Aktiengesetz. Band 2 §§ 145–304: Aktiengesetz: Kapitalerhöhungsgesetz. Einführungsgesetz [2., neu bearb. Aufl. Reprint 2018] 9783111656786, 9783111272559

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G r o ß k o m m e n t a r e der P r a x i s

Aktiengesetz Großkommentar Begründet von W. Gadowf, Dr. E . Heinichen f , Dr. Eberhard Schmidt, Dr. W. Schmidt f , Dr. O. Weipert f

Zweite, neu bearbeitete Auflage Dr. Carl Hans Barz

Dr. Robert Fischer

Dr. Ulrich Klug

Rechtsanwalt in Frankfurt/M.

Senatspräsident beim Bundesgerichtshof

Professor a. d. Universität K ö l n

Dr. Konrad Mellerowicz Professor a. d. Technischen Universität Berlin

Dr. Wolfgang Schilling

Dr. Joachim Meyer-Landrut Rechtsanwalt in Düsseldorf

Dr. Walter Schmidt f

Rechtsanwalt in Mannheim

Rechtsanwalt in Düsseldorf

Z W E I T E R BAND §§ 145—304 Aktiengesetz Kapitalerhöhungsgesetz / Einführungsgesetz

Walter de Gruyter & Co. vormals G. J. Göschen'sche Verlagshandlung • J. Guttentag, Verlagsbuchhandlung Georg Reimer • Karl J. Trübner • Veit & Comp.

Archiv-Nr. 2233645 Satz und Druck: Walter de Gruyter & Co., Berlin 30 Alle Rechte, einschließlich des Rechts der Herstellung von Photokopien und Mikrofilmen, vorbehalten.

Inhaltsverzeichnis zum II. Band Seite

Abkürzungsverzeichnis

IX

Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) Erstes Buch. Aktiengesellschaft Sechster Teil. Satzungsänderung. Maßnahmen der K a pitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung . . . . § §

145—194

1—223

E r s t e r A b s c h n i t t . Satzungsänderung

§§ 145—148

Z w e i t e r A b s c h n i t t . Maßnahmen der Kapitalbeschaffung Erster Unterabschnitt: Kapitalerhöhung Zweiter Unterabschnitt: Bedingte Kapitalerhöhung . . Dritter Unterabschnitt: Genehmigtes Kapital

§§ §§ §§ §§

149—174 14g—158 159—168 169—174

21—116 21—• 60 6i-— 85 85—116

1 — 21

D r i t t e r A b s c h n i t t . Maßnahmen der Kapitalherabsetzung Erster Unterabschnitt: Ordentliche Kapitalherabsetzung Zweiter Unterabschnitt: Vereinfachte Kapitalherabsetzung Dritter Unterabschnitt: Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien

§§ 175—194 §§ 175—181

116—223 116—164

§§ 182—191

164—196

§§ 192—194

ig6—223

Siebenter Teil. Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen und der vom Vorstand festgestellten Jahresabschlüsse §§ 195—202

223—301

Bis hierher L f g . 1/1959 (Material bis Mitte 1959 verarbeitet)

AchterTeil.AuflösungundNichtigkeit der Gesellschaft §§ 203—218

301—390

E r s t e r A b s c h n i t t . Auflösung §§ 203—215 Erster Unterabschnitt: Auflösungsgründe und Anmeldung §§ 203—204 Zweiter Unterabschnitt. Abwicklung §§ 205—215

301—376 301—327 327—376

Z w e i t e r A b s c h n i t t . Nichtigkeit der Gesellschaft . . . . § §

216—218

376—-390

Z w e i t e s Buch. Kommanditgesellschaft auf Aktien § § 2 1 9 — 2 3 2

391—458

Bis hierher L f g . 2/1962 (Material bis Herbst i960 verarbeitet)

D r i t t e s Buch. Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung Erster Teil. Verschmelzung

§§ 233—252

459—582

E r s t e r A b s c h n i t t . Verschmelzung von Aktiengesellschaften §§ 233—247 Erster Unterabschnitt: Verschmelzung durch Aufnahme §§ 234—246 Zweiter Unterabschnitt: Verschmelzung durch Neubildung § 247

459—565 469—553 553—565

V

Inhaltsverzeichnis Seite

Z w e i t e r A b s c h n i t t . Verschmelzung von Kommanditgesellschaften auf Aktien und von Kommanditgesellschaften auf Aktien und Aktiengesellschaften

565--567

§ 248

D r i t t e r A b s c h n i t t . Verschmelzung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien §§ 249--250 V i e r t e r A b s c h n i t t . Verschmelzung einer bergrechtlichen Gewerkschaft mit einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien §§ 2 5 1 --252

Zweiter Teil. Vermögensübertragung. Gewinngemeinschaft

567--573 574- -582

§§ 253--256

582-- 6 1 1

§§ 257--287 E r s t e r A b s c h n i t t . Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine Kommanditgesellschaft auf Aktien §§ 257--259 Z w e i t e r A b s c h n i t t . Umwandlung einer Kommanditgesellschaft auf Aktien in eine Aktiengesellschaft §§ 260--262

6 1 1 - -678

Dritter Teil. Umwandlung

6 1 3 - -620 621- -626

D r i t t e r A b s c h n i t t . Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung . . . . §§ 263--268

626--641

V i e r t e r A b s c h n i t t . Umwandlung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung in eine Aktiengesellschaft . . . . §§ 269--277

641--658

F ü n f t e r A b s c h n i t t . Umwandlung einer bergrechtlichen Gewerkschaft in eine Aktiengesellschaft §§ 278--279

658--663

S e c h s t e r A b s c h n i t t . Umwandlung einer Kommanditgesellschaft auf Aktien in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung §§ 280--282

664--668

S i e b e n t e r A b s c h n i t t . Umwandlung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung in eine Kommanditgesellschaft auf Aktien §§ 283--286

668-- 6 7 6

A c h t e r A b s c h n i t t . Umwandlung einer bergrechtlichen Gewerkschaft in eine Kommanditgesellschaft auf Aktien . .

676-- 6 7 8

§ 287

Bis hierher L f g . 3/1962 (Material bis E n d e 1961 verarbeitet)

V i e r t e s Buch.

Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

Erster Teil. Aktiengesellschaft und Staat

§§

288'—293

679—700

Zweiter Teil. Strafvorschriften

§§

294—304

700—858

Bis hierher L f g . 4/1963 (Material bis Mitte 1963 verarbeitet)

Anhang I

Gesetz über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und über die Gewinn- und Verlustrechnung Vorbemerkungen E r s t e r A b s c h n i t t . Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln §§

VI

859—862 1—18

862—913

Inhaltsverzeichnis Seite

Z w e i t e r A b s c h n i t t . Erwerb eigener Aktien. Gewinn- und Verlustrechnung

§

D r i t t e r A b s c h n i t t . Strafvorschrift. Übergangs- und Schlußvorschriften §§

ig

913—918

20—23

918—919

A n h a n g II Einführungsgesetz zum Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien E r s t e r A b s c h n i t t . Inkrafttreten der Gesetze

§

1

920

Z w e i t e r A b s c h n i t t . Übergangsvorschriften

§§

2—17

920—925

D r i t t e r A b s c h n i t t . Aufhebung und Änderung von Gesetzen

§§

18—28

925—928

V i e r t e r A b s c h n i t t . Ermächtigungen

§§

29—32

928—929

Erste Durchführungsverordnung zum Aktiengesetz vom 29. 9. 1937 . . .

929—935

Zweite Durchführungsverordnung zum Aktiengesetz vom 19. 11. 1937

935

Dritte Durchführungsverordnung zum Aktiengesetz vom 21. 12. 1938 . .

935—937

Bis hierher Lfg. 5/1964 (Material bis Ende 1963 verarbeitet)

Alphabetisches Sachregister

939—993

VII

Ziticrwcise §§ §§ §§ §§ §§ §§ §§

203—232 Barz in GroBkomm. AktG 16—6g, 145—158; KapErhG §§ 1—23 . . F i s c h e r in GroBkomm. AktG 288—304 K l u g in GroBkomm. AktG 125—144 M e l l e r o w i c z in GroBkomm. AktG 257—287; EG M e y e r - L a n d r u t in GroBkomm. AktG 84, 99, 159—202, 233—256 S c h i l l i n g in GroBkomm. AktG 1—15, 70—83, 85—98, 100—124 . . . . S c h m i d t in GroBkomm. AktG

VIII

Abkürzungsverzeichnis aaO. Abs. AcP ADHGB ADHGB Adler Adler-DüringSchmaltz a. E. a. F. AG A H K Amtsbl. AkadZ AktG allg. Ansicht a. M. AnfG Anh. Anm. AO AP ArbRS Arb. u. R . Art. Aufl. AusfBest AusfVO AuslPolVO AwG BAG BankA, BankArch. BAnz. Bauer, BauersZ

Baumbach-Duden Baumbach-Hueck BayObLG BayObLGZ BB Bd.

= = = = = =

am angegebenen Ort Absatz Archiv für die civilistische Praxis Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch v. 1861 Allgemeines Deutsches Die Abwicklungsbilanzen der Kapitalgesellschaften, 2. Aufl. 1956

= Rechnungslegung und Prüfung der Aktiengesellschaft, 3. Aufl. 1957, Ergänzungsband 1961 = am Ende = alte(r) Fassung = Aktiengesellschaft; Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen = Amtsblatt der Alliierten Hohen Kommission für Deutschland = Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht = Aktiengesetz = allgemeine Ansicht = anderer Meinung = Anfechtungsgesetz = Anhang = Anmerkung = Reichsabgabeordnung v. 22. 5. 31 mit zahlreichen Änderungen = Arbeitsrechtliche Praxis = Arbeitsrechtssammlung = Arbeit und Recht = Artikel = Auflage = Ausführungsbestimmung = Ausführungsverordnung = Ausländerpolizeiverordnung v. 22. 8. 1938 = Außenwirtschaftsgesetz v. 28. 4. 1961 = Bundesarbeitsgericht = Bankarchiv (I. 1901—43, 1943; dann Bankwirtschaft), Zeitschrift für Bank- und Börsenwesen = Bundesanzeiger = Der Handelsgesellschafter, hrsg. von Bauer (ab 5. 1897: Zeitschrift f. Aktiengesellschaft u. Handelsgesellschafter, ab 1 1 . 1903: Zeitschrift f. Aktiengesellschaften u. f. Gesellschaften mbH) = Kurzkommentar zum H G B = Kurzkommentar zum Aktiengesetz, 1 1 . Aufl. 1961 = Bayerisches Oberstes Landesgericht = Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen = Der Betriebsberater, Zehntagesdienst für Wirtschafts-, Steuerund Sozialrecht = Band

IX

Abkürzungsverzeichnis Beiträge

=

Betr. BetrVG BFH BGB BGBl. BGH

= = = = = =

BGHSt. Boettcher-Meilicke

= =

Bolze BörsG Brönner

= = =

BStBl. Brodmann BVerfG BVerwG bzw. DB DepG

= = = = = = =

ders. DFG DGemWR d. h. DieAktGes

= = = = =

DJ DJZ DM DMBG DNotZ (u. D N o t V Z ) DR Dreher-Maaßen DRiZ DRZ DtRspr. Düringer-Hachenburg DVB1. D V O , DurchfVO E 62 EG EGBGB EhrenbHdb.

= = = = = = = = = =

EinkStG Eischenbroich EnneccerusNipperdey Erbs-Kohlhaas EWG FGG

X

Beiträge zur Aktienrechtsreform, hrsg. von Hans Hengeler, 1959 Der Betrieb Betriebsverfassungsgesetz v. 11. 10. 1952 (BGBl. I 681) Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof und Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen Umwandlung und Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, 5. Aufl. 1958 Die Praxis des Reichsgerichts in Zivilsachen, hrsg. von Bolze Börsengesetz v. 27. 5. 1908 (RGBl. 215) Kommentar zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln, 2. Aufl. 1961 Bundessteuerblatt Kommentar zum Aktienrecht, 1928 Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht beziehungsweise Der Betrieb Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren v. 4. 2. 1937 derselbe Deutsche Freiwillige Gerichtsbarkeit Deutsches Gemein- und Wirtschaftsrecht das heißt Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen Deutsche Justiz Deutsche Juristenzeitung Deutsche Mark DM-Bilanzgesetz Zeitschrift des Deutschen Notarvereins Deutsches Recht Strafgesetzbuch, 3. Aufl. 1959 Deutsche Richterzeitung Deutsche Rechts-Zeitschrift Deutsche Rechtsprechung, Entscheidungs-Sammlung

= = = = = = =

Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 1932 Deutsches Verwaltungsblatt Durchführungsverordnung Entwurf eines Strafgesetzbuches (StGB) mit Begründung, 1962 Einführungsgesetz Einführungsgesetz zum BGB Handbuch des gesamten Handelsrechts, hrsg. von V . Ehrenberg = Einkommensteuergesetz = Die Kommanditgesellschaft auf Aktien, 195g =

Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, Allgemeiner Teil, 15. Aufl. 1960 = Erbs-Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, 1958 = Europäische Wirtschaftsgemeinschaft = Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit

Abkürzungsverzeichnis Frankenstein GA Galperin GBO GenG GewO GewStG GG Gierke D P R GmbH GmbHG GmbH.Rdsch. v. Godin v. Godin-Wilhelmi GoltdA GrEStG Gruchot oder Gruch. GRUR GVG Hachenburg HansRGZ HBerG herrsch. A . Hess. Rspr. HESt. HGB Holdheim

Holding-Novelle

HRR HRV Hueck HypBankG Jaeger JB1. JFG JherJ

Internationales Privatrecht (Grenzrecht) Bd. I 1926; Bd. I I 1929; Bd. I I I 1934; Bd. I V 1935 Archiv für Strafrecht, begr. von Goltdammer, zitiert nach Bänden, seit 1953 nach Jahrgängen Galperin-Siebert, K o m m , zum Betriebsverfassungsgesetz, 3. Aufl. 1958 Grundbuchordnung Gesetz, betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften i. d. F. d. Bek. v. ao. 5. 1898 ( R G B l . 810) Gewerbeordnung i. d. F. d. Bek. v. 26. 7. 1900 ( R G B l . 8 7 1 ) Gewerbesteuergesetz Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Deutsches Privatrecht, I. Band 1895, I I . Band 1905, I I I . Band 1917 Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz, betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v. 20. 4. 1892 ( R G B l . 477) Rundschau für G m b H , Monatsschrift für Wirtschafts-, Steuerund Handelsrecht Kommentar zum AktG, 2. Aufl. 1950 Kommentar zum AktG, 2. Aufl. 1950 Goltdammers Archiv für Strafrecht = siehe G A Grunderwerbsteuergesetz Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts, begr. von Gruchot Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gerichtsverfassungsgesetz v. 27. 1. 1877 ( R G B l . 4 1 ) i. d. F. d. Bek. v. 12. 9. 1950 ( R G B l . 5 1 3 ) Kommentar zum GmbH-Gesetz, 6. Aufl. 1956. Bearb. von Schmidt, Schilling, K l u g , Goerdeler Hanseatische Rechts- und Gerichtszeitung Handelsrechtliches Bereinigungsgesetz vom 18. 4. 50 (BGBl. S. 50) herrschende Ansicht Hessische Rechtsprechung Höchstrichterliche Entscheidungen, Sammlung von Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Strafsachen Handelsgesetzbuch Wochenschrift für Aktienrecht und Bankwesen, Steuer- und Stempelfragen, hrsg. von Holdheim, dann: Monatsschrift für Handelsrecht (bis 5. 1896: für Aktienrecht . . .) und Bankwesen, Steuer- und Stempelfragen, begr. von Holdheim G zur Ergänzung des G über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie v. 7. 8. 56 (BGBl. I 707) Höchtrichterliche Rechtsprechung (Band und Nr. der Entscheidung) Handelsregisterverfügung vom 1 2 . 8 . 37 ( D J 1937, 1 2 5 1 ) O H G , 2. Aufl. 1951 Hypothekenbankgesetz vom 13. 7. 99 Kommentar zur Konkursordnung, 6. u. 7. Aufl. 1 9 3 1 Justizblatt Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts Jahrbücher für Dogmatik des röm. und deutschen Privatrechts, begr. von Jhering und Gerber

XI

Abkürzungsverzeichnis JMB1NRW J R oder J R d s c h . JW JZ KapErhG KapVerkStG KartRdsch. KG KG KGaA KGJ KO Kohlhaas Kohlrausch-Lange Kom. KStG Küster KwG LAG Lehmann LG LK LM LZ Maunz-Dürig Maurach m. a. W. MDR Mentzel-Kuhn Mestmäcker Mezger MilReg. MitbestG

MuW m. w. N. Nds. R p f l . n. F. NJW Nr. Nußbaum OGH

XII

= Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen = Juristische Rundschau = Juristische Wochenschrift = Juristenzeitung = Gesetz über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und über die Gewinn- und Verlustrechnung v. 23. 12. 59 (BGBl. I , 78g)_ = Kapitalverkehrssteuergesetz = Kartell-Rundschau, Monatsschrift für Recht und Wirtschaft im Kartell- und Konzernwesen = Kommanditgesellschaft = Kammergericht, höchtrichterliche Entscheidungen der K a m mergerichte = Kommanditgesellschaft auf Aktien = J a h r b u c h für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit = Konkursordnung = s. Erbs-Kohlhaas = Strafgesetzbuch, 43. Aufl. 1961 = Kommentar = Körperschaftssteuer-Gesetz = Inhalt und Grenzen der Rechte der Gesellschafter, 1954 = Gesetz über das Kreditwesen v. 10. 7. 1961 = Gesetz über den Lastenausgleich vom 14. 8. 52 (BGBl. I, 446) = Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 1959 = Landgericht = Strafgesetz, Leipziger Kommentar, begr. von Ebermayer, Lobe, Rosenberg, hrsg. von Jagusch, Mezger, 8. Aufl. 1957/58 = Lindenmaier-Möhring, Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs = Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht (bis 7. 1 9 1 3 : für Handels-, Konkurs- und Versicherungsrecht) = Grundgesetz, Kommentar, i958f. = Deutsches Strafrecht, Allgemeiner und Besonderer Teil, 2. Aufl. 1958 (Allg. Teil = A T ) und 3. Aufl. 1959 (Bes. Teil = BT) = mit anderen Worten = Monatsschrift für Deutsches Recht = Kommentar zur Konkursordnung, 6. Aufl. 1955 = Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, 1958 = Strafrecht, Studienbuch, Allgemeiner und Besonderer Teil, 9. Aufl. i960 (Allg. Teil = A T ) und 7. Aufl. i960 (Bes. Teil = BT) = Militär-Regierung = Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie vom 2 1 . 5. 51 (BGBl. I 347) = Markenschutz und Wettbewerb = mit weiteren Nachweisen = Niedersächsische Rechtspflege = neue Fassung = Neue Juristische Wochenschrift = Nummer = Grundzüge des Internationalen Privatrechts, 1952 = Oberster Gerichtshof für die Britische Zone und Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs für die Britische Zone in Zivilsachen

Abkürzungsverzeichnis OHG OLG O L G E , OLGRspr

Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht Die Rechtsprechung des Oberlandesgerichts auf dem Gebiete des Zivilrechts, hrsg. von Mugdan und Falkmann (I. 1900—46. 1928) Palandt Kurzkommentar zum BGB Palandt-Danckelmann = Kurzkommentar zum BGB, ig. Aufl. i960 PrABG Allgemeines Berggesetz für die preußischen Staaten v. 24. 6. 1865 (GS. 705) Raape Internationales Privatrecht, 4. Auflage 1955 RabelsZ Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht RAG Reichsarbeitsgericht und Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts Reichsabgabenordnung v. 22. 5. 31 mit zahlreichen ÄndeRAO rungen Deutsches Konzernrecht, 2. Aufl. 1955 Rasch Recht der Arbeit RdA Das Recht, Rundschau für den deutschen Juristenbund, begr. Recht von Soergel Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, veröffentlicht durch Ref. Entw. das Bundesjustizministerium 1958 RegEntw. Entwurf der Bundesregierung zum Aktiengesetz vom März i960 RFH Reichsfinanzhof oder amtliche Sammlung der Entscheidungen und Gutachten des Reichsfinanzhofs RG Reichsgericht Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen R G u. R G Z Reichsgesetzblatt, I = Teil I, II = Teil II RGBl. Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, hrsg. von ReichsRGRK gerichtsräten und Bundesrichtern 10. und 11. Aufl. Kommentar zum Handelsgesetzbuch, früher hrsg. von ReichsR G R K HGB gerichtsräten, 2. Aufl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen RGSt. Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiRing willigen Gerichtsbarkeit, hrsg. von Ring Kommentar zum AktG, 2. Aufl. 1939 Ritter Recht der internationalen Wirtschaft, Information und Berichte RiW Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen GerichtsRJA barkeit und des Grundbuchrechts, zusammengestellt im Reichsjustizamt (I. 1900—17. 1922) RKnG Reichsknappschaftsgesetz i. d. F. v. 1. 7. 1926 (RGBl. I 369) RM Reichsmark ROHG Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts RStBl. Reichssteuerblatt RuH Recht und Handel, Monatsschrift aus der Praxis für Handel, Industrie und Verkehr, hrsg. von Baum RVO Reichsversicherungsordnung v. 19. 7. 1911 i. d. F. v. 15. 12. 1924 (RGBl. I 779) RzW Rechtsprechung zum Wiedergutmachungsrecht S. Seite s. siehe SchG Scheckgesetz Schlegelberger F G G Kommentar zum Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit, 6. Aufl. 1952 SchlegelbergerQuassowski Schlegelberger-Quassowski-Herbig-Geßler-Hefermehl, Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Aufl. 1939 XIII

Abkürzungsverzeichnis Schnitzer Schönke-Schröder Scholz Schwarz-Dreher Serick SeuffA SeuffBl. SJZ sog. Soz.Pr. StAnpG StaubHGB

Staudinger-Coing StDJT Stein-Jonas Stenglein StGB StGBl. StPO str. st. Rspr. St. u. W. Teichmann-Koehler Trumpler u. a. U m w G 1956 UnlWG unstr. Urt. usw. UmstG u. U . UWG VAG Veith-Börnstein VerglO VersAufG vgl. VO Vorauf!. Vorb.

XIV

Handbuch des Internationalen Privatrechts, 3. Aufl. 1950 Strafgesetzbuch, Kommentar, 10. Aufl. 1961 Kommentar zum GmbH-Gesetz, 4. Aufl. i960 Strafgesetzbuch, Kommentar, 24. Aufl. 1962 Rechtsform und Realität juristischer Personen, 1955 Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte J. A. Seufferts Blätter für Rechtsanwendung Süddeutsche Juristenzeitung sogenannte(r) Soziale Praxis und Archiv für Volkswohlfahrt Steueranpassungsgesetz Kommentar zum H G B von Hermann Staub; meist zitiert als Staub-Bondi für 1. Band (12. u. 13. Aufl.), Staub-Pinner für 2. Band (14. Aufl.), Staub-Könige für 3. u. 4. Band (12. u. 13. bzw. 14. Aufl.) Kommentar zum BGB Allgemeiner Teil, 11. Aufl. 1957 Untersuchungen zur Reform des Unternehmensrechts, Bericht der Studienkommission des Deutschen Juristentages, 1955 Kommentar zur Z P O von Stein-Jonas-Schönke-Pohle, 18. Aufl. 1953 Kommentar zu den strafrechtlichen Nebengesetzen des Deutschen Reiches, 5. Aufl. ig28f. Strafgesetzbuch Steuergesetzblatt Strafprozeßordnung streitig ständige Rechtsprechung Steuer und Wirtschaft, Zeitschrift Kommentar zum AktG, 3. Aufl. 1950 Die Bilanz der Aktiengesellschaft, 1950 und andere Gesetz über die Umwandlung von Kapitalgesellschaften und bergrechtlichen Gewerkschaften vom 12. 11. 1956 (BGBl. I 844) Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb v. 7. 6. 1909 (RGBl. 381) unstreitig Urteil und so weiter Drittes Gesetz zur Neuordnung des Geldwesens (Umstellungsgesetz) unter Umständen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb v. 7. 6. 1909 (RGBl. 380 Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmen und Bausparkassen i. d. F. v. 6. 1. 1931 (RGBl. I 315) Kommentar zum Umwandlungsgesetz und zum Umwandlungssteuergesetz 1958 Vergleichsordnung v. 26. 2. 1935 (RGBl. I 721) Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmen und Bausparkassen i. d. F. v. 6. 1. 1931 (RGBl. I 315) vergleiche Verordnung Vorauflage Vorbemerkung

Abkürzungsverzeichnis VStG VVG Warn. Welzel WG Wieczorek Wieland I u. II WiGBl. Wilhelmi/Friedrich WiStG WM Wolff Würdinger W. u. R . WuW ZAkDR ZAktW. z. B. ZB1FG ZB1HR, Z B H ZHR Zintzen/Halft ZStW ZPO z. T .

= = =

= = = = =

= = =

=

= = =

=

= = = = = =

=

=

=

Vermögenssteuergesetz Gesetz über den Versicherungsvertrag Die Rechtsprechung des Reichsgerichts auf dem Gebiet des Zivilrechts, herausgegeben von Warneyer Das deutsche Strafrecht, 7. Aufl. i960 Wechselgesetz Kommentar zur Z P O 1957—1959 Handelsrecht 1. Band 1921, 2. Band 1931 Gesetzblatt der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebiets Kleine Aktienrechtsreform, Kommentar i960 WirtschaftsstrafG i. d. F. v. 24. 12. 56 (BGBl. I 1070) Wertpapier-Mitteilungen, Teil I V B, Wertpapier- und Bankfragen, Rechtsprechung Das Internationale Privatrecht Deutschlands, 2. Aufl. 1949; 3. Aufl. 1954 Aktienrecht 1959 Wirtschaft und Recht Wirtschaft und Wettbewerb, Zeitschrift für Kartellrecht, Wettbewerbsrecht und Marktorganisation Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen zum Beispiel Zentralblatt für freiwillige Gerichtsbarkeit Zentralblatt für Handelsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkursrecht Kommentar zu den Gesetzen über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln i960 Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (1.1881 —62. 1944, 63. 1950 fr) Zivilprozeßordnung zum Teil

XV

Sechster Teil Satzungs änderung Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung Erster Abschnitt Satzungsänderung

§145 Allgemeines (1) Jede Satzungsänderung bedarf eines Beschlusses der Hauptversammlung. Die Befugnis zu Änderungen, die nur die Fassung betreffen, kann die Hauptversammlung dem Aufsichtsrat übertragen. (2) Der Beschluß kann nur gefaßt werden, wenn die beabsichtigte Satzungsänderung nach ihrem wesentlichen Inhalt ausdrücklich und fristgemäß (§ 108 Abs. 2) angekündigt worden ist. (3) Die rechtswirksam getroffenen Festsetzungen über Sondervorteile, Gründungsaufwand, Sacheinlagen und Sachübernahmen (§§ 19, 20) können erst nach Ablauf der Verjährungsfrist des § 44 geändert werden. Ü b ersieht Einleitung I. Die Satzungsänderung . . 1. Die Satzung ist abänder lieh 2. Die Tatbestände der Satzungsänderung . . 3. Die Satzungsverletzung I I . Die Zuständigkeitsregelung 1. Die Zuständigkeit der Hauptversammlung. . 2. Ausnahmen I I I . Die Fassungsänderung 1. Allgemeines 2. Der Begriff der Fassungs änderung

Anm.

3—5 6

3. Der Änderungsbeschluß des Aufsichtsrats . . . . I V . Die vorherige Ankündigung der Satzungsänderung 1. Der Inhalt der Ankündigung . . . . . . . . . 2. Das Unterbleiben der Ankündigung V . Die Sonderregelung für Sondervorteile,Sacheinlagen usw. 1. Die Vorschrift des Abs. 3 2. Der Verstoß gegen die Vorschrift des Abs. 3 . . 3. Die Ergänzung der Vorschrift des Abs. 3 . . . .

Anm.

I I , 12

13, 14 15 16 »7 18

Anm. 1 Der Sechste Teil behandelt die S a t z u n g s ä n d e r u n g e n . Die §§ 145 bis 148 enthalten Bestimmungen, die für jede Satzungsänderung in Betracht kommen. Die §§ 149 bis 194 behandeln die satzungsändernden Beschlüsse, die sich auf die Maßnahmen zur K a p i t a l b e s c h a f f u n g (§§ 149 bis 174) und auf die Maßnahmen zur K a p i t a l h e r a b s e t z u n g (§§ 175 bis 194) beziehen. Die Maßnahmen zur Kapitalbeschaffung gliedern sich in die Vorschriften über K a p i t a l e r h ö h u n g (§§ 149 bis 158), über b e d i n g t e K a p i t a l e r h ö h u n g (§§ 159 bis 168), über g e n e h m i g t e s K a p i t a l (§§ 169 bis 173), sowie über W a n d e l s c h u l d v e r s c h r e i b u n g e n und G e w i n n s c h u l d v e r s c h r e i b u n g e n (§ 174). Die Maßnahmen zur Kapitalherabsetzung zerfallen in die Vorschriften 1

Aktiengesetz, 2. A u f l . I I

1

§145

Anm. 2, 3

I. Buch: Aktiengesellschaft

über o r d e n t l i c h e K a p i t a l h e r a b s e t z u n g (§§ 175 bis 1 8 1 ) , über v e r e i n f a c h t e K a p i t a l h e r a b s e t z u n g (§§ 182 bis 1 9 1 ) und über K a p i t a l h e r a b s e t z u n g d u r c h E i n z i e h u n g v o n A k t i e n (§§ 192 bis 194). Die für jede Satzungsänderung geltenden Vorschriften der §§ 145 bis 148 sind im wesentlichen die gleichen wie im bisherigen Aktienrecht (§§ 274 bis 277 H G B ) . Vollständig neu sind die Bestimmungen über bedingte Kapitalerhöhung, genehmigtes Kapital, sowie Wandelschuldverschreibungen und Gewinnschuldverschreibungen. Inwieweit die übrigen Abschnitte neues und altes Recht enthalten, wird in den Erläuterungen der einzelnen Vorschriften hervorgehoben werden.

Anm. 2 I. Die Satzungsänderung. 1 . D i e S a t z u n g i s t a b ä n d e r l i c h : Die Satzung einer A G kann stets abgeändert werden. Das ist z w i n g e n d . Eine gegenteilige Satzungsbestimmung ändert daran nichts. Eine Bestimmung der Satzung, die diese als unabänderlich bezeichnet, kann aber die Bedeutung haben, daß die Satzungsbestimmung nur durch einstimmigen Beschluß der Aktionäre abgeändert werden kann (dazu § 146 Anm. 5). I m Zweifel wird eine solche Auslegung angebracht sein. In einem Einzelfall kann eine dahingehende Bestimmung auch die Bedeutung haben, daß für eine Satzungsänderung nicht nur ein einstimmiger Beschluß der an der Beschlußfassung beteiligten Aktionäre, sondern sogar ein einstimmiger Beschluß a l l e r Aktionäre erforderlich ist. Mit Rücksicht darauf, daß ein solches Erfordernis von einer weittragenden und für die A G unter Umständen sehr einschneidenden Wirkung sein kann, wird man jedoch für eine solche Auslegung greifbare Anhaltspunkte in der Satzung verlangen müssen (anders SchlegelbergerQuassowski Anm. 2). Eine Satzungsänderung kann auch noch während der A b w i c k l u n g , j a selbst im K o n k u r s in Betracht kommen, in beiden Fällen freilich mit der Einschränkung, daß sie in einem solchen Stadium nur noch zulässig ist, soweit sie nicht dem Zweck und dem Wesen der Abwicklung bzw. des Konkurses widerspricht ( R G 1 2 1 , 2 5 3 ; B G H 24, 286; O L G München H R R 1938 Nr. 1 5 4 7 ; Brodmann § 274 Anm. 1 f.; v. GodinWilhelmi Anm. I ; a. M . z. T . Baumbach-Hueck Übersicht vor § 145 Anm. 1 B). Das gilt auch für die Kapitalerhöhung, wobei hier allerdings der Konkurs eine Kapitalerhöhung stets ausschließt (vgl. § 149 Anm. 12). Auch Satzungsänderungen, die in Sonderrechte einzelner Aktionäre eingreifen oder den Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung aller Aktionäre verletzen, sind grundsätzlich nicht ausgeschlossen. Für sie gelten jedoch besondere Wirksamkeitserfordernisse (dazu im einzelnen § 146 Anm. 8ff.).

Anm. 3 2. D i e T a t b e s t ä n d e d e r S a t z u n g s ä n d e r u n g : Gegenstand einer Satzungsänderung ist die Änderung oder die Aufhebung einer bestehenden Satzungsbestimmung oder die Ergänzung der Satzung durch eine neue Bestimmung. Dabei muß es sich aber immer um solche Bestimmungen handeln, die die körperschaftsrechtliche Verfassung der A G oder die Ausgestaltung der mitgliedschaftlichen Rechte der Aktionäre zum Gegenstand haben. Enthält die Satzung dagegen Bestimmungen, die nicht hierzu gehören, die nach ihrem sachlichen Gehalt vielmehr eine schuldrechtliche Bedeutung haben, so stellt ihre Änderung oder Aufhebung nicht eine Satzungsänderung im Sinn der §§145 ff. dar ( R G J W 1 9 1 7 , 468; 1919, 3 1 3 ; B G H 18, 208; vgl. auch Oldenburg O L G E 42, 223; K G D R 1 9 4 1 , 2 1 2 9 ; Staub-Pinner § 274 Anm. 2 b ; Scholz G m b H G § 53 Anm. 3). Solche Bestimmungen finden sich in den Gesellschaftsverträgen einer G m b H recht häufig, in der Satzung einer A G dagegen seltener. Hierzu gehört etwa eine Bestimmung über persönliche Nebenpflichten einzelner oder aller Aktionäre ( § 4 9 Anm. 10), eine Bestimmung über die Tantieme (Gewinnanteil) des Vorstands (a. M . insoweit Baumbach-Hueck Anm. 1 A), j a selbst die Bestimmung über den Gründungsaufwand und die Sondervorteile oder über eine Sachübernahme, obwohl für diese Bestimmung die Aufnahme in der Satzung Voraussetzung für ihre Wirksamkeit ist, sie also formell not-

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6. Teil: Satzungsänderung (Fischer)

§ 145 Anm. 4—7

wendiger Bestandteil der Satzung ist. Daher ist für die Änderung persönlicher Nebenpflichten oder für die Aufhebung eines Sachübernahmevertrages nicht eine Änderung der Satzung, sondern ein entsprechender Vertrag zwischen dem Verpflichteten und der Gesellschaft erforderlich, wie auch der Verzicht auf einen in der Satzung festgesetzten Sondervorteil nicht durch eine Satzungsänderung, sondern durch einen einfachen Erlaßvertrag zwischen der Gesellschaft und dem Berechtigten herbeigeführt wird (§ 19 Anm. 19). Derartige Satzungsbestimmungen sind stets „Gegenstand eines Rechtsgeschäfts außerhalb der Satzung" (Hachenburg J W 1 9 1 7 , 468).

Anm. 4 Außer den in der Vorbemerkung aufgeführten Maßnahmen der Kapitalbeschaffung

und Kapitalherabsetzung kommen als Satzungsänderungen namentlich in Be-

t r a c h t : Änderung der Firma ( K G L Z 1925, 1 1 7 0 2 ) ; Änderung des Gegenstandes des Unternehmens (vgl. dazu § 146 Anm. 7); Verlegung des Sitzes der Gesellschaft ( R G J W 1899, 396-); Verlängerung der Dauer der Gesellschaft über die in der Satzung festgelegte Zeit hinaus ( R G 74, 298; L Z 1 9 1 4 , 5 7 1 ) ; bedingte oder befristete Auflösung einer auf unbestimmte Zeit errichteten A G ( R G 65, 266; vgl. aber auch R G 145, 99); Verlegung des in der Satzung bestimmten Geschäftsjahres ( K G J W 1926, 599 2 ); Art und Weise der Zusammenlegung von Bezugsaktien, nachdem deren Zusammenlegung beschlossen ist ( K G J W 1925, 1795 4 ); Bestimmungen über die Vermögensreste der Gesellschaft bei ihrer Auflösung ( K G J W 1930, 1 4 1 2 4 ) ; Umwandlung der Gesellschaft in eine K G a A (§ 257) oder in eine G m b H (§ 263).

Anm. 5 K e i n e S a t z u n g s ä n d e r u n g sind die Errichtung einer Zweigniederlassung (dazu § 35 Anm. 4 ; abw. Voraufl. Anm. 1), die Auflösung der Gesellschaft, auch nicht ein Auflösungsbeschluß, sofern die Dauer der Gesellschaft in der Satzung nicht begrenzt ist (dazu vgl. § 203), ferner der Beschluß über die Veräußerung des Vermögens der A G als Ganzes ( K G O L G E 43, 3 1 7 ) .

Anm. 6 3. D i e S a t z u n g s v e r l e t z u n g : Es wird die Ansicht vertreten, daß ein Beschluß der Hauptversammlung, der sich in einem Einzelfall über die Satzung hinwegsetzt oder mit ihr nicht im Einklang steht, keine Satzungsänderung, sondern eine Satzungsverletzung und daher unwirksam oder anfechtbar sei (so Voraufl. Anm. 1 ; Staub-Pinner § 274 Anm. 2 ; Schlegelberger-Quassowski Anm. 3 ; v. Godin-Wilhelmi Anm. I ; Baumbach-Hueck A n m . 1 B). Soweit diese Ansicht damit begründet wird, eine Satzungsänderung setze eine a l l g e m e i n e Regelung für die Zukunft voraus und könne daher nicht für einen einzelnen Fall eine Abweichung von der Satzung vorsehen, kann dem nicht gefolgt werden. Es ist nicht einzusehen, warum die Hauptversammlung mit der für eine Satzungsänderung erforderlichen Mehrheit nicht auch eine Abweichung von der Satzung für einen Einzelfall beschließen könnte, sofern das in dem Beschluß und schon vorher in der Ankündigung (Abs. 2; dazu Anm. i 3 f f . ) einen entsprechenden Ausdruck gefunden hat (ebenso Ritter Anm. 2 c ; Teichmann-Koehler Anm. 1 ; vgl. auch R G 8 1 , 3 7 1 ) . Ein Bedenken gegen die Wirksamkeit eines solchen Beschlusses kann nur daraus hergeleitet werden, daß er nicht zum Handelsregister angemeldet und nicht eingetragen wird (§ 148). Ist das aber geschehen — und warum sollte es nicht geschehen können? —, dann kann gegen die Wirksamkeit eines solchen Beschlusses nichts eingewendet werden. Satzungsverletzungen sind auch d u r c h V e r w a l t u n g s m a ß n a h m e n v o n V o r s t a n d s m i t g l i e d e r n denkbar, namentlich durch den Abschluß von Rechtsgeschäften, die zu einer Änderung des Unternehmensgegenstandes führen (dazu § 146 Anm. 7).

Anm. 7 II. Die Zuständigkeitsregelung. 1. D i e Z u s t ä n d i g k e i t d e r H a u p t v e r s a m m l u n g : Grundsätzlich kann die Satzung nur durch Beschluß der Hauptversammlung abgeändert werden. Diese gesetzliche Z u 1*

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§145 Anm. 8, 9

I. Buch: Aktiengesellschaft

ständigkeit der Hauptversammlung kann nicht durch die Satzung beseitigt oder beschränkt werden. Auch die Hauptversammlung selbst kann dies grundsätzlich nicht tun (Ausnahme bei einer Fassungsänderung, vgl. dazu Anm. 9ff.). So hat sie nicht das Recht, eine andere Person oder ein anderes Organ der Gesellschaft zu befugen, eine Änderung der Satzung vorzunehmen (allg. Ansicht; vgl. R G 74, 297; K G J W 1925, 1795) oder zu bestimmen, daß die Gültigkeit einer von ihr beschlossenen Satzungsänderung von der Zustimmung eines Dritten, sei es einer Privatperson, sei es eines Organs der Gesellschaft, sei es einer öffentlichen Körperschaft oder einer Behörde abhängig sei ( R G 169, 80; K G J W 1930, 1 4 1 2 ; v. Godin Z A k D R 1940, 78 und durchaus herrsch. Ansicht im Schrifttum). Wenn hierbei v. Godin-Wilhelmi (Anm. I I 1) eine Einschränkung dahin machen, daß der e i n z e l n e Satzungsänderungsbeschluß seine Wirksamkeit von der Zustimmung einer dritten Person abhängig machen könne, so erscheint das nicht richtig. Z u r Frage, ob die Satzung die Wirksamkeit eines Abänderungsbeschlusses von der Zustimmung eines einzelnen Aktionärs abhängig machen kann, vgl. § 146 Anm. 5.

Anm. 8 2. A u s n a h m e n : V o n dem Grundsatz, daß die Satzung nur durch Beschluß der Hauptversammlung abgeändert werden kann, gibt es Ausnahmen. Diese Ausnahmen bedürfen aber stets einer gesetzlichen Grundlage. Nach Abs. 1 Satz 2 kann die Hauptversammlung die Befugnis zu Änderungen, die nur die Fassung betreffen, dem Aufsichtsrat übertragen (dazu Anm. gff.). Für V e r s i c h e r u n g s g e s e l l s c h a f t e n enthalten die §§ 156, 39 Abs. 3 V e r s A u f G noch eine weitgehende Ermächtigungsgrundlage. Danach kann die Hauptversammlung den Aufsichtsrat ermächtigen, Änderungen vorzunehmen, die von der Aufsichtsbehörde vor der Genehmigung des satzungsändernden Beschlusses verlangt werden. Im Unterschied zu Abs. 1 Satz 2 ist in diesem Fail der Aufsichtsrat befugt, auch solche Satzungsänderungen vorzunehmen. Nach § 3 Abs. 2 der 3. D V O zum A k t G hat der Aufsichtsrat das Recht, über eine Satzungsänderung bezüglich einer Vereinigung von Aktien zu beschließen, die auf volle 100 R M (DM) oder ein Vielfaches von 100 R M ( D M ) lauten (§ 1 Abs. 1 der V O ) . Die Vereinigung solcher Aktien kann nur mit Zustimmung der betroffenen Aktionäre vorgenommen werden (§ 2 Abs. 1). Nach den Sozialisierungsgesetzen vom 23. 3. 1 9 1 9 über die Regelung der Kohlenwirtschaft und vom 24. 4. 1 9 1 9 über die Regelung der Kaliwirtschaft sind Änderungen der Gesellschaftsverträge nur mit Zustimmung des Reichskohlenrats (§ 17 AusfBest. vom a i . 8. 1 9 1 9 , R G B l . S. 1449) und des Reichskalirats (§ 48 D V O vom 18. 7. 1 9 1 9 , R G B l . S. 663) wirksam. Auch andere gesetzliche Bestimmungen enthalten Genehmigungsvorbehalte; für Versicherungsaktiengesellschaften vgl. §§ 39, 5 V e r s A u f G und § 28 E G AktG.

Anm. 9 III. Die Fassungsänderung. 1. A l l g e m e i n e s : Nach Abs. 1 Satz 2 kann die Hauptversammlung den Aufsichtsrat ermächtigen, Änderungen in der Wortfassung der Satzung vorzunehmen. Diese Ermächtigung kann dem Aufsichtsrat ganz allgemein oder nur für einen besonderen Fall erteilt werden. Der abweichenden Meinung von Brodmann (§ 274 Anm. 2a), der eine solche allgemeine Ermächtigung für unzulässig hält, kann nicht gefolgt werden, weil sie im Gesetz keine Stütze findet und für sie auch keine allgemeinen durchgreifenden Erwägungen sprechen (so auch die sonst einhellige Meinung im Schrifttum). Eine Ermächtigung zur Vornahme von Fassungsänderungen kann die Hauptversammlung aber nur dem Aufsichtsrat, nicht auch dem Vorstand oder einzelnen Aufsichtsratsmitgliedern erteilen. Trotz des § 92 Abs. 4 wird man es auch nicht für zulässig halten können, daß einem Ausschuß des Aufsichtsrats die Ermächtigung erteilt wird (ebenso Ritter Anm. 3 c ; Teichmann-Koehler Anm. 2; Siebel D N o t Z 1955, 304). Der Ermächtigungsbeschluß ist immer ein satzungsändernder Beschluß, so daß für ihn auch

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6. Teil: Satzungsänderung (Fischer)

§145 Anm. 10—12

die für satzungsändernde Beschlüsse geltenden Vorschriften zur Anwendung gelangen, und zwar ganz gleichgültig, ob die Ermächtigung dem Aufsichtsrat allgemein — durch Aufnahme einer neuen Satzungsbestimmung — oder nur für einen besonderen Fall erteilt wird. Denn auch die Änderung in der Wortfassung der Satzung ist eine Satzungsänderung, so daß auch die Hauptversammlung eine solche Fassungsänderung ebenfalls nur nach Maßgabe der für Satzungsänderungen geltenden Vorschriften beschließen könnte.

Anm. 10 2. D e r B e g r i f f d e r F a s s u n g s ä n d e r u n g : Die Änderung in der Wortfassung der Satzung unterscheidet sich von einer inhaltlichen Abänderung der Satzung. Fassungsänderungen sind nur förmliche, nicht inhaltliche Änderungen der Satzung. D a sich nach allgemeinen Auslegungsregeln der Sinn und Inhalt einer Satzung schon durch eine Umstellung von Worten oder durch eine geänderte Interpunktion ändern kann, ist im allgemeinen bei der Annahme einer Fassungsänderung Zurückhaltung geboten. Ein typischer Fall einer Fassungsänderung liegt vor, wenn eine Satzungsbestimmung durch eine Gesetzesänderung überflüssig oder unwirksam geworden ist und diese nunmehr ersatzlos gestrichen wird ( R G 104, 349; Herold BankA 36, 5 2 5 ; Siebel D N o t Z 1955, 3 0 1 ) . Auch die Anpassung einer Satzung an den geänderten Wortlaut eines Gesetzes (vgl. nach dem A k t G die Änderung der Worte Generalversammlung in Hauptversammlung, Revisoren in Abschlußprüfer, Liquidation in Abwicklung usw.) ist eine reine Änderung in der Wortfassung der Satzung. D e r p r a k t i s c h b e d e u t s a m s t e F a l l für eine Anwendung des Abs. 1 Satz 2 ist die Formulierung eines vorausgehenden sachlichen Beschlusses der Hauptversammlung, deren Wortlaut durch die Hauptversammlung noch nicht ohne weiteres festgelegt werden konnte, z. B. bei dem Beschluß über eine bedingte Kapitalerhöhung oder über genehmigtes Kapital. Freilich handelt es sich hierbei streng genommen nicht u m eine Änderung in der Wortfassung der Satzung, da der Aufsichtsrat in diesem Fall die Wortfassung nicht ändert, sondern sie erst selbst prägt.

Anm. 11 3. D e r Ä n d e r u n g s b e s c h l u ß des A u f s i c h t s r a t s : Für den Beschluß des Aufsichtsrats gibt das Gesetz keine besonderen Vorschriften. Es gelten daher die allgemeinen Vorschriften, wonach für die Beschlußfassung im allgemeinen einfache Mehrheit ausreichend ist. Auch eine besondere Formvorschrift besteht insoweit nicht. Daher ist hier eine gerichtliche oder notarische Beurkundung wie bei den Beschlüssen der Hauptversammlung (§ 1 1 1 ) nicht geboten (Ritter Anm. 3 d ; Schlegelberger-Quassowski Anm. 5 ; Baumbach-Hueck Anm. 2 ; a. M . Staub-Pinner Anm. 3). Es genügt vielmehr die Anfertigung einer Niederschrift, die der Vorsitzer des Aufsichtsrats oder sein Stellvertreter zu unterzeichnen hat. Wie jede Satzungsänderung ist auch der Beschluß des Aufsichtsrats über eine Änderung in der Wortfassung der Satzung zum Handelsregister durch den Vorstand anzumelden (§ 148 Anm. 1).

Anm. 12 Ü b e r s c h r e i t e t d e r A u f s i c h t s r a t die ihm erteilte E r m ä c h t i g u n g und nimmt er eine sachliche (inhaltliche) Änderung vor, so ist sein Beschluß (insoweit) unwirksam. Die Entscheidung dieser zuweilen sehr schwierigen und zweifelhaften Frage obliegt zunächst dem Registerrichter, sobald der Beschluß zum Handelsregister angemeldet ist. Der Hauptversammlung und noch viel weniger dem mit der Anmeldung befaßten Vorstand steht eine solche Entscheidungsbefugnis nicht zu (Baumbach-Hueck Anm. 2). Der Registerrichter hat die Eintragung abzulehnen, wenn er das Vorliegen einer solchen Änderung der Satzung durch den Aufsichtsrat bejaht. Seine Verfügung unterliegt dem Rechtsmittel der Beschwerde gemäß §§ 19 ff. F G G . Aber auch dann, wenn der Registerrichter einen solchen Beschluß einträgt, wird dieser nicht durch die Eintragung wirksam (v. Godin-Wilkelmi Anm. I I 2). Seine Unwirksamkeit kann durch eine gewöhnliche Feststellungsklage geltend gemacht werden.

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§145 Anm. 13, 14

I. Buch: Aktiengesellschaft

Anm. 13 IV. Die vorherige Ankündigung einer Satzungsänderung. i. D e r Inhalt d e r A n k ü n d i g u n g : Für die Einberufung der Hauptversammlung, in der ein satzungsändernder Beschluß gefaßt werden soll, gelten die allgemeinen Bestimmungen des § 107. Hinsichtlich der in § 108 geregelten Ankündigung der Tagesordnung enthält Abs. 2 des vorliegenden Paragraphen die b e s o n d e r e Vorschrift, daß die bloß allgemeine Bezeichnung des Gegenstandes der Verhandlung nicht genügt, sondern daß in die Ankündigung der wesentliche I n h a l t d e r b e a b s i c h t i g t e n S a t z u n g s ä n d e r u n g aufgenommen werden muß. Der Inhalt der beabsichtigten Änderung muß so deutlich und vollständig in der Ankündigung bezeichnet werden, daß jeder Aktionär daraus mit Bestimmtheit entnehmen kann, um was es sich handelt (Denkschrift 1897 S. 165). Namentlich ist es unzulässig, nur die Paragraphen aufzuzählen, die geändert werden sollen, oder nur den Inhalt der zu ändernden Paragraphen anzugeben. Daher genügt nicht die Ankündigung „Abänderung der §§ 8 bis 10 und 16 (betreffend Aufstellung der Jahresbilanz und Renumeration des Aufsichtsrats)" ( R G 68, 2 3 2 ) ; oder „Statutenänderung des § 1 betr. Zweck des Unternehmens und des § 18 betr. Aufsichtsratsfunktionen" ( R G 1 1 0 , 194); oder „Änderung der Bezüge des Aufsichtsrats und deren Berechnung" (Hamburg O L G 38, 195). Denn es ist hieraus nicht ersichtlich, in welcher Weise diese Bestimmungen geändert werden sollen. Als genügende Ankündigungen sind in R G 68, 232 erklärt worden: „Änderung der Statuten betreffend die Erhöhung des Grundkapitals", „Änderung des Statuts über die Stimmabgabe in der Generalversammlung", „Änderung des Statuts betreffend Aufhebung einer Kautionspflicht". Andererseits ist nur die Angabe des w e s e n t l i c h e n Inhalts der beabsichtigten Satzungsänderung geboten. Es genügt daher die allgemeine Bezeichnung des zu verhandelnden Gegenstandes ohne die besondere Formulierung des zur Abstimmung zu bringenden Änderungsvorschlags (vgl. R G 17, 178). Bei der Ankündigung der Zusammenlegung von Stamm- und Vorzugsaktien ist die Angabe des Verhältnisses, in dem die Zusammenlegung gedacht ist, nicht erforderlich ( O L G Hamburg H R R 1928 Nr. 1 2 1 4 ) . Es genügt die Ankündigung „Beschlußfassung über die Ablösung der Genußscheine" ohne die Erwähnung, daß der Vorstand sich schon vorher mit deren Inhabern ins Benehmen gesetzt habe ( R G 1 1 5 , 301). Neben der Ankündigung der Erhöhung des Grundkapitals bedarf es nicht der besonderen Ankündigung von Zusatzanträgen (Amendements) über die Bedingungen der Aktienausgabe ( R G 67, 109). Ist die Beschlußfassung über den vorliegenden Entwurf einer neuen Satzung angekündigt, so kann auch über beliebige Änderungen des Entwurfs auf Grund von Anträgen beschlossen werden, deren Zweckmäßigkeit sich erst bei der Beratung in der Versammlung ergeben hat (Hamburg O L G 1 1 , 384). Auch sonst können zu einem antragsgemäß angekündigten Abänderungsantrag in der Hauptversammlung Abweichungen hiervon beantragt und beschlossen werden, ohne daß diese ihrerseits selbst angekündigt worden sind. Es geht aber zu weit, wenn das O L G H a m burg a. a. O. auch jede beliebige Abweichung von dem angekündigten Abänderungsantrag für zulässig erklärt. Vielmehr wird man insoweit nur Abweichungen in einem angemessenen Rahmen für zulässig halten dürfen. So geht es über die zulässige Grenze eines Zusatzantrages hinaus, wenn nach der Ankündigung einer Erhöhung des Grundkapitals um eine Million auf einen in der Hauptversammlung gestellten Antrag, das K a p i t a l um fünf Millionen zu erhöhen, eine solche Erhöhung beschlossen wird ( R G ^7) '55)- Einer ausdrücklichen Ankündigung bedarf es auch dann, wenn die Satzung eine Fristverlängerung gemäß § 104 Nr. 1, § 1 2 5 Nr. 5 und § 126 Nr. 1 für die Beschlußfassung über die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat, die Feststellung des Jahresabschlusses und die Gewinnverteilung enthalten soll.

Anm. 14 Diese Grundsätze kommen auch dann zur Anwendung, wenn es sich bei dem zu fassenden Beschluß um nichts weiter handelt, als daß dem Aufsichtsrat die Befugnis erteilt werden soll, Änderungen vorzunehmen, die nur die Fassung der Satzung betreffen. Dagegen erscheint diese Ankündigung nicht nötig, wenn hinsichtlich einer erst zu be-

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6. Teil: Satzungsänderung (Fischer)

§145 Anm. 15—17

schließenden sachlichen Änderung, deren Ankündigung erfolgt war, ihre Formulierung auf Beschluß der Versammlung dem Aufsichtsrat übertragen wurde; denn in diesem Fall handelt es sich nur um eine dem Hauptbeschluß sich anfügende Nebenbestimmung (unstr.). Eine besondere A n k ü n d i g u n g ist in § 146 Abs. 2 Satz 2 ausdrücklich vorgeschrieben, wenn das bisherige V e r h ä l t n i s m e h r e r e r G a t t u n g e n v o n A k t i e n ( § 1 1 ) zum Nachteil einer Gattung g e ä n d e r t werden soll. Ein solcher Beschluß bedeutet stets eine Satzungsänderung (s. § 146 Anm. 5 u. 6).

Anm. 15 2. Das Unterbleiben einer Ankündigung: Ist der zu fassende Beschluß seinem

wesentlichen Inhalt nach nicht oder nicht vorschriftsmäßig angekündigt worden, so hat jeder Aktionär — auch der nicht erschienene (§ 198 Abs. 1 Nr. 2) — das Recht, den Beschluß der Hauptversammlung gemäß § 197 Abs. 1 a n z u f e c h t e n . Das galt auch schon nach früherem Recht, obwohl die entsprechende Bestimmung des § 274 Abs. 2 H G B nur eine sog. Sollvorschrift war ( R G 68, 232; 110, 199). Das Recht zur Anfechtung besteht auch dann, wenn die Ankündigung nicht fristgemäß nach § 108 Abs. 2 geschehen war, also nicht mindestens zwei Wochen vor dem Tage der Versammlung ergangen war, oder wenn die Teilnahme an der Versammlung von der Hinterlegung der Aktien abhängig war, nicht zwei Wochen vor dem Tage, bis zu dessen Ablauf die Aktien zu hinterlegen waren.

Anm. 16 V. Die Sonderregelung für Sondervorteile, Sacheinlagen usw. 1. Die V o r s c h r i f t des A b s . 3 : Nach Abs. 3 können die rechtswirksam getroffenen Festsetzungen über Sondervorteile, Gründungsaufwand, Sacheinlagen und Sachübernahmen erst nach Ablauf der Verjährungsfrist des § 44 geändert werden. Die Bedeutung und Tragweite dieser Vorschrift ist nicht zweifelsfrei. Sie kann trotz ihres Wortlauts nicht dahin ausgelegt werden, daß sie p o s i t i v bestimmt, wann solche Änderungen zulässig sind (ebenso Schlegelberger-Quassowski Anm. 7; v. Godin-Wilhelmi Anm. 5). Vielmehr ist diese Vorschrift dahin zu verstehen, daß sie eine Sperrvorschrift ist und demgemäß n e g a t i v ausspricht, daß derartige Änderungen in keinem Fall vor Ablauf der 5jährigen Verjährungsfrist zulässig sind. Das bedeutet, daß nach Ablauf von 5 Jahren derartige Änderungen nur vorgenommen werden können, falls sie nach allgemeinen aktienrechtlichen Vorschriften zulässig sind ( K G J W 1938, 2754; a. M. v. GodinWilhelmi a. a. O., die dieser Vorschrift nur eine formelle Bedeutung zuweisen; ebenso wohl auch Voraufl. Anm. 4; vgl. dazu Anm. 18). Auch nach Ablauf von 5 Jahren dürfen die festgesetzten Sondervorteile und der festgesetzte Gründungsaufwand nicht erhöht werden, weil sonst die Schutzbestimmung des § 19 in weiten Umfang gegenstandslos werden würde ( § 1 9 Anm. 19). Ferner ist die nachträgliche Umwandlung einer Bareinlage in eine Sacheinlage auch nach Ablauf von 5 Jahren nicht zulässig, weil eine solche Umwandlung mit der zwingenden Schutzvorschrift des § 20 in Widerspruch stehen würde (§ 20 Anm. 37). Dagegen lassen sich gegen die Umwandlung einer Sacheinlage in eine Bareinlage aus allgemeinen aktienrechtlichen Erwägungen keine Bedenken herleiten, so daß diese gemäß Abs. 3 nach Ablauf der 5jährigen Sperrfrist als zulässig angesehen werden muß (§ 20 Anm. 35, 36). Schließlich ist es auch möglich, daß der Berechtigte auf die ihm zugesagten Sondervorteile oder auf einen für ihn festgesetzten Gründungsaufwand durch Erlaßvertrag mit der A G (teilweise) verzichtet, und zwar auch schon vor Ablauf der Sperrfrist von 5 Jahren, weil ein solcher Erlaßvertrag von der Vorschrift des Abs. 3 nicht erfaßt wird (allg. Ansicht; vgl. Anm. 3, § 19 Anm. 19).

Anm. 17 2. Der Verstoß gegen die Vorschrift des Abs. 3: Im Unterschied zu der Vorschrift des Abs. 2 über die vorschriftsmäßige Ankündigung einer vorgesehenen Satzungsänderung dient die Vorschrift des Abs. 3 nicht allein dem Schutz der Aktionäre, sondern

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§ 145 A n m . 18

§ 146 A n m . 1

I. Buch: Aktiengesellschaft

überwiegend dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger und dem Schutz der Allgemeinheit. Das hat zur Folge, daß ein Verstoß gegen diese Vorschrift nicht wie im Fall des Abs. 2 die Anfechtbarkeit (Anm. 15), sondern die Nichtigkeit eines dahingehenden Hauptversammlungsbeschlusses zur Folge hat (§ 195 Nr. 3). A n m . 18 3. Die Ergänzung der Vorschrift des Abs. 3: § 12 der 3. DVO zum AktG ergänzt die Vorschrift des Abs. 3. § 12 bestimmt, wann gegenstandslos gewordene Satzungsbestimmungen über wirksam getroffene, aber inzwischen abgewickelte Festsetzungen aus der Satzung gestrichen werden dürfen (Schlegelberger-Quassowski Anm. 7; vgl. auch Herbig SozPr. 1939, 167ff.). Das darf geschehen, wenn die Gesellschaft seit mindestens 30 Jahren im Handelsregister eingetragen ist und wenn die den Festsetzungen zugrunde liegenden Rechtsverhältnisse seit mindestens 5 Jahren restlos abgewickelt sind. § 12 regelt also nicht wie Abs. 3 den Fall, von welchem Zeitpunkt ab die dort genannten Festsetzungen frühestens geändert werden dürfen. Es ist daher auch nicht richtig, daß Abs. 3 durch § 12 der 3. DVO geändert worden ist (so Voraufl. Anm. 4; vgl. dazu auch oben Anm. 16); vielmehr handelt es sich hierbei um eine echte Ergänzung des Abs. 3.

§146 B e s c h l u ß der H a u p t v e r s a m m l u n g (1) Der Beschluß der Hauptversammlung bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Die Satzung kann diese Mehrheit durch eine andere, für eine Änderung des Gegenstandes des Unternehmens jedoch nur durch eine größere Kapitalmehrheit ersetzen. Sie kann noch andere Erfordernisse aufstellen. (2) Soll das bisherige Verhältnis mehrerer Gattungen von Aktien ( § 1 1 ) z u m Nachteil einer Gattung geändert werden, so bedarf der Beschluß der Hauptversammlung zu seiner Wirksamkeit eines in gesonderter A b s t i m m u n g gefaßten Beschlusses der benachteiligten Aktionäre; für diesen gilt Abs. 1. Die benachteiligten Aktionäre können den Beschluß nur fassen, wenn die gesonderte A b s t i m m u n g ausdrücklich und fristgemäß (§ 108 Abs. 2) angekündigt worden ist. Üb ersieht I. Der Mehrheitsbeschluß bei einer Satzungsänderung 1. Die gesetzliche Regelung 2. Abweichende Satzungsbestimmungen a) Erleichterungen . . . b) Erschwerungen . . . 3. Die Änderung des Unternehmensgegenstandes . .

Anm.

1, 2 3 4 5,6 7

Anm.

4. Der Eingriff in Sonderrechte 8 - -10 II. Die Satzungsänderung bei mehreren Aktiengattungen 1. Der Tatbestand . . . . i i , 12 2. Der Sonderbeschluß der benachteiligten Aktionäre 1 3 - 15 3. Der Abänderungsbeschluß der Hauptversammlung . 16

Anm. 1 I. Der Mehrheitsbeschluß bei einer Satzungsänderung. 1. Die gesetzliche Regelung: Nach § 113 Abs. 1 bedürfen die Beschlüsse der Hauptversammlung der Mehrheit der abgegebenen Stimmen (einfache Mehrheit), soweit nicht Gesetz oder Satzung eine größere Mehrheit oder noch andere Erfordernisse vorschreiben. Eine solche Vorschrift enthält § 146 Abs. 1 Satz 1 für jede zu beschließende Satzungsänderung. Daneben treten für die Maßnahmen der Kapitalbeschaffung und Kapitalherabsetzung noch die besonderen Vorschriften der §§ 149 ff. In allen diesen Fällen bedarf grundsätzlich der Beschluß der Hauptversammlung einer Mehrheit,

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6. Teil: Satzungsänderung (Fischer)

§146 Anm. 2—4

die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grund-

k a p i t a l s umfaßt; es zählen also d i e Aktien n i c h t mit, deren Besitzer zwar erschienen sind, aber freiwillig oder aus gesetzlichen Gründen nicht mitstimmen. Diese K a p i t a l -

mehrheit kommt zu der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen, die

nach § 1 1 3 Abs. 1 immer erforderlich ist, bei der Beschlußfassung hinzu; die Kapitalmehrheit allein genügt nicht ( R G 125, 359). Allerdings tritt das Erfordernis der Stimmenmehrheit nicht hervor, wenn alle Aktien das gleiche Stimmrecht haben. Anders aber, wenn Aktien mit verschieden hohem Stimmrecht vorhanden sind. Auch jetzt noch sind nach § 12 Abs. 2 Satz 2 M e h r s t i m m r e c h t s a k t i e n mit ministerieller Genehmigung zulässig; andererseits kann die Satzung nach § 1 1 4 Abs. 1 Satz 3 für den Fall, daß ein Aktionär mehrere Aktien besitzt, das S t i m m r e c h t durch Festsetzung eines Höchstbetrages oder durch Festsetzung von Abstufungen b e s c h r ä n k e n . Durch das Erfordernis der Kapitalmehrheit wird bei dem Bestehen von Mehrstimmrechtsaktien verhindert, daß nur die Stimmenmehrheit den Ausschlag gibt; während bei der satzungsmäßigen Beschränkung des Stimmrechts gegenüber dem Besitzer mehrerer Aktien durch das Erfordernis der einfachen Stimmenmehrheit dem vorgebeugt wird, daß die Kapitalmehrheit der Großaktionäre überwiegend entscheidet.

Anm. 2 Es ist zweifelhaft, ob der für eine Satzungsänderung notwendige Mehrheitsbeschluß voraussetzt, daß die Aktionäre sich bei der Beschlußfassung auch bewußt sind, daß sie damit die Satzung ändern, oder ob es ausreicht, daß die Aktionäre mit der erforderlichen Mehrheit einen Beschluß gefaßt haben, der sich nach seinem objektiven Gehalt als eine Änderung der Satzung darstellt. D a das Gesetz insoweit keine einschränkenden Bestimmungen enthält, wird man nicht verlangen können, daß sich die Aktionäre bei ihrem Mehrheitsbeschluß auch dessen bewußt sind, daß sie damit eine Änderung der Satzung beschließen ( R G 8 1 , 3 7 1 ; Ritter § 145 A n m . 2 c ; nur mit Einschränkungen Brodmann § 274 A n m . i e ) . Das ist insbesondere bedeutsam für einmalige Satzungsabweichungen, die richtigerweise grundsätzlich ebenfalls zu den Satzungsänderungen zu rechnen sind (§ 145 Anm. 6).

Anm. 3 2. A b w e i c h e n d e S a t z u n g s b e s t i m m u n g e n : Nach Abs. 1 Satz 2 kann die Satzung für den Mehrheitsbeschluß abweichende Bestimmungen treffen, und zwar sowohl in der Richtung, daß für die gesetzlich vorgeschriebene Mehrheit entweder Erleichterungen zugelassen oder Erschwerungen vorgeschrieben werden. Dabei ist es zulässig, daß solche Erleichterungen oder Erschwerungen nur für einzelne oder bestimmte Fälle einer Satzungsänderung vorgesehen werden.

Anm. 4 a) E r l e i c h t e r u n g e n : I m Unterschied zum früheren Recht (§ 275 Abs. 1 H G B ) kann die Satzung für den satzungsänderndern Beschluß sich nicht mehr mit einer einfachen S t i m m e n m e h r h e i t begnügen, es muß insoweit auch immer noch eine Kapitalmehrheit, wenn auch nur eine einfache hinzutreten. Das war anfangs nach dem Erlaß des Aktiengesetzes im Schrifttum sehr bestritten, ist heute aber wohl einhellige Meinung im Schrifttum. Schon der Wortlaut des Abs. 1 Satz 2 spricht für diese Ansicht (vgl. dazu Voraufl. Anm. 2); hinzu kommt, daß sich diese Ansicht ganz unzweideutig aus der Amtlichen Begründung zum Aktiengesetz ergibt (vgl. dazu SchlegelbergerQuassowski Anm. 5). Hieraus folgt, daß beim Vorhandensein von Mehrstimmrechtsaktien eine Satzungsänderung nie auf Grund des Mehrstimmrechts allein durchgesetzt werden kann, sondern daß mindestens auch immer eine einfache Kapitalmehrheit hinzutreten muß. — Aus der Satzung muß es sich deutlich ergeben, daß sie die Anforderungen an eine Satzungsänderung gegenüber der gesetzlichen Bestimmung mindert. Diesem Erfordernis genügt eine Bestimmung, daß einfache Mehrheit entscheide, soweit nicht gesetzliche Bestimmungen entgegenstehen ( K G D J Z 1 9 2 1 , 496). Für eine Änderung des Gegenstandes des Unternehmens kann durch die Satzung eine geringere als die 3 / 4 Kapitalmehrheit nicht vorgeschrieben werden (dazu Anm. 7).

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§146

A n m . 5, 6

I. Buch: Aktiengesellschaft

Anm. 5 b) E r s c h w e r u n g e n : Der Satzung steht es andererseits frei, auch eine g r ö ß e r e Kapitalmehrheit als die gesetzliche vorzuschreiben und — nach § 146 Abs. 1 Satz 3 — noch andere Erfordernisse für einen satzungsändernden Beschluß aufzustellen. Hiernach kann die Satzung auch eine g r ö ß e r e als die einfache S t i m m e n m e h r h e i t neben der Kapitalmehrheit, und sogar E i n s t i m m i g k e i t , für Änderungen aller oder gewisser Bestimmungen der Satzung fordern. Der entgegenstehenden Ansicht von Brodmann (§ 275 Anm. i c ; ebenso R u d . Fischer Ehrenb. Hdb. III 1 S. 3 1 7 ) kann nicht gefolgt werden. Diese Ansicht geht dahin, daß es stets bei einem Mehrheitsbeschluß bleiben müsse, weil das Erfordernis der Einstimmigkeit praktisch zur Unabänderlichkeit der Satzung führe, was mit dem zwingenden Grundsatz der Abänderlichkeit der Satzung in Widerspruch stehe. Diese Begründung ist nicht stichhaltig. Denn daß eine Erschwerung der vom Gesetz vorgesehenen qualifizierten Kapitalmehrheit auch das Erfordernis der Einstimmigkeit ist, kann nicht zweifelhaft sein. Auch ist nicht ersichtlich, weshalb das Erfordernis der Einstimmigkeit mit dem Grundsatz der Abänderlichkeit der Satzung in Widerspruch stehen sollte (heute allg. Ansicht; vgl. auch R G 76, 173). Einstimmigkeit bedeutet in der Regel die Zustimmung aller Aktionäre, die sich an der Abstimmung beteiligen; es zählen also hierbei die nicht erschienenen Aktionäre und solche, die sich der Stimmabgabe enthalten, nicht mit. Sollen auch diese mit gemeint sein, so ist diese Absicht ausdrücklich kenntlich zu machen, z. B. durch die Bestimmung, daß zur Herbeiführung des Beschlusses die Einstimmigkeit s ä m t l i c h e r A k t i o n ä r e d e r G e s e l l s c h a f t erforderlich sei ( O L G Dresden R J A 12, 54). Die Bestimmung, daß die Satzung oder einzelne ihrer Bestimmungen unabänderlich seien, bedeutet, daß insoweit für eine Änderung ein einstimmiger Beschluß erforderlich ist; soll die Zustimmung aller, auch der nicht erschienenen Aktionäre notwendig sein, so müssen sich für eine solche Auslegung besondere Anhaltspunkte ergeben (§ 145 Anm. 2). Bedenklich erscheint es, wenn das Reichsgericht ( R G 76, 173) in einem solchen Fall von einem „unentziehbaren" Recht eines jeden Aktionärs spricht, und wenn Schlegelberger-Quassowski ( § 1 4 5 Anm. 2 ; ähnlich auch Teichmann-Koehler Anm. 1) vollends von einem „Sonderrecht eines jeden Aktionärs auf Beibehaltung der Satzungsbestimm u n g " sprechen (vgl. dazu auch Ritter § 145 Anm. 2 a). U m ein unentziehbares Recht oder gar um ein Sonderrecht der einzelnen Aktionäre handelt es sich bei dem Erfordernis der Einstimmigkeit niemals. Denn das Erfordernis der Einstimmigkeit erstreckt sich nur auf den Beschluß der Hauptversammlung, hat aber nicht zur Folge, daß nun auch noch jeder einzelne Aktionär als Träger eines Sonderrechts seine individuelle Zustimmung zu diesem Beschluß geben muß. Die Gefährlichkeit dieser Betrachtung erweist sich bei der Frage, ob die Wirksamkeit eines satzungsändernden Beschlusses von der Zustimmung eines e i n z e l n e n Aktionärs abhängig gemacht, einem einzelnen Aktionär also insoweit ein echtes Sonderrecht eingeräumt werden kann (bejahend R G 169, 81 [für die G m b H ] ; Baumbach-Hueck § 145 Anm. 2). Eine solche Annahme bedeutet einen Eingriff in die alleinige Zuständigkeit der Hauptversammlung zur Vornahme von Satzungsänderungen. In dieser Hinsicht kann es keinen Unterschied machen, ob ein Dritter (dazu § 145 Anm. 7) oder ein Aktionär dem Beschluß des für Satzungsänderungen allein zuständigen Organs erst durch seine Zustimmung Wirksamkeit verleihen kann.

Anm. 6 Sind satzungsgemäß die Anforderungen an eine Satzungsänderung über die gesetzliche Bestimmung hinaus e r h ö h t oder unter diese, soweit zulässig, g e m i n d e r t , so kann auch diese Vorschrift selbst nur mit der f ü r Satzungsänderung vorgesehenen Mehrheit abgeändert werden. Bei g e s t e i g e r t e n Erfordernissen, welche die Satzung verlangt, würde demnach die g e s e t z l i c h bestimmte Mehrheit n i c h t ausreichen, um die Änderung herbeizuführen ( R O H G 20, 43). Auch wenn die ursprüngliche Satzung keine besondere Vorschrift über die zu einer Satzungsänderung erforderliche Mehrheit enthält, kann nachträglich mit der gesetzlichen Mehrheit von drei Vierteln des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals beschlossen werden, die Anforderungen an eine Satzungsänderung zu steigern oder zu erleichtern.

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6. Teil: Satzungsänderung (Fischer)

§146 Anm. 7

Anm. 7 3. Die Ä n d e r u n g d e s U n t e r n e h m e n s g e g e n s t a n d e s :

Betrifft die Satzungs-

änderung den Gegenstand des Unternehmens, so kann die Satzung nur durch erschwerende Bestimmungen von der gesetzlichen Regel abweichen, daß der Beschluß m i n d e s t e n s d r e i V i e r t e l des bei d e r B e s c h l u ß f a s s u n g v e r t r e t e n e n G r u n d k a p i t a l s umfassen müsse. Die Satzung kann eine g r ö ß e r e Kapitalmehrheit als diese fordern; sie kann auch n o c h w e i t e r g e h e n d e E r f o r d e r n i s s e aufstellen, wie z. B. eine größere als die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen, mehrfache Abstimmung, Abhaltung einer zweiten Hauptversammlung, Anwesenheit eines bestimmten Teils des Grundkapitals, auch Einstimmigkeit. Was als Abänderung des Gegenstandes des Unternehmens anzusehen ist, kann nur nach den tatsächlichen Verhältnissen des Einzelfalles unter Berücksichtigung der Anschauungen des Verkehrs entschieden werden. Nicht jede Aufgabe eines bisher betriebenen Geschäftszweiges, nicht jeder Ausbau des Betriebs erfordert einen satzungsändernden Beschluß hinsichtlich des Gegenstandes des Unternehmens. So ist es z. B . bei einer eine Zuckerrübenfabrik betreibenden A G k e i n e Abänderung des Gegenstandes ihres Unternehmens, wenn der Bau einer Schnitzeltrocknungsanlage beschlossen wird, die nur einer vorteilhafteren Verwertung der Fabrikationsrückstände dient ( R G L Z 1907, 281 6 ). Auch der Beitritt einer A G zu einer Interessengemeinschaft mit anderen Gesellschaften in einem Konzern bedeutet keine Änderung des Gesellschaftszweckes, wenn der Konzern keine eigenen Geschäfte als Selbstzweck betreibt, sondern nur bezweckt, den Gesellschaften als Organ für ihre wirtschaftliche Zusammenarbeit und zur Förderung der Gemeinschaft ihrer Interessen zu dienen ( O L G H a m m K a r t R d s c h . 1925, 6 1 3 ) . Dagegen liegt eine Abänderung des Gegenstandes des Unternehmens sowohl in der B e s e i t i g u n g seines bisherigen Gegenstandes, wie auch in der Hinzufügung eines n e u e n , dessen Aufnahme die festgesetzten satzungsmäßigen Grenzen ü b e r s c h r e i t e t ( R G „ R e c h t " 1903 S. 582 Nr. 3034). Aus dem ersten Grunde ist eine Abänderung des Gegenstandes des Unternehmens darin zu erblicken, wenn eine A G ihren gesamten Betrieb an einen andern überläßt, gegen eine den Aktionären zu zahlende Dividende von jährlich gleichem Betrage (herrsch. Ansicht im Schrifttum; a. M . R G 3 , 128; Schlegelberger-Quassowski Anm. 4). Aus dem zweiten Grunde ändert z. B. ein Zoologischer Garten durch den Bau einer Ausstellungshalle den Gegenstand seines Unternehmens ( K G D J Z 1903, 106 3 ). Z u beachten ist aber, daß, wenn der Vorstand der A G in seinen Verfügungen über den satzungsmäßigen Zweck des Unternehmens hinausgeht, dadurch an der G ü l t i g k e i t d i e s e s R e c h t s g e s c h ä f t s nichts geändert wird. Hat der Vorstand durch eigenmächtiges Handeln auf diese Weise eine Veränderung des Gegenstandes des Unternehmens ohne einen entsprechenden satzungsändernden Beschluß der Hauptversammlung herbeigeführt, so wird daher die Gültigkeit des Geschäfts durch einen die nachträgliche Genehmigung ablehnenden Beschluß der Hauptversammlung nicht berührt ( R G 1 1 5 , 249). Bei einer Entlastungserteilung genügt auch in einem solchen Falle die e i n f a c h e Stimmenmehrheit der Versammlung ( R G H R R 1931 Nr. 524). Hat indessen in einem Falle, in dem der Vorstand eigenmächtig ein über den satzungsmäßigen Zweck des Unternehmens hinausgehendes Geschäft abschloß, die Gegenpartei gewußt, daß ein satzungsändernder Beschluß erforderlich gewesen, aber nicht herbeigeführt war, so kann daraufhin ein Schadensersatzanspruch der Gesellschaft aus § 826 B G B gegen ihn begründet sein. Ein Rückgriffsrecht gegen den Vorstand hat die Gesellschaft in solchen Fällen stets. In diesem Zusammenhang weist Brodmann (§ 275 Anm. 2) mit Recht darauf hin, daß in bestimmten Fällen, etwa beim Abschluß von Interessengemeinschaften, oder auch beim Abschluß von Organverträgen (vgl. dazu Duden BB 1957, 49ff.), soweit sie zu einer Änderung im Gegenstand des Unternehmens führen, beide Teile genau wissen, daß es für den Abschluß dieser Verträge einer Satzungsänderung bedarf, und daß der übernehmende Teil auch davon unterrichtet ist, ob hierfür ein ordnungsgemäßer Beschluß der Hauptversammlung herbeigeführt wurde oder nicht (vgl. dazu auch Ritter Anm. 2 b).

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§146

I. Buch: Aktiengesellschaft

Anm. 8—10 Anm. 8 4. Der Eingriff in Sonderrechte:

Durch satzungsändernden Beschluß kann grundsätzlich auch in Sonderrechte einzelner Aktionäre eingegriffen werden. Für diesen Beschluß sind zunächst die Erfordernisse einzuhalten, die nach dem Gesetz oder nach besonderer Bestimmung der Satzung (Anm. 3ff.) vorgeschrieben sind. Ist diesem Erfordernis genügt, so liegt ein gültiger satzungsändernder Beschluß vor. Im Unterschied zu anderen satzungsändernden Beschlüssen bedarf dieser Beschluß jedoch zu seiner Wirksamkeit noch der Zustimmung der Aktionäre, in deren Sonderrecht durch diesen Beschluß eingegriffen wird. Die Zustimmung der betroffenen Aktionäre ist Wirksamkeitserfordernis; solange diese Zustimmung noch nicht erteilt ist, ist der Beschluß also noch nicht wirksam ( R G 148, 184; B G H 15, 1 8 1 ) . Der Beschluß ist jedoch bis zur Erteilung der Zustimmung nicht fehlerhaft, daher nicht nichtig und auch nicht anfechtbar,

sondern schwebend u n w i r k s a m (vgl. dazu Rob. Fischer Anm. bei L M Nr. 2 zu

§ 5 1 GenG). Wird die notwendige Zustimmung versagt, so wird der Hauptversammlungsbeschluß endgültig unwirksam, wobei die Unwirksamkeit ohne Rücksicht auf die Anfechtungsfrist des § 199 durch einfache Feststellungsklage geltend gemacht werden kann. Die Zustimmung ist nicht Teil des Hauptversammlungsbeschlusses, sie kann vorher, aber auch nachher und selbst stillschweigend erteilt werden ( R G 128, 37/38). O b in der Abgabe der Stimme für den Hauptversammlungsbeschluß auch gleichzeitig die stillschweigende (schlüssige) Erteilung der Zustimmung zu erblicken ist, ist eine Frage der Auslegung ( R G 68, 266; 90, 408). Jedenfalls kann entgegen R G 140, 246 in dem Verstreichen der Anfechtungsfrist nicht schon allein die Erteilung der Zustimmung erblickt werden (vgl. auch Meyer-Meulenbergh K o m m . G e n G § 51 Anm. 4).

Anm. 9 Die gleichen Grundsätze finden Anwendung, wenn durch einen satzungsändernden Beschluß S o n d e r p f l i c h t e n einzelner Aktionäre begründet, vermehrt oder gesteigert werden. Das ist für die Begründung von Nebenpflichten eines Aktionärs gemäß § 50 in § 147 ausdrücklich vorgeschrieben, gilt aber über den Tatbestand des § 147 hinaus für alle Sonderpflichten (§ 1 Anm. 1 9 ; vgl. auch § 53 G m b H G ) . Daher werden auch solche Beschlüsse erst wirksam, wenn die notwendige Zustimmung der dadurch betroffenen Aktionäre erteilt wird (vgl. dazu auch § 147 Anm. 3).

Anm. 10 Schließlich gelten diese Grundsätze auch, wenn durch einen satzungsändernden Beschluß das Gebot der gleichmäßigen Behandlung aller Aktionäre verletzt wird. Das ist z. B. bedeutsam, wenn aus der Gesamtheit der Stammaktien durch satzungsändernden Beschluß für bestimmte Aktien Vorzugsaktien geschaffen werden sollen, gilt aber auch dann, wenn etwa aus einer Gruppe von Vorzugsaktien durch satzungsändernden Beschluß Vorzugsaktien ohne Stimmrecht geschaffen werden sollen. Auch hier ist zur Wirksamkeit des Hauptversammlungsbeschlusses die Zustimmung jedes dadurch betroffenen Aktionärs erforderlich. Die vielfach, auch vom Reichsgericht vertretene Auffassung, daß die Verletzung des Gebots der gleichmäßigen Behandlung aller Aktionäre nicht die Unwirksamkeit, sondern nur die Anfechtbarkeit des Hauptversammlungsbeschlusses begründe ( R G 1 1 8 , 7 2 ; J W 1927, 2982; 1935, 1 7 7 6 ; K G J F G 2, 278; Weipert § 195 Anm. 1 9 ; Schlegelberger-Quassowski § 195 Anm. 7 ; v. Godin-Wilhelmi § 1 9 5 Anm. 9, § 197 Anm. 2 ; Baumbach-Hueck § 1 1 Anm. 1 ; Hachenburg-Schilling § 1 4 Anm. 24; Hachenburg-Schmidt § 29 Anm. 6; G. Hueck Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht 1958 S. 309ff.), ist nicht richtig. Diese Auffassung stellt nämlich lediglich darauf ab, ob ein solcher Beschluß nichtig oder anfechtbar sei, ob auf ihn also die Voraussetzungen des § 195 oder die des § 197 zutreffen. Diese Fragestellung wird aber der Sachlage nicht gerecht (Rob. Fischer J Z 1956, 363; vgl. auch Meyer-Meulenbergh K o m m . G e n G § 51 Anm. 5). Es handelt sich hierbei im Grunde um den gleichen Sachverhalt wie bei einem Eingriff in ein Sonderrecht, bei dem ebenfalls nur die Interessen der betroffenen Aktionäre berührt werden, die sich gegen diesen Eingriff auch selbst verteidigen könnten. Es müssen daher insoweit auch die gleichen Grundsätze wie bei einem Eingriff in ein Sonderrecht zur Anwendung gelangen. Dies

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6. Teil: Satzungsänderung (Fischer)

§ 146 Anm. 11, 12

bedingt, daß in allen Fällen, in denen durch einen satzungsändernden Hauptversammlungsbeschluß verschiedene Aktiengattungen begründet werden oder in denen eine bestehende Aktiengattung eine unterschiedliche Ausgestaltung erfährt, die Wirksamkeit des Hauptversammlungsbeschlusses von der Zustimmung der dadurch betroffenen Aktionäre abhängig ist (ebenso Voraufl. Anm. 4; Brodmann § 275 Anm. 3a; Ritter § u Anm. 4; vgl. auch R G 41, 99). Anm. 11 II. Die Satzungsänderung bei mehreren Aktiengattungen. 1. Der Tatbestand: Nach Abs. 2 bedarf es eines in gesonderter Abstimmung g e f a ß t e n Beschlusses der b e n a c h t e i l i g t e n A k t i o n ä r e , wenn das bisherige V e r h ä l t n i s mehrerer G a t t u n g e n von Aktien (§ 11) zum N a c h t e i l einer G a t t u n g geändert werden soll. Die Vorschrift kommt zur Anwendung, wenn es sich bei den als bestehend vorausgesetzten mehreren A k t i e n g a t t u n g e n unmittelbar um eine Minderung der mit einer Gruppe von Aktien verbundenen Vorrechte handelt; nicht aber, wenn etwa eine Satzungsänderung nur mittelbar für eine Aktiengattung unvorteilhafter ist als für eine andere. Der Tatbestand des Abs. 2 liegt vor, wenn bei Vorhandensein von Aktien mit verschiedenem Stimmrecht in einer Satzung, in der für die Fassung gewisser Beschlüsse eine größere Mehrheit als die gesetzliche vorgeschrieben war, dieses Erfordernis auf die gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Fälle beschränkt werden soll (RG 125, 361); oder wenn bei Aktien verschiedener Gattung hinsichtlich der Gewinnverteilung durch einen satzungsändernden Beschluß die Gewinnverteilung durch Gewährung gewisser Vorteile an die eine Gattung zum Nachteil der anderen eine Änderung erfahren soll (RG 80, 95). Hat indessen nach der Satzung eine nicht bevorrechtigte Gattung von Aktien das Recht, die bei Auflösung der Gesellschaft einer anderen Gattung eingeräumte Vorzugsstellung aufzuheben, wenn der Nennbetrag ihrer Aktien aus dem verfügbaren Bilanzgewinn ausbezahlt wird, so bedarf es zur Beschlußfassung über die Abfindung der Vorzugsaktien keiner Sonderabstimmung, da den Vorzugsaktionären kein Recht entzogen wird, auf das sie bisher einen Anspruch gehabt hätten (Karlsruhe OLGE 42, 215). Der Fall kann aber auch so liegen, daß beide Gruppen von Aktiengattungen durch den zu fassenden Beschluß benachteiligt werden; dann muß in beiden Gruppen eine Sonderabstimmung stattfinden. So ist es z. B., wenn bei Vorhandensein von Stammaktien und Vorzugsaktien eine Zusammenlegung der Stammaktien so erfolgen soll, daß bei Zuzahlung von 20 v. H. für drei Stammaktien eine Vorzugsaktie und bei Nicht-Zuzahlung für vier Stammaktien eine Stammaktie gegeben werden soll (KGJ 16, 20). Hier sind die Vorzugsaktionäre insofern benachteiligt, als neue Vorzugsaktien in Konkurrenz zu den vorhandenen hinzutreten, wenn die Zuzahlung für die Stammaktien geleistet wird; und die Stammaktionäre sind insofern benachteiligt, als ihre Aktien zusammengelegt werden sollen (s. § 175). Bei Vorhandensein mehrerer verschiedener Gruppen von Vorzugsaktien hat dementsprechend in jeder Gruppe eine Sonderabstimmung zu erfolgen. Keine besondere Gattung von Aktien im Sinne von § 1 1 sind Schutz- und Vorratsaktien (RG 132, 160); auch nicht Aktien verschiedenen Nennbetrages (s. § 11 Anm. 9 und 10). Anm. 12 Die Vorschrift des Abs. 2 stellt nicht eine Erschwerung, sondern eine Erleichterung für eine dahingehende Satzungsänderung dar (Brodmann § 275 Anm. 3a; Ritter Anm. 3). Ohne diese Vorschrift müßten im Hinblick auf den Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung aller Aktionäre die durch den satzungsändernden Beschluß betroffenen Aktionäre einzeln zustimmen (Anm. 10). Durch die Vorschrift des Abs. 2 werden die Aktionäre der betroffenen Aktiengattung zu einer Gruppe zusammengefaßt und das Vorrecht der einzelnen gewissermaßen zu einem Sonderrecht der Gruppe gestaltet, über das die Gruppe nach Stimmenmehrheit zu entscheiden hat. 13

I. Buch: Aktiengesellschaft §146 Anm. 13—15 Anm. 13 2. Der Sonderbeschluß der benachteiligten Aktionäre:

In der Sonderabstimmung entscheidet die Mehrheit, mit welcher eine Satzungsänderung zu beschließen ist. In Ermangelung einer Bestimmung der Satzung über eine geringere Kapitalmehrheit bedarf der Beschluß demnach einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Stellt die Satzung weitergehende Erfordernisse für einen satzungsändernden Beschluß auf, so sind diese maßgebend. Es würde auch nichts entgegenstehen, wenn die Satzung für die zu fassenden Sonderbeschlüsse andere Mehrheiten bestimmte als für die satzungsändernden Beschlüsse der Hauptversammlung. Nur dürfen sie nicht unter die Grenze gehen, die der Satzung darin f ü r satzungsändernde Beschlüsse gesteckt ist. Es muß also zumindest einfache K a p i t a l m e h r h e i t für die Fassung des Sonderbeschlusses vorgeschrieben werden; einfache S t i m m e n m e h r h e i t a l l e i n wäre unzulässig.

Anm. 14 Der Sonderbeschluß kann nur gefaßt werden, wenn d a s E r f o r d e r n i s d e r g e a u s d r ü c k l i c h u n d f r i s t g e m ä ß angekündigt w o r d e n ist. Die Ankündigung, daß über den betreffenden Punkt der Tagesordnung Sonderabstimmung zu erfolgen habe, muß daher in Verbindung mit der Ankündigung dieses Gegenstandes selbst gemäß § 108 Abs. 2 zwei Wochen vor dem T a g e der Versammlung ergehen, oder, wenn die Teilnahme an der Versammlung von der Hinterlegung der Aktien abhängig ist, zwei Wochen vor dem T a g , bis zu dessen Ablauf die Aktien zu hinterlegen sind. Der Sonderbeschluß kann dem Hauptversammlungsbeschluß vorangehen oder nachfolgen (a. M . lediglich Waldmann D G e m W R 1936, 434, nach dem der Sonderbeschluß immer nur nach dem Beschluß der Hauptversammlung gefaßt werden kann; dagegen mit Recht Gessler D G e m W R 1936, 436). Es ist auch belanglos, ob die beiden Beschlüsse in getrennten Versammlungen gefaßt werden oder nicht, nur muß der Sonderbeschluß getrennt von dem Hauptversammlungsbeschluß gefaßt werden. Der Sonderbeschluß wird nicht dadurch entbehrlich, daß die anwesenden Aktionäre aller Gattungen dem Beschluß der Hauptversammlung einhellig zugestimmt haben ( R G 148, 182; einhellige Ansicht im Schrifttum, vgl. etwa Waldmann D G e m W R 1936, 4 3 3 ; a. M . allerdings K G J W 1934, 174). Die Frage, welche Zeitspanne zwischen den beiden, an verschiedenen Tagen gefaßten Beschlüssen liegen darf, um sie noch als zusammengehörig anzusehen, ist nach L a g e des einzelnen Falls unter Berücksichtigung von Treu und Glauben und der Interessen aller Beteiligten zu beantworten ( R G 148, 187).

sonderten Abstimmung

Anm. 15 Auf den Sonderbeschluß finden die allgemeinen Vorschriften für Hauptversammlungsbeschlüsse Anwendung. Das gilt sowohl für die Vorschrift des § 1 1 1 wie vor allem auch für die Vorschriften der §§ 195, 197. Das bedeutet, daß der S o n d e r b e s c h l u ß selbständig anfechtbar ist, wenn bei ihm ein Anfechtungstatbestand gegeben ist (Brodmann §275 Anm. 4; v. Godin-Wilhelmi Anm. 8; Baumbach-Hueck Anm. 3 C). Das ist z. B. der Fall, wenn die ordnungsmäßige Ankündigung unterblieben ist. Die Gegenansicht, die in einem solchen Fall nur der Möglichkeit einer Anfechtung des Beschlusses der Hauptversammlung bejaht, weil der Sonderbeschluß lediglich ein Erfordernis und ein Teil des Hauptbeschlusses sei, nicht aber selbst wie ein Hauptversammlungsbeschluß behandelt werden könne (so Staub-Pinner § 275 Anm. 6 a ; Ritter Anm. 3 f . ; TeichmannKoehler Anm. 3 ; auch R G 80, 95), erscheint nicht richtig. Die Gegenansicht wird namentlich der Selbständigkeit des Sonderbeschlusses nicht gerecht und gerät bei der Berechnung der Anfechtungsfrist in Schwierigkeiten, wenn der Sonderbeschluß erst nach dem Hauptbeschluß, unter Umständen erst mehr als einen Monat nach diesem gefaßt wird. Im übrigen macht auch das Fehlen des Sonderbeschlusses den Hauptbeschluß nicht fehlerhaft (anfechtbar), sondern hindert, ganz wie bei einem Eingriff in ein Sonderrecht (Anm. 8), nur seine Wirksamkeit, so daß auch der mit einem Anfechtungstatbestand behaftete Sonderbeschluß nicht den ordnungsgemäß gefaßten Hauptbeschluß fehlerhaft machen kann.

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6. Teil: Satzungsänderung (Fischer)

§ 146 A n m . 16

§ 147 A n m . 1, 2

A n m . 16 3. D e r Abänderungsbeschluß der H a u p t v e r s a m m l u n g : Neben dem Sonderbeschluß oder den etwa nötigen Sonderbeschlüssen, welche von den erschienenen benachteiligten Aktionären zu fassen sind, bedarf es zur Durchführung der beabsichtigten Satzungsänderung eines Beschlusses der Hauptversammlung, der mit der für eine Satzungsänderung erforderlichen Mehrheit zu fassen ist, und bei dem s ä m t l i c h e Aktionäre — also auch die an dem Sonderbeschluß beteiligten — abzustimmen haben. Ohne den Sonderbeschluß ist der Beschluß der Hauptversammlung zwar weder nichtig noch anfechtbar, jedoch schwebend unwirksam, und zwar absolut und nicht nur relativ schwebend unwirksam (RG 148, 187). Daraus folgt, daß in einem solchen Fall auch das Verstreichen der Anfechtungsfrist den Beschluß der Hauptversammlung nicht wirksam machen kann (Baumbach-Hueck Anm. 3 C ; vgl. dazu auch Anm. 15). D e r B e s c h l u ß der H a u p t v e r s a m m l u n g kann a n g e f o c h t e n w e r d e n , aber nur dann, wenn er selbst nicht nach den gesetzlichen oder satzungsmäßigen Vorschriften gefaßt worden ist, dagegen nicht, wenn es sich nur um das Fehlen oder eine Vorschriftswidrigkeit des Sonderbeschlusses handelt. Fehlt der Sonderbeschluß oder ist er nach aktienrechtlichen Gesichtspunkten (§195) nichtig, so hat der Registerrichter die allein auf Grund des Beschlusses der Hauptversammlung beantragte Eintragung der Satzungsänderung abzulehnen. Man wird ihn aber für berechtigt halten dürfen, der Gesellschaft für die nachträgliche Beibringung des Sonderbeschlusses eine den Umständen nach angemessene Frist zu setzen und erst nach deren fruchtlosem Ablauf die Ablehnung zu verfügen. Ist die Eintragung der Satzungsänderung erfolgt, ohne daß der Sonderbeschluß vorlag, so wird die Änderung dadurch nicht wirksam; denn nur für den o r d n u n g s m ä ß i g zustande gekommenen Beschluß der Satzungsänderung ist in § 148 Abs. 3 ausgesprochen, daß mit der Eintragung ihre Wirkung bestehe. In entsprechender Anwendung von § 144 Abs. 2 F G G kann die Eintragung daher gemäß §§ 142, 143 F G G von Amts wegen gelöscht werden. Auch kann die Eintragungsverfügung von jedem in seinem Recht beeinträchtigten Aktionär auf Grund § 20 Abs. 1 F G G angefochten werden. In diesem Fall ist es nicht so, daß beim Fehlen des Sonderbeschlusses der unwirksame Hauptversammlungsbeschluß in sinngemäßer Anwendung der Vorschriften über die Heilung der Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (§§ 195/96) wirksam werden kann (so Schlegelberger-Quassowski Anm. 13). Denn für eine sinngemäße Anwendung der §§ 195/96 auf den Tatbestand der Unwirksamkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses fehlt, ebenso wie bei einem unwirksamen Eingriff in ein Sonderrecht, ein geeigneter oder auch nur ausreichender Anhaltspunkt.

§147 Begründung von Nebenverpflichtungen Ein B e s c h l u ß , der Aktionären Nebenverpflichtungen (§ 50) auferlegt, bedarf zu seiner W i r k s a m k e i t der Z u s t i m m u n g aller betroffenen Aktionäre. Anm. 1 1. D a s Z u s t i m m u n g s e r f o r d e r n i s : Die Vorschrift, daß eine Satzungsänderung, durch welche den Aktionären N e b e n v e r p f l i c h t u n g e n nach §50 auferlegt werden, außer dem zu jeder Satzungsänderung erforderlichen Mehrheitsbeschluß der Hauptversammlung zu seiner Wirksamkeit der Z u s t i m m u n g a l l e r d a v o n b e t r o f f e n e n A k t i o n ä r e bedarf, ist eine für den b e s o n d e r e n Fall ausgesprochene Anwendung des Grundsatzes, daß Sonderpflichten eines Aktionärs überhaupt nur mit seiner Zustimmung begründet oder erweitert werden können (s. § 1 Anm. 19). Das gleiche gilt für die Erhöhung und Verschärfung bereits bestehender Nebenleistungspflichten (vgl. dazu im einzelnen § 50 Anm. 6); dagegen gilt das nicht, wenn die satzungsmäßige Lebensdauer der Gesellschaft verlängert wird (§ 50 Anm. 6). Anm. 2 2. Die F o r m der Z u s t i m m u n g : Bei der Begründung, bei der Erhöhung und Verschärfung bestehender Nebenleistungspflichten bleibt es also bei dem allgemeinen

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§ 147 A n m . 3 §148

I. Buch: Aktiengesellschaft

Grundsatz, daß jeder der dadurch betroffenen Aktionäre zustimmen muß. Das hat zur Folge, daß die Sondervorschrift des § 146 Abs. 3 hier nicht"eingreift, ein Sonderbeschluß der betreffenden Aktionäre also nicht ausreichend ist. Andererseits ist aber auch eine Sonderabstimmung hier nicht erforderlich. Die betroffenen Aktionäre können daher ihre Zustimmung auch dadurch erteilen, daß sie bei der Abstimmung in der Hauptversammlung dem satzungsändernden Beschluß zustimmen, wie sie überhaupt ihre Zustimmung in jeder beliebigen Form erteilen können (§ 50 Anm. 7). Zu weitgehend freilich R G 140, 247, wo bereits in dem Verstreichen der Anfechtungsfrist die Erteilung der Zustimmung erblickt wird (Rob. Fischer N J W 1957, 454). Anm. 3 3. Die Prüfung durch den Registerrichter: Solange nicht alle betroffenen Aktionäre zugestimmt haben, ist der satzungsändernde Beschluß deshalb zwar weder nichtig noch anfechtbar, er ist aber schwebend unwirksam (§ 50 Anm. 7). Es gelten insoweit die zu § 146 Anm. 8 dargelegten Rechtsgrundsätze. Der satzungsändernde Beschluß wird auch nicht dadurch wirksam, daß er in das Handelsregister eingetragen wird. Deshalb hat der Registerrichter vor der Eintragung zu püfen, ob die erforderliche Zustimmung von allen betroffenen Aktionären erteilt ist; verneinendenfalls hat er die Eintragung abzulehnen. Der gegenteiligen Auffassung von v. Godin-Wilhelmi Anm. zu § 147 kann nicht gefolgt werden. Denn im Unterschied zum Recht der GmbH scheidet hier grundsätzlich die Möglichkeit aus, daß der satzungsändernde Beschluß jedenfalls gegenüber den zustimmenden Aktionären Wirksamkeit erlangt, mögen auch nicht alle Aktionäre ihre Zustimmung erteilt haben (dazu § 50 Anm. 7). Auch entspricht es nicht der Bedeutung, die der Eintragung eines solchen satzungsändernden Beschlusses ganz allgemein für die Öffentlichkeit zukommt, diese schon vorläufig zuzulassen, weil die noch fehlenden Zustimmungserklärungen auch noch nach der Eintragung wirksam erteilt werden können. Der Rechtssicherheit ist vielmehr allein dadurch gedient, daß der Registerrichter erst dann eintragen darf, wenn er von der Wirksamkeit des satzungsändernden Beschlusses im Zeitpunkt der Eintragung ausgehen kann. Über die Form, in der dem Registerrichter der Nachweis über die erteilte Zustimmung der betroffenen Aktionäre geführt werden muß, vgl. § 50 Anm. 7.

§148 Eintragung der Satzungsänderung (1) Der Vorstand hat die Satzungsänderung zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Bedarf die Satzungsänderung staatlicher Genehmigung, so ist der Anmeldung die Genehmigungsurkunde beizufügen. (2) Soweit nicht die Änderung Angaben n a c h § 32 betrifft, genügt bei der Eintragung die Bezugnahme auf die beim Gericht eingereichten Urkunden. Betrifft eine Änderung Bestimmungen, die ihrem Inhalt nach bekanntzum a c h e n sind, so ist auch die Änderung ihrem Inhalt nach bekanntzumachen. ( 3 ) Die Änderung hat keine Wirkung, bevor sie in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft eingetragen worden ist. Ü b ersieht I. Die Anmeldung der Satzungsänderung 1. Die anmeldungsberechtigten Personen 2. Die einzureichenden Urkunden 3. Die Pflicht zur Anmeldung a) Die Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft . 16

Anm.

1 2 3

b) Keine öffentlichrechtliche Pflicht II. Die Behandlung durch das Registergericht 1. Die Prüfungspflicht des Registergerichts 2. Der Inhalt der Eintragung 3. Die Bekanntmachung der Eintragung

Anm.

4

5 6 7

§148 Anm. 1, 2

6. T e i l : Satzungsänderung (Fischer) Anm: 4. D i e A b l e h n u n g der Eintragung 5. Die Behandlung bei anfechtbaren Beschlüssen. . . 6. Die fehlerhafte Eintragung a) Die Eintragung hat keine heilende W i r k u n g . . . b) D i e unrichtige Eintragung

8 9 10 11

Anm. I I I . Die W i r k u n g

der

Eintragung

1. D e r satzungsändernde Beschluß vor der Eintragung 2. D e r satzungsändernde Beschluß nach der Eintragung 3. Die R ü c k w i r k u n g einer SatZungsänderung

12 13

Anm. 1 I. Die Anmeldung der Satzungsänderung. 1. Die anmeldungsberechtigten Personen: Die Anmeldung der Satzungsänder u n g z u m Handelsregister hat durch den V o r s t a n d der A G zu geschehen. N u r in besonderen Fällen (vgl. §§ 151, 155, 162, 170, 176, 186) hat a u c h der Aufsichtsratsvorsitzende bei der A n m e l d u n g mitzuwirken. Die Mitglieder des Vorstandes haben die A n m e l d u n g in ihrem eigenen N a m e n , nicht im N a m e n der Gesellschaft vorzunehmen ( K G J 41, A 135). Es ist nicht nötig, d a ß die A n m e l d u n g durch sämtliche Vorstandsmitglieder geschieht; es genügt, d a ß so viele von ihnen die A n m e l d u n g bewirken, wie nach der Satzung erforderlich ist, u m die Gesellschaft zu vertreten ( K G J 41, A 135; K G O L G E 22, 34; O L G J e n a R J A 9, 240). A u c h ein „stellvertretendes Vorstandsmitg l i e d " kann bei der A n m e l d u n g mitwirken, w e n n es s t ä n d i g e Vertretungsmacht besitzt und nicht nur zur gelegentlichen Vertretung eines ordentlichen Vorstandsmitgliedes für •die Zeit seiner Behinderung bestellt ist ( K G O L G E 22, 34). D a g e g e n ist ein P r o k u r i s t grundsätzlich von der V o r n a h m e der A n m e l d u n g ausgeschlossen, a u c h wenn er z u r M i t z e i c h n u n g für die Gesellschaft berechtigt ist ( K G O L G R 22, 35; O L G J e n a R J A 9,240). Zulässig ist j e d o c h seine M i t w i r k u n g bei der u n e c h t e n G e s a m t v e r t r e t u n g nach § 71 A b s . 3 ( K G J W 1938, 3 1 2 1 ; v. Godin-Wilhelmi A n m . 1; Baumbach-Hueck A n m . 1 ; a. M . Brodmann § 277 A n m . i a ; Staub-Pinner § 277 A n m . 1; R u d . Fischer J W 1932, 1 0 1 7 ; G r o s c h u f F J W 1937, 890). Der Vorstand hat g e m ä ß § 12 H G B die A n meldung entweder persönlich bei dem Registergericht zu bewirken oder sie in öffentlich beglaubigter F o r m einzureichen. Die A n m e l d u n g hat sich nicht auf den satzungsändernden Beschluß der Hauptversammlung zu beschränken, sondern m u ß sich a u c h auf den Beschluß des Aufsichtsrats über die Fassung der Satzung erstrecken, wenn i h m diese Befugnis übertragen worden ist (s. § 145 A n m . 9). Die A n m e l d u n g durch einen B e - v o l l m ä c h t i g t e n ist zulässig; die V o l l m a c h t kann eine für diesen Z w e c k ausgestellte besondere V o l l m a c h t oder eine Generalvollmacht sein; sie bedarf nach § 12 A b s . 2 H G B der öffentlich beglaubigten Form.

Anm. 2 2. Die einzureichenden Urkunden: Bei der Anmeldung der Satzungsänderung hat der V o r s t a n d eine R e i h e von U r k u n d e n einzureichen, die dem Registerrichter die Prüf u n g der Ordnungsmäßigkeit der beschlossenen Satzungsänderung ermöglichen. Als solche kommen in Betracht: die Niederschrift mit A n l a g e n über die Hauptversammlung (§ 1 1 1 ) , in welcher der satzungsändernde Beschluß gefaßt worden ist; die U r k u n d e über den Beschluß, in welchem der Aufsichtsrat die Fassung der Ä n d e r u n g niedergelegt hat, wenn i h m dies übertragen worden w a r (s. § 145 A n m . 11 hinsichtlich der F o r m dieser U r k u n d e ) ; die Niederschrift der nach § 146 A b s . 2 zu fassenden Sonderbeschlüsse; die Zustimmungserklärungen der mit Neben Verpflichtungen g e m ä ß § 147 belasteten Aktionäre, wenn ihre Zustimmungen sich nicht schon aus der Niederschrift über den Hauptversammlungsbeschluß ergeben (s. § 50 A n m . 7); a u c h die Vollmachtsurkunden, w e n n der Vorstand die A n m e l d u n g durch Bevollmächtigte bewirken läßt. Betrifft die Satzungsänderung eine Bestimmung, hinsichtlich welcher die s t a a t l i c h e G e n e h m i g u n g erforderlich ist — namentlich wird dies bei einer Ä n d e r u n g des Gegenstandes des Unternehmens in Betracht kommen (vgl. § 29 A n m . 4 Nr. 5) — , so ist die Genehmigungsurkunde bei der A n m e l d u n g mit einzureichen. Dies ist in A b s . 1 Satz 2 des Paragraphen ausdrücklich zur Beseitigung früherer Zweifel ausgesprochen worden. -2

A k t i e n g e s e t z , 2. A u f l . I I

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§148

Anm. 3—6

I. Buch: Aktiengesellschaft

Besitzt die Gesellschaft eine oder mehrere eingetragene Z w e i g n i e d e r l a s s u n g e n , so hat der Vorstand gemäß § 36 Abs. 1 so viele Stücke der Anmeldungsurkunden, wie Niederlassungen bestehen, beim Gericht des Sitzes der Gesellschaft einzureichen, mit dem Antrag die Eintragung bei den Gerichten der Zweigniederlassungen zu bewirken (§ 36 Anm. 1). Bei einer Kapitalerhöhung, die ihrem Inhalt nach ebenfalls eine Satzungsänderung darstellt, können hier jedoch Ausnahmen in Betracht kommen (vgl. dazu § 1 5 5 Anm. 5).

Anm. 3 3. Die Pflicht zur Anmeldung. a) Die Verpflichtung gegenüber der Gesellschaft:

Der Vorstand ist gegenüber der Gesellschaft verpflichtet, den satzungsändernden Beschluß zum Handelsregister anzumelden. E r kann hierzu durch Klage des Aufsichtsrats (§97 Abs. 1) angehalten werden. D a s g i l t jedoch n i c h t f ü r n i c h t i g e (gesetz- oder satzungswidrige) B e s c h l ü s s e ; in diesem Fall kann der Vorstand die Anmeldung ablehnen, er tut das dann aber auf eigene Gefahr. Bei berechtigten Zweifeln über das Vorliegen einer Nichtigkeit wird daher ein verständiger Vorstand die Anmeldung gleichwohl vornehmen, den Registerrichter jedoch auf die obwaltenden Zweifel hinweisen. Z u einem solchen Vorgehen muß der Vorstand berechtigt sein. B e i a n f e c h t b a r e n B e s c h l ü s s e n wird der Vorstand, wenn nicht zwingende Gründe eine sofortige Eintragung erfordern, berechtigt sein, den Ablauf der Anfechtungsfrist abzuwarten. Ist innerhalb der Frist eine Anfechtungsklage erhoben, so handelt der Vorstand auf eigene Gefahr, wenn er mit der Anmeldung bis zum Ausgang des Anfechtungsprozesses zuwartet; das gilt auch dann, wenn er selbst die Anfechtungsklage erhoben hat ( § 1 9 8 Abs. 1 Nr. 4). I m allgemeinen wird es in einem solchen Fall richtig sein, wenn der Vorstand die Anmeldung vornimmt, jedoch bei der Anmeldung den Registerrichter auf den eingeleiteten Anfechtungsprozeß hinweist (über die Behandlung einer solchen Anmeldung durch das Registergericht vgl. Anm. 9). Etwas Besonderes gilt für den Kapitalerhöhungsbeschluß, der unter Verletzung der Vorschrift des § 149 Abs. 4 gefaßt worden ist; hier kann die Verpflichtung des Vorstands zur Anmeldung im allgemeinen nicht bejaht werden (§ 149 Anm. 10).

Anm. 4 b) Keine öffentlichrechtliche Pflicht:

Den Vorstand und die Gesellschaft trifft nicht die öffentlichrechtliche Pflicht zur Anmeldung einer beschlossenen Satzungsänderung. Sie werden daher auch nicht durch Ordnungsstrafen zur Anmeldung angehalten (vgl. § 303 Abs. 2). Der Grund hierfür besteht darin, daß erst die Eintragung einer beschlossenen Satzungsänderung diese wirksam macht und daher Interessen der Allgemeinheit durch das Unterbleiben einer solchen Eintragung nicht berührt werden können.

Anm. 5 II. Die Behandlung durch das Registergericht. 1. Die Prüfungspflicht des Registergerichts: Der Registerrichter hat vor der Eintragung zu prüfen, ob die gesetz- und satzungsmäßigen Voraussetzungen für den satzungsändernden Beschluß in sachlicher wie in förmlicher Hinsicht gegeben sind. Hierbei hat er auch von Amts wegen Ermittlungen anzustellen, wenn das nach objektiver Betrachtung für eine abschließende Beurteilung erforderlich erscheint. Liegen jedoch in dieser Hinsicht begründete Zweifel nicht vor, so kann er die Anmeldung auch als sachlich ordnungsgemäß behandeln ( K G O L G E 2 1 , 50; 27, 3 4 3 ; Ritter Anm. a c ; vgl. auch § 31 A n m . 1 ff.).

Anm. 6 2. Der Inhalt der Eintragung:

Handelt es sich bei der Satzungsänderung um Gegenstände, die nach § 32 in das Handelsregister einzutragen sind, so muß auch die Änderung ihrem Inhalt nach eingetragen werden. Anders wenn sonstige Bestimmungen der Satzung abgeändert werden. Hier genügt es für die Eintragung der Satzungsänderung, wenn unter Bezugnahme auf die eingereichten Urkunden (Anm. 2) eingetragen

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6. Teil: Satzungsänderung (Fischer)

§148

A n m . 7—11

wird, daß an dem betreffenden T a g eine Satzungsänderung beschlossen ist; insoweit ist also nicht einmal die Angabe notwendig, welche Bestimmung der Satzung geändert worden ist.

Anm. 7 3. D i e B e k a n n t m a c h u n g d e r E i n t r a g u n g : Nach § 10 H G B ist der Inhalt der Eintragung b e k a n n t z u m a c h e n . Sind Bestimmungen, welche die in § 33 aufgeführten Gegenstände betreffen, geändert worden, so sind außerdem diese Änderungen ihrem Inhalt nach bekanntzumachen.

Anm. 8 4. D i e A b l e h n u n g d e r E i n t r a g u n g : Ist der satzungsändernde Beschluß nichtig (gesetz- oder satzungswidrig), so hat der Registerrichter die Eintragung abzulehnen. Sind von dem zur Eintragung angemeldeten Beschluß nur einzelne Bestimmungen dieses Beschlusses nichtig, so ergreift diese Nichtigkeit in entsprechender Anwendung des § 139 B G B im allgemeinen den ganzen Beschluß ( R G 1 1 8 , 2 2 1 ; Ritter Anm. 2 c ; TeichmannKoehler Anm. 2 ; v. Godin-Wilhelmi Anm. 3). Das hat zur Folge, daß der Registerrichter dann die Eintragung des ganzen Beschlusses ablehnen muß. Das gleiche gilt, wenn einer von mehreren zusammenhängenden Beschlüssen nichtig ist; in diesem Fall ergreift die Nichtigkeit des einen Beschlusses ebenfalls im Zweifel auch die anderen Beschlüsse. Z u der anderen Frage, ob § 139 B G B auch auf den behördlichen Akt der Eintragung Anwendung finden kann, vgl. Anm. 1 1 . Ist für die Wirksamkeit des zur Eintragung angemeldeten Beschlusses außerdem die Zustimmung einzelner oder aller Aktionäre oder ein Sonderbeschluß der betroffenen Aktiengattung erforderlich (§ 146 Anm. 8 ff.), so hat der Registerrichter die Eintragung ebenfalls abzulehnen, solange die Erteilung der erforderlichen Zustimmung oder das Vorliegen des Sonderbeschlusses nicht nachgewiesen ist (§ 147 Anm. 3, § 146 Anm. 16).

Anm. 9 5. D i e B e h a n d l u n g b e i a n f e c h t b a r e n B e s c h l ü s s e n : Anfechtbare Beschlüsse sind zunächst gültige Beschlüsse. Daraus folgt, daß sie grundsätzlich auch eintragungsfähig sind. Der Registerrichter muß in jedem Fall die Eintragung auch der anfechtbaren Beschlüsse vornehmen, wenn vor Ablauf der Anfechtungsfrist eine Anfechtungsklage nicht erhoben worden ist ( K G R J A 8, 2 1 4 ) . Ist die Anfechtungsfrist dagegen noch nicht abgelaufen, so wird der Registerrichter im allgemeinen erst einmal den Ablauf der Frist abwarten ( K G O L G E 34, 348; Brodmann § 277 Anm. i a ) . Ist eine Anfechtungsklage erhoben worden, so ist es im Regelfall angebracht, daß der Registerrichter die Entscheidung über den Anmeldungsantrag bis zur Entscheidung des Anfechtungsprozesses gemäß § 127 F G G aussetzt ( K G J 28, 238; K G O L G E 34, 348; Brodmann a. a. O . ; v. Godin-Wilhelmi Anm. 3 ; einschränkend Ritter Anm. 2 c). Anders ist es dagegen, wenn die Anfechtungsklage offenbar unbegründet ist oder erhebliche Interessen der Beteiligten eine alsbaldige Entscheidung über den vorliegenden Eintragungsantrag dringend erfordern; in diesen Fällen ist dann eine sofortige Entscheidung des Registerrichters geboten.

A n m . 10 6. Die fehlerhafte Eintragung. a) D i e E i n t r a g u n g h a t k e i n e h e i l e n d e W i r k u n g : Die Eintragung eines nichtigen oder anfechtbaren Beschlusses heilt nicht einen solchen Mangel des Beschlusses; der Beschluß bleibt daher trotz der Eintragung nichtig oder anfechtbar. Es kann sich daher auch ein gutgläubiger Dritter nicht auf eine solche Eintragung berufen. Der Mangel der Nichtigkeit kann nur nach Maßgabe des § 196 heilen.

A n m . 11 b) D i e u n r i c h t i g e E i n t r a g u n g : Abgesehen davon, daß der Registerrichter zu Unrecht einen nichtigen Beschluß einträgt, kann es auch dadurch zu einer fehlerhaften Eintragung eines satzungsändernden Beschlusses kommen, daß der Registerrichter ohne ordnungsgemäße Anmeldung seitens der anmeldungsberechtigten Personen (Anm. 1) 2

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§148

I. Buch: Aktiengesellschaft

Anm. 12—14 einträgt oder daß die Eintragung trotz zutreffender Anmeldung den wirklich gefaßten Beschluß nicht richtig oder nicht vollständig wiedergibt. Für den Fall, daß eine ordnungsgemäße Anmeldung nicht vorliegt, ist die Eintragung stets unwirksam, und zwar selbst dann, wenn die Eintragung einen wirklich gefaßten Beschluß richtig wiedergibt (Koehler J W 1 9 3 1 , 2983; nicht unbedenklich insoweit R G 132, 26). Gibt die Eintragung den ordnungsgemäß angemeldeten und wirklich gefaßten Beschluß nicht vollständig wieder, so ist im allgemeinen ebenfalls von der Unwirksamkeit der Eintragung auszugehen; eine entsprechende Anwendung des § 139 B G B auf den Eintragungsakt selbst ist nicht möglich, da diese Vorschrift auf den Parteiwillen abstellt ( R G a. a. O . ; Koehler a. a. O . ; vgl. auch R G 85, 206). Eine andere Beurteilung erscheint geboten, wenn die Unvollständigkeit der Eintragung verhältnismäßig geringfügig ist und angenommen werden kann, daß die Anmeldung auch ohne den nicht eingetragenen Teil erfolgt wäre (vgl. dazu Brodmann § 277 Anm. 2 d ; Koehler a. a. O., der § 139 B G B auf die Anmeldung anwenden will.

Anm. 12 III. Die Wirkung der Eintragung. 1. Der satzungsändernde Beschluß v o r der Eintragung: Wenn auch der

satzungsändernde Beschluß nach Abs. 3 erst durch die Eintragung Wirksamkeit erlangt, so ist er doch bis zur Eintragung gleichwohl nicht völlig bedeutungslos. So kann er auch schon vor der Eintragung wirksam angefochten werden ( R G 77, 256); auch läuft die Anfechtungsfrist schon vor der Eintragung (§ 199). Der satzungsändernde Beschluß begründet des weiteren die Verpflichtung des Vorstands, den Beschluß zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (Anm. 3). Darüber hinaus äußert der Kapitalerhöhungsbeschluß noch weitere rechtliche Wirkungen vor der Eintragung (vgl. dazu § 1 5 1 Anm. 2). Andererseits kann die Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister bis zur Eintragung wirksam zurückgenommen werden. Auch ist es möglich, den Beschluß bis zur Eintragung mit einfacher Mehrheit wieder aufzuheben (herrsch. Ansicht); die insoweit abweichende Meinung von Staub-Pinner (§ 278 Anm. 2 1 ) und von Schlegelberger-Quassowski (Anm. 5), die auch für die Aufhebung eines noch nicht eingetragenen satzungsändernden Beschlusses die qualifizierte Mehrheit des § 146 Abs. 1 verlangen, läßt sich mit Abs. 3 nicht vereinbaren.

Anm. 13 2. Der satzungsändernde Beschluß nach der Eintragung: Die mit dem Be-

schluß bezweckte Satzungsänderung erlangt erst mit der Eintragung in das Handelsregister rechtliche Wirksamkeit (Abs. 3), erst mit der Eintragung wird also die Satzung der Gesellschaft geändert. Die Bekanntmachung ist insofern ohne Bedeutung, sie wirkt nur im Rahmen des § 15 H G B . Von den eigentlichen satzungsändernden Beschlüssen sind solche Beschlüsse zu unterscheiden, die nicht auf eine Änderung der Satzung gerichtet sind, die vielmehr eine solche voraussetzen und demgemäß nur dann gelten sollen, wenn ein gleichzeitig oder zuvor gefaßter satzungsändernder Beschluß durch Eintragung in das Handelsregister volle Wirksamkeit erlangt. Das gilt z. B. für einen Beschluß, durch den zusätzliche Aufsichtsratsmitglieder gewählt werden, deren Stellen erst durch eine gleichzeitig oder zuvor beschlossene Satzungsänderung geschaffen worden sind ( K G J 28, A 224); hier wird die Wahl erst mit der Eintragung des satzungsändernden Beschlusses über die neu geschaffenen Aufsichtsratsstellen wirksam, obwohl die Wahl selbst kein satzungsändernder Beschluß ist.

Anm. 14 3. Die Rückwirkung einer Satzungsänderung:

Zweifelhaft ist die Frage, ob ein satzungsändernder Beschluß sich Rückwirkung beilegen kann. Einer solchen Rückwirkung steht der Wortlaut des Abs. 3 nicht entgegen. Denn diese Vorschrift befaßt sich nur mit dem Zeitpunkt, in dem ein solcher Beschluß Wirksamkeit erlangt, also mit dem Zeitpunkt des Inkrafttretens, nicht aber damit, welchen sachlichen Inhalt der mit

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6. Teil: Maßnahmen der Kapitalbeschaffung (Fischer)

§ 1 4 8 A n m 14 § 149

der Eintragung wirksam werdende Beschluß hat ( K G D R 1942, 735 unter Aufgabe der in K G J 53, 1 0 1 ; J F G 2, 231 vertretenen gegenteiligen Ansicht; vgl. auch Dempewolf N J W 1958, 1 2 1 2 ; a. M . Zilias J Z 1959, 50). Die Frage nach der Zulässigkeit einer rückwirkenden Satzungsänderung muß daher nach allgemeinen Gesichtspunkten beantwortet werden. Für einige Tatbestände einer Satzungsänderung kann die Unzulässigkeit einer Rückwirkung nicht zweifelhaft sein, so für die Kapitalerhöhung und die Kapitalherabsetzung (§§ 156, 177), für die Verschmelzung (§§ 240 Abs. 3, 4 ; 247 Abs.6) sowie für die Umwandlung (§§ 265, 2741, 281, 285); hier ergibt sich die Unzulässigkeit einer Rückwirkung schon aus der gesetzlichen Regelung selbst. Des weiteren kann sich die Unzulässigkeit einer Rückwirkung satzungsändernder Beschlüsse aus dem notwendigen Schutz der Allgemeinheit oder der Aktionäre ergeben, die auf die zunächst gegebene Rechtslage vertrauen dürfen. Aus diesem Grunde ist die rückwirkende Änderung eines Geschäftsjahrs unstatthaft ( § 5 4 Anm. 5 ; Hachenburg-Schmidt § 2 9 Anm. 1 5 a ; Zilian J Z 1959, 5 3 ; a. M . Meilicke/Hohlfeld BB 1957, 797). Auch ist es nicht möglich, einem Vorstandsmitglied rückwirkend seine Einzelvertreteungsbefugnis zu entziehen und sie in eine Gesamtvertretungsbefugnis umzuwandeln, ebenso wie es unstatthaft ist, die Bezüge des Aufsichtsrats rückwirkend herabzusetzen. Ferner kann der Kreis der zustimmungsbedürftigen Geschäfte nach § 95 Abs. 5 nicht rückwirkend geändert werden. Das liegt für eine rückwirkende Erweiterung auf der Hand, da auf diesem Weg nicht rückwirkend eine Pflichtverletzung des Vorstands statuiert werden kann. Eine rückwirkende Einengung des Kreises der zustimmungsbedürftigen Geschäfte scheitert an der zwingenden Schutzvorschrift der §§ 84 Abs. 4, 99, da sonst einem etwaigen Schadensersatzanspruch der A G gegen ihre Organe auf diesem Wege der Boden entzogen werden könnte (Zilias J Z 1959, 5 3 ; a. M . Dempewolf N J W 1958, 1 2 1 5 ) . Dagegen wird man nach allgemeinen Gesichtspunkten die rückwirkende Erhöhung der Aufsichtsratsbezüge für das laufende Geschäftsjahr oder die rückwirkende Änderung einer Gesamtvertretung von Vorstandsmitgliedern in eine Einzelvertretung nicht für unzulässig ansehen können (Jacobs/Woeste Die AktGes 1958, a n ; Dempewolf N J W 1958, 1 2 1 4 ; a. M . Zilias J Z 1959, 52).

Zweiter Abschnitt M a ß n a h m e n der Kapitalbeschaffung Erster Unterabschnitt Kapitalerhöhung

§149 Voraussetzungen ( 1 ) E i n e E r h ö h u n g des G r u n d k a p i t a l s d u r c h A u s g a b e n e u e r Aktien k a n n n u r m i t einer M e h r h e i t b e s c h l o s s e n w e r d e n , die m i n d e s t e n s d r e i Viertel des bei d e r B e s c h l u ß f a s s u n g v e r t r e t e n e n G r u n d k a p i t a l s u m f a ß t . Die S a t z u n g k a n n diese M e h r h e i t d u r c h eine a n d e r e K a p i t a l m e h r h e i t e r s e t z e n und n o c h a n d e r e E r f o r d e r n i s s e aufstellen. ( 2 ) Sind m e h r e r e G a t t u n g e n von Aktien ( § 1 1 ) v o r h a n d e n , so b e d a r f d e r B e s c h l u ß d e r H a u p t v e r s a m m l u n g zu seiner W i r k s a m k e i t eines in g e s o n d e r t e r A b s t i m m u n g g e f a ß t e n B e s c h l u s s e s d e r A k t i o n ä r e j e d e r G a t t u n g ; für diesen gilt A b s . 1. D e r B e s c h l u ß k a n n n u r g e f a ß t w e r d e n , w e n n die g e s o n d e r t e A b s t i m m u n g a u s d r ü c k l i c h und f r i s t g e m ä ß ( § 1 0 8 A b s . 2 ) angekündigt w o r d e n ist. ( 3 ) Sollen die neuen Aktien f ü r einen h ö h e r e n B e t r a g als den N e n n b e t r a g ausgegeben w e r d e n , so i s t d e r M i n d e s t b e t r a g , u n t e r d e m sie n i c h t a u s g e g e b e n w e r d e n sollen, i m B e s c h l u ß ü b e r die E r h ö h u n g des G r u n d k a p i t a l s festzusetzen. ( 4 ) D a s G r u n d k a p i t a l soll n i c h t e r h ö h t w e r d e n , s o l a n g e n o c h a u s s t e h e n d e E i n l a g e n a u f d a s bisherige G r u n d k a p i t a l geleistet w e r d e n können. F ü r V e r 21

§149

I. Buch: Aktiengesellschaft

Anm. 1 Sicherungsgesellschaften kann die Satzung etwas anderes bestimmen. Stehen Einlagen in verhältnismäßig unerheblichem Umfang aus, so hindert dies die Erhöhung des Grundkapitals nicht. Übersicht Einleitung I. Der Kapitalerhöhungsbeschluß 1. Allgemeines 2. Erfordernisse für den Kapitalerhöhungsbeschluß . . . 3. Der notwendige Inhalt des Kapitalerhöhungsbeschlusses a) Die Angabe des Betrages der Kapitalerhöhung b) Die Angabe des Ausgabebetrages c) Sonstige Angaben . . . II. Der Sonderbeschluß bei mehreren Aktiengattungen

Anm.

i

2 3

4 5 6

1. Die Notwendigkeit eines Sonderbeschlusses 2. Der fehlende oder unwirksame Sonderbeschluß . . .

Anm

7 8

III. Die volle Leistung der bisherigen Einlagen 1. Der Inhalt der Vorschrift des Abs. 4 2. Die nach Abs. 4 verbotswidrige Kapitalerhöhung . . 3. Ausnahmen

10 11

I V . Die Kapitalerhöhung bei Auflösung der A G

12

9

Anm. 1 Von den Möglichkeiten der A G , sich Kapital zu beschaffen, ist nur die e r h ö h u n g d u r c h A u s g a b e n e u e r A k t i e n i m a l l g e m e i n e n und mit sonderheiten der b e d i n g t e n K a p i t a l e r h ö h u n g und des g e n e h m i g t e n behandelt. Dagegen sind weitere Möglichkeiten der Kapitalbeschaffung nicht geregelt. Diese können aber nicht schon allein deshalb als unzulässig werden. Als solche Möglichkeiten kommen in Betracht:

Kapitalihren BeKapitals gesetzlich angesehen

1. Die Kapitalbeschaffung durch Erhöhung des Nennwerts der Aktien: Sie unterscheidet sich von der Kapitalerhöhung durch Ausgabe neuer Aktien nur in der technischen Durchführung. Bei ihr erhält der zahlende Aktionär für seine Einlage nicht eine neue Aktie, sondern die Erhöhung des Nennwerts seiner bisherigen Aktie. Dieser rein technische Unterschied kann der Zulässigkeit einer solchen Kapitalbeschaffung nicht entgegenstehen, wenn nur sämtliche Vorschriften des § 149 fr. insoweit eingehalten werden. Das entspricht der heute wohl allgemein vertretenen Auffassung (zweifelnd noch R G 62, 365). Auch die Vorschrift des § 153 über das Bezugsrecht ist hierbei zu beachten (Ritter Anm. 2 a); die insoweit abweichende Ansicht im Schrifttum (StaubPinner § 278 Anm. 1; Teichmann-Koehler Anm. 7) haftet in unzulässiger Weise am Wortlaut des § 153 (Recht auf Zuteilung „der neuen Aktien"), der bei der hier gebotenen entsprechenden Anwendung ohne Bedeutung ist. Die Kapitalbeschaffung durch Erhöhung des Nennwerts der Aktien ist ungebräuchlich, weil sie in der Durchführung verhältnismäßig unpraktisch ist. 2. Die Kapitalbeschaffung durch freiwillige Zuzahlungen der Aktionäre: Bei ihr wird das Grundkapital der Gesellschaft nicht erhöht. Ein rechtlicher Zwang kann dabei auf die Aktionäre mit Rücksicht auf § 49 nicht ausgeübt werden. Dagegen können die Aktionäre zu solchen Zuzahlungen dadurch veranlaßt werden, daß ihnen durch satzungsändernden Beschluß wahlweise Vorzugsrechte auf ihre Aktien eingeräumt oder Nachteile durch Zusammenlegung ihrer Aktien für den Fall der Nichtzahlung angedroht werden (vgl. dazu § 49 Anm. 9). Die Beträge solcher Zuzahlungen sind nach § 130 Abs. 2 Nr. 4 in die gesetzliche Rücklage einzustellen. 3. Die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln: Hierbei handelt es sich — jedenfalls bei wirtschaftlicher Betrachtung — nicht darum, daß der Gesellschaft von außen neues Kapital zugeführt wird, sondern darum, daß Kapital der Gesellschaft durch Erhöhung der Grundkapitalsziffer in Grundkapital umgewandelt wird. Uber die rechtliche Beurteilung einer solchen Kapitalerhöhung herrscht lebhafter Streit; für sie

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6. Teil: Maßnahmen der Kapitalbeschaffung (Fischer)

§ 149

A n m . 2—4 besteht gerade bei den heutigen wirtschaftlichen Verhältnissen ein großes Bedürfnis (Einzelheiten bei § 150 A n m . 7ff.). 4. D i e A u s g a b e v o n S c h u l d v e r s c h r e i b u n g e n : Diese Art der Kapitalbeschaffung unter Nutzbarmachung des Kredits der A G ist im A k t G insofern berührt, als in § 1 7 4 besondere Vorschriften für die Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen und Gewinnschuldverschreibungen gegeben sind.

Anm. 2 I. Der Kapitalerhöhungsbeschluß. 1. A l l g e m e i n e s : I m Unterschied zum Recht der G m b H (vgl. §§55, 57 G m b H ) ist im Aktienrecht die Kapitalerhöhung etwas umständlich geregelt. Sie ist in zwei Abschnitte zerlegt, und zwar in den Beschluß der Hauptversammlung, das Grundkapital durch Ausgabe neuer Aktien zu erhöhen, und sodann in die Durchführung dieser Erhöhung. Beide Vorgänge sind zum Handelsregister anzumelden. Wirksam wird die Erhöhung des Grundkapitals erst damit, daß die Durchführung der Erhöhung in das Handelsregister eingetragen wird. Die Eintragung des Erhöhungsbeschlusses allein hat also insoweit noch keine rechtsbegründende Wirkung (vgl. auch § 1 5 1 Anm. 1). Diese etwas umständliche Regelung wird dadurch gemildert, daß beide Vorgänge, der Kapitalerhöhungsbeschluß und die Durchführung der Erhöhung auch gleichzeitig zum Handelsregister angemeldet und gleichzeitig in das Handelsregister eingetragen werden können (§ 1 5 5 Abs. 5), eine Möglichkeit, von der heute in den weitaus meisten Fällen bei einer Kapitalerhöhung sinnvoller Weise auch Gebrauch gemacht wird. § 149 befaßt sich lediglich mit dem Beschluß der Hauptversammlung, das Grundkapital durch die Ausgabe neuer Aktien zu erhöhen.

Anm. 3 2. D i e E r f o r d e r n i s s e f ü r d e n K a p i t a l e r h ö h u n g s b e s c h l u ß : Die Erfordernisse für den satzungsändernden Beschluß, der eine Kapitalerhöhung zum Gegenstand hat, stimmen mit denen, welche für die Satzungsänderungen im allgemeinen gegeben sind (§ 146 Abs. 1), überein. Z u beachten ist aber, daß wie in § 146 Abs. 1 so auch hier die Satzung die gesetzlich vorgeschriebene Mehrheit von mindestens drei Vierteln des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals nur durch eine andere K a p i t a l mehrheit ersetzen kann. Es ist also nicht mehr möglich, in der Satzung zu bestimmen, daß die einfache S t i m m e n m e h r h e i t allein entscheide. Diese muß stets vorhanden sein; als Mindesterfordernis muß die einfache K a p i t a l m e h r h e i t hinzukommen (s. hierzu § 146 Anm. 4). Ein Sonderrecht eines einzelnen Aktionärs, daß das Grundkapital nicht ohne seine Zustimmung erhöht werden dürfe, gibt es nicht. Die Satzung kann aber durch die Bestimmung, daß eine Erhöhung nur mit Einstimmigkeit beschlossen werden könne, ein v e r s t ä r k t e s a l l g e m e i n e s M i t g l i e d s c h a f t s r e c h t in dieser Hinsicht schaffen, wie dies überhaupt für jede Satzungsänderung geschehen kann (s. § 145 Anm. 5). Wie bei jeder Satzungsänderung kann der Beschluß über die Kapitalerhöhung nur gefaßt werden, wenn die A n k ü n d i g u n g dieses Gegenstandes gemäß § 108 Abs. 2 mindestens zwei Wochen vor dem T a g e der Versammlung oder dem Tage, bis zu dessen Ablauf die Aktien der Teilnehmer zu hinterlegen sind, erfolgt ist (hierzu vgl. § 145 Anm. 13fr.). Die Einbringung von Sacheinlagen und der Ausschluß des Bezugsrechts müssen in der Ankündigung besonders erwähnt werden (§§ 150 Abs. 1 Satz 2, 1 5 3 Abs. 4); im übrigen ist aber bei der Ankündigung die Angabe aller Einzelheiten der Kapitalerhöhung nicht erforderlich (Schlegelberger-Quassowski A n m . 7 ; vgl. auch R G 68, 234).

Anm. 4 3. Der notwendige Inhalt des Kapitalerhöhungsbeschlusses. a) D i e A n g a b e d e s B e t r a g e s d e r K a p i t a l e r h ö h u n g : Der Beschluß der Hauptversammlung m u ß e i n e A n g a b e d a r ü b e r e n t h a l t e n , z u w e l c h e m B e t r a g e d i e K a p i t a l e r h ö h u n g s t a t t f i n d e n s o l l . Beschränkt sich die Versammlung darauf, eine

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§149 Anm. 5

I. Buch: Aktiengesellschaft

bestimmte Ziffer als Betrag der Kapitalvermehrung festzusetzen, so muß diese Z i f f e r bei der Übernahme der Aktien erreicht werden; sonst ist der Beschluß undurchführbar ( R G 85, 207). Bei der heutigen Übung ergeben sich hieraus keine Schwierigkeiten. Danach wird eine Kapitalerhöhung im allgemeinen mit Hilfe einer Bank odes eines Bankenkonsortiums in der Weise vorgenommen, daß die Gesellschaft schon vor dem Kapitalerhöhungsbeschluß von einer Bank oder einem Bankenkonsortium die feste Z u sage erhält, daß diese die neuen Aktien übernimmt und sie den Aktionären sodann zum Bezug anbietet (mittelbares Bezugsrecht der Aktionäre, vgl. dazu § 153 Anm. 7, 8). Dadurch ist die Durchführung der Kapitalerhöhung in Höhe des vorgesehenen Betrages gesichert. Liegt aber eine solche feste Zusage vor dem Kapitalerhöhungsbeschluß nicht vor, so kann die Festsetzung einer bestimmten Ziffer als Betrag der Kapitalvermehrung die Durchführung der Kapitalerhöhung vollständig in Frage stellen. Wird nämlich diese Ziffer bei der Übernahme der Aktien nicht erreicht, so werden auch die gezeichneten Zeichnungsscheine unwirksam, da ihre Wirksamkeit von vornherein davon abhängig ist, daß die Kapitalerhöhung so wie beschlossen in K r a f t tritt ( R G 55, 67). Ohne einen neuen Beschluß der Hauptversammlung, daß die Kapitalvermehrung auf den erreichten Teilbetrag beschränkt werde, kann daher die Durchführung der Kapitalerhöhung auf den Teilbetrag nicht eingetragen werden ( R G 85, 206; vgl. K G O L G E 10, 243 f ü r G m b H ) . Z u empfehlen ist es deshalb, daß die Hauptversammlung in ihrem Beschluß die Erhöhung i n n e r h a l b e i n e r M i n d e s t - u n d e i n e r H ö c h s t g r e n z e bestimmt und dadurch sicherstellt, daß die Durchführung der Erhöhung und deren Eintragung dem Beschluß entsprechen, auch wenn die Zeichnungen nur die Mindestgrenze erreicht haben ( R G 55, 68). Lautet der Beschluß der Hauptversammlung neben der notwendigen Festsetzung des Mindestbetrages auf einen Betrag, b i s zu welchem die Kapitalerhöhung erfolgen soll, so ist es geraten, zugleich von der Befugnis des § 145 Abs. 1 Satz 2 Gebrauch zu machen und dem A u f s i c h t s r a t die F a s s u n g der Satzungsänderung hinsichtlich der für die Durchführung des Beschlusses erreichten Grundkapitalziffer zu übertragen. Dieser Beschluß des Aufsichtsrats (über die Form s. § 145 Anm. 1 1 ) ist dann bei der Anmeldung der Durchführung (s. § 155) mit einzureichen. Unzulässig ist es dagegen, daß die Hauptversammlung nur beschließt, das Grundkapital bis zu einem bestimmten Höchstbetrag zu erhöhen, im übrigen aber die Festsetzung der Höhe und die Zeit der Ausgabe der Aktien dem Vorstand und dem Aufsichtsrat überläßt. Diese grundlegenden Bestimmungen müssen vielmehr von der Hauptversammlung selbst getroffen werden. Diese kann hierzu nur in der Weise den Vorstand und den Aufsichtsrat heranziehen, daß sie ihnen als ausführenden Organen bestimmte Anweisungen erteilt ( K G J 14, 2 6 ; Netter J W 1930, 3695).

Anm. 5 b) Die Angabe des Ausgabebetrages:

Uber den Ausgabebetrag ( A u s g a b e k u r s ) der neuen Aktien braucht der Beschluß der Hauptversammlung nur dann eine Bestimmung zu enthalten, wenn die Aktien zu einem höheren Betrag als ihrem Nennbetrag ausgegeben werden sollen. Bestimmt der Beschluß nichts über den Ausgabebetrag, so sind die neuen Aktien zu ihrem N e n n b e t r a g auszugeben. D i e A u s g a b e f ü r e i n e n g e r i n g e r e n B e t r a g a l s d e n N e n n w e r t ist u n z u l ä s s i g (§9 Abs. 1). Z u der Ausgabe für einen h ö h e r e n Betrag (§ 9 Abs. 2) bedarf es nicht mehr — wie nach § 184 Abs. 2 H G B — einer Satzungsbestimmung, welche die Zulässigkeit ausspricht. Die Ausgabe für einen höheren Betrag ist ohne weiteres zulässig. Es muß aber in diesem Fall der M i n d e s t b e t r a g in dem Beschluß festgesetzt werden, unter welchem die Aktien nicht ausgegeben werden dürfen ( R G R J A 6, 204). Sonst ist der Beschluß anfechtbar ( R G 143, 23). Dagegen braucht der Ausgabebetrag selbst nicht in dem Beschluß angegeben zu werden. Die Angabe ist aber zulässig ( R G J W 1929, 1745). Die Hauptversammlung m u ß demnach darüber bestimmen, ob überhaupt ein Aufgeld gefordert werden soll, und muß bejahendenfalls den M i n d e s t b e t r a g für die Ausgabe der Aktien festsetzen. Alles andere, namentlich auch die nähere Bestimmung über die Höhe des Ausgabebetrages, k a n n sie entweder selbst anordnen oder dem Vorstand und dem Aufsichtsrat überlassen ( R G 144, 1 4 3 ; J W 1929, 1745). So kann sie — abgesehen von der durch

24

6. Teil: Maßnahmen der Kapitalbeschaffung (Fischer)

§ 149 A n m . 6—&

§ 155 Abs. 2, § 28 Abs. 2 vor Anmeldung der Durchführung gesetzlich vorgeschriebenen Einforderung von einem Viertel des Nennbetrages der Aktien und dem vollen Aufgeld —• bestimmen, wann und in welchen Raten die w e i t e r e n Einzahlungen auf die neuen Aktien zu leisten seien. Wird bei der Kapitalerhöhung eine Bank als Zeichnerin der Aktien eingeschaltet, die ihrerseits die jungen Aktien den Aktionären zu einem bestimmten Betrag anzubieten hat (vgl. Anm. 4), so kommt als maßgebendes Aufgeld nur das von der Bank als Zeichnerin der Aktien gezahlte in Betracht ( K G O L G E 43, 316). Der A u s g a b e b e t r a g der Aktien, der in dem Beschluß der Hauptversammlung zwar nicht aufgeführt zu werden braucht, muß dagegen in dem Zeichnungsschein angegeben werden (§ 152 Abs. 1 Ziff. 2). Auch bei der A n m e l d u n g der D u r c h f ü h r u n g ist der Ausgabebetrag anzugeben. Anm. 6 c) S o n s t i g e A n g a b e n : Angaben über den N e n n b e t r a g der Aktien und über die Art der Aktien (Inhaber- und N a m e n s a k t i e n ) sind im allgemeinen im Kapitalerhöhungsbeschluß nicht erforderlich. Fehlen solche Angaben, so sind insoweit die entsprechenden Bestimmungen der Satzung auch für die jungen Aktien maßgeblich. In dieser Hinsicht sind in dem Kapitalerhöhungsbeschluß Angaben nur erforderlich, wenn von den bisherigen Bestimmungen der Satzung etwas Abweichendes gelten soll. Es kann also z. B. nicht davon gesprochen werden, daß bei einer fehlenden Angabe über die Art der Aktien die jungen Aktien gemäß § 1 7 stets Namensaktien seien. Werden mehrere G a t t u n g e n von Aktien ausgegeben, so ist das in dem Kapitalerhöhungsbeschluß anzugeben. Uber den A u s s c h l u ß des B e z u g s r e c h t s und die Vornahme von S a c h e i n l a g e n enthalten die §§153 Abs. 3, 150 Abs. 1 besondere Vorschriften. Der Ausschluß des Bezugsrechts und die Vornahme von Sacheinlagen sind nur zulässig, wenn sie in dem Kapitalerhöhungsbeschluß Aufnahme gefunden haben. Anm. 7 II. Der S o n d e r b e s c h l u ß bei m e h r e r e n A k t i e n g a t t u n g e n . 1. Die Notwendigkeit eines S o n d e r b e s c h l u s s e s : Sind mehrere Gattungen von Aktien vorhanden, so müssen neben dem Kapitalerhöhungsbeschluß der Hauptversammlung stets auch noch entsprechende Sonderbeschlüsse der Aktionäre einer jeden Aktiengattung gefaßt werden. Im Unterschied zu § 146 Abs. 2 ist dabei nicht vorausgesetzt, daß die Aktionäre der einen oder der anderen Gattung durch den Kapitalerhöhungsbeschluß benachteiligt werden. Vielmehr hat unterschiedslos innerhalb sämtlicher Gattungen, seien sie Stamm- oder Vorzugsaktien, eine Sonderabstimmung über die beabsichtigte Kapitalerhöhung stattzufinden. In Ubereinstimmung mit § 146 Abs. 2 müssen diese Sonderbeschlüsse mit derselben Mehrheit gefaßt werden, wie sie gesetzoder satzungsmäßig für die Mitglieder der Gesellschaft bei einem satzungsändernden Beschluß vorgeschrieben ist. Enthält also die Satzung für die Mehrheit, mit der Kapitalerhöhungsbeschlüsse zu fassen sind, besondere Bestimmungen, so ist diese Mehrheit auch für die zu fassenden Sonderbeschlüsse maßgebend. Voraussetzung für die Gültigkeit der Sonderbeschlüsse ist auch hier, daß die gesonderte Abstimmung ausdrücklich und fristgemäß nach § 108 Abs. 2 mindestens zwei Wochen vorher mitangekündigt war; sonst sind die Sonderbeschlüsse anfechtbar. Anm. 8 2. Der fehlende oder u n w i r k s a m e S o n d e r b e s c h l u ß : Wie bei dem Sonderbeschluß des § 146 führt auch hier das Fehlen wirksamer Sonderbeschlüsse dazu, daß der Kapitalerhöhungsbeschluß der Hauptversammlung solange schwebend unwirksam ist (vgl. § 146 Anm. 16). Die Auffassung des Reichsgerichts (RG 79, 115), es müßten die betroffenen Aktionäre in diesem Fall ihr verletztes Sonderrecht durch Klage besonders geltend machen, ist unzutreffend. Diese Auffassung führt letzten Endes zu der Annahme, daß in einem solchen Fall der Kapitalerhöhungsbeschluß der Hauptversammlung lediglich anfechtbar sei, wobei allerdings das Reichsgericht die Einhaltung der Anfechtungsfrist nicht für erforderlich hält. Damit setzt sich das Reichsgericht in

25

§ 149 Anm. 9—11

I. Buch: Aktiengesellschaft

Widerspruch mit der heute allgemein erkannten Bedeutung der.Sonderbeschlüsse oder einer Zustimmung bei Eingriffen in Sonderrechte (wie hier Staub-Pinner § 278 Anm. 1 1 ; Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen 1924 S. 96 A n m . 26). Uber die Tragweite dieser Unwirksamkeit, wenn die Durchführung der Kapitalerhöhung gleichwohl eingetragen ist und junge Aktien ausgegeben worden sind, vgl. § 158 Anm. 6.

Anm. 9 III. Die volle Leistung der bisherigen Einlage (Abs. 4). 1. D e r I n h a l t d e r V o r s c h r i f t d e s A b s . 4 : Solange noch ausstehende Einlagen — also Bareinlagen und Sacheinlagen — auf das bisherige Grundkapital geleistet werden können, soll das Grundkapital nicht erhöht werden. Das bedeutet, daß diese Verbotsvorschrift nicht eingreift, wenn den betreffenden Aktionären die Leistung subjektiv unmöglich ist, sie also entweder zahlungsunfähig sind oder die geschuldete Sacheinlage nicht zu leisten vermögen. Wie hoch dabei der Rückstand ist, ist gleichgültig. Der Tatbestand dieser Verbotsvorschrift kann nicht auf den Fall ausgedehnt werden, daß die Gesellschaft selbst eigene, nicht voll bezahlte Aktien zur Abwendung eines schweren Schadens gemäß § 65 Abs. 1 erworben hat; denn die Gesellschaft kann nicht selbst Schuldner der rückständigen Einlage sein (v. Godin-Wilhelmi Anm. 7).

Anm. 10 2. Die nach Abs. 4 verbotswidrige Kapitalerhöhung: Wird eine Kapitaler-

höhung beschlossen, obwohl noch ausstehende Einlagen auf das bisherige Grundkapital geleistet werden könnten, so ist der Beschluß weder nichtig (allg. Ansicht) noch anfechtbar (Ritter Anm. 5 a ; Brodmann § 178 Anm. 2 c ; Hueck a. a. O. (Anm. 8) S. 1 7 / 1 8 ; a. M . Staub-Pinner § 278 Anm. 6; Schlegelberger-Quassowski Anm. 1 9 ; TeichmannKoehler Anm. 3). Der Beschluß wird ohne weiteres voll wirksam, wenn bis zur Durchführung der Kapitalerhöhung die noch ausstehenden Einlagen auf das bisherige Grundkapital geleistet werden. Für eine Anfechtung kann in diesem Fall kein R a u m sein. Werden die noch ausstehenden Einlagen jedoch nicht geleistet und ist das auch nicht einmal beabsichtigt, so kann der Beschluß den Vorstand nicht wie sonst (vgl. § 148 Anm. 3) verpflichten, die Anmeldung des Beschlusses vorzunehmen. Denn der Vorstand müßte sodann die ihm nach § 1 5 1 Abs. 2 obliegenden Angaben unrichtig machen und damit eine strafbare Handlung gemäß § 295 Nr. 3 begehen. Eine solche Verpflichtung des Vorstands kann nicht gegeben sein (Baumbach-Hueck Anm. 3 B; Hueck a. a. O.). Der R e g i s t e r r i c h t e r ist vernflichtet, die Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses und namentlich die Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung abzulehnen, wenn die Einlagen entgegen Abs. 4 noch nicht voll geleistet sind (abweichend hinsichtlich der Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses Ritter Anm. 5 a). Da es sich jedoch bei der Verbotsvorschrift des Abs. 4 nur um eine Sollvorschrift handelt, wird eine gleichwohl vorgenommene Eintragung in ihrer Wirksamkeit von einer Verletzung des Abs. 4 nicht berührt. Wird auch die Durchführung der Kapitalerhöhung eingetragen, so wird der Mangel durch diese Eintragung völlig geheilt; die ausgegebenen jungen Aktien sind wirksam. Für eine Anfechtung des Kapitalerhöhungsbeschlusses ist auch in diesem Fall kein R a u m .

Anm. 11 3. Ausnahmen: Verhältnismäßig unerhebliche Ausstände auf die Leistungen

zum bisherigen Grundkapital stehen der Erhöhung des Grundkapitals nicht entgegen. Die Frage, was im Einzelfall als verhältnismäßig unerheblich anzusehen ist, wird vom Registerrichter entschieden, der die Eintragung abzulehnen hat, wenn er die Rückstände den Umständen nach als zu hoch erachtet. Gegen seine Verfügung ist die Beschwerde nach § 20 F G G zulässig. Eine Anfechtung des Beschlusses der Hauptversammlung erscheint in diesem Fall nicht als begründet, da es sich nur um eine Soll-Vorschrift handelt. 20

6. Teil: Maßnahmen der Kapitalbeschaffung (Fischer)

§ 149 A n m . 12 § 150

Versicherungsaktiengesellschaften können in ihrer Satzung bestimmen, daß das Grundkapital trotz noch ausstehender Einlagen erhöht werden dürfe. Enthält die Satzung diese Befreiungsmöglichkeit, so kann auch bei e r h e b l i c h e n Rückständen auf die Einlagen zum bisherigen Grundkapital eine Kapitalerhöhung von der Hauptversammlung beschlossen werden. Enthält die Satzung eine solche Bestimmung noch nicht, so kann ein satzungsändernder Beschluß dieses Inhalts in Verbindung mit dem Kapitalerhöhungsbeschluß gefaßt werden. Die Vorschrift des Abs. 4 ist nicht anwendbar, wenn die übernehmende Gesellschaft das Grundkapital zur Durchführung der Verschmelzung erhöht (§ 237 Abs. 1). A n m . 12 IV. Die Kapitalerhöhung bei Auflösung der AG. Ist die Gesellschaft aufgelöst und befindet sie sich im Zustand der A b w i c k l u n g , so wird dadurch eine Kapitalerhöhung grundsätzlich nicht ausgeschlossen. Sie ist nur dann unzulässig, wenn sie in dem jeweiligen Einzelfall mit dem Zweck und dem Wesen der Abwicklung in Widerspruch steht (BGH 24, 286; § 145 Anm. 2). Dagegen ist eine Kapitalerhöhung nach K o n k u r s e r ö f f n u n g stets ausgeschlossen, weil sie mit dem Zweck des Konkursverfahrens nicht zu vereinbaren ist. Ist der Konkurs nach dem Erhöhungsbeschluß, aber vor Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung (§ '55) eröffnet worden, so ist die Durchführung der Kapitalerhöhung ebenfalls nicht mehr möglich und eine dahingehende Eintragung unzulässig; der Kapitalerhöhungsbeschluß wird mit der Konkurseröffnung unwirksam (RG 85, 207; OLG Bremen NJW i957> 15 6 0 m - w - N r -)-

§150 Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen (1) Wird eine Sacheinlage gemacht, so m u ß ihr Gegenstand, die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und der Nennbetrag der bei der Sacheinlage zu gewährenden Aktien i m Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals festgesetzt werden. Der Beschluß kann nur gefaßt werden, wenn die Einbringung von Sacheinlagen ausdrücklich und fristgemäß (§ 108 Abs. 2) angekündigt worden ist. (2) Ohne diese Festsetzung sind Vereinbarungen über Sacheinlagen und die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung der Gesellschaft gegenüber unw i r k s a m . Ist die Durchführung der Erhöhimg des Grundkapitals eingetragen, so wird ihre Gültigkeit durch diese Unwirksamkeit nicht berührt. Der Aktionär bleibt verpflichtet, den Nennbetrag oder den höheren Ausgabebetrag der Aktien einzuzahlen. Die Unwirksamkeit kann durch Satzungsänderung nicht geheilt werden, nachdem die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals in das Handelsregister eingetragen worden ist. Übersicht Anm.

Einleitung I. Die Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen 1. Der Begrif der Sacheinlage 2. Die Festsetzung der Sacheinlagen in dem Erhöhungsbeschluß 3. Das Fehlen der vorgeschriebenen Festsetzungen a) Vor Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung . . . .

1 2 3

4

Anm.

b) Nach Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung . . . 4- Die Ankündigung der Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen H. Die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln 1. Das Wesen der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmittein

5 6 7 8 27

§150 Anm. 1, 2

I. Buch: Aktiengesellschaft Anm.

2. Die rechtliche Behandlung der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln a) Allgemeines b) Die Kapitalerhöhung durch Ausgabe sog. Freiaktien c) Die Kapitalerhöhung, bei der die A G die neuen Aktien übernimmt

Anm.

3. Die vorgesehene liche Regelung 9

10, I i

12, 13

gesetz-

a) Allgemeines

14

b) Die freien Rücklagen als Gegenstand der K a pitalerhöhung . . . .

15

c) Der Anspruch auf Ausgabe neuer Aktien . .

16

d) Die strafrechtliche Sanktion

17

Anm. 1 Die Bestimmungen entsprechen im allgemeinen denen des früheren § 279 Abs. 1 H G B . ; n e u ist die Vorschrift, daß der Aktionär bei Unwirksamkeit der Vereinbarung über die Sacheinlage n a c h E i n t r a g u n g d e r D u r c h f ü h r u n g unabänderlich zur Barzahlung seiner Einlage verpflichtet ist und daß der Beschluß nur gefaßt werden kann, wenn die Einbringung durch Sacheinlagen ausdrücklich gemäß § 108 Abs. 2 angekündigt worden ist.

Anm. 2 I. Die Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen.

1. Der B e g r i f f der S a c h e i n l a g e : Wie bei der Gründung der Gesellschaft, so

können bei der Kapitalerhöhung außer Bareinlagen auch Sacheinlagen geleistet werden. Für die G e g e n s t ä n d e d e r S a c h e i n l a g e gilt das gleiche wie in Anm. 6, 7 zu § 20 ausgeführt. § 150 erfaßt auch die Fälle der sog. m i t t e l b a r e n S a c h e i n l a g e , das sind die Fälle, in denen die Bareinlage des Aktienzeichners auf die Vergütung für Vermögensgegenstände angerechnet wird, die die Gesellschaft von diesen übernimmt. Es handelt sich hierbei um die Tatbestände, in denen eine Verrechnung zwischen der Bareinlageschuld und einer Vergütungsforderung des Aktienzeichners stattfindet ( R G 157, 224/25). Die Abgrenzung dieser Fälle von denen einer S a c h ü b e r n a h m e ist praktisch bedeutungsvoll, weil bei der Kapitalerhöhung im Unterschied zu der Gründung der Gesellschaft besondere Vorschriften für die Sachübernahme nicht gegeben sind. Die Gesellschaft kann die aus der Kapitalerhöhung erlangten Mittel ohne Einschränkungen f ü r den Erwerb von Gegenständen verwerten, sofern es sich hierbei nicht in Wirklichkeit um eine Verrechnung der Bareinlageschuld mit einer Vergütungsforderung des Aktienzeichners handelt. Hervorzuheben ist indessen, daß Ubernahmegeschäfte, sofern sie in den ersten zwei J a h r e n seit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister geschlossen werden und die Vergütung für die Sachübernahme den zehnten Teil des Grundkapitals übersteigt, den Vorschriften des § 45 über die N a c h g r ü n d u n g unterliegen. Der Zweck der Vorschrift ist wie bei der Gründung der Gesellschaft der, durch Verlautbarung des wesentlichen Inhalts des über die Sacheinlage getroffenen A b kommens die Mitglieder der Gesellschaft sowohl wie alle die, welche in geschäftlichen Beziehungen zu ihr stehen, vor einer Benachteiligung durch etwaige Verschleierungen zu bewahren. Die Vorschriften finden daher auf alle Fälle der Kapitalerhöhung A n wendung, in denen die neuen Aktien dazu dienen sollen, unmittelbar oder mittelbar den Gegenwert für eine nicht in bar zu leistende Einlage zu bilden. Sie kommen namentlich auch dann in Betracht, wenn die Gesellschaft ihr Grundkapital zur Durchführung einer V e r s c h m e l z u n g gemäß § 237 erhöht. H a u p t f ä l l e d e r K a p i t a l e r h ö h u n g durch Ausgabe neuer Aktien mit Sacheinlagen sind im übrigen die, in denen die Gesellschaft sich durch Übernahme eines anderen geschäftlichen Unternehmens vergrößert, oder in denen sie sich „saniert" und von Verpflichtungen befreit, indem ihre Gläubiger entweder unmittelbar ihre Forderungen als Sacheinlage für die neuen

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6. Teil: Maßnahmen der Kapitalbeschaffung (Fischer)

§ 150

A n m . 3—5 Aktien einbringen, oder mittelbar die für die Aktien zu leistende Zahlung mit ihrer Forderung verrechnen, und so Aktionäre der Gesellschaft werden.

Anm. 3 2. D i e F e s t s e t z u n g d e r S a c h e i n l a g e n i n d e m E r h ö h u n g s b e s c h l u ß : Entsprechend der Vorschrift in § 20 müssen die w e s e n t l i c h e n B e s t a n d t e i l e d e r V e r e i n b a r u n g , welche zwischen der Gesellschaft und dem Einbringer der Sache getroffen worden sind, i n den B e s c h l u ß ü b e r d i e E r h ö h u n g des G r u n d k a p i t a l s a u f g e n o m m e n w e r d e n ; sonst sind die Vereinbarungen sowohl wie die Erfüllungshandlungen der Gesellschaft gegenüber unwirksam (s. Anm. 4). Die Mitglieder der Hauptversammlung haben also nicht nur Kenntnis von dem Abkommen zu nehmen, sondern müssen es mit der für die Beschlußfassung erforderlichen Mehrheit ausdrücklich billigen. In dem Beschluß sind — wie bei der Gründung der Gesellschaft — der G e g e n s t a n d d e r

Einlage, die Person, von welcher die Gesellschaft den Gegenstand e r w i r b t ,

und der N e n n b e t r a g d e r d a f ü r z u g e w ä h r e n d e n A k t i e n festzusetzen (s. im einzelnen § 20 Anm. 25). Für das Abkommen selbst ist keine besondere Form vorgeschrieben. Eine bloß mündliche Vereinbarung ist daher grundsätzlich nicht ausgeschlossen. Besteht ein schriftlicher Vertrag, so ist die Urkunde nach § 1 5 5 Abs. 3 Ziff. 2 der Anmeldung •der Durchführung beizufügen. Im Gegensatz zu der Sachgründung findet bei der Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen e i n e P r ü f u n g des Hergangs durch Prüfer n i c h t statt. Auch ist von einem den § 25 entlastenden Prüfungsbericht des Vorstandes und des Aufsichtsrats abgesehen worden. Es besteht insoweit nur die Möglichkeit, daß die Hauptversammlung nach § 1 1 8 zur Prüfung der Vorgänge einen oder mehrere Prüfer, und zwar mit einfacher Mehrheit, bestellt.

Anm. 4 3. Das Fehlen der vorgeschriebenen Festsetzungen. a) V o r E i n t r a g u n g d e r D u r c h f ü h r u n g d e r K a p i t a l e r h ö h u n g : Fehlen in dem Kapitalerhöhungsbeschluß die in Anm. 3 aufgeführten Festsetzungen oder sind die Angaben auch mit Hilfe der Auslegung des Vertrages nicht mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang zu bringen, so ist das Abkommen der Gesellschaft gegenüber unwirksam. Die Unwirksamkeit bezieht sich sowohl auf das Verpflichtungs- wie auf das Erfüllungsgeschäft. Nicht nur die Gesellschaft, sondern auch der zur Leistung der Sacheinlage Verpflichtete kann sich auf die Unwirksamkeit berufen. Der Ausdruck „der Gesellschaft gegenüber unwirksam" ist nur gewählt worden, um die Frage einer etwaigen persönlichen Haftung der Vorstandmitglieder offen zu lassen. Die Vorschrift stimmt mit der des § 20 Abs. 2 Satz 1 überein. Es wird daher im übrigen auf § 20 Anm. 26ff. verwiesen. Fehlen in dem Kapitalerhöhungsbeschluß die notwendigen Festsetzungen, so ist der Registerrichter verpflichtet, die Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses und namentlich die Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung abzulehnen. D e r M a n g e l der fehlenden oder der nicht ordnungsgemäßen Festsetzung k a n n vor Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung jederzeit g e h e i l t w e r d e n . Das wird namentlich in Betracht kommen, wenn der Registerrichter die Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses oder die Durchführung der Kapitalerhöhung ablehnt, weil die erforderlichen Festsetzungen nicht oder nicht ordnungsgemäß in dem Kapitalerhöhungsbeschluß enthalten sind. Der Mangel kann nur dadurch geheilt werden, daß die Hauptversammlung einen n e u e n Kapitalerhöhungsbeschluß nach Maßgabe des § 149 faßt und in diesen die Festsetzungen nach § 150 ordnungsgemäß aufnimmt.

Anm. 5 b) Nach Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung: Ist die Durch-

führung der Kapitalerhöhung trotz fehlender oder nicht ordnungsgemäßer Festsetzungen der Sacheinlagen in das Handelsregister eingetragen worden, so ist die Kapitalerhöhung wirksam. Der Sacheinleger ist in diesem Fall verpflichtet, eine entsprechende Bareinlage izu machen. Das steht im wesentlichen mit der entsprechenden Bestimmung des § 20 29

§150

A n m . 6—8

I. Buch: Aktiengesellschaft

Abs. 2 Satz 2 bei der Gründung der Gesellschaft in Einklang. Das Abkommen über die Sacheinlage kann nun nicht mehr geheilt werden, auch nicht durch eine Satzungsänderung, so wie auch in anderen Fällen eine Bareinlage nicht in eine Sacheinlage umgewandelt werden kann (§ 6o Anm. 7). Die Umwandlung der Sacheinlage in eine Bareinlage bei fehlender oder mangelhafter Festsetzung kann für den Aktienzeichner eine Härte darstellen, zumal er keinerlei Einfluß darauf hat, daß in dem Kapitalerhöhungsbeschluß die erforderlichen Festsetzungen über die Sacheinlage aufgenommen werden. Ein vorsichtiger Sacheinleger wird daher eine feste Zusage zur Erbringung seiner Sacheinlage erst abgeben, nachdem der Kapitalerhöhungsbeschluß gefaßt ist und er damit auch die Gewißheit haben kann, daß der Vorschrift des § 150 Abs. 1 genüge getan ist (v. Godin-Wilhelmi Anm. 6; Baumbach-Hueck Anm. 3). Anm. 6 4. Die A n k ü n d i g u n g der K a p i t a l e r h ö h u n g m i t S a c h e i n l a g e n : Der Kapitalerhöhungsbeschluß kann nur gefaßt werden, wenn die Einbringung der Sacheinlagen ausdrücklich und fristgemäß nach § 108 Abs. 2 zwei Wochen vor dem Tage der Versammlung bzw. vor dem letzten Tag der Aktienhinterlegung angekündigt worden ist. Dabei genügt es, in die Ankündigung der Tagesordnung aufzunehmen, daß das Kapitel in zu bezeichnendem Betrage durch Sacheinlagen erhöht werden soll; es ist also nicht erforderlich, daß die Ankündigung auch die für den Kapitalerhöhungsbeschluß notwendigen Festsetzungen (Anm. 3) enthält. Anm. 7 II. Die K a p i t a l e r h ö h u n g a u s G e s e l l s c h a f t s m i t t e l n . Im Anschluß an die Ausführungen von v. Godin (ZivA 145, 6gff.) und namentlich von Rauch (Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln 2-/3. Auflage 1947/50, grundlegend) wird heute im Schrifttum die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln als sog. nominelle K a p i t a l e r h ö h u n g der ordentlichen Kapitalerhöhung durch Zuführung neuen Kapitals von außen (sog. effektive K a p i t a l e r h ö h u n g ) gegenübergestellt (v. Godin-Wilhelmi Anm. II 1 ; Baumbach-Hueck Anm. 2 vor § 149; Küsters BankA 1941, 269; v. Godin ZAkDR 1942, 283; Baier BB 1953, 409; Friedrich BB 1954,845; Zintzen GmbH.Rdsch. 1954, 33; GoerdelerJZ 1955, 280; Schreiber GmbH.Rdsch. 1955, 17; Rasch BB 1956, 1 5 1 ; Kuhn W M 1956, 1366; Gottschling GmbH.Rdsch. 1956, 188; Schilling BB 1957, 373). Das besondere Anliegen dieser Lehrmeinung ist es, die nominelle Kapitalerhöhung nicht den Vorschriften über die effektive Kapitalerhöhung zu unterstellen, sie vielmehr allein nach den ihr gemäßen Regeln zu beurteilen. Dabei werden neuerdings im Anschluß an die Entscheidungen des O L G Celle (BB 1953, 899) und des Bundesgerichtshofs (BGH 15, 391) vielfach die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln durch Ausgabe sog. Freiaktien an die einzelnen Aktionäre und eine solche, bei der die Gesellschaft die neuen Anteile selbst übernimmt, einander im wesentlichen gleichgestellt. Anm. 8 1. D a s Wesen der K a p i t a l e r h ö h u n g a u s G e s e l l s c h a f t s m i t t e l n : Das Besondere einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln besteht darin, daß bei ihr bereits vorhandenes Gesellschaftskapital in Grundkapital umgewandelt wird, daß bei ihr der Gesellschaft also von außen kein neues Kapitel zugeführt wird. Bei einer solchen Kapitalerhöhung werden im Gesellschaftsvermögen vorhandene Rücklagen für die Erhöhung des Grundkapitals herangezogen; diese Rücklagen werden aufgelöst und nunmehr in der Bilanz als Grundkapital ausgewiesen. Bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ist die Vermögensvermehrung schon vor dem Erhöhungsbeschluß eingetreten, durch diesen Beschluß wird nunmehr das Grundkapital dem bereits vorhandenem Vermögen der Gesellschaft angeglichen (oder angenähert), das vorhandene Vermögen der Gesellschaft bilanzmäßig gesehen also nur umgeschichtet. Die Bezeichnung nominelle Kapitalerhöhung gibt diesem Sachverhalt einen sinnfälligen Ausdruck. Es ist richtig, daß sich diese Art der Kapitalerhöhung ihrem Wesen nach von der effek30

6. Teil: Maßnahmen der Kapitalbeschaffung (Fischer)

§ 150 Anm. 9

tiven Kapitalerhöhung unterscheidet, durch die der Gesellschaft von außen her erst neues Vermögen zugeführt wird. Dieser Unterschied muß gesehen und auch rechtlich beachtet werden, er darf deshalb nicht durch eine juristische Konstruktion künstlich verwischt werden. Der Angriff der auf v. Godin und namentlich auf Rauch zurückgehenden Lehre gegen die bis dahin allgemein vertretene Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum, daß es sich bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln im Rechtssinn ebenfalls um eine effektive Kapitalerhöhung handele, ist daher berechtigt. Denn diese rechtliche Gleichstellung der nominellen Kapitalerhöhung mit der effektiven Kapitalerhöhung konnte nur durch einen juristischen Kunstgriff herbeigeführt werden. Dieser Kunstgriff, im Anschluß an die Rechtsprechung des Reichsfinanzhofs als sog. D o p p e l m a ß n a h m e bezeichnet, bestand darin, daß die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln in zwei Vorgänge zerlegt wurde, nämlich in die Ausschüttung von Gewinn an die Aktionäre und in die Wiedereinziehung dieses Gewinns in Verrechnung auf die Einlageverpflichtung der Aktionäre für den Bezug der neuen Aktien, wobei dann der als Einlage eingebrachte Anspruch des Aktionärs auf den ausgeschütteten Gewinn als Sacheinlage behandelt wurde (vgl. R F H 4, 227/28; 1 1 , 157; 28, 326; 38, 154; 46, 227; R G 107, 168; 108, 31). Diese Konstruktion wird dem Sachverhalt einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nicht gerecht. Bei einer solchen Kapitalerhöhung ist der Wille der Beteiligten gerade nicht auf die Ausschüttung von Gewinnen gerichtet, sie ist vielmehr das G e g e n s t ü c k einer G e w i n n a u s s c h ü t t u n g . Hier sollen im Gesellschaftsvermögen vorhandene Gesellschaftsmittel der Gesellschaft nicht durch Ausschüttung entfremdet, sondern ausschüttungsfähiges freies Kapital in dauernd gebundenes, von der Ausschüttung ausgeschlossenes Kapital umgewandelt werden (v. Godin ZivA 145, 78/79). Dieser Unterschied ist so offensichtlich, daß er nicht durch eine reine begriffliche Konstruktion beseitigt werden kann. Anm. 9 2. Die rechtliche Behandlung der Kapitalerhöhung aus G e s e l l s c h a f t s m i t t e l n . a) A l l g e m e i n e s : Die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln hat im AktG keine gesetzliche Regelung gefunden. Die Vorschriften der §§ 149 ff. befassen sich mit der effektiven Kapitalerhöhung, also der Kapitalerhöhung durch Zuführung neuen Kapitals von außen her. Sie können daher insoweit jedenfalls unmittelbar keine Anwendung finden, wenn man mit der heute herrschenden Auffassung den wesensmäßigen Unterschied zwischen der effektiven Kapitalerhöhung und der nominellen Kapitalerhöhung anerkennt (Anm. 8). Das Fehlen einer gesetzlichen Regelung berechtigt allein noch nicht, die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln als unzulässig anzusehen (Kuhn WM 1956, 1368; Schilling BB 1957, 374). Ebenso erscheint es nicht vertretbar, aus dem Umstand, daß diese Art der Kapitalerhöhung in der Dividendenabgabeverordnung vom 12. 6. 41 nur unter einschränkenden Voraussetzungen zugelassen worden war und daß sie sonst nur in Vorschriften über Währungsumstellungen (vgl. etwa VO über Goldbilanzen v. 28. 12. 23, DM-Bilanzergänzungsgesetz v. 28. 12. 50) Berücksichtigung gefunden hat, den Umkehrschluß auf ihre Unzulässigkeit im übrigen zu ziehen (so Boesebeck NJW 1947/48, 98). Entscheidend für die Frage nach der Zulässigkeit einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ist es vielmehr, ob sie auch ohne eine besondere gesetzliche Regelung (vgl. dazu Anm. 14 fr.) eine sachgerechte Behandlung finden kann. In dieser Hinsicht wird heute fast allgemein der Standpunkt vertreten, daß bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln eine solche sachgerechte Behandlung ohne weiteres möglich sei, weil diese Art der Kapitalerhöhung schutzwerte Belange anderer Personen nicht berühre, sich hier vielmehr die Interessen der Allgemeinheit, der Gläubiger und der Gesellschafter zusammenfinden, weil ihnen allen eine Anpassung der Kapitalziffer an den Stand des Gesellschaftsvermögens nur dienlich sei (vgl. etwa Schilling BB 1957, 373). Im Unterschied zu der ordentlichen Kapitalerhöhung bedürfe es daher hier nicht der dort so notwendigen Gläubiger- und Aktionärssicherung (Rauch a. a. O. I. Teil S. 128, 187; ähnlich auch Baumbach-Hueck Anm. 2 vor § 149; Schreiber GmbH. Rdsch.1955, 20). Diese Beurteilung erscheint unrichtig. Gerade bei diesem

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§150

A n m . 10

I. Buch: Aktiengesellschaft

Punkt liegt das Problematische der gesetzlich bisher nicht geregelten Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und die Schwierigkeit, sie einer rechtlich vertretbaren Beurteilung zuzuführen. Dabei ergeben sich hierbei zudem noch grundsätzliche Unterschiede zwischen einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln durch Ausgabe neuer Aktien an die Aktionäre und einer solchen, bei der die Gesellschaft selbst die neuen Aktien erhält. Im zweiten Fall ist das Sicherungsinteresse der Gläubiger und Aktionäre noch sehr viel größer, so daß diese beiden Tatbestände auch nicht ohne weiteres in der grundsätzlichen Beurteilung gleich behandelt werden können (a. M . K u h n W M 1956, 1367, der deshalb auch ohne weiteres die Ausführungen in B G H 15, 391 auf den Fall der Ausgabe von Aktien an die einzelnen Aktionäre erstreckt). A n m . 10 b) D i e K a p i t a l e r h ö h u n g d u r c h A u s g a b e s o g . F r e i a k t i e n a n d i e A k t i o n ä r e : Während v. Godin für jede Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln einen satzungsändernden Beschluß für ausreichend erklärt ( Z A k D R 1942, 283/84; v. Godin-Wilhelmi Anm. II 1), macht die heute herrschende Lehre im Schrifttum insoweit einen Unterschied. Sie läßt lediglich für eine Kapitalerhöhung aus Rücklagen (auch stille Reserven) einen satzungsändernden Beschluß genügen, während sie bei einer Kapitalerhöhung aus Gewinnen außerdem die Zustimmung aller Aktionäre für notwendig hält (Rauch a. a. O . I. Teil S. I32ff., 1 5 1 ff., i88ff.; Küsters BankA 1941, 272; ZintzenGmbH.Rdsch. 1954» 33! Rasch BB 1956, 1 5 3 ; K u h n W M 1956, 1 3 7 5 / 7 6 ; Schilling BB 1957, 374/75). Dieser Unterschied der Meinungen liegt darin begründet, daß v. Godin der Hauptversammlung ohne weiteres auch die Befugnis einräumt, den in dem Jahresabschluß ausgewiesenen Reingewinn nicht zur Ausschüttung an die Aktionäre zu bringen (dazu § 52 Anm. 26, 30). Gegen diese Auffassung bestehen einmal deshalb gewisse Bedenken, weil sie d i e I n t e r e s s e n d e r A k t i o n ä r e n i c h t in dem gebotenen Maße b e r ü c k s i c h t i g t . Diese Auffassung führt, wie schon Ritter Anm. 2 b mit Recht bemerkt hat, zu einer weiteren Aushöhlung des Gewinnrechts der Aktionäre. Danach muß sich nämlich der Aktionär nicht nur gefallen lassen, daß die Verwaltung einen erzielten Gewinn durch Bildung von Rücklagen nicht zur Ausschüttung bringt, sondern daß darüber hinaus diese Rücklagen durch eine Erhöhung der Sperrkapitalziffer endgültig für die Gesellschaft gebunden werden (vgl. Boesebeck N J W 1947/48, 98). Für eine solche Umwandlung der Rücklagen in Grundkapital gegen den Willen einzelner Aktionäre gibt es bisher keine gesetzliche Grundlage (ebenso Schlegelberger- Quassowski § 150 Anm. 13). Das hat auch schon Rauch empfunden, wenn er sagt: „ N i e m a n d braucht sich in eine erweiterte Interessenbindung hineinzwingen zu lassen; er kann sich der verstärkten Bindung für seine Person entziehen" ( a . a . O . I. Teil S. 148) und wenn er eine Rücklagenbildung mit anschließender Rücklagenumwandlung durch Mehrheitsbeschluß als einen Rechtsmißbrauch bezeichnet (S. 150/51 Anm. 2). J e d e Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln stellt eine Änderung der Zweckbestimmung von Teilen des Gesellschaftsvermögens d a r ; ausschüttungsfähiges Kapital, auf das jeder Aktionär einen potentiellen Gewinnbeteiligungsanspruch hat, wird zu endgültig gebundenem Gesellschaftskapital, das während des Bestehens der Gesellschaft grundsätzlich nicht mehr zur Ausschüttung gelangen kann. Es erscheint nicht unbedenklich, ohne jede gesetzliche Grundlage eine solche Änderung der Zweckbestimmung bei der Kapitalumschichtung dem einzelnen Aktionär auch gegen seinen eigenen Willen aufzuzwingen und diese Änderung der Mehrheitsherrschaft in der Gesellschaft anzuvertrauen. Aber selbst wenn man diese Bedenken gegen die Zulässigkeit der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln durch qualifizierten Mehrheitsbeschluß zurückstellt, so erhebt sich noch ein weiteres und sehr viel wichtigeres Bedenken gegen diese vom Standpunkt des einzelnen Aktionärs aus. Bei der derzeitigen Rechtslage kann nicht sichergestellt werden, daß die zur Kapitalerhöhung verwendeten Rücklagen auch wirklich vorhanden sind. Es fehlt insoweit die gesetzliche Grundlage für eine Prüfungspflicht, aber auch für eine strafrechtliche Sanktion, durch die wie im Fall des § 295 Abs. 1 Nr. 3 die Richtigkeit der bei der Anmeldung der Kapitalerhöhung gemachten Angaben sichergestellt werden soll. Eine solche Prüfungspflicht und eine solche strafrechtliche Sanktion können

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6. Teil: Maßnahmen der Kapitalbeschaffung (Fischer)

§ 150 A n m . 11, 12

mit den der Rechtsprechung bei der Fortbildung des Rechts zur Verfügung stehenden Mitteln nicht eingeführt werden. Bei dieser Rechtslage erscheint es im Interesse der Allgemeinheit und der Gesellschaftsgläubiger unabweisbar, den einzelnen Aktionären eine Einlagepflicht in Höhe des jeweils fehlenden Differenzbetrages aufzuerlegen. Denn sonst könnte in unvertretbarer Weise die Sicherstellung der Kapitalgrundlage der Gesellschaft in Frage gestellt werden. Die Begründung einer solchen Einlageptlicht setzt aber nach allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen notwendigerweise das Einverständnis eines jeden Aktionärs mit der vorgenommenen Kapitalerhöhung voraus. Man wird daher nach dem derzeitigen Rechtszustand im Hinblick auf die schutzwerten Interessen der einzelnen Aktionäre die Zulässigkeit einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nur bejahen können, wenn der Erhöhungsbeschluß von allen Aktionären gefaßt wird. Es ist offensichtlich, daß damit die Möglichkeit für eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln praktisch wesentlich eingeschränkt wird. A n m . 11 Auch v o m S t a n d p u n k t d e r G e s e l l s c h a f t s g l ä u b i g e r ergeben sich gewisse B e denken g e g e n die K a p i t a l e r h ö h u n g a u s G e s e l l s c h a f t s m i t t e l n . Mit dem Hinweis im Schrifttum, daß diese Kapitalerhöhung den Gläubigern einen größeren Schutz gewähre, indem das gesamte ausgewiesene Eigenkapital der Gesellschaft dauernd gebunden werde (vgl. etwa Schilling BB 1957, 373), sind diese Bedenken nicht ausgeräumt. Denn wie bei der effektiven Kapitalerhöhung werden die Interessen der Gläubiger natürlich auch hier dann berührt, wenn die zur Kapitalerhöhung verwendeten Rücklagen nicht vorhanden sind, die beschlossene Kapitalerhöhung also von dem vorhandenen Gesellschaftsvermögen nicht gedeckt ist. Insoweit besteht ein schutzwertes Sicherungsinteresse der Gläubiger. Dieses Sicherungsinteresse, auf das Döllerer (Betr. 1957, 398) mit Recht hinweist, verlangt in der Regel die Gewähr dafür, daß auch tatsächlich eine Umwandlung von freien Rücklagen in gebundenes Gesellschaftskapital im Umfang der Kapitalerhöhung möglich ist. Eine solche Sicherstellung, wie sie etwa die Dividendenabgabeordnung durch Einführung einer strafrechtlich sanktionierten Prüfung des Jahresabschlusses gekannt hat (vgl. auch die insoweit bestehenden Schutzbestimmungen in §§ 48fr., DMBG) ist hier bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ohne gesetzliche Grundlage nicht zu erreichen. Mit Rücksicht darauf, daß die einzelnen Aktionäre eine Einlagepflicht in Höhe des jeweils fehlenden Differenzbetrages trifft, falls die vorhandenen Gesellschaftsmittel für die beschlossene Kapitalerhöhung nicht ausreichen (Anm. 10), wird man diese Bedenken aber wohl zurückstellen können. Dies erscheint um so eher vertretbar, wenn man sich die gesetzliche Regelung einer Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen vor Augen hält. Auch hier ist nach allgemeinen Gesichtspunkten ebenfalls ein Sicherungsbedürfnis der übrigen Gläubiger dahin gegeben, daß die eingebrachte Sacheinlage richtig bewertet worden ist und daß dementsprechend vor Durchführung der Kapitalerhöhung eine entsprechende Prüfung vorgenommen wird. Hierauf hat jedoch der Gesetzgeber bewußt verzichtet (Anm. 3). Bei dieser Rechtslage wird man ein gleiches auch bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln tun und sich insoweit mit einer entsprechenden Anwendung des § 151 Abs. 3 begnügen können. A n m . 12 c) Die K a p i t a l e r h ö h u n g , bei d e r die A G d i e neuen A k t i e n ü b e r n i m m t : Diese Art der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln, die bei der GmbH vom Oberlandesgericht Celle (BB 1953, 899; vgl. aber auch O L G Celle GmbH.Rdsch. 1956, 187) für zulässig, vom Bundesgerichtshof (BGH 15, 391) für unzulässig erklärt worden ist, ist neuerdings für die GmbH zum Gegenstand einer lebhaften Diskussion geworden (vgl. außer dem in Anm. 7 genannten Schrifttum auch Hachenburg-Schmidt § 33 Anm. 20; Glöggler BB 1953, 1026; Rob. Fischer Anm. L M zu Nr. 1 bei § 55 GmbHG und J Z r 956> 364; Döllerer Betr. 1957, 373f., 397 ff.). Auf die Bedenken, die gegen eine solche Kapitalerhöhung bei der GmbH bestehen, ist hier nicht einzugehen. Hier handelt es sich lediglich um die Frage, ob sie bei der A G zulässig ist. Das hat neuerdings Schilling (BB 1957, 375) bejaht und sich dabei auf § 65 Abs. 1 Nr. 1 berufen, aber doch wohl zu Unrecht. Schilling setzt sich dabei mit der allgemein vertretenen Auffassung, wonach Aktiengesetz, 2. Aufl. I I

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§150

Anm. 13—15

I . B u c h : Aktiengesellschaft

§ 65 nur den derivativen, nicht auch den originären E r w e r b eigener Aktien regelt (vgl. § 65 A n m . 3), in Widerspruch. Des weiteren ist auch nicht ersichtlich, daß der E r w e r b eigener Aktien durch die A G bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln von der herrschenden Meinung als zulässig angesehen w i r d ; die von Schilling insoweit angezogenen Schrifttumsnachweise beziehen sich ausschließlich auf die G m b H . Schließlich erscheint es auch zweifelhaft, in einem solchen Fall von einem unentgeltlichen E r w e r b zu sprechen. Damit wird unter Umständen der richtige G e d a n k e der neuen L e h r meinung, daß die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln lediglich eine Umschichtung des vorhandenen Gesellschaftskapitals darstellt, preisgegeben. Geben in einem solchen F a l l die Aktionäre wirklich etwas aus ihrem Vermögen in das Vermögen der Gesellschaft, wie Schilling meint? (Verneinend Schreiber G m b H . R d s c h . 1955, 20.) Denn was sollte das sein, wenn diese Kapitalerhöhung lediglich eine Umschichtung des vorhandenen Gesellschaftskapitals bedeutet? Diese Fragen können auf sich beruhen, weil § 65 f ü r einen originären E r w e r b eigener Aktien durch die Gesellschaft keine ausreichende Grundlage bietet. A u c h besteht kein Anlaß, insoweit § 65 ausdehnend anzuwenden. Steuerliche E r w ä g u n g e n können das gewiß nicht rechtfertigen, zumal sich bei der A n n a h m e eines unentgeltlichen Erwerbs der Aktien durch die Gesellschaft — und nur sie kann die Zulässigkeit eines solchen Aktienerwerbs ermöglichen — sich neue steuerrechtliche Fragen zu Lasten der Gesellschaft ergeben.

Anm. 13

U n a b h ä n g i g hiervon ist die weitere F r a g e , ob die AG bei der Ausgabe von Freiaktien an ihre Aktionäre ebenfalls solche Freiaktien auf ihre eigenen Aktien beziehen kann. A u c h diese F r a g e ist zu verneinen. Eine solche Möglichkeit scheitert

an der klaren Vorschrift des § 65 Abs. 7 (vgl. dazu § 65 A n m . 32). Die insoweit gegenteilige Auffassung von R a u c h (a. a. O . Teil I I I S. 52fr.), der bei der Reservenumwandlung (nicht bei der Gewinnumwandlung) ein R e c h t der A G auf Bezug von Freiaktien bejaht, läßt sich nicht begründen. Seine E r w ä g u n g , anderenfalls würden die eigenen Aktien der A G zugunsten der Aktionäre an Wert verlieren, greift nicht durch, da das auch in allen anderen Fällen (etwa bei dem Dividendenabschlag oder dem Abschlag f ü r ein ausgeübtes Bezugsrecht) die notwendige Folge des § 65 Abs. 7 ist.

Anm. 14 3. Die vorgesehene gesetzliche Regelung. a) A l l g e m e i n e s : Die Schwierigkeiten, die sich f ü r die Behandlung der K a p i t a l erhöhung aus Gesellschaftsmitteln bei dem gegenwärtigen Rechtszustand ergeben, hat der Gesetzgeber erkannt. E r will sie durch eine besondere gesetzliche Regelung beheben. Z u diesem Zweck ist dem Bundestag unter dem 3. J u n i 1958 der Entwurf eines Gesetzes über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln zugeleitet (vgl. Verhandlungen des Deutschen Bundestages Bd. 57 Drucksache 416). Gleichzeitig ist dem Bundestag der E n t w u r f eines Gesetzes über steuerrechtliche M a ß n a h m e n bei Erhöhung des Nennkapitals aus Gesellschaftsmitteln vorgelegt worden (ebd. Drucksache 4 1 7 ) . Der Zweck dieses zweiten Gesetzes ist es, die steuerrechtlichen Hemmnisse zu beseitigen, die angesichts der Rechtsprechung des Reichsfinanzhofs (vgl. dazu A n m . 8) und des Bundesfinanzhofs (Urteil vom 17. Sept. 1958 — BStBl 1957 I I I 4 0 1 ; vgl. dazu auch Griegcr W M 1957, 1 3 8 2 ff.; Spital/Frenking Betr. 1958, 169) gegen die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln bestehen, weil eine solche Kapitalerhöhung steuerrechtlich als eine Gewinnausschüttung an die Aktionäre angesehen wird. Wenn zur Zeit auch noch nicht übersehen werden kann, welches Schicksal diese beiden Gesetzentwürfe haben werden — die Beratungen gestalten sich aus sozialpolitischen E r w ä g u n g e n (Beteiligung der Arbeitnehmer an einer solchen Kapitalerhöhung) recht schwierig — erscheint es doch angebracht, die Grundgedanken des Entwurfes f ü r das Gesetz über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln hier kurz wiederzugeben.

Anm. 15 b) Die freien Rücklagen als Gegenstand der Kapitalerhöhung

f Der E n t w u r f löst die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln aus der Theorie der Doppelmaßnahme

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6. Teil: Maßnahmen der Kapitalbeschaffung (Fischer)

§ 151 Anm. 16, 17

(vgl. dazu Anm. 8) und behandelt sie zutreffend als eine Umwandlung von Rücklagen in Nennkapital. Nach dem Entwurf können zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nur Rücklagen verwendet werden, nicht auch der Reingewinn. Damit soll der Anspruch der Aktionäre auf Ausschüttung des Reingewinns anerkannt werden. Diese Regelung schließt aber nicht die Möglichkeit der Bildung von Rücklagen aus dem Reingewinn nach § 126 Abs. 3 und der Verwendung dieser Rücklagen zur Umwandlung in Nennkapital aus. Ein besonderes Anliegen des Entwurfs ist es sicherzustellen, daß die zur Kapitalerhöhung verwendeten Rücklagen auch wirklich vorhanden sind. Das ist wichtig, weil bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln keine EinZahlungsverpflichtungen übernommen werden und gleichwohl die Gewähr bestehen muß, daß der Betrag, um den das Nennkapital erhöht wird, auch tatsächlich in dem Vermögen der Gesellschaft vorhanden ist. Aus diesem Grunde können nur Rücklagen in Nennkapital umgewandelt werden, die in der Jahresbilanz für das letzte vor der Beschlußfassung über die Kapitalerhöhung abgelaufene Geschäftsjahr als solche ausgewiesen sind; es können also nur offene Rücklagen, nicht auch stille Reserven in Nennkapital umgewandelt werden. Immer muß dem Kapitalerhöhungsbeschluß eine geprüfte Bilanz zugrunde gelegt werden, deren Stichtag nicht länger als 7 Monate vor der Anmeldung zum Handelsregister liegen darf. Dabei ist es freilich nicht ausgeschlossen, daß hierfür auch die letzte Jahresbilanz verwendet wird. Nach dem Entwurf sind nicht alle offenen Rücklagen umwandlungsfähig. Ausgeschlossen von der Umwandlung ist die gesetzliche Rücklage gemäß § 130, sowie solche Rücklagen, die auf Grund steuerlicher Vorschriften erst bei ihrer Auflösung zu versteuern sind. Zweckgebundene freie Rücklagen dürfen nur umgewandelt werden, soweit das mit ihrer Zweckbestimmung vereinbar ist. Schließlich können freie Rücklagen zur Umwandlung in Nennkapital nicht verwendet werden, soweit in der Bilanz ein Verlust oder ein anderer Gegenposten zum Eigenkapital ausgewiesen ist. — Für die Form der Beschlußfassung und für die Anmeldung des Beschlusses zum Handelsregister verweist der Entwurf auf die Vorschriften der §§ 149 Abs. 1, 151 Abs. 1. Für die Wirksamkeit des Beschlusses ist auch hier die Eintragung in das Handelsregister erforderlich. Anm. 16 c) Der Anspruch auf Ausgabe neuer Aktien: Der Entwurf läßt eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nur durch Ausgabe neuer Aktien zu; eine Kapitalerhöhung durch Erhöhung des Nennbetrages der bisherigen Aktien (§ 149 Anm. 1 Nr. 1) ist nicht gestattet. Denn der Entwurf will dem breiten Publikum die Möglichkeit geben, Aktien in größerem Umfang als bisher zu erwerben. Deshalb will der Entwurf Aktien mit möglichst niedrigem Nennbetrag und einem entsprechenden Kurs schaffen. Die neuen Aktien stehen den Aktionären im Verhältnis ihrer Anteile am bisherigen Nennkapital zu. Das ist zwingend, da die Aktionäre an dem Vermögen, das den Gegenwert zu den in Nennkapital umgewandelten Rücklagen darstellt, schon bisher in diesem Verhältnis beteiligt waren und die Kapitalerhöhung diese Beteiligung in den neuen Aktien nur offenkundig macht. Eine andere Zuteilung der neuen Aktien würde daher dem Wesen der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln widersprechen. Damit ist zugleich auch die Möglichkeit einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln, bei der die AG die neuen Aktien allein übernimmt (Anm. 12), ausgeschlossen. Eine weitere Folge dieser Beurteilung ist es, daß der Zuwachs der neuen Aktien auch nicht von Bedingungen abhängig gemacht werden kann. Eigene Aktien der Gesellschaft sollen aus diesem Grund ebenfalls an der Kapitalerhöhung teilnehmen; das wird mit Rücksicht auf § 65 Abs. 7 besonders ausgesprochen. Anm. 17 d) Die strafrechtliche Sanktion: Endlich gibt der Entwurf eine strafrechtliche Sanktion. Vorsätzlich unrichtige Angaben der Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder bei der Anmeldung des Erhöhungsbeschlusses zur Eintragung in das Handelsregister werden bestraft. Das steht mit der Vorschrift des § 295 Abs. 1 Nr. 3 in Übereinstimmung.

3»

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§151

I. Buch: Aktiengesellschaft

Anm. 1—3

§151 Anmeldung des Beschlusses (1) Der Vorstand und der Vorsitzer des Aufsichtsrats oder dessen Stellvertreter haben den Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. (2) In der Anmeldung ist anzugeben, welche Einlagen auf das bisherige Grundkapital rückständig sind und warum sie nicht geleistet werden können. (3) Das Gericht kann die Eintragung ablehnen, wenn es offensichtlich ist, daß der Wert der Sacheinlage hinter dem Nennbetrag der dafür zu gewährenden Aktien zurückbleibt. Übersicht Anm.

1. Allgemeines 2. Die anmeldungsberechtigten Personen 3. Der Inhalt der Anmeldung

i, 2 3 4

Anm.

4. Die Behandlung durch den Registerrichter 5. Die Prüfung bei Sacheinlagen

5 6

Anm. 1 1. A l l g e m e i n e s : Da die Kapitalerhöhung bei der A G in zwei Abschnitte zerlegt ist (vgl. dazu § 149 Anm. 2), ist auch bei der Anmeldung zu unterscheiden, nämlich die Anmeldung des Beschlusses über die Kapitalerhöhung und die Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung. § 151 handelt lediglich von der Anmeldung des Beschlusses über die Kapitalerhöhung, während sich § 155 mit der Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung befaßt. Da die Kapitalerhöhung erst mit der Eintragung der Durchführung wirksam wird (§ 156), hat die Anmeldung und Eintragung des Beschlusses über die Kapitalerhöhung nur vorbereitenden Charakter. Ihre Bedeutung wird darin gesehen, daß hierbei die Vorbedingungen für die Kapitalerhöhung amtlicherseits geprüft und als erfüllt bestätigt werden (Vorauf!. Anm. 1; Schlegelberger-Quassowski § 155 Anm. 10; v. Godin-Wilhelmi § 155 Anm. 9). Dieser Gesichtspunkt rechtfertigt aber kaum die besondere Anmeldung und Eintragung des Erhöhungsbeschlusses, wie j a schließlich auch in anderen Fällen ein Anmeldungsvorgang nicht gerichtlich vorgeprüft wird (vgl. dazu auch Brodmann § 280 Anm. 1 a; Ritter § 155 Anm. 6).

Anm. 2 Wie der gewöhnliche satzungsändernde Beschluß äußert auch der Beschluß über die Kapitalerhöhung schon vor der Eintragung die bei § 148 Anm. 12 angegebenen Wirkungen. Das gilt namentlich auch für die Verpflichtung des Vorstandes, die Kapitalerhöhung zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (vgl. § 148 Anm. 3; § 149 Anm. 10). Dazu kommt für den nicht eingetragenen Erhöhungsbeschluß noch eine weitere rechtliche Wirksamkeit; er ist eine ausreichende Grundlage für eine wirksame Zeichnung der jungen Aktien und damit auch für die Ausübung des Bezugsrechts.

Anm. 3 2. D i e a n m e l d u n g s b e r e c h t i g t e n P e r s o n e n : Der Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals ist v o m V o r s t a n d u n d d e m V o r s i t z e r d e s A u f s i c h t s r a t s o d e r d e s s e n S t e l l v e r t r e t e r (s. § 92 Abs. 1) — nicht, wie früher, von sämtlichen Mitgliedern des Vorstandes und des Aufsichtsrats — zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Die Anmeldung braucht nur von so vielen Vorstandsmitgliedern vorgenommen zu werden, wie satzungsgemäß zur Vertretung der Gesellschaft erforderlich sind. Enthält die Satzung hierüber keine Bestimmung, so hat wie die Vertretung ( § 7 1 Abs. 2 Satz 1), so auch die Anmeldung durch sämtliche Vorstandsmitglieder zu geschehen. Die Mitglieder des Vorstandes haben wegen ihrer persönlichen Haftbarkeit für die Ordnungsmäßigkeit und Richtigkeit der Anmeldung nicht mit der Firma der A G , sondern p e r s ö n l i c h die Anmeldung zu unterzeichnen. Die Anmeldung ist von den

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6. Teil: Maßnahmen der Kapitalbeschaffung (Fischer)

§ 151

Anm, 4—6

betreffenden Vorstandsmitgliedern und dem Vorsitzer des Aufsichtsrats oder dessen Stellvertreter entweder in Person zu bewirken oder in öffentlich beglaubigter Form einzureichen (§ 12 HGB). Die Wahl des Zeitpunktes der Anmeldung ist dem pflichtmäßigen Ermessen der Gesellschaftsorgane überlassen, wenn die Hauptversammlung hierüber keine Bestimmung getroffen hat. Sie kann also in Ermangelung eines abweichenden Beschlusses der Hauptversammlung bis zur Anmeldung der Durchführung hinausgeschoben werden. Im Unterschied zu der Anmeldung eines gewöhnlichen satzungsändernden Beschlusses ist hier eine A n m e l d u n g d u r c h B e v o l l m ä c h t i g t e a u s g e s c h l o s s e n , und zwar deshalb, weil bei der Anmeldung Erklärungen über rückständige Einlagen auf das bisherige Grundkapital zu machen sind. Diese Erklärungen stehen unter der Strafsanktion des § 295 Nr. 3 und dulden deshalb keine Vertretung ( K G J 28, A 236; Staub-Pinner § 280 Anm. 1). Aus dem gleichen Grund ist hier bei einer unechten Gesamtvertretung auch die Mitwirkung eines Prokuristen bei der Anmeldung nicht zulässig (v. Godin-Wilhelmi Anm. I I 1).

Anm. 4 3. D e r I n h a l t d e r A n m e l d u n g : Wie bei einem gewöhnlichen satzungsändernden Beschluß sind auch hier die in § 148 Anm. 2 angegebenen Urkunden einzureichen. Zu diesen Urkunden gehören auch die nach § 149 Abs. 2 notwendigen Sonderbeschlüsse, weil sie für die Wirksamkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses wesentlich sind (§ 149 Anm. 7, 8). Darüber hinaus ist gemäß Abs. 2 in der Anmeldung a n z u g e b e n , w e l c h e E i n l a g e n auf das bisherige Grundkapital r ü c k s t ä n d i g s i n d und warum sie nicht geleistet werden können. Die Angaben müssen so umfassend sein, daß sie dem Registerrichter bei der ihm obliegenden Prüfung die Feststellung ermöglichen, ob die Rückstände auf die Einzahlung des Kapitals unerheblich sind und, wenn dies nicht der Fall ist, ob deren Beitreibung unmöglich ist (§149 Anm. 10, 1 1 ) . Die Angaben über die rückständigen Einlagen stehen unter der Strafsanktion des § 295 Nr. 3, wobei es sich bei der Vorschrift des § 295 Nr. 3 freilich nicht um ein Schutzgesetz im Sinn des § 823 Abs. 2 BGB handelt. Bei V e r s i c h e r u n g s g e s e l l s c h a f t e n sind die Angaben über die rückständigen Einlagen nicht erforderlich, wenn in ihrer Satzung eine Kapitalerhöhung auch bei rückständigen Einlagen zugelassen ist (dazu § 149 Anm. 1 1 ; ebenso Ritter Anm. 3 ; v. Godin-Wilhelmi Anm. 2). Die gegenteilige Auffassung von Brodmann (§ 280 Anm. 3) läßt den Grundgedanken des Abs. 2, Schutz der Verbotsvorschrift des § 149 Abs. 4, außer acht.

Anm. 5 4. Die Behandlung durch den Registerrichter: Wie bei dem gewöhnlichen

satzungsändernden Beschluß hat auch hier der Registerrichter vor der Eintragung zu prüfen, ob die gesetz- und satzungsmäßigen Voraussetzungen für den Kapitalerhöhungsbeschluß in sachlicher wie in förmlicher Hinsicht gegeben sind. Es kann insoweit auf die Ausführungen bei § 148 Anm. 5 verwiesen werden. Bei den Angaben über die rückständigen Einlagen kann sich der Registerrichter im allgemeinen auf die Richtigkeit dieser Angaben verlassen. Die Frage, ob die rückständigen Einlagen verhältnismäßig unerheblich sind und deshalb der Eintragung nicht entgegenstehen (§ 149 Abs. 4 Satz 3), hat der Registerrichter selbst zu entscheiden.

Anm. 6 5. Die P r ü f u n g bei S a c h e i n l a g e n : Bei Sacheinlagen trifft den Registerrichter eine besondere (zusätzliche) Prüfungspflicht. Nach Abs. 3 hat er die Eintragung abzulehnen, wenn der Wert der Sacheinlagen offensichtlich hinter dem Nennbetrag der für sie zu gewährenden Aktien zurückbleibt. Da dies die einzige Prüfung bei Sacheinlagen im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung ist, hier also im Unterschied zur Gründung der A G eine besondere Prüfung durch Prüfer nicht stattfindet (§ 150 Anm. 3), sollte diese Prüfung durch den Registerrichter ernst genommen werden. Da ihm im allgemeinen die notwendige Sachkunde für die vorgeschriebene Prüfung fehlt, wird er im

37

§152

I. Buch: Aktiengesellschaft

Regelfall hierbei einen Sachverständigen zuziehen müssen (ebenso v. Godin-Wilhelmi Anm. 3). Darüber, wann eine „ o f f e n s i c h t l i c h e " Überbewertung vorliegt, vgl. § 31 Anm. 7. Dabei ist es wichtig, daß offensichtlich nicht mit offenkundig gleichzusetzen ist. Es ist daher bedenklich, wenn im Schrifttum angenommen wird, daß sich der Registerrichter zunächst einmal an die Erklärungen des anmeldenden Vorstandes halten könne (so Baumbach-Hueck Anm. 2; v. Godin-Wilhelmi Anm. 3; Herbig DNotZ 1936, 341). Auch ist es nicht notwendig, daß der Wert der Einlage erheblich hinter dem Nennbetrag der dafür zu gewährenden Aktien zurückbleibt. Die insoweit entgegenstehende Meinung von Ritter (Anm. 4), die sich auf die Amtliche Begründung stützt, wird von dem Gesetzeswortlaut nicht gedeckt. Der Kapitalerhöhungsbeschluß, der eine offensichtliche Uberbewertung der Sacheinlage aufweist, ist nach §§9, 195 Nr. 1 nichtig. Wird der Beschluß gleichwohl — zu Unrecht — eingetragen, so heilt die Eintragung nach 2 Jahren den nichtigen Beschluß (v. Godin-Wilhelmi Anm. 3; wohl auch Schlegelberger-Quassowski Anm. 3). Eine Gründerhaftung (§ 39) oder etwas ähnliches gibt es bei der Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen nicht. Es kommt insoweit lediglich die allgemeine Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat gegenüber der Gesellschaft nach den §§ 84, 9g in Betracht.

§153 Zeichnung der neuen Aktien (1) Die Zeichnung der neuen Aktien geschieht durch schriftliche Erklärung (Zeichnungsschein), aus der die Beteiligung nach der Zahl, dem Nennbetrag und, wenn mehrere Gattungen ausgegeben werden, der Gattung der Aktien hervorgehen muß. Der Zeichnungsschein soll doppelt ausgestellt werden; er hat zu enthalten: 1. den Tag, an dem die Erhöhung des Grundkapitals beschlossen ist; 2. den Ausgabebetrag der Aktien, den Betrag der festgesetzten Einzahlungen sowie den Umfang der Nebenverpflichtungen; 3. die im Fall der Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen vorgesehenen Festsetzungen und, wenn mehrere Gattungen ausgegeben werden, den Gesamtnennbetrag einer jeden Aktiengattung; 4. den Zeitpunkt, an dem die Zeichnung unverbindlich wird, wenn nicht bis dahin die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals eingetragen worden ist. (2) Zeichnungsscheine, die diese Angaben nicht vollständig oder die außer dem Vorbehalt im Abs. 1 N r . 4 Beschränkungen der Verpflichtung des Zeichners enthalten, sind nichtig. (3) Ist die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals eingetragen, so kann sich der Zeichner auf die Nichtigkeit oder Unverbindlichkeit des Zeichnungsscheins nicht berufen, wenn er auf Grund des Zeichnungsscheins als Aktionär Rechte ausgeübt oder Verpflichtungen erfüllt hat. (4) Jede nicht im Zeichnungsschein enthaltene Beschränkung ist der Gesellschaft gegenüber unwirksam. Ü b ersieht Anm.

Anm.

1. Die Zeichnung der neuen Aktien . . . 2. Der Inhalt des Zeichnungsscheins

38

2

3. Die Nichtigkeit des Zeichnungsscheins 4. Die Heilung der Nichtigkeit 5. Die Beschränkungen der Zeichnungsverpflichtung. .

3 4 5

6. Teil: Maßnahmen der Kapitalbeschaffung (Fischer)

§ 152 A n m . 1, 2

Anm. 1 1. Die Zeichnung der neuen Aktien: Die Zeichnung der neuen Aktien ist eine der A l l g e m e i n h e i t g e g e n ü b e r a b g e g e b e n e E r k l ä r u n g in V e r b i n d u n g mit e i n e m an die b e s t e h e n d e G e s e l l s c h a f t g e r i c h t e t e n V e r t r a g s a n g e b o t , durch das sich der Zeichner bis zu einem gewissen Zeitpunkt (s. Abs. i Ziff. 4) unter der auflösenden Bedingung bindet, daß bis dahin die Durchführung der Kapitalerhöhung gemäß den Bestimmungen des Kapitalerhöhungsbeschlusses in das Handelsregister eingetragen ist (§ 2 Anm. 3; § 30 Anm. 3; R G 79, 1 1 4 ; R G J W 1927, 2981; O L G Düsseldorf L Z 1916, 1060 14 ). Durch die Zeichnung allein wird der Zeichner noch nicht Mitglied der Gesellschaft (RG 55, 65). Er wird es auch noch nicht dadurch, daß die Gesellschaft sein Vertragsangebot in Höhe der ihm zuzuteilenden Aktien ausdrücklich oder stillschweigend annimmt. Denn die Aktienzeichnung ist kein gegenseitiger Vertrag (vgl. im einzelnen § 30 Anm. 3). Entsprechend seiner im Zeichnungsschein sich an den allgemeinen Verkehr wendenden Erklärung wird der Zeichner vielmehr erst dann Mitglied der Gesellschaft, wenn die Durchführung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister eingetragen wird. Von der Zeichnung bei der Stufengründung (§ 30), der sie im übrigen angeglichen ist, unterscheidet sich die Zeichnung bei der Kapitalerhöhung dadurch, daß bei dieser dem Zeichner die bestehende Gesellschaft bereits als Vertragsgegnerin gegenübersteht. Gerät die Gesellschaft vor der Eintragung der Durchführung in K o n k u r s , so entfällt die Einzahlungspflicht des Zeichners, da die Schaffung neuer Mitgliedschaften mit dem Zweck des Konkursverfahrens nicht in Einklang steht und eine Kapitalerhöhung deshalb nach Konkurseröffnung nicht mehr eingetragen werden kann (vgl. § 149 Anm. 12). War hingegen die Durchführung der Kapitalerhöhung schon in das Handelsregister eingetragen, als das Konkursverfahren über die Gesellschaft eröffnet wurde, so muß der Zeichner die Einzahlung zur Konkursmasse leisten; immerhin nur so weit, als es bei der Einstellung des Betriebes der Gesellschaft zum Zweck der Abwicklung der Geschäfte noch erforderlich ist (RG 79, 175). Da die Aktienzeichnung kein beiderseitiger Vertrag ist, so ist § 17 K O nicht anwendbar (RG 79, 177). V o r der Beschlußfassung über die Erhöhung des Grundkapitals darf der Zeichnungsschein nicht unterzeichnet werden, da der Willenserklärung des Zeichners sonst die erforderliche sichere Grundlage fehlt ( K G J 19, 9); vgl. Anm. 2 unter Ziff. 1. Die A G darf ihre e i g e n e n Aktien nicht zeichnen; das gilt auch für die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (dazu § 150 Anm. 12). Die Zeichnung geschieht in Form einer schriftlichen Erklärung (Zeichnungsschein); insoweit gilt das gleiche wie für die Stufengründung (Einzelheiten § 30 Anm. 8, 9). Der Zeichnungsschein soll d o p p e l t ausgestellt werden (für die Stufengründung gilt die gleiche Vorschrift, vgl. § 30 Anm. 10). Die Unterlassung hat auf seine Gültigkeit keinen Einfluß. Die Lieferung des Doppelstücks kann nachgeholt werden. Es ist bei der Anmeldung der Durchführung einzureichen (§ 155 Abs. 3 Nr. 1). Anm.2 2. Der Inhalt d e s Z e i c h n u n g s s c h e i n s : Für die Erklärung des Zeichners im Zeichnungsschein ist ein bestimmter Inhalt vorgeschrieben. Der Zeichnungsschein muß die Zahl der zu übernehmenden Aktien, ihren Nennbetrag und bei Ausgabe mehrerer Gattungen von Aktien die betreffende Gattung angeben. Das stimmt wörtlich mit der entsprechenden Vorschrift bei der Stufengründung überein. Es kann dabei insoweit auf § 30 Anm. 11 verwiesen werden. Außer diesen Angaben muß der Zeichnungsschein noch die f o l g e n d e n A n g a b e n enthalten: 1. Den T a g , an dem die E r h ö h u n g des G r u n d k a p i t a l s beschlossen worden ist. Hieraus ergibt sich, daß — wie bereits in Anm. 1 erwähnt — die Beschlußfassung erfolgt sein muß, ehe der Schein zu zeichnen ist. 2. Den A u s g a b e b e t r a g der Aktien, den B e t r a g der f e s t g e s e t z t e n E i n z a h l u n g e n sowie den Umfang von N e b e n v e r p f l i c h t u n g e n . Als Ausgabebetrag gilt in dem Falle, daß eine Bank die neuen Aktien übernimmt, um sie den Aktionären anzubieten,

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§152 Anm. 3, 4

I. Buch: Aktiengesellschaft

der Betrag, zu dem die Bank die Aktien übernimmt ( K G O L G E 43, 3 1 6 ; s. aber für die Einstellung in die gesetzliche Rücklage § 130 Abs. 2 Ziff. 2). Als Betrag der festgesetzten Einzahlungen ist nur der Betrag der ersten Einzahlung anzugeben, wenn die späteren Beträge nach Höhe und T a g , bis zu welchem sie zu zahlen sind, noch nicht feststehen; andernfalls sind auch diese anzugeben (vgl. § 30 Anm. 12 Nr. 4). Hinsichtlich der Nebenverpflichtungen s. § 50. 3. Die im Fall der Kapitalerhöhung mit S a c h e i n l a g e n vorgesehenen Festsetzungen und, wenn mehrere Aktiengattungen ausgegeben werden, den G e s a m t n e n n b e t r a g e i n e r j e d e n G a t t u n g . Die Festsetzungen bei der Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen sind die in § 150 Abs. 1 Satz 1 aufgeführten, nämlich der Gegenstand der Sacheinlage, die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und der Nennbetrag der bei der Sacheinlage zu gewährenden Aktien. Diese Angaben sind in alle Zeichnungsscheine aufzunehmen, also auch in diejenigen, die nicht Sacheinlagen, sondern Bareinlagen zum Gegenstand haben (v. Godin-Wilhelmi Anm. 7). Sind mehrere Aktiengattungen ausgegeben, so muß der Gesamtnennbetrag j e d e r dieser Gattungen angegeben werden. 4. Den Z e i t p u n k t , an dem die Z e i c h n u n g u n v e r b i n d l i c h wird, wenn nicht bis dahin die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals eingetragen worden ist. Dieser Zeitpunkt muß für alle Zeichner der gleiche sein (vgl. § 30 Anm. 12 Nr. 5). Ist bis dahin die Durchführung nicht eingetragen, so verliert der Zeichnungsschein seine Verbindlichkeit für den Zeichner, und dieser kann seine Einzahlung auf Grund des nur bedingt geschlossenen Vertrages (s. Anm. 1) zurückverlangen. Sonstige Einschränkungen oder Bedingungen der Beitrittserklärung beizufügen, ist unzulässig (s. Anm. 5 ; vgl. R G 83, 258 für die G m b H ) ; die Beitrittserklärung wird dadurch unwirksam (s. Anm. 4 u. 5). Unverbindlich wird die Zeichnung auch dann, wenn die in b e s t i m m t e r Höhe beschlossene Kapitalerhöhung durch die Zeichnungen nicht erreicht und nur der erreichte geringere Betrag als Kapitalerhöhung eingetragen worden ist ( R G 55, 65; s. auch § 30 Anm. 12 Nr. 5).

Anm. 3 3. Die Nichtigkeit des Zeichnungsscheins: Enthält der Zeichnungsschein den

für ihn vorgeschriebenen Inhalt (Anm. 2) nicht, so ist er nach Abs. 2 nichtig. Die Vorschrift des Abs. 2 entspricht dem § 30 Abs. 3 Satz 1. Es kann insoweit auf die Ausführungen in § 30 Anm. 13 verwiesen werden. Sind einer oder mehrere Zeichnungsscheine aus einem der vorstehend bezeichneten Gründe nichtig, so hat der Registerrichter die Eintragung der Durchführung der K a pitalerhöhung abzulehnen, es sei denn, daß nach der Fassung des Erhöhungsbeschlusses trotz des Ausfalls die M i n d e s t g r e n z e der Erhöhung noch eingehalten wird (s. § 149 Anm. 4) und die Anmeldung nach § 1 5 5 Abs. 1 dementsprechend ziffernmäßig abgeändert werden kann. Die auf einen nichtigen Zeichnungsschein geleistete Einzahlung kann der Zeichner wegen ungerechtfertigter Bereicherung der Gesellschaft zurückfordern; s. hierzu auch die Ausführungen zu § 30 Anm. 13.

Anm. 4 4. D i e H e i l u n g d e r N i c h t i g k e i t : Abs. 3 handelt davon, unter welchen Voraussetzungen die Nichtigkeit eines Zeichnungsscheins geheilt werden kann. Diese Vorschrift entspricht im wesentlichen dem § 30 Abs. 3 Satz 2. Danach ist eine Heilung der Nichtigkeit nur möglich, wenn der Zeichnungsschein zwar die in Anm. 2 Abs. 1 aufgeführten Angaben aufweist, ihm aber eine oder alle der in Anm. 2 Abs. 2 aufgeführten Angaben fehlen. Die Heilung setzt voraus, daß der Zeichner auf Grund des Zeichnungsscheins R e c h t e e i n e s A k t i o n ä r s a u s g e ü b t o d e r V e r p f l i c h t u n g e n e i n e s s o l c h e n e r f ü l l t h a t . Dabei kommen nur solche Handlungen in Betracht, die dem Aktionär auf Grund des Gesetzes oder der Satzung zustehen oder obliegen; Beispiele s. in § 30 Anm. 14 unter Nr. 2. Im Unterschied zu § 30 Abs. 3 Satz 2, der durch die Einfügung des Wortes „ s p ä t e r " eine zeitliche Einschränkung enthält, kommt bei der Kapitalerhöhung als Betätigungshandlung auch stets die Zahlung der 25%igen Mindesteinlage nebst Aufgeld in Betracht, obwohl diese Zahlung der Eintragung der Kapitalerhöhung vorangeht (so

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6. Teil: Maßnahmen der Kapitalbeschaffung (Fischer)

§ 152 A n m . 5 §153

jetzt auch v. Godin-Wilhelmi Anm. io). Das gleiche gilt, wenn der Zeichnungsschein für den Zeichner unverbindlich geworden war, weil die Frist für die Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung nicht eingehalten wurde, die Eintragung aber trotzdem erfolgt ist, obwohl sie hätte abgelehnt werden müssen. Uber die Folgen der Heilung s. § 30 Anm. 15. Anm. 5 5. Die Beschränkungen der Zeichnungsverpflichtung: Für sie enthält Abs. 4 eine besondere Vorschrift. Diese lautet wörtlich wie die in § 30 Abs. 3 Satz 3; s. § 30 Anm. 16. Der Zeichnungsschein darf keine andere Beschränkung enthalten, als die, daß die Zeichnung unverbindlich wird, wenn die Durchführung der Kapitalerhöhung nicht bis zu dem in dem Zeichnungsschein angegebenen Zeitpunkt eingetragen sein wird. Enthält er andere Beschränkungen, so sind sie der Gesellschaft gegenüber unwirksam und führen außerdem die Nichtigkeit des Scheins herbei. Wird die Nichtigkeit des Scheins durch Eintragung der Durchführung und das Verhalten des Zeichners (s. Anm. 4) geheilt, so gelten die unwirksamen Beschränkungen als nicht geschrieben.

§153 Bezugsrecht (1) J e d e m Aktionär m u ß auf sein Verlangen ein seinem Anteil an dem bisherigen Grundkapital entsprechender Teil der neuen Aktien zugeteilt werden. Für die Ausübung des Bezugsrechts kann eine Frist von mindestens zwei Wochen b e s t i m m t werden. (2) Der Vorstand hat den Ausgabebetrag und zugleich eine nach A b s . 1 b e s t i m m t e Frist in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. (3) Das Bezugsrecht kann ganz oder teilweise nur i m Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals ausgeschlossen werden. In diesem Fall bedarf der Beschluß neben den in Gesetz oder Satzung für die Kapitalerhöhung aufgestellten Erfordernissen einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals u m f a ß t . Die Satzung kann diese Mehrheit durch eine größere Kapitalmehrheit ersetzen und noch andere Erfordernisse aufstellen. (4) Ein Beschluß, durch den das Bezugsrecht ganz oder teilweise ausgeschlossen wird, kann nur gefaßt werden, wenn diese Ausschließung ausdrücklich und fristgemäß (§ 108 Abs. 2) angekündigt worden ist. Übersicht Anm.

Anm.

Einleitung I. Das Bezugsrecht 1. Die allgemeine Bedeutung des Bezugsrechts . . . . 2. Der rechtliche Charakter des Bezugsrechts . . . . 3. Die Ausübung des Bezugsrechts 4. Die Fristbestimmung zur Ausübung des Bezugsrechts 5. Keine Erweiterung des Bezugsrechts 6. Das mittelbare Bezugsrecht

1 2 3 4 5 6 7, 8

II. Der Ausschluß des Bezugsrechts 1. Allgemeines 2. Der Ausschluß im Kapitalerhöhungsbeschluß . . . 3. Die Mehrheitserfordernisse für den Ausschluß 4. Die vorherige Ankündigung 5. Die Rechtsfolgen bei Ausschluß des Bezugsrechts . 6. Der teilweise Ausschluß des Bezugsrechts . . . . 7. Der mißbräuchliche Ausschluß des Bezugsrechts

9, 10 11 12 13 14 15 16

41

§153

I. Buch: Aktiengesellschaft

Anm. 1 Anm.

I I I . Das Bezugsrecht bei dinglicher Belastung oder sonstigen Nutzungsrechten 1. Das Bezugsrecht beim Nießbrauch an der Aktie

17

2. Das Bezugsrecht beim Pfandrecht an der Aktie

18

Anm.

3. Das Bezugsrecht bei Vorerbschaft

19

4. Das Bezugsrecht bei Sicherungsübereignung

.

20

I V . Die Verletzung des Bezugsrechts durch die Gesellschaft

21

Anm. 1 Das gesetzliche Bezugsrecht des Aktionärs hat nur langsam und schrittweise seine heutige gesetzliche Ausgestaltung gefunden. Das hat darin seinen Grund, daß sich erst allmählich die Erkenntnis durchsetzte, welche zentrale Bedeutung dem Bezugsrecht des Aktionärs für seine Rechtsstellung in der A G zukommt und wie notwendig es ist, den einzelnen Aktionär gerade in dieser Hinsicht vor einer mißbräuchlichen Handhabung des Bezugsrechts zu schützen. Im A D H G B fanden sich überhaupt keine Bestimmungen über das Bezugsrecht. Das führte, namentlich seit den Gründerjahren, zu erheblichen Mißbräuchen. Es bildete sich in dieser Zeit die weitverbreitete Übung aus, schon bei der Gründung der A G den Gründern oder den Verwaltungsträgern in der Satzung zeitlich beschränkte oder gar unbeschränkte Bezugsrechte einzuräumen und diesen satzungsmäßigen Bezugsrechten von vornherein einen möglichst vorteilhaften Charakter durch satzungsmäßige Festlegung der Bedingungen zu verleihen. Dieser Übung trat die Aktiennovelle von 1884 durch Art. 2 1 5 a Abs. 4 entgegen. Durch diese Bestimmung wurde es für die Zukunft verboten, von vornherein, also schon vor dem jeweiligen Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals einzelnen Personen bindende Bezugsrechtszusicherungen zu geben (vgl. heute § 154 Abs. 2). Ein weiterer Schutz wurde den einzelnen Aktionären jedoch nicht gewährt; die Verwaltung blieb daher, wenn der Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals keine Bestimmung über die Begebung der jungen Aktien traf, weiterhin in der Begebung der Aktien und in der Festlegung ihrer Bedingungen frei. Erst mit dem § 282 H G B wurde das gesetzliche Bezugsrecht aller Aktionäre im Verhältnis ihres Aktienbesitzes grundsätzlich anerkannt. Freilich auch das noch in unzulänglicher Form, weil einerseits keine Klarheit darüber bestand, ob dieses Bezugsrecht durch einfachen Mehrheitsbeschluß ausgeschlossen werden konnte (vgl. R G 68, 245), und weil andererseits jedenfalls die Satzung für den Ausschluß des Bezugsrechts einen einfachen Mehrheitsbeschluß vorschreiben konnte. I m § 1 5 3 hat nunmehr das gesetzliche Bezugsrecht der Aktionäre eine weitere notwendige Verstärkung erfahren. Der Beschluß über den Ausschluß des Bezugsrechts bedarf jetzt — und zwar zwingend — einer Mehrheit, die mindestens 3 / 4 des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Außerdem ist zur Vermeidung von Überraschungen vorgeschrieben, daß die Ausschließung vorher ausdrücklich und fristgemäß angekündigt werden muß. Schließlich wurden die vor der Aktiennovelle 1884 begründeten satzungsmäßigen Bezugsrechte aufgehoben (§ 12 E G ; vgl. dazu auch R G D J 1936, 614). Dagegen hat man sich — wohl mit Recht — nicht dazu entschlossen, die Ausschließung des gesetzlichen Bezugsrechts überhaupt zu untersagen, weil in einzelnen Fällen ein schutzwertes Interesse der Gesellschaft in dieser Hinsicht nicht verneint werden kann. Insoweit bleibt ein n e u r a l g i s c h e r P u n k t f ü r das gesetzliche B e z u g s r e c h t der einzelnen A k t i o n ä r e auch heute noch. Die Anwendung der Grundsätze vom Rechtsmißbrauch können aber insoweit den gebotenen Interessenausgleich in sachgerechter Weise gewährleisten (vgl. dazu Anm. 16). I m heutigen Wirtschaftsleben spielt das unmittelbare Bezugsrecht der Aktionäre keine Rolle mehr. In fast allen Fällen werden bei einer Kapitalerhöhung Banken oder ein Bankenkonsortium eingeschaltet, die ihrerseits die jungen Aktien unter Ausschluß des unmittelbaren Bezugsrechts übernehmen und sich verpflichten, diese Aktien sodann den Aktionären auf ihr Verlangen im Verhältnis ihres Aktienbesitzes zu überlassen (sog. m i t t e l b a r e s B e z u g s r e c h t , vgl. dazu Anm. 7).

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6. Teil: Maßnahmen der Kapitalbeschaffung (Fischer)

§ 153 A n m . 2, 3

Anm. 2 I. D a s B e z u g s r e c h t 1. Die a l l g e m e i n e B e d e u t u n g d e s B e z u g s r e c h t s : Es besteht darin, daß der Aktionär bei einer Kapitalerhöhung eine Zuteilung der neuen Aktien im Verhältnis zu seinem bisherigen Anteil am Grundkapital beanspruchen kann. Ob er Besitzer von Stammaktien oder von Vorzugsaktien ist, macht keinen Unterschied; auch Besitzer von Vorzugsaktien ohne Stimmrecht haben das Bezugsrecht, da die Vorzugsaktien ohne Stimmrecht mit Ausnahme des Stimmrechts die jedem Aktionär aus der Aktie zustehenden Rechte gewähren (§ 1 1 6 Abs. i). Belanglos ist es auch, welcher Gattung die zu beziehenden Aktien angehören. Die Bedeutung des Bezugsrechts liegt darin, bei einer Kapitalerhöhung den einzelnen Aktionär vor einer Einbuße an seinen Herrschaftsbefugnissen in der A G und an dem Substanzwert seiner Aktien zu bewahren. Eine solche Einbuße wäre unausbleiblich, weil im Regelfall der Ausgabebetrag der jungen Aktien niedriger als der Börsenpreis der alten Aktien ist und eine solche Kapitalerhöhung stets zu einer Wertminderung der alten Aktien (dem sog. Abschlag an der Börse) führen muß. Diese Wertminderung kann nur dadurch wettgemacht werden, daß der einzelne Aktionär auch einen entsprechenden Anteil an jungen Aktien zu dem günstigen Ausgabebetrag beziehen kann. Bei einem solchen Bezugsrecht entspricht nämlich dann der Substanzwert der neuen und der alten Aktien dem Wert des bisherigen Aktienbesitzes zuzüglich des auf die neuen Aktien eingezahlten Betrages (Karger BankA 25, 475). Bei dem Bezugsrecht, das einen Vermögenswert darstellt, handelt es sich somit nicht um einen Ertrag der alten Aktien, nicht um einen Vermögenswert, der dem Aktionär aus dem Vermögen der Gesellschaft zufließt, sondern um einen Ausgleich für die gleichzeitige Herabminderung des Substanzwerts der alten Aktien. Das Bezugsrecht bewahrt den Aktionär vor einem Schaden, den er sonst durch die Kapitalerhöhung erleiden würde. Der in dem Bezugsrecht enthaltene Vermögenswert stammt aus dem Vermögen des Aktionärs, „in welchem sich nur eine Metamorphose vollzieht" (Brodmann ZB1HR 1927, 53). Das ist auch nicht anders, wenn der Aktionär sein Bezugsrecht nicht ausübt, sondern verkauft. Auch in diesem Fall stellt der Erlös lediglich den Ausgleich für die Wertminderung seiner alten Aktien dar, die mit dem Ablauf der Bezugsrechtsfrist eintritt. Dieser Beurteilung entspricht es, daß der Reichsfinanzhof schon früh in einem Gutachten den Standpunkt vertreten hat, daß das Bezugsrecht der Kapitalertragssteuer nicht unterliegt ( R F H 4, 222). Ein Bezugsrecht aus eigenen Aktien steht der Gesellschaft nicht zu, da sie aus eigenen Aktien keinerlei Rechte hat. Dasselbe gilt für Aktien, die ein anderer für Rechnung der Gesellschaft erworben hat (§ 65 Abs. 7). Ein abhängiges Unternehmen kann nach § 51 Abs. 2 ein Bezugsrecht auf neue Aktien der herrschenden Gesellschaft nicht ausüben, da es keine Aktien der letzteren zeichnen darf; es kann das Bezugsrecht aber an einen Dritten veräußern, der die Aktien zeichnen darf (§51 Anm. 9). Bei der Erhöhung des Grundkapitals zur Durchführung der Verschmelzung findet nach § 237 Abs. 1 die Bestimmung des § 153 keine Anwendung; es entfällt also die Gewährung eines Bezugsrechts. Anm. 3 2. D e r rechtliche C h a r a k t e r d e s B e z u g s r e c h t s : Das Bezugsrecht gehört zu den allgemeinen Mitgliedschaftsrechten, ist also kein Sonderrecht, es ist ein Bestandteil des Aktienrechts und insoweit von dem Aktienrecht nicht lösbar. Von dem allgemeinen Bezugsrecht, das dem Aktienrecht immanent ist und von ihm deshalb nicht gelöst werden kann — man spricht insoweit auch von dem Bezugsgrundrecht (Th. Wolff L Z 1921, 697) oder dem virtuellen Bezugsrecht (Ritter Anm. 2 a) — ist das Bezugsrecht zu unterscheiden, das dem einzelnen Aktionär auf Grund eines wirksam gefaßten Kapitalerhöhungsbeschlusses im Einzelfall zusteht, der sog. konkrete Bezugsanspruch (Bernicken Das Bezugsrecht des Aktionärs 1928 S. 16) oder das aktuelle Bezugsrecht (Ritter Anm. 2 a). Es handelt sich hierbei um den gleichen Unterschied wie bei der Gewinnbeteiligung, wo dem allgemeinen Mitgliedschaftsrecht auf Gewinnbeteiligung (§ 52 Anm. 16 ff.) der Anspruch auf den Gewinnanteil (§52 Anm. igff.) als ein reines Gläubigerrecht (§52 Anm. 29) gegenübersteht.

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§ 153 A n m . 4, 5

I. Buch: Aktiengesellschaft

Das im Einzelfall durch den Kapitalerhöhungsbeschluß entstandene Bezugsrecht ist ein Gläubigerrecht, ein persönlicher Anspruch des Aktionärs gegen die Gesellschaft auf Zuteilung neuer Aktien, eine selbständige Forderung, die zwar aus einem allgemeinen Mitgliedschaftsrecht entspringt, nunmehr aber von dem Aktienrecht gelöst werden kann. Es ist daher selbständig ü b e r t r a g b a r und v e r e r b b a r (RG 65, 22; 97, 240) und unterliegt auch dem Zugriff in der Zwangsvollstreckung. Insoweit gilt für das Bezugsrecht das gleiche wie für den Anspruch auf den Gewinnanteil (vgl. dazu § 52 Anm. 29). Wird das Bezugsrecht veräußert, so hat der Veräußerer dem Erwerber das Bezugsrecht formlos abzutreten und ihm des weiteren zum Zweck der Legitimation den hierfür bestimmten Dividendenschein zu übergeben. Bei vinkulierten Namensaktien ist zur wirksamen Veräußerung des Bezugsrechts außerdem die Genehmigung der Gesellschaft erforderlich (dazu § 61 Anm. 10ff.). Anm. 4 3. Die A u s ü b u n g des B e z u g s r e c h t s : Das Bezugsrecht wird in der Weise ausgeübt, daß der Bezugsberechtigte in einer an den Vorstand als Vertreter der Gesellschaft gerichteten, formlos gültigen, empfangsbedürftigen Erklärung die entsprechende Zuteilung der jungen Aktien verlangt. Dabei muß sich der Bezugsberechtigte als solcher gegenüber der Gesellschaft legitimieren. Dieses Verlangen begründet für den Bezugsberechtigten die Verpflichtung, einen formgerechten Zeichnungsschein auszustellen (Rud. Fischer Ehrenb. Hdb. I I I 1 S. 327; Schlegelberger-Quassowski Anm. 3; v. GodinWilhelmi Anm. I). Die gegenteilige Auffassung von Brodmann (§ 282 Anm. 3b), der eine Verpflichtung des Bezugsberechtigten gegenüber der Gesellschaft überhaupt erst nach Ausstellung eines formgerechten Zeichnungsscheins annimmt, vernachlässigt hierbei in unvertretbarer Weise die schutzwerten Interessen der Gesellschaft, die ihrerseits auf Grund des Verlangens gebunden ist, dem Bezugsberechtigten nach Durchführung der Kapitalerhöhung junge Aktien zuzuteilen, selbst aber nichts unternehmen könnte, um diesen zur Ausstellung des Zeichnungsscheins zu veranlassen. Unhaltbar erscheint auch die Ansicht von Ritter (Anm. 2 c), der für die Ausübung des Bezugsrechts die formgerechte Ausstellung eines Zeichnungsscheins verlangt; denn hierfür gibt Abs. 1 keinerlei Anhaltspunkt. Das Bezugsrecht kann erst nach dem Kapitalerhöhungsbeschluß ausgeübt werden, weil der konkrete Bezugsanspruch diesen zu seiner Entstehung voraussetzt. Dabei ist es freilich nicht notwendig, daß der Kapitalerhöhungsbeschluß schon in das Handelsregister eingetragen ist ( § 1 5 1 Anm. 2). Das Bezugsrecht muß vor Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung ausgeübt werden, weil diese die Zeichnung der jungen Aktien voraussetzt. Darüber hinaus kann für die Ausübung des Bezugsrechts in dem Kapitalerhöhungsbeschluß eine besondere Frist gesetzt werden (Anm. 5). Wird das Bezugsrecht nicht ausgeübt, so können die darauf entfallenden Aktien vom Vorstand anderweit begeben werden. Das nicht ausgeübte Bezugsrecht kommt also nicht etwa den anderen Aktionären zugute. Anm. 5 4. Die F r i s t b e s t i m m u n g zur A u s ü b u n g des B e z u g s r e c h t s : Um der Gesellschaft rechtzeitig Gewißheit darüber zu verschaffen, in welchem Umfang die Aktionäre von ihrem Bezugsrecht Gebrauch machen, kann ihnen für die Ausübung des Bezugsrechts eine Frist gesetzt werden, die mindestens zwei Wochen betragen muß. Die Frist wird regelmäßig in dem Kapitalerhöhungsbeschluß bestimmt werden. Doch kann dies auch dem Vorstand als dem mit der Durchführung des Beschlusses betrauten Organ überlassen werden; eine solche Befugnis des Vorstandes ist schon immer dann zu bejahen, wenn der Kapitalerhöhungsbeschluß oder die Satzung über eine solche Frist nichts bestimmt (Schlegelberger-Quassowski Anm. 7; v. Godin-Wilhelmi Anm. II 2; weitergehend Ritter Anm. 2 f., der das Recht zur Fristbestimmung ausschließlich dem Vorstand zuweist, allein zu Unrecht, da das Recht zur Vertretung der Gesellschaft (§71) diese Befugnis nicht einschließt). Die Fristbestimmung ist keine empfangsbedürftige Erklärung, die jedem Aktionär zugehen muß. Zu ihrer Wirksamkeit genügt die B e k a n n t m a c h u n g in den Gesellschafts-

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§ 153

Anm. 6—8 blättern (§ 18), die aber nach Abs. 2 auch notwendig ist. Die Bekanntmachung kann auch ergehen, bevor der Kapitalerhöhungsbeschluß eingetragen ist. In diesem Fall muß die Bekanntmachung einen Hinweis darauf enthalten, daß die Aufforderung zur Ausübung des Bezugsrechts an die Aktionäre vorbehaltlich der Eintragung des Kapitalcrhöhungsbeschlusses ergeht. I s t überhaupt k e i n e F r i s t b e s t i m m t worden, so läuft nicht etwa die gesetzliche Mindestfrist von zwei Wochen (so Staub-Pinner § 282 Anm. 6), sondern der Aktionär kann sein Bezugsrecht so lange ausüben, bis die Durchführung der Kapitalerhöhung angemeldet werden muß, d. h. die Erklärung muß rechtzeitig genug in den Händen des Vorstands sein, um ihm die ordnungsgemäße Anmeldung der Durchführung vor dem Zeitpunkt zu ermöglichen, bis zu dem diese zur Vermeidung der Unverbindlichkeit der Zeichnung (§ 152 Abs. 1 Nr. 4) eingetragen sein muß (im Ergebnis ähnlich Ritter Anm. 2 f.; Schlegelberger-Quassowski Anm. 4; Baumbach-Hueck Anm. 3). Läßt der Aktionär die Frist verstreichen, so wird dadurch die Ausübung zwar nicht unzulässig, die Gesellschaft kann aber die jungen Aktien anderweit begeben.

Anm. 6 5. Keine Erweiterung des Bezugsrechts: Das gesetzlich jedem Aktionär zu-

stehende Bezugsrecht kann nicht durch Satzungsbestimmung erweitert oder verstärkt werden. Insbesondere ist es nicht möglich, es zu einem unentziehbaren Sonderrecht auszugestalten. Das bedeutet, daß die Satzung namentlich nicht bestimmen kann, daß das Bezugsrecht im Kapitalerhöhungsbeschluß nicht ausgeschlossen werden dürfe. Eine solche Satzungsbestimmung wäre unwirksam (Staub-Pinner § 282 Anm. 8; BaumbachHueck Anm. 2 B). Es gilt also in jedem Fall nur das gesetzlich eingeräumte Bezugsrecht in dem U m f a n g , wie es in den §§ 153/54 festgelegt ist. Uber den umgekehrten Fall einer Einschränkung des gesetzlichen Bezugsrechts vgl. § 154 Anm. 1.

Anm. 7 6. Das mittelbare Bezugsrecht: Wie bereits in Anm. 1 hervorgehoben ist es

heute üblich, das unmittelbare Bezugsrecht der Aktionäre auszuschließen und ihnen statt dessen ein mittelbares Bezugsrecht zu gewähren. Das hängt damit zusammen, daß heutzutage bei einer Kapitalerhöhung eine Bank oder ein Bankenkonsortium hinzugezogen wird; diese übernehmen zunächst die jungen Aktien und stellen damit die Durchführung der Kapitalerhöhung sicher (§ 149 Anm. 4). Diese Handhabung ist jedoch nur möglich, wenn die Bank oder das Bankkonsortium die jungen Aktien selbst zeichnen das gesetzliche (unmittelbare) Bezugsrecht der Aktionäre also ausgeschlossen wird. Als vollwertiger Ersatz wird dafür den Aktionären ein mittelbares Bezugsrecht eingeräumt, indem die übernehmende Bank (Bankenkonsortium) bei der Zeichnung die Verpflichtung übernimmt, den Aktionären im Verhältnis ihres Aktienbesitzes die jungen Aktien zum Bezug anzubieten. Eine solche Verpflichtung stellt sich ihrem rechtlichen Charakter nach als ein Vertrag zugunsten Dritter dar, der jedem Aktionär einen unmittelbaren Anspruch gegen die Bank (oder das Bankenkonsortium) auf Bezug der ihm zukommenden jungen Aktien gewährt. Auch das mittelbare Bezugsrecht wird durch formlose Erklärung, und zwar gegenüber der Bank (Bankenkonsortium) ausgeübt. Dabei wird man der Bank auch ohne eine ausdrückliche Vereinbarung im Zweifel das Recht einräumen müssen, wie bei dem gesetzlichen Bezugsrecht eine Frist für die Ausübung des mittelbaren Bezugsrechts zu setzen; denn die Bank kann nicht verpflichtet sein, die jungen Aktien für unbegrenzte Zeit den Aktionären zum Bezug zur Verfügung zu halten (v. Godin-Wilhelmi Anm. I). Das wäre schon mit Rücksicht auf das Kursrisiko nicht vertretbar. Als Ausgabebetrag der Aktien, der nach Abzug der durch die Ausgabe erwachsenen Kosten gemäß § 1 3 0 Abs. 2 Nr. 2 über den Nennbetrag hinaus in die gesetzliche Rücklage einzustellen ist, ist der Betrag maßgebend, den die Bank bei der Zeichnung der Aktien der Gesellschaft zahlt.

Anm. 8 Zweifelhaft ist die Frage, ob das mittelbare Bezugsrecht i m Sinne des § 1 5 3 einen A u s s c h l u ß d e s g e s e t z l i c h e n B e z u g s r e c h t s darstellt, und ob demgemäß die Vor-

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§153 Anm. 9, 10

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Schriften der Abs. 3 u. 4 insoweit Anwendung finden müssen. Wenn auch aus der Amtlichen Begründung die Verneinung dieser Frage klar zu entnehmen ist (ebenso Schlegelberger-Quassowski Anm. 1 3 ; Teichmann-Koehler Anm. 4 b ; Baumbach-Hueck Anm. 4 B), wird man diese Frage gleichwohl bejahen müssen. Daß es sich bei dem mittelbaren Bezugsrecht formell um einen Ausschluß des gesetzlichen (unmittelbaren) Bezugsrechts handelt, kann nicht zweifelhaft sein, so daß sich schon hieraus die Notwendigkeit einer Anwendung der Abs. 3 u. 4 ergibt. Hinzu kommt — und darauf weisen auch Schlegelberger-Quassowski a. a. O. hin — , daß der Fall durchaus denkbar, jedenfalls nicht auszuschließen ist, daß als Zeichner der Aktien eine nicht vertrauenswürdige Firma (eine Bank ist nicht einmal notwendig) eingeschaltet wird, bei der für die Aktionäre nicht die unbedingte Gewähr besteht, daß sie mit ihrem mittelbaren Bezugsrecht zum Zuge kommen. Andererseits bedeutet die Anwendung der Abs. 3 u. 4 keine wesentliche Erschwerung der heute üblichen Handhabung bei der Durchführung von Kapitalerhöhungsbeschlüssen. Es kann daher unter diesem Gesichtspunkt auch nicht als praktisch notwendig und deshalb gerechtfertigt angesehen werden, von einer Anwendung der Abs. 3 u. 4 abzusehen (im Ergebnis ebenso Ritter Anm. 4 a ; v. GodinWilhelmi Anm. I, II 5). Anm. 9

II. Der Ausschluß des Bezugsrechts. 1. Allgemeines: Das gesetzliche Bezugsrecht

kann nach Abs. 3 in dem Kapitalerhöhungsbeschluß ausgeschlossen werden. Dieser Ausschluß braucht in dem Kapitalerhöhungsbeschluß nicht ausdrücklich ausgesprochen zu werden (unstr.). Der Ausschluß kann sich auch aus dem gesamten Zusammenhang des Beschlusses ergeben. So ist ein Ausschluß des gesetzlichen Bezugsrechts darin zu finden, daß die jungen Aktien einem oder bestimmten Sacheinlegern zugewiesen werden sollen, ohne daß der Kapitalerhöhungsbeschluß die Zusicherung eines Bezugsrechts für andere Personen enthält. Die Meinung der Voraufl. (Anm. 3), daß eine solche Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen, obgleich sie einen Ausschluß des gesetzlichen Bezugsrechts darstellt, nicht der gesetzlichen Voraussetzungen für einen solchen Ausschluß bedürfe, ist nicht begründet. Der Umstand, daß § 150 eine qualifizierte Mehrheit für eine Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen nicht vorschreibt, besagt für die Ansicht der Voraufl. nichts, da § 153 insoweit die zusammenfassende Sondervorschrift für den Ausschluß des gesetzlichen Bezugsrechts darstellt. Entscheidend spricht gegen die Ansicht der Voraufl. der Umstand, daß auch bei der Kapitalcrhöhung mit Sacheinlagen die tragenden Grundsätze für die Zubilligung des gesetzlichen Bezugsrechts (Anm. 2) zum Zuge kommen, da anderenfalls die Aktionäre bei einer Bewertung unter dem Kursstand der Aktien eine wesentliche Vermögenseinbuße erleiden würden, die zu verhindern oder jedenfalls zu erschweren die eigentliche Aufgabe der Abs. 3 und 4 ist. Anm. 10 Einem Ausschluß des gesetzlichen Bezugsrechts stehen solche Erschwerungen des gleich, die zwar nicht rechtlich, aber doch tatsächlich die einzelnen Aktionäre hindern, von ihrem Bezugsrecht Gebrauch zu machen. Solche Erschwerungen können in den vielfältigsten Formen vorkommen. Maßgeblich ist insoweit immer, ob die Entschließungsfreiheit des Aktionärs, die auf ihn entfallenden jungen Aktien zu beziehen, durch Auflagen oder Bedingungen in irgendeiner Weise eingeschränkt wird. So wird man es als eine Erschwerung des Bezugsrechts, die nur unter Beachtung der Abs. 3 und 4 zulässig ist, ansehen müssen, wenn z. B. der Bezugspreis den wirklichen Wert der jungen Aktien übersteigt, wenn die Ausübung des Bezugsrechts von einer Mindestzahl alter Aktien abhängig gemacht wird, oder wenn die Ausübung des Bezugsrechts an die Übernahme bestimmter Verpflichtungen (z. B. Stimmrechtsbindung) geknüpft wird (vgl. dazu Bernicken a. a. O. S. 5 9 , 6 0 ; ebenso Schlegelberger-Quassowski Anm. 13). Ein Ausschluß des Bezugsrechts liegt auch darin, daß den Aktionären das heute übliche mittelbare Bezugsrecht eingeräumt wird (Anm. 8).

Bezugsrechts

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§ 153

A n m . 11—13 A n m . 11 2. D e r A u s s c h l u ß i m K a p i t a l e r h ö h u n g s b e s c h l u ß : Der Ausschluß des gesetzlichen Bezugsrechts kann nur in dem Kapitalerhöhungsbeschluß selbst erfolgen. Er ist daher nur von Fall zu Fall möglich, nicht etwa ein für allemal in der Satzung (§ 154). Die Hauptversammlung kann auch nicht die Entscheidung über den Ausschluß dem Vorstand oder dem Aufsichtsrat übertragen; dagegen ist es möglich, daß die Hauptversammlung dem Vorstand oder dem Aufsichtsrat die nähere Bestimmung darüber überläßt, in welcher Weise die jungen Aktien zum Bezug angeboten werden, nachdem die Hauptversammlung das gesetzliche Bezugsrecht der Aktionäre in dem Erhöhungsbeschluß ausgeschlossen hat. Der Beschluß über den Ausschluß des Bezugsrechts ist k e i n s e l b s t ä n d i g e r B e s c h l u ß , er ist vielmehr ein unselbständiger Teil des Kapitalerhöhungsbeschlusses. Das hat zur Folge, daß die Nichtigkeit und Anfechtbarkeit des Ausschlusses des gesetzlichen Bezugsrechts auch die Nichtigkeit und Anfechtbarkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses in sich schließt ( R G 1 1 8 , 7 0 / 7 1 ; Ritter Anm. 4 c ; Schlegelberger-Quassowski Anm. 14), und daß sich die Anfechtungsklage stets gegen den ganzen Kapitalerhöhungsbeschluß richten muß. Die abweichende Ansicht von Bernicken (Das Bezugsrecht der Aktionäre 1928 S. 55) und von R u t h (Eigene Aktien und Verwaltungsaktien 1928 S. 63), die insoweit in analoger Anwendung von § 139 B G B unter Umständen die Wirksamkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses trotz Nichtigkeit (Anfechtbarkeit) des Ausschlusses des gesetzlichen Bezugsrechts bejahen, erscheint bedenklich. Hier wird der enge Zusammenhang, der in einem solchen Fall zwischen der Kapitalerhöhung und dem Ausschluß des Bezugsrechts besteht, übersehen und ein einheitlicher Vorgang in zwei Teile zerlegt. Das birgt die Gefahr in sich, daß in die Kompetenz der Hauptversammlung eingegriffen wird, indem nunmehr der Richter darüber entscheidet, ob die Kapitalerhöhung auch ohne den Ausschluß des gesetzlichen Bezugsrechts Bestand haben soll. Die Anerkennung einer solchen Kapitalerhöhung, nämlich mit gesetzlichen Bezugsrecht, ist nicht die Anerkennung eines Teils des ursprünglich gefaßten Beschlusses, sondern ein aliud. Daher läßt sich hier eine analoge Anwendung des § 139 B G B nicht begründen.

A n m . 12 3. D i e M e h r h e i t s e r f o r d e r n i s s e f ü r d e n A u s s c h l u ß : Z u r Beschlußfassung über den Ausschluß des Bezugsrechts der alten Aktionäre bedarf es neben den im Gesetz oder in der Satzung für die Kapitalerhöhung aufgestellten Erfordernissen einer M e h r h e i t , die m i n d e s t e n s drei V i e r t e l des bei d e r B e s c h l u ß f a s s u n g v e r t r e t e n e n G r u n d k a p i t a l s umfaßt. Die Satzung kann diese Mehrheit durch eine größere Kapitalmehrheit ersetzen und noch andere Erfordernisse aufstellen. Im Gegensatz zu der Bestimmung über den Kapitalerhöhungsbeschluß kann also die Satzung nicht anordnen, daß die einfache Kapitalmehrheit für den Ausschluß des Bezugsrechtes genüge. Sie kann nur s t r e n g e r e Bestimmungen als die Kapitalmehrheit von drei Vierteln des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals festsetzen, wie z. B. Einstimmigkeit der in der Hauptversammlung Erschienenen oder der sich an der Abstimmung Beteiligenden, oder Kapitalmehrheit von drei Vierteln des gesamten Grundkapitals, auch mehrfache Abstimmung u. dgl. Auch in den etwa nach § 149 Abs. 2 zu fassenden Sonderbeschlüssen bedarf es insofern dieser besonderen Mehrheit.

A n m . 13 4. Die v o r h e r i g e A n k ü n d i g u n g : ' Entsprechend den Vorschriften in § 145 Abs. 2 über die Satzungsänderung im allgemeinen und in § 149 Abs. 2 Satz 2 über die gesonderte Abstimmung bei dem Vorhandensein mehrerer Gattungen von Aktien ist auch hier bestimmt, daß eine Ausschließung des Bezugsrechts nur beschlossen werden kann, wenn sie fristgemäß und ausdrücklich nach § 108 Abs. 2, also mindestens zwei Wochen vor dem T a g e der Hauptversammlung oder bei erforderlicher Hinterlegung der Aktien zwei Wochen vor dem letzt zulässigen Hinterlegungstage angekündigt worden ist. Ist die Ankündigung nicht oder nicht rechtzeitig geschehen, so kann ein trotzdem ergangener Kapitalerhöhungsbeschluß, der den Ausschluß ausspricht, angefochten werden.

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§153 Anm. 14—16

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Anm. 14 5. Die R e c h t s f o l g e n bei A u s s c h l u ß d e s B e z u g s r e c h t s : Ist das gesetzliche Bezugsrecht der Aktionäre in zulässiger Weise ausgeschlossen worden, so kann die Hauptversammlung frei über die Begebung der jungen Aktien beschließen. Das kann so geschehen, daß sie das Bezugsrecht bestimmten dritten Personen gewährt. Sie kann aber auch die nähere Bestimmung über den Bezug der jungen Aktien den Gesellschaftsorganen (Vorstand, Aufsichtsrat) übertragen; eine solche Übertragung ist schon darin zu erblicken, daß die Hauptversammlung über den Bezug der jungen Aktien keine nähere Bestimmung trifft ( R G 1 1 9 , 254). Nach Ausschluß des gesetzlichen Bezugsrechts kann auch einem einzelnen Aktionär das Bezugsrecht zugewiesen werden ( R G riß, 7 1 ) . Eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung ist hierin nicht zu erblicken, weil der Aktionär dieses Bezugsrechts als Dritter, nicht in seiner Eigenschaft als Aktionär erhält (unstr.). Es ist auch möglich, daß das Bezugsrecht den Verwaltungsträgern der Gesellschaft zugeteilt wird ( R G 1 1 9 , 254).

Anm. 15 6. Der teilweise A u s s c h l u ß des B e z u g s r e c h t s : Auch ein teilweiser Ausschluß des Bezugsrechts ist zulässig, wenn er in der Weise erfolgt, daß bei allen Aktionären das gesetzliche Bezugsrecht zu einem Teil ausgeschlossen wird, sie also nur einen Teil ihres gesetzlichen Bezugsrechts behalten. Auf einen solchen teilweisen Ausschluß des Bezugsrechts finden die Vorschriften über den Ausschluß des Bezugsrechts im vollen U m f a n g Anwendung. — Dagegen ist es ohne besondere Zustimmung der betroffenen Aktionäre unzulässig, das gesetzliche Bezugsrecht für bestimmte Aktien auszuschließen und für die übrigen Aktien aufrechtzuerhalten. Ein solcher Beschluß würde den Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung aller Aktionäre verletzen und daher nach allgemeinen Grundsätzen ( § 1 4 6 Anm. 10) zunächst schwebend unwirksam sein, bis die erforderliche Zustimmung der dadurch betroffenen Aktionäre erteilt ist.

Anm. 16 7. Der mißbräuchliche Ausschluß des Bezugsrechts; In Rechtsprechung und

Schrifttum besteht Übereinstimmung darüber, daß der Kapitalerhöhungsbeschluß, in dem das gesetzliche Bezugsrecht ausgeschlossen ist, anfechtbar sein kann. Das gilt namentlich dann, wenn die Mehrheit mit dem Ausschluß des Bezugsrechts gesellschaftsfremde (eigensüchtige) Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre zu erlangen sucht (§ 197 Abs. 2). I m einzelnen ist in dieser Hinsicht manches unklar. I m Schrifttum wird meist gelehrt, daß der Ausschluß des Bezugsrechts allein die Anfechtbarkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses noch nicht begründe, da die Mehrheit mit einem solchen Beschluß nur von einem ihr im Gesetz ausdrücklich vorbehaltenen Recht Gebrauch mache (Voraufl. Anm. 3 ; Staub-Pinner § 282 Anm. 2; Schlegelberger-Quassowski Anm. 1 1 ; Teichmann-Koehler Anm. 4 a ; Bernicken, Das Bezugsrecht der Aktionäre, 1928, S. 55ff.). Diese Formulierung ist nicht unbedenklich, namentlich, wenn man ihr, wie es Bernicken tut, noch den Satz hinzufügt, daß für die Annahme einer Anfechtbarkeit Zurückhaltung geboten sei. Maßgeblich ist insoweit, daß der Ausschluß des gesetzlichen Bezugsrechts einen weitgehenden Eingriff in die Rechtsposition der Aktionäre darstellt, der ihnen im Regelfall auch entscheidende wirtschaftliche Opfer auferlegt (Anm. 2). Es muß daher, wenn man nicht von einer mißbräuchlichen Ausübung des der Gesellschaft zustehenden Ausschlußrechts sprechen muß, ein besonderer Ausnahmefall vorliegen, der bei einer beiderseitigen Interessenabwägung die Annahme rechtfertigt, daß in dem gegebenen Fall ein solcher Rechtsmißbrauch nicht gegeben ist. Das Reichsgericht hat diesem Gedanken dadurch Ausdruck verliehen, daß es jeweils die Frage aufgeworfen hat, ob sich der mit dem Ausschluß des Bezugsrechts erstrebte Zweck nicht auch in anderer, die Interessen der Aktionäre weniger berührenden Weise erreichen ließe ( R G 107, 75; 1 3 2 , 1 6 3 ; vgl. auch R G 1 1 3 , 193). Diese Fragestellung führt im allgemeinen zu einer weitgehenden Einschränkung der Befugnisse der Hauptversammlung, das gesetzliche Bezugsrecht der Aktionäre auszuschließen. In die gleiche Richtung weist — und zwar bewußt — auch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in B G H 2 1 , 357. M a n wird daher mit Horr-

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§ 153 A n m . 17

witz (JW 1923, 817) sagen müssen, daß ein Mißbrauch des der Hauptversammlung zustehenden Ausschlußrechts immer dann vorliegt, wenn sie „das Bezugsrecht der Aktionäre ohne Not umgeht, d. h. wenn das Interesse der Gesellschaft diesen Ausschluß nicht bedarf" (vgl. auch Nußbaum J W 1923, 918; ähnlich auch Ritter Anm. 4 b). Im Interesse der Aktionäre muß die Hauptversammlung bei ihrem Kapitalerhöhungsbeschluß auch die B i l d u n g u n n ö t i g e r S p i t z e n für die Ausübung des Bezugsrechts v e r m e i d e n . Das ist nach Treu und Glauben geboten. Tut der Erhöhungsbeschluß das nicht, so begründet das nach § 197 Abs. 1 ebenfalls die Anfechtbarkeit des Beschlusses (allg. Ansicht). A n m . 17 III. D a s B e z u g s r e c h t bei dinglicher B e l a s t u n g o d e r s o n s t i g e n Nutzungsrechten. 1. D a s B e z u g s r e c h t b e i m N i e ß b r a u c h : Es besteht heute im Schrifttum weitgehende Übereinstimmung darüber, daß der Nießbraucher nicht das Recht hat, auch das Bezugsrecht auszuüben (Brodmann § 282 Anm. 2b; Staub-Pinner § 282 Anm. 1 1 ; Teichmann-Koehler Anm. 2 b; v. Godin-Wilhelmi Anm. I I 1 ; Enneccerus-Nipperdey § 127 Anm. 10; Herold Gruch. 65, 387ff.; v. Karger BankA 25, 473ff-; Brodmann ZBIHR1927, 3 ; 53; Boesebeck ZB1HR 1929,15; Bernicken, Das Bezugsrecht des Aktionärs, 1928, S. 67 fr.; Guntz Die AktGes 1958, 179; a. M. etwa Nasse L Z 1920, 916; Th. W o l f f L Z 1921, 697). Auch die Rechtsprechung hat diesen Standpunkt ständig vertreten ( K G O L G E 24, 139; 44, 96; Bay. O b L G O L G E 36, 283). Denn das Bezugsrecht ist kein Ertrag der Aktie (§99 BGB) und auch kein Gebrauchsvorteil im Sinne des § 100 BGB, es ist vielmehr ein Ausgleich für die mit der Kapitalerhöhung verbundene Herabminderung des Substanzwerts der alten Aktie (Anm. 2). Allein dieser rechtlich wohl unangreifbare Standpunkt befriedigt nicht vollständig. Es läßt sich nämlich nicht übersehen, daß die im Lauf der Zeit eintretende Erhöhung des Substanzwertes einer Aktie, die im Bezugsrecht eine teilweise Realisierung findet, im Regelfall darauf zurückzuführen ist, daß der erwirtschaftete Reingewinn der Gesellschaft vorher nicht vollständig ausgeschüttet worden ist, der Nießbraucher also insoweit die Erträgnisse nicht im vollen Umfang erhalten hat. In dieser Hinsicht sind die wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Währungsreform besonders lehrreich. Wenn Boesebeck unter diesem Gesichtspunkt für eine Ausgleichspflicht der Aktionäre gegenüber dem Nießbraucher eintritt (a. a. O. S. 15 ff.; ähnlich im Ergebnis auch Rauch Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln 11/ III. Teil 1950 S. 95ff.), weil die Substanzerhöhung zu Lasten des Nießbrauchers eingetreten sei, so ist das vom rechtspolitischen Standpunkt aus durchaus erwägenswert, aber nach dem derzeit geltenden Recht wohl kaum durchführbar. Da das Bezugsrecht nur ein abgespaltener Bestandteil des Aktienrechts ist, muß der Nießbrauch auch das Bezugsrecht in der Weise ergreifen, daß er beim Verkauf des Bezugsrechts an dem Erlös oder beim Bezug der jungen Aktien an demjenigen Teil des Werts der neuen Aktien fortbesteht, der dem Wertverhältnis des Bezugsrechts zum Gesamtwertderjungen Aktien entspricht (Bernickena.a. O. S. 70/71; Boesebeck a.a. O. S. 18; a. M. Guntz a.a.O.). Denn würde der Aktionär die junge Aktie völlig unbelastet vom Nießbrauch erhalten, so würde das eine ungerechtfertigte Freistellung des Aktionärs von dem Nießbrauch darstellen und nicht mit der Auffassung zu vereinbaren sein, daß das Bezugsrecht nicht ein Ertrag der alten Aktie ist, sondern einen Teil des ursprünglichen (und zwar belasteten) Substanzwerts der alten Aktie darstellt. Daraus folgt, daß der Nießbraucher die etwa in seinem Besitz befindliche Aktienurkunde (oder den entsprechenden Gewinnanteilschein) dem Aktionär zur Verfügung stellen muß, damit dieser sein Bezugsrecht ausüben kann, und daß der Nießbraucher sodann an den Erträgnissen der jungen Aktien den Teil beanspruchen kann, der dem Wertverhältnis des Bezugsrechts zum ursprünglichen Gesamtwert der jungen Aktien entspricht. Abwegig erscheint die insoweit abweichende Meinung von Staub-Pinner (§ 282 Anm. 1 1 ; ebenso Teichmann-Koehler Anm. 2 b), die unter Anwendung des § 1071 Abs. 2 BGB die Ausübung des Bezugsrechts durch den Aktionär von der Genehmigung des Nießbrauchers abhängig machen. Denn es fehlt insoweit an der Voraussetzung des § 1071 Abs. 2 BGB, weil nicht die Ausübung des Bezugsrechts, sondern höchstens der Kapital4

Aktiengeaetz, 2. Aufl. I I

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§153 Anm. 18—20

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erhöhungsbeschluß die von Staub-Pinner angenommene Beeinträchtigung des Nießbrauchs herbeiführt. Das wird ganz deutlich, wenn der Aktionär von seinem Bezugsrecht keinen Gebrauch macht, es vielmehr verfallen läßt (ebenso Brodmann § 282 Anm. 2 c ; v. K a r g e r a . a . O . S. 476; Bernicken a . a . O . S. 7 3 ; Boesebeck a . a . O . S. 17).

Anm. 18 2. D a s B e z u g s r e c h t beim P f a n d r e c h t : Der Pfandgläubiger ist nicht befugt, das Bezugsrecht für die seinem Pfandrecht unterliegende Aktie auszuüben. Das gilt auch dann, wenn das Pfandrecht ein sog. Nutzungspfand im Sinne des § 1 2 1 3 Abs. 1 B G B ist, weil das Bezugsrecht keine Nutzung der Aktie ist (Anm. 17). Demgemäß bleibt auch bei der Verpfändung der Aktie der Aktionär berechtigt, das Bezugsrecht auszuüben. Mit Rücksicht auf § 1253 B G B kann man aber den Pfandgläubiger nicht für verpflichtet halten, die Aktie (nebst entsprechendem Gewinnanteilschein) dem Aktionär zur Ausübung seines Bezugsrechts zu überlassen. Seine Verpflichtung geht vielmehr dahin, die zur Ausübung des Bezugsrechts erforderlichen Urkunden der Gesellschaft einzureichen, damit der Aktionär von seinem Bezugsrecht gegenüber der Gesellschaft Gebrauch machen kann (Herold Gruch. 65, 392). Verwertet der Aktionär sein Bezugsrecht durch Veräußerung, so ist er verpflichtet, an dem Erlös ein entsprechendes Pfandrecht zu bestellen. Insoweit gilt das gleiche wie beim Nießbrauch (Anm. 17). Auch beim Bezug der neuen Aktien sind die für den Nießbrauch geltenden Grundsätze insoweit anzuwenden (auch hier abweichend Staub-Pinner § 282 Anm. 1 1 ; Teichmann-Koehler Anm. 2 c, die dem Pfandgläubiger die sich aus §§ 1 2 1 8 / 1 9 B G B ergebenden Rechte geben; ebenso Guntz a. a. O. S. 180).

Anm. 19 3. D a s B e z u g s r e c h t bei V o r e r b s c h a f t : Für die Rechtsbeziehungen zwischen Vorerben und Nacherben ist es auch hier entscheidend, daß das Bezugsrecht nicht einen Ertrag der Aktie darstellt. Daher gebührt dem Vorerben das Bezugsrecht und der in ihm enthaltende Wert nicht. Es gehört vielmehr zur Erbschaft ( K G O L G E 44, 96; Staudinger-Seybold § 2 1 1 1 Anm. 1 0 ; a. M. Baumbach-Hueck Anm. 2 A). Ausübungsbefugt ist allerdings der Vorerbe, weil in dieser Hinsicht der Nacherbe während bestehender Vorerbschaft selbst noch keine Rechte ausüben kann (vgl. auch TeichmannKoehler Anm. 2 a). Aber man wird wohl dem Nacherben das Recht zubilligen müssen, den zum Bezug der jungen Aktien erforderlichen Betrag (Ausgabebetrag) zur Verfügung zu stellen, damit die junge Aktie ihrem gesamten Substanzwert nach Gegenstand des Nachlasses wird.

Anm. 20 4. D a s B e z u g s r e c h t bei S i c h e r u n g s ü b e r e i g n u n g : Ist die Aktie sicherheitshalber an einen Dritten übereignet, so steht das Bezugsrecht dem Sicherungseigentümer zu; dieser ist allein zur Ausübung des Bezugsrechts befugt. Das folgt ohne weiteres daraus, daß bei der Sicherungsübereignung der Sicherungseigentümer nach außen das Vollrecht erhält, dieser gegenüber Dritten also grundsätzlich der allein Berechtigte ist. Die etwaigen schuldrechtlichen Bindungen zwischen den Parteien des Sicherungsvertrages sind gegenüber der Gesellschaft ohne Wirkung. Schwierig ist dagegen die Frage, wie sich die Rechtsbeziehungen zwischen den Partnern des Sicherungsvertrages hinsichtlich des Bezugsrechts gestalten, wenn der Vertrag darüber keine besonderen Bestimmungen enthält. Der treuhänderische Charakter des Sicherungsvertrages erfordert es, daß der Sicherungseigentümer bei der Ausübung des Bezugsrechts auch die Interessen des Sicherungsgebers wahrnimmt. Dabei wird man den Sicherungseigentümer für verpflichtet halten, das Bezugsrecht für den Sicherungsgeber auszuüben, wenn der Eigentümer das Bezugsrecht nicht für sich selbst ausüben will und er von dem Sicherungsgeber den Bezugspreis für die jungen Aktien erhält. In diesem Fall darf er also das Bezugsrecht nicht verfallen lassen. Verwertet der Sicherungseigentümer jedoch das Bezugsrecht selbst, sei es durch Veräußerung, sei es durch Bezug der jungen Aktien, so ist der Wert des Bezugsrechts als ein Teil des Substanzwerts der alten Aktien zur

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6. Teil: Maßnahmen der Kapitalbeschaffung (Fischer)

§ 1 5 3 Anm. 21 § 1 5 4 Anm. 1 , 2

Tilgung der gesicherten Forderung des Sicherungseigentümers heranzuziehen. Denn insoweit stellt sich die Ausübung des Bezugsrechts als eine teilweise Realisierung der sicherungshalber übereigneten Aktien dar (ähnlich Herold Gruch. 65, 393; Bernicken, Das Bezugsrecht des Aktionärs 1928 S. 77; z. T. abweichend Brodmann § 282 Anm. 2 c); Guntz a. a. O. S. 181). Anm. 21 IV. Die Verletzung des Bezugsrechts durch die Gesellschaft. Es ist möglich, daß die Gesellschaft das gesetzliche Bezugsrecht des Aktionärs vorsätzlich oder fahrlässig verletzt. Schließt die Gesellschaft ohne Berücksichtigung des gesetzlichen Bezugsrechts eines Aktionärs mit einem Dritten vorbehaltlos einen Zeichnungsvertrag, so wird freilich dadurch das Bezugsrecht dieses Aktionärs noch nicht verletzt, weil ein solcher Vertrag gemäß § 154 Abs. 1 unwirksam ist. Anders ist es dagegen, wenn die Durchführung der Kapitalerhöhung unter Beifügung des Zeichnungsscheins des Dritten eingetragen wird. Dann ist der Dritte Aktionär geworden; der bezugsberechtigte Aktionär kann nunmehr nicht mehr die Zuteilung der jungen Aktien verlangen. In einem solchen Fall ist er allein auf einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung angewiesen (Ritter Anm. 2d; Schlegelberger-Quassowski Anm. 2; v. Godin-Wilhelmi Anm. I; z. T. a. M. Brodmann § 282 Anm. 3 b, der dem bezugsberechtigten Aktionär auch in diesem Fall in erster Linie einen Erfüllungsanspruch gewährt). Dieser Schadensersatzanspruch setzt ein Verschulden der Gesellschaft voraus; dabei dürfte auch Fahrlässigkeit bereits genügen, da man § 153 wohl als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB ansehen muß (ebenso Bernicken, Das Bezugsrecht des Aktionärs 1928 S. ggf.; a. M. Staub-Pinner § 241 Anm. 28).

§154 Z u s i c h e r u n g e n v o n R e c h t e n a u f den B e z u g n e u e r A k t i e n (1) Rechte auf den Bezug neuer Aktien können nur unter Vorbehalt des Bezugsrechts der Aktionäre (§ 153) zugesichert werden. (2) Zusicherungen vor dem Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals sind der Gesellschaft gegenüber unwirksam. Anm. 1 Während § 153 das gesetzliche Bezugsrecht der Aktionäre regelt, handelt § 154 von dem vereinbarten Bezugsrecht, das Aktionären oder auch Dritten zugesagt wird. Die Wirksamkeit eines solchen vereinbarten Bezugsrechts ist außerordentlich eingeschränkt, es kann nur nach Maßgabe des § 154 zugesichert werden. Die Vorschrift des § 154 entspricht dem früheren § 283 HGB, der seinerseits auf Art. 215a Abs. 4 des Gesetzes v. 18. 7. 1884 zurückgeht. Die Vorschrift des § 154 stellt in erster Linie eine Schutzvorschrift zugunsten der Aktionäre dar und soll eine unerwünschte Aushöhlung des gesetzlichen Bezugsrechts ausschließen (vgl. auch § 153 Anm. 1). § 154 verbietet jede Beeinträchtigung und jede Einschränkung des gesetzlichen Bezugsrechts durch vertragliche Abmachungen zwischen der Gesellschaft und einem Dritten. Anm. 2 I. Die Zusicherung eines Bezugsrechts vor dem Kapitalerhöhungsbeschluß Vor dem Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals können Bezugsrechte nur zugesichert werden, wenn dies unter dem Vorbehalt des gesetzlichen Bezugsrechts der Aktionäre geschieht. Jede Art von Zusicherung, die einen solchen Vorbehalt nicht enthält, ist unwirksam, nicht nur gegenüber der Gesellschaft, wie Abs. 2 etwas irreführend sagt. Weder die Gesellschaft noch der Vertragsgegner können aus einer solchen Vereinbarung irgendwelche Rechte herleiten. Die Unwirksamkeit kann auch nicht dadurch geheilt werden, daß die Hauptversammlung später in dem Kapitalerhöhungsbeschluß das gesetzliche Bezugsrecht der Aktionäre ausschließt. Eine Zusicherung ohne den gesetzlich vorgeschriebenen Vorbehalt ist daher in jedem Fall unheilbar nichtig, wenn sie vor der Beschlußfassung über die Erhöhung des Grundkapitals erteilt wird. Dabei ist es 4»

51

§154

A n m . 3, 4

I. Buch: Aktiengesellschaft

gleichgültig, wer die Zusicherung gibt, ob der Vorstand allein oder gemeinsam mit dem Aufsichtsrat oder auch mit ausdrücklicher Billigung der Hauptversammlung. Die A G kann insoweit keine bindende Verpflichtung eingehen, allerdings nicht deshalb, weil in dieser Hinsicht die gesetzliche Vertretungsmacht des Vorstands eingeschränkt ist (so Teichmann-Koehler Anm. 2), sondern allein deshalb, weil in dieser Hinsicht die Vertragsfreiheit zwingend eingeschränkt ist (Brodmann § 283 Anm. 1 a; Ritter Anm. 2 b). Die Vorschrift des § 154 richtet sich namentlich gegen die in der Gründerzeit vielfach begründeten Bezugsrechtszusicherungen, die eine schwere Gefährdung der einzelnen Aktionäre, aber auch eine unerwünschte Belastung der Gesellschaft zur Folge gehabt haben (vgl. dazu § 153 Anm. 1). Sie will die Entschließungsfreiheit der Hauptversammlung bei ihrem Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals sicherstellen. Es ist daher auch nicht zulässig, vor dem Erhöhungsbeschluß ein Vorzugsrecht auf die neuen Aktien unter der Bedingung zuzusichern, daß die Hauptversammlung in dem Kapitalerhöhungsbeschluß das Bezugsrecht der Aktionäre ausschließen und es dem Vertragsgegner zuteilen werde. Auch in einer solchen bedingten Zusage wäre eine Beeinträchtigung der Unabhängigkeit der Hauptversammlung zu erblicken, die durch § 154 gewahrt bleiben soll. Nicht notwendig ist es, daß der Vorbehalt in der Zusicherung ausdrücklich ausgesprochen wird. Immerhin muß sich der Vorbehalt aus den Umständen mit zweifelsfreier Deutlichkeit ergeben. Eine zu große Weitherzigkeit in dieser Hinsicht könnte ebenfalls den Gesetzesvorbehalt in Frage stellen. Anm. 3 II. Die Z u s i c h e r u n g eines B e z u g s r e c h t s n a c h d e m Kapitalerhöhungsbeschluß. I s t d a s g e s e t z l i c h e B e z u g s r e c h t i m K a p i t a l e r h ö h u n g s b e s c h l u ß nicht a u s g e s c h l o s s e n , so kann die Zusicherung eines Bezugsrechts ebenfalls nur unter dem Vorbehalt des gesetzlichen Bezugsrechts der Aktionäre gegeben werden. In diesem Fall gilt im vollen Umfang das gleiche wie für die Zusicherung eines Bezugsrechts vor dem Kapitalerhöhungsbeschluß (Anm. 2). Auch in diesem Fall ist die Vertragsfreiheit der Gesellschaft für die Zusage neuer Aktien eingeschränkt. Eine vorbehaltlose Zusicherung kann also auch in diesem Fall keinerlei Verpflichtung für die Gesellschaft oder den Vertragsgegner begründen. Eine andere Frage ist es allerdings, wenn eine solche Zusicherung von beiden Seiten erfüllt und die Durchführung der Kapitalerhöhung unter Berücksichtigung des Zeichnungsscheins des Dritten in das Handelsregister eingetragen ist. In einem solchen Fall erlangt die Zeichnung des Dritten durch die Eintragung Wirksamkeit, dieser wird also Aktionär, wenngleich auch dadurch das gesetzliche Bezugsrecht des Aktionärs verletzt wird. Der Aktionär ist dann lediglich auf Schadensersatzansprüche angewiesen (dazu § 153 Anm. 21). Anm. 4 Ist d a s gesetzliche Bezugsrecht i m Kapitalerhöhungsbeschluß ausgeschloss e n , so hat der Vorstand oder das mit der Durchführung der Kapitalerhöhung betraute Organ ( § 1 5 3 Anm. 14) freie Hand, anderen Personen als den Aktionären vorbehaltlos den Bezug der neuen Aktien zuzusichern, soweit ihm nicht etwa in dem Beschluß Beschränkungen in dieser Hinsicht auferlegt sind. Diese Befugnis steht dem Vorstand auch schon vor der Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses zu. Denn alle zur Durchführung des Beschlusses erforderlichen Maßnahmen können unabhängig von der Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses getroffen werden, da die Anmeldung des Beschlusses über die Erhöhung des Grundkapitals mit der Anmeldung der Durchführung verbunden werden kann (§ 155 Abs. 4). Enthält der Kapitalerhöhungsbeschluß selbst die Zusicherung eines Bezugsrechts, so ist darin zugleich der Ausschluß des gesetzlichen Bezugsrechts der Aktionäre zu erblicken, da ein solcher Ausschluß nicht ausdrücklich in dem Kapitalerhöhungsbeschluß ausgesprochen werden muß (§ 153 Anm. 9). Eine solche Zusicherung ist daher wirksam, sofern nur die gesetzlichen Voraussetzungen für den Ausschluß des Bezugsrechts erfüllt sind. 52

6. Teil: Maßnahmen der Kapitalbeschaffung (Fischer)

§ 155 A n m . 1, 2

§155 Anmeldung und Eintragung der Durchführung (1) Der Vorstand und der Vorsitzer des A u f s i c h t s r a t s oder d e s s e n Stellvertreter haben die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals zur Eint r a g u n g in das Handelsregister a n z u m e l d e n . (2) Für die A n m e l d u n g gelten s i n n g e m ä ß § 28 A b s . 2 und § 29 A b s . 1. Durch Gutschrift auf ein Konto des Vorstands (§ 49 A b s . 3) kann die Einzahlung nicht geleistet w e r d e n . (3) Der A n m e l d u n g sind b e i z u f ü g e n : 1. die Doppelstücke der Zeichnungsscheine und ein v o m Vorstand unterschriebenes Verzeichnis der Zeichner, das die auf jeden entfallenden Aktien und die auf sie geleisteten Einzahlungen a n g i b t ; 2. i m Fall der Kapitalerhöhung m i t Sacheinlagen die Verträge, die den Fests e t z u n g e n nach § 150 zugrunde liegen oder zu ihrer A u s f ü h r u n g g e s c h l o s s e n w o r d e n sind; 3. eine Berechnung der Kosten, die für die G e s e l l s c h a f t durch die A u s g a b e der n e u e n Aktien entstehen w e r d e n ; 4. w e n n die Erhöhung des Grundkapitals der staatlichen G e n e h m i g u n g bedarf, die G e n e h m i g u n g s u r künde. (4) D a s Gericht kann die Eintragung ablehnen, w e n n e s offensichtlich ist, daß der Wert der Sacheinlage hinter d e m Nennbetrag der dafür zu g e w ä h renden Aktien zurückbleibt. (5) A n m e l d u n g und Eintragung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals können m i t A n m e l d u n g und Eintragung des B e s c h l u s s e s über die Erhöhung verbunden w e r d e n . (6) Die eingereichten Schriftstücke w e r d e n b e i m Gericht in U r s c h r i f t , A u s f e r t i g u n g oder öffentlich beglaubigter A b s c h r i f t a u f b e w a h r t . Ubersicht Anm.

Anm.

Einleitung i. Die Anmeldung der durchgeführten Kapitalerhöhung a) Die anmeldungsberechtigten Personen . . . . b) Die Voraussetzungen für die Anmeldung . . . . c) Der Nachweis dieser Voraussetzungen d) Die beizufügenden Anlagen

i

2 3 4 5

2. DieAnmeldungderSatzungsänderung 3. Die Behandlung durch das Registergericht 4. Die Verbindung von Anmeldung des Kapitalerhöhungsbeschlusses und der Durchführung der Kapitalerhöhung 5. Schlußbemerkung . . . .

6 7

8 9

Anm. 1 Die Bestimmungen sind im wesentlichen die gleichen wie die ehemaligen der §§ 284 u. 285 HGB. Sie sind denen der Anmeldung der Gesellschaft in §§ 28 u. 29 angepaßt, da es sich um deren Erweiterung in bezug auf das Grundkapital, also um eine Art zusätzlicher Gründung handelt und demnach dieselben Maßnahmen geboten sind wie vor der Ausgabe der alten Aktien, allerdings mit der Einschränkung, daß Prüfungsberichte nicht erfordert werden. Anm. 2 1. Die A n m e l d u n g der durchgeführten Kapitalerhöhung, a) Die anmeldungsberechtigten P e r s o n e n : Eine Abänderung gegen früher beruht darin, daß nicht mehr sämtliche Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats 53

§155 Anm. 3, 4

I. Buch: Aktiengesellschaft

die Eintragung der Durchführung des Kapitalerhöhungsbeschlusses zum Handelsregister anzumelden haben, sondern — wie auch in § 1 5 1 Abs. 1 für die Anmeldung des Kapitalerhöhungsbeschlusses vorgeschrieben — nur der V o r s t a n d u n d d e r V o r s i t z e r d e s A u f s i c h t s r a t s o d e r d e s s e n S t e l l v e r t r e t e r . Es brauchen also nur so viele Vorstandsmitglieder die Anmeldung zu bewirken, wie zur Vertretung der Gesellschaft erforderlich sind. Die Anmeldung ist von den zur Anmeldung Verpflichteten entweder persönlich vorzunehmen oder in öffentlich beglaubigter Form einzureichen ( § 1 2 H G B ) . Die Mitglieder des Vorstandes zeichnen nicht mit der Firma der A G , sondern persönlich. Eine Vertretung der Anmeldungspflichtigen durch Bevollmächtigte ist hierbei unzulässig (s. § 28 Anm. 8; § 1 5 1 Anm. 3). Im übrigen wird hinsichtlich der weiteren Einzelheiten auf die entsprechenden Ausführungen in § 1 5 1 Anm. 3 verwiesen.

Anm. 3 b) D i e V o r a u s s e t z u n g e n f ü r d i e A n m e l d u n g : Nach der vorgeschriebenen sinngemäßen Anwendung der für die Anmeldung der Gesellschaft geltenden § 28 Abs. 2 und § 29 Abs. 1 darf die Durchführung der Kapitalerhöhung erst angemeldet werden, wenn die erforderlichen Z e i c h n u n g e n für das zu erhöhende Kapital vorliegen. Auch die Einbringer von Sacheinlagen (§ 150) haben einen Zeichnungsschein auf die ihnen zuzuteilenden Aktien auszustellen und dem Vorstand einzureichen (s. § 152 Anm. 2 Nr. 3). Auf jede neue durch Barzahlung zu erwerbende Aktie muß der vom Vorstand eingeforderte Betrag e i n g e z a h l t sein. Der eingeforderte Betrag muß mindestens ein Viertel des Nennbetrages und gegebenenfalls auch das Aufgeld umfassen. E r kann nur in gesetzlichen Zahlungsmitteln oder durch Gutschrift auf ein Bankkonto im Inland oder ein Postscheckkonto der Gesellschaft eingezahlt werden. Die Zulässigkeit, auf ein Konto des Vorstandes zu zahlen, kommt in Wegfall, da der Umstand, daß — wie bei der Anmeldung der gegründeten Gesellschaft (s. § 49 Abs. 3) — diese noch nicht besteht, hier nicht vorliegt. Mit dieser Einschränkung wird hinsichtlich der Einzelheiten der Zahlung auf die Ausführungen in § 28 Anm. 14 Bezug genommen. Hervorzuheben ist, daß auch bei der Kapitalerhöhung die Bareinlagen durch Zahlung erbracht werden müssen. Die abweichende Auffassung von Brodmann (§ 284 Anm. 3), daß hier anders wie bei der Gründung statt Barzahlung auch Aufrechnung zulässig sei, ist unhaltbar (wie hier auch R G S t 5 3 , 1 5 3 ) ; darin würde eine versteckte Sacheinlage zu erblicken sein. Das gleiche gilt für eine Vereinbarung, daß die Einzahlungen gegen Obligationen der A G verrechnet werden sollen ( R G 159, 222). Die eingezahlten Beträge müssen, soweit sie nicht bereits zur Bezahlung der bei der Kapitalerhöhung zu entrichtenden Steuern und Gebühren verwandt wurden, endgültig z u r f r e i e n V e r f ü g u n g d e s V o r s t a n d e s stehen (s. § 28 Anm. 15). Die S a c h e i n l a g e n brauchen noch nicht geleistet zu sein (s. § 28 Anm. 16). Uber g e m i s c h t e E i n l a g e n s. § 28 Anm. 17.

Anm. 4 c) Der Nachweis dieser Voraussetzungen: Sämtliche Anmeldende haben in

der Anmeldung die E r k l ä r u n g abzugeben, daß die vorstehend bezeichneten Voraussetzungen hinsichtlich der geleisteten Einzahlungen und der freien Verfügung des Vorstandes über sie erfüllt sind. Für die Richtigkeit dieser Erklärungen sind die Anmeldenden nach §§ 84 u. 99 bürgerlich-rechtlich der Gesellschaft und nach § 295 Abs. 1 Nr. 3 auch strafrechtlich verantwortlich. In der Anmeldung sind dabei der Betrag, zu dem die neuen Aktien a u s g e g e b e n werden (also Nennbetrag und etwaiges Aufgeld), und die Summe der e i n g e z a h l t e n Beträge ziffernmäßig anzugeben. Es ist n a c h z u w e i s e n , daß der Vorstand in der Verfügung über den eingezahlten Betrag nicht, namentlich nicht durch Gegenforderungen, beschränkt ist. Der Nachweis ist, wenn die Einzahlung auf ein Bankkonto der Gesellschaft erfolgt ist, durch eine schriftliche Bestätigung der Bank zu führen. Etwaige Zahlungen an Steuern und Gebühren sind durch Vorlegung der Belege nachzuweisen. I m einzelnen wird hinsichtlich der Erfordernisse dieser Nachweise auf die Ausführungen in § 29 Anm. 3 mit der Maßgabe Bezug genommen, daß hier nur Einzahlungen auf ein Konto der G e s e l l s c h a f t , nicht des Vorstandes, in Betracht kommen. Für die Richtigkeit der Bestätigung ist die Bank der Gesellschaft verantwortlich.

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6. Teil: Maßnahmen der Kapitalbeschaffung (Fischer)

§ 155

A n m . 5, 6 Anm. 5 d) D i e b e i z u f ü g e n d e n A n l a g e n : Als Anlagen sind der Anmeldung beizufügen: 1. D i e D o p p e l s t ü c k e d e r Z e i c h n u n g s s c h e i n e (s. § 152 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1) u n d e i n v o m V o r s t a n d u n t e r s c h r i e b e n e s V e r z e i c h n i s d e r Z e i c h n e r . Das Verzeichnis braucht demnach nur von so vielen Mitgliedern des Vorstandes unterschrieben zu werden, wie zur Vertretung der Gesellschaft erforderlich sind. Dessenungeachtet haben die Vorstandsmitglieder, wie bei der Anmeldung, nicht mit der Firma der A G , sondern p e r s ö n l i c h zu unterzeichnen. Eine gerichtliche oder notarische Beglaubigung ihrer Unterschriften ist nicht vorgeschrieben. Das Verzeichnis hat die Namen der Zeichner aufzuführen mit der Angabe, w i e v i e l e A k t i e n s i e g e z e i c h n e t u n d w e l c h e Z a h l u n g e n s i e h i e r a u f g e l e i s t e t h a b e n . Auch die Einbringer von Sacheinlagen — denn auch sie müssen Zeichnungsscheine ausstellen (s. § 152 Anm. 2 Nr. 3) — sind als Zeichner in das Verzeichnis aufzunehmen. U b e r die Leistung der Sacheinlagen braucht das Verzeichnis nichts zu enthalten, da sie vor der Anmeldung nicht ausgeführt zu sein braucht. 2. I m F a l l d e r K a p i t a l e r h ö h u n g m i t S a c h e i n l a g e n d i e s c h r i f t l i c h e n V e r t r ä g e , die der Festsetzung des Gegenstandes der Einlage, der Person des Einbringers und des Nennbetrages der auf die Einlage zu gewährenden Aktien zugrundeliegen, oder welche die Erfüllung dieser Verbindlichkeit betreffen. Eine Beurkundung der Verträge ist nicht vorgeschrieben. Ist sie nicht vorgenommen worden, so ist eine Erklärung über diese Tatsache abzugeben. 3. E i n e A u f s t e l l u n g ü b e r d i e d e r G e s e l l s c h a f t d u r c h d i e A u s g a b e d e r n e u e n A k t i e n e r w a c h s e n d e n K o s t e n . Das sind im wesentlichen Gerichts-, Notar- und Anwaltsgebühren, Steuern, Kosten und Provisionen bei Zulassung und für Einführung der Aktien im Börsenhandel, Stempelkosten und Druckkosten. Soweit die Beträge nicht feststehen, sind sie schätzungsweise anzugeben. Belege sind nicht beizubringen. 4. Bedarf die Erhöhung des Grundkapitals der s t a a t l i c h e n G e n e h m i g u n g , so ist die Genehmigungsurkunde beizufügen (vgl. § 148 Anm. 2). Sind eine oder mehrere Zweigniederlassungen vorhanden, so gilt an sich auch hier die Vorschrift des § 36 Abs. 1. Danach hätte der Vorstand bei der Anmeldung so viele Stücke der in Betracht kommenden Urkunden einzureichen, wie Niederlassungen bestehen. M a n wird aber hier mit Lenz ( J W 1937, 2633) es für ausreichend ansehen können, wenn diese Anlagen nur einmal eingereicht werden, weil diese Anlagen nur der Prüfung dienen, ob die Kapitalerhöhung ordnungsgemäß beschlossen und ordnungsgemäß durchgeführt ist, und weil diese Prüfung allein dem Registerrichter der Hauptniederlassung obliegt (ebenso v. Godin-Wilhelmi Anm. 7). Z u beachten ist, daß nach § i 8 g d R A b g O in der Fassung vom 29. 3. 40 ( R G B l . I 585) bei einer A G und einer K G a A die Durchführung der Kapitalerhöhung erst dann in das Handelsregister eingetragen werden darf, wenn eine B e s c h e i n i g u n g d e s F i n a n z a m t s vorgelegt wird, daß der Eintragung steuerrechtliche Bedenken nicht entgegenstehen (vgl. § 29 Anm. 5). Für die hiernach dem Registerrichter vorzulegende Unbedenklichkeitsbescheinigung kommt die Kapitalverkehrssteuer in Betracht. Ist Gegenstand einer Sacheinlage ein Grundstück, so ist entgegen der Ansicht der Voraufl. (Anm. 4) der Nachweis, daß auch die Grunderwerbsteuer gezahlt ist, nicht erforderlich, da die Sacheinlage nicht vor der Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung geleistet zu sein braucht (v. Godin-Wilhelmi Anm. 6).

Anm. 6 2. D i e A n m e l d u n g d e r S a t z u n g s ä n d e r u n g : Mit der Anmeldung der Durchführung muß nicht etwa auch die Anmeldung der mit der Kapitalerhöhung verbundenen S a t z u n g s ä n d e r u n g stattfinden, die in der abgeänderten Ziffer des Grundkapitals besteht (Schlegelberger-Quassowski § 156 Anm. 4; Baumbach-Hueck § 156 Anm. 1 ; abw. Voraufl. Anm. 1). Denn mit Rücksicht auf § 156 erlangt die Kapitalerhöhung erst mit der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung Wirksamkeit, so daß auch erst d a n a c h für die Anmeldung und die Eintragung der mit der Kapitalerhöhung verbundenen Satzungsänderung R a u m ist. Dem steht natürlich nicht entgegen, daß mit

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§155 Anm. 7, 8

I. Buch: Aktiengesellschaft

der Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung auch gleichzeitig die damit verbundene Satzungsänderung zur Eintragung angemeldet wird (Schlegelberger-Quassowski Anm. 2). Bei festgesetzter Mindestgrenze der Kapitalerhöhung pflegt die Ermächtigung, die F a s s u n g der Satzung den erreichten Zeichnungen entsprechend abzuändern, gemäß § 145 Abs. 1 Satz 2 dem A u f s i c h t s r a t in Verbindung mit dem Kapitalerhöhungsbeschluß erteilt zu werden (s. § 145 Anm. 10). Ist die Erhöhung von vornherein auf eine b e s t i m m t e Summe festgesetzt, so kann die Hauptversammlung den erforderlichen Beschluß über die Satzungsänderung zugleich mit dem Beschluß über die Kapitalerhöhung fassen. Für die Eintragung der Satzungsänderung genügt der Vermerk, daß durch satzungsändernden Beschluß vom (Datum) das Grundkapital auf den und den Betrag erhöht worden sei. W i r k s a m aber wird die Kapitalerhöhung erst mit der Eintragung, daß auf Grund des in Betracht kommenden Kapitalerhöhungsbeschlusses die Erhöhung d u r c h g e f ü h r t sei (§ 156). Hinsichtlich der Erfordernisse für die Anmeldung und Eintragung der Satzungsänderung wird im übrigen auf die Ausführungen in § 148 Anm. 1 ff. verwiesen.

Anm. 7 3. Die Behandlung durch das Registergericht: Das Gericht karn die Eintra-

gung a b l e h n e n , wenn es offensichtlich ist, daß der Wert der Sacheinlage hinter dem N e n n b e t r a g der dafür zu gewährenden Aktien zurückbleibt. Die Bestimmung ist neu; sie deckt sich mit der des § 1 5 1 Abs. 3, durch welche die gleiche Prüfung dem Registerrichter vor der Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses zur Pflicht gemacht ist. Es wird daher auf die Ausführungen in § 1 5 1 Anm. 6 verwiesen. Die Vorschrift hat die Bedeutung, daß trotz Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses der Richter der Pflicht zur Nachprüfung nicht überhoben ist, ob auch jetzt noch der Wert der Sacheinlage nicht geringer ist als der Nennbetrag der Aktien, die der Einbringer dafür erhalten soll. Die Bestimmung hat natürlich keine besondere Bedeutung, wenn die Gesellschaft von ihrem Recht nach Abs. 5 Gebrauch macht, die Anmeldung fies Kapitalerhöhungsbeschlusses bis zur Anmeldung der Durchführung der Kapital Erhöhung aufzuschieben. Wie bei jeder Anmeldung hat das Gericht auch hif .r im allj. ¡meinen zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Eintragung nach Form und Inhalt < rfüllt sind, und hat erforderlichenfalls die Eintragung abzulehnen (hierzu vgl. § 1 5 1 Anm. 5, § 148 Anm. 5).

Anm. 8 4. Die Verbindung von Anmeldung des Kapitalerhöhungsbeschlusses und

d e r D u r c h f ü h r u n g d e r K a p i t a l e r h ö h u n g : Anmeldung und Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung können mit Anmeldung und Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses verbunden werden. Machen der Vorstand und der Vorsitzer des Aufsichtsrats von der Befugnis Gebrauch, beide Anmeldungen zusammen vorzunehmen, so kann gleichzeitig auch der Vorstand gemäß § 148 Abs. 1 Satz 1 die aus der Kapitalerhöhung sich ergebende S a t z u n g s ä n d e r u n g zur Eintragung anmelden (vgl. Anm. 6). Sämtliche Anmeldungen müssen natürlich den gesetzlichen und satzungsmäßigen Erfordernissen entsprechen, welche bei getrennter Anmeldung für sie bestehen, wenn sie auch in einer Urkunde miteinander verbunden werden können. Das Zugeständnis hat die Besonderheit zur Folge, daß die Durchführung der Kapitalerhöhung vor sich gehen kann, noch ehe der Kapitalerhöhungsbeschluß durch Eintragung in das Handelsregister wirksam geworden ist. Für die Bekanntmachung zur Ausübung des Bezugsrechts ( § 1 5 3 Abs. 2) hat dies die Bedeutung, daß die Aufforderung an die Aktionäre zur Ausübung dieses Rechts nur unter dem V o r b e h a l t der Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses ergehen kann (vgl. § 153 Anm. 2). Die Zeichnung der Aktien ist ohnehin dadurch bedingt, daß die D u r c h f ü h r u n g des Kapitalerhöhungsbeschlusses eingetragen wird (vgl. § 152 Anm. 5). Wird die Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses abgelehnt, so ist die Voraussetzung, unter welcher die auf die Kapitalerhöhung sich beziehenden Rechtshandlungen vorgenommen worden sind, ausgefallen. Die Bezugsrechte auf die neuen Aktien sind damit erloschen, und die auf die Aktien geleisteten Einzahlungen können auf Grund des auflösend bedingt geschlossenen Vertrages zurückgefordert werden.

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6. Teil: Maßnahmen der Kapitalbeschaffung (Fischer) § 155 A n m . 9 § 156 A n m . 1—4 Anm. 9 5. Schlußbemerkung: Die eingereichten Schriftstücke werden beim Gericht in Urschrift, Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift aufbewahrt. Die Anordnung stimmt mit der für die Gründung der Gesellschaft geltenden Vorschrift des § 29 Abs. 4 überein. S. dazu § 29 Anm. 8.

§156 W i r k s a m w e r d e n der

Kapitalerhöhung

Mit der Eintragung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals ist das Grundkapital erhöht. Anm. 1 Die Vorschrift ist n e u . Daß die Kapitalerhöhung erst mit der Eintragung der d u r c h g e f ü h r t e n Erhöhung wirksam sei, wurde auch schon vorher allgemein angenommen, da gemäß § 287 H G B , wie jetzt nach § 158, Aktien und Interimsscheine nicht vor der Durchführung der Erhöhung ausgegeben werden durften. Es fehlte aber die klarstellende positive Bestimmung. Anm. 2 Ist die Durchführung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister eingetragen, so ist damit das Grundkapital der Gesellschaft um den betreffenden Betrag erhöht. Diese Eintragung ist der rechtsbegründende Akt. Nunmehr ist daraufhin in den Büchern der Gesellschaft das erhöhte Grundkapital als das jetzt in Betracht kommende einzutragen und es sind die entsprechenden Buchungen in der Jahresbilanz der Gesellschaft vorzunehmen. Mit dieser Eintragung entstehen auch die neuen Aktienrechte, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die entsprechenden Urkunden schon ausgegeben sind (§ 158 Anm. 5). Die Inhaber der jungen Aktien nehmen nunmehr auch nach Maßgabe des § 53 oder besonderer Bestimmungen in der Satzung oder in dem Kapitalerhöhungsbeschluß an dem Jahresgewinn teil. Die Regelung des § 156 über das Wirksamwerden der Kapitalerhöhung stellt eine A b w e i c h u n g v o n d e r a l l g e m e i n e n V o r s c h r i f t d e s § 148 A b s . 3 dar, da hier nicht die Eintragung der Satzungsänderung (§ 1 5 5 Anm. 6) die ihr sonst zukommende rechtserzeugende Wirkung hat. Andererseits ist aber auch die Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses (§ 1 5 1 ) für die Wirksamkeit der Kapitalerhöhung ohne Bedeutung; diese Eintragung hat nur vorbereitenden Charakter und ist rechtspolitisch von zweifelhaftem Wert ( § 1 5 1 Anm. 1). Bis zur Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung kann der Kapitalerhöhungsbeschluß von der Hauptversammlung auch noch aufgehoben werden, und zwar wie bei jeder Satzungsänderung durch einen Beschluß mit einfacher Mehrheit (dazu § 148 A n m . 12). Anm. 3 Unbeschadet der allgemeinen Regelung des § 156 zeitigt der Kapitalerhöhungsbeschluß aber auch schon vor der Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung gewisse Rechtswirkungen. Hierfür kann auf die Ausführungen zu § 1 5 1 Anm. 2, § 148 Anm. 12 verwiesen werden. Anm. 4 Die Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung führt nicht zur Heilung eines nichtigen Kapitalerhöhungsbeschlusses. Das kann zu unliebsamen Komplikationen führen, wenn die neuen Aktien an gutgläubige Erwerber ausgegeben werden (hierzu § 158 Anm. 6). Auch die Anfechtung eines Kapitalerhöhungsbeschlusses wird durch die Eintragung der durchgeführten Kapitalerhöhung nicht ausgeschlossen ( R G 1 1 5 , 379; 124, 289).

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§ 1 5 7 A n m . 1, 2 § 158 Anm. 1

I. Buch: Aktiengesellschaft

§ 1 5 7 Bekanntmachung In die B e k a n n t m a c h u n g d e r E i n t r a g u n g d e r D u r c h f ü h r u n g d e r E r h ö h u n g d e s G r u n d k a p i t a l s sind a u ß e r d e r e n I n h a l t d e r A u s g a b e b e t r a g d e r Aktien u n d die i m F a l l d e r K a p i t a l e r h ö h u n g m i t Sacheinlagen vorgesehenen F e s t s e t z u n g e n a u f z u n e h m e n ; bei d e r B e k a n n t m a c h u n g dieser F e s t s e t z u n g e n g e n ü g t die B e z u g n a h m e a u f die b e i m G e r i c h t eingereichten U r k u n d e n . Anm. 1 Die Bestimmung ist gegenüber der früheren in § 284 Abs. 5 H G B insofern erweitert, als im Fall der Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen auch die Festsetzungen nach § 150 in der Bekanntmachung anzugeben sind. Anm. 2 In der Bekanntmachung (s. dazu §33 Anm. 1), welche nach Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung ergeht, sind aufzunehmen: 1. Der Inhalt dieser Eintragung, laut welcher die von der Hauptversammlung beschlossene Kapitalerhöhung durchgeführt worden ist; 2. Der Ausgabebetrag der neuen Aktien, also ihr Nennbetrag unter Angabe ihrer Zahl und Gattung, sowie das etwaige Aufgeld; 3. Im Fall einer Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen die auf diese bezüglichen Festsetzungen nach § 150. Hierfür genügt es, auf die beim Gericht eingereichten und dort aufbewahrten Urkunden zu verweisen (s. § 155 Anm. 3 Nr. 2 u. Anm. 9). In dieser Hinsicht besteht also eine Einschränkung gegenüber der weitergehenden Vorschrift des § 33 Abs. 1 Nr. 1. Uber das Recht, von den Eintragungen und den Schriftstücken Einsicht zu nehmen und Abschriften zu verlangen, s. § 9 H G B .

§ 1 5 8 Verbotene Ausgabe von Aktien und

Zwischenscheinen

Die neuen A n t e i l s r e c h t e können v o r E i n t r a g u n g d e r D u r c h f ü h r u n g d e r E r h ö h u n g des G r u n d k a p i t a l s n i c h t ü b e r t r a g e n , neue A k t i e n und Z w i s c h e n scheine können v o r h e r n i c h t a u s g e g e b e n w e r d e n . Die v o r h e r ausgegebenen neuen Aktien und Z w i s c h e n s c h e i n e sind n i c h t i g ; f ü r den S c h a d e n a u s d e r A u s g a b e sind die A u s g e b e r den B e s i t z e r n a l s G e s a m t s c h u l d n e r v e r a n t w o r t l i c h . Übersicht Anm.

Einleitung 1. Keine Übertragung von Anteilsrechten vor der Eintragung 2. Keine Ausgabe von Aktien und Zwischenscheinen vor der Eintragung

Haftung bei vorzeitiger Ausgabe von Aktien und Zwischenscheinen 4- Die Entstehung der Anteilsrechte 5. Ausgegebene Aktien bei nichtiger Kapitalerhöhung

4 5

6

Anm. 1 Die Vorschrift stimmt mit der Vorschrift des § 34 Abs. 4 überein, die sich auf die Gründung der Gesellschaft bezieht. Satz 1 entspricht dem früheren § 287 H G B mit dem Unterschied, daß die Bestimmung in § 287 Abs. 2 H G B einschränkend lautete, die Anteilsrechte seien „mit Wirksamkeit gegen die Gesellschaft" nicht übertragbar. Uber die daraus entstandene, durch die Neuformulierung entschiedene Streitfrage s. § 34 Anm. 29.

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6. Teil: Maßnahmen der Kapitalbeschaffung (Fischer)

§ 158

A n m . 2—4 Anm. 2 1. Keine Übertragung von Anteilsrechten v o r der Eintragung: Die neuen An-

teilsrechte oder — wie § 287 Abs. 1 H G B es ausdrückte — die Anteilsrechte an dem zu erhöhenden Kapital können vor Eintragung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals nicht übertragen werden. D i e n e u e n A n t e i l s r e c h t e a n d e r G e s e l l s c h a f t e n t s t e h e n e r s t m i t d e r E i n t r a g u n g d e r D u r c h f ü h r u n g . Bis dahin besteht nur eine Anwartschaft auf sie; das Recht ist bedingt durch die Eintragung. V o r der Eintragung bildet — wie bei der Gründung der Gesellschaft — die Beteiligung an dem Unternehmen nach dem Gesetz keinen zur Veräußerung geeigneten Gegenstand (vgl. Denkschrift 1897 S. 128). Bis zur Eintragung soll die Gesellschaft es nur mit dem Zeichner des Zeichnungsscheins zu tun haben. Der Fall des Todes des Zeichners und der darauf beruhenden Erbfolge gehört nicht hierher; dieser Übergang des Anspruches auf die Mitgliedschaft beruht nicht auf Übertragung des Anteilsrechts. Da eine Übertragung des Anteilsrechts vor Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung nichtig ist, so kann sie auch nicht durch deren nachträgliche Eintragung Wirksamkeit erlangen. Aus demselben Grunde ist eine bedingte Übertragung nicht möglich, und demgemäß eine Übertragung unter der Bedingung, daß die Durchführung der Kapitalerhöhung eingetragen werde, ebenso unwirksam wie die unbedingte Übertragung. Die insoweit abweichende Entscheidung R G 85, 333 ist jedenfalls nach dem jetzigen Gesetzeswortlaut überholt. Rechtsungültig ist deshalb auch eine Verpfändung oder eine Pfändung des Anteilsrechts, bevor die Eintragung der Durchführung stattgefunden hat.

Etwas anderes ist es, wenn der Zeichner der neuen Aktie lediglich die s c h u l d r e c h t l i c h e V e r p f l i c h t u n g übernimmt, die von ihm gezeichnete Aktie einem andern zu übertragen (Guntz, Die AktGes 1958, 177). Hier findet die Übertragung des Anteilsrechts erst statt, nachdem es durch die Eintragung der Durchführung entstanden ist (vg1- § 34 A n m . 29).

Anm. 3 2. Keine Ausgabe von Aktien und Zwischenscheinen v o r der Eintragung:

Da das neue Anteilsrecht erst mit der Eintragung der Durchführung der K a p i t a l erhöhung entsteht, so dürfen folgerichtig auch die Urkunden über die neuen Anteilsrechte, also die n e u e n A k t i e n (s. § 10 Anm. 7 bis 10) und die entsprechenden Z w i s c h e n s c h e i n e (s. § 8 Anm. 18 bis 20; § 10 Anm. 12 u. 1 3 ) , nicht ausgegeben werden, bevor die Durchführung eingetragen ist. Sind sie trotzdem ausgegeben worden, so sind sie nichtig. Dies wurde auch schon nach früherem Recht auf Grund der Bestimmung, daß sie nicht vor Eintragung der Erhöhung des Grundkapitals ausgegeben werden konnten, angenommen ( K G J 28, A 232); ist aber jetzt — in Übereinstimmung mit § 34 Abs. 5 bei Gründung der Gesellschaft (früher § 209 Abs. 2 H G B ) — ausdrücklich ausgesprochen worden. Da die vorher ausgegebenen Aktien nichtig sind, hat auch der redliche Erwerber aus ihnen keine Rechte. Die Nichtigkeit wird durch nachträgliche Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung nicht ohne weiteres geheilt. K o m m t aber eine nachträgliche Gültigkeitserklärung durch die Gesellschaft hinzu, z. B. durch Umstempelung der vorzeitig ausgegebenen Urkunden, so wird damit die Nichtigkeit geheilt (s. § 34 Anm. 30 Abs. 2).

Anm. 4 3. Haftung bei vorzeitiger Ausgabe von Aktien und Zwischenscheinen:

Wegen vorzeitiger Ausgabe der neuen Aktien und Zwischenscheine haften die Ausgeber den Besitzern auf S c h a d e n s e r s a t z . Da hier das gleiche gilt wie nach §8 Abs. 3 Satz2 und § 34 Abs. 4, so wird auf die Ausführungen in § 8 Anm. 5 bis 1 1 Bezug genommen. Damit ist die früher bestehende Streitfrage über Rechtsgrund und U m f a n g einer etwaigen Schadensersatzpflicht jetzt klar entschieden. ü b e r die S t r a f b a r k e i t der Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats, welche Aktien und Zwischenscheine ausgeben, bevor die Durchführung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister eingetragen ist, s. § 296 Abs. 1 Nr. 4.

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§158 Anm. 5, 6

I. Buch: Aktiengesellschaft

Anm. 5 4. Die E n t s t e h u n g d e s A n t e i l s r e c h t s : Unabhängig von der Ausgabe der Aktienurkunden entstehen die Anteilsrechte durch die Eintragung der Durchführung des Kapitalerhöhungsbeschlusses. Auch ohne im Besitz der Aktienurkunde zu sein,kann der Anteilsberechtigte daher seine Aktienrechte, namentlich Stimmrecht und Recht auf den Gewinnanteil, geltend machen. Seine Legitimation hat er dann auf andere Weise als durch Vorlegung der Aktienurkunde zu erbringen (vgl. R G 34, 115; K G J 14,32; R G S t . 31, 403).

Anm. 6 5. A u s g e g e b e n e A k t i e n bei n i c h t i g e r K a p i t a l e r h ö h u n g : Für die schon nach früherem Recht sehr streitige Frage, ob Aktien, die auf Grund nichtiger Kapitalerhöhungsbeschlüsse ausgegeben worden sind, gültig seien, bringt auch das neue AktGes. keine Lösung. Das R G hat die Frage bisher verneint ( R G 120, 370; 143, 399; 144, 141) und hat in entsprechender Anwendung von §311 Abs. 3 H G B (jetzt § 218 Abs. 3 AktG.) die Besitzer solcher Aktien für verpflichtet erklärt, die versprochenen Einzahlungen auf die Aktien zu leisten, s o w e i t es zur Erfüllung der von der Gesellschaft eingegangenen Verbindlichkeiten erforderlich sei (insoweit etwas zweifelnd Staub-Pinner § 287 Anm. 3). Daß die Verkehrssicherheit ein anderes Ergebnis erwünscht erscheinen ließe, ist nicht zu verkennen. Das ist auch früher im Schrifttum in Erwartung einer besonderen gesetzlichen Regelung betont worden; namentlich auch, nachdem der im J a h r e 1931 auf Anordnung des Reichsjustizministeriums veröffentlichte Entwurf eines neuen Aktiengesetzes eine solche Bestimmung nicht enthielt (s. Hueck, Das Recht der Generalversammlungsbeschlüsse und die Aktienrechtsreform, Gesellschaftsrechtl. Abhandlungen Heft 21 S. 51fr.). Der von Schlegelberger-Quassowski (§ 149 Anm. 10; ebenso Gessler D J 1936, 1495; Müller Erzbach, Das private Recht der Mitgliedschaft als Prüfstein eines kausalen Rechtsdenkens, 1948 S. 169) vertretenen Auffassung, daß auch o h n e b e s o n d e r e g e s e t z l i c h e B e s t i m m u n g den Inhabern von Aktien, die auf Grund eines nichtigen K a pitalerhöhungsbeschlusses ausgegeben seien, die vollen Rechte und Pflichten aus der Aktie zuständen, kann indessen nicht zugestimmt werden. Der Grundsatz des § 152 Abs. 3, der für den Zeichnungsschein gilt, ist hier nicht anwendbar. Beruht die Nichtigkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses daher auf einem Grunde, der nicht durch die Eintragung nach § 196 Abs. 1 geheilt wird, so sind auch die nach der Eintragung ausgegebenen Aktien nichtig, da ohne einen rechtsgültigen Beschluß der Erhöhung des Grundkapitals keine neuen gesellschaftlichen Rechte und Pflichten in bezug auf ein Kapital, das nicht erhöht worden ist, begründet werden können (ebenso Staub-Pinner §287 Anm. 3; Ritter §152 Anm. 5; v. Godin-Wilhelmi §155 Anm. 8; BaumbachHueck Anm. 3). Für den Schaden aber, der den Besitzern der Aktien entstanden ist, sind die Ausgeber ihnen verantwortlich. Werden die Besitzer der Aktien auf Einzahlung in Anspruch genommen, so haben die Ausgeber ihnen daher diese Beträge zu ersetzen. Insofern kann der Grundsatz, der nach Satz 2 des vorliegenden Paragraphen für nichtige Aktien gilt, die vor Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung ausgegeben worden sind, unbedenklich auf Aktien angewendet werden, die nichtig sind, weil sie auf Grund eines nichtigen Kapitalerhöhungsbeschlusses ausgegeben wurden. Auch wird man den Besitzern der Aktien, die bereits Einzahlungen geleistet haben, einen Bereicherungsanspruch gegen die Gesellschaft zubilligen müssen, soweit der Gesellschaft die erhaltenen Beträge nicht zur Erfüllung der von ihr eingegangenen Verbindlichkeiten benötigt (Ritter § 152 Anm. 5).

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6. Teil: Maßnahmen der Kapitalbeschaffung (Weipert—Schilling)

§ 159 Anm. 1

Zweiter Unterabschnitt Bedingte Kapitalerhöhung

§159 Voraussetzungen (1) D i e H a u p t v e r s a m m l u n g k a n n e i n e E r h ö h u n g d e s G r u n d k a p i t a l s b e schließen, die nur soweit durchgeführt werden soll, wie von einem unentziehb a r e n U m t a u s c h - oder B e z u g s r e c h t G e b r a u c h g e m a c h t w i r d , d a s die Gesellschaft auf die neuen Aktien (Bezugsaktien) e i n r ä u m t (bedingte Kapitalerhöhung). (2) D i e b e d i n g t e K a p i t a l e r h ö h u n g s o l l n u r z u m Z w e c k d e r G e w ä h r u n g v o n U m t a u s c h - oder Bezugsrechten an Gläubiger von Wandelschuldverschreibungen oder zur Vorbereitung des Z u s a m m e n s c h l u s s e s mehrerer Unternehmen beschlossen werden. (3) D e r N e n n b e t r a g d e s b e d i n g t e n K a p i t a l s d a r f n i c h t h ö h e r s e i n a l s d i e H ä l f t e d e s z u r Zeit d e s B e s c h l u s s e s ü b e r d i e b e d i n g t e K a p i t a l e r h ö h u n g v o r handenen Grundkapitals. (4) E i n d e m B e s c h l u ß ü b e r d i e b e d i n g t e K a p i t a l e r h ö h u n g e n t g e g e n s t e h e n d e r Beschluß der H a u p t v e r s a m m l u n g ist nichtig. (5) Die folgenden Vorschriften über d a s B e z u g s r e c h t gelten s i n n g e m ä ß f ü r das Umtauschrecht. Ubersicht Anm. Anm. 5. Unentziehbarkeit — I. Die zwei gesetzlichen MöglichBefristung — Bedingung . . 6a keiten der bedingten Kapitalerhöhung (Abs. 2) III. Die Gewährung von Anteils1. Unmittelbare Ermöglichung rechten und die Gegenleistung der Ausgabe von Wandelin den zwei gesetzlichen Fällen schuldverschreibungen . . . 1 — Ausgabebetrag — Sachein2. Vorbereitung des Zusammenlage — (Abs. 2) 7 schlusses mehrerer UnterIV. Die Begrenzung der Höhe der nehmungen 2 bedingten Kapitalerhöhung 3. Erschöpfende Regelung . . 2a (Abs. 3) 8 II. Das Wesen der bedingten V . Die Nichtigkeit entgegenstehenKapitalerhöhung der Beschlüsse (Abs. 4) . . . . 9 1. Die Bedingtheit (Abs. 1) . . 3 V I . Die sinngemäße Geltung für das 2. Entstehungsgeschichte . . . 4 Umtauschrecht (Abs. 5) . . . 10 3. Die Vor- und Nachteile der bedingten Kapitalerhöhung 5 V I I . Der Gang des Verfahrens . . . 11 4. Satzungsänderung . . . . 6 Anm. 1 I. 1. Die b e d i n g t e K a p i t a l e r h ö h u n g d i e n t i n erster Linie dazu, u n m i t t e l b a r die Ausgabe von W a n d e l s c h u l d v e r s c h r e i b u n g e n (s. § 174) zu ermöglichen. Wegen des W a h l r e c h t s des Gläubigers auf die seiner Forderung aus der Schuldverschreibung entsprechende Anzahl von Aktien war dies nach f r ü h e r e m Recht nur auf dem U m w e g zu erreichen, daß die Gesellschaft entweder zugleich mit der Ausgabe der Schuldverschreibungen eine Kapitalerhöhung vornahm, bei der ein T r e u h ä n d e r die zur Verfügung der Gläubiger zu haltenden Aktien als V o r r a t s a k t i e n zeichnete, oder dadurch, daß die Gesellschaft sich verpflichtete, die Schuldverschreibungen mit e i g e n e n A k t i e n , die sie im Besitz hatte, einzulösen. Wie die Wandelschuldverschreibung eine

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§159

Anm. 2

I . Buch: Aktiengesellschaft

Mischform zwischen dem Gläubigerrecht aus einer reinen Schuldverschreibung und dem Anteilsrecht eines Gesellschafters verkörpert, so die bedingte Kapitalerhöhung zwischen der Verpflichtung der Gesellschaft aus einer Schuldverschreibung und einer reinen Kapitalerhöhung. Weil der Inhaber der Wandelschuldverschreibung das W a h l r e c h t hat, ob er G l ä u b i g e r der Gesellschaft bleiben oder statt dessen oder daneben G e s e l l s c h a f t e r werden will, ist die Kapitalerhöhung nur eine b e d i n g t e . Selbstverständlich muß von den sogenannten Bezugsaktien dieser bedingten Kapitalerhöhung der von den Inhabern der Wandelschuldverschreibung nicht bezogene Teil bis zur völligen Erledigung der Anleihe — sei es durch Rückzahlung, sei es durch Umtausch oder Bezug von Aktien — f ü r die Zwecke der wahlweisen Ausgabe zur Verfügung bleiben. Dabei liegt ein Umtauschrecht vor, wenn die Schuldverschreibung in eine Aktie umgewandelt werden kann, ein Bezugsrecht, wenn die Aktie unter Beibehaltung der Schuldverschreibung bezogen werden kann (unten Anm. 7, § 174 Anm. 2). Entsprechend der bedingten Kapitalerhöhung ist die A n l e i h e insofern eine q u a l i f i z i e r t e , als sie nach Wahl des Gläubigers a n s t a t t d u r c h B a r z a h l u n g durch Umtausch in Aktien abgelöst werden kann. I m Gegensatz zur gewöhnlichen Schuldverschreibung, die der Vorstand ohne Mitwirkung der Hauptversammlung ausgeben kann, ist f ü r d i e A u s g a b e von W a n d e l s c h u l d v e r s c h r e i b u n g e n ein B e s c h l u ß der H a u p t v e r s a m m l u n g gemäß § 174 erforderlich. Nach der Einführung der bedingten Kapitalerhöhung besteht für die Gesellschaften schon an sich kein Bedürfnis mehr, auf Umwegen eine Anleihe in Wandelschuldverschreibungen aufzunehmen. Diese Umwege sind auch nicht mehr zugänglich, da eine Aktienübernahme für Rechnung der Gesellschaft ohne persönliche Haftung des Treuhänders nicht mehr möglich ist ( § 5 1 ) , da ferner die noch vorhandenen Vorratsaktien zu beseitigen sind (§ 6 EinfG), und da endlich die Gesellschaft nur ausnahmsweise eigene Aktien erwerben darf (§ 65). Regelmäßig wird daher ein Beschluß über

Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen mit einem Beschluß über eine entsprechende bedingte Kapitalerhöhung verbunden werden müssen. Für

bereits bestehende Wandelschuldverschreibungen kann natürlich auch nachträglich noch eine bedingte Kapitalerhöhung beschlossen werden. Hiervon wird namentlich dann Gebrauch zu machen sein, wenn infolge der Einziehung der Vorratsaktien nach § 6 E i n f G der Gesellschaft die Grundlage für die Ablösung der Anleihe genommen worden ist.

Anm. 2 2. Die andere Möglichkeit, eine bedingte Kapitalerhöhung vorzunehmen, besteht darin, zur Vorbereitung d e s Z u s a m m e n s c h l u s s e s m e h r e r e r U n t e r n e h m u n g e n den Aktionären der übertragenden Gesellschaft das Recht auf den Bezug der neuen Aktien, welche die übernehmende Gesellschaft ausgeben wird, zu sichern (§ 237 Anm. 10). Diese Sicherung hat wie im Falle der Wandelschuldverschreibung so auch hier ihre besondere Bedeutung, weil nach Abs. 4 ein dem Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung entgegenstehender Beschluß der Hauptversammlung n i c h t i g ist. Die Hauptversammlung kann also nicht nachträglich den Beschluß wieder aufheben oder abändern, solange noch die Möglichkeit besteht, daß eine Verschmelzung der Gesellschaften stattfindet, und solange die übertragende Gesellschaft nicht ausdrücklich oder stillschweigend auf ihre Bezugsrechte verzichtet. Der von v. Godin Anm. 5 b Abs. 3 vertretenen Ansicht, daß die bedingte K a p i talerhöhung bei einer Verschmelzung i. S. v. §§ 233 fr. nicht durchführbar sei, weil sich § 166 Abs. 1 in Verbindung mit § 240 Abs. 3 nicht mit § 240 Abs. 2 Satz 2 vereinbaren lasse, kann nicht zugestimmt werden. Dadurch, daß die übernehmende Gesellschaft dem von der übertragenden Gesellschaft zu bestellenden Treuhänder gemäß § 240 Abs. 2 die Bezugsaktien übergibt, werden die Aktien noch nicht im Sinne von § 166 Abs. 1 von ihr „ausgegeben". Der Treuhänder darf die Aktienurkunden an die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft erst herausgeben, nachdem die Verschmelzung eingetragen und damit wirksam geworden ist. Bis dahin ist er zugleich Treuhänder der übernehmenden Gesellschaft und hat als solcher dieser die Aktienurkunden zurückzugeben, wenn es nicht zur Eintragung der Verschmelzung kommt. Erst mit der Herausgabe der Aktien62

6. Teil: Maßnahmen der Kapitalbeschaffung (Weipert-—Schilling)

§ 159

Anm. 2 a-—4 urkunden an die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft sind die Bezugsaktien „ausgegeben" (s. § 240 Anm. ioff.; vgl. auch Schilling in A G 1958, 229). Da mit der Eintragung der Verschmelzung das Vermögen der übertragenden Gesellschaft nach § 240 Abs. 3 auf die übernehmende Gesellschaft übergeht, ist damit die „Ausgabe" der Bezugsaktien entsprechend der Vorschrift des § 166 Abs. 1 erst n a c h der vollen Leistung des Gegenwertes erfolgt.

Anm. 2a 3. Erschöpfende Regelung der Fälle der bedingten Kapitalerhöhung. Weitere

M ö g l i c h k e i t e n d e r b e d i n g t e n K a p i t a l e r h ö h u n g sind g e s e t z l i c h n i c h t g e s t a t t e t . Namentlich ist es auch unzulässig, einfachen Darlehnsgläubigern oder sonstigen Gläubigern der Gesellschaft die Befugnis einzuräumen, ihre Gläubigerrechte in Mitgliedschaftsrechte umzuwandeln. Solche Zwecke sind durch eine ordentliche Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen zu erreichen, indem die Gläubiger ihre Forderungen als Sacheinlagen einbringen. Der R e g i s t e r r i c h t e r hat die Eintragung von Beschlüssen über eine bedingte Kapitalerhöhung in andern als den beiden gesetzlich zugelassenen Fällen abzulehnen. Ist die E i n t r a g u n g trotzdem erfolgt, so ist der Beschluß r e c h t s gültig, da nur eine S o l l - V o r s c h r i f t gegeben ist; v. Godin 6. Eine vor der A u f l ö s u n g der Gesellschaft beschlossene und im Handelsregister eingetragene bedingte Kapitalerhöhung ist durchzuführen, auch wenn Umtauscherklärungen erst nach Eintritt der Liquidation abgegeben werden (BGHZ 24, 286).

Anm. 3 II. 1. (Zu A b s . 1) Das W e s e n d e r bedingten K a p i t a l e r h ö h u n g besteht darin, daß eine Kapitalerhöhung mit bestimmter Begrenzung ihres Nennbetrages von der Hauptversammlung beschlossen wird, ihre D u r c h f ü h r u n g aber sowohl dem Umfang, wie Zeitpunkt nach in d e r S c h w e b e bleibt. Dem Bezugsberechtigten steht es frei, ob und gegebenenfalls wann er von einem Bezugs- oder Umtauschrecht Gebrauch machen will. Darin liegt das B e d i n g t e der Kapitalerhöhung. Für die Gesellschaft ist die beschlossene Kapitalerhöhung eine endgültige; bedingt ist sie nur insofern, als es f ü r d i e G e s e l l s c h a f t u n g e w i ß ist, ob und inwieweit die Bezugs- oder Umtauschberechtigten eine Bezugs- oder Umtauscherklärung auf die neuen Aktien, auf die sie ein Anrecht haben, abgeben (§ 165). Hierin beruht der grundsätzliche Unterschied gegenüber der ordentlichen Kapitalerhöhung. Wird bei der letzteren die beschlossene Erhöhungssumme nicht erreicht, so kann die Durchführung überhaupt nicht stattfinden, die beschlossene Kapitalerhöhung wird hinfällig; bedingt ist also das Bestehen des Kapitalerhöhungsbeschlusses selbst und mit ihm seine Durchführung, auch wenn der Erhöhungsbeschluß bereits in das Handelsregister eingetragen war. Bei der b e d i n g t e n Kapitalerhöhung dagegen ist das Bestehen des Kapitalerhöhungsbeschlusses immer u n b e d i n g t ; denn mit der Ausgabe der Bezugsaktien kann — die volle Leistung ihres Gegenwerts vorausgesetzt — sofort nach seiner Eintragung begonnen werden. Bedingt ist aber der U m f a n g seiner Durchführung bzw. seine Durchführung überhaupt. Vgl. v. Godin I, BaumbachHueck 1, Schlegelberger 1.

Anm. 4 2. Die Bezugsaktien in Erfüllung des festgesetzten Zweckes — also entweder beim Zusammenschluß mehrerer Unternehmen oder gegen Wandelschuldverschreibungen — gibt der V o r s t a n d dem jeweiligen Bedürfnis entsprechend aus. Damit hat für das deutsche Recht ein Problem seine Lösung gefunden, das nach dem Recht der Vereinigten Staaten von Nord-Amerika für die seit langem dort gebräuchlichen convertible bonds kein Problem war, weil nach a m e r i k a n i s c h e m R e c h t der Vorstand ermächtigt werden kann, das Kapital der Gesellschaft zu erhöhen, also von sich aus je nach Bedarf die entsprechenden Aktien auszugeben. Das Verkehrsbedürfnis hat auch in Deutschland zu dieser Entwicklung der gegen Aktien umzutauschenden oder zum Bezüge von Aktien berechtigenden Schuldverschreibungen gedrängt; s. namentlich den Beschluß des 33. Deutschen Juristentages (1924) Nr. I I I Ziff. 2, der empfahl, durch Gesetz die Aufnahme von Darlehn und Anleihen zuzulassen, die mit der be-

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§159 A n m . 5, 6

I. Buch: Aktiengesellschaft

dingten Erhöhung des Grundkapitals derart verbunden werden, daß der Darlehnsoder Anleihegläubiger die Umwandlung seiner Gläubigerrechte in Stammaktien fordern darf. Ein Ü b e r g a n g wurde mittels der durch § 2a E i n f G aufgehobenen 8. D V O zur Kapitalherabsetzung in erleichterter Form vom 14. 3. 34 ( R G B L I S. 196) geschaffen. Dort wurde gestattet, eine bedingte Kapitalerhöhung vorzunehmen und entsprechende Bezugsaktien auszugeben, um die Einziehung der beim Inkrafttreten der V O vorhandenen Vorratsaktien und eigenen Aktien der Gesellschaft zu ermöglichen, wenn die einzuziehenden Aktien zur Erfüllung eines unentziehbaren Bezugsoder Umtauschrechts bestimmt waren, das die Gesellschaft oder ein anderer für ihre Rechnung vor dem Inkrafttreten der V O eingeräumt hatte (vgl. Anm. 1). Damit war zum erstenmal — allerdings in indirekter Weise und in beschränktem Maße — die durch das Gesetz eröffnete Möglichkeit gegeben, auf Grund einer W a n d e l s c h u l d v e r s c h r e i b u n g eine auf b e d i n g t e r Kapitalerhöhung beruhende B e z u g s a k t i e zu erhalten. Abgesehen davon, daß nach der D V O der Beschluß einer bedingten Kapitalerhöhung nur in Verbindung mit einer Kapitalherabsetzung um die Beträge der einzuziehenden Vorrats- und eigenen Aktien der Gesellschaft gefaßt werden konnte, sind die in der D V O enthaltenen Vorschriften über die bedingte Kapitalerhöhung im wesentlichen in das AktGes. übergegangen (vgl. auch B G H Z 24, 279).

Anm. 5 3. V o r - u n d N a c h t e i l e der bedingten Kapitalerhöhung. Für den E r w e r b e r e i n e r Wandelschuldverschreibung besteht der Anreiz darin, daß er ein fest verzinsliches Papier erhält und daneben durch das Recht auf die Aktie die Aussicht auf einen sonst nicht mit einem fest verzinslichen Wertpapier verbundenen Gewinn. Für die G e s e l l s c h a f t beruht der Vorteil darin, daß im Falle eines durch einfache Kapitalerhöhung nicht zu befriedigenden Kapitalbedürfnisses die Unterbringung von Wandelschuldverschreibungen wegen der Gewinnaussicht leichter ist als die einer gewöhnlichen Schuldverschreibung, und wegen der hinzukommenden Gewinnaussicht die Wandelschuldverschreibung auch zu einem niedrigeren Zinsfuß ausgegeben wird. Außerdem verbessert sich dabei die finanzielle L a g e der Gesellschaft insofern, als bei dem Umtausch der Wandelschuldverschreibungen das Schuldkapital zum Gesellschaftskapital wird. Eine Gefahr laufen die a l t e n A k t i o n ä r e in der Beziehung, daß die Zahl der Aktionäre sich durch den Umtausch vergrößert und dadurch für den einzelnen eine Verringerung seines Anteils am Reingewinn eintritt. Deshalb ist der bedingten Kapitalerhöhung in der Bestimmung des A b s . 3 d i e G r e n z e g e s e t z t , daß der Nennbetrag des bedingten Kapitals nicht höher sein darf als die Hälfte des zur Zeit des Beschlusses über die Erhöhung vorhandenen Grundkapitals. Außerdem ist durch § 174 Abs. 4 den alten Aktionären ein gesetzliches B e z u g s r e c h t auf die Wandelschuldverschreibungen eingeräumt worden. Durch die Notwendigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses mit erhöhter Mehrheit, § 160, können die alten Aktionäre eine nachteilige Kapitalerhöhung verhindern.

Anm. 6 4. Wie die ordentliche Kapitalerhöhung, so ist auch die bedingte nur unter einer S a t z u n g s ä n d e r u n g vollziehbar. Der Beschluß der Hauptversammlung, durch den sie angeordnet wird, muß daher neben den Erfordernissen des § 160 allen in § 145 aufgeführten Bestimmungen entsprechen. Das bezieht sich namentlich auf die Einberufung der Hauptversammlung unter der Ankündung des wesentlichen Inhalts der beabsichtigten bedingten Kapitalerhöhung (§ 145 Anm. 3), wie auf die Befugnis der Hauptversammlung, dem Aufsichtsrat der Gesellschaft die Formulierung des Beschlusses zu übertragen, nicht aber andern Personen oder einem Organ der Gesellschaft die Beschlußfassung zu überlassen oder die Wirksamkeit des eigenen Beschlusses von der Zustimmung einer dritten Person abhängig zu machen ( § 1 4 5 Anm. 1 u. 2). Uber die b e s o n d e r e n Erfordernisse des Beschlusses s. § 160.

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6. Teil: Maßnahmen der Kapitalbeschaffung (Weipert—Schilling) § 159 Anm. 6a, 7 Anm. 6a 5. V o r a u s s e t z u n g für die Rechtswirksamkeit des Beschlusses ist, daß den Bezugsberechtigten ein unentziehbares U m t a u s c h - oder B e z u g s r e c h t auf die auszugebenden Bezugsaktien gewährt wird. Dies muß deshalb in dem Beschluß zum A u s d r u c k kommen. Damit ist nicht unvereinbar, daß die Ausübung des Rechts in dem Beschlüsse gewissen zeitlichen B e s c h r ä n k u n g e n oder aufschiebenden und auflösenden B e d i n g u n g e n unterworfen wird. Es darf nur n i c h t w i l l k ü r l i c h wieder entzogen werden können (BGHZ 24, 279 [289]). So kann z. B. bei einer bedingten Kapitalerhöhung zum Zwecke der Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen bestimmt werden, daß das zu gewährende Umtauschrecht erst nach einer gewissen Sperrzeit ausgeübt werden kann, oder daß, wenn es nicht innerhalb eines näher zu bestimmenden Zeitraumes ausgeübt wird, die betreffende Wandelschuldverschreibung zu einer gewöhnlichen Schuldverschreibung wird und nur noch durch Barzahlung einzulösen ist. Ist Zweck der bedingten Kapitalerhöhung die Vorbereitung des Zusammenschlusses der Gesellschaft mit einem andern Unternehmen, so kann in dem Beschluß das Bezugsrecht insofern zeitlich begrenzt werden, als es für hinfällig erklärt wird, wenn der Zusammenschluß nicht bis zu einem gewissen Zeitpunkt zustande kommt. Ohnehin ist in diesen Fällen die Einräumung des Bezugsrechts auf die Bezugsaktien durch das Zustandekommen der Vereinbarung über den Zusammenschluß bedingt. Sind die Verhandlungen hierüber endgültig gescheitert und ist damit der Zweck der Kapitalerhöhung gegenstandslos geworden, der bezweckte Erfolg also nicht eingetreten, so kann die Gesellschaft nach den Grundsätzen über ungerechtfertigte Bereicherung (§812 Abs. 1 Satz 2 BGB) von den Bezugsberechtigten den Verzicht auf ihr Bezugsrecht verlangen und auf Grund dessen den Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung aufheben. Einem anderen Verfahren würde die Bestimmung des Abs. 4 entgegenstehen. Bei einem b e d i n g t geschlossenen V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g (§ 235 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2) kann auch das einzuräumende Bezugsrecht nur ein bedingtes sein. Anm. 7 III. (Zu A b s . 2.) Das Recht der Hauptversammlung, eine bedingte Kapitalerhöhung zu beschließen, besteht nur in den beiden, im vorstehenden bereits mehrfach erwähnten und behandelten Fällen: 1. wenn die A u s g a b e von Wandelschuldverschreibungen bezweckt wird, und zwar: a) entweder derart, daß der Gläubiger berechtigt ist, sein Forderungsrecht aus der Schuldverschreibung in ein Anteilsrecht an der Gesellschaft u m z u w a n deln und damit nur Gesellschafter zu werden ( U m t a u s c h r e c h t ) , b) oder derart, daß der Gläubiger berechtigt ist, neben seinem Forderungsrecht aus der Schuldverschreibung ein Anteilsrecht an der Gesellschaft durch den Bezug von Aktien zu erwerben und damit a u ß e r d e m Gesellschafter zu werden (Bezugsrecht); 2. wenn die Vorbereitung d e s Z u s a m m e n s c h l u s s e s der G e s e l l s c h a f t m i t e i n e m oder m e h r e r e n a n d e r n U n t e r n e h m e n bezweckt wird. In diesem Fall kommt nur ein B e z u g s r e c h t , kein Umtauschrecht, in Frage. In dem F a l l e i a ist der A u s g a b e b e t r a g von Bedeutung, zu dem die Gläubiger berechtigt sind, ihre Schuldverschreibungen gegen A k t i e n u m z u t a u s c h e n . Dieser Ausgabebetrag ist auseinanderzuhalten von dem Ausgabebetrag der S c h u l d v e r s c h r e i b u n g e n , also dem Betrag, zu dem die Schuldverschreibungen selbst ausgegeben sind (vgl. § 166 Abs. 2). Erfolgt der U m t a u s c h zu pari — die Gleichheit beider Nennwerte, z. B. mit je 1000 DM, vorausgesetzt — so erhält der Inhaber einer Schuldverschreibung, für die er 1000 DM bezahlt hat, für deren Nennwert den gleichen Nennwert an Aktien; der Ausgabebetrag der Aktien ist 100%. Wird der Ausgabebetrag der Aktien auf über pari, z. B. auf 125% festgesetzt, so bedeutet dies, daß der Gläubiger im Verhältnis von 125 zu 100 an Nennwert in Schuldverschreibungen gegen den Nennwert in Aktien geben muß. Er muß also in diesem Falle z. B. 5000 D M Nennwert in Schuldverschreibungen hingeben, um 4000 D M Nennwert in Aktien zu erhalten. Eine Ausgabe 5

Aktiengesetz, 2. Aufl. II.

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§159 Anm. 8

I. Buch: Aktiengesellschaft

unter pari wäre gesetzwidrig, weil die Aktien dadurch für einen geringeren Betrag als ihren Nennwert ausgegeben würden (§ 9 Abs. 1). Vgl. hierzu § 166 Anm. 3 u. 4. Der Ausgabebetrag der Aktien ist hier, wie in dem Falle 1 b, in dem Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung anzugeben (§ 160 Abs. 2 Nr. 3). In dem F a l l e i b hat der Gläubiger, wenn er von seinem Bezugsrecht Gebrauch macht, den in dem Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung festzusetzenden A u s g a b e b e t r a g der Bezugsaktien in b a r zu leisten. Sacheinlagen, die auf Grund von Wandelschuldverschreibungen zum Bezüge von Aktien berechtigen, kommen nicht vor. Auch die Hingabe von Wandelschuldverschreibungen im Umtausch gegen Bezugsaktien gilt nicht als Sacheinlage (§161 Abs. 1 Satz 2). Dagegen kommt im F a l l e 2 für den Bezug nur eine Sacheinlage in Betracht, die in dem Vermögen des zu übertragenden Unternehmens besteht. Dieses Unternehmen braucht nicht das einer A G oder K G a A zu sein, mit der eine Verschmelzung nach §233 ff. entweder bedingt oder betagt vereinbart ist oder vorbereitet werden soll. Es kann sich auch um das Unternehmen einer andern Kapitalgesellschaft oder einer Personalgesellschaft, auch um ein Einzelunternehmen handeln. Die bedingte Kapitalerhöhung kann nur zur Vorbereitung des Zusammenschlusses mit einem oder mehreren bestimmten Unternehmen erfolgen; sie kann nicht beschlossen werden für den Zusammenschluß mit einem noch gar nicht bestimmten oder bestimmbaren Unternehmen; v. Godin Anm. 5 b Abs. 2; vgl. auch § 160 Anm. 3 Ziff. 2. Die beiden Gruppen von Fällen, in denen eine bedingte Kapitalerhöhung zulässig ist, sind also rechtlich völlig voneinander verschieden. In der ersten Gruppe handelt es sich um Gewährung von Anteilsrechten n a c h W a h l des B e r e c h t i g t e n . In der anderen Gruppe kommt überhaupt nur im Falle eines b e t a g t e n oder b e d i n g t e n V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g e s eine betagte oder bedingte Zusage der Gewährung von Anteilsrechten in Betracht. Wird zur Durchführung eines u n b e d i n g t e n Verschmelzungsvertrages eine Erhöhung des Grundkapitals erforderlich, so bedarf es für diese nicht der bedingten Form (s. § 237 Abs. 1). Sonst handelt es sich in der zweiten Gruppe lediglich um eine S i c h e r u n g d e r A n w a r t s c h a f t a u f A n t e i l s r e c h t e f ü r d e n F a l l , daß ein Zusammenschluß der Unternehmen auf der Grundlage einer Kapitalerhöhung Zustandekommen sollte (vgl. § 237 Anm. 10). Ist die Übernahme des (nicht aktienrechtlichen) Unternehmens bereits abschlußreif, so genügt eine ordentliche Kapitalerhöhung nach § 150.

Anm. 8 IV. (Zu Abs. 3.) Begrenzte Höhe der bedingten Kapitalerhöhung. Der Ge-

samtbetrag der Bezugsaktien darf bei der bedingten Kapitalerhöhung nicht mehr ausmachen als die H ä l f t e des G r u n d k a p i t a l s , wie es zur Zeit des Beschlusses über die bedingte Kapitalerhöhung besteht. Sonst ist der Beschluß nach § 195 Nr. 3 nichtig (Schlegelberger 9). Zwar ist die Vorschrift überwiegend im Interesse der Aktionäre der Gesellschaft gegeben (s. Anm. 5 Abs. 3). Da diese aber nach dem Willen des Gesetzgebers auf die Schutzbestimmung nicht verzichten dürfen, so liegt die Einhaltung der Vorschrift im öffentlichen Interesse (s. die amtl. Begründung; vgl. § 195 Anm. 20). M a ß g e b e n d ist d e r N e n n b e t r a g , nicht der Ausgabebetrag, der Bezugsaktie. Ihr Ausgabebetrag darf sich auf mehr als die Hälfte des Grundkapitals belaufen. Entscheidend ist die Höhe des Grundkapitals z u r Z e i t des B e s c h l u s s e s ü b e r d i e b e d i n g t e K a p i t a l e r h ö h u n g . Es kommt also nicht darauf an, mit welchem Kapital die Gesellschaft gegründet worden ist, noch darauf, ob n a c h der Beschlußfassung eine Kapitalherabsetzung oder eine andere Kapitalerhöhung stattgefunden hat. Ist v o r der Beschlußfassung eine einfache Kapitalerhöhung beschlossen worden, so wird der Kapitalerhöhungsbetrag nur dann in die Berechnung der Höhe des Grundkapitals einbezogen, wenn die D u r c h f ü h r u n g der Kapitalerhöhung in das Handelsregister eingetragen worden ist. Das gleiche gilt für genehmigtes Kapital. Wenn vorher eine b e d i n g t e Kapitalerhöhung stattgefunden hat, kommt es darauf an, wie viele Bezugsaktien auf diese von dem Vorstand bereits a u s g e g e b e n waren, als die neue bedingte Kapitalerhöhung beschlossen wurde (§ 167); die E i n t r a g u n g , um welchen Betrag sich das Grundkapital demgemäß erhöht hat, erfolgt nach § 168 Abs. 1 jeweils erst nach Ablauf

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6. Teil: Maßnahmen der Kapitalbeschaffung (Weipert—Schilling) § 159 Anm. 9, 10 des betreffenden Geschäftsjahres, in welchem die Bezugsaktien ausgegeben wurden. Der Registerrichter wird also in solchen Fällen im Zweifel eine Erklärung vom Vorstand der Gesellschaft darüber zu verlangen haben, wie viele Bezugsaktien im Laufe des betreffenden Jahres ausgegeben wurden. Anm. 9 V. (Zu Abs. 4.) Nichtigkeit eines denBeschluß über die bedingte Kapitalerhöhung entgegenstehenden Beschlusses der Hauptversammlung. Die Vorschrift des Abs. 4 sichert die Unentziehbarkeit des Umtausch- oder Bezugsrechts, die in dem Beschluß zum Ausdruck kommen muß (s. Anm. 6 a). Ohne diese Schutzvorschrift wäre der Wert der Zusicherung erheblich geringer. Sie kann erst dann zur Anwendung kommen, wenn der Beschluß durch Eintragung in das Handelsregister rechtswirksam geworden ist (vgl. § 148 Anm. 4); bis dahin kann er von der Hauptversammlung wieder aufgehoben werden, und zwar mit einfacher Stimmenmehrheit ( § 1 1 3 Abs. 1), da es sich darum handelt, die Satzung bei Bestand zu lassen, also nicht um einen satzungsändernden Beschluß (§ 148 Anm. 12). Die verstärkte Sicherung der Umtausch- und Bezugsberechtigten ist namentlich deshalb erforderlich, weil oft lange Zeit darüber vergehen kann, bis es zur Ausübung der Rechte kommt. Die Nichtigkeit eines Beschlusses der Hauptversammlung, durch welchen der Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung aufgehoben oder abgeändert wird, wird durch die Eintragung in das Handelsregister nicht geheilt. Erst dann kann der Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung aufgehoben oder abgeändert werden, wenn alle Umtausch- oder Bezugsberechtigten ihren Verzicht auf die Rechte erklärt haben (ebenso Schlegelberger 12) oder wenn die in dem Beschluß etwa festgesetzte Frist für die Ausübung des Rechts abgelaufen ist; ebenso, wenn bei einem bedingten Verschmelzungsvertrag die aufschiebende Bedingung, unter der er geschlossen wurde, nicht eingetreten, oder wenn durch die bedingte Kapitalerhöhung der Zusammenschluß der AG mit einem andern Unternehmen vorbereitet wurde und der Zusammenschluß endgültig aufgegeben oder unmöglich geworden ist (Anm. 6 a). Unter die Bestimmung des Abs. 4 fallen nicht solche Beschlüsse der Hauptversammlung, die zwar den Wert des Umtausch- oder Bezugsrechts beeinträchtigen, aber ihr Bestehen als solches nicht berühren und nur mittelbar das Recht ändern. Demgemäß ist es der Gesellschaft nicht untersagt, nachträglich ihr G r u n d k a p i t a l herabzusetzen oder zu erhöhen oder eine Verschmelzung vorzunehemen. Auch eine weitere bedingte Kapitalerhöhung ist nicht ausgeschlossen; v. Godin 8 Abs. 2. Löst die Gesellschaft sich auf oder überträgt sie, ohne sich aufzulösen, ihr ganzes Vermögen an andere (§ 255 AktGes., §§ 311, 419 BGB), so wird das Umtausch- oder Bezugsrecht oft gegenstandslos. Bei der Auflösung der Gesellschaft werden die Umtauschberechtigten, also die Gläubiger aus einer Wandelschuldverschreibung (Anm. 7 Abs. 1), kaum noch ein Interesse an dem Erwerb der Mitgliedschaft haben; noch weniger vielleicht die Gläubiger aus einer Wandelschuldverschreibung mit Bezugsrecht und die Interessenten eines Zusammenschlusses. An sich aber können sie ihr Umtausch- oder Bezugsrecht ausüben, solange noch nicht mit der Verteilung des Vermögens unter die Aktionäre begonnen ist. Denn bis zu diesem Zeitpunkt kann die Hauptversammlung die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen (§ 215 Abs. 1). Anm. 10 VI. (Zu Abs. 5.) Die §§ 160 bis 168 behandeln im besonderen das Bezugsrecht, nicht das Umtauschrecht. Die Bestimmungen gelten sinngemäß auch für das U m tauschrecht. Daraus ergibt sich, daß entsprechend § 160 Abs. 2 Nr. 2 der Kreis derUmtauschberechtigten in dem Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung festzustellen ist. Ferner finden die Vorschriften des §161 über bedingte Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen keine Anwendung, da die Hingabe von Wandelschuldverschreibungen — für sie allein kommt das Umtauschrecht in Frage (Anm. 7 Abs. 1) — nach § 171 Abs. 1 Satz 2 nicht als Sacheinlage gilt. Dadurch vereinfacht sich entsprechend die Anmeldung des Beschlusses (§162 Abs. 2 Nr. 1), die Bekanntmachung der Eintragung (§163) und die Bezugserklärung (§ 165 Abs. 1), soweit § 161 in Betracht kommt. 67

§ 159 A n m . 11 § 160 A n m . 1, 2

I. Buch: Aktiengesellschaft

A n m . 11 VII. Die einzelnen Vorgänge der bedingten Kapitalerhöhung: i. Erhöhungsbeschluß der Hauptversammlung, §§ i6off.. 2. Anmeldung des Beschlusses, § 162. 3. Bezugserklärung, § 165. 4. Leistung des Gegenwerts für die Bezugsaktien, § 166. 5. Anmeldung der Ausgabe der Bezugsaktien, §168. 6. Satzungsänderung (§ 168 Anm. 5).

§160 Erfordernisse des

Beschlusses

(1) Der B e s c h l u ß über die Kapitalerhöhung bedarf einer Mehrheit, die m i n d e s t e n s drei Viertel des bei der B e s c h l u ß f a s s u n g vertretenen Grundkapitals u m f a ß t ; die Satzung kann diese Mehrheit durch eine größere Kapitalm e h r h e i t ersetzen und noch andere Erfordernisse aufstellen, § 149 A b s . 2 und § 154 A b s . 2 gelten s i n n g e m ä ß . (2) I m B e s c h l u ß m ü s s e n auch festgestellt w e r d e n : 1. der Zweck der bedingten Kapitalerhöhung, 2. der Kreis der Bezugsberechtigten, 3. der Ausgabebetrag oder die Grundlagen, w o n a c h dieser Betrag errechnet w i r d . Ubersicht Anm.

1. Das Mehrheitserfordernis (Abs. 1) . 1 2. Die Sonderabstimmung bei mehreren Gattungen 2 3. Bezugszusicherungen 3

Anm.

4. Die Höchstgrenze der Kapitalerhöhung

4

5. Die besonderen Angaben des Abs. 2 . 5

Anm. 1 1. (Zu A b s . 1.) Wie bei der ordentlichen Kapitalerhöhung bedarf der Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung, wenn die S a t z u n g nichts a n d e r e s b e s t i m m t , einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. I m G e g e n s a t z zur ordentlichen Kapitalerhöhung, bei der die Satzung die vorgeschriebene Mehrheit durch eine „andere", also auch einer geringeren Mehrheit ersetzen kann, § 149 Abs. 1, kann bei der bedingten Kapitalerhöhung die S a t z u n g nur erschwerende Erfordernisse aufstellen, insbesondere eine g r ö ß e r e Kapitalmehrheit, auch Einstimmigkeit aller an der Beschlußfassung teilnehmenden oder erschienenen oder auch sämtlicher vorhandenen Aktionäre, mehrfache Abstimmung u. dgl. vorschreiben. Durch die Notwendigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses mit erhöhter Mehrheit soll auch den alten Aktionären ein Schutz gegen Benachteiligung gewährt werden. Anm. 2 2. Wie bei der ordentlichen Kapitalerhöhung bedarf b e i V o r h a n d e n s e i n m e h r e rer Gattungen von A k t i e n der Beschluß der Hauptversammlung gemäß den sinngemäß geltenden Bestimmungen des § 149 A b s . 2 zu seiner Wirksamkeit eines in ges o n d e r t e r A b s t i m m u n g gefaßten Beschlusses jeder Gattung. Es kommt also nicht darauf an, ob die betreffenden Aktionäre durch den zu fassenden Beschluß benachteiligt werden. Jede Gruppe hat vielmehr unabhängig hiervon den Sonderbeschluß zu fassen, und zwar mit der g l e i c h e n M e h r h e i t wie sie f ü r den Beschluß der H a u p t v e r s a m m l u n g in B e t r a c h t kommt. Die Sonderbeschlüsse können nur gefaßt werden, wenn die gesonderte Abstimmung bei Ankündigung der Tagesordnung, die gemäß § 145 Abs. 2 den wesentlichen Inhalt der beabsichtigten bedingten Kapitalerhöhung nach Gegenstand und Zweck bezeichnen muß, ausdrücklich und fristgemäß 68

6. Teil: Maßnahmen der Kapitalbeschaffung (Weipert—Schilling) § 160 A n m . 3—5 mindestens zwei Wochen vor dem Tage der Versammlung bzw. bei erforderlicher Aktienhinterlegung zwei Wochen vor Ablauf des letzten Hinterlegungstages a n g e k ü n d i g t worden ist. Vgl. im übrigen §§ 129 Anm. 3, 146 Anm. 11 ff. Anm. 3 3. Nach dem ferner sinngemäß anzuwendenden § 154 A b s . 2 sind Zusicherungen von R e c h t e n auf den Bezug der B e z u g s a k t i e n , die v o r dem B e s c h l u ß über die b e d i n g t e K a p i t a l e r h ö h u n g g e m a c h t sind, der G e s e l l s c h a f t g e g e n ü b e r u n w i r k s a m . Solche Zusicherungen können somit frühestens in dem Beschluß selbst erfolgen (vgl. § 154, § 164 Anm. 1). Sie beschränken sich auf den Kreis der Umtausch- und Bezugsberechtigten, Anm. 3 Abs. 1 Ziff. 2. Ein gesetzliches B e z u g s r e c h t auf die Bezugsaktien — wie bei der ordentlichen Kapitalerhöhung auf die neuen Aktien — ist den A k t i o n ä r e n nicht gewährt. Die A k t i o n ä r e haben aber nach § 174 Abs. 4 ein B e z u g s r e c h t auf die W a n d e l s c h u l d v e r s c h r e i b u n g e n (vgl. § 174 Anm. 18). Das Bezugsrecht auf die Wandelschuldverschreibungen ist zu unterscheiden von dem Umtausch- oder Bezugsrecht aus den Wandelschuldverschreibungen. Anm. 4 4. Der Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung muß angeben, b i s zu w e l c h e m Nennbetrag die Erhöhung des Grundkapitals in dieser F o r m stattfinden soll. Die Festsetzung eines Mindestbetrages — wie es bei der ordentlichen Kapitalerhöhung möglich und sogar zweckmäßig ist (vgl. § 149 Anm. 4) — kommt hier nicht in Betracht, weil es unbestimmt ist, ob und inwieweit die Umtausch- oder Bezugsberechtigten von ihrem Umtausch- oder Bezugsrecht Gebrauch machen. Die F e s t s e t z u n g der Höchstgrenze aber ist unbedingtes Erfordernis, weil hier die für die ordentliche Kapitalerhöhung maßgebende D u r c h f ü h r u n g der Kapitalerhöhung (§ 156) fehlt, das Grundkapital vielmehr mit der A u s g a b e der B e z u g s a k t i e n erhöht ist (§ 167) und eine unbeschränkte Ausgabe von Bezugsaktien durch den Vorstand diesem unzulässigerweise die Bestimmung des Maßes der Kapitalerhöhung überlassen würde (vgl. § 159 Anm. 4). Wie bei der ordentlichen Kapitalerhöhung muß ferner in dem Beschluß angegeben werden, z u w e l c h e m Nennbetrage die A u s g a b e der Aktien erfolgt; es sei denn, daß zweifelsfrei aus der Satzung hervorgeht, nicht nur die bestehenden Aktien, sondern auch alle künftig auszugebenden hätten auf denselben Nennbetrag zu lauten. Sollen die Bezugsaktien von verschiedener Gattung sein, so muß die Gattung der einzelnen Aktien angegeben werden. Da die Aktien nach § 17 Abs. 1, wenn nichts anderes bestimmt ist als Namensaktien gelten, so sind sie als Inhaberaktien zu bezeichnen, wenn sie nicht als Namensaktien ausgestellt werden sollen. Anm. 5 5. (Zu A b s . 2.) Der Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung muß die nachfolgend aufgeführten Feststellungen enthalten: 1. Den Zweck der bedingten Kapitalerhöhung. Als Zweck kommt nach § 159 Abs. 2 nur die Ausgabe von W a n d e l s c h u l d v e r s c h r e i b u n g e n oder die V o r b e r e i t u n g des Z u s a m m e n s c h l u s s e s der G e s e l l s c h a f t mit einem o d e r m e h r e r e n a n d e r n U n t e r n e h m e n in Betracht (vgl. hierzu § 159 Anm.i—2a, 7). 2. Den Kreis der U m t a u s c h - und Bezugsberechtigten. Bei den W a n d e l s c h u l d v e r s c h r e i b u n g e n kann, da sie auf den Inhaber lauten, der Kreis der Berechtigten nur insofern b e z e i c h n e t werden, als die sich aus dem Beschluß über die Ausgabe der Schuldverschreibungen ergebenden Bedingungen ihrem wesentlichen Inhalt nach in den Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung aufgenommen werden. Handelt es sich um die V o r b e r e i t u n g des Z u s a m m e n schlusses der Gesellschaft mit einem oder mehreren andern Unternehmen, so sind diese Unternehmen (vgl. § 159 Anm. 7 Abs. 4) nach Firma, Inhaberschaft, Gesellschaftsverhältnis näher zu bezeichnen und als Bezugsberechtigte deren Gesellschafter.

69

§161

I. Buch: Aktiengesellschaft

Anm. 1 3. Den A u s g a b e b e t r a g oder die G r u n d l a g e n , w o n a c h d i e s e r B e t r a g e r r e c h n e t w i r d . Der Nennbetrag der Bezugsaktien ergibt sich aus dem allgemeinen Inhalt des Beschlusses oder aus der Satzung. Ihr Ausgabebetrag darf nicht geringer sein als der Nennbetrag (§ 9 Abs. 1). Es ist demnach anzugeben, ob der Ausgabebetrag g l e i c h dem Nennbetrage (pari) ist oder um wie viel h ö h e r (über pari), was in Prozenten ausgedrückt zu werden pflegt (vgl. § 159 Anm. 7 Abs. 2). Bei W a n d e l s c h u l d v e r s c h r e i b u n g e n ist also im letzteren Falle beim Umtauschrecht anzugeben, in w e l c h e m V e r h ä l t n i s —• den gleichen Nennwert von Schuldverschreibung und Aktie vorausgesetzt — beide Wertpapiere gegeneinander e i n z u t a u s c h e n sind; s. dazu § 166 Anm. 3 u. 4. Beim B e z u g s r e c h t auf Grund einer Wandelschuldverschreibung ist a u ß e r d i e s e m V e r h ä l t n i s im B e z ü g e (beispielsweise bei drei Schuldverschreibungen Bezugsrecht auf zwei Aktien) anzugeben, zu welchem K u r s diese Aktien zu erwerben sind. Steht der Ausgabebetrag noch nicht genau fest, so können statt dessen die Grundlagen, nach denen er errechnet werden soll, angegeben werden. Bei dem Z u s a m m e n s c h l u ß v o n m e h r e r e n U n t e r n e h m u n g e n kommt nur eine bedingte Kapitalerhöhung mit S a c h e i n l a g e n in Betracht (§ 1 6 1 ) ; denn auch beim Umtausch der Anteilsrechte in Gestalt von Aktien oder Geschäftsanteilen der übertragenden Gesellschaft gegen Bezugsaktien der übernehmenden handelt es sich um Sacheinlagen. Fehlen in dem Beschluß die in Abs. 2 vorgeschriebenen Angaben, so ist der Beschluß n i c h t i g ; § 195 Nr. 3 ; über Heilung s. § 196. Die für die ordentliche Kapitalerhöhung bestehende Vorschrift des § 149 Abs. 4 findet auf die bedingte Kapitalerhöhung keine Anwendung. Es kann also eine bedingte Kapitalerhöhung beschlossen werden, auch wenn Einlagen auf das bisherige Grundkapital noch ausstehen.

§161 Bedingte Kapitalerhöhung mit

Sacheinlage

(1) W i r d eine S a c h e i n l a g e g e m a c h t , s o m u ß ihr G e g e n s t a n d , die P e r s o n , v o n der die G e s e l l s c h a f t d e n G e g e n s t a n d e r w i r b t , u n d der N e n n b e t r a g der bei der S a c h e i n l a g e z u g e w ä h r e n d e n A k t i e n i m B e s c h l u ß ü b e r die b e d i n g t e Kapitale r h ö h u n g f e s t g e s e t z t w e r d e n . A l s S a c h e i n l a g e gilt nicht die H i n g a b e v o n S c h u l d verschreibungen i m Umtausch gegen Bezugsaktien. Der Beschluß kann nur g e f a ß t w e r d e n , w e n n die E i n b r i n g u n g v o n S a c h e i n l a g e n a u s d r ü c k l i c h u n d f r i s t g e m ä ß (§ 108 A b s . 2) a n g e k ü n d i g t w o r d e n i s t . (2) Ohne d i e s e F e s t s e t z u n g s i n d V e r e i n b a r u n g e n ü b e r S a c h e i n l a g e n u n d die R e c h t s h a n d l u n g e n z u ihrer A u s f ü h r u n g der G e s e l l s c h a f t g e g e n ü b e r u n w i r k s a m . S i n d die B e z u g s a k t i e n a u s g e g e b e n , s o w i r d die Gültigkeit der bedingten Kapitalerhöhung durch diese Unwirksamkeit nicht berührt. Der A k t i o n ä r bleibt verpflichtet, d e n N e n n b e t r a g o d e r den h ö h e r e n A u s g a b e b e t r a g der B e z u g s a k t i e n einzuzahlen. Die U n w i r k s a m k e i t k a n n durch S a t z u n g s ä n d e r u n g nicht geheilt w e r d e n , n a c h d e m die B e z u g s a k t i e n a u s g e g e b e n w o r d e n sind. Ubersicht Anm.

1. Festsetzung und Ankündigung der Einbringung von Sacheinlagen (Abs. 1)

1

Anm.

2. Unwirksamkeit ohne FestsetzungGültigkeit als Bareinlage (Abs. 2)

2

Anm. 1 1. (Zu A b s . 1.) Die Bestimmungen entsprechen denen des § 150 für die ordentliche Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen, nur mit dem Unterschied, daß im Falle der Nichteinhaltung der Vorschriften des Abs. 1 die Verpflichtung des Aktionärs, die Einlage b a r 70

6. Teil: Maßnahmen der Kapitalbeschaffung (Weipert—Schilling)

§ 161 A n m . 2 § 162

zu zahlen, mit der A u s g a b e d e r B e z u g s a k t i e n beginnt, während bei der ordentlichen Kapitalerhöhung die Eintragung der Durchführung der Erhöhung der maßgebende Zeitpunkt ist. Eine Sacheinlage im Sinne dieser Bestimmung kommt bei der bedingten Kapitalerhöhung nur in der Gruppe in Frage, in der die Erhöhung dazu dient, den Z u s a m menschluß der Gesellschaft mit einem oder mehreren andern U n t e r n e h m e n v o r z u b e r e i t e n (§ 159 Anm. 7 Ziff. 2). Für die Gruppe der W a n d e l s c h u l d v e r s c h r e i b u n g e n ist die Anwendung des § 161 Abs. 1 Satz 1 durch die Bestimmung von Satz 2 ausgeschaltet, daß die Hingabe von Schuldverschreibungen im Umtausch gegen Bezugsaktien nicht als Sacheinlage zu gelten habe. Soll die Kapitalerhöhung zur Vorbereitung des Zusammenschlusses mehrerer Unternehmen beschlossen werden, so muß der G e g e n s t a n d des auf die Gesellschaft zu übertragenden Unternehmens, seine I n h a b e r , welche die Übertragung vornehmen, und der N e n n b e t r a g d e r d a f ü r z u g e w ä h r e n d e n B e z u g s a k t i e n in dem Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung festgesetzt werden. Gegenstand der Sacheinlage ist der für die Aktien zu leistende Gegenwert, so ein Unternehmen, Beteiligungen, Aktien, K u x e , Forderungen. Handelt es sich um ein einzelnes Unternehmen, dessen Vermögen übertragen werden soll, z. B. auf Grund eines bedingten Verschmelzungsvertrages, so werden sich die P e r s o n e n , von denen die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und der N e n n b e t r a g der bei der Sacheinlage zu gewährenden Aktien schon aus dem Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung ergeben, da der Kreis der Bezugsberechtigten und der Nennbetrag der auszugebenden Bezugsaktien darin festgesetzt werden muß (§ 160 Anm. 4 u. 5). Wie bei der ordentlichen Kapitalerhöhung muß ausdrücklich und fristgemäß, also mindestens zwei Wochen vor dem T a g e der Hauptversammlung und bei erforderlicher vorheriger Hinterlegung der Aktien zwei Wochen vor dem letztzulässigen Hinterlegungstage, a n g e k ü n d i g t sein, daß bei der beabsichtigten bedingten Kapitalerhöhung die Einbringung von Sacheinlagen beschlossen werden soll. (Die Ankündigung braucht nicht die in Abs. 1 genannten Festsetzungen zu enthalten.) Ist diese Ankündigung versäumt oder nicht rechtzeitig erfolgt, so ist der Beschluß anfechtbar (§ 197).

Anm. 2 2. (Zu A b s . 2.) Ist der Gegenstand der Sacheinlage, die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt, und der Nennbetrag der bei der Sacheinlage zu gewährenden Bezugsaktien in dem Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung nicht festgesetzt und ist sein Inhalt auch durch Auslegung des Beschlusses nicht in diesem Sinne zu verstehen (s. Anm. 1), so sind sowohl Vereinbarungen über die Sacheinlagen (das Verpflichtungsgeschäft), wie die Rechtshandlungen zu ihrer Ausführung (das Erfüllungsgeschäft) d e r G e s e l l s c h a f t g e g e n ü b e r u n w i r k s a m (vgl. § 150 Anm. 4, § 20 Anm. 26 u. 27). Der Zusammenschluß der Unternehmen kann auf Grund eines solchen fehlerhaften Beschlusses nicht stattfinden. Der Beschluß kann aber durch Satzungsänderung richtiggestellt werden, solange die Ausgabe der Bezugsaktien noch nicht erfolgt ist. Da die Bezugsaktien nicht vor der vollen Leistung des Gegenwertes ausgegeben werden dürfen ( § 1 6 6 Abs. 1), kann die Verpflichtung des Aktionärs, den Nennbetrag oder den höheren Ausgabebetrag der Bezugsaktien i n b a r e i n z u z a h l e n — wie, entsprechend § 150, Satz 2 und 3 bestimmen — erst dann eintreten, w e n n e r d i e S a c h e i n l a g e g e l e i s t e t h a t (vgl. § 150 Anm. 5 für die ordentliche Kapitalerhöhung, bei der die Zahlungspflicht mit der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung entsteht). Sind die Bezugsaktien ausgegeben, so kann die Unwirksamkeit durch Satzungsänderung nicht geheilt werden. Es w i r d insofern auf die Ausführungen in § 150 Anm. 5 verwiesen.

§163 A n m e l d u n g des Beschlusses (1) Der Vorstand und der Vorsitzer des Aufsichtsrats oder dessen Stellv e r t r e t e r haben den Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.

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§162

Anm. 1—3

I. Buch: Aktiengesellschaft

(2) Der Anmeldung sind beizufügen : 1. i m Fall der bedingten Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen die Verträge, die den Festsetzungen nach § 161 zugrunde liegen oder zu ihrer Ausführung geschlossen worden sind ; 2. eine Berechnung der Kosten, die für die Gesellschaft durch die Ausgabe der Bezugsaktien entstehen werden ; 3. wenn die Kapitalerhöhung der staatlichen Genehmigung bedarf, die Genehmigungsur künde. (3) Das Gericht kann die Eintragung ablehnen, wenn es offensichtlich ist, daß der Wert der Sacheinlage hinter dem Nennbetrag der dafür zu gewährenden Aktien zurückbleibt. (4) Die eingereichten Schriftstücke werden beim Gericht in Urschrift, Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift aufbewahrt. Ubersicht Anm.

1. Die anmeldungsberechtigten Personen (Abs. i) 2. Keine Anmeldung der Satzungsänderung 3. Die Beilagen zur Anmeldung (Abs. 2)

i 2

Anm.

4. Prüfung des Werts der Sacheinlage (Abs. 3)

4

5. Die Aufbewahrung der Beilagen (Abs. 4)

5

3

Anm. 1 1. (Zu A b s . 1.) Wie bei der ordentlichen Kapitalerhöhung (§ 1 5 1 Abs. i , § i 5 5 A b s . i ) haben der Vorstand und der Vorsitzer des Aufsichtsrats oder dessen Stellvertreter den Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Die Anmeldung kann auch in diesem Fall nicht durch Ordnungsstrafen erzwungen werden (§ 303 Abs. 2). Sie ist von so vielen Vorstandsmitgliedern zu bewirken, wie zur Vertretung der Gesellschaft erforderlich ist. Eine Vertretung der A n m e l d u n g s b e r e c h t i g t e n durch Bevollmächtigte ist auch hier unzulässig. Die Anmeldung ist von den Anmeldungspflichtigen entweder persönlich vorzunehmen oder in öffentlich beglaubigter Form einzureichen. Die Vorstandsmitglieder haben persönlich, nicht mit der Firma der A G , die Anmeldung zu unterzeichnen. Im übrigen wird auf § 1 5 1 Anm. 3 verwiesen.

Anm. 2 2. Die selbständige Anmeldung einer Satzungsänderung hinsichtlich der abgeänderten Ziffer des Grundkapitals (wie bei der Anmeldung der Durchführung der ordentlichen Kapitalerhöhung, § 1 5 5 Anm. 6) ist hier nicht zu bewirken, weil die bedingte Kapitalerhöhung erst mit der Ausgabe der Bezugsaktien wirksam wird und damit erst das Grundkapital erhöht ist (§ 167), vgl. aber § 168 Anm. 5.

Anm. 3 3. (Zu A b s . 2.) Entsprechend der Anmeldung der Durchführung der ordentlichen Kapitalerhöhung laut § 1 5 5 Abs. 3 Nr. 2, 3 u. 4 sind der Anmeldung beizufügen: 1. i m F a l l d e r b e d i n g t e n K a p i t a l e r h ö h u n g m i t S a c h e i n l a g e n , wenn also die Erhöhung zur Vorbereitung des Zusammenschlusses mehrerer Unternehmen beschlossen worden ist (§161 Anm. 1), die V e r t r ä g e , die den Festsetzungen nach §161 zugrunde liegen oder zu ihrerAusführung geschlossen worden sind. Eine Beurkundung dieser Verträge ist gesetzlich nicht vorgeschrieben. Sind sie nicht beurkundet worden, so ist dies anzugeben. 2. E i n e A u f s t e l l u n g d e r K o s t e n , d i e f ü r d i e G e s e l l s c h a f t d u r c h d i e A u s g a b e d e r B e z u g s a k t i e n e n t s t e h e n w e r d e n . Die Angabe wird sich im wesentlichen auf die Gerichts-, Notar- und Anwaltsgebühren, Steuern, Stempelund Druckkosten erstrecken. Nicht hierher gehören die Kosten der Ausgabe der

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6. Teil: Maßnahmen der Kapitalbeschaffung (Weipert—Schilling)

3.

§ 1 6 2 A n m . 4, 5 § 163

Wandelschuldverschreibungen oder des Zusammenschlusses (v. Godin 3, Schlegelberger 3). Belege brauchen nicht beigebracht zu werden. Können die Kosten nicht ziffernmäßig genau angegeben werden, so genügen schätzungsweise Angaben. Die G e n e h m i g u n g s u r k u n d e , falls die Kapitalerhöhung der s t a a t l i c h e n G e n e h m i g u n g bedarf (vgl. § 148 Abs. 1 S. 2). Die Genehmigung zur Ausgabe der Wandelschuldverschreibungen nach § 174 Abs. 2 ist hier nicht gemeint (a. A . die Vorauflage, wie hier v. Godin 4).

Anm. 4 4. (Zu A b s . 3.) Das Gericht hat, wie bei jeder Anmeldung eines satzungsändernden Beschlusses, das Recht und die Pflicht zu prüfen, ob nach Form und Inhalt die für die Eintragung erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind, und hat gegebenenfalls die Eintragung abzulehnen. Wie bei der ordentlichen Kapitalerhöhung (s. § 1 5 1 Abs. 3; § 1 5 5 Abs. 4) ist hier im besonderen bestimmt, daß das Gericht auch bei der bedingten Kapitalerhöhung mit Sacheinlagen die Eintragung abzulehnen d a s R e c h t u n d d a m i t a u c h d i e P f l i c h t hat, wenn o f f e n s i c h t l i c h der W e r t d e r S a c h e i n l a g e , also der Wert des von der Gesellschaft zu übernehmenden Unternehmens, hinter dem N e n n b e t r a g der dafür zu gewährenden Bezugsaktien zurückbleibt. Der Ausgabebetrag der Bezugsaktien bleibt demnach unberücksichtigt. Unter ihrem Nennbetrag dürfen die Aktien niemals ausgegeben werden (§ 9 Abs. 1). Der Wertbemessung des zu übernehmenden Unternehmens ist damit eine feste Grundlage gegeben. Im übrigen wird auf die Ausführungen in § 1 5 1 Anm. 6 verwiesen.

Anm. 5 5. (Zu A b s . 4.) Die eingereichten Schriftstücke werden beim Gericht in Urschrift, Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift aufbewahrt. Vgl. § 2 9 Anm. 8; § 1 5 5 Anm. 7. Wegen der Wirkung der Eintragung vgl. § 164.

§163 Bekanntmachung der

Eintragung

In die Bekanntmachung der Eintragung des Beschlusses über die bedingte Kapitalerhöhung sind außer deren Inhalt die Angaben i m § 160 A b s . 2 und die i m § 161 f ü r den Fall der Einbringung von Sacheinlagen vorgesehenen Festsetzungen a u f z u n e h m e n ; f ü r die Festsetzungen nach § 161 genügt die Bezugnahme auf die beim Gericht eingereichten Urkunden. Die Bestimmung über die Bekanntmachung der Eintragung des Beschlusses über die bedingte Kapitalerhöhung entspricht der des § 157 über die Bekanntmachung der Eintragung des Beschlusses über die ordentliche Kapitalerhöhung. In die B e k a n n t m a c h u n g (dazu § 33 Anm. 1) sind aufzunehmen: 1. Der Inhalt der Eintragung, nach der das G r u n d k a p i t a l der Gesellschaft in dem bezeichneten Maße bedingt e r h ö h t worden ist; 2. Die Angaben im § 160 Abs. 2, nämlich: a) der Z w e c k der bedingten Kapitalerhöhung, b) der K r e i s der Umtausch- und Bezugsberechtigten, c) der A u s g a b e b e t r a g der Bezugsaktien oder, falls dieser nicht in genauer Zahl anzugeben ist, die Grundlagen, wonach er errechnet wird. 3. I m Fall einer bedingten Kapitalerhöhung mit S a c h e i n l a g e n , d. h. wenn die Erhöhung zur Vorbereitung des Zusammenschlusses der Gesellschaft mit einem anderen Unternehmen beschlossen wurde, die auf die Sacheinlage nach § 161 Abs. 1 erforderlichen F e s t s e t z u n g e n . Doch genügt es in dieser Beziehung, auf die beim Gericht eingereichten Urkunden ( § 1 6 2 Nr. 4) zu verweisen. Wegen der Einsichtnahme und des Rechts auf Abschrift s. § 9 H G B .

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§164

I. Buch: Aktiengesellschaft

Anm. 1—3

§164 Verbotene Aktienausgabe Die Bezugsaktien können nicht vor Eintragung des Beschlusses über die bedingte Kapitalerhöhung ausgegeben werden. Ein Anspruch des Bezugsberechtigten entsteht vor diesem Zeitpunkt nicht. Die vorher ausgegebenen Bezugsaktien sind nichtig ; für den Schaden aus der Ausgabe sind die Ausgeber dem Besitzer als Gesamtschuldner verantwortlich. Ü b ersieht Anm. 1. Wirksamkeit von Bezugszusicherungen 2. Keine Ausgabe vor Eintragung (S. i) 3. Entstehung des Bezugsrechts (S. 2)

i 2 3

Anm. 4. Nichtigkeit der vor der Eintragung ausgegebenen Aktien — Schadensersatz (S. 3) 4

Anm. 1 1. Die Zusicherungen auf B e z u g s a k t i e n , welche die Gesellschaft in dem Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung oder n a c h demselben, aber v o r s e i n e r E i n t r a g u n g i n d a s H a n d e l s r e g i s t e r gegeben hat (§ 160 Anm. 3), sind erst wirksam, wenn d i e E i n t r a g u n g des B e s c h l u s s e s s t a t t g e f u n d e n h a t (vgl. § 159 Anm. 9). Vorher kann der Bezugsberechtigte kein Recht auf die Bezugsaktien geltend machen, weil sein Anspruch auf diese erst mit der Eintragung des Beschlusses über die bedingte Kapitalerhöhung e n t s t e h t . Von diesem Zeitpunkt an aber ist sein Anspruch unentziehbar ( § 1 5 9 Abs. 4). Von da an kann er auch sein Bezugsrecht übertragen ; vorher kann er sich nur schuldrechtlich zur Übertragung seines Bezugsrechts verpflichten. Sein A n t e i l s r e c h t an der Gesellschaft wird erst dadurch begründet, daß er sein B e z u g s r e c h t d u r c h A b g a b e s e i n e r B e z u g s e r k l ä r u n g ausübt (§ 165). Anm. 2 2. Entsprechend der Vorschrift des § 158, wonach bei der ordentlichen Kapitalerhöhungsbeschlusses ausgegeben werden können, bestimmt hier Satz 1, daß die Ausgabe d e r B e z u g s a k t i e n n i c h t v o r E i n t r a g u n g d e s B e s c h l u s s e s ü b e r d i e b e d i n g t e K a p i t a l e r h ö h u n g e r f o l g e n k a n n . Grundsätzlich können die Bezugsaktien demnach ausgegeben werden, sobald der Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung eingetragen ist. Im Einzelfall aber darf der Vorstand sie erst ausgeben, nachdem der Berechtigte durch die Bezugserklärung (§ 165) sein Bezugsrecht ausgeübt und den dafür geschuldeten Gegenwert voll geleistet hat (§ 166). Anm. 3 3. Nach Satz 2 des vorliegenden Paragraphen entsteht mit der Eintragung des Beschlusses über die bedingte Kapitalerhöhung der Anspruch auf den Bezug der neuen Aktien für den in dem Beschluß zu bezeichnenden Kreis der Bezugsberechtigten, während dies bei der Eintragung des Beschlusses über die ordentliche Kapitalerhöhung nur dann geschieht, wenn der Beschluß — was an sich nicht erforderlich ist —• Zusicherungen auf den Bezug für bestimmte Personen oder Personenkreise, wie z. B. die alten Aktionäre oder eine Bank oder ein Konsortium, enthält; nicht aber, wenn er — unter Ausschluß des Bezugsrechts der Aktionäre (§ 153 Abs. 3) — allgemein den Bezug gestattet. Bei der ordentlichen Kapitalerhöhung wird das Bezugsrecht auf die neuen Aktien durch Abgabe der Zeichnungserklärung (§ 152) ausgeübt und das Anteilsrecht dadurch begründet, daß die Gesellschaft den Zeichnungsschein annimmt. Wenn die Gesellschaft bei einer ordentlichen Kapitalerhöhung deren D u r c h f ü h r u n g anmeldet, entstehen auf Grund der angenommenen Zeichnungsscheine Ansprüche der Bezugsberechtigten a u f d i e n e u e n A n t e i l s r e c h t e . Bei der bedingten Kapitaler-

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6. Teil: Maßnahmen der Kapitalbeschaffung (Weipert—Schilling)

§ 164 Anm. 4 §165

höhung, welche eine Anmeldung und Eintragung der Durchführung nicht kennt, hat die Anmeldung des Beschlusses über die bedingte Kapitalerhöhung diese Wirkungen nicht. Werden gemäß § 1 5 5 Abs. 5 Anmeldung und Eintragung der Durchführung der ordentlichen Erhöhung des Grundkapitals mit Anmeldung und Eintragung des Beschlusses über die Erhöhung verbunden, so wird das durch die Annahme der Zeichnungsscheine begründete Bezugsrecht der Berechtigten mit der Eintragung des letzteren Beschlusses w i r k s a m , und damit der Anspruch auf das Anteilsrecht. Bei der b e d i n g t e n Kapitalerhöhung dagegen hat erst die nachfolgende B e z u g s e r k l ä r u n g die gleiche Wirkung wie die Abgabe einer Zeichnungserklärung mittels Zeichnungsscheins ( § 1 6 5 Abs. 2 Satz 1). Ein unmittelbarer Anspruch auf das Anteilsrecht kann also bei Eintragung des Beschlusses über die bedingte Kapitalerhöhung noch nicht entstehen, sondern nur ein durch Ausübung des Bezugs- oder Umtauschrechts bedingter. Demgemäß bedarf es hier auch keiner Bestimmung wie der des § 158 Satz 1 Halbsatz 1, wonach die neuen Anteilsrechte vor Eintragung der Durchführung nicht übertragen werden können; denn Anteilsrechte können von den Bezugsberechtigten erst nachträglich erworben werden. Vgl. dazu die Erläuterungen zu §§ 165, 166 u. 167.

Anm. 4 4. (Zu Satz3.) B e z u g s a k t i e n , d i e v o r E i n t r a g u n g d e s B e s c h l u s s e s ü b e r d i e b e d i n g t e K a p i t a l e r h ö h u n g a u s g e g e b e n s i n d , s i n d nichtig. Die Vorschrift entspricht dem § 158 Satz 2 (§158 Anm. 3). Rechte aus redlichem Erwerb vorzeitig ausgegebener Bezugsaktien können mithin nicht geltend gemacht werden. Die Besitzer der Bezugsaktien haben nur Ansprüche auf Schadenersatz gegen die Ausgeber der Aktien, als welche regelmäßig die Mitglieder des Vorstandes in Betracht kommen werden ( § 1 6 6 Abs. 1). Dadurch, daß nachträglich der Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung in das Handelsregister eingetragen wird, wird die Nichtigkeit der vorher ausgegebenen Bezugsaktien nicht ohne weiteres geheilt. Da aber die Gesellschaft von nun an Bezugsaktien ausgeben darf, so ist es zulässig, daß sie die Aktienurkunden durch besonderen Akt, z. B. durch neuen Aufdruck oder Umstempelung, nachträglich f ü r gültig erklärt (vgl. § 34 Anm. 30 Abs. 2). Uber den S c h a d e n e r s a t z a n s p r u c h der Besitzer der vorzeitig ausgegebenen Aktien gegen deren Ausgeber vgl. auch § 8 A n m . 5 bis 1 1 . Uber die S t r a f b a r k e i t der Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats wegen vorzeitiger Ausgabe der Bezugsaktien s. § 296 Abs. 1 Nr. 4.

§165 Bezugserklärung (1) Das Bezugsrecht wird durch schriftliche Erklärung ausgeübt. Die Erklärung (Bezugserklärung) soll doppelt ausgestellt werden; sie hat die Beteiligung nach der Zahl, dem Nennbetrag und, wenn mehrere Gattungen ausgegeben werden, der Gattung der Aktien sowie die Feststellungen nach § 160 Abs. 2, § 161 und den Tag anzugeben, an dem der Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung gefaßt ist. (2) Die Bezugserklärung hat die gleiche Wirkung wie die Abgabe einer Zeichnungserklärung. Bezugserklärungen, deren Inhalt nicht dem Abs. 1 entspricht oder die Beschränkungen der Verpflichtung des Erklärenden enthalten, sind nichtig. (3) Werden Bezugsaktien ungeachtet der Nichtigkeit einer Bezugserklärung ausgegeben, so kann sich der Erklärende auf die Nichtigkeit nicht berufen, wenn er auf Grund der Bezugserklärung als Aktionär Rechte ausgeübt oder Verpflichtungen erfüllt hat. (4) Jede nicht in der Bezugserklärung enthaltene Beschränkung ist der Gesellschaft gegenüber unwirksam. 75

§165 Anm. 1, 2

I. Buch: Aktiengesellschaft Übersicht Anm.

1. Die Bezugserklärung als Vollzug der bedingten Kapitalerhöhung 2. Rechtsbegründende Bedeutung 3. Notwendiger Inhalt (Abs. 1) . . 4. Bindende Wirkung (Abs. 2 S. 1)

i 2 3 4

Anin.

5. Nichtigkeit mangelhafter Bezugserklärungen (Abs. 2 S. 2) . . . . 5 6. Heilung der Nichtigkeit (Abs. 3) 6, 7 7. Beschränkung (Abs. 4)

8

Anm. 1 1. (Zu A b s . 1.) Mit der B e z u g s e r k l ä r u n g des Umtausch- oder Bezugsberechtigten vollzieht sich die Durchführung der bedingten Kapitalerhöhung. Eine Eintragung der Durchführung, wie bei der ordentlichen Kapitalerhöhung, muß nicht hinzukommen, weil nicht auf jede einzelne Bezugserklärung hin eine neue Kapitalveränderung in das Handelsregister eingetragen werden kann. Deshalb knüpft das Gesetz die Rechtsfolgen, die sich für die ordentliche Kapitalerhöhung aus der Eintragung der Durchführung ergeben, bei der bedingten Kapitalerhöhung an die Ausgabe der Bezugsaktie an den die Bezugserklärung abgebenden Umtausch- oder Bezugsberechtigten (vgl. § 156 mit § 167).

Die Bezugserklärung entspricht dem Zeichnungsschein bei der ordent-

lichen Kapitalerhöhung; nur mit dem Unterschied, daß bei ihr die der Allge-

meinheit gegenüber abgegebene Erklärung (§ 152 Anm. 1) nicht mit einem an die Gesellschaft gerichteten Vertragsangebot in Verbindung gebracht ist, sondern mit einer A n n a h m e e r k l ä r u n g auf das Angebot der Gesellschaft, die bereit gehaltenen Bezugsaktien im Umtausch gegen eine Wandelschuldverschreibung oder auf Grund derselben durch Bareinlage zu beziehen. In der Wirkung kommt damit die Bezugserklärung des Inhabers einer Wandelschuldverschreibung der Bezugserklärung eines sein gesetzliches Bezugsrecht nach § 153 ausübenden Aktionärs gleich, der seine Zeichnungserklärung mittels des Zeichnungsscheins abgibt. Die Gesellschaft ist n i c h t b e r e c h t i g t , die Bezugserklärung des bezugsberechtigten Aktionärs z u r ü c k z u w e i s e n . Bei der bedingten Kapitalerhöhung zur Vorbereitung des Z u s a m m e n s c h l u s s e s der Gesellschaft mit einem anderen Unternehmen kommt es zur Abgabe der Bezugserklärung des Berechtigten immer erst dann, wenn die Vorbereitung zu einem festen Abkommen über den Zusammenschluß geführt hat. Die Bezugserklärung ist dann eine Rechtshandlung zur Ausführung dieser Vereinbarung, mit der deren Erfüllung gegen Anerbieten der eigenen Leistung in Gestalt der Sacheinlage gefordert wird. V o n dem Zeichnungsschein unterscheidet sich die Bezugserklärung insbesondere dadurch, daß sie keinen Zeitpunkt enthält, in dem die Erklärung unverbindlich wird (§ 152 Abs. 1 Nr. 4). Wie der Zeichner des Zeichnungsscheins seine Erklärung nach bürgerlichem Recht nur anfechten kann, bis die Durchführung der Kapitalerhöhung eingetragen worden ist ( § 1 5 2 Anm. 1, § 30 Anm. 4), so kann aus den gleichen Gründen der Sicherheit des Rechtsverkehrs der Erklärende seine Bezugserklärung nur anfechten, bis auf diese die Ausgabe der Bezugsaktien an ihn erfolgt ist. Denn dies ist der Akt, der nach § 167 bei der bedingten Kapitalerhöhung dem des § 156 bei der ordentlichen Kapitalerhöhung entspricht.

Anm.2 2. Die Bezugserklärung ist, wie der Zeichnungsschein (s. § 30 Anm. 8), eine Urkunde von rechtsbegründender (konstitutiver) Bedeutung, nicht nur eine Beweisurkunde. Das Recht auf den Bezug der Aktien entsteht für den Berechtigten zwar schon mit der Eintragung des Beschlusses über die bedingte Kapitalerhöhung. Dadurch aber, daß die Erklärung der Gesellschaft zugeht, entsteht für die Gesellschaft das Recht, die Abnahme der Bezugsaktien zu verlangen, und für den Erklärenden die Pflicht, sie abzunehmen und den Gegenwert, sei es im Umtausch gegen die Wandelschuldverschreibung, sei es durch Barzahlung oder Sacheinlage, dafür zu leisten. Für den Berechtigten ist das Recht, die Bezugsaktien zu verlangen, an die Bedingung geknüpft, daß er seine Bezugserklärung der Gesellschaft zugehen läßt. Wegen der Klagbarkeit seines Anspruchs s. § 166 Anm. 1.

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6. Teil: Maßnahmen der Kapitalbeschaffung (Weipert—Schilling) § 165 A n m . 3, 4 Anm. 3 3. Wie für den Zeichnungsschein, so ist auch für die Bezugserklärung die Schriftf o r m wesentlich. Eine mündliche Erklärung gilt als nicht abgegeben (über Heilung s. Anm. 6). Entsprechend dem Zeichnungsschein bei der Stufengründung wie bei der ordentlichen Kapitalerhöhung hat die Bezugserklärung die Z a h l der zu beziehenden Aktien, ihren N e n n b e t r a g und bei mehreren Aktiengattungen die A n g a b e der G a t tung zu enthalten (vgl. § 30 Anm. 8 bis 1 1 ; § 152 Anm. 2). Ferner hat die Bezugserklärung anzugeben: 1. den T a g , an dem der Beschluß über die b e d i n g t e K a p i t a l e r h ö h u n g g e f a ß t w o r d e n ist; 2. die Feststellungen nach § 160 Abs. 2 und § 161, nämlich: a) den Z w e c k der b e d i n g t e n K a p i t a l e r h ö h u n g , b) den K r e i s der U m t a u s c h - oder B e z u g s b e r e c h t i g t e n , c) den A u s g a b e b e t r a g der Bezugsaktien oder die Grundlagen, wonach dieser Betrag errechnet wird, d) in dem F a l l , daß eine S a c h e i n l a g e gemacht wird, also bei dem Zusammenschluß mehrerer Unternehmen (§ 161 Anm. 1 Abs. 2), den G e g e n s t a n d der E i n l a g e , die I n h a b e r des ü b e r t r a g e n d e n U n t e r n e h m e n s und den N e n n b e t r a g der d a f ü r zu g e w ä h r e n d e n A k t i e n . Eine dem § 152 Abs. 1 Z. 2 entsprechende Vorschrift, wonach die Bezugserklärung auch den Umfang etwa bestehender Nebenverpflichtungen, angeben müßte, enthält § 165 nicht. Man wird deshalb nicht mit v. Godin 3 den Schluß ziehen können, daß die Angabe zum notwendigen Inhalt der Bezugserklärung gehört. Nichtig ist also diese ohne die Angabe nicht. Ohne sie ist aber die Nebenverpflichtung nicht übernommen. Die Gesellschaft tut also gut daran, sie in die Bezugserklärung aufzunehmen. Eine Bezeichnung der Schuldverschreibungen aus denen das Bezugsrecht ausgeübt wird, ist nicht vorgeschrieben, aber zweckmäßig, wenn sich nicht sonst aus der Bezugserklärung ergibt, um welche Schuldverschreibung es sich handelt. Die Bezugserklärung ist von den Gläubigern der Wandelschuldverschreibung abzugeben. Stellvertretung mit entsprechender Vollmacht ist zulässig. Mehrere Bezugsberechtigte können durch einen gemeinsamen Vertreter handeln. Wie der Zeichnungsschein, so soll auch die Bezugserklärung d o p p e l t ausgestellt werden. Das Doppelstück ist dazu bestimmt, gemäß § 168 Abs. 2 bei Anmeldung der Ausgabe der Bezugsaktien dem Gericht eingereicht zu werden, bei dem es in Verwahrung bleibt. Da es sich nur um eine Soll-Vorschrift handelt, ist die Unterlassung für die Rechtswirksamkeit der Bezugserklärung ohne Bedeutung. Die Lieferung des Doppelstückes kann deshalb nachgeholt werden. Anm. 4 4. (Zu A b s . 2 Satz 1.) Bindende Wirkung der B e z u g s e r k l ä r u n g . Die Bezugserklärung hat insofern die gleiche Wirkung wie die Abgabe einer Zeichnungserklärung, als sie den E r k l ä r e n d e n bindet. Infolge des Wegfalls der zeitlichen Beschränkung im Zeichnungsschein (§ 152 Abs. 1 Nr. 4) geht die Bindung bei der Bezugserklärung weiter; sie ist endgültig. Das entspricht ihrer in Anm. 1 bereits hervorgehobenen Bedeutung als Annahmeerklärung bei der Wandelschuldverschreibung und als Verlangen der Erfüllung nach der Vereinbarung eines Zusammenschlusses der Unternehmen. Für die G e s e l l s c h a f t ist die Rechtswirkung der Abgabe einer Bezugserklärung und der einer Zeichnungserklärung die gleiche, wenn sie im letzteren Fall dem Erklärenden bereits Zusicherungen auf den Bezug der neuen Aktien gemacht hatte, oder wenn es sich um das gesetzliche Bezugsrecht eines Aktionärs handelt. Die Gesellschaft ist in beiden Fällen zur Gewährung der neuen Aktien an die Erklärenden verpflichtet. Hat sie aber bei der ordentlichen Kapitalerhöhung keine Zusicherungen gemacht, so besteht keine Verpflichtung für sie, das in dem Zeichnungsschein beruhende Vertragsangebot anzunehmen.

77

§165

I. Buch: Aktiengesellschaft

Anm. 5, 6 Anm. 5 5. (Zu Abs. 2 Satz 2.) Nichtigkeit mangelhafter Bezugserklärungen. Bezugserklärungen, deren Inhalt nicht dem Abs. 1 entspricht oder die Beschränk u n g e n d e r V e r p f l i c h t u n g d e s E r k l ä r e n d e n e n t h a l t e n , s i n d n i c h t i g . Die Vorschrift entspricht der des § 152 Abs. 2 für den Zeichnungsschein. Die Bezugserklärung ist ferner nichtig, wenn sie nicht in s c h r i f t l i c h e r Form gemäß § 126 Abs. 1 B G B abgegeben, also nicht von dem Erklärenden eigenhändig unterschrieben ist oder sein gerichtlich oder notarisch beglaubigtes Handzeichen trägt (§ 125 Satz 1 BGB).

Die Bezugserklärung ist auch nichtig, wenn sie nicht die Z a h l , den N e n n b e t r a g der zu beziehenden oder umzutauschenden Aktien und bei mehreren Gattungen von Bezugsaktien die A k t i e n g a t t u n g , ferner den T a g d e s b e d i n g t e n K a p i t a l e r h ö h u n g s b e s c h l u s s e s , den Z w e c k der bedingten Kapitalerhöhung, den K r e i s d e r B e z u g s - o d e r U m t a u s c h b e r e c h t i g t e n , d e n A u s g a b e b e t r a g der Bezugsaktien oder die Grundlagen für die Berechnung dieses Betrages angibt, außerdem wenn sie im Fall der bedingten Kapitalerhöhung mit S a c h e i n l a g e n , also bei Einbringung eines Unternehmens, nicht diesen Gegenstand, die Inhaber des Unternehmens (die Person, von der die Gesellschaft den Gegenstand erwirbt) und den Nennbetrag der dagegen zu gewährenden Aktien angibt. I m Gegensatz zu den für den Zeichnungsschein gegebenen Vorschriften ist die Nichtigkeit indessen in a l l e n diesen Fällen heilbar (s. Anm. 5), also insbesondere auch dann, wenn aus der Bezugserklärung nicht die Zahl der Bezugsaktien, ihr Nennbetrag und bei mehreren Gattungen von Bezugsaktien die Aktiengattung hervorgeht (vgl. § 152 Anm. 4). Dies ergibt sich aus der voneinander abweichenden Fassung der mit § 30 Abs. 3 Satz 1 übereinstimmenden, den Zeichnungsschein betreffenden Vorschrift des § 152 Abs. 2 in Verbindung mit § 30 Abs. 2 Satz 2 und § 152 Abs. 1 Satz 1 einerseits und der Fassung des § 165 Abs. 2 Satz 2 andererseits. Die den Zeichnungsschein betreffenden Vorschriften stellen als seine B e g r i f f s m e r k m a l e die Bezeichnung der Z a h l , des N e n n b e t r a g e s der Aktien und der etwaigen A k t i e n g a t t u n g auf und, getrennt davon, als notwendige Erfordernisse weitere Angaben, deren Fehlen den Zeichnungsschein nichtig — aber nicht unheilbar nichtig — macht. Nach § 165 Abs. 1 dagegen, auf dessen Inhalt § 165 Abs. 2 verweist, gehören Zahl, Nennbetrag der Bezugsaktien und Aktiengattung zu den neben den weiteren Erfordernissen notwendigen A n g a b e n , die nicht fehlen dürfen, deren Fehlen aber nicht unheilbare Nichtigkeit der Bezugserklärung herbeiführt. Da schon die Annahme der Aktienurkunde als die Ausübung eines Rechts des Aktionärs gilt und als solche die Nichtigkeit heilt, so ist dieser Unterschied von wesentlicher Bedeutung (s. Anm. 6).

Anm. 6 6. (Zu Abs. 3.) Heilung der Nichtigkeit. Sind Bezugsaktien auf eine Bezugserklärung ausgegeben worden, obwohl ihr Inhalt den in Anm. 5 Abs. 2 aufgeführten Erfordernissen nicht entsprach oder sie Beschränkungen der Verpflichtung des Erklärenden enthielt oder der Schriftform entbehrte, so ist die N i c h t i g k e i t d e r E r k l ä r u n g g e h e i l t . D a die bedingte Kapitalerhöhung eine Eintragung der Durchführung mit der Rechtswirkung der Begründung eines Anteilrechts wie bei der ordentlichen Kapitalerhöhung nicht kennt, das Anteilsrecht vielmehr erst mit der Ausgabe der betreffenden Bezugsaktie entsteht, so kann derjenige, der eine Bezugserklärung abgibt, vor Empfang der Aktie auch keine Rechte als Aktionaär ausüben oder Verpflichtungen als Aktionär erfüllen (die Gesellschaft auch keinen Anspruch als Aktionär gegen ihn geltend machen). Nimmt er aber die Aktienurkunde an, so übt er damit schon das Recht eines Aktionärs aus. Durch die Annahme der Aktienurkunde tritt also die Heilung der Nichtigkeit seiner Bezugserklärung ein, ohne das darüber hinaus ein weiteres Verhalten seinerseits als Aktionär in dieser Beziehung noch von Bedeutung ist. Der Erklärende kann sich demnach auf die Nichtigkeit seiner Bezugserklärung nicht mehr berufen, wenn er die auf seine Bezugserklärung an ihn ausgegebene Bezugsaktie angenommen hat. Auch der Mangel der Schriftform wird durch Ausgabe und Annahme der Aktie geheilt (ebenso Schlegelberger- Quassowski Anm. 7 ; v. Godin-Wilhelmi Anm. 7, Abs. 2 ; a. A. Baumbach-Hueck, § 166 Anm. 3).

78

6. Teil: Maßnahmen der Kapitalbeschaffung (Weipert—Schilling)

§ 165 A n m . 7, 8 § 166 A n m . 1

Anm. 7 Die H e i l u n g der N i c h t i g k e i t hat zur F o l g e , daß die Bezugserklärung — auch wenn Zahl, Nennbetrag der Bezugsaktien und die etwaige Aktiengattung in ihr nicht angegeben waren (Anm. 4 Abs. 2) — als von vornherein gültig angesehen wird und eine Beschränkung der Verpflichtung des Erklärenden als nicht vorhanden gilt (Anm. 8). Der Erklärende hat vielmehr nun die vollen Rechte und Pflichten eines Aktionärs der Gesellschaft (§30 Anm. 15). Anm 8 7. (Zu A b s . 4). Die Bezugserklärung dulsdet nur ihrem Umfange nach Beschränkungen. Die umfängliche Beschränkung gehört sogar zu ihrem notwendigen Inhalt: Beteiligung nach der Zahl und dem Nennbetrag der Aktien (Abs. 1). Alle sonstigen Beschränkungen sind unwirksam. Sind sie in der (schriftlichen) Bezugserklärung enthalten, so machen sie diese nichtig (Abs. 2). Die Nichtigkeit wird aber nach Abs. 3 geheilt, die Bezugserklärung gültig, jedoch ohne die darin enthaltene Beschränkung (vgl. § 30 Anm. 15, 16). Diese Rechtslage ergänzt Abs. 4, indem er auch die Unwirksamkeit außerhalb der Bezugserklärung mündlich oder schriftlich erklärter Beschränkungen ausspricht. § 1 6 0 Ausgabe der Bezugsaktien (1) Der Vorstand darf die B e z u g s a k t i e n nur in Erfüllung des i m B e s c h l u ß über die bedingte Kapitalerhöhung festgesetzten Zwecks und nicht vor der vollen Leistung des G e g e n w e r t s ausgeben, der sich aus d e m B e s c h l u ß ergibt. (2) Die A u s g a b e g e g e n Wandelschuldverschreibungen darf nur geschehen, w e n n der Unterschied zwischen d e m Ausgabebetrag der z u m U m t a u s c h eingereichten Schuldverschreibungen und d e m höheren Nennbetrag der für sie zu g e w ä h r e n d e n Bezugsaktien gedeckt ist aus d e m Reingewinn, einer freien Rücklage oder durch Zuzahlung d e s U m t a u s c h b e r e c h t i g t e n . Dies gilt nicht, w e n n der G e s a m t b e t r a g , zu d e m die Schuldverschreibungen a u s g e g e b e n sind, den G e s a m t n e n n b e t r a g der Bezugsaktien erreicht oder übersteigt. Übersicht I. Voraussetzungen der Ausgabe (Abs. 1) 1. Zweckerfüllung und Bezugserklärung , r ,, T . , „ 2. Volle Leistung des GegenWerts . . . .

Anm.

1 2

II. Umtausch unter dem Nennwert (Abs. 2) 1. Die 3 Möglichkeiten der Ausfalldeckung 2. Der Wertansatz in der Tahresbilanz ^ anz 3. Ausgabe ohne die geschuldete Zuzahlung 4. Fehlende Deckung

Anm.

4 5

3. Ausgabe ohne diese Voraus6 Setzungen 3 7 Anm. 1 I. (Zu A b s . 1.) V o r a u s s e t z u n g e n der A u s g a b e . 1. Auch in der dem Vorstand bei der Ausgabe der Bezugsaktien eingeräumten Stellung prägt sich die Eigenart der bedingten Kapitalerhöhung aus. Ist der Vorstand bei der ordentlichen Kapitalerhöhung in der Ausgabe der neuen Aktien nach Eintragung der Durchführung nur als ausführendes Organ tätig, so ist ihm bei der bedingten Kapitalerhöhung insofern eine größere Selbständigkeit eingeräumt, als er auf jede einzelne Bezugserklärung unter eigener Verantwortung die betreffenden Bezugsaktien umzutauschen oder gegen die erforderliche Einlage an den Erklärenden abzugeben hat (vgl. § 159 Anm. 4). Selbstverständlich geschieht dies unter voller Haftbarkeit seiner Mitglieder auf Schadenersatz gegenüber der Gesellschaft nach §84. I n s b e s o n d e r e d a r f der V o r s t a n d die B e z u g s a k t i e n nur in E r f ü l l u n g des im Beschluß über die b e d i n g t e K a p i t a l e r h ö h u n g festges e t z t e n Z w e c k s und nicht vor der v o l l e n L e i s t u n g des G e g e n w e r t s ausg e b e n , der aus dem Beschluß e r s i c h t l i c h ist. Der Zweck der A u s g a b e — ent79

§166 Anm. 2, 3

I. Buch: Aktiengesellschaft

weder Umtausch der Aktien gegen Wandelschuldverschreibungen oder Bezug derselben auf Grund von Wandelschuldverschreibungen oder Bezug gegen die in dem Vermögen eines andern Unternehmens beruhende Sacheinlage (§ 159 Anm. 7) — muß in dem Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung festgesetzt sein ( § 1 6 0 Abs. 2 Nr. 1). V o r a u s s e t z u n g der A u s g a b e ist w e i t e r das V o r l i e g e n e i n e r o r d n u n g s m ä ß i g e n B e z u g s e r k l ä r u n g (§ 165 Anm. 2). Ohne sie können die Aktien nicht gefordert werden. Entspricht die Bezugserklärung nicht den gesetzlichen Erfordernissen des § 165, so ist sie zurückzuweisen. Sind aber die gesetzlichen Erfordernisse erfüllt, so hat der Erklärende einen gegebenenfalls i m W e g e d e r K l a g e geltend zu machenden Anspruch auf die Bezugsaktien (§ 165 Anm. 2), und zwar auf deren Herstellung und Aushändigung; wegen der Zwangsvollstreckung vgl. §§ 883, 888, 894, 897 Z P O . D a die Bezugsaktien indessen nicht vor der vollen Leistung ihres Gegenwertes ausgegeben werden dürfen (Anm. 2), der Erklärende also v o r z u l e i s t e n h a t , so würde dieser, wenn die Gesellschaft im Verzuge der Annahme seiner Gegenleistung ist, gemäß § 322 Abs. 2 B G B auf Lieferung der Bezugsaktien nach Empfang der Gegenleistung (bei Wandelschuldverschreibung: Umtausch; sonst Bareinlage oder Sacheinlage) zu klagen haben. Hat der Vorstand die Bezugserklärung trotz ihrer ordnungsmäßigen Ausstellung zurückgewiesen, so würde darin eine Erklärung zu erblicken sein, daß er die Leistung des Erklärenden nicht annehmen werde; dann würde ein wörtliches Angebot des Erklärenden hinsichtlich der auszutauschenden Wandelschuldverschreibung oder der zu leistenden Bar- oder Sacheinlage nach § 295 B G B genügen, um die Gesellschaft in Annahmeverzug zu setzen.

Anm. 2 2. I m Gegensatz zur ordentlichen Kapitalerhöhung, bei der vor Ausgabe der neuen Aktien die Bareinlage nur zum Teil und die Sacheinlage überhaupt nicht geleistet zu sein braucht (§ 1 5 5 Anm. 2), darf die Ausgabe der Bezugsaktien erst erfolgen, nachdem ihr v o l l e r G e g e n w e r t sich in den Händen der Gesellschaft befindet. Nach Abgabe der Bezugserklärung müssen also beim U m t a u s c h r e c h t des Erklärenden die entsprechenden Wandelschuldverschreibungen, gegen die der Umtausch erfolgen soll, eingeliefert werden; bei dem B e z u g s r e c h t a u f G r u n d v o n W a n d e l s c h u l d v e r s c h r e i b u n g e n muß die Bareinlage, also der Betrag des Nennwertes der Aktien zuzüglich des in dem Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung etwa festgesetzten Aufgeldes, gezahlt sein; die Hingabe der Aktien kann auch nur Zug um Zug gegen Vorlage der Schuldverschreibung verlangt werden, damit die Gesellschaft auf der Urkunde die Hingabe der Aktie vermerkt und sie dann dem Inhaber der Schuldverschreibung zurückgibt. Bei dem B e z u g s r e c h t g e g e n e i n e i n z u b r i n g e n d e s U n t e r n e h m e n muß dieses auf die Gesellschaft übertragen sein, und zwar entweder als Ganzes im Wege der Verschmelzung (§ 233 Nr. 1) oder in anderen Fällen (§ 159 Anm. 7 Abs. 4) durch Ubertragung im Wege von Einzelhandlungen (Auflassung von Grundstücken, Ubergabe von beweglichen Sachen, Abtretung von Forderungen), § 255 für A G und K G a A , im übrigen § § 3 1 1 , 4 1 9 BGB. Da der Vorstand nicht, wie bei der ordentlichen Kapitalerhöhung, verpflichtet ist, die Leistung der Bareinlage dem Gericht nachzuweisen (§29 Abs. 1, § 1 5 5 Abs. 2), so kommt für die Art der Zahlung die Vorschrift des § 49 Abs. 3 nicht zur Anwendung. Die Zahlung braucht also nicht nur in gesetzlichen Zahlungsmitteln oder durch Gutschrift auf ein Bankkonto im Inland oder ein Postscheckkonto der Gesellschaft zu erfolgen; doch ist gemäß § 60 eine Aufrechnung mit Forderungen gegen die Gesellschaft unzulässig (ebenso Schlegelberger 4 ; für Anwendung des § 4 9 Abs. 3 : v. Godin 2).

Anm. 3

3. Sind die Bezugsaktien zweckwidrig oder vor voller Leistung des Gegenwertes entweder auf eine ordnungsmäßige Bezugserklärung oder auf eine solche von heilbarer Nichtigkeit ( § 1 6 5 Anm. 6) ausgegeben, so sind sie g ü l t i g ; die fehlerhafte Bezugserklärung gilt nach Ausgabe der Aktien und damit geheilter Nichtigkeit als von Anfang an als zu Recht bestehend (§ 165 Anm. 7). Der Inhaber der Aktien bleibt aber verpflichtet, den fehlenden Gegenwert zu leisten. Ist er hierzu nicht imstande, so haften die Mitglieder des Virstands der Gesellschaft auf Schadenersatz nach § 84 Abs. 3 Nr. 8. Ebenso

80

6. Teil: Maßnahmen der Kapitalbeschaffung (Weipert—Schilling)

§ 166 Anm. 4

der Aufsichtsrat nach § 99, wenn er es an der erforderlichen Aufsicht hat fehlen lassen. Unter Strafe gestellt ist die Ausgabe der Aktie n a c h Eintragung des Beschlusses über die bedingte Kapitalerhöhung n i c h t (vgl. § 296 Abs. 1 Nr. 4). Doch machen die Vorstandsmitglieder sich strafbar, wenn sie zum Zweck der Eintragung einer bedingten Kapitalerhöhung (§ 168) über die Ausgabe der Bezugsaktien falsche Angaben machen oder erhebliche Umstände verschweigen (§ 168 Anm. 3; § 295 Anm. 24). Durch die unzulässige Verwendung der Aktien zu einem anderen als dem im Hauptversammlungsbeschluß bezeichneten Zweck wird das Recht auf Umtausch oder Bezug von Aktien nicht vernichtet. Die Berechtigten können jedenfalls Lieferung anderer Aktien verlangen, insbesondere solcher aus einer anderen Kapitalerhöhung, entweder aus einer neu zu beschließenden bedingten oder aus einer ordentlichen oder aus genehmigten Kapital. Vgl. dazu M. Meyer, Wandelschuldverschreibungen, BB 1955 S. 54g, 551. Anm. 4 II. (Zu Abs. 2.) Umtausch unter dem Nennwert. 1. Die Vorschrift ist eine Sonderbestimmung für den Umtausch der Wandelschuldverschreibungen gegen Bezugsaktien. Sie dient zur Aufrechterhaltung des Grundsatzes des § 9 Abs. 1, der die Ausgabe von Aktien unter ihrem Nennwert verbietet. Nicht verboten ist es dagegen, S c h u l d v e r s c h r e i b u n g e n unter ihrem Nennwert auszugeben. Der Gläubiger erhält dann bei Ablösung der Anleihe auf jede Schuldverschreibung einen Aufschlag; für eine z. B. auf 1000 D M lautende, zu 95% ausgegebene Schuldverschreibung, für die er nur 950 D M zu zahlen hatte, erhält er 1000 D M zurück. Auf die Wandelschuldverschreibung übertragen, hätte er — den Nennbetrag der Aktien mit 1000 D M angenommen — die Wahl, ob er statt des Rechtes, gegen die Schuldverschreibung eine Bar-Ablösung von 1000 D M zu erhalten, eine Aktie im Nennbetrage von 1000 D M nehmen will. Das würde eine Unter-Pari-Ausgabe der Aktie in Höhe von 5 % bedeuten, weil bei Aufnahme der Anleihe nur je 950 D M für das Stück der Gesellschaft zugeflossen sind. Um den Grundsatz des § 9 Abs. 1 nicht zu verletzen, muß deshalb eine Deckung dieses Ausfalls erfolgen. Hierfür bieten sich drei Möglichkeiten: 1. Die Anleihe wird zu einem Teil unter pari und zum andern Teil in ausgleichender Höhe über pari (dafür mit entsprechend höherer Verzinsung oder zu sonst günstigeren Bedingungen) aufgelegt, so daß in der Gesamtwirkung der Unterschied nach unten gegen pari von dem Unterschied nach oben aufgehoben wird. Der Fall ist z. B. gegeben, wenn bei einer Anleihe von 100 000 D M eine Ausgabe von 50 Stück im Nennwert von je 1000 D M zu 95% und von 50 Stück zu je 1 0 5 % stattfindet. 2. Die ganze Anleihe wird in Stücken von je 1000 D M Nennwert zu 95% ausgegeben, so daß für die einzelne Wandelschuldverschreibung 950 D M zu zahlen sind; zugleich wird aber der Inhaber verpflichtet, bei Wahl der Bezugsaktien auf jede dafür einzuliefernde Schuldverschreibungen d Betrag von 50 D M hinzuzuzahlen. Auf diese Weise sind im Endergebnis auf jede Aktie 1000 D M geleistet worden. 3. Die Anleihe wird unter pari ausgegeben, ohne daß der Inhaber der Schuldverschreibung verpflichtet wird, bei Wahl der Bezugsaktie eine Zuzahlung zu leisten. Es bliebe dann der Betrag von 5 % des Nennwertes bei jeder Aktie zu 1000 D M mit 50 D M offen. In diesem Fall muß die Gesellschaft für den ausstehenden Betrag aufkommen. Dies geschieht nach der vorliegenden Gesetzesbestimmung, indem sie den Unterschied zwischen dem Ausgabebetrag der Wandelschuldverschreibung und dem Nennbetrag der Aktie aus dem Reingewinn ihres Unternehmens oder aus einer freien Rücklage deckt. Der Beschluß hierüber ist bei Ausgabe der Wandelschuldverschreibungen (§ 174) zu fassen. Hieraus folgt, daß in dem Fall 1 ein tatsächlicher Ausfall, der zu decken wäre, im Endergebnis bei Ausgabe der Aktien nicht entsteht, da der Gesamtbetrag, zu dem die Wandelschuldverschreibungen ausgegeben sind, deft Gesamtnennbetrag der Bezugsaktien erreicht. Dies wird in Satz 2 des Abs. 2 klargestellt. Nur für die Fälle 2 und 3 kommt daher die Vorschrift in Satz 1 in Betracht. Die A u s g a b e gegen W a n d e l s c h u l d v e r s c h r e i b u n g e n darf nur geschehen, wenn d e r U n t e r s c h i e d z w i s c h e n d e m Ausgabebetrag der z u m U m t a u s c h ein•6

Aktiengesetz, 2. Aufl. I I

81

§166

I. Buch: Aktiengesellschaft

A n m . 5—7 gereichten Schuldverschreibungen und dem höheren Nennbetrag der f ü r s i e z u g e w ä h r e n d e n B e z u g s a k t i e n g e d e c k t ist a u s d e m R e i n g e w i n n o d e r e i n e r f r e i e n R ü c k l a g e (Fall 3) o d e r d u r c h Z u z a h l u n g d e s U m t a u s c h b e r e c h t i g t e n (Fall 2). Bei der Berechnung bleiben die K o s t e n der Ausgabe der Schuldverschreibungen und der Aktien unberücksichtigt, da das Gesetz hierüber keine Bestimmung trifft. Abs. 2 gilt auch dann, wenn die Nennbeträge der Wandelschuldverschreibungen und der Aktien nicht miteinander übereinstimmen und das Umtauschverhältnis nicht 1 : 1 ist (vgl. § 159 Anm. 7 Abs. 2). Entscheidend ist immer, wie sich der G e s a m t a u s g a b e b e t r a g d e r S c h u l d v e r s c h r e i b u n g e n zu dem G e s a m t n e n n b e t r a g d e r B e z u g s a k t i e n verhält. Sind beide Beträge gleich oder ist der Gesamtausgabebetrag der Schuldverschreibungen größer als der Gesamtnennbetrag der Bezugsaktien, so kommt die Vorschrift nicht zur Anwendung; nur wenn der erste g e r i n g e r ist als der letzte, bedarf es des vorgeschriebenen Ausgleichs des Unterschiedes.

Anm. 5 2. Für den Wertansatz in der J a h r e s b i l a n z ist im Fall 3 § 1 3 3 Nr. 6 zu beachten. Die Anleihe der Gesellschaft ist mit ihrem R ü c k z a h l u n g s b e t r a g — beispielsweise 100 000 D M — als Schuld der Gesellschaft unter die Passivposten aufzunehmen. Der unter die Aktiva aufzunehmende A u s g a b e p r e i s der Schuldverschreibungen wäre im Fall 3 95 000 D M . Gesondert darf alsdann als Wertberichtigungsposten auf Disagiokonto der U n t e r s c h i e d z w i s c h e n A u s g a b e p r e i s u n d R ü c k z a h l u n g s b e t r a g als Aktivposten gebucht werden, der durch jährliche Abschreibungen oder Wertberichtigungen während der Laufzeit der Anleihe zu tilgen ist. Auch durch Abschreibungen aus dem jährlichen Reingewinn kann die Tilgung des Postens geschehen. Doch ist es nicht ausgeschlossen, den Unterschied zwischen dem Ausgabebetrag der Wandelschuldverschreibungen und dem Nennbetrag der Bezugsaktien unmittelbar aus dem Reingewinn des betreffenden Jahres, in dem die Aktien ausgegeben werden, zu leisten. Zur Deckung des Unterschiedes dürfen sonst nur f r e i e R ü c k l a g e n (§ 1 3 1 Abs. 1 unter B I I 2), nicht gesetzliche Rücklagen, verwandt werden.

Anm. 6 3. Gibt der Vorstand in dem in A b s . 2 behandelten Fall im Umtausch gegen Wandelschuldverschreibungen Bezugsaktien aus, ohne daß der Umtauschberechtigte die geschuldete Zuzahlung geleistet hat, so sind die V o r s t a n d s m i t g l i e d e r nach § 84 Abs. 3 Nr. 8 (ev. auch die Aufsichtsratsmitglieder nach § 99) der Gesellschaft s c h a d e n s e r s a t z p f l i c h t i g , wenn der Umtauschberechtigte die Zuzahlung, zu der er verpflichtet ist, nicht nachträglich leistet. Auf die Gültigkeit der ausgegebenen Bezugsaktien hat dies keinen Einfluß (Anm. 3).

Anm. 7 4. Hat die G e s e l l s c h a f t den Unterschied zwischen dem Ausgabebetrag der Wandelschuldverschreibungen und dem Nennbetrag der Bezugsaktien aus ihrem Vermögen zu decken, so ist der Vorstand nicht berechtigt, dem Umtauschberechtigten die Bezugsaktien vorzuenthalten, wenn der Unterschied n i c h t aus dem R e i n g e w i n n oder einer freien Rücklage gedeckt werden kann. Denn der Umtauschberechtigte hat mit Abgabe seiner Bezugserklärung und nach Einlieferung der betreffenden Urkunden über die Wandelschuldverschreibungen einen fälligen Anspruch auf die ihm zukommenden Bezugsaktien. Für einen Schadenersatzanspruch der Gesellschaft gegen die Vorstandsmitglieder ist in diesem Fall kein R a u m , wenn den Vorstand nicht etwa ein Verschulden an der NichtVerfügbarkeit des Reingewinns oder einer freien Rücklage trifft. Das Verbot richtet sich also hier weniger gegen den Vorstand als gegen die Gesellschaft selbst, welche den Beschluß, eine Anleihe auf Wandelschuldverschreibungen zu einem unter dem Gesamtnennbetrag der Bezugsaktien liegenden Ausgabebetrag aufzulegen, nicht fassen darf, wenn keine genügende Deckung zum Ausgleich des Wertunterschiedes vorhanden oder mit Sicherheit zu erwarten ist. Die zur Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen erforderliche staatliche Genehmigung ( § 1 7 4 Abs. 2) bietet einen Schutz gegen etwaige 82

6. Teil: Maßnahmen der Kapitalbeschaffung (Weipert-—Schilling)

§ 167 A n m . 1, 2

§168

Mißbräuche. Übrigens wird der Fall kaum praktische Bedeutung erlangen, weil der Umtauschberechtigte bei einer so ungünstigen wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft es im allgemeinen vorziehen wird, von einem Umtausch seiner Schuldverschreibung abzusehen.

§167 W i r k s a m w e r d e n der bedingten

Kapitalerhöhung

Mit der A u s g a b e der B e z u g s a k t i e n i s t das Grundkapital erhöht. Ubersicht Anm.

i. Rechtsbegründende Wirkung der Ausgabe für Grundkapital und Anteilsrecht

Anm.

2. Behandlung in den Büchern der Gesellschaft

2

i

Anm. 1 1. Die ordentliche Kapitalerhöhung wird nach § 156 mit der Eintragung ihrer Durchführung in das Handelsregister wirksam; darauf folgt erst die Ausgabe der Aktien (§158). Bei der b e d i n g t e n Kapitalerhöhung tritt die Wirksamkeit der Erhöhung m i t der A u s gabe der B e z u g s a k t i e n ein, ohne daß vorher eine Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung erfolgt. Denn da der Vorstand auf jede bei ihm eingehende Bezugserklärung und Vorleistung des Gegenwerts (§ 166 Abs. 1) unverzüglich die entsprechende Aktienausgabe vorzunehmen hat, so würde, wenn auch in diesen Fällen nach dem Grundsatz der ordentlichen Kapitalerhöhung zu verfahren wäre, jeder einzelne Eingang eine besondere Anmeldung der Durchführung erforderlich machen. Die Eintragung der Durchführung hat daher jährlich erst nachträglich auf die im Laufe des Vorjahres hin erfolgte Aktienausgabe zu geschehen (§ 168) und hat demgemäß nur rechtsbekundende (deklaratorische) Bedeutung; im Gegensatz zu der Eintragung der Durchführung bei der ordentlichen Kapitalerhöhung, bei der sie rechtsbegründend ist (§ 156 Anm. 2). Kann daher bei der ordentlichen Kapitalerhöhung das Anteilsrecht des Berechtigten schon vor der Ausgabe der Aktien entstehen (§158 Anm. 5), so entsteht bei der bedingten Kapitalerhöhung das Anteilsrecht erst mit der jeweiligen Ausgabe der Bezugsaktie an den Berechtigten. Ohne den Besitz der Bezugsaktie kann dieser daher keine Rechte als Aktionär der Gesellschaft ausüben, z. B. das Recht auf Dividende oder auf Teilnahme und Abstimmung in der Hauptversammlung. Anm. 2 2. Da mit der Ausgabe der Bezugsaktien das Grundkapital erhöht ist, so tritt die Erhöhung stufenweise mit jeder ausgegebenen Aktie ein und macht in j e d e m Einzelfall in den Büchern der Gesellschaft eine Erhöhung der Ziffer des Grundkapitals nötig, wogegen in der Eintragung des bedingten Kapitals (§131 Abs. 1 unter B I Halbsatz 2) die Ziffer entsprechend herabzusetzen ist. In den Fällen der Wandelschuldverschreibung, welche ein U m t a u s c h r e c h t gegen Aktien gewährt, sind außerdem im Anleihekonto die erforderlichen Abbuchungen vorzunehmen, die sich daraus ergeben, daß an die Stelle des Gläubigerrechts das Mitgliedsrecht des Berechtigten getreten ist.

§168 Anmeldung der Ausgabe von Bezugsaktien (1) D e r Vorstand hat spätestens innerhalb eines M o n a t s nach Ablauf des Geschäftsjahrs zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, in w e l c h e m U m f a n g i m abgelaufenen Geschäftsjahr Bezugsaktien a u s g e g e b e n w o r d e n sind. 6*

83

§ 168 Anm. 1—3

I. Buch: Aktiengesellschaft

(2) Der Anmeldung sind die Doppelstücke der Bezugserklärungen und ein vom Vorstand unterschriebenes Verzeichnis der Personen, die das Bezugsrecht ausgeübt haben, beizufügen ; das Verzeichnis hat die auf jeden Aktionär entfallenden Aktien und die auf sie gemachten Einlagen anzugeben. (3) In der Anmeldung hat der Vorstand die Erklärung abzugeben, daß die Bezugsaktien nur in Erfüllung des im Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung festgestellten Zwecks und nicht vor der vollen Leistung des Gegenwerts ausgegeben worden sind, der sich aus dem Beschluß ergibt. (4) Die eingereichten Schriftstücke werden beim Gericht in Urschrift, Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift aufbewahrt. Ubersicht Anm.

1. Die Anmeldung (Abs. i) . . . .

i

2. Die Beilagen (Abs. 2)

2

3. Die Erklärung des Abs. 3 . . . .

3

Anm.

4. Die Aufbewahrung der Beilagen 5. Die Anmeldung der Satzungsänderung

4

5

Anm. 1 1. (Zu Abs. 1.) Da die Erhöhung des Grundkapitals der Gesellschaft bereits mit der Ausgabe der Bezugsaktien eingetreten ist, so hat die Eintragung in das Handelsregister, die auf Grund der Anmeldung der geschehenen Durchführung erfolgt, nur rechtsbekundende (deklaratorische) Bedeutung (vgl. § 167 Anm. 1). Verpflichtet zur Anmeldung ist der V o r s t a n d . Es müssen so viele Vorstandsmitglieder die Anmeldung vornehmen, wie zur Vertretung der Gesellschaft erforderlich ist (§ 148 Anm. 1). Abweichend von der Anmeldung des Beschlusses über die bedingte Kapitalerhöhung (§ 162) ist der Vorsitzer des Aufsichtsrats in diesem Fall nicht zur Mitwirkung verpflichtet. Die anmeldenden Vorstandsmitglieder haben die Anmeldung persönlich, nicht mit der Firma der Gesellschaft, zu unterzeichnen. Sie müssen die Anmeldung entweder persönlich bewirken oder in öffentlich beglaubigter Form einreichen (§12 HGB). Eine Anmeldung durch Bevollmächtigte ist unzulässig, weil die Anmeldenden nach § 295 Abs. 1 Nr. 4 für die Richtigkeit und Vollständigkeit ihrer Erklärungen über die Ausgabe der Bezugsaktien persönlich strafrechtlich verantwortlich sind (vgl. § 28 Anm. 7). G e g e n s t a n d der A n m e l d u n g ist der Umfang der im abgelaufenen Geschäftsjahr ausgegebenen Bezugsaktien. Es sind demnach Zahl und Nennbetrag dieser Aktien anzugeben. Hinsichtlich der beizufügenden Unterlagen s. Anm. 2. D i e A n m e l d u n g m u ß s p ä t e s t e n s i n n e r h a l b eines M o n a t s n a c h A b l a u f des G e s c h ä f t s j a h r s e r f o l g e n . Sie kann gemäß § 14 HGB durch Ordnungsstrafen erzwungen werden. Anm. 2 2. (Zu Abs. 2.) Als Unterlagen sind der Anmeldung beizufügen: a) Die D o p p e l s t ü c k e der B e z u g s e r k l ä r u n g e n (§ 165 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1). b) Ein vom Vorstand unterschriebenes V e r z e i c h n i s der Personen, die ihr Bezugsoder Umtauschrecht ausgeübt haben, sowie der Zahl und des Nennbetrages der Bezugsaktien, die sie daraufbin erhalten haben. Insoweit es sich um das Bezugsrecht handelt, sind die auf sie gemachten Einlagen anzugeben, also sowohl die auf die Aktien geleisteten Barzahlungen, wie die Sacheinlagen. Beide Gegenwerte waren vor Ausgabe der Aktien vollständig zu leisten (§ 166 Abs. 1). Bei dem auf Grund von Wandelschuldverschreibungen zum Bezüge der Aktien ausgeübten Umtauschrecht sind Zahl und Nennbetrag der eingereichten Urkunden über die Wandelschuldverschreibung aufzuführen. Anm. 3 3. (Zu Abs. 3.) Entsprechend der Vorschrift des § 166 Abs. 1, wonach die Bezugsaktien nur in Erfüllung des im Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung festgesetzten 84

6. Teil: Maßnahmen der Kapitalbeschaffung (Weipert—Schilling)

§ 168 A n m . 4, 5

§169

Zwecks und nicht vor der vollen Leistung des sich aus dem Beschluß ergebenden Gegenwertes ausgegeben werden dürfen, haben die anmeldenden Vorstandsmitglieder i n d e r A n m e l d u n g die ausdrückliche E r k l ä r u n g a b z u g e b e n , daß die Bezugsaktien nur zu diesem Zweck und erst nach erfolgter voller Leistung ihres Gegenwertes ausgegeben worden sind. Machen die Vorstandsmitglieder hierüber eine falsche Angabe oder verschweigen sie erhebliche auf die Ausgabe der Bezugsaktien bezügliche Umstände, so machen sie sich strafbar nach § 295 Abs. 1 Nr. 4 (§ 295 Anm. 24). Wegen der Rechtswirkung und Folgen der Ausgabe der Bezugsaktien vor Erfüllung der Gegenleistung oder zu einem nicht im Hauptversammlungsbeschluß zugelassenen Zweck, vgl. § 166 Anm. 3. Wie zu der Anmeldung selbst, kann das Gericht den Vorstand auch zur Ergänzung oder Berichtigung einer mangelhaften Anmeldung und zur Beifügung der vorgeschriebenen Unterlagen durch Ordnungsstrafen anhalten (§ 14 H G B ) . Entspricht die Anmeldung nicht den Vorschriften des Gesetzes, insbesondere des Abs. 2 und 3, so hat der Registerrichter die Eintragung abzulehnen. Ist die Anmeldung ordnungsmäßig geschehen, so hat die E i n t r a g u n g in das Handelsregister unter Bezugnahme auf den satzungsändernden Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung dahin zu lauten, daß die Kapitalerhöhung in dem nachgewiesenen Umfang erfolgt ist (ebenso v. Godin 4, während nach Schlegelberger 6 und BaumbachHueck der Betrag der im abgelaufenen Geschäftsjahr ausgegebenen Bezugsaktien einzutragen ist). Diese Eintragung ist gemäß § 10 H G B b e k a n n t z u m a c h e n . Anm. 4 4. ( Z u A b s . 4.) Die eingereichten Schriftstücke werden beim Gericht in Urschrift, Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift a u f b e w a h r t . Uber das Recht, die E i n s i c h t in die Schriftstücke und bei vorhandenem berechtigtem Interesse die Erteilung einer Abschrift derselben zu verlangen, s. § 9 H G B . Anm. 5 5. A n m e l d u n g d e r S a t z u n g s ä n d e r u n g . Abs. 1 schreibt nur die Anmeldung des Umfangs der im abgelaufenen Geschäftsjahr ausgegebenen Bezugsaktien vor. Nicht vorgeschrieben ist, daß alljährlich die Satzung entsprechend der Zahl der im vorhergegangenen J a h r ausgegebenen Bezugsaktien zu ändern ist. Wer sich darüber unterrichten will, wie sich das Grundkapital durch Ausgabe von Bezugsaktien erhöht hat, kann dies durch Einsicht des Handelsregisters erreichen, aus dem er auch ersehen kann, daß eine bedingte Kapitalerhöhung eingetragen ist. Zulässig und oft zweckmäßig wird es sein, gleichzeitig mit der Anmeldung nach Abs. 1 auch die der Ausgabe der Bezugsaktien entsprechende Satzungsänderung anzumelden, jedenfalls wenn es sich um einen größeren Betrag handelt. Spätestens ist die Satzungsänderung anzumelden, wenn die Laufzeit der Wandelschuldverschreibung beendigt ist, vgl. J . Meyer, Wandelschuldverschreibungen, BB 1955, 549. Dritter Unterabschnitt Genehmigtes Kapital

§ 169 Voraussetzungen (1) Die Satzung k a n n den V o r s t a n d f ü r höchstens fünf J a h r e nach Eint r a g u n g der Gesellschaft ermächtigen, das Grundkapital bis zu einem bes t i m m t e n Nennbetrag durch A u s g a b e n e u e r A k t i e n gegen Einlagen zu erhöhen (genehmigtes Kapital). (2) Die E r m ä c h t i g u n g k a n n auch d u r c h S a t z u n g s ä n d e r u n g f ü r h ö c h s t e n s fünf J a h r e nach Eintragung der Satzungsänderung erteilt werden. Der Beschluß d e r H a u p t v e r s a m m l u n g b e d a r f einer Mehrheit, die m i n d e s t e n s drei

85

§169 Anm. 1

I. Buch: Aktiengesellschaft

Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals u m f a ß t ; die Satzung kann diese Mehrheit durch eine größere Kapitalmehrheit ersetzen und noch andere Erfordernisse aufstellen. § 149 Abs. 2 gilt sinngemäß. (3) Der Nennbetrag des genehmigten Kapitals darf nicht höher sein als die Hälfte des zur Zeit der Ermächtigung vorhandenen Grundkapitals. Die neuen Aktien sollen nur m i t Zustimmung des Aufsichtsrats ausgegeben werden. Ubersicht Anm.

I. Entstehungsgeschichte T-x ., • , 1. Das amerikanische Vorbild 2. Die Vorratsaktie II. Die Ermächtigung als Bestandteil der Satzung . . . . 1. In der ursprünglichen Satzung (Abs. i) 2. als Satzungsänderung (Abs 2) a) Ankündigung . . . . b) Erschwerung der Abstimmuneserfordernisse , . durch die cSatzung . . c) Mehrere Aktiengattungen d) Anmeldung und Eintragung

Anm.

e) Nichtigkeit und Anfechtbarkeit i ia 2 3 4 c: 6c 7

I I I . Die gesetzlichen Beschränkungen D i e Fünfjahresfrist (Ab. i) B e § m n ~ Verlängerung 2" B i s z u ' H ä l f t e d e s G r u n d " kapitals (Abs. 3, S. 1) . . 3- Fehlen der Beschränkungen l m Beschluß IV. Weitere Bestimmungen im Hauptversammlungsbeschluß .. , . , _ vv . V. Die Überschreitung der Be, .. , , , . ,, schrankungen durch den Vorstand und ihre folgen . . . ö

8

9 10 11

12

13s

VI. Die Zustimmung des Aufsichtsrats zur Ausgabe . . . 14, 15

Anm. 1 I. Entstehungsgeschichte 1. Das a u t o r i s i e r t e K a p i t a l (authorised capital) ist eine Einrichtung des englisch-amerikanischen Rechts. Dieses kennt kein Grundkapital im deutschen Sinne, das vor der Eintragung der Gesellschaft, sei es im Wege der Einheits-, sei es in dem der Stufengründung, vollständig übernommen oder gezeichnet sein muß. Dort genügt es, daß sieben Gründer, die die Satzung — das memorandum of association — und etwaige ergänzende articles of association feststellen, j e eine Aktie übernehmen und nach der Eintragung das noch benötigte Kapital im Wege der Werbung auf Grund eines Prospekts zusammenbringen. Das von den Gründern selbst übernommene und von anderen bereits gezeichnete Kapital ist das subscribed capital, hingegen ist das authorised capital der im Memorandum festgelegte Gesamtbetrag, bis zu welchem die Gesellschaft Aktien ausgeben darf, aber keineswegs immer ausgibt (vgl. Bender, Deutsches und englisches Aktienrecht 1937 S. 35, 50). An diese ausländische Einrichtung knüpft das AktGes. an, indem es unter der Bezeichnung „genehmigtes Kapital" den Aktiengesellschaften eine für Deutschland neue, sehr bedeutungsvolle KapitalbeschafFungsmaßnahme zur Verfügung stellt. Das Gesetz hat das ausländische Vorbild nicht unverändert übernommen. Das genehmigte Kapital ist hier nur ein Mittel zur Erhöhung des Grundkapitals, für das in § 7 ein Mindestbetrag vorgeschrieben ist und das in voller Höhe übernommen sein muß, damit überhaupt die AG entstehen kann. Das Gesetz hat die Form gewählt, daß die ursprüngliche oder abgeänderte Satzung den Vorstand ermächtigt, innerhalb gegebener Grenzen darüber zu entscheiden, ob und wann das Grundkapital durch Ausgabe neuer Aktien erhöht werden soll. Das geht über die Befugnisse, die nach dem Aktienrecht des HGB dem Vorstand beigelegt werden konnten, weit hinaus. Nach dem früheren Recht konnte nur die Generalversammlung eine Kapitalerhöhung beschließen und dabei allenfalls • ^ • u . Die A u f l ö s u n g der gesetzlichen r> -e 0 T. .. 11 1• „, o. r r u i u n g des Reeisterrichters . . 11 R u c k l a g e bis zu 1 0 % . . . . 3—6 Die A u f l ö s u n g freier R ü c k l a g e n 7 9- W a h l zwischen vereinfachter und D i e V e r b i n d u n g mit einer K a p i ordentlicher Kapitalherabsetzung 12 talerhöhung 8

Anm. 1 1. § 183 ist aus § 5 der N o t V O v o m 6 . 1 0 . 3 1 übenommen. Satz 2 über die Möglichkeit einer ministeriellen Ausnahmezulassung ist durch das Aktiengesetz hinzugefügt. D i e mit einer strengen Einhaltung der Vorschriften verbundenen Härten, die unter U m ständen eine Kapitalherabsetzung in einfacher F o r m unmöglich machen w ü r d e n , sollen d a d u r c h vermieden werden. A n Stelle der Reichsminister treten jetzt die entsprechenden Landesminister, vgl. § 7 A n m . 3 a.

Anm. 2 2. Zweck der Vorschrift.

S i e s c h ü t z t d i e G l ä u b i g e r dadurch, d a ß sie die teilweise A u f h e b u n g der Bindung des Grundkapitals und a u c h dessen U m w a n d l u n g in eine g e b u n d e n e (die gesetzliche) R ü c k l a g e unmöglich macht, solange die Wertminderungen und sonstigen Verluste aus bereits bestehenden gesetzlichen und aus freien R ü c k -

169

§183 Anm. 3—5

I. Buch: Aktiengesellschaft

lagen ausgeglichen werden können. Der H a u p t z w e c k der Vorschrift ist, im Interesse unnötige Kapitalherabsetzungen und die Umwandlung von Grundkapital in gesetzliche Rücklagen zu vermeiden. Sowohl bei der Zusammenlegung wie bei der Nennwertsherabsetzung verändert sich der Inhalt des Aktienrechts zuungunsten der Aktionäre. Bei der Zusammenlegung können sie ihre Beteiligung an der Gesellschaft ganz verlieren, wenn sie nicht die zur Bildung eines neuen Aktienrechts erforderliche Zahl alter Aktien haben. Hieraus ergibt sich das Interesse der Aktionäre am Unterbleiben der Kapitalherabsetzung. Allerdings muß mit der Kapitalherabsetzung nicht notwendig eine Verminderung des Wertes der Aktien verbunden sein. Dieser kann sich durch die Kapitalherabsetzung auch erhöhen, wenn sie zu einer Sanierung der Aktiengesellschaft, insbesondere zu einer Wiederherstellung der Rentabilität des Unternehmens führt und die Ausschüttung von Gewinn dadurch ermöglicht, daß das Grundkapital auf der Passivseite der Bilanz vermindert wird, vgl. § 1 3 1 B. U m die möglichen Nachteile zu vermeiden, soll die v e r e i n f a c h t e Kapitalherabsetzung nur eintreten, wenn zuvor die anderen zur Verlustdeckung und Sanierung geeigneten Mittel angewandt sind. Diese Mittel liegen in der Ausnutzung der gesetzlichen und der freien Rücklagen. Bei der ordentlichen Kapitalherabsetzung gilt diese Beschränkung nicht. Die dort vorgeschriebene Sicherheitsleistung, § 178, wird die Gesellschaft ohnedies von nicht dringend notwendigen Kapitalherabsetzungen abhalten.

der Aktionäre

Anm. 3 3. D i e v e r e i n f a c h t e K a p i t a l h e r a b s e t z u n g ist n u r z u l ä s s i g , n a c h d e m d e r ü b e r z e h n v o m H u n d e r t des n a c h der H e r a b s e t z u n g v e r b l e i b e n d e n G r u n d k a p i t a l s hinausgehende Teil der gesetzlichen R ü c k l a g e vorweg a u f g e l ö s t i s t ; Satz 1, erster Fall. Der B e g r i f f d e r g e s e t z l i c h e n R ü c k l a g e ist derselbe wie in § 1 3 0 ; vgl. die Erl. dazu. Die Auflösung hat bis zu dem Betrage zu erfolgen, bis zu dem die gesetzliche Rücklage aus dem jährlichen Reingewinn aufzufüllen ist, wenn die Satzung nicht die Auffüllung zu einem höheren Betrage anordnet, § 130 Abs. 2 Nr. 1. Bis zu dieser vom Gesetz zwingend angeordneten Auffüllung aus dem Reingewinn, also bis zu zehn vom Hundert des Grundkapitals, soll die gesetzliche Rücklage auch im Falle der vereinfachten Kapitalherabsetzung bestehen bleiben, weil eine gesetzliche Rücklage in dieser Höhe einer gesunden Wirtschaftsführung entspricht.

Anm. 4 Beträgt die gesetzliche Rücklage bereits zehn vom Hundert des Grundkapitals oder mehr, so kann die vereinfachte Kapitalherabsetzung nicht zu dem Zwecke erfolgen, Beträge in die gesetzliche Rücklage einzustellen. Sie kann dann nur zum Ausgleich von Wertminderungen oder zur Deckung sonstiger Verluste beschlossen werden; auch dies nur, wenn die gesetzliche Rücklage bis auf zehn vom Hundert des Grundkapitals aufgelöst wird.

Anm. 5 Die Auflösung der Rücklage soll bis zu zehn vom Hundert d e s j e n i g e n G r u n d k a p i t a l s e r f o l g e n , d a s n a c h d e r K a p i t a l h e r a b s e t z u n g v e r b l e i b t . Hierin liegt eine Verstärkung der Schutzwirkung der Vorschrift. Denn die Auflösung muß weiter gehen, als bis zu zehn vom Hundert des bisherigen Grundkapitals: die Auflösung muß so erfolgen, wie wenn die Herabsetzung des Grundkapitals bereits vorgenommen wäre. Daraus ergibt sich die Notwendigkeit, vor der Formulierung des Herabsetzungsbeschlusses eine Rechnung aufzustellen. In diese ist jedenfalls einzustellen der Betrag der Wertminderungen und der sonstigen Verluste, die ausgeglichen werden sollen. Sodann ist zu ermitteln, wieviele freie Rücklagen und wieviele gebundene Rücklagen, diese, soweit sie zehn vom Hundert des bisherigen Grundkapitals übersteigen, zur Verfügung stehen. Daraus ergibt sich der vorläufige Bedarf der Kapitalherabsetzung. Dieser ermäßigt sich noch dadurch, daß die Auflösung der gesetzlichen Rücklage sich nach dem herabgesetzten Grundkapital bestimmt.

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6. Teil: Maßnahmen der Kapitalherabsetzung (Weipert—Schilling)

§ 183

A n m . 6, 7 Anm. 6 Aus der Vorschrift folgt nicht, daß die vereinfachte Kapitalherabsetzung nicht vor der Feststellung des Jahresabschlusses des letzten abgelaufenen Geschäftsjahres beschlossen werden kann. Die gesetzliche Rücklage dient nicht, wie § 262 H G B sich ausdrückte, „ z u r Deckung eines sich aus der Bilanz ergebenden Verlustes", sondern nach § 130 Abs. 2 allgemein „ z u m Ausgleich von Wertminderungen und zur Deckung von sonstigen Verlusten". Auch § 182 wählt diese Fassung, um die Grenzen der Zulässigkeit der vereinfachten Kapitalherabsetzung zu ziehen (vgl. auch die gleiche Fassung in § 183, zweiter Fall). Die vereinfachte Kapitalherabsetzung setzt auch nicht voraus, daß der l e t z t e Jahresabschluß überhaupt einen Verlust aufwies. Es genügen vielmehr Wertminderungen und Verluste jeder Art, auch solche aus früherer Zeit, soweit sie noch nicht ausgeglichen sind (Verlustvorträge früherer J a h r e ) — natürlich nur, soweit sie ernstlich eine Kapitalherabsetzung rechtfertigen. Auch ein erst im Entstehen begriffener, voraussichtlich eintretender Verlust kann bei Ermittlung des Herabsetzungsbedarfs berücksichtigt werden. Es kann deshalb nur eine annähernde, vielfach schätzungsweise Feststellung der Grundlagen des Herabsetzungsbedarfs stattfinden. Das Gesetz rechnet auch damit, daß nicht genau das Richtige getroffen wird. Es erklärt eine über den Bedarf hinausgehende Kapitalherabsetzung nicht für nichtig. Ein Vergreifen in der Schätzung des Bedarfs enthält keine Gesetzesverletzung. Eine solche würde nur vorliegen, wenn bei Bemessung des Betrages der Kapitalherabsetzung unter Außerachtlassung aller kaufmännischen Grundsätze rein willkürlich vorgegangen worden wäre. Ein so zustandegekommener Beschluß wäre anfechtbar, vgl. R G 72, 3 7 ; 120, 367; vgl. Anm. 1 1 . U m Mißbräuchen vorzubeugen, ordnet das Gesetz die Einstellung des für die Kapitalherabsetzung tatsächlich nicht erforderlichen Betrages in die gesetzliche Rücklage an, § 185. Auch wenn der letzte Jahresabschluß bereits vorliegt, sind zu hohe oder zu niedere Kapitalherabsetzungen möglich. Dies schon deshalb, weil sich im Laufe des Geschäftsjahres Veränderungen durch neue Verluste oder nicht vorgesehene Vermögensvermehrungen (Gewinne) ergeben können. Der letzte Jahresabschluß kann aber eine Unterlage für die Feststellung der Höhe der Kapitalherabsetzung und der Auflösung der Rücklagen bilden. Er muß deshalb vom Vorstand bei der Vorbereitung des Herabsetzungsbeschlusses pflichtgemäß herangezogen werden. Daneben sind aber auch die seit Ablauf des letzten Jahres eingetretenen Änderungen und die Geschäftsergebnisse des neuen Jahres zu berücksichtigen. I m einzelnen Falle kann die Aufstellung eines Zwischenabschlusses geboten sein. Soll durch die Kapitalherabsetzung die Ausschüttung von Gewinn ermöglicht werden, so muß festgestellt werden, wie weit das Kapital herabgesetzt werden muß, damit die Gesellschaft wieder Gewinne verteilen kann.

Anm. 7 4. D i e v e r e i n f a c h t e K a p i t a l h e r a b s e t z u n g ist a u c h n u r z u l ä s s i g , n a c h d e m die zum A u s g l e i c h von W e r t m i n d e r u n g e n und zur D e c k u n g von sonstigen V e r l u s t e n b e s t i m m t e n f r e i e n R ü c k l a g e n a u f g e l ö s t s i n d ; Satz 1, zweiter Fall. Wie der Wortlaut der Bestimmung ergibt, handelt es sich um solche freie Rücklagen, die demselben Zwecke dienen, für die nach § 130 Abs. 3 auch die gesetzlichen Rücklagen zu verwenden sind. Dazu gehören die Rücklagen, die a l l g e m e i n zum Ausgleich von Wertminderungen oder zur Deckung von sonstigen Verlusten bestimmt sind, aber auch diejenigen, die zum Ausgleich b e s t i m m t e r W e r t m i n d e r u n g e n o d e r b e s t i m m t e r a n d e r e r V e r l u s t e bestehen. Maßgebend ist somit die Zweckbestimmung, nicht die Bezeichnung der Rücklage. Z. B. können Maschinenerneuerungs- oder Dividendenausgleichsrücklagen j e nach ihrem Zwecke unter die Vorschrift fallen oder nicht. Soll das Maschinenerneuerungskonto nur dem Ersatz abgenutzter Maschinen dienen, erfüllt es also nur den gleichen Zweck wie die üblichen Abschreibungen, so ist es kein Verlustausgleichskonto. Nicht hierher gehören s t i l l e R e s e r v e n (ebenso v. Godin 3, Schlegelberger 7,Teichmann-Koehler, Baumbach-Hueck 1) oder Gegenposten gegen zu hohe Bewertung von Aktiven oder Rückstellungen für bestimmte Zwecke (Wohlfahrtseinrichtungen für die Belegschaft).

171

§183

Anm. 8—10

I. Buch: Aktiengesellschaft

Die f r e i e n Rücklagen müssen, wenn dadurch eine Kapitalherabsetzung ganz oder teilweise vermieden werden kann, i n v o l l e m U m f a n g e aufgelöst werden. Die Beschränkung auf zehn vom Hundert, wie bei der gesetzlichen Rücklage, besteht nicht.

Anm. 8 5. D i e V e r b i n d u n g e i n e r K a p i t a l h e r a b s e t z u n g m i t e i n e r K a p i t a l e r h ö h u n g befreit die Gesellschaft nicht von der Einhaltung der Vorschriften des § 183. D a durch sie in erster Linie die Aktionäre und zwar diejenigen, die durch die Kapitalherabsetzung betroffen werden, geschützt werden sollen, wird die Vorschrift nicht durch eine gleichzeitige Kapitalerhöhung entbehrlich. Daher ist für die Auflösung der gesetzlichen Rücklage von dem herabgesetzten Kapital auszugehen, auch wenn es den gesetzlichen Mindestnennbetrag unterschreitet. Dieser Betrag, nicht wie in den Fällen der §§ 186, 187 Abs. 1 der Mindestnennbetrag des § 7, ist maßgebend; ebenso Schlegelberger 5. Auch bei einer gleichzeitigen Kapitalerhöhung sind die freien Rücklagen voll aufzulösen.

Anm. 9 6. „ V o r w e g " hat die Auflösung der Rücklagen zu erfolgen. Das bedeutet, daß zunächst einmal ermittelt werden muß, ob und welcher Kapitalherabsetzungsbedarf noch erforderlich ist, wenn die als Voraussetzung der vereinfachten Kapitalherabsetzung vorgeschriebene Auflösung der Rücklagen geschehen ist, vgl. Anm. 5 u. 6. Diese Ermittlung nebst den erforderlichen Unterlagen muß der Hauptversammlung bei der Beschlußfassung vorliegen. Hat sie auf dieser Grundlage die Kapitalherabsetzung beschlossen, so ist der Zweck der Vorschrift, eine zu hohe oder unnötige Kapitalherabsetzung zu vermeiden, erreicht. Eine f ö r m l i c h e A u f l ö s u n g d e r R ü c k l a g e n , etwa durch besonderen Beschluß der Hauptversammlung, braucht der Beschlußfassung nicht vorherzugehen. Die gesetzlichen wie die freien Rücklagen können auch ohne förmliche Auflösung ihrem Zwecke entsprechend, d. h. zum Ausgleich von Wertminderungen und zur Deckung sonstiger Verluste verwendet werden. Die Auflösung der Rücklagen, soweit sie nach Satz 1 zu erfolgen hat, ist aber in den Büchern der Gesellschaft durch Berichtigung der Rücklagenkonten kenntlich zu machen. Sie ist auch in der Jahresbilanz durch Einsetzung des sich aus der Auflösung ergebenden Betrages ersichtlich zu machen, § 1 3 1 B I I . Wird vor dem Hauptversammlungsbeschluß über die Kapitalherabsertzung oder auch nachher ein förmlicher Beschluß der Hauptversammlung über die teilweise Auflösung der gesetzlichen Rücklagen gefaßt, so gilt er doch nur als unter der Bedingung gefaßt, daß die Kapitalherabsetzung wirksam wird (durch Eintragung in das Handelsregister § 177). Andernfalls wäre unter Umständen eine Auflösung der gesetzlichen Rücklage beschlossen, die gesetzlich gar nicht zulässig ist. Dadurch wären die Gläubiger benachteiligt. Jedenfalls müßten die zu Unrecht vom Rücklagekonto abgebuchten Beträge ihm wieder gutgeschrieben werden. Sonst wären eine auf dem Mangel beruhende Bilanz und ein Gewinnverteilungsbeschluß nichtig, §§ 195, 202. Nur soweit in die gesetzliche Rücklage über das gesetzliche Gebot, § 130, hinaus Beträge eingestellt sind, etwa auf Grund einer Satzungsbestimmung oder eines Hauptversammlungsbeschlusses, kann die Auflösung unbedingt auf dem gleichen Wege geschehen. R G 28, 45; Brodmann § 262 H G B Anm. 3 a mit Schrifttumsnachweisen.

Anm. 10 7. Die Vorschriften des Paragraphen sind insofern zwingenden R e c h t s , als die S a t z u n g die Gesellschaft nicht von ihrer Einhaltung entbinden kann. Ein gegen die Vorschriften verstoßender Hauptversammlungsbeschluß ist aber nicht nichtig, sondern nur anfechtbar, da er überwiegend im Interesse der Aktionäre gegebene Bestimmungen verletzt, § 195 Nr. 3, § 197. Die in § 198 Abs. 2 vorgesehene Minderheit des zwanzigsten Teils des Grundkapitals ist zur Anfechtung des Kapitalherabsetzungsbeschlusses nicht erforderlich, da dieser Beschluß nicht die Schaffung einer Rücklage über das nach Gesetz oder Satzung statthafte M a ß hinaus zum Gegenstande hat. Wenn man aber auch die unzulässige E r h a l t u n g einer Rücklage der Vornahme einer solchen gleich-

172

6. Teil: Maßnahmen der Kapitalherabsetzung (Weipert—Schilling)

§ 183 A n m . 11, 12 § 184 A n m . 1

stellen will, so geht die Kapitalherabsetzung in ihren Rechtswirkungen doch über die bloße Schaffung einer Rücklage hinaus. A n m . 11 8. D e r R e g i s t e r r i c h t e r hat zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Vorschrift gegeben sind. E r kann zu diesem Zwecke den Nachweis über die vorhandenen Rücklagen und die trotz der vorgeschriebenen Auflösung der Rücklagen gegebene Notwendigkeit der Kapitalherabsetzung fordern. A n m . 12 9. Will die Gesellschaft die Rücklagen nicht in der vorgeschriebenen Weise verwenden, insbesondere die gesetzliche Rücklage nicht ermäßigen, woran sie ein Interesse haben kann, so muß sie von der vereinfachten Kapitalherabsetzung absehen. Es bleibt ihr dann der Weg der ordentlichen Kapitalherabsetzung, für welche die Beschränkungen des § 183 nicht gelten. Sie kann aber auch nach Satz 2 die B e w i l l i g u n g e i n e r A u s n a h m e erwirken. Die Ausnahme kann auch dahin gehen, daß nur ein Teil der zehn vom Hundert übersteigenden Rücklage aufgelöst werden muß.

§184 Verbot von Zahlungen an die

Aktionäre

Die B e t r ä g e , die a u s d e r A u f l ö s u n g d e r R ü c k l a g e n u n d a u s d e r K a p i t a l h e r absetzung g e w o n n e n w e r d e n , d ü r f e n nicht zu Zahlungen a n die A k t i o n ä r e u n d nicht dazu v e r w a n d t w e r d e n , die A k t i o n ä r e v o n d e r Verpflichtung z u r Leistung v o n Einlagen zu befreien. Sie d ü r f e n n u r z u m Ausgleich v o n W e r t m i n d e rungen, zur Deckung von sonstigen Verlusten und zur Einstellung von Bet r ä g e n in die gesetzliche Rücklage v e r w a n d t w e r d e n ; auch eine V e r w e n d u n g zu e i n e m dieser Zwecke i s t n u r zulässig, soweit sie i m B e s c h l u ß als Zweck d e r Herabsetzung angegeben ist. Ubersicht Anm.

I. Zweck der Vorschrift . . . . I I . Die verbotene Verwendung, Satz 1 1. Die Bedeutung des Verbots 2. Das Verbot ist unbeschränkt 3. Inhalt des Verbots . . . .

1

2, 3 4 5

Anm.

I I I . Die vorgeschriebene Verwendung, Satz 2 1. Inhalt des Gebotes . . . . 2. Angabe im Herabsetzungsbeschluß

6

I V . Folgen eines Verstoßes

8

. . .

7

Anm. 1 I. § 184 ist nach dem Vorbild der §§ 6 und 8 der N o t V O vom 6 . 1 0 . 3 1 geschaffen. E r soll zusammen mit den nachfolgenden §§ 185 u. 187 die G l ä u b i g e r s c h u t z v o r s c h r i f t e n des § 178 ersetzen, die bei der vereinfachten Kapitalherabsetzung nicht anwendbar sind. E r soll Gewähr dafür bieten, daß die vereinfachte Kapitalherabsetzung nur den Zwecken dienstbar gemacht wird, für die sie bestimmt ist, nämlich um Wertminderungen auszugleichen, sonstige Verluste zu decken oder Beträge in die gesetzliche Rücklage einzustellen. Die Vorschrift führt nur das näher aus, was in § 182 Abs. 1 als allein zulässiger Zweck der vereinfachten Kapitalherabsetzung angegeben ist. Satz 2 spricht deshalb aus, daß die durch die Kapitalherabsetzung gewonnenen Beträge nur zu dem in § 182 Abs. 1 vorgesehenen Zwecke verwendet werden dürfen. Satz 1 sagt dazu noch, daß sie nicht zu einem bestimmten a n d e r e n Zwecke, nämlich nicht zu Zahlungen an die Aktionäre oder zu deren Befreiung von der Einlagepflicht verwendet werden dürfen.

173

§184

Anm. 2—5

I. Buch: Aktiengesellschaft

Anm. 2 II. Die verbotene Verwendung, S. 1. 1. D i e B e t r ä g e , d i e a u s d e r A u f l ö s u n g d e r R ü c k l a g e n u n d a u s d e r K a p i t a l h e r a b s e t z u n g g e w o n n e n w e r d e n , d ü r f e n n i c h t zu Z a h l u n g e n an die A k t i o näre und nicht dazu verwendet werden, die Aktionäre von der V e r p f l i c h t u n g z u r L e i s t u n g v o n E i n l a g e n z u b e f r e i e n . In § 183 ist die Auflösung von gesetzlichen und freien Rücklagen vorgeschrieben, bevor überhaupt zu einer vereinfachten Kapitalherabsetzung geschritten werden darf. Diese Auflösung soll die Kapitalherabsetzung ganz oder teilweise entbehrlich machen. Die durch die Auflösung der Rücklagen zur Verfügung gestellten Beträge und das, was durch die trotzdem noch notwendige Kapitalherabsetzung frei wird, bildet eine Einheit. Es soll seinem Zwecke nicht dadurch entzogen werden, daß Zahlungen an die Aktionäre geleistet, oder daß diese von Einlageverpflichtungen befreit werden.

Anm. 3 R ü c k l a g e n im Sinne des Satzes 1 sind diejenigen, die nach § 183 vorweg aufzulösen sind, das sind: 1. die gesetzlichen Rücklagen, soweit sie zehn vom Hundert des nach der Kapitalherabsetzung verbleibenden Grundkapitals übersteigen, 2. alle freien Rücklagen, die zum Ausgleich von Wertminderungen und zur Deckung sonstiger Verluste bestimmt sind, vgl. die Erl. zu § 183.

Anm. 4 2. D a s V e r b o t ist s a c h l i c h u n d z e i t l i c h u n b e s c h r ä n k t . Es geht weiter als das Verbot des § 178 Abs. 2, der die Zahlung und Befreiung nur solange verbietet, bis das Sperrhalbjahr abgelaufen ist, und den Gläubigern, die sich rechtzeitig gemeldet haben, Befriedigung oder Sicherheit gewährt worden ist. Es kommt wegen seiner Bedingungslosigkeit und Fristlosigkeit auch den Gläubigern zugute, die es erst nach der Kapitalherabsetzung geworden sind.

Anm. 5 3. Verboten sind Z a h l u n g e n a n d i e A k t i o n ä r e , d. h. solche Zahlungen, d i e i h n e n i n i h r e r E i g e n s c h a f t a l s A k t i o n ä r e g e l e i s t e t w e r d e n . Nicht verboten sind Zahlungen, die auf Grund von Rechtsverhältnissen nicht gesellschaftsrechtlicher Art, z. B. für Warenlieferungen oder Dienstleistungen, bewirkt werden. Handelt es sich um Zahlungen auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage, so trifft das Verbot solche j e d e r A r t , seien es Kapital-(Einlage-)rückzahlungen oder Gewinnzahlungen, letztere soweit sie dadurch möglich werden, daß die durch die Auflösung der Rücklagen und die Kapitalherabsetzung freiwerdenden Beträge nicht zu dem in § 182 Abs. 1 bezeichneten Zwecke verwendet werden. Das Verbot gilt auch, wenn in späteren Bilanzjahren solche Zahlungen geleistet werden sollen. Auch freie Rücklagen, die später als Gewinn ausgeschüttet werden können, dürfen aus den durch die Kapitalherabsetzung gewonnenen Beträgen nicht gebildet werden. Seinem Ziele entsprechend, einen Mißbrauch der vereinfachten Kapitalherabsetzung zu verhindern, ist das Verbot weit auszulegen. U n t e r Z a h l u n g e n s i n d n i c h t n u r G e l d l e i s t u n g e n z u v e r s t e h e n . Das Verbot ist auch verletzt, wenn Sachleistungen bewirkt oder Forderungen erlassen werden und dadurch im Ergebnis eine Rückzahlung bewirkt wird. Daß die gewonnenen Beträge auch nicht zur B e f r e i u n g der Aktionäre von E i n l a g e v e r p f l i c h t u n g e n verwendet werden dürfen, ist die notwendige Ergänzung des Zahlungsverbotes. Die Einlageverpflichtung bleibt somit in voller Höhe bestehen, obwohl als Folge der Kapitalherabsetzung die Aktienurkunde auf einen geringeren Betrag lauten kann als der Einlagepflicht entspricht. Hierin zeigt sich ein wesentlicher Unterschied gegenüber der ordentlichen Kapitalherabsetzung, deren Zweck auf Rückzahlung eines Teiles des Grundkapitals und Befreiung der Aktionäre von der Einlagepflicht gerichtet sein kann.

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6. Teil: Maßnahmen der Kapitalherabsetzung (Weipert—Schilling)

§ 184

Anm. 6—8

Anm. 6 III. Die vorgeschriebene Verwendung, S. 2. 1. D i e d u r c h d i e A u f l ö s u n g der Rücklagen und aus der Kapitalherabsetzung g e wonnenen Beträge dürfen nur zum Ausgleich von W e r t m i n d e r u n g e n , zur D e c k u n g von sonstigen V e r l u s t e n und zur E i n s t e l l u n g von B e t r ä g e n in die g e s e t z l i c h e R ü c k l a g e v e r w e n d e t w e r d e n , Satz 2 Halbsatz i . Die Vorschrift stellt klar, zu welchem Zwecke der sich aus der Auflösung der Rücklagen und der Kapitalherabsetzung ergebende Buchgewinn zu verwenden ist, und verbietet, ihn zu irgendeinem anderen Zwecke zu verwenden. Er soll i. zu den Abschreibungen verwendet werden, die durch Wertminderungen veranlaßt sind, 2. zur Deckung sonstiger Verluste jeder Art, z. B. von solchen aus einzelnen unvorteilhaften Geschäften, aber auch zur Deckung eines bilanzmäßigen Jahresverlustes oder eines Verlustvortrages früherer J a h r e , oder eines in der Entwicklung begriffenen Verlustes, 3. zur Einstellung in die gesetzliche Rücklage, soweit dies nicht durch §§ 183, 186 verboten ist.

Anm. 7 2. A u c h e i n e V e r w e n d u n g d e r a u s d e r A u f l ö s u n g d e r R ü c k l a g e n u n d d e r K a p i t a l h e r a b s e t z u n g g e w o n n e n e n B e t r ä g e zu e i n e m d e r in § 1 8 2 A b s . 1 u n d § 184 S a t z 2 g e n a n n t e n Z w e c k e ist n u r z u l ä s s i g , s o w e i t s i e i m B e s c h l u ß a l s Z w e c k d e r H e r a b s e t z u n g a n g e g e b e n s i n d , Satz 2, Halbsatz 2. Danach ist der im Einzelfall erstrebte Zweck im Hauptversammlungsbeschluß zu bezeichnen. Der gewonnene Betrag darf nur zu diesem Zwecke verwendet werden. Sind m e h r e r e Z w e c k e angegeben, was sich empfiehlt, wenn tatsächlich mehrere in Frage kommen, so ist nicht nötig, daß im Hauptversammlungsbeschluß eine Verteilung auf die einzelnen Zwecke der Höhe nach vorgenommen wird. Ist sie erfolgt, so ist die Verwaltung daran gebunden. Andernfalls kann sie die Verteilung nach pflichtmäßigem freiem Ermessen vornehmen. Eine Festlegung im Herabsetzungsbeschluß wird in der Regel nicht möglich sein, wenn nicht eine auf den T a g der Beschlußfassung aufgemachte Bilanz vorliegt.

Anm. 8 IV. Die Folgen einer Zuwiderhandlung gegen die Vorschriften des § 184.

Rechtlich enthalten die Vorschriften des Paragraphen ein Gebot und ein Verbot, das die Gesellschaft nach Eintritt der Wirksamkeit der Kapitalherabsetzung zu befolgen hat. Die V o r s c h r i f t e n s i n d z w i n g e n d e n R e c h t s . Widersprechende Bestimmungen der Satzung oder des Herabsetzungsbeschlusses, durch welche die Schutzbestimmungen des Paragraphen aufgehoben oder eingeschränkt werden, sind nichtig, da sie gegen ein im Interesse der Gläubiger erlassenes Gesetz verstoßen, § 195 Nr. 3. Sie dürfen von der Verwaltung nicht beachtet werden. Der gesetzlichen Vorschrift zuwiderlaufende Z a h l u n g e n an die Aktionäre sind verbotene Zahlungen im Sinne des § 5 6 . Sie begründen die Haftung der Empfänger gegenüber der Gesellschaft und den Gesellschaftsgläubigern. Die Haftung besteht nicht, soweit die Aktionäre die Beträge in gutem Glauben als Gewinnanteile oder Zinsen erhalten haben, § 56 Satz 2. Die verbotenen Zahlungen begründen auch eine Schadensersatzpflicht von Vorstand und Aufsichtsrat nach § 84, insbesondere Abs. 3 Nr. 1 und 2, § 99. Befreiungen der Aktionäre von der Einlagepflicht, die gegen § 184 verstoßen, sind rechtsunwirksam. W e r d e n d i e V o r s c h r i f t e n d e s § 184 b e i A u f s t e l l u n g des J a h r e s a b s c h l u s s e s v e r l e t z t , indem die Buchgewinne nicht nach diesen Vorschriften in die Bilanz eingestellt werden, so kann der Jahresabschluß und eine auf ihn beruhende Gewinnverteilung nach den für diese geltenden Vorschriften beanstandet werden. Soweit durch den Mangel nur die Belange der Aktionäre benachteiligt sind, liegt nur Anfechtbarkeit vor, die gegen den Jahresabschluß nicht durchgreift, soweit er vom Vorstand und Aufsichtsrat, nicht aber von der Hauptversammlung festgestellt ist. Nichtigkeit kann aber bestehen, wenn die Belange der Gläubiger verletzt sind, wenn z. B. ein Betrag statt in die gesetzliche in eine freie Rücklage eingestellt oder zur Gewinnverteilung verwendet oder zur Abschreibung von Einlageschulden der Aktionäre benutzt worden ist, vgl. §§ 195 ff., § 202.

175

§ 185 Anm. 1

I. Buch: Aktiengesellschaft

§185 E i n s t e l l u n g von B e t r ä g e n in die g e s e t z l i c h e R ü c k l a g e b e i zu h o c h a n g e n o m m e n e n V e r l u s t e n Ergibt sich bei Aufstellung der Jahresbilanz für ein Geschäftsjahr, das in den ersten zwei Jahren nach der Beschlußfassung über die Kapitalherabsetzung beginnt, daß Wertminderungen und sonstige Verluste in der bei der Beschlußfassung angenommenen Höhe tatsächlich nicht eingetreten oder ausgeglichen waren, so ist der Unterschiedsbetrag in die gesetzliche Rücklage einzustellen. Übersicht Anm.

1. Zweck der Vorschrift i 2. Die zwei Fälle der Einstellung in die gesetzliche Rücklage . . . . 2 3. Aufstellung der Jahresbilanzen . 3, 4

Anm.

4. Die Höhe der gesetzlichen Rückläge 5. Folgen eines Verstoßes . . . .

5 6

Anm. 1 1. § 185 hat sein Vorbild in § 2 der 1. D u r c h f V O zur N o t V O vom 6. 10. 31. Er weicht von der I. D u r c h f V O insofern ab, als er die Einstellung in die gesetzliche Rücklage vorschreibt, wenn sich bei der Aufstellung der Jahresbilanz für die b e i d e n ersten Geschäftsjahre, die nach der Beschlußfassung über die Kapitalherabsetzung beginnen, ergibt, daß die Voraussetzungen für die vereinfachte Kapitalherabsetzung nicht gegeben waren, während die 1. D u r c h f V O nur für die n ä c h s t e Jahresbilanz galt. Der Paragraph ergänzt die Vorschriften des § 182 Abs. 1 und des § 184 über die Zulässigkeit der vereinfachten Kapitalherabsetzung und die Verwendung der aus ihr gewonnenen Beträge. Er soll wie § 184 gewährleisten, daß die gewonnenen Beträge nur zu den in § 182 und 184 b e z e i c h n e t e n Zwecken verwendet werden, und daß die zu diesen Zwecken nicht nötigen Beträge nicht von der Bindung zugunsten der Gesellschaftsgläubiger befreit werden. D e r Schutz der Gläubiger ist d e r H a u p t z w e c k d e r V o r s c h r i f t . Die Kapitalherabsetzung kann zwar nicht mehr rückgängig gemacht werden, nachdem sie einmal wirksam geworden ist. Durch die Einstellung in die gesetzliche Rücklage wird aber erreicht, daß das Kapital weiter zur Sicherung der Gesellschaftsgläubiger insofern gebunden ist, als es künftig nur zum Ausgleich von Wertminderungen und zur Deckung von sonstigen Verlusten verwendet werden darf, § 130 Abs. 3, und als Passivum in die gesetzliche Rücklage einzusetzen ist, wodurch die Ausschüttung als Gewinn unmöglich gemacht wird, § 131 B II. Die Vorschrift trägt der Tatsache Rechnung, daß bei Ermittlung der Höhe der erforderlichen Kapitalherabsetzung Irrtümer möglich sind, weil der Vermögensstand der Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlußfassung über die Kapitalherabsetzung oft nicht genau festgestellt werden kann. Zwar besteht die Möglichkeit, die Kapitalherabsetzung bedingt zu beschließen und im Beschluß anzuordnen, daß die Herabsetzung nur bis zu einem bestimmten Betrage erfolgen soll, d. h. nur eine Höchstgrenze festzusetzen und die endgültige Höhe erst nachträglich zu bestimmen. Dann kann der Herabsetzungsbeschluß aber auch nicht früher wirksam werden, als der Betrag endgültig feststeht, § 177. Der damit verbundene Nachteil wird vermieden, wenn der Betrag der Herabsetzung sofort festgelegt wird. Irrtümer werden dann durch die Vorschrift des § 185 berichtigt. Ihrem Zwecke nach gilt die Vorschrift auch dann, wenn der Betrag der Kapitalherabsetzung absichtlich zu hoch gegriffen worden ist, um eine unzulässige Ausschüttung von Kapital und Gewinn an die Aktionäre zu ermöglichen. In allen Fällen, in denen die Kapitalerhöhung zu den im Gesetz und Herabsetzungsbeschluß angegebenen Zwecken ganz oder teilweise nicht nötig war, legt der Paragraph den mit der Aufstellung der Jahresbilanzen betrauten Gesellschaftsorganen die Verpflichtung auf, den Fehler zu verbessern und zu diesem Zwecke die nicht benötigten Beträge in die gesetzliche Rücklage einzustellen.

176

6. Teil: Maßnahmen der Kapitalherabsetzung (Weipert—Schilling)

§ 185

Anm. 2, 3

Anm. 2 2. Die Einstellung in die gesetzliche Rücklage hat in zwei F ä l l e n zu geschehen: a. wenn Wertminderungen und sonstige Verluste in der bei der Beschlußfassung angenommenen Höhe tatsächlich nicht eingetreten sind, b. wenn sie zwar eingetreten waren, aber wieder ausgeglichen sind. D er erste Fall liegt vor, w e n n t a t s ä c h l i c h W e r t m i n d e r u n g e n oder sons t i g e V e r l u s t e ü b e r h a u p t n i c h t o d e r in g e r i n g e r e r H ö h e e n t s t a n d e n w a r e n , w e n n also ein s o l c h e r E i n t r i t t zu U n r e c h t als g e s c h e h e n a n g e n o m m e n w u r d e . Dies würde z. B. zutreffen, wenn der wirkliche Wert sich nicht vermindert hätte, die Annahme der Wertminderung somit auf einer falschen Auffassung über die wirklichen Werte beruhte, oder wenn zu Unrecht angenommen wurde, daß ein Schuldner zahlungsunfähig sei. Der zweite F a l l könnte gegeben sein, wenn zwar eine Wertminderung eingetreten war, aber wieder eine Werterhöhung erfolgt oder ein Vermögensstück zu einem höheren Preise veräußert worden ist, oder wenn ein zahlungsunfähiger Schuldner wieder zahlungsfähig geworden ist. Auszugehen ist dabei nicht von der Wertminderung e i n e s e i n z e l n e n G e g e n s t a n d e s oder einem Einzel Verlust oder einer Ausgleichung in dieser Richtung. Es sind vielmehr die Wertminderungen und Verluste und deren Ausgleichung in ihrer Einwirkung auf den Vermögensstand in seiner Gesamtheit ins Auge zu fassen. Sind einzelne Wertminderungen und Verluste und deren Ausgleichung zu hoch, andere zu gering angenommen, so hat ein gegenseitiger Ausgleich stattzufinden. Nur soweit dabei sich eine unrichtige Vorstellung über den Vermögensstand im ganzen ergab und deshalb ein zu hoher Herabsetzungsbedarf angenommen wurde, muß eine Einstellung in die gesetzliche Rücklage erfolgen. Maßgebend ist, o b i m Z e i t p u n k t d e r B e s c h l u ß f a s s u n g ü b e r d i e K a p i t a l h e r a b s e t z u n g der Vermögensstand, soweit er durch Wertminderungen, sonstige Verluste und Ausgleichungen beeinflußt ist, ein günstigerer w a r , als bei der Beschlußfassung angenommen wurde (ob die Wertminderungen usw. vorhanden w a r e n , nicht, ob dies bei A u f s t e l l u n g d e r n a c h f o l g e n d e n B i l a n z e n d e r F a l l war). Nicht zu beachten ist, ob n a c h der Beschlußfassung solche Veränderungen eingetreten sind; diese Veränderungen begründen weder eine Verpflichtung zu einer Einstellung in die gesetzliche Rücklage, noch können sie die Gesellschaft von der Verpflichtung zur Einstellung befreien. Nachträgliche Verluste und Gewinne sind so zu behandeln, wie wenn keine Kapitalherabsetzung stattgefunden hätte. Solche Verluste sind wie jeder andere Verlust zu decken, schmälern also die künftigen Gewinne; nachträgliche Ausgleichungen können den verteilbaren Gewinn erhöhen.

Anm. 3 3. Die Einstellung in die gesetzliche Rücklage hat nur zu erfolgen, wenn sich die Unrichtigkeit der bei der Beschlußfassung über die Kapitalherabsetzung zugrunde gelegten Auffassung über das Vorhandensein von Wertminderungen und Verlusten oder deren Ausfall b e i A u f s t e l l u n g d e r J a h r e s b i l a n z e n ergibt, und zwar für ein Geschäftsjahr, das in den ersten zwei Jahren nach der Beschlußfassung über die Kapitalherabsetzung beginnt. Ergibt sie sich erst später, so muß eine Einstellung in die gesetzliche Rücklage nicht erfolgen. Sie kann aber unter den gleichen Voraussetzungen geschehen, unter denen auch sonst freiwillige Einstellungen über die gesetzliche Verpflichtung hinaus zulässig sind. Diese Einstellung kann auf Grund besonderer Satzungsbestimmung oder durch einfachen Hauptversammlungsbeschluß erfolgen; die Rücklage kann aber auf demselben Wege auch wieder aufgelöst werden, R G 28, 45; Brodmann § 262 H G B Anm. 3a; vgl. auch § 130. Ergibt sich die Unrichtigkeit erst bei der Aufstellung der Jahresbilanz für das zweite G e s c h ä f t s j a h r , so hat die Einstellung nur in die Bilanz dieses Jahres zu erfolgen. Die Bilanz des ersten Jahres bleibt unberührt. Auch auf Grund der früheren Bilanz erfolgte Zahlungen können nicht zurückgefordert werden. § 185 regelt nicht wie sein Vorgänger (s. Anm. 1) und wie § 219 Ref-Entw. AktG 1958 den Fall, daß sich die Unrichtigkeit schon bei Aufstellung des Abschlusses für das 12

Aktiengesetz, 2 . Aufl. I I

177

§185

Anm. 4—6

I. Buch: Aktiengesellschaft

J a h r der Beschlußfassung ergibt. Dem Sinn der Vorschrift entsprechend wird man sie auch auf diesen Fall anzuwenden haben.

Anm. 4 Unter A u f s t e l l u n g d e r J a h r e s b i l a n z versteht § 125 Abs. 1 u. 2 diejenige Tätigkeit des Vorstandes und Aufsichtsrats, die der F e s t s t e l l u n g des Jahresabschlusses vorhergeht, also die die F e s t s t e l l u n g vorbereitende Tätigkeit. Vorstand und Aufsichtsrat haben schon bei dieser Aufstellung der Bilanz für die Berichtigung von Fehlern durch entsprechende Einstellung von Rücklagen in den Bilanzentwurf zu sorgen. I m Sinne von § 185 ist aber unter Aufstellung der Jahresbilanz auch die Feststellung der Bilanz selbst durch den Vorstand und Aufsichtsrat oder durch die Hauptversammlung, § 125 Abs. 3 ff., zu verstehen. Denn bei dieser Feststellung ist die Richtigkeit des Bilanzentwurfs, insbesondere auch die Notwendigkeit von Einstellungen in die gesetzliche Rücklage zu prüfen. Erst durch die F e s t s t e l l u n g des Jahresabschlusses wird die Bilanz zur Grundlage für das weitere Leben der Gesellschaft, insbesondere auch für die Geschäftsführung des Vorstandes, und für die Gewinnverteilung. Ist der Jahresabschluß aus irgendeinem Grunde unwirksam, weil er nichtig, oder mit Erfolg angefochten ist, und stellt sich bei erneuter Aufstellung und Feststellung desselben erst die Unrichtigkeit der dem Kapitalherabsetzungsbeschluß zugrundeliegenden Annahmen über Verluste und deren Ausgleich heraus, so muß ebenfalls die Einstellung in die gesetzliche Rücklage erfolgen.

Anm. 5 4. D i e E i n s t e l l u n g i n d i e g e s e t z l i c h e R ü c k l a g e d a r f n i c h t d e s h a l b u n t e r b l e i b e n , w e i l die g e s e t z l i c h e R ü c k l a g e b e r e i t s z e h n v o m H u n d e r t des G r u n d k a p i t a l s e r r e i c h t o d e r ü b e r s t e i g t . Weder § 183 noch § 186 stehen entgegen. Diese Vorschriften sind überwiegend im Interesse der Aktionäre erlassen, § 185 will aber die Gläubiger dagegen schützen, daß Grundkapital an die Aktionäre ausgeschüttet wird. Die Vorschrift des § 185 geht daher vor. Sie muß unter allen Umständen eingehalten werden. Ihre Einhaltung kommt aber auch den Aktionären zugute. Sie bietet ihnen einen gewissen Ersatz für die an sich nicht nötig gewesene Herabsetzung des Grundkapitals und damit auch für die Herabminderung ihrer Aktionärrechte; sie erreicht damit auch das gleiche, was die §§ 183 und 186 im Interesse der Aktionäre erstreben.

Anm. 6 5. Rechtsfolgen von Zuwiderhandlungen gegen die V o r s c h r i f t des § 185. Er-

folgt die Einstellung in die gesetzliche Rücklage nicht nach der angegebenen Vorschrift,

so ist der Jahresabschluß und der auf ihm beruhende Gewinnverteilungsbeschluß nichtig; denn er verletzt eine Vorschrift, die überwiegend im Interesse der Gläubiger gegeben ist, § 195 Nr. 3, § 202 Abs. 1 Nr. 2. § 185 befaßt sich aber nur mit der Behandlung des f e s t s t e h e n d e n Unterschiedsbetrages zwischen den im Kapitalherabsetzungsbeschluß angegegebenen Betrag und dem wirklichen Bedarf der Kapitalherabsetzung. Handelt es sich nur um die Höhe der nötigen Abschreibungen, also um die Feststellung der Wertminderungen und sonstigen Verluste und der Ausgleichung derselben und nur insofern darum, ob der Herabsetzungsbedarf bei Fassung des Kapitalherabsetzungsbeschlusses richtig angenommen worden ist oder zu berichtigen ist, so kann der Jahresabschluß nur soweit angegriffen werden, als wegen dieser Festsetzungen überhaupt eine Beanstandung des Jahresabschlusses möglich ist. Soweit es sich nur um die Ausübung des E r m e s s e n s handelt, besteht kein Rechtsbehelf. Vielfach handelt es sich, wie auch bei Feststellung des Abschreibungsbedarfs bei Fassung des Kapitalherabsetzungsbeschlusses, bei Ermittlung etwaiger Fehler desselben im Sinne des § 185 um Schätzungen. Soweit dabei nach kaufmännischen Grundsätzen verfahren und nicht rein willkürlich gehandelt worden ist, liegt eine Gesetzesverletzung nicht vor; R G 72, 3 7 ; 1 1 6 , 129; 120, 367. Ist die Feststellung durch den Vorstand und Aufsichtsrat erfolgt, so kommt eine Anfechtung nicht in Frage, sondern kann nur die Nichtigkeit geltend gemacht werden, §§ 195, 197, 202. Die Feststellung durch die Hauptversammlung kann nur von der in § 198 Abs. 2 vorgesehenen Minderheit angefochten werden.

178

6. Teil: Maßnahmen der Kapitalherabsetzung (Weipert—Schilling) § 186 A n m . 1, 2 Die auf Grund eines nach § 185 nichtigen Jahresabschlusses ausgeführten Z a h lungen an die Aktionäre begründen Erstattungsansprüche der Gesellschaft und der Gläubiger nach § 56 und Schadensersatzansprüche gegen Vorstand und Aufsichtsrat, §§84, 99-

§186 B e s c h r ä n k u n g der Einstellung von B e t r ä g e n in die g e s e t z l i c h e R ü c k l a g e Die Beträge, die aus der Auflösung der Rücklagen und aus der Kapitalherabsetzung gewonnen werden, dürfen in die gesetzliche Rücklage nur eingestellt werden, soweit diese zehn vom Hundert des Grundkapitals nicht übersteigt ; als Grundkapital gilt dabei der Nennbetrag, der sich durch die Herabsetzung ergibt, mindestens aber der nach § 7 zulässige Mindestnennbetrag. Bei der Bemessung der zulässigen Höhe bleiben Beträge, die nach der Beschlußfassung über die Kapitalherabsetzung nach § 130 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 in die gesetzliche Rücklage einzustellen sind, auch dann außer Betracht, wenn ihre Zahlung auf einem Beschluß beruht, der zugleich m i t dem Beschluß über die Kapitalherabsetzung gefaßt wird. Ubersicht 1. Zweck der Vorschrift 2. Inhalt der Vorschrift 3. Höhe des Grundkapitals

Anm.

Anm.

1 2 3

4. Die nach Satz 2 außer Betracht bleibenden Beträge 4 5. Anfechtbarkeit 5

Anm. 1 1. § 186 übernimmt § 6 Abs. 2 der NotVO vom 6. 10. 31 mit deren Ergänzung durch § 3 der 1. D V O hierzu vom 18. 2. 32. Die Vorschriften stehen im Zusammenhang mit den §§ 183, 184. § 183 verfügt, daß vor der Kapitalherabsetzung der über zehn vom Hundert des nach der Kapitalherabsetzung verbleibenden Grundkapitals hinausgehende Teil der gesetzlichen Rücklage und die dem gleichen Zwecke wie die gesetzliche Rücklage dienenden freien Rücklagen aufzulösen sind. Durch § 186 wird verhindert, daß der aus der Kapitalherabsetzung entstehende Buchgewinn wieder zur Erhöhung der gesetzlichen Rücklage über zehn vom Hundert verwendet wird. Insofern dient § 186, wie § 183 dem S c h u t z der A k t i o n ä r e . Nach der amtlichen Begründung will § 186 „im I n t e r e s s e der G l ä u b i g e r die Entstehung freier Rücklagen, die jederzeit aufgelöst werden können, verhindern. Er beschränkt daher die Verwendung des sich aus der Herabsetzung ergebenden Buchgewinns bei der Einstellung von Beträgen in die gesetzliche Rücklage". Die Vorschrift enthält auch tatsächlich eine Ergänzung der überwiegend zum Schutze der Gläubiger erlassenen Vorschrift des § 184, indem sie wie dieser die freie Verwendung des aus der Kapitalherabsetzung gewonnenen Buchgewinns einschränkt, dadurch die Kapitalherabsetzung selbst erschwert und dazu beiträgt, im Interesse der Gläubiger die bisherige Grundkapitalziffer zu erhalten. Anm. 2 2. D i e B e t r ä g e , die aus d e r A u f l ö s u n g der R ü c k l a g e n und aus der K a p i t a l h e r a b s e t z u n g g e w o n n e n w e r d e n , d ü r f e n in die g e s e t z l i c h e R ü c k l a g e nur e i n g e s t e l l t w e r d e n , s o w e i t diese z e h n v o m H u n d e r t des G r u n d k a p i t a l s n i c h t ü b e r s t e i g t , Satz 1 Halbsatz 1. Die Vorschrift ist schon bei Ermittelung der Höhe der erforderlichen Kapitalherabsetzung zu berücksichtigen. Hierin liegt auch ihre hauptsächliche Bedeutung. Wie nach §183 vor der Beschlußfassung zu berechnen ist, wieweit die Sanierung der Gesellschaft durch Auflösung der gesetzlichen und freien Rücklagen möglich ist, ist auch bei der Ermittelung des Betrages, der aus dem künftigen Buchgewinn in die gesetzliche Rücklage eingestellt werden soll, zunächst festzustellen, ob die gesetzliche Rücklage nicht bereits eine Höhe aufweist, die eine weitere Erhöhung aus einer Kapitalherabsetzung ausschließt. Nur soweit die gesetzliche Rücklage zehn 12»

179

§186 Anm. 3, 4

I. Buch: Aktiengesellschaft

vom Hundert nicht erreicht, kann eine Vermehrung derselben aus dem Buchgewinn überhaupt ins Auge gefaßt werden. Nur mit dieser Beschränkung ist eine Einstellung eines Betrages in die Rechnung über den Kapitalherabsetzungsbedarf zulässig. Dies ist vor allem auch von der Hauptversammlung bei ihrer Beschlußfassung über die Kapitalherabsetzung zu beachten. Weiter ist die V e r w a l t u n g an diese Grenze von zehn vom Hundert gebunden. Bei Aufstellung der Jahresbilanzen dürfen aus dem Buchgewinn der Kapitalherabsetzung nicht höhere Beträge in die gesetzliche Rücklage eingestellt werden, als es diese Grenze zuläßt. Dies ist auch bei der Feststellung des Jahresabschlusses nach § 125 Abs. 3 ff., auch wenn sie durch die Hauptversammlung geschieht, zu berücksichtigen. D e r ü b e r s c h i e ß e n d e B e t r a g k a n n s o m i t n u r z u m A u s g l e i c h v o n W e r t m i n d e r u n g e n oder zur Deckung von sonstigen Verlusten v e r w e n d e t w e r d e n . Verbleibt dabei noch ein Rest des Buchgewinns, so kann dieser nach § 184 wieder nicht zu Zahlungen an die Aktionäre oder zur Bildung einer freien Rücklage verwendet werden. Dann liegt der Fall des § 185 vor. Es hat sich herausgestellt, daß die Kapitalherabsetzung zu hoch war. Der zu Unrecht verminderte Betrag der GrundkapitalzifFer soll wenigstens als gesetzliche Rücklage den Gläubigern erhalten bleiben. Die Einstellung des nicht anderweit verwendbaren Teils des Buchgewinns in die gesetzliche Rücklage muß erfolgen, auch wenn diese dadurch zehn vom Hundert der maßgebenden Grundkapitalziffer überschreitet. Eine andere Verwendung würde im Interesse der Gläubiger gegebene Vorschriften verletzen und die Nichtigkeit des Jahresabschlusses und eines darauf aufgebauten Gewinnverteilungsbeschlusses zur Folge haben; § 195 Nr. 3, § 202.

Anm. 3 3. A l s G r u n d k a p i t a l g i l t d e r N e n n b e t r a g , d e r s i c h d u r c h d i e H e r a b s e t z u n g e r g i b t , m i n d e s t e n s a b e r d e r n a c h § 7 z u l ä s s i g e M i n d e s t n e n n b e t r a g , Satz 2 Halbsatz 2. Der Höchstsatz von zehn vom Hundert bemißt sich nach dem Grundkapital, das sich nach der Herabsetzung ergibt. Dies gilt auch dann, wenn das Grundkapital gleichzeitig wieder erhöht worden ist. Durch die Vorschrift soll nur die Verwendung des Buchgewinns erschwert werden, der gerade durch die K a p i t a l h e r a b s e t z u n g erzielt worden ist. Die gesetzliche Rücklage soll aber eine gewisse Mindesthöhe nicht unterschreiten; dem dient die Bestimmung, daß der nach § 7 zulässige Mindestnennbetrag des Grundkapitals für die Berechnung der zehn vom Hundert maßgebend ist, wenn an sich das Grundkapital durch die Herabsetzung unter die Mindestgrenze des § 7 gesunken wäre. Als Mindestgrenze gilt dabei der in § 7 Abs. 1 festgelegte Betrag von 100 0 0 0 D M oder der von denLandesministern (vgl. § 7 Anm. 3 a) im Einzelfall nach § 7 Abs. 2 zugelassene geringere Betrag. Da das Herabgehen unter die Mindestgrenze, abgesehen von der Ausnahme des § 7 Abs. 2, nur möglich ist, wenn gleichzeitig das Grundkapital wieder auf den Mindestnennbetrag erhöht wird, § 1 8 1 , kommt die Bestimmung über den höheren Hundertsatz nur bei gleichzeitiger Kapitalerhöhung in Betracht, vgl. § 189. Die zulässige Rücklage ist dann ebenso hoch, wie wenn nur bis zum gesetzlich oder ministeriell zugelassenen Mindestnennbetrag herabgesetzt worden wäre.

Anm. 4 4. B e i B e m e s s u n g d e r z u l ä s s i g e n H ö h e b l e i b e n B e t r ä g e , d i e n a c h d e r B e s c h l u ß f a s s u n g ü b e r d i e K a p i t a l h e r a b s e t z u n g n a c h § 130 A b s . 2 N r . 2 bis 4 i n die gesetzliche R ü c k l a g e einzustellen sind, auch dann außer B e t r a c h t , w e n n ihre Z a h l u n g auf e i n e m Beschluß b e r u h t , der z u g l e i c h mit dem Bes c h l u ß ü b e r d i e K a p i t a l h e r a b s e t z u n g g e f a ß t w i r d ; Satz 2. Ist der Buchgewinn aus der Kapitalherabsetzung nach Vorschrift der §§ 183, 184, 186 einmal vollständig aufgebraucht, so kann die gesetzliche Rücklage wieder nach den allgemeinen Vorschriften des § 130 Abs. 2 über zehn vom Hundert hinaus aufgefüllt werden. Satz 2 stellt dies noch besonders klar für die Beträge, die n a c h d e r B e s c h l u ß f a s s u n g ü b e r d i e K a p i t a l e r h ö h u n g nach § 130 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 in die gesetzliche Rücklage einzustellen sind. Waren sie schon vor der Beschlußfassung eingestellt, so haben sie die Rücklage bereits erhöht. Sie können dann einer Einstellung aus dem Buchgewinn der Kapitalherabsetzung hinderlich sein, wenn durch sie die Höchstgrenze von zehn vom

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6. T e i l : M a ß n a h m e n der Kapitalherabsetzung (Weipert—Schilling)

§ 186 A n m . 5 § 187

Hundert bereits erreicht war. Spätere Einstellungen nach § 130 A b s . 2 Nr. 2 bis 4 sollen aber bei Berechnung der Höchstgrenze nicht berücksichtigt werden, w e n n sie auch gleichzeitig mit der Kapitalherabsetzung beschlossen sind. In § 130 A b s . 2 N r . 2 bis 4 handelt es sich u m das Aufgeld, das bei der A u s g a b e von Aktien, auch bei der bedingten K a p i t a l e r h ö h u n g z u bezahlen ist, und u m Z u z a h l u n g e n , die Aktionäre gegen G e w ä h rung eines V o r z u g s für ihre Aktien leisten, v. Godin 4. A u s dem Buchgewinn einer Kapitalherabsetzung können also die Beträge der gesetzlichen R ü c k l a g e zugeführt werden, die erforderlich sind, u m die gesetzliche R ü c k l a g e auf zehn v o m Hundert des Grundkapitals z u bringen, ohne d a ß die Zahlungen nach § 130 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 in diese zehn v o m Hundert eingerechnet werden.

Anm. 5 5. Werden über den nach § 186 zulässigen Betrag hinaus Beträge in die gesetzliche R ü c k l a g e eingestellt, so werden dadurch die Belange der Gesellschaftsgläubiger nicht berührt, wohl aber die der Aktionäre. Diese können einen gegen § 186 verstoßenden Jahresabschluß, w e n n er durch die Hauptversammlung, nicht aber, wenn er durch V o r stand und Aufsichtsrat festgestellt ist, a n f e c h t e n ; §§ 197, 202.

§

1 8 7

Gewinnausschüttung.

Gläubigerschutz

(1) Gewinn darf nicht ausgeschüttet werden, bevor die gesetzliche Rücklage zehn v o m Hundert des Grundkapitals erreicht h a t ; als Grundkapital gilt dabei der Nennbetrag, der sich durch die Herabsetzung ergibt, mindestens aber der nach § 7 zulässige Mindestnennbetrag. (2) Die Zahlung eines Gewinnanteils von m e h r als vier v o m Hundert oder einem anderen Hundertsatz des Nennbetrags der Aktien, den der Reickswirtschaftsminister i m Einvernehmen m i t dem RejVÄjminister der J u s t i z festsetzt, ist e r s t f ü r ein Geschäftsjahr zulässig, das später als zwei J a h r e nach der Beschlußfassung über die Kapitalherabsetzung beginnt. Dies gilt nicht, wenn die Gläubiger, deren Forderungen v o r der Bekanntmachung der Eintragung des Beschlusses begründet worden w a r e n , befriedigt oder sichergestellt sind, soweit sie sich binnen sechs Monaten nach der Bekanntmachung des J a h r e s abschlusses, auf Grund dessen die Gewinnverteilung beschlossen ist, zu diesem Zweck gemeldet haben; einer Sicherstellung solcher Gläubiger bedarf es nicht, die i m Fall des Konkurses ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus einer nach gesetzlicher V o r s c h r i f t zu i h r e m Schutz errichteten und staatlich überwachten Deckungsmasse haben. Die Gläubiger sind in der Bekanntmachung des Jahresabschlusses auf die Befriedigung oder Sicherstellung hinzuweisen. (3) Die Beträge, die aus der Auflösung von Rücklagen und aus der Kapitalherabsetzung gewonnen sind, dürfen auch nach diesen Vorschriften nicht als Gewinn ausgeschüttet werden. Ubersicht Anm.

1. D i e dreifache Beschränkung der Gewinnausschüttung 2. Das V e r b o t der Gewinnausschüttung vor A u f f ü l l u n g der gesetzlichen R ü c k l a g e , A b s . 1 a) Inhalt des Verbots . . . . b) Inkrafttreten des Verbots . c) U m f a n g des Verbots . . . d) H ö h e des Grundkapitals

1

2 2

Anm.

3. D i e Beschränkung der H ö h e nach, A b s . 2 Satz 1 a) Inhalt des Verbots . . . . 6 b) Zeitliche Grenze 7 c) D i e A u s n a h m e , A b s . 2 Satz 2 und 3J 8—10

4

4. Das Ausschüttungsverbot § 184, A b s . 3

5

5. Folgen eines Verstoßes

des 11 . . .

12

181

§187

Anm. 1, 2 Anm. 1

I. Buch: Aktiengesellschaft

1. § 187 enthält weitere G l ä u b i g e r s c h u t z b e s t i m m u n g e n . Sie sind nur im Falle der v e r e i n f a c h t e n K a p i t a l h e r a b s e t z u n g einzuhalten. Abs. 1 ist aus § 7 Satz 1, Abs. 2 aus § 9 der N o t V O vom 6. 10. 3 1 , R G B l . I S. 556 und § 4 der 1. D V O dazu vom 18. 2. 32 R G B l . I S. 75 mit Änderungen übernommen worden. Abs. 3 stellt nur klar, daß auch neben den in Abs. 1 u. 2 enthaltenen Gläubigerschutzbestimmungen der § 184 gilt, nach dem die Beträge die aus der Auflösung der Rücklagen nach § 183 und aus der Kapitalherabsetzung gewonnen werden, nicht zu Zahlungen an die Aktionäre, auch nicht in Form von Gewinn, verwendet werden dürfen. Während § 184 allgemein Zahlungen aus den genannten Beträgen an die Aktionäre verbietet, gleichgültig, ob es sich um Rückzahlung von Einlagen oder um Ausschüttung von Gewinn handelt, beschränkt § 187 Abs. 1 und 2 nur die Ausschüttung von Gewinn, aber g l e i c h g ü l t i g , w o h e r der G e w i n n s t a m m t , also auch dann, wenn er nicht durch die Kapitalherabsetzung erst entstanden oder rechnerisch möglich geworden ist. Aus § 184 und 187 ergibt sich eine dreifache Beschränkung der Gewinnausschüttung: 1. unzulässig ist sie überhaupt aus den Beträgen, die aus der Auflösung von Rücklagen und aus der Kapitalherabsetzung frei geworden sind, 2. unzulässig ist sie überhaupt, ehe die gesetzliche Rücklage zehn vom Hundert des nach § 187 Abs. 1 maßgebenden Grundkapitals beträgt, 3. der Höhe nach beschränkt ist sie, bevor bestimmte Gläubigerschutzbestimmungen erfüllt sind; § 187 Abs. 2.

Anm. 2 2. Das Verbot der Gewinnausschüttung vor Auffüllung der gesetzlichen Rücklage auf zehn vom Hundert, a) G e w i n n d a r f n i c h t a u s g e s c h ü t t e t w e r d e n , b e v o r die g e s e t z l i c h e R ü c k l a g e zehn v o m H u n d e r t des G r u n d k a p i t a l s err e i c h t h a t ; als G r u n d k a p i t a l g i l t d a b e i der N e n n b e t r a g , der sich d u r c h die Herabsetzung ergibt, mindestens aber der nach § 7 zulässige M i n d e s t b e t r a g ; Abs. 1. Die Vorschrift bildet ein Gegenstück zu § 186. § 186 v e r b i e t e t , die gesetzliche Rücklage aus den aus der Auflösung von Rücklagen und aus der Kapitalherabsetzung gewonnenen Beträgen a u f m e h r a l s z e h n vom Hundert der maßgebenden Kapitalziffer aufzufüllen. § 187 Abs. 2 g e b i e t e t die vorherige Auffüllung auf diesen Hundertteil, wenn überhaupt Gewinn verteilt werden soll. § 187 Abs. 1 will i m I n t e r e s s e d e r G l ä u b i g e r dafür sorgen, daß die gesetzliche Rücklage möglichst bald wieder auf die nach § 130 Abs. 2 Nr. 1 zu erstrebende Höhe des Grundkapitals gebracht wird. Sieht die Satzung vor, daß die Einstellungen in die gesetzliche Rücklage aus dem Reingewinn gemacht werden müssen, bis ein höherer Teil des Grundkapitals als zehn vom Hundert erreicht ist, so gilt dies doch nicht für die Beschränkung der Gewinnausschüttung nach § 187 Abs. 1. Zehn vom Hundert des Grundkapitals bilden hier vielmehr stets die Grenze, nach deren Überschreitung die Ausschüttung vom Reingewinn n a c h d e m G e s e t z wieder zulässig ist. Auf welche Weise die zehn vom Hundert erreicht werden, ist gleichgültig. Die Bestimmung des § 186 Satz 2, wonach die Einstellung in die gesetzliche Rücklage nach § 130 Abs. 2 Nr. 2—4 bei Bemessung der zulässigen Höhe außer Betracht bleiben, ist im Falle des § 187 Abs. 1 nicht anwendbar. Solange die s a t z u n g s m ä ß i g höhere Rücklage nicht erreicht ist, dürfen freilich Gewinnausschüttungen nur erfolgen, wenn gleichzeitig die nach der Satzung zu machenden höheren Einstellungen bis zur vorgeschriebenen Höhe aus dem Gewinn gemacht werden. Diese Beschränkung der Gewinnausschüttung gilt aber nur, weil sie die Satzung vorsieht. Wird der Satzungsbestimmung zuwidergehandelt, so hat dies nur die Anfechtbarkeit des Jahresabschlusses oder des Gewinnverteilungsbeschlusses, nicht aber seine Nichtigkeit zur Folge; vgl. §§ 195, 197, 202, und unten Anm. 13. § 187 Abs. 1 sagt nur, daß Gewinn nicht ausgeschüttet werden darf, bevor die gesetzliche Rücklage zehn vom Hundert des Grundkapitals erreicht hat. Damit ist nicht gesagt, daß aller Reingewinn der gesetzlichen Rücklage zugeführt werden muß, bis die Grenze überschritten ist. Durch das Unterbleiben der Zuführung an sich vorhandenen Gewinns kann die Zulässigkeit der Gewinnausschüttung an die Aktionäre aber auf ein späteres J a h r verschoben werden. Die Hauptversammlung ist durch Abs. 1 nicht gehindert, den Gewinn in a n d e r e r W e i s e a l s z u G e w i n n a u s s c h ü t t u n g e n zu verwenden, etwa zu Neuanschaffungen,

182

6. Teil: Maßnahmen der Kapitalherabsetzung (Weipert—Schilling) § 187 Anm. 3—5 zur Betriebserweiterung. Allerding kann er nicht zunächst einer freien Rücklage zugewiesen, oder auf neue Rechnung vorgetragen und später ausgeschüttet werden, wenn nicht bis dahin die zehn vom Hundert erreicht sind. Anm. 3 b) Das Verbot der Ausschüttung besteht v o n d e m Z e i t p u n k t a n , in dem die Kapitalherabsetzung wirksam geworden ist, regelmäßig also vom Zeitpunkt der Eintragung des Herabsetzungsbeschlusses an; bei bedingter Kapitalherabsetzung erst von dem Eintritt der Bedingung an, vgl. § 177. Darauf, ob die Kapitalherabsetzung „durchgeführt" worden ist, vgl. die Erl. zu §§ 177, 180, kommt es nicht an. Nach dem maßgebenden Zeitpunkt kann eine nach Abs. 1 unzulässige Gewinnausschüttung weder wirksam beschlossen noch darf sie ausgeführt werden. Auch wenn die Gewinnausschüttung zwischen Fassung der Herabsetzungsbeschlusses und seiner Eintragung und bis zum Eintritt der Bedingung beschlossen worden ist, kann sie unwirksam sein, wenn der Beschluß zur U m g e h u n g der Vorschrift des Absatzes 1 gefaßt worden ist. Die Ausschüttung könnte dann nur unter der Bedingung beschlossen werden, daß die K a pitalherabsetzung nicht wirksam wird. War die Ausschüttung schon vor dem Beschluß über die Kapitalherabsetzung beschlossen, so darf die Zahlung auch noch nachher ausgeführt werden. Denn mit der Fassung des nicht an eine Bedingung geknüpften Gewinnverteilungsbeschlusses hat der Aktionär bereits einen unentziehbaren Anspruch auf den Gewinnanteil erworben. Der Anspruch ist damit zu einem gewöhnlichen Gläubigerrecht — oder einem Sonderrecht — geworden und damit aus dem Herrschaftsrecht der Gesellschaft ausgeschieden R G 22, 1 1 3 ; 37, 62 vgl. auch § 52 Anm. 29 und unten Anm. 7 Abs. 3. Anm. 4 c) Von der Beschränkung der Zahlung des Gewinnanteils nach Abs. 1 wie nach Abs. 2 sind nur betroffen Zahlungen a n A k t i o n ä r e als Gewinn auf ihre Aktien, nicht dagegen Zahlungen an Inhaber von Schuldverschreibungen oder aus Beteiligungen Dritter, mögen die Zahlungen auch in einem Anteil am Reingewinn bestehen. Das Gleiche gilt von Genußscheininhabern, wenn sie nicht nach Lage des Einzelfalls den Aktionären in der Frage der Gewinnbeteiligung gleich stehen. Besteht diese Gleichstellung, so müssen sie nach dem Zwecke des Gesetzes für den hier in Betracht kommenden Fall den Aktionären gleich behandelt werden. Die Vorschrift kann jedenfalls nicht dadurch umgangen werden, daß die Aktien in Genußscheine umgewandelt werden. Anm. 5 d) Die Vorschrift des Satz 1 Halbsatz 2 stimmt überein mit § 186 Satz 1 Halbsatz 2; vgl. § 186 Anm. 2. Es kommt nur auf die Grundkapitalziffer an, die sich auf Grund der K a p i t a l h e r a b s e t z u n g ergibt. Weder eine gleichzeitige noch eine spätere Kapitalerhöhung kommt für die Anwendung des § 187 Abs. 1 in Betracht. Jedoch kann die Kapitalerhöhung insofern von Bedeutung sein, als sich künftig nach dem erhöhten Kapital die gesetzlich oder satzungsmäßig vorgeschriebenen Rücklagen aus dem jährlichen Reingewinn bestimmen; § 130 Abs. 2 Nr. 1. Die Auffüllung muß mindestens auf zehn vom Hundert des in § 7 bestimmten gesetzlichen Mindestnennbetrags oder des ministeriell zugelassenen geringeren Betrages erfolgen. Ist die Auffüllung einmal erfolgt, so ist die Gewinnausschüttung durch Abs. 1 nicht mehr beschränkt, auch wenn die gesetzliche Rücklage infolge von Verlusten wieder auf weniger als zehn vom Hundert gesunken ist. Ob das für die Bemessung der Rücklage maßgebende Grundkapital im Zeitpunkt der Ausschüttung bereits einbezahlt war, ist für die Wirksamkeit des Verbotes unerheblich. Hier wie im Falle des Abs. 2 muß eine Kapitalherabsetzung erfolgt, d. h. sie muß im Sinne des § 177, regelmäßig durch Eintragung des Herabsetzungsbeschlusses, wirksam geworden sein. Eine bloße Auflösung der Rücklagen nach § 183 als Vorbereitung der Kapitalherabsetzung genügt nicht. Das Verbot der Gewinnzahlung des Abs. 1 gilt ohne Ausnahme. Es ist auch nicht, wie im Falle des Abs. 2 eine Befreiung dadurch möglich, daß den Gesellschaftsgläubigern

183

§187 Anm. 6, 7

I. Buch: Aktiengesellschaft

Befriedigung oder Sicherheit gewährt wird. Es wirkt deshalb auch zugunsten derjenigen Gläubiger, die es erst nach der Kapitalherabsetzung geworden sind.

Anm. 6 3. Beschränkung der Höhe der Gewinnausschüttung, a) Die Zahlung

eines G e w i n n a n t e i l s von m e h r als v i e r v o m H u n d e r t o d e r e i n e m a n d e r e n H u n d e r t s a t z des N e n n b e t r a g e s der A k t i e n , den d e r R e i c h s w i r t s c h a f t s minister im E i n v e r n e h m e n mit dem R e i c h s m i n i s t e r der J u s t i z festsetzt, ist e r s t f ü r e i n G e s c h ä f t s j a h r z u l ä s s i g , d a s s p ä t e r a l s z w e i J a h r e n a c h d e r B e s c h l u ß f a s s u n g ü b e r d i e K a p i t a l h e r a b s e t z u n g b e g i n n t , Abs. 2 Satz 1. Die Vorschrift enthält gegenüber § 9 der N o t V O eine Verschärfung. Diese beschränkte die Gewinnverteilung nur, soweit es sich um eine Gewinnverteilung von mehr als sechs vom Hundert handelt. Andererseits gewährt das Aktiengesetz freieren Spielraum, indem es an Stelle der Grenze von vier vom Hundert eine andere, — engere oder weitere — Grenze zuläßt. Der andere Hundertsatz kann allgemein für alle Fälle der vereinfachten Kapitalherabsetzung oder auch nur für bestimmte Arten von Aktiengesellschaften oder nach anderen Gesichtspunkten, aber auch nur für eine einzelne Aktiengesellschaft festgesetzt werden. Wird er als allgemeine Norm festgesetzt, so sind die Bundesminister zuständig. Handelt es sich um einen für eine einzelne A G zu erlassenden Verwaltungsakt, so ist die Zuständigkeit der Landesminister gegeben (§ 7 Anm. 3 a). Unzulässig ist die Zahlung eines Gewinnanteils von mehr als vier vom Hundert d e s N e n n b e t r a g e s d e r A k t i e n . Unter Nennbetrag der Aktien ist hier der Nennbetrag des jeweiligen Grundkapitals, auf das Gewinn verteilt werden soll, zu verstehen, nicht nur des Grundkapitals, wie es sich durch die Kapitalherabsetzung ergibt; insofern unterscheidet sich Abs. 2 von Abs. 1. Es sind also auch etwaige Kapitalerhöhungen bei Berechnung der zulässigen Ausschüttungen zu berücksichtigen. Dadurch erhöht sich die zulässige Grenze der Ausschüttung, d. h. der Hundertsatz aus dem gesamten Nennwert aller zu berücksichtigenden Aktien darf nicht mehr als vier vom Hundert betragen. Ob auf einzelne Aktien mehr als vier vom Hundert entfällt (Vorzugsaktien), auf andere weniger, ist unerheblich. Da die Vorschrift nur größere Ausschüttungen zum Nachteil der Gläubiger verhüten will, ist es gleichgültig, wie der verteilbare Gewinn auf die verschiedenen Arten von Aktien verteilt wird.

Anm. 7 b) Die Beschränkung der Gewinnverteilung nach Abs. 2 gilt n i c h t für Geschäftsjahre, die s p ä t e r a l s z w e i J a h r e nach der Beschlußfassung über die Kapitalherabsetzung beginnen. Sie gilt also für die diesem Zeitpunkt vorhergehenden Geschäftsjahre. Stichtag für die Berechnung des Endes der Beschränkung ist der Z e i t p u n k t d e r F a s s u n g d e s K a p i t a l h e r a b s e t z u n g s b e s c h l u s s e s , nicht der Zeitpunkt, in dem er wirksam geworden ist. Der Eintritt seiner Wirksamkeit ist nur insofern von Bedeutung, als ohne Wirksamkeit des Beschlusses die Beschränkung überhaupt nicht eintritt. Es würde aber gegen den Zweck des Gesetzes verstoßen, wenn die Gesellschaft die Wirksamkeit des Herabsetzungsbeschlusses durch Verzögerung der Anmeldung hinausziehen würde, um in der Zwischenzeit unzulässige Gewinnausschüttungen vorzunehmen. Sobald der Herabsetzungsbeschluß gefaßt ist, müssen dem Abs. 2 zuwiderlaufende Gewinnausschüttungen unterbleiben. Die Verwaltung würde sich andernfalls schadensersatzpflichtig machen, §§ 84, 99. Die dem Abs. 2 widersprechende Gewinnzahlung ist unzulässig f ü r d a s G e s c h ä f t s j a h r , i n d e m d e r H e r a b s e t z u n g s b e s c h l u ß g e f a ß t ist und für die beiden folgenden Geschäftsjahre, die nach dem Herabsetzungsbeschlusse begonnen haben. Maßgebend ist die zur Zeit der Fassung des Kapitalherabsetzungsbeschlusses geltende Festlegung des Geschäftsjahres. Eine Ä n d e r u n g d e s G e s c h ä f t s j a h r e s n a c h der Fassung des Herabsetzungsbeschlusses kann daran nichts mehr ändern, mag die Änderung aus sachlichen Gründen oder deshalb geschehen sein, um die Vorschrift des Abs. 2 zu umgehen. Dem Zwecke des Gesetzes, auf einige Zeit die Verteilung größerer Gewinne zu verhüten, wenn die Gesellschaft zum Zwecke der Sanierung eine Kapitalherabsetzung in

184

6. Teil: Maßnahmen der Kapitalherabsetzung (Weipert—Schilling)

§ 187

A n m . 8—11 erleichterter Form durchführen mußte, entspricht es auch, eine über das in Abs. 2 angegebene M a ß hinausgehende Gewinnausschüttung für das der Beschlußfassung vorhergegangene Geschäftsjahr für unzulässig zu erklären, wenn in diesem Zeitpunkt die G e w i n n a u s s c h ü t t u n g für das letzte J a h r n o c h n i c h t e n d g ü l t i g u n d u n b e d i n g t beschlossen war und die Aktionäre damit schon einen unentziehbaren Anspruch auf die festgesetzte Dividende erworben hatten; vgl. Anm. 3. Diese Auslegung entspricht auch dem Wortlaut des Gesetzes, das die Ausschüttung über vier vom Hundert erst f ü r ein Geschäftsjahr für zulässig erklärt, das zwei J a h r e nach der Beschlußfassung über die Kapitalherabsetzung beginnt, sie also für die vorhergehende Zeit von der Beschlußfassung an gerechnet überhaupt ausschließt. Wenn nach §§ 188, 189 die Kapitalherabsetzung auf das letzte vor der Beschlußfassung abgelaufene Geschäftsjahr z u r ü c k b e z o g e n wird, so beginnt der Zeitraum, nach dessen Ablauf die Gewinnbeschränkung aufhört, doch nicht früher als mit der Fassung des Kapitalherabsetzungsbeschlusses, nicht etwa mit dem Ende des der Beschlußfassung vorhergegangenen Geschäftsjahres. Die Gründe, die für die Zulassung der Rückbeziehung entscheidend waren, vgl. die Erl. zu §§ 188, 189, sprechen nicht auch f ü r eine Verkürzung der Dauer der Gewinnbeschränkung.

Anm. 8 c) D i e A u s n a h m e v o n d e r G e w i n n b e s c h r ä n k u n g d e s A b s . 2. D i e G e w i n n b e s c h r ä n k u n g des Abs. 2 gilt n i c h t , w e n n die G l ä u b i g e r , d e r e n F o r d e r u n gen v o r d e r B e k a n n t m a c h u n g d e r E i n t r a g u n g des B e s c h l u s s e s b e g r ü n d e t w o r d e n w a r e n , b e f r i e d i g t o d e r s i c h e r g e s t e l l t s i n d , s o w e i t sie sich b i n nen sechs M o n a t e n n a c h d e r B e k a n n t m a c h u n g des J a h r e s a b s c h l u s s e s , a u f G r u n d dessen die G e w i n n v e r t e i l u n g b e s c h l o s s e n w o r d e n ist, zu d i e s e m Z w e c k e g e m e l d e t h a b e n ; Abs. 2 Halbsatz 1. Von der N o t V O unterscheidet sich die Vorschrift dadurch, daß diese Meldefrist von nur drei Monaten festsetzte. Da die Vorschrift des Abs. 2 Satz 1 dem Schutze der Gläubiger dient, besteht ein Grund für die Gewinnbeschränkung nicht, wenn die Gläubiger befriedigt oder sichergestellt sind. Das Gesetz befreit deshalb die Gesellschaft von der Gewinnbeschränkung, wenn die Befriedigung oder Sicherstellung der Gläubiger in ähnlicher Weise erfolgt, wie sie für die ordentliche Kapitalherabsetzung vorgeschrieben sind. Das Gesetz schließt sich daher an die entsprechenden Vorschriften des § 178 an; vgl. die Erl. zu § 178. Wie bei der ordentlichen Kapitalherabsetzung sind die Gläubiger auf das Recht, Befriedigung oder Sicherstellung zu verlangen, hinzuweisen; der Hinweis hat in der Bekanntmachung des Jahresabschlusses durch den Vorstand zu erfolgen; § 143, § 187 Abs. 2 Satz 3.

Anm. 9 Macht die Gesellschaft von der Ausnahme des Abs. 2 Satz 2 Gebrauch, so kann sie alsbald die Verteilung eines höheren Gewinns als vier vom Hundert beschließen. Sie darf den Gewinn, soweit er vier vom Hundert übersteigt, nur nicht an die Aktionäre auszahlen, ehe die Meldefrist abgelaufen ist, und die Gläubiger, die sich rechtzeitig gemeldet haben, befriedigt oder sichergestellt sind. Den Teil des Gewinns, der vier vom Hundert nicht übersteigt, kann sie sofort ausschütten.

A n m . 10 E i n e r S i c h e r s t e l l u n g s o l c h e r G l ä u b i g e r b e d a r f es n i c h t , d i e i m F a l l e des K o n k u r s e s ein R e c h t a u f v o r z u g s w e i s e B e f r i e d i g u n g aus e i n e r n a c h g e s e t z l i c h e r V o r s c h r i f t zu i h r e m S c h u t z e r r i c h t e t e n u n d s t a a t l i c h ü b e r w a c h t e n D e c k u n g s m a s s e h a b e n ; Abs. 2 Satz 2, Halbsatz 2. Die Vorschrift stimmt mit § 178 Abs. 1 Satz 3 überein, vgl. die Erl. dazu.

A n m . 11 4. D i e B e t r ä g e , d i e a u s d e r A u f l ö s u n g v o n R ü c k l a g e n u n d a u s d e r K a pitalherabsetzung gewonnen sind, dürfen auch nach diesen V o r s c h r i f t e n n i c h t a l s G e w i n n a u s g e s c h ü t t e t w e r d e n ; A b s . 3 . Die Vorschrift bringt die

185

§ 1 8 7 A n m . 12 § 188 Anm. 1

I. Buch: Aktiengesellschaft

selbständige Geltung der Vorschriften der Abs. i u. 2 und der des § 184 zum Ausdruck. Alle diese Vorschriften gelten nebeneinander. Auch wenn die Gewinnbeschränkungen der Abs. 1 u. 2 nicht mehr bestehen, gilt das Verbot der Verwendung der Beträge aus der Auflösung der Rücklagen und aus der Kapitalherabsetzung zu Zahlungen an die Aktionäre oder deren Befreiung von der Einlagepflicht weiter. A n m . 12 5. D i e R e c h t s f o l g e n d e r Z u w i d e r h a n d l u n g g e g e n d i e V o r s c h r i f t e n des § 187. Da die Vorschriften zum Schutze der Gesellschaftsgläubiger erlassen sind, sind Hauptversammlungsbeschlüsse, die entgegen den Vorschriften der Abs. 1 und 2 die Ausschüttung von Gewinn oder entgegen Abs. 3 die Verwendung der Beträge aus der Auflösung der Rücklagen und aus der Kapitalherabsetzung anordnen, n i c h t i g ; § 195 Nr. 3. Die Mitglieder der Verwaltung, die solche Zahlungen anordnen oder zulassen, sind s c h a d e n s e r s a t z p f l i c h t i g ; §§ 84, 99. Sie werden auch nicht durch einen Beschluß der Hauptversammlung entlastet; § 84 Abs. 4 Satz 2. Die Aktionäre, die die Zahlungen erlangt haben, sind im Rahmen des § 56 zur E r s t a t t u n g verpflichtet.

§

1 8 8

Rückwirkung der

Kapitalherabsetzung

( 1 ) I m J a h r e s a b s c h l u ß f ü r d a s letzte v o r d e r B e s c h l u ß f a s s u n g ü b e r die K a p i t a l h e r a b s e t z u n g abgelaufene G e s c h ä f t s j a h r können G r u n d k a p i t a l und R ü c k l a g e n in d e r Höhe a u s g e w i e s e n w e r d e n , wie sie n a c h d e r K a p i t a l h e r a b s e t z u n g bestehen sollen. ( 2 ) In d i e s e m F a l l beschließt die H a u p t v e r s a m m l u n g ü b e r den J a h r e s a b s c h l u ß . D e r B e s c h l u ß soll zugleich m i t d e m B e s c h l u ß ü b e r die K a p i t a l h e r a b s e t z u n g g e f a ß t w e r d e n . § 1 2 5 A b s . 1, 2, 4 bis 7 gilt s i n n g e m ä ß . ( 3 ) Die B e s c h l ü s s e sind nichtig, w e n n d e r B e s c h l u ß ü b e r die K a p i t a l h e r a b s e t z u n g nicht binnen drei M o n a t e n n a c h d e r B e s c h l u ß f a s s u n g in d a s H a n d e l s r e g i s t e r e i n g e t r a g e n w o r d e n i s t ; d e r L a u f der F r i s t i s t g e h e m m t , solange eine A n f e c h t u n g s - o d e r Nichtigkeitsklage r e c h t s h ä n g i g i s t o d e r eine z u r K a p i t a l h e r a b s e t z u n g b e a n t r a g t e s t a a t l i c h e G e n e h m i g u n g n o c h n i c h t erteilt i s t . Übersicht Anm.

Anm.

Zweck der Vorschrift . . . . Die Befugnis der Hauptversammlung, Abs. 1 Die Rückwirkung a) für das letzte Geschäftsjahr b) für den Jahresabschluß . . Geltung nur für die vereinfachte Kapitalherabsetzung 5- Zuständigkeit der Hauptversammlung zur Feststellung des Jahresabschlusses, Abs. 2

1 n

3 4 g

a) Die Aufstellung des Jahresabschlusses b) Gleichzeitigkeit der Beschlüsse c) Sinngemäße Geltung des §125 6. a) Nichtigkeit bei Nichteintragung binnen 3 Monaten, Abs. 3 b) Hemmung der Frist . . .

6 7 8

9 10

7. Verbindung mit einer Kapitalerhöhung

Anm. 1 1. Die Vorschriften der §§ 188 bis 191 sind aus den §§ 5—7 der 1. D V O zur N o t V O vom 6. 10. 31 übernommen. Sie regeln die R ü c k w i r k u n g der vereinfachten Kapitalherabsetzung auf einen vor der Beschlußfassung liegenden Zeitpunkt. Grundsätzlich kann eine Veränderung der Grundkapitalziffer, sei es durch Erhöhung, sei es durch Herabsetzung des Grundkapitals nur in die Zukunft, nicht in die Vergangenheit wirken. Im Anschluß an die Zulassung der Kapitalherabsetzung in er-

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6. Teil: Maßnahmen der Kapitalherabsetzung (Weipert—Schilling)

§ 188 Anm. 2

leichterter Form wurde von den beteiligten Kreisen als störend empfunden, daß trotz der beschlossenen Kapitalherabsetzung die Bilanz des letzten Geschäftsjahres unter Zugrundelegung der früheren höheren Kapitalziffer aufgestellt werden mußte, und daß so die durch die Kapitalherabsetzung erfolgte Sanierung nicht in Erscheinung trat, vielmehr die gerade beseitigte Unterbilanz durch Veröffentlichung der letzten Bilanz offenbar wurde; es wurde geltend gemacht, die Offenlegung von Verlusten sei geeignet, den Kredit der Gesellschaft zu schmälern. Aus der gleichen Erwägung erschien es erwünscht, eine gleichzeitig mit der Kapitalherabsetzung beschlossene Kapitalerhöhung in der Bilanz des letzten Jahres zu berücksichtigen. Diesem Bedürfnis tragen die §§ 188, 189 Rechnung (s. amtl. Begründung). Die §§ igo, 191 wollen den Gefahren begegnen, die für die Gesellschaft und für Dritte mit dieser ausnahmsweise zulässigen Bilanzierung verbunden sind. Anm. 2 2. § 188 Abs. 1 g i b t der G e s e l l s c h a f t nur d i e B e f u g n i s , im J a h r e s a b s c h l u ß f ü r das l e t z t e v o r der B e s c h l u ß f a s s u n g ü b e r die K a p i t a l h e r a b s e t z u n g a b g e l a u f e n e G e s c h ä f t s j a h r G r u n d k a p i t a l und R ü c k l a g e n in der H ö h e a u s z u w e i s e n , wie sie n a c h der K a p i t a l h e r a b s e t z u n g b e s t e h e n sollen. Eine V e r p f l i c h t u n g , in dieser Weise zu verfahren, besteht nicht. Die Gesellschaft kann davon absehen, wenn es ihr zweckmäßig erscheint, die Feststellung des Jahresabschlusses, zu dem auch die Gewinn- und Verlustrechnung gehört, § 125 Abs. 1, und damit auch die Gewinnverteilung für das letzte abgelaufene Geschäftsjahr noch unter Zugrundelegung des bisherigen Grundkapitals vorzunehmen. Auch wenn zur vereinfachten Kapitalherabsetzung geschritten wird, ist eine Gewinnverteilung noch möglich. Denn trotz Wertminderungen und Verlusten, die durch die vereinfachte Kapitalherabsetzung ausgeglichen werden dürfen, kann sich für das letzte Geschäftsjahr ein Gewinn ergeben. Es liegt zunächst im pflichtgemäßen Ermessen des Vorstandes und des Aufsichtsrats, ob sie bei der Aufstellung des Jahresabschlusses die bisherige Grundkapitalziffer verwenden wollen. Das ergibt sich aus der selbständigen Stellung, die dem Vorstande und Aufsichtsrat im neuen Aktienrecht gerade bei der Feststellung des Jahresabschlusses eingeräumt ist. Entschließen sich Vorstand und Aufsichtsrat, den Jahresabschluß selbst festzustellen, so ist die Hauptversammlung an den einmal festgestellten Jahresabschluß, soweit er nicht aus anderen Gründen nichtig ist, gebunden. Die Befugnis des Absatzes 1 besteht somit nur, solange der Jahresabschluß noch nicht mit bindender Wirkung für die Gesellschaft festgestellt ist. Solange diese Bindung noch nicht eingetreten oder überhaupt noch keine Feststellung des Jahresabschlusses durch Vorstand und Aufsichtsrat stattgefunden hat, muß aber der H a u p t v e r s a m m l u n g das R e c h t eingeräumt werden, bei der Beschlußfassung über die Kapitalherabsetzung auch ohne Antrag des Vorstandes zu b e s c h l i e ß e n , daß im J a h r e s a b s c h l u ß f ü r das l e t z t e a b g e l a u f e n e G e s c h ä f t s j a h r G r u n d k a p i t a l und R ü c k l a g e n in der H ö h e a u s g e w i e s e n w e r d e n , wie sie n a c h der K a p i t a l h e r a b s e t z u n g bestehen s o l l e n (a. A. v. Godin 2). Ohne diese Maßregel würde die Kapitalherabsetzung vielfach ihren Zweck als Sanierungsmittel verfehlen. Beschließt die Hauptversammlung, die allein über die Kapitalherabsetzung zu beschließen hat, § 175, auch gleichzeitig, daß die Rückwirkung auf den letzten Jahresabschluß eintritt, dann muß der Vorstand den Entwurf des Jahresabschlusses der H a u p t v e r s a m m l u n g zur B e s c h l u ß f a s s u n g nach Abs. 2 vorlegen. Im Notfall kann die Hauptversammlung zur Vorbereitung der Beschlußfassung über den Jahresabschluß auch die Beschlußfassung über die Kapitalherabsetzung vertagen. Die Mehrheit oder die zur Ablehnung der Kapitalherabsetzung erforderliche Minderheit könnten jedenfalls die Vertagung und Vorlage des Entwurfes des Jahresabschlusses, zur Feststellung des letzteren dadurch indirekt erreichen, daß sie die vorherige Kapitalherabsetzung ablehnen, vgl. auch Anm. 6. Will die Gesellschaft von der Befugnis des Abs. 1 Gebrauch machen, so hat die Verwaltung der Hauptversammlung, die über die Kapitalherabsetzung zu beschließen hat, einen E n t w u r f eines J a h r e s a b s c h l u s s e s vorzulegen, in dem nur das herabgesetzte Grundkapital und die Rücklagen so eingesetzt sind, wie sie sich auf Grund der Durchführung der Kapitalherabsetzung darstellen. Da die freien Rücklagen vor der Kapitalherab-

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§188 A n m . 3-—6

I. Buch: Aktiengesellschaft

Setzung aufgelöst werden müssen § 183, kann nur die gesetzliche Rücklage eingesetzt werden, und zwar in der nach § 186 zulässigen Höhe von zehn vom Hundert des herabgesetzten Grundkapitals, zuzüglich der nach § 130 Abs. 2 bis 4 in die gesetzliche Rücklage einzustellenden Beträge. Von der Befugnis des § 188 (und der des § 189) kann nur Gebrauch gemacht werden, wenn die Höhe der Kapitalherabsetzung (oder -erhöhung) feststeht, nicht wenn sie noch von einer Bedingung abhängt. Denn die Bilanz kann nur von einer feststehenden Grundkapitalziffer ausgehen. Auch die in § 190 vorgeschriebene gesonderte Ausweisung der Erträge aus der Kapitalherabsetzung und deren Verwendung ist nicht möglich, solange nicht ihre Höhe feststeht.

Anm. 3 3. a) Die R ü c k w i r k u n g der Kapitalherabsetzung kann nur für den Jahresabschluß a u f d a s l e t z t e vor der Beschlußfassung über die Kapitalherabsetzung abgelaufene, nicht für ein noch früher abgelaufenes Geschäftsjahr beschlossen werden.

Anm. 4 b) W i r k u n g d e r R ü c k b e z i e h u n g . Die §§ 1 8 8 , 1 8 9 sprechen nicht aus, daß, wenn von der in ihnen erteilten Befugnis Gebrauch gemacht wird, die Kapitalherabsetzung, im Falle des § 189 auch die Kapitalerhöhung, nach jeder Richtung hin auf den Bilanzstichtag des letzten abgelaufenen Geschäftsjahres zurückwirkt. Vielmehr ist nur zuzulassen, daß d e r J a h r e s a b s c h l u ß f ü r d a s l e t z t e G e s c h ä f t s j a h r so a u f g e s t e l l t w i r d , als sei am Bilanzstichtag die Kapitalherabsetzung (oder die Kapitalerhöhung, § 18g) bereits wirksam gewesen. Die Rückbeziehung tritt somit n u r m i t d e r W i r k u n g ein, die die Feststellung des Jahresabschlusses für das Leben der Gesellschaft hat. Das Wesen des Jahresabschlusses besteht aber einmal darin, daß er die Grundlage für die Gewinnverteilung und den Gewinnverteilungsbeschluß bildet. Weiter soll er die Grundlage für die weitere Geschäftsgebarung sein. E r soll auch denen, die zu seiner Einsicht berechtigt sind, ermöglichen, sich über den Stand der Gesellschaft zu unterrichten. Dem gleichen Zwecke soll die Bekanntmachung des Jahresabschlusses gegenüber der Allgemeinheit dienen. Durch die Vorschriften des § 188 Abs. 1 soll nur vermieden werden, daß der Abschluß des letzten Geschäftsjahres einen Verlust aufweist, der sich ergeben würde, wenn das Grundkapital nach § 1 3 3 Nr. 7 in der alten Höhe in die Jahresbilanz eingestellt werden müßte (Anm. 1). Die Vorschrift hat also nur Bedeutung für die Bilanz der Aktiengesellschaft für das letzte abgelaufene Geschäftsjahr. Eine weitergehende Wirkung hat die Berücksichtigung der Kapitalherabsetzung (oder Kapitalerhöhung) im Jahresabschluß des letzten Geschäftsjahres nicht. Im übrigen tritt die Wirksamkeit der Kapitalherabsetzung erst ein, wenn der Herabsetzungsbeschluß wirksam geworden ist; § 177. Dies namentlich f ü r das Stimmrecht der Aktionäre.

Anm. 5 4. D a es sich um Ausnahmevorschriften handelt, gelten sie n u r f ü r d i e v e r e i n f a c h t e K a p i t a l h e r a b s e t z u n g ; sie sind nicht auszudehnen auf die ordentliche Kapitalherabsetzung oder die Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien, auch wenn diese nicht zu einer Zurückzahlung der Einlagen führen.

Anm. 6 5. a) S o l l e n d i e R ü c k l a g e n u n d d a s G r u n d k a p i t a l i n d e r H ö h e a u s g e w i e s e n w e r d e n , d i e s i c h a u s d e r K a p i t a l h e r a b s e t z u n g , § 188 — b e i g l e i c h z e i t i g e r W i e d e r e r h ö h u n g a u s d i e s e r — e r g i b t (§ 189), so m u ß n a c h § 188 A b s . 2 d i e H a u p t v e r s a m m l u n g ü b e r d e n J a h r e s a b s c h l u ß b e s c h l i e ß e n . Sie kann dies freilich nur, wenn nicht die Verwaltung schon gemäß § 125 Abs. 3 den Jahresabschluß festgestellt hat, vgl. Anm. 2. Ist das noch nicht geschehen und entscheidet sich die Hauptversammlung für die Rückwirkung, dann m u ß sie auch den Jahresabschluß feststellen. D i e E n t s c h e i d u n g f ü r d i e R ü c k w i r k u n g l i e g t i n d e r F e s t s t e l l u n g des J a h r e s a b s c h l u s s e s . Liegt im Zeitpunkt der Hauptversammlung, die über die Kapitalherabsetzung beschließen soll, der vom Vorstand aufzustellende Entwurf des

188

6. Teil: Maßnahmen der Kapitalherabsetzung (Weipert—Schilling)

§ 188

A n m . 7—9 Jahresabschlusses noch nicht vor, so kann die Hauptversammlung, wie in Anm. 2 ausgeführt, die Beschlußfassung über die Kapitalherabsetzung vertagen. Beschließt sie die Kapitalherabsetzung und weist gleichzeitig den Vorstand an, den Entwurf des letzten Jahresabschlusses mit dem herabgesetzten Grundkapital einer neuen Hauptversammlung zur Beschlußfassung vorzulegen, so wäre dieser zweite Beschluß wegen Verletzung der Sollvorschrift des Abs. 2 S. 2 (dazu Anm. 7) anfechtbar (§ 197 Anm. 9), ebenso Baumbach-Hueck 2.

Anm. 7 b) D e r B e s c h l u ß ü b e r d i e K a p i t a l h e r a b s e t z u n g s o l l g l e i c h z e i t i g m i t d e m ü b e r d i e F e s t s t e l l u n g des J a h r e s a b s c h l u s s e s g e f a ß t w e r d e n , Abs. 2 Satz 2. Dies ist wegen des Zusammenhanges der beiden Beschlüsse zweckmäßig. Die Hauptversammlung soll sich bei Fassung des Herabsetzungsbeschlusses über seine Einwirkung auf die Feststellung des letzten Jahresabschlusses und die sich daraus ergebenden Folgen klar werden. Eine Verletzung dieser Sollvorschrift macht den Beschluß a n f e c h t b a r , vgl. Anm. 6. K a n n der Jahresabschluß, der die Rückwirkung nicht berücksichtigt, noch abgeändert werden, und wird er aufgehoben, so kann erneut über den Jahresabschluß und gleichzeitig auch über die Kapitalherabsetzung — - d u r c h d i e H a u p t v e r s a m m l u n g — beschlossen werden.

Anm. 8 c) D i e A n o r d n u n g d e r s i n n g e m ä ß e n A n w e n d u n g d e s § 1 2 5 A b s . 1, 2, 4 b i s 7 (Abs. 2 Satz 3) bedeutet, daß auch dann, wenn die Hauptversammlung nach § 188 Abs. 2 den Jahresabschluß im Zusammenhang mit einer Kapitalherabsetzung feststellen muß, für die Vorbereitung des Jahresabschlusses, dessen Prüfung durch den Aufsichtsrat, und das weitere Verfahren das Gleiche gilt, wie wenn in anderen Fällen Vorstand und Aufsichtsrat sich für die Feststellung des Jahresabschlusses durch die Hauptversammlung entscheiden oder diese wegen mangelnder Übereinstimmung der beiden genannten Organe entscheiden muß.

Anm. 9 6. a) D i e B e s c h l ü s s e s i n d n i c h t i g , w e n n d e r B e s c h l u ß ü b e r d i e K a p i t a l herabsetzung nicht binnen drei Monaten nach der K a p i t a l h e r a b s e t z u n g i n d a s H a n d e l s r e g i s t e r e i n g e t r a g e n w o r d e n ist Abs. 3 Satz 1 . Die Bestimmung ist, wie die des § 189 Abs. 2 dem § 181 Abs. 2 nachgebildet; vgl. die Erl. dazu. Die Frist, an deren fruchtlosen Ablauf die Nichtigkeit der Beschlüsse geknüpft ist, beträgt aber hier und im Falle des § 189 Abs. 2 nicht sechs, sondern nur drei Monate. Die Nichtigkeit ergreift beide Beschlüsse, den Kapitalherabsetzungsbeschluß und den Beschluß über die Feststellung des Jahresabschlusses. Zweck der Vorschrift ist, bald K l a r heit darüber zu schaffen, wie sich die Kapitalhöhe der Gesellschaft und der für ihr ferneres Leben zugrunde zu legende Jahresabschluß gestaltet. Die Nichtigkeit b e i d e r Beschlüsse rechtfertigt sich aus ihrem engen Zusammenhange. Solange die Wirksamkeit beider Beschlüsse nicht feststeht, besteht ein Schwebezustand. Die Beschlüsse sind vorerst nicht nichtig, sondern nur schwebend unwirksam. Die gegenseitige Abhängigkeit zeigt sich namentlich bei dem Jahresabschluß. Berücksichtigt er die Kapitalherabsetzung, so ist er unhaltbar, wenn nicht die Kapitalherabsetzung wirksam wird, was frühestens durch die Eintragung des Kapitalherabsetzungsbeschlusses ins Handelsregister geschieht, § 177. Die Kapitalherabsetzung könnte freilich auch bestehen, wenn die Rückwirkung auf die letzte Bilanz nicht eintreten würde. Wegen des engen Zusammenhangs beider Beschlüsse verfügt das Gesetz trotzdem die Nichtigkeit beider Beschlüsse. Es kann aber im Interesse der Gesellschaft liegen und auch in den Beschlüssen zum Ausdruck kommen, daß die Kapitalherabsetzung (und auch die gleichzeitige Kapitalerhöhung) a u f a l l e F ä l l e w i r k s a m werden soll, auch wenn die Rückwirkung auf den letzten Jahresabschluß nicht eintritt. D a n n t r i t t d i e N i c h t i g k e i t d e s H e r a b s e t z u n g s b e s c h l u s s e s t r o t z F r i s t a b l a u f s n i c h t e i n . Nichtig ist in disem Falle nur der Jahresabschluß.

189

§ 1 8 8 A n m . 10, 11

§189

I. Buch: Aktiengesellschaft

Die Nichtigkeit bezieht sich nur auf die in § 188 (vgl. auch § 189) erwähnten Beschlüsse (Jahresabschluß, Kapitalherabsetzungs- und Kapitalerhöhungsbeschluß), nicht aber ohne weiteres auf alle gleichzeitig gefaßten a n d e r e n B e s c h l ü s s e , z. B. Entlastungsbeschlüsse. Deren Nichtigkeit hängt davon ab, ob sie mit den erstgenannten in unlösbaren Zusammenhang stehen, ob die einen nicht ohne die anderen gefaßt worden wären. U m die Nichtigkeit zu vermeiden, ist nur erforderlich, daß der Kapitalherabsetzungsbeschluß rechtzeitig eingetragen wird; auf seine „Durchführung" kommt es nicht an. Ist die Frist abgelaufen, so hat der Registerrichter die Eintragung des Kapitalherabsetzungsbeschlusses abzulehnen. Durch eine trotzdem erfolgte E i n t r a g u n g u n d Z e i t a b l a u f , § 196 Abs. 2, tritt H e i l u n g ein. Es gilt das gleiche wie im Falle des § 181 Abs. 2; vgl. dort Anm. 11. Bejaht man die Heilbarkeit der Nichtigkeit des Kapitalherabsetzungsbeschlusses, so muß mit dessen Heilung auch die Nichtigkeit des Jahresabschlusses heilen. Da der Jahresabschluß mit Rückwirkung kraft Gesetzes nur durch die Eintragung des Kapitallierabsetzungsbeschlusses wirksam wird, darf er nicht vor dieser Eintragung bekannt gemacht werden, § 191, § 143 Abs. 2.

Anm. 10 b) D e r L , a u f d e r F r i s t ist g e h e m m t , so l a n g e e i n e A n f e c h t u n g s - o d e r N i c h t i g k e i t s k l a g e r e c h t s h ä n g i g ist o d e r e i n e z u r K a p i t a l h e r a b s e t z u n g b e a n t r a g t e s t a a t l i c h e G e n e h m i g u n g n o c h n i c h t e r t e i l t i s t ; Abs. 3 Halbsatz 2. Die Vorschrift stimmt mit § 181 Abs. 2 Satz 1, Halbsatz 2 überein, vgl. dort Anm. 12.

Anm. 11 7. Wird mit der Kapitalherabsetzung eine Kapitalerhöhung verbunden, so gilt § 189.

§189 Rückwirkung der K a p i t a l h e r a b s e t z u n g bei gleichzeitiger K a p i t a l e r h ö h u n g (1) Wird im Fall des § 188 zugleich mit der Kapitalherabsetzung eine Erhöhung des Grundkapitals beschlossen, so kann auch die Kapitalerhöhung in dem Jahresabschluß als vollzogen berücksichtigt werden. Die Beschlußfassung ist nur zulässig, wenn die neuen Aktien gezeichnet, keine Sacheinlagen bedungen sind und wenn auf jede Aktie die Einzahlung geleistet ist, die nach § 155 Abs. 2 zur Zeit der Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung bewirkt sein muß. Der Nachweis der Zeichnung und der Einzahlung ist dem Richter oder dem Notar zu erbringen, der den Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals beurkundet. (2) Sämtliche Beschlüsse sind nichtig, wenn die Beschlüsse über die Kapitalherabsetzung und die Kapitalerhöhung und die Durchführung der Erhöhung nicht binnen drei Monaten nach der Beschlußfassung in das Handelsregister eingetragen worden sind; der Lauf der Frist ist gehemmt, solange eine Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage rechtshängig ist oder eine zur Kapitalherabsetzung oder Kapitalerhöhung beantragte staatliche Genehmigung noch nicht erteilt ist. Die Beschlüsse und die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals sollen nur zusammen in das Handelsregister eingetragen werden. Ü bersicht

Anm.

1. Zweck der Vorschrift 1 2. Wahlweise Rückwirkung auch der Kapitalerhöhung, Abs. 1 Satz 1 2 > t ^ j au 3. a) Die Voraussetzungen des Abs. 1 Satz 2 3—5

190

Anm.

b) Folgen ihres Fehlens . . . . . . . , . -T. , 4- Nichtigkeit be, Nichtemtragung binnen u3 Monaten 5. Gleichzeitige Eintragung

. . .

6 7 ' 8

6. Teil: Maßnahmen der Kapitalherabsetzung (Weipert—Schilling)

§ 189

A n m . I—3 Anm. 1 1. § 189 ergänzt den § 188. Wie im Falle der Sanierung durch Kapitalherabsetzung, kann auch dann, wenn mit der Herabsetzung eine Kapitalerhöhung verbunden wird, das Bedürfnis bestehen, daß in der Bilanz über das vor der Beschlußfassung abgelaufene Geschäftsjahr das Grundkapital in der Höhe erscheint, wie es sich nach den Sanierungsmaßnahmen darstellt; vgl. Anm. 1 zu § 188. Diesem Bedürfnis trägt Abs. 1 Satz 1 Rechnung. Abs. 1 Satz 2 will einen Mißbrauch der Befugnis des Satzes 1 verhüten und gewährleisten, daß die Kapitalerhöhung, die bereits in der Bilanz für das abgelaufene Geschäftsjahr erscheint, auch tatsächlich verwirklicht wird.

Anm. 2 2. W i r d i m F a l l e d e s § 188 z u g l e i c h m i t d e r K a p i t a l h e r a b s e t z u n g e i n e E r h ö h u n g d e s G r u n d k a p i t a l s b e s c h l o s s e n , so k a n n a u c h d i e K a p i t a l e r h ö h u n g i n d e m J a h r e s a b s c h l u ß a l s v o l l z o g e n b e r ü c k s i c h t i g t w e r d e n ; A b s . 1 S a t z 1. Die Vorschrift, die ausdrücklich den Tatbestand des § 188 voraussetzt, gibt der Gesellschaft auch die Befugnis, die Kapitalerhöhung bereits im Jahresabschluß für das l e t z t e , vor der Beschlußfassung über die Kapitalerhöhung abgelaufene Geschäftsjahr als vollzogen zu behandeln. Kapitalherabsetzung und Kapitalerhöhung müssen gleichzeitig beschlossen werden. Die Gesellschaft kann n a c h i h r e r W a h l auch nur von der Befugnis des § 188 Gebrauch machen, und von der des § 189 absehen. Macht sie auch von der Befugnis des § 189 Gebrauch, so muß der Jahresabschluß das Grundkapital so ausweisen, wie es sich nach Kapitalherabsetzung u n d Kapitalerhöhung ergibt. Das neue Grundkapital ist unter den Passiven auszuweisen, § 1 3 1 B I. Die Einlageforderungen aus der Kapitalerhöhung sind auf der Aktivseite auszuweisen, § 1 3 1 A I . Die Rücklagen sind so aufzunehmen, wie sie sich auf Grund der Kapitalherabsetzung und der Wiedererhöhung darstellen; dabei kann eine Erhöhung der gesetzlichen Rücklage über zehn von hundert des herabgesetzten Grundkapitals, § 186, namentlich aus dem Aufgeld aus der Kapitalerhöhung in Betracht kommen, vgl. § 130 Abs. 2 Nr. 2 bis 4. Die Bekanntmachung der Abschlüsse darf erst ergehen, nachdem die Beschlüsse über die Kapitalherabsetzung und die Kapitalerhöhung und die Durchführung der Kapitalerhöhung ins Handelsregister eingetragen sind § i g i . Wie im Falle des § 188 ist die Rückbeziehung nur möglich, wenn der Jahresabschluß von der Hauptversammlung festgestellt wird; § 188 Abs. 2. Der Feststellungsbeschluß soll gleichzeitig mit dem Beschluß der Hauptversammlung über die Kapitalerhöhung gefaßt werden; § 188 Abs. 2 Satz 2; auch Satz 3 daselbst ist anwendbar. Die Rückwirkung geht nicht weiter wie im Falle des § 188, erstreckt sich also nur auf den Jahresabschluß; berührt dagegen insbesondere nicht die Aktienrechte der einzelnen Aktionäre, vor allem nicht ihr Stimmrecht. Die weiteren Wirkungen der Kapitalherabsetzung und -Erhöhung treten vielmehr erst wie sonst bei diesen Maßnahmen ein; §§ 156, 177.

Anm. 3 3. a) D i e B e s c h l u ß f a s s u n g ist n u r z u l ä s s i g , w e n n d i e n e u e n A k t i e n g e z e i c h net, keine S a c h e i n l a g e n b e d u n g e n sind, u n d w e n n a u f j e d e A k t i e d i e E i n z a h l u n g g e l e i s t e t ist, die n a c h § 155 Abs. 2 zur Z e i t d e r A n m e l d u n g der D u r c h f ü h r u n g d e r K a p i t a l e r h ö h u n g b e w i r k t s e i n m u ß ; Abs. 1 Satz 2. Gegenüber § 6 Abs. 2 der 1. D V O zur N o t V O vom 6. 10. 31 bringt die Vorschrift insofern eine Erschwerung der Rückbeziehung, als diese sie auch dann ausschließt, wenn bei der Kapitalerhöhung Sacheinlagen bedungen sind. Unter Beschlußfassung versteht Satz 2 die in Satz 1 genannten Beschlüsse, also über die Kapitalherabsetzung und Erhöhung und über die Feststellung des Jahresabschlusses. In letzterem Beschluß liegt zugleich die Rückbeziehung des neuen Kapitals auf den Zeitpunkt des letzten Jahresabschlusses (vgl. § 188 Anm. 6). Alle diese Beschlüsse sollen im Falle der Rückwirkung gleichzeitig gefaßt werden (§ 188 Abs. 2 S. 2). Damit das Kapital tatsächlich zur Verfügung steht, das die Bilanz ausweist, müssen schon im Zeitpunkt der Beschlußfassung die neuenAktien gezeichnet und die Einzahlungen geleistet sein, die nach § 1 5 5 Abs. 2 zur Zeit der Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung bewirkt sein müssen. Es muß also abweichend von der gewöhnlichen Kapitalerhöhung schon vor der Beschlußfassung über diese

191

§189

Anm. 4, 5

I. Buch: Aktiengesellschaft

das geleistet sein, was zur D u r c h f ü h r u n g der Kapitalerhöhung gehört, nämlich die Zeichnung der neuen Aktien, § 152, und die Einzahlung der vor der Anmeldung der Durchführung auf die Einlage zu leistenden Beträge, § 155 Abs. 2, § 28 Abs. 2. Die Notwendigkeit der vorherigen Aktienzeichnung und Einzahlung ergibt sich auch aus Abs. 1 Satz 3. Danach ist vorher einzuzahlen mindestens ein Viertel des Nennbetrages und bei Ausgabe der Aktien für einen höheren als den Nennbetrag auch der Mehrbetrag. Die Vorschrift weicht ab von dem sonst für die Kapitalerhöhung geltenden, auch in §§ 152, 154 zum Ausdruck kommenden Satz, daß die verbindliche Aktienzeichnung erst nach Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses erfolgen kann. I m Interesse der Kapitalsicherung und der Verhütung einer Schädigung Dritter wird im Falle des § 189 schon vor der Beschlußfassung die für den Zeichner verbindliche Zeichnung zugelassen und verlangt. Daß die Zeichnung für den Zeichner verbindlich sein muß, ergibt sich daraus, daß andernfalls die Vorschrift keinen praktischen Wert hätte. Allerdings gilt auch im Falle des § 189 der § 1 5 4 ; d. h. etwaige Zusicherungen auf den Bezug von Aktien sind vor dem Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals der Gesellschaft gegenüber unwirksam. Der Zeichner ist aber unter der selbstverständlichen Bedingung gebunden, daß die Kapitalerhöhung tatsächlich beschlossen und wirksam wird. Der Aktienzeichner befindet sich insofern in der gleichen Rechtslage, wie bei der Gründung der A G durch Stufengründung. Auch bei dieser ist der Aktienzeichner nur unter der Bedingung gebunden, daß die Gesellschaft schließlich durch Eintragung ins Handelsregister zur Entstehung gelangt. Tritt die Bedingung nicht ein, so hat der Aktienzeichner einen Anspruch auf Rückerstattung des bereits Gezahlten nach den Vorschriften über ungerechtfertigte Bereicherung, § 8 1 2 B G B , oder aus Vertrag, wenn ein solcher durch Annahme des in der Zeichnungserklärung liegenden Vertragsangebots bereits zustande gekommen ist; vgl. § 30 Anm. 3. Dies gilt auch bei der Kapitalerhöhung im Falle des § 189. Die Aktienzeichner können sich dadurch sichern, daß sie die Hinterlegung der einzuzahlenden Beträge bei einem T r e u h ä n d e r vereinbaren, der sie der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen hat, wenn die Kapitalerhöhung wirksam geworden ist, § 156. Aus Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 Satz 2 und aus dem Zwecke der Befugnis des Abs. 1, die erst beschlossene, aber gesicherte Kapitalerhöhung bereits im letzten Jahresabschluß ersichtlich zu machen, ergibt sich, daß die Befugnis des Abs. 1 nicht bestehen kann, wenn die Kapitalerhöhung nur bedingt, insbesondere in der Form des genehmigten oder bedingten Kapitals beschlossen ist.

Anm.

4

D e r Nachweis der Z e i c h n u n g u n d d e r E i n z a h l u n g ist d e m R i c h t e r o d e r d e m N o t a r zu e r b r i n g e n , d e r den B e s c h l u ß ü b e r die E r h ö h u n g des G r u n d k a p i t a l s b e u r k u n d e t ; Abs. 1 Satz 3. D a Abs. 1 Satz 2 schon die Beschlußfassung über die Kapitalerhöhung und deren Rückwirkung auf den Jahresabschluß des zuletzt abgelaufenen Geschäftsjahres, nicht nur den Vollzug eines solchen Beschlusses für unzulässig erklärt, wenn die Voraussetzungen dieses Satzes nicht vorliegen, ist es folgerichtig, daß dem beurkundenden Richter oder Notar der Nachweis zu erbringen ist, daß die Voraussetzungen der Beschlußfassung, Zeichnung und Einzahlung, erfüllt sind. Wird der Nachweis nicht erbracht, so hat der Richter oder Notar die Beurkundung abzulehnen. Darüber, in welcher Weise der Nachweis zu erbringen ist, entscheidet das pflichtgemäße Ermessen des Richters oder Notars. Er kann Nachweis durch öffentliche Urkunden fordern. Wenn kein ernstlicher Zweifel besteht, kann auch die Vorlage privatschriftlicher Urkunden, der Zeichnungsscheine oder schriftlicher Bescheinigungen des Vorstandes über die Einzahlung, ausreichen. Bei Einzahlung durch Gutschrift auf ein Bankkonto kann Vorlegung einer schriftlichen Bestätigung der Bank gefordert werden, §§29, 155.

Anm. 5 Neben dem bei der Beurkundung des Beschlusses zu führenden Nachweis ist auch dem R e g i s t e r r i c h t e r der für die Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung zu führende Beweis der Zeichnung und Einzahlung zu erbringen, wie dies § 1 5 5 vorschreibt.

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6. Teil: Maßnahmen der Kapitalherabsetzung (Weipert—Schilling)

§ 1 8 9 A n m . 6—8 § 1 9 0 Anm. 1

Anm. 6 b) Wird derJahresabschluß mit Rückwirkung festgestellt, obwohl die Voraussetzungen des Abs. i Satz 2 nicht vorlagen, waren also entweder S a c h e i n l a g e n bedungen, oder waren die neuen A k t i e n n o c h n i c h t g e z e i c h n e t , oder die Einzahlungen nicht geleistet, so verstößt der Beschluß gegen eine überwiegend im Interesse der Gläubiger erlassenen Vorschrift und ist deshalb nichtig, § 195 Nr. 3. Denn durch die Vorschrift des Satzes 2 soll eine Täuschung Dritter, insbesondere der Gläubiger über den Kapitalstand der Gesellschaft verhindert werden (a. M. v. Godin 3 und Schlegelberger 5, die nur Anfechtbarkeit annehmen). Dagegen ist Abs. 1 S. 3 (Anm. 4) nur eine Ordnungsvorschrift, ein Verstoß gegen sie begründet weder Nichtigkeit noch Anfechtbarkeit (§ 197 Anm. 9, ebenso v. Godin 3). Anm. 7 4. Die Vorschriften des Abs. 2 sind dem § 181 Abs. 2 und dem § 188 Abs. 3 nachgebildet; vgl. die Erl. dazu. Werden nicht alle Beschlüsse, nämlich der Kapitalherabsetzungsbeschluß, der Erhöhungsbeschluß und die Durchführung des letztgenannten b i n n e n d r e i M o n a t e n nach der Beschlußfassung in das Handelsregister e i n g e t r a g e n , so sind alle diese Beschlüsse und auch der Beschluß über die Feststellung des Jahresabschlusses nichtig. Da auch die Kapitalerhöhung nichtig ist, sind die etwa geleisteten Einlagen zurückzuerstatten. Der Jahresabschluß muß dann ohne Rückwirkung neu festgestellt werden. Anm. 8 5. Wegen des Zusammenhanges der Beschlüsse und der Durchführung der Kapitalerhöhung ordnet Abs. 2 Satz 2 an, daß die Eintragung zusammen erfolgen soll. Es handelt sich nur um eine Ordnungsvorschrift. Die Beschlüsse sind deshalb weder nichtig noch anfechtbar (§197 Anm. 9), wenn die Eintragung zu verschiedener Zeit erfolgt, sofern nur die Dreimonatsfrist des Abs. 3 Satz 1 eingehalten ist.

§ 190 G e w i n n - und V e r l u s t r e c h n u n g In den Fällen der §§ 188, 189 sind in der Gewinn- und Verlustrechnung auf der Seite der Erträge die aus der Auflösung der Rücklagen und aus der Kapitalherabsetzung gewonnenen Beträge gesondert auszuweisen. Ferner ist auf der Seite der Aufwendungen gesondert anzugeben, ob und in welcher Höhe diese Beträge a) zum Ausgleich von Wertminderungen, b) zur Deckung von sonstigen Verlusten oder c) zur Einstellung in die gesetzliche Rücklage verwandt werden. Ubersicht Anm.

1. Zweck der Vorschrift 2. Inhalt der Vorschrift 3. Art des Ausweises

1 2 3

Anm.

4. Vorgehende Buchungen 5. Folgen eines Verstoßes

4 5

Anm. 1 1. Die Vorschrift ist aus § 7 Abs. 1 der 1. D V O vom 18. 2. 32 RGBl. I S. 75 zur NotVO vom 6. 10. 3 1 , RGBl. I S. 556, übernommen. Sie ist geeignet, die G e f a h r d e r T ä u s c h u n g zu b e s e i t i g e n oder zu mildern, die dadurch entstehen kann, daß aus Gründen des Kredits der Gesellschaft in den §§ 188, 189 ausnahmsweise zugelassen wird, daß Veränderungen der Kapitalgrundlage der Gesellschaft —- Herabsetzung oder Erhöhung —, die sich in einem Jahr ereignet haben, bereits im Jahresabschluß für das letzte abgelaufene Geschäftsjahr als geschehen behandelt werden, vgl. § 188 Anm. 1. 13

Aktiengesetz, 2. Aufl. I I

193

§190

Anm. 2, 3

I. Buch: Aktiengesellschaft

Durch die hier vorgeschriebene Aufmachung der Gewinn- und Verlustrechung wird der Bilanzkundige besonders darauf hingewiesen, daß im abgelaufenen Geschäftsjahr A b schreibungen wegen Wertminderungen und sonstiger Verluste notwendig waren oder daß Einstellungen in die gesetzliche Rücklage gemacht wurden. Den Beteiligten soll durch die Vorschrift auch eine Prüfung ermöglicht werden, ob die aus der Auflösung der Rücklagen und aus der Kapitalherabsetzung gewonnenen Beträge nach der Vorschrift der §§ 184, 186 und nach Maßgabe der Satzung und des Kapitalherabsetzungsbeschlusses verwendet worden sind. Auf die Verwaltung wird dadurch zugleich ein Druck ausgeübt, die gewonnenen Beträge vorschriftsmäßig zu verwenden. Hat sie dies vielleicht aus einem berechtigten Anlaß nicht oder noch nicht getan, so ist sie durch die Offenlegungspflicht genötigt, die Gründe der NichtVerwendung in der Hauptversammlung kundzugeben. Es besteht somit im Falle der vereinfachten Kapitalherabsetzung eine erhöhte Rechnungslegungspflicht des Vorstandes, wenn die Gesellschaft von den Befugnissen des §§ 188, 189 Gebrauch macht. Für die ordentliche Kapitalherabsetzung, auch wenn sie nur zu Sanierungszwecken erfolgt, kommt diese erhöhte Verpflichtung schon deshalb nicht in Betracht, weil bei ihr auch die Befugnisse der genannten Paragraphen nicht bestehen; vgl. § 188 Anm. 4.

Anm. 2 2. I n d e r Gewinn- und V e r l u s t r e c h n u n g sind in den Fällen der §§ 188, 189 auf der Seite der Erträge die aus der Auflösung der Rücklagen und aus der Kapitalherabsetzung gewonnenen Beträge gesondert auszuweisen und auf der Seite der Aufwendungen ist gesondert anzugeben, in welcher Höhe diese Beträge zu dem im Kapitalherabsetzungsbeschlusse angegebenen Zwecke (§ 182 Abs. 1 Satz 2) tatsächlich verwendet worden sind. Da die Gewinn- und Verlustrechnung die Ergebnisse des letzten Geschäftsjahres zum Ausdruck bringt, ist sie besonders geeignet, den Beteiligten ein Bild von der Entwicklung der Gesellschaft zu geben. Dieses Bild soll im Falle der Rückbeziehung der Kapitalherabsetzung oder -erböhung auf den Jahresschluß des vorhergegangenen Jahres durch die ir. § 190 vorgeschriebenen Ausweisungen ergänzt und geklärt werden. § 190 enthält insofern für einer, bestimmten Fall eine Erweiterung der Gliederungsvorschriften für dieGewirn- und Verlustrechnung. Nach § 1 3 2 Abs. 1 I I sind auf S.'ite der Erträge auszuweisen: „ 4 . außerordentliche Erträge einschließlich der Beträge, die durch die Auflösung von Wertberichtigungen und freien Rücklagen gewonnen sind; 5. die aus der gesetzlichen Rücklage gewonnenen Beträge". Nach § 1 3 2 Abs. 1 I 7 sind auf Seite der Aufwendungen aufzuweisen „Beträge, vo a) Wertminderungen, b) sonstigen Verlusten, zu deren Ausgleich die gesetzliche Rücklage verwandt \yorden ist". Diese Vorschriften werden durch § 190 den besonderen Verbältnissen angepaßt, die durch die Rückbeziehung entstehen.

Anm. 3 3. Das Gesetz schreibt vor, daß die aus der Auflösung der Rücklagen und der Kapitalherabsetzung gewonnenen Beträge und deren Verwendung „ g e s o n d e r t " auszuweisen sind. Der Ausweis muß deshalb in einer besonders ausgeschiedenen Abteilung erfolgen und zwar so, daß deutlich ersichtlich ist, daß es sich um die Beträge handelt, die auf die angegebene Art gewonnen sind, und wie gerade diese Beträge verwendet worden sind. Es ist getrennt anzugeben, welche Beträge aus der Auflösung der Rücklagen und welche aus Kapitalherabsetzung gewonnen sind. Bei der ersten Abteilung sind alle Rücklagen zu berücksichtigen, die nach § 183 v o r w e g aufzulösen waren, mag es sich um gesetzliche oder freie Rücklagen handeln; es ist aber nur der Gesamtbetrag aus dieser Auflösung in einem Posten, nicht eine Gliederung nach seiner Herkunft im einzelnen zu geben. Der Ertrag aus der Kapitalherabsetzung berechnet sich aus einer Veigleichung der bisherigen mit der herabgesetzten Grundkapitalziffer. A u f d e r S e i t e d e r A u f w e n d u n g e n ist anzugeben, wie die gewonnenen Beträge verwendet worden sind, und zwar zu den nach § 182 Abs. 1 allein zulässigen Zwecken: a) zum Ausgleich von Wertminderungen, b) zur Deckung von sonstigen Verlusten, c) zur Einstellung in die gesetzliche Rücklage. Auch hier ist nur anzugeben, zu welchen der drei Zwecke die Beträge verwendet worden sind. Eine weitere Aufgliederung ist

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6. Teil: Maßnahmen der Kapitalherabsetzung (Weipert—Schilling)

§ 190 A n m . 4, 5 § 191

nicht erforderlich. Sind die Beträge nicht zu einem dieser drei allein zugelassenen Zwecke, vgl. § 182 Abs. 1 Satz 2, verwendet worden, so weist die Rechnungslegung eine Lücke auf. Diese ist, wenn auch nicht ausdrücklich vorgeschrieben ist, durch entsprechende Erklärungen der Verwaltung in der Gewinn- oder Verlustrechnung oder im Geschäftsbericht oder spätestens in der Hauptversammlung auszufüllen. Anm. 4 4. Die geforderten Angaben auf der Seite der Aufwendungen können nur gemacht werden, wenn und soweit bei Aufstellung der Gewinn- und Verlustrechnung die Verwendung der aus der Auflösung der Rücklagen und aus der Kapitalherabsetzung gewonnenen Beträge schon erfolgt ist. Deshalb muß die Auflösung der Rücklagen in den Büchern durchgeführt sein. Ebenso müssen die Wertminderungen gebucht und die Abschreibung der Verluste erfolgt sein. Werden die aus der Kapitalherabsetzung gewonnenen Beträge, soweit zulässig, §§ 184, 186, zu Einstellungen in die gesetzliche Rücklage verwendet, so muß auch diese Verwendung durch entsprechende Buchungen auf den Rücklagenkonten ausgeführt sein. Ergibt sich schon bei der Aufstellung des Jahresabschlusses für das letzte Geschäftsjahr, daß die Kapitalherabsetzung gar nicht oder nur zum Teil nötig war, so muß in sinngemäßer Anwendung des § 185 der Unterschiedsbetrag ebenfalls in die gesetzliche Rücklage eingestellt und hierauf in der Gewinn- und Verlustrechnung hingewiesen werden. Anm. 5 5. Anfechtbarkeit der Gewinn- und V e r l u s t r e c h n u n g wegen Verstoßes gegen die Gliederungsvorschriften des § 190. Da die Vorschriften, wie die allgemeinen Gliederungsvorschriften des § 132 den Hauptzweck haben, den Aktionären für die Beschlußfassung über den Jahresabschluß und über die Gewinnverteilung die erforderliche Aufklärung über die Vermögenslage der Gesellschaft zu geben, und die Unterrichtung der Allgemeinheit nur Nebenzweck ist, begründet eine Zuwiderhandlung gegen die Vorschriften nicht die Nichtigkeit, sondern nur die Anfechtbarkeit der auf dem Mangel beruhenden Hauptversammlungsbeschlüsse. Der Hauptversammlungsbeschluß über die Feststellung des Jahresabschlusses ist auch nicht anfechtbar, wenn durch Außerachtlassung der Gliederungsvorschriften Klarheit und Übersichtlichkeit des Jahresabschlusses nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigt ist, § 197.

§191 Bekanntmachung Die Bekanntmachung des Jahresabschlusses nach § 143 Abs. 2 darf i m Fall des § 188 erst nach Eintragung des Beschlusses über die Kapitalherabsetzung, i m Fall des § 189 erst ergehen, nachdem die Beschlüsse über die Kapitalherabsetzung und Kapitalerhöhung und die Durchführung der Kapitalerhöhung eingetragen worden sind. § 191 ist aus § 7 Abs. 2 der 1. DVO zur NotVO vom 6. 10. 31 übernommen. Macht die Gesellschaft von der Befugnis der §§ 188, 189 Gebrauch, Grundkapital und Rücklagen, wie sie sich aus einer Kapitalherabsetzung oder aus einer gleichzeitig beschlossenen Kapitalerhöhung ergeben, bereits im Jahresabschluß für das vor der Beschlußfassung abgelaufene Geschäftsjahr auszuweisen, so hängt die Wirksamkeit des Beschlusses über die Feststellung des Jahresabschlusses davon ab, ob die Kapitaiberabsetzung und die Kapitalerhöhung w i r k s a m werden. Diese Wirkung tritt aber erst mit der Eintragung der Beschlüsse und der Durchführung der Kapitalerhöhung ein, §§ 156, 177. Bis dahin ist der Beschluß über die Feststellung des Jahresabschlusses schwebend unwirksam. Würde der Jahresabschluß nach Vorschrift des § 143 Abs. 2 unverzüglich, d. h. alsbald nach seiner Feststellung öffentlich bekannt gemacht werden, so könnte eine Irreführung der Öffentlichkeit eintreten, wenn die Kapitalherabsetzung- oder Erhöhung 13»

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§192

I. Buch: Aktiengesellschaft

nicht wirksam würden. U m dies zu vermeiden, macht § 191 eine Ausnahme von der Vorschrift des § 142 Abs. 1. Die Bekanntmachung des Jahresabschlusses darf in den Fällen der §§ 188, 189 erst erfolgen, nachdem die erforderlichen Eintragungen stattgefunden haben, dann ist sie aber unverzüglich vorzunehmen. Die Bekanntmachung darf auch nicht geschehen, wenn die Beschlüsse wegen Versäumung der Dreimonatsfrist der §§ 188 Abs. 3, § 189 Abs. 2 nichtig sind.

Dritter

Unterabschnitt

Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien § 1 9 3 Voraussetzungen (1) Aktien können zwangsweise oder nach Erwerb durch die Gesellschaft eingezogen werden. Eine Zwangseinziehung ist nur zulässig, wenn sie in der ursprünglichen Satzung oder durch eine Satzungsänderung vor Übernahme oder Zeichnung der Aktien angeordnet oder gestattet war. (2) Bei der Einziehung sind die Vorschriften über die ordentliche Kapitalherabsetzung zu befolgen. Für die Zahlung des Entgelts, das Aktionären bei einer Zwangseinziehung oder bei einem Erwerb von Aktien zum Zwecke der Einziehung gewährt wird, und für die Befreiung dieser Aktionäre von der Verpflichtung zur Leistung von Einlagen gilt § 178 Abs. 2 sinngemäß. (3) Die Vorschriften über die ordentliche Kapitalherabsetzung brauchen nicht befolgt zu werden, wenn Aktien, auf die der Nennbetrag oder der höhere Ausgabebetrag voll geleistet ist, 1. der Gesellschaft unentgeltlich zur Verfügung gestellt oder 2. zu Lasten des aus der Jahresbilanz sich ergebenden Reingewinns oder einer freien Rücklage eingezogen werden. (4) Auch in den Fällen des Abs. 3 Nr. 1 und 2 kann die Kapitalherabsetzung durch Einziehung nur von der Hauptversammlung beschlossen werden. Für den Beschluß genügt die einfache Stimmenmehrheit; die Satzung kann diese Mehrheit durch eine größere ersetzen und noch andere Erfordernisse aufstellen. I m Beschluß ist der Zweck der Kapitalherabsetzung festzuhalten. Der Vorstand und der Vorsitzer des Aufsichtsrats oder dessen Stellvertreter haben den Beschluß zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. (5) In den Fällen des Abs. 3 Nr. 1 und 2 ist in die gesetzliche Rücklage ein Betrag einzustellen, der dem Gesamtnennbetrag der eingezogenen Aktien gleichkommt. (6) Soweit es sich um eine durch die Satzung angeordnete Zwangseinziehung handelt, bedarf es eines Beschlusses der Hauptversammlung nicht. In diesem Fall tritt für die Anwendung der Vorschriften über die ordentliche Kapitalherabsetzung an die Stelle des Hauptversammlungsbeschlusses die Entscheidung des Vorstands über die Einziehung. Ubersicht Anra -

Anm.

4. Beschränkung der Höhe nach nur durch den Mindestnennbetrag . ,

I. Allgemeines 1. Entstehungsgeschichte . 2. Die rechtliche Natur der Einziehung 3. Abgrenzung von anderen Rechtsinstituten . . . .

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4

2 3

II. Die zwei Arten der Einziehung, Abs. 1 S. 1

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6. Teil: Maßnahmen der Kapitalherabsetzung (Weipert-—Schilling)

§ 192

Übersicht Anm. A . Die Zwangseinziehung 1. Wesen 2. Anordnung oder Gestaltung in der Satzung, Abs. i S. 2 a) Anordnung und Einziehungsplan . 7, 8 b) Gestaltung und Einziehungsplan . c) Vor der Übernahme oder Zeichnung . d) Folgen eines Verstoßes 3. Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung — persönliche Verhältnisse 12 4. Vorzugsaktien . . . 13 5. Nichterfüllung der Einlageverpflichtung oder der Nebenleistungspflicht . . . 14 6. Das Einziehungsentgelt 15 B. Einziehung nach Erwerb 1. Erwerb vor der Einziehung 16 2. Wirksamkeit und Zulässigkeit des Erwerbs 16a 3. Satzungsbeschränkungen — Zweck —• Erwerb unter oder über dem Buchgewinn . . 17 III. Die Anwendung der Vorschriften über die ordentliche Kapitalherabsetzung, Abs. 2 1. Grundsätzliche Geltung 18 2. D e r

H a u p t Versamm-

lungsbeschluß . . 19—21 3. Der Gläubigerschutz a) Anspruch auf Sicherheitsleistung 22 b) Zahlungssperre für das Entgelt . . . 23 4. Behandlung eines Buchgewinns . . . . 24 5. Abs. 2 ist zwingend . 25 I V . Die einfache Einziehung, Abs. 3 — 5 1. Allgemeines . . . . 2. Zulässigkeit beider Arten der Einziehung .

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Anm. 3. Volle Leistung der Einlage 4. Die Einziehung unentgeltlich zur Verfügung gestellter Aktien, Abs. 3 Z. 1 5. Die Einziehung zu Lasten des Reingewinns oder der freien Rücklage, Abs. 3 Z. 2 a) Reingewinn . . . b) Freie Rücklagen . c) Die Höhe des Einziehungsentgeltes. 6. Keine weiteren Fälle der einfachen Einziehung 7. Erschöpfende Regelung in Abs. 4 und 5 8. Der Hauptversammlungsbeschluß Abs. 4 a) Erfordernisse . . b) Angabe d. Zweckes der Kapitalherabsetzung — Eintragung —• Folgen eines Verstoßes . 9. Die Einziehungsrücklage a) Einstellung in die gesetzliche Rücklage b) Höhe — nächste Jahresbilanz — Folgen eines Verstoßes

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V . Die in der Satzung angeordnete Zwangseinziehung ohne Hauptversammlungsbeschluß 1. Die Entbehrlichkeit des Hauptversammlungsbeschlusses . . 2. Die Entscheidung des Vorstands

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V I . Die Einziehung im Konkurs und in der Auflösung . .

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V I I . Einziehung und Umwandlung von Mehrstimmrechtsaktien

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§192

I. Buch: Aktiengesellschaft.

Anm. 1—3

Anm. 1 1. A l l g e m e i n e s , i. Die §§ 288—291 H G B , die die Kapitalherabsetzung regelten, enthielten keine besonderen Bestimmungen über die Einziehung von Aktien. Jedoch war auch nach dem Recht des H G B die Einziehung von Aktien als eine der Arten der Herabsetzung des Grundkapitals anerkannt. Das H G B von 1897 (a. F.) enthielt nur im zweiten Titel „Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter" in § 227 einige Bestimmungen. Die Einziehung (Amortisation) von Aktien konnte danach nur erfolgen, wenn sie im Gesellschaftsvertrag angeordnet oder gestattet war. Die Bestimmung mußte in dem ursprünglichen Gesellschaftsvertrage oder durch eine vor der Zeichnung der Aktien bewirkte Änderung des Gesellschaftsvertrages getroffen sein, es sei denn, daß die Einziehung nicht mittels Auslosung, Kündigung oder in ähnlicher Weise, sondern mittels Ankaufs der Aktien geschehen solle, § 227 Abs. 1. Nach § 227 Abs. 2 H G B durfte jede Art der Einziehung, sofern sie nicht nach dem f ü r die Herabsetzung des Grundkapitals maßgebenden Vorschriften stattfand, nur aus dem nach der jährlichen Bilanz verfügbaren Gewinn erfolgen. Die V O des Reichspräsidenten vom 19. g. 3 1 über Aktienrecht, Bankenaufsicht und über eine Steueramnestie, R G B l . I 493 (Aktiennovelle 1 9 3 1 ) brachte im Anschluß an die neue Fassung des § 226 über den Erwerb eigener Aktien in der neuen Fassung des § 227 auch eine Neuordnung der Einziehung von Aktien. Das A k t G regelt die Einziehung von Aktien unter weitergehender Übernahme der Vorschriften des § 227 H G B n. F. ausschließlich unter dem Gesichtspunkt der Herabsetzung des Grundkapitals und läßt sie nur zu diesem Zwecke zu. I n anderer Form und zu anderen Zwecken kennt das A k t G die Einziehung nicht.

Anm. 2 2. Die rechtliche Natur der Einziehung.

D i e E i n z i e h u n g v o n A k t i e n ist ihrer rechtlichen N a t u r nach die V e r n i c h t u n g einzelner A k t i e n d u r c h eine R e c h t s h a n d l u n g der A G unter A u f r e c h t e r h a l t u n g der übrigen Aktien, unter Fortbestand der Gesellschaft, aber unter H e r a b s e t z u n g i h r e s G r u n d k a p i t a l s , R G in J W 1908 S. 3 1 0 . Es handelt sich stets um die Vernichtung einzelner Aktien, und zwar im Interesse der Gesamtheit. Durch die Einziehung erlischt die Mitgliedschaft des einzelnen Aktionärs im ganzen. Die einzelne Aktie als solche hört mit der Einziehung auf, zu bestehen. Dadurch unterscheidet sich die Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien wesentlich von den beiden zulässigen anderen Arten der Kapitalherabsetzung, der durch Nennwertsherabsetzung und der durch Zusammenlegung. Bei beiden bleiben die Aktien bestehen. Sie werden nur umgestaltet. Bei der Nennwertsherabsetzung dauert die einzelne Aktie selbständig fort, nur der Nennwert ermäßigt sich. Bei der Zusammenlegung werden mehrere Aktien zu einer einzigen vereinigt und bestehen in dieser Form weiter, vgl. § 175. Da durch die Einziehung einzelne Aktien vollständig zum Erlöschen gebracht werden, ist mit ihr stets eine Herabsetzung des Grundkapitals (der Grundkapitalziffer) verbunden. Denn das Grundkapital kann nicht größer sein als die Summe der Nennwerte der einzelnen Aktien, §§ 1, 6. D a nur ein Teil der Aktien vernichtet wird, bleiben die übrigen und damit die A G bestehen. Die Einziehung ist, wie jede andere Art der Kapitalherabsetzung eine Betätigung des gesellschaftlichen Lebens der A G . Sie kann deshalb nur durch eine Rechtshandlung der Gesellschaft, nicht durch Dritte, auch nicht, wie die Auflösung der Gesellschaft aus Gründen des Gemeinwohls durch Staatsakt § 288, erfolgen. Sie ist auch nur in dem im Gesetz geordneten Verfahren und in den in diesem zugelassenen Fällen zulässig. Auch die Satzung kann eine weitergehende Einziehung von Aktien, insbesondere eine solche ohne Herabsetzung des Grundkapitals nicht zulassen.

Anm. 3 3. Wegen der andersartigen Wirkung auf den Bestand der einzelnen Aktie und auf die Höhe der Grundkapitalziffer (vgl. Anm. 2) sind v o n d e r E i n z i e h u n g w e s e n t l i c h v e r s c h i e d e n folgende Rechtshandlungen:

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6. Teil: Maßnahmen der Kapitalherabsetzung (Weipert—Schilling)

§ 192 Anm. 4

a) D e r A u s s c h l u ß s ä u m i g e r A k t i o n ä r e (Kaduzierung), § 58. Hier geht der mit der Zahlung der geforderten Einlage säumige Aktionär seines Aktienrechts zugunsten der Gesellschaft verlustig. Das Anteilsrecht selbst besteht aber weiter. b) D i e Kraftloserklärung der Aktienurkunde, weil die Urkunde abhanden gekommen oder vernichtet ist, § 66 oder weil ihr Inhalt unrichtig geworden ist, §67. Sie ändert weder das Anteilsrecht noch die Person des Berechtigten. Die in § 179 vorgesehene Kraftloserklärung von Aktien zum Zwecke der Zusammenlegung dient nur der mit der Zusammenlegung notwendigen Umgestaltung der Anteilsrechte. c) D e r Erwerb eigener Aktien d u r c h die G e s e l l s c h a f t , § 65. Er bewirkt nur ein zeitweiliges Ruhen aktienrechtlicher Befugnisse, läßt aber den Bestand der Aktie unberührt. d) K e i n e E i n z i e h u n g im S i n n e einer V e r n i c h t u n g des A k t i e n r e c h t s ist a u c h die A u s w i r k u n g einer S a t z u n g s b e s t i m m u n g , nach der das e i n z e l n e A k t i e n r e c h t , e t w a d u r c h A u s l o s u n g auf einen a n d e r e n R e c h t s t r ä g e r , z. B. den S t a a t ü b e r g e h t , R G 120, 177. Mit Recht hat das Reichsgericht in dieser Entscheidung angenommen, daß es sich um eine zulässige A u s g e s t a l t u n g des A k t i e n rechts d u r c h den G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g handelt, dem zwingende Vorschriften des Aktienrechts nicht entgegenstehen. Eine Gefährdung der Gläubiger der Gesellschaft ist ausgeschlossen, wenn die Einlösung der Aktien nicht aus Mitteln der Gesellschaft, sondern aus einem Ankaufsfonds bestritten wird, der aus Gewinnen, die dem dritten Erwerber nach einem Vertrage mit der Gesellschaft zustehen, gebildet wird. Das Grundkapital wird dadurch nicht angegriffen. Der Beschluß verstößt auch nicht gegen den Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung der Aktionäre und gegen den Grundsatz, daß Umstände, die nur in den persönlichen Verhältnissen des einzelnen Aktionärs liegen, nicht zur Entziehung der Aktienrechte führen dürfen. Diese Grundsätze sind auch nur solche, die die Aktionäre berühren. Diese können auf die Einhaltung derselben verzichten, z. B. durch Unterlassung einer Anfechtungsklage gegen einen verletzenden Beschluß (vgl. § 1 Anm. 12, § 195 Anm. 19). Die Aktionäre können sich aber auch einer entsprechenden Satzungsbestimmung unterwerfen. Wenn das Aktiengesetz die Einziehung des Aktienrechts mit der Folge des Untergangs und den Ausschluß des einzelnen Aktionärs wegen Nichterfüllung der Einlagepflicht kennt, so besteht kein Bedenken aus dem Wesen der AG heraus, wenn die Satzung einen Mittelweg zuläßt, nach dem der Übergang des Aktienrechts auf Dritte gegen Entgelt geschieht. Die A G kann auf Zeit gegründet werden oder in der Weise, daß sie bei Eintritt eines bestimmten Ereignisses aufgelöst wird. Es besteht deshalb kein Grund, den Untergang des Rechtes des einzelnen Aktionärs unter Aufrechterhaltung des Aktienrechtes selbst und dessen Ubergang auf einen Dritten nicht zuzulassen. § 49 Abs. 1 steht nicht entgegen. Er begrenzt nur die Verpflichtung der Aktionäre zur Leistung der Einlage, hindert aber nicht den Ubergang ihrer Rechte auf Dritte auf Grund besonderer Satzungsbestimmungen. Anm. 4 4. U n m ö g l i c h i s t die Einziehung aller Aktien. Zum Wesen der Aktiengesellschaft gehören das Grundkapital und die Aktionäre. Beide würden mit Einziehung aller Aktien verschwinden. Ein Beschluß der Hauptversammlung, durch den alle noch vorhandenen Aktien eingezogen werden, würde auf eine Auflösung hinauskommen, vgl. § 203, und mit dieser nach Durchführung der Abwicklung die Aktiengesellschaft selbst zum Erlöschen bringen. I m ü b r i g e n besteht keine B e g r e n z u n g des M a ß e s der E i n z i e h u n g . Nur darf das neue Grundkapital nicht den gesetzlichen oder den ausnahmsweise zugelassenen geringeren Mindestnennbetrag unterschreiten, wenn nicht gleichzeitig eine Wiedererhöhung auf diesen Mindestnennbetrag erfolgt; §§ 7, 181. § 226 Abs. 1 Nr. 2 HGB n. F. gestattete den Erwerb von Aktien zum Zwecke der Einziehung nur, wenn der Nennbetrag oder der höhere Ausgabebetrag voll einbezahlt war und der Gesamtnennbetrag der zu erwerbenden Aktien zusammen mit anderen eigenen Aktien, die der Gesellschaft bereits gehörten, zehn vom Hundert oder einen von der Reichsregierung festgesetzten niedrigeren Hundertsatz des Grundkapitals nicht überstieg. Zum

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§192

Anm. 5—7

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Zwecke der Einziehung erworben galten die Aktien nur, wenn sie binnen sechs Monaten eingezogen wurden. Hierin lag eine gewisse Einschränkung der Einziehung erworbener Aktien. Da aber ein nach § 226 Abs. 1 nicht zugelassener Erwerb eigener Aktien die Wirksamkeit des Erwerbs nicht berührte, außer wenn auf sie der Nennbetrag oder der höhere Ausgabebetrag nicht voll einbezahlt war, § 226 Abs. 2 HGB n. F., so entstanden Zweifel, ob dem Verbot zuwider erworbene Aktien trotzdem rechtswirksam eingezogen werden konnten; vgl. Schlegelberger-Quassowski-Schmölder, V O über Aktienrecht, Anm. 5 zu § 227 HGB. Das Aktiengesetz kennt dieses Hindernis der Einziehung nicht. Mit der angegebenen Beschränkung durch §§7, 181 ist die Einziehung der absoluten Höhe und dem Hundertsatz des Aktienkapitals nach unbegrenzt. Anm. 5 II. Die zwei Arten der Einziehung. A k t i e n können z w a n g s w e i s e oder n a c h E r w e r b e i n g e z o g e n w e r d e n . E i n e Z w a n g s e i n z i e h u n g ist n u r zul ä s s i g , wenn sie in der u r s p r ü n g l i c h e n S a t z u n g oder d u r c h eine S a t z u n g s ä n d e r u n g v o r Ü b e r n a h m e oder Z e i c h n u n g der A k t i e n a n g e o r d n e t oder g e s t a t t e t w a r , Abs. 1. Die Vorschrift stimmt überein mit § 227 Abs. 1 HGB n. F. Da die Einziehung zur Vernichtung des Aktienrechts führt und deshalb den schwersten Eingriff in dieses darstellt, gestattet sie das Gesetz nur auf zwei Wegen, entweder im Wege der Zwangseinziehung, die nur beim Vorliegen besonderer Voraussetzungen möglich ist, oder nach Erwerb der Aktien. Im ersten Falle braucht die Gesellschaft nicht Inhaber der Aktienrechte zu sein. Im zweiten Fall ist der Erwerb notwendige Voraussetzung der Einziehung. Anm. 6 A. Die Zwangseinziehung. 1. Das Wesen der Zwangseinziehung besteht darin, daß sie ohne Einverständnis der betroffenen Aktionäre durch einseitige Handlung der Gesellschaft vorgenommen werden kann. Zwangseinziehung ist jede Vernichtung des Aktienrechts, der nicht ein Erwerb der Aktien durch die Gesellschaft vorhergegangen ist. Die einseitige Handlung kann auch in einer K ü n d i g u n g gegenüber den Aktionären bestehen, wenn die Satzung oder der Hauptversammlungsbeschluß sie vorsieht. Anm. 7 2. D i e Z w a n g s e i n z i e h u n g ist nur z u l ä s s i g , wenn sie in der Satzung angeordnet oder gestattet ist. a) Eine A n o r d n u n g d e r E i n z i e h u n g liegt nur vor, wenn aus der Satzung ersichtlich ist, daß die Einziehung unter bestimmten Voraussetzungen erfolgen muß. Diese Voraussetzungen müssen in der Satzung selbst angegeben sein. Aus der Satzung muß sich auch ergeben, wie die Zwangseinziehung erfolgen soll, in welcher Höhe und in welcher Zeit sie ausgeführt werden soll. Sollen nur bestimmte Arten von Aktien eingezogen werden, so muß auch das aus der Satzung ersichtlich sein. Da es für die Ausführung der durch die Satzung angeordneten Einziehung eines Beschlusses der Hauptversammlung nicht bedarf, Abs. 6, so muß sich aus der Satzung alles Nötige ergeben, und zwar so, daß weder die Einziehung selbst noch die Bestimmung der einzuziehenden Aktien, noch die Bedingungen der Einziehung, insbesondere auch die Höhe und Zahlung des Entgelts dem freien Ermessen des Vorstandes oder der Hauptversammlung überlassen bleiben, vgl. auch Anm. 15. Die Satzung muß insbesondere darüber Auskunft geben, wie bei gleichzeitiger oder aufeinanderfolgender Einziehung von Aktien mehrerer Gattungen das Verhältnis der Einziehung der einzelnen Gattungen und die Reihenfolge geordnet ist, ob die Bestimmung durch das Los erfolgen soll, wie viele Aktien jährlich eingezogen werden sollen, woher das Entgelt entnommen werden soll. Es muß also ein Einziehungsplan (Amortisationsplan) in der Satzung aufgestellt werden. Nur die technische Art der Ausführung, die Wahl des Zeitpunktes innerhalb der in der Satzung festgesetzten Frist, die Einzelheiten der Auslosung und dergleichen, kann dem Vorstand anheimgestellt werden. Die Satzung (oder bei nur gestatteter Einziehung der Einziehungsbeschluß) kann dem Vorstand nicht die Auswahl der einzu-

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6. Teil: Maßnahmen der Kapitalherabsetzung (Weipert—Schilling) § 192 Anm. 8—10 ziehenden Aktien überlassen (ebenso Baumbach-Hueck i B und wohl auch Schlegelberger I i , a.A. v. Godin I h). Sie kann aber das Verfahren bestimmen, nach dem die Auswahl erfolgt, z. B. durch Auslosung und dann die Einzelheiten dem Vorstand überlassen. Ist eine der wesentlichen Bestimmungen in der Satzung nicht angegeben, so ist die Einziehung nur gestattet, nicht a n g e o r d n e t . G e s t a t t e t ist die Zwangseinziehung schon dann, wenn in der Satzung gesagt wird, daß Aktien zwangsweise eingezogen werden können. Dann darf die Hauptversammlung die Zwangseinziehung beschließen, und dabei die wesentlichen Bestimmungen erlassen, vgl. Anm. 9. Anm. 8 Die Anordnung oder Zulassung der Zwangseinziehung in der Satzung kann auch in der Weise erfolgen, daß sie stattfindet oder von der Hauptversammlung beschlossen werden kann, wenn ein bestimmtes Ereignis eintritt. So kann bestimmt werden, daß gewisse Aktien einer Gattung oder einer Ausgabereihe eingezogen werden, wenn das Bedürfnis wegfällt, das zur Schaffung dieser Aktien Anlaß gegeben hat. Die Zwangseinziehung kann nicht in der Weise angeordnet werden, daß alle vom Vorstand erworbenen Aktien einzuziehen seien. Denn dadurch würde die maßgebende Entscheidung dem Vorstand übertragen werden. Die Kapitalherabsetzung als Maßregel des Aufbaues und der Erhaltung des Bestandes der Gesellschaft kann n i c h t dem V o r s t a n d überlassen werden, sondern ist Sache der H a u p t v e r s a m m l u n g , soweit nicht die Satzung das Nötige bestimmt. Unbedenklich ist eine Bestimmung der Satzung, daß jährlich ein bestimmter Teil des Reingewinns zum Erwerb und zur Einziehung von Aktien verwendet wird, oder daß der Hauptversammlung das Recht eingeräumt wird, in dieser Weise über den Reingewinn zu verfügen, vgl. Abs. 3 Nr. 2, Abs. 4. Anm. 9 b) Ist die Zwangseinziehung in der Satzung nur gestattet, so können alle Einzelheiten dem Hauptversammlungsbeschluß vorbehalten werden. Freilich empfiehlt es sich auch bei der nur gestatteten Zwangseinziehung bereits in der Satzung gewisse Richtlinien zu geben, insbesondere über das zu gewährende Entgelt, und die Auswahl der einzuziehenden Aktien. Unterbleibt dies, obwohl die Zwangseinziehung zugelassen ist, so wird der im Allgemein- aber auch im besonderen Interesse der einzelnen Gesellschaft erwünschte Anreiz zur Beteiligung des Kapitals an einer Aktiengesellschaft stark herabgemindert und auch die Veräußerung der Aktien und die Bildung eines Aktienkurses erschwert werden. Wenn auch für die nur zugelassene Zwangseinziehung ein Einziehungsplan in der Satzung nicht enthalten sein muß ( a . A . K G in K G J 5 1 , 29; 31 A 164; 45 A. 172), so empfiehlt sich doch die Aufstellung eines bestimmten Ramens mit einer Mindest- und Höchstgrenze. Bei der nur gestatteten Einziehung ist im Einziehungsbeschluß von dem Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung der Aktionäre auszugehen, wenn die Satzung, wie sie im Zeitpunkt der Aktienübernahme oder Zeichnung bestand, nicht eine ungleichmäßige Behandlung zuläßt, und wenn die benachteiligten Aktionäre einer ungleichmäßigen Behandlung nicht zustimmen. E i n R e c h t d e r A k t i o n ä r e a u f Z w a n g s e i n z i e h u n g ihrer Aktien besteht nicht, auch wenn die Zwangseinziehung in der Satzung angeordnet oder zugelassen ist. Jedoch kann ein solches Recht als S o n d e r r e c h t e i n z e l n e r A k t i o n ä r e durch die Satzung bestimmt werden. Anm. 10 c) Die Anordnung oder Gestattung der Zwangseinziehung muß in der ursprünglichen Satzung enthalten sein, soweit es sich um die bei der Gründung übernommenen Aktien handelt. Sind die Aktien a u f G r u n d e i n e r Kapitalerhöhung gezeichnet, so muß die Anordnung oder Gestattung sich aus dem Inhalt der Satzung ergeben, der im Zeitpunkt der Zeichnung der neuen Aktien maßgebend ist. Enthielt nicht schon die ursprüngliche Satzung eine entsprechende Bestimmung, so ist eine Satzungsänderung nötig. War diese im Zeitpunkt der Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses bereits wirksam, also im Handelsregister eingetragen, § 148 Abs. 3, so gilt sie auch gegen die

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Anm. 11, 12

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Zeichner der neuen Aktien. Enthält der Kapitalerhöhungsbeschluß auch die erforderliche Satzungsänderung, so ist sie ebenfalls für die neuen Aktien maßgebend. Denn die Aktienzeichnung erfolgt nach Maßgabe des Erhöhungsbeschlusses. Eine erst nach dem Kapitalerhöhungsbeschluß und der auf Grund desselben erfolgten Aktienzeichnung besonders beschlossene oder eine zwar vorher besonders beschlossene, aber erst später wirksam gewordene Satzungsänderung bindet diejenigen, die auf Grund des Kapitalerhöhungsbeschlusses gezeichnet haben, nicht. Möglich ist, daß nur für die neuen Aktien die Zwangseinziehung angeordnet oder zugelassen wird, oder daß sie gerade für diese ausgeschlossen wird. Die Ausschließung kann für neue Aktien in Betracht kommen, wenn nur dadurch die Gewinnung neuen Kapitals möglich ist. Die Voraussetzungen und Bedingungen der Zwangseinziehung können auch für das ursprüngliche Aktienkapital und mehrere Kapitalerhöhungen verschieden gestaltet werden. Die ursprünglich oder anläßlich einer Satzungsänderung, auch einer Kapitalerhöhung, in die Satzung aufgenommenen Bestimmungen über die Zwangseinziehung können nicht nach der Aktienübernahme oder Zeichnung durch eine S a t z u n g s ä n d e r u n g in der Weise geändert werden, daß sie die Zwangseinziehung erleichtern. Auch dies würde dem Grundgedanken des Abs. i Satz 2 widersprechen. Durch eine Aufhebung der die Zwangseinziehung zulassenden Bestimmungen würden aber jedenfalls die Belange der Gläubiger und der Aktionäre nicht berührt werden.

Anm. 11 d) Welche R e c h t s f o l g e n ein V e r s t o ß gegen Abs. i S. 2 hat, ist umstritten. Die Vorauflage nahm N i c h t i g k e i t eines entgegen der Vorschrift gefaßten Hauptversammlungsbeschlusses an (ebenso Schlegelberger 13 u. Baumbach-Hueck 1 B), mit der Begründung, die Bestimmung sei überwiegend zum Schutze der Gesellschaftsgläubiger (§ 195 Z. 3) erlassen. Diese Begründung wird von v. Godin (I f) mit Recht bekämpft. Dem G l ä u b i g e r s c h u t z dient der Abs. 2, wonach die Vorschriften über die ordentliche Kapitalherabsetzung zu befolgen und insbesondere Zahlungen an die Aktionäre gemäß § 178 Abs. 2 gesperrt sind. Bei der Einziehung nach freiwilligem Erwerb (Anm. 16) sind die Gläubiger auch nicht mehr geschützt. Ein Grund für einen zusätzlichen Schutz bei der Zwangseinziehung ist nicht ersichtlich. Ein gegen Abs. 1 S. 2 verstoßender Hauptversammlungsbeschluß ist daher nur a n f e c h t b a r . Die Meinung v. Godins ( I f ) , daß daneben auch U n w i r k s a m k e i t der gegen Abs. 1 S. 2 verstoßenden Zwangseinziehung vorliege, ist abzulehnen. Unwirksamkeit kommt nur bei Mangel einer erforderlichen Zustimmung des einzelnen Aktionärs (§ 1 Anm. 20, § 193 Anm. 4), nicht aber beim Fehlen einer erforderlichen Satzungsbestimmung in Frage. U n w i r k s a m ist aber eine gegen Gesetz oder Satzung verstoßende Handlung des Vorstands bei der durch die Satzung angeordneten, eines Hauptversammlungsbeschlusses nicht bedürfenden Zwangseinziehung nach Abs. 6 (Anm. 3 9 f ) .

Anm. 12 3. Aus dem Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung aller Aktionäre wird

abgeleitet, daß die Zwangseinziehung nicht von Umständen abhängig gemacht werden dürfe, die nur i n d e n p e r s ö n l i c h e n V e r h ä l t n i s s e n d e s e i n z e l n e n A k t i o n ä r s l i e g e n ; so Schlegelberger 9 unter Berufung auf R G 120, 177 (180) und grundsätzlich auch v. Godin I i. Es erscheint aber zweifelhaft, ob der angegebene Grundsatz einer satzungsmäßigen Anordnung der Einziehung entgegensteht. Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung der Aktionäre kann durch die Satzung aufgehoben werden, wie zugunsten (z. B. durch Sonderrecht), so auch zuungunsten einzelner Aktionäre. Wird jemand trotz einer die Einziehung zulassenden Satzungsbestimmung Aktionär, so unterwirft es sich dieser Bestimmung. Das Wesen der Aktiengesellschaft oder im öffentlichen Interesse gegebene Vorschriften stehen einer solchen Satzungsbestimmung nicht entgegen. Das Interesse der Allgemeinheit kann im Gegenteil verlangen, daß der einzelne, in dessen Person dem Gesamtinteresse der Gesellschaft nachteilige Gründe vorhanden sind, ausscheidet. Allerdings besteht in der Regel kein Bedürfnis nach dem Ausscheiden eines einzelnen Aktionärs allein aus dem Grund, weil er durch die Art des Ausübung seiner Aktionärrechte die Belange der Gesellschaft beeinträchtigt. Handelt er bei der

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6. Teil: M a ß n a h m e n der Kapitalherabsetzung (Weipert—Schilling)

§ 192

Anm. 12 Abstimmung gegen die Interessen der Gesellschaft, so sind die darauf beruhenden Beschlüsse unter den Voraussetzungen des § 197 Abs. 2 anfechtbar. Die gegen das Interesse der Gesellschaft handelnden Aktionäre können sich auch nach § 1 0 1 schadensersatzpflichtig machen. Mögen die genannten Bestimmungen gegen Zuwiderhandlungen der Aktionäre gegen ihre Gesellschafterpflichten, insbesondere gegen die gesellschafterliche Treupflicht auch ausreichenden Schutz gewähren, so können doch auch in der Person einzelner Gesellschafter andere Ereignisse eintreten, die im Interesse der größeren Gesamtheit das Ausscheiden des einzelnen rechtfertigen. Dieses Bedürfnis kann z. B. eintreten, wenn ein Aktionär aus einem Verein austritt, dessen Belange die Gesellschaft satzungsgemäß zu wahren hat. Für das ältere Recht hat das Reichsgericht ausgesprochen, d a ß f ü r diesen Fall die Ausschließung eines Aktionärs nicht d u r c h die Satzung ausgesprochen werden könne u n d d a ß ihm auch nicht d u r c h die Satzung die Verpflichtung auferlegt werden könne, seine Aktie gegen Entgelt a n einen von der Gesellschaft bezeichneten Dritten abzutreten, R G 49, 79. Z u r Rechtfertigung dieses Standpunktes ist geltend gemacht worden, die Aktiengesellschaft sei eine reine Kapitalvereinigung; jedes Mitglied h a b e nur die i h m obliegenden Kapitalleistungen zu bewirken. N u r f ü r den Fall der Nichterfüllung dieser Verpflichtung gestatte das Gesetz unter A n w e n d u n g besonderer Vorsichtsmaßregeln, den Aktionär aus der Gesellschaft auszuschließen. Dieser d e m innersten Wesen der Aktiengesellschaft entspringende Grundsatz werde vollkommen verletzt, wenn die A u f n a h m e derartiger Satzungsbestimmungen gestattet würde. D a die G r ü n d e f ü r die Ausschließung vermehrt werden könnten, könne m a n so auch dazu kommen, die Nachschußpflicht einzuführen, oder zu bestimmen, d a ß Aktionäre, die der Mehrheit nicht passen, ausscheiden müssen (so auch O L G Karlsruhe in O L G R 43) 3°9)• Das Reichsgericht hat seinen S t a n d p u n k t in R G 120, 177 nebenbei u n d in J W 1928 S. 2623 aufrechterhalten. Die angegebenen Erwägungen hält es nur nicht f ü r zutreffend f ü r eine G m b H , da diese keine reine Kapitalgesellschaft sei, sondern sich in m a n c h e r Hinsicht der Personengesellschaft nähere. Diese Erwägungen sind a b e r nicht durchschlagend. Auch bei der Aktiengesellschaft können die persönlichen Verhältnisse der Aktionäre von Bedeutung sein. Das Gesetz hat dies auch d u r c h die Zulassung der gebundenen Namensaktien anerkannt. Insbesondere bei Familienaktiengesellschaften kann das persönliche Band eine starke Rolle spielen. Die Aktiengesellschaft b r a u c h t nicht oder nicht nur kapitalistischen Interessen zu dienen. Ein Bedürfnis nach d e m Ausscheiden einzelner d u r c h Einziehung von Aktien kann auch nach d e m besonderen, aus der Satzung ersichtlichen Zweck der Gesellschaft bestehen, z. B. wenn es sich u m die Förderung bestimmter nicht vermögensrechtlicher Zwecke handelt. Es kann deshalb a u c h f ü r die Aktiengesellschaft ein Bedürfnis bestehen, nicht n u r F r e m d e von der Gesellschaft fernzuhalten, was d u r c h die Einrichtung der gebundenen Namensaktie geschehen kann, sondern auch e i n z e l n e A k t i o n ä r e a u s z u s c h l i e ß e n . Gegendie Zulässigkeit dieser Ausschließung d u r c h Einziehung von Aktien ergibt sich nichts aus der Begrenzung der Verpflichtung der Aktionäre auf Leistung ihrer Einlagen u n d Erfüllung etwaiger Nebenleistungspflichten, die allerdings z u m Wesen der Aktiengesellschaft gehört, u n d deshalb nicht d u r c h die Satzung aufgehoben werden kann, vgl. §§ 49, 50, A n m . 2 u. 3 zu § 49. Aus der Zulassung der Einziehung, wenn in der Person eines Aktionärs ein bestimmtes Ereignis eintritt, w ü r d e sich weder die Möglichkeit der Schaffung von Nachschußpflichten noch das Recht der Gesellschaft ergeben, einzelne Aktionäre w i l l k ü r l i c h auszuschließen, weil sie der Gesellschaft oder der jeweiligen Mehrheit nicht passen. Eine solche Befugnis könnte der Gesellschaft auch n i c h t d u r c h d i e S a t z u n g verliehen werden, da willkürliche Ausschließung von Aktionären, auch in F o r m der Einziehung ihrer Aktien, den Zwecken der Gesellschaft, auf die es a n k o m m t , nicht dienlich sein kann u n d insofern mit d e m Wesen der Aktiengesellschaft unvereinbar ist. Bestimmt aber die Satzung, d a ß Aktien eingezogen werden können, wenn in der Person eines Aktionärs ein Ereignis eintritt, d a s j e d e n A k t i o n ä r t r e f f e n k a n n , wie T o d oder Ausscheiden aus einem Verein, d e m alle Aktionäre angehören, so liegt eine Willkür nicht vor; jedenfalls w ü r d e sie d a n n nicht bestehen, wenn die Satzung die Einziehung bei Eintritt des Ereignisses nicht nur gestatten, sondern a n o r d n e n würde. W ä r e sie n u r gestattet, so wäre ein Schutz gegen willkürliche Anwendung, abgesehen von den Erfordernissen der ordentlichen Kapitalherabsetzung in der Möglichkeit der Anfechtung des Kapital-

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§192 Anm. 13—15

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herabsetzungsbeschlusses wegen sittenwidrigen Mißbrauchs der Mehrheit gegeben, § 197. Die Entscheidung R G 120, 177 kommt auch dem bestehenden Bedürfnis und den Belangen der Allgemeinheit entgegen, wenn sie in Gestalt einer Fortbildung des Aktienrechts zuläßt, daß die Satzung die Aktionäre verpflichtet, unter bestimmten Voraussetzungen ihre Aktienrechte gegen Entgelt zur Übertragung an einen Dritten zur Verfügung zu stellen. Ist dies möglich, so muß es auch grundsätzlich zulässig sein, die Aktien einzuziehen, wenn in der Person eines Aktionärs ein Ereignis eintritt, das jeden treffen kann; für die Zulässigkeit der Einziehung nach früherem Recht auch Brodmann J W !93i> S. 776.

Anm. 13 4. Auch die E i n z i e h u n g v o n Vorzugsaktien i m W e g e d e r Z w a n g s e i n z i e h u n g kann in der Satzung vorgesehen werden. Sie ermöglicht es der Gesellschaft, die mit diesen Aktien verbundene Machtstellung abzubauen, wenn sie ihren Bedürfnissen nicht mehr förderlich ist und es zweckmäßig erscheint, die damit für die Gesellschaft und die übrigen Aktionäre verknüpften finanziellen Lasten zu beseitigen. Eingezogen werden können auch nicht voll bezahlte Aktien. Dies ergibt sich auch aus § 178 Abs. 2 Satz 2.

Anm. 14 5. Die Zwangseinziehung kann nicht in der Satzung für den Fall zugelassen werden, daß ein Aktionär seine Verpflichtung zur Leistung seiner Einlage nicht erfüllt. Die Gesellschaft kann dann auf Erfüllung klagen oder von den für den Fall der Nichterfüllung gegebenen besonderen Rechtsbehelfen des Aktienrechts, §§ 57, 58, Gebrauch machen: K G in O L G R 27, 4 7 1 ; O L G Karlsruhe in J F G 1, 2 1 3 , v.Godin I i. Erfüllt ein Aktionär seine Nebenleistungspflichten nach § 50 nicht, so kann die Zwangseinziehung seiner Aktien erfolgen, wenn sie für diesen Fall in der Satzung angeordnet ist; vgl. § 50 Anm. 14.

Anm. 15 6. Das Einziehungsentgelt.

Das Gesetz enthält darüber keine Vorschriften. Die Satzung kann nähere Bestimmungen treffen und muß sie regelmäßig treffen, wenn sie die Einziehung a n o r d n e t , nicht wenn sie sie nur zuläßt. Aus dem Wesen der Aktiengesellschaft oder der Mitgliedschaft ergibt sich nicht, daß die Einziehung nur gegen vollwertiges Entgelt erfolgen darf; die Satzung kann deshalb auch ein geringeres Entgelt festsetzen oder die Einziehung ohne Entgelt anordnen oder zulassen (ebenso v. Godin 1 1 , Baumbach-Hueck 1 B). Dies kommt namentlich in Betracht, wenn die Gesellschaft keine Erwerbszwecke verfolgt oder wenn die Aktionäre ihre Einlagen nicht aus eigenen, sondern aus fremden Mitteln geleistet haben. J e d o c h ist eine Satzungsbestimmung, die die unentgeltliche Einziehung für den Fall der Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g in die Aktie oder des K o n k u r s e s des Aktionärs vorsieht, wegen der hierin liegenden Gläubigerbenachteiligung u n z u l ä s s i g ( R G Z 142, 377 für die G m b H ; vgl. zu der Frage Schilling in Hachenburg § 15 Anh. I Anm. 17 und Schmidt-Goerdeler daselbst § 34 Anm. 6). Enthält die Satzung keine ausdrückliche Bestimmung, so ist anzunehmen, daß ein dem Wert der Aktien angemessenes Entgelt zu gewähren ist. I m Zweifel ist aus dem kapitalistischen Charakter der Aktiengesellschaft zu folgern, daß den Aktionären die unentgeltliche Entziehung ihrer Anteilsrechte nicht zugemutet werden soll. Da die Gesellschaft das Entgelt zu bestimmen hat, ist die Bestimmung im Zweifel nach billigem Ermessen zu treffen. Entspricht sie diesem Erfordernis nicht, so können die Betroffenen die Bestimmung durch Urteil fordern, sie sind insofern nicht auf die aktienrechtliche Anfechtungsklage angewiesen, § 3 1 5 BGB. Angemessen ist regelmäßig der Aktienkurs oder, wenn ein solcher nicht besteht, der i n n e r e W e r t der Aktien, der sich nach der Vermögenslage und den Erfolgsaussichten des Unternehmens bemißt. Nicht zulässig ist ein Entgelt, das den Wert der Aktien offensichtlich übersteigt. Denn den ausscheidenden Aktionären würden auf diese Weise Zuwendungen auf Kosten der Gläubiger und der übrigen Aktionäre gemacht werden. Eine dahingehende Bestimmung der Satzung wäre nichtig; ebenso ein entsprechender Beschluß der Hauptversammlung,

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6. Teil: Maßnahmen der Kapitalherabsetzung (Weipert—Schilling) § 192 Anm. 16, 16a § 195 Nr. 3. Soweit nur die übrigen Aktionäre benachteiligt würden, wäre ein die übermäßige Vergütung zulassender Hauptversammlungsbeschluß anfechtbar. Ist die Zwangseinziehung nur gestattet, so kann die Hauptversammlung die Einziehung ohne Entgelt oder ohne vollwertiges Entgelt nur beschließen, wenn ihr dies in der Satzung gestattet ist. Anm. 16 B. Einziehung nach Erwerb. 1. Einziehung nach Erwerb bedeutet das gleiche, was bis zur Aktiennovelle 1931 als „ f r e i w i l l i g e E i n z i e h u n g " bezeichnet wurde. Die neue Fassung will Zweifel, die sich aus der früher gebrauchten Bezeichnung ergaben, ausschließen. Da der rechtliche Akt der Einziehung im Sinne der Vernichtung des Aktienrechts erst nach dem Erwerb der Aktien durch die Gesellschaft stattfindet, richtet sich die Einziehung nicht gegen den bisherigen Inhaber der Aktie, der sein Mitgliedsrecht schon vorher, nämlich durch die Veräußerung der Aktie aufgegeben hat. Durch die Einziehung vernichtet die Gesellschaft nur ihr gehörende eigene Aktien. Damit eine Einziehung nach Erwerb möglich ist, muß die Gesellschaft im Z e i t p u n k t der E i n z i e h u n g die Aktien bereits erworben haben, das Aktienrecht muß auf sie übergegangen sein. Es genügt nicht, daß die Gesellschaft in diesem Zeitpunkt einen schuldrechtlichen Anspruch auf Ubertragung des Aktienrechts hat. Der Erwerb muß nicht schon im Zeitpunkt der Fassung des Einziehungsbeschlusses, also des K a p i t a l h e r a b s e t z u n g s b e s c h l u s s e s stattgefunden haben, er kann diesem Beschlüsse nachfolgen. Die Hauptversammlung kann beschließen, erst noch zu erwerbende Aktien einzuziehen, und zwar in bestimmter Höhe oder bis zu einem bestimmten Betrage. Die Kapitalherabsetzung ist dann unter der Bedingung beschlossen, daß der Erwerb der Aktien erfolgt. § 65 Abs. 2 sieht einen solchen nachträglichen Erwerb geradezu vor, wenn er bestimmt: Der Erwerb eigener Aktien unterliegt der Beschränkung des Abs. 1 (des § 65) nicht, wenn er auf Grund eines Beschlusses der Hauptversammlung zur Einziehung nach den Vorschriften über die Herabsetzung des Grundkapitals geschieht. Auch eigene Aktien, die ein Dritter oder ein abhängiges Unternehmen für ihre Rechnung erworben hat, oder solche, die die Gesellschaft als Pfand genommen hat, kann diese erst einziehen, wenn die Aktien auf sie übertragen worden sind. Die in § 65 Abs. 4, 6 für die Frage der Zulässigkeit des Erwerbs eigener Aktien erfolgte Gleichstellung der bezeichneten Aktien mit eigenen Aktien gilt für die Einziehung nach Erwerb nicht; die Übernahme der Bestimmungen des § 65 Abs. 4, 6 in § 19a ist bewußt unterblieben. Erfolgt, wie es das Aktiengesetz klar bestimmt, die Einziehung erst nach Erwerb, also nach dem Ubergang des Aktienrechts auf die Gesellschaft, so werden Zweifel über den Zeitpunkt der Wirksamkeit der Einziehung vermieden. Anm. 16a 2. Notwendig ist nur, daß der Erwerb der Aktien wirksam geworden ist, d. h. daß das Aktienrecht auf die Gesellschaft übergegangen ist. Daß der Erwerb nach den Vorschriften des §65 zulässig war, ist für die Frage der Wirksamkeit der Einziehung unerheblich (ebenso v. Godin II 1, Schlegelberger 16, Baumbach-Hueck 2). §65 Abs. 3 spricht unter den dort angegebenen Voraussetzungen der Volleinzahlung des Ausgabebetrages diese Wirksamkeit trotz des Erwerbsverbots der Abs. 1 u. 2 des § 65 ausdrücklich aus; vgl. die Erl. zu § 65. Der Übergang der Aktien auf die Gesellschaft soll danach unter allen Umständen wirksam sein, obwohl das schuldrechtliche Veräußerungsgeschäft nichtig ist (Anm. 15 fr. zu §65), und die damit verbundene Verpflichtung zu einer Zahlung des Erwerbspreises gegen § 52 (Verbot der Rückgewähr von Einlagen) verstieß. Will das Gesetz trotz der schuldrechtlichen Nichtigkeit des Erwerbsgeschäftes die Wirksamkeit des Rechtsübergangs an den Aktien, so folgt daraus auch die rechtliche Möglichkeit der Einziehung der so erworbenen Aktien. Macht die Gesellschaft von dieser Möglichkeit aber Gebrauch, so muß sie auch die Gegenleistung bewirken und darf die bereits geleistete nicht zurückfordern. Durch Berufung auf § 814 BGB könnte die Gesellschaft sich nicht von der Leistungspflicht befreien. Regelmäßig wird der Veräußerer der Aktien nicht wissen und übersehen können, daß 205

§192

Anm. 17, 18

I. Buch: Aktiengesellschaft

der Erwerb der Aktien durch die Gesellschaft gegen ein gesetzliches Verbot verstieß und daß er deshalb nicht zur Lieferung der Aktien verpflichtet war. Aber auch wenn man diese Kenntnis annimmt, und deshalb einen Anspruch auf Rückgabe der Aktien nicht anerkennt, vgl. § 65 Anm. 18, so stellt doch bei V e r w e n d u n g d e r so e r l a n g t e n A k t i e n zum Zwecke der Einziehung die Berufung auf § 8 1 4 B G B einen Rechtsmißbrauch dar, der auch gegenüber dieser Gesetzesbestimmung nach den Grundsätzen von Treu und Glauben zum Ausschluß des Rechtes führen muß. Wenn der Aktionär in diesem Falle auch nicht den vereinbarten Kaufpreis fordern kann, weil das schuldrechtliche Geschäft nichtig ist, so kann er doch den Wert der Aktien im Zeitpunkt der Einziehung begehren. Bedenken gegen die Zulässigkeit der Zahlung dieses Betrages vom Standpunkt der Gläubiger bestehen auch nicht, da diese durch die Gläubigerschutzvorschriften geschützt sind; vgl. Anm. 22. Unter E r w e r b i s t j e d e r d i n g l i c h e Ü b e r g a n g d e s A k t i e n r e c h t s a u f d i e G e s e l l s c h a f t zu verstehen, nicht nur der auf einem K a u f beruhende. Das E n t g e l t wird bei der Einziehung nach Erwerb durch das Rechtsgeschäft bestimmt, auf Grund dessen der Erwerb erfolgt, also regelmäßig durch das Kaufgeschäft.

Anm. 17 3.Beschränkung d e r Z u l ä s s i g k e i t d e r E i n z i e h u n g n a c h E r w e r b durch die Satzung. Die Satzung kann die Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien

nach Erwerb beschränken, sie namentlich nur unter bestimmten Bedingungen zulassen. J e d o c h kann diese Art der Einziehung, wie die Kapitalherabsetzung überhaupt, durch die Satzung nicht völlig ausgeschlossen werden, da dadurch unter Umständen ein gedeihliches Leben der Gesellschaft gänzlich unmöglich gemacht und durch Zerstörung wirtschaftlich wertvoller Unternehmungen die öffentlichen Interessen geschädigt werden könnten. Die Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien kann, wie die ordentliche Kapitalherabsetzung (vgl. die Erl. zu § 175) zu den verschiedensten Zwecken erfolgen. Sie kann insbesondere auch stattfinden, wenn die zu Stützungszwecken oder sonst nach § 65 Abs. 1 erworbenen eigenen Aktien in absehbarer Zeit nicht mehr auf den Markt gebracht werden können und deshalb eine Anpassung des satzungsmäßigen Grundkapitals an den wirklichen Vermögensstand der Gesellschaft geboten erscheint. Erwirbt die Gesellschaft eigene Aktien u n t e r d e m N e n n w e r t , um sie einzuziehen, oder verwendet sie früher unter dem Nennwert erworbene Aktien zur Einziehung, so macht sie einen Buchgewinn. Denn das Grundkapital muß dann trotz des geringen Aufwandes stets um den N e n n w e r t der erworbenen Aktien herabgesetzt werden, da mit der Einziehung die eingezogenen Aktienrechte verschwinden und die Summe der noch verbleibenden dem Werte des neuen Grundkapitals gleich sein muß. Sind die einzuziehenden Aktien m i t e i n e m A u f s c h l a g erworben, so kann die Herabsetzung doch ebenfalls nur um den Betrag ihres Nennwertes geschehen. Der Mehraufwand muß aus anderen Mitteln getilgt werden, etwa aus einer freien Rücklage oder aus Gewinn.

Anm. 18 III. Die Anwendung der Vorschriften über die ordentliche Kapitalherabsetzung, Abs. 2. 1. Die grundsätzliche Geltung. B e i d e r E i n z i e h u n g s i n d d i e V o r s c h r i f t e n

ü b e r d i e o r d e n t l i c h e K a p i t a l h e r a b s e t z u n g z u b e f o l g e n ; Abs. 2 Satz 1. Damit ist ausgesprochen, daß die Einziehung von Aktien nur in der Form der Kapitalherabsetzung erfolgen kann, und daß sie, abgesehen von Ausnahmen, nur nach den Vorschriften über die o r d e n t l i c h e Kapitalherabsetzung vor sich gehen darf. Diese Vorschriften gelten f ü r jede Art von Aktien, auch f ü r V o r r a t s a k t i e n . Für die Einziehung von Vorratsaktien, die vor Inkrafttreten des Aktiengesetzes geschaffen sind, enthält § 6 E G eine besondere Regelung, vgl. die Erl. dazu. Die Vorschriften über die v e r e i n f a c h t e Kapitalherabsetzung mit den für diese geschaffenen Erleichterungen finden auf die Kapitalherabsetzung von Aktien keine Anwendung. Abgesehen von der in Abs. 3 festgesetzten Ausnahme sind bei der Einziehung

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6. Teil: Maßnahmen der Kapitalherabsetzung (Weipert—Schilling) § 192 A n m . 19, 20 von Aktien die Vorschriften über die ordentliche Kapitalherabsetzung stets zu befolgen, gleichgültig zu welchem Zwecke die Einziehung geschieht und ob es sich um eine Einziehung nach Erwerb oder eine zwangsweise Einziehung handelt und ob die letztgenannte in der Satzung angeordnet oder nur gestattet ist: Bei der angeordneten Einziehung bedarf es jedoch eines Beschlusses der Hauptversammlung nicht, Abs. 6. A n m . 19 2. Soweit die vorerwähnte Ausnahme nicht vorliegt, b e d a r f es s t e t s e i n e s B e schlusses der Hauptversammlung. Für die Ankündigung der T a g e s o r d n u n g und E i n b e r u f u n g der Hauptversammlung gilt das gleiche wie bei der ordentlichen Kapitalherabsetzung. Die Ankündigung muß die beabsichtigte Kapitalherabsetzung nach Höhe und Art (durch Einziehung von Aktien unter deren näherer Bezeichnung, durch Zwangseinziehung oder nach Erwerb) und den Zweck der Kapitalherabsetzung (z. B. Rückzahlung von Grundkapital) angeben, § 145 Abs. 2, § 175 Abs. 3. Die Ankündigung muß mindestens zwei Wochen vor dem Tage der Versammlung ergehen, § 108 Abs. 2, Halbsatz 2. Beim Vorhandensein m e h r e r e r G a t t u n g e n von Aktien hat gesonderte Abstimmung stattzufinden und ist auch diese gesondert und fristgemäß anzukündigen, § 175 Abs. 2. Eine Verschiedenheit der Aktiengattungen würde auch bestehen, wenn die Gesellschaft nach der Satzung nur bestimmte Arten von Aktien oder die einzelnen Arten unter verschiedenen Bedingungen einziehen könnte. Der Beschluß der Hauptversammlung bedarf einer M e h r h e i t , die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Die Satzung kann diese Mehrheit durch eine größere ersetzen und noch andere Erfordernisse aufstellen, § 175 Abs. 1. D i e e i n z u z i e h e n d e n A k t i e n g e w ä h r e n k e i n S t i m m r e c h t , wenn sie der Gesellschaft schon im Zeitpunkt der Abstimmung gehörten. Auch aus Aktien, die ein anderer für Rechnung der Gesellschaft erworben hat, kann die Gesellschaft das Stimmrecht nicht ausüben, denn aus solchen und eigenen Aktien stehen der Gesellschaft keine Rechte zu. Auch der Dritte, der die Aktien für Rechnung der Gesellschaft erworben hat, hat kein Stimmrecht, § 65 Abs. 7 und Anm. 3 1 ff. dazu. Dagegen können die übrigen Aktionäre, deren Aktien zwangsweise oder nach Erwerb eingezogen werden sollen, so lange ihnen die Aktien gehören, an der Abstimmung über die Kapitalherabsetzung teilnehmen; R G in J W 1927, 1421 l . Das Bedenken, daß es sich um die Abstimmung über ein Rechtsgeschäft der Gesellschaft mit dem Aktionär handelt, bestand schon nach früherem Recht nicht. Da § 252 Abs. 3 Satz 2 H G B weggefallen ist, besteht nach dem jetzigen Recht erst recht kein Hindernis für die Zulassung dieser Aktien zur Abstimmung, vgl. § 1 1 4 und die amtl. Begründung. Der I n h a l t d e s B e s c h l u s s e s muß denselben Erfordernissen genügen, wie im Falle der ordentlichen Kapitalherabsetzung; er muß namentlich den Zweck der Kapitalherabsetzung angeben, vgl. die Erl. zu § 175. Der Beschluß wird zweckmäßig dahin zu lauten haben, daß das Grundkapital von — D M um (— D M ) auf (oder bis zu) — D M durch Einziehung näher genannter Aktien zum Zwecke — herabgesetzt wird. A n m . 20 D e r B e s c h l u ß m u ß , soweit es nicht schon in der Satzung geschehen ist, alle wesentlichen Punkte der Einziehung r e g e l n . E r muß also alles das enthalten, was bei der a n g e o r d n e t e n Zwangseinziehung in der Satzung bestimmt sein muß und aussprechen, daß die Einziehung erfolgen muß, vgl. oben Anm. 7. Wie im Falle der a n g e o r d n e t e n Z w a n g s e i n z i e h u n g kann es weder dem freien Ermessen des Vorstandes überlassen werden, ob die Einziehung erfolgen soll, noch welche Aktien einzuziehen sind, noch unter welchen Bedingungen, insbesondere ob sie gegen Entgelt und gegen welches stattfinden soll. Nur die technische Art der Ausführung usw. kann auch hier dem Vorstand überlassen werden. Gemäß § 176 ist der Hauptversammlungsbeschluß vom Vorstand und dem Vorsitzer des Aufsichtsrats oder dessen Stellvertreter z u r E i n t r a g u n g i n d a s H a n d e l s register anzumelden.

207

§192

Anm. 21—23 Anm. 21

I. Buch: Aktiengesellschaft

Wegen des Wirksamwerdens der Einziehung und der Kapitalherabsetzung, wegen der Kraftloserklärung von Aktien, der Anmeldung der Durchführung der Kapitalherabsetzung, wegen Herabsetzung unter den Mindestnennbetrag bei gleichzeitiger Kapitalerhöhung, §§ 177, 179—181, vgl. die Erl. zu § 193.

Anm. 22 3. G l ä u b i g e r schütz, a) Er richtet sich auch im Falle der Kapitaherabsetzung durch Einziehung von Aktien, nach den Vorschriften des § 178 Abs. 1 u. 3. Danach ist den Gläubigern, deren Forderungen begründet worden sind, bevor die Eintragung des Beschlusses über die Kapitalherabsetzung (§§ 176, 177) bekanntgemacht worden ist, wenn sie sich binnen- sechs Monaten nach der Bekanntmachung zu diesen Zwecke melden, S i c h e r h e i t zu leisten, soweit sie nicht B e f r i e d i g u n g verlangen können. Sie sind in der Bekanntmachung der Eintragung auf dieses Recht hinzuweisen. Das Recht auf Sicherheitsleistung steht den in § 178 Abs. 1 Satz 3 genannten Gläubigern nicht zu. Das Recht der Gläubiger, Sicherheit zu verlangen ist aber unabhängig davon, ob Zahlungen an die Aktionäre auf Grund der Herabsetzung des Grundkapitals geleistet werden. Es besteht somit auch dann, wenn eine Zahlung an die Aktionäre nicht in Frage kommt, z. B. wenn früher nach § 65 Abs. 1 erworbene Aktien eingezogen werden.

Anm. 23 b) F ü r die Zahlung des Entgelts, das A k t i o n ä r e n b e i e i n e r Z w a n g s e i n z i e h u n g o d e r bei e i n e m E r w e r b v o n A k t i e n z u m Z w e c k e d e r E i n z i e h u n g g e w ä h r t wird, oder f ü r die Befreiung dieser A k t i o n ä r e von der V e r p f l i c h -

tung zur Leistung von Einlagen gilt § 178 Abs. 2 sinngemäß, Abs. 2 Satz 2.

Die Vorschrift gilt nur, wenn die Bestimmungen über die ordentliche Kapitalherabsetzung Anwendung finden, nicht im Falle des Abs. 3. Sie wendet die Vorschrift des § 178 Abs. 2 auf das Entgelt an, das den Aktionären bei einer Zwangseinziehung oder einem Erwerb von Aktien zum Zwecke der Einziehung gewährt wird. Auch die Vergütung, die den ihr Aktienrecht durch die Einziehung verlierenden Aktionären als Ausgleich für diesen Verlust gewährt wird, darf ihnen nicht ausbezahlt werden, bevor seit Bekannmachung der Eintragung der Kapitalherabsetzung sechs Monate verstrichen sind, und bevor den Gläubigern, die sich rechtzeitig gemeldet haben, Befriedigung oder Sicherheit gewährt worden ist. Eine Befreiung der Aktionäre von der Verpflichtung zur Leistung von Einlagen wird nicht vor dem bezeichneten Zeitpunkt und nicht vor Befriedigung oder Sicherstellung der Gläubiger wirksam, die sich rechtzeitig gemeldet haben. Aus der Vorschrift des Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit der eine Ausnahme darstellenden Bestimmung des Abs. 3 ergibt sich auch, daß die Einziehung von Aktien im Wege der ord e n t l i c h e n Kapitalherabsetzung auch zulässig ist, wenn die Aktien nicht voll eingezahlt sind und das Aufgeld über den Nennbetrag nicht geleistet ist. Da die Vorschrift des Abs. 2 Satz 2 nur die mit der Einziehung von Aktien für die Gesellschaftsgläubiger verbundenen Gefahren beseitigen will, gilt sie nicht, wenn die Gesellschaft ohne Zusammenhang mit einer Kapitalherabsetzung in nach § 65 Abs. 2 zulässiger Weise eigene Aktien erworben hat, und wenn sie diese nachträglich zu einer Kapitalherabsetzung durch Einziehung dieser Aktien verwendet. Ist das schuldrechtliche Geschäft über den Erwerb dieser Aktien nicht wegen Verstoßes gegen § 65 Abs. 1 u. 2 nichtig, vgl. § 65 Abs. 3 Satz 2 und die Erl. dazu, so kann die Gesellschaft einen etwa noch ausstehenden Kaufpreis für diese Aktien zahlen, ohne das Sperrhalbjahr und die Befriedigung oder Sicherstellung der sich rechtzeitig meldenden Gläubiger abwarten zu müssen. Nicht nur der Kaufpreis oder die Vergütung, die bei Zwangseinziehung den betroffenen Aktionären zu leisten ist, darf vor Ablauf des Sperrhalbjahrs und Befriedigung oder Sicherstellung der Gläubiger nicht an diese Aktionäre geleistet werden. Die durch die Kapitalherabsetzung gewonnenen Beträge dürfen vor Erfüllung dieser Voraussetzungen auch n i c h t m i t t e l b a r den Aktionären zugute kommen. Deshalb darf der zu verteilende G e w i n n nicht unter Zugrundelegung des durch die Einziehung herabgesetzten Grundkapitals berechnet, u n d n i c h t , s o w e i t er sich d u r c h die K a p i t a l -

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6. Teil: Maßnahmen der Kapitalherabsetzung (Weipert—Schilling) § 192 Anm. 24—26 herabsetzung erhöht, an die Gläubiger ausbezahlt werden, bevor die Voraussetzungen des § 178 Abs. 2 erfüllt sind. Ebenso darfein Buchgewinn, der durch Erwerb der Aktien unter dem Nennwert erzielt wird, nur zur Gewinnverteilung verwendet, also der Gewinnberechnung zugrunde gelegt werden, wenn das Sperrhalbjahr abgelaufen und die Gläubiger sichergestellt oder befriedigt sind, ebenso Schlegelberger- Quassowski § ig2 Anm. 28. Der Jahresgewinn kann aber schon vorher bedingt unter Berücksichtigung dieses Buchgewinns berechnet und festgestellt werden. Der so berechnete Gewinn kann voll ausbezahlt werden, sobald nachträglich die Voraussetzungen des § 178 Abs. 2 erfüllt sind. Anm. 24 4. Im früheren Recht war streitig, ob der Buchgewinn, der sich aus dem E r w e r b eigener Aktien unter dem Nennwert ergibt, der gesetzlichen R ü c k l a g e zugeschrieben werden müsse. Die Notwendigkeit dieser Zuschreibung wurde mit einer entsprechenden Anwendung des § 262 Nr. 2 HGB (§ 130 Abs. 2 Nr. 2 AktG) begründet, wonach in den Reservefonds, jetzt in die gesetzliche Rücklage, der Betrag (das Aufgeld, Agio) einzustellen ist, der bei der ersten oder einer späteren Ausgabe von Aktien für einen höheren Betrag als den Nennbetrag über diesen und den Betrag der durch die Ausgabe entstandenen Kosten hinaus erzielt wird (wegen des Schrifttums, vgl. Brodmann, § 288 HGB Anm. 2 b). Ein Zwang zur Einstellung des Betrags in die gesetzliche Rücklage besteht nach dem Aktiengesetz nicht. Der Grund der Vorschrift des § 130 Abs. 2 Nr. 2 ist der, daß es sich bei dem Aufgeld um eine erhöhte Einlage handelt, die nicht in Form von Gewinn zurückbezahlt werden soll. Ist es der Gesellschaft gelungen, eigene Aktien unter dem Nennwert zu erwerben, so kann nicht gesagt werden, daß der veräußernde Aktionär eine erhöhte Einlage gemacht habe. Auch aus der Bestimmung des § 192 Abs. 5, wonach in den Fällen des Abs. 3 ein Betrag in die gesetzliche Rücklage einzustellen ist, der dem Gesamtnennbetrage der eingezogenen Aktien gleichkommt, ergibt sich nicht die Notwendigkeit der Einstellung des Buchgewinns aus dem Erwerb von Aktien unter dem Nennwert in die gesetzliche Rücklage. In Abs. 5 handelte es sich um eine Sondervorschrift, die sich gerade dadurch erklärt, daß im Falle des Abs. 3 die Vorschriften über die ordentliche Kapitalherabsetzung, insbesondere auch die Gläubigerschutzvorschriften, nicht anzuwenden sind. Anm. 25 5. Die A n w e n d u n g der V o r s c h r i f t e n über die ordentliche K a p i t a l h e r a b setzung, soweit nicht die Ausnahmen des Abs.3 vorliegen, ist zwingend. Dagegen verstoßende Satzungsbestimmungen und Hauptversammlungsbeschlüsse sind nichtig, soweit auch bei der ordentlichen Kapitalherabsetzung die Verletzung der Vorschriften Nichtigkeit begründet. Es ist aber Heilung nach § 196 Abs. 2 möglich. Anm. 26 IV. Die einfache Einziehung. 1. Die A u s n a h m e von dem E r f o r d e r n i s der E i n h a l t u n g der V o r s c h r i f t e n über die ordentliche K a p i t a l h e r a b s e t z u n g . In Anlehnung an § 227 Abs. 2 HGB n. F. bestimmt Abs. 3, daß die Vorschriften über die ordentliche Kapitalherabsetzung nicht befolgt zu werden brauchen, wenn Aktien eingezogen werden, auf die der Nennbetrag oder der höhere Ausgabebetrag voll geleistet ist, und wenn diese Aktien entweder: 1. der Gesellschaft unentgeltlich zur Verfügung gestellt oder 2. zu Lasten des aus der Jahresbilanz sich ergebenden Reingewinns oder einer freien Rücklage eingezogen werden. § 227 Abs. 2 Nr. 3 HGB n. F. ließ eine weitere Ausnahme zu, wenn die Gesellschaft die einzuziehenden Aktien innerhalb der letzten sechs Monate vor der Einziehung erworben hat und der Gesamtnennbetrag zehn vom Hundert oder den von der Reichsregierung gemäß § 226 Abs. 1 Nr. 2 festgesetzten niedrigeren Teil des Grundkapitals nicht übersteigt. Nach § 226 Abs. 1 Nr. 2 durfte die Gesellschaft eigene Aktien erwerben, wenn der Gesamtbetrag der zu erwerbenden Aktien zusammen mit anderen eigenen 14

Aktiengesetz, 2. Aufl. I I

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§192 Anm. 27, 28

I. Buch: Aktiengesellschaft

Aktien, die der Gesellschaft bereits gehören, zehn vom Hundert oder einen etwa von der Reichsregierung festgesetzten niedrigeren Hundertsatz des Grundkapitals nicht übersteigt und die Aktien zur Einziehung erworben werden. Mit der Neuordnung der Z u lässigkeit des Erwerbs eigener Aktien durch § 65 ist die Vorschrift des § 226 Abs. 1 Nr. 2 weggefallen. Eine dem § 227 Abs. 2 Nr. 3 H G B entsprechende Vorschrift ist in das Aktiengesetz nicht übernommen worden. Die Ausnahmen des Abs. 3 sind gerechtfertigt, weil in beiden Ausnahmefällen die sonst mit der Einziehung von Aktien verbundene Gefährdung der Gläubiger nicht oder nur in geringerem Maße vorhanden ist. I n b e i d e n F ä l l e n e r f o l g t d i e E i n z i e h u n g nicht zu L a s t e n des d e m S c h u t z e der G l ä u b i g e r d i e n e n d e n G r u n d k a p i t a l s , der Substanz des Gesellschaftsvermögens. I m Falle der Nr. 1, unentgeltliche Zurverfügungstellung der Aktien, erfolgt eine Auszahlung aus dem Vermögen der Gesellschaft überhaupt nicht. Im zweiten Fall geschieht die Einziehung nur zu Lasten des sich aus der Jahresbilanz ergebenden Reingewinns oder einer freien Rücklage, somit zu Lasten von Vermögensteilen der Gesellschaft, die entweder zur Ausschüttung an die Aktionäre dienen oder der freien Verfügung der Gesellschaft unterliegen. Eine mittelbare Benachteiligung der Gläubiger tritt auch in den beiden Ausnahmefällen wie bei jeder Kapitalherabsetzung durch die Herabsetzung der satzungsmäßigen Grundkapitalziffer insofern ein, als dadurch die Funktion des Grundkapitals als Garantiefonds zugunsten der Gläubiger (Notwendigkeit der Einstellung des Grundkapitals auf der Passivseite der Jahresbilanz § 1 3 1 Abs. i B I) auf einen geringeren Betrag beschränkt wird. Den A u s g l e i c h schafft hier bis zu einem gewissen Grade die Vorschrift des Abs. 5, nach der in den Fällen des Abs. 3 in die g e s e t z l i c h e R ü c k l a g e ein Betrag einzustellen ist, der dem Gesamtnennbetrag der eingezogenen Aktien gleichkommt. Die Einziehung in den Fällen des Abs. 3 erleichtert es der Gesellschaft, sich von dem oft unerwünschten Besitz eigener Aktien zu befreien. Sie ermöglicht es auch der Verwaltung, eine günstige Gelegenheit zum Erwerb eigener Aktien zu benutzen, ohne Gefahr zu laufen, daß die Verwendung dieser Aktien zu einer Einziehung durch die erschwerten Erfordernisse der ordentlichen Kapitalherabsetzung (Dreiviertelmehrheit, Kapitalmehrheit, gesonderte Abstimmung) vereitelt wird.

Anm. 27 2. D i e e i n f a c h e E i n z i e h u n g n a c h A b s . 3 ist n u r m ö g l i c h , w e n n es s i c h u m eine in der S a t z u n g a n g e o r d n e t e oder g e s t a t t e t e Z w a n g s e i n z i e h u n g oder e i n e s o l c h e n a c h E r w e r b h a n d e l t , denn Abs. 3 macht in dieser Beziehung keinen Unterschied. Die Befreiung von den Vorschriften über die ordentliche Kapitalherabsetzung ist allein an die Voraussetzungen des Abs. 3 geknüpft.

Anm. 28 3. Die Voraussetzung der e i n f a c h e n E i n z i e h u n g n a c h A b s a t z 3 , d a ß a u f d i e e i n z u z i e h e n d e n A k t i e n d e r N e n n b e t r a g o d e r d e r h ö h e r e Ausgabebetrag voll geleistet i s t , dient dem Schutze der Gläubiger. Die volle Einlage, einschließlich des Aufgeldes, soll der Gesellschaft zur Verfügung stehen. Die Vorschrift ist im öffentlichen Interesse gegeben. Würde die Einziehung ohne Volleinzahlung erfolgen, so würde mit dem Wirksamwerden der Einziehung die Einlagepflicht der Aktionäre erlöschen. Denn mit der völligen Vernichtung des Aktienrechts erlischt auch die Einlagepflicht des Aktionärs. Gegen die Vorschriften des Abs. 3 verstoßende Satzungsbestimmungen oder Hauptversammlungsbeschlüsse sind nichtig — auch soweit es sich um die anderen Erfordernisse der einfachen Einziehung handelt — , § 195 Abs. 3. Die Volleinzahlung muß spätestens in dem Z e i t p u n k t bewirkt sein, in dem die Einziehung wirksam werden soll, also wenn der Kapitalherabsetzungsbeschluß eingetragen und die Einziehung erfolgt ist, vgl. § 193. Die Einziehung kann somit unter der Bedingung beschlossen werden, daß die Volleinzahlung bis zu dem bezeichneten Zeitpunkt nachfolgt. Der Registerrichter kann vor der Eintragung den Nachweis der Vollzahlung fordern. Ist die Volleinzahlung nicht geleistet, so kann die Einziehung nur unter Einhaltung der Vorschriften über die ordentliche Kapitalherabsetzung, insbesondere der Gläubigerschutzbestimmungen vor sich gehen.

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6. Teil: Maßnahmen der Kapitalherabsetzung (Weipert—Schilling)

§ 192

A n m . 29

Anm. 29 4. Die E i n z i e h u n g u n e n t g e l t l i c h z u r V e r f ü g u n g g e s t e l l t e r A k t i e n ist zulässig, gleichgültig, wann sie zur Verfügung gestellt worden sind. Sie müssen jedenfalls in dem Zeitpunkt zur Verfügung stehen, in dem die Einziehung wirksam werden soll, vgl. Anm. 16. Nach einer im Schrifttum vertretenen Ansicht kann die Einziehung unentgeltlich zur Verfügung gestellter Aktien nur erfolgen, w e n n s i e n i c h t v o r d e r E i n -

ziehung aktiviert, d . h . als A k t i v u m in der Jahresbilanz aufgenommen worden

s i n d ; dies soll auch dann gelten, wenn sie der Gesellschaft z u m Z w e c k e d e r E i n z i e h u n g zur Verfügung gestellt worden sind und deshalb die Aktivierung nicht hätte erfolgen sollen, weil sie der Zweckbestimmung der Zurverfügungstellung widersprechen würde. Durch die Einziehung bereits aktivierter Aktien entstehe ein Buchverlust, es werde dadurch also das buchmäßige Reinvermögen berührt. Nach erfolgter Aktivierung sei die Einziehung ohne Befolgung der Vorschriften über die ordentliche Kapitalherabsetzung nur nach Abs. 3 Nr. 2 zu Lasten des Reingewinns oder einer Rücklage in Höhe des Buchwertes der Aktien zulässig; so Schlegelberger-Quassowski, § 19a Anm. 30 und Baumbach-Hueck 4 A. Z u der entsprechenden Bestimmung des § 227 H G B a. F. wurde geltend gemacht: Habe ein Aktionär früher die Aktien der Gesellschaft geschenkt, ohne ihr die Einziehung zur Pflicht zu machen, so sei die Gesellschaft berechtigt, die Aktien zu aktivieren; durch die Einziehung würde dieses Aktivum verlorengehen und eine Schmälerung des den Gläubigern geschützten Garantiefonds eintreten; die offenbare Voraussetzung des § 227 Abs. 2 Nr. 1 ( = § 192 Abs. 3 Nr. 1 A k t G ) sei aber gerade, daß durch die Einziehung eine unmittelbare Gefährdung der Gläubiger nicht eintrete. Diese Rechtsauffassung hat im Gesetz keine genügende Stütze. Jedenfalls kann d i e z u U n r e c h t e r f o l g t e A k t i v i e r u n g kein Hindernis für die einfache Einziehung nach Abs. 3 bilden. Sind die Aktien zum Zwecke der Einziehung der Gesellschaft geschenkt, so besteht dem Aktionär gegenüber regelmäßig auch die Verpflichtung, die Aktien einzuziehen. Da die geschenkten Aktien schon im Zeitpunkt des Erwerbs zur Vernichtung bestimmt sind, können sie nicht wie andere Aktien bewertet werden, die dazu nicht bestimmt sind. Die geschenkten Aktien könnten zurückgefordert werden, wenn die Einziehung nicht erfolgt. Eine unrichtige Buchung kann daran nichts ändern. Ohne die angegebene Zweckbestimmung der Gesellschaft g e s c h e n k t e eigene Aktien sind zwar zu aktivieren, d. h. also als Aktivum in die Jahresbilanz aufzunehmen, und zwar zu ihrem wirklichen Werte (Kurswerte oder dem dem Vermögen der Gesellschaft entsprechenden inneren Werte, nicht zum Nennwerte R G in L Z 1910, 688; vgl. auch Quassowski in J W 1 9 3 1 , 2 9 1 7 , während entgeltlich erworbene Aktien höchstens zum Anschaffungswerte zu aktivieren sind, vgl. § 1 3 1 Abs. 1 A I I I Nr. 5, § 1 3 3 Nr. 3). Durch die Aktivierung entsteht ein Buchgewinn. Weder aus dieser Wirkung noch aus den genannten Vorschriften über die Aktivierung eigener Aktien ergibt sich aber, daß einmal aktivierte eigene Aktien nicht mehr nach Abs. 3 Nr. 1 eingezogen werden können. Dies folgt auch nicht aus der Neufassung der Bestimmungen über die Aufstellung der Jahresbilanz wie sie zuerst in § 2 6 1 a Abs. 1 I V 5, Abs. 3 H G B durch die Aktiennovelle 1 9 3 1 und im Anschluß daran durch das Aktiengesetz erfolgte. Daß eigene Aktien regelmäßig in der Bilanz zu aktivieren seien, wurde schon vor der Neuordnung von 1931 angenommen, vgl. Brodmann § 261 H G B Anm. 5 h. Die Aufnahme einer entsprechenden Vorschrift in die Bestimmungen über die Jahresbilanz diente insofern nur zur K l a r stellung. Die Vorschrift, daß die eigenen Aktien g e s o n d e r t auszuweisen seien, sollte die Beteiligten auf die Gefahren hinweisen, die mit dem Erwerb eigener Aktien verbunden sind, vgl. Schlegelberger-Quassowski-Schmölder Anm. 9 zu § 2 2 7 H G B . Diese Gefahr besteht aber nur, wenn Mittel der Gesellschaft zum Erwerbe von Aktien verwendet worden sind, sie fehlt, wenn Aktien der Gesellschaft geschenkt worden sind. Keinesfalls ergibt sich aus der Vorschrift, daß dadurch ein Garantiefonds zugunsten der Gläubiger geschaffen werden sollte, wie ihn die satzungsmäßig festgelegte Grundkapitalziffer und in geringerem Umfange die gesetzliche Rücklage darstellt. Es fehlt jede darauf hindeutende Vorschrift, wie sie für die ebenfalls in der Jahresbilanz — unter die Passiven -— aufzunehmende gesetzliche Rücklage besteht § 130 Abs. 3, § 1 3 1 Abs. 1 B I I 1 . Wenn auch der Gesellschaft gehörende eigene Aktien als Aktivum in die Jahresbilanz aufzunehmen sind, so bilden sie doch kein den Gläubigern geschütztes feststehendes 14»

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§192

Anm. 30

I. Buch: Aktiengesellschaft

Kapital. Selbst wenn die Gesellschaft die Aktien behalten will, sind sie nur unter dem U m l a u f v e r m ö g e n auszuweisen. Sie können jederzeit veräußert werden. Sie sind nur in der Bilanz d e s J a h r e s auszuweisen, an dessen Schluß sie der Gesellschaft gehören. Nur die Aufnahme i n d i e J a h r e s b i l a n z muß erfolgen, diese bildet aber in erster Linie die Grundlage für die Gewinnermittelung und -Verteilung, R G 1 1 5 , 349; 1 1 6 , 122. Sie soll weiter den Beteiligten Aufschluß über den gegenwärtigen Vermögensstand der Gesellschaft geben. Darüber hinaus hat die Aktivierung keine Bedeutung. Schon wenn es sich um die Frage der Uberschuldung der Gesellschaft handelt, können die eigenen Aktien der Gesellschaft nicht als Vermögenswert der Gesellschaft gerechnet werden, jedenfalls, wenn sie nicht mit unbedingter Sicherheit sofort zu dem angenommenen Wert veräußert werden können, vgl. Schmidt-Goerdeler in Hachenburg § 33 Anm. 19. Aus der Aktivierung der Aktien können somit keine Schlüsse gegen die Anwendbarkeit des Abs. 3 Nr. 1 gezogen werden. Das Gesetz knüpft auch die Zulässigkeit der einfachen Einziehung allein an das Vorhandensein der in Abs. 3 vorgesehenen Voraussetzungen. I m Falle des Abs. 3 Nr. 1 verlangt es nur, daß der Nennbetrag oder der höhere Ausgabebetrag voll eingezahlt ist und daß die Aktien der Gesellschaft unentgeltlich zur Verfügung gestellt sind. Nur wenn die Aktien nicht unentgeltlich zur Verfügung gestellt sind, schreibt es vor, daß die Einziehung nur zu Lasten bestimmter Vermögensteile, nämlich zu Lasten des sich aus der Jahresbilanz ergebenden Reingewinns oder einer freien Rücklage geschehen darf, Abs. 3 Nr. 2 ; daß die Aktien nicht aktiviert sind, wird auch hier nicht gefordert. In beiden Fällen des Abs. 3 gibt das Gesetz einen besonderen Ausgleich für die mit dem Wegfall der regelmäßigen Gläubigerschutzbestimmungen ( § § 1 7 8 , 1 9 2 Abs. 2 Satz 2) verbundenen Gefahren durch die Vorschrift des Abs. 5 über die Einstellung eines Betrages in die gesetzliche Rücklage. Es bemißt ihn allerdings gleich dem Nennwert der eingezogenen Aktien. Dadurch kann sowohl im Falle der Nr. 1 als der Nr. 2 ein Buchverlust entstehen, wenn die Aktien höher als der Nennwert aktiviert waren. Es spricht aber nichts dafür, daß das Gesetz dies nicht in K a u f nehmen wollte und daß es in der Einstellung des Nennwerts nicht einen genügenden Ausgleich gefunden hat. Auch wenn die Schenkung der Aktien nicht zum Zwecke der Einziehung erfolgt ist, liegt doch in der Schenkung, eben weil die Aktien nach Abs. 3 vereinfacht eingezogen werden können, nur ein durch diese Möglichkeit bedingter Vermögenszuwachs, mit dessen Wegfall die Beteiligten rechnen müssen. Da die eigenen Aktien in der Jahresbilanz unter Angabe ihres Nennbetrages ausgewiesen werden müssen, andererseits aber auch der Bilanzwert nach den gesetzlichen Bewertungsvorschriften des § 1 3 3 zugrunde zu legen ist, können und müssen die Beteiligten aus der Bilanz entnehmen, daß unter Umständen unter den eigenen Aktien unentgeltlich erworbene sind und nach Abs. 3 eingezogen werden können.

Anm. 30 5. D i e e i n f a c h e E i n z i e h u n g ist a u c h z u l ä s s i g , w e n n s i e n u r z u L a s t e n d e s sich aus der J a h r e s b i l a n z ergebenden R e i n g e w i n n s oder einer freien R ü c k lage erfolgt. a) Z u L a s t e n des Reingewinns bedeutet, daß die den Aktionären, deren Aktien eingezogen werden, dafür zu zahlende Vergütung oder ihre Befreiung von der Einlagepflicht und die sonstigen mit der Einziehung verbundenen Aufwendungen aus dem Vermögen der Gesellschaft bestritten werden, das als Reingewinn zur Verteilung gelangen könnte. Z u Lasten des Reingewinns geschieht die Einziehung, wenn durch sie der Reingewinn um diese Beträge geschmälert wird. Der Begriff des „sich aus der Jahresbilanz ergebenden Reingewinns" ist derselbe wie in §§ 52, 54, vgl. die Erl. dazu. Sachlich sagt die Vorschrift das gleiche, was der frühere § 227 Abs. 2 Nr. 2 H G B n. F . , unter dem „nach der jährlichen Bilanz verfügbaren G e w i n n " verstand. Nach § 1 3 1 Abs. 3 ist Reingewinn der Uberschuß der Aktivposten über die Passivposten. Er ergibt sich erst, nachdem zuvor die Abschreibungen, Wertberichtigungen, Rücklagen und Rückstellungen, die für das Geschäftsjahr gemacht werden, in der Jahresbilanz vorgenommen worden sind, vgl. § 1 3 1 Abs. 2 und die Erl. dazu. Insbesondere müssen auch die gesetzlich oder satzungsmäßig vorgeschriebenen Einstellungen in die gesetzliche Rücklage vorgenommen sein, bevor von einem Reingewinn gesprochen werden kann. Eine

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6. Teil: Maßnahmen der Kapitalherabsetzung (Weipert—Schilling)

§ 192

A n m . 31, 32 Einziehung aus dem Reingewinn kommt auch nicht in Betracht, soweit die Verfügung der Gesellschaft über den Reingewinn durch Verträge mit Dritten beschränkt ist, insbesondere durch Beteiligungs- oder Gewinngemeinschaftsverträge (§ 256), oder soweit durch Satzungsbestimmungen oder Hauptversammlungsbeschlüsse eine andere Verwendung des Gewinnes vorgeschrieben ist, und diese Bestimmungen nicht durch Satzungsänderung oder neue Hauptversammlungsbeschlüsse in rechtswirksamer Weise aufgehoben sind, vgl. R G 83, 3 7 7 ; wegen der Zulässigkeit der Anordnung einer anderen Verwendung des Reingewinns als zur Verteilung an die Aktionäre durch die Satzung oder Hauptversammlungsbeschluß vgl. B G H Z 23, 150 und § 52 Anm. 25. Z u Lasten des Reingewinns geschieht die Einziehung auch dann, wenn es sich um den Gewinn handelt, den V o r z u g s a k t i o n ä r e zu beanspruchen haben. Werden durch den Einziehungsbeschluß nur die Ansprüche der Aktionäre auf den Gewinn verletzt, so ist der Beschluß nur anfechtbar, § 197. Nicht erforderlich ist, daß der Reingewinn (oder im zweiten Fall des Abs. 3 Nr. 2 die freie Rücklage) in barem Gelde vorhanden ist. Dies braucht auch bei Feststellung des Reingewinns nicht der Fall zu sein. Nur rechnerisch muß sich aus der Jahresbilanz ein Gewinn ergeben.

Anm. 31 b) F r e i e R ü c k l a g e n sind Rücklagen jeder Art mit Ausnahme der gesetzlichen Rücklage, § 130, also auch der Gewinnvortrag aus früheren J a h r e n , und insbesondere Rücklagen, die nach der Satzung oder früheren Hauptversammlungsbeschlüssen zum Zwecke der Einziehung von Aktien gebildet worden sind. Es muß sich um e c h t e Rücklagen handeln. Nicht in Betracht kommen reine Wertberichtigungskonten und Rückstellungen nach § 1 3 1 Abs. 1 B I I I , I V ; § 1 3 3 Nr. 1 Abs. 2. S t i l l e Rücklagen können ebenfalls verwendet werden, auch ohne daß sie vorher förmlich aufgelöst werden (ebenso Schlegelberger 33). Für b e s o n d e r e Zwecke nach der Satzung oder Hauptversammlungsbeschluß gebildete Rücklagen müssen zuvor oder gleichzeitig durch Satzungsänderung nach den Vorschriften über diese oder soweit die Satzung nicht entgegensteht, durch neuen Hauptversammlungsbeschluß mit einfacher Mehrheit in freie Rücklagen umgewandelt werden. Ist der zur Leistung des Entgelts oder zur Befreiung der Aktionäre von der Einlagepflicht erforderliche Reingewinn oder eine freie Rücklage nicht oder nicht ausreichend vorhanden, so ist die Ausführung der beschlossenen Einziehung unmöglich. Die nach Abs. 5 zu bildende Rücklage kann nicht für eine spätere Einziehung verwendet werden. Denn die Einstellung nach Abs. 5 erfolgt in die g e s e t z l i c h e Rücklage, und diese kann zur einfachen Einziehung nicht herangezogen werden, § 130 Abs. 3. Ergibt die Jahresbilanz einen ungedeckten Verlust, so ist die Einziehung zu Lasten einer freien Rücklage nicht zulässig, soweit diese zur Beseitigung der Unterbilanz nötig ist. Andernfalls ginge die Einziehung im Erfolg doch zu Lasten des Grundkapitals oder der gesetzlichen Rücklage. Die Einziehung nach Nr. 2 kann wie die nach Nr. 1 wiederholt vorgenommen werden, wenn die Voraussetzungen dafür gegeben sind.

A n m . 32 c) Das E i n z i e h u n g s e n t g e l t kann im Falle der Nr. 2 den Nennwert der einzuziehenden Aktien übersteigen, da dem geschützten Kapital der Gesellschaft dadurch nichts entzogen wird. Die Einziehung von V o r z u g s a k t i e n , wenn sie nach Erwerb geschieht, wird oft nur durch Zahlung eines höheren Entgelts möglich sein. Im Falle der angeordneten Zwangseinziehung kann die Satzung, im Falle der gestatteten die Hauptversammlung das Entgelt auch für die Vorzugsaktien festsetzen, die Hauptversammlung nur, wenn nicht die Satzung in Gestalt eines Sonderrechts das Entgelt bestimmt. Wegen der Grundsätze für die Festsetzung des Entgelts vgl. Anm. 15. I m Falle der Nr. 2 darf das Entgelt nicht höher sein als der Betrag, der aus dem Jahresgewinn und einer freien Rücklage zur Verfügung steht. Waren die Aktien bereits früher erworben, so muß ein Betrag in der freien Rücklage oder im Reingewinn vorhanden sein, der dem Bilanzwert der Aktien, nicht dem Erwerbspreis entspricht.

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§192

I. Buch: Aktiengesellschaft

Anm. 33—35 Anm. 33 6. Die Ausnahmefälle des Abs. 3 können nicht durch die Satzung vermehrt

w e r d e n . Dagegen verstoßende Satzungsbestimmungen und Hauptversammlungsbeschlüsse sind nichtig, § 195 Nr. 3. Die S a t z u n g kann die einfache Einziehung e r s c h w e r e n oder ganz a u s s c h l i e ß e n . So könnte sie bestimmen, daß eine Einziehung zu Lasten des Reingewinns nicht oder nur zu einem bestimmten Bruchteil desselben geschehen darf. Dagegen verstoßende Hauptversammlungsbeschlüsse sind nur anfechtbar, da sie nur die Belange der Aktionäre berühren, §§ 195, 197.

Anm. 34 7. Aus der Befreiung der Gesellschaft von den Vorschriften über die ordentliche Kapitalherabsetzung folgt nicht, daß etwa die Vorschriften über die v e r e i n f a c h t e K a p i t a l h e r a b s e t z u n g §§ 182—191, anzuwenden sind, wenn die Gesellschaft von der e i n f a c h e n E i n z i e h u n g Gebrauch machen will. An die Stelle der Vorschriften über die ordentliche Kapitalherabsetzung treten vielmehr die Bestimmungen des § 192 Abs. 4 und 5. Diese regeln e r s c h ö p f e n d die Kapitalherabsetzung im Falle des Abs. 3. Sie übernehmen nur einzelne Bestimmungen über die ordentliche Kapitalherabsetzung (Notwendigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses, Angabe des Zweckes der Kapitalherabsetzung, Möglichkeit durch die Satzung die Erfordernisse des Beschlusses zu vermehren, Anmeldung des Beschlusses), vgl. Anm. 35.

Anm. 35 8. Der Hauptversammlungsbeschluß, Abs. 4. a) A u c h in d e n F ä l l e n des A b s . 3 Nr. 1 u n d 2 k a n n die K a p i t a l h e r a b s e t z u n g durch Einziehung n u r von der Hauptversammlung beschlossen werden. F ü r den B e s c h l u ß g e n ü g t d i e e i n f a c h e M e h r h e i t ; d i e S a t z u n g k a n n d i e s e M e h r h e i t d u r c h e i n e g r ö ß e r e e r s e t z e n u n d noch a n d e r e E r f o r d e r n i s s e a u f s t e l l e n , A b s . 4 S a t z 1 u . 2. Auch die Kapitalherabsetzung durch einfache Einziehung enthält stets eine S a t z u n g s ä n d e r u n g . Deshalb muß sie notwendig durch die Hauptversammlung beschlossen werden, wenn es sich nicht um eine in der Satzung a n g e o r d n e t e Zwangseinziehung handelt, Abs. 6. Da durch den Beschluß das Grundkapital herabgesetzt wird, ist auch die S a t z u n g s u r k u n d e zu ändern. Da diese Änderung die notwendige Folge der Kapitalherabsetzung ist, genügt für b e i d e Beschlüsse die einfache Mehrheit. Es bedarf also nicht eines besonderen Beschlusses über die Neufestsetzung des Grundkapitals mit der für Satzungsänderungen im allgemeinen erforderlichen Mehrheit und Form, vgl. § 145 ff. Es genügt vielmehr die einfache Mehrheit. Da einfache S t i m m e n m e h r h e i t ausreicht, ist nicht, wie bei der ordentlichen Kapitalherabsetzung und der gewöhnlichen Einziehung eine Mehrheit des bei der Beschlußfassung vertretenen G r u n d k a p i t a l s erforderlich § 175 Abs. 1 Satz 1, § 192 Abs. 2 Satz 1. Auch beim Vorhandensein m e h r e r e r G a t t u n g e n von Aktien ist eine gesonderte Abstimmung, wie nach § 175 Abs. 2 nicht geboten (ebenso Schlegelberger 37, v.Godin 8). Soll durch die Einziehung ein V o r z u g a u f g e h o b e n oder beschränkt werden, so ist nach der allgemeinen Regel des § 1 1 7 Abs. 1 zur Wirksamkeit des Beschlusses die Zustimmung der Vorzugsaktionäre erforderlich. Dies gilt nicht nur für die ordentliche Einziehung, sondern auch im Falle des Abs. 3 ; Abs. 4 setzt § 1 1 7 Abs. 1 nicht außer Wirksamkeit. Auf Grund des Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2, der im übrigen dem § 175 Abs. 1 Satz 2 nachgebildet ist, kann in die Satzung eine höhere Stimmenmehrheit, neben der Stimmenmehrheit auch eine Kapitalmehrheit und die gesonderte Abstimmung nach Aktiengattungen vorgeschrieben werden. Für die Hauptversammlung gelten die allgemeinen Vorschriften über die Einberufung der Versammlung, Einberufungsfrist, Ankündigung der Tagesanordnung §§ 105 fr., Ausübung des Stimmrechts, § 1 1 4 . Da es sich um eine Satzungsänderung handelt, muß der wesentliche Inhalt des zu fassenden Beschlusses angegeben und fristgemäß angekündigt werden, §§ 108, 145. Die Ankündigung muß auch angeben, um welchen Fall des Abs. 3 es sich handelt. Da es in der Regel nicht auf eine Mehrheit des bei der Beschlußfassung vertretenen G r u n d k a p i t a l s ankommt, so stimmen M e h r s t i m m -

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6..Teil: Maßnahmen der Kapitalherabsetzung (Weipert—Schilling)

§ 192

Anm. 36, 37

r e c h t s a k t i e n , falls nicht die Satzung ein anderes anordnet, mit ihrem vollen Mehr* Stimmrecht ab, R G 125, 356. Der Einziehungsbeschluß kann wie bei der ordentlichen Kapitalherabsetzung auch in einer außerordentlichen Hauptversammlung gefaßt werden. Wird die Kapitalherabsetzung erst nach der Beschlußfassung über die Verteilung des Jahresgewinns beschlossen, so kann die Hauptversammlung aber nicht mehr über den Gewinn zum Zwecke der Einziehung nach Nr. 2 verfügen, da durch den Gewinnverteilungsbeschluß ein unwiderruflicher Anspruch der Aktionäre auf Auszahlung des Gewinnes entstanden ist.

Anm. 36 b) Wie bei der ordentlichen Kapitalherabsetzung ist in dem Hauptversammlungs-

beschluß der Zweck der Kapitalherabsetzung anzugeben, Abs. 4 Satz 3, § 175

Abs. 3. Auch die Art der Herabsetzung (durch Einziehung der näher zu bezeichnenden Aktien im Wege der einfachen Einziehung) ist anzugeben. Wie bei der ordentlichen Kapitalherabsetzung muß der Beschluß überhaupt alle wesentlichen Punkte regeln. Er muß auch aussprechen, ob die Einziehung zwangsweise oder nach Erwerb stattfinden soll. Der Vorstand und der Vorsitzer des Aufsichtsrats oder dessen Stellvertreter haben den Beschluß zur E i n t r a g u n g in das Handelsregister a n z u m e l d e n , A b s . 3 S a t z 4 § 176. Da die Einziehung eine Kapitalherabsetzung und damit eine Satzungsänderung zur Folge hat, ist auch bei einfacher Einziehung die Eintragung des Beschlusses erforderlich, damit er wirksam wird, § 148 Abs. 3, § 193. Wegen der weiteren Erfordernisse der Wirksamkeit der Einziehung vgl. § 193 und die Erl. dazu. Zuwiderhandlungen gegen die Vorschriften des Abs. 4 begründen die A n f e c h t b a r k e i t o d e r N i c h t i g k e i t der Beschlüsse in demselben Umfang, wie wenn die entsprechenden Vorschriften über das Zustandekommen der Beschlüsse über eine ordentliche Kapitalherabsetzung verletzt sind; vgl. die Erl. zu § 175.

Anm. 37 g. Bildung einer Einziehungsrücklage in den Fällen des Abs. 3. a) § 227 Abs. 5 H G B n. F. bestimmte, daß in den Fällen des Abs. 2 Nr. 1 u. 2 = § 192 Abs. 3 Nr. 1 u. 2 AktG, unter die Passiven der Jahresbilanz als Reservefonds einzustellen ist ein dem Nennbetrag der eingezogenen Aktien gleichkommender Betrag. Nach § 227 Abs. 5 Satz 2 H G B n. F. konnte dieser Reservefonds ganz oder teilweise nur unter Einhaltung der Vorschrift des § 289 H G B aufgelöst werden. Danach waren die Gläubigerschutzvorschriften wie bei der gewöhnlichen Kapitalherabsetzung mit Gläubigeraufruf, Befriedigung oder Sicherstellung der sich meldenden Gläubiger unter Einhaltung des Sperrjahres für Zahlungen an Aktionäre oder Befreiung derselben von der Einlagepflicht zu befolgen. Diese Einziehungsreserve war nach übereinstimmender Auffassung des Schrifttums (vgl. u.a. Schlegelberger-Quassowski-Schmölder Anm. 27 zu § 227 HGB) kein gesetzlicher Reservefonds im Sinne des nach § 262 H G B zu bildenden Reservefonds. Dieser war zur Deckung einer Unterbilanz bestimmt. Die Einziehungsreserve war zwar ebenfalls gesetzlich vorgeschrieben. Sie war aber nicht ein Bestandteil des nach § 262 H G B zu bildenden Reservefonds. Sie stand ihrer Natur nach zwischen diesem und einem freiwilligen Reservefonds. Ihre Auflösung war zulässig, auch ohne daß eine Unterbilanz daraus zu decken war. Die Auflösung war nur erschwert durch die Vorschrift, daß die Gläubigerschutzbestimmungen einzuhalten waren. Das Aktiengesetz stellt klar, daß die Einziehungsrücklage in die gesetzliche R ü c k l a g e einzustellen ist. In § 130 Abs. 2 ist noch ausdrücklich hervorgehoben, daß zu der nach Abs. 1 zu bildenden gesetzlichen Rücklage auch die nach § 192 Abs. 5 einzustellenden Beträge gehören. Sie zählt nur nicht mit, soweit es sich um die in § 130 Abs. 2 Nr. 1 vorgeschriebene Mindesthöhe des aus dem Reingewinn zu bildenden Teils der gesetzlichen Rücklage handelt. Die Einziehungsrücklage ist also Bestandteil der gesetzlichen Rücklage und teilt deren Verwendungszweck. Wie diese überhaupt darf sie nur zum Ausgleich von Wertminderungen und zur Deckung von sonstigen Verlusten verwendet werden, § 130 Abs. 3. Eine A u f l ö s u n g des Teils der gesetzlichen Rücklage, der aus der Einstellung nach Abs. 5 entstanden ist, in anderer Weise als zum Ausgleich von Wertminderungen und zur Deckung von sonstigen Verlusten ist unzulässig. Insbesondere

215

§192 Anm. 38

I. Buch: Aktiengesellschaft

kann die Auflösung nicht erfolgen, um die freiwerdenden Beträge dem an die Aktionäre zu verteilenden Reingewinn zuzuführen. Eine solche Auflösung kann auch nicht durch die Hauptversammlung beschlossen werden. Ein sie anordnender Beschluß wäre nichtig, da er gegen eine zum Schutze der Gläubiger bestehende Vorschrift verstoßen würde, § 195 Nr. 3. Sie würde dem Z w e c k d e r R ü c k l a g e widersprechen. Durch die Einziehung der Aktien und die damit verbundene Herabsetzung des Grundkapitals wird die in der Grundkapitalziffer liegende Bindung des Kapitals zugunsten der Gesellschaftsgläubiger zum Teil aufgehoben. Es ist künftig nur das herabgesetzte Grundkapital auf der Passivseite der Bilanz einzustellen. Dadurch würde eine erhöhte Gewinnverteilung an die Aktionäre auf Kosten der Gläubiger ermöglicht werden. U m diesen Nachteil zu verhindern, schreibt das Gesetz vor, daß i n d e n F ä l l e n d e s A b s . 3 N r . 1 u. 2 e i n d e m N e n n w e r t d e r e i n g e z o g e n e n A k t i e n g l e i c h k o m m e n d e r B e t r a g in die g e s e t z l i c h e R ü c k l a g e e i n g e s t e l l t w i r d . Dadurch bleibt ein dem herabgesetzten Teil des Grundkapitals entsprechender Betrag zugunsten der Gläubiger gebunden. Zahlungen an die Aktionäre sind auch in Zukunft nur möglich, wenn das Vermögen der Gesellschaft höher ist als der bisherige Betrag des Grundkapitals. Der damit erstrebte Ausgleich ist aber nur vollkommen, wenn die Bindung dauernd besteht, wenn es also nicht vom Belieben der Gesellschaft abhängt, ob die Bindung durch eine Auflösung der gesetzlichen Rücklage wieder aufgehoben werden soll. Es handelt sich nicht um eine Zuwendung zur gesetzlichen Rücklage, die über das vorgeschriebene M a ß hinausgeht und die durch die Gesellschaft wieder rückgängig gemacht werden kann. Durch die Zuweisung der Einziehungsrücklage zur gesetzlichen Rücklage mit der bezeichneten Wirkung ist die Vorschrift des § 227 Abs. 5 Satz 2 entbehrlich geworden. Die Einziehungsrücklage kann nur zu dem in § 130 Abs. 3 bezeichneten Zwecke a u f g e l ö s t werden. Diese Art der Verwendung ist aber auch sofort zulässig, sobald die Einstellung der Beträge in die gesetzliche Rücklage erfolgt ist. Eine andere Art der Verwendung ist auch nicht möglich, wenn etwa die dem § 28g H G B entsprechenden Gläubigerschutzvorschriften des § 178 A k t G eingehalten werden, v. Godin 10. Die neuen, besonders im Verfahren abweichenden, eine Mitwirkung des Registergerichts erfordernden Bestimmungen des § 178 würden sich auch für eine nachträgliche Anwendung nicht eignen. Wenn die Gesellschaft den einfachen Weg des § 192 Abs. 4 gewählt hat, und die Einziehung wirksam geworden ist, muß sie sich damit begnügen, daß die Kapitalherabsetzung nicht die umfangreichere Befreiung des Kapitals gebracht hat, wie es bei Vornahme der ordentlichen Kapitalherabsetzung möglich gewesen wäre. Will die Gesellschaft die Einstellung in die gesetzliche Rücklage vermeiden, so muß sie auch in den Fällen des Abs. 3 die Einziehung nach den Vorschriften des Abs. 2 vornehmen.

Anm. 38 b) In allen Fällen des Abs. 3 ist der einzustellende Betrag gleich dem G e s a m t n e n n b e t r a g d e r e i n g e z o g e n e n A k t i e n . Der Nennbetrag ist gewählt und ausreichend, weil nur der herabgesetzte Teil des Nennwerts des Grundkapitals, d. h. der satzungsmäßigen Grundkapitalziffer, ausgeglichen werden soll. Auf der Passivseite der Bilanz tritt keine Veränderung der Höhe nach, sondern nur eine andere Gliederung, eine Herabsetzung des Postens Grundkapital und eine Zuschreibung zum Posten „gesetzliche R ü c k l a g e " ein. Gleichgültig ist, zu welchem Preis die Gesellschaft im Falle der Nr. 2 die Aktien erworben hat. Nicht erforderlich ist, daß bereits in dem Einziehungsbeschluß die Einstellung in die gesetzliche Rücklage angeordnet wird. Die Einstellung hat nur in Höhe des gesamten Betrages der t a t s ä c h l i c h e i n g e z o g e n e n Aktien zu erfolgen. Der Betrag wird sich im Falle der Nr. 2 oft erst nach Erwerbung der Aktien feststellen lassen. Die Wirksamkeit des Einziehungsbeschlusses hängt also nicht von der Einstellung des Betrages in die gesetzliche Rücklage ab. Vielmehr erwächst erst mit der Wirksamkeit der Einziehung der Gesellschaft die Verpflichtung, die Einstellung vorzunehmen. Die Einstellung ist Aufgabe des Organes, das die Jahresbilanz aufzustellen und festzustellen hat, also entweder der Vorstand und Aufsichtsrat oder die Hauptversammlung, § 105. Unterbleibt die Einstellung in die n ä c h s t e J a h r e s b i l a n z § 1 3 1 Abs. 1 B I I 1, so ist diese n i c h t i g , weil

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6. Teil: Maßnahmen der Kapitalherabsetzung (Weipert—Schilling)

§ 192

A n m . 39—42 sie gegen im öffentlichen Interesse und besonders zum Schutze der Gläubiger erlassenen Vorschriften verstößt. Das gleiche gilt von einem auf Grund einer solchen Bilanz gefaßten Gewinnverteilungsbeschluß § 195 Nr. 3, § 202. Die Organe der Gesellschaft haften für einen Schaden, der durch eine Auszahlung auf Grund eines solchen Beschlusses entsteht nach §§ 84, 99.

A n m . 39 V. Die Entbehrlichkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses i m Falle einer durch die Satzung angeordneten Zwangseinziehung, Abs. 6. 1. Ist die Zwangseinziehung durch die Satzung a n g e o r d n e t , nicht nur gestattet, so muß die Satzung selbst alle wesentlichen Punkte der Einziehung regeln, vgl. Anm. 7. In diesem Falle handelt es sich nur noch um die Ausführung einer bereits feststehenden Maßregel. Sie kann dem Vorstand überlassen werden. Für einen Beschluß der Hauptversammlung, die doch nur nach Maßgabe der Satzung beschließen könnte, ist dann kein Bedürfnis. Der Vorstand k a n n aber auch in diesem Falle nach § 103 Abs. 2 eine Beschlußfassung der Hauptversammlung herbeiführen. § 193 Satz 2 läßt es ausdrücklich zu, daß auch bei angeordneter Zwangseinziehung die Hauptversammlung über die Einziehung beschließt, vgl. die Erl. dazu. Abgesehen von der Entbehrlichkeit des Hauptversammlungsbeschlusses sind auch bei der angeordneten Zwangseinziehung die Vorschriften über die Kapitalherabsetzung anzuwenden. In der Regel sind dies die Vorschriften über die ordentliche Kapitalherabsetzung. Nur wenn die Voraussetzungen der einfachen Einziehung gegeben sind, kann nach den Absätzen 3 bis 5 verfahren werden.

A n m . 40 2. Aus der Entbehrlichkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses im Falle der angeordneten Zwangseinziehung ergibt sich, daß in diesem Falle an die Stelle des Hauptversammlungsbeschlusses die E n t s c h e i d u n g d e s V o r s t a n d e s über die Einziehung tritt, Abs. 6 Satz 2. Da die Satzung die Zwangseinziehung nur anordnet, diese also nicht automatisch mit dem Eintritt ihrer Voraussetzungen erfolgt, ist eine Entscheidung des Vorstandes dahin erforderlich, daß nunmehr die Einziehung erfolgt. Da die Entscheidung des Vorstandes an die Stelle des Hauptversammlungsbeschlusses tritt, muß der Vorstand seine Entscheidung und deren Durchführung anmelden, und das Registergericht muß sie bekanntmachen. Für die A n m e l d u n g und E i n t r a g u n g besteht auch in gleicher Weise ein Bedürfnis, wie im Falle der bedingten Kapitalerhöhung für die Anmeldung und Eintragung der Ausgabe der Bezugsaktien, vgl. § 168. Mit der Bekanntmachung der Entscheidung des Vorstandes kann auch erst die Frist zur Anmeldung der Forderungen der Gläubiger und das Sperrhalbjahr beginnen. In der Bekanntmachung sind die Gläubiger auf das Recht, Sicherheit zu verlangen, hinzuweisen, § 1 7 8 ; ebenso Schlegelberger 45. v. Godin 1 1 läßt die Fristen erst mit der Bekanntmachung der durchgeführten Kapitalherabsetzung beginnen und will in diese den Hinweis nach § 178 Abs. 1 Satz 2 aufgenommen haben.

A n m . 41 V I . D i e E i n z i e h u n g v o n A k t i e n ist n i c h t z u l ä s s i g , s o l a n g e d i e G e s e l l s c h a f t s i c h i n K o n k u r s b e f i n d e t . Es muß dann die Abwicklung der Gesellschaft im ganzen nach den Regeln des Konkursverfahrens erfolgen. Jedoch kann die beschlossene Einziehung durchgeführt werden, wenn das Konkursverfahren nach Abschluß eines Zwangsvergleichs aufgehoben oder auf Antrag der Gesellschaft eingestellt worden ist und die Gesellschaft ihre Fortsetzung beschlossen hat, § 2 1 5 . Im Zustand der A u f l ö s u n g außerhalb des Konkursverfahrens ist die Einziehung nicht unmöglich; R G 125, 1 1 4 = J W 3 1 , 3 1 1 2 2 1 (für G m b H ) , v. Godin I Ubersicht, a. M . Feine in Ehrenbergs Handbuch, I I I Abs. S. 360.

A n m . 42 VII. Einziehung und Umwandlung von Mehrstimmrechtsaktien. Um die Beseitigung solcher Aktien zu fördern, vgl. § 1 2 AktG, bestimmt die D r i t t e D V O zum Aktiengesetz vom 2 1 . 1 2 . 3 8 , R G B l . 1 1 8 3 9 , in Art. I I §§8 ff., daß die Einziehung von

217

§193

I. Buch: Aktiengesellschaft

Mehrstimmrechtsaktien, abweichend von § 192 Abs. 1 AktG a u c h d a n n z u l ä s s i g i s t , w e n n s i e w e d e r in d e r u r s p r ü n g l i c h e n S a t z u n g n o c h d u r c h e i n e S a t z u n g s ä n d e r u n g vor Ü b e r n a h m e oder Z e i c h n u n g der A k t i e n a n g e o r d n e t oder g e s t a t t e t w a r . Bei der Einziehung sind die Vorschriften über die ordentliche Kapitalherabsetzung zu befolgen. Der Beschluß der Hauptversammlung bedarf nur der in § 1 7 5 Abs. 1 A k t G geforderten Kapitalmehrheit, nicht aber der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Auch eines Sonderbeschlusses der einzelnen Aktiengattungen bedarf es nicht; § 8 Abs. 1 u. 2 der 3. D V O . Der Stimmenvorzug kommt somit schon bei der Beschlußfassung über die Einziehung nicht mehr zur Geltung. Die Vorzugsaktionäre können von den Stammaktionären überstimmt werden. Den von der Einziehung betroffenen Aktionären ist eine im Beschluß der Hauptversammlung zu bestimmendes angemessenes Entgelt zu gewähren; § 8 Abs. 3. Der Beschluß ist anfechtbar, wenn das Entgelt nicht angemessen ist. Die Angemessenheit ist in ähnlicher Weise zu bestimmen, wie wenn bei der Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Personengesellschaft oder Ubergang des Unternehmens auf den Mehrheitsgesellschafter Aktionäre ausscheiden (§35 des Umwandlungsgesetzes vom 12. 11. 1956). Die Gläubigerschutzbestimmungen des § 178 gelten nicht, wenn der Gesamtnennbetrag der innerhalb eines Kalenderjahres einzuziehenden Mehrstimmrechtsaktien ein Zehntel des gesamten Grundkapitals nicht übersteigt und wenn das Entgelt, das den Inhabern der Mehrstimmrechtsaktien bei einer Zwangseinziehung oder bei einem Erwerb der Aktien zum Zwecke der Einziehung gewährt wird, einschließlich der Einlagen, von deren Leistung diese Aktionäre befreit werden, den Nennbetrag der einzuziehenden Aktien nicht übersteigt. Die aus der Kapitalherabsetzung gewonnenen Beträge sind in die gesetzliche Rücklage einzustellen, § 9. Gleiche Erleichterungen für die Beschlußfassung gelten auch für die bloße Entziehung oder Beschränkung des Vorzugs, § 10. Ist die Ausgabe der Mehrstimmrechtsaktien nach § 12 Abs. 2 A k t G von den beteiligten Ministern zugelassen worden, so können sie nach den Vorschriften der 3. D V O nur eingezogen werden, oder ihr Vorzug beseitigt oder beschränkt werden, wenn die Minister es genehmigen. Auch andere Mehrstimmrechtsaktien können nach diesen Vorschriften nicht zwangsweise eingezogen, oder ihr Vorzug aufgehoben oder beschränkt werden, wenn die beteiligten Minister ihre Aufrechterhaltung anordnen, weil das Wohl der Gesellschaft oder gesamtwirtschaftliche Belange es fordern, § 1 1 ; vgl. dazu Herbig in DJ 1939, 119.

§193 W i r k s a m w e r d e n der E i n z i e h u n g Mit der Eintragung des Beschlusses oder, wenn die Einziehung nachfolgt, mit der Einziehung ist das Grundkapital um den Gesamtnennbetrag der eingezogenen Aktien herabgesetzt. Handelt es sich um eine durch die Satzung angeordnete Zwangseinziehung, so ist, wenn die Hauptversammlung nicht über die Kapitalherabsetzung beschließt, das Grundkapital mit der Zwangseinziehimg herabgesetzt. Zur Einziehung bedarf es einer auf Vernichtung der Rechte aus bestimmten Aktien gerichteten Handlung der Gesellschaft. Übersicht Anm.

1. Allgemeines 2. Das Wirksamwerden der Kapitalherabsetzung durch Einziehung a) auf Grund eines Hauptversammlungsbeschlusses, S. i . . b) ohne Hauptversammlungsbeschluß, S . 2 3. Die Einziehungshandlung, S. 3 . 4,

218

1

2 3 5

Anm.

4. Kapitalherabsetzung unter Mindestbetrag 5. Keine Kraftloserklärung nach §179

den 6 7

6. Keine Rückwirkung 8 7. Die Wirkung der Einziehung auf das einzelne Aktienrecht . . . 9—11

6. Teil: Maßnahmen der Kapitalherabsetzung (Weipcrt—Schilling) § 193 A n m . 1, 2 Anm. 1 1. Allgemeines. Bei der ordentlichen Kapitalherabsetzung ist mit der Eintragung des Beschlusses über die Herabsetzung des Grundkapitals das Grundkapital herabgesetzt, § 177. Damit sind auch zugleich die einzelnen Aktienrechte der neuen Grundkapitalziffer angepaßt, also herabgesetzt. Diese Wirkung kann bei den in § 175 Abs. 4 allein zugelassenen Arten der ordentlichen Kapitalherabsetzung — durch Herabsetzung des Nennwertes der Aktien oder durch Zusammenlegung der Aktien — ohne weiteres eintreten. Der etwa noch notwendige Zusammenlegungsakt, der allerdings den zusammengelegten Aktien erst ihre endgültige neue Gestalt gibt, kann dem Wirksamwerden der Kapitalherabsetzung nachfolgen. Von den beiden Arten der ordentlichen Kapitalherabsetzung unterscheidet sich die Kapitalherabsetzung durch Einziehung dadurch, daß sie das einzelne Aktienrecht vernichtet, während andere Aktienrechte bestehen bleiben. Daraus ergibt sich notwendig eine scharfe rechtliche Unterscheidung zwischen dem gesellschaftlichen Akt, durch den die Einziehung angeordnet wird, und der Einziehung selbst. Die E i n z i e h u n g ist die R e c h t s h a n d l u n g , durch die das einzelne A k t i e n r e c h t vernichtet wird. Diesen Unterschied hebt Satz 3 hervor, indem er zur Einziehung eine auf Vernichtung der Rechte aus bestimmten Aktien gerichtete Handlung der Gesellschaft fordert. Andererseits gehören Einziehungsanordnung und Einziehung selbst wieder untrennbar zusammen. Die Kapitalherabsetzung im Sinne der Herabsetzung der satzungsmäßigen Grundkapitalziffer kann nicht wirksam werden, wenn nicht zugleich die einzelnen Aktienrechte vernichtet werden. Die einzelnen Aktienrechte können nicht untergehen, wenn nicht zugleich die Herabsetzung der Grundkapitalziffer wirksam wird. Deshalb ist im Falle der Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien die Regel des § 177 unanwendbar, daß mit der Eintragung des Beschlusses (der Hauptversammlung) über die Herabsetzung des Grundkapitals das Grundkapital herabgesetzt ist. Um diese Wirkung zu erreichen, müssen vielmehr sowohl der Einziehungsbeschluß wie der Einziehungsakt vorliegen. Die E i n z i e h u n g s h a n d l u n g , kurz die Einziehung, kann der Eintragung des Einziehungsbeschlusses vorangehen oder nachfolgen. Anm. 2 2. a) Das Wirksamwerden der Einziehung, wenn sie auf Grund eines B e schlusses der Hauptversammlung erfolgt. In diesem Falle müssen die Eintragung des Hauptversammlungsbeschlusses und die Einziehung zusammentreffen, um die Vernichtung der einzelnen Aktienrechte und die Herabsetzung des Grundkapitals herbeizuführen; Satz 1. Dieses Zusammentreffen ist auch dann erforderlich, wenn ein Hauptversammlungsbeschluß nicht notwendig gewesen wäre, weil es sich um eine in der Satzung angeordnete Zwangseinziehung handelt § 192 Abs. 6. Das Zusammentreffen von Eintragung und Einziehung ist also notwendig, wenn t a t s ä c h l i c h ein Einziehungsbeschluß der Hauptversammlung gefaßt worden ist. Ein etwaiger Einziehungsbeschluß des Vorstandes macht dann die Eintragung des Hauptversammlungsbeschlusses nicht entbehrlich. Nur wenn es sich um eine durch die Satzung angeordnete Zwangseinziehung handelt und wenn die Hauptversammlung nicht über die Kapitalherabsetzung beschließt, ist nach Satz 2 das Grundkapital mit der Zwangseinziehung herabgesetzt. Trotz angeordneter Zwangseinziehung kann ein Anlaß zu einem Beschluß der Hauptversammlung vorliegen, wenn der Vorstand nach § 103 Abs. 2 einen Beschluß der Hauptversammlung herbeiführt. Hierzu kann er sich namentlich veranlaßt sehen, wenn seit der Anordnung der Zwangseinziehung sich die Verhältnisse geändert haben. Ein Beschluß der Hauptversammlung kommt auch in Frage, wenn die ursprünglichen Bedingungen der Einziehung geändert werden sollen, wenn neben der in der Satzung angeordneten beschränkten Kapitalherabsetzung eine weitergehende beschlossen werden soll, wenn gleichzeitig eine andere Maßnahme beschlossen werden soll, über die die Hauptversammlung notwendig beschließen muß (z. B. eine Verschmelzung), oder wenn mit der Kapitalherabsetzung eine Kapitalerhöhung verbunden werden soll, und wenn die verschiedenen Maßnahmen miteinander, wenn auch nur wirtschaftlich zusammenhängen. Eine Beschlußfassung der Hauptversammlung ist ferner nötig, wenn

219

§ 193

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A n m . 3, 4 dureh die Kapitalherabsetzung der Mindestnennbetrag des Grundkapitals (§ 7) unterschritten wurde und deshalb eine Wiedererhöhung unumgänglich ist, § 1 8 1 . Solange nicht Eintragung des Einziehungsbeschlusses und Einziehung zusammen vorliegen, sind Kapitalherabsetzung und Einziehung der Aktien i n d e r S c h w e b e . Die einzelnen Handlungen sind nicht nichtig, sondern nur vorerst unwirksam; R G in J W 1935, 3098. Ihre Wirksamkeit ist noch nicht eingetreten, der in der Entwicklung begriffene Rechtszustand besteht noch nicht. Beide Vorgänge, die Eintragung des Kapitalherabsetzungsbeschlusses und die Einziehungshandlung, haben aber bereits doch die Rechtswirkung, daß sie die Gesellschaft binden, bis entschieden ist, ob die endgültige Wirkung eintritt oder nicht. Ist der Kapitalherabsetzungsbeschluß eingetragen, so kann die Gesellschaft ihn nicht mehr einseitig zurücknehmen. Vorher kann sie es tun, da erst mit der Eintragung die in der Kapitalherabsetzung liegende Satzungsänderung wirksam werden kann. D i e v o l l e W i r k s a m k e i t t r i t t aber, anders als bei der gewöhnlichen

Satzungsänderung § 148 Abs. 3, e r s t ein, wenn auch die Einziehung hinzukommt.

Der R e g i s t e r r i c h t e r kann den Kapitalherabsetzungsbeschluß nach der Anmeldung eintragen. E r braucht und hat nicht zu prüfen, ob auch die Einziehung bereits erfolgt ist. Denn diese kann nach der Eintragung stattfinden. Es ist nur wie im Falle des § 177 zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Eintragung vorhanden sind. Ist die Einziehungshandlung vorgenommen, so kann sie die Gesellschaft nicht mehr ungeschehen machen, wenn sie den Beteiligten gegenüber in die Erscheinung getreten ist, vgl. Anm. 4 . — Die Wirksamkeit der Einziehung tritt nicht ein, wenn der Kapitalherabsetzungsbeschluß oder die Einziehung unter einer Bedingung oder Befristung erfolgt sind, solange die Bedingung nicht eingetreten oder die Frist nicht abgelaufen ist. Die Kapitalherabsetzung kann frühestens mit der Eintragung des Kapitalherabsetzungsbeschlusses wirksam werden. Dies ist dann möglich, wenn die Einziehung vorher oder mindestens gleichzeitig erfolgt. Geschieht die Einziehung erst nach der Fassung des Kapitalherabsetzungsbeschlusses, etwa weil die Aktien erst erworben werden müssen, oder weil die einzuziehenden Aktien erst bestimmt (z. B. ausgelost) werden müssen, so ist das Grundkapital erst mit der Einziehung herabgesetzt, wenn bis dahin auch die Eintragung des Kapitalherabsetzungsbeschlusses erfolgt ist. Die Vorschrift in Satz 1 gilt sowohl für die Zwangseinziehung wie für die Einziehung nach Erwerb, für die Einziehung, die nach den Vorschriften der ordentlichen Kapitalherabsetzung geschieht, wie für die einfache Einziehung nach § 192 Abs. 3.

Anm. 3 b) Das W i r k s a m w e r d e n der Kapitalherabsetzung durch Einziehung, wenn

e i n H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l u ß n i c h t g e f a ß t w i r d . Nur wenn es sich um eine durch die Satzung angeordnete, nicht nur gestattete Zwangseinziehung handelt, § 192 Abs. 1 Satz 2, und wenn von der Befugnis des § 192 Abs. 6 Gebrauch gemacht, also die Einziehung tatsächlich ohne Hauptversammlungsbeschluß vorgenommen wird, tritt die Kapitalherabsetzung mit der Einziehung ein; S a t z 2 . In diesem Falle tritt an die Stelle des Hauptversammlungsbeschlusses die Entscheidung des Vorstandes über die Einziehung; § ig2 Abs. 6 Satz 2. Der Vorstand hat nur die Einziehungshandlung vorzunehmen. Damit ist dann die Kapitalherabsetzung wirksam geworden. Von der K a p i talherabsetzung erhalten in diesem Falle die Öffentlichkeit und die Gesellschaftsgläubiger erst Kenntnis, wenn nach § 194 die Durchführung der Kapitalherabsetzung zum Handelsregister angemeldet und eingetragen ist. Die Anmeldung hat zu erfolgen, sobald die Einziehungshandlungen vorgenommen sind und eine etwaige Kündigungsfrist abgelaufen ist.

Anm. 4 3. D i e E i n z i e h u n g s h a n d l u n g . Z u r E i n z i e h u n g b e d a r f es e i n e r a u f V e r n i c h tung der R e c h t e aus bestimmten Aktien gerichteten H a n d l u n g der Ges e l l s c h a f t ; S a t z 3 . Da die Einziehung ihrem Wesen nach in der Vernichtung bestimmter Aktienrechte besteht, ist eine Handlung der Gesellschaft erforderlich, die dazu geeignet und mit dem Willen vorgenommen ist, die Vernichtung des einzelnen Aktienrechts herbeizuführen. Da das Aktienrecht selbst durch die Einziehung zum Erlöschen ge-

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6. Teil: Maßnahmen der Kapitalherabsetzung (Weipert—Schilling § 193 A n m . 5—7 bracht werden soll, ist es weder erforderlich noch immer ausreichend, daß die Aktienurkunde selbst vernichtet wird. Nicht erforderlich ist, daß die Aktienurkunde überhaupt vorliegt oder daß auf ihr die Vernichtung des Aktienrechts durch Stempelaufdruck oder in anderer Weise kenntlich gemacht wird. Da die Einziehung eine Handlung der Gesellschaft darstellt, durch die ihr Wille zur Vernichtung des Aktienrechts bekundet wird, muß diese Handlung ihren Willen sinnlich wahrnehmbar in die Erscheinung treten lassen. Sollen Aktien eingezogen werden, die der Aktiengesellschaft gehören, so genügt eine Handlung, durch die die Aktien als eingezogen gekennzeichnet werden, etwa durch Stempelaufdruck, oder auch durch Aussonderung aus anderen Aktien mit entsprechender Kennzeichnung oder durch Vermerke in den Geschäftsbüchern, im Aktienbuch oder in einer Niederschrift. Gehören die Aktien einem Dritten (also im Fall der Zwangseinziehung) so stellt die Einziehung nie einseitiges Rechtsgeschäft, eine e m p f a n g s b e d ü r f t i g e W i l l e n s e r k l ä r u n g dar. Diese Erklärung kann, insbesondere bei Inhaberaktien, durch öffentliche Bekanntmachung der einzuziehenden Aktien u n t e r genauer Bezeichnung derselben, etwa durch Veröffentlichung der Auslosungsliste, geschehen. Sie kann aber auch durch schriftliche oder mündliche Bekanntgabe, — auch in der die Einziehung beschließenden Hauptversammlung an die anwesenden Aktionäre —- oder in anderer Weise, auch durch schlüssige Handlungen, stattfinden. Die Einziehung kann auch dadurch geschehen, daß die Aktien im Einziehungsbeschluß durch Angabe der Serien und Nummern bezeichnet werden und der Beschluß öffentlich bekannt gemacht oder den einzelnen Aktionären, insbesondere bei Namensaktien mitgeteilt wird. Soweit die Einziehung nach der Satzung oder dem Hauptversammlungsbeschlusse durch Kündigung zu geschehen hat, kann die Einziehung auch durch Erklärung der Kündigung ausgeführt werden. Anm. 5 Nicht unbedingt erforderlich ist, daß im Zeitpunkt der Einziehungshandlung das E n t g e l t s c h o n b e z a h l t ist. Die Satzung oder der Einziehungsbeschluß kann bestimmen, daß das Entgelt erst nach der Einziehung, etwa aus dem Gewinn späterer Jahre, zu bezahlen ist. Im Zweifel werden freilich Satzung und Einziehungsbeschluß so auszulegen sein, daß das Aktienrecht erst mit der Leistung des Entgelts vernichtet werden soll. Anm. 6 4. § 181 gilt auch für die Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien, jedenfalls soweit sie nach den Vorschriften der ordentlichen Kapitalherabsetzung erfolgt; § 192 Abs. 2. § 181 muß aber auch sinngemäß angewendet werden, soweit diese Vorschriften nicht befolgt zu werden brauchen, § 192 Abs. 3; denn die V o r s c h r i f t des § 7 ü b e r den M i n d e s t n e n n b e t r a g des G r u n d k a p i t a l s muß stets e i n g e h a l t e n w e r d e n . Für die Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien folgt daraus, daß sie nicht wirksam werden kann, wenn durch die Kapitalherabsetzung der Mindestnennbetrag des Grundkapitals unterschritten und dieses nicht gleichzeitig wieder auf diesen Betrag erhöht wird und wenn nicht gleichzeitig die Kapitalerhöhung wirksam wird. Es muß hiernach nicht nur die Kapitalherabsetzung eingetragen und die Einziehung erfolgt sein; vielmehr muß auch der Kapitalerhöhungsbeschluß und die Vollziehung der Kapitalerhöhung eingetragen sein. Erst wenn alles dies zusammentrifft, ist das Grundkapital herabgesetzt und die Einziehung wirksam geworden. Auch hier sind die Beschlüsse nichtig, wenn sie und die Durchführung der Erhöhung nicht binnen sechs Monaten nach der Beschlußfassung in das Handelsregister eingetragen worden sind, § 18 J Abs. 2. Soweit ein Kapitalherabsetzungsbeschluß nicht nötig ist, weil es sich um eine in der Satzung a n g e o r d n e t e Z w a n g s e i n z i e h u n g handelt, § 192 Abs. 6, kommt die Eintragung eines solchen Beschlusses nicht in Betracht. Es muß dann nur die Durchführung der Kapitalherabsetzung, der Kapitalerhöhungsbeschluß und seine Durchführung eingetragen werden. Anm. 7 5. Die Vorschriften des § 179 über die K r a f t l o s e r k l ä r u n g von Aktien sind nur dazu bestimmt, die Kapitalherabsetzung durch Z u s a m m e n l e g u n g von Aktien durchzu221

§193 Anm. 8

11

I. Buch: Aktiengesellschaft

führen. Sie sind auf die Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien nicht anwendbar. Sie sind hier auch entbehrlich, da das Aktienrecht schon mit dem Wirksamwerden der Einziehung vernichtet wird. Immerhin liegt eine Kraftloserklärung im Verkehrsinteresse. Sie kann in sinngemäßer Anwendung des § 67 erfolgen; für Anwendbarkeit des § 67 auch v. Godin, § 192 Anm. I b.

Anm. 8 6. E i n e R ü c k w i r k u n g d e r E i n z i e h u n g und der damit verbundenen Kapitalherabsetzung, etwa auf den Stichtag für die Jahresbilanz des letzten abgelaufenen Geschäftsjahres findet nicht statt, auch nicht bei gleichzeitiger Kapitalerhöhung. Die in den §§ 188, 189 vorgesehenen Ausnahmen bestehen nur für die als Notmaßnahme zugelassene vereinfachte Kapitalherabsetzung.

Anm. 9 7. Die Wirkung der Einziehung auf das einzelneAktienrecht. Ist die Einziehung rechtswirksam erfolgt und damit zugleich das Grundkapital herabgesetzt, so erlischt das von der Einziehung betroffene Aktienrecht. Die Aktionäre können künftig keinerlei

Rechte als Mitglieder der Aktiengesellschaft mehr geltend machen. Sie können insbesondere weder das Stimmrecht noch das Anfechtungsrecht ausüben, noch einen anhängigen Anfechtungsprozeß als Anfechtungskläger fortsetzen. Sie können auch keine Ansprüche auf künftige Gewinnanteile oder einen Abwicklungserlös erheben. Dagegen bleibt der bereits erworbene Anspruch auf Gewinn früherer Zeit unberührt. Dieser wie der Anspruch auf das Einziehungsentgelt sind ohne Rücksicht auf ihren gesellschaftsrechtlichen Ursprung reine Gläubigerrechte. Sie können auch im Konkurse der Gesellschaft als solche verfolgt werden.

Anm. 10 Mit dem Aktienrechte erlöschen auch die mit ihm verbundenen dinglichen z. B. Nießbrauch und Pfandrecht an dem Aktienrecht, vorbehaltlich der Rechte des Nießbrauchers oder Pfandgläubigers am Einziehungsentgelt. Ist die Einziehung rechtsunwirksam, so können alle Rechte aus dem Aktienrecht geltend gemacht werden, auch das Anfechtungsrecht wegen Nichtzulassung zu einer Abstimmung.

Rechte,

Anm. 11 Die Aktienurkunde

verliert mit der Wirksamkeit der Einziehung ihre Bedeutung a l s T r ä g e r d e s A k t i e n r e c h t s ; dasselbe gilt von den Gewinnanteilscheinen, soweit sie als Rechtsträger in Betracht kommen. Die in diesen Urkunden verbrieften Rechte können nicht mehr mit der Urkunde übertragen werden. Auch ein gutgläubiger Dritter erwirbt durch die Übertragung diese Rechte nicht. Aus der Einziehung ergibt sich der a k t i e n r e c h t l i c h e A n s p r u c h d e r G e s e l l s c h a f t gegen den bisherigen Aktionär a u f Herausgabe der Urkunden Zug um Zug gegen Erfüllung der noch bestehenden Verpflichtungen der Gesellschaft aus der bisherigen Mitgliedschaft, insbesondere auf Zahlung des Einziehungsentgelts und rückständiger Gewinnanteile. Die Gesellschaft kann diesen Anspruch auch durch K l a g e erzwingen; regelmäßig hat sie aber das Klagerecht erst, wenn sie eine entsprechende öffentliche Aufforderung an die Aktionäre gerichtet oder sich an die ihr bekannten Aktionäre gewendet hat. Sie kann auch bis zur Herausgabe der für die Aktionäre nicht mehr erforderlichen Urkunden das Zurückbehaltungsrecht gegen Ansprüche der Aktionäre z. B. auf das Einziehungsentgelt geltend machen. Unterläßt die Gesellschaft die möglichen Schritte zur Erlangung der Urkunden oder deren Unbrauchbarmachung, so verletzt sie damit aber kein zum Schutze Dritter erlassenes Gesetz. Die dritten Erwerber von Aktienurkunden müssen sich im Notfall durch Anfrage bei der Gesellschaft oder durch Einsicht des Handelsregisters oder der öffentlichen Bekanntmachungen oder des Aktienbuchs selbst vor Schaden schützen. Freilich gehört es zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung des Vorstandes, daß er durch Einforderung der Aktienurkunden und Kenntlichmachung der Einziehung auf den Urkunden, z. B. durch Stempelaufdruck oder durch Berichtigung des Aktienbuchs für Klarstellung sorgt.

222

6. Teil: Maßnahmen der Kapitalherabsetzung (Weipert—Schilling)

§ 194 Anm. 1 § 195

Nach der Einziehung behält die Aktienurkunde nur insofern den Charakter eines Wertpapiers, als die Gesellschaft bei Inhaberaktien an den Inhaber der Aktien (oder Gewinnanteilscheine) das Entgelt und rückständige Einlagen leisten und der Inhaber die Leistung gegen Vorlage der Urkunden fordern kann. Bei Namensaktien kann die Gesellschaft an den im Aktienbuch Eingetragenen leisten. Die Aktienurkunde, die die Gesellschaft bei der Einziehung erhalten hat, darf sie nicht wieder ausgeben. Sie kann sie jedoch für neu auszugebende Aktien (bei einer Kapitalerhöhung) mit entsprechendem Vermerk (Stempelaufdruck) verwenden.

§194 A n m e l d u n g der D u r c h f ü h r u n g (1) Der Vorstand und der Vorsitzer des Aufsichtsrats oder dessen Stellvertreter haben die Durchführung der Herabsetzung des Grundkapitals zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Dies gilt auch dann, wenn es sich um eine durch die Satzung angeordnete Zwangseinziehung handelt. (2) Anmeldung und Eintragung der Durchführung der Herabsetzung können mit der Anmeldung und Eintragung des Beschlusses über die Herabsetzung verbunden werden. Anm. 1 Anmeldung und Eintragung der Durchführung der Kapitalherabsetzung haben wie bei der ordentlichen und der vereinfachten Kapitalherabsetzung keine rechtsbegründende Wirkung. Es wird dadurch nur der Vorgang der Durchführung kundbar gemacht. Die Pflicht zur Anmeldung besteht, auch wenn es sich um eine durch die Satzung angeordnete Zwangseinziehung handelt. In diesem Falle hat die Eintragung besondere Bedeutung, weil hier ein Kapitalherabsetzungsbeschluß der Hauptversammlung nicht erforderlich ist und die Öffentlichkeit nicht schon durch die Eintragung des Beschlusses und dessen Veröffentlichung auf die Veränderung der Kapitalgrundlage der Gesellschaft hingewiesen wird. Die Kapitalherabsetzung ist durchgeführt, wenn der Kapitalherabsetzungsbeschluß eingetragen und die Einziehung erfolgt ist. Die Anmeldung kann durch den Registerrichter erzwungen werden; § 14 HGB. Die Vorschrift entspricht im übrigen der für die ordentliche Kapitalherabsetzung gegebenen Vorschrift des § 180. Siebenter Teil Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen und der vom Vorstand festgestellten Jahresabschlüsse

§ 195 Nichtigkeitsgründe Ein Beschluß der Hauptversammlung ist außer in den Fällen des § 135 Abs. 1 § 159 Abs. 4, § 181 Abs. 2, § 188 Abs. 3, § 189 Abs. 2 und unbeschadet der Nichtigkeit auf Grund eines auf Anfechtungsklage ergangenen rechtskräftigen Urteils nur dann nichtig, wenn 1. die Hauptversammlung nicht nach § 105 Abs. 1 und 2 einberufen ist, es sei denn, daß alle Aktionäre erschienen oder vertreten sind, 3. er mit dem Wesen der Aktiengesellschaft unvereinbar ist oder durch seinen Inhalt Vorschriften verletzt, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutze der Gläubiger der Gesellschaft oder sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind, 15

Aktiengesetz, 2. Aufl. I I

223

§195

I. Buch: Aktiengesellschaft

Anm. 1 4. er durch seinen Inhalt gegen die guten Sitten verstößt, 5. er nach § 144 Abs. 2 des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit auf Grund rechtskräftiger Entscheidung als nichtig gelöscht worden ist. Ubersicht Anm.

Einleitung: Die Rechtsentwicklung bis zum Aktiengesetz i Die Fortentwicklung durch das Aktiengesetz 2 I. Allgemeines 1. Begriff der Nichtigkeit und Anfechtbarkeit 2. Unvollständige, schwebend u beschränkt unwirksame Beschlüsse 4 3. Nicht- u. Scheinbeschlüsse . 5 4. Ablehnende Beschlüsse . . 6 5. Beschlüsse besonderer Aktien gattungen 6a 6. Teilnichtigkeit 7 7. Aufhebung, Neuvornahme und Bestätigung fehlerhafter Beschlüsse a) Aufhebung 7a b) Neuvornahme nichtiger Beschlüsse 7b c) Bestätigung anfechtbarer Beschlüsse 7C d) Mängel des Wiederholungs beschlusses 7d 8. Erschöpfende Aufzählung der Nichtigkeitsfälle 8 II. Die einzelnen Fälle der Nichtigkeit . 9 1. Die außerhalb des § 195 gere gelten Fälle 2. Nichtigkeit infolge Anfechtung 11

3- Nichtigkeit wegen Mängel der Einberufung (§ 195 Nr. 1) a) Verletzung des § 105 Abs. 1 und 2 12 b) Verletzung anderer Einbe rufungsvorschriften. . 13 c) Die Vollversammlung , Nichtigkeit wegen Mängel de 14 Beurkundung (§ 195 Nr. 2) 15 5- Folge eines Mangels nach Nr. 1 und 2 16 6. Nichtigkeit nach § J95 Nr. 3 17 a) Unvereinbarkeit mit dem Wesen der Aktiengesellschaft 18 b) Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes . . 19 Verletzung der Vorschriften über eine erhöhte Mehrheit 20 d) Gläubigerschutz und öffentliches Interesse . . . .21—24 7. Nichtigkeit wegen sittenwidrigen Inhalts (§ 195 Nr. 4) . . . 2 5 26 8. Nichtigkeit nach § 195 Nr. 5 a) Voraussetzungen der Löschung im Handelsregister 27 b) Wirkung gegen Dritte . . 28 c) Nichtbeschlüsse 29 d) Unvollständige und unwirksame Beschlüsse . . . 30 e) Verhältnis zu den Entscheidungen im Anfechtungsund Nichtigkeitsprozeß . . 3i

Anm. 1 Einleitung: Die Rechtsentwicklung bis zum Aktiengesetz Die §§ igs—202 regeln unter der Uberschrift „Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen und der vom Vorstand festgestellten Jahresabschlüsse" die Frage der Wirksamkeit fehlerhafter Beschlüsse, die Folgen der Fehlerhaftigkeit und das Verfahren zur Bekämpfung fehlerhafter Beschlüsse. Das A D H G H enthielt ursprünglich Bestimmungen hierüber nicht. Durch die Aktiennovelle von 1884 wurde in den Art. 190a, b, Art. 222 die Anfechtbarkeit von Generalversammlungsbeschlüssen geregelt. Diese Vorschriften sind in den §§ 271—273 in das Handelsgesetzbuch von 1897 übergegangen. Sie trafen nur Bestimmungen darüber, unter welchen Voraussetzungen ein Beschluß der Generalversammlung a n g e f o c h t e n werden kann, ordneten das Anfechtungsverfahren, bestimmten die Rechtswirkungen der erfolgreichen Anfechtung im Verhältnis der anfechtenden Aktionäre zur Gesellschaft und zu den übrigen Aktionären und setzten die Schadensersatzpflicht der Anfechtenden im Falle der unbegründeten Anfechtung fest. Unter A n f e c h t u n g wurde dabei wie auch nach heutigem Rechte verstanden: die auf die Vernichtung eines an sich wirksamen Beschlusses wegen ihm anhaftender Mängel

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7. Teil: Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (Schilling)

§ 195 Anm. 2

gerichtete Handlung eines Aktionärs oder anderen Anfechtungsberechtigten (Anfechtungsklage) , die im Falle des Erfolges zur Vernichtung des Beschlusses auf Grund richterlichen Urteils fuhrt. Das Handelsgesetzbuch enthielt keine Bestimmungen über die schon von A n f a n g a n b e s t e h e n d e , auf Mängeln beruhende Nichtigkeit von Beschlüssen. Es zeigte sich aber, daß es Fälle gibt, in denen dem Rechtsverkehr nicht gedient ist, wenn die Nichtigkeit eines Generalversammlungsbeschlusses davon abhängt, ob ein Aktionär oder ein Organ der Gesellschaft sich zu einer Anfechtung entschließt und dadurch den mangelhaften Beschluß zu Fall bringt. Bei schweren Mängeln des Beschlusses muß vielmehr die Nichtigkeit auch ohne Eingreifen eines Beteiligten eintreten. Rechtslehre und Rechtsprechung hatten daher sowohl unter der Herrschaft des ADHGB wie unter dem HGB von 1897 neben der A n f e c h t b a r k e i t der Beschlüsse auch die Möglichkeit derNichtigkeit i m S i n n e e i n e r von A n f a n g a n b e s t e h e n d e n d a u e r n d e n U n g ü l t i g k e i t anerkannt, vgl. das Schrifttum zum bisherigen Recht, u. a.: H u e c k , Anfechtbarkeit u. Nichtigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen bei Aktiengesellschaften 1924; d e r s e l b e in Festschrift für das Reichsgericht 1929, Bd. 4 S. 167fr.: Die Sittenwidrigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen und die Rechtsprechung des Reichsgerichts; d e r s e l b e : Das Recht der Generalversammlungsbeschlüsse und die Aktienrechtsreform 1933; ferner die Erläuterungsbücher zum Handelsgesetzbuch, z.B. von S t a u b - P i n n e r mit den dort gegebenen weiteren Schrifttumsnachweisen. Die Rechtsprechung, insbesondere des Reichsgerichts hatte im Anschluß daran den Begriff der unheilbaren Nichtigkeit entwickelt. Sie hat diese angenommen, sowohl wegen formaler Mängel, z.B. mangelnder Protokollierung der Beschlüsse, § 259 HGB RG 75, 241, wie wegen sachlicher Mängel, insbesondere wegen Verletzung im öffentlichen Interesse erlassener oder sonst zwingender Vorschriften, und namentlich auch wegen Verstoßes gegen die guten Sitten; RG91, 324; 115, 383; 118, 72; 124, 306; 131, 143; R G i n J W 1927, 1677; 1929, 1338; 1930, 1422. Der Streit drehte sich überwiegend darum, wie die Grenze zwischen bloßer Anfechtbarkeit und Nichtigkeit zu ziehen sei. Anm. 2 Die Fortentwicklung durch das Aktiengesetz Das Aktiengesetz steht im wesentlichen auf dem Standpunkte des bisherigen Rechts, so wie es die Rechtslehre und die zuletzt feststehende Rechtsprechung des Reichsgerichts entwickelt haben. Es faßt die durch Rechtslehre und Rechtsprechung aufgestellten Rechtssätze in Gesetzesform und erhebt sie damit zu bindenden Vorschriften. Es bringt die bisherige Rechtsentwicklung zu einem Abschluß. Es schließt sich auch in der Formulierung der Nichtigkeitstatbestände der Rechtsprechung des Reichsgerichts an. Es führt die scharfe Trennung von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit durch und gibt eine erschöpfende Regelung der Folgen der Mängel im Leben der Aktiengesellschaft, soweit sich dieses in den Beschlüssen der Hauptversammlung äußert. Es führt aber auch die Rechtsentwicklung weiter. Vom bisherigen Recht unterscheidet es sich namentlich dadurch, daß es eine beschränkte Heilung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse einführt, § 196. Es kennt somit nicht, wie das frühere Recht (vgl. für dieses und seinen Sprachgebrauch RG 140, 74) neben der Anfechtbarkeit nur die von Anfang an bestehende u n h e i l b a r e Nichtigkeit. Von den bisherigen Rechtsbegriffen weicht es auch insofern ab, als es die nachträglich eintretende Nichtigkeit einführt. Beschlüsse, die an sich mit einem Mangel nicht behaftet sind, sind in bestimmten Fällen nichtig, wenn nicht innerhalb einer im Gesetz festgelegten Frist noch ein weiteres Ereignis gesellschaftsrechtlicher Natur hinzukommt. So sind Beschlüsse, nach denen das Grundkapital unter den Mindestnennbetrag herabgesetzt, aber gleichzeitig wieder auf diesen Betrag erhöht wird, nichtig, wenn sie und die Durchführung der Erhöhung nicht binnen sechs Monaten nach der Beschlußfassung in das Handelsregister eingetragen worden sind; § 181 Abs. 2. Eine gleichartige Nichtigkeit spricht das Gesetz in den §§ 187, 188 aus, wenn in den Fällen der vereinfachten Kapitalherabsetzung, §§ 182ff., die Rückwirkung der Kapitalherabsetzung auf einen früheren Zeitpunkt beschlossen worden ist, und die Beschlüsse und im Falle gleichzeitiger Kapitalerhöhung auch deren Durchführung nicht innerhalb 16«

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§ 195 Anm. 3, 4

I . Buch: Aktiengesellschaft

bestimmter Frist in das Handelsregister eingetragen sind. I n Wirklichkeit handelt es sich hier nicht um einen Fehler, d. h. um einen Verstoß gegen das Gesetz oder die Satzung beim Zustandekommen der Beschlüsse, sondern um eine s c h w e b e n d e U n w i r k s a m k e i t der Beschlüsse. Sie werden voll wirksam, wenn ein weiteres Ereignis, die Eintragung innerhalb der Frist hinzutritt; sie werden unwirksam, wenn es ausbleibt, vgl. Anm. 4. Über ihre H e i l u n g s. § 196 Anm. 5. Eine wesentliche Fortentwicklung bringt das Aktiengesetz auch insofern, als es die K l a g e a u f F e s t s t e l l u n g d e r N i c h t i g k e i t im Anschluß an die Anfechtungsklage neu ordnet. Da der Jahresabschluß (die Bilanz), abweichend vom bisherigen Recht, in der Regel nicht mehr von der Hauptversammlung, sondern durch den Vorstand unter Mitwirkung des Aufsichtsrats festgestellt wird, § 125, ergab sich die Notwendigkeit, die Nichtigkeit des vom Vorstand festgestellten Jahresabschlusses zu regeln, § 202.

Anm. 3 I. Allgemeines 1. Begriff der Nichtigkeit und Anfechtbarkeit. Das Aktiengesetz gibt wie das

Aktienrecht des Handelsgesetzbuchs keine besondere Begriffsbestimmung von Nichtigkeit und Anfechtbarkeit. Das Wesen der Nichtigkeit ist das gleiche wie im bürgerlichen Recht. Der nichtige Beschluß ist v o n A n f a n g a n u n d d a u e r n d wirkungslos. Aus den besonderen Bedürfnissen der Aktiengesellschaft hat aber das Aktiengesetz den Grundsatz durch Zulassung der nachträglich eintretenden Nichtigkeit und der Heilbarkeit durchbrochen, vgl. Anm. 2. Es läßt weiter die Nichtigkeit auf Grund Anfechtung und rechtskräftigen Urteils und durch Löschung von Beschlüssen im Handelsregister auf Grund staatlichen Hoheitsaktes, Nr. 5, eintreten, vgl. auch § 201 Abs. 1 Satz 2. Den Begriffen Nichtigkeit und Anfechtbarkeit ist, wenn man von den Fällen der §§ 1 8 1 , 187, 188 absieht, vgl. Anm. 2, gemeinsam, daß es sich um einen Mangel, eine Fehlerhaftigkeit des Beschlusses handeln muß, der seine volle Gültigkeit beeinträchtigt. Der wesentliche Unterschied zwischen Anfechtbarkeit und Nichtigkeit ist der, daß bei der Nichtigkeit die Folgen des Mangels von selbst eintreten, während sie bei der Anfechtbarkeit erst durch eine Tätigkeit eines Anfechtungsberechtigten und die Rechtskraft des seiner Anfechtungsklage stattgebenden Urteils eintreten. O b die einzelnen Mängel diese oder jene Folgen haben, also Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit eintritt, beruht auf positiver Bestimmung des Gesetzes. Dieses macht den Unterschied nach der Bedeutung des Mangels für die Gesellschaft und die zunächst Beteiligten, die Aktionäre, die Gläubiger und die Allgemeinheit. Anfechtbarkeit und Nichtigkeit unterscheiden sich auch wesentlich durch die Art der H e i l u n g des Mangels. Die Anfechtungsmängel heilen, wenn eine Anfechtungsklage nicht erhoben oder abgewiesen und die Anfechtungsfrist abgelaufen ist. Nichtigkeitsmängel heilen, soweit sie überhaupt der Heilung fähig sind, gemäß § 196 durch Eintragung der Beschlüsse im Handelsregister allein oder in Verbindung mit Zeitablauf. Es liegt im Wesen der Nichtigkeit, daß nichtige Beschlüsse auch durch Zustimmung aller Aktionäre nicht wirksam werden können, R G 72, 73 = J W 1909, 7 4 1 ; R G i n , 28; B G H Z 1 1 , 239. Ist die Anfechtung mit Erfolg durchgeführt, so ist die Wirkung von Anfechtbarkeit und Nichtigkeit insofern die gleiche, als auch der mangelhafte Beschluß so anzusehen ist, als ob er nicht vorhanden wäre. Uber die Geltendmachung von W i l l e n s m ä n g e l n b e i d e r S t i m m a b g a b e s. § 103 Anm. 10 und § 197 Anm. 1 2 a .

Anm. 4 2. Unvollständige, schwebend und beschränkt unwirksame Beschlüsse.

Von den nichtigen oder anfechtbaren Beschlüssen sind zu unterscheiden die u n v o l l s t ä n d i g e n u n d d i e s c h w e b e n d u n w i r k s a m e n Beschlüsse. Dabei kann die Wirkung des Mangels verschieden sein. Trotz des Mangels kann der Beschluß eine Wirkung ausüben; in anderen Fällen wird er erst wirksam, wenn ein weiterer Beschluß oder eine sonstige Rechtshandlung hinzukommt. Ein Fall der erstgenannten Art würde z. B. vorliegen, wenn die Hauptversammlung bei Erhöhung des Grundkapitals beschließt, daß die neuen Aktien zu einem höheren Betrag, als die Erhöhung des Grundkapitals ergibt, ausgegeben werden sollen, aber entgegen der Vorschrift des § 149 Abs. 3 im Erhöhungsbeschluß der Mindestbetrag, unter dem sie nicht ausgegeben werden sollen, nicht fest-

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7. Teil: Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (Schilling)

§ 195 Anm. 5

gesetzt worden ist. Das Reichsgericht erachtet in diesem Falle die trotzdem durchgeführte Kapitalerhöhung als v o l l w i r k s a m und stellt dabei mit Recht das Bedürfnis der Rechtssicherheit in den Vordergrund, R G 143, 177. Fälle der zweiten Art liegen vor, wenn die gefaßten Beschlüsse zwar ohne Fehler, also ohne Verletzung von Gesetzesund Satzungsbestimmungen gefaßt sind, wenn aber, um sie vollwirksam zu machen, noch etwas anderes hinzukommen muß. Dies gilt z.B., wenn eine staatliche G e n e h m i g u n g erforderlich ist, § 239, oder wenn es sich um die Auferlegung neuer Pflichten der Gesellschafter (Nebenverpflichtungen) auf Grund des § 147 handelt. Im letzten Fall bedarf der Beschluß der Hauptversammlung, der an sich erforderlich ist, zu seiner Wirksamkeit der Z u s t i m m u n g aller betroffenen Aktionäre. Durch die Zustimmung aller wird der Beschluß erst vollwirksam. Die Weigerung eines von ihnen stellt die Unwirksamkeit endgültig fest, soweit nicht beschränkte Unwirksamkeit anzunehmen ist (darüber im nächsten Absatz). Der Beschluß ist aber weder nichtig noch anfechtbar (vgl. auch § 1 Anm. 20, § 146 Anm. 8). Ebenso verhält es sich, wenn durch einen Beschluß Vorrechte von Aktionären (Sonderrechte), z. B. solche der Vorzugsaktionäre ohne Stimmrecht, § 117, aufgehoben oder beeinträchtigt werden.Der Beschluß wird wirksam durch die Zustimmung der Betroffenen, vgl. § 35 BGB, der auch für die Rechte der Aktionäre anwendbar ist. Im Falle der Aufhebung oder Beseitigung von G a t t u n g s vorrechten, § 146 Abs. 3, oder der Erhöhung oder Herabsetzung des Grundkapitals, § 14g Abs. 2, § 175 Abs. 2, sind Sonderbeschlüsse, im ersten Fall der betroffenen Gattung, im zweiten aller Gattungen nötig. Die Beschlüsse der Hauptversammlung als Gesamtheit sind nicht nichtig oder anfechtbar, solange die Sonderbeschlüsse fehlen. Sie sind nur s c h w e b e n d u n w i r k s a m , vgl. Hueck, Anfechtbarkeit S. 72, 94, 106; derselbe, Das Recht der Generalversammlungsbeschlüsse S. 27ff.; R G 121, 238; 148, 175. Sie werden voll wirksam, wenn das Fehlende ergänzt wird. Vorher dürfen sie nicht eingetragen werden. Eine trotzdem erfolgte Eintragung kann in sinngemäßer Anwendung des §196 zur H e i l u n g führen; ebenso Schlegelberger-Quassowski, Vorbemerkung vor § 195 Anm. 3. Eine Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage kann auf die schwebende Unwirksamkeit nicht gestützt werden; insbesondere besteht kein Anlaß, die sinngemäße Anwendung der Vorschriften über die Nichtigkeitsklage zu fordern. Dagegen kann durch gewöhnliche Feststellungsklage festgestellt werden, ob der Schwebezustand noch besteht oder beendet ist, § 256 ZPO (BGHZ 15, 181). Rechtstheoretisch gehören auch die oben Anm. 2 erwähnten Fälle der § 181 Abs. 2, § 188 Abs. 3, § 189 Abs. 2, in denen das Gesetz von Nichtigkeit spricht, unter den Begriff der schwebenden Unwirksamkeit. Rechtliche Bedeutung hat es nicht, daß das Gesetz in diesen Fällen Nichtigkeit annimmt, da die Folge der Nichtigkeit doch erst mit dem Ablauf der Eintragungsfristen eintritt. Von beschränkter U n w i r k s a m k e i t (vgl. BGHZ 15, 177) kann man sprechen, wenn der Beschluß t e i l w e i s e wirksam ist, teilweise nicht, z.B. nur den zustimmenden Aktionären gegenüber. Eine solche T e i l w i r k s a m k e i t setzt dreierlei voraus: Einmal dürfen dadurch nicht Gesetz oder Satzung verletzt werden, sodann muß die Hauptversammlung eine solche Teilwirksamkeit gewollt haben, und schließlich muß die Zustimmung der betroffenen Aktionäre auch für den Fall der nur auf sie beschränkten Wirksamkeit gegeben worden sein. Anm. 5 3. Die Anwendung der Vorschriften des Aktiengesetzes über die Nichtigkeit und Anfechtbarkeit setzt stets voraus, daß ein B e s c h l u ß eines zuständigen Gesellschaftsorgans, und zwar der Hauptversammlung oder des Vorstandes, dieses über die Feststellung des Jahresabschlusses, vorliegt. Auf andere Beschlüsse der Gesellschaftsorgane, auch des Aufsichtsrats, sind die Vorschriften nicht anwendbar, insbesondere auch nicht die Vorschriften über das Verfahren (Nichtigkeits- und Anfechtungsklage). Jedoch können auch solche Beschlüsse auf Grund der allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechts oder des öffentlichen Rechts nichtig sein, weil sie gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, § 134 BGB. Nicht anwendbar sind die a k t i e n r e c h t l i c h e n Vorschriften über die Nichtigkeit und Anfechtbarkeit, wenn entweder überhaupt kein Beschluß ergangen ist; z.B. wenn überhaupt nicht in einer Versammlung der Aktionär, sondern nur schriftlich abgestimmt worden ist (sog. Nichtbeschluß), oder wenn Per227

§195 Anm. 6, 6a

I. Buch: Aktiengesellschaft

sonen, die gar nicht Aktionäre sind, eine Hauptversammlung abgehalten haben (Scheinbeschluß, B G H Z I i , 236), oder wenn sich ein völlig Unbefugter als Vorstand ausgegeben und den Jahresabschluß festgestellt hat. Auch das rein zufälligeZusammentreffen aller Aktionäre genügt nicht, um eine Hauptversammlung anzunehmen und den gefaßten Beschluß als Hauptversammlungsbeschluß anzusehen. Nur wenn alle Aktionäre versammelt und mit Abhaltung einer Hauptversammlung und mit der Beschlußfassung über den einzelnen Gegenstand einverstanden sind, kann von einer Hauptversammlung und einem Hauptversammlungsbeschluß gesprochen werden (s. Anm. 14). Der Widerspruch eines einzelnen schließt das Bestehen einer Gesamt(Universal)-Versammlung aus, R G 90, 409. Derartige Beschlüsse haben keinerlei Wirkungen. Zu ihrer Bekämpfung bedarf es weder der Nichtigkeits- noch der Anfechtungsklage. Sie sind überhaupt nicht als vorhanden anzusehen. Sie können auch nicht geheilt werden. Durch bloße Mängel der Einberufung oder der Beurkundung wird aber das Vorhandensein eines Hauptversammlungsbeschlusses nicht berührt. Diese Mängel können höchstens die Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit des Beschlusses verursachen. Wegen der Löschung im Handelsregister s. Anm. 29. Anm. 6 4. Nichtig oder anfechtbar können Hauptversammlungsbeschlüsse j e d e r A r t sein; auch Wahlen gehören dazu. Auch ablehnende Beschlüsse können nichtig oder anfechtbar sein, R G 142, 130 = J W 1934, 90; R G 146, 72 = J W 1935, 1236 6 ; R G 146, 388, R G in J W 1936, 919. Sie können deshalb auch mit der Nichtigkeits- oder der Anfechtungsklage angegriffen werden; hier ist jedoch ein gewisses schutzwürdiges Interesse für eine solche Klage zu fordern, R G 107, 170; R G in J W 1929, 636; 1936, 919; § 197 Anm. 12. Auch R G in J W 1929, 308622 spricht nicht aus, daß nur p o s i t i v e B e s c h l ü s s e auf Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage als nichtig festgestellt oder für nichtig erklärt werden können. Dort war nur über den Antrag, über dessen Ablehnung sich der Kläger beschwert fühlen konnte (eine Dividende von 5 % zu verteilen), gar nicht abgestimmt worden, sondern über einen anderen (den Reingewinn zu anderen Zwecken zu verwenden, worin allerdings die Ablehung des Antrages hätte gefunden werden können). A n der Entscheidung über die Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit eines ablehnenden Beschlusses können auch die Aktiengesellschaft und ihre Aktionäre im Einzelfalle ein Interesse haben, R G 107, 170; R G in J W 1929, 636. Zwar bewirkt der ablehnende Beschluß keine Änderung in den Rechtsverhältnissen der Gesellschaft. Der abgelehnte Antrag kann auch durch das Gerichtsurteil nicht für angenommen erklärt werden, R G 146, 73; vgl. auch § 200 Anm. 3. Durch die Feststellung der Nichtigkeit kann aber die Gesellschaft veranlaßt werden, einen neuen Beschluß herbeizuführen, bei dem dann die im Urteil festgestellten Fehler, z.B. falsche Stimmenzählung, unberechtigter Ausschluß von Aktionären von der Abstimmung oder unberechtigte Zulassung zu dieser vermieden werden können. K a n n ein abgelehnter Antrag nach der Satzung erst nach Ablauf einer bestimmten Zeit wiederholt werden, so kann es von Bedeutung sein, zu wissen, ob bereits eine wirksame Ablehnung vorliegt. Die einfache U b e r g e h u n g e i n e s A n t r a g e s ist keine Ablehnung und kann nicht mit der Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage verfolgt werden. Es kann nur Nachholung der Abstimmung verlangt werden. Anm. 6a M i n d e r h e i t s v e r l a n g e n nach § 118 Abs. 2 auf Einsetzung von Prüfern oder nach § 122 auf Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen aus der Gründung und Geschäftsführung, auch wenn sie i n d e r H a u p t v e r s a m m l u n g g e l t e n d g e m a c h t w e r d e n , sind keine Hauptversammlungsbeschlüsse; vgl. § 1 1 1 Anm. 10; ebenso Schlegelberger § 197 Anm. 2. Die im Gesetz oder in der Satzung vorgesehenen gesonderten Abstimmungen bestimmter Aktiengattungen, vgl. z. B. § 146 Abs. 2, sind ihrem Zwecke und ihrer Bedeutung nach als Hauptversammlungsbeschlüsse im Sinne der Vorschriften der §§ 195fr. anzusehen; ebenso v. Godin 1, vgl. auch R G 148, 181 ff. Ihre Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit kann deshalb selbständig geltend gemacht werden (§ 146 Anm. 15, vgl. auch Reg.Entw. § 131).

228

7- Teil: Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (Schilling)

§ 195

Anm. 7—7c

Anm. 7 5. Nichtig oder anfechtbar kann auch ein Teil eines H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l u s s e s sein, wenn nur dieser Teil mit einem Nichtigkeits- oder Anfechtungsmangel behaftet ist. Nach dem Grundsatz des § 139 BGB, der auch im Aktienrecht anwendbar ist, hat die Nichtigkeit eines Teiles eines Beschlusses die Folge, daß der ganze Beschluß nichtig ist, wenn nicht anzunehmen ist, daß er auch ohne den nichtigen Teil zustande gekommen wäre. Es kommt darauf an, ob ein sog. z u s a m m e n g e s e t z t e r B e s c h l u ß vorliegt, der nach dem Willen der Hauptversammlung ein einheitliches Ganzes bilden soll, R G 146, 394; vgl. auch § aoo Anm. 9. Auf den o b r i g k e i t l i c h e n A k t d e r Eint r a g u n g i n s H a n d e l s r e g i s t e r findet der Grundsatz des § 139 BGB übrigens keine Anwendung. Wird ein richtig gefaßter und angemeldeter Beschluß, zu dessen Wirksamwerden die Eintragung gehört, zusammen mit einem anderen nichtigen (oder gar nicht gefaßten Beschluß) eingetragen, so tritt die Wirksamkeit des mangelfreien Beschlusses ein, auch wenn der andere Beschluß nichtig ist; R G 13a, 22 (für Genossenschaft) = J W 1931, 2982 mit Anm. von Koehler).

Anm. 7a 6. Aufhebung, Neuvornahme und Bestätigung fehlerhafter Beschlüsse a) Über die A u f h e b u n g (den Widerruf) von Hauptversammlungsbeschlüssen s. § 103 Anm. 1 1 . Für den Aufhebungsbeschluß wird man dieselbe Mehrheit verlangen müssen, wie sie Gesetz oder Satzung für den aufgehobenen Beschluß vorschreiben. Sonst könnte die einfache Mehrheit den Willen der qualifizierten Mehrheit durchkreuzen (vgl. Schilling in Hachenburg § 53 Anm. 39).

Anm. 7b b) Ein n i c h t i g e r Beschluß kann nicht bestätigt, sondern nur n e u gefaßt werden. § 141 BGB gilt entsprechend. Die N e u v o r n a h m e hat keine rückwirkende Kraft (unechte Bestätigung), ebenso v. Caemmerer, Die Bestätigung anfechtbarer Hauptversammlungsbeschlüsse, Festschrift für Alfred Hueck 1959 S. 285, 292. Der alte nichtige Beschluß kann dabei a u f g e h o b e n werden. Die Aufhebung kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen; letzteres ist dann der Fall, wenn der neue mangelfreie Beschluß den alten gegenstandslos macht. Durch die Aufhebung wird einer anhängigen Nichtigk e i t s k l a g e (§ 201) der Boden entzogen. Sie muß (als unbegründet, nicht mangels Rechtsschutzbedürfnisses) abgewiesen werden, falls der Kläger nicht die Hauptsache für erledigt erklärt. In letzterem Fall hat die Gesellschaft die Kosten zu tragen. Vgl. hierzu und zum folgenden: BGHZ 15, 332; 21, 354 m. Anm. von Fischer L M § 197 Nr. 4, Mestmäcker J Z 57, 180, Pohle A G 57, 45; ferner Kuhn W M 57, 1144. Wird der alte Beschluß nicht ausdrücklich aufgehoben und macht ihn der neue auch nicht völlig gegenstandslos, sondern w i r k t er i r g e n d w i e w e i t e r (Baumbach-Hueck § ig7 Anm. 2 b), hat er z. B. noch Bedeutung wegen des Zeitpunkts, in dem er erlassen wurde (Fischer aaO.), so kann die Nichtigkeitsklage weiter verfolgt werden.

Anm. 7 c c) Bei a n f e c h t b a r e n Hauptversammlungsbeschlüssen ist (anders als bei nichtigen, Anm. 7 b) eine echte B e s t ä t i g u n g m i t r ü c k w i r k e n d e r K r a f t möglich (ebenso v. Caemmerer wie in Anm. 7 b und Reg.Entw. § 234). § 144 BGB gilt entsprechend. Der Bestätigungsbeschluß hebt also den alten Beschluß nicht auf, sondern bestätigt ihn unter Vermeidung der früheren Mängel und heilt ihn so rückwirkend. Damit ist das Anfechtungsrecht der Aktionäre erloschen. Eine anhängige A n f e c h t u n g s k l a g e muß in der Hauptsache für erledigt erklärt werden. Die Kosten trifft dann die Gesellschaft. Es gibt freilich Beschlüsse, die nicht mit rückwirkender Kraft geheilt werden können, insbesondere, wenn sie in R e c h t s - u n d P f l i c h t v e r h ä l t n i s s e zu D r i t t e n eingreifen, z.B. der Widerruf der Bestellung eines Aufsichtsratsmitglieds (§87 Abs. 2). Hier geht das Interesse des Dritten daran, daß seine Rechtsstellung nur in mangelfreier Weise aufgehoben wird, dem Interesse der beschließenden Mehrheit an der Rückwirkung vor. 229

§195

Anm. 7d, 8

I. Buch: Aktiengesellschaft

In diesen Fällen ist keine Bestätigung, sondern nur eine Wiederholung (Neuvornahme, Anm. 7 b) möglich. Für eine anhängige Anfechtungsklage gilt das in Anm. 7 b zur Nichtigkeitsklage Gesagte.

Anm. 7d d) Ist der neue Beschluß mit demselben o d e r e i n e m a n d e r n Mangel behaftet, so muß er in die Nichtigkeits- oder Anfechtungsklage durch Klagerweiterung einbezogen werden (ebenso Pohle wie in Anm. 7 b). Eine Erhöhung des Streitwerts (wie K u h n aaO. annimmt) braucht hierdurch nicht einzutreten, da weder das Interesse des Klägers an der Nichtigerklärung noch auch das der Gesellschaft an der Aufrechterhaltung des Beschlusses (vgl. § 199 Abs. 6) sich bei gleichbleibendem Beschlußgegenstand erhöht. Die Meinung B G H Z 2 1 , 358 (und ihm folgend von Baumbach-Hueck, Fischer, K u h n und wohl auch Mestmäcker, alle wie in Anm. 7 b), der mit demselben Mangel behaftete inhaltsgleiche Beschluß werde durch die Nichtigerklärung des alten ohne weiteres auch nichtig, ist abzulehnen. Nach § 200 setzt die Wirkung für und gegen alle voraus, daß ein bestimmter Beschluß durch rechtskräftiges Urteil für nichtig erklärt wurde. Das erfordert auch die Rechtssicherheit. Der Hinweis auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts für aufeinanderfolgende Bilanzfeststellungsbeschlüsse ist verfehlt (vgl. Pohle und Mestmäcker aaO. und § 200 Anm. 9). Wird also gegen den nichtigen neuen Beschluß keine Nichtigkeitsklage erhoben, so kann er auch nach § 196 geheilt werden. Der anfechtbare neue Beschluß wird mangels fristgemäß erhobener Anfechtungsklage voll wirksam (so auch Reg.Entw. § 234).

Anm. 8 7. Erschöpfende A u f z ä h l u n g der Fälle der Nichtigkeit. Das Gesetz läßt nur in den einzeln im Gesetz aufgezählten Fällen die Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses eintreten, dies kommt im A u f b a u und der Fassung des § 195 klar zum Ausdruck. Außerhalb dieses Paragraphen spricht das Gesetz in bestimmten Fällen die Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen aus. Es sagt dann in der Einleitung des § 195, daß außer diesen Fällen und unbeschadet der Nichtigkeit auf Grund eines auf Anfechtungsklage ergangenen rechtskräftigen Urteils ein Hauptversammlungsbeschluß nur nichtig ist, wenn einer der in den nachfolgenden Nummern 1 bis 5 bezeichneten Tatbestände vorliegt. Danach besteht Nichtigkeit stets nur a u f G r u n d e i n e r V e r l e t z u n g d e s G e s e t z e s , n i e m a l s w e g e n V e r l e t z u n g d e r S a t z u n g , auch wegen Verletzung des Gesetzes nur in den im Gesetz genannten Fällen. In allen anderen Fällen besteht nur Anfechtbarkeit, sofern die Voraussetzungen der Anfechtbarkeit gegeben sind, vgl. § 197. Wie schon Rechtsprechung und Schrifttum zum H G B , vgl. R G 75, 242; 89,367; 1 0 5 , 3 7 3 und Hueck, Anfechtung S. 65, steht auch das Aktiengesetz auf dem Standpunkt, daß die Nichtigkeit im Interesse der Rechtssicherheit tunlichst e i n z u s c h r ä n k e n ist. I n allen nicht ausdrücklich genannten Fällen der Verletzung des Gesetzes oder bei bloßer Verletzung von Satzungsbestimmungen ist nur Anfechtung innerhalb der für diese vorgesehenen Formen und Fristen gegeben. D e m E i n s c h r ä n k u n g s b e s t r e b e n d e s G e s e t z e s e n t s p r i c h t es a u c h , d a ß i m Z w e i f e l nicht Nichtigkeit, sondern Anfechtbarkeit anzunehmen ist. Aus dem Grundsatz der erschöpfenden Aufzählung der Nichtigkeitsfälle im Aktiengesetz ergibt sich zugleich, daß die Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen nicht auf außerhalb des Aktiengesetzes geregelte Tatbestände gestützt werden kann. Wohl kann die Abstimmung eines einzelnen Aktionärs oder einer Anzahl von solchen nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts, z.B. wegen Geschäftsunfähigkeit des Abstimmenden nichtig oder wegen Vorhandenseins von Willensmängeln (Irrtum, arglistige Täuschung, Schein, Zwang, Drohung) anfechtbar sein. Wegen der Bedeutung dieser Tatumstände für die Wirksamkeit der Stimmabgabe des einzelnen Aktionärs vgl. § 103 Anm. 10. Die Anfechtung oder Nichtigkeit einzelner Stimmen hat aber nicht ohne weiteres die Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses zur Folge. Sie k a n n aber die Anfechtbarkeit des Beschlusses herbeiführen (s. § 197 Anm. 127). Wenn von einer Hauptversammlung nicht mehr gesprochen werden könnte, etwa deshalb, weil kein geschäftsfähiger Aktionär in der Versammlung anwesend war, würde ein überhaupt

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7. Teil: Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (Schilling) § 195 A n m . 9—11 nicht zu beachtender N i c h t b e s c h l u ß vorliegen, vgl. Anm. 5; dies könnte auf jede beliebige Art, auch durch Einrede oder gewöhnliche Feststellungsklage, § 256 ZPO, geltend gemacht werden. Anm. 9 II. Die einzelnen Fälle der Nichtigkeit. In den Fällen der § 135 Abs. 1, § 181 Abs. 2, § 188 Abs. 3, § 189 Abs. 2, § 195 Abs. 1 u. 2, besteht der Nichtigkeitsgrund in der Nichteinhaltung von Vorschriften über das Verfahren, im übrigen, § 159 Abs. 4, § 195 Nr. 3 u. 4, liegt der Nichtigkeitsgrund in Mängeln des sachlichen Inhalts der Beschlüsse. A n m . 10 1. In den a u ß e r h a l b des § 195 besonders g e r e g e l t e n F ä l l e n der N i c h t i g keit tritt diese ein: a) wenn ein J a h r e s a b s c h l u ß f e s t g e s t e l l t w o r d e n ist, ohne daß er z u v o r d u r c h s a c h v e r s t ä n d i g e P r ü f e r g e p r ü f t w o r d e n ist, § 135 Abs. 1, vgl. dort Anm. 8—11. Dies gilt auch dann, wenn der Abschluß inhaltlich vollkommen dem Gesetz und der Satzung entspricht. Diese Nichtigkeit besteht, gleichgültig, ob der Jahresabschluß durch die Hauptversammlung, oder wie es der Regel entspricht, durch den Vorstand unter Mitwirkung des Aufsichtsrats festgestellt worden ist (§ 125). Nichtig ist der Abschluß nur, wenn nicht vor der Feststellung die vorgeschriebene Prüfung stattgefunden hat, nicht wenn der Vorstand und Aufsichtsrat oder die Hauptversammlung bei der Feststellung des Abschlusses die Bemerkungen des Prüfers nicht beachtet haben. Diese Nichtbeachtung kann Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit des Beschlusses nur zur Folge haben, wenn der vom Prüfer gerügte Mangel, für sich betrachtet, einen Anfechtungsoder Nichtigkeitsgrund darstellt. b) wenn ein dem Beschluß über eine bedingte Kapitalerhöhung entgegenstehender Beschluß der Hauptversammlung ergangen ist, § 1 5 9 Abs. 4. Wenn die Gesellschaft einmal eine bedingte Kapitalerhöhung beschlossen hat und der Beschluß durch Eintragung wirksam geworden ist, ist die Gesellschaft gebunden. Damit ist auch das unentziehbare Umtausch- oder Bezugsrecht der künftigen Aktionäre entstanden. Dies schließt die Möglichkeit einer Aufhebung oder Einschränkung des Kapitalerhöhungsbeschlusses durch einen späteren Beschluß der Hauptversammlung aus; vgl. § 159 Anm. 9. c) wenn in den Fällen der § 181 Abs. 2, § 188 Abs. 3, § 189 Abs. 2 die K a p i t a l h e r a b s e t z u n g u n t e r den M i n d e s t b e t r a g , § 7, unter gleichzeitiger Wiedererhöhung auf diesen, oder bei der vereinfachten Kapitalherabsetzung die K a p i t a l h e r a b s e t z u n g mit R ü c k w i r k u n g auf den Jahresabschluß für das letzte, dem Herabsetzungsbeschluß vorhergegangenen Geschäftsjahr mit oder ohne gleichzeitige Wiedererhöhung des Grundkapitals beschlossen worden ist, und wenn die Eintragung aller dieser Beschlüsse nicht innerhalb der in den genannten Vorschriften vorgesehenen Fristen von sechs, im Falle des § 189 Abs. 2 von drei Monaten geschehen ist; wegen des Zwecks dieser Vorschriften vgl. § 181 Anm. gff., § 188 Anm. 9, § 189 Anm. 7. d) wenn die Hauptversammlung einen § 9 S. 1 des Gesetzes über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und über die Gewinn- und Verlustrechnung vom 23. 12. 1959 (BGBl. S. 780) entgegenstehenden Beschluß gefaßt hat (§ 9 S. 2). Nach § 9 S. 1 stehen die neuen (Frei-) Aktien den Aktionären im Verhältnis ihrer Anteile am bisherigen Nennkapital zu. A n m . 11 2. Nichtigkeit infolge Anfechtung und rechtskräftigen Urteils. Das auf Anfechtungsklage ergangene rechtskräftige Urteil, durch das ein Hauptversammlungsbeschluß für n i c h t i g e r k l ä r t ist, hat die Wirkung, daß der Beschluß ebenso nichtig ist, wie wenn der Beschluß aus anderen Gründen nichtig wäre. Die Nichtigkeit tritt hier mit rückwirkender Kraft auf den Zeitpunkt des Beschlusses ein. Der Beschluß ist dann so anzusehen, als ob er von Anfang an nichtig wäre; die als Voraussetzung des Urteils und seiner Wirkung erforderliche Anfechtungsklage ist den Bedürfnissen der Aktiengesellschaft entsprechend geordnet; wegen dieser Klage und der Urteilswirkung vgl. §§ 197 ff.

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§195 Anm. 12

I. Buch: Aktiengesellschaft

Anm. 12 3. a) Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses wegen Mangelhaftigkeit der Einberufung. Ein Hauptversammlungsbeschluß ist nichtig,

w e n n d i e H a u p t v e r s a m m l u n g n i c h t n a c h § 105 A b s . 1 u n d 2 e i n b e r u f e n i s t , es s e i d e n n , d a ß a l l e A k t i o n ä r e e r s c h i e n e n o d e r v e r t r e t e n s i n d ; Nr. 1. Nach § 105 Abs. 1 wird die Hauptversammlung d u r c h d e n V o r s t a n d einberufen. Personen, die in das Handelsregister als Vorstand eingetragen sind, gelten als befugt. Das auf Gesetz oder Satzung beruhende Recht anderer Personen, die Hauptversammlung einzuberufen, bleibt unberührt, vgl. die Erl. zu § 105 Abs. 1. Der nicht ins Handelsregister eingetragene, von einem nicht beschlußfähigen Aufsichtsrat (5 02 Anm. 20a) bestellte Vorstand ist unbefugt ( B G H Z 18, 334). Eine gemäß § 106 Abs. 4 ermächtigte Minderheit ist auch dann als befugt anzusehen, wenn ihre Anteile nicht 5 % des Kapitals erreichen. Die Befugnis ergibt sich aus der Ermächtigung durch den Registerrichter. Die zu der andersartigen Regelung des § 50 Abs. 3 G m b H G ergangene Entscheidung B G H Z 1 1 , 236fr. gilt für die A G nicht ( a . M . K u h n , Die Aktiengesellschaft 56, 19). Danach bildet es einen Nichtigkeitsgrund, wenn die Hauptversammlung nicht von einer dazu befugten Person einzuberufen ist, sei es, daß sie gar nicht einberufen, daß also ohne Berufung eine mehr oder weniger große Zahl von Aktionären zusammengetreten ist und als Hauptversammlung Beschlüsse gefaßt und diese als Hauptversammlungsbeschlüsse gerichtlich oder notarisch hat beurkunden lassen, sei es, daß sie von einem Unbefugten einberufen worden ist, oder daß nicht ersichtlich ist, von wem sie einberufen ist. Eine von einem Unbefugten einberufene Hauptversammlung ist überhaupt keine Hauptversammlung im Sinne des Aktiengesetzes, auch wenn sie sich als solche bezeichnet, R G 75, 242; 92, 4 1 2 . Ist die Einberufung bei Gesamtvertretungsbefugnis des Vorstandes nicht von der zur Gesamtvertretung erforderlichen Zahl von Personen oder einem nicht beschlußfähigen A u f s i c h t s r a t (nach § 95 Abs. 4) erfolgt, so kann doch nicht gesagt werden, daß sie von nicht Befugten berufen worden ist, und daß die von ihr gefaßten Beschlüsse nichtig sind. Hier liegt einer der Zweifelsfalle vor, die nach dem Grundsatz der Zurückdrängung der Nichtigkeitsfälle nur zur Anfechtbarkeit führen können; ebenso v. Godin-Wilhelmi, Anm. 6, vgl. auch Anm. 14. Nach § 105 Abs. 2 muß die Einberufung die F i r m a der Gesellschaft sowie Z e i t und O r t der Hauptversammlung angeben. Sie muß in allen Gesellschaftsblättern veröffentlicht werden; vgl. die Erl. zu dieser Vorschrift. Nur diese Mindesterfordernisse müssen erfüllt sein, um die Nichtigkeit der gefaßten Beschlüsse auszuschließen. Den Aktionären muß nur erkennbar sein, um welche Aktiengesellschaft es sich handelt, — eine wenn auch ungenaue, aber doch die Gesellschaft hinreichend kennzeichnende Angabe genügt —, ferner, daß die Gesellschaft eine Hauptversammlung abhält und an welchem Ort und zu welcher Zeit diese stattfindet. Insbesondere muß der Ort, auch das Versammlungslokal deutlich angegeben sein. Wenn auch nach § 105 Abs. 3, falls die Satzung nichts anderes bestimmt, die Hauptversammlung am Sitz der Gesellschaft stattfinden soll, so ist die Angabe des geographischen Orts und des Versammlungsraumes doch auch beim Fehlen einer solchen Satzungsbestimmung nicht entbehrlich, wie v. Godin, Anm. 6d, annimmt. Es handelt sich in § 105 Abs. 3 nur um eine Sollvorschrift. Außerdem kann nach § 105 Abs. 3 Satz 2 bei Aktiengesellschaften, deren Aktien an einer deutschen Börse zum Börsenhandel zugelassen sind, wenn die Satzung nichts anderes bestimmt, statt am Sitze der Gesellschaft die Hauptversammlung auch am Sitze der Börse stattfinden. Die danach möglichen Zweifel, die besonders bei starkem Wechsel des Aktienbesitzes eintreten können, erfordern zur Vermeidung der Nichtigkeit Angabe des Versammlungsortes in der Einberufung selbst. Die Einberufung muß in a l l e n G e s e l l s c h a f t s b l ä t t e r n veröffentlicht werden. Es genügt somit nicht die Veröffentlichung im Bundesanzeiger (oder den entsprechenden Blättern für Gesellschaften mit Sitz außerhalb der Bundesrepublik), wenn die Satzung daneben gemäß § 18 andere Blätter als Gesellschaftsblätter bezeichnet. Die Nichteinhaltung einer bestehenden Übung des Vorstandes, die Bekanntmachung auch in anderen als den in der Satzung benannten Blättern bekanntzumachen oder z. B. bei Familiengesellschaften, die einzelnen Aktionäre durch Postkarte von Ort und Zeit einer Hauptversammlung zu be-

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7- Teil: Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (Schilling)

§ 195 A n m . 13

nachrichtigen, begründet weder Nichtigkeit, noch, mangels Verletzung einer Satzungsbestimmung, Anfechtbarkeit der Beschlüsse. Unter Umständen kann die Unterlassung aber die Verletzung einer durch den Dienstvertrag übernommenen Pflicht oder eine unerlaubte Handlung ,§ 826 BGB, darstellen und eine Schadensersatzpflicht der schuldigen Vorstandsmitglieder auslösen. A n m . 13 b) Die Verletzung aller a n d e r e n V o r s c h r i f t e n des Gesetzes und aller besonderen Vorschriften der Satzung ü b e r die E i n b e r u f u n g begründen höchstens die Anfechtbarkeit der gefaßten Beschlüsse, v. Godin 6. Nichtigkeit ist danach weder gegeben, wenn die Hauptversammlung nicht am Sitze der Gesellschaft oder dem in der Satzung bestimmten Orte stattgefunden hat, •—• noch wenn die E i n b e r u f u n g s f r i s t e n und die Vorschriften über die Möglichkeit der Hinterlegung von Aktien, wenn von dieser nach der Satzung die Ausübung des Stimmrechts abhängig ist, § 107, nicht eingehalten sind. Das gleiche gilt, wenn der Zweck der Hauptversammlung bei der Einberufung überhaupt nicht bekanntgemacht worden ist, oder wenn über Gegenstände abgestimmt worden ist, deren Verhandlung nicht vorher ordnungsmäßig a n g e k ü n d i g t worden ist, § 108. Da § 195 die Nichtigkeitsgründe erschöpfend aufzählt, kann auch nichts anderes aus der Fassung des § 108 Abs. 2 und ähnlicher Bestimmungen, z. B. § 145 Abs. 2 geschlossen werden, wonach „keine Beschlüsse gefaßt werden können", über Gegenstände, deren Verhandlung nicht ordnungsmäßig angekündigt worden ist. Dies gilt auch, soweit das Gesetz vorschreibt, daß der Inhalt des zu fassenden Beschlusses n a c h seinem w e s e n t l i c h e n I n h a l t a u s d r ü c k l i c h und fristgemäß angekündigt werden muß (§ 145 Abs. 2 bei Satzungsänderungen, § 146 Abs. 2 Satz 2, wenn das bisherige Verhältnis mehrerer Gattungen von Aktien geändert werden soll, ferner § 149 Abs. 2, § 175 Abs. 2). Ebenso verhält es sich, wenn einem Aktionär, der eine Aktie hinterlegt hat, entgegen der Vorschrift des § 109 die Einberufung der Hauptversammlung und der Gegenstand der Verhandlung und die gefaßten Beschlüsse nicht durch eingeschriebenen Brief mitgeteilt werden. Bei allen Verstößen gegen andere als die in § 105 Abs. 1 u. 2 gegebenen Vorschriften über die Einberufung der Hauptversammlung ist nur die Anfechtbarkeit gegeben, auch wenn alle Verstöße zusammentreffen. Trotz der damit verbundenen Gefahren läßt das Gesetz hier die Folge der Nichtigkeit bewußt nicht eintreten, weil es die Folgen der Nichtteilnahme von Aktionären an der Hauptversammlung infolge von Mängeln der Einberufung geringer einschätzt als die Gefahren, die für den Bestand der Gesellschaft und Dritte, die mit der Gesellschaft in Rechtsverkehr treten wollen, damit verbunden sind, daß etwa nach Jahren die Rechtswirksamkeit wichtiger Beschlüsse in Frage gestellt wird. Sind die Mindestgarantien des § 105 Abs. 1 u. 2 erfüllt, kann sich also jeder Aktionär durch Lesen der Gesellschaftsblätter darüber unterrichten, ob eine Hauptversammlung stattfindet, sich an dieser beteiligen und gefaßte Beschlüsse innerhalb der Monatsfrist des § igg Abs. 1 anfechten, so ist für eine Nichtigkeit der Beschlüsse kein Raum und kein Bedürfnis. Da abgesehen von den Vorschriften in Nr. 2 über die Beurkundung der Hauptversammlungsbeschlüsse und in § 105 Abs. 1 und 2 über die Einberufung der Versammlung an die Nichteinhaltung der Verfahrensvorschriften über die Hauptversammlung die Folge der Nichtigkeit nicht geknüpft ist, können Verstöße gegen die anderen Verfahrensvorschriften nur die Anfechtbarkeit nach § 197 rechtfertigen. Dies gilt z.B. für die Verletzung der Vorschriften, nach denen bestimmte M e h r h e i t e n einzuhalten sind, vgl. § 146 Abs. 1, § 14g Abs. 1, § 169 Abs. 2, § i74Abs. 1, § 175 Abs. 1, § 203 Abs. 1, § 203 Abs. 1 Nr. 2, § 234 Abs. 2, § 256 Abs. 3, oder wenn statt der Kapitalmehrheit nur eine Stimmenmehrheit vorliegt (s. unten Anm. 21). Zwar sind in diesen Fällen die Voraussetzungen für einen positiven Beschluß nicht gegeben; ist der Beschluß aber trotzdem als angenommen vom Vorsitzer verkündet, § 1 1 1 Abs. 2, so liegt doch ein Beschluß der Hauptversammlung vor. Der Mangel kann nur mit der Anfechtungsklage geltend gemacht werden. Da § 195 Nr. 1 u. 2 die Nichtigkeit wegen V e r f a h r e n s m ä n g e l n bei der B e s c h l u ß f a s s u n g der H a u p t v e r s a m m l u n g e r s c h ö p f e n d regeln will, kann die Nichtigkeit wegen Verstößen anderer Art auch nicht aus Nr. 3 abgeleitet werden mit der Begründung, daß die Nichteinhaltung dieser Vorschriften mit dem Wesen der

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§195 Anm. 14

I. Buch: Aktiengesellschaft

Aktiengesellschaft unvereinbar sei. Aus dem Wesen der Aktiengesellschaft muß sich die Notwendigkeit der Einhaltung der anderen Verfahrensvorschriften nicht ergeben. Es würde das Wesen der Aktiengesellschaft z. B. nicht ändern, wenn statt der Dreiviertelmehrheit ein einfache, oder statt der Kapitalmehrheit eine Stimmenmehrheit vorgeschrieben wäre. Wenn auch die Vorschrift über die Notwendigkeit der Kapitalmehrheit in manchen Fällen sich aus dem kapitalistischen A u f b a u der Gesellschaft ergibt, so würde ihr Fehlen, wie auch das seltenere Vorkommen der Vorschrift im alten Recht zeigt, (vgl. die amtl. Begründung zum Vierten Abschnitt, 3. Stimmrecht), doch das Wesen der Aktiengesellschaft nicht ändern.

Anm. 14 c) A u s s c h l u ß d e r N i c h t i g k e i t w e g e n V e r s t o ß e s g e g e n § 105 A b s . 1 u n d 2 i m F a l l e d e r Vollversammlung. D i e N i c h t i g k e i t w e g e n V e r s t o ß e s g e g e n die v o r g e n a n n t e n V o r s c h r i f t e n tritt nicht ein, w e n n alle A k t i o n ä r e ers c h i e n e n o d e r v e r t r e t e n s i n d . Um die Nichtigkeit auszuschließen genügt es,

daß alle Aktionäre teilnehmen oder vertreten sind; nicht erforderlich ist, daß sie auch auf Einhaltung der Vorschriften ausdrücklich verzichten. Nötig ist

aber, daß sie mit der Abhaltung der Versammlung überhaupt und der Beschlußfassung über die einzelnen Gegenstände der Verhandlung unzweideutig, wenn auch nur durch ihr Verhalten, einverstanden sind. Die Nichtigkeit der Beschlüsse ist dann ausgeschlossen (vgl. Anm. 3). Erklären sie trotz Teilnahme an der Versammlung, daß sie auf Einhaltung der Vorschriften nicht verzichten, so können sie die gefaßten Beschlüsse a n f e c h t e n , wenn sie gegen den Beschluß Widerspruch zur Niederschrift erklären, § 198 Abs. 1 Nr. 1, vgl. Baumbach-Hueck, Anm. 3 A . Geben sie vor der Beschlußfassung keine Erklärung ab, so ist darin regelmäßig der Verzicht auf Einwendungen gegen die A r t der Einberufung der Hauptversammlung zu finden. Dann können sie auch nicht mehr anfechten. Dies ist auch der Standpunkt des Reichsgerichts zum H G B , vgl. R G in J W 1927, 2982 (u. 1929, 654 1 4 für G m b H ) . Es ist hiernach lediglich nötig, daß in der Versammlung durch den beurkundenden Notar oder Richter festgestellt und beurkundet wird, daß alle Aktionäre anwesend oder vertreten sind (ebenso Schlegelberger 5). Die danach zustande gekommene Hauptversammlung kann über die bei Beginn oder nachträglich mit Zustimmung aller Aktionäre festgelegte Tagesordnung auch Beschlüsse fassen, wenn sich ein Teil der Aktionäre vor der Abstimmung entfernt hat. Einstimmigkeit der Beschlüsse ist nicht geboten. U m Unklarheiten auszuschließen, ist es zweckmäßig, daß der beurkundende Richter oder Notar auch einen Verzicht auf Einhaltung der Vorschriften über die Einberufung der Hauptversammlung in der Niederschrift feststellt, notfalls nach Befragung der Erschienenen. Bei der Einmanngesellschaft reicht es aus, daß der Alleingesellschafter seine Erklärung als Gesellschafterbeschluß zur Niederschrift abgibt ind nachweist, daß er über alle Aktien verfügt. Die Geltendmachung der Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit eines solchen Beschlusses wegen Verstoßes gegen die Vorschriften über die Einberufung der Gesellschafterversammlung, §§ 105 bis 109, ist unmöglich, da die Beschlußfassung notwendig einen Verzicht auf die Einhaltung dieser Vorschriften enthält.

Eine V o l l v e r s a m m l u n g liegt nur vor, wenn auch die A k t i o n ä r e ohne S t i m m -

recht

und diejenigen anwesend oder vertreten sind, d e r e n S t i m m r e c h t b e s c h r ä n k t i s t , §§ 1 1 6 , 1 1 4 . Auch diese Aktionäre haben das Recht, an der Hauptversammlung teilzunehmen. Sie haben auch ein Interesse an den gefaßten Beschlüssen. Sie können auch deren Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit geltend machen, vgl. § 198. Dagegen sind die der Gesellschaft gehörigen eigenen und die ihnen gleichgestellten Aktien, das sind solche, die ein anderer für die Gesellschaft besitzt, nicht zu berücksichtigen; aus ihnen stehen weder der Gesellschaft die Aktionärrechte zu, § 65 Abs. 7, noch kann aus ihnen das Stimmrecht ausgeübt werden, § 1 1 4 Abs. 6. Bestehen an den Aktien R e c h t e D r i t t e r (Pfandrechte, Nießbrauch, ehemännliches oder elterliches Nutzungs- oder Verwaltungsrecht u. dgl.), so muß derjenige anwesend oder vertreten sein, der das Aktienrecht, insbesondere das Stimmrecht auszuüben hat, vgl. die Erl. zu § 1 1 4 .

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7- Teil: Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (Schilling) § 195 A n m . 15 Da das Gesetz nichts anderes verlangt, als daß alle Aktionäre anwesend oder vertreten sind, hängt die Anwendbarkeit der Befreiungsvorschrift der Nr. i und das Vorliegen einer Vollversammlung nicht davon ab, daß dem V o r s t a n d und dem A u f s i c h t s r a t G e l e g e n h e i t zum E r s c h e i n e n in der H a u p t v e r s a m m l u n g g e g e b e n ist. Ist dies nicht der Fall, so sind die gefaßten Beschlüsse nicht nichtig, sondern nur anfechtbar (a. A. für das HGB Mangold in J W 1927, 1338, Brodmann Anm. 4a zu § 235 HGB). Zwar haben Vorstand und Aufsichtsrat das Recht, an der Hauptversammlung teilzunehmen. Sie brauchen aber davon keinen Gebrauch zu machen und haben auch kein Stimmrecht. Es würde dem Bestreben des Aktiengesetzes, die Nichtigkeit einzuschränken, widersprechen, wenn wegen Nichtbenachrichtigung des Vorstandes und Aufsichtsrats die gefaßten Beschlüsse nichtig wären (§ 105 Anm. 13, Baumbach-Hueck 3 A nehmen nur Anfechtbarkeit durch den Vorstand, nicht durch einen Aktionär an). Auch wenn eine Vollversammlung besteht, sind abgesehen von den Vorschriften über die Einberufung die übrigen Formvorschriften einzuhalten, R G in J W 1926, 29006. Jedoch begründet ihre Verletzung, außer im Falle der Nr. 2, nur Anfechtbarkeit. Auch die Vorschriften über g e s o n d e r t e A b s t i m m u n g , z. B. § 146 Abs. 2, müssen gewahrt werden (RGZ 148, 182 und § 146 Anm. 14). A n m . 15 4. Nichtigkeit eines H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l u s s e s wegen Fehlens oder M ä n g e l der B e u r k u n d u n g . E i n H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l u ß ist a u c h n i c h t i g , w e n n e r n i c h t na c h § m Abs. 1, 2 u n d 4 b e u r k u n d e t i s t , Nr. 2, vgl. die Bemerkungen zu § m . Nach § 1 1 1 Abs. 1 bedarf jeder Beschluß der Hauptversammlung zu seiner G ü l t i g k e i t der Beurkundung durch eine über die Verhandlung gerichtlich oder notarisch aufgenommene Niederschrift. Durch § 195 Nr. 2 wird klargestellt, daß der Mangel dieser Form die Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses zur Folge hat. Nichtigkeit tritt auch ein, wenn die Niederschrift nicht den in § 1 1 1 Abs. 2 aufgestellten Erfordernissen genügt, also Ort und Tag der Verhandlung, der Name des Richters oder Notars sowie die Art und das Ergebnis der Abstimmung und die Feststellung des Vorsitzers über die Beschlußfassung nicht angegeben sind, oder wenn die Niederschrift nicht von dem Richter oder Notar unterschrieben worden ist, § 1 1 1 Abs. 2. Das Aktiengesetz schließt sich in § 195 Nr. 2 der Rechtsprechung des Reichsgerichts zum HGB an, die beim Fehlen einer gerichtlichen oder notarischen Beurkundung oder wesentlicher Erfordernisse derselben im Sinne des § 259 HGB, dessen Abs. 1, 2 und 4 mit § 1 1 1 Abs. 1, 2 und 4 AktG übereinstimmen, Nichtigkeit der Beschlüsse angenommen hat, R G 75, 242; 114, 205 (für die Einmanngesellschaft). Auch ein einstimmiger Beschluß einer V o l l v e r s a m m l u n g macht die Einhaltung dieser Vorschriften nicht entbehrlich, R G 119, 229. K G J W 1938, 1901 hält es für entbehrlich, daß in der Niederschrift die Feststellung des gefaßten Beschlusses durch den Vorsitzer der Versammlung enthalten ist, wenn die Gesellschaft nur einen Aktionär hat, und aus dessen vom Urkundsbeamten niedergeschriebenen Erklärung sich die Annahme des Beschlusses ergibt; es empfiehlt aber auch bei der Einmanngesellschaft mit Recht die Aufnahme der Feststellung in die Niederschrift. Nichtigkeit ist jedenfalls nicht anzunehmen, wenn sich aus der Niederschrift unzweideutig ergibt, welcher Beschluß gefaßt ist. Das Reichsgericht hat unheilbare Nichtigkeit auch dann angenommen, wenn das nach § 258, § 259 Abs. 3 HGB ( = § i i o , § m Abs. 3 AktG) zu fertigende und der Niederschrift beizulegende Verzeichnis der erschienenen und vertretenen Aktionäre nicht den angegebenen Vorschriften entsprach oder wenn das ursprüngliche Verzeichnis durch ein anderes ersetzt wurde, R G 114, 202 = J W 1926, 29006. Das Aktiengesetz weicht von dieser Entscheidung bewußt ab (s. amtl. Begründung). Die Verletzung der Vorschrift des § 1 1 1 Abs. 3 bildet keinen Nichtigkeitsgrund. Sie könnte nur einen Anfechtungsgrund darstellen, wenn im übrigen die Voraussetzungen der Anfechtung gegeben sind, insbesondere wenn, was aber kaum denkbar ist, der Beschluß auf der Mangelhaftigkeit oder dem Fehlen des Verzeichnisses beruht. Eine Beurkundung im Sinne des § 1 1 1 Abs. 1 liegt auch dann nicht vor, wenn etwas a n d e r e s b e u r k u n d e t ist, als was Gegenstand der Verhandlung und Beschlußfassung war. Ist der gefaßte Beschluß nicht in die Niederschrift aufgenommen, aber ein anderer. 235

§195 A n m . 16—18

I. Buch: Aktiengesellschaft

so ist der erste nichtig, weil er nicht beurkundet ist, der zweite, weil er nicht gefaßt ist; vgl. R G 125, 143 (149)Wegen des erforderlichen Inhalts der Niederschrift und der Möglichkeit der Berichtigung von Mängeln, der Beweiskraft der Urkunde und der Zulässigkeit des Gegenbeweises wird im übrigen auf die Erläuterungen zu §111 verwiesen. Die Verletzung a n d e r e r V o r s c h r i f t e n über die Form und den Inhalt der Niederschrift als der in Nr. 2 genannten begründet keine Nichtigkeit des Beschlusses. Dies gilt auch von der Vorschrift des §111 Abs. 5 über die Verpflichtung des Vorstandes zur unverzüglichen Einreichung einer öffentlich beglaubigten Abschrift der Niederschrift zum Handelsregister; da der Beschluß nicht auf Verletzung dieser Vorschrift beruhen kann, kann sie auch nicht zur Anfechtung führen oder Nichtigkeit begründen. A n m . 16 5. L i e g t d e r T a t b e s t a n d d e r N r . 1 u n d 2 v o r , so ist d i e N i c h t i g k e i t d e r B e s c h l ü s s e d i e u n b e d i n g t e F o l g e d e r M ä n g e l . Es kommt also nicht, wie bei der bloßen Anfechtbarkeit, darauf an, ob die Beschlüsse auf dem Mangel beruhen (RGZ 92, 4 1 3 ; R G H Z 11, 239; Hueck aaO. S. 233). Die Entscheidung R G 105, 308, die für die gegenteilige Auffassung angeführt wird, bringt in Wirklichkeit nur zum Ausdruck, daß sich die Art der Beschlußfassung bei richtiger Auslegung der Niederschrift ausreichend aus ihr ergebe, daß diese also nicht mangelhaft sei. Das Reichsgericht tritt mit Recht für eine nicht zu enge Auslegung der Niederschrift ein. A n m . 17 6. N i c h t i g ist e i n B e s c h l u ß d e r H a u p t v e r s a m m l u n g a u c h , w e n n e r m i t d e m W e s e n der Aktiengesellschaft u n v e r e i n b a r ist o d e r durch s e i n e n Inhalt V o r s c h r i f t e n verletzt, die ausschließlich oder ü b e r w i e g e n d zum Schutze d e r G l ä u b i g e r d e r G e s e l l s c h a f t oder sonst im ö f f e n t l i c h e n I n t e r e s s e geg e b e n s i n d , Nr. 3. Die Fassung der Vorschrift schließt sich eng an die Rechtsprechung des Reichsgerichts zum HGB und an das Schrifttum dazu an. Die Denkschrift zum HGB von 1897 S. 135 bezeichnete einen Generalversammlungsbeschluß als nichtig, wenn er z w i n g e n d e V o r s c h r i f t e n verletzt, welche nicht bloß die Interessen der vorhandenen Aktionäre berühren, sondern zur Sicherung der Gläubiger oder zum Schutze des Publikums dienen. Der Begriff der zwingenden Vorschriften war streitig. Im Anschluß an R G 75, 239 sah Hueck, Anfechtung S. 63 fr. als zwingend diejenigen Vorschriften an, die nicht durch die Satzung und erst recht nicht durch einen bloßen Generalversammlungsbeschluß abgeändert werden können. Der einzelne Beschluß sei aber nicht schon deshalb nichtig, weil bei seinem Z u s t a n d e k o m m e n zwingende Vorschriften des Gesetzes nicht beachtet sind, sondern wenn er sich durch seinen Inhalt mit zwingenden Gesetzesvorschriften in Widerspruch setzt. R G 115, 383 erklärte Generalversammlungsbeschlüsse für unheilbar nichtig, wenn sie gegen zwingende Gesetzesvorschriften verstoßen, a u f d e r e n E i n h a l t u n g d i e B e t e i l i g t e n n i c h t v e r z i c h t e n k ö n n e n . R G 118, 72 und RG in J W 1927, 1677 5 erklärten Nichtigkeit der Beschlüsse nur für gegeben, wenn sie mit dem Wesen der Aktiengesellschaft unverträglich sind, weil sie zwingende, in erster Linie im öffentlichen Interesse gegebene Vorschriften verletzen, auf deren Einhaltung die Beteiligten nicht verzichten können. Daran hielt die weitere Rechtsprechung fest, vgl. R G 131, 143 (GmbH), R G in H R R 1928 Nr. 869, R G in LZ 1932, 821 6 . Die Fassung der Nr. 3 bringt diese Entwicklung zum Abschluß und macht sie damit auch zur Unterlage für die künftige Rechtsprechung. Die bisherige Rechtsprechung kann daher zur Auslegung der neuen Fassung des Gesetzes weitgehend herangezogen werden. Insbesondere kann auch nach dem Aktiengesetz nur ein Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften, nicht gegen solche der Satzung zur Nichtigkeit führen. A n m . 18 a) In Nr. 3 werden zwei Gruppen von Nichtigkeitsfällen genannt. Nichtigkeit soll eintreten

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7. Teil: Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (Schilling)

§ 195

A n m . 19

1. b e i U n v e r e i n b a r k e i t d e s H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l u s s e s m i t d e m Wesen der Aktiengesellschaft, 2. wenn er durch s e i n e n I n h a l t Vorschriften verletzt, die a u s s c h l i e ß l i c h o d e r ü b e r w i e g e n d zum S c h u t z e der G l ä u b i g e r oder sonst im ö f f e n t l i c h e n I n t e r esse g e g e b e n s i n d . Obwohl in der ersten Gruppe von einem Verstoß des Beschlusses gegen das Gesetz durch s e i n e n I n h a l t nicht die R e d e ist, kommen doch auch für diese Gruppe nur Beschlüsse in Betracht, die durch ihren Inhalt mit dem Wesen der Aktiengesellschaft unvereinbar sind. Es gibt keine Formvorschrift, die gerade zum Wesen der Aktiengesellschaft gehört, ohne deren Einhaltung eine Aktiengesellschaft überhaupt nicht denkbar wäre. Auch ist die Nichtigkeit wegen Verletzung von Formvorschriften in den in § 195 besonders genannten Fällen (Nr. 1 u. 2) erschöpfend geregelt, vgl. Anm. 12 bis 16. Z u den Vorschriften, die das W e s e n der Aktiengesellschaft bestimmen, gehören die Vorschriften über die eigene Rechtspersönlichkeit der Aktiengesellschaft, §§ 1, 48 einschließlich der Vorschriften, nach denen diese Rechtspersönlichkeit nur unter bestimmten Voraussetzungen und durch bestimmte Rechtsvorgänge, wie Verschmelzung, Auflösung, Umwandlung ( R G Z 164, 223) aufgehoben werden kann. Dahin gehören auch die Vorschriften über das Grundkapital und seine Zerlegung in Aktien, über den Mindestnennbetrag des Grundkapitals und der Aktien, über die Einlagepflicht der Aktionäre und die Begrenzung ihrer Leistungspflicht, über Erhaltung des Grundkapitals, über die Beschränkung seiner Rückzahlung und der Befreiung der Aktionäre von der Einlagepflicht, über die Notwendigkeit der Gesellschaftsorgane und die Abgrenzung ihrer Befugnisse (Aufgabenkreis des Vorstandes und Aufsichtsrats) usw., vgl. die Erläuterungen zu den einzelnen in Betracht kommenden Vorschriften, §§ 1, 6, 7, 8, 9, 48, 49, 50, 70 ff. Jedenfalls würden diese Vorschriften aber zu denen gehören, die im ö f f e n t l i c h e n I n t e r e s s e gegeben sind. Mit dem Wesen der Aktiengesellschaft unvereinbar wäre z. B. auch die Einführung der unbeschränkten Haftung der Aktionäre oder der unbeschränkten Nachschußpflicht oder die Ausgabe von Frei(Gratis-)aktien ohne Beachtung des Gesetzes über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln vom 23. 1 2 . 1959 (BGBl. S. 789).

A n m . 19 b) Der G r u n d s a t z d e r G l e i c h b e h a n d l u n g d e r A k t i o n ä r e (dazu § 1 Anm. 12, Götz Hueck, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht 1958 S. 44fr., 3 0 5 f f . , 3 3 3 f f . Schilling in Hachenburg § 14 Anm. 23 u. J Z 53, 490) gehört nicht zu den unabdingbaren Grundlagen des Aktienrechts. E r ist zwar als solcher, obwohl er weder im H G B noch im Aktiengesetz ausdrücklich ausgesprochen ist, als Regel anerkannt und kann aus der Gleichheit der Stellung der Aktionäre untereinander und im Verhältnis zur Gesellschaft hergeleitet werden. E r gilt aber nur, soweit nichts anderes bestimmt ist. Das Gesetz selbst sieht eine ungleichmäßige Behandlung der Aktionäre vor (z. B. läßt es Vorzugsaktien zu). Auch in der Satzung kann eine ungleichmäßige Behandlung zugelassen werden. Der Gleichheitsgrundsatz kann a u ß e r a c h t gelassen werden, wenn dies b e s o n d e r e U m s t ä n d e rechtfertigen. So kann der Vorstand das genehmigte Kapital einzelnen Aktionären zuteilen und andere von der Zuteilung ausschließen, um dadurch die von den anderen Aktionären gegen das Unternehmen geplanten Vernichtungsmaßnahmen abzuwenden ( B G H Z 33, 175). Die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes im Einzelfall, also durch einen einzelnen Hauptversammlungsbeschluß, berührt nur die betroffenen Aktionäre und begründet daher nur A n f e c h t b a r k e i t der Beschlüsse, R G 1 1 8 , 725 R G in J W 1927, 2982^5 1935» 1776 (anders § 146 Anm. 10, wo Unwirksamkeit angenommen wird). Ein Hauptversammlungsbeschluß, der a l l g e m e i n für die Zukunft, insbesondere durch Satzungsänderung die Gleichberechtigung aufheben, etwa einzelne Aktionäre dauernd von der Abstimmung ausschließen oder willkürliche Behandlung der Aktionäre durch den Vorstand oder eine ungleiche Behandlung der einzelnen Aktionäre aus anderen als sachlichen Gründen zulassen würde, wäre dagegen mit dem W e s e n der Aktiengesellschaft u n v e r e i n b a r , vgl. R G in J W 1938, 1329 3 2 . Die Nichtzulassung eines einzelnen Aktionärs zur Hauptversammlung oder zur Abstimmung i n e i n e m E i n z e l f a l l würde

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§195

Anm. 20, 21

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aber nur Anfechtbarkeit begründen, R G in J W 1 9 3 1 , 2961. Ein Beschluß, der Sonderrechte der Aktionäre antastet, wäre überhaupt unwirksam (vgl. § 1 Anm. 10 ff. und oben Anm. 4). In der Regel wird aber in der Zustimmung eines Aktionärs zu einem sein Sonderrecht verletzenden Beschluß ein Verzicht auf das Sonderrecht mindestens für den einzelnen Beschluß liegen.

Anm. 20 c) Verletzung der Vorschriften über eine erhöhte Mehrheit.

Wenn das Gesetz vorschreibt, daß ein Beschluß bestimmten Inhalts, z. B. ein solcher über eine Satzungsänderung, über Kapitalerhöhung oder -herabsetzung, Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen einer Mehrheit bedarf, die mindestens drei Virtel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt, §§ 149, 160, 169, 174, 175, 203 Abs. 1 N r . 2, 234 Abs. 2 255 Abs. 1, und wenn es die Ersetzung dieser Mehrheit nur durch eine größere zuläßt, wie bei §§ 160, 169, 175, 203, 255 Abs. 1, 234 Abs. 2, so ergibt sich daraus, daß das Gesetz dagegen verstoßende Satzungsbestimmungen überhaupt nicht zulassen will, und daß sie nichtig sind. Dagegen ist ein H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l u ß , der entgegen diesen Vorschriften nur eine einfache Mehrheit erzielt und vom Vorsitzer als angenommen verkündet worden ist, nur a n f e c h t b a r , so bisher schon R G 75, 239; i n , 230; 144, 2 1 0 (215), J R 1925 Nr. 1783. In allen Fällen, in denen das Gesetz eine erhöhte Mehrheit verlangt, handelt es sich freilich nicht um eine bloße Formvorschrift, deren Verletzung, da sie nicht in § 195 als Nichtigkeitsgrund genannt ist, schon deshalb nur Anfechtbarkeit zur Folge haben müßte. Die Vorschriften haben vielmehr die Willensbildung der Gesellschaft zum Gegenstande: Aber weder das Wesen der Aktiengesellschaft erfordert, daß die hier in Betracht kommenden Beschlüsse stets mit erhöhter Mehrheit gefaßt werden, noch liegt dies ausschließlich oder überwiegend im Interesse der Gläubiger oder sonst im öffentlichen Interesse. Der Form nach liegt ein Hauptversammlungsbeschluß vor, der auch durch Beschlußfassung in einer Hauptversammlung zustande gekommen ist. Er ist von dem dazu berufenen Vorsitzer verkündet und damit als solcher in die äußere Erscheinung getreten. Die Bedeutung der Verkündung ist vom Aktiengesetz dadurch anerkannt, daß nach § 1 1 1 Abs. 2 in der Niederschrift die Feststellung des Vorsitzers über das Ergebnis der Beschlußfassung anzugeben ist. Der so verkündete Beschluß gilt als Beschluß der Hauptversammlung. Es liegt ein Beschluß vor, der mangelhaft ist. Aus dem Mangel ergibt sich aber nur seine Anfechtbarkeit, nicht seine Nichtigkeit ( a . M . v. Godin 10).

Anm. 21 d) Durch die Formulierung der Vorschrift der G r u p p e 2 ist zum Ausdruck gebracht, daß die Vorschriften, die ausschließlich oder überwiegend dem Schutze der Gläubiger d e r G e s e l l s c h a f t dienen, d a m i t z u g l e i c h i m öffentlichen Interesse gegeben sind, daß aber auch solche Vorschriften dem öffentlichen Interesse dienen können, die nicht ausschließlich oder überwiegend zum Schutze der Gläubiger gegeben sind. Den Gegensatz bilden die Vorschriften, die nur oder überwiegend im Interesse der Aktionäre gegeben sind. Aber auch auf die Einhaltung von Vorschriften dieser Zweckbestimmung kann dann wirksam nicht verzichtet werden, wenn das Gesetz ihre unbedingte Einhaltung für geboten hält; vgl. die amtl. Begründung. O b die Voraussetzungen in der einen oder anderen Richtung vorliegen, ist nach Inhalt und Zweck der einzelnen Vorschriften und ihrem Zusammenhang mit anderen Bestimmungen zu beurteilen. Insofern wird auf die Erläuterungen zu den einzelnen Vorschriften verwiesen. E s ist v o n e i n e r w e i t e n A u s l e g u n g d e s B e g r i f f e s d e s ö f f e n t l i c h e n I n t e r e s s e s a u s z u g e h e n . Nur wenn die Interessen der g e g e n w ä r t i g e n Aktionäre, nicht auch diejenigen künftiger Aktionäre und Dritter im Vordergrund stehen, kann das öffentliche Interesse verneint werden. Regelmäßig sind die Vorschriften des Aktiengesetzes in der Weise zwingend, daß sie nicht g r u n d s ä t z l i c h d u r c h S a t z u n g außer K r a f t gesetzt werden können, soweit das Gesetz nicht selbst eine andere Regelung durch die Satzung zuläßt (vgl. z. B. § 149, § 174). Daraus folgt aber nicht, daß der e i n z e l n e H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l u ß , der gegen eine solche gesetzliche Bestimmung verstößt, ebenfalls nichtig ist. Besteht auch das öffentliche Interesse an der

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7- Teil: Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (Schilling) § 195 Anm. 22—25 Anpassung der Satzung an die gesetzlichen Regeln, so kann es doch fehlen, wenn es sich nur um eine einzelne Zuwiderhandlung in einem Hauptversammlungsbeschluß handelt. Hier kann es den Beteiligten überlassen werden, die gegen das Gesetz verstoßenden Beschlüsse anzufechten oder sie auch durch Nichtausübung des Anfechtungsrechts zur vollen Wirksamkeit kommen zu lassen. Anm. 22 Eine Verletzung v o r w i e g e n d zum Schutze der G l ä u b i g e r oder sonst i m öffentlichen Interesse gegebener Vorschriften würde z.B. vorliegen, wenn die Hauptversammlung beschließen würde, daß eine Kapitalherabsetzung in einer anderen als den in §§ 175 ff. vorgesehenen drei Arten •—• Herabsetzung des Nennwerts oder Zusammenlegung der Aktien oder Einziehung von Aktien — erfolgen solle, oder daß die Gläubigerschutzbestimmungen nicht angewendet werden sollen, oder daß die vereinfachte Kapitalherabsetzung zu einem anderen als dem Zwecke der Sanierung, etwa zur Rückzahlung von Kapital an die Aktionäre oder der Befreiung von der Einlagepflicht erfolgen solle. Hier handelt es sich um Vorschriften, die der Gesetzgeber zur Erhaltung der Kapitalgrundlage der Gesellschaft erlassen hat und von denen nur in den vom Gesetz besonders zugelassenen Ausnahmefällen abgewichen werden darf. Über Nichtigkeit in den Fällen des § 256, insbesondere beim Organschaftsvertrag, s. dort Anm. 23. Ebenso würde es sich verhalten, wenn die Satzung allgemein die Verteilung der Befugnisse der Gesellschaftsorgane, soweit das Gesetz nicht ausdrücklich eine Abweichung zuläßt, in anderer Weise vornehmen würde, wenn sie z. B. das Recht des Vorstandes auf Leitung der Gesellschaft zugunsten des Aufsichtsrats einschränken würde, oder wenn sie in den Fällen, in denen die Hauptversammlung nach dem Gesetz zu beschließen hat, die Beschlußfassung dem Vorstand oder diesem und dem Aufsichtsrat übertragen, oder wenn sie das Aufsichtsrecht oder die Aufsichtspflicht des Aufsichtsrats aufheben würde, oder wenn sie die Organe von vornherein von der Schadensersatzpflicht wegen Pflichtverletzungen befreien, oder wenn sie das selbständige Verfolgungsrecht der Gesellschaftsgläubiger, § 84 Abs. 5, aufheben würde. Im öffentlichen Interesse und überwiegend zum Schutze der Gläubiger sind zum Teil auch die Vorschriften über die Aufstellung des Jahresabschlusses erlassen. Auch die Vorschriften, die die Wahrheit und Klarheit der Bilanz sicherstellen sollen, sind zum Teil im öffentlichen Interesse erlassen. Deshalb ist eine Bilanz nichtig, in der Aktiven w i l l k ü r l i c h zu hoch und Passiven zu niedrig eingesetzt sind, wenn dadurch ein falsches Bild über die Lage der Gesellschaft entsteht, R G 120, 32 u. 366; 131, 143, nicht aber notwendig, wenn Vermögensgegenstände zu nieder bewertet sind, was nur Anfechtbarkeit begründet, R G 72, 33; 94, 2 1 3 5 1 1 5 , 379 (382), 120, 365. Nichtig ist auch eine Bilanz, in die die gesetzlich vorgeschriebenen Rücklagen nicht eingestellt sind oder die Verwendung der Rücklage zu anderen Zwecken als den im Gesetz zugelassenen erfolgt ist; vgl. auch die Erläuterungen zu § 202. Anm. 23 Nichtig wäre auch ein Beschluß, nach dem die gesetzlich vorgeschriebenen Anmeldungen zum Handelsregister oder die Einreichung des Jahresabschlusses und des Geschäftsberichts oder die B e k a n n t m a c h u n g des Jahresabschlusses unterbleiben sollen, denn diese Bestimmungen sind im öffentlichen Interesse erlassen. Anm. 24 Als Beispiele von Beschlüssen, die l e d i g l i c h die Interessen der Aktionäre a n g e h e n , sind dagegen zu nennen die Beschlüsse über Verwendung des tatsächlich vorhandenen Reingewinns, etwa zur Bildung offener und stiller Rücklagen, zum Vortrag auf neue Rechnung, zu gesetzlich nicht gebotenen Abschreibungen. Auch wenn eine dem Gesetz widersprechende Gewinnverwendung beschlossen wird, ist nur Anfechtbarkeit begründet, R G in J W 1934, 1493 10 . Anm. 25 7. Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses, weil er durch seinen Inhalt gegen die guten Sitten verstößt, Nr. 4. Auch hier schließt sich das Gesetz eng an die frühere Rechtsprechung des Reichsgerichts und an das Schrifttum zum 16 Aktiengesetz, 2. Aufl. I I

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§195 A n m . 26

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Aktienrecht des H G B an. Das Reichsgericht hat in dieser Rechtsprechung Nichtigkeit stets verneint, wenn die Beschlüsse, so wie sie lauten, an und für sich betrachtet, sittlich „indifferent" sind; es hat die Nichtigkeit vielmehr nur dann bejaht, wenn die Beschlüsse für sich allein genommen, also i h r e m I n h a l t n a c h , den guten Sitten widerstreiten. Nichtigkeit liegt somit nicht vor, wenn ein Verstoß gegen die guten Sitten nur wegen der A r t d e s Z u s t a n d e k o m m e n s des Beschlusses gegeben ist; dann besteht nur Anfechtbarkeit, R G 75, 243; 91, 324; 1 1 2 , 1 1 4 ; 1 1 3 , 188; 1 1 5 , 383; 124, 306; 1 3 1 , 145; 146, 388, in J W 1929, 1338; 1934, 1493; R G Z 166, 132; 167, 76; D R 42, 276» mit Anm. v. Barz; BGHZ 8, 356; vgl. § 197 Anm. 14. Grundsätzlich ist der Begriff des Verstoßes gegen die guten Sitten kein anderer als im Falle des § 138 BGB. Der I n h a l t des Beschlusses muß ein solcher sein, daß er gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Nach dem Begriff des Sittenverstoßes im Sinne des § 138 BGB kommt es darauf an, ob eine Handlung nach Inhalt, Beweggrund und Zweck des in Frage stehenden Rechtsaktes gegen die guten Sitten verstößt. Nach der Sonderregelung des Aktienrechts hat der Verstoß im Gegensatz zu § 138 aber Nichtigkeit nur zur Folge, wenn der I n h a l t des Beschlusses, dieser für sich betrachtet, gegen die guten Sitten verstößt. In allen anderen Fällen kann nur Anfechtbarkeit gegeben sein. Dies gilt namentlich dann, wenn nur der Beweggrund und das verfolgte Ziel, der erstrebte, aber im Beschluß nicht zum Ausdruck gekommene Zweck gegen die guten Sitten verstößt oder der Beschluß durch unlautere Machenschaften zustande gekommen ist. Daß Hauptversammlungsbeschlüsse schon durch ihren Inhalt allein gegen die guten Sitten verstoßen und deshalb nichtig sind, wird freilich kaum vorkommen; möglich wäre es z. B., wenn der Beschluß einem gesetzlich verbotenen Unternehmen dienen sollte. Sittenwidrigkeit eines Beschlusses wegen seines Inhaltes würde nach Ansicht des Reichsgerichts vorliegen, wenn ein Kaufgeschäft, das die Grundlage einer Jahresbilanz bildet, sittenwidrig ist, und die Hauptversammlungsmehrheit bei der Beschlußfassung über die Bilanz diese Sittenwidrigkeit kennt und willens ist, auf alle Fälle ein solches Geschäft unter Mißbrauch ihrer Machtstellung und zur Erhaltung der ihr aus dem sittenwidrigen Geschäft zum Schaden der Aktiengesellschaft zugeflossenen Vermögenswerte in Kauf zu nehmen und zur Bilanzgrundlage zu machen, R G in J W 1934, 1493 10 . In dem vom Reichsgericht behandelten Fall kann aber kaum noch von einem gegen die guten Sitten verstoßenden I n h a l t des Bilanzfeststellungsbeschlusses gesprochen werden, ebenso Schlegelberger 9. In einer großen Zahl von gerichtlichen Entscheidungen handelt es sich um den Vorwurf, daß die Mehrheit ihre Stimmenmacht zum Nachteil der Minderheit oder der Gesellschaft mißbraucht habe, oder daß die Beschlüsse durch Täuschung der Mehrheit über tatsächliche Vorgänge zustande gekommen seien. In allen diesen Fällen handelt es sich um ihrem Inhalt nach s i t t l i c h g l e i c h g ü l t i g e Beschlüsse. Der Sittenverstoß liegt in d e r A r t des Z u s t a n d e k o m m e n s d e r B e s c h l ü s s e . Diese sind deshalb nur anfechtbar; vgl. auch § 197 Abs. 2, § 198 Abs. 1 Nr. 3. Ob ein Beschluß gegen die guten Sitten verstößt, ist im übrigen Sache der Auslegung und der Würdigung des Einzelfalles.

A n m . 26 Der sittenwidrige Inhalt eines Hauptversammlungsbeschlusses braucht sich nicht immer in seinem W o r t l a u t zu offenbaren. In besonderen Fällen kann es auch auf seinen i n n e r e n G e h a l t ankommen, z.B. wenn durch den Beschluß d r i t t e , n i c h t a n f e c h t u n g s b e r e c h t i g t e P e r s o n e n in s i t t e n w i d r i g e r W e i s e g e s c h ä d i g t w e r d e n s o l l e n . So hat R G Z 161, 144 (für die GmbH) Nichtigkeit angenommen, wenn ein Beschluß, durch den auf Schadensansprüche gegen ein Aufsichtsratsmitglied verzichtet wurde, von einem für das Abstimmungsverhältnis wesentlichen Teil der Gesellschafter mit dem sittenwidrigen Vorsatz der Gläubigerschädigung gefaßt wurde (vgl. auch R G Z 166, 132; R G D R 42, 288). Diese Rechtsprechung ist von B G H Z 15, 382 = J Z 55, 208 (m. zust. Anm. von Hueck) fortgeführt worden. Mit Recht weist der BGH daraufhin (S. 386), daß der Zweck des Beschlusses, dritte, nicht anfechtungsberechtigte Personen zu schädigen, die Annahme inhaltlicher Sittenwidrigkeit gerade dann rechtfertigt, wenn dieser eigentliche Inhalt des Beschlusses durch eine nichtssagende Fassung seines Wortlauts verborgen wird (vgl.

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7- T e i l : Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (Schilling)

§ 195

A n m . 27 auch die Anm. v. Fischer in L M § 47 G m b H G Nr. 4). In der Linie dieser Rechtspechung liegt auch, wie Mestmäcker in seiner Anmerkung J Z 57, 180 (letzter Absatz) hervorhebt, die Entscheidung B G H Z 2 1 , 354. Zur subjektiven Seite vgl. § 197 Anm. 13 b.

A n m . 27 8. Nichtigkeit als Folge der Löschung i m Handelsregister

a) E i n B e s c h l u ß d e r H a u p t v e r s a m m l u n g ist a u c h n i c h t i g , w e n n er n a c h § 144 Abs. 2 F G G a u f G r u n d r e c h t s k r ä f t i g e r E n t s c h e i d u n g a l s n i c h t i g g e l ö s c h t w o r d e n i s t , Nr. 5. Die Vorschrift ist neu. Die hier ausgesprochene Nichtigkeit stimmt mit der auf Grund Anfechtung eintretenden insofern überein, als die Nichtigkeit durch einen staatlichen Akt, im Falle der Anfechtung durch die Rechtskraft des Urteils, im Falle der Nr. 5 durch Löschung im Handelsregister herbeigeführt wird. In beiden Fällen liegt ein rechtsgestaltender Staatsakt vor. Auch die Wirkung ist dieselbe: der Beschluß ist v o n A n f a n g a n n i c h t i g . I m Falle der Nr. 5 muß die Löschung des Beschlusses als nichtig angeordnet sein, d. h. die Löschung muß mit der Nichtigkeit begründet sein. Nach der Begründung muß somit ein anderer Nichtigkeitsgrund als der der Nr. 5 vorliegen. Aber selbst wenn die Begründung unrichtig war, tritt mit Rechtskraft der Entscheidung und nachfolgender Löschung nunmehr die Nichtigkeit ein. Hierin liegt die praktische Bedeutung der neuen Vorschrift. Mit erfolgter Löschung ist die Nichtigkeit des Beschlusses ebenso außer Zweifel gesetzt, wie wenn auf Nichtigkeitsklage nach § 201 die Nichtigkeit des Beschlusses rechtskräftig festgestellt worden ist. D a die Entscheidung im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit erfolgt und dort die nötigen Ermittlungen von Amts wegen erfolgen, so ist die Vorschrift dazu geeignet und bestimmt, im öffentlichen Interesse die Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen klarzustellen und die Nichtigkeit auch in dem öffentlichen Register, dem Handelsregister, zum Ausdruck zu bringen. § 144 Abs. 2 des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiw. Gerichtsbarkeit ( F G G ) bestimmt: „ E i n in das Handelsregister eingetragener Beschluß der Generalversammlung oder der Versammlung der Gesellschafter einer der in Abs. 1 bezeichneten Gesellschaften [nämlich einer Aktiengesellschaft, einer Kommanditgesellschaft auf Aktien oder einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung] kann gemäß den Vorschriften der §§ 142, 143 als nichtig gelöscht werden, wenn er durch seinen Inhalt zwingende Vorschriften des Gesetzes verletzt und seine Beseitigung im öffentlichen Interesse geboten ist". D a die Löschung wegen Nichtigkeit des Beschlusses nur angeordnet werden kann, wenn der Hauptversammlungsbeschluß d u r c h s e i n e n I n h a l t zwingende Vorschriften des Gesetzes verletzt, kann sie nicht angeordnet werden aus einem Grunde, der nur die Nichtigkeit wegen eines Verstoßes über das V e r f a h r e n , also nach Nr. 1 begründen würde, oder wenn gar nur ein anderer Verfahrensmangel vorliegen würde. Ein Verstoß nach Nr. 2 könnte auch deshalb nicht zur Anordnung der Löschung benutzt werden, weil ein Mangel der Beurkundung durch die Eintragung geheilt wird, § 196 Abs. 1. Die für andere Eintragungen ins Handelsregister weitergehende Befugnis des Registerrichters und des übergeordneten Landgerichts zur Anordnung der Löschung, falls die Eintragung wegen einer wesentlichen Voraussetzung unzulässig war, §§ 142, 143 F G G , ist danach bei Eintragung von H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l ü s s e n auf den Fall der Verletzung zwingender Vorschriften d u r c h d e n I n h a l t der Beschlüsse beschränkt. Wegen Mängel anderer Art kann der Registerrichter nach der Eintragung nicht mehr einschreiten: Es bleibt insofern nur die Nichtigkeitsklage der dazu Befugten; K G J 37 A 156. Baumbach-Hueck 3 G . Beruht der Inhalt des Beschlusses auf einem Verstoß gegen zwingende Vorschriften des Gesetzes — und zwar nicht nur des Aktiengesetzes, sondern auch eines anderen Gesetzes — , so darf der Registerrichter den Beschluß nicht eintragen. E r hat deshalb den Beschluß stets vor der Eintragung auf das Vorhandensein derartiger Verstöße zu p r ü f e n . Stellt er einen solchen fest, so hat er die Eintragung abzulehnen. Ist die trotzdem erfolgt und wird der Verstoß entdeckt, so ist von Amts wegen die Löschung anzuordnen, aber n u r , w e n n s e i n e B e s e i t i g u n g i m ö f f e n t l i c h e n I n t e r e s s e e r f o r d e r l i c h e r s c h e i n t . Das Vorhandensein des Verstoßes genügt nicht, es muß vielmehr ge16*

241

§195

Anm. 28—31

I. Buch: Aktiengesellschaft

prüft werden, ob gerade die Löschung im öffentlichen Interesse liegt, oder ob der Fortbestand des Eintrages, insbesondere nach längerer Zeitdauer und wenn der Beschluß sich bereits ausgewirkt hat, ohne Gefährdung des öffentlichen Interesses geduldet werden kann. Das Verfahren, insbesondere auch das Beschwerderecht der Beteiligten, richtet sich nach den Vorschriften des F G G . Die Begründung der Entscheidung des Registerrichters muß ergeben, daß der Hauptversammlungsbeschluß durch seinen Inhalt gegen zwingende gesetzliche Vorschriften verstößt. Diese Verstöße müssen in dem Beschluß näher bezeichnet werden. O b die Voraussetzungen der Löschung nach § 144 Abs. 2 F G G gegeben sind, ist allein im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit in dessen Instanzenzug zu entscheiden. Eine Nachprüfung im Prozeß findet nicht statt. Die rechtskräftige Entscheidung des Gerichts der freiwilligen Gerichtsbarkeit tritt hier an die Stelle eines Urteils im Prozeß. Nur wenn sich aus der Begründung der Entscheidung des Registerrichters Zweifel über den Grund der Löschungsanordnung ergeben, kann eine F e s t s t e l l u n g s k l a g e darüber erhoben werden, ob der Hauptversammlungsbeschluß infolge der Löschung nichtig geworden ist.

Anm. 28 b) Die Löschung hat keine rückwirkende K r a f t zuungunsten Dritter, die sich auf die Wirksamkeit des Eintrags und die ihr vorangegangene amtliche Prüfung verlassen durften. Erst auf Grund der rechtskräftigen Entscheidung darf die Löschung erfolgen. Mit der Löschung tritt die Nichtigkeit ein.

Anm. 29 c) Ist ein Beschluß der Hauptversammlung überhaupt nicht gefaßt worden, aber ein sog. N i c h t b e s c h l u ß , vgl. Anm. 5, angemeldet und eingetragen, so kann er zwar nach § 142 Abs. 1 F G G wegen Mangels einer wesentlichen Voraussetzung von Amts wegen gelöscht werden. Es handelt sich aber nicht um eine Löschung nach § 144 Abs. 2 mit den rechtsgestaltenden Wirkungen der Nr. 5.

Anm. 30 d) Eine sinngemäße Anwendung der Nr. 5 käme nicht in Frage, wenn ein unwirkoder unvollständiger Beschluß, vgl. A n m . 4, eingetragen worden wäre. Die Eintragung könnte zwar nach § 142 Abs. 1 gelöscht werden, K G J 16 A 20; 35 A 164, aber nicht mit der Wirkung der Nichtigkeit des Beschlusses (a. A . Schlegelberger § 196 Anm. 5). Der Beschluß könnte nach der Löschung voll wirksam werden, etwa dadurch, daß die fehlende gesonderte Abstimmung mehrerer Gattungen von Aktien nachgeholt wird.

samer

Anm. 31 e) Das Verhältnis der Entscheidung nach § 144 Abs. 2 FGG zu den Entscheidungen im Anfechtungs- und Nichtigkeitsprozeß. Das Gesetz bestimmt

nicht, daß die eine Entscheidung vor der anderen den Vorrang hat. Die verschiedenen Verfahren können nebeneinander hergehen. Ergeht während des Anfechtungs- oder Nichtigkeitsprozesses eine Entscheidung nach § 144 Abs. 2 und wird sie rechtskräftig und die Löschung vollzogen, so steht die Nichtigkeit des Beschlusses fest. Der Prozeß erledigt sich damit in der Hauptsache und es kann nur noch über die Kosten entschieden werden. Ergeht im Prozeß eine Entscheidung, durch die der Hauptversammlungsbeschluß für nichtig erklärt ist, so ist auch der Registerrichter an diese Entscheidung gebunden; ebenso Schlegelberger, F G G § 144 Anm. 1 1 . Durch Ablehnung der Löschungsanordnung könnte das Registergericht die Entscheidung des Prozeßgerichts nicht ungeschehen machen oder außer Wirksamkeit setzen. Es muß vielmehr das auf Nichtigkeit lautende Urteil in das Handelsregister eintragen und die Eintragung in gleicher Weise wie die des Beschlusses bekanntmachen; § 200 Abs. 1 Satz 2, § 201 Abs. 1. Auch der Fortgang des etwa noch schwebenden Pro-

242

7- Teil: Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (Schilling)

§ 196

zesses würde durch eine solche ablehnende Entscheidung nicht gehindert werden. Nur die L ö s c h u n g s a n o r d n u n g , nicht die Ablehnung der Löschung kann im öffentlichen Interesse liegen und rechtsgestaltend wirken. Liegt bereits eine auf Nichtigkeit lautende rechtskräftige Entscheidung des Prozeßgerichts vor, so besteht für das Registergericht nur noch die Aufgabe, das Register mit der feststehenden Rechtslage in Einklang zu bringen. Es kann zu diesem Zwecke das Löschungsverfahren durchführen, aber nicht um eine rechtsgestaltende Wirkung herbeizuführen; vgl. Schlegelberger aaO. Hat das Prozeßgericht die Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage durch rechtskräftiges Urteil a b g e w i e s e n , so würde dies für den Registerrichter kein unbedingtes Hindernis bilden, im Verfahren nach § 144 Abs. 2 die Löschung mit der Begründung, daß der Beschluß nichtig sei, anzuordnen und durch den Vollzug der Löschung die Nichtigkeit herbeizuführen. Eine Bindung des Registerrichters an die Entscheidung des Prozeßgerichts würde insofern nicht bestehen. Der Registerrichter soll das öffentliche Interesse wahren. Dieses Ziel wird durch einen Rechtsstreit nach den Vorschriften der Z P O nicht unter allen Umständen erreicht. Auch im Anfechtungs- und Nichtigkeitsprozeß verfügen die Parteien über den Rechtsstreit, der Kläger kann auf den Anspruch und auf Rechtsmittel verzichten, Anerkenntnis- und Versäumnisurteil gegen sich ergehen lassen. Es kann daher Fälle geben, in denen das öffentliche Interesse die Aufklärung und Entscheidung im Verfahren mit Amtsbetrieb fordert. Freilich werden sie äußerst selten sein. In der Regel wird kein Anlaß bestehen, das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu betreiben, solange ein Rechtsstreit im streitigen Verfahren anhängig ist und b e t r i e b e n wird. U m eine Häufung von Verfahren und Entscheidungen zu vermeiden, wird es vielfach zweckmäßig sein, in dem einen oder anderen Verfahren von der Möglichkeit der Aussetzung Gebrauch zu machen, vgl. § 148 Z P O , § 127 F G G , wenn in dem anderen Verfahren früher oder besser eine Aufklärung des Sachverhalts zu erwarten ist. Für die Durchführung des Prozeßverfahrens kann im Einzelfall die Wichtigkeit der Sache und die Möglichkeit einer Entscheidung des Revisionsgerichts sprechen. Trotz der Selbständigkeit des Prozeßverfahrens und des Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit sind auch tunlichst einander widersprechende Entscheidungen zu vermeiden. Dies kommt auch in den Vorschriften des Aktiengesetzes zum Ausdruck, nach denen mehrere Anfechtungs- und mehrere Nichtigkeitsprozesse zur gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung verbunden werden müssen und Anfechtungs- und Nichtigkeitsprozesse miteinander verbunden werden können, § 199 Abs. 3 Satz 3, § 201 Abs. 2.

§196 Heilung der Nichtigkeit (1) D i e N i c h t i g k e i t e i n e s H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l u s s e s , d e r e n t g e g e n § 1 1 1 A b s . 1, 2 u n d 4 n i c h t o d e r n i c h t g e h ö r i g b e u r k u n d e t w o r d e n i s t , k a n n nicht m e h r geltend gemacht werden, w e n n der Beschluß in das Handelsregister eingetragen ist. ( 2 ) I s t e i n H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l u ß n a c h § 195 N r . 1, 3 o d e r 4 n i c h t i g , s o kann die Nichtigkeit nicht m e h r geltend g e m a c h t werden, w e n n der Beschluß in das Handelsregister eingetragen w o r d e n ist und s e i t d e m drei Jahre v e r s t r i c h e n s i n d . Eine L ö s c h u n g d e s B e s c h l u s s e s v o n A m t s w e g e n n a c h § 144 A b s . 2 des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit wird durch den Zeitablauf nicht ausgeschlossen. Ubersicht Anm.

Einleitung 1 I. Die Heilung durch Eintragung nach Abs. 1 2,3 II. Die Heilung durch Eintragung und Ablauf der Dreijahresfrist, Abs. 2 1. Die Eintragung 4 2. Die Dreijahresfrist 5

Anm.

3. Nichtigkeitsgründe des § 195 Nr. 1, 3 und 4 4. Die sinngemäße Anwendung der Heilungsvorschrift des Abs. 2 a) auf sonstige Nichtigkeitsfälle b) auf unvollständige und unwirksame Beschlüsse . . . .

6 7 8 243

§196

I. Buch: Aktiengesellschaft

Anm. 1—3 Anm.

Anm.

5. Die Wirkung der Heilung a) allgemein 9 b) bei einem anhängigen Rechtsstreit 10

c) auf einen zusammenhängenden Beschluß . 11 6. Die Löschung durch den Registerrichter

Anm. 1 E i n l e i t u n g : In § 196 hat das Aktiengesetz den im früheren Recht geltenden Grundsatz der U n h e i l b a r k e i t nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse durchbrochen. Er läßt die v o l l s t ä n d i g e Heilung zu, wenn die Nichtigkeit nur auf Mängeln der Beurkundung beruht, Abs. 1. Vollständige Heilung erfolgt auch, wenn ein vom Vorstand mit Billigung des Aufsichtsrats festgestellter Jahresabschluß nichtig ist, weil der Vorstand oder der Aufsichtsrat bei der Feststellung nicht ordnungsgemäß mitgewirkt haben, sobald seit Einreichung der Bekanntmachung des Abschlusses zum Handelsregister sechs Monate verstrichen sind, § 202 Abs. 2. Ist ein Hauptversammlungsbeschluß ins Handelsregister eingetragen und seit der Eintragung eine gewisse Zeit abgelaufen, so tritt r e l a t i v e Heilung insofern ein, als die Nichtigkeit von den Beteiligten nicht mehr geltend gemacht werden, sondern nur die Löschung durch das Registergericht nach § 195 Nr. 5 erfolgen kann, Abs. 2. Die Nichtigkeit nähert sich damit stark der Anfechtbarkeit, die zur Nichtigkeit nur führt, wenn von dem Anfechtungsrecht in der vorgeschriebenen Frist und Form Gebrauch gemacht worden ist und die Anfechtungsklage Erfolg hat, §§ 197 ff. Nach seitherigem Recht konnte die Heilung von Nichtigkeitsmängeln nur in der Weise erfolgen, daß der Beschluß neu gefaßt wurde (§ 195 Anm. 7b). Diese Art der Beseitigung von Mängeln ist auch heute noch möglich und kann zweckmäßig sein, insbesondere wenn die Frist des Abs. 2 noch nicht abgelaufen ist — oder es sich um einen nicht eingetragenen Beschluß handelt. Der neue Beschluß kann aber nur in die Zukunft wirken. Die H e i l u n g nach § 196 beseitigt den Mangel r ü c k w i r k e n d auf den Zeitpunkt der Beschlußfassung. Dadurch werden die mit der Nichtigkeit für die Gesellschaft, die Aktionäre und Dritte verbundenen Nachteile aufgehoben und im Interesse der Rechtssicherheit verhindert, daß die Nichtigkeit noch nach Jahren geltend gemacht wird, nachdem sich die Gesellschaft und die Beteiligten seit längerer Zeit auf die Rechtswirksamkeit der Beschlüsse eingerichtet haben, die Gesellschaft insbesondere auch neue Beschlüsse darauf gebaut hat.

Anm. 2 I. D i e N i c h t i g k e i t e i n e s H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l u s s e s , d e r e n t g e g e n § 1 1 1 A b s . 1, 2 u n d 4 n i c h t o d e r n i c h t g e h ö r i g b e u r k u n d e t w o r d e n i s t , k a n n n i c h t m e h r g e l t e n d g e m a c h t w e r d e n , w e n n d e r B e s c h l u ß in d a s H a n d e l s r e g i s t e r e i n g e t r a g e n i s t , A b s . 1. Die nach § 195 Nr. 2 wegen fehlender oder mangelhafter Beurkundung eines Hauptversammlungsbeschlusses eintretende Nichtigkeit wird somit schon allein durch die Tatsache der Eintragung des Beschlusses ins Handelsregister geheilt. Die Heilung tritt nur ein durch Eintragung in das Register des für den Sitz der Gesellschaft zuständigen Registergerichts, und zwar des Registers der Hauptniederlassung, vgl. § 36. Mit der Eintragung erfolgt die Heilung des Beurkundungsmangels unbedingt und gegenüber allen Beteiligten, auch gegenüber Dritten. Eine die Nichtigkeit geltendmachende Klage muß abgewiesen, eine auf sie gegründete Einwendung zurückgewiesen werden. Sie wirkt auch gegenüber dem Registergericht. Dieses kann anders als in den Fällen des Abs. 2 wegen des Mangels nicht mehr die Löschung des Hauptversammlungsbeschlusses von Amts wegen anordnen und dadurch die Nichtigkeit des Beschlusses nach § 195 Nr. 5 herbeiführen.

Anm. 3 Die vollständige Heilung durch bloße Eintragung des Beschlusses tritt nicht ein, wenn die a n d e r e n F o r m v o r s c h r i f t e n verletzt sind, an deren Nichtbeachtung das Gesetz die Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses knüpft, wenn also die Vorschriften des § 105 Abs. 1 u. 2, § 195 Nr. 1 nicht eingehalten sind. Bei diesen Mängeln hat das Gesetz davon abgesehen, schon mit der Eintragung die Heilung zu verbinden,

244

7. Teil: Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (Schilling) § 196 A n m . 4—7 weil dies eine ungerechtfertigte Besserstellung gegenüber den nur anfechtbaren Beschlüssen bedeuten würde. Denn die Anfechtbarkeit wird nicht schon durch die Eintragung geheilt. Vielmehr kann die Anfechtung trotz erfolgter Eintragung erfolgen und die Anfechtungsklage fortgesetzt werden, wenn sie frist- und formgerecht erhoben ist. Bei nur anfechtbaren Beschlüssen besteht wegen der engen zeitlichen Begrenzung der Anfechtung kein Bedürfnis für eine Heilung. Anm. 4 II. i. In allen anderen Fällen als dem des § 195 Nr. 2 kann die Nichtigkeit nur dann nicht mehr geltend gemacht werden, w e n n d e r B e s c h l u ß n i c h t n u r in das H a n d e l s r e g i s t e r e i n g e t r a g e n ist, s o n d e r n a u c h s e i t d e m drei Jahre verstrichen s i n d (Abs. 2 Satz 1). Wie im Falle des Abs. 1 ist notwendige Voraussetzung der Heilung die Eintragung des Beschlusses in das Handelsregister. Wenn es das Gesetz auch nicht ausdrücklich ausspricht, tritt die Heilung auch nur ein, wenn es sich um solche Beschlüsse handelt,die e i n g e t r a g e n w e r d e n m ü s s e n , nicht bei anderen, die der Eintragung nicht bedürfen. Das Bedürfnis nach Heilung besteht gerade bei den wichtigen Beschlüssen, die wegen ihrer Bedeutung in das Handelsregister einzutragen sind. Es sind das, wie Satzungsänderungen, Veränderung der Kapitalgrundlage, diejenigen, die das künftige Leben der Gesellschaft bestimmen. Hier ist besonders wichtig, daß die Grundlagen der Gesellschaft, so wie sie sich aus dem Handelsregister ergeben, nicht auf unbestimmte Zeit durch Geltendmachung der Nichtigkeit erschüttert werden können, sondern daß nach angemessener Frist Heilung eintritt. Nur soweit es sich um Beschlüsse handelt, die eingetragen werden müssen, besteht eine Prüfungspflicht des Registerrichters. Nur insoweit können sich die Beteiligten und Dritte nach Eintragung und Fristablauf darauf verlassen, daß nun keine Nichtigkeitsklage mehr den Beschluß zu Fall bringen werde. Eine Ausdehnung der Vorschrift des Abs. 2 auf Beschlüsse, die der Eintragung nicht bedürfen, aber zum Handelsregister einzureichen sind, ist daher nicht möglich; ebenso Schlegelberger-Quassowski Anm. 1 ; Herbig, J W 1937, 8 5 1 ; a. A. Dietrich, J W 1937, 649. Bei den weniger wichtigen, nicht einzutragenden Beschlüssen ist die Gefahr einer Benachteiligung der Gesellschaft und Dritter auch geringer. Sie verlieren, wie z. B. der Jahresabschluß, meist schon nach kurzer Zeit ihre Bedeutung. Anm. 5 2. Die D r e i j a h r e s f r i s t beginnt stets mit der Eintragung des Beschlusses, nicht mit ihrer Bekanntmachung, oder wie bei der Anfechtung mit der Fassung des Beschlusses. Die Einhaltung der Frist ist von Amts wegen zu beachten, da die Vorschrift im öffentlichen Interesse gegeben ist. Deshalb muß auch innerhalb der Frist die Nichtigkeitsklage zugestellt sein und kann auch die Frist nicht durch Vereinbarung der Beteiligten verlängert werden; ebenso v. Godin 3. Auch Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen Versäumung der Frist findet nicht statt. Die Frist ist eine Ausschlußfrist. Ist die Eintragung erfolgt, so beginnt damit die Heilung. Anm. 6 3. Die Heilung kann nicht nur bei den F o r m v e r s t ö ß e n des § 195 Nr. 1, sondern auch bei solchen Mängeln erfolgen, die nach § 195 deshalb Nichtigkeit nach sich ziehen, weil sie mit dem W e s e n d e r A k t i e n g e s e l l s c h a f t u n v e r e i n b a r sind, oder gegen Vorschriften verstoßen, die überwiegend zum Schutze der Gläubiger oder sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind oder durch ihren Inhalt gegen die guten Sitten verstoßen; denn Abs. 2 nennt ausdrücklich auch § 195 Nr. 3 und 4. Das öffentliche Interesse verlangt nicht immer, daß solche Beschlüsse beseitigt werden. Wo dieses Interesse besteht, ist durch die Befugnis des Registerrichters zum Einschreiten nach Abs. 2 Satz 2 die Möglichkeit der Abhilfe gegeben. Anm. 7 4. a) Nach dem Wortlaut des Abs. 2 tritt die Heilung nur ein, wenn der Hauptversammlungsbeschluß nach § 195 Nr. 1, 3 o d e r 4 nichtig ist, nicht wenn einer der daselbst in der Einleitung genannten Nichtigkeitsfälle vorliegt. Abs. 2 ist aber auf die 245

§196 A n m . 8—10

I. Buch: Aktiengesellschaft

Fälle des § I8I Abs. 2, § 188 Abs. 3, § 189 Abs. 2 (Kapitalherabsetzung unter den Mindestnennbetrag bei gleichzeitiger Wiedererhöhung, Rückbeziehung der vereinfachten Kapitalherabsetzung mit oder ohne Wiedererhöhung des Grundkapitals) sinngemäß anzuwenden. In diesen Fällen tritt nur nachträgliche Nichtigkeit (vgl. § 195 Anm. 2) der an sich mangelfreien Beschlüsse ein, weil sie nicht innerhalb der dort vorgeschriebenen Fristen eingetragen worden sind. Ist die Eintragung nach Fristablauf nachgeholt, so besteht kein durchschlagender Grund, warum nicht auch in diesen Fällen Heilung durch Fristablauf eintreten soll; ebenso Schlegelberger 4, Baumbach-Hueck 3 B; a. A. v. Godin I. Da der J a h r e s a b s c h l u ß nicht einzutragen ist, kann die auf Verletzung des § 135 Abs. 1 beruhende Nichtigkeit nicht geheilt werden. Die Heilung eines Beschlusses, der einem Beschluß über die b e d i n g t e K a p i t a l e r h ö h u n g entgegensteht, §159 Abs. 4, durch Eintragung und Zeitablauf ist nicht möglich. Wird der entgegenstehende Beschluß eingetragen, so wird nicht der Anschein einer klaren Rechtslage hervorgerufen. Das Register enthält dann zwei einander widersprechende Beschlüsse. Der unzulässige kann deshalb durch die Eintragung, verbunden mit Zeitablauf, nicht heilen. Anm. 8 b) Sinngemäß anzuwenden ist § 196 Abs. 2 auch auf unvollständige oder (schwebend) unwirksame Beschlüsse (§ 195 Anm.4),z.B. wenn die gesonderte Abstimmung einer Aktiengattung fehlt. Das gleiche gilt, wenn die Zustimmung von Aktionären fehlt, die auf Grund eines S o n d e r r e c h t s erforderlich ist. Die sinngemäße Anwendung rechtfertigt sich durch das praktische Bedürfnis. Für die Regel ist auch in diesen Fällen aus der Unterlassung eines Vorgehens der Beteiligten gegen die Eintragung, die auch zu einer Bekanntmachung durch den Registerrichter führt, eine stillschweigende Zustimmung zu finden. Den durch jahrelanges Schweigen Zustimmenden geschieht so auch kein Unrecht. Es ist auch nicht unbillig, wenn die Belange der Allgemeinheit oder eines größeren Kreises, z.B. der übrigen Aktionäre, nicht noch nach Jahren durch Geltendmachung der Unwirksamkeit eines vielleicht bereits vollzogenen Beschlusses beeinträchtigt werden; für sinngemäße Anwendung auf den Fall der Unwirksamkeit auch Schlegelberger I, Baumbach-Hueck 3 B; a. A. v. Godin I, Teichmann-Köhler 1. Anm. 9 5. a) Die Heilung durch Eintragung und Fristablauf nach Abs. 2 hat die Wirkung, daß die Nichtigkeit nicht mehr geltend gemacht werden kann, weder von der Gesellschaft, noch von Aktionären, noch von Dritten, die auf die Nichtigkeit Ansprüche stützen (etwa auf eine nichtige Kapitalerhöhung geleistete Einzahlungen zurückfordern) oder Einwendungen (z. B. gegen die Leistung einer Einlage) erheben könnten. Nur die Löschung des Beschlusses nach § 144 Abs. 2 kann noch nach Fristablauf erfolgen, Abs. 2 Satz 2, Anm. 12. A n m . 10 b) Ist in einem Rechtsstreit vor Ablauf der Dreijahresfrist die Nichtigkeit geltend gemacht worden, so ist zu unterscheiden, ob es sich um eine Nichtigkeitsklage gemäß § 201 handelt oder um einen anderen Rechtsbehelf, sei es die gewöhnliche Feststellungsklage oder eine verteidigungsweise vorgebrachte Einwendung. In den beiden letzten Fällen bleibt der Rechtsbehelf dem, der ihn rechtzeitig geltend gemacht hat, auch nach Ablauf der Dreijahresfrist erhalten (einschränkend BGH Z 33, 176 und Schlegelberger 3, die die Fortwirkung des Rechtsbehelfs nur einer Klage zuerkennen). Für und gegen alle anderen, seien es Aktionäre, seien es Dritte, tritt die heilende Wirkung ein. Weitergehend ist die Wirkung, wenn die Nichtigkeitsklage des § 201 innerhalb der Dreijahresfrist erhoben ist und das ihr stattgebende Urteil nach Ablauf dieser Frist rechtskräftig wird. Das Urteil wirkt nach § 200 für und gegen alle Aktionäre und Gesellschaftsorgane. Die Nichtigerklärung ist im Handelsregister einzutragen. Damit verliert der Beschluß auch seine Wirkung gegenüber solchen Dritten, die seine Nichtigkeit nicht vor Ablauf der Dreijahresfrist geltend gemacht haben. § 232 Abs. 2 S. 2 Reg.Entw. sieht eine Fristverlängerung bis zur Erledigung des Rechtsstreits vor.

246

7. Teil: Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (Schilling)

§ 1 9 6 A n m . 11, 12 § 197

Anm. 11 c) Wird die Nichtigkeit eines Beschlusses geheilt, so ist damit auch die Nichtigkeit eines a n d e r e n B e s c h l u s s e s g e h e i l t , der mit dem ersten untrennbar zusammenhängt oder auf ihm beruht (auf ihm aufbaut), vgl. § 200 Anm. 9. Ist der zweite bereits rechtskräftig für nichtig erklärt oder als nichtig festgestellt oder nach § 195 Nr. 5 gelöscht, so hat die Heilung des ersten Beschlusses auf die Urteilswirkung hinsichtlich des zweiten und die Wirkung der Löschung keinen Einfluß.

Anm. 12 6. Die Löschung durch den Registerrichter.

Wenn der Registerrichter den Mangel erkennt, muß er die Eintragung ablehnen. Die Heilbarkeit darf ihn davon nicht abhalten. Stellt er den Mangel erst nach der Eintragung fest, so kann er auch noch nach Ablauf der Dreijahresfrist den Beschluß nach § 144 Abs. 2 von Amts wegen löschen, A b s . 2 S . 2 . Die Heilung durch Eintragung u n d Z e i t a b l a u f , Abs. 2 Satz 1, ist also nur r e l a t i v . Die Ausnahme hat ihre Berechtigung. Es soll nicht dem Zufall überlassen bleiben, ob auch bei schweren Verstößen von einem der Beteiligten die Nichtigkeit geltend gemacht wird. Da die Löschungsbefugnis nach § 144 Abs. 2 auf den Fall beschränkt ist, daß der Beschluß durch seinen Inhalt zwingende Vorschriften verletzt, und der Inhalt schon bei der Eintragung auf seine Zulässigkeit zu prüfen ist, wird die nachträgliche Beanstandung selten vorkommen, um so mehr als die Löschung nur erfolgen darf, wenn sie durch das öffentliche Interesse geboten ist. Dieses Interesse wird um so weniger vorhanden sein, je länger der Beschluß unbeanstandet und ohne ersichtliche Nachteile als wirksam behandelt worden ist. Einer unerwarteten Löschung nach langer Zeit können die Beteiligten bis zu einem gewissen Grade dadurch vorbeugen, daß sie in Zweifelsfällen bald das Registergericht um eine Nachprüfung ersuchen.

§197 Anfechtungsgründe (1) Ein Beschluß der Hauptversammlung kann wegen Verletzung des Gesetzes oder der Satzung durch Klage angefochten werden. (2) Die Anfechtung kann auch darauf gestützt werden, daß ein Aktionär mit der Stimmrechtsausübung vorsätzlich für sich oder einen Dritten gesellschaftsfremde Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre zu erlangen suchte und der Beschluß geeignet ist, diesem Zweck zu dienen. § 1 0 1 Abs. 3 gilt sinngemäß. (3) Stellt die Hauptversammlung den Jahresabschluß fest, so kann eine Anfechtung auf eine Verletzung der Vorschriften über die Gliederung des Jahresabschlusses nicht gestützt werden, wenn Klarheit und Übersichtlichkeit des Jahresabschlusses nur unwesentlich beeinträchtigt sind. Ubersicht Anm.

Einleitung I. Gegenstand der Anfechtung . . II. Verletzung von Gesetz oder Satzung (Abs. 1) 1. Verletzung des Gesetzes . . Beispiele aus dem Aktienrecht. 2. Verstoß gegen eine vertragliche Verpflichtung . . . . 3. Verstoß gegen die Satzung . 4. Unrichtige Anwendung von Gesetz oder Satzung . . .

1 2 3 4 5 6 7 8

Anm.

5. Ordnungsvorschriften . . . 9 6. Kausalzusammenhang zwischen der Verletzung und dem Beschluß 10, 10a 7. Rechtsschutzbedürfnis . . . 1 1 8. Sachliche Bedeutung des Beschlusses — schutzwürdiges Interesse — 12 9. Willensmängel bei der Stimmabgabe 12a

247

§197

I. Buch: Aktiengesellschaft

Anm. 1—3 Anm.

III. Verletzung der Gesellschaftstreue (Abs. 2) (Sitten- und Treuwidrigkeit) 1. Rechtsprechung und Schrifttum 2. Allgemeines 3. Subjektive Erfordernisse . . 4. Verstoß gegen die guten Sitten 5. Verfolgung gesellschaftsfremder Sondervorteile . . 6. Das Handeln des einzelnen einflußlosen Aktionärs . . . 7. Die Verpflichtung der Mehrheit zur Gesellschaftstreue .

13 13a 13b 14 15 15a 15 b

Anm.

I V . Verletzung der Vorschriften über die Gliederung des Jahresabschlusses (Abs. 3) V . Die Anfechtungsklage als Rechtsgestaltungsklage 1. Die Form der Anfechtung . 2. Anfechtung nach dem D M Bilanzgesetz 3. Anfechtung gegen einen bestimmten Beschluß . . . . 4. Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe 5. Einfluß auf den Bestand des Beschlusses 6. Prüfung durch den Registerrichter

16 17 18 19 20 21 22

Anm. 1 E i n l e i t u n g . Die §§ 197—200 regeln die Anfechtung von Beschlüssen der Hauptversammlung. § 197 stellt die sachlichrechtlichen Voraussetzungen der Anfechtung fest, § 198 den Kreis der Anfechtungsberechtigten. § 199 ordnet die prozeßrechtliche Verfolgung, § 200 die Urteilswirkung und die Folgen unbegründeter Anfechtung. Die Vorschriften über die Anfechtung werden ergänzt durch die Vorschriften über die Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen, §§ 195, 196. W o Nichtigkeit nicht vorliegt, ist nur die Anfechtung möglich. Wegen des Unterschiedes von Anfechtung und Nichtigkeit vgl. § 195 Anm. 3. Die Bestimmungen über beide Arten von Mängeln sind i m ö f f e n t l i c h e n I n t e r e s s e gegeben. Die Satzung kann das Recht auf ihre Geltendmachung, insbesondere auch das Recht auf Anfechtung nicht aufheben oder beschränken. Neben dem Stimmrecht ist das Anfechtungsrecht des Aktionärs das wirkungsvollste Mittel zur Wahrung seiner Belange. Das Anfechtungsrecht ist auch ein Mittel, um die gesetz- und satzungsmäßige Ordnung des Lebens der Aktiengesellschaft zu gewährleisten. Es steht deshalb auch dem Vorstand und den Mitgliedern des Vorstandes und Aufsichtsrats zu, § 198 Abs. 1 Nr. 3, 4. Der anfechtende Aktionär ist aber darum noch kein Organ der Gesellschaft. § 197 Abs. i stimmt mit § 271 Abs. 1 H G B überein. Er regelt dieAnfechtungsgründe. Die Absätze 2 und 3 sind neu. Zur R e f o r m (Referentenentwurf des BJM) s. Oppenhoff in Beiträge zur Aktienrechtsreform, Heidelberg 1959 S. 147.

Anm. 2 I. A n f e c h t b a r s i n d n u r d i e B e s c h l ü s s e d e r H a u p t v e r s a m m l u n g . Eine Anfechtungsklage kann danach nicht erhoben werden gegen Entschließungen der Verwaltung. Darüber, wann ein Beschluß der Hauptversammlung vorliegt, ob die Anfechtungsklage nur gegen einen „positiven" Beschluß oder auch gegen einen ablehnenden zulässig ist, ob eine Wahl oder ein Minderheitsverlangen und die Sonderabstimmung gewisser Aktionärsgattungen als Hauptversammlungsbeschlüsse im Sinne des Anfechtungsrechts anzusehen sind, vgl. § 195 Anm. 5, 6.

Anm. 3 II. Nur wegen Verletzung des Gesetzes oder der Satzung kann ein Be-

s c h l u ß d e r H a u p t v e r s a m m l u n g a n g e f o c h t e n w e r d e n . Im Gegensatz zu der kraft Gesetzes eintretenden Nichtigkeir, § 195, kann die Anfechtung nicht nur auf Verletzung des Gesetzes, sondern auch auf Verstöße gegen die Satzung der Aktiengesellschaft gestützt werden.

248

7- Teil: Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (Schilling)

§ 197

Anm. 4—9

Anm. 4 1. G e s e t z im Sinne des Absatzes i ist jede Rechtsnorm, Art. 12 E G BGB, § 12 E G ZPO, § 7 E G StPO, mag sie dem sachlichen oder dem formellen (Verfahrensrecht) angehören, R G in J W 1924, 1 1 4 8 " .

Anm. 5 Auch auf V e r l e t z u n g nicht a k t i e n r e c h t l i c h e r V o r s c h r i f t e n des öffentlichen, des bürgerlichen und des Strafrechts kann die Anfechtung gestützt werden, ebenso auf Gewohnheitsrecht. In erster Linie kommen Vorschriften des Aktienrechts und des Einführungsgesetzes dazu in Betracht. Siehe dazu die Erläuterungen der einzelnen Vorschriften des Aktiengesetzes. Ergänzend werden nachstehend — alphabetisch nach Stichworten geordnet — einige Hinweise auf neuere Rechtsprechung und Literatur gegeben: A b s t i m m u n g , Nichtzulassung von Aktionären zur —, R G Z 40, 83, 68, 232; 77, 25; 1 1 2 , 1 1 5 . Form der —.Jacobs, BB 58, 726. A n w e s e n h e i t s k o n t r o l l e bei der —, Westrick BB 58, 395; Schippert, BB 58, 725. A u s k u n f t s r e c h t , Verletzung des —, Erläut. zu § 1 1 2 ; 1 3 1 , 196; J W 27, 1678 1 ; R G Z 165, 169; 167, 151 = D R 41, 2122 m. Anm. v. Barz; L G Detmold BB 58, 1072; O L G Hamm BB 60, 16 (Vorstandsbezüge); BGHZ 32, 159 (Umfang, Verweigerung); Barz BB 57, 1 2 5 3 ; Gessler DB 57, 1254; Klauss BB 57, 732; Neuburger BB 57, 1045; Pabst BB 56, 14g; Risse BB 58, 349; Wolany, A G 1959 Sonderbeilage. Zur R e f o r m : Reinicke in Beiträge zur Aktienrechtsreform (Heidelberg 1959) S. 1 1 7 ; Kausalzusammenhang: Anm. 10 a. G l e i c h h e i t s g r u n d s a t z , Verletzung des Grundsatzes der gleichmäßigen Behandlung s. § 195 Anm. 19, § 1 Anm. 12, unten Anm. 13 a am Ende.

Gute Sitten, s. Anm. 14.

Leitung der Hauptversammlung, § 103 A n m . i 4 f f ; mangelnde Anwesenheitskontrolle, Westrick BB 58, 395; Schippert BB 58, 725. M e h r h e i t , Nichterreichen der erforderlichen erhöhten —, § 195 Anm. 21, Mißbrauch der —, s. Anm. 14—15 b. R e i n g e w i n n , Verletzung des Anspruchs a u f — , B G H Z 23, 156.

Willensmängel s. Anm. 12 a.

Anm. 6 2. Der Umstand, daß der Beschluß mit einem von der Gesellschaft mit einem D r i t t e n geschlossenen V e r t r a g in Widerspruch steht, genügt nicht zur Anfechtung des Beschlusses durch einen nach § 198 zur Anfechtung Befugten, R G 83, 380. Da die Hauptversammlung durch ihre Beschlüsse nur die gesellschaftsrechtlichen Beziehungen regeln, nicht aber in die privatrechtlichen Beziehungen Dritter eingreifen kann, besteht auch kein Bedürfnis zu einer solchen Anfechtung.

Anm. 7 3. Ob eine V e r l e t z u n g d e r S a t z u n g vorliegt, ergibt sich aus der Auslegung der Satzung, bei der auch die Verkehrssitte und der Handelsbrauch zu berücksichtigen ist, §§ 157 BGB, § 346 HGB.

Anm. 8 4. Die Verletzung von Gesetz und Satzung können nicht nur in der Nichtanwendung, sondern auch in der u n r i c h t i g e n A n w e n d u n g auf den gegebenen Sachverhalt liegen.

Anm. 9 5. Bloße O r d n u n g s v o r s c h r i f t e n , wie sie namentlich in den Satzungen, aber auch im Gesetz vorkommen, begründen die Anfechtung nicht, z. B. S. 188 Abs. 2 S. 2, s. dort Anm. 7. Bloße Ordnungsvorschriften liegen noch nicht deshalb vor, weil das Gesetz sagt, daß eine Handlung vorgenommen werden soll. Wenn § 108 Abs. 1 bestimmt, daß der Zweck der Hauptversammlung bei der Einberufung angekündigt

249

§197 Anm. 10, 10a

I. Buch: Aktiengesellschaft

werden soll, oder wenn nach § 105 Abs. 3, falls die Satzung nichts anderes bestimmt, die Hauptversammlung am Sitz der Gesellschaft oder am Sitz der Börse, bei der die Aktien zugelassen sind, abgehalten werden soll, so sind diese Vorschriften für die Ermöglichung der Ausübung des Stimmrechts durch die Aktionäre doch so wichtig, daß sie nicht als bloße Ordnungsvorschriften angesehen werden können; a . A . für § 108 Abs. 1 Satz 1 Schlegelberger 4. Die Gefahr des Mißbrauchs der Verletzung von Sollvorschriften zu die Gesellschaft schädigenden Anfechtungen besteht nicht, da nicht jede Gesetzes- oder Satzungsverletzung zur Vernichtung von Hauptversammlungsbeschlüssen führen muß, vgl. Anm. 10, 13.

Anm. 10 6. Die Bedeutung des ursächlichen Zusammenhangs zwischen der Ge-

s e t z e s - o d e r S a t z u n g s v e r l e t z u n g u n d d e m B e s c h l u ß . Das Gesetz erfordert nach seinem Wortlaut ebensowenig wie § 271 Abs. 1 H G B einen u r s ä c h l i c h e n Z u s a m m e n h a n g zwischen Gesetzes- oder Satzungsverletzung und dem angefochtenen Beschlüsse. Deshalb braucht von dem Anfechtenden der Beweis, daß der Beschluß auf einem solchen Verstoß beruhe, nicht geführt zu werden, R G in L Z 1 9 1 7 , 1058. Das Gesetz setzt den ursächlichen Zusammenhang zwischen Gesetzes- oder Satzungsverletzung und Beschluß voraus. Die Verleihung der Anfechtungsbefugnis an die Aktionäre und den Vorstand und die Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat kann aber doch nur den Zweck haben, die Belange der Aktionäre und der Gesellschaft zu sichern und zu fördern. Es würde deshalb einer zweckentsprechenden Auslegung der Vorschriften über die Anfechtung, die auch im öffentlichen Interesse erlassen sind, widersprechen, eine Anfechtung durchgreifen zu lassen, wenn eine Gesetzes- oder Satzungsverletzung o f f e n s i c h t l i c h oder n a c h w e i s b a r ohne Einfluß auf den Hauptversammlungsbeschluß war. Der verklagten Gesellschaft muß daher der B e w e i s d e r E i n f l u ß l o s i g k e i t des Verstoßes gestattet werden. Dies ist auch der Standpunkt der bisherigen Rechtsprechung, R G 90, 208; 108, 3 2 2 ; 1 1 0 , 1 2 7 ; 1 1 5 , 350; 167, 165. So wurde die Anfechtbarkeit verneint, wenn ein Aktionär zwar abgestimmt hat, obwohl er von der Abstimmung ausgeschlossen war, oder wenn ein Legitimationsaktionär zu Unrecht zur Abstimmung zugelassen wurde, weil wegen der geringen Z a h l seiner Stimmen diese ohne Einfluß auf das Abstimmungsergebnis gewesen wäre ( R G 106, 208; 108, 325, vgl. auch R G J W 28, 222), oder wenn die Gegenstimmen des Klägers wegen ihrer geringen Zahl das Abstimmungsergebnis nicht beeinflußt hätten ( B G H L M § 197 Nr. 1 Z. I I 3 = N J W 52, 98). Es muß aber dargetan werden, daß der Mangel sicher ohne Einfluß auf den tatsächlich gefaßten Beschluß gewesen ist. Es genügt nicht, daß es u n w a h r s c h e i n l i c h i s t , daß der Beschluß auf dem Mangel beruht, R G 1 1 0 , 197. Hat er auch nur m ö g l i c h e r w e i s e die Abstimmung beeinflußt, so muß die Anfechtung Erfolg haben. Auch wenn Aktionäre zu Unrecht von der Versammlung ausgeschlossen oder nicht zum Wort zugelassen wurden, muß nicht unter allen Umständen angenommen werden, daß der Beschluß möglicherweise auf dem Verstoß beruhe. Nach der besonderen Lage des Einzelfalls kann diese Möglichkeit ausgeschlossen sein, R G in J W 1925, 1 2 7 7 ; 1931 2961. Auch wenn die Abstimmung einzelner Aktionäre durch eine strafbare Handlung (Ausgabe nicht voll einbezahlter Inhaberaktien, § 296 Abs. 1 Nr. 3) ermöglicht worden ist, ist der Beweis, daß die Abstimmung mit diesen Aktien auf das Abstimmungsergebnis ohne Einfluß war, erheblich und zulässig, R G in J W 1927, 1679 4 .

Anm. 10a Die vorstehenden Grundsätze gelten auch für den Fall, daß eine A u s k u n f t falsch oder unvollständig oder zu Unrecht (vgl. § 1 1 2 ) verweigert wird. Der ursächliche Zusammenhang zwischen der Nicht- oder nicht richtigen Erteilung und dem Beschluß, zu dessen Gegenstand die Auskunft begehrt wird (nicht allen nachfolgenden Beschlüssen, wie Oppenhoff in Beiträge zur Aktienrechtsreform S. 149 meint), wird v e r m u t e t . Die beklagte Gesellschaft kann diese Vermutung widerlegen. Sie muß die k o n k r e t e n U m s t ä n d e dartun, aus denen sich ergibt, daß die Verweigerung oder die Unrichtigkeit der Auskunft die Beschlußfassung nicht beeinträchtigt habe. Dazu genügt nicht, daß die Hauptversammlung oder einzelne Aktionäre ohne Kenntnis des Inhalts einer

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7- Teil: Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (Schilling)

§ 197 Arnn. 11

richtigen Auskunft bestätigen, sie hätten auch ohne die Auskunft für den Beschluß gestimmt. Diese Bestätigung ist vielmehr nur dann erheblich, wenn der Bestätigende den Sachverhalt, über den die Auskunft verweigert oder unrichtig erteilt wurde, vor der Beschlußfassung vollständig und richtig gekannt hat. Eine a b s t r a k t e B e w e i s f ü h r u n g durch die Gesellschaft ist ebensowenig zulässig wie die von den konkreten Verhältnissen der Gesellschaft und den Interessen ihrer Aktionäre (vgl. Barz BB 57, 1256) losgelöste a b s t r a k t e Annahme einer Kausalität durch den Richter. Daß R G Z 167, 167 eine solche von den konkreten Umständen des Einzelfalles unabhängige Annahme der Kausalität vertreten wollte, ist übrigens nicht anzunehmen. In dem entschiedenen Fall beschränkte sich die Beweisführung der beklagten Gesellschaft auf den Hinweis, daß die Hauptversammlung die gegebene (unvollständige) Auskunft für ausreichend erklärt habe. Das genügt aber wie oben dargetan, nicht. Das Reichsgericht konnte sich deshalb mit der Annahme der M ö g l i c h k e i t des ursächlichen Zusammenhangs begnügen. § 233 Abs. 3 Reg.Entw. erklärt es überhaupt für unerheblich, daß die Hauptversammlung oder Aktionäre erklärt haben oder erklären, die Verweigerung der Auskunft habe ihre Beschlußfassung nicht beeinträchtigt. A n m . 11 7. Rechtsschutzbedürfnis. D e r a n f e c h t e n d e A k t i o n ä r b r a u c h t n i c h t ein p e r s ö n l i c h e s , v e r m ö g e n s r e c h t l i c h e s oder s o n s t i g e s R e c h t s s c h u t z i n t e r esse an d e r V e r n i c h t u n g des a n g e f o c h t e n e n B e s c h l u s s e s n a c h z u w e i s e n , insbesondere, daß gerade er von dem Mangel betroffen wird, R G 40, 83. Sein Rechtsschutzinteresse liegt nach der gesetzlichen Regelung allein in der Tatsache der Mitgliedschaft, des Anteilsbesitzes am Aktienkapital. Durch diese Stellung zur Aktiengesellschaft ist ihm die Befugnis eingeräumt worden, zur Wahrung der Ordnung gegen Beschlüsse der Aktiengesellschaft, die mit dem Gesetz oder der Satzung nicht in Einklang stehen, vorzugehen, auch wenn sie ihm persönlich keinen Nachteil bringen. Diese Klagebefugnis besteht, ohne daß die allgemeinen Voraussetzungen der Feststellungsklage nach § 256 ZPO gegeben sind, R G 77, 255 (257); 145, 336 (338); 146, 385 (395); J W 36, 919 9 . Die Klage kam deshalb auch nicht durch den Nachweis zu Fall gebracht werden, daß der Anfechtende an der Vernichtung des Beschlusses kein Interesse habe. Auch allein mit der Behauptung kann der Klage nicht entgegengetreten werden, d a ß d e r B e s c h l u ß d e r G e s e l l s c h a f t k e i n e n N a c h t e i l b r i n g e , ihr s o g a r v o r t e i l h a f t sei. Was gesetzwidrig ist, kann nicht dadurch zulässig werden, daß es wirtschaftlich nützlich oder geboten ist, R G 107, 169. Schon die Verletzung von Gesetz oder Satzung als vermutbarer Ursache des Beschlusses rechtfertigt die Anfechtung. Liegen solche Verletzungen nicht vor, so kann die Klage andererseits nicht auf die Behauptung gestützt werden, der Beschluß sei der Gesellschaft nachteilig. Ob die Beschlüsse zweckmäßig und nützlich sind, hat die Mehrheit zu entscheiden. Liegt weder die Verletzung einer bestimmten Gesetzes- noch einer Satzungsvorschrift vor, so muß sich der einzelne Aktionär der Mehrheit fügen. Ein Rechtsschutzbedürfnis fehlt nicht schon deshalb, weil die Verwaltung erklärt, sie wolle von einem Beschlüsse der Hauptversammlung k e i n e n G e b r a u c h machen, oder weil sie erklärt, sie fasse einen Beschluß, durch den sie ermächtigt wird, einen Verschmelzungsvertrag mit einer anderen Gesellschaft abzuschließen, nicht als die nach dem Gesetz, § 234 Abs. 1, erforderliche Zustimmung der Hauptversammlung auf(vgl. § 234 Anm. 9), sie wolle, wenn ein Verschmelzungsvertrag zustande komme, erst die Zustimmung der Hauptversammlung einholen. Stellt sich der Beschluß bei objektiver Betrachtung seinem Inhalt nach ala ein Beschluß bestimmten Inhalts, z. B. als Zustimmung zu einer Verschmelzung dar, so können seine Rechtswirkungen durch eine Erklärung der Verwaltung, ihn anders aufzufassen oder anders behandeln zu wollen, nicht beseitigt werden. Die Erklärung würde nicht hindern, daß ein demnächst vom Vorstand vorbehaltlos abgeschlossener Vertrag unmittelbar und endgültig auch zugunsten der anderen Vertragspartei wirksam werden würde. Der Dritte kann sich darauf verlassen, daß die Gesellschaft das beschlossen hat, was ein Hauptversammlungsbeschluß unzweideutig ausspricht. Allerdings unterliegt auch ein Hauptversammlungsbeschluß der Auslegung nach den allgemeinen Vorschriften über die Auslegung 251

§197 Anm. 12—14

I. Buch: Aktiengesellschaft

von Willenserklärungen, §§ 133, 157 BGB. Erläuterungen in der H a u p t v e r s a m m l u n g , die d e m klaren W o r t l a u t des Beschlusses entgegenstehen, können aber nicht beachtet werden, R G 108, 326; R G 92, 141 SeuffArch. = J W 1938, 748 12 .

Anm. 12 8. Anfechtbar ist n u r ein Beschluß, der irgendwelche s a c h l i c h e B e d e u t u n g h a t . Diese Bedeutung liegt z. B. vor, w e n n die H a u p t v e r s a m m l u n g d e n Vorstand ermächtigt, einen Verschmelzungsvertrag abzuschließen, obwohl es Aufgabe der H a u p t v e r s a m m lung ist, die Verschmelzung zu beschließen, vgl. § 234 A n m . 9. Die H a u p t v e r s a m m l u n g will d a m i t den V o r s t a n d zu einer H a n d l u n g ermächtigen, die er allein gar nicht vorn e h m e n darf. I m Zweifel ist auch a n z u n e h m e n , d a ß die H a u p t v e r s a m m l u n g einer Aktiengesellschaft nicht rechtlich belanglose Beschlüsse, sondern solche mit rechtlichem I n h a l t fassen will. K o m m t einem Beschluß eine sachliche Bedeutung nicht oder n i c h t m e h r zu, so fehlt in der Regel auch ein s c h u t z w ü r d i g e s I n t e r e s s e des Aktionärs a n der Feststellung oder E r k l ä r u n g der Nichtigkeit. Eine Anfechtungsklage z u m Zwecke bloßer Feststellung, d a ß etwas nicht h ä t t e geschehen oder einem Betroffenen nicht h ä t t e widerf a h r e n dürfen, ist nicht zulässig ( R G Z 166, 188). Ein ernstlicher Zweck, ein schutzwürdiges Interesse m u ß insbesondere f ü r die Klage gegen a b l e h n e n d e B e s c h l ü s s e gefordert werden ( R G J W 36, 9 i g 9 f f ; R G Z 166, 188).

Anm. 12a 9. Die Anfechtungsklage ist auch d a n n der einzige Weg zur Beseitigung eines H a u p t versammlungsbeschlusses, wenn die S t i m m a b g a b e eines oder mehrerer Aktionäre mit einem W i l l e n s m a n g e l (Irrtum, Täuschung, Drohung) behaftet ist ( R G Z 1 1 5 , 383; 125, 148; B G H N J W 52, 98; B G H Z 14, 267; Bartholomeyczik A c P 144 (1938), 287 u. Z H R 105 (1938), 293; oben § 103 A n m . 10). Der irrende (getäuschte, bedrohte) Aktionär m u ß also gegen den Beschluß selbst d u r c h A n f e c h t u n g s k l a g e vorgehen. Es genügt nicht, d a ß er der Gesellschaft gegenüber seine S t i m m a b g a b e anficht. Entdeckt er den I r r t u m oder die T ä u s c h u n g oder endet die Zwangslage erst nach Ablauf der Monatsfrist des § 199 Abs. 1, so kann die Klage nicht mehr erhoben werden. D a ß der Aktionär infolge seines I r r t u m s usw. die E r h e b u n g des nach § 198 Abs. 1 N r . 1 erforderlichen W i d e r s p r u c h s unterlassen h a t , steht der Anfechtungsklage nicht entgegen. Die in der Anfechtungsklage liegende Anfechtung der S t i m m a b g a b e enthält a u c h die Anfechtung der in der Nichterhebung des Widerspruchs liegenden Z u s t i m m u n g z u m Beschluß. Die Anfechtungsklage ersetzt in einem solchen Falle den Widerspruch (Uber die Anfechtung einer stillschweigenden Willenserklärung s. R G Z 103, 4 0 1 ; 134, I97-) A u c h hier m u ß der K a u s a l z u s a m m e n h a n g zwischen der mangelhaften Stimma b g a b e u n d d e m angefochtenen Beschluß gegeben sein (Anm. 10). Dieser m u ß auf j e n e r b e r u h e n ( B G H Z 14, 267). Sind f ü r d e n Beschluß auch ohne die mangelhaften noch genügend Stimmen abgegeben worden, so b e r u h t er nicht auf der Gesetzesverletzung.

Anm. 13 III. V e r l e t z u n g d e r G e s e l l s c h a f t s t r e u e (Sitten- u n d Treuwidrigkeit)

1. Rechtsprechung: RGZ 107, 75 u. 204; 108, 42 und 327; 112, 19; 113, 14 u.

193; " 5 . 303; 119. I 0 4 u. 257; J W 27, 2989; J W 29, 2958» m . A n m . v. P i n n e r ; R G Z 132, 163 = J W 3 1 , 2 9 5 1 4 ; R G Z 146, 395; J W 35, 1776; R G Z 158, 254; 163, 207; 167, 75; J W 36, 9 1 9 ; B G H Z 8, 355; 9, 163; 11, 247; 14, 38; 18, 365; 2 1 , 354. S c h r i f t t u m : Bergmann, U b e r d e n M i ß b r a u c h gesellschaftlicher Machtstellungen, Z H R 105 (1938), 1; Dorpalen, Die Treupflicht des Aktionärs , Z H R 102 (1936), 1; Fechner, Die T r e u b i n d u n g e n des Aktionärs (1942); Filbinger, Die Schranken der Mehrheitsherrschaft im Aktienrecht u n d Konzernrecht (1942); R . Fischer, Die Grenzen bei der Ausübung gesellschaftlicher Mitgliedschaftsrechte, N J W 1954, 779; Geiler, Die Konkretisierung des Rechtsgebots der guten Sitten im modernen Wirtschaftsrecht, Festschrift f ü r Pinner (1932), 254; Gessler, Der Schutz der abhängigen Gesellschaft, Fest-

252

7. Teil: Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (Schilling) § 197 Anm. 1 3 a schrift für Walter Schmidt (1959), 247; v. Gierke, Handels- und Schiffahrtsrecht, 7. Aufl. (1955), 333 und ZHR 1 1 1 (1948), 190; v. Godin, Komm. z. AktG 2. Aufl. 1950, § 1 Anm. 2, § 197 Anm. 6; Hachenburg in Düringer-Hachenburg I I I 1 (1934), Einl. Anm. 79; Haupt-Reinhardt, Gesellschaftsrecht 4. Aufl. (1952), S. 113; Hueck, Die Sittenwidrigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen der Aktiengesellschaften und die Rechtsprechung des Reichsgerichts in: Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben (1929) IV 167; ders. Der Treuegedanke im modernen Privatrecht (1947); ders. Gesellschaftsrecht 9. Aufl. (1959), S. 135; ders. Komm. z. AktG (1959), Üb. vor § 48 Anm. 2 B 197 Anm. 4; Klausing, Treupflicht des Aktionärs?, Festschrift für Schlegelberger (1956), 405; Küster, Inhalt und Grenzen der Rechte der Gesellschafter, insbesondere des Stimmrechts im Deutschen Gesellschaftsrecht (1954); Lehmann, Gesellschaftsrecht 2. Aufl. (1959), 262; Mestmäcker, Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre (1958), 148fr., 276fr., 346fr., 359fr., ders. J Z 57, 182; Rasch, Deutsches Konzernrecht 2. Aufl. (1955), 117fr.; Ritter, Komm. z. AktG (1939), Vorbem. 4 vor § 1, § 103 Anm. 5, § 197 Anm. 2 b u. 3; ders. J W 34, 3025; Schilling in Hachenburg, Komm. z. GmbHG 6. Aufl. (1956), § 14 Anm. 26—28 u. J Z 53, 489; SchlegelbergerQuassowski, Komm. z. AktG 3. Aufl. (1939), § 1 Anm. 4, § 101 Anm. 1, § 197 Anm. 5; Schmidt-Meyer-Landrut in diesem Kommentar § 1 Anm. 8 b, § 15 Anm. 7 c, §101 Anm. 8; Siebert, Verwirkung und Unzulässigkeit der Rechtsausübung (1934), ders. in Soergel, Komm. z. BGB 9. Aufl. (1959), Erl. z. § 242; Teichmann-Koehler, Komm. z. AktG 3. Aufl. (1950), §197 Anm. 2; Wieland, Handelsrecht II (1931) 205fr.; Würdinger, Aktienrecht (1959), 45f., 165 fr. A n m . 13a 2. Allgemeines. Daß der Grundsatz von T r e u und G l a u b e n auch im Aktienrecht gilt, ist heute allgemeine Meinung. Nicht in gleichem Maße hat sich die Erkenntnis durchgesetzt, daß § 242 BGB auch insofern Geltung für das Aktienrecht beansprucht, als ein Verstoß gegen Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte eine die Anfechtung begründende Gesetzesverletzung i. S. des § 197 ist (so ausdrücklich nur Ritter Anm. 2 b). Daran mag die Unbestimmtheit und Weite dieses Rechtsbegriffs schuld sein. Bei der Prüfung von Gesellschafterbeschlüssen auf ihre Vereinbarkeit mit dem k a u f m ä n n i s c h e n Anstand hielt sich die Rechtsprechung seit jeher mehr an den Begriff der guten Sitten, von dem man sich — auch wegen des darin enthaltenen subjektiven Elements — eine engere und bestimmtere Grenzziehung versprach. Unter dem Begriff der Sittenwidrigkeit hat aber die Rechtsprechung des Reichsgerichts, wie insbesondere Wieland (II 204) nachgewiesen hat, seit den 20er Jahren Grundsätze entwickelt, die richtiger unter T r e u und Glauben als unter die guten Sitten einzuordnen sind. Denn es wird nicht mehr so sehr nach der von § 138 BGB verlangten verwerflichen Gesinnung des Gesellschafters gefragt, als nach dessen Verhältnis zur Gesellschaft und zu den Mitgesellschaftern und den im Rahmen dieses Verhältnisses nach der Verkehrssitte billigerweise an ihn zu stellenden Anforderungen. So heißt es in R G Z 107, 207 (in welcher Entscheidung Wieland II 206 Fußn. 10 den Durchbruch der neuen Auffassung sieht), der Gesellschafter leite seine Rechte aus dem Gesellschaftsvertrag her, seine Befugnisse seien ihm als Gesellschafter verliehen, bei Ausübung dieser Rechte habe er sich daher grundsätzlich von dem Interesse der Gesellschaft und nicht von seinen privaten, außerhalb der Gesellschaft liegenden Sonderinteressen leiten zu lassen. Die konkrete Rechtsbeziehung, an die der Maßstab von Treu und Glauben zu legen ist, ist also das Verhältnis des Aktionärs zur Gesellschaft, das in der Ausübung des Stimmrechts (oder des Anfechtungsrechts) verwirklicht wird. Man kann deshalb von dem G r u n d s a t z der Gesellschaftstreue sprechen. Er besagt nur, daß das Verhältnis des Aktionärs zur Gesellschaft von Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte beherrscht wird; inwieweit er ein Handeln oder Unterlassen gebietet, hängt von der näheren Ausgestaltung des Verhältnisses ab, insbesondere ob der oder die handelnden Aktionäre die M i n d e r h e i t oder die M e h r h e i t darstellen (dazu Anm. 15a und b). Die Gesellschaft, zu der das Verhältnis des Aktionärs von Treu und Glauben bestimmt ist, umfaßt sowohl die A k t i o n ä r e als ihr personales wie auch das U n t e r nehmen als ihr reales Substrat. Durch die Mitbestimmung ist auch die Belegschaft

253

§197

Anm. 13b

I. Buch: Aktiengesellschaft

(kollektiv) in die Gesellschaft eingegliedert (vgl. Schilling, Die Mitbestimmung im Lichte des Gesellschaftsrechts, R d A 1954, 445). Dem Zuge der K o n k r e t i s i e r u n g und O b j e k t i v i e r u n g der Anfechtungstatbestände ist das Aktiengesetz von 1937 gefolgt, indem es die V e r f o l g u n g g e s e l l s c h a f t s f r e m d e r S o n d e r v o r t e i l e zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre in § 197 Abs. 2 zu einem besonderen Tatbestand gemacht hat (dazu im einzelnen Anm. 15). E r ist als ein gesetzliches Beispiel der Verletzung der G e s e l l s c h a f t s t r e u e zu verstehen, als ein praktisch besonders wichtiger und häufiger Fall, wobei in dem Merkmal des S o n d e r v o r t e i l s zugleich die Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes (§ 1 Anm. 12, § 195 Anm. 19) liegt. Dabei ist es gleichgültig, ob die ihr Stimmrecht zur Erlangung des Sondervorteils ausübenden Aktionäre die Minderheit oder die Mehrheit darstellen.

Anm. 13b 3. Die subjektiven Erfordernisse sind bei den einzelnen Tatbeständen verschieden. a) Die nach § 195 Z . 4 (s. dort Anm. 25) die Nichtigkeit begründende inhaltliche Sittenwidrigkeit setzt nur die Kenntnis der Umstände voraus, die den Beschlußinhalt zu einem unsittlichen machen. Das Bewußtsein der Sittenwidrigkeit ist nicht erfordert (vgl. Enneccerus-Nipperdey 15. Aufl. § 191 I I 2). In den Fällen der verborgenen inhaltlichen Sittenwidrigkeit (§ 195 Anm. 26) muß noch der Vorsatz der Schädigung Dritter hinzukommen. b) Die die Anfechtung nach § 197 Abs. 1 begründende Sittenwidrigkeit ergibt sich aus Inhalt, Zweck und Beweggrund der Beschlußfassung, aus ihrem unsittlichen Gesamtcharakter. Hierzu gehört in der Regel auch eine verwerfliche Gesinnung des Handelnden, das B e w u ß t s e i n d e r S i t t e n w i d r i g k e i t oder das böswillige oder grobfahrlässige sich Verschließen gegenüber der Erkenntnis der Sittenwidrigkeit (vgl. R G Z 150, 2 ; B G H N J W 5 1 , 397 1 ). c) Die Anfechtbarkeit nach § 1 9 7 A b s . 2 (Verfolgung gesellschaftsfremder Sondervorteile) setzt in subjektiver Hinsicht voraus, daß der Vorsatz des Aktionärs auf die Erlangung eines gesellschaftsfremden Sondervorteils zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre gerichtet ist. B e d i n g t e r Vorsatz genügt (vgl. auch Anm. 15). d) Die Verletzung der Gesellschaftstreue erschöpft sich in dem objektiven Tatbestand (vgl. Soergel-Siebert § 242 Anm. 2 ff.; a. M . teilweise Wieacker, Z u r rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 B G B (1956) S. 33—36). Entscheidend ist die objektive Würdigung des Beschlusses in seiner Auswirkung für die Gesellschaft (in dem in Anm. 1 3 a dargelegten weiteren Sinne). Bewegt er sich im Rahmen des unternehmerischen Ermessens, ist er nicht anfechtbar (Anm. 1 5 b ) . Die pflichtgemäße unternehmerische Entscheidung ist nicht justiziabel. Nur wenn das unternehmerische Ermessen zum Nachteil der Gesellschaft mißbraucht wird, liegt eine Verletzung der Gesellschaftstreue vor. Bei der Feststellung des Ermessensmißbrauchs können auch die subjektive Seite, die A b s i c h t e n , B e w e g g r ü n d e u n d V o r s t e l l u n g e n der beschließenden Aktionäre eine Rolle spielen. e) Soweit nach dem Vorstehenden subjektive Erfordernisse gegeben sind, stellt sich die schwierige Frage, ob sie bei allen für den Beschluß stimmenden Aktionären gegeben sein müssen oder nur bei einem Teil von ihnen. Die Frage war schon im alten Aktienrecht streitig. R G Z 68, 3 1 7 und Hueck (Sittenwidrigkeit S. 176) nahmen an, der Vorwurf der Sittenwidrigkeit müsse soviele Aktionäre treffen, wie zur Erzielung der Mehrheit erforderlich war. Das kritisierte Brodmann (Komm. z. G m b H G 2. Aufl. 1930 § 47 Anm. 4e) mit guten Gründen; er wollte es nur auf die objektive Beurteilung ankommen lassen. Letzteres würde aber dem Gesetz nicht entsprechen, das nun einmal die subjektiven Erfordernisse aufstellt. Erforderlich und genügend ist vielmehr, daß diese bei einem für die Beschlußfassung nicht unwesentlichen Teil der Aktionäre vorliegen. Liegt z. B. bei einem Aktionär mit 2 6 % Beteiligung das Bewußtsein der Sittenwidrigkeit oder der Vorsatz zur Erlangung eines gesellschaftsfremden Sondervorteils vor, so schließt es die Anfechtbarkeit nicht aus, wenn die übrigen für den

254

7. Teil: Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (Schilling)

§ 197 Anm. 14

Beschluß stimmenden Aktionäre gutgläubig waren (vgl. dazu auch Anm. 15 zweitletzter Absatz). Anm. 14 4. Anfechtbarkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses wegen Verstoßes gegen die guten Sitten. Nach §195 Nr. 4 ist ein Hauptversammlungsbeschluß nichtig, wenn er d u r c h seinen I n h a l t gegen die guten Sitten verstößt, vgl. § 195 Anm. 25. Alle anderen Fälle des Sittenverstoßes haben nur Anfechtbarkeit zur Folge. Der Begriff der guten Sitten ist dabei der gleiche wie im bürgerlichen Recht. Nach diesem, §§ 138, 826 BGB, liegt ein Sittenverstoß dann vor, wenn unter Berücksichtigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck eine Rechtshandlung den Anschauungen anständig und gerecht denkender Menschen widerspricht (vgl. R G 150, 1). Auch bei den nur anfechtbaren Beschlüssen kann also der Inhalt des Beschlusses von Bedeutung und geeignet sein, den Beweggrund und Zweck des Vorgehens der Hauptversammlung oder der beschließenden Mehrheit zu beleuchten. Sittenwidrigkeit liegt nicht schon deshalb vor, weil die Mehrheitsaktionäre bei der Abstimmung a u c h von i h r e n e i g e n e n p e r s ö n l i c h e n B e l a n g e n b e e i n f l u ß t w o r d e n sind. Denn die Beteiligung an einem kapitalistischen Unternehmen, wie es die Aktiengesellschaft in aller Regel darstellt, erfolgt wenigstens mit zur Wahrung eigener Belange. Die Grenze des sittlich Zulässigen liegt da, wo statt der Belange der Gesellschaft oder der Belange der Aktionäre in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter g e s e l l s c h a f t s f r e m d e Belange, sei es der Aktionäre oder Dritter verfolgt werden und diese für die Abstimmung maßgebend waren, und wenn dadurch die Belange der Gesellschaft oder der Minderheit erheblich beeinträchtigt worden sind. Läßt sich die Mehrheit von derartigen Beweggründen leiten, so überschreitet sie in sittenwidriger Weise die Grenzen ihrer Machtstellung. Die Rechtsprechung hat sich ebenfalls auf diesen Standpunkt gestellt. Das Reichsgericht erklärt einen Beschluß für anfechtbar, wenn die Mehrheit „aus eigensüchtigen Interessen unter bewußter Hintansetzung des Wohls der Gesellschaft gehandelt hat", R G 107, 75 u. 204; 108, 42 u. 327; 1 1 3 , 14 u. 193; 115, 303. R G 1 1 2 , 14 spricht aus: Nicht, daß die Mehrheit sich bei ihrem Vorgehen überhaupt von eigensüchtigen Beweggründen leiten läßt, wird ihr zum Vorwurf gemacht, sondern die Art und Weise, wie dabei verfahren wurde: die bewußte Benachteiligung der Rechte der Minderheit, die Nichtberücksichtigung des Wohls der Gesellschaft. An diesen Grundsätzen hat auch die Rechtsprechung in der Folge festgehalten, vgl. R G 119, 104 u. 257; J W 1927, 2986 (89); R G 132, 149 = J W 1931, 2951 4 ; 1931. 2958 6 (61). Danach kann z. B. die Bewilligung von Gehalt und Tantiemen an Vorstandsund Aufsichtsratsmitgliedern mit Hilfe der eigenen und ihnen nahestehenden Stimmen als sittenwidrig angesehen werden, wenn die Vergütungen weder mit den Leistungen der Organmitglieder noch mit dem Vermögen, insbesondere mit dem Umsatz und dem Einkommen der Gesellschaft in Einklang stehen oder wenn einzelne Gesellschafter vor den anderen, z. B. durch Darlehen begünstigt werden sollen; R G in J W 1916, 575 (für GmbH). Auch eine Entlastung der Gesellschaftsorgane und damit der Verzicht auf Ersatzansprüche kann gegen die guten Sitten verstoßen, wenn sie von der Mehrheit in eigensüchtiger Absicht, nicht im Interesse der Gesellschaft, in dem im Einzelfall auch einmal ein Verzicht liegen kann, beschlossen wird; vgl. R G 68, 317. Beschlüsse der M e h r h e i t , die d a r a u f a b z i e l e n , i h r e Machtstellung zu e r h a l t e n oder zu v e r s t ä r k e n , können an sich im Interesse der Gesellschaft liegen (BGHZ 33, 186). Ob sie zu diesem Zwecke nötig sind, entscheidet die Mehrheit selbst Sittenwidrig ist ein Beschluß aber dann, wenn die beschlossene Maßnahme, z. B. eine Kapitalerhöhung, dazu mißbraucht wird, um den Mehrheitsaktionären besondere finanzielle Vorteile zum Nachteil der Minderheit zu verschaffen, oder wenn sie nur dazu dienen soll, die Machtstellung der Mehrheit durch Übernahme der neuen Aktien zu verstärken. Ein Verstoß gegen die guten Sitten kann auch in der Art des Zustandekommens eines Beschlusses liegen. Er kann sich in der verschiedensten Weise äußern. Die wichtigsten Fälle, die Gegenstand der Rechtsprechung gewesen sind, stellen einen sittenwidrigen Mißbrauch der Stimmenmehrheit dar; vgl. hierzu u . a . : Hueck, Die 17

Aktiengesetz, 2. Aufl. I I

255

§197

Anm. 15

I. Buch: Aktiengesellschaft

Sittenwidrigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen, 172 fr. Ein solcher Mißbrauch kann nicht schon deshalb angenommen werden, weil die Mehrheit die Minderheit überstimmt und damit ihren Willen durchsetzt. Denn nach dem Gesetz erfolgt die Willensbildung in der Hauptversammlung durch Mehrheitsbeschlüsse. Es muß also noch etwas hinzukommen, was die Beschlüsse durch die Art ihres Zustandekommens nach der angegebenen Begriffsbestimmung sittenwidrig macht. So z. B., wenn die Abstimmung durch Einschüchterung oder Drohung beeinflußt wird ( R G J W 36, 181; BGHZ 8, 355)Eine Sittenwidrigkeit durch die Art des Zustandekommens des Beschlusses kann auch dann vorliegen, wenn die Verwaltung oder eine Aktionärgruppe oder einzelne Aktionäre den Beschluß d u r c h u n l a u t e r e M i t t e l d u r c h s e t z e n und durch diese Mittel erst eine Mehrheit schaffen ( E r s c h l e i c h u n g e i n e r M e h r h e i t ) . In Betracht kommen hier Stimmenkauf, Fernhalten von Aktionären von der Abstimmung, Vereitelung derAusübung des Stimmrechts durchVersagung der Möglichkeit zur Hinterlegung der Aktien, Unterlassung der sonst üblichen Benachrichtigung aller Aktionäre von einer Hauptversammlung durch Postkarte, R G in J W 1935,1776 = SeuffA 89,124, Täuschung der Aktionäre durch die Verwaltung über die Tragweite der Beschlüsse oder über die Lage des Unternehmens, R G 115, 383. In allen diesen Fällen ist nur die Anfechtung möglich und zwar innerhalb der in § 198 bestimmten Monatsfrist, auch dann, wenn ein Aktionär durch unlauteres Verhalten von Organmitgliedern oder anderer Aktionäre oder Dritter sich von der Teilnahme an der Versammlung hat abhalten lassen. Ein außerordentliches Anfechtungrecht, das unverzüglich nach Behebung des Hindernisses auszuüben wäre (wie Hueck, Sittenwidrigkeit S. 188 vorschlägt), kennt das AktG nicht. Die Unanfechtbarkeit der Beschlüsse nach Ablauf einer bestimmten kurzen Frist liegt im öffentlichen Interesse. Die Belange der Allgemeinheit müssen hier denen der Getäuschten vorgehen.

Anm. 15 5. Die Anfechtung wegen Verfolgung gesellschaftsfremder Sondervorteile.

Die A n f e c h t u n g kann auch d a r a u f gestützt werden, daß ein A k t i o n ä r mit der S t i m m r e c h t s a u s ü b u n g vorsätzlich für sich oder einen D r i t t e n gesellschaftsfremde Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder i h r e r A k t i o n ä r e zu e r l a n g e n s u c h t u n d d e r B e s c h l u ß g e e i g n e t i s t , d i e s e m Z w e c k e zu d i e n e n . § 101 A b s . 3 g i l t s i n n g e m ä ß ; A b s . 2. Nach § 101 Abs. 1 ist zum Schadensersatz verpflichtet, wer zu dem Zwecke, für sich oder einen anderen gesellschaftsfremde Sondervorteile zu erlangen, vorsätzlich unter Ausnutzung seines Einflusses auf die Gesellschaft ein Mitglied des Vorstandes oder des Aufsichtsrats dazu bestimmt, zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre zu handeln. Nach § 1 0 1 Abs. 7 gilt diese Vorschrift aber nicht, wenn gesellschaftsfremde Sondervorteile d u r c h S t i m m r e c h t s a u s ü b u n g verfolgt werden. § 197 Abs. 2 bestimmt nun die Folgen eines solchen Mißbrauchs des Stimmrechts auf die Wirksamkeit eines so zustande gekommenen Hauptversammlungsbeschlusses. Er entscheidet die Frage dahin, daß der Mißbrauch des Stimmrechts nicht zur Nichtigkeit, sondern nur zur Anfechtbarkeit des so zustande gekommenen Beschlusses führt. Nach der amtlichen Begründung hat es das Aktiengesetz abgelehnt, die Stimmrechtsausübung unter Haftung zu stellen, d. h. eine Schadensersatzpflicht des Aktionärs aus der Ausübung des Stimmrechts zu begründen, da eine dahingehende Bestimmung den Grundlagen des Aktienrechts widersprechen würde. Folgerichtig wird der Beschluß, auch wenn die Abstimmung des einzelnen gesellschaftsfremde Vorteile erstrebt, nicht für nichtig, sondern nur für anfechtbar erklärt. Wegen des Begriffes des gesellschaftsfremden S o n d e r v o r t e i l s vgl. die Erläuterungen zu § i o i . Der Vorteil muß nicht notwendig ein Vermögensvorteil sein. Auch ein ideeller Vorteil, z. B. die Erlangung einer Aufsichtsratsstelle, kann genügen. Die Anfechtbarkeit tritt nur ein, wenn der Aktionär v o r s ä t z l i c h , d. h. bewußt zu dem Zwecke gehandelt hat, für sich o d e r e i n e m D r i t t e n gesellschaftsfremde Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre zu erlangen. Auch insofern stimmt Abs. 2 mit § 1 0 1 Abs. 1 überein. Fahrlässigkeit, auch grobe, genügt nicht. Unkenntnis des Dritten von der Absicht des Aktionärs schließt die Anfechtung nicht aus. Bedingter Vorsatz reicht aus. Der S c h a d e n kann auch ein ideeller sein, z. B. bei einer

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7- Teil: Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (Schilling) § 197 A n m . 15a, b nicht auf Erwerb gerichteten Aktiengesellschaft. Der Beschluß muß auch g e e i g n e t sein, dem erstrebten Zwecke zu dienen. Nicht nötig ist, daß durch den Beschluß tatsächlich der erstrebte Sondervorteil erreicht worden ist, oder daß die Gesellschaft oder ihre Aktionäre tatsächlich durch den Beschluß geschädigt worden sind. Auch wenn der Beschluß an sich geeignet war, einen solchen Erfolg herbeizuführen, braucht er nicht eingetreten zu sein. Der V o r s a t z des Aktionärs braucht weder die Eignung des Beschlusses zu diesem Zweck noch den tatsächlich eingetretenen Schaden zu umfassen (vgl. § i o i Anm. 2). Die Voraussetzungen der Anfechtung sind also im wesentlichen subjektiv, nämlich das vorsätzliche Streben des oder der abstimmenden Aktionäre nach einem gesellschaftsfremden Sondervorteil zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre. Darüber, wieviele der abstimmenden Aktionäre dieses Streben haben müssen, s. Anm. 1 3 b unter e). In objektiver Hinsicht ist lediglich die Eignung zu dem erstrebten Zweck erforderlich. Ein untauglicher Versuch genügt nicht. Bezüglich der Kausalität gilt das in Anm. 10 Gesagte. Die verklagte Gesellschaft kann also geltend machen, daß der Beschluß auch ohne das Streben nach einem Sondervorteil zustande gekommen wäre. § 101 Abs. 3 gilt sinngemäß (§ 197 Abs. 2 S. 2). Die Anfechtung ist demnach ausgeschlossen, wenn die Stimmrechtsausübung dazu benutzt wird, um einen Vorteil zu erlangen, der s c h u t z w ü r d i g e n B e l a n g e n dient. Es wird auf die Ausfuhrungen in § 1 0 1 Anm. 8 verwiesen. Auch hier ist kaum ein Fall denkbar, in dem die Verfolgung gesellschaftsfremder Sondervorteile schutzwürdigen Belangen dienen kann. Sollte das Gesetz, wie die amtliche Begründung vermuten lassen könnte, an die Verfolgung von K o n z e r n i n t e r e s s e n gedacht haben, so kann ein dahingehender Beschluß nur dann Bestand haben, wenn die Interessen einer konzernfreien Minderheit angemessen gewahrt sind, also insbesondere ein a n g e m e s s e n e r A u s g l e i c h für sie geschaffen ist (vgl. Anm. 15b letzter Absatz, so auch § 233 Abs. 2 S. 2 Reg.Entw.). A n m . 15a 6. Für die Frage, ob das Handeln eines Aktionärs gegen die G e s e l l s c h a f t s t r e u e verstößt, ist wesentlich, ob er — allein oder zusammen mit anderen Aktionären •— die M e h r h e i t darstellt und deshalb einen Beschluß durchsetzen kann oder ob er als e i n z e l n e r , e i n f l u ß l o s e r Aktionär handelt. Als solcher braucht er seine eigenen Interessen nicht hinter die der Gesellschaft zurückzustellen (BGHZ 14, 38; vgl. § 1 Anm. 8b). Das gilt auch für die Geltendmachung des A n f e c h t u n g s r e c h t s . Sie ist nicht mißbräuchlich, wenn der Aktionär damit gegen die Interessen der Mehrheit handelt, auch nicht, wenn er kein eigenes materielles Interesse an der Beseitigung des angefochtenen Beschlusses hat. Sie wird es vielmehr erst dann, wenn (z. B.) der Anfechtende der Gesellschaft ohne oder gegen deren Interessen zur Erlangung eigener Vorteile seinen Willen aufzuzwingen sucht (vgl. den Fall R G Z 146, 385 [395]) A n m . 15b 7. Anders ist es, wenn der oder die Aktionäre als Mehrheit handeln. Die einen Hauptversammlungsbeschluß durchsetzende Mehrheit repräsentiert die Gesellschaft, also die Gesamtheit einschließlich der Minderheit. Aus der Befugnis, damit zugleich auch für die Minderheit zu beschließen und so mittelbar über deren in der Gesellschaft gebundene Vermögenswerte zu verfügen, ergibt sich die gesellschaftliche Pflicht der Mehrheit, im Rahmen des Gesamtinteresses auch die Interessen der Minderheit zu berücksichtigen (RGZ 132, 163; § 15 Anm. 7c Abs. 3). Die beschließende Hauptversammlung ist O r g a n der Gesellschaft und die Mehrheit trifft demgemäß eine organschaftliche Verantwortung. Die Gesellschaftstreue erfordert von ihr, daß sie im Falle einer Kollision den Interessen der Gesellschaft den Vorzug vor ihren eigenen gibt. Bei w i d e r s t r e i t e n d e n I n t e r e s s e n der Aktionäre, der Belegschaft, des Unternehmens und der Allgemeinheit hat sie •— ähnlich wie der Vorstand nach § 70 •— zwischen ihnen pflichtgemäß abzuwägen und einen Ausgleich herbeizuführen zu suchen. Von s a c h f r e m d e n G e s i c h t s p u n k t e n darf sie sich n i c h t leiten lassen (vgl. BGHZ 21, 357). Freilich unterliegen unternehmerische Ermessensentscheidungen nicht der gerichtlichen Nachprüfung. Das hieße, den Richter an Stelle 17*

257

§197 Anm. 16

I. Buch: Aktiengesellschaft

des Unternehmers setzen. O b aber die Mehrheit das u n t e r n e h m e r i s c h e E r m e s s e n zum Nachteil der Gesellschaft m i ß b r a u c h t und damit ihre Gesellschaftstreue verletzt, darf und kann der Richter nachprüfen (vgl. Anm. 13 b unter e)). Die Ansicht, daß an das Verhalten des beherrschenden Aktionärs ein anderer Maßstab zu legen ist, als an das des einflußlosen, daß die Mehrheitsgruppe bei der Ausübung

ihres Stimmrechts Pflichten gegenüber der Gesellschaft und der Minderheit zu

beobachten hat, ist heute vorherrschend. Sie kommt schon in der oben zitierten Entscheidung des Reichsgerichts aus dem J a h r e 1931 ( R G Z 132, 163) zum Ausdruck. Auch im Schrifttum werden Pflichten und Bindungen des Aktionärs anerkannt, wenn er als „Unternehmensaktionär" (Fechner) tätig wird, wenn er „Mitverwaltungsrechte" ausübt (Hueck, Lehmann, Schlegelberger), wenn die Ausübung der Mitgliedsrechte „organschaftlicher A r t " ist (R. Fischer). Die vorstehenden Gesichtspunkte gelten insbesondere für Entscheidungen der Hauptversammlung, die die Grundlage der Gesellschaft ändern, wie Kapitalerhöhung und -herabsetzung, Umwandlung, Verschmelzung und Auflösung sowie die in § 256 aufgeführten Strukturänderungen. Schließt der Mehrheitsaktionär (der ein Unternehmen sein muß § 256 Anm. 6), mit der Gesellschaft einen Vertrag, kraft dessen diese sich verpflichtet, ihren Gewinn an den Mehrheitsaktionär abzuführen (§ 256 Abs. ¡1, O r g a n s c h a f t s v e r t r a g ) oder den Betrieb ihres Unternehmens für dessen Rechnung zu führen (§ 256 Abs. 2), so muß im ersten Fall ein a n g e m e s s e n e r A u s g l e i c h für die konzernfreie Minderheit, im zweiten Fall eine a n g e m e s s e n e G e g e n l e i s t u n g für die Gesellschaft vereinbart werden. Als angemessener Ausgleich kommen eine Dividendengarantie (§ 54 Anm. 6—-13) und die in den §§ 293, 294 RegEntw. vorgesehenen Leistungen in Frage (im einzelnen s. § 256 Anm. 13). Bei Abführung des ganzen Gewinns muß auch der V e r l u s t übernommen werden (§ 256 Anm. 12). Bei den Verträgen des § 256 Abs. 2 ist die Gegenleistung dann angemessen, wenn sie ausreicht, um die ordnungsmäßigen Abschreibungen vorzunehmen u n d an die konzernfreien Aktionäre eine nach den Verhältnissen der Gesellschaft und des Kapitalmarkts angemessene Dividende auszuschütten (im einzelnen s. § 256 Anm. 20). Entspricht der Ausgleich oder die Gegenleistung nicht diesen Erfordernissen, so ist der dem Vertrag zustimmende Hauptversammlungsbeschluß nach § 197 Abs. 2 a n f e c h t b a r . Bei einem Verstoß gegen § 195 Ziff. 3, 4 ist er nichtig (im einzelnen s. § 256 Anm. 23). Die Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses hat auch die Unwirksamkeit des Vertrages zur Folge (§ 256 Anm. 2 1 ) .

Anm. 16 I V . S t e l l t d i e H a u p t v e r s a m m l u n g d e n J a h r e s a b s c h l u ß f e s t , so k a n n eine A n f e c h t u n g auf eine V e r l e t z u n g der V o r s c h r i f t e n über die Gliederung des Jahresabschlusses nicht gestützt werden, wenn Klarheit und Ubers i c h t l i c h k e i t des J a h r e s a b s c h l u s s e s n u r u n w e s e n t l i c h b e e i n t r ä c h t i g t s i n d , A b s . 3 . Die Vorschrift entspricht dem § 261 e des Handelsgesetzbuchs, der durch die Aktiennovelle von 1931 gleichzeitig mit den Vorschriften über die Gliederung der J a h resbilanz, 2 6 1 a — c , in das Handelsgesetzbuch aufgenommen wurde. Die Gliederungsvorschriften sind jetzt in den § § 1 3 1 , 1 3 2 enthalten. Nach § 1 3 1 Abs. 1 hat der Jahresabschluß den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung zu entsprechen. E r ist so klar und übersichtlich aufzustellen, daß er einen möglichst sicheren Einblick in die Lage der Gesellschaft gewährt. § 261 e H G B ließ die Anfechtung wegen Verletzung der Vorschriften der §§ 261 a — c überhaupt nicht zu. § 197 Abs. 3 läßt sie nur zu, wenn durch die Art der Gliederung der in § 1 3 1 Abs. 1 angegebene Zweck der Gliederung und des Jahresabschlusses überhaupt nicht erreicht wird. Die Bestimmung gilt nur für den durch die H a u p t v e r s a m m l u n g festgestellten Jahresabschluß. Stellt, wie es der Regel entspricht, der Vorstand mit dem Aufsichtsrat den Jahresabschluß fest, vgl. § 125, so kommt eine Anfechtung nicht in Frage, da diese für Vorstandsbeschlüsse nicht gegeben ist (anders § 248 Reg.Entw.). Das Gesetz kennt nur die Nichtigkeit des vom Vorstand mit Billigung des Aufsichtsrats festgestellten Jahresabschlusses unter den besonderen Voraussetzungen des § 202. Durch die Vorschrift des Abs. 3 soll verhütet werden, daß unwesentliche Verstöße, durch die der Zweck des Jahresabschlusses nicht gefährdet wird, zur Erhebung von schikanösen Anfechtungsklagen benutzt werden. Aus dem Ausschluß

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7. Teil: Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (Schilling)

§ 197 A n m . 17

der Anfechtung wegen solcher unwesentlichen Verstöße ergibt sich ohne weiteres, d a ß sie auch nicht zur Begründung der Nichtigkeit des Jahresabschlusses herangezogen werden können. Denn im öffentlichen Interesse gegebene Vorschriften sind damit nicht verletzt. Die Verletzung einer bloßen Gliederungsvorschrift würde nicht vorliegen, wenn gegen die Vorschrift des § 131 Abs. 2 Abschreibungen, Wertberichtigungen, Rücklagen u n d Rückstellungen, die für das Geschäftsjahr gemacht werden, nicht bereits in der Jahresbilanz vorgenommen worden sind. Dadurch würde sich unter Umständen ein zu hoher verteilbarer Reingewinn ergeben. Der Beschluß wäre d a n n nichtig oder doch anfechtbar; vgl. Hefermehl J W 1937, 3070. A n m . 17 V. Die A n f e c h t u n g s k l a g e a l s R e c h t s g e s t a l t u n g s k l a g e 1. Die F o r m der A n f e c h t u n g . Die Anfechtung eines Hauptversammlungsbeschlusses erfolgt durch Klage u n d nur durch Klage, Abs. 1. Dadurch unterscheidet sich die Anfechtbarkeit wesentlich von der Nichtigkeit. Diese kann auch außerhalb des Prozesses, auch durch Einrede, zu jeder Zeit — soweit nicht Heilung eingetreten ist, § 196 — und von jedermann geltend gemacht werden, vgl. § 201. Die Anfechtung kann dagegen nur in der im Gesetz bestimmten Form und Frist u n d von den zur Anfechtung Befugten, §§ 198, 19g, vorgenommen werden. Die Anfechtung kann nicht, wie die bürgerlichrechtliche Anfechtung eines Rechtsgeschäfts, z.B. wegen Irrtums, durch Erklärung gegenüber dem Anfechtungsgegner, § 143 BGB, erfolgen. Es kann deshalb auch nicht von den gewöhnlichen Rechtsbehelfen des bürgerlichen Rechts wegen W i l l e n s m ä n g e l n Gebrauch gemacht werden. Wird die Hauptversammlung oder ein erheblicher Teil derselben durch Irrtum, arglistige Täuschung usw. zur Abstimmung in einem bestimmten Sinne veranlaßt, so kann dies immer nur die a k t i e n r e c h t l i c h e Anfechtung des Beschlusses durch Anfechtungsklage begründen. Selbst wenn man annimmt, daß der einzelne Aktionär seine Stimmabgabe wegen Willensmängeln anfechten kann — vgl. hierzu Lehmann bei Düringer-Hachenburg § 250 HGB, Anm. 47, Brodmann § 252HGB Anm. 1 d, R u t h ZBHR 88, 524 — kann die Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses selbst nur durch die aktienrechtliche Anfechtungsklage geschehen (oben Anm. 12a und § 103 Anm. 10). Die Anfechtung liegt noch nicht in dem Stimmen gegen den Beschluß oder in der Erklärung des Widerspruchs zur Niederschrift. Beide Rechtshandlungen bilden regelmäßig nur die Voraussetzung für die Anfechtung; vgl. § 198 Abs. 1 Nr. 1. Die Anfechtung kann auch nicht wirksam durch Einrede erfolgen. Durch W i d e r k l a g e kann sie in der Regel ebenfalls nicht erfolgen, auch wenn die Widerklage nach Form und Frist den Erfordernissen einer Anfechtungsklage genügt, wenn insbesondere gemäß § 281 Z P O ein der Vorschrift des § 253 Abs. 2 Nr. 2 Z P O entsprechender Schriftsatz zugestellt wird. Denn bei einer Klage der Gesellschaft ist diese durch den Vorstand, bei der gegen sie gerichteten Anfechtungsklage in der Regel aber durch Vorstand und Aufsichtsrat vertreten, § 199 Abs. 2. Da die Widerklage dem Organ zugestellt werden muß, das die Gesellschaft bei der Klage vertritt, kann die Anfechtungsklage nur als Widerklage des Vorstands erhoben werden, wenn die Gesellschaft, vertreten durch den Aufsichtsrat (§ 97)> g e g e n den Vorstand geklagt hat. Die Anfechtung könnte auch nicht dadurch geschehen, d a ß die Anfechtungsberechtigten die Abweisung einer von der Gesellschaft erhobenen Klage beantragen, mit der festgestellt werden soll, d a ß der Beschluß nicht anfechtbar ist. Eine derartige Feststellungsklage wäre wohl denkbar, wenn es sich um die Feststellung handelte, ob ein Hauptversammlungsbeschluß nichtig ist. Für eine Klage auf Feststellung, daß ein Beschluß nicht anfechtbar ist, würde es, da die Anfechtung nur innerhalb Monatsfrist seit der Beschlußfassung möglich ist, auch an dem Feststellungsinteresse, § 256 ZPO, fehlen. Durch die Möglichkeit der Anfechtungsklage ist es nicht ausgeschlossen, d a ß die Beteiligten auf einem anderen, d u r c h d a s A k t i e n g e s e t z v o r g e s e h e n e n W e g e die Entscheidung über eine strittige Frage herbeiführen. Dann sind beide Verfahren nebeneinander zulässig. So kann ein Beschluß über die Auswahl von Prüfern mit der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage bekämpft werden, R G in H R R 1937 Nr. 14. Es kann aber auch nach § 136 Abs. 2 vom Vorstand oder Aufsichtsrat oder der dort genannten

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§197 Anm. 18, 19

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Minderheit durch Widerspruch gegen die Auswahl der Prüfer die Entscheidung des Registerrichters angerufen werden; vgl. R G in SeufFA Bd. 91 S. 27. H a t nach § 135 Abs. 3 die zuständige Spruchstelle bei Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Abschlußprüfer und dem Vorstand über die Auslegung der Vorschriften über den Jahresabschluß u n d den Geschäftsbericht entschieden, so ist damit die Bilanz noch nicht festgestellt. I m Anfechtungsprozeß ist aber die rechtskräftige Entscheidung der Spruchstelle auch für das Prozeßgericht bindend; vgl. Adler „Die Spruchstelle gemäß § 135 A k t G " in „Der Wirtschaftstreuhänder" 1937, 414.

Anm. 18 2. A n f e c h t u n g n a c h d e m D M - B i l a n z g e s e t z . Eine besondere R e g e l u n g gilt n a c h d e m D M - B i l a n z g e s e t z vom 21. 8. 49 WiGBl. S. 279. Nach § 57 Abs. 1 des Gesetzes können der Vorstand, Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats die Anfechtung der Beschlüsse der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien über die Eröffnungsbilanz, die Einziehung von Aktien (§ 43) u n d die Neufestsetzung des Kapitals auch daraufstützen, d a ß die Beschlüsse eine offenbar unbillige, v e r m e i d b a r e H ä r t e für die Aktionäre oder die Inhaber einzelner Aktiengattungen enthalten. Aktionäre sind zur Anfechtung aus diesem Grunde befugt, wenn ihre Anteile zusammen den zwanzigsten Teil des Grundkapitals erreichen. Ein in der Hauptversammlung nicht erschienener Aktionär mit Wohnsitz (Sitz) außerhalb des Währungsgebiets ist hierbei, auch ohne daß die Voraussetzungen des § 198 Abs. 1 Nr. 2 des Aktiengesetzes vorzuliegen brauchen, zur Anfechtung befugt, wenn er aus sonstigen Gründen am Erscheinen verhindert ist: Abs. 2. § 57 schafft damit einen besonderen Anfechtungsgrund, der selbständig neben die allgemeinen Anfechtungsgründe tritt. Die Vorschrift stellt eine besondere Schutzbestimmung f ü r Minderheiten dar. § 58 erleichtert zugleich die Anfechtung. Diese geschieht statt durch Klage durch Anrufung einer beim Landgericht zu errichtenden S p r u c h s t e l l e in der Besetzung mit einem Richter als Vorsitzenden und zwei sachverständigen Beisitzern, § 58 Abs. 1. Über die Anfechtung wird im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit entschieden, Abs. 2. Gegen die Entscheidung der Spruchstelle findet das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde statt, über die ein Senat des Oberlandesgerichts endgültig entscheidet. Erachtet die Spruchstelle die Anfechtung für begründet, so kann sie die Beschlüsse für n i c h t i g e r k l ä r e n oder ä n d e r n . Sie entscheidet nach billigem Ermessen, wer die Kosten des Verfahrens zu tragen hat. Ein Hauptversammlungsbeschluß, der die Feststellung der DM-Eröffnungsbilanz u n d die Neufestsetzung der Kapitalverhältnisse zum Gegenstand hat, kann auch aus den Gründen des § 197 nur durch Anrufung der Spruchstelle angefochten werden. Ein beim Prozeßgericht anhängiges Verfahren ist an die Spruchstelle abzugeben (BGHZ 10, 155 = J Z 53, 759 mit Anm. von Keidel).

Anm. 19 3. D i e A n f e c h t u n g s - (wie a u c h d i e N i c h t i g k e i t s k l a g e m u ß s i c h g e g e n e i n e n b e s t i m m t e n B e s c h l u ß d e r H a u p t v e r s a m m l u n g r i c h t e n und zwar gegen denjenigen, der mit dem Mangel behaftet ist; bei gesonderten Abstimmungen nach §§ 146, 149, 175, also entweder gegen den Gesamtbeschluß oder den Sonderbeschluß, wenn nur der eine oder der andere mangelhaft ist. Von der Fassung des einzelnen Beschlusses an läuft auch die Anfechtungsfrist fiir diesen, § 199 Abs. 1. H a i der Vorsitzer, wie es § 111 Abs. 2 vorsieht, das Ergebnis der Abstimmung zur Niederschrift festgestellt, so ist die Anfechtung gegen den festgestellten Beschluß zu richten. Wenn eine förmliche Feststellung nicht getroffen ist, aber sich doch das Ergebnis der Abstimmung aus der Niederschrift ergibt, so ist der danach gefaßte Beschluß anzufechten. D e r K l a g e a n t r a g h a t d a h i n zu l a u t e n , d a ß d e r n ä h e r b e z e i c h n e t e B e s c h l u ß f ü r nichtig erklärt wird (bei der Nichtigkeitsklage hat er dahin zu lauten, f e s t z u s t e l l e n , d a ß der Beschluß nichtig ist). Auch wenn behauptet wird, der vom Vorsitzer festgestellte Beschluß sei gar nicht gefaßt, sondern ein anderer, so kann sich die Klage doch nur gegen den festgestellten Beschluß richten. Wegen des Inhalts des Urteils vgl. § 200 Anm. 3.

260

7. Teil: Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen § 197 Anm. 21, 22 (Schilling) § 198 Anm. 20 4. Die Anfechtungsklage kann außer auf Anfechtungsgründe auch auf Tatsachen gestützt werden, die die N i c h t i g k e i t des Beschlusses nach § 195 rechtfertigen würden. Wegen der Notwendigkeit, in diesem Falle auch die Nichtigkeitsgründe innerhalb der Monatsfrist des § 199 Abs. 1 in den Prozeß einzuführen, vgl. § 199 Anm. 8. Anm. 21 5. E i n f l u ß der A n f e c h t u n g s t a t s a c h e n u n d d e r A n f e c h t u n g s k l a g e a u f den B e s t a n d des a n f e c h t b a r e n H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l u s s e s . Da erst das rechtskräftige Urteil rechtsgestaltend wirkt, bleiben bis dahin auch anfechtbare Beschlüsse wirksam. Sie begründen die sich aus den Beschlüssen regelmäßig ergebenden Rechtsfolgen. Sie können auch vollzogen werden. So kann z.B. ein durch einen anfechtbaren Beschluß gewählter Aufsichtsrat und ein von diesem bestellter Vorstand die ihm nach Gesetz und Satzung zukommenden Befugnisse ausüben. Diese Organe haben, wenn sie das Amt annehmen, auch die damit verbundenen Pflichten und haften nach allgemeinen Vorschriften für Pflichtverletzungen, §§ 84, 99. Der Vorstand kann aber den Vollzug eines Beschlusses aussetzen, bis die Anfechtungsfrist abgelaufen ist, und nach erfolgter Anfechtung bis zur rechtskräftigen Entscheidung. Dies kann er insbesondere tun, wenn er die Anfechtung für begründet oder gar den Beschluß für nichtig hält. Er hat seine Entschließung pflichtgemäß so zu treffen, wie es das Wohl der Gesellschaft erfordert. Die Aussetzung des Vollzugs (z. B. eines Gewinnverteilungsbeschlusses) kann geboten sein, um Nachteile von der Gesellschaft abzuwenden; vgl. § 56 Abs. 1 Satz 2. Die Anfechtungstatsachen und insbesondere die Erhebung der Klage können auch einen Antrag auf einstweilige Verfügung rechtfertigen, durch die der Vollzug des Beschlusses und seine Eintragung ins Handelsregister untersagt werden, § j 6 Abs. 2 HGB. Anm. 22 6. Auch für den Registerrichter gilt der nur anfechtbare Beschluß als bestehend, solange er nicht durch rechtskräftiges Urteil für nichtig erklärt ist. Dagegen muß der Registerrichter die Eintragung eines Beschlusses, dessen Nichtigkeit er nach der ihm obliegenden Prüfung erkannt hat, oder eines unvollständigen oder unwirksamen Beschlusses, z.B. beim Fehlen der gesonderten Abstimmung einer Aktionärgruppe, §§ 146, 149, 175, ablehnen, RG 148, 175. Der Registerrichter kann aber auch die E i n t r a g u n g eines nur mit einem A n f e c h t u n g s m a n g e l behafteten Beschlusses bis nach Ablauf der Anfechtungsfrist, § 199 Abs. 1, oder bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Anfechtung aussetzen, § 127 FGG. Ob er von dieser Befugnis Gebrauch machen oder die an sich zulässige Eintragung vornehmen will, hängt von seiner pflichtgemäßen Prüfung ab, ob mit dem einen oder anderen Vorgehen die geringeren oder größeren Nachteile für die Gesellschaft, die Gläubiger, den Anfechtungsberechtigten oder die Allgemeinheit verbunden sind. Dabei sind auch die Schwere des Mangels und die Aussichten einer Anfechtungsklage zu berücksichtigen. Durch die Eintragung eines anfechtbaren Beschlusses wird die Anfechtung nicht berührt. Der Anfechtungsberechtigte hat deshalb auch kein Beschwerderecht gegen die Eintragung und gegen die Ablehnung der Löschung; ebenso Schlegelberger-Quassowski Anm. 8, a. A. v. Godin I, wenn es sich um zwingende, wenn auch nicht in § 195 genannte Vorschriften handle und die Löschung im öffentlichen Interesse erforderlich sei, unter Berufung auf KGJ 34 A 166 u. 28 A 230.

§198 Anfechtungsbefugnis (1) Zur Anfechtung ist befugt: 1. jeder in der Hauptversammlung erschienene Aktionär, wenn er gegen den Beschluß Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat; 2. jeder in der Hauptversammlung nicht erschienene Aktionär, wenn er zu der Hauptversammlung zu Unrecht nicht zugelassen worden ist oder die Versammlung nicht gehörig berufen oder der Gegenstand der Beschlußfassung nicht gehörig angekündigt worden ist; 261

§ 198 A n m . 1, 2

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3. i m Fall des § 197 A b s . 2 jeder A k t i o n ä r ; 4. der Vorstand; 5. jedes Mitglied des Vorstands und des A u f s i c h t s r a t s , w e n n sich die Mitglieder des Vorstands und des A u f s i c h t s r a t s durch die A u s f ü h r u n g des B e s c h l u s s e s s t r a f b a r oder ersatzpflichtig m a c h e n w ü r d e n . (2) Aktionäre sind zu einer Anfechtung, die darauf gestützt w i r d , daß durch den B e s c h l u ß Abschreibungen, Wertberichtigungen, Rücklagen oder Rückstellungen über das nach Gesetz oder Satzung statthafte M a ß hinaus vorgen o m m e n seien, n u r b e f u g t , w e n n ihre Anteile z u s a m m e n den z w a n z i g s t e n Teil des Grundkapitals erreichen. Übersicht Anm.

I. Allgemeines 1. Die zwingende Natur der Vorschrift i 2. Der Kreis der Anfechtungsberechtigten 2 II. Allgemeine Voraussetzungen des Anfechtungsrechts der Aktionäre 1. Die anfechtungsberechtigten Aktionäre 3 2. Wer gilt als Aktionär . . . 4 3. Ausübungsbefugnisse . . . 5 4. Beginn und Dauer des Aktienbesitzes — Untergang des Anfechtungsrechts durch Veräußerung — 6 III. Die einzelnen Fälle des Anfechtungsrechts der Aktionäre 1. Der erschienene Aktionär (Abs. 1 Nr. 1) a) Wer ist erschienen . . . 7 b) Der Widerspruch . . . 8 2. Der nicht erschienene Aktionär (Abs. 1 Nr. 2) . . . . 9 a) Nichtzulassung zur Hauptversammlung . . 1 0 b) Verletzung der Vorschriften über Einberufung oder Ankündigung . . . . 1 1 , 1 2

IV.

V.

VI.

VII.

3. Jeder Aktionär im Falle des § 197 Abs. 2 (Abs. 1 Nr. 3) Die Beschränkung des Anfechtungsrechts der Aktionäre nach Abs. 2 1. Bedeutung und Umfang der Vorschrift 14, 2. Einstellung in die freie, statt in die gesetzliche oder satzungsmäßige Rücklage . 3. Andere Anfechtungsgründe 4. Die vorgeschriebene Minderheit Das Anfechtungsrecht des Vorstands (Abs. 1 Nr. 4) 1. Besonderheiten des Anfechtungsrechts 2. Willensbildung im Vorstand 3. In der Abwicklung . . . . 4. Im Konkurs 5. Die Kosten der Klage . . . Das Anfechtungsrecht der einzelnen Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats (Abs. 1 Nr. 5) Die Anfechtungsbefugnis beim Erlöschen der Gesellschaft . .

13

14a 14b 15 16

17 18 19 20 21

22 23

Anm. 1 I. A l l g e m e i n e s 1. Die A n f e c h t u n g s b e f u g n i s ist in § 198 im wesentlichen in Ubereinstimmung mit § 271 Abs. 2 und 3 HGB geregelt. Neu ist Abs. 1 Nr. 3, der im Falle des § 197 Abs. 2 die Anfechtungsbefugnis auch Aktionären gibt, die in der Hauptversammlung nicht erschienen sind. Die Regelung der Anfechtungsbefugnis ist wie die der Anfechtungsgründe im ö f f e ntl i c h e n I n t e r e s s e erfolgt. Die Satzung kann daher weder die Anfechtungsgründe vermehren oder einschränken noch den Kreis der Anfechtungsberechtigten erweitern oder beschränken. Dagegen verstoßende Satzungsbestimmungen sind nichtig, § 195 Nr. 3. Anm. 2 2. D e r K r e i s der A n f e c h t u n g s b e r e c h t i g t e n umfaßt die Aktionäre, den Vorstand und die Mitglieder des Vorstandes und Aufsichtsrats. 262

7- Teil: Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (Schilling) § t98 Anm. 3—5 Anm. 3 II. Allgemeine Voraussetzungen des Anfechtungsrechts der Aktionäre i. In erster Linie sind anfechtungsberechtigt die Aktionäre. Inhaber von Genußscheinen, von Wandel- und Gewinnschuldverschreibungen, § 174, haben das Anfechtungsrecht nicht. Dagegen sind grundsätzlich alle Aktionäre anfechtungsberechtigt. Das Gesetz macht hier keine Ausnahme; auch nicht für A k t i o n ä r e o h n e S t i m m r e c h t . Die Vorzugsaktien ohne Stimmrecht gewähren mit Ausnahme des Stimmrechts die jedem Aktionär aus den Aktien zustehenden Rechte, § 116. Das Anfechtungsrecht ist nicht ein bloßer Ausfluß des Stimmrechts, sondern der Beteiligung an der Gesellschaft. Das Reichsgericht hat zwar in R G 155, 21 = J W 1937, 1937 ausgesprochen, daß im Falle des § 43 a des GenG Genossen, die nicht Vertreter sind, nicht anfechtungsberechtigt sind. Auf die Aktiengesellschaft ist diese Entscheidung aber nicht übertragbar. § 43 a GenG beruht auf der Erwägung, daß bei Genossenschaften mit großer Mitgliederzahl eine sachgemäße Beschlußfassung nur gewährleistet ist, wenn die Genossen durch gewählte Vertreter ihre Rechte ausüben. Die Schaffung der Aktien ohne Stimmrecht beruht nicht auf dieser Erwägung. Bei der Aktiengesellschaft, namentlich nach der Einführung eines Mindestnennbetrages der Grundkapitalziffer, stehen meist höhere Interessen, auch der einzelnen Aktionäre, auf dem Spiel als bei der Genossenschaft, bei der die k a p i t a l i s t i s c h e Beteiligung der Mitglieder verhältnismäßig gering ist. Die Vorzugsaktionäre ohne Stimmrecht haben im Hinblick auf ihre finanzielle Beteiligung ein erhebliches Interesse daran, daß von der Hauptversammlung Gesetz und Satzung beachtet wird. Im Falle des § 197 Abs. 2 gibt das Gesetz auch ausdrücklich jedem Aktionär das Anfechtungsrecht. Die Ausübung des Stimmrechts ist auch in den anderen Fällen nicht Voraussetzung der Anfechtung. Der nach § 198 Abs. 1 Nr. 1 zur Anfechtung Befugte muß zwar gegen den Beschluß Widerspruch zur Niederschrift erhoben haben, es ist aber nicht notwendig, daß er abgestimmt hat. Nr. 2 stellt als eine Voraussetzung nur auf, daß der Aktionär nicht zur Hauptversammlung zugelassen worden ist, nicht, daß er nicht zur Abstimmung zugelassen worden ist. Auch Aktionäre, die im Einzelfall von der A b s t i m m u n g ausgeschlossen sind, § 114 Abs. 5, haben das Anfechtungsrecht. Um das Anfechtungsrecht ausüben zu können, müssen auch alle Aktionäre das Recht haben, in der Hauptversammlung zu erscheinen und Widerspruch zur Niederschrift zu erheben; vgl. § 114 Anm. 44. Dagegen kann das Anfechtungsrecht nicht von der Gesellschaft mit eigenen Aktien und mit eigenen Aktien gleichgestellten Aktien ausgeübt werden, da der Gesellschaft aus solchen Aktien keine Rechte (auf Ausübung der Aktienrechte) zustehen, § 65 Abs. 7. Im K o n k u r s e des Aktionärs übt der Konkursverwalter das Anfechtungsrecht aus. Er kann auch einen anhängigen Prozeß fortsetzen. Anm. 4 2. Als Aktionär gilt der Inhaber der Aktienurkunde oder derjenige, der bei Namensaktien im Aktienbuch e i n g e t r a g e n ist. Sind keine Aktienurkunden ausgegeben, so muß sich die Legitimation des einzelnen aus der Satzung ergeben; vgl. auch § 10 Anm. 2, § 61 Anm. 24, § 62 Anm. 18, 22. Immer sind die rechtlichen, nicht die wirtschaftlichen Verhältnisse maßgeblich (BGHZ 24, 119 [124]). Bei einem Treuhandverhältnis ist daher der Treuhänder, nicht der Treugeber, anfechtungsberechtigt (vgl. für die GmbH Schilling in Hachenburg § 15 Anh. I Anm. 10b). Zur L e g i t i m a t i o n s ü b e r t r a g u n g s. Anm. 7. Anm. 5 3. An Stelle der Aktieninhaber können diejenigen das Anfechtungsrecht ausüben, die zur Ausübung der Aktienrechte befugt sind. In der Regel sind diejenigen anfechtungsberechtigt, die das S t i m m r e c h t ausüben. Dazu gehören gesetzliche Vertreter, wie elterliche Gewalthaber, Vormund, der Ehemann oder der überlebende Ehegatte kraft ehelichen Güterrechts, Vorstände von privaten und öffentlichen Körperschaften, Nießbraucher, Pfandgläubiger, wenn ihnen das Stimmrecht übertragen ist. Bestritten

263

§198 Anm. 6, 7

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ist, ob beim N i e ß b r a u c h u n d P f a n d r e c h t auch der Eigentümer anfechtungsberechtigt ist, vgl. Schlegelberger-Quassowski Anm. 3 (v. Godin hält Eigentümer und Nießbraucher — wohl jeden selbständig — für anfechtungsberechtigt). Im Zweifel wird man annehmen müssen, daß nur derjenige das Anfechtungsrecht auszuüben hat, dem auch sonst die Ausübung des Aktienrechts gegenüber der Gesellschaft, insbesondere das Stimmrecht zusteht. Dies erfordert schon die Rechtssicherheit. Steht eine Aktie mehreren Berechtigten zu, so können sie die Rechte aus der Aktie, auch das Anfechtungsrecht, nur gemeinsam oder durch einen gemeinsamen Vertreter ausüben; § 63 Abs. 1. Ist ein Dritter nur zur Ausübung des Stimmrechts, nicht aber der sonstigen Rechte aus der Aktie ermächtigt, so müssen die Beteiligten in sinngemäßer Anwendung des § 63 Abs. 1 zur Ausübung des Anfechtungsrechts einen gemeinsamen Vertreter bestellen, der auch den Widerspruch zu erklären hat. Vgl. auch die Erläuterungen zu § 114. Zur Legitimationszession s. Anm. 7.

Anm. 6 4. Abgesehen von dem Falle des Abs. 2 genügt der Besitz einer einzigen Aktie. Er

muß von der Hauptversammlung bis zur Beendigung des Rechtsstreits fort-

dauern. Ein Besitz schon z. Zt. der Einberufung der Hauptversammlung, wie K G N J W 59) 439 annimmt, ist nicht erforderlich. Den Aktienbesitz (auch nach Abs. 2) hat der Kläger auf Verlangen des Gegners und des Gerichts j ederzeit nachzuweisen und das Gericht in Zweifelsfällen von Amts wegen zu prüfen. Verliert der Kläger im Laufe des Rechtsstreits den Aktienbesitz, so e r l i s c h t endgültig seine Anfechtungsbefugnis. Seine Klage ist dann abzuweisen. Nicht nötig ist, daß der Kläger fortwährend die gleichen Aktien besitzt. Es genügt, daß er fortdauernd die erforderliche Zahl von Aktien besitzt und nicht aufhört, Mitglied der Gesellschaft zu sein. Auch R G 66, 135 sagt nur, daß der Kläger fortdauernd im Besitz einer Aktien sein muß. M i t d e r V e r ä u ß e r u n g an einen E i n z e l r e c h t s n a c h f o l g e r oder durch Ausschließung nach § 58, vgl. daselbst Anm. 12, g e h t d a s A n f e c h t u n g s r e c h t u n t e r (ebenso v. Godin 1, Schlegelberger 2, TeichmannKoehler 1 C, Baumbach-Hueck 2 A ; anders für die G m b H Schmidt-Goerdeler in Hachenburg § 4 5 Anm. 21a). Bei G e s a m t r e c h t s n a c h f o l g e geht es auf den Rechtsnachfolger über. Die einzelnen Aktionäre haben zwar die B e f u g n i s zur Anfechtung; sie sind der Gesellschaft gegenüber aber n i c h t v e r p f l i c h t e t , von dieser Befugnis Gebrauch zu machen. Sie sind kein Organ der Gesellschaft. Die Aktionäre haben aber auch n u r die Befugnisse, die ihnen das Gesetz einräumt. Sie können z. B. nicht auf Feststellung klagen, daß zwischen der Gesellschaft und einer bestimmten Person kein gesellschaftsrechtliches Verhältnis besteht, etwa daß eine bestimmte Person nicht Aktionär sei; höchstens könnten sie mit der Anfechtungsklage gegen einen bestimmten Hauptversammlungsbeschluß als Anfechtungsgrund geltend machen, daß ein Mitstimmender nicht Aktionär sei oder daß er kein mehrfaches Stimmrecht habe; R G in SeufFA Bd. 91, S. 313.

Anm. 7 III. Die einzelnen Fälle des Anfechtungsrechts des Aktionärs

1 a) N a c h A b s . 1 N r . 1 ist z u r A n f e c h t u n g b e f u g t j e d e r in d e r H a u p t v e r s a m m l u n g e r s c h i e n e n e A k t i o n ä r , w e n n er g e g e n d e n B e s c h l u ß W i d e r s p r u c h z u r N i e d e r s c h r i f t e r k l ä r t h a t . Als in der Hauptversammlung erschienen kann nur der Aktionär gelten, der entweder persönlich anwesend oder von einem Dritten auf Grund Vollmacht oder kraft Gesetzes o f f e n vertreten ist. Im Falle der L e g i t i m a t i o n s ü b e r t r a g u n g ist daher der Legitimationsaktionär, nicht der Legitimationszedent als erschienen anzusehen. Der Legitimationsaktionär hat dann allein das Stimmrecht auszuüben, Widerspruch zur Niederschrift zu erklären und die Anfechtungsklage zu erheben, R G 30, 71; R G in J W 1929, 3086; 1931, 793 mit Anm. von Pinner. Dem, der sich durch die Urkunde oder den Eintrag im Aktienbuch als Aktionär ausweist, kann aber die Gesellschaft entgegenhalten, daß er nicht Aktionär ist und daß er nicht durch Legitimationsübertragung zur Ausübung des Stimmrechts ermächtigt ist, § 185 BGB, oder daß die Legitimationsübertragung zur Umgehung eines Stimmrechtsverbots erfolgt ist, oder daß sie sich nur auf die Ausübung des Stimmrechts, nicht aber auch weite264

7. Teil: Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (Schilling)

§ 198 Anm. 8

rer Rechte, insbesondere des Anfechtungsrechtes erstreckt. Den Nachweis hat die Gesellschaft zu erbringen; vgl. §62 Anm. 18, 22. Anm. 8 b) Um das Anfechtungsrecht ausüben zu können, muß der Aktionär in der Hauptversammlung nicht nur erschienen sein, er muß auch Widerspruch zur Niederschrift erhoben haben. (Eine Ausnahme gilt im Falle der Nr. 3, vgl. Anm. 13.) Es ist nicht erforderlich, daß der Widerspruch in der Niederschrift beurkundet ist. In der Regel wird die Erklärung des Widerspruchs durch die Niederschrift bewiesen. Der Beweis kann aber auch durch andere Beweismittel, insbesondere durch Zeugen erbracht werden. R G 53, 293, namentlich wenn gesetzwidrig gar keine oder eine nicht öffentlich beurkundete Niederschrift aufgenommen ist. Andererseits kann die Beurkundung eines Widerspruchs durch Gegenbeweis entkräftet werden. Die Abgabe der Stimme gegen den Beschluß genügt nicht. Auch wer das Verfahren und den Inhalt des Beschlusses für gesetz- und satzungsmäßig hält, kann gegen einen Beschluß stimmen. Es ist überhaupt nicht erforderlich, daß der Widersprechende gegen den Beschluß gestimmt hat. Er kann auch widersprechen und anfechten, wenn er sich der Stimme enthalten hat, oder nicht zur Abstimmung zugelassen worden ist; v. Godin II 2. Wer Widerspruch erhebt, muß zu erkennen geben, daß er den Beschluß als gesetzoder satzungswidrig bekämpft, daß er sich gegen den Beschluß verwahrt. Auf den Gebrauch bestimmter Worte kommt es nicht an. Die Verwahrung muß aber so deutlich sein, daß sie von dem Urkundsbeamten als Widerspruch zur Niederschrift erkannt werden kann, R G 53, 293; R O L G 34, 351. Nach Sachlage kann es die Amtspflicht des Urkundsbeamten erfordern, durch Fragestellung einen Zweifel aufzuklären. Der Aktionär kann auf Erhebung eines Widerspruchs ausdrücklich oder stillschweigend verzichten. Hat er vorbehaltlos für einen Beschluß gestimmt, so muß darin in der Regel ein Verzicht gefunden werden. Ein trotzdem erhobener Widerspruch wäre wirkungslos. Wer mit einem Teil seiner oder der von ihm vertretenen Aktien für, mit einem anderen gegen einen Beschluß gestimmt hat, kann mit den letzteren Widerspruch erheben und anfechten (wegen der Zulässigkeit uneinheitlicher Abstimmung vgl. § 114 Anm. 1 1 ; R G 118, 67; 137, 3065; R G in JW 1938, 1398 15 ). Möglich ist es, daß ein Aktionär seine Abstimmung wegen I r r t u m s , Drohung oder T ä u s c h u n g a n f i c h t und dann Widerspruch erklärt. Die Anfechtung der Stimmabgabe muß dann aber geschehen sein, bevor die Versammlung beendigt ist. Bei nachträglicher Anfechtung ist ein Widerspruch nicht mehr möglich, aber auch nicht nötig, vgl. § 197 Anm. 12 a. Das weitere Verhalten des Aktionärs darf nicht mit seinem Widerspruch unvereinbar sein. Dies könnte der Fall sein, wenn er späteren Beschlüssen zustimmt, die auf dem ersten aufbauen. Doch muß diese Unvereinbarkeit nicht immer bestehen. Wenn nach Annahme des Beschlusses weitere Beschlüsse zur Ausfuhrung des ersten gefaßt werden müssen, kann es im Interesse des Aktionärs liegen, dem neuen Beschluß auch zuzustimmen, da er damit rechnen muß, daß der erste Beschluß bestehen bleibt. Der Aktionär kann den Widerspruch zurücknehmen oder auch nach dessen Erklärung auf die A n f e c h t u n g verzichten. Dies kann auch durch nachträgliche Zustimmung zu dem Beschluß, auch durch sein tatsächliches Verhalten geschehen. In der Annahme der beschlossenen Dividende oder Zeichnung von Aktien muß nicht notwendig ein Verzicht liegen. Auch kann es sich um eine fürsorgliche Maßnahme für den Fall handeln, daß die Anfechtung nicht durchdringt, vgl. Hueck, Anfechtung S. 154. Stimmt ein Aktionär, der eine frühere Bilanz angefochten hat, für die folgende, auf der ersten beruhende, so liegt darin noch nicht notwendig der Verzicht auf das Anfechtungsrecht. Es kann auch hier eine fürsorgliche Maßregel vorliegen. Solange er den Prozeß weiterführt, gibt er zu erkennen, daß er seine Anfechtung aufrecht hält. Hat die Klage nachträglich Erfolg, so muß die Gesellschaft auch die zweite Bilanz berichtigen, § 200 Anm. 9. Der Widerspruch kann vor wie nach der Beschlußfassung erklärt werden, RG 22, 161; 53, 292; spätestens muß es bis zum Schluß der Hauptversammlung geschehen, da machher eine Erklärung zur Niederschrift nicht mehr möglich ist. Nach Erledigung des einzelnen Punktes der Tagesordnung ist sie noch möglich. Der Widerspruch kann auch 265

§198 Anm. 9—12

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a l l g e m e i n erklärt werden, z. B. gegen die Rechtmäßigkeit der Hauptversammlung und gegen alle zur Abstimmung kommenden Beschlüsse, R G 30, 5 1 ; 36, 24. Den allgemeinen Widerspruch wird man freilich nur zulassen dürfen, wenn auch ein Anfechtungsgrund gegen alle Beschlüsse, etwa fehlerhafte Einberufung der Versammlung, gegeben ist. Ein einmal erklärter Widerspruch braucht nach Mitteilung des Abstimmungsergebnisses nicht wiederholt zu werden, R G 20, 241. Es muß aber klar ersichtlich sein, daß sich der Widerspruch gegen den Beschluß, nicht gegen den Antrag richtet. Bei Erklärung des Widerspruchs brauchen G r ü n d e nicht angegeben zu werden ( R G 20, 1 4 1 ) . Statt der etwa angegebenen können später andere zur Begründung der Anfechtungsklage herangezogen werden. Die Gründe müssen spätestens in der Klagefrist des § 199 Abs. 1 in den Prozeß eingeführt werden; vgl. § 199 Anm. 7.

Anm. 9 2. Der in der Hauptversammlung nicht erschienene oder nicht vertretene Aktionär ist nur in drei Fällen zur Anfechtung befugt (Abs. 1 Nr. 2):

a) w e n n er z u d e r H a u p t v e r s a m m l u n g z u U n r e c h t n i c h t z u g e l a s s e n w o r d e n i s t , Anm. 10, b) w e n n d i e V e r s a m m l u n g n i c h t g e h ö r i g b e r u f e n o d e r d e r G e g e n s t a n d d e r B e s c h l u ß f a s s u n g n i c h t g e h ö r i g a n g e k ü n d i g t w o r d e n i s t , Anm. 1 1 , 12 c) w e n n d e r A n f e c h t u n g s g r u n d d e s § 197 A b s . 2 g e g e b e n ist, Abs. 1 Nr. 3, Anm. 13 Nicht erschienen ist nur der Aktionär, der in der Hauptversamllung überhaupt nicht anwesend oder vertreten ist; nicht derjenige, der sich freiwillig vorzeitig entfernt hat oder der nur mit einem Teil seiner Aktien aufgetreten ist. Die in a) und b) genannten Tatbestände sind zugleich Voraussetzung der Anfechtungsbefugnis und Anfechtungsgrund. Daneben können — wie immer — andere Anfechtungsgründe vorgebracht werden.

Anm. 10 a) Nichtzulassung zur Hauptversammlung. Sie ist zu unterscheiden von der

unzulässigen Nichtzulassung z u r A b s t i m m u n g zu einem einzelnen Punkte der Tagesordnung. Diese berechtigt nur zur Anfechtung nach Nr. 1, setzt also Widerspruch zur Niederschrift voraus. Nichtzulassung zur Hauptversammlung liegt aber auch vor, wenn ein Aktionär von der Teilnahme an einem Teil der Hauptversammlung überhaupt ausgeschlossen, aus der Versammlung ausgewiesen wird. Als Fall der Nichtzulassung kann z.B. in Betracht kommen: die Verweigerung des Zutritts zur Hauptversammlung wegen Nichtanerkennung der Aktionärseigenschaft oder der Befugnis zur Vertretung des Aktionärs trotz Vorlage der Aktienurkunde oder trotz satzungsmäßiger Hinterlegung der Urkunden oder trotz Eintragung im Aktienbuch, oder trotz ordnungsmäßiger Vollmacht oder trotz Befugnis zur gesetzlichen Vertretung oder bei Vereitelung des Nachweises der Berechtigung durch das Verhalten der Verwaltung.

Anm. 11 b) Nicht gehörig berufen ist die Hauptversammlung, wenn die Vorschriften

des Gesetzes oder der Satzung über die Berufung nicht beachtet sind, sofern es sich nicht um bloße Ordnungsvorschriften (§ 197 Anm. 9) handelt. Sind die Vorschriften des § 105 Abs. 1 u. 2 nicht beachtet, so sind die Beschlüsse nichtig: § 195 Nr. 1 ; vgl. dort Anm. 12 bis 14. Als Anfechtungsgründe kommen danach in Frage: die Verletzung der Vorschriften des § 105 Abs. 3 über den Ort der Hauptversammlung und des § 107 über die Einberufungsfrist und die Frist zur Hinterlegung der Aktien.

Anm. 12 Der Gegenstand der Beschlußfassung ist nicht gehörig angekündigt, wenn

die allgemeinen Vorschriften des § 108 über die Ankündigung der Tagesordnung oder die besonderen des § 145 Abs. 2 über die Satzungsänderung, vgl. auch § 149 Abs. 2, § 175 Abs. 2, nicht beachtet sind, oder wenn die Sondermitteilung über die Einberufung und den Gegenstand der Verhandlung an die Aktionäre, die eine Aktie bei der Gesell-

266

7- Teil: Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (Schilling) § 198 A n m . 13, 14 schaft hinterlegt haben, nicht durch eingeschriebenen Brief erfolgt ist, § 109 Abs. 1. Diese Vorschriften sind auch verletzt, wenn über Gegenstände abgestimmt wird, die in der Tagesordnung überhaupt nicht angekündigt waren. Sind die Fehler der Einberufung und Ankündigung der Tagesordnung rechtzeitig durch eine fehlerlose Wiederholung beseitigt, so liegt kein Anfechtungsgrund vor; ebenso wenn es sich nur um ohne weiteres erkennbare Fehler, wie ungenaue Firmenbezeichnung handelt. Daß der nichterschienene Aktionär tatsächlich von Zeit und Ort der Hauptversammlung und dem Gegenstand der Beschlußfassung Kenntnis gehabt hat, schließt die Anfechtung nicht aus. Andere Anfechtungsgründe als den unberechtigten Ausschluß und die mangelhafte Einberufung der Versammlung und Ankündigung der Tagesordnung kann der nichterschienene Aktionär nicht geltend machen. Greifen die Anfechtungsgründe des Abs. 1 Nr. 2 nicht durch, so ist der Aktionär wie ein solcher zu behandeln, der erschienen ist, aber keinen Widerspruch gegen die gefaßten Beschlüsse erhoben hat. Eine Ausnahme gilt nur im Falle des § 197 Abs. 2 nach § 198 Abs. 1 Nr. 3. Auch der e r s c h i e n e n e Aktionär kann wegen der Mängel der Einberufung und der Ankündigung der Tagesordnung anfechten; er muß aber dann Widerspruch zur Niederschrift erheben. A n m . 13 3. B e r u h t d i e A n f e c h t u n g a u f Verfolgung gesellschaftsfremder Sondervorteile, so gibt Nr. 3 jedem Aktionär das Anfechtungsrecht, gleichgültig, ob er in der Hauptversammlung erschienen und Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat oder ob er zwar erschienen ist, aber keinen Widerspruch erhoben hat, oder ob er überhaupt nicht erschienen ist. Es soll dadurch der Gesellschaft ein besonderer Schutz gegen den Mißbrauch des Stimmrechts gewährt werden. Da wegen eines solchen Mißbrauchs n u r Anfechtbarkeit besteht, § 197 Abs. 2, ist hier die Möglichkeit der Anfechtung erweitert worden. Dies war um so mehr geboten, als bei Verfolgung gesellschaftsfremder Vorteile durch Stimmrechtsausübung keine Schadensersatzpflicht des Aktionärs besteht, §101 Abs. 7. Das Anfechtungsrecht nach Nr. 3 hat auch der Aktionär, der für den Beschluß gestimmt hat; ebenso v. Godin 4. A n m . 14 II. Die Beschränkung der Anfechtungsbefugnis der Aktionäre nach Abs. 2 1. N a c h A b s a t z 2 s i n d die A k t i o n ä r e zu e i n e r A n f e c h t u n g , d i e d a r a u f gestützt wird, daß durch Beschluß Abschreibungen, W e r t b e r i c h t i g u n g e n , R ü c k l a g e n oder R ü c k s t e l l u n g e n über das nach Gesetz oder S a t z u n g s t a t t hafte M a ß hinaus v o r g e n o m m e n seien, nur befugt, wenn ihre Anteile z u s a m m e n d e n z w a n z i g s t e n T e i l des G r u n d k a p i t a l s e r r e i c h e n . Die Vorschrift entspricht dem § 271 Abs. 3 Satz 2 HGB. Nur die Worte „Wertberichtigungen" „oder Rückstellungen" sind neu in den Wortlaut des Gesetzes aufgenommen. Sie bezwecken lediglich die Klarstellung des Gesetzesinhalts, bringen aber keine sachliche Änderung des früheren Rechts. Die Vorschrift hat aber gegenüber früher an Bedeutung eingebüßt, weil nach § 131 Abs. 2 Abschreibungen, Wertberichtigungen, Rücklagen und Rückstellungen, die für das Geschäftsjahr gemacht werden, bereits in der Jahresbilanz vorzunehmen sind, und diese in der Regel von der Verwaltung nach §125 Abs. 3 festgestellt wird. Gegen einen so festgestellten Jahresabschluß gibt das Gesetz nur die sehr beschränkte Nichtigkeitsklage des § 202. Werden unstatthafte Abschreibungen usw. ausnahmsweise im Gewinnverteilungsbeschluß gemacht, so greift § 198 Abs. 2 Platz, vgl. den Fall BGHZ 23, 150 (156) = J Z 57, 310 m. Anm. V.Schilling. Die Beschränkung der Anfechtungsbefugnis gilt nur für die Aktionäre, nicht für den Vorstand und die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats, denen nach Abs. 1 Nr. 4 u. 5 eine besondere selbständige Anfechtungsbefugnis verliehen ist (vgl. Anm. 17 fr.). Der Begriff der Abschreibungen usw. ist derselbe wie in den Bilanzvorschriften, vgl. die Erläuterungen zu § 130ff. Unter Abschreibungen, Wertberichtigungen, Rücklagen oder Rückstellungen sind also solche jeder Art zu verstehen, mögen sie offen oder verdeckt erfolgen. Rücklagen sind insbesondere auch solche, die eine nicht gesetz267

§198 Anm. 14a—15

I. Buch: Aktiengesellschaft

lieh vorgeschriebene Rücklage, wie einen Erneuerungsfonds zum Gegenstand haben. Auch ein Gewinnvortrag kann die Zwecke einer Rücklage erfüllen. Auch zu geringe Bewertung der Aktiven und die darin liegende Bildung stiller R ü c k l a g e n (vgl. § 129 Anm. 8) fällt unter die Vorschrift, mag es sich um bereits vorhandene oder um im letzten Bilanzjahr erst erworbene Werte handeln, R G 105, 44; 1 1 5 , 332fr. teilweise; vollständig J W 1927, 2988 mit Anm. v . N u ß b a u m ; R G 1 3 1 , 192. Das Reichsgericht hat besonders in den beiden ersten Entscheidungen ausgesprochen, daß auch eine willkürliche U n t e r b e w e r t u n g der Aktiven zum Zwecke der Bildung stiller Reserven unter die Beschränkung der Anfechtungsbefugnis falle, und daß ein Verstoß gegen die guten Sitten nicht o h n e w e i t e r e s darin gefunden werden könne, daß durch die erhebliche willkürliche Unterbewertung die Aktionäre in ihren Rechten auf die Dividende geschädigt werden. Dieser Auslegung ist zuzustimmen, wenn nichts anderes vorliegt als eine willkürliche Unterbewertung der Aktiven. Da es sich bei der Bewertung um eine Ermessensfrage handelt, wird man nur bei grob willkürlicher Unterbewertung und unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles einen Mißbrauch der Machtstellung der Mehrheit und damit Anfechtbarkeit wegen Verstoßes gegen die g u t e n S i t t e n bei Zustandekommen des Beschlusses, vgl. § 197 Anm. 14, annehmen müssen. Immerhin wird die Anfechtbarkeit wegen dieser Art von Gesetzesverletzungen dem Richter oft eine Handhabe verschaffen, um die durch die Einschränkung der Anfechtung drohenden Gefahren zum Schutze der kleinen, auch im Aufsichtsrat und damit in der Regel auch bei der Aufstellung des Jahresabschlusses nicht vertretenen Aktionäre zu vermindern; vgl. Anm. 15.

Anm. 14a Beschließt die Hauptversammlung bei der Beschlußfassung über die Verteilung des sich aus dem Jahresabschluß ergebenden Reingewinns, § 126 Abs. 3, daß der Reingewinn ganz oder teilweise nicht zu verteilen sei, ohne daß dies durch die Satzung zugelassen ist, so liegt darin die Bildung einer freien Rücklage über das zulässige M a ß hinaus ( § 5 2 Anm. 16, B G H Z 23, 156). Die Anfechtung dieses Beschlusses erfordert daher die in Abs. 2 vorgesehene Minderheit; ebenso Schlegelberger-Quassowski, Anm. 4.

Anm. 14b 2. Das Gesetz macht die Einschränkung der Anfechtung nach seinem Wortlaut nur, soweit Abschreibungen usw. über das statthafte M a ß hinaus vorgenommen worden sein sollen. Darunter fällt es nicht, wenn eine Einstellung statt in die g e s e t z l i c h e oder eine satzungsmäßig bestimmte Rücklage in eine f r e i e Rücklage erfolgt ist. Es handelt sich dann um einen anderen Anfechtungsgrund, nämlich um die Verletzung der Vorschriften über die Bildung und Verwendung der g e s e t z l i c h e n R ü c k l a g e , § 130 Abs. 2 u. 3. Die Einhaltung dieser Vorschriften ist nicht f ü r jeden Aktionär wichtig, weil dadurch sein Dividendenrecht, sondern weil die Kapitalgrundlage und damit der Wert der Aktie berührt wird. Werden Beträge, die nach Gesetz, § 130 Abs. 2, § 185, oder Satzung der gesetzlichen Rücklage zuzuführen sind, freien Rücklagen zugeführt, so werden dadurch auch die Belange der Gläubiger gefährdet. Regelmäßig liegt sogar ein Verstoß gegen im öffentlichen Interesse gegebene Vorschriften vor, der Nichtigkeit des Jahresabschlusses zur Folge hat, § 195 Nr. 3. Aber auch soweit nur Satzungsbestimmungen über die Verwendung des Reingewinns verletzt sind, liegt nicht der Fall des Abs. 2 vor, sondern es ist eine andere Vorschrift verletzt, für die die Einschränkung des Abs. 2 nicht gilt; vgl. Anm. 15. Die Entscheidung L Z 1 9 1 5 , 1659 1 6 , die auch bei Einstellung in einen freien statt in den gesetzlichen Reservefonds die Minderheit von fünf vom Hundert des Grundkapitals forderte, trifft daher für das heutige Recht nicht zu.

Anm. 15 3. Die Beschränkung des Abs. 2 gilt nicht, wenn ein Beschluß über eine übermäßige Abschreibung nicht wegen des Übermaßes, sondern w e g e n e i n e s a n d e r e n A n f e c h t u n g s g r u n d e s angefochten wird, auch wenn er dadurch endgültig zu Fall gebracht

268

7. Teil: Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (Schilling) § 198 A n m . 16, 17 werden soll, etwa wegen Verstoßes gegen die guten Sitten, vgl. Anm. 14, oder wegen falscher oder verweigerter Auskunft; R G 131, 192 = J W 1931, 29482. Die Beschränkung des Abs. 2 besteht auch nicht, wenn entgegen den Erfordernissen einer sorgfältigen Verwaltung und den Regeln ordnungsmäßiger Bilanzierung (§ 129 Anm. 11, 12) z u g e r i n g e Abschreibungen gemacht worden sind und dadurch der Bestand des Unternehmens gefährdet wird, R G 72, 36. Wird die Anfechtung zugleich auf andere Tatbestände als die des Abs. 2 gestützt, so bedarf es insofern nicht der hier vorgeschriebenen Minderheit. A n m . 16 4. Die vorgeschriebene Minderheit berechnet sich aus der satzungsmäßigen Grundkapitalziffer, nicht aus dem in der Hauptversammlung vertretenen Grundkapital. Dem Erfordernis ist genügt, wenn der einzelne Kläger oder mehrere zusammen das vorgeschriebene Grundkapital vertreten. Von den Klägern muß auch der Widerspruch erhoben sein. Es genügt nicht, wenn zwar der zwanzigste Teil Widerspruch erhoben, aber nicht so viele von den Widersprechenden Klage erhoben haben. Wenn mehrere einzeln klagen, die nicht für sich die Minderheit erreichen, so könnte es genügen, wenn durch Verbindung der mehreren Klagen die Minderheit erreicht würde, jedenfalls dann, wenn die Verbindung noch vor Ablauf der Monatsfrist des § 199 Abs. 1 erfolgt; ebenso Brodmann, § 271 HGB Anm. 6. Die Verbindung vor Fristablauf wird aber regelmäßig an der Vorschrift des § 199 Abs. 3 Satz 2 scheitern. Die vorgeschriebene Minderheit muß während der ganzen Dauer des Verfahrens, von dem Widerspruch bis zur letzten mündlichen Verhandlung vorhanden sein. Die Zahl kann bei Abfall einzelner nicht dadurch ersetzt werden, daß andere, die zwar Widerspruch, aber innerhalb der Monatsfrist keine Klage erhoben haben, sich anschließen. A n m . 17 V. D a s Anfechtungsrecht des Vorstands 1. Z u r A n f e c h t u n g v o n H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l ü s s e n ist a u c h d e r V o r s t a n d d e r A k t i e n g e s e l l s c h a f t b e f u g t , A b s . 1 N r . 4. Er handelt dabei auf Grund seiner Eigenschaft als Organ der Gesellschaft. Er erhebt die Klage gegen die Gesellschaft, wenn er damit auch ihre Interessen wahrnimmt. Er darf mit der Klage nur die Belange der Gesellschaft wahrnehmen, nicht seine eigenen, R G 83, 283. Deshalb kann er nicht auf das Anfechtungsrecht verzichten. Aus seiner Verpflichtung zur Leitung des Unternehmens ergibt sich seine Aufgabe, dafür zu sorgen, daß Gesetz und Satzung beobachtet werden. Auch einstimmige Annahme der Hauptversammlungsbeschlüsse entziehen ihm dieses Recht nicht und entbinden ihn nicht von der Pflicht, von der Befugnis Gebrauch zu machen, wenn es das Wohl d e r G e s e l l s c h a f t erfordert. Das Interesse der Gesellschaft gebietet jedoch nicht, daß j e d e r mangelhafte Beschluß angefochten wird. Das pflichtgemäße Ermessen des Vorstandes entscheidet. Zu den Aufgaben des Vorstandes gehört es nicht, die Belange einzelner Aktionäre oder einer M i n d e r h e i t zu wahren. Doch kann die Anfechtung eines Beschlusses, durch den die Mehrheit die G e s e l l s c h a f t s t r e u e zu Lasten der Minderheit verletzt (§ 197 Anm. 13 ff.), im Einzelfall auch im Interesse der Gesellschaft liegen. Macht der Vorstand von seinem Anfechtungsrecht Gebrauch, so kann er die Gesellschaft im Prozesse nicht vertreten; an seine Stelle tritt der A u f s i c h t s r a t , § 199 Abs. 2. Für den Vorstand und im Falle der Nr. 5 auch für die anfechtungsberechtigten Mitglieder des Vorstandes und Aufsichtsrats, gelten die Voraussetzungen und Beschränkungen nicht, die für die Aktionäre gelten, auch wenn die Organmitglieder selbst Aktionäre sind. Es ist also nicht erforderlich, daß der anfechtende Vorstand oder die Organmitglieder in der Hauptversammlung erschienen waren, oder daß sie Widerspruch zur Niederschrift erklärt haben. Ihrer Klage steht auch nicht entgegen, daß sie als Aktionäre für den anzufechtenden Beschluß gestimmt oder seine Annahme beantragt haben, Abs. 1 Nr. 1. Der Klage steht auch nicht entgegen, daß der Vorstand oder die Organmitglieder den Mangel des Beschlusses verursacht haben, etwa durch Verletzung der

269

§198

Anm. 18 20

I. Buch: Aktiengesellschaft

Vorschriften über die Einberufung der Hauptversammlung. Die Anfechtungsbefugnis des Vorstandes erstreckt sich auf jeden Hauptversammlungsbeschluß, durch den das Gesetz oder die Satzung verletzt ist, u n d a u f j e d e n A n f e c h t u n g s g r u n d . Die Beschränkung der Nr. 5 f ü r die K l a g e der einzelnen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder auf Beschlüsse, durch deren Ausführung sie sich strafbar oder ersatzpflichtig machen würden, gilt für die Anfechtungsbefugnis des Vorstandes nicht.

Anm. 18 2. Die Anfechtungsbefugnis steht dem V o r s t a n d a l s s o l c h e n , wenn er aus mehreren Personen besteht, § 70 Abs. 2, als Kollegium zu. Für die Willensbildung in diesem gilt entsprechend, was Gesetz oder Satzung für die Geschäftsführung vorschreiben, vgl. § 70 Anm. 15. Der Beschluß zur Erhebung der Anfechtungsklage kann also mangels anderweitiger Satzungsbestimmung von der zur Vertretung berechtigten Zahl von Vorstandsmitgliedern gefaßt werden. Jedes Vorstandsmitglied kann aber W i d e r s p r u c h erheben, der die anderen zwingt, die Klagerhebung zu unterlassen. Es ist also praktisch Einstimmigkeit erforderlich. Hat die Satzung das Mehrheitsprinzip eingeführt, so gilt es auch hier. Ist ein Vorsitzer des Vorstands bestellt, so entscheidet er, wenn die Satzung nichts anderes bestimmt (S 70 Abs. 2 Satz 2). Maßgebend ist der Vorstand i n d e r z u r Z e i t d e r K l a g e e r h e b u n g b e s t e h e n d e n Zusammensetzung. Spätere Änderungen in der Zusammensetzung sind ohne Bedeutung. Der „ V o r s t a n d " bleibt nach wie vor K l ä g e r . Der „ V o r s t a n d " ist auch als Kläger im Prozeß zu bezeichnen. Das Aktiengesetz als Spezialgesetz verleiht dem Vorstand als solchem die P a r t e i f ä h i g k e i t . Die Namen der Vorstandsmitglieder brauchen im R u b r u m der K l a g e nicht genannt zu werden. Jedoch kann, auch von Amts wegen, der Nachweis gefordert werden, daß der Vorstand die Erhebung der K l a g e in der bei Klageerhebung vorhandenen Zusammensetzung beschlossen hat. Tritt im Vorstand eine Änderung ein, so kann dieser zwar nach Maßgabe der Satzung einen neuen Beschluß fassen, die K l a g e nicht durchzuführen, d. h. die Anfechtung zurückzunehmen. Wird dies aber im Prozeß nicht erklärt, so geht die Klage als solche des Vorstandes weiter. A b b e r u f e n e Vorstandsmitglieder können bei der Beschlußfassung über die Erhebung der K l a g e nicht mitwirken, auch wenn sie die Unwirksamkeit der Abberufung durch Klage geltend gemacht haben. Der Widerruf der Bestellung ist wirksam, solange nicht über seine Unwirksamkeit rechtskräftig entschieden ist, § 75 Abs. 3 Satz 4. Auch wenn die K l a g e gegen den Widerruf Erfolg hat, gelten für die Zwischenzeit nur diejenigen Vorstandmitglieder, auf die sich der Widerruf nicht erstreckte. Nur sie konnten die Gesellschaft nach außen vertreten und namens des Vorstandes Beschlüsse fassen. Die früher erörterte Frage, ob der Vorstand seine eigene Abberufung durch die aktienrechtliche Anfechtungsklage anfechten könne, R G in J W 1927, 2298 1 0 , ist nicht mehr praktisch, da die Abberufung nach dem Aktiengesetz nicht durch die Hauptversammlung, sondern durch den Aufsichtsrat geschieht, § 75 Abs. 3. Die Abberufung des Aufsichtsrats erfolgt zwar durch die Hauptversammlung, § 87 Abs. 2. Der Aufsichtsrat als Kollegium hat aber überhaupt keine Anfechtungsbefugnis. Der Fall der Nr. 5, daß Mitglieder des Vorstandes und Aufsichtsrats durch Ausführung eines Beschlusses sich strafbar oder ersatzpflichtig machen würden, kommt für die Abberufung nicht in Betracht.

Anm. 19 3. Während der Abwicklung üben an Stelle des Vorstandes die Abwickler die Anfechtungsbefugnis aus, § 2 0 5 Abs. 2, §209 Abs. 3, § 2 1 0 ; R G 34, 1 1 2 .

Anm. 20 4. Mit der E r ö f f n u n g d e s K o n k u r s v e r f a h r e n s geht die Verwaltung und das Recht zur Verfügung über das Vermögen der Aktiengesellschaft auf den Konkursverwalter über. In diesem Umfang geht auch das Recht des Vorstandes auf Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen und auf Fortsetzung anhängiger Anfechtungsprozesse auf den Verwalter über. Die Organe der Gesellschaft bleiben aber bestehen. Beschlüsse der Hauptversammlung, z. B. Wahl des Aufsichtsrats, die die Vermögens-

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7. Teil: Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (Schilling) § 198 A n m . 21, 22 masse und die Interessen der Gläubiger nicht berühren, können nicht vom Konkursverwalter angefochten werden. Hier bleiben die Befugnisse der Organe bestehen; sie haben insofern auch die Anfechtungsbefugnis, vgl. R G 76, 244. Handelt es sich um die Entlastung oder um Schadensersatzansprüche gegen die Organe, so werden dadurch aber die Interessen der Konkursmasse und der Gläubiger berührt. Hier greift die Zuständigkeit des Verwalters ein. A n m . 21 5. D i e K o s t e n der K l a g e des V o r s t a n d e s . Da der Vorstand mit seiner Klage die Belange der Gesellschaft wahrnimmt, ist diese ihm zur Erstattung seiner Aufwendungen auf Grund der Vorschriften über die Geschäftsführung auch dann verpflichtet, wenn er im Rechtsstreit unterliegt. Auch dem Staat gegenüber ist die Gesellschaft Kostenschuldner; v. Godin 5. Im Falle der Nr. 5 erheben die Anfechtungsberechtigten dagegen die Klage in erster Linie in ihrem eigenen Interesse, können also Ersatz von Aufwendungen nicht verlangen. Die Verpflichtung zum S c h a d e n s e r s a t z bei unbegründeter Anfechtung nach § 200 Abs. 2 gilt auch für den Vorstand und die Organmitglieder. Auch § 84 ist anwendbar, da es sich bei der Ausübung der Anfechtungsbefugnis um einen Geschäftsführungsakt in weiterem Sinn, um die Leitung der Gesellschaft gemäß § 70 handelt. A n m . 22 VI. D a s A n f e c h t u n g s r e c h t der einzelnen Mitglieder d e s V o r s t a n d s und d e s A u f s i c h t s r a t s . Z u r A n f e c h t u n g v o n H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l ü s s e n ist f e r n e r jedes Mitglied d e s V o r s t a n d s und d e s A u f s i c h t s r a t s b e f u g t , w e n n sich d i e M i t g l i e d e r des V o r s t a n d e s und (richtig: oder, vgl. § 235 Z. 5 RegEntw). des A u f s i c h t s r a t s d u r c h die A u s f ü h r u n g des Beschlusses s t r a f b a r o d e r e r s a t z p f l i c h t i g m a c h e n w ü r d e n , A b s . 1 N r . 5. Voraussetzung der Klagbefugnis ist nicht, daß sich das anfechtende Mitglied selbst strafbar oder ersatzpflichtig machen würde. Es genügt, wenn diese Voraussetzung bei anderen Mitgliedern gegeben ist (so auch RegEntw. § 235, vgl. die Begründung Abs. 2, a.A. v. Godin 6). Die Vorschrift bietet den Organmitgliedern ein Mittel, um sich vor der strafrechtlichen und zivilrechtlichen Haftung für die Ausführung eines gesetz- oder satzungswidrigen Hauptversammlungsbeschlusses zu sichern. Sie bildet insofern eine Ergänzung zu §§ 84, 99. An sich sind die Organmitglieder auf Grund ihres Dienstverhältnisses nicht verpflichtet, gesetz- oder satzungswidrige Beschlüsse der Hauptversammlung zu vollziehen. Da aber doch Zweifel über die Rechtmäßigkeit eines Beschlusses bestehen können, zeigt Nr. 5 einen Weg, um diese Zweifel zu lösen. Die pflichtmäßige Erfüllung ihrer Aufgaben kann die Verpflichtung der Organmitglieder ergeben, von der Anfechtungsbefugnis auch im I n t e r e s s e der G e s e l l s c h a f t Gebrauch zu machen. Die Unterlassung kann die Haftbarkeit nach §§ 84, 99 begründen. Die Anfechtungsbefugnis entfällt, wenn die Organmitglieder mit der Ausführung nichts zu tun haben, insbesondere, wenn der Beschluß keiner A u s f ü h r u n g bedarf. Da es sich um die Klagebefugnis einzelner Personen handelt, die aber an ihre Eigenschaft als Mitglied eines Gesellschaftsorgans geknüpft ist, erlischt ihre Anfechtungsbefugnis, wenn diese Eigenschaft wegfällt und sie sich durch die Ausführung des Beschlußes nicht mehr strafbar oder ersatzpflichtig machen können. Treten sie gleichzeitig in ein anderes Organ, z. B. vom Vorstand in den Aufsichtsrat über, so erlischt die Klagebefugnis nicht. Durch die Abberufung aus der Organstellung hat es die Gesellschaft allerdings in der Hand, einer Anfechtungsklage der Organmitglieder den Boden zu entziehen. Geschieht die Abberufung nur zu diesem Zweck, so kann sie eine gegen Treu und Glauben verstoßende, unzulässige Rechtsausübung darstellen. Die Haftpflicht oder die Strafbarkeit der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder muß sich nicht gerade aus dem Aktiengesetz ergeben, sondern kann auch auf sonstigen Vorschriften des bürgerlichen und des Strafrechts beruhen. Einer Anfechtung bedarf es nicht, wenn die Beschlüsse, etwa weil sie gegen ein im öffentlichen Interesse erlassenes Verbot oder durch ihren Inhalt gegen die guten Sitten verstoßen, § 195 Nr. 3 u. 4, nicht nur anfechtbar, sondern nichtig sind. Aber auch die Nichtigkeit können der 18

Aktiengesetz, 2. Aufl. I I

271

§198 Anm. 23

I. Buch: Aktiengesellschaft

Vorstand und die Organmitglieder feststellen lassen, § 200; sie sind insofern nicht auf die Anfechtungsklage innerhalb der Frist des § 199 Abs. 1 angewiesen. § 198 Nr. 5 gibt den Organmitgliedern die Anfechtungsbefugnis, wenn sie sich durch die Ausführung des Beschlusses ersatzpflichtig machen würden. § 271 H G B forderte, daß sie sich „den Gläubigern der Gesellschaft" haftbar machen würden. Das Anfechtungsrecht ist somit jetzt auch gegeben, wenn die Ersatzpflicht gegenüber anderen als Gesellschaftsgläubigern, z. B. den Aktionären und der Gesellschaft bestehen würde. D a nach dem Aktiengesetz die Leitung des Unternehmens und damit die Ausfuhrung der Hauptversammlungsbeschlüsse dem Vorstand zusteht und der Aufsichtsrat von der Verwaltung ausgeschlossen ist, kommt eine Haftung des Aufsichtsrats nur insofern in Betracht, als es sich u m ein Verschulden des Aufsichtsrats in der Uberwachung der Tätigkeit des Vorstandes und bei den ihm besonders zugewiesenen Aufgaben handelt. Das Anfechtungsrecht nach Nr. 5 haben auch die s t e l l v e r t r e t e n d e n Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats, nicht aber der Vorstand oder der Aufsichtsrat als Kollegium.

Anm. 23 V I I . D e r U n t e r g a n g der A n f e c h t u n g s b e f u g n i s als F o l g e des U n t e r g a n g s d e r A k t i e n g e s e l l s c h a f t . D a das Anfechtungsrecht der Aktionäre ein Ausfluß der gesellschaftsrechtlichen Mitgliedschaftsrechte und das des Vorstandes und der Organmitglieder ein Ausfluß ihrer Organstellung ist, ist die Anfechtungsbefugnis an den Bestand und Fortbestand der Aktiengesellschaft geknüpft. Grundsätzlich muß die Anfechtungsbefugnis deshalb mit der Vollbeendigung der Gesellschaft endigen. In besonderen Fällen kann aber ein schutzwürdiges Interesse des Anfechtungsklägers an der Entscheidung trotz Erlöschens des Beklagten bestehen. Erfolgt die Vollbeendigung durch A u f l ö s u n g und Abwicklung, so erlischt die Anfechtungsbefugnis erst, wenn die Abwicklung beendigt ist, §214. Andrerseits kann auch ein schwebender Rechtsstreit die Beendigung der Abwicklung hindern, wenn die Durchführung des Rechtsstreits noch im Interesse der Abwicklung liegt. Abgesehen von der Kostenfrage wird aber für die Durchführung eines Anfechtungsprozesses in der Regel kein Interesse bestehen, wenn die Abwicklung im übrigen durchgeführt ist. Ebenso verhält es sich, wenn die Abwicklung im K o n k u r s v e r f a h r e n geschieht. I m Falle der V e r s c h m e l z u n g sieht § 246 die Fortführung des Anfechtungsprozesses und zwar gegen die übernehmende Gesellschaft vor; vgl. die Erl. zu § 246. Eine ähnliche Rechtslage wie bei der Verschmelzung besteht bei der Umwandlung. Auch hier e r l i s c h t die übertragende Gesellschaft mit der E i n t r a g u n g ( § 5 U m w G vom 12. 1 1 . 1956). Die Mitgliedschaft der Aktionäre geht unter. Soweit aber noch ein schutzwürdiges Interesse des Aktionärs besteht, bleibt auch die Anfechtungsbefugnis bestehen. Dies gilt zunächst f ü r die Anfechtungs- (oder Nichtigkeitsklage) gegen den U m w a n d l u n g s b e s c h l u ß selbst. Das ergibt sich aus dem entsprechend anwendbaren § 246 (ebenso Boettcher-Meilicke § 1 1 Anm. 25 fr., Veith-Börnstein § 3 Anm. 25, wohl auch R G J W 37, 2273 = H R R Nr. 648). Die Anfechtungsbefugnis bleibt aber weiter auch bestehen, wenn ein schutzwertes Interesse an der Beseitigung a n d e r e r (früherer oder gleichzeitig mit dem Umwandlungsbeschluß gefaßter) H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l ü s s e vorliegt (vgl. für die Verschmelzung §246 Anm. 9). Das ist immer der Fall, wenn der Beschluß Einfluß auf die Höhe der den ausscheidenden Aktionären nach § 12 U m w G zu gewährenden Abfindung haben kann ( K G J W 36, 3202, R G J W 37, 2273 m. ablehn. Anm. von Barz). Gleichgültig ist, ob die Anfechtungsklage v o r o d e r n a c h d e r E i n t r a g u n g d e r U m w a n d l u n g erhoben wird, wenn dies nur rechtzeitig vor Ablauf der Monatsfrist des § 197 Abs. 1 geschieht. I m ersteren Fall ist die K l a g e gegen die übertragende Gesellschaft zu richten. M i t dem Erlöschen durch die Eintragung des Umwandlungsbeschlusses tritt der Ubernehmer als Gesamtrechtsnachfolger in den Rechtsstreit ein. Es gelten die §§ 239 fr. Z P O ( R G aaO.). I m Falle der Erhebung der Anfechtungsklage n a c h d e r E i n t r a g u n g ist die Klage in entsprechender Anwendung des § 246 gegen

272

7- Teil: Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (Schilling)

§ 199

den Ü b e r n e h m e r zu richten. O b dieser eine Kapital- oder Personengesellschaft oder eine natürliche Person ist, spielt keine Rolle ( R G aaO.). Ist er eine Aktiengesellschaft, so richtet sich die V e r t r e t u n g im Anfechtungsprozeß nicht nach § 199 Abs. 2 S. 2, sondern nach den allgemeinen Vorschriften (§§ 71 ff., R G aaO.). Der Zweck des § 199 Abs. 2 S. 2, eine Interessenkollosion zu verhindern (§ 199 Anm. 12) entfallt, wenn die Gesellschaft, deren Beschluß angefochten wird, nicht mehr selbst beteiligt ist.

§199 Anfechtungsklage (1) Die Klage muß innerhalb eines Monats nach der Beschlußfassung erhoben werden. (2) Die Klage ist gegen die Gesellschaft zu richten. Die Gesellschaft wird durch Vorstand und Aufsichtsrat und, wenn der Vorstand klagt, durch den Aufsichtsrat vertreten. (3) Zuständig für die Klage ist ausschließlich das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. Die mündliche Verhandlung findet nicht vor Ablauf der Monatsfrist des Abs. 1 statt. Mehrere Anfechtungsprozesse sind zur gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung zu verbinden. (4) Macht die Gesellschaft glaubhaft, daß ihr nach § 200 Abs. 2 oder nach Vorschriften des bürgerlichen Rechts gegen den klagenden Aktionär ein Ersatzanspruch zusteht oder erwachsen kann, so kann das Prozeßgericht auf ihren Antrag anordnen, daß der klagende Aktionär der Gesellschaft Sicherheit leiste. Art und Höhe der Sicherheit bestimmt es nach freiem Ermessen. Die Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Festsetzung einer Frist zur Sicherheitsleistung und über die Folgen der Versäumung der Frist sind anzuwenden. (5) Der Vorstand hat die Erhebung der Klage und den Termin zur mündlichen Verhandlung unverzüglich in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. (6) Den Streitwert bestimmt das Prozeßgericht nach den gesamten im einzelnen Fall gegebenen Verhältnissen unter Berücksichtigung des Interesses der Gesellschaft an der Aufrechterhaltung des angefochtenen Beschlusses nach freiem Ermessen. Übersicht

Anm.

Einleitung I. Die Klagefrist (Abs. 1) 1. Sie ist eine Ausschlußfrist . . 2. Fristbeginn 3. Fristende 4. Keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 5. Beachtung von Amts wegen. . 6. Keine Geltendmachung neuer Anfechtungsgründe nach Fristablauf 7. Verhältnis von Nichtigkeitsund Anfechtungsgründen (Keine Doppelwirkung) . . . 8. Bei Fristversäumung Abweisung durch Sachurteil . . . . 9. Fristwahrung durch Klag-

Zustellung

18*

1 2 3 4 5 6

7

8 9

10

Anm.

I I . Die Gesellschaft als Beklagte (Abs. 2) 1. Allgemeines •— Anerkenntnis — Vergleich 2. Die gesetzliche Vertretung . . 3. Die Angabe der Parteien . . . 4. Vertretung im Konkurs und in der Abwicklung 5. Die Zustellung der Klage . . 6. Der Inhalt der Klage . . . . 7. Der Aktionär als Streitgehilfe . I I I . Zuständigkeit und Verfahren (Abs. 3) 1. Die ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts des Gesellschaftssitzes 2. Der Zeitpunkt der mündlichen

Verhandlung

11 12 13 14 15 16 17

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§199 Anm. 1—4

I. Buch: Aktiengesellschaft Anm.

3. V e r b i n d u n g mehrerer Anfechtungsprozesse 4. U n t e r b r e c h u n g u. Aussetzung . I V . V e r p f l i c h t u n g zur Sicherheitsleistung (Abs. 4) 1. Schadensersatzanspruch gegen den A k t i o n ä r 22, 2. N u r Aktionäre 24, 3. Streitgehilfen 4. Verschulden als Voraussetzung

20 21

23 25 26 27

Anm.

5. N u r wegen Schadens der Gesellschaft 6. Prozessuale Voraussetzungen . 7. Bestimmung der A r t und H ö h e 8. Die Entscheidung 9. Fristsetzung und Folgen der Fristversäumung V . Bekanntmachung (Abs. 5) V I . Streitwert (Abs. 6)

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. . . 33 34

Anm. 1 Einleitung:

Die Vorschriften des § 199 über die Anfechtungsklage stimmen im wesentlichen mit der R e g e l u n g des früheren Rechts, § 271 A b s . 2, § 272 H G B , überein. Die Bestimmungen über die Sicherheitsleistung sind in der Fassung, nicht aber im Inhalt geändert. N e u ist die Vorschrift des Abs. 6 über den Streitwert. Z u V e r fahrensfragen s. auch § 197 A n m . 17 fr.

Anm. 2 I. Die Klagefrist 1. D i e K l a g e m u ß i n n e r h a l b e i n e s M o n a t s n a c h d e r B e s c h l u ß f a s s u n g e r h o b e n w e r d e n , Abs. 1. Die Frist ist eine Ausschlußfrist, keine Verjährungsfrist, R G in H R R 1929 Nr. 2 1 1 6 ; deshalb findet auch k e i n e U n t e r b r e c h u n g oder H e m m u n g der Frist statt. Die Frist läuft, auch w e n n die Anfechtungsberechtigten in der beschließenden H a u p t v e r s a m m l u n g nicht anwesend waren und von den gefaßten Beschlüssen keine Kenntnis erlangt haben. I m Falle der V e r l e t z u n g der Vorschriften des § 105 Abs. 1 und 2 über die Berufung der H a u p t v e r s a m m l u n g sind die Beschlüsse nichtig. Ist die Einberufung der V e r s a m m l u n g nach Vorschrift des § 105 A b s . 2 veröffentlicht, so kann jeder Anfechtungsberechtigte v o n der A b h a l t u n g einer H a u p t versammlung Kenntnis erhalten und sich über die gefaßten Beschlüsse unterrichten. Es besteht deshalb kein Bedürfnis, in diesem Falle einen anderen Rechtsbehelf als die Anfechtung innerhalb der Frist des A b s . 1 z u gewähren, R G in J W 1907, 490; R G 66, 129; vgl. auch § 197 A n m . 14 letzter A b s . ; a. A . v. Godin 1 und Soz. Praxis 1940 Sp. 87 für den Fall, d a ß der Vorstand v o n d e m Beschluß einer nicht von i h m einberufenen Vollversammlung, der aus diesem G r u n d e anfechtbar ist, vor A b l a u f der Einmonatsfrist keine Kenntnis erhalten h a t ; in diesem Fall müsse der Beginn der Frist auf die Kenntnis des Vorstandes abgestellt w e r d e n ; diese erlange er spätestens durch die ihn von d e m Notar von Amts wegen z u übersendende beglaubigte Abschrift der V e r s a m m lungsniederschrift, § 111 A b s . 5. Für diese Einschränkung des Wortlauts des A b s . 1 würde eine zweckenstsprechende Auslegung des Gesetzes sprechen.

Anm. 3 2. Die Frist läuft von der B e s c h l u ß f a s s u n g an. Dauert die H a u p t v e r s a m m l u n g zusammenhängend mehrere T a g e , so beginnt die Klagefrist doch mit d e m T a g e , an d e m der anzufechtende Beschluß gefaßt ist, nicht mit d e m T a g e des Schlusses der Hauptversammlung. V o n diesem Zeitpunkt an besteht auch für den, der sich u m die Beschlüsse der H a u p t v e r s a m m l u n g kümmert, regelmäßig die Möglichkeit, die A n fechtung vorzubereiten, insbesondere den Prozeßstoff zu sammeln; ebenso Schlegelberger 2; a. A . Brodmann § 271 H G B A n m . 3.

Anm. 4 3. Die Frist wird nach § 187 A b s . 1, § 188 A b s . 2 und 3, § 193 B G B b e r e c h n e t . Sie endigt regelmäßig mit d e m A b l a u f des T a g e s des auf den T a g der A b s t i m m u n g folgenden Kalendermonats, der durch seine Benennung d e m T a g e der A b s t i m m u n g entspricht; wegen der sinngemäßen A n w e n d u n g des § 193 B G B vgl. R G 151, 345.

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7. Teil: Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (Schilling)

§ 199

A n m . 5—8

Anm. 5 4. Da die Frist keine Notfrist, sondern eine Ausschlußfrist ist, findet die W i e d e r e i n s e t z u n g i n d e n v o r i g e n S t a n d nicht statt. Es ist weder der Einwand der Arglist möglich, noch können die Grundsätze über die Verjährung sinngemäß angewendet werden ( B G H N J W 52, 98 I I 2 = L M § 197 Nr. 1 ; v. Godin 1 ) ; vgl. auch Palandt B G B , Einführung 4 a vor § 194.

Anm. 6 5. Die Einhaltung der Frist ist, wie die übrigen Voraussetzungen der Klage, in jeder L a g e des Verfahrens auch in der Revisionsinstanz v o n A m t s w e g e n zu beachten, R G 125, 1 5 5 ; R G in J W 1929, 1 3 6 7 ; 1930, 2948; R G D R 42, 277 m. Anm. v. Barz; B G H L M § 199 Nr. 1). Die Parteien können eine Verlängerung oder eine Abkürzung, der Frist nicht vereinbaren. Uber die Wahrung der Frist durch Zustellung der K l a g e s. Anm. 10 u. 1 5 .

Anm. 7 6. Da die sachlich-rechtliche Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses durch Klageerhebung erfolgt, kann der Kläger nach Ablauf der Frist nicht n e u e A n f e c h t u n g s g r ü n d e geltend machen, auch nicht mit Einwilligung der Beklagten. Auch insofern hat das Gericht die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu beachten. Innerhalb der Frist müssen auch die zur Klagebegründung dienenden t a t s ä c h l i c h e n B e h a u p t u n g e n in den Prozeß eingeführt, also in der mündlichen Verhandlung oder in den Beklagten zugestellten Schriftsätzen aufgestellt sein. Eine Bezugnahme auf Schriftsätze, die in einem anderen Rechtsstreit zwischen den Parteien gewechselt sind, ist nicht zulässig, R G in J W 1932, 1649 3 . Es genügt, daß die Klagegründe und Tatsachen ihrem wesentlichen Inhalt, dem Kerne nach vorgetragen sind. Innerhalb dieses Rahmens ist eine nähere Ausführung in den Einzelheiten zulässig, auch wenn die Frist abgelaufen ist, R G 9 1 , 3 1 6 (323); 125, 1 5 5 ; R G in J W 1927, 1677 3 ; 1928, 1569 1 4 ; 1929, 1367 und 2 1 4 6 ; 1932, 1649; in L Z 1930, 1450 6 ; 1 9 3 1 , 2 5 1 ; 1932, 8 3 3 ; R G 170, 94; B G H Z 15, 177. Innerhalb der Frist können die ursprünglichen Klagegründe nicht nur ergänzt, sondern auch geändert werden. A n die bei Erhebung des Widerspruchs angegebenen Gründe ist der Kläger nicht gebunden, R G 20, 1 4 1 ; vgl. § 198 Anm. 8.

Anm. 8 7. Ist die Anfechtungsklage außer auf Anfechtungsgründe auch auf Tatsachen gestützt, d i e d i e N i c h t i g k e i t d e s B e s c h l u s s e s n a c h § 195 r e c h t f e r t i g e n w ü r d e n , so mußten nach der Rechtsprechung zum H G B ( R G i n J W 1932, 1649; in H R R 1933 Nr. 941) auch die N i c h t i g k e i t s g r ü n d e innerhalb der Monatsfrist in den Prozeß eingeführt werden. Das H G B kannte nur die besonders ausgestaltete Anfechtungsklage. Das neue Recht kennt daneben die im wesentlichen gleichgestaltete Nichtigkeitsklage in einem besonderen aktienrechtlichen Verfahren. Sie kann von den gleichen Klageberechtigten erhoben werden, die auch zur Erhebung der Anfechtungsklage befugt sind, §§ 198, 201. Die Gesellschaft wird dabei in gleicher Weise vertreten, wie bei der Anfechtungsklage, das gleiche Gericht ist zuständig, §§ 19g Abs. 2 und 3, § 201. Das Urteil wirkt für und gegen die gleichen Beteiligten; ebenso erfolgen Einreichung des Urteils und dessen Bekanntmachung in gleicher Weise, § 200. Nach § 201 Abs. 2 Satz 2 können ein Nichtigkeits- und Anfechtungsprozeß miteinander verbunden werden; dies gilt auch, wenn die Nichtigkeitsklage lange nach Ablauf der Klagefrist des Abs. 1 erhoben worden ist. Nach der im Zivilrecht herrschenden Lehre (Enneccerus-Nipperdey § 203 I I I 7, Staudinger-Coing § 1 2 3 Anm. 17, Palandt-Danckelmann Vorbem. 4e vor § 104) von der D o p p e l w i r k u n g kann auch ein nichtiges Rechtsgeschäft angefochten werden. Wegen der oft verschiedenen Wirkung von Nichtigkeit und Anfechtung, insbesondere im Verhältnis zu Dritten, mag hierfür im Zivilrecht ein Bedürfnis bestehen. I m Aktienrecht ist dies aber nicht der Fall. Die Urteilswirkung ist im Falle der Nichtigerklärung des Beschlusses auf Grund Anfechtung dieselbe wie bei der Feststellung der Nichtigkeit auf

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§199

Anm. 9—11

I. Buch: Aktiengesellschaft

Grund Nichtigkeitsklage. § 201 verweist auf § 200. Das gilt auch im Verhältnis zu Dritten (vgl. § 200 Anm. 5 und 6, § 201 Anm. 7). Wird daher gegen denselben Beschluß die Nichtigkeits- und die Anfechtungsklage erhoben, so ist letztere als Hilfsantrag zu behandeln, da mit der Feststellung der Nichtigkeit der Anspruch auf Nichtigerklärung entfällt (BGH NJW 52, 98 I = LM § 197 Nr. 1; OGH Br.Z NJW 49, 715; KG NJW 59. 439! v o n Godin § 201 Anm. 8). Werden in einer Klage Nichtigkeits- und Anfechtungsgründe vorgebracht, so sind aus demselben Grund zuerst die Nichtigkeitsgründe zu erörtern. Es können somit in einer K l a g e , g l e i c h g ü l t i g , wie sie sich b e z e i c h n e t , Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe nebeneinander geltend gemacht w e r d e n . Es ist a u c h ein U b e r g a n g von der A n f e c h t u n g s k l a g e zur N i c h t i g k e i t s k l a g e u n d u m g e k e h r t m ö g l i c h ; nur müssen die bloßen Anfechtungsgründe innerhalb der Monatsfrist des Abs. 1 in den Prozeß eingeführt werden. Selbstverständlich sind auch die prozeßrechtlichen Vorschriften über die Klageänderung und über verspätetes Vorbringen zu beachten, §§ 264, 278, 529 ZPO. Anm. 9 8. Da es sich bei der Einhaltung der Klagefrist nicht nur um die Beachtung einer Prozeßvorschrift, sondern um eine sachlichrechtliche Voraussetzung der Wirksamkeit der Anfechtung einer Rechtshandlung dreht, erfolgt die Klageabweisung wegen Nichteinhaltung der Frist n i c h t d u r c h P r o z e ß u r t e i l , sondern durch Abweisung des Anfechtungsanspruchs, also durch Urteil zur Sache (Sachurteil; RGZ 123, 204). Hat das Landgericht irrtümlich angenommen, daß die Klagefrist versäumt sei und deshalb die Klage abgewiesen, so darf das Berufungsgericht deshalb nicht nach § 538 Abs. 1 Nr. 2, § 539 ZPO an die Vorinstanz zurückverweisen, sondern muß in der Sache selbst entscheiden, RG 123, 204, im „Recht" 1929 Nr. 259. Anm. 10 9. Die Frist ist gewahrt, wenn die Klage innerhalb der Frist bei Gericht eingereicht wird, sofern die Zustellung demnächst erfolgt, § 261 Abs. 3 ZPO. Die Einreichung eines A r m e n r e c h t s g e s u c h s genügt daher nicht, wenn ihr nicht die von einem Rechtsanwalt unterzeichnete Klagschrift beigefügt ist (Wieczorek, ZPO § 114 F I a, § 261 b C Ia 1, l i l a 1). Uber die Zustellung s. im einzelnen Anm. 15. Anm. 11 II. Die Gesellschaft als Beklagte im Anfechtungsprozeß 1. D i e K l a g e i s t g e g e n d i e Gesellschaft z u r i c h t e n . Die Gesellschaft w i r d d u r c h V o r s t a n d u n d A u f s i c h t s r a t , und w e n n der V o r s t a n d k l a g t , d u r c h den A u f s i c h t s r a t v e r t r e t e n ; Abs. 2. Gegen die Aktiengesellschaft, deren Hauptversammlung den angefochtenen Beschluß erlassen hat, ist stets die Klage zu richten, gleichgültig von wem (auch von ihrem Vorstand) und aus welchem Grunde sie erhoben ist. Fortgesetzt werden kann die Klage auch gegen die Gesellschaft in Abwicklung oder in Konkurs, unter Umständen auch gegen die Rechtsnachfolgerin, so im Falle der Verschmelzung gegen die übernehmende Gesellschaft, § 246, bei Umwandlung gegen die umgewandelte Gesellschaft oder den übernehmenden Hauptgesellschafter, vgl. § 198 Anm. 23. Ihrem Inhalte nach richtet sich die Anfechtung gegen das Verhalten der Mehrheit, die den Hauptversammlungsbeschluß gefaßt hat. Die Beschlüsse sind aber solche der Gesellschaft. Sie sind für deren Leben maßgebend, wenn sie weder angefochten noch kraft Gesetzes nichtig sind. Die Gesellschaft befindet sich im Anfechtungsprozeß nicht in der gleichen Rolle wie sonst ein Prozeßbeteiligter, der sich gegen einen zivilrechtlichen Anspruch zu verteidigen hat. Es steht nicht im freien Belieben der Gesellschaft, ob sie dem Anspruch stattgeben will. Bei der Anfechtungsklage handelt es sich vielmehr um ein vom Gesetz gewähltes Verfahren, in dem der Streit zwischen der Mehrheit und einzelnen Aktionären und den sonstigen Anfechtungsbefugten über Gesetz- oder Satzungsmäßigkeit eines Beschlusses auszutragen ist. Das Organ, das zur Führung des Rechtsstreits namens der Gesellschaft berufen ist, kann in diesem Falle nicht frei über den 276

7. Teil: Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (Schilling) § 199 A n m . 12 Streitgegenstand verfugen. Es hat vielmehr die Interessen der Gesellschaft, wie sie in dem angefochtenen Beschluß zum Ausdruck gekommen sind, zu vertreten, und tunlichst den Beschluß zu verteidigen. Es kann also nicht den Mehrheitsbeschluß ohne weiteres preisgeben. Dies würde dem Wesen der Aktiengesellschaft und grundlegenden Bestimmungen des Aktienrechts widersprechen, nach denen in bestimmten wichtigen Fällen das Leben der Gesellschaft durch Beschlüsse der Gesellschafter in der Hauptversammlung und nicht allein durch den Vorstand und Aufsichtsrat maßgebend geordnet wird. Die gesetzlichen Vertreter im Anfechtungsprozeß können deshalb nicht etwa den Anspruch des Anfechtungsklägers auf Vernichtung des Beschlusses anerkennen und dadurch im Ergebnis den Hauptversammlungsbeschluß aufheben (a. M. v. Godin § 200 Anm. 2 b a. E., Baumbach-Hueck 4 B, wohl auch R G J W 38, 750). Zwar könnte kein Nachteil entstehen, wenn die Gesellschaft bei o f f e n b a r b e g r ü n d e t e r Klage die Nichtigkeit anerkennen würde. Es ist aber kaum möglich, die Grenze zu ziehen, und die Gefahr des Zusammenspiels wäre nicht ausgeschlossen. Die Organmitglieder können allerdings durch ihre Säumnis die Erlassung eines V e r s ä u m n i s u r t e i l s gegen die Gesellschaft herbeiführen. Die Möglichkeit eines solchen ist nicht zu bezweifeln. Zweifelhaft ist, ob sie auch bindende Geständnisse über Tatsachen abgeben können. Die Wahrheitspflicht besteht auch für sie, § 138 ZPO. A b e r die V o r s c h r i f t e n der Z P O ü b e r die bindenden Wirkungen eines A n e r k e n n t n i s s e s und eines G e s t ä n d n i s s e s p a s s e n nicht f ü r eine K l a g e der vorliegenden A r t , bei der den zur Prozeßführung namens der Gesellschaft berufenen Organen das Verfügungsrecht über den Streitgegenstand fehlt. Die Vertreter der Gesellschaft können sich auch nicht in der Weise vergleichen, daß der Beschluß aufgehoben wird (BGH L M § 195 Nr. 1 und allg. Meinung). Der Beschluß kann vielmehr allein durch rechtskräftiges Urteil, durch Rechtsgestaltungsurteil für nichtig erklärt werden, wenn ein Mangel vorliegt, der nach § 197 die Anfechtung begründet. Nur soweit es sich nicht um die Nichtigerklärung des Beschlusses handelt, kann die Gesellschaft einen Vergleich schließen, also insbesondere über die Prozeßkosten. Zulässig wäre auch ein V e r g l e i c h , durch den der Anfechtungsberechtigte auf den Anfechtungsanspruch verzichtet und die Klage zurücknimmt, vgl. Brodmann § 272 HGB Anm. 2 a, denn darin läge nur eine Verfügung über den Anfechtungsanspruch des Anfechtungsklägers, nicht über das Gestaltungsrecht der Hauptversammlung. Läßt man ein bindendes Anerkenntnis und Geständnis zu, so könnten die damit verbundenen Folgen dadurch vermieden werden, daß ein an der Aufrechterhaltung des angefochtenen Beschlusses interessierter A k t i o n ä r dem Rechtsstreit als Streitgehilfe auf Seiten der Gesellschaft beitritt. Wegen der Urteilswirkung nach § 200 AktG ist er als Streitgenosse der Hauptpartei anzusehen, § 69 ZPO. Es ist dann auch § 61 ZPO anwendbar. Die Handlungen des anderen Streitgenossen (der Gesellschaft) können ihm nicht zum Nachteil gereichen. Es kann dann ein Anerkenntnis gegen seinen Widerspruch nicht die Folge haben, daß der Klage stattgegeben werden müßte. Er kann auch nach §63 ZPO den Prozeß selbständig betreiben, die Erlassung eines Versäumnisurteils verhindern (§ 62 ZPO) und gegen ein solches Einspruch, gegen ein Anerkenntnisurteil Berufung einlegen, vgl. v. Godin in J W 1938, 114g. Wegen der Stellung der Gesellschafter im Anfechtungsprozeß vgl. auch R G 108, 132; J W 1932, 2636; R G 164, 1 3 1 . Die Gesellschaft kann auch nicht durch ihre zur Prozeßführung berufenen Organe den Beschluß mit rückwirkender Kraft aufheben und dadurch den Anfechtungskläger klaglos stellen. Wohl aber kann die Gesellschaft unter Umständen durch die Hauptversammlung einen neuen Beschluß fassen, der die Mängel des angefochtenen vermeidet oder durch den der erste rückgängig gemacht wird, wenn nicht eine Bindung nach außen (z.B. durch Abschluß eines Verschmelzungsvertrages, §235, vgl. §234 Anm. 1 1 , 12) besteht. Dadurch kann das Rechtsschutzinteresse des Klägers an der Durchführung des Anfechtungsprozesses wegfallen. Über Aufhebung, Neuvornahme und Bestätigung fehlerhafter Beschlüsse s. § 195 Anm. 7äff. A n m . 12 2. Die gesetzliche Vertretung i m A n f e c h t u n g s p r o z e ß . Regelmäßig wird die Gesellschaft im Prozeß durch den Vorstand vertreten, §71 Abs. 1. Im Anfechtungsprozeß kann nicht der Vorstand allein die Gesellschaft vertreten. Wegen der Eigenart

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§199

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A n m . 13, 14 des Anfechtungsprozesses, in dem ein Streit zwischen Mehrheit und Anfechtendem ausgetragen werden soll, muß stets das zweite Verwaltungsorgan, der A u f s i c h t s r a t , die Gesellschaft vertreten, und zwar allein oder m i t d e m Vorstand. Es soll damit einer Voreingenommenheit des Vorstandes gegen die Mehrheit und einem arglistigen Zusammenarbeiten zwischen Vorstand und Anfechtenden vorgebeugt werden (ebenso BGH 32, 117). Wenn der Vorstand klagt, hat der Aufsichtsrat allein die Vertretungsbefugnis. Der Aufsichtsrat als Kollegium hat niemals eine Anfechtungsbefugnis, § 198. Klagen einzelne Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder, so bleibt die gemeinsame Vertretung von Vorstand und Aufsichtsrat bestehen. Klagen so viele, daß eine vertretungsberechtigte Zahl für jedes Kollegium nicht mehr vorhanden ist, so kann ein Vertreter für die Gesellschaft, nicht für das nicht mehr ausreichend vorhandene einzelne Organ, nach § 57 Z P O durch das Prozeßgericht bestellt werden. Es kann aber auch eine Ergänzung der Kollegien in sinngemäßer Anwendung der §§ 76, 89 durch das Registergericht erfolgen. Dies dürfte sogar vorzuziehen sein, wenn nur das eine von beiden Kollegien nicht über die nötige Zahl verfügt. Vorstand und Aufsichtsrat vertreten die Gesellschaft gemeinsam. Sie müssen sich also über alle im Prozeß vorzunehmenden Handlungen einigen. Dies geschieht jedoch nicht (wie die Vorauflage annahm) durch gemeinsame Beschlußfassung beider Gremien. Dem steht schon die Verschiedenheit in der Willensbildung des Vorstands (§ 70 Anm. 15 u. 16) und des Aufsichtsrats (§92 Anm. 16) entgegen. Vielmehr beschließt jedes Gremium für sich, wobei beide Beschlüsse in Ubereinstimmung gebracht werden müssen (ebenso v. Godin 3, Schlegelberger 3). A n m . 13 3. Die Klage ist hiernach zu richten gegen die AG ... vertreten durch den Vorstand und Aufsichtsrat (bei Klage des Vorstandes vertreten durch den Aufsichtsrat). Die Angabe der Namen der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder ist zur Wirksamkeit der Klage (der Anfechtung) nicht erforderlich; § 130 Nr. 1 Z P O enthält die Vorschrift, daß die Angabe der gesetzlichen Vertreter in den Schriftsätzen erfolgen s o l l ; notwendig ist aber nur die Angabe der P a r t e i e n in der Klage; § 253 Abs. 1 Nr. 1. Aus dem Wesen der Anfechtungsklage ergibt sich nichts anderes, ebenso BGH 32, 118, v. Godin 3, Schlegelberger 3, O L G R 5, 277. Prozeßpartei ist nach Abs. 2 Satz 1 nur die Gesellschaft. Das Prozeßgericht kann aber zum Zwecke der Nachprüfung der Legitimation der gesetzlichen Vertreter und der Rechtzeitigkeit der Klageerhebung die Bezeichnung der Namen der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder verlangen, § 56 ZPO. Klageabweisung kann nur erfolgen, wenn der Nachweis der gesetzlichen Vertretung im Laufe des Rechtsstreits nicht erbracht ist. Wird in der Klage, wenn beide Organe zur Vertretung berufen sind, nur eines als Vertreter bezeichnet oder nur einem zugestellt, so ist die Anfechtung unwirksam und die Klage abzuweisen, vgl. Anm. 15. Innerhalb der Monatsfrist des Abs. 1 kann das Fehlende nachgeholt, auch eine neue ordnungsmäßige Klage erhoben werden, R G in Bankarchiv 9, 300, in LZ 1928, 14644, in J W 1927, 375. Auf die Rüge anderer Mängel der Klage kann ausdrücklich oder stillschweigend verzichtet werden, § 195 ZPO. Die Klage gilt dann in dem Zeitpunkt als ordnungsmäßig erhoben, in dem sie mangelhaft zugestellt ist, R G in J W 1934, H93A n m . 14 4. Im Konkurs der G e s e l l s c h a f t obliegt die Vertretung der Gesellschaft dem Konkursverwalter, soweit die angefochtenen Beschlüsse die Konkursmasse berühren (RG 76, 244; J W 36, 1 8 1 ; BGH 32, 121). Die Klage ist dann gegen den Konkursverwalter zu richten. Eine Mitvertretung des A u f s i c h t s r a t s findet insofern nicht statt. Bei Beschlüssen, die die Konkursmasse nicht berühren, richtet sich die Vertretung nach Abs. 2 Satz 2, vgl. Mentzel-Kuhn, K O § 207 Anm. 6, R G 76, 249. Während der A b w i c k l u n g bleiben die Funktionen des Aufsichtsrats bestehen (vgl. die Erl. zu §203). Es gilt also Abs. 2 S. 2 (ebenso v. Godin 3, Schlegelberger 3; anders die Vorauflage). 278

7. Teil: Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (Schilling) § 199 A n m . 15—18 A n m . 15 5. Die Zustellung der Klage. Nach § 171 Abs. 3 ZPO genügt bei mehreren gesetzlichen Vertretern die Zustellung an einen von ihnen. Da aber die ausnahmsweise Betrauung von Vorstand u n d Aufsichtsrat gerade verhüten soll, daß die Belange der Gesellschaft und der Mehrheit nicht genügend gewahrt werden und ein Zusammenspiel von Vorstand und den Anfechtenden stattfindet, muß an mindestens ein Mitglied jedes der beiden zur Berufung vertretenen Kollegien, und zwar jeweils innerhalb der Monatsfrist, die Klage zugestellt sein, RG 107, IZ4, J W 1927, 375, BGH 32, 119. Daraus, daß nach § 92 ein Aufsichtsratsvorsitzer zu bestellen ist, folgt nicht, daß nur an diesen für den Aufsichtsrat zugestellt werden kann. Nach der Überschrift vor § 92 betrifft er nur die i n n e r e Ordnung der Gesellschaft. Als Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats sind die nach den Beschlüssen der Hauptversammlung oder des Aufsichtsrats Berufenen anzusehen, auch wenn der Beschluß der Hauptversammlung über die Wahl des Aufsichtsrats, § 87, mit der Klage angefochten werden soll. Soweit die Vorstandsmitglieder ins Handelsregister eingetragen sind, kann sich der Kläger in sinngemäßer Anwendung des § 15 HGB darauf, beim Aufsichtsrat auf die Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern und die vorgeschriebene Einreichung zum Handelsregister berufen. Die Zustellung an ein Vorstandsmitglied kann im G e s c h ä f t s l o k a l der Gesellschaft oder in seiner Wohnung erfolgen, § 180 ZPO; falls kein Vorstandsmitglied im Geschäftslokal anwesend ist, auch an einen Angestellten, § 184. Soll an ein Aufsichtsratsmitglied zugestellt werden, so hat dies in seiner Wohnung zu geschehen. Im Geschäftslokal kann sie nur persönlich an das Aufsichtsratsmitglied wirksam erfolgen, RG 83, 414. Durch Ersatzzustellung im Geschäftslokal wäre keine Gewähr dafür gegeben, daß auch der Aufsichtsrat von der Klage Kenntnis erhält. Bloße Mängel der Zustellung — nicht die Versäumung der Monatsfrist •— können gemäß §§ 187, 295 ZPO geheilt werden. Ergibt sich aus den Erklärungen der beiden Vertretergruppen — Vorstand und Aufsichtsrat —, daß die Ladung in ihre Hände gelangt ist, so ist die Zustellung mit dem Zeitpunkt als bewirkt anzusehen, in dem jede Gruppe nach ihren Erklärungen die Klageschrift erhalten hat. Dies gilt auch dann, wenn die Zustellung statt im Geschäftslokal in der Privatwohnung oder umgekehrt vor sich gegangen ist, RG 123, 204. Eine falsche Bezeichnung in der Zustellung, z. B. als Vorstand statt als Liquidator, schadet nichts (BGH 32, 120). A n m . 16 6. D e r I n h a l t d e r K l a g e . Wegen des Klagantrags vgl. § 197 Anm. 18, § 200 Anm. 3. Die Klagebegründung muß für jeden einzelnen angefochtenen Beschluß unter Angabe der Tatsachen ergeben, worin der Mangel des Beschlusses erblickt wird. Eine Angabe der verletzten Vorschriften des Gesetzes ist nicht erforderlich, die der verletzten Satzungsbestimmungen nur, wenn sie zum Verständnis der Rüge notwendig ist. A n m . 17 7. Als S t r e i t g e h i l f e des K l ä g e r s oder der Gesellschaft kann jeder Aktionär beitreten; ebenso ein anderer Anfechtungsberechtigter. Der Streitgehilfe ist an die Erklärungen der Gesellschaft im Prozeß keinesfalls gebunden. Er kann auch selbständig Rechtsmittel einlegen. Es ist eine streitgenössische Nebenintervention gemäß §§ 69, 61 ZPO gegeben (v. Godin J W 38, 1149; RG 164, 131; s. auch Anm. 11). Anm. 18 III. Zuständigkeit und Verfahren 1. Das zuständige Gericht. Z u s t ä n d i g f ü r die K l a g e ist ausschließlich d a s L a n d g e r i c h t , in d e s s e n Bezirk d i e G e s e l l s c h a f t i h r e n Sitz h a t , Abs. 3 Satz 1. Die Parteien können nicht die Zuständigkeit eines anderen staatlichen Gerichts vereinbaren. Der Sitz der Gesellschaft ergibt sich aus der Satzung und dem Eintrag im Handelsregister, §§5, 16 Abs. 3 Satz 1, §§ 32, 33. Die Verhandlung erfolgt vor der Kammer für Handelssachen, wenn der Kläger dies in der Klageschrift oder wenn die Beklagte 279

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A n m . 19—21

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die Verweisung an die Kammer für Handelssachen beantragt, § 95 Nr. 4 a, §§ 96, 98 G V G . Die Erhebung der Klage bei einem nicht zuständigen Gericht führt zur Abweisung der Klage durch P r o z e ß u r t e i l . Sie kann innerhalb der Monatsfrist bei dem zuständigen Gericht erneut erhoben werden. Die Klagerhebung beim unzuständigen Gericht wahrt die Frist des Abs. 1 auch dann nicht, wenn gemäß § 276 Z P O an das zuständige Gericht verwiesen wird (vgl. Wieczorek. Z P O § 276 B I V b 1). Die K l a g e k a n n n i c h t b e i e i n e m Schiedsgericht e r h o b e n w e r d e n . Wenn das Gesetz die Anfechtung nur durch Klage zuläßt und für diese als ausschließlich zuständiges Gericht das Landgericht des Gesellschaftssitzes bestimmt, so ergibt sich bereits daraus die Unzulässigkeit schiedsrichterlicher Entscheidung. Es handelt sich auch um einen Anspruch, über den die Parteien sich nicht vergleichen können, § 1025 Z P O ; vgl. Anm. 1 1 . Schon wegen der Urteilswirkung, § 200, kann die Entscheidung nicht von der Auswahl des Schiedsrichters durch einen einzelnen Anfechtungsberechtigten abhängig gemacht werden; ebenso B G H L M § 199 Nr. i , O L G Stuttgart J W 1927, i m ; Schlegelberger 4; v. Godin 5 ; Baumbach-Hueck 4 A. Zu der besonderen Regelung der Anfechtung der Beschlüsse über die Feststellung der DM-Eröffnungsbilanz und die Neufestsetzung des Kapitals s. § 197 Anm. 18. Die Anordnung der ausschließlichen Zuständigkeit des Landgerichts hat die Folge, daß B e r u f u n g u n d R e v i s i o n o h n e R ü c k s i c h t a u f d e n W e r t des S t r e i t g e g e n s t a n d e s z u l ä s s i g sind; § 5 1 1 a, § 574 Nr. 2 Z P O . A n m . 19 2. D i e mündliche Verhandlung f i n d e t n i c h t v o r A b l a u f d e r M o n a t s f r i s t d e s A b s . 1 s t a t t , A b s . 3 S a t z 2. Den Parteien soll dadurch die Möglichkeit gegeben werden, den Streitstoff zu sammeln. Auch läßt sich erst nach Ablauf der Monatsfrist feststellen, ob nicht noch weitere Anfechtungsklagen erhoben werden, die miteinander zu verbinden sind. Da es sich um eine Sondervorschrift für den Anfechtungsprozeß handelt, finden die allgemeinen Vorschriften der Zivilprozeßordnung über Abkürzung von Fristen keine Anwendung. Die Parteien können auf Einhaltung der Frist nicht verzichten. Solange die Möglichkeit anderer Anfechtungsklagen besteht, könnten andernfalls Urteile mit widersprechendem Inhalt ergehen; vgl. § 200. Anm. 20 3. M e h r e r e A n f e c h t u n g s p r o z e s s e s i n d z u r g l e i c h z e i t i g e n V e r h a n d l u n g u n d E n t s c h e i d u n g zu verbinden, A b s . 3 S . 3 . Die Verbindung ist hier zwingend vorgeschrieben, sie steht nicht wie sonst im Ermessen des Gerichts, § 147 Z P O . Dies gilt, wenn der gleiche Beschluß von mehreren Personen selbständig angefochten ist, auch wenn die Anfechtungsgründe verschieden sind; ebenso wenn mehrere Beschlüsse angefochten sind, die voneinander abhängig sind. Der Zweck der Vorschrift ist, eine einheitliche Entscheidung zu gewährleisten. Sie steht in Zusammenhang mit der Vorschrift des § 200 Abs. 1, wonach das den Beschluß vernichtende rechtskräftige Urteil für und gegen alle Aktionäre und die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats wirkt, auch wenn sie nicht Partei sind. Mehrere Anfechtungskläger aus einer oder aus verbundenen Klagen sind notwendige Streitgenossen, § 62 Z P O , R G 93, 32, BaumbachHueck 4 A, Brodmann § 272 H G B Anm. 3. Nichtigkeits- und Anfechtungsprozesse k ö n n e n verbunden werden, § 201 Abs. 2. Eine Entscheidung in der Sache, also darüber, ob der Hauptversammlungsbeschluß für nichtig zu erklären oder die Klage abzuweisen ist, kann nur gleichzeitig in einem Urteil erfolgen. Über einen Zwischenstreit im Sinne des § 303 Z P O kann schon vorher durch Zwischenurteil entschieden werden. A n m . 21 4. Die U n t e r b r e c h u n g u n d A u s s e t z u n g des V e r f a h r e n s richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften der Z P O (§§ 148, 149). Das Gericht hat den Rechtsstreit ferner dann auszusetzen, wenn die Entscheidung davon abhängt, ob das Gebot des § 77 Abs. 3 und des § 98 Abs. 4 beachtet ist (§ 17 der 1. D V O ) . Wegen der Einzelheiten wird auf die Erläuterungen zu § 77 Abs. 3 und § 98 Abs. 4 und auf §§ 8ff. der genannten

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7. Teil: Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (Schilling) § 199 A n m . 22—24 DurchfVO verwiesen. Ob die als Voraussetzung der Aussetzung bestehende Abhängigkeit besteht, hat das Prozeßgericht zu entscheiden. Hält es sie für gegeben, so ist es zur Anordnung der Aussetzung verpflichtet. Die Aussetzung hat zu unterbleiben, wenn feststeht, daß die Staatsanwaltschaft nicht in der Frist von einem Jahre, innerhalb deren sie nach § 11 Abs. 2 der DurchfVO den Antrag auf Entscheidung der Spruchstelle stellen konnte, von ihrem Antragsrecht Gebrauch gemacht hat. Die Aussetzung kann und muß auch noch in der Revisionsinstanz angeordnet werden, wenn sich dort die Abhängigkeit im Sinne des § 17 Abs. 1 der 1. DVO ergibt. Der Aussetzungsbeschluß kann nur nach mündlicher Verhandlung gefaßt werden. Die Wirkungen der Aussetzung sind dieselben wie bei der in der Zivilprozeßordnung geordneten Aussetzung, §§ 148fr., 246fr. ZPO. Das Prozeßgericht kann den Aussetzungsbeschluß nicht aufheben, ehe das Verfahren der Spruchstelle beendigt ist oder feststeht, daß ein solches Verfahren nicht stattfindet. Gemäß § 252 ZPO findet gegen den ablehnenden Beschluß die sofortige, gegen den die Aussetzung anordnenden die einfache Beschwerde statt. A n m . 22 IV. Verpflichtung zur Sicherheitsleistung 1. M a c h t die G e s e l l s c h a f t g l a u b h a f t , daß ihr nach § 200 Abs. 2 oder n a c h V o r s c h r i f t e n des b ü r g e r l i c h e n R e c h t s g e g e n den k l a g e n d e n A k t i o n ä r ein E r s a t z a n s p r u c h z u s t e h t oder e r w a c h s e n k a n n , so k a n n das P r o z e ß g e r i c h t auf i h r e n A n t r a g a n o r d n e n , daß der k l a g e n d e A k t i o n ä r d e r G e s e l l s c h a f t S i c h e r h e i t leiste, A b s . 4 S a t z 1. Die Vorschrift stimmt sachlich mit § 273 Abs. 3 Satz 1 HGB überein. Die frühere Fassung konnte den Anschein erwecken, als ob die Gesellschaft schon dann Sicherheit verlangen könne, wenn ihr durch die Anfechtungsklage überhaupt Nachteile drohen, auch wenn der anfechtende Aktionär nicht verpflichtet ist, ihr den Schaden zu ersetzen. Das Reichsgericht hatte schon das frühere Gesetz dahin ausgelegt, daß Sicherheit nur zur Sicherung eines der Gesellschaft g e g e n den k l a g e n d e n A k t i o n ä r zustehenden Ersatzanspruchs angeordnet werden könne, R G 123, 194. Das Aktiengesetz schließt sich dieser Auslegung durch die neue Fassung an (amtl. Begründung). Der Reg.Entw. verzichtet auf diese Einrichtung ganz, vgl. Begründung zu § 236 Abs. 3. Die Sicherheitsleistungspflicht besteht immer nur für S c h a d e n , der durch die Anfechtung eines Hauptversammlungsbeschlusses entstanden ist. Ist der Schaden lediglich auf die Anfechtung zurückzuführen, so haften die Kläger nach § 200 Abs. 2 nur, wenn ihnen Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt. Beruht die Haftung auch auf einer Vorschrift des bürgerlichen Rechts, so besteht sie auch für einfache Fahrlässigkeit. Hier kommen insbesondere die Vorschriften über die unerlaubte Handlung, §§ 823 ff., praktisch wohl nur §§ 824, 826 BGB in Betracht. Denkbar ist die weitergehende besondere Haftung namentlich dann, wenn der klagende Aktionär öffentlich im Zusammenhang mit der Anfechtungsklage Behauptungen aufgestellt hat, die geeignet waren, der Gesellschaft Nachteile zu bringen. A n m . 23 Ein S c h a d e n kann der Gesellschaft durch die Anfechtungsklage in der verschiedensten Weise entstehen,so dadurch,daß der angefochtene Beschluß über eine Kapitalherabsetzung oder eine Kapitalerhöhung nicht oder nicht rechtzeitig durchgeführt und dadurch die Sanierung der Gesellschaft vereitelt wird. Durch Anfechtung eines wichtigen Beschlusses kann auch der Kredit oder die Erteilung von Aufträgen gefährdet werden. Auch mittelbarer Schaden ist möglich. (Vgl. Palandt-Danckelmann BGB Vorbem. 5 d) aa) vor § 249). A n m . 24 2. Auf eine Haftung aus Vertrag bezieht sich die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung nicht. Es handelt sich nur um eine Schadenshaftung, die den A k t i o n ä r als s o l c h e n t r i f f t , nicht um eine solche aus einem Rechtsverhältnis, nach dem der Aktionär der Gesellschaft als Dritter gegenübersteht. Auch aus dem Rechtsverhältnis als Organmitglied oder Angestellter der Gesellschaft kann die in § 199 geordnete Sicher-

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§199

Anm. 25—29

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heitspflicht nicht entstehen. Dies gilt auch dann, wenn der Vorstand oder Organmitglieder nach § 198 Abs. 1 Nr. 4 und 5 die Anfechtungsklage erhoben haben. Mögen sie auch nach § 200 Abs. 2 oder nach §§ 84, 99 schadensersatzpflichtig sein, so trifft die Sicherheitspflicht nach Abs. 4 doch n u r d e n A k t i o n ä r . Sind die Organmitglieder zugleich Aktionäre, so kommt es darauf an, in welcher Eigenschaft sie die K l a g e erhoben haben. I m Zweifelsfall ist dies durch Befragen festzustellen. Die Beschränkung der Sicherheitspflicht auf die klagenden Aktionäre ergibt sich aus dem Zweck der Vorschrift. Sie soll die Gesellschaft gegen die Gefahren schützen, die gerade aus Klagen der Aktionäre drohen, die nur aus Schikane oder aus selbstsüchtigen Beweggründen handeln; das Handeln aus solchen Beweggründen ist jedoch nicht Voraussetzung der Sicherheitspflicht.

Anm. 25 Eine Verpflichtung anderer Anfechtungsberechtigten als der klagenden A k t i o n ä r e zur Sicherheitsleistung ergibt sich auch nicht aus dem allgemeinen Recht. Das bürgerliche Recht kennt die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung nur in bestimmten, ausdrücklich vorgeschriebenen Fällen.

Anm. 26 3. Sicherheit kann in sinngemäßer Anwendung des § 200 Abs. 2, § 199 Abs. 4 auch von A k t i o n ä r e n verlangt werden, die den k l a g e n d e n Aktionären oder sonst zur Anfechtung Befugten als Streitgehilfen beitreten, aber nur soweit sie im Rechtsstreit eine Tätigkeit entfalten, durch die die Abweisung der K l a g e aufgehalten wird, so wenn sie selbständig Angriffs- oder Verteidigungsmittel gebrauchen oder wenn sie gegen ein klagabweisendes Urteil ein Rechtsmittel einlegen, ebenso Hueck, Anfechtung S. 178, Brodmann Anm. 3 zu § 273 H G B , v. Godin 8, Schlegelberger 6.

Anm. 27 4. O h n e Verschulden b e s t e h t k e i n e H a f t p f l i c h t

für den durch eine Anfechtungsklage entstandenen Schaden und damit auch keine Verpflichtung zur Sicherheitsleistung, vgl. § 200 Abs. 2.

Anm. 28 5. Nur wegen eines Schadens der Gesellschaft, n i c h t w e g e n e i n e s s o l c h e n d e r A k t i o n ä r e , der etwa durch Sinken des Aktienkurses infolge Erhebung der Anfechtungsklage eintritt, kann auf Grund des Aktiengesetzes Sicherheitsleistung verlangt werden, vgl. auch § 200 Anm. 1 1 ff.

Anm. 29 6. N u r a u f A n t r a g d e r b e k l a g t e n G e s e l l s c h a f t , nicht eines ihr beigetretenen Streitgehilfen kann das Gericht die Sicherheitsleistung anordnen. Die Gesellschaft hat nur nach § 294 Z P O glaubhaft zu machen, daß ihr ein Schaden entstanden ist oder e r w a c h s e n k a n n . Es kann nicht ein voller Beweis gefordert werden. Da es sich um einen Schadensersatzanspruch handelt, hat das Gericht nach der Vorschrift des § 287 Z P O unter Würdigung aller Umstände nach freier Uberzeugung zu entscheiden, ob die Entstehung und die Höhe des Schadens glaubhaft erscheinen. Es genügt, daß mit der W a h r s c h e i n l i c h k e i t eines Nachteils zu rechnen ist. Aber auch wenn diese Wahrscheinlichkeit besteht, ist der Richter im Gegensatz zu Art. 222 in Verbindung mit Art. 190 Allg.D. H G B , aber in Ubereinstimmung mit § 272 Abs. 3 H G B von 1897 nicht gehalten, die Sicherheitsleistung ohne weiteres anzuordnen, sondern er „ k a n n " diese Anordnung treffen. Dies bedeutet nach dem Sprachgebrauch des heutigen Rechts, daß es auch bei Vorhandensein der gesetzlichen Voraussetzungen für eine Entscheidung im freien, p f l i c h t m ä ß i g e n Ermessen des Gerichts steht, ob es die Entscheidung erlassen oder von ihr absehen will ( B G H L M § 199 Nr. 1). Das bedeutet nicht, daß es in der freien W i l l k ü r des Gerichts liegt, ob es die Anordnung treffen will oder nicht. Es wird ihm nur der für eine gerechte Würdigung aller Umstände des Einzelfalls erforderliche Spielraum gewährt. Bei der danach gebotenen Prüfung

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7. Teil: Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (Schilling) § 199 A n m . 30, 31 kann der Richter einerseits die Wichtigkeit des angefochtenen Beschlusses und den G r a d der Bedrohung der Belange der Gesellschaft, andererseits aber auch die Schwere des geltend gemachten Mangels und das Interesse der Anfechtenden an der Beseitigung eines fehlerhaften Beschlusses und vor allem auch berücksichtigen, ob die Anfechtung voraussichtlich Erfolg hat und deshalb eine Schadensersatzpflicht des Anfechtungsklägers nicht glaubhaft erscheint. Ein drohender Nachteil muß nicht immer schon deshalb angenommen werden, weil die Gesellschaft vorläufig für einen Teil der Prozeßkosten aufkommen muß. Diese Gefahr trifft den Beklagten bei jedem Prozeß. § 199 Abs. 4 will aber die Aktiengesellschaft gegen die b e s o n d e r e n Gefahren einer Anfechtungsklage schützen, die Prozeßkosten können nur bei Festsetzung der Höhe der Sicherheit mitberücksichtigt werden. Auch wenn dies nicht geschieht, haftet die Sicherheit auch für die Kosten (ebenso L G Mannheim BB 57, 5 3 ; a. A. Schlegelberger 6, Baumbach-Hueck 5). Die Verpflichtung des Aktionärs zur Sicherheitsleistung entsteht nicht schon durch das Verlangen der Gesellschaft, sondern erst durch die Anordnung des Gerichts. Da es sich nicht, wie nach dem Recht des Allg.D. H G B , um eine p r o z e ß h i n d e r n d e E i n r e d e handelt, kann der Antrag der Beklagten i n j e d e r L a g e d e s V e r f a h r e n s gestellt werden. Ein abgelehnter oder zurückgenommener A n t r a g kann auch während der Dauer des Rechtsstreits jederzeit w i e d e r h o l t und auf neue Tatsachen gestützt werden. Dem Richter ist damit auch die Möglichkeit geboten, nach der fortschreitenden Aufklärung des Sachverhalts in der Hauptsache zu prüfen, ob eine Klagabweisung und ein Schadensersatzanspruch aus § 200 Abs. 2 oder aus anderen Gründen glaubhaft erscheint. Die Zulässigkeit der Anordnung der Sicherheitsleistung soll kein Mittel sein, um gerechtfertigte Anfechtungsklagen unmöglich zu machen. R ä u m t man der Gesellschaft das Recht ein, im L a u f e des Rechtsstreits einen abgelehnten Antrag zu wiederholen, und folgerichtig eine Anordnung auf Erhöhung der Sicherheit zu beantragen, so muß auch dem Anfechtungskläger das Recht zustehen, im Laufe des Rechtsstreits wegen Änderung der Lage des Rechtsstreits eine Aufhebung oder Änderung der Anordnung zu beantragen. Das Gericht, auch das Revisionsgericht, kann somit im Laufe des Rechtsstreits die frühere Anordnung aufheben oder ändern. Sinngemäß anwendbar ist ferner § 109 Z P O über die bei Wegfall der Veranlassung der Sicherheitsleistung zu treffende Entscheidung. Weggefallen ist die Veranlassung der Sicherheitsleistung, wenn der Anfechtungsklage durch rechtskräftiges Urteil stattgegeben worden ist, oder wenn feststeht, daß eine Schadensersatzforderung nicht mehr in Betracht kommt. Es kann dann eine Frist nach § 109 Abs. 1 Z P O bestimmt werden, binnen welcher die Beklagte die Einwilligung in die Rückgabe der Sicherheit zu erklären oder die Erhebung der K l a g e wegen ihrer Schadensersatzansprüche, notfalls einer Feststellungsklage nachzuweisen hat; Hueck, Anfechtung S. 182, vgl. auch R G 6 1 , 300. A n m . 30 7. A r t und Höhe der Sicherheit b e s t i m m t d a s G e r i c h t n a c h f r e i e m E r m e s s e n , A b s . 4 Satz 2. Es kann auch anordnen, daß die Sicherheit durch Hinterlegung von Aktien der beklagten Gesellschaft geleistet wird, wenn sie genügende Sicherheit bieten, R G 37, 1 1 2 . Sind mehrere Ersatzpflichtige vorhanden und ist der U m f a n g ihrer Haftbarkeit verschieden, so ist der mögliche Höchstschaden zugrunde zu legen. § 108 Abs. 2 Z P O ist sinngemäß anzuwenden. Danach gilt § 234 Abs. 2 BGB, nach dem mit hinterlegten Wertpapieren die Zins-, Renten-, Gewinnanteils- und Erneuerungsscheine zu hinterlegen sind, und § 235 B G B über das Recht des Hinterlegers zur Auswechslung der Sicherheit. Anm. 31 8. Die Entscheidung über den Antrag erfolgt nach mündlicher Verhandlung, und zwar, da es sich um einen Zwischenstreit handelt, durch Zwischenurteil, § 303 Z P O . Die Entscheidung kann nicht selbständig, sondern nur mit dem Endurteil durch Rechtsmittel angefochten werden, B G H L M § 199 Nr. 1 ; R G J W 1928, 1489 3 ; 1937, 8 1 3 8 ; Stein-Jonas § 303 Z P O Anm. I I I 3. Sind die Parteien über die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung, über deren Art und Höhe einig, so muß nur die Frist bestimmt werden. 283

§199

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Anm. 32, 33 Dies kann durch Beschluß geschehen. R G in J W 02, 90 7 . Da auch die die Anordnung einer Sicherheit ablehnende Entscheidung nicht selbständig durch Rechtsmittel anfechtbar ist und das Verlangen auf Sicherheitsleistung keine prozeßhindernde Einrede darstellt, ist sofort nach Ablehnung des Antrages zur Hauptsache zu verhandeln, wenn es nicht schon vorher geschehen ist. Die Beklagte muß deshalb, wenn sie sich nicht Rechtsnachteilen in der Sache aussetzen will, den Klagabweisungsantrag alsbald stellen und begründen, R G in J W 1937, 813®.

Anm. 32 9. D i e V o r s c h r i f t e n d e r Z i v i l p r o z e ß o r d n u n g ü b e r d i e F e s t s e t z u n g e i n e r Frist z u r S i c h e r h e i t s l e i s t u n g u n d d i e Folgen d e r V e r s ä u m u n g d e r F r i s t s i n d a n z u w e n d e n , A b s . 4 S a t z 3 . Nach § 1 1 3 Z P O hat das Gericht bei Anordnung der Sicherheitsleistung eine Frist zu bestimmen, binnen welcher die Sicherheit zu leisten ist. Gleichzeitig kann auch Termin zur mündlichen Verhandlung auf einen nach Fristablauf liegenden Zeitpunkt bestimmt werden. Ist die Sicherheit nicht innerhalb der Frist, oder was ausreicht, bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung geleistet worden, § 231 Abs. 2 Z P O , so ist a u f A n t r a g der Beklagten die K l a g e für zurückgenommen zu erklären, oder wenn über ein Rechtsmittel des Klägers zu verhandeln ist, dieses zu verwerfen. Andere Folgen hat die Nichtleistung der Sicherheit nicht. Die Sicherheit kann insbesondere n i c h t d u r c h Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g beigetrieben werden. Die Entscheidung ist ein Endurteil. Gegen sie sind die ordentlichen Rechtsmittel der Berufung oder Revision, im Falle des Versäumnisurteils der Einspruch gegeben. In der Berufungs- oder Revisionsinstanz ist nur darüber zu entscheiden, ob die Nichtleistung der Sicherheit das Erkenntnis nach § 1 1 3 Z P O rechtfertigt. Hält das Berufungsgericht die Anordnung der Sicherheitsleistung nicht oder nicht in der angeordneten Höhe f ü r gerechtfertigt, so ist in e n t s p r e c h e n d e r Anwendung des § 538 Nr. 2 Z P O das Urteil aufzuheben und die Sache zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuverweisen. Das gleiche gilt, wenn die K l a g e für zurückgenommen erklärt wurde, weil die geleistete Sicherheit nicht der Anordnung des Gerichts entsprochen habe, und dies vom Rechtsmittelgericht mißbilligt wird. Die Beklagte, die Sicherheit verlangt, kann den Antrag auch als nur f ü r s o r g l i c h e n stellen und in erster Linie Klagabweisung aus sachlich-rechtlichen Gründen beantragen. Auch wenn die Sicherheitsleistung bereits angeordnet ist, kann die Beklagte statt des Antrages aus § 1 1 3 Z P O oder in erster Linie in einer weiteren mündlichen Verhandlung den Antrag auf Klagabweisung wegen sachlicher Unbegründetheit der K l a g e stellen. Ist aber das Urteil nach § 1 1 3 Z P O ergangen, so kann dieses in der Berufungsinstanz nur aufgehoben und die Sache nach § 538 an die Vorinstanz zurückverwiesen werden. In der Berufungsinstanz kann nicht zur Sache entschieden werden, auch dann nicht, wenn die Beklagte Anschlußberufung eingelegt hat, R G 12, 3 7 7 7 ; J W 1902, 9 3 1 ' ; R G 6 1 , 409; 70, 1 8 7 ; 97, 2 1 4 ; S e u f f A 79, 1 5 9 ; Warneyer 1930 Nr. 1 4 7 ; J W 1 9 3 1 , 2569"; R G 123, 179 = J W 1929, 6 3 7 ; J W 1937, 8 1 3 .

Anm. 33 V. Der V o r s t a n d hat die E r h e b u n g der K l a g e und den T e r m i n zur m ü n d l i c h e n V e r h a n d l u n g u n v e r z ü g l i c h in d e n G e s e l l s c h a f t s b l ä t t e r n bekanntzumachen, Abs. 5. Die Bekanntmachung muß ersichtlich machen, gegen welchen Beschluß der Hauptversammlung und durch wen die Anfechtungsklage erhoben ist. Der Beschluß ist so deutlich zu bezeichnen, daß kein Zweifel darüber bestehen kann, um welchen von mehreren etwa gleichzeitig gefaßten Beschlüssen es sich handelt. Es ist die Firma der Gesellschaft, der T a g der Beschlußfassung und der Gegenstand des Beschlusses (z. B. Feststellung des Jahresabschlusses, Kapitalherabsetzung) anzugeben. Es muß nur der erste V e r h a n d l u n g s t e r m i n b e k a n n t g e m a c h t werden. Die Bekanntmachung muß auch erfolgen, wenn die Klage zu spät zugestellt oder sonst mangelhaft ist. Der V o r s t a n d — im Falle der Abwicklung der Abwickler — hat, auch im Falle des Konkurses der A G , die Bekanntmachung zu bewirken, auch wenn er selbst Anfech-

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7. Teil: Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (Schilling)

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tungskläger ist. Die Erfüllung dieser Verpflichtung kann durch Ordnungsstrafen erzwungen werden; § 303 AktG. Das Unterbleiben der Bekanntmachung hat die Unwirksamkeit der Anfechtung nicht zur Folge. Es kann aber, da es eine Verletzung der Pflichten des Vorstandes enthält, Schadensersatzansprüche gegen diesen begründen, § 84. Zweck der Bekanntmachung ist, den Aktionären die Möglichkeit zu verschaffen, sich über den Stand des Verfahrens zu unterrichten, dieses auch durch Beitritt als Mitkläger oder Streitgehilfe auf der einen oder anderen Seite zu beeinflussen.

Anm. 34 VI. D e n S t r e i t w e r t b e s t i m m t das P r o z e ß g e r i c h t n a c h den g e s a m t e n , im e i n z e l n e n F a l l g e g e b e n e n V e r h ä l t n i s s e n u n t e r B e r ü c k s i c h t i g u n g des Interesses der G e s e l l s c h a f t an der A u f r e c h t e r h a l t u n g des a n g e f o c h t e n e n B e s c h l u s s e s n a c h f r e i e m E r m e s s e n , A b s . 6. Das Aktienrecht des H G B kannte keine besondere Vorschrift für die Streitwertbestimmung. Gemäß der sich aus §§ 3 ff. Z P O ergebenden allegmeinen Rechtspraxis wurde der Streitwert auch für die Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage allein nach dem individuellen Interesse des Klägers an der Beseitigung des angefochtenen Beschlusses bemessen (z. B. R G J W 30, 2704; dazu kritisch Hachenburg DJZ 25, 1098, Pinner u. Fürst J W 30, 2704 u. 3705). Dabei blieb unbeachtet, daß die vom Kläger erstrebte Nichtigkeitserklärung für und gegen a l l e Aktionäre wirkt (§ 273 H G B = § 200 AktG). Das Interesse des Klägers ist damit notwendigerweise mit dem Interesse aller Aktionäre verknüpft. Seine Klage zieht das Interesse aller anderen mit in den Streit und stellt es zur Entscheidung (vgl. Wieczorek Z P O § 3 B II b 1 und R G 171, 52 für die oHG). Dem trägt § 199 Abs. 6 Rechnung, indem er auf die gesamten Umstände des einzelnen Falles unter Berücksichtigung des Interesses der Gesellschaft an der Aufrechterhaltung des Beschlusses abhebt. Dabei kommt es bei der Anfechtung eines Umwandlungsbeschlusses auf das Interesse der durch die Umwandlung erlöschenden Gesellschaft an, da deren Beschluß im Streit steht ( R G 157, 63; vgl. auch § 198 Anm. 23). Im übrigen handelt das Gericht nach f r e i e m E r m e s s e n , wobei ihm in der Würdigung aller Umstände „im weitesten Maße freier Spielraum gelassen" ist ( R G 157, 64). So kann es als schutzwertes Interesse des Klägers mit berücksichtigen, daß ihm durch einen besonders hohen Streitwert ein unerträgliches Kostenrisiko auferlegt würde (vgl. L G Mannheim BB 54, 755 und den vom L G Frankenthal behandelten Fall, A G 57, 211 m. Anm. v. Unglaube). Das Interesse der G e s e l l s c h a f t an der Aufrechterhaltung des Beschlusses richtet sich bei einer Kapitalerhöhung nach dem ihr dadurch zufließenden Betrag (vgl. L G Frankenthal aaO.), bei einer vom Kläger begehrten Dividendenausschüttung nach dem an alle Aktionäre auszuschüttenden Betrag (vgl. L G Mannheim aaO.). Auch die Bedeutung des Beschlusses, seiner Aufrechterhaltung oder Aufhebung für das Ansehen und die Kreditfähigkeit der Gesellschaft kann eine Rolle spielen (vgl. O L G Neustadt DB 60, 915). In anderen Fällen kann gerade die B e s e i t i g u n g d e s B e s c h l u s s e s im Interesse der Gesellschaft liegen, so bei § 197 Abs. 2. Hier kann ein Interesse der Gesellschaft an der Aufrechterhaltung nicht berücksichtigt werden, denn nur schutzwerte Interessen verdienen Rücksicht. Auch der R e g E n t w . § 237 legt seiner Regelung die Urteilswirkung nach § 200 ( = § 238 RegEntw.) zugrunde (s. Begründung zu § 237). Richtiger als § 199 Abs. 6 der nur das Interesse der Gesellschaft an der Aufrechterhaltung des Beschlusses hervorhebt, will der Entwurf die Bedeutung der Sache für beide Parteien berücksichtigt haben. Er begrenzt im übrigen den Streitwert nach oben auf ein Zehntel des Grundkapitals, höchstens 1 Million D M , es sei denn, daß das Interesse des Klägers höher zu bewerten ist. Der Entwurf will ferner eine dem § 53 PatG entsprechende Regelung einfuhren.

§ 200 U r t e i l s Wirkung

(1) Soweit der Beschluß durch rechtskräftiges Urteil für nichtig erklärt ist, wirkt das Urteil für und gegen alle Aktionäre sowie die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats, auch wenn sie nicht Partei sind. Der Vor285

§200

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stand hat das Urteil unverzüglich z u m Handelsregister einzureichen. W a r der Beschluß in das Handelsregister eingetragen, so ist auch das Urteil einzutragen; die Eintragung des Urteils ist in gleicher Weise wie die des B e schlusses bekanntzumachen. (2) Für einen Schaden aus unbegründeter Anfechtung sind der Gesellschaft die Kläger, denen Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur L a s t fällt, als Gesamtschuldner verantwortlich. Ü b ersieht Anm. Anm. Einleitung i 5. Unabhängigkeit von der EinI. Die Wirkung des Urteils (Abs. 1 tragung . . . 7 g 6. Wirkung auf andere Anfech1 Bei Kla eab eis n tungsprozesse 8 ei agea Weisung 2 ^ Wirkung auf zusammenhän2. Die Feststellung des wirklich gegende Beschlüsse 9 faßten Beschlusses bei Nichtign_ Einreichung und Eintragung des erklärung des anfechtbaren BeBeschlusses (Abs. 1 S. 2 u. 3) . . 10 schlusses. .• • • 3 III. Die Schadensersatzpflicht der Klä3. Die Rückwirkung der Nichtigger (Abs. 2) erklärung 4 1. Voraussetzungen 11 4. Die Wirkung gegenüber Dritten 2. Schaden der Gesellschaft . . . 12 a) im körperschaftsrechtlichen 3. Gesamtschuldnerische Haftung 13 Bereich 5 4. Der Schadensersatzprozeß . . 1 4 b) im schuldrechtlichen Bereich 6 5. Verjährung 15 Anm. 1 Einleitung. Der Paragraph regelt nach der Überschrift die U r t e i l s w i r k u n g . In Abs. 1 wird ausgesprochen, welche Wirkung das auf Nichtigerklärung eines Hauptversamtnlungsbeschlusses lautende Urteil im Verhältnis zu den Aktionären und den Mitgliedern des Vorstandes und des Aufsichtsrats hat und die Pflicht des Vorstandes zur Einreichung des Urteils zum Handelsregister und die sich daran anschließende Tätigkeit des Registerrichters geordnet. In Abs. 2 wird die Schadensersatzpflicht der Kläger im Falle unbegründeter Anfechtung bestimmt; die Vorschriften stimmen im wesentlichen mit § 273 HGB überein. In Absatz 1 ist die Urteilswirkung ausdrücklich auch auf die Organmitglieder ausgedehnt, was § 273 HGB nicht aussprach. Die Haftung aus unbegründeter Anfechtung ist gegenüber dem HGB, das sie nur bei böslicher Handlungsweise kannte (§ 273 Abs. 2) verschärft. Der RegEntw. (§ 238) beseitigt die Haftungsvorschrift ganz. Anm. 2 I. Die Wirkung des Urteils (Abs. 1 S. 1) i. Die Wirkung des Urteils i m Falle der Abweisung der Klage ist im Gesetz nicht besonders geregelt. Es gelten deshalb grundsätzlich die allgemeinen Vorschriften. Prozeßrechtlich wirkt das Urteil nur unter den Prozeßparteien. Zwischen diesen steht mit der Rechtskraft des Urteils fest, daß der angefochtene Beschluß an keinem Anfechtungsmangel leidet und vollwirksam ist und von Anfang an war. Diese Wirkung des Urteils würde es nicht ausschließen, daß der Beschluß in einem anderen Rechtsstreit auf Klage eines anderen Anfechtungsberechtigten für nichtig erklärt werden würde. Bei Einhaltung der Vorschriften des § 199 Abs. 3 Satz 2 und 3, nach denen die mündliche Verhandlung nicht vor Ablauf der Monatsfrist des Abs. 1 daselbst stattfindet und mehrere Anfechtungsprozesse zur gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung verbunden werden müssen, sind Urteile mit verschiedener Entscheidung über die Nichtigerklärung kaum möglich. Liegen sie aber doch vor, so können beide rechtskräftig werden, wenn sie nicht, wozu regelmäßig der Vorstand verpflichtet wäre, zur Vermeidung widersprechenden Entscheidungen im Interesse der Gesellschaft durch ein Rechtsmittel angegriffen würden. Liegt nur ein auf Klagabweisung lautendes Urteil 286

7. Teil: Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (Schilling)

§ 200 Anm. 3

vor, und ist nach den genannten Vorschriften verfahren worden, so ist damit eine weitere Anfechtung schon wegen Ablaufs der Monatsfrist ausgeschlossen. Dies hat zur Folge, daß der Beschluß — abgesehen von etwaiger N i c h t i g k e i t wegen eines Nichtigkeitsgrundes § 195 — als mangelfrei, also vollwirksam zu behandeln ist. Dies gilt dann gegen jedermann, die Gesellschaft, alle Aktionäre, die Organe und die Organmitglieder, aber auch gegen Dritte, so wie wenn eine Anfechtung nie erfolgt wäre. Anm. 3 2. Die Wirkung des der Anfechtungsklage stattgebenden Urteils auf den Bestand des Beschlusses. Sie hängt zunächst von dem Inhalt des Urteils ab. Dieses kann nur dahin l a u t e n , daß der Beschluß f ü r nichtig e r k l ä r t wird. Das ergibt sich aus der Einleitung des Abs. 1. Streitig ist, ob nicht nur der angefochtene Beschluß für nichtig erklärt, sondern durch das Urteil auch festgestellt werden kann, daß nicht der angefochtene, sondern ein anderer Beschluß gefaßt sei. Das Reichsgericht hat bei Anfechtung einer Bilanz es für zulässig erklärt, an Stelle der angefochtenen Bilanz eine solche mit anderem Inhalt als genehmigt im Urteil festzustellen, wenn im Einzelfall kein Zweifel darüber bestehe, wie sich die richtige Bilanz gestaltet, R G 64, 260; 76, 248; 80, 337. Diese Entscheidungen haben überwiegend Zustimmung gefunden, vgl. u. a. Hueck, Anfechtung S. 260; Brodmann § 273 HGB Anm. ih. Im Falle R G 122, 107 hatte der Vorsitzende der Generalversammlung die A b l e h n u n g eines Antrages als Beschluß verkündet, der nach Ansicht der Klage und des Gerichts bei richtiger Stimmenzählung — unter Anerkennung des mehrfachen Stimmrechts von Vorzugsaktionären — angenommen worden war. Das Reichsgericht billigte dort die Auffassung des Berufungsgerichts, das im Urteilssatz feststellte, daß der Antrag von der Generalversammlung angenommen sei. Das ziffernmäßige Abstimmungsergebnis sei in der Niederschrift genau nach Stamm- und Vorzugsaktien niedergelegt; daraus ergebe sich ohne weiteres, daß, wenn die Vorzugsaktien sechsfaches Stimmrecht haben, der Antrag nicht abgelehnt, sondern angenommen sei; insofern sei auch dieses Ergebnis protokollarisch niedergelegt. In R G 142, 123 hat das Reichsgericht diese Rechtsauffassung aufgegeben. Es hat in einem Falle, in dem es sich um das unzulässige Mitzählen verbotswidrig abgegebener Stimmen handelte, wie die Begründung zeigt, g r u n d s ä t z l i c h ausgesprochen, daß mit der Anfechtungsklage nur die Vernichtung des angefochtenen, nicht aber die Feststellung der Annahme eines anderen Beschlusses erreicht werden könne. Diese Beschränkung der Entscheidungsgewalt des Gerichts wird oft den vollen Erfolg einer Anfechtung vereiteln. Da die nach Vernichtung eines Beschlusses erfolgende neue Abstimmung oft erst nach langer Zeit, unter geänderten tatsächlichen Verhältnissen und nach Wechsel im Aktienbesitz erfolgen kann, wird auch bei erheblichen Mängeln des angefochtenen Beschlusses eine Herstellung der Rechtslage, die den Mehrheitsverhältnissen im Zeitpunkt der Abstimmung entsprach, nicht möglich sein. Der Feststellung des Ergebnisses der Abstimmung durch den Vorsitzer wird dadurch eine weitgehende Bedeutung beigelegt; daraus, daß das Gesetz den Aktionären nur ein Recht auf „Anfechtung" eines Beschlusses gibt, muß nicht notwendig abgeleitet werden, daß die Anfechtung nicht auch zur Feststellung des der wahren Rechtslage entsprechenden Beschlusses führen könne. Der Begriff der Anfechtung und der Anfechtungsklage ließe sich nach dem Zwecke der Rechtseinrichtung auch dahin bestimmen, daß dadurch den Beteiligten ein Mittel an die Hand gegeben werden soll, um den in der Hauptversammlung gefaßten Beschluß zur Geltung zu bringen, nicht nur um den rechtswidrig sich als Hauptversammlungsbeschluß darstellenden Beschluß zu vernichten. Eine zeitlich unbeschränkte Feststellungsklage nach § 256 ZPO wäre allerdings, wie das Reichsgericht mit Recht hervorhebt, geeignet, größte Rechtsunsicherheit hervorzurufen. Aber dieser Nachteil würde vermieden werden, wenn man annehmen würde, daß die Feststellung des wirklichen Abstimmungsergebnisses nur im Zusammenhang mit der Entscheidung über eine fristgemäß erhobene Anfechtungsklage und nur in dem Urteil über diese erfolgen könne. Diese Beschränkung der Feststellungsmöglichkeit ließe sich aus der Regelung des Anfechtungsrechts mit bestimmten Fristen und Formen und aus den besonderen Bedürfnissen des Aktienrechts ableiten. Die in diesem Rahmen 19

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§ 200 Anm. 4

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ergehende Entscheidung würde, weil sie nicht im gewöhnlichen Feststellungs-, sondern im Anfechtungsprozesse erfolgt, dieselbe Wirkung für und gegen alle haben, wie jedes in diesem Prozeß ergehende, der K l a g e stattgebende Urteil. Läßt man im Zuge der Anfechtungsklage die Feststellung des wirklich gefaßten Beschlusses zu, so würde dies oft zu einer schnelleren Klarstellung fuhren, als das nur n e g a t i v e Urteil. Freilich könnte nicht immer der positive Beschluß festgestellt werden, namentlich dann nicht, wenn der Mangel, z. B. einer falschen Auskunft, nur das Abstimmungsergebnis beeinflußt haben k a n n , nicht haben muß. Bleibt in solchen Fällen nur die Vernichtung des angefochtenen Beschlusses, so folgt daraus nicht, daß auch in den Fällen die positive Feststellung unzulässig ist, in denen die tatsächlichen und rechtlichen Folgen der Vernichtung des Beschlusses durchaus klar sind und aus den in der Hauptversammlung gestellten Anträgen der richtige Beschluß sich unzweideutig ergibt. Das schwerwiegendste Bedenken gegen die Möglichkeit der Feststellung eines anderen Beschlusses geht dahin, daß es den Beteiligten, die an der Aufrechterhaltung des angefochtenen Beschlusses ein Interesse haben, nicht möglich sei, geltend zu machen, daß der an die Stelle des angefochtenen tretende andere Beschluß s e l b s t mit einem A n f e c h t u n g s m a n g e l behaftet sei; denn sie könnten einen Beschluß, der nicht als solcher in der Niederschrift beurkundet sei, nicht anfechten, auch gegen ihn nicht einmal Widerspruch zur Niederschrift erheben. Aber sie haben doch die Möglichkeit, im Anfechtungsprozeß, an dem sich alle Anfechtungsberechtigten als Streitgehilfen beteiligen (§ igg Anm. 17) und von dem sie auch durch die Bekanntmachung des Vorstandes Kenntnis erhalten können, § 199 Abs. 5, geltend zu machen, daß der nach dem Klageantrage festzustellende andere Beschluß aus bestimmten Gründen mangelhaft sei. Einer Feststellung dieser Mängel im anhängigen Anfechtungsprozeß würde nichts entgegenstehen. Es entspricht dem Zwecke und der Regelung des Anfechtungsprozesses, wie sie gerade in § 200, aber auch in § 199 Abs. 3 Satz 2 und 3 und Abs. 5 zum Ausdruck kommt, daß in e i n e m Verfahren alle Einwendungen gegen einen Beschluß erledigt werden. Ergibt das Verfahren im Einzelfall, daß ein mangelfreier anderer Beschluß nicht festgestellt werden kann, so bleibt in diesem Fall eben nur die Möglichkeit, den angefochtenen Beschluß, so wie er lautet, zu vernichten. Aus der Vorschrift des § 1 1 1 , nach der Hauptversammlungsbeschlüsse zu ihrer Wirksamkeit der B e u r k u n d u n g bedürfen, ergibt sich kein Hindernis gegen die positive Feststellung eines anderen Beschlusses, wenn sich nur aus der Niederschrift im Zusammenhang mit den Anlagen § 1 1 1 Abs. 3, der wirkliche Hergang der Abstimmung ergibt. Das praktische Bedürfnis spricht dafür, wenigstens in den Fällen, in denen ernstliche Zweifel gegen die Mangelfreiheit des angeblich wirklich gefaßten Beschlusses nicht geltend gemacht werden können, auch eine positive Feststellung des anderen Beschlusses zuzulassen, wenn aus der Niederschrift und deren Anlagen der richtige Beschluß festgestellt werden kann. Die richterliche Feststellung tritt dann an die Stelle der Verkündung durch den Versammlungsvorsitzer ( § 1 1 1 Anm. 12f.). Abweichend von der vorstehend entwickelten hält die herrschende Meinung die Feststellung des wirklich gefaßten Beschlusses mit R G 142, 128 für unzulässig: Schlegelberger 5, Baumbach-Hueck 2 C (zweifelnd bei unrichtig verkündetem Abstimmungsergebnis); v. Godin 1 gibt ohne eigene Stellungnahme R G 142, 128 wieder; wie hier Teichmann-Koehler 1 b.

Anm. 4 3. D i e W i r k u n g d e s d e r K l a g e s t a t t g e b e n d e n U r t e i l s t r i t t n u r e i n , w e n n d a s U r t e i l Rechtskraft e r l a n g t . Bis dahin kann der Kläger, soweit es nach den allgemeinen Vorschriften zulässig ist, die K l a g e zurückzunehmen, auf den Anspruch verzichten, Anerkenntnis und Versäumnisurteil gegen sich ergehen lassen. Nur das rechtskräftige Urteil im Sinne der K l a g e kann die Folge haben, daß der Beschluß als nichtig zu behandeln ist. Ohne Einfluß auf die Wirkung des rechtskräftigen Urteils ist es, ob es ein streitiges Endurteil, ein Versäumnis- oder ein Anerkenntnisurteil (über deren Zulässigkeit § 199 Anm. 1 1 ) ist und ob es sachlich richtig ist oder auf einem Verfahrensmangel beruht, der nicht durch Rechtsmittel gerügt ist.

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7. Teil: Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (Schilling)

§ 200 Anm. 5

D i e sachlich-rechtliche Wirkung d e r N i c h t i g k e i t ergibt sich aus dem Wesen der Anfechtung, die dazu geeignet und bestimmt ist, die Nichtigkeit eines mangelhaften Beschlusses herbeizuführen. Der mit Erfolg angefochtene Beschluß ist, wie das mit Erfolg angefochtene bürgerlich-rechtliche Rechtsgeschäft als von Anfang an nichtig a n z u s e h e n , § 142 BGB (ebenso Schlegelberger 3, Würdinger S. 164, Baumbach-Hueck 2 B, a . M . v. Godin 2b S. 850). Die Folge der Rechtskraft des Urteils f ü r die Z u k u n f t ist unzweideutig: Der Beschluß kann künftig keine Wirkung mehr haben. Er ist insofern für das innere Leben der Gesellschaft wie das Verhältnis derselben zu ihren Organen und Organmitgliedern, w i e a u c h zu D r i t t e n als nicht vorhanden anzusehen. Dies folgt aus der Rechtsgestaltungskraft des Urteils, vgl. Hueck, Anfechtung S. 196 ff. Darüber, ob der Beschluß für die Zeit bis zur Rechtskraft des Urteils Wirkungen ausgelöst hat und wie diese durch die Rechtskraft des Urteils beeinflußt worden sind, gibt § 200 Abs. 1 keine Auskunft. Er sagt zwar: „Soweit das Urteil für nichtig erklärt ist, wirkt das Urteil für und gegen alle Aktionäre, sowie die Mitglieder des Vorstands und Aufsichtsrats, auch wenn sie nicht Partei sind". Damit ist aber zunächst nur die sogenannte prozessuale Rechtskraftwirkung des Urteils geregelt, und ausgesprochen, wie weit die Rechtskraft des Urteils über den Kreis der eigentlichen Prozeßparteien hinaus gegenüber anderen wirkt. Aus der weiten Ausdehnung dieser Wirkung auf alle Aktionäre sowie die Mitglieder des Vorstandes und Aufsichtsrats, auch wenn sie nicht Prozeßpartei waren, also auf alle, die am g e s e l l s c h a f t l i c h e n L e b e n der Gesellschaft beteiligt sind, ergibt sich aber doch, daß der für nichtig erklärte Beschluß jedenfalls für das innere Leben der Gesellschaft als niemals gefaßt angesehen werden und von Anfang nichtig sein soll. Daraus folgt, daß er insofern auch rückgängig gemacht werden soll, soweit er tatsächlich ausgeführt ist, und daß die genannten Kreise, für die die Wirkung des Urteils gilt, sich in keiner Weise auf ihn berufen können. Die Aktionäre können danach aus dem angefochtenen Beschluß, z. B. einem Gewinnverteilungs- oder Auflösungsbeschluß keinen Anspruch auf einen Gewinnanteil oder einen Abwicklungsanteil oder aus einem Kapitalherabsetzungsbeschluß keinen Anspruch auf Gewinn oder Rückzahlung von Kapital geltend machen. Gegen eine Rückzahlung in gutem Glauben als Gewinnanteile oder Zinsen bezogener Beträge schützt sie die besondere Vorschrift des § 56 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 4. Immerhin kann ihr guter Glaube zweifelhaft sein, wenn sie von den Anfechtungstatsachen von dem in der Hauptversammlung erhobenen Widerspruch oder von der Anfechtung durch die öffentliche Bekanntmachung der Klage, § 199 Abs. 5, Kenntnis oder infolge grober Fahrlässigkeit keine Kenntnis erhalten haben, vgl. §56 Anm. 13. Andererseits kann die Gesellschaft aus dem Beschluß auch keine Ansprüche gegen die Aktionäre herleiten. Schadensersatzansprüche gegen die Organmitglieder könnte die Gesellschaft aus der Tatsache allein, daß der Beschluß für nichtig erklärt ist, nicht herleiten. Solche Ansprüche könnten aber bestehen, wenn die Anfechtbarkeit auf einem Verschulden der Organe, etwa einer falschen Auskunft, beruht, oder wenn diese trotz der erkennbaren Möglichkeit einer Anfechtung nicht Vorsorge getroffen haben, um die mit dem Erfolg einer Anfechtung verbundenen Nachteile abzuwenden (z. B. durch Aussetzung des Vollzugs des Beschlusses, durch Auszahlung von Dividende nur unter Vorbehalt der Rückforderung). Anm. 5 4. Für die Frage, welche Auswirkung die Nichtigerklärung eines Hauptversammlungsbeschlusses auf den Rechtsverkehr der Gesellschaft mit Dritten hat, ist zwischen Rechtsgeschäften k ö r p e r s c h a f t s r e c h t l i c h e r und s c h u l d r e c h t l i c h e r Natur zu unterscheiden. a) Rechtsbeziehungen, die dem Körperschafsrecht angehören, z. B. aus einer Verschmelzung oder Gewinngemeinschaft (§ 256), teilen das Schicksal des Beschlusses, aus dem sie herrühren. Der gute Glaube Dritter an den Bestand dieses Beschlusses wird nicht geschützt. Es handelt sich hier um Organisationsakte, die dem inneren Leben der Gesellschaft, ihrer Sozialsphäre angehören. Sie stehen außerhalb des rechtsgeschäftlichen Verkehrs mit Dritten. § 218 Abs. 2, der diesen Verkehr schützen will, ist deshalb auf Hauptversammlungsbeschlüsse nicht entsprechend anwendbar (a.A. v. Godin 2 b). 19*

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§200 Anm. 6—8

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Es sind deshalb auch die auf Grund nichtiger Kapitalerhöhung ausgegebenen Aktien nichtig (§ 158 Anm. 6). Die Frage, ob die Rückwirkung der Nichtigerklärung auch Dritten gegenüber eintritt, ist, abgesehen von der in Anm. 6 zu behandelnden Bestellung des Vorstands durch einen in nichtiger Wahl bestellten Aufsichtsrat bisher nur bei der Aktienzeichnung auf Grund nichtiger Kapitalerhöhung praktisch geworden. Gleichwohl ist sie sehr umstritten. Wie hier Würdinger, Aktienrecht S. 163/64. Für die Gegenmeinung vgl. Schlegelberger 3 und § 195 Anm. 3. Godin 2 b nähert sich wohl der hier vertretenen Ansicht, wenn er die Nichtigkeitsfolgen auch Dritten gegenüber eintreten läßt, soweit deren Rechte unmittelbar aus dem nichtigen Beschluß herrühren. Baumbach-Hueck 2 D will es bei der Wirkung gegenüber Dritten darauf ankommen lassen, ob der Beschluß wirklich an einem Mangel litt, ebenso Hueck, Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen (1924) S. 226 und Ritter 1 c.

Anm. 6 b) Der s c h u l d r e c h t l i c h e Verkehr mit der Gesellschaft spielt sich über den Vorstand, ausnahmsweise (§§97 Abs. 1, 199 Abs. 2 S. 2) über den Aufsichtsrat ab. Hier gilt Besonderes für die Rechtsstellung des V o r s t a n d s , der von einem in nichtiger oder für nichtig erklärter Wahl gewählten A u f s i c h t s r a t bestellt ist. M a n wird die A m t s h a n d l u n g e n eines solchen Aufsichtsrats grundsätzlich als g ü l t i g ansehen müssen (§ 87 Anm. 27, vgl. auch Schmidt-Goerdeler in Hachenburg § 52 Anm. 20 u. K a u f f mann D B 55, 1 1 6 5 ) . Bestellt er Vorstandsmitglieder, so ist die B e s t e l l u n g r e c h t s w i r k s a m . Aber auch dann, wenn die Amtshandlungen des Aufsichtsrats ausnahmsweise ungültig sind (bei einem inhaltlich sittenwidrigen Wahlbeschluß, § 87 Anm. 27), muß die Gesellschaft die Handlungen des ungültig bestellten Vorstands gegen sich gelten lassen, wenn der D r i t t e g u t g l ä u b i g ist. Das ergibt sich bei erfolgter Eintragung im Handelsregister aus dem dadurch erzeugten R e c h t s s c h e i n (Baumbach-Duden H G B § 15 Anm. 5), darüber hinaus auch bei dem nicht eingetragenen Vorstand, weil die Gesellschaft ihn für sich im rechtsgeschäftlichen Verkehr mit Dritten auftreten läßt und dadurch in Verbindung mit dem — wenn auch ungültigen Bestellungsakt — einen Rechtsschein schafft, auf den der Verkehr sich verlassen darf. Das ist heute allgemeine Meinung, vgl. die Zitate in Anm. 5. B G H Z 1 1 , 246 spricht für die G m b H ohne nähere Begründung aus, daß die Nichtigkeit der Aufsichtsratswahl notwendig zur Folge habe, daß damit auch dessen Legitimation zur Ausübung seines Amtes entfalle, so daß auch seinem Beschluß über die Abberufung eines alten und Bestellung eines neuen Geschäftsführers keine Rechtswirksamkeit zuerkannt werden könne. Dieses Urteil kann nach dem oben Gesagten keine Geltung für die A G beanspruchen.

Anm. 7 5. Grundsätzlich ist die Wirksamkeit der Nichtigerklärung nicht davon abhängig, daß ein Beschluß nicht ins H a n d e l s r e g i s t e r eingetragen ist. Ist die E i n t r a g u n g noch nicht geschehen, so hat sie nach Rechtskraft des Urteils jedenfalls zu unterbleiben. Wer gewiß sein will, ob der Beschluß nicht anfechtbar ist, muß den Ablauf der Anfechtungsfrist abwarten. Auch kann er aus der unverzüglich vorzunehmenden Bekanntmachung der Klageerhebung in den Gesellschaftsblättern, § 199 Abs. 5, ersehen, ob ein Beschluß angefochten ist. Auch schon vor der Bekanntmachung kann er durch Nachfrage bei dem ausschließlich zuständigen Landgericht feststellen, ob innerhalb der Anfechtungsfrist Anfechtungsklage erhoben ist. Ist der Beschluß nichtig, § 195, liegt also ein Mangel vor, der im öffentlichen Interesse ohne Anfechtung die Unwirksamkeit des Beschlusses zur Folge hat, so kann der einzelne sich trotz der Eintragung nicht auf den Beschluß berufen; vgl. § 201 Anm. 7.

Anm. 8 6. Mit der Rechtskraft des auf Nichtigerklärung lautenden Urteils sind auch a n d e r e A n f e c h t u n g s p r o z e s s e , die sich gegen den gleichen Hauptversammlungsbeschluß richten und die aus Versehen nicht verbunden worden sind, in der Hauptsache erledigt. Auch für ein Urteil in einer Nichtigkeitsklage, § 201, ist dann kein R a u m mehr, denn

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7. Teil: Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (Schilling) § 200 Anm. 9—11 auch eine Feststellung der Nichtigkeit nach §§195, 201 könnte keine weitergehenden Folgen haben, § 199 Anm. 8. Anm. 9 7. M i t t e l b a r e F o l g e n der R e c h t s k r a f t des Urteils. Wird von mehreren untrennbar zusammenhängenden Beschlüssen auch nur einer mit Erfolg angefochten, so erstreckt sich die Nichtigkeit auf alle; § 139 BGB, R G 118, 67 = J W 1927, 2982; R G in J W 1928, 1552 7 ; R G 146, 394, vgl. auch § 195 Anm. 7. Die Beschlüsse über die Feststellung des Jahresabschlusses und über Entlastung oder Gewinnverteilung müssen nicht miteinander untrennbar verbunden sein. So kann der Jahresabschluß in Ordnung, die Entlastung aber anfechtbar sein und umgekehrt. Die Nichtigkeitserklärung eines Beschlusses kann auch auf spätere Beschlüsse einwirken, die auf dem ersten beruhen, z. B. auf spätere Jahresabschlüsse. Diese späteren Beschlüsse sind dann von der Gesellschaft zu berichtigen, ohne daß es einer besonderen Anfechtung bedarf, R G 98, 114 (ebenso v. Godin 2 b vorletzter Abs. und § 202 Anm. 7, Baumbach-Hueck 2 B). Anm. 10 II. Der V o r s t a n d hat das U r t e i l u n v e r z ü g l i c h zum Handelsregister einzureichen. War der Beschluß in das H a n d e l s r e g i s t e r e i n g e t r a g e n , so ist auch das U r t e i l e i n z u t r a g e n , die E i n t r a g u n g des Urteils ist in gleicher Weise wie die des Beschlusses b e k a n n t z u m a c h e n ; Abs. 1 Satz 2 und 3. Die Vorschrift entspricht der des § 1 1 1 Abs. 5, wonach unverzüglich nach einer Hauptversammlung der Vorstand öffentlich beglaubigte Abschrift der Niederschrift zum Handelsregister einzureichen hat. Es soll dadurch das weitere Schicksal der Beschlüsse der Kenntnis der Beteiligten zugänglich gemacht werden. Die Vorschrift bildet auch eine Ergänzung zu § 198 Abs. 5, wonach der Vorstand die Erhebung der Klage und den Termin zur mündlichen Verhandlung in den Gesellschaftsblättern bekannt zu machen hat. Die Einreichung kann durch Ordnungsstrafen erzwungen werden, § 14 HGB. Nur das auf Nichtigerklärung, nicht das auf Klagabweisung lautende Urteil ist einzureichen, sobald es r e c h t s k r ä f t i g ist. War der Beschluß ins Handelsregister eingetragen, so hat der Registerrichter von Amts wegen einzutragen, daß der Beschluß für nichtig erklärt sei. Da die Eintragung von Amts wegen erfolgt, besteht ein besonderer Anspruch des Anfechtenden gegen die Gesellschaft auf Löschung des angefochtenen Beschlusses nicht, R G 108, 44. Auch von Amts wegen ist der Beschluß nicht zu löschen. Anm. 11 III. Die Schadensersatzpflicht des Klägers bei unbegründeter Anfechtung, Abs. 2 1. Sie trifft nur die Kläger, denen Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt. „Bösliche Handlungsweise" wie nach § 273 HGB ist nicht erforderlich. Beruht der Schaden auf leichter Fahrlässigkeit, so tritt eine Haftung nur ein, wenn der Anspruch auf ein anderes Gesetz gestützt werden kann, z. B. auf die Vorschriften über unerlaubte Handlung, §§ 823fr. BGB (RG 123, 194 = J W 1929, 637') oder auf Verletzung der Vertragspflicht aus der Organstellung als Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied, §§ 84, 99 AktG. Die Haftbarkeit besteht nicht nur, soweit durch die K l a g e e r h e b u n g Schaden entstanden ist, sondern auch, wenn er durch einen Antrag hervorgerufen ist, der die Anfechtung sichern sollte, z. B. durch den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. U n b e g r ü n d e t ist die Anfechtung immer, wenn die Anfechtungsklage abgewiesen «vorden ist. Es ist gleichgültig, aus welchen Gründen die Abweisung erfolgte; z. B. weil sie sachlich unbegründet war, weil sie verspätet erhoben ist, weil der Widerspruch zur Niederschrift fehlt, weil der Kläger auf den Anspruch verzichtet hat, weil er Anerkenntnis- oder Versäumnisurteil gegen sich hat ergehen lassen oder weil er ein Rechtsmittel gegen ein klageabweisendes Urteil zurückgenommen hat, oder weil er nicht rechtmäßiger Inhaber des Aktienrechts war. Ist die Anfechtungsklage rechtskräftig abge291

§200 §201

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wiesen, so steht damit fest, daß die Anfechtung unbegründet war. Der Kläger kann im Schadensersatzprozeß nicht mehr mit der Behauptung gehört werden, daß die Anfechtung begründet war. Ein die Klage abweisendes Urteil ist aber nicht Voraussetzung des Schadensersatzanspruchs. Ist die Anfechtungsklage nicht durch Urteil erledigt, so muß die Gesellschaft beweisen, daß die Anfechtung unbegründet war. Es empfiehlt sich deshalb, daß sie auf Beendigung des Anfechtungsprozesses durch Urteil hinwirkt. Auf den bloßen Widerspruch in der Hauptversammlung kann der Schadensersatzanspruch nicht gestützt werden. A l l e A n f e c h t u n g s k l ä g e r h a f t e n , mögen es Aktionäre oder Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder sein. Die S t r e i t g e h i l f e n (§ 199 Anm. 26) haften nur, wenn sis durch Betreibung des Rechtsstreits, z. B. durch besondere Angriffs- oder Verteidigungsmittel, Einlegung von Rechtsmitteln die Entscheidung verzögert und dadurch den Schaden mitverursacht haben. Anm. 12 2. N u r d e r d e r Gesellschaft e r w a c h s e n e Schaden ist auf Grund des Abs. 2 zu ersetzen, nicht der Schaden, der den Aktionären oder Gläubigern dadurch entstanden ist, daß infolge der Anfechtung der Kurs der Aktien gesunken ist. Diese können Schadensersatz nur verlangen, wenn der Tatbestand einer unerlaubten Handlung, §§ 823 fr. BGB, gegeben ist. Die Aktiengesellschaft kann durch das Sinken des Aktienkurses geschädigt sein, wenn dadurch ihr Kredit beeinträchtigt ist. Anm. 13 3. M e h r e r e K l ä g e r h a f t e n a l s Gesamtschuldner ohne Rücksicht darauf, in welchem Umfange der einzelne an der Entstehung des Schadens mitgewirkt hat und ohne Rücksicht auf den Grad seines Verschuldens. Dies kann nur bei der Ausgleichung unter den Gesamtschuldnern berücksichtigt werden, §§ 426, 254 BGB. Anm. 14 4. Im Schadensersatzprozeß wird die Gesellschaft durch den Vorstand vertreten, § 7 1 . Nur wenn auf Beschluß der Hauptversammlung die Klage gegen Vorstandsmitglieder erhoben werden soll, obliegt dem Aufsichtsrat die Vertretung, § 97. Im Wege der Widerklage kann der Anspruch nur verfolgt werden, wenn dabei die Gesellschaft in gleicher Weise vertreten ist, wie bei der Anfechtungsklage. Dies ist nicht der Fall, wenn Vorstand und Aufsichtsrat die Gesellschaft bei der Anfechtungsklage vertreten, § 199 Abs. 2 Satz 2. Obliegt die Vertretung in der Anfechtungsklage dem Aufsichtsrat, so kann eine von der Hauptversammlung beschlossene Klage gegen die Vorstandsmitglieder durch den Aufsichtsrat als Widerklage erhoben werden, §§ 97, 122. Anm. 15 5. Verjährung d e r A n s p r ü c h e . Die Ansprüche gegen die Aktionäre verjähren in 30 Jahren, vgl. § 195 BGB. Die dreijährige Verjährungsfrist des § 852 B G B findet nicht Anwendung, da es sich nicht um eine unerlaubte Handlung dreht. Werden die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder haftbar gemacht, so liegt zugleich eine Pflichtverletzung im Sinne der §§ 84, 99 vor. In diesem Falle gilt die Sondervorschrift des § 84 Abs. 6 über die fünfjährige Verjährungsfrist; vgl. § 84 Anm. 55fr.

§301 Nichtigkeitsklage (1) Erhebt ein Aktionär, der Vorstand oder ein Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats Klage auf Feststellung der Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses gegen die Gesellschaft, so gelten § 199 Abs. 2, Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 bis 6, § 200 sinngemäß. Es ist nicht ausgeschlossen, die Nichtigkeit auf andere Weise als durch Erhebung der Klage geltend zu machen.

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7. Teil: Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (Schilling) § 201 A n m . 1, 2 (2) Mehrere Nichtigkeitsprozesse sind zur gleichzeitigen. Verhandlung und Entscheidung zu verbinden. Nichtigkeits- und A n f e c h t u n g s p r o z e s s e können verbunden w e r d e n . Üb ersieht Anm.

Einleitung I. Die anwendbaren Vorschriften (Abs. 1 S. 1) 1. Anwendung nur für die Nichtigkeitsklage 2. Die Nichtigkeitsklage ist Feststellungsklage 3. Die Voraussetzungen der Klage 4. Die Vertretung der Gesellschaft 5. Der Nichtigkeitsprozeß. . . . 6. Die Urteilswirkung

1

2 3 4 5 6 7

Anm.

7. Die Geltendmachung von Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründen 8. Eintragung des Nichtigkeitsurteils im Handelsregister . . . II. Die anderweite Geltendmachung der Nichtigkeit (Abs. 1 S. 2) . . I I I . Die Klage auf Feststellung der Wirksamkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses IV. Prozeßverbindung

Anm. 1 Einleitung. § 201 enthält die notwendige Ergänzung zu den sachlich-rechtlichen Vorschriften des Aktiengesetzes über die Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (§§ 135 Abs. 1, 159 Abs. 4, 181 Abs. 2, 188 Abs. 3, 189 Abs. 2, 195, 196). Er regelt das Verfahren der Nichtigkeitsklage und die Urteilswirkung im wesentlichen in Anlehnung an die Anfechtungsklage. Während die Anfechtungsklage ihrer Natur nach eine R e c h t s g e s t a l t u n g s k l a g e ist, die erst die Nichtigkeit eines anfechtbaren Beschlusses herbeiführt, ist die Nichtigkeitsklage eine Feststellungsklage. Das Urteil stellt nur die bereits kraft Gesetzes eingetretene Nichtigkeit fest. Nach früherem Recht war auch die gewöhnliche Feststellungsklage mit den prozeßrechtlichen Voraussetzungen dieser Klage, § 256 ZPO, und der beschränkten Wirkung eines so erzielten Urteils der übliche Weg zur Feststellung der Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses. Daneben konnte die Nichtigkeit auch in anderer Weise geltend gemacht werden, insbesondere durch Einrede. Diese Rechtsbehelfe bestehen auch heute noch. Wegen der besonderen Bedeutung der Nichtigkeit für das Leben der Aktiengesellschaft und der vielfach der Anfechtung ähnlichen Wirkung der Nichtigkeit bringt das Aktiengesetz für den Personenkreis, der üblicherweise an der Nichtigkeit in erster Linie interessiert ist, eine ähnliche Regelung der Geltendmachung der Nichtigkeit wie für die Anfechtung. Diese Anpassung war um so mehr zweckmäßig, als sich auch sachlich-rechtlich durch die Zulassung der Heilbarkeit der Nichtigkeit, § 196, diese der Anfechtbarkeit genähert hat. Das Wesen der Nichtigkeitsklage als einer Feststellungsklage ist dadurch nicht geändert worden. Anm. 2 I. Die a n w e n d b a r e n Vorschriften 1. D i e V o r s c h r i f t e n d e s § 199 Abs. 2, 3 S a t z 1, Abs. 4—6, § 200 g e l t e n s i n n g e m ä ß , w e n n ein A k t i o n ä r , d e r V o r s t a n d oder ein M i t g l i e d des V o r s t a n d e s oder des A u f s i c h t s r a t s K l a g e auf F e s t s t e l l u n g der N i c h t i g k e i t eines H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l u s s e s gegen die Gesellschaft e r h e b t , A b s . 1 Satz 1. Die Vorschriften gelten somit nicht, wenn ein anderer, als die nach § 198 auch zur A n f e c h t u n g eines Hauptversammlungsbeschlusses Befugten die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit erhebt. Eine solche Klage Dritter ist nicht ausgeschlossen. Sie folgt nur den gewöhnlichen Regeln der Feststellungsklage. Es ist insbesondere auch das Feststellungsinteresse nachzuweisen, § 256 ZPO. Für die gewöhnliche Feststellungsklage gilt auch nicht die Vorschrift des § 199 Abs. 3 Satz 1 über die ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts des Gesellschaftssitzes und des Abs. 6 über den Streitwert. Die Klage kann vielmehr auch beim Amtsgericht erhoben werden, wenn der nach dem Interesse des Klägers zu bemessende Streitwert dessen sachliche Zuständigkeit ergibt. Es gelten nicht die Vorschriften des § 199 Abs. 2 über die Ver-

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§201

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Anm. 3—5 tretung der Gesellschaft, des § 199 Abs. 4 über die Sicherheitsleistung und des Abs. 5 über die Bekanntmachung der Klage, des § 200 über die Urteilswirkung und die Schadensersatzpflicht bei unbegründeter Klage. Auch wenn die Gesellschaft oder ein anderer, sei es ein Dritter oder ein Aktionär oder ein Organmitglied, Klage auf F e s t s t e l l u n g d e r R e c h t s w i r k s a m k e i t eines Hauptversammlungsbeschlusses erhebt, gelten nur die allgemeinen Vorschriften der Zivilprozeßordnung über die Feststellungsklage. Soweit auf Feststellung der Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses geklagt werden soll, bleibt aber dem in Abs. 1 genannten Personenkreis, also den unmittelbar am Leben der Gesellschaft Beteiligten, auch n u r d i e N i c h t i g k e i t s k l a g e , wie sie in Abs. 1 geordnet ist. Erheben sie die Klage, so gelten auch die in Abs. 1 genannten Vorschriften über die Anfechtungsklage. Sie haben nicht das Recht, eine gewöhnliche Feststellungsklage zu erheben. Dies folgt aus dem Zweck der Vorschrift. Für eine gewöhnliche Feststellungsklage würde es bei den zur aktienrechtlichen Nichtigkeitsklage Befugten regelmäßig auch an einem Rechtsschutzinteresse fehlen. Wird einmal von den mit der Gesellschaft a k t i e n r e c h t l i c h verbundenen Personen oder Organen eine K l a g e auf Feststellung der Nichtigkeit erhoben, so muß das Urteil auch f ü r alle in gleicher Weise Beteiligten die gleiche Wirkung haben.

Anm. 3 2. Wie der Wortlaut des Abs. 1 ergibt, ist die in der Uberschrift des § 201 als Nichtigkeitsklage bezeichnete K l a g e eine solche auf F e s t s t e l l u n g der Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses.

Anm. 4 3. Nicht für anwendbar erklärt ist für die Nichtigkeitsklage § 198 über die Anfechtungsbefugnis. Aber aus § 2 0 1 ergibt sich, d a ß d e r s e l b e P e r s o n e n k r e i s w i e i m § 198 z u r E r h e b u n g d e r N i c h t i g k e i t s k l a g e b e f u g t ist. Es gllten aber nicht die in § 198 enthaltenen B e s c h r ä n k u n g e n der Anfechtungsbefugnis (Widerspruch zur Niederschrift, Nichtzulassung zur Hauptversammlung oder Mängel der Berufung der Versammlung, eigene strafrechtliche oder zivilrechtliche Verantwortlichkeit der Organmitglieder, Minderheit von 5 % des Grundkapitals). Das R e c h t s s c h u t z i n t e r e s s e des in § 201 genannten Personenkreises folgt ohne weiteres aus seinem Verhältnis zur Gesellschaft, vgl. hierzu § 197 Anm. 1 1 und 1 2 . Auch wenn es sich um die Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses handelt, kann das Rechtsschutzinteresse im Einzelfall fehlen oder die Erhebung der Nichtigkeitsklage gegen die gesellschaftliche Treuepflicht verstoßen und eine unzulässige Rechtsausübung darstellen, § 242 BGB. D a die Nichtigkeit, abgesehen von der Heilung, § 196, jederzeit geltend gemacht werden kann, gelten nicht die Vorschriften des § 199 Abs. 1 und des Abs. 3 Satz 2 über die Klagefrist und den ersten Verhandlungstermin. Dagegen ist die K l a g e f r i s t einzuhalten, soweit in e i n e r K l a g e neben Nichtigkeitsgründen auch Anfechtungsgründe erhoben sind. Letztere, aber nur diese, müssen innerhalb der Monatsfrist des § 199 Abs. 1 in den Prozeß eingeführt sein, vgl. § 199 Anm. 8. Uber den Einfluß der Geltendmachung der Nichtigkeit auf die H e i l u n g s. § 196 Anm. 10, über die Aufhebung und Neuvornahme wichtiger Beschlüsse § 195 Anm. 7 a, b und d. Da die Nichtigkeit von selbst eintritt, stehen auch die Hindernisse, die bei der Anfechtung die Klagebefugnis ausschließen, wie Stimmen f ü r den nichtigen Beschluß, oder ein sonstiges, die Zustimmung beweisendes Verhalten des einzelnen (vgl. § 198 Anm. 8) der K l a g e nicht entgegen.

Anm. 5 4. Die Nichtigkeitsklage muß g e g e n d i e G e s e l l s c h a f t erhoben werden. Diese wird dabei durch den Vorstand und Aufsichtsrat, und wenn der Vorstand klagt, durch den Aufsichtsrat v e r t r e t e n , § 199 Abs. 2. Aus dieser Ordnung der Vertretung ergibt sich, daß die Nichtigkeitsklage auch nicht als Widerklage gegen eine negative Feststellungsklage der Gesellschaft, bei der diese allein durch den Vorstand vertreten wird, erhoben werden kann.

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7. Teil: Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (Schilling) § 201 A n m . 6—9 Anm. 6 5. A u s s c h l i e ß l i c h z u s t ä n d i g ist f ü r die Nichtigkeitsklage d a s L a n d g e r i c h t d e s S i t z e s d e r G e s e l l s c h a f t , § 199 Abs. 3 Satz 1. Berufung und Revision sind o h n e R ü c k s i c h t a u f d e n W e r t d e s S t r e i t g e g e n s t a n d e s zulässig. Die früher verschiedene Regelung der Zuständigkeit brachte den jetzt beseitigten Mißstand, daß in der Revisionsinstanz nur über einen Teil des Prozeßstoffes entschieden werden konnte, wenn in einer Anfechtungsklage auch Nichtigkeitsgründe geltend gemacht wurden und für letztere die Revisionssumme, § 546 Z P O , nicht gegeben war. Sinngemäß anzuwenden sind ferner die Vorschriften über die Sicherheitsleistung, die Bekanntmachung der Klageerhebung und über den Streitwert, §§ 199 Abs. 4 bis 6, über die Einreichung und Bekanntmachung des der Klage stattgebenden Urteils, § aoo Abs. 1 Satz 2 und 3, und über die Schadensersatzpflicht der Kläger bei unbegründeter Klage. Anm. 7 6. D i e U r t e i l s Wirkung. D a s a u f F e s t s t e l l u n g d e r N i c h t i g k e i t l a u t e n d e U r t e i l w i r k t f ü r u n d g e g e n alle A k t i o n ä r e , sowie die M i t g l i e d e r des V o r s t a n d e s und des Aufsichtsrats, auch soweit s i e n i c h t P a r t e i s i n d . Dies folgt aus der sinngemäßen Anwendung des § 200 Abs. 1. D a das im Nichtigkeitsprozeß ergehende Urteil nicht wie das im Anfechtungsprozeß rechtsgestaltend, sondern nur feststellend wirkt, hat auch das rechtskräftige Urteil nur feststellende Wirkung für den in § 200 Abs. 1 bezeichneten Kreis. Gilt demnach die Nichtigkeit für die Gesellschaft und die mit ihr gesellschaftsrechtlich verbundenen Personenkreise, so ist der Beschluß im Leben der Gesellschaft nicht vorhanden. Dies muß notwendig pach außen wirken, soweit die Rechtsbeziehungen der Gesellschaft zu Dritten ihre Rechtsgrundlage in einem Beschluß der Gesellschafterversammlung haben, wie z. B. in einem Verschmelzungsbeschluß, ohne den ein Verschmelzungsvertrag nicht rechtswirksam werden kann (wegen der Wirkung der Eintragung der Verschmelzung, nicht des Verschmelzungsbeschlusses, vgl. aber § 246 Anm. 15). Dabei ist auch hier — wie beim Urteil im Anfechtungsprozeß — zwischen dem k ö r p e r s c h a f t s r e c h t l i c h e n und dem s c h u l d r e c h t l i c h e n Bereich zu unterscheiden. Das in § 200 Anm. 5 und 6 Gesagte gilt auch für die Wirkung des Feststellungsurteils im Nichtigkeitsprozeß (abweichend v. Godin 5 und Baumbach-Hueck 2B). Das k l a g e a b w e i s e n d e U r t e i l wirkt nur unter den Prozeßparteien. Es hindert nicht, daß ein anderer die Nichtigkeitsklage erhebt und damit durchdringt. Das dann ergangene Urteil wirkt nach Abs. 1 in Verbindung mit § 200 Abs. 1 Satz 1 für und gegen alle dort Genannten, auch wenn einer von ihnen vorher mit seiner eigenen Klage abgewiesen war. Anm. 8 7. Hat ein Anfechtungsberechtigter einen Hauptversammlungsbeschluß nur mit Anfechtungsgründen angefochten, und ist er mit der Anfechtungsklage rechtskräftig abgewiesen worden, so bestünde jedemfalls kein Hindernis, daß ein anderer den Beschluß mit der Nichtigkeitsklage bekämpft. Dann muß aber auch dem ersten Kläger dieses Recht zustehen. Eine gesetzliche Bestimmung, daß in einem einmal anhängigen Rechtsstreit alle Anfechtungs- u n d N i c h t i g k e i t s g r ü n d e bei Gefahr des Rechtsverlustes angebracht werden müssen, besteht nicht. R G 120, 3 1 , erörtert und bejaht nur die Frage, ob ein Aktionär, der mit einer Anfechtungsklage gegen einen früheren Beschluß abgewiesen ist, die Nichtigkeit dieses Beschlusses zur Begründung der Nichtigkeit eines späteren Beschlusses, der auf dem ersten beruht, vorbringen darf. Dies ist zulässig, wenn man wie hier in der Abweisung einer Anfechtungsklage kein Hindernis sieht, die Nichtigkeit des ersten Beschlusses durch Nichtigkeitsklage geltend zu machen. Anm. 9 8. Das der Nichtigkeitsklage stattgebende rechtskräftige Urteil ist auch für den R e g i s t e r r i c h t e r bindend, denn er hat es ins Handelsregister einzutragen, wenn auch der Beschluß eingetragen war, und die Eintragung bekannt zu machen, § 200 Abs. 1

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§ 201

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§202 Satz 3. Das abweisende Urteil hindert ihn dagegen nicht, die Löschung von Amts wegen vorzunehmen, vgl. § 196 Anm. 12. A n m . 10 II. D i e G e l t e n d m a c h u n g d e r N i c h t i g k e i t in a n d e r e r W e i s e a l s d u r c h E r h e b u n g d e r N i c h t i g k e i t s k l a g e ist nach Abs. 1 Satz 2 nicht assgeschlossen. D a die Nichtigkeit von selbst wirkt, muß die anderweite Geltendmachung ohne weiteres möglich sein. Sie kann insbesondere durch Einrede oder zur Rechtfertigung einer auf die Nichtigkeit gestützten Leistungsklage, z. B. auf Rückgabe einer ohne Rechtsgrund erfolgten Zahlung, etwa einer Einlage auf Grund eines nichtigen Kapitalerhöhungsbeschlusses, geschehen; vgl. R G 120, 31 und § 158 Anm. 6. A n m . 11 III. Die volle Wirksamkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses, der noch nicht rechtskräftig für nichtig erklärt ist oder dessen Nichtigkeit nicht durch rechtskräftiges Urteil festgestellt ist, kann in jeder beliebigen Weise, auch durch Einrede oder durch p o s i t i v e F e s t s t e l l u n g s k l a g e nach § 256 Z P O von jedem an seiner Rechtswirksamkeit Interessierten geltend gemacht werden. A n m . 12 I V . Prozeßverbindung. Wie mehrere Anfechtungsklagen, § 199 Abs. 3 Satz 3, müssen auch mehrere Nichtigkeitsklagen zur gleichzeitigen Verhandlung und Entscheidung v e r b u n d e n werden, Abs. 2 Satz 1. Unter Nichtigkeitsklagen sind nur solche zu verstehen, die von einem der in Abs. 1 genannten Klageberechtigten erhoben sind, nicht gewöhnliche Feststellungsklagen Dritter oder solche der Gesellschaft nach § 256 Z P O . Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen k ö n n e n verbunden werden, Abs. 2 Satz 2. Regelmäßig wird dies zur Erzielung einer einheitlichen Entscheidung über die Wirksamkeit eines Beschlusses zweckmäßig sein, vgl. auch § 199 Anm. 8.

§ 303 N i c h t i g k e i t des v o m V o r s t a n d f e s t g e s t e l l t e n J a h r e s a b s c h l u s s e s (1) Ein vom Vorstand mit Billigung des Aufsichtsrats festgestellter Jahresabschluß ist außer im Falle des § 135 nur dann nichtig, wenn 1. der Vorstand oder der Aufsichtsrat bei seiner Feststellung nicht ordnungsmäßig mitgewirkt haben, 2. er mit dem Wesen der Aktiengesellschaft unvereinbar ist oder durch seinen Inhalt Vorschriften verletzt, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutze der Gläubiger der Gesellschaft oder sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind, 3. er durch seinen Inhalt gegen die guten Sitten verstößt. (2) Ist ein Jahresabschluß nach A b s . 1 N r . 1 nichtig, so kann die Nichtigkeit nicht mehr geltend gemacht werden, wenn die Bekanntmachung des Jahresabschlusses zum Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft eingereicht ist und seitdem sechs Monate verstrichen sind. (3) Für die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit eines Jahresabschlusses gegen die Gesellschaft gilt § 201 sinngemäß. Übersicht Anm.

Einleitung 1 I. Erschöpfende Regelung der Nichtigkeit des von der Verwaltung festgestellten Jahresabschlusses. . 2 , 3 II. Die einzelnen Fälle der Nichtigkeit (Abs. 1) 1. Nichtigkeit mangels Prüfung 296

Anm.

2. Nicht ordnungsmäßige Mitwirkung von Vorstand und Aufsichtsrat (Nr. 1) 3. Verletzung zwingender VorSchriften (Nr. 2 u. 3) . . . . III. Die Heilung der Nichtigkeit (Abs.

5 6

7- T e i l : Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (Schilling)

§ 202

Anm. 1—4

I V . Die Geltendmachung der keit

Antn. Nich8

Anm. V . Die neue Feststellung des J a h r e s abschlusses 9. io

Anm. 1 E i n l e i t u n g . Die A u f n a h m e der Vorschrift des § 202 in das Aktiengesetz ist veranlaßt durch die Vorschriften dieses Gesetzes über die Feststellung des Jahresabschlusses. N a c h dem H G B hatte stets die Generalversammlung die Jahresbilanz festzustellen. N a c h § 1 2 5 AktGes. stellt regelmäßig der Vorstand mit Billigung des Aufsichtsrats den Jahresabschluß fest. W e n n es an dieser Billigung fehlt oder beide Organe sich f ü r die Feststellung durch die Hauptversammlung entscheiden, obliegt der Hauptversammlung die Feststellung. Die Hauptversammlung ist allein zur Feststellung des Jahresabschlusses berufen, wenn bei der vereinfachten Kapitalherabsetzung mit oder ohne gleichzeitige Kapitalerhöhung die R ü c k w i r k u n g der Herabsetzung auf den Stichtag des J a h r e s abschlusses f ü r das letzte vor der Beschlußfassung abgelaufene Geschäftsjahr erfolgen soll, § 188 Abs. 2, § 189, ebenso wenn sich die Gesellschaft in der Abwicklung befindet, § 2 1 1 Abs. 2. Bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien hat die Feststellung stets durch die Hauptversammlung der Kommanditaktionäre stattzufinden, § 228. Geschieht die Feststellung nach der R e g e l durch Beschluß des Vorstandes und Aufsichtsrats, so bedarf es einer Ordnung der Rechtsbehelfe, die gegen einen solchen Beschluß gegeben sind. Diese bringt das Gesetz in § 202. Der R e g E n t w . behält zwar die Feststellung des Jahresabschlusses durch Vorstand und Aufsichtsrat bei ( E § 160) er führt aber neben der Nichtigkeit (E § 247) die Anfechbarkeit des von der V e r w a l t u n g festgestellten Jahresabschlusses ein (E § 248). Dabei ist der Tatbestand des § 202 Abs. 1 Z . 1 nicht mehr Nichtigkeits- sondern Anfechtungsgrund. N e u ist auch ein besonderer Rechtsbehelf gegen unzulässig gebildete stille R ü c k lagen (E §§ 249, 250).

Anm. 2 I. Die Entscheidungen der Verwaltungsträger in der Führung der Geschäfte der Gesellschaft sind grundsätzlich nicht mit den nur f ü r Hauptversammlungsbeschlüsse geltenden gesellschaftsrechtlichen Rechtsbehelfen der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage angreifbar. A u c h die Feststellung des Jahresabschlusses durch die Verwaltungsorgane ist ein Akt der Geschäftsführung. Sie ist deshalb auch nicht mit Anfechtungsklage anfechtbar. Die Beschlüsse können aber wegen Verstoßes gegen das Gesetz nichtig sein. Das Aktiengesetz regelt in § 202 Abs. 1 diese Nichtigkeit e r s c h ö p f e n d . Hiernach kann ein v o m Vorstand unter Mitwirkung des Aufsichtsrats festgestellter Jahresabschluß nur angegriffen werden, wenn er nach Abs. 1 nichtig ist. Wegen der besonderen Wichtigkeit des Jahresabschlusses f ü r das L e b e n der Gesellschaft ordnet das Gesetz auch besonders die Geltendmachung dieser Nichtigkeit d u r c h N i c h t i g k e i t s k l a g e ; es erklärt insofern die Vorschriften über die Nichtigkeitsklage gegen Hauptversammlungsbeschlüsse f ü r sinngemäß anwendbar, Abs. 2. Geschieht die Feststellung durch die H a u p t v e r s a m m l u n g , so sind nur die Vorschriften über Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen anwendbar.

Anm. 3 Die Nichtigkeit kann eintreten, wenn entweder die J a h r e s b i l a n z oder die G e w i n n - o d e r V e r l u s t r e c h n u n g mit einem Nichtigkeitsmangel behaftet ist. D a das Gesetz die Nichtigkeitsmängel erschöpfend aufzählt, ist eine Ausdehnung auf andere Tatbestände nicht möglich.

II. Die einzelnen Fälle der Nichtigkeit

Anm. 4 1. Nichtig ist der Jahresabschluß stets, wenn er nicht nach Vorschrift des § 1 3 5 Abs. 1 durch einen oder mehrere s a c h v e r s t ä n d i g e P r ü f e r (Abschlußprüfer) g e p r ü f t ist. Dieser Nichtigkeitsgrund ist derselbe, wie wenn die Hauptversammlung den Jahresabschluß festgestellt hat, vgl. § 1 3 5 A n m . 1 3 fr., § 1 3 7 A n m . 7, § 195 A n m . 10.

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§202

A n m . 5, 6

I. Buch: Aktiengesellschaft

Anm. 5 2. Der vom Vorstand mit Billigung des Aufsichtsrats festgestellte Jahresabschluß ist auch dann nichtig, w e n n d e r Vorstand o d e r d e r A u f s i c h t s r a t b e i s e i n e r F e s t s t e l l u n g nicht o r d n u n g s m ä ß i g m i t g e w i r k t h a b e n , Abs. 1 N r . 1. § 202 setzt stets voraus, daß der V o r s t a n d mit Billigung des Aufsichtsrats den Jahresabschluß festgestellt hat. Liegt noch gar keine F e s t s t e l l u n g im Sinne des § 125, d. h. kein Beschluß des Vorstands vor, der den a u f g e s t e l l t e n , also nur entworfenen Abschluß als Grundlage der Geschäftsführung der Gesellschaft festlegt, so kommt eine Nichtigkeit noch gar nicht in Frage. Festgestellt im Sinne des § 202 ist der Jahresabschluß aber jedenfalls dann, wenn ihn der Vorstand als solchen zum Handelsregister eingereicht hat, § 143. Eine nicht ordnungsmäßige Mitwirkung von Vorstand und Aufsichtsrat würde auch dann vorliegen, wenn nur der Vorstand den Jahresabschluß festgestellt und der A u f s i c h t s r a t g a r nicht mitgewirkt hätte (ebenso Schlegelberger 3, BaumbachHueck 2, a . M . v. Godin 1, Ritter 2a). Hätte nur der Aufsichtsrat den Abschluß festgestellt, so würde ein zu beachtender Jahresabschluß überhaupt nicht vorliegen. G e r i n g f ü g i g e Verletzungen der Vorschriften über die Mitwirkung der Gesellschaftsorgane bei der Aufstellung des Abschlusses, welche auf seinen Inhalt keinen Einfluß haben können, begründen die Nichtigkeit nicht. Von Bedeutung ist namentlich die Wichtigkeit einer Bestimmung, auch der Satzung, und der Tragweite der Verletzung im Einzelfall. An einer ordnungsmäßigen Mitwirkung der Verwaltungsorgane würde es fehlen, wenn nicht alle Organmitglieder zu der Beschlußfassung ihres Organes fristgemäß nach Maßgabe der Satzung eingeladen und infolgedessen nicht alle erschienen wären (also nicht, wenn sie trotzdem erschienen oder trotz ordnungsmäßiger Einladung nicht erschienen wären oder wenn sie nachträglich zugestimmt hätten, vgl. v. Godin 3). Ein solcher Mangel würde auch vorliegen, wenn nur der Vorsitzer des Aufsichtsrats oder ein Ausschuß desselben (vgl. § 92 Anm. 26, § 125 Anm. 10) die Billigung des Entwurfs ausgesprochen hätte, oder wenn der Aufsichtsrat nicht beschlußfähig gewesen wäre, oder wenn der Vorstand die Beanstandungen des Aufsichtsrats nicht beachtet und den Jahresabschluß nach seinem Entwurf festgestellt hätte, statt die Entscheidung der Hauptversammlung einzuholen, § 125 Abs. 3 und 4, oder wenn der Beschluß des Vorstandes nicht nach Maßgabe des Gesetzes oder der Satzung zustandegekommen wäre. Nichtigkeit würde dagegen nicht begründet werden durch Nichteinhaltung der Fristen des § 125 Abs. 1 und 2, der Vorschriften der Satzung über die Beurkundung der Beschlüsse des Vorstandes und Aufsichtsrats, über die Unterzeichnung des Jahresabschlusses, § 40 H G B . Nichtigkeit liegt auch nicht vor, wenn die Billigung des Jahresabschlusses von einem in nichtiger Wahl gewählten A u f s i c h t s r a t ausgesprochen wurde. Denn die Amtshandlungen eines solchen Aufsichtsrats sind gültig (§ 87 Anm. 27, vgl. auch §200 Anm. 6, a . M . Kauffmann D B 1955, 1166). Eine Verletzung der Vorschriften über den Inhalt des Jahresabschlusses fällt nicht unter Nr. 1. Sie könnte nur unter den Voraussetzungen der Nr. 2 und 3 die Nichtigkeit begründen. Anm. 6 3. D e r J a h r e s a b s c h l u ß ist f e r n e r n i c h t i g , w e n n er m i t d e m Wesen d e r A k t i e n g e s e l l s c h a f t unvereinbar ist o d e r d u r c h s e i n e n I n h a l t V o r s c h r i f t e n v e r l e t z t , d i e a u s s c h l i e ß l i c h o d e r ü b e r w i e g e n d z u m Schutze der Gläubiger d e r G e s e l l s c h a f t o d e r s o n s t i m öffentlichen Interesse g e g e b e n s i n d , N r . 2, o d e r w e n n er d u r c h s e i n e n I n h a l t g e g e n d i e g u t e n S i t t e n v e r s t ö ß t , N r . 3. Die Nummern 2 und 3 stimmen wörtlich überein mit den Vorschriften des § 195 Nr. 3 und 4 über die Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen. Es wird auf die Erläuterungen dazu (Anm. 17—26) und zu den Vorschriften über die Aufstellung des Jahresabschlusses, §§ 129 ff. verwiesen. Auch hier kommen nur Verstöße gegen gesetzliche Vorschriften, nicht solche der Satzung in Frage (ebenso v. Godin 4 b, Würdinger S. 28). Ein Verstoß gegen Nr. 2 würde z. B. vorliegen, wenn entgegen der zwingenden Vorschrift des § 77 Abs. 2 der Gewinnanteil der Vorstandsmitglieder nach einem Gewinn berechnet und in der Bilanz ausgewiesen würde, bei dessen Feststellung die erforderlichen Abschreibungen und Wertberichtigungen und die Rücklagen und

298

7. Teil: Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen (Schilling)

§ 202 Anm. 6

Rückstellungen nicht zuvor abgesetzt sind (a.M. v. Godin 4 b), oder wenn entgegen dem Verbot des § 54 eine Verzinsung der Einlagen oder die Auszahlung eines garantierten Gewinns vorgesehen wäre, RG in H R R 1936, Nr. 814; vgl. auch RG 72, 30; 121, 99. Nichtig wäre auch eine Bilanz, die die Vorauszahlung der für das laufende Jahr erhofften Dividende vorsieht, RG 107, 168. Willkürliche, kaufmännisch schlechthin nicht zu vertretende Überbewertung von Aktiven, die sich auch in der Unterlassung der gebotenen Abschreibungen und Wertberichtigungen äußern kann, oder eine ebensolche Unterbewertung von Passiven oder Nichtaufnahme von Schulden in die Bilanz hat die Nichtigkeit des Jahresabschlusses (und damit auch eines darauf beruhenden Gewinnverteilungsbeschlusses) zur Folge. Denn eine solche Bilanz verstieße gegen die Vorschriften des §40 HGB und des § 133 AktGes., die im öffentlichen Interesse, zum Schutze der Allgemeinheit, zur Sicherung und Erhaltung der Vertrauensgrundlage der Gesellschaft, gegen unsaubere und unredliche Geschäftsführung im Aktienwesen erlassen sind, RG in H R R 1936 Nr. 408 = J W 1936, 919 8 ; RG 120, 28 und 363; 131, •43 = J W 1931, 2976. Die Nichtigkeitsklage kann den Aktionären insbesondere auch Schutz gewähren gegen geflissentliche systematische Unterbewertung des Vermögens der Gesellschaft, um sie von jedem angemessenen Gewinn auszuschließen und ihre Aktien zu einem künstlich herabgesetzten Kurse in die Hände der Verwaltung zu bringen. Bloß objektiv unrichtige Bewertung des Vermögens begründet nicht die Nichtigkeit, bei Feststellung durch die Hauptversammlung auch nicht die Anfechtbarkeit des Jahresabschlusses, RG in J W 1933, 2272". Dies gilt insbesondere, soweit es sich um das freie Ermessen bei Aufstellung der Bilanz, insbesondere bei Abschreibungen und Rückstellungen, oder um die Bildung offener oder stiller Rücklagen im Rahmen vorausschauender kaufmännischer Geschäftsgebarung handelt (vgl. § 129 Anm. 8; RG 116, 119; RG J W 36, 3188; RG 156, 57; Adler-Düring-Schmaltz §133 Anm. 11; Trumpler S. 229fr., v. Godin 4 a.E., a.M. Schlegelberger 10). Da regelmäßig eine Anfechtung des Jahresabschlusses nicht in Frage kommt, ist es Aufgabe der Rechtsprechung, bei Prüfung der Nichtigkeit der Jahresabschlüsse besonders darauf zu achten, daß nicht durch rein willkürliche Bilanzierung gegen die Grundregeln des Aktienrechts verstoßen wird. Es darf aber auch nicht jeder Verstoß gegen die Bilanzierungsvorschriften der §§ 129, 133 zur Nichtigkeit führen, wenn dadurch nicht im Einzelfall der Vermögensstand der Gesellschaft in wesentlichen Punkten falsch dargestellt wird, vgl. v. Godin-Wilhelmi, Anm. 4. Das gilt insbesondere bei der Verletzung von Vorschriften über die G l i e d e r u n g des Jahresabschlusses, vgl. § 197 Abs. 3, § 132 Anm. 19. Als einen wesentlichen und damit zur Nichtigkeit führenden Verstoß wird man es in der Regel ansehen müssen, wenn die G e w i n n - u n d V e r l u s t r e c h n u n g in der gemäß § 132 Abs. 5 (in der Fassung der Novelle vom 23. 12. 1959) verkürzten Form aufgestellt wird, ohne daß die Voraussetzungen hierfür — Bilanzsumme bis 3 Millionen DM oder Familiengesellschaft mit Bilanzsumme bis 10 Millionen DM — vorliegen. Wenn jedoch nach den besonderen Verhältnissen der Gesellschaft die Gewinnund Verlustrechnung in uneingeschränkter Form, also nach den Vorschriften des § 132 Abs. 2—4, keine wesentlichen Aufschlüsse gegenüber der verkürzten Form bringt (z. B. bei Vermögensverwaltungs-, Treuhand- und Prüfungsgesellschaften), so braucht eine zur Nichtigkeit führende Verletzung von im öffentlichen Interesse gegebenen Vorschriften nicht angenommen zu werden, vgl. auch Adler-Düring-Schmaltz, Ergänzungsband § 132 Tz 313). Den Aktionären bleibt außer der Nichtigkeitsklage nur die Möglichkeit, von dem Auskunftsrecht Gebrauch zu machen, § 112. Bei willkürlichem Vorgehen der Verwaltungsträger können sie ihnen auch durch Hauptversammlungsbeschluß die Entlastung versagen und ihnen das Vertrauen entziehen und dadurch die Abberufung des Vorstandes aus wichtigem Grunde erzwingen, § 75 Abs. 3, oder die Abberufung des Aufsichtsrats veranlassen, § 87. Die Hauptversammlung kann es auch durch Beschluß ablehnen, auf Grund eines nichtigen Jahresabschlusses über die Gewinnverteilung zu beschließen. Denn die in § 126 ausgesprochene Bindung an den vom Vorstand mit Billigung des Aufsichtsrats festgestellten Jahresabschluß besteht nicht, wenn der Jahresabschluß nichtig ist. 299

§ 202

Anm. 7—9

I. Buch: Aktiengesellschaft

Daß der Jahresabschluß d u r c h s e i n e n Inhalt g e g e n d i e guten Sitten verstößt, wird kaum vorkommen, da er im wesentlichen den Zweck hat, eine Darstellung des Vermögensstandes zu geben und wie die Gewinn- und Verlustrechnung die Grundlage für die Verwendung und Verteilung des Jahresgewinnes zu bilden. Denkbar wäre ein solcher Sittenverstoß, wenn in ihm Rücklagen geschaffen würden, die zu einem gesetzwidrigen Zweck verwendet werden sollen.

Anm. 7 III. Die Heilung der Nichtigkeit des vom Vorstand mit Billigung des Aufsichtsrats festgestellten Jahresabschlusses. D i e N i c h t i g k e i t nach Abs. i Nr. i k a n n n i c h t m e h r g e l t e n d g e m a c h t w e r d e n , w e n n die B e k a n n t m a c h u n g des J a h r e s a b s c h l u s s e s z u m H a n d e l s r e g i s t e r des S i t z e s d e r G e s e l l s c h a f t e i n g e r e i c h t i s t u n d s e i t d e m s e c h s M o n a t e v e r s t r i c h e n s i n d , A b s . 2. Die Vorschrift ist dem § 196 Abs. 2 nachgebildet. Die Heilbarkeit besteht n u r i m F a l l e der N r . 1, nämlich dann, wenn der Abschluß ohne ordnungsmäßige Mitwirkung von Vorstand und Aufsichtsrat zustande gekommen ist. § 196 Abs. 2 läßt die Heilung von H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l ü s s e n auch bei Verstößen gegen § 195 Nr. 3 und 4 = § 202 Abs. 1 Nr. 2 und 3 zu. Sie wird aber dort neben dem Zeitablauf an die Tatsache der Eintragung des Beschlusses geknüpft. Da der Jahresabschluß nicht eingetragen wird, kann er nicht durch Eintragung der Heilung entgegengeführt werden. Keine Heilung tritt ferner ein, wenn der Abschluß nicht durch Abschlußprüfer geprüft ist. D a der Jahresabschluß meist nur von vorübergehender Bedeutung ist, beträgt der Zeitraum, nach dessen Ablauf die Heilung eingetreten ist, nur sechs Monate. Der Zeitraum beginnt mit der Einreichung der Bekanntmachung des Jahresabschlusses zum Handelsregister der Gesellschaft. Dieser Zeitpunkt muß in den Registerakten kenntlich gemacht sein. Der E i n r e i c h u n g der Bekanntmachung muß selbstverständlich diese selbst in ordnungsmäßiger Form vorhergehen, vgl. § 143. Vorher beginnt die Frist nicht zu laufen. Die Frist ist eine Ausschlußfrist. Sie kann nicht verlängert werden. Die Heilung hat die W i r k u n g , daß die Nichtigkeit von niemandem mehr geltend gemacht werden kann. Ist während des Fristenlaufs bereits N i c h t i g k e i t s k l a g e erhoben oder die Nichtigkeit in anderer Weise geltend gemacht, so kann von denen, die in dieser Weise vorgegangen sind, die Nichtigkeit weiter geltend gemacht werden, nicht aber in anderer Weise und von anderen Personen, s. im einzelnen S. 196 Anm. 10.

Anm. 8 I V . Die G e l t e n d m a c h u n g d e r Nichtigkeit kann wie bei einem durch die Hauptversammlung festgestellten Jahresabschluß durch jeden erfolgen, der an der Nichtigkeit ein Interesse hat. Sie kann auch in jeder möglichen Form, durch gewöhnliche Feststellungsklage oder durch Einrede geschehen. Erhebt einer der nach §§ 199, 201 zur Erhebung der aktienrechtlichen Nichtigkeitsklage Befugten diese Klage, so gilt §201 sinngemäß, A b s . 3 . Auch die W i r k u n g e n der Nichtigkeit und eines auf Nichtigkeitsklage ergangenen Urteils und die Einwirkung der Nichtigkeit auf andere Beschlüsse, insbesondere die f o l g e n d e n J a h r e s a b s c h l ü s s e , sind dieselben, wie wenn ein Hauptversammlungsbeschluß nichtig ist oder seine Nichtigkeit festgestellt wird, vgl. § 200 Anm. 9 und § 201 Anm. 7, v. Godin 7. Die Nichtigkeitsklage könnte auch ein Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied erheben, z. B. dann, wenn es zur Feststellung des Abschlusses nicht zugezogen worden ist. Soweit nicht Heilung möglich und eingetreten ist, ist die Geltendmachung der Nichtigkeit zeitlich u n b e s c h r ä n k t . Da aber der Jahresabschluß nur für verhältnismäßig beschränkte Zeit von Bedeutung ist, wird nach Ablauf längerer Zeit die Geltendmachung der Nichtigkeit häufig eine unzulässige Rechtsausübung (§ 242 BGB) darstellen. D e r R e g i s t e r r i c h t e r ist nicht verpflichtet, einen bei ihm eingereichten Jahresabschluß auf seine Gesetzmäßigkeit zu prüfen, § 143 Abs. 3 und Anm. 7 dazu.

Anm. 9 V . Ist die Nichtigkeit rechtskräftig festgestellt, so muß alsbald eine neue F e s t stellung des Jahresabschlusses erfolgen. Diese kann auch durch die Hauptversammlung

300

8. Teil: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft (Barz)

§ 202 A n m . 10

§203

geschehen, wenn Vorstand und Aufsichtsrat nicht einig sind oder die Vorlage an die Hauptversammlung beschließen. Der neue Abschluß muß die Fehler des nichtigen, die zu seiner Nichtigkeit gefuhrt haben, vermeiden; so muß z.B. die unterlassene Prüfung durch Prüfer erfolgen. Auch wenn die Nichtigkeit aus anderen Gründen eintritt, muß der neue Jahresabschluß einer P r ü f u n g unterzogen werden. Anm. 10 Da die Nichtigkeit auch ohne ihre Feststellung durch Feststellungsurteil vorhanden ist, wenn die Nichtigkeitsgründe bestehen, so können die zur Feststellung des Jahresabschlusses berufenen Organe — Vorstand und Aufsichtsrat — auch ohne Klage den nichtigen Beschluß durch einen mangelfreien ersetzen ( N e u v o r n a h m e , vgl. § 195 Anm. 7 b). Eine in Lauf befindliche Klage wäre dadurch in der Hauptsache erledigt. Wäre aber der erste Jahresabschluß nicht nichtig, so könnte durch Feststellungsklage der nach § 201 Klageberechtigten gegen die Gesellschaft festgestellt werden, daß der zuerst festgestellte Jahresabschluß nicht nichtig, also für die Gesellschaft bindend und daß der ihn ersetzende zweite unwirksam sei. Über die Bindung der Verwaltung an einen von ihr ordnungsmäßig festgestellten Jahresabschluß s. BGHZ 23, 152 = JZ 57, 310 mit Anm. von Schilling. Achter Teil Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft Erster A b s c h n i t t Auflösung Erster Unterabschnitt Auf lösungsgründe und Anmeldung

§ 303 A u f l ö s u n g s g r ünde (1) Die Aktiengesellschaft wird aufgelöst: 1. durch Ablauf der in der Satzung bestimmten Zeit; 2. durch Beschluß der Hauptversammlung; dieser bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt; die Satzung kann diese Mehrheit durch eine größere Kapitalmehrheit ersetzen und noch andere Erfordernisse aufstellen ; 3. durch die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft; 4. mit der Rechtskraft des Beschlusses, durch den die Eröffnung des Konkursverfahrens mangels einer den Kosten des Verfahrens entsprechenden Konkursmasse abgelehnt wird. (2) Dieser Abschnitt gilt auch, wenn die Aktiengesellschaft aus anderen Gründen aufgelöst wird. Ubersicht Anm.

Einleitung I. Allgemeines 1. Begriff der Auflösung . . . . 1 2. Fortbestand der Aktiengesellschaft als Rechtspersönlichkeit 2 3. Fortbestand als Organisation . 3 4. Nebenleistungsverpflichtung . 4 5. Einlagen 5 6. Prokuren und Vollmachten. . 6 7. Prozesse

7

Anm.

8. Fortdauer von Rechten und Pflichten 8 9. Beendigung der Rechtspersönlichkeit 9 II. Auflösungsgründe gem. Abs. 1 und LöschG 10 1. Ablauf der in der Satzung bestimmten Dauer (Abs. 1 Nr. 1) a) Anforderungen an die BeStimmung

11

301

§203

I. Buch: Aktiengesellschaft

Einl., A n m . 1 Anm.

b) Ä n d e r u n g der Dauerbestimmung c) Nachträgliche A u f n a h m e der Dauerbestimmung . . . . d) A u f lösungsbeschluß bei D a u erbestimmung e) Verstöße gegen D a u e r b e stimmung f ) K e i n gesetzliches Kündigungsrecht des Aktionärs und keine Auflösungsvereinb a r u n g der Gesellschafter . 2. A u f l ö s u n g durch Beschluß der H a u p t v e r s a m m l u n g (Abs. 1 N r . 2) a) Anforderungen a n den Beschluß b) Anfechtbarkeit des Beschlusses c) Eintragung der A u f l ö s u n g . 3. A u f l ö s u n g durch Konkurseröffn u n g (Abs. 1 N r . 3) a) Ü b e r g a n g des Verfügungsrechts auf den Konkursverwalter 22, b) Nebenleistungspflichten . . c) Aktionäre keine Konkursgläubiger d) Zuständigkeiten der Gesellschaftsorgane e) Vergütungsansprüche der Organe f) V e r f a h r e n nach Konkursbeendigung

Anm.

g) Vergleichsverfahren . . . . 12 13 14 15

5. A u f l ö s u n g durch Löschung wegen Vermögenslosigkeit (Lösch-

G) 16

17 18 19 20

29

4. A u f l ö s u n g durch A b l e h n u n g der Konkurseröffnung mangels Masse (Abs. 1 Nr. 4) . . . . 30 a) Voraussetzungen der A u f lösung 31 b) W i r k u n g 32

a) b) c) d)

33 Voraussetzungen Verfahren Wirkung N a c h t r ä g l i c h festgestelltes Vermögen

34 35 36 37

I I I . A n d e r e mögliche Auflösungsgründe (Abs. 2) 38 1. Auflösungsgründe kraft Satzung, insbesondere K ü n d i g u n g 39

27

2. Auflösungsgründe kraft anderer gesetzlicher Bestimmungen a) § 80 DM-Bilanz-Gesetz . . 40 b) § 7 A b s . 2 Kreditwesengesetz 41 c) Entflechtungsgesetze . . . 42 d) A n o r d n u n g g e m ä ß § 288 . . 43 e) U m w a n d l u n g , Verschmelzung usw 44 f ) Sitzverlegung ins Ausland 45—48 g) Einziehung aller A k t i e n . . 49

28

3. Ähnliche Tatbestände Auflösungsfolge

21

23 24 25 26

ohne 50

Einleitung. Die Vorschriften der §§ 203 und 204 über die A u f l ö s u n g der Aktiengesellschaft stimmen mit den entsprechenden Vorschriften des Handelsgesetzbuchs, §§ 292, 293, inhaltlich und der Fassung nach überein. N e u ist § 203 A b s . 1 Nr. 4, der als weiteren Auflösungsgrund die rechtskräftige A b l e h n u n g der Konkurseröffnung mangels einer den Kosten des Verfahrens entsprechenden Konkursmasse aufführt. Die Vorschrift ist aus d e m Gesetz v o m 9. O k t o b e r 1934, R G B l . I 916, über die A u f l ö s u n g und Löschung von Gesellschaften und Genossenschaften (Löschungsgesetz) übertragen. D e r Ref.-Entw. (§ 241) beließ es bei dem bisherigen Wortlaut, der R e g . - E n t w . (§ 251) ändert lediglich die Fassung des A b s . 1 Ziff. 2. I. Allgemeines Anm. 1 1. A u f l ö s u n g b e d e u t e t n i c h t : B e e n d i g u n g d e r G e s e l l s c h a f t . W i e im R e c h t der Handelsgesellschaften überhaupt, sind vielmehr A u f l ö s u n g und B e e n d i g u n g der G e s e l l s c h a f t zu unterscheiden. A u f g e l ö s t wird die Gesellschaft nach dem Sprachgebrauch des Handelsgesetzbuchs, § 131, und des Aktiengesetzes, durch den Eintritt der Auflösungsursache. Diese setzt den Auflösungsprozeß in G a n g . Erst an dessen E n d e steht die Beendigung oder die Vollbeendigung der Gesellschaft. M i t der „ A u f l ö s u n g " im Sinne des Eintritts der Auflösungsursache ändert sich nur der bisherige Z w e c k der Gesellschaft, m a g er auf den Betrieb eines Erwerbsgeschäfts oder auf eine andere A u f gabe abgestellt gewesen sein. Bis zur A u f l ö s u n g ist das V e r m ö g e n der Gesellschaft zur

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8. Teil: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft (Barz)

§ 203 Anm. 2, 3

Erfüllung ihres satzungsmäßigen Zwecks zusammenzuhalten. Von der Auflösung an ist Zweck der Gesellschaft, die Abwicklung vorzunehmen mit dem Endziel, die gesellschaftliche Bindung des Vermögens wieder zu lösen. Dies geschieht durch die Umwandlung des Vermögens in Geld, Bezahlung der Schulden und Verteilung des Überschusses an die Empfangsberechtigten. Die Auflösung leitet somit die Beendigung der Gesellschaft erst ein, wie der Abschluß des Gesellschaftsvertrages und die Übernahme der Aktien, die sog. „Errichtung" der Gesellschaft, §§ 16, 22, die Entstehung der Gesellschaft erst einleitet, während diese erst durch die Eintragung zum Handelsregister vollendet wird. Da die Aktiengesellschaft als solche vor der Eintragung nicht besteht, § 34 Abs. 1, gelten die Vorschriften des Aktiengesetzes über die Auflösung nur für die eingetragene Gesellschaft. Anm. 2 2. Nach der Auflösung bis zur Vollbeendigung bleibt die Gesellschaft als selbständige Rechtspersönlichkeit und mit der rechtlichen Natur als Aktiengesellschaft bestehen (RG 41, 95; 109, 391; 118, 340). Sie gilt nicht nur als fortbestehend, sondern sie besteht fort. Sie bleibt wie bisher Handelsgesellschaft und Kaufmann. Daß sie den werbenden Betrieb oder ihren sonstigen bisherigen Gegenstand aufgibt, ändert daran nichts. Bei der Aktiengesellschaft hängt die Kaufmannseigenschaft überhaupt nicht vom Betrieb eines Handelsgewerbes ab, § 3 AktG, § 6 HGB. Auch für ihre Firmenbezeichnung gelten die Vorschriften des AktG § 4. Die Firma bleibt unverändert. R G 15, 105; 29, 68. Gemäß § 210 Abs. 3 ist bei Zeichnung der Firma ein Zusatz beizufügen, aus dem sich ergibt, daß die Gesellschaft sich in Abwicklung befindet (etwa „in Abwicklung" oder „i. A . " oder „in Liquidation" oder ,,i. L."). Auf den Geschäftsbriefen sind die Namen der Abwickler anzugeben. Vg. § 209 Abs. 5. Anm. 3 3. Die Organisation der Aktiengesellschaft bleibt trotz der Auflösung bestehen. An die Stelle des Vorstandes tritt der Abwickler. Er hat im wesentlichen die Aufgabe des Vorstandes mit der durch die Abwicklung bedingten Änderung. §§ 209, 210. Aufsichtsrat und Hauptversammlung bleiben in Tätigkeit, soweit dies mit dem geänderten Zweck der Gesellschaft vereinbar ist. Der A u f s i c h t s r a t hat die Abwickler zu überwachen, § 209 Abs. 3. Die A k t i o n ä r e behalten ihre Stellung als Gesellschafter mit den damit verbundenen Rechten (insbesondere dem Stimmrecht in der Hauptversammlung) und mit den damit verbundenen Pflichten. Die Hauptversammlung kann die Beschlüsse fassen, die im Abwicklungszustand nötig sind. Dazu gehören auch Beschlüsse über die Fortsetzung der Gesellschaft, § 215, über eine Verschmelzung, § 234, über eine Vermögensübertragung, §§ 253 ff, über eine Umwandlung, vgl. § 2 des UmwG v. 12. 11.56. Satzungsänderungen sind auch im Zeitpunkt der Auflösung möglich, z. B. solche über Firmenänderung, Sitzverlegung, Änderung der Bestimmungen über das Abwicklungsverfahren, R G 107, 3 1 ; 121, 250; OLG 42, 226; K G in H R R 1928, 240; K G J 15, 36. Auch Kapitalerhöhungen und -herabsetzungen sind möglich, wenn sie der Abwicklung dienen, eine Fortsetzung der Gesellschaft nach § 215 zum Ziele haben, wenn sie der Sanierung des Unternehmens oder zur Beschaffung von Mitteln zur Befriedigung der Gläubiger dienen, K G in Recht 1930 Nr. 2235 und in H R R 1930 Nr. 2166; BGH 24, 286. Auch kann die vor Auflösung der Gesellschaft beschlossene bedingte Kapitalerhöhung noch durchgeführt werden, z. B. um ein vertraglich vereinbartes Umtauschrecht zu gewähren, mag die Auflösung vielleicht auch einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung abgeben können, BGH 24, 279. Außerhalb des Liquidierungszwecks dürfte es dagegen liegen, wenn die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft, insbesondere einer solchen, die gemeinnützigen Aufgaben dient, dem Liquidator eine unverhältnismäßig hohe Vergütung bewilligt, so daß ein derartiger Beschluß anfechtbar ist, R G in SeuffA 93, 187. 20

Aktiengesetz, 2. Aufl. I I

303

§ 203 A n m . 4, 5

I. Buch: Aktiengesellschaft

Anm. 4 4. N e b e n l e i s t u n g s V e r p f l i c h t u n g e n , § 50, dauern fort, wenn während der Abwicklung das Unternehmen, soweit dies im Rahmen der Abwicklung zulässig ist (vgl. §§ 20g ff), fortgesetzt wird, das Bedürfnis zu weiteren Nebenleistungen fortbesteht und die Gegenleistungen gewährt werden. R G 21, 153; 22, 107; 72, 237; R G in L Z 1910, 2843; im Recht 1910, 183. Anm. 5 5. R ü c k s t ä n d i g e E i n l a g e n der Aktionäre müssen geleistet werden, soweit der Zweck der Abwicklung, insbesondere die Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger, es erfordert. Daß sie nicht notwendig sind, muß der in Anspruch genommene Aktionär beweisen. Jedoch kann die Leistung nach dem Grundsatz der Gleichberechtigung der Aktionäre nur von allen in gleicher Weise, im Verhältnis ihrer Beteiligung, verlangt werden. Der Abwickler muß die Auskünfte über die vorhandenen Mittel geben, die nur ihm, nicht dem einzelnen Aktionär, möglich sind. R G 45, 154; 51, 38; R G in J W 1899, 305. Zweifel können bestehen, ob ein Hauptversammlungsbeschluß erforderlich ist, wenn nach der Satzung oder einem Kapitalerhöhungsbeschluß Einlagen nur auf Grund eines Beschlusses der Hauptversammlung eingefordert werden können. Eine derartige Vorschrift hat ihre eigentliche Bedeutung dann, wenn es sich darum handelt, ob eine Einlage für den lebenden Betrieb, z. B. zu dessen Erweiterung erforderlich ist. Dann soll die Hauptversammlung die maßgebende Entscheidung treffen. Befindet sich die Gesellschaft aber im Zustand der Abwicklung und soll sie ihrem Ende entgegengeführt werden, so müssen zuvor die Schulden bezahlt werden. Das satzungsmäßig festgelegte Grundkapital dient dann ausschließlich diesem Zwecke. Soweit die Einforderung zu diesem Zwecke erforderlich ist, ist für eine Ermessensentscheidung der Hauptversammlung kein Raum. Die Hauptversammlung könnte die Einforderung nicht ablehnen. Ein trotz des Bedarfs der Einlage zur Schuldentilgung ablehnender Beschluß würde gegen den Zweck des Grundkapitals und damit gegen Vorschriften verstoßen, die überwiegend zum Schutze der Gläubiger gegeben sind. Er wäre nach § 195 Nr. 3 nicht nur anfechtbar, sondern nichtig. Der Abwickler könnte und müßte pflichtgemäß nach § 198 Abs. 1 Nr. 4, § 201, § 209 die Nichtigkeitsklage erheben. Es erhebt sich daher die Frage, ob ein Beschluß der Hauptversammlung überhaupt erforderlich ist, oder ob der Abwickler wie im Konkurse der Verwalter (vgl. Anm. 23) von sich aus die Einlagen einfordern kann. Entgegen der 1. Aufl., die dem Willen der Satzung, die Hauptversammlung entscheiden zu lassen, den Vorrang einräumte, wird man doch den Abwicklungszweck entscheiden lassen müssen und deshalb allein darauf abstellen können, ob die Einlage zur Gläubigerbefriedigung erforderlich ist. Für diese Frage sind aber die Liquidatoren zuständig, § 209 Abs. 1 ; nicht aber kann maßgebend sein ihre Bindung an einen Beschluß der Hauptversammlung und damit gegebenenfalls die Notwendigkeit, einen ablehnenden Beschluß der Hauptversammlung anfechten zu müssen und erneut fassen zu lassen, wobei dahinsteht, ob die Hauptversammlung das überhaupt tun wird. Das widerspricht dem Sinn und Zweck der Liquidation. Der Aktionär, der mit der Einforderung nicht einverstanden ist und glaubt, der eingeforderte Betrag sei zur Befriedigung der Gläubiger nicht erforderlich, kann seinen Standpunkt im Prozeß geltend machen, wenn er von dem Liquidator auf Zahlung verklagt wird. Ebenso v. Godin-Wilhelmi I I 2 zu § 209 und — für eine GmbH — O L G Köln 13, 25; R G Z 138, 106; Schmidt in Hachenburg GmbHGes. Anm. 1 5 b zu §46. Unterläßt der Abwickler pflichtwidrig die Einziehung der Einlagen, so können die Gläubiger den Schadensersatzanspruch der Aktiengesellschaft unter den Voraussetzungen des § 84 Abs. 5 gemäß § 209 Abs. 3 auch gegen den Abwickler geltend machen. Sie können die Zahlung der Einlagen auch dadurch indirekt erzwingen, daß sie die Einlageforderung der Gesellschaft pfänden; auch in diesem Falle bedarf es keines Beschlusses der Hauptversammlung. Ein entgegenstehender Beschluß der Hauptversammlung wäre den Gläubigern gegenüber wirkungslos, da die Hauptversammlung nicht in die Rechte Dritter eingreifen kann. Soweit es für die Zulässigkeit der Pfändung der Einlageforderung auf die Vollwertigkeit der Gläubigerforderung ankommt, sind die

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8. Teil: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft (Barz)

§ 203 A n m . 6—8

beibringlichen Einlageforderungen als Aktiva der Gesellschaft zu behandeln, vgl. Erl. zu § 6o. Anm. 6 6. Da während der Abwicklung Prokuristen nicht bestellt werden können, §210 Abs.5, erlöschen auch die bereits erteilten Prokuren. Ihr Erlöschen ist zum Handelsregister anzumelden. R G 72, 122. Bestehende Handlungsvollmachten erlöschen nicht (vgl. § 210 Anm. 11) und können auch neu erteilt werden. Anm. 7 7. Schwebende Prozesse werden von der Abwicklungsgesellschaft weitergeführt. R G im Recht 1924 Nr. 46. Wegen Unterbrechung und Aussetzung des Verfahrens vgl. §§ 239 ff. ZPO und die Anm. 13 zu § 48 AktG. Anm. 8 8. Die der Gesellschaft zustehenden Rechte und die ihr obliegenden Pflichten werden durch die Auflösung grundsätzlich nicht geändert, vgl. R G Z 123, 155 für die offene Handelsgesellschaft. Es besteht auch kein außerordentliches Recht zur Umgestaltung von Vertragsverhältnissen, wie im Falle der Verschmelzung einer Aktiengesellschaft mit einer anderen Gesellschaft, vgl. § 240 Abs. 3 Satz 2. Auch betagte und bedingte und Dauerverträge werden durch die Tatsache der Auflösung allein nicht geändert. Betagte Forderungen werden nicht fallig, R G 9, 14. Die Auflösung der Gesellschaft allein rechtfertigt noch nicht die Verweigerung einer Vorleistung aus einem gegenseitigen Vertrage nach § 321 BGB, R G 5, 7. Aus den Umständen, insbesondere aus dem geänderten Zweck der Gesellschaft kann sich jedoch etwas anderes ergeben; so kann nach Lage des Einzelfalles die Liquidation und damit das Aufhören des vorhandenen Betriebs einen wichtigen Grund zur Kündigung eines Vertragsverhältnisses oder zur Verweigerung einer Vorleistung aus einem gegenseitigen Vertrag darstellen oder die Geschäftsgrundlage zum Wegfall bringen, und zwar nicht nur für den Vertragspartner, sondern auch für die Gesellschaft selbst, insbesondere wenn die Vertragsfortsetzung mit dem Abwicklungszweck unvereinbar ist, BGH 24, 294; R G Z 123, 155; BaumbachHueck Anm. 2 A in Übersicht vor § 203; Baumbach-Duden Anm. I E zu § 145 HGB. Damit kann sich eine mittelbare Einwirkung der Auflösung auch auf Vertragsverhältnisse der Gesellschaft ergeben. In gleicher Weise bildet die Auflösung der Gesellschaft allein noch keinen Arrestgrund; dieser kann aber z.B. dann gegeben sein, wenn der Abwickler zur Verteilung des Vermögens schreitet, ehe die Gläubiger befriedigt oder sichergestellt sind. Auch Dienstverträge bestehen weiter, und zwar nicht nur mit Vorstandsmitgliedern, R G Z 20, 70, sondern auch mit Arbeitnehmern und freien Mitarbeitern. Jedoch kann die mit der Auflösung gegebenenfalls verbundene Betriebsstillegung nach den besonderen Verhältnissen des Einzelfalles eine fristlose Lösung des Dienstverhältnisses rechtfertigen, vgl. Hueck-Nipperdey, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 6. Aufl. S. 528, kaum aber jemals die Kürzung oder gar den Widerruf von Ruhegehaltszusagen, Hueck-Nipperdey aaO. S. 448. Gewerbliche und urheberrechtliche Schutzrechte bleiben bestehen, ebenso dingliche Rechte zugunsten oder zu Lasten der Gesellschaft, wenn sich nicht aus dem einzelnen Rechtsverhältnisse etwas anderes ergibt, R G 16, 1; R G in Bauers Zeitschrift 24, 63; K G J 51, 262. Auch Warenzeichen und ähnlich wirkende Rechte, wie Ausstattung der Ware, bleiben regelmäßig bestehen, jedenfalls so lange, als der Betrieb noch nicht endgültig eingestellt ist. Nießbrauch und beschränkte persönliche Dienstbarkeiten erlöschen grundsätzlich nicht mit der Auflösung der Gesellschaft, sondern erst mit der Löschung im Handelsregister. §§ 1061, 1090; R G Z 159, 199. Jedoch kann sich aus den Besonderheiten des Einzelfalles auch hier Abweichendes ergeben. Sollten z. B. die Rechte nur dem lebenden Betrieb dienen, so ist für eine Fortdauer kein Raum mehr, wenn der Betrieb endgültig aufgehört hat und eine Fortsetzung der Gesellschaft nach § 2 1 5 nicht mehr in Frage kommt. Für ein Erlöschen in diesem Falle spricht auch § 1091 BGB, nach dem sich der 20*

305

§ 203 Anm. 9—11

I. Buch: Aktiengesellschaft

Umfang der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit im Zweifel nach dem persönlichen Bedürfnis des Berechtigten bestimmt. Bei willkürlicher und ungebührlicher Verzögerung der Abwicklung muß dem Verpflichteten das Recht zugestanden werden, die Aufhebung der Belastung zu verlangen; ebenso Schlegelberger-Quassowski Anm. 2 vor § 203. Die Rechte können auch nicht wieder aufleben, wenn sich einzelne Vermögensstücke, insbesondere Ersatzansprüche, herausstellen. Auf Grund der §§ 1 0 5 9 a Ziff. 2, 1092 Abs. 2 B G B können der Nießbrauch oder die beschränkte persönliche Dienstbarkeit auf den Erwerber eines Unternehmens oder Unternehmensteils übertragen werden, wenn Nießbrauch oder Dienstbarkeit den Zwecken des Unternehmens oder Unternehmensteiles zu dienen bestimmt sind. Das Vorliegen dieser Voraussetzung entscheidet bindend die oberste Bundesbehörde oder die von ihr ermächtigte Behörde. Wegen des Ubergangs dieser Rechte im Falle der Verschmelzung vgl. § 1059 a Ziff. 1 BGB. Diese Vorschriften sind auch im Falle der Auflösung einer Aktiengesellschaft von Bedeutung, weil sie die Veräußerung des Unternehmens als Ganzes erleichtern und dadurch den Gläubigern und den Aktionären Werte erhalten, die bei Veräußerung der einzelnen Vermögensgegenstände verlorengehen würden.

Anm. 9 9. Die Rechtsstellung der Gesellschaft als eigene Rechtspersönlichkeit dauert fort, solange der Zweck der Abwicklung noch nicht erfüllt, solange also noch unverteiltes Vermögen vorhanden ist. Das trifft auch dann zu, wenn die Abwicklung formell beendigt, die Firma gelöscht ist, sich aber nachträglich Vermögen herausstellt, das der Gesellschaft gehört; vgl. die Erl. zu § 2 1 4 Abs. 4.

II. Die Auf lösungsgründe gemäß Abs. 1 und LöschG. Anm. 10 Das Gesetz nennt in Abs. 1 vier Auflösungsgründe. Bei Nr. 1 und 2 beruht die Auflösung auf einem Willensakt der Gesellschafter, und zwar bei Nr. 1 auf der Satzung, bei Nr. 2 auf einem Beschluß der Hauptversammlung. Bei Nr. 3 und 4 beruht sie auf rechtskräftigen Beschlüssen des Konkursgerichts. Diesen letzteren Auflösungsgründen steht die Löschung wegen Vermögenslosigkeit nach § 2 LöschG nahe. Die insgesamt 5 Gründe sind aber, wie Abs. 2 erkennen läßt, nicht erschöpfend.

Anm. 11 1. Die Gesellschaft wird aufgelöst durch A b l a u f d e r in d e r S a t z u n g b e s t i m m t e n

Zeit

a) Der Zeitablauf muß nicht notwendig nach dem Kalendertag in der Satzung festgelegt sein (so v. Godin-Wilhelmi Anm. 2; Baumbach-Hueck Anm. 2; a. A. Brodmann § 292 H G B Anm. 3 a ; Schlegelberger-Quassowski § 203 AktGes. Anm. 2). Abs. 1 Nr. 1, der inhaltlich mit § 1 3 1 Nr. 1 H G B übereinstimmt, muß sinngemäß so ausgelegt werden, daß die Auflösung dann erfolgt, wenn das Ereignis eintritt, durch das nach dem Willen der Gesellschaftsgründer die Auflösung der Gesellschaft stattfinden soll. Dann ist die für die Erfüllung des Gesellschaftszweckes bestimmte Zeit abgelaufen. Das Ereignis kann das Herankommen eines bestimmten Kalendertages, aber auch eine andere Tatsache sein, wie etwa der Ablaufeines Patentes oder eines anderen gewerblichen Schutzrechtes, zu dessen Ausnutzung die Gesellschaft gegründet wurde, oder die Ausbeutung eines bestimmten Bergwerkes oder die Bebauung eines bestimmten Siedlungsgeländes und der Verkauf aller darauf erbauten Häuser oder die Aufhebung eines staatlichen Einfuhrverbotes für eine Konkurrenzware. Würde man annehmen, daß der Fall der Nr. 1 nur vorliegt, wenn die Zeit nach dem Kalender bestimmt ist, so wäre im Falle der Gründung des Unternehmens z. B. für die Ausbeutung eines Patentes die Auflösung nur durch Mehrheitsbeschluß nach Nr. 2 möglich. Für das Recht der Personalgesellschaften, das ebenfalls zwischen auf bestimmte und unbestimmte Zeit eingegangenen Gesellschaften unterscheidet, hat das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung das Wesen einer auf bestimmte Zeit eingegangenen Gesellschaft darin gefunden, daß der Vertrag die Gesellschafter nur auf beschränkte Dauer an das Gesellschaftsverhältnis bindet. Der Ge-

gensatz liegt in der Bindung auf unbeschränkte Dauer; R G 136, 236, und Keßler 306

8. Teil: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft (Barz)

§ 203

Anm. 12

in Staudinger 1 1 . Aufl. Anm. 33 zu § 723. Die Festsetzung eines bestimmten Zeitablaufs oder eines sonstigen Ereignisses als Auflösungsgrund kann sich auch aus den U m ständen ergeben; R G 95, 1 5 0 ; R G in J W 1906, 7 4 1 ; J W 1 9 1 1 , 322. Das auflösende Ereignis muß zeitlich eindeutig bestimmbar sein; Baumbach-Hueck Anm. 2 ; v. GodinWilhelmi Anm. 2. Auch muß sich a u s d e r S a t z u n g unzweideutig ergeben, daß das. Ereignis Auflösungsgrund sein soll. Denn nach der auch hier anwendbaren Rechtsprechung über die Auslegung von Satzungen von Körperschaften, Anm. 19 zu § 1 6 , müssen die wesentlichen Bestandteile der formbedürftigen Erklärungen in der Urkunde selbst zu erkennen sein; sonst deckt die urkundliche Form den Inhalt nicht. Vorverhandlungen und außerhalb der Urkunde liegende Tatsachen können höchstens zur Erläuterung des Inhalts der Urkunde herangezogen werden. In der Urkunde selbst muß aber die Erklärung enthalten sein. A u f b e s t i m m t e Z e i t ist die Gesellschaft auch dann eingegangen, wenn sie auf einen bestimmten Termin geschlossen ist, sich aber jeweils auf bestimmte Zeit verlängert, wenn nicht von einem satzungsmäßigen Kündigungsrecht Gebrauch gemacht wird; R G 82, 395; v. Godin-Wilhelmi Anm. 2; vgl. auch R . Fischer in GmbH-Rdsch. 1955, 166.

Anm. 12 b) M i t A b l a u f d e r s a t z u n g s m ä ß i g e n G e s e l l s c h a f t s d a u e r t r i t t d i e A u f l ö s u n g d e r G e s e l l s c h a f t u n d d a m i t d i e A b w i c k l u n g v o n s e l b s t ein. Ein Beschluß der Gesellschaft ist dazu nicht erforderlich. Wollen die Gesellschafter die Gesellschaft über die satzungsmäßig bestimmte Zeit hinaus fortsetzen, sei es, daß sie die Bestimmung über die Zeitdauer ganz aufheben oder daß sie die Dauer der Gesellschaft verlängern wollen, so muß die Satzung in dem dafür vorgesehenen Verfahren, §§ 145 fr., geändert werden. Es handelt sich aber nur um eine einfache Satzungsänderung, für die § 2 1 5 Abs. 1 S. 2 nicht anwendbar ist, da diese Vorschrift die bereits eingetretene Auflösung voraussetzt; v. Godin-Wilhelmi Anm. 2; a. M . Schlegelberger-Quassowski Anm. 3. Ein Eingriff in Sonderrechte oder Vorrechte liegt nicht vor, wenn die Satzung nicht bestimmt, daß die Verlängerung der Geltungsdauer überhaupt nicht oder nur einstimmig oder nur mit Zustimmung einzelner Aktionäre erfolgen könne. R G 8 1 , 68; ebenso Teichmann-Koehler, § 203 Anm. 3 b. Nicht erforderlich ist, um die Vollbeendigung der Gesellschaft durch Zeitablauf zu verhindern, daß die Satzungsänderung ins Handelsregister eingetragen ist, ehe der Endtermin abgelaufen ist. Im Anschluß an Brodmann, § 292 H G B Anm. 3 b , § 307 Anm. 1 a, Z B H 1928, 135 hat bereits die neuere Rechtsprechung zum H G B angenommen, daß auch eine bereits aufgelöste Gesellschaft ihre Fortsetzung beschließen kann, R G 1 1 8 , 337. § 2 1 5 A k t G läßt die Fortsetzung einer durch Zeitablauf oder Auflösungsbeschluß aufgelösten Gesellschaft allgemein zu, solange noch nicht mit der Verteilung des Vermögens unter die Aktionäre begonnen ist. Der Beschluß bedarf nur der in § 2 1 5 Abs. 1 Satz 2 bezeichneten Mehrheit und der dort zugelassenen weiteren Erfordernisse. Danach bedarf es der Satzungsänderung nur, wenn die A u f l ö s u n g und damit der Beginn der A b w i c k l u n g durch Zeitablauf verhindert werden soll. Zu diesem Zweck muß die Satzungsänderung freilich vorher eingetragen sein. Ergibt sich aus der Satzung, daß Aktionäre das Sonderrecht haben sollen, daß zu dem in der Satzung angegebenen Zeitpunkt die Gesellschaft aufgelöst und abgewickelt und das Reinvermögen verteilt wird, so ist die Zustimmung der berechtigten Aktionäre erforderlich. Die Zustimmung der in der Hauptversammlung nicht Anwesenden kann nachgeholt werden. Bis dahin ist die Wirksamkeit des Beschlusses in der Schwebe, R G 136, 1 8 5 ; in J W 1 9 3 1 , 2975 1 8 . Das Erfordernis der Zustimmung der berechtigten Aktionäre kann sich auch indirekt aus Bestimmungen der Satzung, z. B. über Sonderleistungspflichten der Gesellschafter, ergeben. Die zeitliche Verlängerung dieser Verpflichtungen kann sich als Erweiterung ihres Umfangs darstellen. Ob daraus die Notwendigkeit der Zustimmung sämtlicher zu Sonderleistungen verpflichteter Aktionäre zu folgern oder ob den nicht zustimmenden Aktionären nur ein — in seinem Bestand allerdings zweifelhaftes (vgl. Anm. 27 zu § 50) — Kündigungsrecht einzuräumen ist, vgl. Anm. 6 zu § 50. Eine s t i l l s c h w e i g e n d e F o r t s e t z u n g d e s U n t e r n e h m e n s nach Ablauf der in der Satzung bestimmten Zeit bewirkt auch bei Zustimmung aller Aktionäre nicht die

307

§203

Anm. 13, 14

I. Buch: Aktiengesellschaft

Fortsetzung auf unbestimmte Zeit. Wird nicht ein Fortsetzungsbeschluß nach § 2 1 5 gefaßt, so muß die Abwicklung erfolgen.

Anm. 13 c) Enthält die Satzung keine Bestimmung über die Dauer der Gesellschaft, so kann nachträglich eine solche in die Satzung aufgenommen werden. Dabei sind die Vorschriften des Gesetzes, §§ 145fr., der Satzung über Satzungsänderung und auch der Ziff. 2 einzuhalten (v. Godin-Wilhelmi Anm. 2; Schlegelberger-Quassowski Anm. 3). Denn die Einfügung eines Endtermins ist gleichzeitig auch ein Beschluß auf Auflösung zu dem in die Satzung aufzunehmenden Zeitpunkt. Das gleiche gilt, wenn die Dauerbestimmung der Satzung verkürzt wird.

Anm. 14 d) In R G 145, 101 hat das Reichsgericht für eine G m b H im Anschluß an die Entscheidung R G 65, 266 ausgesprochen, daß eine Satzungsänderung, durch die die satzungsmäßige Dauer der Gesellschaft geändert wird, nicht vorliege, der dafür vorgeschriebene Weg somit nicht einzuhalten sei, wenn der Gesellschaftsvertrag eine Bestimmung über die Zeitdauer nicht enthalte oder das Ende auf einen bestimmten späteren Zeitpunkt vorsehe, und der Beschluß die Auflösung zwar nicht mit sofortiger Wirkung, sondern aus Zweckmäßigkeitsgründen —• um die sachgemäße Abwicklung zu fördern — auf einen, kurze Zeit nach dem T a g e der Beschlußfassung fallenden Zeitpunkt, z. B. das nahe Ende des Geschäftsjahres, festsetzt. Habe die Fristbestimmung nur der Auflösung der Gesellschaft gedient, habe also die Gesellschaft nicht für die Zukunft hinsichtlich ihrer F o r t d a u e r eine neue dauernde Regelung erhalten sollen, so würde die Annahme, daß auch diese unter einer Fristbestimmung beschlossene Auflösung der Gesellschaft eine Satzungsänderung darstelle und der für diese vorgeschriebenen Form bedürfe, eine dem praktischen Bedürfnis widersprechende Überspannung dieses Grundsatzes bedeuten. Sie würde auch dem Willen des § 60 Abs. 1 Nr. 2 des G m b H G widersprechen, der die Auflösung durch Gesellschafterbeschluß zuläßt. § 60 des G m b H G , auf dem diese Entscheidung beruht, stimmt mit hier nicht in Betracht kommenden Abweichungen mit § 203 Abs. 1 Nr. 1 u. 2 des Aktiengesetzes überein. Aus der Entscheidung ist zu schließen, daß das Reichsgericht einen Auflösungsbeschluß nach Nr. 2 auch dann ohne besonderen satzungsändernden Beschluß für zulässig hält, wenn die Satzung gemäß Nr. 1 eine Bestimmung über einen Endtermin für die Gesellschaft enthält, falls es sich um eine Auflösung mit sofortiger Wirkung handelt, nicht aber um die Einfuhrung eines erst in der Zukunft liegenden neuen Endtermins. Das gilt auch für das Aktiengesetz. Die Vorschriften der Nr. 1 und 2 stehen in keinem Abhängigkeitsverhältnis. § 203 Abs. 1 stellt alle vier besonders benannten Auflösungsfälle nebeneinander, ohne ersichtlich zu machen, daß der eine Tatbestand den anderen ausschließe. Es besteht auch kein sachlicher Grund, die sofortige Auflösung durch Beschluß der Hauptversammlung nach Abs. 1 Nr. 2 ohne die Erfüllung der Vorschriften der Satzungsänderung nicht zuzulassen, wenn ein Endtermin für die Gesellschaft in der Satzung bestimmt ist. Nummer 2 soll die Möglichkeit geben, eine Gesellschaft alsbald aufzulösen, wenn der dort bezeichneten erhöhten Mehrheit die Fortsetzung der Gesellschaft nicht mehr zweckmäßig erscheint. Die Gesellschaft soll dann nicht gezwungen sein, Kapital in einem Unternehmen festzuhalten, das keine Aussicht auf Erfolg verspricht. Nr. 2 stellt ganz selbständig die Voraussetzungen seiner Anwendung auf und gibt auch durch die Vorschrift der erhöhten Kapitalmehrheit und die Zulassung weiterer Erfordernisse in der Satzung genügend Gewähr gegen einen Mißbrauch des Auflösungsrechts. Die Vorschrift gibt auch den bei lange dauernden Rechtsverhältnissen stets notwendigen Weg zu einer Lösung aus einer unerträglich gewordenen Bindung. Sie beruht auf dem gleichen Gedanken wie § 723 BGB, der für die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts dann, wenn eine Zeitdauer bestimmt ist, doch stets die Kündigung aus wichtigem Grunde zuläßt, und der von der Rechtsprechung über das Gesellschaftsrecht hinaus allgemein auf Dauerschuldverhältnisse jeder Art ausgedehnt worden ist; R G 128, 1. Auch für die Personalgesellschaften des Handelsgesetzbuchs, §§ 133 fr. H G B und die G m b H , § 61 G m b H G , ist die Möglichkeit der Auflösung aus wichtigem Grunde gegeben, wenn eine Zeitdauer im Gesellschaftsvertrage

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8. Teil: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft (Barz) § 203 A n m . 15—17 bestimmt ist. Da das Aktiengesetz eine Kündigung aus w i c h t i g e m G r u n d e nicht eingeführt hat, bietet § 203 Nr. 2 einen gewissen Ersatz dafür; vgl. auch Anm. 16, 17. A n m . 15 e) Verstößt ein Hauptversammlungsbeschluß, durch den die Zeitdauer der Gesellschaft im Sinne der Nr. 1 geändert wird, gegen die Satzung oder das Gesetz, so ist er wegen dieses Verstoßes nur anfechtbar, nicht nichtig. Denn er verletzt nur die Belange der Aktionäre, § 195 Nr. 3 und 4, § 197. Wird gegen das Gesetz und die Satzung die Abwicklung h i n a u s g e s c h o b e n oder unterbleibt sie ganz, so kann jeder Aktionär bei der Ausantwortung der Teilungsquote verlangen, so gestellt zu werden, wie wenn die Gesellschaft rechtzeitig abgewickelt worden wäre; R G 81, 69. Außerdem kann der einzelne Aktionär gegen die Gesellschaft und die zum Handeln verpflichteten Vorstandsmitglieder oder Abwickler Klage auf Vornahme der Abwicklung und ihre Anmeldung zum Handelsregister erheben. R G 136, 187; R G in Holdheim 1908 S. 253. A n m . 16 f) K ü n d i g u n g s r e c h t der A k t i o n ä r e . Der einzelne Aktionär hat kraft Gesetzes kein e i n s e i t i g e s R e c h t z u r K ü n d i g u n g der Gesellschaft unter Einhaltung einer Kündigungsfrist oder zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grunde. Eine Auflösung der Aktiengesellschaft aus wichtigem Grunde, wie sie Art. 736 Nr. 4 des revidierten Schweiz. Obligationsrechts vom 18. Dezember 1936 auf Klage von Aktionären mit zusammen dem fünften Teil des Grundkapitals zuläßt (vgl. Fehr in Ztschr. f. d. gesamte Handels- und Konkursrecht 104. Bd. i.Heft S.84; Guhl, Das neue Aktien-Gesellschaftsu. Genossenschaftsrecht der Schweiz, 1937 S. 75), ist dem deutschen Rechte fremd. Dagegen kann in der Satzung ein Recht der Aktionäre auf Kündigung der Gesellschaft mit dem Ziel der Auflösung bedungen werden; R G 79, 422. Die A u f l ö s u n g einer ins Handelsregister eingetragenen Aktiengesellschaft d u r c h V e r e i n b a r u n g der V e r t r a g s p a r t e i e n des Gründungsvertrags ist unmöglich. Der Gründungsvertrag ist zwar eines der Elemente, welche die Entstehung der Aktiengesellschaft herbeigeführt haben. Diese ist aber mit der Eintragung endgültig ins Leben getreten. Mit Rücksicht auf den Schutz Dritter hat die Rechtsprechung sogar die Anfechtung des Gesellschaftsvertrages wegen Willensmängeln nach der Eintragung für unzulässig erklärt. Aus demselben Grunde kann die Gesellschaft auch nicht durch Vereinbarung der Gründer aufgelöst werden. A n m . 17 2. Die A u f l ö s u n g d u r c h B e s c h l u ß der H a u p t v e r s a m m l u n g . Die A k t i e n g e s e l l s c h a f t w i r d a u c h d u r c h B e s c h l u ß der H a u p t v e r s a m m l u n g a u f g e l ö s t ; Abs. 1 Nr. 2. Wegen der Wichtigkeit der Auflösung stellt das Gesetz für den Beschluß bestimmte Erfordernisse auf, die in den weiteren Sätzen der Nr. 2 enthalten sind. Wie bei der Personengesellschaft das Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grunde, § 723 BGB, oder zur Auflösung durch Richterspruch, § 133 HGB, ist für die Aktiengesellsr^aft das jederzeitige Auflösungsrecht der Hauptversammlung im öffentlichen Interesse gegeben, vgl. Anm. 14. Die Satzung kann deshalb nicht bestimmen, daß die jederzeitige Auflösung der Aktiengesellschaft durch Hauptversammlungsbeschluß unzulässig sei. Das Recht der Hauptversammlung darf auch nicht durch Satzungsbestimmungen derart erschwert werden, daß die Erschwerungen einem Ausschluß gleichkommen; ebenso v. Godin-Wilhelmi Anm. II 3. Wohl kann im einzelnen Falle ein berechtigtes Interesse daran bestehen, daß das Kapital bis zu einem bestimmten Zeitpunkt zusammengehalten wird, etwa damit eine wichtige Erfindung ausgebaut und erprobt werden kann. Diesem Bedürfnis ist aber dadurch Rechnung getragen, daß die Beschlußfassung mit erhöhter Mehrheit erfolgen muß, und daß durch die Satzung diese Mehrheit durch eine größere ersetzt und noch andere Erfordernisse aufgestellt werden können. Da aber die Entwicklung nie vorausgesehen werden kann, muß immer der Weg offen bleiben, daß die Hauptversammlung die Auflösung beschließt. Die Hauptversammlung kann deshalb auch niemals ausgeschaltet werden, etwa in der Weise, daß allein der

309

§ 203 A n m . 18, 19

I . B u c h : Aktiengesellschaft

V o r s t a n d oder d e r Aufsichtsrat oder ein N i c h t a k t i o n ä r oder ein Teil der Aktionäre ü b e r d i e A u f l ö s u n g zu beschließen h a t . Ebenso unzulässig w ä r e eine Satzungsbestimmung, d a ß die Gesellschaft ü b e r h a u p t nicht oder niemals vor Ablauf einer b e s t i m m t e n Zeit aufgelöst w e r d e n könne. Derartige Bestimmungen w ä r e n nichtig.

A n m . 18 a) Die erhöhte Mehrheit und die sonstigen Erfordernisse des Hauptversammlungsbeschlusses. Der H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l u ß bedarf einer M e h r h e i t , die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen G r u n d k a p i t a l s umfaßt; die Satzung kann diese M e h r h e i t d u r c h eine größere K a p i t a l m e h r h e i t ersetzen und noch andere Erfordernisse aufs t e l l e n . N r . 2 Satz 2 u n d 3. Es h a n d e l t sich hier u m Bestimmungen, die wörtlich a u c h f ü r a n d e r e wichtige Beschlüsse d e r H a u p t v e r s a m m l u n g aufgestellt sind; vgl. § 45 Abs. 4, § 146 Abs. 1, § 160 Abs. 1, § 169 Abs. 2, § 174 Abs. 1 u n d 3, § 175 Abs. 1, § 182 Abs. 1, § 234 Abs. 2, § 247 Abs. 1, §§ 253 bis 256, § 257, § 263 Abs. 2 u n d die E r l ä u t e r u n g e n d a z u . D a n a c h gelten insbesondere die in der R e c h t s p r e c h u n g des Reichsgerichts R G I2 5> 356 entwickelten, a u c h in d e r a m t l i c h e n B e g r ü n d u n g gebilligten G r u n d s ä t z e ü b e r d e n Begriff der K a p i t a l m e h r h e i t . Erforderlich ist also eine M e h r h e i t d e r a b g e g e b e n e n S t i m m e n u n d die Dreiviertelmehrheit des vertretenen G r u n d k a p i t a l s , § 146 A n m . 1. Bei Berechnung d e r gesetzlich oder satzungsmäßig vorgeschriebenen K a p i t a l m e h r h e i t darf somit das e r h ö h t e S t i m m r e c h t von M e h r s t i m m r e c h t s a k t i e n nicht berücksichtigt w e r d e n . Es k o m m t insoweit n u r auf das K a p i t a l an. Die Sätze 2 u n d 3 dienen z u r Erg ä n z u n g des Satzes 1 ü b e r das Beschlußrecht der H a u p t v e r s a m m l u n g . Deshalb k ö n n e n u n t e r d e n weiteren Erfordernissen des Satzes 3 n e b e n der größeren K a p i t a l m e h r h e i t noch weitere Erfordernisse des H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l u s s e s , nicht a b e r weitere Erfordernisse n e b e n d e m H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l u ß , a u f g e s t e l l t werd e n . Zulässig w ä r e d a n a c h die Vorschrift, d a ß wiederholt a b g e s t i m m t w e r d e n m u ß , d a ß Einstimmigkeit oder die Z u s t i m m u n g einzeln g e n a n n t e r A k t i o n ä r e erforderlich ist, d a ß bei V o r h a n d e n s e i n m e h r e r e r G a t t u n g e n von Aktien a u c h noch gesondert n a c h G a t t u n gen abgestimmt werden m u ß ; a n sich ist allerdings die gesonderte A b s t i m m u n g in § 203 N r . 2 anders als z.B. i m Falle des § 146 Abs. 2, nicht vorgeschrieben, a u c h d a n n nicht, w e n n die Satzung eine fest bestimmte Zeit festgesetzt h a t , d a von der A u f l ö s u n g als solcher alle G a t t u n g e n von Aktien gleichmäßig betroffen werden, v. Godin-Wilhelmi A n m . 3. A u ß e r h a l b des R a h m e n s des Satzes 3 w ü r d e es liegen, w e n n die A u f l ö s u n g von der Z u s t i m m u n g eines Dritten, eines Nichtaktionärs oder von einem A n t r a g des Vorstandes oder Aufsichtsrates a b h ä n g i g g e m a c h t w ü r d e (vgl. Schmidt, Satzungen S. 68/69 u. 87/88). D a d u r c h w ü r d e das R e c h t d e r H a u p t v e r s a m m l u n g , die A u f l ö s u n g herbeiz u f ü h r e n , vereitelt w e r d e n . Die a n d e r e n Erfordernisse d ü r f e n a u c h nicht in einer Verk ü r z u n g des R e c h t s der Aktionäre auf E i n b e r u f u n g d e r H a u p t v e r s a m m l u n g z u r Beschlußfassung ü b e r die A u f l ö s u n g bestehen. Der H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l u ß m u ß n i c h t w ö r t l i c h die A u f l ö s u n g aussprechen. Es m u ß sich aber aus i h m unzweideutig ergeben, d a ß das gewollt ist, was das Gesetz u n t e r A u f l ö s u n g versteht; vgl. A n m . 1. Ein Beschluß auf Einstellung des Geschäftsbetriebs ist regelmäßig kein Auflösungsbeschluß; K G J 45, 179. Dagegen sind als Auflösungsbeschlüsse solche Beschlüsse zu b e h a n d e l n , welche die A u f l ö s u n g n o t w e n d i g z u r Folge h a b e n . Die V e r ä u ß e r u n g des U n t e r n e h m e n s gehört nicht dazu, R G 124, 296 u n d entgegen d e m f r ü h e r e n R e c h t , § 303 H G B , h a t d e r Beschluß ü b e r die V e r ä u ß e r u n g des V e r m ö g e n s i m g a n z e n die A u f l ö s u n g d e r Gesellschaft nicht z u r Folge, vgl. § 255. F ü r d e n Beschluß gelten i m übrigen die allgemeinen Vorschriften f ü r H a u p t v e r s a m m l u n g s beschlüsse.

A n m . 19 b) A n f e c h t b a r k e i t d e s A u f l ö s u n g s b e s c h l u s s e s . Ein H a u p t v e r s a m m l u n g s b e schluß, d e r gegen die Vorschriften d e r Nr. 2 Satz 2 u. 3 verstößt, der also nicht mit der erforderlichen M e h r h e i t gefaßt ist oder den in d e r Satzung aufgestellten a n d e r e n E r fordernissen nicht genügt, ist nicht nichtig, sondern n u r a n f e c h t b a r . § 197. Diejenigen Aktionäre, d e r e n Z u s t i m m u n g n a c h der S a t z u n g erforderlich ist, k ö n n e n a u c h nach-

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8. Teil: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft (Barz)

§ 203 Anm. 20, 21

träglich zustimmen, auch durch schlüssige Handlungen. Bis dahin ist der Beschluß nur schwebend unwirksam. Ist der auf Auflösung lautende Beschluß als solcher vom Vorsitzer festgestellt und in der Niederschrift beurkundet, so kann er auch von den bevorrechtigten Aktionären wegen eines anderen Mangels nur innerhalb der Monatsfrist des § 199 Abs. i angefochten werden. Der Beschluß kann aber aus anderen Gründen nichtig sein, § 195. Die Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage ist gegen die Gesellschaft zu richten. Sie wird im Prozeß durch den Abwickler (nicht durch den Vorstand) und den Aufsichtsrat vertreten, BGH 32, 114 (für den Fall einer Genossenschaft). Denn als gesetzlicher Vertreter tritt mit der Auflösung an die Stelle des Vorstandes der Liquidator, der gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft ist, solange der nach außen in Erscheinung getretene Beschluß nicht für nichtig erklärt oder als nichtig festgestellt ist. Die Klagezustellung an den Liquidator ist auch dann rechtswirksam erfolgt, wenn dieser in der Klageschrift noch als Vorstand bezeichnet ist. Die Mitvertretung durch den Aufsichtsrat bleibt —- so gegen die 1. Aufl. BGH 32, 114 —, da die Liquidatoren durch die Mitwirkung des Aufsichtsrats in der Erfüllung ihrer Aufgaben nicht gehindert werden und der Grund für die Einschaltung des Aufsichtsrats — Vorbeugung gegen eine Voreingenommenheit des Vorstandes den Klägern gegenüber (vgl. § 199 Anm. 12) — nach wie vor gegeben ist. Anm. 20 c) Eintragung des Beschlusses. Zur Wirksamkeit des Beschlusses ist die Eintragung ins Handelsregister nicht erforderlich, da er keine Satzungsänderung enthält. Die Auflösung, d. h. der Beginn der Abwicklung, tritt mit Fassung des Hauptversammlungsbeschlusses ein (anders, wenn die Auflösung bedingt oder betagt beschlossen ist). Einzutragen ist nur die „Auflösung"; § 204. Man wird aber § 196 Abs. 2 entsprechend anwenden müssen, in der Weise, daß die dreijährige Frist, nach deren Ablauf, abgesehen vom Registergericht, die Nichtigkeit nicht mehr geltend gemacht werden darf, mit der Eintragung der Auflösung beginnt. Ist die Abwicklung einmal beendigt, so kann der Beschluß ebenfalls nicht mehr durch Klage für nichtig erklärt werden, denn eine voll abgewickelte Gesellschaft kann nicht mehr lebendig werden, vgl. §§ 214, 215. Dasselbe muß gelten, wenn bereits mit der Verteilung des Vermögens an die Aktionäre begonnen ist. Denn auch dann kann die Gesellschaft nicht mehr zu einem lebenden Unternehmen werden. § 215 Abs. 1. Hatte die Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage vorher Erfolg und ist das Urteil rechtskräftig, so ist die Abwicklung einzustellen. Das ergangene Urteil ist zum Handelsregister einzureichen. Den Gläubigern gegenüber besteht keine V e r p f l i c h t u n g der Verwaltungsträger, die Auflösung der Gesellschaft zu beantragen. Die §§83, 84 Abs. 3 Nr. 6, Abs. 5 gelten nicht sinngemäß. Jedoch kann die Unterlassung eine Verletzung der dem Vorstand und Aufsichtsrat der Gesellschaft gegenüber bestehenden Leitungs- und Überwachungspflicht darstellen und so die Schadensersatzpflicht nach §§ 84, 99 begründen. Nach den erweiterten Haftungsbestimmungen des § 84 Abs. 5, § 99 kann insofern auch ein Recht der Gläubiger auf Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs der Gesellschaft bestehen. Anm. 21 3. Auflösung durch Konkurseröffnung Die Aktiengesellschaft wird auch aufgelöst durch die E r ö f f n u n g des Konkursverfahrens über ihr Vermögen. Abs. 1 Nr. 3. Die Vorschrift ist wie die der Nr. 4 im öffentlichen Interesse gegeben, also zwingend. Eine Aktiengesellschaft, über die das Konkursverfahren eröffnet worden ist oder die mangels Masse kein Konkursverfahren lohnt, ist nicht würdig, fortzubestehen. Für den Konkurs der Aktiengesellschaft gelten die allgemeinen Vorschriften der §§ 1—206 und die besonderen der §§ 207, 208 KO. Soweit die Aktiengesellschaft Schuldverschreibungen ausgegeben hat, gelten weiter die Vorschriften des Schuldverschreibungsgesetzes (§ 13), für Hypothekenbanken § 35 HypBankg., für Versicherungsgesellschaften §§ 8, 93 Nr. 10, 94, 95 des Versicherungsaufsichtsgesetzes. Vgl. die besonderen Erläuterungsbücher zu diesen Gesetzen, insbesondere auch wegen des Eröffnungsverfahrens. Die E r ö f f n u n g des Konkurs-

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§203 Anm. 22

I. Buch: Aktiengesellschaft

V e r f a h r e n s b e w i r k t o h n e w e i t e r e s d i e A u f l ö s u n g d e r A k t i e n g e s e l l s c h a f t in dem Zeitpunkt, in dem die Konkurseröffnung wirksam geworden ist, regelmäßig in dem im Eröffnungsbeschluß genannten Zeitpunkt; wenn eine solche Angabe im Beschluß fehlt, in der Mittagsstunde des Tages, an welchem der Beschluß erlassen worden ist; § 108 K O . Die Auflösung tritt nicht erst mit der Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses ein (anders als bei Nr. 4). Wird der Eröffnungsbeschluß im Verfahren der sofortigen Beschwerde, § 109 K O , aufgehoben, so wird auch die Auflösung der Gesellschaft rückwirkend hinfallig. Die vom Konkursverwalter vorgenommenen Rechtshandlungen bleiben aber wirksam. Nach § 207 K O findet das Konkursverfahren über das Vermögen einer Aktiengesellschaft außer dem Falle der Zahlungsunfähigkeit auch in dem Falle der Überschuldung statt. Dafür, daß die Beantragung des Konkursverfahrens rechtzeitig erfolgt, treffen §§ 83, 84 und die Strafvorschrift des § 297 Nr. 3 Vorsorge. Die Konkurseröffnung kann auch noch erfolgen, wenn die Auflösung schon aus anderer Ursache eingetreten ist, etwa durch Zeitablauf oder einen Auflösungsbeschluß (Nr. 1 u. 2). Wie in anderen Fällen der Auflösung bleibt die Aktiengesellschaft während der Dauer des Verfahrens als selbständige Rechtspersönlichkeit bestehen. Die Hauptversammlung kann nach Aufhebung des Konkursverfahrens infolge eines Zwangsvergleichs oder nach Einstellung des Verfahrens die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen; § 2 1 5 Abs. 2. Mit der Konkurseröffnung fallt der bisherige Zweck der Aktiengesellschaft weg. An seine Stelle tritt die Befriedigung der Gläubiger und die Verteilung eines etwaigen Überschusses an die Aktionäre oder die sonstigen Bezugsberechtigten. Es findet eine Abwicklung statt. Sie richtet sich aber nach den besonderen Vorschriften des Konkursverfahrens. Nach Beendigung des Konkursverfahrens kann jedoch noch eine Abwicklung nach den außerhalb des Konkursverfahrens geltenden Vorschriften §§ 205 ff. stattfinden, wenn ein Bedürfnis dafür vorliegt, insbesondere noch Vermögen vorhanden ist oder sich herausstellt; R G in J W 1932, 1833.

Anm. 22 a) Mit der Eröffnung des Konkursverfahrens geht d a s R e c h t z u r V e r w a l t u n g u n d V e r f ü g u n g über das zur Konkursmasse gehörige Vermögen der Gesellschaft auf den Konkursverwalter über. Dieser darf nur keine Handlungen vornehmen, die außerhalb des Konkurszweckes liegen (z. B. reine Schenkungen, R G 53, 1 9 3 ; 57, 199; 76, 244). E r bedarf bei seinen Verfügungen nicht der Zustimmung der Organe der Gesellschaft, sei es Vorstand (Abwickler), Aufsichtsrat oder Hauptversammlung. Er unterliegt auch nicht der Aufsicht des Aufsichtsrats; R G 76, 248. E r ist an deren Beschlüsse nicht gebunden, soweit nicht dadurch schon vor Konkurseröffnung unentziehbare, auch der Konkursanfechtung, §§ 29 ff. K O , nicht unterliegende Ansprüche Dritter entstanden sind. Insbesondere kann er Schadensersatzansprüche gegen die Verwaltungsorgane oder Gründer oder Prüfer, §§84, 99, 3 9 — 4 1 , 1 4 1 , selbständig erheben. E r ist dabei weder an einen Beschluß der Hauptversammlung oder das Begehren einer Minderheit, solche Ansprüche zu erheben, noch an solche Beschlüsse wieder aufhebende Beschlüsse gebunden; §§ 122 ff. Soweit Gläubiger der Gesellschaft anspruchsberechtigt sind, übt er während des Konkursverfahrens das Recht der Gläubiger aus, vgl. § 84 Abs. 5 Satz 4. Der Verwalter vertritt die Gesellschaft auch bei Klagen der Organe auf Entlastung; R G 76, 244, und in Anfechtungsprozessen, die die Konkursmasse berühren, B G H 32, 1 1 8 ; R G 76, 244; J W 36, 1 8 1 . Auch in sonstigen Aktiv- oder Passivprozessen vertritt der Konkursverwalter die Gesellschaft, soweit das seiner Verwaltung unterliegende Vermögen dadurch berührt wird. In diesem Umfange ist es auch seine Aufgabe, einen Z e u g e n (Rechtsanwalt) von der Verpflichtung zur Verschwiegenheit zu entbinden; O L G Darmstadt in HessRspr. 1929, 281. In Prozessen, die der Konkursverwalter führt, kann der V o r s t a n d als Zeuge vernommen werden; R G in L Z 1 9 1 4 , 776 1 9 . Soweit es das Ziel des Konkurses, bestmögliche Verwertung des Vermögens zum Zwecke der Befriedigung der Gläubiger, erfordert, insbesondere um einen Verkauf des Unternehmens zu ermöglichen, kann der Verwalter das Geschäft auch fortbetreiben. E r kann das Unternehmen auch als Ganzes veräußern; wegen Übertragung des Firmenrechts vgl. Anm. 26.

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8. Teil: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft (Barz) § 203 A n m . 23—25 A n m . 23 Ansprüche der Gesellschaft gegenüber den Aktionären aus dem Gesellschaftsverhältnis, insbesondere auf rückständige Einlagen, macht der Konkursverwalter gelt e n d ; R G 119, 220 mit Nachweisen früherer Entscheidungen; R G in J W 1928, 2852 40 . Die Einzahlung kann sofort gefordert werden, ohne Rücksicht darauf, daß sie nach der Satzung oder nach Hauptversammlungsbeschlüssen erst zu einem späteren Termin zu leisten ist. Auch ein Einforderungsbeschluß der Hauptversammlung oder eine Genehmigung des Aufsichtsrats ist nicht erforderlich. Der Konkursverwalter tritt insofern vollständig an die Stelle der Gesellschaftsorgane. Die Einzahlung kann nicht mit dem Einwand verweigert werden, daß sie nicht mehr dem satzungsmäßigen Zweck des Unternehmens dienen könne, weil die Gesellschaft die Erreichung dieses Zwecks aufgegeben habe. Denn die Einlagen sind immer auch zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger bestimmt; diesem Zwecke dient gerade das Konkursverfahren; R G in DJZ 1919, 182. Der Konkursverwalter darf aber nicht mehr einziehen, als zur Erreichung des Konkurszweckes, insbesondere zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger, erforderlich ist; R G 46. !53; 76, 437! 79, 175; R G in J W 99, 305/306. Der Aktionär kann den Einwand erheben, daß die Zahlungen zu dem angegebenen Zwecke nicht nötig sind; er hat die B e w e i s l a s t für seine Behauptungen. Der Verwalter muß aber, da er allein dazu in der Lage ist, über den Vermögensstand der Gesellschaft A u s k u n f t geben, damit die Notwendigkeit der Einzahlungen nachgeprüft werden kann. Bei der Verfolgung der Ansprüche hat der Verwalter den Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre zu beachten; er darf nicht von einem Aktionär mehr einziehen als von anderen; Ausfälle bei vermögenslosen Aktionären darf er bis zur Höhe der Einlageschuld der einzelnen Aktionäre auf die anderen verhältnismäßig verteilen, wenn andernfalls die Befriedigung der Gläubiger nicht möglich ist. Er kann auch säumige Aktionäre ausschließen; § 58. Die Aktionäre können dem Konkursverwalter die Einwendungen entgegenhalten, die ihnen gegenüber der Gesellschaft zustehen, z.B. daß die Aktienurkunden nicht geliefert sind oder geliefert werden können, insbesondere weil die Gesellschaft anderweitig darüber verfügt hat. (Anderseits kann der Aktionär oder im Falle seines eigenen Konkurses sein Konkursverwalter, die Aushändigung der Aktienurkunde nur gegen die volle Zahlung seiner Einlage verlangen, R G 79, 175.) Auch die Anfechtung des Aktienerwerbs kann der Aktionär gegenüber dem Verwalter geltend machen. Eine Aufrechnung gegen Einlageforderungen ist ihm so wenig gestattet wie gegenüber der Gesellschaft außerhalb des Konkurses, § 60. Der Verwalter kann auch Verträge kündigen, z. B. Dienstverträge mit den Vorstandsmitgliedern. Der Konkursverwalter macht auch die Ansprüche der Gesellschaft gegen ihre Organe, auch auf Schadensersatz wegen pflichtwidriger Handlungen (Unterlassungen) namentlich auch gegen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder geltend und ist auch für die Entlastung zuständig, sofern man in ihr im Konkursstadium einen Verzicht auf Schadensersatzansprüche sehen will, da hier j a § 84 Abs. 4 Satz 3 nicht gilt (§ 84 Anm. 53). A n m . 24 b) Die Verpflichtung zu Nebenleistungen, § 50, wird im Falle der Konkurseröffnung in demselben Maße beschränkt, wie wenn die Auflösung der Gesellschaft in den Fällen der Nr. 1 u. 2 geschieht; es hängt also davon ab, ob noch ein Bedürfnis für die Leistungen besteht. Der Verwalter kann die Erfüllung nur gegen volle Vergütung verlangen. Insoweit ist § 17 K O entsprechend anzuwenden; vgl. § 50 Anm. 10, § 55 Anm. 1. Rückständige Zahlungen der Gesellschaft aus solchen Nebenleistungen gelten als gewöhnliche Konkursforderungen. A n m . 25 c) Wegen ihrer Rechte aus dem Gesellschaftsverhältnis, insbesondere aus Leistungen von Einlagen, sind die Aktionäre nicht Konkursgläubiger. Sie haben nur Anspruch auf Verteilung des nach Bezahlung der Schulden übrigbleibenden Vermögens. Dagegen sind sie berechtigt, ihre sonstigen Gläubigerrechte, insbesondere aus Geschäften, die sie als Dritte mit der Gesellschaft abgeschlossen haben, aber auch wegen der Ansprüche

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§ 203

I. Buch: Aktiengesellschaft

Anm. 26 auf bereits festgestellten Gewinnanteil und der Ansprüche aus einer bereits wirksam gewordenen Kapitalherabsetzung im Konkursverfahren geltend zu machen.

A n m . 26 d) Neben dem Konkursverwalter bleiben die Organe der Gesellschaft in ihrer bisherigen Stellung und Tätigkeit, soweit diese nicht auf den Konkursverwalter übergegangen ist. R G in J W 1896, 67g 2 9 ; R G 8 1 , 3 3 5 ; O L G Naumburg in J W 1930, 3783. Auch der Vorstand bleibt mit dieser Beschränkung im Amte und wird nicht etwa, wie Schlegelberger-Quassowski Anm. 18 annehmen, automatisch zum Abwickler. Dem steht einmal die Fassung des § 205 Abs. 1 entgegen und zum anderen die Erwägung, daß für die neben dem Konkursverwalter verbleibenden beschränkten Aufgaben keine mit Kosten und gegebenenfalls auch mit neuen Personen verbundene Umwandlung der Vorstandsmitglieder in Abwickler geboten ist. Sofern nach Beendigung des Konkursverfahrens eine weitere Liquidation erforderlich ist, mag dann die Bestellung der Liquidatoren erfolgen (so auch Schmidt in Hachenburg G m b H G Anm. 19 zu § 63). War die Gesellschaft bei Konkurseröffnung schon aufgelöst, so bleibt der Abwickler weiter als solcher im A m t ; vgl. J a e g e r , K O § 208 Anm. 10. Fehlende Organe können auch im Laufe des Verfahrens ergänzt werden und müssen es, wenn es sich um Aufgaben handelt, die der Konkursverwalter gar nicht wahrnehmen kann. Die neuen Organe müssen dann auch in das Handelsregister eingetragen werden; L Z 1918, 180; O L G 27, 380; S e u f f A 43 S. 207. Die Organe vertreten die Gesellschaft in den Angelegenheiten, die nicht zur Konkursmasse gehören. Soweit Vermögen vorhanden ist, das nach der Konkursordnung nicht zur Konkursmasse gehört, unterliegt es der Verfügung der Gesellschaftsorgane, falls sich die Gesellschaft bei Konkurseröffnung schon im Zustand der Abwicklung befand, der Verfügung der Abwickler. Der Vorstand oder Abwickler muß einen Prozeß der Gesellschaft weiterführen, wenn der Verwalter die Aufnahme ablehnt, oder wenn es sich um einen nicht vermögensrechtlichen Anspruch handelt, R G 127, 200. Die Genehmigung zur Veräußerung von vinkulierten Namensaktien wird regelmäßig der dazu nach der Satzung berufenen Stelle zustehen, wenn das Vermögensinteresse der Gesellschaft dadurch nicht berührt wird; jedenfalls steht sie dem Verwalter zu, wenn noch rückständige Einlagen zu leisten sind, R G 72, 291. Auch der Aufsichtsrat und die Hauptversammlung bestehen weiter (über die satzungsmäßige Vergütung des Aufsichtsrates vgl. Anm. 27). Ihre Aufgabe ist aber durch die des Konkursverwalters beschränkt, R G 14, 4 1 8 ; 8 1 , 332. Die Organe haben die Rechte und Pflichten, die im Konkurse dem Gemeinschuldner zustehen. So hat der Vorstand oder Abwickler das Beschwerderecht gegen die Konkurseröffnung; § 109 K O ; das Recht des Gemeinschuldners zur selbständigen Prüfung und zum Bestreiten von Forderungen und zur Prozeßführung in diesem Umfange, § 144 K O ; zur Prozeßführung mit Aktionären über ihr Mitgliedsrecht, R G in J W 1896, 373, soweit es sich nicht um Einlagen handelt; zur Ausübung des Anfechtungsrechts des Vorstands, § 198 Abs. 1 Nr. 4 ; das Recht auf Vorschlag eines Zwangsvergleichs, § 1 7 3 K O , und das Recht auf Einberufung der Hauptversammlung, § 105 AktG. Der Vorstand oder Abwickler hat die Verpflichtung zur Auskunftserteilung, § 100 K O , zur Leistung des Offenbarungseides, § 125 K O . Der Aufsichtsrat hat das Recht zur Einberufung der Hauptversammlung, § 95. Der Konkursverwalter ist zur Bestellung und Abberufung der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder nicht befugt. E r kann nur die Dienstverträge kündigen. Die Organstellung der Gekündigten wird dadurch nicht aufgehoben. Dagegen kann das Organmitglied seine Stellung nach § 626 B G B beim Vorliegen eines wichtigen Grundes kündigen; K G J 48, 1 3 4 ; O L G 27, 380; R G 8 1 , 3 3 2 ; O L G 34, 364; 37, 9; L Z 1918, 180; B a y O L G in J F G 2, 2 1 3 . Die Hauptversammlung kann den Vorstand oder Abwickler bestellen, § 206. Sie hat den Aufsichtsrat zu wählen, § 87. Eine Minderheit der Aktionäre kann die Einberufung der Hauptversammlung verlangen, § 106. Die Abhaltung einer solchen kann auch aus anderen Gründen geboten sein, so z. B. wenn ein Beschluß über die Fortsetzung der Gesellschaft nach § 2 1 5 gefaßt werden soll; R G 8 1 , 3 3 2 ; K G in O L G 34, 384.

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8. Teil: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft (Barz)

§ 203 Anm. 27

Bestritten ist, ob die Hauptversammlung darüber entscheiden muß, ob bei einer Veräußerung des Unternehmens dem Erwerber die Fortführung der Firma zu gestatten ist. Nach früher überwiegender Ansicht kann der Konkursverwalter nicht allein darüber entscheiden, da es sich nicht nur um die Veräußerung eines Vermögensgegenstandes, sondern auch um die Aufgabe eines Namensrechtes handelt, R G 9, 106; 58, 169; inJWo2, 9525, in DNotVZ 15, 794; K G in R J A 9, 46 und K G J 39 A 109; Jaeger, K O § 1 A 7, §§ 207, 208 Anm. 11 ff.; LG Münster in J W 1931, 488, ebenso BGH 32, 103fr., jedenfalls wenn der Familienname des Gemeinschuldners in der Firma enthalten ist. Für die Aktiengesellschaft ist aber der gegenteiligen Auffassung beizutreten SchlegelbergerQuassowski § 203 Anm. 16, v. Godin-Wilhelmi Anm. 4, K G in DJ 1937, 1042 und 1815, Mentzel/Kuhn KO 6. Aufl. Anm. 5 zu § 207 und Anm. 46 zu § 1 , Jaeger-Lent K O 8. Aufl. Anm. 7 zu § 1 , Schmidt in Hachenburg GmbHG Anm. 16 zu § 63), da für die Aktiengesellschaft das Namensrecht gegenüber dem Vermögensinteresse ganz in den Hintergrund tritt. Es entspricht der freien Stellung des Verwalters im Konkurse und den Belangen, die er zu vertreten hat, ihn in der Verwertung des Vermögens nicht durch die Hauptversammlung zu beschränken. Vgl. auch K G v. 9. September 1937 in JW 1937 S. 2976, wo derselbe Standpunkt vertreten und unter Aufgabe der früheren Auffassung auf den Vermögenswert der Firma verwiesen wird. Wird aber durch die Firmenübertragung das Namensrecht eines Dritten berührt, so kann dessen Zustimmung erforderlich sein, wenn er sich nur damit einverstanden erklärt hatte, daß sein Name in der Firma der Aktiengesellschaft enthalten sei. Die Veräußerung der Firma durch den Konkursverwalter begründet für die Aktiengesellschaft die Verpflichtung, ihre Satzung hinsichtlich des Firmennamens zu ändern. Kommt die Hauptversammlung dieser Verpflichtung nicht nach, so kann der Erwerber des Unternehmens, dem der Konkursverwalter die Befugnis zur Weiterführung der Firma erteilt hat, die Aktiengesellschaft zu Händen ihres Vorstandes oder Abwicklers auf Änderung des Firmennamens verklagen (vgl. für die GmbH Schmidt aaO.). Eine Verschmelzung kann der Konkursverwalter nicht vornehmen, da dies seinen Aufgaben und dem Zweck des Konkurses widersprechen würde; vgl. v. Godin-Wlihelmi Anm. 4. Wegen der Möglichkeit einer Verschmelzung während der Dauer des Konkursverfahrens Anm. 12 zu § 233. Beschlüsse, die ausschließlich zur Zuständigkeit der Hauptversammlung gehören, wie Satzungsänderungen, können nicht durch Erklärung des Konkursverwalters ersetzt werden. Regelmäßig sind aber solche Handlungen der Organe, insbesondere der Hauptversammlung, die den Fortbetrieb des lebenden Unternehmens zum Ziele haben, wie etwa die Schaffung neuer Mitgliedsrechte, eine erst in Zukunft wirksam werdende Kapitalerhöhung nach der Auflösung mit dem Endziele der Vollbeendigung und damit auch dem Abwicklungs- und Konkursverfahren unverträglich und deshalb während dieses Verfahrens unzulässig, R G 77, 153, vgl. auch R G in L Z 1914, 77619. Jedoch kann z.B. ein Kapitalerhöhungsbeschluß zulässig sein, wenn dadurch die Mittel beschafft werden sollen, um einen Vergleich zu ermöglichen oder nach Einstellung des Konkursverfahrens die Fortsetzung der Gesellschaft zu beschließen, vg1- § 215Anm. 27 e) Den Vorstandsmitgliedern steht der Anspruch auf ihre Vergütung gegen die Konkursmasse zu, bis zur Eröffnung des Konkurses als Konkursforderung, für die spätere Zeit bis zum Ablauf der gesetzlichen Kündigungsfrist als Masseforderung; R G in LZ 1909, 689. Da sie als Organmitglieder nicht Arbeitnehmer sind, genießen sie nicht das Vorrecht des § 61 K O ; R G 120, 300; in DJZ 1930, 625; in J W 1928, 2619 u. 2714; Jaeger-Lent K O 8. Aufl. Anm. 14 b zu § 61. § 22 K O über das beiderseitige Kündigungsrecht und den Anspruch des gekündigten Dienstverpflichteten auf Ersatz des ihm durch die Kündigung entstehenden Schadens als einfache Konkursforderung findet auch auf Vorstandsmitglieder Anwendung. § 78 Abs. 3 AktG beschränkt den Schadensersatzanspruch auf höchstens zwei Jahre seit dem Ablauf des Dienstverhältnisses ein. Solange der Vorstand auch während des Konkurses für die Gesellschaft auf Grund seiner Organstellung tätig ist, hat er auch einen Anspruch auf eine seiner durch die Konkurseröffnung

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§ 203

Anm. 28—30

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beschränkten Arbeitsleistung entsprechende Vergütung, jedoch nach Wirksamwerden der vom Konkursverwalter erklärten Kündigung nur gegen die konkursfreie Masse. Denn es kann nicht als den Anschauungen der Geschäftswelt entsprechend angesehen werden, daß er die Arbeit unentgeltlich leistet. Was ihm so zugute kommt, mindert aber seinen Schadensersatzanspruch. Für den Aufsichtsrat geht R G Z 8 1 , 338 davon aus, daß die von ihm zu erbringenden wesentlich geminderten Leistungen ohne Vergütung geleistet werden, so daß für die Zeit nach Konkurseröffnung Ansprüche auf Bezahlung für seine Tätigkeit nicht mehr bestehen. Das dürfte zwar, soweit die Inanspruchnahme der Konkursmasse in Frage steht, im Ergebnis zutreffend sein (Anm. 6 a zu § 98; v. Godin-Wilhelmi Anm. 6 zu § 98; Schlegelberger-Quassowski Anm. 25 zu § 203); jedoch ist nicht einzusehen, warum nicht •— gegebenenfalls im Verhältnis der Verminderung der Tätigkeit und Verantwortung — geminderte Ansprüche gegen die konkursfreie Masse aufrecht erhalten bleiben sollten.

Anm. 28 f ) Wenn nach Aufhebung des Konkursverfahrens ( § 1 6 3 K O ) noch Vermögen vorhanden ist, so ist ein Liquidationsverfahren nach §§ 205 fr. durchzuführen und, wenn bei Konkurseröffnung die Gesellschaft schon aufgelöst war, das Liquidationsverfahren weiterzuführen; sind allerdings die Konkursgläubiger noch nicht voll befriedigt und ist das vorhandene Vermögen nicht konkursfrei, so wird das Liquidationsverfahren durch die Anordnung einer Nachtragsverteilung gemäß § 166 K O verdrängt werden ( O L G 40, 1 9 1 ) . Ist nach Aufhebung des Konkursverfahrens kein Vermögen mehr vorhanden oder das Konkursverfahren mangels Masse eingestellt worden (§ 204 K O ) , so wird eine Löschung der Gesellschaft nach § 2 LöschG in Betracht kommen, es sei denn, daß die bisherigen Vorstandsmitglieder oder Liquidatoren als einzige Abwicklungshandlung die Löschung nach § 2 1 4 anmelden, wozu sie durch Ordnungsstrafe angehalten werden können, § 2 1 4 Anm. 6, vgl. im übrigen K G in J W 38, 1825 m i t Anm. Groschuff. Ist das Konkursverfahren nach Abschluß eines Zwangsvergleiches ( § 1 9 0 K O ) oder auf Antrag der Gesellschaft mit Zustimmung sämtlicher Konkursgläubiger eingestellt (§202 K O ) , so kann die Gesellschaft die Fortsetzung beschließen, § 2 1 5 Abs. 2 ; tut sie das nicht, so ist ebenfalls die Liquidation nach §§ 205 fr. durchzufuhren. In allen Fällen ist gemäß § 32 H G B — ebenso wie die Eröffnung — auch die Einstellung und Aufhebung des Konkursverfahrens in das Handelsregister einzutragen, allerdings als solche nicht bekanntzumachen.

Anm. 29 g) Die Eröffnung des Vergleichsverfahrens ist auch bei der Aktiengesellschaft zulässig. Sie bewirkt die Auflösung der Gesellschaft nicht.

Anm. 30 4. Auflösung durch Ablehnung der Konkurseröffnung Die Aktiengesellschaft wird auch aufgelöst mit der Rechtskraft des Beschlusses, durch den die Eröffnung des Konkursverfahrens mangels einer den Kosten des Verfahrens entsprechenden Konkursmasse abgelehnt wird, Abs. 1 Nr. 4. Diese Vorschrift entspricht dem § 1 Abs. 1 Satz 2 des Löschungsgesetzes vom 9. Oktober 1934 ( R G B l . I 914) und ersetzt diese Bestimmung für die Aktiengesellschaft. Im übrigen gelten die Vorschriften des Löschungsgesetzes auch weiterhin für Aktiengesellschaften, ebenso v. Godin-Wilhelmi Anm. 5. § 203 Abs. 1 Nr. 4 hat wie der übrige Inhalt des LöschG (vgl. Anm. 33 ff.) den Zweck, Aktiengesellschaften, die der Grundlage der Aktiengesellschaft, des Kapitals, entbehren, auch formell zu Ende zu bringen. Die Vorschriften sind im öffentlichen Interesse erlassen. Gebilde, die nur scheinbar eine Kapitalgrundlage haben, die aber tatsächlich erloschen sind und volkswirtschaftlich nur schädlich wirken, aber bei gutgläubigen Dritten wegen der Eintragung ins Handelsregister und wegen des Firmennamens täuschend wirken, sollen aus der Welt geschafft werden. Wegen des Inhalts des Löschungs-

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8. Teil: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft (Barz)

§ 203

Anm. 31

gesetzes vgl. die erläuterten Ausgaben des Gesetzes von Crisolli-Groschuff-Kaemmel und von Bergmann.

A n m . 31 a) Nach Nr. 4 bewirkt der rechtskräftige Beschluß des Konkursgerichts ohne alles weitere die Auflösung der Aktiengesellschaft. Es kommt nicht darauf an, ob die Gesellschaft tatsächlich kein Vermögen besitzt und nicht lebensfähig ist, sondern nur, ob der Konkursantrag abgelehnt ist, weil keine den Kosten des Verfahrens entsprechende Konkursmasse vorhanden ist, d. h. zum Zwecke der Durchführung des Konkursverfahrens tatsächlich zur Verfügung steht. Muß sie erst herbeigeschafft werden, etwa durch Anfechtungsprozesse nach §§ 29 fr. K O , und sind auch die Mittel zur Herbeischaffung nicht vorhanden, so fehlt es eben an der erforderlichen Masse. Hierüber wird im Konkursverfahren endgültig entschieden. Maßgebend ist, aus welchem Grunde die Ablehnung erfolgt ist. Einwendungen können nur im Konkursverfahren gemacht werden. Z u diesem Zwecke gibt das Löschungsgesetz abweichend von der Regel des § 1 0 9 K O das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegen den Ablehnungsbeschluß nicht nur dem, der die Eröffnung des Verfahrens beantragt hat, sondern auch dem Gemeinschuldner (§ 1 Abs. 1 S. 2). Dieser ist schon im Eröffnungsverfahren zu hören; soweit erforderlich, sind im Eröffnungs- oder im Beschwerdeverfahren weitere Ermittlungen anzustellen. In einem anderen Verfahren findet eine Nachprüfung nicht statt. Eine Gesellschaft, die im Eröffnungsverfahren nicht einmal eine den Kosten des Verfahrens entsprechende Masse aufweisen kann, ist endgültig als Aktiengesellschaft erledigt. Aus dem öffentlich-rechtlichen Zweck der Bestimmung ergibt sich auch, daß eine solche Gesellschaft nicht wieder zum Leben gebracht werden kann, auch nicht etwa durch einen Beschluß der Hauptversammlung; ebenso Crisolli-Groschuff-Kaemmel, § 1 LöschGes. Anm. 4. § 2 1 5 Abs. 2 könnte hier auch nicht entsprechend angewendet werden; er setzt gerade voraus, daß die Gesellschaft wieder lebensfähig gemacht ist, sei es durch einen Zwangsvergleich, sei es durch das Vertrauen der Gläubiger und die darauf beruhende Einstellung des Verfahrens (diese kann nach § 202 K O nur mit Zustimmung aller Konkursgläubiger erfolgen). Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts, R G 1 1 8 , 340, konnte eine Gesellschaft, die ihre Auflösung beschlossen hat, sich wieder in eine werbende Gesellschaft umwandeln, wenn die Abwicklung noch nicht stattgefunden hatte und die Gesellschaft voll beendet war, oder vor der Vollbeendigung die Abwicklungsmaßnahmen rückgängig gemacht worden sind und dies dem Registerrichter vor der Eintragung der Rückverwandlung nachgewiesen ist. § 2 1 5 Abs. 1 A k t G läßt aber eine Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft nicht mehr zu, wenn mit der Verteilung ihres Vermögens unter die Aktionäre auch nur begonnen ist. Dem mit dem Gesetze verfolgten Zwecke würde es auch widersprechen, ein Wiederaufleben der Gesellschaft dann zuzulassen, wenn ihr nach der Konkursablehnung neues Kapital zugeführt werden würde. Eine Aktiengesellschaft, die es zu einer Konkursablehnung mangels Masse hat kommen lassen, soll nach dem Willen des Gesetzes unbedingt verschwinden, weil sie ihre Unzulänglichkeit offenkundig gemacht hat. Wollen die Aktionäre und die Verwaltung die Gesellschaft am Leben erhalten, so sollen sie dafür sorgen, daß ihr rechtzeitig neues Kapital zugeführt wird, oder daß wenigstens die Konkursablehnung mangels Masse vermieden wird und der Weg der Wiederbelebung nach § 2 1 5 Abs. 2 offenbleibt. Ein Mantel einer solchen Gesellschaft soll auch nicht zu einer verschleierten Neugründung und damit zu einer Umgehung der Gründungsvorschriften und den mit diesen erstrebten Sicherungen der Allgemeinheit gegen unreelle Gesellschaftsgründungen verwertet werden, so daß auch der Einschuß neuen Vermögens an der Auflösung und der Unmöglichkeit einer Fortsetzung gemäß § 2 1 5 nichts ändert; Crisolli-GroschuffKaemmel § 1 Anm. 15. Eine Wiederbelebung einer Aktiengesellschaft ist auch dann nicht zulässig, wenn n a c h E r ö f f n u n g des Konkursverfahrens dessen Einstellung nach § 204 K O erfolgt ist, weil eine den Kosten des Verfahrens entsprechende Masse nicht vorhanden ist. Auch eine solche Gesellschaft hat ihre Lebensunfähigkeit offenkundig gemacht und kann deshalb nicht mehr anerkannt werden. Ihre Auflösung ist schon durch die Konkurs-

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§ 203

Anm. 32, 33

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eröffnung erfolgt; ebenso Crisolli-GroschufT-Kaemmel § i Anm. 4. Die Gesellschaft muß nach der Einstellung des Verfahrens die Abwicklung vornehmen.

Nur der rechtskräftige Konkursablehnungsbeschluß hat die Wirkung der

A u f l ö s u n g der Gesellschaft, nicht die Eintragung der Auflösung im Handelsregister. Die,, Auflösung" — nicht die Konkursablehnung—ist zwar nach § 1 Abs. 2 des Löschungsgesetzes von Amts wegen im Handelsregister einzutragen; zu diesem Zweck hat die Geschäftsstelle des Konkursgerichts dem Registergericht eine beglaubigte Abschrift des Ablehnungsbeschlusses mit einer Bescheinigung der Rechtskraft zu übersenden. Die Eintragung hat aber nur bekundende, nicht rechtschaffende Wirkung (anders im Falle der L ö s c h u n g der Gesellschaft nach § 2 Abs. 1 des LöschG, nachdem mit der Löschung die Gesellschaft „als aufgelöst gilt"). Ist die Auflösung zu Unrecht eingetragen, etwa weil der Konkursablehnungsbeschluß unwirksam war oder der Fall der Nr. 4 nicht vorlag, also nicht mangels Masse, sondern etwa mangels eines Konkursgrundes die Konkursablehnung erfolgt ist, so ist die Auflösung der Aktiengesellschaft nicht eingetreten. Die fehlerhafte Eintragung ist dann von Amts wegen zu löschen, § 142 F G G . Erfolgt die Ablehnung der Konkurseröffnung in einem durch einen V e r g l e i c h s a n t r a g eingeleiteten Verfahren, so hat sie dieselbe Wirkung, wie wenn der Konkurs beantragt war. Die sofortige Beschwerde gegen den Konkursablehnungsbeschluß steht nach § 1 Abs. 1 Satz 2 des LöschG außer dem Antragsteller auch dem Gemeinschuldner zu. Sie wird durch den Vorstand ausgeübt.

Anm. 32 b) Die W i r k u n g d e r K o n k u r s a b l e h n u n g ist nicht die Vollbeendigung der Gesellschaft, sondern die Auflösung mit der Folge, daß die Abwicklung eintritt und in deren Verlauf die Gesellschaft verschwindet; § 205. Deshalb äußert die Konkursablehnung keine Wirkung, wenn sie eine bereits in Auflösung befindliche Gesellschaft trifft; sie macht jedoch die Wiederbelebung nach § 2 1 5 unmöglich. Eine Abwicklung nach Konkurseröffnung kann wohl in Frage kommen, denn Vermögenslosigkeit ist nicht Voraussetzung des Konkursablehnungsbeschlusses, Anm. 3 1 . Die Gesellschaft kann Vermögen besitzen, z. B. überbelastete Grundstücke. Es können auch Vermögensstücke durch Anfechtungsprozesse außerhalb des Konkursverfahrens beigeschafft werden. Die Abwicklung hat nach den Vorschriften der §§ 2 0 5 — 2 1 4 zu geschehen. Häufig werden aber diese Vorschriften nicht zu dem Erfolg führen, den das Gesetz mit der zwangsweise eintretenden Auflösung erstrebt: die Vollbeendigung der Gesellschaft und die Löschung der Gesellschaft im Handelsregister. Z w a r kann der Registerrichter die Durchführung der Abwicklung überwachen iund die Befolgung der Vorschriften über die Anmeldung § 14 H G B und der § § 2 1 1 Abs. 2, § 143, § 2 1 4 Abs. 1 u. 2 durch Ordnungsstrafen erzwingen, § 303. Oft scheitert dies aber daran, daß die Organe der Gesellschaft nicht mehr vorhanden sind und auch nicht ersetzt werden können. Häufig ist auch kein Vermögen vorhanden; in diesem Falle wäre auch die Vornahme einer Abwicklung zwecklos. Dann hilft § 2 des Löschungsgesetzes; vgl. Anm. 34 und Crisolli-Groschuff-Kaemmel § 1 Anm. 2. Die Auflösung nach Nr. 4 tritt nur ein, wenn die Konkursablehnung nach Inkrafttreten des Löschungsgesetzes erfolgt ist, da durch dieses erst der Auflösungsgrund der Konkursablehnung und das Beschwerderecht des Gemeinschuldners geschaffen ist.

Anm. 33 5. Die Auflösung durch Löschung der Aktiengesellschaft wegen Vermögenslosigkeit

§ 2 des Löschungsgesetzes vom 9. Oktober 1934, R G B l . I 914, hat kein völlig neues Recht geschaffen. Schon vor dem Gesetz hat es die Rechtsprechung für zulässig erklärt, daß eine Kapitalgesellschaft, die ihren Geschäftsbetrieb dauernd eingestellt hat und keinerlei Aktivvermögen besitzt, auch ohne Abwicklung als aufgelöst angesehen und gemäß § 31 Abs. 2 H G B im Handelsregister gelöscht wird, K G in J W 1927 S. 1 3 8 1 1 , J F G 4, 1 7 8 ; 10, 153. Einer Kapitalgesellschaft, welche kein Aktivvermögen besitzt, fehlen die wesentlichen Eigenschaften einer solchen, und sie hat schon mit dem Eintritt

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8. Teil: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft (Barz)

§ 203 A n m . 34

der völligen Vermögenslosigkeit auch ihre Rechtsgrundlage verloren. Das Löschunggesetz hat diesen Rechtszustand nur klargestellt und das Verfahren geordnet (amtliche Begründung zum Löschungsgesetz bei Crisolli-Groschuff-Kaemmel S. 182; R G 149, 294; 155, 43 = J W 1937, 2 2 8 1 1 3 mit Anm. von Groschuff). A n m . 34 a) Die Löschung nach § 2 kann in jeder L a g e der Gesellschaft bis zur Vollbeendigung angeordnet werden; auch dann, wenn sie sich noch nicht im Zustande der Auflösung auf Grund einer der in § 203 Abs. 1 Nr. 1 — 4 genannten Ursachen befindet. Während des Konkursverfahrens kommt sie nicht in Frage, da dieses regelmäßig zur Vollbeendigung der Gesellschaft führt. Sie kann aber erfolgen, wenn nach § 2 1 5 Abs. 2 die Gesellschaft ihre Fortsetzung beschlossen hat oder wenn die Auflösung bereits nach Nr. 1 und 2 erfolgt ist, L G Hamburg in G m b H Rdsch. 5 1 , 94. Es kann von ihr namentlich dann Gebrauch gemacht werden, wenn sich niemand um die Abwicklung kümmert, auch keine Mittel vorhanden sind, sie formell zu Ende zu führen. I m öffentlichen Interesse hat dann der Registerrichter einzugreifen. Voraussetzung der Löschung nach § 2 des Löschungsgesetzes ist nur, daß die Gesellschaft kein Vermögen besitzt. Einstellung des Betriebs ist nicht erforderlich; beides wird aber häufig zusammenfallen. Betriebseinstellung allein rechtfertigt die Löschung nicht. Vermögen ist nur das, was nach kaufmännischen Anschauungen unter Berücksichtigung der Eigenschaft der Aktiengesellschaft als Handelsgesellschaft als Vermögen, als Mittel zur Befriedigung der Gläubiger anzusehen ist. Nicht verwertbare Vermögensrechte, einem Dritten übereignete Gegenstände ( L G Hamburg BB 52, 530), wie unausnützbare Patente, uneinbringliche Forderungen, auch Ansprüche gegen vermögenslose Aktionäre auf Leistung von Einlagen, veraltete, nicht verwertbare Maschinen und Inventarstücke sind kein Vermögen im Sinne des § 2 ; wohl aber Ansprüche gegen zahlungsfähige Aktionäre auf Rückerstattung zu Unrecht verteilten Vermögens. Auch der Mantel einer sonst vermögenslosen Gesellschaft stellt kein Vermögen dar, auch nicht ein steuerlicher Verlustvortrag (vgl. B F H in BStBl. 58 I I I 97 und Hoffmann in Betr. 58, 8 1 5 ) oder der sog. goodwill ( L G Hamburg in G m b H Rdsch. 1952, 92) oder Kriegsschädenforderungen ( A G Düsseldorf in Betr. 49, 370). Als vermögenslos ist eine Gesellschaft nicht schon dann anzusehen, wenn ihr die nötigen Mittel zur Erreichung des Gesellschaftszweckes, insbesondere zum Betrieb ihres Unternehmens fehlen, sie aber sonst noch Vermögenswerte besitzt, auch Gläubiger vorhanden sind. Denn dann ist sicher, daß noch eine Abwicklung nötig ist. Eine solche soll aber nach § 2 Abs. 1 Satz 2 nicht stattfinden; es wird also deren Entbehrlichkeit vorausgesetzt, wenn sie auch nach Abs. 3 doch stattfinden muß, falls sich nachträglich —• unerwartet — Vermögen herausstellt, das der Verteilung bedarf. Die Gesellschaft darf in dem Zeitpunkt, in dem die Löschung vom Registergericht angeordnet oder im Rechtsmittel verfahren bestätigt oder angeordnet wird, kein Vermögen mehr besitzen. Daß sie früher einmal kein Vermögen besaß, kann nicht entscheidend sein, a. M . Crisolli-Groschuff-Kaemmel § 2 LöschG Anm. 8. Hat sie, etwa durch die Tüchtigkeit des Vorstandes wieder Vermögen erworben, ihren Betrieb aufgenommen und dadurch vielleicht auch wieder einen Geschäfts- oder Firmenwert geschaffen, so entfällt damit das öffentliche Interesse an der Löschung und damit auch die Anwendbarkeit des § 2. Es kann dann nicht gesagt werden, daß irgendwann einmal nur noch ein leerer Mantel vorhanden gewesen sei. Die Wiederherstellung der Lebensfähigkeit der Gesellschaft braucht in einem solchen Falle auch nicht durch eine Umgehung der Gründervorschriften erreicht zu sein; sie kann auch auf einer Kreditgewährung beruhen. Auch wenn man sich auf den Standpunkt stellt, daß schon mit dem Eintritt der Vermögenslosigkeit die Gesellschaft aufhört, so ist doch kein Grund zu einer Löschung von Amts wegen vorhanden, wenn die Gesellschaft wieder lebensfähig geworden ist. Der Allgemeinheit wäre mit der Löschung in einem solchen Falle nicht gedient. Wenn das Registergericht trotzdem die Löschung anordnen würde, so würde es damit das Gesetz verletzen, weil der Tatbestand des § 2, das Nichtvorhandensein von Vermögen, nicht gegeben ist. Da es sich in § 2 nur um eine Kannvorschrift 21

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§203

I. Buch: Aktiengesellschaft

Anm. 35, 36 handelt —• die Löschung kann erfolgen —, so würde auch ein Mißbrauch des Ermessens vorliegen.

Anm. 35 b) Die Löschung erfolgt entweder auf Antrag der amtlichen Berufsvertretung des Handelsstandes oder der Steuerbehörde oder von Amts wegen. Nicht antragsberechtigt sind nach dem Löschungsgesetz die Aktiengesellschaft selbst und die einzelnen Aktionäre Sie können aber die Löschung beim Registergericht „ a n r e g e n " und damit das Amtslöschungsverfahren auslösen. Die Löschung geschieht in dem in § a Abs. 2 besonders geordneten Verfahren. Danach hat das Gericht die Absicht der Löschung den gesetzlichen Vertretern der Gesellschaft, soweit solche vorhanden sind, und ihre Person und ihr inländischer Aufenthalt bekannt sind, nach den für die Zustellung von Amts wegen geltenden Vorschriften der Zivilprozeßordnung bekanntzugeben und ihnen zugleich eine angemessene Frist zur Geltendmachung des Widerspruchs zu bestimmen, § 2 Satz i. Das Gericht kann anordnen, auch wenn eine Pflicht zur Bekanntmachung und Fristbestimmung nach Satz i nicht besteht, daß die Bekanntmachung und die Bestimmung der Frist durch Einrückung in die Blätter, die für die Bekanntmachung der Eintragung in das Handelsregister bestimmt sind, sowie durch Einrückung in weitere Blätter erfolgt; in diesem Falle ist jeder zur Erhebung des Widerspruchs berechtigt, der an der Unterlassung der Löschung ein berechtigtes Interesse hat. Die Vorschriften des § 141 Abs. 3 u. 4 F G G über die Entscheidung des Gerichts nach Widerspruch, über die Zulassung der sofortigen Beschwerde gegen diese Entscheidung, über die Hinausschiebung der Löschung bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist oder der Rechtskraft der Entscheidung finden entsprechende Anwendung; § 2 Abs. 2 u. 3. Der Registerrichter entscheidet im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Nach § 1 2 F G G hat er von Amts wegen die zur Feststellung der Tatsachen erforderlichen Ermittlungen anzustellen und die geeignet erscheinenden Beweise aufzunehmen. Bei Verwertung der Erklärungen der Beteiligten hat er darauf zu achten, daß die Löschung nicht zur Umgehung der Vorschriften über die beim Vorhandensein von Vermögen zwingend vorgesehene Abwicklung mißbraucht wird. § 2 ist eine Sondervorschrift und geht den allgemeinen Bestimmungen des H G B (§§ 14, 3 1 ) über die Löschung im Handelsregister vor. Diese Vorschriften, insbesondere über die Anhaltung der Organe zur Anmeldung der Veränderung, finden daneben keine Anwendung; sie sind auch neben den einfacheren Vorschriften des § 2 entbehrlich.

Anm. 36 c) Wirkung der Löschung.

Die Löschung hat keine konstitutive Wirkung derart, daß sie die Gesellschaft endgültig zum Erlöschen bringt, sondern nur dekoratorische Bedeutung derart, daß sie die Vermögenslosigkeit bekundet, R G Z 149, 296; 155, 44. Ist die Löschung wegen Vermögenslosigkeit einmal im Handelsregister eingetragen, so gibt es kein Verfahren, in dem geltend gemacht werden könnte, die Gesellschaft sei nicht vermögenslos. Lediglich im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit könnte geltend gemacht werden, daß die Löschung wegen Fehlens der Voraussetzungen zu Unrecht erfolgt sei (weil es an der Vermögenslosigkeit fehle). Dann könnte die Löschung des Löschungseintrags gemäß § 142 F G G von Amts wegen erfolgen. Mit dieser Eintragung würde auch deren Folge, die Auflösung der Gesellschaft, hinfällig. Gegen die Versäumung der Beschwerdefrist im Löschungsverfahren ist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegeben, nicht aber gegen Versäumung der Widerspruchsfrist, R G in J W 1936, 2935 3 0 . Crisolli-Groschuff-Kaemmel § 2 LöschG. Anm. 15. Die L ö s c h u n g hat nur die W i r k u n g , daß die G e s e l l s c h a f t mit der L ö s c h u n g „als aufgelöst gilt". Der äußere Akt der Löschung begründet danach die Vermutung, daß die Gesellschaft im Zeitpunkt der Eintragung ins Handelsregister aufgelöst ist, d. h. als aufgelöst zu behandeln ist. Maßgebend ist n i c h t der Z e i t p u n k t d e r A n o r d n u n g d e r L ö s c h u n g , sondern der der E i n t r a g u n g ins Handelsregister; auch kein späterer, auch nicht der Zeitpunkt der öffentlichen Bekanntmachung der Löschung.

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§ 203 A n m . 37—39

S a c h l i c h h a t die V e r m u t u n g der A u f l ö s u n g n a c h § 2 des L ö s c h u n g s g e s e t z e s n i c h t n u r d i e g l e i c h e W i r k u n g w i e d i e A u f l ö s u n g n a c h § 203 Abs. 1 N r . 1—4. Die Wirkung geht über die der gewöhnlichen Auflösung nach § 203 Abs. 1 hinaus. Die Gesellschaft tritt nicht nur in den Zustand des Aufgelöstseins mit der Folge, daß die Abwicklung nach § 205 stattfinden müßte. Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 findet vielmehr eine Abwicklung regelmäßig n i c h t statt. Die Gesellschaft wird als vollbeendet angesehen. A n m . 37 d)|Stellt sich nach der Löschung noch Vermögen heraus, so ist die Gesellschaft in Wirklichkeit noch nicht voll beendet; sie besteht noch weiter und zwar als eigene Rechtspersönlichkeit. § 2 Abs. 3 spricht auch hier nur aus, was schon vorher rechtens war, indem er anordnet, daß die Liquidation stattfindet, wenn sich nach der Löschung das Vorhandensein von Vermögen herausstellt, das der Verteilung unterliegt, R G Z 149, 296; 155. 44Besteht hiernach die Aktiengesellschaft trotz der Auflösung durch Löschung der Firma im Handelsregister bis zur wirklich vollendeten Abwicklung als eigene Rechtspersönlichkeit fort, so kann sie auch in Aktiv- und Passivprozessen Prozeßpartei sein (BGH in L M Nr. 1 zu § 74 GmbHG). Klagen sind gegen die Gesellschaft „in Abwicklung" zu richten. Eine Wiedereintragung ins Handelsregister ist zu diesem Zwecke nicht erforderlich, R G 155, 45. Das Auftauchen von Vermögen hat aber nur die Wirkung, daß die Abwicklung stattzufinden hat. Dies sagt das Gesetz ausdrücklich. Die Auflösung wird nicht rückgängig gemacht, ebenso O L G Düsseldorf in J R 51, 666; vgl. aber für einen ungewöhnlichen Ausnahmefall K G in DR 1941, 1543 mit zust. Anm. von GroschufF. § 2 Abs. 3 des Löschungsgesetzes schreibt die Liquidation vor, wenn sich Vermögen herausstellt, das der V e r t e i l u n g unterliegt. Das bedeutet nicht, daß die Liquidation nur stattfindet, wenn Vermögen u n t e r d i e A k t i o n ä r e zu verteilen ist. Es soll damit nichts anderes gesagt sein, als in § 214 Abs. 4 AktG, daß nämlich die Abwicklung stattfinden soll, wenn Abwicklungsmaßnahmen nötig sind, z. B. die Mitwirkung bei der Löschung einer Hypothek. Als Abwicklungsmaßnahmen kommen alle Handlungen in Betracht, die auch bei einer gewöhnlichen Abwicklung vorzunehmen sind. In Übereinstimmung mit § 214 Abs. 4 sind auch im Falle des § 2 des Löschungsgesetzes die Abwickler auf Antrag eines Beteiligten vom Registergericht zu bestellen, LG Koblenz in NJW 49, 790; vgl. auch K G in W M IV B 55, 846. Groschuff hält in J W 1937, 2281 1 3 mit R G 155, 43 die Vertretungsbefugnis des früheren Vorstandes für fortbestehend, da die Löschung nur deklaratorischen Charakter habe. Dann müßte aber das gleiche auch für die gewöhnliche Abwicklung gelten und die Bestellung von Abwicklern, die § 214 vorsieht, wäre überflüssig. III. Andere m ö g l i c h e A u f l ö s u n g s f ä l l e (Abs. 2) A n m . 38 Abs. 2 s p r i c h t n u r a u s , d a ß d i e V o r s c h r i f t e n d e s e r s t e n A b s c h n i t t s ( ü b e r d i e A u f l ö s u n g ) §§ 203—215 a u c h A n w e n d u n g f i n d e n , w e n n d i e G e s e l l s c h a f t a u s a n d e r e n G r ü n d e n a u f g e l ö s t w i r d . Daraus ergibt sich, daß Abs. 1 die Auflösungsgründe nicht erschöpfend aufzählt, und daß bei der Auflösung aus anderen Gründen, die Auflösung nach den gleichen Vorschriften wie in den Fällen des Abs. 1 erfolgt. Die einzelnen Fälle werden nicht genannt. A n m . 39 1. Die Satzung kann nicht nur durch Festsetzung eines Endtermins oder eines anderen zeitlichen Ereignisses die Auflösung der Gesellschaft herbeiführen, sie kann auch (vgl. Anm. 16) die Kündigung als Auflösungsgrund anordnen, Baumbach-Hueck, Anm. 6; v. Godin-Wilhelmi, Anm. 2; Würdinger, Aktienrecht S. 266; TeichmannKoehler, Anm. 6e; vgl. auch RGZ 79, 422 für G m b H ; a . M . Schlegelberger-Quassowski, Anm. 2 und 47. Das Kündigungsrecht kann jedem Aktionär oder nur bestimmten Aktionären oder Gruppen von solchen eingeräumt werden. Es kann auch bestimmt werden, 21»

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§203

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Anm. 40—42 daß nur eine bestimmte Mindestzahl von Aktionären ein Kündigungsrecht hat oder daß das Kündigungsrecht erst nach einer Reihe von J a h r e n beginnt, daß eine Kündigungsfrist einzuhalten ist, daß die Kündigung nur bei Eintritt eines bestimmten Ereignisses, z. B. Ertragslosigkeit während mehrerer J a h r e , und dergl. möglich ist. Das Kündigungsrecht kann als Sonderrecht in dem Sinne festgelegt werden, daß eine vorherige Auflösung der Zustimmung der kündigungsberechtigten Gesellschafter bedarf (vgl. O L G 28, 363). Einzelnen Aktionären kann ein Widerspruchsrecht gegen die Kündigung eingeräumt oder die Kündigung von ihrer Zustimmung abhängig gemacht werden. Im einzelnen regeln sich die Voraussetzungen der Kündigung nach der Satzung; nach ihr ist auch zu bestimmen, ob die ausgesprochene Kündigung vor dem T a g e der Auflösung zurückgenommen werden kann oder ob die Zurücknahme der Zustimmung der übrigen Aktionäre — aller oder einer Mehrheit — bedarf, vgl. R G in J W 1904, 44. 2. Auflösungsgründe können sich auch aus anderen gesetzlichen Bestimmungen ergeben. Dies kann namentlich aus wirtschafts-, finanz- oder währungspolitischen Gründen geschehen.

Anm. 40 a) V o n besonderer Bedeutung war in den letzten 10 J a h r e n § 80 DM-Bilanz-Gesetz vom 2 i . 8. 1959 (WiGBl. 49 S. 279) in der Fassung des DM-Bilanz-Ergänzungsgesetzes vom 28. 12. 1950 (BGBl. I 8 1 1 ) und des 3. DM-Bilanz-Ergänzungsgesetzes vom 2 1 . 6. 1955 (BGBl. I 297). Nach Abs. 1 sind Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, deren Kapital auf Reichsmark lautete und die den Beschluß über die Neufestsetzung ihrer Kapitalverhältnisse nach Abschnitt I I des DM-Bilanzgesetzes nicht bis zum 30. 6. 1951 beim Registergericht zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet hatten, mit Ablauf dieses Tages aufgelöst. Das gleiche gilt nach Abs. 2 für Gesellschaften, die zur Erreichung des Mindestnennkapitals von 50000,— D M eine Kapitalerhöhung beschlossen haben, wenn diese nicht bis zum 3 1 . 12. 1951 wirksam geworden ist, sowie nach Abs. 3 für Gesellschaften, die die ordentlichen oder außerordentlichen Kapitalentwertungskonten nicht fristgemäß ausgeglichen und den Eintrag des Ausgleichs im Handelsregister veranlaßt hatten. Vgl. im einzelnen die Literatur zum DM-Bilanzgesetz, insbesondere Geiler-Stehlik-Veith, DM-Bilanzgesetz nebst Ergänzungsband und 3. DM-Bilanzergänzungsgesetz, sowie Schmölder-Gessler-Merkle, DM-Bilanzgesetz. Ähnliches gilt auf Grund des § 56 des DM-Bilanzgesetzes für das Saarland vom 30. 6. 1959 (BGBl. I 372) für saarländische Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, die den Beschluß über die Neufestsetzung ihrer Kapitalverhältnisse nicht bis zum 30. 6. 196t beim Registergericht angemeldet haben.

Anm. 41 b) Nach § 7 Abs. 2 des Gesetzes über das Kreditwesen vom 5. 12. 1934 in der Fassung vom 25. 9. 1939 ( R G B l . I 955) kann die Bankaufsichtsbehörde, wenn sie die nach §3 erforderliche Erlaubnis zum Betrieb eines Kreditgeschäfts zurücknimmt oder den Geschäftsbetrieb untersagt, bestimmen, daß ihre Entscheidung „wie ein Auflösungsbeschluß wirkt" (vgl. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2. Aufl., I S. 748). Eine ähnliche Bestimmung enthält § 1 Abs. 2 des Gesetzes über die Auflösung von Zwecksparunternehmungen vom 15. 12. 1935 ( R G B l . I 1437). Auch § 2 Abs. 1 des Gesetzes gegen den Mißbrauch des bargeldlosen Zahlungsverkehrs vom 3. 7. 1934 ( R G B l . I 593) gibt den obersten Landesbehörden die Befugnis, die Auflösung eines Unternehmens anzuordnen, wobei die Anordnung wie ein Auflösungsbeschluß wirkt.

Anm. 42 c) Auf wirtschaftspolitische Gründe gehen die Auflösungen zurück, die nach dem Zusammenbruch 1945 von den westlichen Alliierten unter dem Stichwort „Dekonzentration übermäßiger Kapitalbildung "(Entflechtung) angeordnet worden sind. Hier handelt es sich insbesondere um das Gesetz der Alliierten Hohen Kommission Nr. 27 betreffend die Umgestaltung der deutschen Stahl- und Eisenindustrie und seine 1. Durchführungsverordnung, in deren Art. 1 bestimmt ist, daß ab 30. 9. 1950 die Vereinigte Stahlwerke Aktiengesellschaft, Friedrich K r u p p , Mannesmannröhren-Werke, Klöckner-

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§ 203

Anm. 43—45 Werke Aktiengesellschaft, Gutehoffnungshütte Aktienverein für Bergbau und Hüttenbetrieb und Gutehoffnungshütte Oberhausen Aktiengesellschaft aufgelöst sind, und zum anderen um das Gesetz der Alliierten Hohen Kommission Nr. 35 betreffend die Aufspaltung des Vermögens der I G Farbenindustrie, dessen Art. 1 Abs. 3 bestimmte, daß die Alliierte Hohe Kommission die Maßnahmen trifft, die sie für erforderlich erachtet, um die Liquidierung der I G durchzuführen und sie als juristische Person aufzulösen. Ein deutsches Gegenstück zu diesen Maßnahmen der Alliierten stellt das Gesetz zur Abwicklung und Entflechtung des ehemaligen reichseigenen Filmvermögens vom 5. 6. 1953 (BGBl. I 276) dar, dessen § 3 Abs. 1 die Auflösung zweier Filmgesellschaften anordnete und im übrigen die Bestimmung enthielt, andere unter das Gesetz fallende Gesellschaften durch die zuständigen Gesellschaftsorgane aufzulösen.

Anm. 43 d) Einen weiteren Auflösungsgrund enthält die in § 288 vorgesehene gerichtliche Auflösung einer Aktiengesellschaft, wenn sie das Gemeinwohl gefährdet, namentlich durch ein Verhalten ihrer Verwaltungsträger, das gröblich gegen das Gesetz oder die Grundsätze verantwortungsbewußter Wirtschaftsführung verstößt. Uber Voraussetzungen und Verfahren im einzelnen vgl. §§ 288—291 und Erl. dazu.

Anm. 44 e) Ein weiterer gesetzlicher Auflösungstatbestand ist gemäß § 5 des Gesetzes über die Umwandlung von Kapitalgesellschaften und bergrechtlichen Gewerkschaften vom 12. 1 1 . 1956 (BGBl. I S. 844) gegeben. Wenn eine Aktiengesellschaft die Übertragung ihres Vermögens auf eine bestehende oder eine gleichzeitig errichtete Personengesellschaft oder auf ihren Alleingesellschafter beschließt, wird sie mit der Eintragung des Umwandlungsbeschlusses in das Handelsregister aufgelöst. Allerdings schließt sich an diese Auflösung kein Liquidationsverfahren gemäß oder entsprechend §§ 205 ff. an, da im Wege der Gesamtrechtsnachfolge das gesamte Vermögen auf die Personengesellschaft oder den Alleingesellschafter übergeht. I m einzelnen vgl. die Kommentare zum Umwandlungsgesetz, insbesondere Boettcher-Meilicke, Umwandlung und Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, 5. Aufl. 1958, und Veith-Börnstein, Umwandlungsgesetz und Umwandlungssteuergesetz. Die Verschmelzung einer Aktiengesellschaft mit einer anderen durch Veräußerung des Vermögens der Gesellschaft als Ganzes an eine andere Gesellschaft oder durch Bildung einer neuen Gesellschaft (§§ 233—247) oder die Verschmelzung einer Aktiengesellschaft mit einer Gesellschaft anderer Art (§§ 248—252), die Übertragung des Vermögens einer Aktiengesellschaft auf den Bund oder eine gleichgestellte öffentlich-rechtliche Körperschaft, die sog. Verstaatlichung (§§ 253—255) oder die Umwandlung der Aktiengesellschaft in eine andere Gesellschaftsform, §§ 257 fr. stellen einen ähnlichen Tatbestand wie die Umwandlung dar. Sie fuhren dazu, daß die bisherige Aktiengesellschaft als solche untergeht, und bringen sie damit zum vollständigen Erlöschen, vgl. § 240 Abs. 4 Satz 1, § 247 Abs. 6 Satz 1, ohne daß es eines Verfahrens nach §§ 205 ff. bedarf.

Anm. 45 f ) Auch die Verlegung des Sitzes der Gesellschaft ins Ausland stellt einen gesetzlichen Auflösungstatbestand dar. Sie ist ihrem Inhalt nach im Grunde ein Auflösungsbeschluß im Sinne des Abs. 1 Nr. 2. Die Rechtsfähigkeit der deutschen Aktiengesellschaft beruht auf deutschem Recht. Die Aktiengesellschaft kommt zur Entstehung durch die Eintragung in das Handelsregister eines deutschen Gerichts, und zwar des Gerichts, in desses Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat; §§ 28, 34. Die Gesellschaft muß deshalb ihren Sitz im Inland haben, und zwar dauernd. Das Gesetz kennt nur eine Sitzverlegung im Inland und schreibt für diesen Fall die Eintragung durch das Registergericht des neuen Sitzes vor; § 38. Mit der Verlegung des Sitzes ins Ausland verliert die Gesellschaft deshalb die Rechtsfähigkeit; R G 7, 68; 88, 5 3 ; 107, 97; J W 1 9 1 8 , 5 1 0 ; § 5 Anm. 6, § 38 Anm. 9; ebenso Schmidt in Hachenburg GmbHGes. §60 Anm. 24; Baumbach-Hueck Anm. 3 ; v. Godin-Wilhelmi Anm. 6 b ; zweifelnd Schilling in Hachenburg GmbHGes., Allg. Einl. Anm. 5 1 . Daß das Aktienrecht des Staates, das am neuen Sitz im Ausland gilt,

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§203 Anm. 46

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mit dem deutschen Recht völlig übereinstimmt, kann an der Auflösung grundsätzlich nichts ändern (a. A. Quassowski bei Gruchot 65, 410). Mit der Sitzverlegung entzieht sich die Gesellschaft der deutschen Gerichtsbarkeit; insbesondere fehlt es auch an der Zuständigkeit eines deutschen Gerichts für die Entscheidungen, die für das Leben der Gesellschaft wichtig sind, z. B. solche, durch die die Auflösung der Gesellschaft herbeigeführt wird, §§ 203 Abs. 1 Nr. 3, 4, ferner über die Abwicklung § 2 1 4 Abs. 4, über die Eintragung von Satzungsänderungen in das Handelsregister des Gesellschaftssitzes, § 148 Abs. 2, über die Geltendmachung der Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen, § 199 Abs. 3, § 201, über die Auflösung nach § 2 des Löschungsgesetzes, über die K l a g e auf Nichtigerklärung der Gesellschaft, § 2 1 6 Abs. 4. Der Verlegungsbeschluß kann, da er die Auflösung der Aktiengesellschaft enthält, nur mit der in § 203 Abs. 1 Nr. 2 vorgesehenen gesetzlichen oder satzungsmäßigen Mehrheit und unter Einhaltung der dort vorgesehenen Erfordernisse gefaßt werden. Da in der Satzung der Sitz der Gesellschaft zu bestimmen ist, § 16 Abs. 3 Nr. 2, enthält die Sitzverlegung auch eine Satzungsänderung. Es sind deshalb auch die Vorschriften über diese zu beachten. Mit der Wirksamkeit des Beschlusses —• da eine Satzungsänderung vorliegt, mit der Eintragung, § 148 Abs. 3 — ist die Auflösung erfolgt, und die Aktionäre haben einen Anspruch auf Abwicklung und auf ihre Anteile an dem Abwicklungsergebnis. Die Gesellschafter können selbstverständlich eine neue Aktiengesellschaft im Ausland nach dem dort geltenden Recht gründen. Der Verlegungsbeschluß wird, wie Schmidt aaO. mit Recht annimmt, auch meist dahin zu verstehen sein, daß das nach Befriedigung der inländischen Gläubiger verbleibende Vermögen nicht an die Aktionäre auszuschütten, sondern in die ausländische Gesellschaft einzubringen ist. Darüber, ob dieser Beschluß das Recht des Aktionärs auf Vermögensverteilung verletzt, und deshalb ein einzelner Aktionär gemäß § 197 Abs. 1 anfechten kann, vgl. Anm. 5 zu § 209 und Anm. 1 zu § 2 1 2 . Die Aktionäre können sich schon im Gesellschaftsvertrag verpflichten, sich mit dem, was ihnen als Aktionär bei einer Auflösung der inländischen Gesellschaft zukommt, an der neuen Gesellschaft zu beteiligen. Die Satzung kann auch von vornherein die Sitzverlegung ins Ausland vorsehen und für diesen Fall bestimmen, daß das Vermögen der inländischen Gesellschaft auf die ausländische übergeht, und ihre Aktionäre künftig Aktionäre der neuen Gesellschaft sein sollen. Darin liegt eine zulässige Anordnung über die Art der Abwicklung der inländischen Gesellschaft, R G 7, 68. Die Gläubiger können aber auch dann die Einhaltung der Gläubigerschutzbestimmungen nach §§ 208, 2 1 3 verlangen, R G in S e u f f A 73 S. 229.

Anm. 46 Wird das Gebiet, in dem sich der Sitz der Gesellschaft befindet, völkerrechtlich vom Inland getrennt, so tritt eine Auflösung nicht ein, wenn die Aktiengesellschaft beschließt, ihren Sitz nach einem Ort innerhalb des nunmehr begrenzten Inlandes zu verlegen, R G 107, 94 für eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Elsaß-Lothringen, K G in O L G R 43, 201 für eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Polnisch-Oberschlesien, vgl. § 5 Anm. 6. Die Gesellschaft bleibt damit gerade unter der Herrschaft des Aktienrechts, unter dem sie gegründet wurde, geht also nicht in das Ausland. Die Sitzverlegung nach Deutschland ist in diesem Falle auch möglich, wenn die Gesellschaft am Sitze ihrer Hauptniederlassung im abgetrennten Gebiet noch gar nicht eingetragen war (Deutsch-englisches Schiedsgericht in J W 1928, 2049 5 mit Anm. von Benkard). Wegen Sitzverlegung von Danzig vgl. K G in J W 1926, 1 3 5 1 ; 1927, 1 7 0 1 2 ; vgl. auch K G in O L G R 42, 227. Natürlich kann die internationale Regelung etwas anderes bestimmen, etwa daß die Aktiengesellschaft als solche des Staates gilt, dem ihr bisheriger Sitz zur Zeit des Gebietsüberganges angehörte. Vgl. Art. 54 Abs. 3 des Vers Vertrags, wonach die deutschen Aktiengesellschaften mit Sitz in Elsaß-Lothringen, wenn sie dort blieben, als elsaßlothringische Gesellschaften galten, wenn ihnen diese Eigenschaft von französischen Verwaltungsbehörden oder durch gerichtliche Entscheidung zuerkannt wurde (vgl. Quassowski bei Gruchot 65, 403, über die französische Gesetzgebung Schwalb in J W 1925, 28). Bleibt eine Gesellschaft mit ihrem Sitz im abgetrennten Gebiet, so hängt es von dem Recht des Staates, der das Gebiet erworben hat, ab, welche Rechtsstellung sie dort einnimmt; regelmäßig wird sie von dem fremden Staat anerkannt werden.

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§ 203

Änm. 47—50 A n m . 47 O b eine rechtsfähige ausländische Gesellschaft durch Verlegung ihres Sitzes in das Inland ihre Rechtsfähigkeit verliert, hängt von dem Recht ihres Heimatstaates ab. Läßt dieses ihre Rechtsfähigkeit fortbestehen, so ist sie auch im Inland als rechtsfähig anzusehen, ebenso wie wenn sie vom Ausland aus Geschäfte im Inland machen würde. Als d e u t s c h e rechtsfähige Person ist sie jedoch allein wegen der Sitzverlegung noch nicht anzusehen. Die Sitzverlegung gilt vielmehr vom deutschen Recht her als Neugründung und muß deren Voraussetzungen erfüllen, vgl. § 5 Anm. 6, § 3 8 Anm. 1 0 ; K a r l A c P 1 5 9 , 3 0 7 . ; K G in J F G 74, 184 = J W 1927, 1701 läßt die Eintragung einer ausländischen Gesellschaft ins deutsche Handelsregister nach Sitzverlegung ins Inland zu, weil die Vorschriften des deutschen Rechts und die des Auslandes, nach denen die Gründung erfolgte, übereinstimmen. O b das in dieser Allgemeinheit richtig ist, muß zweifelhaft erscheinen; für den konkreten Fall der Verlegung einer im November 1920 in Danzig gegründeten Aktiengesellschaft nach Berlin dürfte die Entscheidung aber zu billigen sein, § 5 Anm. 6; Homburger in J W 1927, 1 7 0 1 ; a. M . Teichmann-Köhler Anm. 6 zu § 1.

Anm. 48 Wegen der nach 1945 erfolgten entschädigungslosen Enteignungen von nach deutschem Aktienrecht errichteten Gesellschaften in der Ostzone und in den Gebieten jenseits der Oder-Neiße-Linie oder der Grenzen von 1937 sind ähnliche Fragen des Fortbestandes der Rechtspersönlichkeit entstanden. Hierüber vgl. § 5 Anm. 6 a und 8 ff.

Anm. 49 g) Die Einziehung aller Aktien würde nicht nur die Auflösung der Gesellschaft, sondern ein Mehr, nämlich ihren völligen Untergang darstellen. Denn damit würde ihr die persönliche Grundlage, die für ihre Existenz notwendig ist, entzogen. Es gäbe nunmehr keine Aktionäre mehr, die eine Hauptversammlung abhalten und in dieser Hauptversammlung Beschlüsse fassen könnten. Damit würde der Aktiengesellschaft ein für ihre Existenz notwendiges Organ fehlen. Nach Aufhören jeder Mitgliedschaft müßten — mangels besonderer Bestimmungen im Aktiengesetz — die Vorschriften der §§ 45, 46 B G B eingreifen, so auch Schmidt in Hachenburg, GmbHGes. § 60 Anm. 22. Auch durch das Vorhandensein von Genußscheininhabern könnte der Untergang der Aktiengesellschaft nicht aufgehalten werden, denn sie wären keine Mitglieder der Gesellschaft und könnten keine Hauptversammlung abhalten. Die Einziehung aller Aktien ist aber mit dem Wesen der Aktiengesellschaft unvereinbar und deshalb nach § 195 Nr. 3 nichtig, so daß der Tatbestand der Einziehung aller Aktien jedenfalls nicht willkürlich geschaffen werden kann. Das Gesetz kennt nur eine K a p i t a l h e r a b s e t z u n g durch Einziehung von Aktien (§ 192), setzt also das Verbleiben eines in Aktien zerlegten Grundkapitals voraus. §§ 1, 6; vgl. auch Schmidt in Hachenburg GmbHGes. Anm. 22 zu § 60.

Anm. 50 3. Ähnliche Tatbestände ohne Auflösungsfolge sind a) Die Entziehung der amtlichen Erlaubnis zum Gewerbebetrieb (Konzession) bringt ebensowenig wie die Einstellung des Betriebs oder der Wegfall des Gegenstandes des Unternehmens, z. B. durch Erreichung des Gesellschaftszweckes (vgl. R G Z 124, 298) die Gesellschaft zur Auflösung. b) Die Vereinigung aller Aktien in einer Hand ist ebenfalls kein Auflösungsgrund. Die Einmann-Gesellschaft war schon im bisherigen Recht anerkannt, das Aktiengesetz hat daran nichts geändert; im einzelnen vgl. Anm. 8 zu § 15. c) Nach § 8 7 Versicherungsaufsichtsgesetz vom 6 . 6 . 1 9 3 1 kann einer Versicherungsgesellschaft, die fortgesetzt den ihr nach dem Gesetz oder dem genehmigten Geschäftsplan obliegenden Pflichten zuwiderhandelt oder bei der sich schwere Mißstände herausstellen, die die Belange der Versicherten gefährden, durch die Aufsichtsbehörde der Geschäftsbetrieb untersagt werden. Wird dadurch der

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§204 Anm. 1, 2

I. Buch: Aktiengesellschaft

Gesellschaftszweck hinfällig, so kann dies zur Auflösung führen, w e n n die Hauptversammlung den Auflösungsbeschluß faßt. Nach § 83 Abs. 3 ist die Aufsichtsbehörde befugt, die Einberufung einer Hauptversammlung zu verlangen, gegebenenfalls sie selbst einzuberufen und die Beschlußfassung über die Auflösung auf die Tagesordnung zu setzen. Die Auflösung selbst kann die Aufsichtsbehörde aber bei einer Versicherungsaktiengesellschaft — anders bei einem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit — nicht anordnen. d) Von der Auflösung zu unterscheiden ist die Nichtigkeit der Gesellschaft. Die Nichtigerklärung hat aber ähnliche Folgen wie die Auflösung, §§ 2 1 6 — 2 1 8 . Solange eine Nichtigerklärung durch rechtskräftiges Urteil nicht erfolgt ist, gilt die Aktiengesellschaft als bestehend. Solange kann sie auch nach § 203 Abs. 1 Nr. 1—4 aufgelöst werden.

§ 304 A n m e l d u n g und E i n t r a g u n g d e r A u f l ö s u n g Der Vorstand hat die Auflösung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Dies gilt nicht in den Fällen der Eröffnung und der Ablehnung der Eröffnung des Konkursverfahrens (§ 203 Abs. 1 Nr. 3 und 4); diese Fälle hat das Gericht von Amts wegen einzutragen. Anm. 1 § 204 regelt die Anmeldung und Eintragung der Auflösung. E r stimmt im wesentlichen mit § 293 H G B überein. Die Abweichung ergibt sich aus der Aufnahme der Nr. 4 in § 203 Abs. 1. Die Anmeldung hat bei dem Registergericht der Hauptniederlassung, § 36, durch den Vorstand in vertretungsberechtigter Zahl, nicht durch die Abwickler zu erfolgen. Sie hat unverzüglich zu geschehen. I m Interesse einer zweckentsprechenden Abwicklung kann im Auflösungsbeschluß vorgesehen werden, daß sie erst nach bestimmter kurzer Frist erfolgt; R G 145, 93. Vgl. auch § 203 Anm. 14. Die Anmeldung kann durch Ordnungsstrafen erzwungen werden, § 14 H G B . Ist der Vorstand nicht mehr vollständig, so genügt es, wenn die noch vorhandenen Mitglieder anmelden. Eine Ergänzung nur für die Anmeldung ist nicht erforderlich. Anzumelden ist jede Art der Auflösung. Ausgenommen ist der Fall der Eröffnung oder der Ablehnung des Konkursverfahrens. Wegen weiterer Ausnahmen vgl. Anm. 3. Anzumelden ist auch das Erlöschen einer Prokura, das mit der Auflösung kraft Gesetzes eintritt, § 2 1 0 Abs. 5. Auf erfolgte Anmeldung ist die Auflösung in das Handelsregister einzutragen. Das Registergericht hat die Eintragung zu veröffentlichen, § 10 H G B ; wegen Zweigniederlassungen vgl. § 36 AktG. Anzumelden und einzutragen ist die A u f l ö s u n g d e r G e s e l l s c h a f t , nicht der Auflösungsbeschluß. Es dürfte aber zweckmäßig sein, sowohl in der Anmeldung als auch in der Eintragung den Grund der Auflösung anzugeben, letzteres auch in den Fällen der Anm. 2 und 3. Die E i n t r a g u n g i s t f ü r d i e W i r k s a m k e i t d e r A u f l ö s u n g o h n e B e d e u t u n g . Die Auflösung tritt vielmehr schon mit der Entstehung der Auflösungsursache (Zeitablauf, Auflösungsbeschluß, Konkurseröffnung, Rechtskraft des Konkursablehnungsbeschlusses) ein; K G in J W 1 9 3 1 , 2993. Nur wenn in dem Auflösungsbeschluß eine Satzungsänderung liegt, wirkt die Eintragung rechtsschaffend; § 149 Abs. 3. Vgl. § 203 Anm. 12, 20, 45. I n diesem Falle kann die Anmeldung nicht erzwungen werden, § 303 Abs. 2, § 148 Abs. 1. Durch die Eintragung und Bekanntmachung sollen die Beteiligten, insbesondere die Gläubiger, auf die im Laufe befindliche Umgestaltung der Gesellschaft aufmerksam gemacht werden. Die Gesellschaftsauflösung kann gutgläubigen Dritten nur entgegengehalten werden, wenn sie eingetragen ist, § 1 5 H G B .

Anm. 2 I m F a l l e des K o n k u r s e s (§ 203 Abs. 1 Nr. 3) hat nach § 1 1 2 K O die Geschäftsstelle des Konkursgerichts dem Registergericht die Formel des Eröffnungsbeschlusses unter Bezeichnung des Konkursverwalters mitzuteilen. In gleicher Weise ist im Falle

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8. Teil: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft (Barz)

§ 204 A n m . 3 § 205 A n m . 1

der Konkursablehnung (§ 203 Abs. 1 Nr. 4) von dem Konkursablehnungsbeschluß dem Registergericht durch Ubersendung einer beglaubigten mit der Bescheinigung der Rechtskraft versehenen Abschrift Mitteilung zu machen, § 1 Abs. 2 des Löschungsgesetzes vom 9. Oktober 1934. Das Registergericht hat die Eintragung von Amts wegen vorzunehmen. Eine öffentliche Bekanntmachung der Eintragung findet im Falle der Konkurseröffnung nicht statt. Der § 15 H G B ist nicht anwendbar; § 3 2 H G B ; a. M . Baumbach-Hueck Anm. 1 ; wie hier Schlegelberger-Quassowski Anm. 3. Auch wenn die Konkurseröffnung nicht eingetragen worden ist, können Dritte nicht geltend machen, daß ihnen die Auflösung der Gesellschaft nicht bekannt gewesen sei. Dagegen muß die Eintragung der Auflösung wegen Konkursablehnung öffentlich bekanntgemacht werden, da die Ablehnung nicht wie die Konkurseröffnung schon durch das Konkursgericht bekanntgemacht wird. In diesem Falle gilt auch § 15 H G B . Anm. 3 Erfolgt die Auflösung auf Grund einer Entscheidung nach § 288, so ist sie gemäß § 290 dem Registergericht mitzuteilen, das sie von Amtswegen einzutragen und bekanntzumachen hat. Das gleiche Verfahren gilt im Falle der Auflösung gemäß § 7 Abs. 2 des Kreditwesengesetzes v. 5. 12. 54 in der Fassung vom 25. 9. 39 (vgl. § 203 Anm. 4 1 ) gemäß Art. 1 der 3. D V O zum Kreditwesengesetz v. 30. 6. 36 ( R G B l . I 540).

§ 305 Zweiter Unterabschnitt Abwicklung Notwendigkeit der A b w i c k l u n g (1) Nach der Auflösung der Gesellschaft findet die Abwicklung statt, wenn nicht über das Vermögen der Gesellschaft das Konkursverfahren eröffnet worden ist. (2) Bis zum Schluß der Abwicklung sind die Vorschriften der vorausgehenden Teile anzuwenden, soweit sich aus diesem Unterabschnitt oder aus dem Zweck der Abwicklung nichts anderes ergibt. § 205 ordnet die Abwicklung als Folge der Auflösung an, Abs. 1, und enthält eine allgemeine Vorschrift über die während der Abwicklung anzuwendenden Bestimmungen des Aktiengesetzes, Abs. 2. Anm. 1 1. (Abs. 1). Der Abwicklungszwang. N a c h d e r A u f l ö s u n g f i n d e t d i e A b w i c k l u n g s t a t t ; ausgenommen ist der Fall des Konkurses, weil das Konkursverfahren eine besondere Art der Abwicklung darstellt. Abzuwickeln ist auch, wenn das Konkursverfahren mangels Masse eingestellt ist, § 203 Abs. 1 Nr. 4, und wenn nach Beendigung des Konkursverfahrens noch Vermögen vorhanden ist und die Gesellschaft nicht nach § 2 1 5 Abs. 2 ihre Fortsetzung beschließt. Nach besonderer Vorschrift findet eine Abwicklung nicht statt, wenn die Firma der Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit g e l ö s c h t ist, wenn sich nicht nachträglich Vermögen herausstellt; § 2 des Löschungsgesetzes vom 9. Oktober 1934, vgl. die Anm. 33 ff. zu § 203. Soweit keine Ausnahme besteht, ist die Abwicklung P f l i c h t d e r G e s e l l s c h a f t und der dazu berufenen Organe. Bei der offenen Handelsgesellschaft hat im Falle der Auflösung die Abwicklung zwar ebenfalls stattzufinden, aber nur, sofern nicht eine andere Art der Auseinandersetzung von den Gesellschaftern vereinbart ist; § 145 H G B ; es handelt sich also bei der offenen Handelsgesellschaft um eine nachgiebige Vorschrift. Das Aktiengesetz läßt eine solche Bestimmung nicht zu. Die Abwicklung ist im öffentlichen Interesse, namentlich im Gläubigerinteresse zwingend vorgeschrieben. Entgegenstehende Bestimmungen der Satzung oder Hauptversammlungsbeschlüsse sind nichtig, § 195 Nr. 3. Die Satzung kann aber bestimmen, daß im Falle der Auflösung das Vermögen nicht unter die Aktionäre zu verteilen ist, sondern einem Dritten, z. B. einer 327

§205 Anm. 2, 3

I. Buch: Aktiengesellschaft

öffentlichen Anstalt, einer neu gegründeten Gesellschaft in Natur oder nach Versilberung zufällt oder daß das Vermögen zu einem anderen Zweck, z. B. Neugründung einer ausländischen Gesellschaft, vgl. § 203 Anm. 45, zu verwenden ist. Insoweit unterliegt die Abwicklung der freien Satzungsgestaltung; nur müssen auch dann die Gläubigerschutzbestimmungen eingehalten werden, R G 7, 68. Ist eine solche Bestimmung nicht getroffen, so muß der Umsatz des Vermögens in Bargeld, die Befriedigung der Gläubiger und die Ausschüttung des Reinvermögens in den vom Gesetz vorgeschriebenen Formen und Fristen erfolgen; O L G Karlsruhe in O L G R 9, 268; K G J 18 A 48. Dies gilt auch dann, wenn alle Aktien in einer H a n d sind; O L G R 9, 268. Doch kann hier das Vermögen auf den einzigen Aktionär übertragen werden; vgl. auch Gesetz zur Umwandlung von Kapitalgesellschaften und bergrechtlichen Gewerkschaften vom 12. 1 1 . 1956, von dessen Erleichterungen allerdings kein Gebrauch mehr gemacht werden kann, wenn die Verteilung des Vermögens an die Gesellschafter begonnen hat, § 2 Abs. 1 Umwandlungsgesetz. Das Gesetz macht auch keine Ausnahme, wenn weder Aktiven noch Passiven vorhanden sind; R G in J W 1926, 293g 5 . Jedoch kann in diesem Falle alsbald die Abwicklung beendet, ihr Schluß zum Handelsregister angemeldet, eingetragen und die Firma gelöscht werden, § 214. Das Registergericht kann in diesem Falle auch die Löschung von Amts wegen anordnen, § 2 des Löschungsgesetzes; vgl. § 203 Anm. 33fr.

Anm. 2 2. (Abs. 2.) Bis z u m S c h l u ß d e r A b w i c k l u n g s i n d d i e V o r s c h r i f t e n d e r v o r a u s g e h e n d e n T e i l e a n z u w e n d e n , soweit sich aus §§205—214 oder aus d e m Z w e c k d e r A b w i c k l u n g n i c h t s a n d e r e s e r g i b t . Anzuwenden sind hiernach die Vorschriften, die für die werbende Gesellschaft gelten, soweit sie für die im Erlöschen befindliche Gesellschaft passen. Daß die Vorschriften der v o r a u s g e h e n d e n T e i l e des Aktiengesetzes anzuwenden sind, ist nicht wörtlich zu nehmen. Es ist kein Grund ersichtlich, warum während der Abwicklung nicht auch eine Verschmelzung, Vermögensübertragung und Umwandlung, §§ 233fr., möglich sein sollte. Auch die Vorschriften über Auflösung im Interesse des Gemeinwohls und die Strafvorschriften, §§ 288f., sind anwendbar. Da die Gesellschaft während der Abwicklung als eigene Rechtspersönlichkeit fort-

dauert, bleibt auch der allgemeine Gerichtsstand des Gesellschaftssitzes, § 17

Z P O , und der besondere des § 22 für Klagen der Gesellschaft gegen die Aktionäre und dieser untereinander für Klagen aus dem Gesellschaftsverhältnis bestehen. Soweit die §§ 2 0 5 — 2 1 4 selbst Ausnahmen von der allgemeinen Regel machen, wird auf die einzelnen Paragraphen verwiesen. Uber die sich aus der Auflösung der Gesellschaft und dem Eintritt in die Abwicklung ergebende Veränderung des Zweckes der Gesellschaft, den Fortbestand der Organe, Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung, und ihre veränderte Stellung und Aufgabe vgl. § 203 Anm. 2—9.

Anm. 3 Die Aktionäre haben während der Abwicklung keinen Anspruch auf Verteilung eines jährlichen Reingewinns. Nach § 212 wird nur das nach der Berichtigung der Schulden verbleibende Vermögen verteilt. Ein aus dem werbenden Unternehmen zu verteilender Jahresgewinn kommt wegen des veränderten Zwecks der Gesellschaft nicht in Betracht, auch wenn die Gesellschaft tatsächlich ihren Gewerbebetrieb fortsetzt. Regelmäßige Zahlungen an die Aktionäre sind, wenn sie vorgenommen werden, lediglich Vorausverteilungen des Reinvermögens. Z w a r sind Jahresabschlüsse aufzustellen, sie sind aber keine J a h r e s g e w i n n - E r m i t t l u n g s b i l a n z e n ; vgl. § 2 1 1 . Ergeben sich Uberschüsse, so sind sie, wie auch solche, die sich bei der Abwicklungs-Eröffnungsbilanz ergeben, § 2 1 1 , keine verteilbaren Jahresgewinne. Da während der Abwicklung ein Jahresreingewinn nicht vorhanden ist, fällt auch die daraus zu berechnende T a n t i e m e d e s V o r s t a n d e s u n d d e s A u f s i c h t s r a t s weg. Die bewilligten festen Bezüge bleiben bestehen, falls nicht etwas anderes vereinbart ist; vgl. § 206 Anm. 7 und § 203 Anm. 27.

328

8. T e i l : A u f l ö s u n g und Nichtigkeit der Gesellschaft (Barz)

§ 206

Anm. 1—3

§ 306 Abwickler (1) Die Abwicklung besorgen die Vorstandsmitglieder als Abwickler, wenn nicht die Satzung oder ein Beschluß der Hauptversammlung andere Personen bestellt. Auch eine juristische Person kann zum Abwickler bestellt werden. (2) Auf Antrag des Aufsichtsrats oder einer Minderheit von Aktionären, deren Anteile zusammen den zwanzigsten Teil des Grundkapitals erreichen, kann das Gericht aus wichtigen Gründen die Abwickler bestellen und abberufen. Die Aktionäre haben glaubhaft zu machen, daß sie seit mindestens drei Monaten Inhaber der Aktien sind; zur Glaubhaftmachung genügt eine eidesstattliche Versicherung vor einem Gericht oder Notar. Abwickler, die nicht vom Gericht bestellt sind, kann die Hauptversammlung jederzeit abberufen. Für die Ansprüche aus dem Anstellungsvertrag gelten die allgemeinen Vorschriften. Übersicht Anm.

i . Bestellung auf G r u n d Gesetzes, Satz u n g oder Hauptversammlungsbeschlusses a) Vorstandsmitglieder als A b w i c k ler b) Satzungsmäßige Bestimmung der Abwickler c) Bestellung der A b w i c k l e r durch Hauptversammlungsbeschluß . .

1

2

3 4

Anm.

d) Mehrheit v o n A b w i c k l e r n . . . 5 e) Juristische Personen als A b w i c k ler 6 f ) Geschäftsbesorgungsvertrag mit Abwickler 7 2. Bestellung durch Gericht 8, 9 3. A b b e r u f u n g der A b w i c k l e r . . . . 10 4. Bestellung und A b b e r u f u n g der A b wickler nach § 7 Kreditwesengesetz 11

Anm. 1 i. Das Gesetz betraut mit der A b w i c k l u n g in erster Linie die Vorstandsmitglieder, gibt aber der Satzung und einem a d hoc gefaßten Hauptversammlungsbeschluß die Möglichkeit, die A b w i c k l u n g anderen Personen anzuvertrauen.

Anm. 2 a) In erster Linie sind zur D u r c h f ü h r u n g der A b w i c k l u n g die Vorstandsmitglieder berufen. Die A u f l ö s u n g der Gesellschaft hat eine Ä n d e r u n g in der gesetzlichen Vertretung und Geschäftsführung zur Folge. A n Stelle des Vorstandes treten Abwickler. Die Personen sollen regelmäßig dieselben sein. Die Vorstandsmitglieder, und z w a r sämtliche, nicht der Vorstand als solcher, besorgen die A b w i c k l u n g , w e n n nicht die Satzung oder die H a u p t v e r s a m m l u n g oder das Gericht andere A b w i c k l e r bestellt. Es ist nicht nötig, d a ß mehrere A b w i c k l e r vorhanden sind. W i e der Vorstand aus einer Person bestehen kann, ist Entsprechendes auch bei der A b w i c k l u n g möglich. Die Art, wie mehrere A b w i c k l e r die Geschäfte besorgen, bestimmt § 210. D e m Vorstand als solchem obliegt nach der A u f l ö s u n g noch die A n m e l d u n g der A b w i c k l e r z u m Handelsregister; §§ 204, 207 Abs. 1.

Anm. 3 b) Die S a t z u n g kann andere Personen als A b w i c k l e r bestimmen. Das kann in der ursprünglichen Satzung geschehen, sie kann aber a u c h für die Z w e c k e der A b w i c k l u n g geändert werden. V o r oder nach der A u f l ö s u n g kann eine solche Satzungsänderung stattfinden. Insbesondere kann, w e n n bisher eine entsprechende Satzungsbestimmung fehlte, sie neu in die Satzung aufgenommen werden. Die Satzungsänderung ist auch noch möglich, wenn etwa nach der gesetzlichen R e g e l u n g der V o r s t a n d oder nach der Satzung oder einem Hauptversammlungsbeschluß bestimmte Personen ihre Tätigkeit als A b w i c k l e r bereits aufgenommen haben. Die H a u p t v e r s a m m l u n g oder das Gericht kann trotz einer solchen Satzungsänderung jederzeit andere A b w i c k l e r bestellen, das Gericht unter den Voraussetzungen des A b s . 2.

329

§206

A n m . 4, 5

I. Buch: Aktiengesellschaft

Die Satzung kann nicht anordnen, daß die Bestellung der Abwickler einem Dritten überlassen wird. Die Satzung kann nur selbst bestimmen, wer Abwickler sein soll. Die Satzung „bestellt" den Abwickler. Es muß nicht nach der Auflösung ein Akt der Bestellung hinzukommen. Der in der Satzung Bezeichnete hat keinen persönlichen Anspruch auf die Vornahme der Abwicklung und auch keinen Anspruch auf Vergütung oder Entschädigung, wenn von der Hauptversammlung oder dem Gericht ein anderer bestellt wird. Auch ein der Person nach bestimmter Träger eines öffentlichen Amtes kann bestellt werden. Eine Satzungsbestimmung, daß der jeweilige Inhaber eines Amts oder der jeweilige Leiter einer Bank, eines Vereins, einer anderen Gesellschaft Abwickler sein solle, würde dagegen die Bestellung derjenigen Stelle überlassen, die den Amtsträger usw. in sein Amt eingesetzt hat. Dies ist ebenso unzulässig, wie wenn dem Aufsichtsrat die Bestellung des Abwicklers übertragen würde. K G in K G J 49 A 1 2 2 ; O L G R 34, 348; Recht 1930 Nr. 1502; in R J A 4 , 1 4 8 ; 15, 53. Auch dem A u f s i c h t s r a t als solchem kann die Abwicklung nicht übertragen werden; er hat auch während der Abwicklung die ihm durch das Gesetz übertragenen Aufgaben im Rahmen des Abwicklungszwecks weiter zu erfüllen, insbesondere auch die Aufsicht über die Abwickler zu führen. Die Stellung des Aufsichtsrats ist mit der der Abwickler ebenso unvereinbar wie mit der des Vorstandes. Auch eine Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern zur Vertretung behinderter Abwickler für einen im voraus bestimmten Zeitraum in entsprechender Anwendung des § 90 Abs. 2 findet nicht statt. Die Bestellung der Abwickler ist in § 206 erschöpfend geregelt. Die Zahl der Abwickler kann in der Satzung bestimmt werden. Neben den Abwicklern können durch die Satzung, die Hauptversammlung und das Gericht Stellvertreter, wie beim Vorstand, § 85, bestellt werden. Anm. 4 c) A n d e r e A b w i c k l e r als d i e V o r s t a n d s m i t g l i e d e r k ö n n e n a u c h d u r c h e i n e n B e s c h l u ß d e r H a u p t v e r s a m m l u n g b e s t e l l t w e r d e n . Beide Arten der Bestellung, durch die Satzung oder die Hauptversammlung, stehen nebeneinander. Die Hauptversammlung kann die anderen Abwickler neben den durch Gesetz oder Satzung berufenen Abwicklern oder an deren Stelle bestellen. Auch wenn die Satzung bestimmte Personen bestellt, kann die Hauptversammlung andere Abwickler und eine geringere oder größere Zahl, als die Satzung vorsieht, bestellen. Dies ergibt sich daraus, daß die Hauptversammlung Abwickler, die nicht vom G e r i c h t berufen sind, also auch die durch die Satzung berufenen, jederzeit abberufen kann; Abs. 2 Satz 2. Durch die Einräumung der Befugnis zur Bestellung und Abberufung der Abwickler an die Hauptversammlung sollte es im Interesse einer sachgemäßen Abwicklung ermöglicht werden, sich an die jeweilige Lage anzupassen. Die Bestimmungen über Bestellung und Abberufung der Abwickler durch die Hauptversammlung ergänzen sich. Nur wenn beide Rechte der Hauptversammlung zustehen, kann bei Mißständen wirksam eingegriffen werden. Das Bestellungs- undAbberufung'srecht der Hauptversammlung ist im öffentlichen Interesse gegeben. Entgegenstehende Satzungsbestimmungen wären nichtig und nicht zu beachten; § 195 Nr. 3. D e r H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l u ß w i r d m i t e i n f a c h e r S t i m m e n m e h r h e i t g e f a ß t . Er ist ebenso anfechtbar wie ein anderer Hauptversammlungsbeschluß. Das Gericht kann die Gesellschaft nicht durch O r d n u n g s s t r a f e n anhalten, Abwickler zu bestellen; R J A 13, 1 1 2 . Sind nicht Abwickler in einer Zahl vorhanden, die nach der Satzung zur Vertretung ausreicht, so bleibt der Weg der Bestellung nach Abs. 2 durch das Gericht. Eine z e i t l i c h e B e g r e n z u n g der Bestellung der Abwickler auf fünf Jahre, wie bei den Vorstandsmitgliedern, § 75 Abs. i, kennt das Gesetz nicht. Aus dem Zweck der Abwicklung ergibt sich ohnedies die Begrenzung des Amtes. Anm. 5 d) Sind in der Satzung oder im Hauptversammlungsbeschluß mehrere Personen gemeinschaftlich als Abwickler bestimmt und lehnt einer ab oder ist er an der Annahme verhindert, so ist nicht der andere alleiniger Abwickler und als solcher ins Handelsregister einzutragen. Hat die Satzung für diesen Fall keine Vorsorge getroffen, so

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8. Teil: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft (Barz)

§ 206 Anm. 6—8

ist nur die Hauptversammlung zur Bestellung berufen oder die Abwickler sind nach Abs. 2 durch das Gericht zu bestellen. Anm. 6 e) Die früher streitige Frage, ob auch eine j u r i s t i s c h e P e r s o n zum Abwickler bestellt werden kann, löst das Aktiengesetz in bejahendem Sinne, Abs. i Satz 2. Es weicht damit von § 75 Abs. 1 Satz 2 ab, nach dem eine juristische Person nicht zum V o r s t a n d bestellt werden kann. Es besteht danach insbesondere auch die Möglichkeit, Treuhandgesellschaften oder öffentliche Körperschaften zu bestellen. Auch offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften und andere Personenvereinigungen, die nach außen als Einheit auftreten, können Abwickler sein; Baumbach-Hueck Anm. 6. Anm. 7 f) E i n e V e r p f l i c h t u n g der zu A b w i c k l e r n d u r c h die S a t z u n g , die H a u p t v e r s a m m l u n g o d e r das G e r i c h t B e s t e l l t e n z u r A n n a h m e des A m t e s b e s t e h t n i c h t ; K G in R J A 8, 267; K G J 45, 180. D a s A m t b e g i n n t erst mit d e r A n n a h m e . Es kommt dadurch wie beim Vorstand und Aufsichtsrat ein Geschäftsbesorgungsvertrag (Dienstvertrag bei entgeltlicher, Auftrag bei unentgeltlicher Geschäftsführung) zustande. Die Annahme kann auch durch schlüssige Handlungen (Geschäftsführung) geschehen. Es kann auch ein besonderer Vertrag abgeschlossen werden, der das Rechtsverhältnis regelt, die Vergütung ordnet, die Dauer der Verpflichtung, die Kündigungsmöglichkeit festsetzt. Von dessen Inhalt hängt es auch ab, ob der Abwickler jederzeit sein A m t n i e d e r l e g e n kann oder ob er eine Kündigungsfrist einhalten muß. Mangels einer vertragsmäßigen Regelung ist eine angemessene Vergütung zu gewähren. Im Streitfall bestimmt das Prozeßgericht auf Klage die Vergütung. Werden die Vorstandsmitglieder als solche kraft Gesetzes Abwickler, so kommt es auf den ausdrücklichen oder aus den Umständen zu entnehmenden Inhalt des Dienstvertrages an, ob das Dienstverhältnis auch für die Zeit der Abwicklung gelten soll, ob das Vorstandsmitglied zur Vornahme der Abwicklung verpflichtet ist, und ob und wie das Dienstverhältnis durch die Auflösung umgestaltet wird. Durch den Eintritt des Abwicklungszustandes allein wird es noch nicht aufgehoben; R G 24, 70. Anm. 8 2. Auch dem Gericht ist unter den in Abs. 2 angegebenen Voraussetzungen das Recht eingeräumt, Abwickler zu bestellen und abzuberufen. Es soll dadurch einem Mißbrauch der Stimmenmacht der bei der Auflösung und während der Abwicklung vorhandenen Mehrheit vorgebeugt werden. Den Beteiligten soll die Möglichkeit gegeben werden, im Widerspruch mit der Mehrheit die Bestellung von Abwicklern durchzusetzen. D i e B e s t e l l u n g u n d A b b e r u f u n g d u r c h das G e r i c h t e r f o l g t n u r auf Antrag. Zur Stellung des Antrags ist zunächst der Aufsichtsrat als Kollegium berechtigt, nicht die einzelnen Aufsichtsratsmitglieder; der Antragstellung muß also eine Beschlußfassung vorausgehen. Weiter kann der Antrag gestellt werden von einer M i n d e r h e i t von Aktionären, deren Anteile zusammen den zwanzigsten Teil des Grundkapitals erreichen. Der Begriff des Grundkapitals ist derselbe wie in anderen Fällen, in denen es auf eine Mehrheit oder Minderheit desselben ankommt. Das Minderheitsrecht ist im öffentlichen Interesse gegeben, es kann durch die Satzung nicht eingeschränkt, aber erweitert werden, z. B. durch Einräumung des Rechts an eine geringere Minderheit. Die H i n t e r l e g u n g d e r A k t i e n der Antragsteller kann nicht verlangt werden. Die antragstellenden Aktionäre haben glaubhaft zu machen, daß sie seit drei Monaten (früher seit sechs, § 295 Abs. 2 HGB) Inhaber der Aktien sind. Neu ist die Bestimmung, daß als Glaubhaftmachung eine eidesstattliche Versicherung vor einem Gericht oder Notar genügt. Die Berechnung der Besitzzeit richtet sich nach § 67. Die Bestellung und Abberufung d u r c h das G e r i c h t kann nur aus w i c h t i g e n G r ü n d e n erfolgen. Die Hauptversammlung kann dagegen die nicht vom Gericht bestellten Abwickler auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes abberufen. Ein einziger Grund kann genügen. Ob ein solcher vorliegt, entscheidet das Gericht nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalles. Es hat dabei in erster Linie die Interessen der Gesell-

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§206 Anm. 9

I. Buch: Aktiengesellschaft

schaft zu berücksichtigen. Ein wichtiger Grund kann namentlich dann vorliegen, wenn erbitterte K ä m p f e zwischen Mehrheit und Minderheit stattgefunden haben oder Grund vorliegt, der Unparteilichkeit oder Fähigkeit des von der Mehrheit oder in der Satzung bestellten Abwicklers zu mißtrauen, z. B. wenn ein Abwickler bei der Veräußerung des Unternehmens nur das Angebot einer bestimmten Gruppe einholt und eine objektive Ermittlung des erzielbaren Preises, z. B. durch Ausschreibung, unterläßt. Ein Verschulden des Abwicklers ist nicht erforderlich, O L G 27, 390. Ein wichtiger Grund kann nach L a g e des Einzelfalles auch bestehen, wenn noch genügend Abwickler vorhanden sind, v. Godin-Wilhelmi Anm. 4. Liegt ein wichtiger Grund vor, so m u ß das Gericht den Abwickler bestellen oder abberufen und damit dem berechtigten Anliegen der Antragsteller entsprechen, auch wenn der Wortlaut des Abs. 2 nur von „ k a n n " spricht. D i e B e s t e l l u n g u n d A b b e r u f u n g d u r c h das G e r i c h t ist m ö g l i c h , g l e i c h g ü l t i g , ob die bisherigen A b w i c k l e r d u r c h die S a t z u n g oder durch die H a u p t v e r s a m m l u n g o d e r d u r c h d a s G e r i c h t b e s t e l l t w o r d e n s i n d . Es können auch Abwickler neben den bereits vorhandenen oder an Stelle einzelner, die abberufen werden, bestellt werden. Bei der Auswahl der zu bestellenden Personen ist das Gericht an die Anträge der Antragsteller nicht gebunden. B a y O b L G in J F G 2 S. 1 8 3 ; v. Godin-Wilhelmi Anm. 4. Gegen die Entscheidung steht den abberufenen Abwicklern, der Gesellschaft und den Antragstellern das Recht der sofortigen Beschwerde zu. K G im Recht 1930, 902. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung. Durch die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses wird die Rechtswirksamkeit der Handlungen der vom Amtsgericht bestellten Abwickler nicht berührt; §§ 24, 32 F G G . Bei der Bestellung kann das Gericht bestimmen, ob alle Abwickler nur gemeinschaftlich oder jeder einzeln oder mehrere zusammen zur Abgabe von Willenserklärungen und zur Zeichnung für die Gesellschaft befugt sind. Ist nichts bestimmt, so gilt Gesamtvertretung; § 2 1 0 Abs. 2 Auch bei der Bestellung der Abwickler durch die Satzung oder die Hauptversammlung kann eine solche Regelung der Vertretungsbefugnis erfolgen. Zuständig zur Entscheidung über die Bestellung und Abberufung der Abwickler ist das Gericht des Sitzes der Gesellschaft und zwar das Amtsgericht; § 145 F G G . Gegner, der nach § 146 F G G zu hören ist, ist die Gesellschaft, vertreten durch ihre bisherigen gesetzlichen Vertreter, also die bisherigen Abwickler. Die Gesellschaft und die Antragsteller haben das Beschwerderecht nach § 146 F G G , nicht aber einzelne Aktionäre und der Aufsichtsrat, wenn er nicht Antragsteller ist, K G in O L G R 8, 2 3 5 ; H R R 1937, 4 6 1 ; auch nicht die Gläubiger, O L G R 32, 143. Streitig ist, ob die Ernennung oder Abberufung eines Abwicklers durch e i n s t w e i l i g e Verfügung geschehen kann; dafür O L G Dresden in O L G R 5, 502; dagegen dasselbe in O L G R 16, 196; dafür O L G K ö l n in J W 1926, 2 1 1 6 1 4 für offene Handelsgesellschaft, das als Gericht der Hauptsache das gemäß § 145 F G G zur Ernennung und Abberufung zuständige Amtsgericht ansieht. Ein Bedürfnis, das gleiche Amtsgericht als Gericht der einstweiligen Verfügung anzurufen, besteht nicht, wenn es ebenso gut alsbald als zuständiges Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit entscheiden kann. Wohl aber kann den Abwicklern durch einstweilige Verfügung untersagt werden, ihre Tätigkeit auszuüben, und ein einstweiliger Vertreter eingesetzt werden. Soweit die zur Vertretung der Gesellschaft erforderlichen Abwickler fehlen, können sie in entsprechender Anwendung des § 76 in dringenden Fällen durch das Gericht, und zwar das Amtsgericht des Gesellschaftssitzes, auf Anregung eines Beteiligten, auch eines Gläubigers, für die Zeit bis zur Hebung des Mangels bestellt werden; K G J 23 A 105.

Anm. 9 Die Vergütung des bestellten Abwicklers ist auch bei Bestellung durch das Gericht durch die Gesellschaft zu tragen. Das Gericht kann die Bestellung von einer Bedingung, insbesondere von der Leistung eines Vorschusses wegen der dem Abwickler erwachsenden Kosten und seiner Vergütung abhängig machen; R J A 8, 267. Auch in diesem Fall stehen die Abwickler in einem Dienst- oder Auftragsverhältnis zur Gesellschaft. Es kommt zustande durch die Entscheidung des Richters, der dabei für die Gesellschaft handelt, und die Annahme des Amtes durch den Abwickler. Der Richter hat die Vergütung nicht

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8. Teil: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft (Barz) § 206 Anm. 10, 11 § 207 Anm. 1 festzusetzen, auch wenn die Beteiligten es beantragen; K G J 27 A 222. Im Streifall entscheidet das Prozeßgericht. Das Gesetz spricht ausdrücklich aus, daß für die Ansprüche aus dem Anstellungsvertrag die allgemeinen Vorschriften gelten. Daraus ergibt sich ohne weiteres der Anspruch auch des vom Gericht bestellten Abwicklers auf angemessene Vergütung für seine Tätigkeit. Die vom bestellten Abwickler vorgenommenen Rechtshandlungen sind rechtswirksam, auch wenn ein Grund zur Bestellung nicht vorlag; außer wenn die Bestellung durch ein sachlich nicht zuständiges Gericht erfolgt war; § 32 F G G ; R G 102, 197. Anm. 10 3. Durch die Hauptversammlung kann jeder Abwickler abberufen werden, der nicht durch den Richter bestellt ist, mag er durch die Satzung oder einen früheren Hauptversammlungsbeschluß bestellt sein. Ein vom Richter bestellter Abwickler kann auch nicht durch einstimmigen Beschluß der Hauptversammlung abberufen werden. Es bleibt nur die Möglichkeit, die Abberufung aus wichtigem Grunde nach Abs. 2 zu beantragen. Das Recht der Hauptversammlung zur Abberufung kann durch die Satzung auch nicht in der Weise beschränkt werden, daß die Abberufung nur aus wichtigem Grunde erfolgen kann. § 75 Abs. 3 Satz 1 gilt auch nicht sinngemäß. Anm. 11 4. Ist die Gesellschaft nach den Vorschriften über das Kreditwesen aufgelöst, vgl. § 203 Anm. 4 1 , so kann gemäß § 7 Kreditwesengesetz auch ein Abwickler nach den Vorschriften dieses Gesetzes berufen oder abberufen werden.

§ 307 A n m e l d u n g der A b w i c k l e r (1) Die ersten Abwickler hat der Vorstand, jeden Wechsel der Abwickler haben diese zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Ist bei der Bestellung der Abwickler eine Bestimmung über ihre Vertretungsbefugnis getroffen, so ist auch diese Bestimmung anzumelden. (2) Der Anmeldung sind die Urkunden über die Bestellung oder Abberufung sowie über die Vertretungsbefugnis in Urschrift oder öffentlich beglaubigter Abschrift für das Gericht des Sitzes der Gesellschaft beizufügen. (3) Die Bestellung oder Abberufung von Abwicklern durch das Gericht wird von Amts wegen eingetragen. (4) Die Abwickler haben ihre Unterschrift zur Aufbewahrung beim Gericht zu zeichnen. D e r P a r a g r a p h r e g e l t in U b e r e i n s t i m m u n g m i t § 296 H G B d i e A n m e l d u n g d e r A b w i c k l e r u n d e i n e r Ä n d e r u n g in i h r e r P e r s o n z u m H a n d e l s r e g i s t e r u n d d i e Z e i c h n u n g d e r F i r m a d u r c h sie. Anm. 1 1. D i e A n m e l d u n g d e r e r s t e n A b w i c k l e r ist stets erforderlich, gleichgültig, ob die Bestellung durch die Satzung oder durch die Hauptversammlung geschehen ist. Sie erfolgt durch den Vorstand in vertretungsberechtigter Zahl. Ist die erforderliche Zahl nicht vorhanden, so genügt die Anmeldung durch die noch vorhandenen. Ist ein Vorstand überhaupt nicht vorhanden, so sind auch die ersten Abwickler durch diese selbst anzumelden, da nicht angenommen werden kann, daß allein zur Anmeldung der Abwickler nochmals besondere Vorstandsmitglieder bestellt werden müssen, vgl. § 204 Anm. 1. Daß das Amt der Vorstandsmitglieder nach der Satzung oder dem Bestellungsakt oder dem Dienstvertrag mit der Auflösung aufhört, hebt ihre Verpflichtung zur Anmeldung nicht auf. Die Vorschrift ist im öffentlichen Interesse gegeben und so auszulegen, daß die Verpflichtung auch dann besteht, wenn im übrigen mit der Auflösung die Organstellung der Vorstandsmitglieder als solche endet; ebenso Brodmann § 296 H G B Anm. 1 b. Nach Beginn der Abwicklung ist eine Abmeldung der Vorstands333

§207 Anm. 2—4

I. Buch: Aktiengesellschaft

mitglieder nicht mehr nötig, da deren Funktionen ohne weiteres mit dem Beginn der Abwicklung weggefallen sind und die neuen gesetzlichen Vertreter sich aus der Anmeldung und Eintragung ergeben, K G in L Z 1930, 734. J e d e n W e c h s e l d e r A b w i c k l e r haben diese selbst anzumelden. Anmeldepflichtig sind neben den im Amt gebliebenen diejenigen, die durch den Wechsel Abwickler geworden sind, K G J 14, 27, O L G R 34, 348. Es brauchen auch hierbei nur so viele mitzuwirken, als zur Vertretung der Gesellschaft erforderlich sind, K G J 29, 227, vgl. § 210. Ist der einzige Abwickler weggefallen, so meldet der neu bestellte an. Der Abwickler, der abberufen worden ist oder sein Amt niedergelegt hat, kann nicht selbst seine Löschung im Handelsregister anmelden. E r kann aber beim Registerrichter anregen, daß dieser auf die Löschung hinwirkt (Anm. 2). E r ist auch nicht befugt, die Bestellung anderer Abwickler beim Gericht zu beantragen, § 206 Abs. 2. E r kann aber gegen seine Löschung als Beteiligter Beschwerde einlegen. Der Zeitpunkt des Ausscheidens braucht nicht eingetragen zu werden, R J A 12, 2 1 7 . Anzumelden sind die Personen der Abwickler; wenn eine juristische Person zum Abwickler bestellt ist, diese. Anzumelden ist auch eine Namensänderung der Abwickler, z. B. bei Heirat einer Frau. Ist bei der Bestellung der Abwickler eine Bestimmung über ihre Vertretungsbefugnis getroffen oder ist sie später geändert worden, so ist auch dies anzumelden. Sind keine Bestimmungen getroffen, so gilt Gesamtvertretungsbefugnis aller Abwickler, § 210.

Anm. 2 2. D i e A n m e l d u n g g e s c h i e h t b e i d e m A m t s g e r i c h t d e s S i t z e s d e r G e s e l l s c h a f t , auch für die Zweigniederlassungen, § 36. Sie kann durch Ordnungsstrafen erzwungon werden, § 14 H G B . Der Anmeldung sind die Urkunden über die Bestellung oder Abberufung sowie über die Vertretungsbefugnis in Urschrift oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen. In Betracht kommen hauptsächlich Abschriften der Hauptversammlungsniederschriften, des Schriftwechsels über eine Amtsniederlegung. Der Registerrichter hat die Urkunden auf ihren Inhalt zu prüfen, K G J 14, 27. Abschriften der Hauptversammlungsbeschlüsse sind nicht erforderlich, wenn die Niederschriften bereits zum Handelsregister eingereicht sind, § 1 1 1 Abs. 5. Bei Vorhandensein von Zweigniederlassungen sind so viele Stücke der Anmeldung — nicht der Beilagen — einzureichen, als Niederlassungen vorhanden sind, § 36. Liegen Urkunden über den Wegfall eines Abwicklers nicht vor, so ist der Wegfall dem Gericht in anderer geeigneter Weise nachzuweisen. Das Gericht kann von Amts wegen Ermittlungen anstellen. Auf Grund der Anmeldung erfolgt die Eintragung der Abwickler oder ihrer Abberufung ins Handelsregister. Die Eintragung wird durch das Gericht öffent-

lich bekanntgemacht, § 10 HGB.

Zweck der Anmeldung und Eintragung ist, offenkundig zu machen, wer gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft ist. Die Eintragung vorübergehend, entsprechend § 76, bestellter Abwickler ist nicht vorgeschrieben. Wegen des vorübergehenden Charakters der Maßregel kommt auch die sinngemäße Anwendung des § 207 hier nicht in Betracht.

Anm. 3 3. D i e B e s t e l l u n g o d e r A b b e r u f u n g v o n A b w i c k l e r n d u r c h d a s G e r i c h t b r a u c h t n i c h t a n g e m e l d e t z u w e r d e n , auch wenn die vom Gericht bestellten die ersten Abwickler sein sollten. Die E i n t r a g u n g i n s H a n d e l s r e g i s t e r erfolgt v o n A m t s w e g e n durch das Gericht und wird von diesem bekanntgemacht. Eintragung und Bekanntmachung erfolgen auch von Amts wegen, wenn das Aufsichtsamt für das Kreditwesen die Bestellung und Abberufung eines Abwicklers anzeigt; V O v. 30. J u n i 1936 ( R G B l . I 540).

Anm. 4 4. D i e A b w i c k l e r h a b e n i h r e U n t e r s c h r i f t z u r A u f b e w a h r u n g b e i m G e r i c h t z u z e i c h n e n . § 296 Abs. 4 H G B bestimmte: „ D i e Liquidatoren haben d i e F i r m a n e b s t i h r e r N a m e n s u n t e r s c h r i f t bei dem Gerichte zu zeichnen." Die neue Fassung stellt die Ubereinstimmung mit § 29 Abs. 3 = § 195 Abs. 4 H G B , § 73 Abs. 3 =

334

8. Teil: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft (Barz)

§ 207 A n m , 5 § 208 A n m 1, 2

§ 234 Abs. 3 H G B über die Zeichnung der Unterschrift der Vorstandsmitglieder zur Aufbewahrung beim Gericht her; vgl. die Erläuterungen dazu. Z u zeichnen ist also nur die Unterschrift, nicht die Firma. Ist eine juristische Person Abwickler, so ist die Firma der juristischen Person zu zeichnen. Wegen der F o r m der Anmeldung und der Zeichnung vgl. § 12 H G B . Danach sind die Anmeldungen und Zeichnungen persönlich bei dem Gericht (auch zur Niederschrift des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle) oder in öffentlich beglaubigter Form einzureichen. Für Zweigniederlassungen vgl. § 36 AktG, § 1 3 H G B , nach dessen Abs. 2 die gesetzlich vorgeschriebenen Unterschriften auch zur Aufbewahrung beim Gericht der Zweigniederlassung zu zeichnen sind. Die Zeichnung ist entbehrlich, wenn die Abwickler schon als Vorstandsmitglieder ihre Unterschrift gezeichnet haben. Die Verpflichtung zur Zeichnung ihrer Unterschrift besteht auch für die vom Gericht und die nach dem Gesetz über das Kreditwesen bestellten Abwickler. Die Zeichnung der Unterschrift kann durch Ordnungsstrafen erzwungen werden; § 14 H G B . Anm. 5 5. Das Amt des Abwicklers, auch des vom Gericht bestellten, beginnt mit der Bestellung und der Annahme des Amtes durch den Bestellten. Die Bestellung wird nicht erst durch die Eintragung wirksam; R G in Holdheims Ztschr. 13, 166; 25, 43. Die von dem Abwickler in den Grenzen seiner Aufgabe vorgenommenen Rechtshandlungen sind schon vor der Eintragung rechtswirksam. V o n der Eintragung und Bekanntmachung an muß ein Dritter die Veränderung in der Person der Abwickler gegen sich gelten lassen, es sei denn, daß er sie weder kannte noch kennen mußte, § 1 5 H G B . Der Dritte muß beweisen, daß er keine Kenntnis hatte, und daß ihn kein Verschulden an der U n kenntnis trifft, daß vielmehr die Unkenntnis durch besondere, ihm nicht zuzurechnende Umstände verursacht ist. Solange die Eintragung und Bekanntmachung nicht geschehen ist, kann die Gesellschaft einem gutgläubigen Dritten nicht entgegenhalten, daß der Vorstand oder der frühere Abwickler zur Vertretung der Gesellschaft nicht mehr befugt sei. Daß der Dritte Kenntnis von der A u f l ö s u n g erlangt hat, schließt seinen guten Glauben nicht aus.

§ 308 A u f r u f der

Gläubiger

Die Abwickler haben unter Hinweis auf die Auflösung der Gesellschaft die Gläubiger der Gesellschaft aufzufordern, ihre Ansprüche anzumelden. Die Aufforderung ist dreimal in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Anm. 1 Das Aktiengesetz regelt in Ubereinstimmung mit § 297 H G B die Pflicht der A b wickler zum Aufruf der Gläubiger. Die Aufforderung der Gesellschaftsgläubiger zur Anmeldung ihrer Forderungen haben die Abwickler unverzüglich zu erlassen, sobald es nach ordnungsmäßigem Geschäftsgang möglich ist. Die Aufforderung kann erlassen werden, sobald die Auflösung wirksam geworden ist. Die Eintragung der Abwickler gehört überhaupt nicht, die der Auflösung nur dann zur Wirksamkeit der Auflösung, wenn der Auflösungsbeschluß eine Satzungsänderung enthält, vgl. Anm. 1 zu § 204. Die Aufforderung muß den Hinweis auf die Auflösung der Gesellschaft enthalten. Der Grund der Auflösung braucht in der Aufforderung nicht angegeben zu werden. Anm. 2 Die Aufforderung ist dreimal in den Gesellschaftsblättern, also in jedem dreimal, bekanntzumachen. Die Einhaltung eines Zwischenraums zwischen den einzelnen Bekanntmachungen ist nicht vorgeschrieben. Die Bekanntmachung hat den Zweck, die Gläubiger in die Lage zu versetzen, für Befriedigung ihrer Ansprüche aus dem Gesellschaftsvermögen zu sorgen. Die Verteilung des Vermögens darf erst erfolgen, nachdem 22

Aktiengesetz, 2. Aufl. I I

335

§ 208 A n m . 3

I. Buch: Aktiengesellschaft

§ 209 seit dem Tage, an dem der Aufruf der Gläubiger zum drittenmal bekanntgemacht worden ist, ein J a h r verstrichen ist, §213 Abs. 1. Die öffentliche Aufforderung als Voraussetzung für Ingangsetzung der Sperrfrist ist auch erforderlich, wenn den Abwicklern alle Gläubiger bekannt sind oder wenn nach Kenntnis der Abwickler Ansprüche nicht vorhanden sind. Eine private Aufforderung an bekannte Gläubiger ist nicht erforderlich. § 213 bestimmt außerdem, daß der geschuldete Betrag zu hinterlegen ist, wenn sich ein bekannter Gläubiger nicht meldet und ein Recht zur Hinterlegung besteht. Anm. 3 Eine Befugnis des Registerrichters, den Aufruf der Gläubiger durch O r d n u n g s s t r a f e n zu erzwingen, ergibt sich weder aus § 14 HGB noch aus § 303 AktG. Die Abwickler sind aber der Gesellschaft schadensersatzpflichtig, wenn sie ihre Verpflichtung zum unverzüglichen Aufruf der Gläubiger nicht erfüllen und durch Verzögerung des Beginns des Sperrjahres, § 213, die Beendigung der Abwicklung verschieben und dadurch Schaden entsteht, §§ 84, 209 Abs. 3; ebenso haftet der Aufsichtsrat, wenn er die Abwickler in Erfüllung seiner Uberwachungspflicht, § 209 Abs. 3, nicht zur Erlassung des Aufrufs anhält; § 99. Aktionäre, die Abwicklungserlöse erhalten haben, ohne daß der Gläubigeraufruf erfolgte, haften nach § 56. Die Abwickler können sich namentlich dadurch schadensersatzpflichtig machen, daß sie infolge der Unterlassung des Gläubigeraufrufs das Vermögen nur zur Befriedigung der bekannten Gläubiger verwenden oder es unterlassen, das Vergleichs- oder Konkursverfahren zu betreiben.

§ 309 Pflichten der A b w i c k l e r (1) Die A b w i c k l e r haben die laufenden Geschäfte zu beenden, die Forder u n g e n einzuziehen, das übrige V e r m ö g e n in Geld u m z u s e t z e n und die Gläubiger zu befriedigen; u m s c h w e b e n d e Geschäfte zu beenden, können sie auch neue eingehen. (2) Wird die G e s e l l s c h a f t zahlungsunfähig, s o haben die A b w i c k l e r ohne s c h u l d h a f t e s Zögern, s p ä t e s t e n s aber zehn T a g e nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, die Eröffnung des Konkursverfahrens oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu beantragen. D i e s gilt s i n n g e m ä ß , w e n n das Verm ö g e n der G e s e l l s c h a f t nicht m e h r die Schulden deckt. Schuldhaft verzögert i s t der Antrag nicht, w e n n die A b w i c k l e r die Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens m i t der Sorgfalt eines ordentlichen und g e w i s s e n h a f t e n G e s c h ä f t s l e i t e r s betreiben. (3) I m übrigen haben die Abwickler innerhalb i h r e s G e s c h ä f t s k r e i s e s die Rechte und Pflichten des V o r s t a n d s ; sie unterliegen w i e dieser der Ü b e r w a c h u n g durch den A u f s i c h t s r a t . (4) D a s Wettbewerbsverbot des § 79 gilt für sie nicht. (5) Auf allen G e s c h ä f t s b r i e f e n m ü s s e n die s ä m t l i c h e n Abwickler und der Vorsitzer des A u f s i c h t s r a t s m i t d e m F a m i l i e n n a m e n und m i n d e s t e n s e i n e m ausgeschriebenen V o r n a m e n angegeben w e r d e n .

1. Allgemeines 2. Geschäftskreis der Abwickler . a) Beendigung der laufenden Schäfte b) Forderungseinziehung . . . c) Versilberung des Vermögens insbesondere Veräußerung Unternehmens als Ganzes .

336

Ubersicht Anm. Anm. d) Befriedigung der Gläubiger . . 7 . . 1 . . 2 e) Abschluß neuer Geschäfte . . . 8 Ge3- Pflicht zur Beantragung des Konkurs- oder Vergleichsverfahrens . . 9 • • 3 • • 4 4- Vorstandsähnliche Stellung der Abwickler 10 • • 5 11 des 5- Wettbewerbsverbot 6. Namensangabe . . 6 12

8. Teil: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft (Barz)

§ 209

Anm. 1—4

Anm. 1 1. § 209 umschreibt den A u f g a b e n k r e i s der Abwickler, regelt ihre Rechte und Pflichten innerhalb ihres Geschäftskreises, ordnet das Wettbewerbsverbot und die Kennzeichnung der Abwickler im äußeren Geschäftsverkehr. Die Absätze 1 und 3 entsprechen dem § 298 Abs. 1 und 2 H G B . Sie regeln das Recht der Abwickler zur Führung

der Geschäfte im Verhältnis zur Gesellschaft. Von dieser Geschäftsführungs-

b e f u g n i s ist zu unterscheiden die V e r t r e t u n g s b e f u g n i s , d. h. das Recht der Ab-

wickler, die Gesellschaft nach außen zu vertreten. Die Vertretungsbefugnis ist in § 2 1 0 geordnet. Die beiden Befugnisse stehen aber in engem tatsächlichem und rechtlichem Zusammenhang. Dieselbe Handlung, die einen Akt der Geschäftsführung darstellt, ist häufig auch ein Akt der Vertretung, wie z. B. der K a u f von Vorräten, die Aufnahme von Kredit, die Anstellung und Entlassung von Arbeitern und Angestellten. § 209 bestimmt den Geschäftskreis der Abwickler. Nach § 2 1 0 vertreten sie i n n e r h a l b d i e s e s G e s c h ä f t s k r e i s e s die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich.

Anm. 2 2. § 298 H G B regelte den Geschäftskreis der Abwickler durch die gleiche Bestimmung wie die Vorschrift des § 149 H G B . § 209 Abs. 1 übernimmt diese Vorschrift unverändert. Sie stimmt überein mit § 70 G m b H G , § 88 GenG. Die Vorschrift gilt für alle Abwickler, von wem sie auch bestellt sein mögen. Der wesentliche Inhalt des Abs. 1 ist der, daß die Abwickler das zu tun haben, was zur Abwicklung und damit zur Vollbeendigung der Gesellschaft gehört. Abs. 1 zählt die wichtigsten Aufgaben der Abwickler auf. Abs. 3 gibt die allgemeine Regel dahin, daß die Abwickler innerhalb ihres Geschäftskreises die Rechte und Pflichten des Vorstandes haben. Ihre Aufgabe ist danach nicht auf die in Abs. 1 genannten Tätigkeiten beschränkt. Nicht ausdrücklich ausgesprochen, weil selbstverständlich, ist, daß die Abwickler das gesamte Vermögen zu verwalten haben, und zwar so, wie es der geänderte Zweck der Gesellschaft erfordert. Die Verwaltung ist auf diesen Zweck u m z u s t e l l e n .

Anm. 3 a) Die Abwickler haben die laufenden Geschäfte zu beendigen. Das bedeutet

nicht, daß sie die laufenden Geschäfte zu einem vorzeitigen Abschluß zu bringen haben. Diese sollen vielmehr so abgewickelt werden, wie es auch ohne Auflösung geschehen müßte. Das allgemeine Ziel der Abwicklungstätigkeit muß nur sein, zu einem möglichst baldigen und günstigen Zeitpunkt zu einer Beendigung des laufenden Geschäftsbetriebes zu kommen. Die Abwickler dürfen also keineswegs sofort alle Verträge lösen, Prozesse abbrechen usw., wozu sie meist auch gar keine rechtliche Möglichkeit haben werden, Anm. 8 zu § 203. Sie haben vielmehr im Rahmen der besonderen Verhältnisse der Liquidationsgesellschaft behutsam vorzugehen, um nicht unnötig wirtschaftliche Werte zu zerschlagen und Schäden zu verursachen. U m auf diese Weise die laufenden Geschäfte zu beendigen, müssen sie unter Umständen auch den Betrieb fortführen, die zu liefernden Waren in der Fabrik herstellen, und die damit zusammenhängenden weiteren Handlungen der Geschäftsführung vornehmen, vgl. unten Anm. 6 und 8.

Anm. 4 b) Die Abwickler haben die Forderungen einzuziehen. Zu diesen Forderungen

gehören auch die Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis, z. B. gegen die Aktionäre auf Leistung von Einlagen, vgl. Anm. 5 zu § 203. Aber auch die Geltendmachung von Rechten anderer Art, z. B. gewerblicher Schutzrechte, gehören dazu. Sie können über die Ansprüche so verfugen, wie es das Interesse der Gesellschaft im Hinblick auf das Ziel der Abwicklung gebietet. Sie können Außenstände auch in anderer Weise als durch Einziehung z. B. durch Abtretung, Aufrechnung, verwerten. Sie können nicht fällige Forderungen durch Kündigung fällig machen, soweit dies nach dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis möglich ist. Sie können auch Rechtsverhältnisse wie Miete und Pacht durch Kündigung beendigen. Sie können streitige Forderungen einklagen, anhängige Prozesse fortführen, Verzichte erklären, Vergleiche abschließen ( O L G R 28, 365). 22*

337

§209 Anm. 5

I. Buch: Aktiengesellschaft

Anm. 5 c) Die Abwickler haben das übrige Vermögen in Geld umzusetzen. Die Versilberung hat vollständig zu erfolgen, nicht nur soweit sie zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger erforderlich ist. Denn das Reinvermögen soll unter die Aktionäre verteilt werden, soweit nicht die Satzung eine andere Art der Verwendung des Reinvermögens vorschreibt. Doch kann auch der Anspruch der Aktionäre auf den Abwicklungserlös in anderer Weise als durch Umsetzung des Vermögens in Geld und dessen Verteilung befriedigt werden. Jedenfalls ist dies mit Zustimmung aller Aktionäre zulässig, etwa in der Weise, daß eine Verteilung in Natur stattfindet, vgl. auch Anm. 45 zu § 203. Streitig ist, ob auch ein Mehrheitsbeschluß der Aktionäre hierzu ausreicht. In Ubereinstimmung mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts, R G 3, 54; 7, 108; 62, 58 ist die Frage zu bejahen; a. M . Schlegelberger-Quassowski Anm. 7; wie hier jetzt Baumbach-Hueck Anm. 2 c. Z w a r gehört die Umsetzung des Vermögens in Geld zu den Pflichten der Abwickler. Damit ist aber nicht ausgeschlossen, daß die Hauptversammlung eine andere Verwertung des Vermögens, insbesondere eine Verteilung in Natur beschließt. Sie ist hierzu ebenso berechtigt, wie zu anderen Anweisungen a n d i e A b w i c k l e r ü b e r d i e D u r c h f ü h r u n g d e r A b w i c k l u n g . Die Aktionäre haben zwar nach Auflösung der Gesellschaft und Durchführung der Abwicklung ein unentziehbares Recht auf ihren Anteil am Abwicklungserlös, vgl. Anm. 1 zu § 2 1 2 . Nach § 2 1 2 ist das Vermögen zu verteilen. Daß aber die Verteilung nur in Geld erfolgen dürfe, ist damit nicht gesagt. Die Vorschrift des § 209 über die Umsetzung des Vermögens in Geld ist nicht im öffentlichen Interesse erlassen. Auch sonst ist nicht ersichtlich, weshalb es sich um eine zwingende Vorschrift handeln sollte. Es kann den Interessen der Aktionäre im Einzelfall durchaus entsprechen, daß eine andere Verwertung der Masse erfolgt als durch Umsatz in Geld. Deshalb kann schon die Satzung abweichende Vorschriften enthalten. Ist dies nicht der Fall, so muß die Entscheidung durch Mehrheitsbeschluß möglich sein, wenn nicht eine Bestimmung der Satzung entgegensteht oder die Grenzen des wirtschaftlich Zumutbaren, z. B. durch Gewährung von Aktien einer ausländischen Gesellschaft, überschritten werden. Auch vom Standpunkt des Aktienrechts zu der Stellung des Vorstandes bestehen keine Bedenken gegen derartige Weisungen der Hauptversammlung an die Abwickler. Die

Vorschrift des § 103 Absatz 2, nach der die Hauptversammlung über Fragen der Geschäftsführung nur entscheiden kann, wenn der Vorstand es verlangt, gilt nicht für die Abwicklung und für die Abwickler, ebenso Schlegelberger-Quassowski, Anm. 14, 16; a. A . v. Godin-Wilhelmi Anm. 7, der die Zulässigkeit von Weisungen nur ausnahmsweise gelten lassen will, wenn es sich etwa um Weisungen über die Art der Verteilung des Überschusses in bar oder natura handelt. § 103 Abs. 2 bildet eine Ergänzung zu der Vorschrift des § 70 Abs. 1, nach der der Vorstand unter eigener Verantwortung die Gesellschaft so zu leiten hat, wie das Wohl des B e t r i e b s , der Betriebsangehörigen und die allgemeine Verpflichtung aus dem Eigentum es verlangen. Diese Vorschriften haben nur die Leitung des in Betrieb befindlichen Unternehmens im Auge. Sie passen nicht, wenn die Gesellschaft aufgelöst und ihr Zweck, der Betrieb eines Unternehmens, sich geändert hat und an dessen Stelle der Abwicklungszweck getreten ist. Hier treten die Belange der Aktionäre als Geldgeber in den Vordergrund. Deshalb bestimmt auch Abs. 3, daß die Abwickler nur innerhalb ihres, d. h. des durch den geänderten Zweck bestimmten Geschäftskreises, die Rechte und Pflichten des Vorstandes haben.

Der Beschluß der Hauptversammlung darf selbstverständlich nicht dem Zweck der Abwicklung widersprechen. E r darf insbesondere nicht der Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger hinderlich sein, sondern eben nur die Abwicklung und als deren Endziel die Verteilung des Reinvermögens an die Aktionäre regeln. E r darf deshalb auch nicht die Fortführung der Abwicklung mit dem Ziele der Vollbeendigung der Aktiengesellschaft unmöglich machen. K o m m t die Anweisung auf eine Wiederaufnahme des lebenden Betriebes hinaus, so ist sie nur nach den Vorschriften zulässig, nach denen die Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft beschlossen werden kann, also nur, wenn mit der Verteilung des Vermögens an die Aktionäre noch nicht begonnen ist,

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8. Teil: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft (Barz)

§ 209 Anm. 6

die für einen solchen Beschluß erforderliche Mehrheit erreicht und die sonstigen Erfordernisse dafür erfüllt sind, § 215. Im übrigen bedarf der Beschluß nur der einfachen Stimmenmehrheit, wenn nicht die Satzung etwas anderes anordnet, vgl. R G 62, 58. Ein Mehrheitsbeschluß genügt abweichend von der offenen Handelsgesellschaft, für die § 152 H G B bei Weisungen an die Liquidatoren Einstimmigkeit fordert. Dies ergibt sich aus der verschiedenen Struktur der beiden Gesellschaftsarten. Bei der Aktiengesellschaft herrscht grundsätzlich die Mehrheit. Wenn die Satzung der Gesellschaft allgemein oder für den Zustand der Auflösung eine höhere Mehrheit verlangt oder noch andere Erfordernisse aufstellt, sind auch diese zu beachten. Der Beschluß darf nicht gegen den G r u n d s a t z d e r g l e i c h m ä ß i g e n B e h a n d l u n g d e r A k t i o n ä r e verstoßen, d. h. die Verteilung muß nach dem Verhältnis des Aktienbesitzes erfolgen, wenn die Satzung nicht insofern etwas anderes — eine ungleichmäßige Verteilung und Vorrechte einzelner oder von Gruppen von Aktionären — zuläßt. Eine Verletzung dieses Grundsatzes liegt nicht vor, wenn bei Verteilung von Wertpapieren der Gesellschaft sich „Spitzen" ergeben, die nicht in Natur verteilt werden können, weil nicht auf jede einzelne Aktie ein Wertpapier, sondern auf mehrere Aktien nur eines entfallt (2:1 oder 3:2). Dann können die „Spitzen" veräußert und der Erlös nach dem Verhältnis des Aktienbesitzes an die nicht in Natur bedachten Aktieninhaber verteilt werden. In diesem Falle die Verteilung überhaupt zu verbieten, wäre formalistisch und mit wirtschaftlichem Denken unvereinbar, R G 62, 56. In dem angegebenen Umfange können Anweisungen an die Abwickler durch die Hauptversammlung auch bei der Bestellung der Abwickler nach § 206 Abs. 1 erteilt werden, wenn der Beschluß zugleich den vorstehend aufgestellten Erfordernissen eines Hauptversammlungsbeschlusses genügt. Dem Gericht, das nach § 206 Abs. 2 Abwickler bestellt, kommt eine solche Befugnis nicht zu. Soweit eine besondere Anweisung der Satzung oder der Hauptversammlung nicht besteht, bestimmen die Abwickler frei die A r t der Umsetzung des Vermögens in Geld, ebenso den Zeitpunkt und die Reihenfolge der Verwertung. Sie können insbesondere den Eintritt einer günstigen Marktlage abwarten. Sie können schwer verkäufliche Sachen (Grundstücke) gegen leicht verkäufliche (Aktien) umtauschen. Sie bestimmen nach freiem Ermessen, ob Vermögensgegenstände wie Grundstücke freihändig oder durch Versteigerung zu verwerten sind. Anm. 6 Die Abwickler können die Verwertung des Vermögens auch in der Weise vornehmen, daß sie das Unternehmen als Ganzes mit oder ohne das Recht zur Fortführung der Firma veräußern. Vielfach wird es Pflicht der Abwickler sein, in dieser Weise zu verfahren, weil für das Unternehmen in seiner Zusammenfassung als wirtschaftliche Einheit und als noch im Gang befindliches Geschäft mit Kundenkreis und bekannter Firma sich ein höherer Erlös erzielen läßt, als durch Veräußerung der einzelnen Vermögensstücke und der damit verbundenen Auflösung des Geschäfts. Solange eine derartige Absicht mit Aussicht auf Verwirklichung verfolgt wird, müssen die Abwickler auch von der Beendigung der laufenden Geschäfte absehen. Wird das Geschäft mit der F i r m a veräußert, so ist zu beachten, daß die Firma keinen Zusatz enthalten darf, der ein nicht bestehendes Gesellschaftsverhältnis, insbesondere ein solches einer bestimmten Art andeutet oder sonst geeignet ist, eine Täuschung über die Art oder den Umfang des Geschäfts oder die Verhältnisse des Geschäftsinhabers herbeizuführen, § 18 Abs. 2 HGB. Deshalb darf derjenige, der das Geschäft einer Aktiengesellschaft mit dem Recht zur Fortführung der Firma erwirbt, nicht den Firmenzusatz , , A G " oder „Aktiengesellschaft" weiterführen, wenn er nicht selbst eine Aktiengesellschaft ist, K G in J W 1930, 2 7 1 1 ; R G 104, 342. Nach S 22 H G B ist für die Fortführung der Firma durch den Erwerber eines bestehenden Handelsgeschäftes die ausdrückliche Einwilligung des bisherigen Geschäftsinhabers erforderlich. Hieraus ergibt sich nicht, daß bei Veräußerung des Unternehmens einer in Abwicklung befindlichen Aktiengesellschaft mit dem Recht zur Fortführung der Firma außer der Zustimmung der Abwickler noch eine besondere Einwilligung der Gesellschaft oder eines anderen Organs, etwa der Hauptversammlung,

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§209

Anm. 7

I. Buch: Aktiengesellschaft

erforderlich ist, es sei denn, daß der Tatbestand des § 255 vorliegt, vgl. unten. Der persönliche Charakter der Firma tritt bei der Aktiengesellschaft, besonders im Abwicklungszustand, völlig in den Hintergrund, mag es sich um eine reine Sachfirma oder um eine abgeleitete Firma handeln. Im Zuge der Abwicklung, die zur Vollbeendigung der Gesellschaft führt, verschwindet auch die Firma. Die Gesellschaft hat deshalb kein schutzwertes, nichtvermögensrechtliches Interesse daran, daß die Firma nicht mit dem Unternehmen an einen Dritten übergeht. Es handelt sich somit nur um ein Vermögensobjekt, dessen Verwertung Sache der Abwickler ist, vgl. auch § 203 Anm. 26. Davon unberührt ist die Frage, ob nicht Dritte die Weiterführung der Firma durch den Unternehmer verbieten können, wenn ihr persönlicher Name in der Firma vorkommt. Nicht ausgeschlossen ist, daß der Aktiengesellschaft durch Vertrag mit dem früheren Inhaber •des Unternehmens, von dem es die Aktiengesellschaft ihrerseits erworben hatte, die Weiterübertragung des Rechts zur Führung der Firma verboten ist. Dann müssen die Abwickler dieses Vertragsrecht, wie jedes Recht eines Dritten, achten. Abgesehen hiervon sind die Abwickler befugt, das Geschäft mit dem Recht zur Fortführung der Firma zu veräußern. Sie sind diejenigen, die die ausdrückliche Einwilligung nach § 22 H G B zu erteilen haben und damit die Hauptversammlung letztlich zwingen können, eine Satzungsänderung im Hinblick auf die Wahl eines neuen Firmennamens durchzuführen. Allerdings kann die Hauptversammlung dem Abwickler von vornherein die allerdings nur im Innenverhältnis wirksame Anweisung erteilen, vor oder nach Abschluß des Veräußerungsvertrages ihre Genehmigung einzuholen und den Vertrag nur unter Vorbehalt dieser Genehmigung abzuschließen. Auch bei der Berufung des Abwicklers können derartige Weisungen erteilt werden, vgl. Anm. 5. Handelt es sich aber um die Übertragung des g a n z e n Gesellschafts Vermögens der Aktiengesellschaft, so ist auf Grund der besonderen Vorschrift des § 255, der diese Art der Vermögensübertragung besonders regelt, die Zustimmung der Hauptversammlung nötig. Dabei ist die in § 255 Abs. 1 Satz 2 vorgeschriebene Dreiviertelmehrheit des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals nötig. Die Satzung kann diese Mehrheit durch eine höhere Kapitalmehrheit ersetzen und noch andere Erfordernisse aufstellen, ebenso Schlegelberger-Quassowski § 209 Anm. 9, die aber anscheinend auch für die Veräußerung eines von mehreren Geschäften mit dem Recht zur Fortführung der Firma einen Hauptversammlungsbeschluß für erforderlich halten. Die Vorschrift des § 255 gilt auch im Zustand der Abwicklung. Eine Satzungsänderung ist auch bei Übertragung des Firmenrechts nur erforderlich, wenn die Gesellschaft für die Dauer der weiteren Abwicklung eine andere Firma annimmt. Dazu besteht regelmäßig nur dann ein Bedürfnis, wenn sie nicht ihr ganzes Vermögen, sondern nur den werbenden Betrieb oder eines von mehreren Geschäften veräußert und beträchtliches Vermögen zurückbehält. Nur um den Erlös aus der Veräußerung des gesamten Vermögens einzuziehen und zu verteilen, bedarf die Abwicklungsgesellschaft keiner neuen Firma, auch nicht zu damit zusammenhängenden reinen Abwicklungsgeschäften oder zur Prozeßführung; im Rubrum müßte nur zum Ausdruck kommen, daß es sich um die Gesellschaft handelt, die früher die eingetragene Firma führte, und daß sie sich jetzt in Abwicklung befindet. Nicht beizutreten ist der für den Konkursfall geäußerten Meinung des K G in J W 1937, S. 2976 mit ablehnender Bemerkung von Groschuff, daß nach Veräußerung des Geschäfts mit dem Firmenrecht die Gesellschaft trotz § 30 H G B die Firma ebenfalls unverändert weiterführen dürfe. Die Abwicklung kann dadurch beendigt werden, daß eine Verschmelzung mit einer anderen Gesellschaft vorgenommen wird. Dann sind die hierfür geltenden besonderen Vorschriften der §§ 233 fr. zu beachten. Anm. 7 d)?Die Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger gehört zu den weiter ausdrücklich genannten Aufgaben der Abwickler. Sie haben damit die Verpflichtungen jeder Art zu befriedigen, die der Gesellschaft aus Vertrag oder einem sonstigen privatoder öffentlich-rechtlichen Grunde obliegen. Dazu gehören auch dingliche Ansprüche und solche auf Herausgabe von Sachen. Sie haben nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, ob bisher b e s t r i t t e n e Ansprüche zu befriedigen sind, ob ein Prozeß zu

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8. Teil: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft (Barz)

§ 209 Anm. 8, 9

führen oder ein Streit durch Vergleich zu beendigen ist. Zu den Ansprüchen der Gläubiger gehören auch solche der Aktionäre, die nicht auf dem Gesellschaftsverhältnisse beruhen und solche, die zwar aus dem Gesellschaftsverhältnisse hervorgegangen sind, aber reine Drittgläubigerforderungen geworden sind, wie der Anspruch auf bereits festgestellte Dividende oder auf Kapitalrückzahlung auf Grund einer wirksam gewordenen Kapitalherabsetzung. Andere Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis, insbesondere auf Rückzahlung einer Einlage oder Auszahlung des Abwicklungserlöses können dagegen nicht mit den Drittgläubigern befriedigt werden, sondern sind erst bei der Verteilung des Reinvermögens zu berücksichtigen. Die Tilgung der Schulden kann auch durch Aufrechnung oder Hinterlegung erfolgen, soweit sie dem Gläubiger gegenüber zulässig ist. Bei bedingten oder betagten Schulden ist der Eintritt der Bedingung oder der Zeitablauf abzuwarten. Es können abei auch mit den Gläubigern neue Vereinbarungen ,auch über eine vorzeitige Fälligkeit oder einen Schuldnachlaß getroffen werden. Einreden, die nach kaufmännischer Auffassung nicht anständig sind, brauchen die Abwickler nicht zu erheben. Für die Einrede der Verjährung kommt es auf die Umstände des Einzelfalles an. Anm. 8 e) U m s c h w e b e n d e G e s c h ä f t e zu b e e n d i g e n , k ö n n e n d i e A b w i c k l e r a u c h n e u e G e s c h ä f t e e i n g e h e n ; Abs. i Halbsatz 2. Die Vorschrift bildet die Ergänzung zu der Bestimmung des ersten Halbsatzes, daß die Abwickler die laufenden Geschäfte zu beendigen haben. Um diese Beendigung durchzufuhren und die sonstigen Aufgaben der Abwicklung zu erfüllen, müssen vielfach neue Geschäfte vorgenommen werden; z. B. müssen Rohstoffe für die Ausfuhrung übernommener Aufträge beschafft, Arbeiter eingestellt, Bankgeschäfte vorgenommen, Versicherungsverträge abgeschlossen werden. Die Zulässigkeit solcher Geschäfte will die Vorschrift klarstellen. Der Zweck der Vorschrift erfordert weite Auslegung; R G 72, 240. Doch kann damit allein nicht allen Bedürfnissen des Lebens Rechnung getragen werden. Es handelt sich auch hier wie bei den anderen in Abs. 1 genannten Aufgaben der Abwickler nur um die Hervorhebung der häufigsten Fälle. Die Bestimmung sagt nicht, daß die Abwickler n u r im Z u s a m m e n h a n g mit s c h w e b e n d e n G e s c h ä f t e n neue eingehen dürfen. Es sind vielmehr alle Geschäfte zulässig, die aus irgendeinem Grunde innerhalb des Aufgabenkreises der Abwickler liegen, die Gesellschaft der Vollbeendigung zuzuführen. Ausgeschlossen sollen nur Geschäfte sein, die diesem Ziele entgegenstehen. Die Abwickler sollen danach jedenfalls neue werbende Geschäfte nicht einrichten. Dagegen sind neue Geschäfte zulässig, die nötig sind, um das Vermögen der Gesellschaft zu verwalten und zu erhalten. So kann z. B. um den Ausfall einer Hypothek zu verhüten, im Rahmen der Abwicklung der Erwerb des belasteten Grundstücks geboten sein. Um ein in Betrieb befindliches Geschäft in seinem wahren Wert als lebendes Unternehmen zu erhalten, muß versucht werden, das Geschäft als Ganzes zu veräußern. Dann kann der Fortbetrieb des Unternehmens auch auf längere Zeit nötig sein, um eine günstige Veräußerungsgelegenheit abzuwarten. Zu diesem Zweck können umfangreiche Materialkäufe, Anstellung von Betriebsleitern, durch die das Werk auf der Höhe gehalten wird, erforderlich sein, vgl. Anm. 6. Auch neue gesellschaftliche Bindungen zur Verwertung sonst schwer verkäuflicher Vermögensgegenstände können ausnahmsweise erforderlich sein, Recht 1905, 7 7 1 ; K G J 21, 256. Auch die Ausübung eines bereits bestehenden Ankaufsrechts, die Annahme eines Angebots können der Abwicklung dienen. Sachlich ist der Kreis der Geschäfte, die hiernach als Abwicklungsgeschäfte in Betracht kommen können, unbegrenzt. Dies ist auch der Standpunkt der Rechtsprechung; R G 49, 80; 72, 24085, 397; 106, 72; R G in L Z 1913, 212. Anm. 9 3. Eine Pflicht der Abwickler zur Beantragung der Eröffnung des Konkursverfahrens oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens besteht, wenn die Gesellschaft zahlungsunfähig wird, oder wenn das Vermögen nicht mehr die Schulden deckt. Die Vorschrift stimmt wörtlich überein mit § 83 Abs. 2, der die entsprechende Verpflichtung für den Vorstand — also für die Zeit vor Auflösung der Gesellschaft — 341

§209 Anm. 10

I. Buch: Aktiengesellschaft

festsetzt. Nur beträgt die Frist, innerhalb der nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit spätestens der Konkursantrag zu stellen ist, für den Vorstand drei Wochen, für die Abwickler zehn Tage. Die längere Frist bei der lebenden Gesellschaft soll dieser offensichtlich noch die Möglichkeit geben, durch Anbahnung von Sanierungsmaßnahmen und Verhandlungen mit den Gläubigern den Konkurs oder das Vergleichsverfahren zu vermeiden. Gegenüber dem früheren Recht, §§ 240, 298 Abs. 2 H G B ist die Bestimmung über die Verpflichtung der Abwickler derjenigen über die entsprechende Verpflichtung des Vorstandes insofern angeglichen, als auch die Abwickler entweder das Konkursverfahren o d e r das Vergleichsverfahren zu beantragen haben. Nach § 298 Abs. 2, eingeführt durch Gesetz vom 28. März 1930, hatten sie nur die Eröffnung des Konkursverfahrens zu beantragen. Die Ungleichheit zwischen § 240 und § 298 H G B erklärt sich daraus, daß § 88 der Vergleichsordnung von 1927 das Vergleichsverfahren bei aufgelösten Gesellschaften nicht zuließ. Die neue Vergleichsordnung hat diese Beschränkung nicht übernommen. Eine Angleichung an die für den Vorstand gegebenen Vorschriften, § 83, liegt auch insofern vor, als anders wie in § 298 H G B , auch die Erleichterungen des § 240 Abs. 2 Satz 2 H G B = § 83 Abs. 2 Satz 3 A k t G nach § 209 Abs. 2 Satz 3 nun auch für die Abwickler gelten. Wegen des Inhalts der Verpflichtung und der Folgen der Nichterfüllung wird im übrigen auf die Erläuterungen zu § 83 verwiesen. Während der Abwicklung besteht nur die Verpflichtung der Abwickler nach Absatz 2, n i c h t d a n e b e n a u c h n o c h d i e e n t s p r e c h e n d e V e r p f l i c h t u n g d e s V o r s t a n d s nach § 83 Abs. 2. An dessen Stelle sind während der Abwicklung in jeder Beziehung die Abwickler getreten, vgl. Abs. 3. Die Verpflichtung liegt dem ob, der die Verwaltung führt, der die Eröffnungsbilanz und den Jahresabschluß und den Geschäftsbericht während der Abwicklung aufzustellen hat, und der dadurch über die jeweilige Vermögenslage der Gesellschaft unterrichtet sein kann. Das ist der Abwickler, nicht der Vorstand. Tritt während des Laufs der Frist für den Vorstand die Auflösung ein, etwa durch Zeitablauf, so endet die Verpflichtung des Vorstandes. An seine Stelle tritt die des Abwicklers mit der für diesen geltenden neuen Frist. Wird ein anderer als der Vorstand Abwickler, so muß diesem Zeit gelassen werden, um die Voraussetzungen des Abs. 2 festzustellen. Aber auch dann, wenn der bisherige Vorstand Abwickler wird, muß ihm eine neue Überlegungsfrist gelassen werden. Die Unterlassung der gebotenen Antragstellung ist unter Strafe gestellt; § 297 Nr. 3. Nicht übernommen ist die Vorschrift des § 83 Abs. 1 über die Verpflichtung des Vorstandes zur Einberufung der Hauptversammlung bei Feststellung des Verlustes der Hälfte des Grundkapitals. Sie ist entbehrlich, wenn sich die Gesellschaft in Abwicklung befindet. Der Abwickler kann aber die Hauptversammlung jederzeit einberufen und sie über die L a g e der Gesellschaft unterrichten.

Anm. 10 4. D i e A b w i c k l e r h a b e n gemäß Abs. 3 i n n e r h a l b i h r e s G e s c h ä f t s k r e i s e s d i e R e c h t e u n d P f l i c h t e n d e s V o r s t a n d e s . Auch diese Vorschrift regelt nur das innere Verhältnis der Abwickler zur Gesellschaft. Sie haben nur innerhalb des in Abs. 1 u. 2 umschriebenen Geschäftskreises die Rechte und Pflichten des Vorstandes. I n n e r h a l b d i e s e s G e s c h ä f t s k r e i s e s treten sie an die Stelle des Vorstandes und schließen dessen Tätigkeit aus. Das bedeutet aber nicht, daß auch noch für eine Betätigung des Vorstandes R a u m bleibt. Der Zweck der Gesellschaft ist mit der Auflösung auf die Abwicklung beschränkt. Diese haben die Abwickler zu besorgen. Sie sind während der Abwicklung die alleinigen Geschäftsführer der Gesellschaft. Das ist der wesentliche Inhalt des Abs. 3. Die Abwickler haben die Abwicklung selbst vorzunehmen. Sie können sich dabei der Hilfe Dritter bedienen, auch Vollmacht zur Besorgung einzelner Geschäfte erteilen, jedoch keine Prokura, § 2 1 0 Abs. 5. Sie dürfen die Abwicklung aber nicht in der Gesamtheit auf einen Dritten übertragen; K G J 37 A 164 = O L G 19, 377. Sie haben nicht die dem Vorstand obliegende Führung der Gesellschaft. Dessen leitende Aufgabe, § 70, ergibt sich aus den Bedürfnissen des lebenden, in der Regel auf Erwerb gerichteten Unternehmens; die Abwickler dagegen unterliegen für ihre Hand-

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8. Te ; l: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft (Barz)

§ 209 Anm. 11, 12

lungen der Hauptversammlung und deren Weisungen, vgl. Anm. 5. Mehrere Abwickler sind in der Geschäftsführung gleichberechtigt. Bei Meinungsverschiedenheit wird nach Mehrheit der Stimmen entschieden; so auch Schlegelberger-Quassowski Anm. 14; anders für den mehrgliedrigen Vorstand Anm. 15 zu § 70. Die Satzung oder die Hauptversammlung können jedoch etwas anderes bestimmen. Auch bei der Bestellung der Abwickler durch das Gericht kann die Geschäftsführungsbefugnis mehrerer Abwickler besonders geregelt werden. Sie können auch eine Geschäftsverteilung anordnen. Die Abwickler haben nicht, wie der Vorstand, die für die Geschäftsführung richtunggebenden Bilanzen und den Jahresabschluß selbst festzustellen. Dies ist vielmehr während der Abwicklung Aufgabe der Hauptversammlung, § 2 1 1 Abs. 2. Die Abwickler sind, wie der Vorstand, innerhalb ihres Geschäftskreises zur Führung der Geschäfte befugt und verpflichtet. Ihre Rechte und Pflichten sind auch dem Umfange nach dieselben wie die des Vorstandes, soweit sich nicht aus den besonderen Vorschriften über die Abwicklung oder dem Wesen der Abwicklung etwas anderes ergibt. Eine Erweiterung der Geschäftsführungsbefugnis über die Aufgabe der Abwicklung hinaus kann weder bei der Bestellung der Abwickler noch durch die Satzung noch durch einen besonderen Beschluß der Hauptversammlung vorgenommen werden. Sie würde dem Wesen der Auflösung widersprechen. Sollen Geschäfte vorgenommen werden, die nur bei einem lebenden Betriebe denkbar sind, so müßte ein dahingehender Beschluß den Vorschriften über die Fortführung einer aufgelösten Gesellschaft, § 215, genügen. D i e A b w i c k l e r h a b e n die H a u p t v e r s a m m l u n g zu b e r u f e n , § 105, die Eröffnungsbilanz und den Jahresabschluß aufzustellen, d. h. die Beschlußfassung durch die Hauptversammlung vorzubereiten und den Jahresbericht aufzustellen, § 2 1 1 . Sie haben auch Auskunft zu geben. Sie haben für ordnungsmäßige Buchführung zu sorgen. Die Abwickler haben die Sorgfaltspflicht der Vorstandsmitglieder und sind wie diese bei Verletzung ihrer Pflichten schadensersatzpflichtig, § 84. Unanwendbar ist die Vorschrift des § 84 Abs. 4 über die Beschränkung von Verzichten und Vergleichen über Ersatzansprüche. Sie würde, wie beim Konkurs, die Abwicklung ungebührlich verzögern; so auch v. Godin-Wilhelmi Anm. 7; Schlegelberger-Quassowski Anm. 15. Die Abwickler unterliegen nach ausdrücklicher Bestimmung des Gesetzes der Aufsicht des Aufsichtsrats, Die Abwickler sind an die Vorschriften der Satzung gebunden, soweit sie nicht dem Wesen der Abwicklung widersprechen. Den Abwicklern steht wie dem Vorstand und den Vorstandsmitgliedern das Recht zur Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen zu, § 198. Wie beim Vorstand hat die Hauptversammlung über die Entlastung des Abwicklers zu beschließen. Für die z i v i l r e c h t l i c h e n A n s p r ü c h e der Abwickler sind die für die Vorstandsmitglieder geltenden Vorschriften entsprechend anwendbar. Dies gilt insbesondere für die Vorschriften über die Bezüge der Vorstandsmitglieder, § 78, die Kreditgewährung an diese, § 80. Eine Gewinnbeteiligung kommt für sie nicht in Frage, da während der Abwicklung ein Jahresgewinn, wie bei der lebenden Gesellschaft, nicht verteilt wird, vgl. § 205 Anm. 3. Anm. 11 5. Das für die Vorstandsmitglieder bestehende Wettbewerbsverbot, § 79, gilt für die Abwickler nicht. Dies bestimmte auch schon das frühere Recht § 298 Abs. 4 Satz 2 HGB. Das Wettbewerbsverbot erlischt auch für Vorstandsmitglieder, die nach § 206 Abs. 1 Abwickler werden, für die Dauer dieser Tätigkeit. Im Dienstvertrag mit dem Vorstandsmitglied oder dem Abwickler kann aber auch ein Wettbewerbsverbot für die Dauer der Abwicklung vereinbart werden. Die Fortdauer eines bestehenden kann sich auch aus den Umständen ergeben, z. B. wenn der volle Geschäftsbetrieb längere Zeit fortgesetzt werden muß. Anm. 12 6. Abs. 5 entspricht der im wesentlichen gleichlautenden Bestimmung für das lebende Unternehmen, § 100, vgl. die Erl. dazu, auch wegen der Ergänzung der Vorschrift durch § 19 der 1. DurchfVO zum Aktiengesetz vom 29. September 1937 (RGBl. I 1026), durch die die Verpflichtung zur Angabe der Vorstandsmitglieder, der Abwickler und des Vor343

§ 210

I. B u c h : Aktiengesellschaft

Anm. 1, 2 sitzers des Aufsichtsrats auf den Geschäftsbriefen den Bedürfnissen des Geschäftslebens entsprechend umgrenzt worden ist, A n m . 2 z u § ioo. W e g e n der strafrechtlichen Folgen der Nichtbeachtung der Vorschrift vgl. § 301.

§310 V e r t r e t u n g der a u f g e l ö s t e n G e s e l l s c h a f t d u r c h die A b w i c k l e r (1) Die Abwickler vertreten innerhalb ihres Geschäftskreises die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. (2) Sind mehrere Abwickler bestellt, so sind, wenn in der Satzung oder bei ihrer Bestellung nichts anderes bestimmt ist, sämtliche Abwickler nur gemeinschaftlich zur Abgabe von Willenserklärungen und zur Zeichnung für die Gesellschaft befugt. In der Satzung oder bei der Bestellung kann auch bestimmt werden, daß einzelne Abwickler allein zur Vertretung der Gesellschaft befugt sein sollen; gleiches kann der Aufsichtsrat bestimmen, wenn dieSatzung oder ein Beschluß der Hauptversammlung ihn hierzu ermächtigt hat. Die Abwickler können durch Beschluß einzelne von ihnen zur Vornahme bestimmter Geschäfte oder bestimmter Arten von Geschäften ermächtigen. Ist eine Willenserklärung der Gesellschaft gegenüber abzugeben, so genügt die Abgabe gegenüber einem Abwickler. (3) Die Abwickler haben in der Weise zu zeichnen, daß sie der Firma einen die Abwicklung andeutenden Zusatz und ihre Namensunterschrift hinzufügen. (4) Dritten gegenüber ist eine Beschränkung der Vertretungsbefugnis der Abwickler unwirksam. (5) Prokuristen können nicht bestellt werden. Übersicht Anm. Anm. Einleitung 1 4. Unbeschränkbarkeit der Vertretungs1. U m f a n g der Vertretungsbefugnis. . 2 befugnis nach a u ß e n 5 2. V e r t r e t u n g bei mehreren A b w i c k 5. Verbindlichkeit abwicklungswidrilern 3 ger Geschäfte 6 3. Zeichnung der Firma 4 6. K e i n e Prokura 7

Anm. 1 § 2 1 0 regelt die Vertretung der Gesellschaft durch die A b w i c k l e r und die Zeichnung der Firma durch diese; er enthält ferner das V e r b o t der Bestellung von Prokuristen. A b s . 1 ist wörtlich aus § 149 Satz 2 H G B , der die Vertretung der offenen Handelsgesellschaft ordnet, übernommen. Dieser w a r nach § 298 A b s . 1 a u c h für die Aktiengesellschaft anwendbar. Abs. 1 entspricht d e m § 71 A b s . 1 unter Anpassung an den beschränkten Geschäftskreis der Abwickler. Abs. 2 entspricht sachlich dem § 298 A b s . 4 H G B u n d d e m § 71 A b s . 2 und 3 A k t G . A b s . 3 regelt die Firmenzeichnung. A b s . 4 stimmt mit § 151 H G B überein, der nach § 298 Abs. 1 H G B für die Aktiengesellschaft anwendbar war. Abs. 5 stimmt mit § 298 A b s . 5 Satz 1 H G B überein.

Anm. 2 1. Die Abwickler vertreten innerhalb ihres Geschäftskreises die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich (Abs. 1). Die Vorschrift regelt die Befugnis der Abwickler zur Vertretung der Gesellschaft nach außen. Sie bildet das Gegenstück zu den Vorschriften über die Geschäftsführungsbefugnis, die das R e c h t der A b w i c k l e r im Verhältnis zur Gesellschaft nach innen ordnen, § 209. Sie schließt sich eng an diese Vorschriften an. D e r in § 209 umschriebene „ G e s c h ä f t s k r e i s " der Abwickler, A n m . 2 ff. zu § 209, begrenzt auch ihre Vertretungsmacht. Die A b w i c k l e r sind danach die gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft innerhalb der ihnen durch § 209 gezogenen Grenzen. Insofern unterscheidet sich die Vorschrift von der R e g e l u n g des § 71 Abs. 1, nach der die Gesellschaft ohne Einschränkung, abgesehen von ausdrücklich im Gesetz vorge-

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8. Teil: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft (Barz)

§ 210

A n m . 3, 4 sehenen Ausnahmen, vgl. z. B. § 234, durch den Vorstand gerichtlich und außergerichtlich vertreten wird. Der Unterschied erklärt sich daraus, daß der Geschäftskreis des Vorstandes bei der lebenden Gesellschaft unbeschränkt ist. Die Abwickler vertreten danach die Gesellschaft in Aktiv- und Passivprozessen. Sie haben im Prozeß die Rolle der Partei, insbesondere bei der P a r t e i v e r n e h m u n g und Parteibeeidigung §§ 445 ff. Z P O . Sie können nicht Zeugen sein. Sie haben für die Gesellschaft den O f f e n b a r u n g s e i d zu leisten. Sie können auch Vergleiche und Schiedsverträge abschließen, R G in L Z 1 9 1 9 , 3 7 6 1 ; in H R R 1932, Nr. 257. Sie können Freigebigkeitshandlungen vornehmen, die üblich oder dem Abwicklungszweck förderlich sind. Sie können die Gesellschaft bei Rechtsgeschäften vertreten. Sie dürfen aber keine Rechtsgeschäfte vornehmen, die mit dem Zweck der Abwicklung nichts zu tun haben. In P r o z e s s e n z w i s c h e n d e r G e s e l l s c h a f t u n d d e n A b w i c k l e r n hat das Gericht einen besonderen Abwickler zur Vertretung der Gesellschaft zu bestellen, vgl. § 206 Anm. 8, wenn die vorhandenen Abwickler Prozeßpartei sind und deshalb als Vertreter der Gesellschaft ausscheiden. Die A b w i c k l e r sind die einzigen gesetzlichen V e r t r e t e r der Gesellschaft. Ein Vertretungsrecht des Vorstandes besteht auch nicht außerhalb des Geschäftskreises der Abwickler. Für eine andere Tätigkeit der Gesellschaft ist während der Abwicklung kein R a u m .

Anm. 3 2. D i e F r a g e , w e r b e i m V o r h a n d e n s e i n m e h r e r e r A b w i c k l e r b e i d e r V e r t r e t u n g d e r G e s e l l s c h a f t m i t w i r k e n m u ß , ist in Abs. 2 wie beim Vorstand § 71 Abs. 2 Satz i dahin geregelt, daß grundsätzlich G e s a m t v e r t r e t u n g besteht, d. h. daß sämtliche Abwickler nur gemeinschaftlich zur Abgabe von Willenserklärungen und zur Zeichnung für die Gesellschaft befugt sind. Dies gilt auch dann, wenn die Vorstandsmitglieder zur Einzelvertretung befugt waren, sobald die Auflösung der Gesellschaft erfolgt ist und die Vorstandsmitglieder nach § 206 Abs. 1 die Abwicklung besorgen. In der Satzung kann aber auch für die Abwickler Einzelvertretung oder eine Vertretung durch einen Teil der Abwickler (etwa durch zwei von mehreren) angeordnet werden. Die Hauptversammlung und das Gericht können ebenfalls eine solche Anordnung treffen, selbst wenn die Satzung etwas anderes bestimmte. Auch der Aufsichtsrat kann eine derartige Anordnung treffen, aber nur, wenn die Satzung oder die Hauptversammlung ihn dazu ermächtigt hat, Abs. 2 Satz 2. Die Abwickler können durch Beschluß einzelne von ihnen zur Vornahme bestimmter Geschäfte oder bestimmter Arten von Geschäften ermächtigen, Abs. 2 Satz 3. Sie können aber nicht einem von ihnen die gesamte Abwicklung übertragen oder entgegen der Bestimmung bei der Bestellung die Alleinvertretungsbefugnis aller oder einzelner Abwickler einführen. Vgl. im einzelnen Anm. 3 ff. zu § 7 1 . Ist eine W i l l e n s e r k l ä r u n g g e g e n ü b e r d e r G e s e l l s c h a f t abzugeben, so genügt die Abgabe der Erklärung gegenüber einem Abwickler, Abs. 2 Satz 4. Diese gesetzliche Einzelvertretungsbefugnis kann nicht durch die Satzung oder bei der Bestellung ausgeschlossen werden. Das Gesetz wollte durch die Vorschrift im öffentlichen Interesse die Abgabe von Willenserklärungen gegenüber der Gesellschaft erleichtern. Auch soweit es sich um das W i s s e n d e r G e s e l l s c h a f t handelt, genügt das Wissen eines von mehreren Abwicklern. Im übrigen vgl. § 71 Anm. 20 und 2 1 .

Anm. 4 3. D i e A b w i c k l e r h a b e n nach Abs. 3 i n d e r W e i s e z u z e i c h n e n , d a ß sie d e r F i r m a einen die A b w i c k l u n g a n d e u t e n d e n Z u s a t z und ihre N a m e n s u n t e r s c h r i f t h i n z u f ü g e n . Die Vorschrift entspricht dem bisherigen Recht, § 1 5 3 H G B für die offene Handelsgesellschaft, § 298 Abs. 1 H G B für die Aktiengesellschaft. Eine entsprechende Vorschrift ist in § 72 für den Vorstand gegeben; vgl. die Erl. dazu. Es handelt sich um eine bloße Ordnungsvorschrift. Die Gültigkeit der vorgenommenen Handlung hängt nicht von Einhaltung der Vorschrift ab. Wesentlich ist nur, ob eine Erklärung namens der Gesellschaft abgegeben werden sollte. Dies kann sich auch aus den Umständen ergeben. K G J 10, 20; R G 50, 60. 345

§210 Anm. 5, 6

I. Buch: Aktiengesellschaft

Anm. 5 4. D r i t t e n g e g e n ü b e r ist e i n e B e s c h r ä n k u n g d e r V e r t r e t u n g s m a c h t d e r A b w i c k l e r u n w i r k s a m . Die Vorschrift stimmt überein mit der Vorschrift des § 74 Abs. 2 über die Unwirksamkeit der Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Vorstandes gegenüber Dritten. Es ergibt sich aus der Vorschrift einmal, daß im Verhältnis der Abwickler z u r G e s e l l s c h a f t eine Beschränkung der Vertretungsbefugnis möglich ist. In § 74 Abs. 1 ist ausdrücklich bestimmt, daß der Vorstand d e r G e s e l l s c h a f t g e g e n ü b e r verpflichtet ist, die Beschränkungen einzuhalten, die die Satzung oder der Aufsichtsrat für den Umfang seiner Vertretungsbefugnis festgesetzt hat oder die sich aus einem Beschluß der Hauptversammlung nach § 103 ergeben. Da die Abwickler nach § 209 Abs. 3 innerhalb ihres Geschäftskreises die Rechte und Pflichten des Vorstandes haben, können ihnen auch im inneren Verhältnis dieselben Beschränkungen auferlegt werden wie dem Vorstand. Dies kann schon durch die Satzung geschehen. Die Beschränkung kann aber auch bei der Bestellung erfolgen, wenn diese durch die Hauptversammlung oder das Gericht vorgenommen wird. Der Aufsichtsrat hat eine solche Befugnis nicht, da er Abwickler nicht zu bestellen hat. Die Abwickler haften der Gesellschaft für den Schaden, der dieser durch Überschreitung der Beschränkungen entsteht. Die Vertretungsmacht der Abwickler ist in der gleichen Weise beschränkt wie die des Vorstandes in den Fällen, in denen auch der Vorstand der Mitwirkung der Hauptversammlung bedarf, z. B. bei einem Verschmelzungsvertrag, § 234. Die Unzulässigkeit der Beschränkung der V e r t r e t u n g s m a c h t besteht g e g e n ü b e r D r i t t e n auch d a n n , wenn diese K e n n t n i s d a v o n h a t t e n , daß im inneren V e r h ä l t n i s der A b w i c k l e r zur G e s e l l s c h a f t eine Beschränkung bes t a n d . Jedoch kann sich ein Dritter auf die unbeschränkte Vertretungsmacht nicht berufen, wenn ein offenbarer Mißbrauch derselben vorliegt. Wenn die Abwickler absichtlich zum Nachteil der Gesellschaft gehandelt haben und der Dritte dabei wissentlich oder mit einer an Gewissenlosigkeit grenzenden Fahrlässigkeit (vgl. R G in H R R 36, Nr. 1 9 1 ) mitgewirkt hat, hat der Dritte als Teilnehmer an der unerlaubten Handlung nach allgemeinen Grundsätzen keinen Anspruch gegen die Gesellschaft aus dem Geschäft erworben. Hier wird trotz vorhandener Vertretungsbefugnis der Rechtserwerb durch den unsittlichen Charakter des Geschäfts verhindert, R G in J W 2 1 , 1 3 1 1 ; J W 25, 1685; J W 28, 1584; J W 3 1 , 794; H R R 1936 Nr. 1 9 1 ; R G Z 145, 3 1 5 .

Anm. 6 5. Ein Dritter kann sich nicht auf die Vertretungsmacht des Abwicklers berufen, wenn dieser die ihm durch das G e s e t z gezogenen Grenzen seiner Vertretungsmacht überschritten hat, d. h. wenn er eine Handlung vorgenommen hat, die nicht zu seiner Aufgabe als Abwickler gehört, die über den Geschäftskreis der Abwickler (§209 Anm. 2 ff.) hinausgeht. Dieser Fall würde vorliegen, wenn der Abwickler ein Geschäft vorgenommen hätte, das nur von einer werbenden Gesellschaft vorgenommen werden kann; wenn er z. B. den Neubau einer Fabrik vergeben hätte, um darin den werbenden Geschäftsbetrieb fortzusetzen oder wieder aufzunehmen. Ein derartiges Geschäft wäre wegen Überschreitung der Vertretungsmacht nichtig und für die Gesellschaft unverbindlich. Vielfach ist es aber tatsächlich zweifelhaft, ob ein Geschäft ein solches ist, das sich im Rahmen der Abwicklung hält. Neue Geschäfte können zur Beendigung schwebender Geschäfte von den Abwicklern abgeschlossen werden, § 209 Abs. 1. Neue Geschäfte können auch in anderer Weise dem Zwecke der Abwicklung, z. B. der Erhaltung des Vermögens, seiner besseren Verwertung dienen, vgl. § 209 Anm. 8. Fast jedes Geschäft kann ein solches Abwicklungsgeschäft sein, auch wenn es sich äußerlich als ein neues darstellt. Es würde den Verkehr erheblich erschweren und zur Rechtsunsicherheit führen, wenn Dritte, die mit einem in Abwicklung befindlichen Unternehmen in Geschäftsverbindung treten, in jedem Falle nachweisen müßten, daß es sich um ein Geschäft handelt, das der Abwicklung dient. U m dies zu vermeiden, müssen daher die Grundsätze angewendet werden, die für die Beschränkung der Vollmacht von Handlungsbevollmächtigten gelten, § 54 Abs. 3 H G B , vgl. dazu für G m b H K G in H R R 1932 Nr. 8 5 1 . Danach muß als Regel angenommen werden, daß ein Geschäft als Abwicklungsgeschäft gilt, wenn es ein

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8. Teil: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft (Barz)

§ 210 Anm. 7

solches sein kann und der Dritte nicht wußte oder den Umständen nach annehmen mußte, daß es sich nicht um ein solches handelte. Nimmt der Abwickler namens der Gesellschaft ein Geschäft vor, so ist er im Zweifel als dazu legitimiert anzusehen. Die Gesellschaft, die das Geschäft nicht für und gegen sich gelten lassen will, muß dartun, daß die äußeren Umstände erkennen ließen oder daß dem Dritten bekannt war, daß es nicht der Abwicklung des Unternehmens diente. Fischer in Ehrenbergs Handbuch I I I i, 408; Baumbach-Hueck Anm. 1 A; Schlegelberger-Quassowski Anm. 3; Schmidt in Hachenburg GmbHGes. Anm. 15 zu § 70; Hueck, OHG, 2. Aufl. S. 324; R G in H R R 40, Nr. 232; R G Z 146, 376 (für §49 BGB); a. M. v. Godin-Wilhelmi Anm. II 1; K G in O L G 3, 68. Andererseits wird man von demjenigen, der mit einer sich als Firma in Abwicklung bezeichnenden Gesellschaft in Geschäftsverkehr tritt, auch eine sorgfältige Prüfung, erforderlichenfalls auch eine Erkundigung verlangen müssen, insbesondere wenn es sich um umfangreiche Arbeiten und solche handelt, die regelmäßig dem Aufbau, nicht dem Abbau eines Unternehmens dienen, wie Anschaffung neuer Maschinen, Neubau von Fabrikgebäuden oder erhebliche Vergrößerung solcher. Andernfalls würde die doch vom Gesetz gewollte Beschränkung der Vertretungsmacht der Abwickler auf den Kreis der Abwicklungsgeschäfte hinfällig werden und der Abwickler in der Vertretungsmacht vollständig dem Vorstand gleichgestellt werden, ebenso § 49 Anm. 2; so insbesondere RG in H R R 40, 232. Wollen der Dritte und die Abwickler sich in Zweifelsfällen sichern, so können die Abwickler vor oder nach Abschluß des Geschäfts eine Entscheidung der Hauptversammlung herbeiführen. Wird durch diese eine solche Zustimmung erteilt, so könnte sich dann die Gesellschaft regelmäßig ohne Verletzung von Treu und Glauben nicht darauf berufen, daß die Abwickler die Grenzen ihrer Geschäftsführungsbefugnis überschritten haben. Allerdings könnte durch einen solchen Hauptversammlungsbeschluß eine offensichtliche Überschreitung der Vertretungsmacht nicht gedeckt werden. Denn zu einer Erweiterung der Vertretungsmacht ist auch die Hauptversammlung nicht befugt, vgl. auch § 209 Anm. 5 und R G 106, 72. Deshalb entfällt jedenfalls für die Aktiengesellschaft auch die Möglichkeit einer entsprechenden Anwendung der §§ 177, 178 BGB, wie sie z.B. von Schmidt aaO. für die GmbH vertreten wird. N u r die G e s e l l s c h a f t kann s i c h darauf berufen, daß die Abwickler ihre Vertretungsmacht überschritten haben, nicht aber der Dritte. Die Beschränkung der Vertretungsmacht soll nur die Gesellschaft schützen. Uberschreiten die Abwickler ihre Vertretungsmacht, so haften sie einem Dritten, mit dem sie abschließen, nach § 179 HGB, R G 106, 72. In gleicher Weise haften diejenigen, die im Geschäftsverkehr als Abwickler auftreten, ohne es zu sein, R G 144, 384. Die Rechtswirkung der von den Abwicklern vorgenommenen Rechtshandlungen, die Haftung der Gesellschaft für strafbare Handlungen der Abwickler, deren eigene Haftung gegenüber Dritten für strafbare Handlungen und schuldhafte Vertragsverletzungen ist dieselbe wie bei den entsprechenden Handlungen der Vorstandsmitglieder. Auch die Zulässigkeit von Rechtsgeschäften, die die Abwickler namens der Gesellschaft mit sich selbst abschließen, richtet sich nach denselben Grundsätzen wie beim Vorstand, vgl. § 71 Anm. 23 ff. Anm. 7 6. P r o k u r i s t e n können nicht bestellt w e r d e n . Das Verbot enthält eine weitere Beschränkung der Geschäftsführungs- und Vertretungsmacht der Abwickler. Die Vorschrift kann nicht durch die Satzung geändert werden. Die Erteilung einer Prokura paßt nur für einen werbenden Betrieb. Ein solcher soll aber nach Auflösung der Gesellschaft regelmäßig nicht fortgesetzt werden. Deshalb kann die Satzung auch nur für die lebende Gesellschaft bestimmen, daß einzelne Vorstandsmitglieder allein oder in Gemeinschaft mit einem Prokuristen zur Vertretung der Gesellschaft befugt sein sollen. Die unbeschränkte Prokura würde nicht im Einklang stehen mit der beschränkten Aufgabe der Abwicklung und würde — wegen der Beschränkung der Vertretungsmacht der Abwickler, vgl. Anm. 2 — dem Prokuristen eine inhaltlich weitergehende Vertretungsbefugnis geben, als sie der Abwickler hätte. Die Abwickler sollen allein die Geschäfte führen. Zur Unterstützung können sie Bevollmächtigte verwenden. Auch mit Genehmigung der Hauptversammlung oder des Aufsichtsrats können Prokuristen wäh-

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§211

1 . Buch: Aktiengesellschaft

rend des Abwicklungszustandes nicht bestellt werden. Die bereits vorhandenen Prokuren erlöschen mit der Auflösung der Gesellschaft, R G 72, 1 2 2 . Das Erlöschen der Prokuren ist durch die Abwickler zum Handelsregister anzumelden, § 5 3 Abs. 3 H G B . Die A b wickler können dazu durch Ordnungsstrafen angehalten werden, § 1 4 H G B . Die Prokuristen werden durch das Erlöschen der Prokura nicht ohne weiteres Handlungsbevollmächtigte, Baumbach-Hueck A n m . 5 ; a. M . R G 72, 1 2 3 . Sie können aber als solche bestellt werden, denn die B e s t e l l u n g v o n H a n d l u n g s b e v o l l m ä c h t i g t e n ist w ä h r e n d d e r A b w i c k l u n g z u l ä s s i g . D a die Bevollmächtigung an keine F o r m gebunden ist, kann sie sich auch aus den Umständen ergeben. Dritte müssen sich das Erlöschen der Prokuren von dem Zeitpunkt an entgegenhalten lassen, in dem es im Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht ist oder in dem sie von dem Erlöschen K e n n t nis haben, § 1 5 H G B . Die Eintragung der A u f l ö s u n g der Gesellschaft allein genügt nicht; v. Godin-Wilhelmi A n m . I I 5 ; a. M . Brodmann § 298 H G B A n m . 4. A n d e r e V o l l m a c h t e n erlöschen nicht durch die A u f l ö s u n g der Gesellschaft. Die von der Hauptversammlung gemäß § 1 2 2 gewählten oder v o m Gericht bestellten P r o z e ß v e r t r e t e r bleiben auch nach der A u f l ö s u n g in ihrer Stellung.

§311 E r ö f f n u n g s b i l a n z . J a h r e s a b s c h l u ß und G e s c h ä f t s b e r i c h t (1) Die Abwickler haben für den Beginn der Abwicklung eine Bilanz (Eröffnungsbilanz) und weiterhin für den Schluß jedes Jahres einen Jahresabschluß und einen Geschäftsbericht aufzustellen; das bisherige Geschäftsjahr der Gesellschaft kann beibehalten werden. (2) Die Hauptversammlung beschließt über die Eröffnungsbilanz, den Jahresabschluß und über die Entlastung der Abwickler und des Aufsichtsrats. Für den Jahresabschluß und den Geschäftsbericht gelten sinngemäß § 125 Abs. 1, 2, 4 bis 7, §§ 127, 128, 134, 142 bis 144. (3) Die §§ 131 bis 133, 135 bis 141 über die Wertansätze in der Jahresbilanz und über die Gliederung und die Prüfung des Jahresabschlusses gelten nicht. Das Gericht kann jedoch aus wichtigem Grund eine Prüfung des Jahresabschlusses anordnen; in diesem Fall gelten die §§ 135 bis 141 über die Prüfung des Jahresabschlusses sinngemäß. (4) Der Jahresabschluß hat den Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung zu entsprechen. E r ist so klar und übersichtlich aufzustellen, daß er einen möglichst sicheren Einblick in die Lage der Gesellschaft gewährt. Die Vorschriften des Vierten Abschnitts des Ersten Buchs des Handelsgesetzbuchs über die Handelsbücher sind anzuwenden. (5) Die Vorschriften für den Jahresabschluß gelten sinngemäß für die Eröffnungsbilanz. Ü b ersieht Anm.

1 . E r ö f f n u n g s b i l a nz 1,2 2. Jahresabschlüsse w ä h r e n d der A b wicklung 3 3. Geschäftsjahr 4 4. Verfahren der Bilanzerstellung. . 5 5. Bewertungsvorschriften 6

Anm.

6. 7. 8. 9.

Gliederungsvorschriften 7 Ausgestaltung der Abschlüsse . . . 8 K e i n e gesetzliche P f l i c h t p r ü f u n g . . 9 Bilanzfeststellung durch HauptverSammlung 10

Der P a r a g r a p h enthält die Vorschriften über die Eröffnungsbilanz, den J a h r e s a b schluß und den Geschäftsbericht während der Dauer der Abwicklung. Die Vorschriften stimmen inhaltlich mit denen des bisherigen Rechts überein; § 299 H G B mit Verweisungen.

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§ 211 Anm. 1

Anm. 1 i. Zunächst bestimmt Abs. i, daß für den Beginn der Abwicklung, d. h. für den Tag, mit dem die Auflösung beginnt (wegen der Wahl eines anderen Stichtages vgl. Adler, Die Abwicklungsbilanzen der Kapitalgesellschaft 2. Aufl. S. 15/16), eine Bilanz aufzustellen ist. Das Gesetz bezeichnet jetzt ausdrücklich diese Bilanz als E r ö f f n u n g s b i l a n z . Es bringt damit zum Ausdruck, daß der Vermögensstand der Gesellschaft im Zeitpunkt der Auflösung ermittelt werden und die so gefertigte Bilanz die Grundlage für die weitere Entwicklung der Gesellschaft im Abwicklungszustand bilden soll. Die Eröffnungsbilanz bildet neben den Jahresabschlüssen ferner die Grundlage für die Rechnungslegungspflicht der Abwickler. Die Eröffnungsbilanz soll eine ähnliche Aufgabe haben wie die von jedem Kaufmann beim Beginn seines Handelsgewerbes vorzunehmende Aufzeichnung seines Vermögens. Die bei Beginn des Unternehmens aufzustellende Bilanz soll nach § 39 H G B Angaben über die Grundstücke, die Forderungen und Schulden, den Betrag des baren Geldes und über den Wert der einzelnen Vermögensgegenstände und einen das Verhältnis des Vermögens und der Schulden darstellenden Abschluß enthalten. Diesen Inhalt muß auch die Abwicklungseröffnungsbilanz haben. Von der ordentlichen Jahresbilanz unterscheidet sich die Abwicklungseröffnungsbilanz wesentlich durch ihren Zweck. Die ordentliche Jahresbilanz ist Gewinnermittlungsbilanz. Die Abwicklungseröffnungsbilanz soll dem geänderten Zweck des Unternehmens, der Umsetzung des Vermögens in Geld, der Befriedigung der Gläubiger und der Loslösung des Gesellschaftsvermögens aus der gesellschaftlichen Bindung dienen und ist deshalb Vermögensbilanz ( R G Z 80, 107; Würdinger, Aktienrecht S. 268; Trumpler, Die Bilanz der A G , 1950 S. 418fr.). Die bisher geführten Bücher sind abzuschließen. Auf Grund eines Inventars ist eine neue Bilanz aufzustellen. Da es sich um eine Bestandsbilanz handelt, ist eine Bilanzprüfung, ein Geschäftsbericht, ein Bericht des Aufsichtsrats und eine Gewinn- und Verlustrechnung nicht erforderlich. E r f o l g t d i e A u f l ö s u n g i m L a u f e d e s G e s c h ä f t s j a h r e s , so ist nach einer Ansicht (so Schlegelberger-Quassowski Anm. 3; v. Godin-Wilhelmi Anm. II 1) für den abgelaufenen Teil des Geschäftsjahres keine Schlußbilanz aufzustellen. Da die Jahresbilanzen dem Zwecke der Gewinnermittlung und -Verteilung dienten, nach Eintritt der Auflösung aber kein Gewinn mehr verteilt werden dürfe, habe die Aufstellung einer solchen Bilanz keinen Zweck mehr. Auch für das mit dem Abwicklungsstichtag oder dem Tage vorher ablaufende volle Geschäftsjahr sei eine Jahresbilanz nicht mehr aufzustellen, da auch aus dem abgelaufenen Jahr kein Gewinn mehr verteilt werden könne, wenn nicht vor der Auflösung die Gewinnanteile bereits von der Hauptversammlung festgesetzt und damit ein reines Gläubigerrecht auf Auszahlung der Dividende entstanden sei. Nur wenn in einer Hauptversammlung erst die Gewinnverteilung für das abgelaufene Jahr und dann die Auflösung beschlossen werde, sei der Gewinn zu verteilen. Dieser Ansicht kann nicht beigetreten werden. Die Aufstellung des ordentlichen Jahresabschlusses für das im Zeitpunkte der Auflösung bereits abgelaufene Geschäftsjahr ist schon deshalb nötig, weil sie die Unterlage für die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat bildet. Die Abwicklungseröffnungsbilanz ist dazu ungeeignet, denn ihr fehlen die für den Entlastungsbeschluß vorgeschriebenen Unterlagen: der Geschäftsbericht, der Prüfungsbericht und der Bericht des Aufsichtsrats. Es ist auch kein Grund vorhanden, weshalb der vor der Auflösung durch das werbende Unternehmen bereits erzielte Gewinn nicht verteilt werden soll. D a ß für die spätere Zeit kein Gewinn verteilt werden kann, ergibt sich daraus, daß mit der Auflösung der werbende Betrieb nicht mehr Zweck des Unternehmens ist, sondern die Abwicklung. Dies hindert aber nicht, den bereits erzielten Gewinn zu verteilen. Deshalb muß auch auf den Zeitpunkt des laufenden Jahres, in dem die Auflösung eintritt, eine Abschlußbilanz in Form einer Jahresbilanz aufgestellt werden; ebenso Trumpler, aaO. S. 416; Adler aaO. S. 74/75. Ist im Abwicklungszeitraum demnach noch die Jahres- oder Rumpfjahresbilanz aufzustellen, so kann dies nicht gemäß § 125 Abs. 3 durch übereinstimmenden Beschluß von Aufsichtsrat und Abwicklern geschehen, auch wenn letztere mit den früheren Vorstandsmitgliedern personengleich sind. Denn die Abwickler haben nicht die umfassenden Befugnisse des Vorstandes und sollen, wie dem Abs. 2 zu entnehmen ist, gerade nicht

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§211

I. Buch: Aktiengesellschaft

Anm. 2—4 die Befugnis haben, ohne Hauptversammlungsbeschluß mit Billigung des Aufsichtsrats Bilanzen festzustellen, a. M . Adler S. 75, v. Godin-Wilhelmi Anm. I I 1. Vgl. auch unten Anm. 10.

Anm. 2 D i e E r ö f f n u n g s b i l a n z ist i m m e r a u f z u s t e l l e n , a u c h w e n n k u r z v o r h e r e i n e J a h r e s b i l a n z a u f b e s t e l l t w o r d e n ist und seit dieser das Vermögen sich nicht verändert hat, R G S t . 45, 238; R G in J W 1 9 3 1 , 2 1 9 3 ; v. Godin-Wilhelmi I I 1. Die Hauptversammlung kann auch nicht beschließen, daß eine früher aufgestellte Bilanz als Eröffnungsbilanz gelten soll. Denn es soll die Bilanz für den Beginn der Abwicklung aufgestellt werden. Der Zeitpunkt des Beginns der Abwicklung, d. i. der Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Auflösung, ist daher S t i c h t a g für die Feststellung des Vermögensstandes, vgl. §§ 203, 205. Erfolgt die Aufstellung tatsächlich erst später, so ist doch der Vermögensstand am Stichtage zu ermitteln und in der Bilanz festzuhalten. Wenn auch die letzte Jahresbilanz nicht einfach als Abwicklungseröffnungsbilanz übernommen werden kann, so kann sie dieser doch als Grundlage dienen; die Eröffnungsbilanz schließt sich im Interesse der Klarheit und Übersichtlichkeit an die letzte Jahresbilanz an, Trumpler aaO. S. 4 1 8 . Auch die alten Buchwerte können beibehalten werden, soweit es sich nur um Schätzungen handelt und unzulässige Uber- oder Unterbewertungen nicht vorliegen, Trumpler S. 419.

Die Aufstellung der Eröffnungsbilanz ist eine öffentlich-rechtliche Pflicht

d e r A b w i c k l e r . Zur Aufstellung sind sowohl die Abwickler verpflichtet, die bei Beginn der Abwicklung schon Abwickler waren, wie diejenigen, die erst später bestellt worden sind, aber ehe die Aufstellung tatsächlich erfolgt ist. Die Abwickler, die ihr Amt freiwillig übernommen haben, müssen die Kosten der Aufstellung selbst tragen, wenn die erforderlichen Mittel in der Masse nicht vorhanden sind, K G J 30 A 127. Das Fehlen der Mittel kann für sie aber einen wichtigen Grund zur Niederlegung des Amtes bilden. Nach Abs. 5 gelten die Vorschriften über den Jahresabschluß sinngemäß für die Eröffnungsbilanz, vgl. Anm. 5 u. 6. Nach ihnen bestimmt sich insbesondere, innerhalb welcher Frist seit der Auflösung die Abwickler die Eröffnungsbilanz aufzustellen haben, der Aufsichtsrat sich dazu zu äußern hat, die Hauptversammlung zu beschließen hat, § 125. Wegen der Wertansätze vgl. Anm. 6. Ein schriftlicher Bericht ist nicht vorgeschrieben, aber zum mindesten zweckmäßig (Trumpler S. 4 1 9 ; Adler aaO. S. 17).

Anm. 3 2. F ü r d e n S c h l u ß j e d e s J a h r e s h a b e n d i e A b w i c k l e r w e i t e r h i n e i n e n J a h r e s a b s c h l u ß u n d e i n e n G e s c h ä f t s b e r i c h t a u f z u s t e l l e n . Für den Schluß jedes weiteren Geschäftsjahres soll somit, wie bei der werbenden Gesellschaft, § 125, nicht nur eine Bilanz, also eine Aufstellung über den Bestand des Vermögens am Jahresschluß, gemacht, sondern auch eine Gewinn- und Verlustrechnung und ein Geschäftsbericht, § 127, § 128, aufgestellt werden. Die Aktionäre sollen dadurch in die Lage versetzt werden, zu erkennen, wie sich das Vermögen der Gesellschaft im Laufe der Abwicklung entwickelt, wie insbesondere die etwa eingetretene Vermehrung oder Verminderung des Vermögens entstanden ist. Diesem Zwecke sind Jahresabschluß, Gewinnund Verlustrechnung und Geschäftsbericht anzupassen.

Anm. 4 3. B e i A u f s t e l l u n g d e s J a h r e s a b s c h l u s s e s k a n n d a s b i s h e r i g e G e s c h ä f t s j a h r b e i b e h a l t e n w e r d e n . Daß dies geschehen soll, kann in der Satzung oder durch Hauptversammlungsbeschluß bestimmt werden, auch gleichzeitig mit dem Auflösungsbeschluß oder durch einen besonderen Beschluß; dies namentlich, wenn die Auflösung ohne Beschluß eintritt (§ 203 Abs. 1 Nr. 1). Wird keine Bestimmung über die Beibehaltung des bisherigen Geschäftsjahres getroffen, so beginnt mit der Auflösung ein neues Geschäftsjahr ( K G in J W 1 9 3 1 , 2993'). Wird das bisherige beibehalten, so ist für die Zeit vom Beginn der Abwicklung bis zum Schlüsse des laufenden Jahres eine Zwischenbilanz aufzumachen. Andernfalls wäre der erste Bilanzzeitraum entgegen der Regel des § 39 Abs. 2 H G B und des Abs. 1 länger als ein J a h r , K G in O L G R 7 , 1 ; vgl. auch Anm. 1.

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8. Teil: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft (Barz)

§ 211 A n m . 5, 6

Anm, 5 4. F ü r d e n J a h r e s a b s c h l u ß g e l t e n s i n n g e m ä ß § 125 Abs. 1, 2, 4 — 7 ; §§ 127, 128, 134, 1 4 2 — 1 4 4 . Danach haben die Abwickler in den ersten drei Monaten des Geschäftsjahrs den Jahresabschluß aufzustellen und dem Aufsichtsrat vorzulegen. Die Satzung kann eine andere Frist, von nicht mehr als fünf Monaten, bestimmen, § 125 Abs. 1. Soweit dies für die Jahresbilanz der werbenden Gesellschaft gemäß §125 Abs. 1 geschehen ist, gilt diese Verlängerung auch im Abwicklungsstadium. Der Aufsichtsrat hat sich innerhalb eines Monats nach Vorlegung gegenüber dem Vorstand über den Jahresabschluß zu erklären, § 125 Abs. 2. D a eine Feststellung des Jahresabschlusses durch Abwickler und Aufsichtsrat nicht stattfindet, so haben die Abwickler unverzüglich die Hauptversammlung zur Feststellung des Jahresabschlusses einzuberufen (§ 125 Abs. 4). Es finden ferner Anwendung die Vorschriften über die Fristen für die Abhaltung der beschließenden Hauptversammlung, über die Verpflichtung des Vorstandes (hier der Abwickler) zur Vorlage des Jahresabschlusses mit dem Bericht des Aufsichtsrats an die Hauptversammlung, über die Auslegung beider in den Geschäftsräumen zur Einsicht der Aktionäre und die Abschriftserteilung, § 125 Abs. 5 und 6, und über die Vertagung der Hauptversammlung auf deren Beschluß und auf Verlangen einer Minderheit, § 125 Abs. 7 Satz 2—4. In sinngemäßer Anwendung des § 1 2 5 Abs. 7 Satz 1 sind die Verhandlungen über den Jahresabschluß und die Entlastung mit einander zu verbinden. § 126 ist nicht für anwendbar erklärt, da im Abwicklungszustand keine Gewinnverteilung stattfindet. § 127 über den Geschäftsbericht ist mit der Maßgabe anzuwenden, daß neben dem Geschäftsbericht und dem Jahresabschluß nicht auch ein Gewinnvorschlag dem Aufsichtsrat vorzulegen ist. Der Hauptversammlung ist der Geschäftsbericht mit dem Bericht des Aufsichtsrats nur zur Verhandlung über die Entlastung und die Feststellung des Jahresabschlusses, nicht auch über die Gewinnverteilung vorzulegen. Sinngemäß anzuwenden sind weiter die Vorschriften des § 128 über den Inhalt des Geschäftsberichts. Bei der Erläuterung des Geschäftsberichts nach § 128 Abs. 2 Nr. 7 sind auch die Bezüge der Abwickler und etwaige Abfindungen, Ruhegehälter und Hinterbliebenenbezüge und Leistungen verwandter Art an frühere Abwickler und ihre Hinterbliebenen zu berücksichtigen. I m Geschäftsbericht sind die sämtlichen Abwickler einschließlich der im Geschäftsjahr oder nachher ausgeschiedenen anzugeben, § 128 Abs. 4. Anwendbar ist weiter die Vorschrift des § 1 3 4 über Formblätter für den Jahresabschluß und über den Jahresabschluß beim Vorhandensein von Konzernunternehmungen. Sinngemäß anzuwenden sind endlich die Vorschriften über die Ermächtigung der zuständigen Minister zur Erlassung allgemeiner Vorschriften und besonderer Vorschriften für Gesellschaften besonderer Art, § 142, und über die Bekanntmachung des Jahresabschlusses, §§ 143, 144. Bei dieser ist zu beachten, daß im Abwicklungszustand die bei der werbenden Gesellschaft bestehenden Vorschriften über die Prüfung des Jahresabschlusses nicht gelten, vgl. Abs. 3. Wegen des Inhalts der für anwendbar erklärten Vorschriften wird im übrigen auf die Erläuterungen zu diesen verwiesen. Z u r Erfüllung der Verpflichtungen nach Abs. 1 und 2 können die Abwickler durch O r d n u n g s s t r a f e n angehalten werden, § 303 Abs. 1. Die Abwickler und der Aufsichtsrat, soweit er mitzuwirken hat, können bei Nichterfüllung ihrer Verpflichtungen auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden, §§ 84, 99. Die Unterlassung der rechtzeitigen Bilanzziehung ist Konkursvergehen (§ 240 Abs. 1 Nr. 4 K O ) . Anm. 6 5. §§ 131 bis 133, 135 bis 141, über die Wertansätze in der Jahresbilanz und über die Gliederung und Prüfung des Jahresabschlusses gelten nicht (Abs. 3). Die in den §§ 1 3 1 — 1 3 3 enthaltenen Vorschriften über die Wertansätze in der Jahresbilanz und über die Gliederung desJahresabschlusses enthalten die für die ordentlichen Geschäftsbilanzen und Jahresabschlüsse der werbenden Aktiengesellschaft maßgebenden Grundsätze. Diese Abschlüsse dienen der Gewinnermittelung. Die dafür aufgestellten Bewertungsgrundsätze sollen verhüten, daß Vermögen ausgeschüttet wird, das keinen Gewinn darstellt. Die Gliederungsvorschriften sollen Dritten, die mit der werbenden Gesellschaft in Verkehr treten, Einblick in ihreVermögensverhältnisse gestatten. Die Bilanzen sind 23

Aktiengesetz, 2. Aufl. I I

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§211 Anm. 7, 8

I. Buch: Aktiengesellschaft

Gewinnverteilungsbilanzen. D a während der A b wicklung Gewinne nicht verteilt werden und regelmäßig die werbende Tätigkeit fehlt, passen diese Grundsätze nicht für Bilanzen und Abschlüsse der Abwicklungsgesellschaft, auch nicht für die Abwicklungseröffnungsbilanz. Die Abwicklungsbilanzen sind zwar Verteilungsbilanzen; sie dienen aber der V e r m ö g e n s Verteilung. Es sollen nicht neue Erwerbsgeschäfte gemacht und der dabei erzielte Erlös verteilt werden; vielmehr soll das vorhandene Vermögen in Geld umgesetzt und der Erlös nach Tilgung der Schulden verteilt werden. Deshalb soll der Wert des Vermögens ermittelt werden, der bei der Verwertung erzielt werden kann. Daher können die Anschaffungswerte nicht die Höchstgrenze der Bewertung bilden. Das Betriebsvermögen kann nicht zum Anschaffungswerte abzüglich der Abnutzung eingestellt werden. Es gilt nicht der N i e d e r s t w e r t g r u n d s a t z , nach dem von den zulässigen Höchstwerten stets der niederste anzusetzen ist. Vgl. § 1 3 3 in Verbindung mit § 1 3 1 und die Erl. dazu. Vielmehr ist § 4 0 H G B anzuwenden. Sämtliche Vermögensgegenstände und Schulden sind nach dem Werte anzusetzen, der ihnen am Bilanzstichtage, also in der Eröffnungsbilanz bei Beginn der Abwicklung, in den Jahresabschlüssen am Schluß des Geschäftsjahres, beizulegen ist. Dabei ist zu beachten, daß das Geschäft regelmäßig nicht weiterbetrieben wird, sondern daß eine Verwertung des Gesellschaftsvermögens erfolgt. Mit Rücksicht auf diesen Zweck der Abwicklung ist als wahrer Wert einzustellen, was voraussichtlich bei der Verwertung zu erzielen ist. Dies gilt auch für das in § 1 3 1 Abs. 1 A I I bezeichnete Anlagevermögen, R G 80, 107. D a derartige Schätzungen aber meist zweifelhaft sind, entspricht es der Praxis, möglichst von den Buchwerten auszugehen, vgl. Trumpler aaO. S. 419. Eine Pflicht zur Neubewertung besteht jedenfalls nur dort, wo die Fortführung der Buchwerte zu einem zu hohen Wert des gesamten Unternehmens führt (so Adler aaO. S. 30). Besteht Aussicht, das Geschäft als Ganzes zu veräußern, so kann zwar der bei der Gesamtveräußerung zu erwartende Erlös eingesetzt werden; den Grundsätzen kaufmännischer Vorsicht dürfte es aber eher entsprechen, auch hier die Buchwerte durch den zu erwartenden Gesamterlös höchstens nach unten, nicht aber nach oben zu berichtigen. Es müssen auch nicht gerade die Werte eingesetzt werden, die bei sofortiger Veräußerung erzielt werden können. Die Versilberung des Vermögens muß nicht sofort erfolgen. Es kann ein günstiger Zeitpunkt, bei Forderungen ihre Fälligkeit abgewartet werden. Die dabei erzielbaren Werte können berücksichtigt werden und sind zu beachten, wenn sie geringer als die Buchwerte sind. B e i A u f s t e l l u n g d e r J a h r e s b i l a n z ist v o n d e r A b w i c k l u n g s e r ö f f n u n g s b i l a n z als G r u n d l a g e a u s z u g e h e n .

Anm. 7 6. Die G l i e d e r u n g s v o r s c h r i f t e n für die Jahresbilanz der werbenden Gesellschaft gelten zwar nicht für die Bilanzen der Abwicklungsgesellschaft. Diese Bilanzen müssen aber doch so aufgestellt werden, daß sie eine Ubersicht über den Vermögensstand gewähren, Abs. 4, und im Ergebnis zu einer weitgehenden Annäherung an die Gliederungsvorschriften des § 1 3 1 führen, vgl. Adler S. 4 1 , 54.

Anm. 8 7. Z u m Ende jedes Geschäftsjahres ist nicht wie beim Beginn der Abwicklung nur eine Bilanz, d. h. eine Vermögensbestandsaufnahme, sondern ein Jahresabschluß zu machen. Z u diesem gehört neben der Jahresbilanz die Gewinn- und Verlustrechnung, § 125 Abs. 1. Sie dient aber nicht der Gewinnermittlung und Gewinnverteilung. Denn diese findet auf Grund des während der Abwicklung etwa erzielten Gewinns nicht statt. Die Gewinn- und Verlustrechnung soll nur einen Einblick in die Entwicklung der Gesellschaft im vergangenen Abwicklungsjahr, insbesondere in die Ursachen eingetretener Vermögensvermehrungen und -Verluste ermöglichen. Aus der Notwendigkeit einer Gewinn- und Verlustrechnung ergibt sich deshalb n i c h t , daß das Aktienkapital und die Rücklagen unter den Passiven geführt werden müssen. Die Vorschrift, daß das Aktienkapital und die Rücklagen auf der Passivseite auszuweisen sind, § 1 3 1 Abs. 1 B I u. I I , § 1 3 3 Nr. 7, bezweckt, Gewinnausschüttungen zu Lasten des Grundkapitals und der Rücklagen zu verhindern. Da während der Abwicklung keine Gewinne verteilt werden, entfällt der Grund für die Einstellung des Grundkapitals und der Rücklagen

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8. Teil: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft (Barz)

§ 211 Anm. 9, 10

unter die Passiven der Jahresbilanzen aber auch der Abwicklungseröffnungsbilanz. Deshalb finden die §§131, 133 auch keine Anwendung. An Stelle des Grundkapitals ist das Reinvermögen (als „Liquidationskonto" oder als „Bilanzausgleich") in die Bilanz auf der Passivseite einzustellen. Es ist auch in die Gewinn- und Verlustrechnung aufzunehmen. Aus dem Zweck der Abwicklung ergibt sich, daß auch die Vorschriften über die g e s e t z l i c h e R ü c k l a g e , § 130, im Abwicklungszustand keine Anwendung finden. Diese R ü c k l a g e n s i n d a u f z u l ö s e n ; nicht aber Wertberichtigungskonten, Rückstellungen für zu erwartende Verluste aus schwebenden Geschäften oder für ungewisse Verbindlichkeiten. Nach Absatz 4 hat der Jahresabschluß den Grundsätzen o r d n u n g s m ä ß i g e r B u c h f ü h r u n g zu entsprechen; er ist so klar und übersichtlich aufzustellen, daß er einen möglichst sicheren Einblick in die Lage der Gesellschaft gewährt. Die Vorschriften des Vierten Abschnitts des Ersten Buches des Handelsgesetzbuchs über die Handelsbücher, §§ 38—47, sind anzuwenden. Der erste allgemeine Satz ersetzt die Einzelvorschriften über die Jahresbilanz der werbenden Gesellschaft. Er stimmt überein mit § 129 Abs. 1, vgl. die Erl. dazu. Anm. 9 8. Eine Pflichtprüfung, wie sie §§ 135 bis 141 f ü r die w e r b e n d e G e s e l l s c h a f t v o r s c h r e i b e n , f i n d e t w ä h r e n d d e r A b w i c k l u n g nicht statt. Dies wurde schon nach bisherigem Recht mit Rücksicht auf den besonderen Charakter der Abwicklungsbilanzen angenommen, das Aktiengesetz erklärt es ausdrücklich. Die Prüfung der Bilanz würde der Gesellschaft nur Kosten machen, die in keinem Verhältnis zu dem Erfolg der Pflichtprüfung stehen würden. Das Gesetz hat daher grundsätzlich von der Übernahme der Vorschriften über die Pflichtprüfung in das Abwicklungsverfahren abgesehen. Da es aber Fälle gibt, in denen eine Pflichtprüfung trotzdem angezeigt erscheint, z. B. bei Siedlungsgesellschaften, die sofort nach Erwerb des Siedlungsgeländes in Abwicklung ihr eigentliches Gewerbe, die Veräußerung des Siedlungsgeländes, betreiben, ist d e m G e r i c h t d i e B e f u g n i s g e g e b e n w o r d e n , aus w i c h t i g e m G r u n d die P r ü f u n g des J a h r e s a b s c h l u s s e s anzuordnen (amtl. Begründung). Der wichtige Grund kann in den verschiedensten Tatsachen gefunden werden; z. B. in der Unübersichtlichkeit des Jahresabschlusses oder bei Zweifeln an seiner sachlichen Richtigkeit oder der Zuverlässigkeit der Abwickler. Daß die Bedeutung und Wichtigkeit des Unternehmens allein den wichtigen Grund rechtfertigen könnten, wie Adler S. 19 annimmt, dürfte dem Willen des Gesetzgebers kaum entsprechen. Das Gericht kann die Prüfung aber nur anordnen, ehe der Abschluß durch Beschluß der Hauptversammlung festgestellt ist, etwa dann, wenn gegen die Aufstellung der Abwickler von einem Beteiligten Bedenken beim Gericht geltend gemacht worden sind. Nachher könnte der Beschluß nur mit Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage angefochten werden. Ist die Prüfung durch die Hauptversammlung angeordnet, so sind Abschlußprüfer zu wählen oder auf Antrag von Gericht zu bestellen, § 136. Hat das Gericht die Prüfung angeordnet, so sind die §§ *35—'4 1 sinngemäß anzuwenden. Erfolgt die Beschlußfassung trotz der Anordnung ohne Prüfung, so ist der Beschluß nichtig. Hat die Prüfung stattgefunden, so ist auch § 144 Abs. 1 über den Bestätigungsvermerk anzuwenden. Zuständig ist das Amtsgericht am Sitze der Gesellschaft als Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit, § 26 Nr. 3 EG. Eine B e f r e i u n g v o n d e r P r ü f u n g s p f l i c h t tritt nicht ein bei der „stillen Abwicklung", d. h. dann, wenn die Gesellschaft ohne Auflösung tatsächlich ihren Geschäftsbereich aufgibt und allmählich ihr Vermögen in Geld umsetzt. Hier handelt es sich um keine Abwicklung im Sinne der §§ 205 ff. Die Gesellschaft kann jederzeit den werbenden Betrieb wieder aufnehmen. Ihr rechtlicher Zustand bleibt unberührt. Ein Grund für die Befreiung liegt hier nicht vor. KG in H R R 1936 Nr. 815. Anm. 10 9. Die Hauptversammlung beschließt über die Eröffnungsbilanz, den Jahresabschluß und die Entlastung der Abwickler und des Aufsichtsrats (Abs. 1 S. 1). Der Satz spricht zunächst aus, daß über die Eröffnungsbilanz und den Jahresabschluß während der Abwicklung nur die Hauptversammlung zu beschließen 23«

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§ 212 Anm. 1

I. Buch: Aktiengesellschaft

hat. Eine Feststellung, durch die Abwickler, wie sie bei der werbenden Gesellschaft regelmäßig dem Vorstand obliegt, § 125, findet nicht statt. Darin zeigt sich die von der Stellung des Vorstandes abweichende Stellung der Abwickler. Sie haben nicht wie der Vorstand die selbständige Leitung der Gesellschaft, bestimmen nicht selbständig die Verwaltung. Sie müssen sich vielmehr an die von der Hauptversammlung festgestellten Eröffnungsbilanzen und jeweiligen Jahresabschlüsse halten. Die Tätigkeit der Abwickler, insbesondere die Aufstellung, d. h. die Fertigung des Entwurfes der Bilanz und des Jahresabschlusses, ist nur eine vorbereitende Tätigkeit, wie sie sonst auch dem Vorstand vor der Feststellung des Jahresabschlusses obliegt, §125 Abs. 1. Die H a u p t v e r s a m m l u n g hat ferner über die E n t l a s t u n g der A b w i c k l e r und des Aufsichtsrats zu beschließen, ebenso über die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat wegen ihrer vor der Auflösung liegenden Tätigkeit, wenn ihnen nicht schon vor der Auflösung Entlastung erteilt worden ist. Über die Entlastung ist alljährlich zu beschließen, § 104, ebenso über den Jahresabschluß und zwar innerhalb der vorgesehenen Fristen, § 125 Abs. 5, 7. Daraus ergibt sich, daß auch während der Abwicklung die regelmäßigen o r d e n t l i c h e n H a u p t v e r s a m m l u n g e n stattzufinden haben. Über eine Gewinnverteilung hat die Hauptversammlung nicht zu beschließen, da diese während der Abwicklung nicht stattfindet. Außerordentliche H a u p t v e r s a m m lungen können, wie bei der werbenden Gesellschaft, einberufen werden, §§ 105 fr. Die Hauptversammlung kann gemäß § 205 Abs. 2, § 118 zur Prüfung von Vorgängen bei der Geschäftsführung des früheren Vorstandes oder der Abwickler mit einfacher Mehrheit Prüfer bestellen. Bei Ablehnung eines dahingehenden Antrages können auf Antrag der in § 118 Abs. 2 bezeichneten Minderheit durch das Registergericht Prüfer bestellt werden.

§313 Verteilung des Vermögens (1) Das nach der Berichtigung der Schulden verbleibende Vermögen der Gesellschaft wird unter die Aktionäre verteilt. (2) Die Verteilung geschieht nach dem Verhältnis der Aktiennennbeträge, wenn nicht mehrere Gattungen von Aktien mit verschiedenen Rechten bei der Verteilung des Gesellschaftsvermögens vorhanden sind. (3) Sind die Einlagen nicht auf alle Aktien in demselben Verhältnis geleistet, so werden die auf das Grundkapital geleisteten Einlagen erstattet und ein Überschuß nach d e m Verhältnis der Aktiennennbeträge verteilt. Reicht das Vermögen zur Erstattung der Einlagen nicht aus, so haben die Aktionäre den Verlust nach dem Verhältnis der Aktiennennbeträge zu t r a g e n ; die noch ausstehenden Einlagen sind, soweit nötig, einzuziehen. Übersicht Anm.

1. Anspruch der Aktionäre auf die Abwicklungsquote 2. Entstehung und Behandlung des Anspruchs 3. Verteilungsmaßstab

1 2 3

Anm.

4. Ansprüche bei unrichtiger und späteter Verteilung 5. Durchführung der Verteilung . 6. Aktie als Legitimation für die tendmachung des Anspruchs .

ver. . Gel. .

4 5 6

§ 212 ordnet die Verteilung des Abwicklungsüberschusses an die Aktionäre an und bestimmt, in welchem Verhältnis die Verteilung zu erfolgen hat. Er stimmt mit § 300 HGB überein. Anm. 1 1. Das nach Berichtigung der Schulden verbleibende Vermögen wird unter die Aktionäre verteilt. Die Vorschrift ist, wie die der folgenden Absätze, mit Ausnahme des Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 nicht zwingenden Rechts. Sie ist nicht im öffentlichen, sondern nur im Interesse der Aktionäre erlassen. Die Satzung kann eine andere Art der

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8. Teil: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft (Barz)

§ 212 Anm. 2

Verwendung des Abwicklungsüberschusses und eine andere Art der Verteilung unter die Aktionäre anordnen. So kann sie bestimmen, daß das Reinvermögen einer wohltätigen Anstalt, einer Stiftung oder dem Staate zufällt, R G 7, 70. Durch die Satzung kann auch bestimmt werden, daß die Hauptversammlung im Zeitpunkt der Auflösung darüber zu beschließen hat, wem das Reinvermögen zufallen soll. Eine Verteilung an die Aktionäre kommt auch nicht in Frage, soweit Dritte, wie Genußscheininhaber, einen Anspruch auf den Abwicklungsüberschuß oder einen Teil davon haben. Der in der Satzung einmal festgesetzte oder mangels einer anderen Anordnung aus dem Gesetz sich ergebende Anspruch auf die Abwicklungsrate ist aber ein unentziehbarer Anspruch des Aktionärs. Er kann durch einen nachträglichen Hauptversammlungsbeschluß nicht beseitigt werden, auch nicht durch eine Satzungsänderung (so die überwiegende Meinung u . a . Brodmann §250 HGB Anm. 2 f.; Schlegelberger-Quassowski Anm. 5; Schmidt in Hachenburg, GmbHGes. § 72 Anm. 5; R G Z 62, 60; vgl. auch R G Z 169, 82. Im übrigen vgl. § 1 Anm. 20; andere halten ein unentziehbares Recht erst von Beginn der Abwicklung an fiir erworben). Nur mit Genehmigung aller Betroffenen ist eine andere Art der Verwendung des Abwicklungsüberschusses zulässig. Ein dagegen verstoßender, den Erfordernissen der Satzungsänderung genügender Hauptversammlungsbeschluß, der eine andere Art der Verwendung anordnet, ist aber, da er nur die Aktionärinteressen, d.h. das Verhältnis der Gesellschafter zur Gesellschaft berührt, und die Aktionäre auf ihr Recht verzichten können, nicht nichtig, sondern nur unwirksam gegenüber den Aktionären, solange diese nicht dem Beschlüsse ausdrücklich oder durch schlüssige Handlungen zugestimmt haben. Vgl. die Ausführungen über Sonderrecht in § 1 Anm. 10ff., 20 mit der dort erwähnten Rechtsprechung. Inhaber des A n s p r u c h s auf die Abwicklungsrate ist der Eigentümer der Aktien, nicht der Nießbraucher oder Pfandgläubiger. Ob dieser an der auszuzahlenden Summe ein Recht hat, richtet sich nach dem internen Rechtsverhältnis. Zu verteilen ist nur der Uberschuß des Vermögens, der nach Berichtigung der Schulden übrigbleibt. Das gesamte Vermögen einschließlich der Rücklagen jeder Art, auch Wohltätigkeitsfonds, Erneuerungsfonds und dergl. gehören zum Vermögensüberschuß. Soweit jedoch selbständige Gläubigerrechte bestehen, z. B. bei Pensionsrückstellungen, dienen die entsprechenden Vermögensteile der Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger. Erst was übrigbleibt, ist zu verteilen. Die Verteilung darf nur erfolgen, w e n n die Gläubigerschutz Vorschriften eingehalten sind, § 2 1 3 .

Anm. 2 2. Das Vermögen ist an die Aktionäre zu verteilen. Der Anspruch des einzelnen erlischt nicht dadurch, daß er seinen Anteil nicht abhebt. Durch die Satzung kann eine Ausschlußfrist bestimmt werden; nicht dagegen durch einen bloßen Mehrheitsbeschluß der Hauptversammlung, wohl aber durch Satzungsänderung mit der dafür erforderlichen Mehrheit, ebenso Brodmann § 300 HGB Anm. 3c, derselbe GmbHG § 72 Anm.4; R G 7, 32 K G in J W 1937, 2979, vgl. auch Schmidt in Hachenburg GmbHGes. § 72 Anm. 10. S e i n e r r e c h t l i c h e n N a t u r nach ist der A n s p r u c h auf die A b w i c k l u n g s r a t e ein G l ä u b i g e r r e c h t aus dem Gesellschaftsverhältnis, n i c h t ein D r i t t g l ä u b i g e r r e c h t , wie der Anspruch eines Darlehnsgebers oder der Dividendenanspruch nach erfolgtem Gewinnverteilungsbeschluß der Hauptversammlung. Das Gläubigerrecht erwächst aus dem allgemeinen Beteiligungsrecht durch die Auflösung der Gesellschaft. D e r e i n z e l n e A k t i o n ä r k a n n auf V o r n a h m e der V e r t e i l u n g k l a g e n , R O H G 17, 46. Beklagte ist die Gesellschaft. Die Abwickler haben zwar die Verteilung vorzunehmen; sie handeln dabei aber nur als gesetzliche Vertreter der Gesellschaft. Die Verteilung hat regelmäßig nach Umsetzung des Vermögens in G e l d zu erfolgen. Doch kann durch die Satzung oder durch Mehrheitsbeschluß der Hauptversammlung etwas anderes bestimmt werden, R G 124, 300, z. B. die Naturalverteilung. Jedoch darf dabei der Grundsatz der Gleichberechtigung der Aktionäre nicht verletzt werden, vgl. § 209 Anm. 5. Der Anspruch verjährt in 30 Jahren, § 195 BGB; bei Inhaberaktien findet § 801 BGB Anwendung. Die Verjährungsfrist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem die Vertei-

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§212 Anm. 3, 4

I. Buch: Aktiengesellschaft

lung möglich war, also mit Ablauf des Sperrjahres. Die Verjährungsfrist kann durch die Satzung abgekürzt werden, §§ 225, 801 B G B . Auf A b s c h l a g s z a h l u n g e n vor Tilgung aller Schulden oder Sicherstellung durch Hinterlegung der geschuldeten Beträge haben die Aktionäre keinen Anspruch. Erfolgen sie, ehe die Gläubiger befriedigt sind, so geht dies auf Gefahr der Abwickler, die Aktionäre müssen das zu Unrecht Erhaltene zurückerstatten.

Anm. 3 3. Über den V e r t e i l u n g s m a ß s t a b , in dem das Reinvermögen unter die Aktionäre zu verteilen ist, entscheidet in erster Linie die Satzung. § 1 1 sieht ausdrücklich vor, daß einzelne Gattungen von Aktien verschiedene Rechte haben können, namentlich bei der Verteilung des Gewinns und des Gesellschaftsvermögens; auch § 2 1 2 Abs. 2 geht von der Möglichkeit aus, daß mehrere Gattungen von Aktien mit verschiedenen Rechten bei der Verteilung des Gesellschaftsvermögens vorhanden sind. Der V o r z u g kann in verschiedenster Ausgestaltung bestehen, z. B. in der Weise, daß im Falle der Auflösung der Gesellschaft den Vorzugsaktien ein Anspruch auf vorzugsweise Rückzahlung des Nennbetrages ihrer Aktien mit einem Aufgeld zustehen soll, R G 68, 239. Der Inhalt des Vorzugsrechts ergibt sich aus der Satzung. Ist ein Vorzugsrecht für die G e w i n n v e r t e i l u n g eingeräumt, so folgt daraus noch nicht ohne weiteres ein Vorzugsrecht für die V e r m ö g e n s v e r t e i l u n g , R G 33, 16. Das Vorzugsrecht kann durch die ursprüngliche Satzung, aber auch, namentlich im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung durch Satzungsänderung geschaffen werden, vgl. § 1 1 Anm. 2. Es kann auch in der Satzung festgelegt werden, daß ein T e i l der Aktionäre an der Verteilung des Vermögens nicht teilnimmt. Darin liegt ein Vorzugsrecht für die übrigen. B e s t e h e n k e i n e V o r z u g s r e c h t e , so e r f o l g t d i e V e r t e i l u n g n a c h V e r h ä l t n i s d e r A k t i e n n e n n b e t r ä g e . Dies gilt jedenfalls, wenn sämtliche Aktien voll einbezahlt sind, oder wenn auf alle nur der gleiche Prozentsatz einbezahlt ist. Z u welchem Kurse die Aktien ausgegeben worden sind und ob sie gegen Barzahlung oder gegen Sacheinlagen gegeben worden sind, ist dabei gleichgültig. Es kommt nur auf die Nennbeträge an, Zahlungen über den Nennwert sind nicht zu berücksichtigen, wenn die Satzung nichts anderes bestimmt. Bei Berechnung des Verhältnisses der einzelnen Aktien zum Gesamtnennbetrage werden die eigenen Aktien der Gesellschaft nicht mitgerechnet, § 65 Abs. 7. Sie nehmen nicht an der Vermögensverteilung teil, R G 103, 66.

Sind die Einlagen nicht auf alle Aktien in demselben Verhältnis geleistet,

so werden die auf das Grundkapital geleisteten Einlagen erstattet. Auch Sacheinlagen werden dabei in Geld erstattet. Der Überschuß wird nach dem Verhältnis der Aktiennennbeträge verteilt. Reicht das Vermögen zur Erstattung der Einlagen nicht aus, so haben die Aktionäre den Verlust nach dem Verhältnis der Aktiennennbeträge zu tragen; die noch ausstehenden Beträge sind, soweit nötig, einzuziehen. Die Regelung entspricht der Vorschrift des § 735 B G B für die bürgerlich-rechtliche Gesellschaft. Die noch ausstehenden Einlagen, die Sacheinlagen in Geld umgerechnet, sind hierbei dem übrigen Vermögen zuzurechnen und nach dem so zu berechnenden Gesamtbetrage der Verlust zu bestimmen, der zu verteilen ist. Diese Art der Verteilung findet statt, gleichgültig, ob die ungleiche Einzahlung auf der Satzung oder einem Beschluß der Hauptversammlung oder darauf beruht, daß einzelne Aktionäre mit ihren Einlagezahlungen säumig waren. Entsteht dadurch ein Ausfall, daß ein nach Abs. 3 einzuziehender Einlagebetrag uneinbringlich ist, so ist er auf alle anderen Aktien verhältnismäßig zu verteilen. Daß Einzahlungen nötig sind, hat der Abwickler durch Aufstellung einer Berechnung darzutun.

Anm. 4 4. E r f o l g t e i n e u n r i c h t i g e V e r t e i l u n g , so hat der geschädigte Aktionär einen Anspruch gegen die Gesellschaft auf Zahlung des ihm zukommenden Betrags, R G 7, 108; 59, 58. Darüber, ob die Aktionäre, die zu viel erhalten haben, der Gesellschaft das Empfangene zurückzahlen müssen und ob sie von den geschädigten Aktionären als Gläubigern in Anspruch genommen werden können, vgl. die Erl. zu § 56. Der Gesellschaft haften die Abwickler und der Aufsichtsrat nach den Vorschriften der §§ 84, 99;

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8. Teil: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft (Barz)

§ 2 1 2 A n m . 5, 6 §213

ebenso dem geschädigten Aktionär soweit er Gläubiger geworden ist, d. h. einen Anspruch auf einen bestimmten Betrag (nach Tilgung der Schulden) erworben hat, unter der Voraussetzung des § 84 Abs. 5, § gg. Soweit der Anspruch des geschädigten Aktionärs gegen die Gesellschaft gerichtet ist, geht er im Grunde auf Kosten aller Aktionäre; denn wenn die Gesellschaft zahlen muß, so erfolgt dies aus der Tilgungsmasse, wenn sie nicht von dem Aktionär, der zu viel erhalten hat, das zu viel Bezahlte zurückfordert oder ihr von den etwa verantwortlichen Organen Schadensersatz geleistet wird. Ist die Abwicklung und Verteilung verspätet durchgeführt und sind dadurch Verluste entstanden, so treffen sie gleichmäßig alle Aktionäre. Wenn der einzelne von der Gesellschaft Schadensersatz fordern würde, so müßte sie den Betrag aus der Masse entnehmen und dadurch die anderen Aktionäre schmälern. Diese könnten sich aber ebenso an die Gesellschaft halten, so daß der Schaden doch von allen verhältnismäßig zu tragen wäre.

Anm. 5 5. Ü b e r d i e V o r b e r e i t u n g u n d D u r c h f ü h r u n g d e r V e r t e i l u n g enthält das Gesetz keine besonderen Bestimmungen. Solche können aber durch die Satzung oder durch den Auflösungsbeschluß oder besondere Hauptversammlungsbeschlüsse getroffen werden. Die Abwickler sind zu deren Beachtung verpflichtet. Fehlen sie, so haben die Abwickler so zu verfahren, wie der Zweck der Abwicklung und Verteilung es erfordern. Geeignetenfalls, insbesondere bei Inhaberaktien, wird ein Aufruf durch öffentliche Bekanntmachung erfolgen müssen. Die Abwickler haben einen Verteilungsplan aufzustellen. Sie sind auch berechtigt, die noch ausstehenden Einlagen nach Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2 einzuziehen, vgl. § 203 Anm. 5. Eines Hauptversammlungsbeschlusses bedarf es dazu nicht. Bei Streit über die Notwendigkeit des eingeforderten Betrages entscheidet das Prozeßgericht. Sind Aktionäre mit der Abhebung der auf sie fallenden Rate in Verzug oder besteht Ungewißheit über die Person des Gläubigers, z. B. wegen der Rechte Dritter, so kann der Betrag bei der öffentlichen Hinterlegungsstelle hinterlegt werden, §§ 372 ff. BGB, vgl. auch die Hinterlegungsordnung vom 10. März 1937.

Anm. 6 6. D i e A k t i e n u r k u n d e g i l t als L e g i t i m a t i o n , bei Namensaktien ist weiter der Eintrag im Aktienbuch erforderlich. Dritte, insbesondere Pfandgläubiger, müssen dem Abwickler ihre Rechte auf Auszahlung an sie nachweisen. Die Schuld ist eine Holschuld. Die Abwickler brauchen die Auszahlung nur gegen Quittung zu leisten. Sie können verlangen, daß ihnen die Aktien zum Zwecke der Legitimation und Vornahme eines entsprechenden Vermerks auf der Aktie vorgelegt werden, R G in L Z igi4, 174 5 . Da sich unter Umständen später zu verteilendes Vermögen herausstellen kann, die Aktionäre aber auch an der Beschlußfassung über die Genehmigung der Schlußrechnung, § 214, und über die Entlastung der Abwickler teilnehmen dürfen, kann die Aushändigung der Aktienurkunde gegen Zahlung der Abwicklungsrate nicht begehrt werden, ebenso v. Godin-Wilhelmi Anm. 6; L G München vom 15. 4. 1958 in W M I V B 58, i m ; a. A. Schlegelberger-Quassowski Anm. 1 1 . Mißbräuchen mit der Urkunde kann durch einen Vermerk auf der Aktie über die Auflösung und Abwicklung der Gesellschaft und Auszahlung der Abwicklungsrate vorgebeugt werden.

Gläubigerschütz (1) Das Vermögen darf nur verteilt werden, wenn ein Jahr seit dem Tage verstrichen ist, an dem der Aufruf der Gläubiger (§ 208) zum drittenmal bekanntgemacht worden ist. (2) Meldet sich ein bekannter Gläubiger nicht, so ist der geschuldete Betrag für ihn zu hinterlegen, wenn ein Recht zur Hinterlegung besteht. (3) Kann eine Verbindlichkeit zur Zeit nicht berichtigt werden oder ist sie streitig, so darf das Vermögen nur verteilt werden, wenn dem Gläubiger Sicherheit geleistet ist. 357

§213 A n m . 1, 2

I. Buch: Aktiengesellschaft Ubersicht Anm.

1.Bedeutung des Sperrjahres. . . . 2. Pflicht zur Hinterlegung 3. Sicherheitsleistung a) auch für streitige Verbindlichkeiten

i 2 3 4

Anm.

b) kein Anspruch des Gläubigers auf Sicherheitsleistung c) Art der Sicherheitsleistung . . . 4. § 213 als Gläubigerschutzvorschrift . 5. Folgen einer Verletzung des § 213 .

5 6 7 8

§ 213 enthält die Gläubigerschutzvorschriften, die vor Verteilung des Vermögens unter die Aktionäre zu befolgen sind. Er stimmt mit § 301 HGB überein. Anm. 1 1. D i e V o r s c h r i f t e n des § 213 b i l d e n die E r g ä n z u n g zu § 208. Dieser geb i e t e t den Abwicklern, nach der Auflösung der Gesellschaft die Gläubiger durch dreimalige öffentliche Bekanntmachung zur Anmeldung ihrer Ansprüche aufzufordern. § 213 Abs. 1 v e r b i e t e t den Abwicklern, das Vermögen zu verteilen, ehe ein Jahr (das sog. S p e r rj ä h r ) seit dem Tage verstrichen ist, an dem der Aufruf der Gläubiger zum drittenmal bekanntgemacht worden ist. Die Frist beginnt mit Ablauf des Tages, an dem die letzte Bekanntmachung erfolgt ist. Die Frist ist keine Ausschlußfrist, R G 92, 82; 109, 392. Ihre Nichteinhaltung, die Unterlassung der Anmeldung nach § 208 hat nicht den Verlust des Anspruchs zur Folge. Ist der Gesellschaft das Bestehen des Anspruchs und die Person des Gläubigesr bekannt, so hat der Abwickler die Gläubiger auch ohne Meldung zu befriedigen; wenn die Berechtigung zur Hinterlegung vorhanden ist, muß der Betrag für den Gläubiger hinterlegt werden. Die nicht bekannten Gläubiger können sich auch noch später melden. Sie müssen befriedigt werden, wenn noch Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, auch wenn mit der Verteilung schon begonnen ist. Unter Umständen muß ein neuer Verteilungsplan aufgestellt werden. Der Gläubiger, der sich nicht innerhalb der Frist gemeldet hat, kann auch noch nach Fristablauf auf Feststellung seiner Forderung und auf Leistung klagen. Es kann ihm im Prozeß nicht entgegengehalten werden, daß kein Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden sei; ob das richtig ist, ist Frage der Zwangsvollstreckung. Auch in der Satzung kann nicht bestimmt werden, daß die einjährige Frist eine Ausschlußfrist sein soll, mit der Wirkung, daß die Ansprüche derjenigen, die sich nicht innerhalb der Frist gemeldet haben, erloschen sind; die Satzung kann nicht in die Rechte Dritter eingreifen, R G in JW 86, 119. Der wesentliche Inhalt des Abs. 1 ist der, daß die Abwickler nicht v e r t e i l e n dürfen, ehe das Sperrjahr abgelaufen ist. Die Abwickler sollen das Jahr benutzen, um die Gläubiger zu befriedigen, soweit es nach dem Stande des Vermögens möglich ist, damit die Ausschüttung des Reinvermögens an die Aktionäre tunlichst bald erfolgen kann. Die Gläubiger, die sich melden oder sonst bekannt sind, sind danach zu befriedigen, w e n n ihr A n s p r u c h f ä l l i g , n i c h t b e d i n g t u n d n i c h t b e s t r i t t e n ist. Darüber, daß durch die Auflösung der Gesellschaft in der Regel die Ansprüche gegen sie nicht berührt werden, vgl. § 203 Anm. 8. Gläubiger, die sich nicht melden und nicht bekannt sind, brauchen nicht berücksichtigt zu werden. Es kann ohne Rücksicht auf sie mit der Verteilung begonnen und diese durchgeführt werden, wenn sie sich nicht nachträglich melden, R G 92, 77. Anm. 2 2. A b s a t z 2 e n t h ä l t eine w e i t e r e G l ä u b i g e r s c h u t z v o r s c h r i f t . M e l d e t sich ein b e k a n n t e r G l ä u b i g e r n i c h t , so ist der g e s c h u l d e t e B e t r a g f ü r ihn zu h i n t e r l e g e n , w e n n ein R e c h t zur H i n t e r l e g u n g besteht. Die Hinterlegung ist Pflicht der Abwickler. Es ist von der Hinterlegung selbstverständlich nur Gebrauch zu machen, wenn der Gläubiger, obwohl er bekannt ist, nicht befriedigt werden kann, u n d w e n n zur V e r t e i l u n g des R e i n v e r m ö g e n s g e s c h r i t t e n w e r d e n soll. Ob ein Recht zur Hinterlegung besteht, richtet sich nach den Vorschriften der §§ 372 fr. BGB. Danach besteht ein Recht zur Hinterlegung von Geld, Wertpapieren und sonstigen Urkunden und Kostbarkeiten, wenn der Gläubiger im Verzug der Annahme ist. Das gleiche gilt, wenn der Schuldner aus einem anderen, in der Person des Gläubigers

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8. Teil: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft (Barz)

§ 213

Anm. 3, 4

liegenden Grunde oder infolge einer nicht auf Fahrlässigkeit beruhenden Ungewißheit über die Person des Gläubigers seine Verbindlichkeit nicht oder nicht mit Sicherheit erfüllen kann. Die Verpflichtung der Abwickler, zu hinterlegen, besteht einmal gegenüber der Gesellschaft und den Aktionären, denn es sollen etwaige Hindernisse für die Verteilung des Vermögens beseitigt werden. Sie besteht aber auch im Interesse der Gläubiger. Die Gesellschaft baut ihre Organisation a b ; es besteht oft keine Möglichkeit mehr für sie, den geschuldeten Betrag für den Gläubiger bereitzuhalten. Es kann der Gesellschaft auch nicht zugemutet werden, die Beendigung der Abwicklung und insbesondere die Verteilung des Vermögens hinauszuschieben. Auch Abs. 3 ergibt, daß die Verteilung wegen einzelner Ansprüche Dritter nicht unnötig hinausgeschoben werden soll. Das Gesetz sagt nicht, in welchem Zeitpunkt die Hinterlegung geschehen soll. Aus dem Zweck der Vorschrift ergibt sich, daß sie so erfolgen soll, daß durch das Bestehen der Schuld die Verteilung des Reinvermögens an die Aktionäre nicht verzögert wird. Sie muß spätestens vor dieser Verteilung geschehen.

Anm. 3 3. A b s . 3 e n t h ä l t e i n e w e i t e r e S c h u t z V o r s c h r i f t . K a n n e i n e V e r b i n d l i c h k e i t z u r Z e i t n i c h t b e r i c h t i g t w e r d e n o d e r i s t s i e s t r e i t i g , so d a r f d a s V e r m ö g e n nur verteilt werden, wenn dem G l ä u b i g e r Sicherheit geleistet ist. Die Vorschrift ist, wie die des Abs. 2, nicht nur im Interesse der Gläubiger erlassen. Sie soll die Abwicklung tunlichst fördern (s. Anm. 2). Nicht ausführbar ist die Berichtigung einer Verbindlichkeit, z. B. wenn sie noch nicht fällig ist, so wenn es sich um wiederkehrende Zahlungen, wie Pensionsansprüche handelt, oder wenn sie von einer Zug-umZug- oder einer Vorausleistung des anderen Teiles abhängig ist, die noch nicht vorgenommen werden kann. Der Anspruch auf eine Gegenleistung schließt die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung nicht aus. Unter Umständen kann dadurch aber die Höhe der Sicherheit beeinflußt werden, weil die Gefahr für den Gläubiger geringer ist und er in der Gegenleistung, wenn er an ihr ein Zurückbehaltungsrecht ausüben kann, § 273 BGB, bereits eine Sicherheit hat. Die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung besteht auch für Verbindlichkeiten, die nicht unmittelbar eine Geldleistung zum Gegenstande haben. Auch wenn eine Hinterlegung nach Abs. 2 nicht möglich ist und die Gesellschaft sich nicht durch Leistung oder eine Ersatzleistung, z. B. durch eine Versteigerung der geschuldeten Sache und Hinterlegung des Erlöses von der Schuld befreien kann, § 383 BGB, ist vor der Verteilung des Vermögens Sicherheit zu leisten.

Anm. 4 a) V o n besonderer Wichtigkeit ist es, daß auch für streitige Verbindlichkeiten Sicherheit geleistet werden muß. Dadurch kann eine Festlegung großer Vermögenswerte und eine starke Verzögerung der Abwicklung verursacht werden. Die Vorschrift kann mißbraucht werden, wenn Ansprüche willkürlich, ohne durch Tatsachen genügend unterstützt zu sein, oder in übertriebener Höhe geltend gemacht werden oder wenn die Ansprüche erhoben werden, um die Verteilung zu verhindern oder zu erschweren. Die Sicherheitsleistung braucht deshalb nicht immer schon dann zu erfolgen, wenn sich ein Dritter eines Anspruches b e r ü h m t . Die Abwickler haben vielmehr pflichtgemäß zu prüfen, ob ein Anspruch ernstlich in Frage kommt und danach ihre Entschließung einzurichten, ob und welche Sicherheit zu leisten ist. Sie können es den Fordernden überlassen, das Bestehen bestrittener Ansprüche im Prozeßwege feststellen zu lassen. Auch wenn bereits ein Prozeß anhängig ist, können die Abwickler prüfen, ob es sich um eine ernstliche Forderung handelt und davon ihre Entschließung abhängig machen. Wenn es der Abwicklung dient, können sie auch eine K l a g e nach § 256 Z P O auf Feststellung des Nichtbestehens eines Anspruchs erheben. Liegt ein rechtskräftiges gerichtliches Urteil vor, durch das der Anspruch festgestellt ist oder durch das die Gesellschaft zur Sicherheitsleistung verurteilt worden ist, so müssen sie selbstverständlich die Sicherheit leisten. Ist die Forderung der Gläubiger fallig und unstreitig oder durch richterliches Urteil festgestellt, so können sie die L e i s t u n g verlangen, notfalls durch Zwangsvollstreckung

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§213 Anm. 5, 6

I. Buch: Aktiengesellschaft

in die Sachwerte erzwingen. Eine Verpflichtung, S i c h e r h e i t zu leisten, besteht dann überhaupt nicht.

Anm. 5 b) Nach § 178 muß im Falle der Kapitalherabsetzung den alten Gesellschaftsgläubigern, die sich innerhalb von 6 Monaten nach der Bekanntmachung der Eintragung des Herabsetzungsbeschlusses gemeldet haben, auf Verlangen Sicherheit geleistet werden, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können. Die Gläubiger haben bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 1 7 8 einen klagbaren Anspruch auf die Sicherheitsleistung, und zwar unabhängig davon, ob Zahlungen an die Aktionäre auf Grund der Herabsetzung des Grundkapitals geleistet werden, vgl. § 178 Abs. 3 und die Erl. dazu. § 2 1 3 Abs. 3 gibt den Gläubigern ein derartiges Recht nicht. E r bestimmt nur, daß die Verteilung des Vermögens nur erfolgen darf, wenn den Gläubigern Sicherheit geleistet ist. E r stellt daher nur eine V e r p f l i c h t u n g der Gesellschaft und der Abwickler auf, die

Verteilung vor Leistung der Sicherheit zu unterlassen. Die Verpflichtung ent-

steht also insbesondere nicht schon mit der Auflösung der Gesellschaft und dem Beginn der Abwicklung, auch nicht mit der Durchführung der Umsetzung des Vermögens in Geld. Sie entsteht auch nicht dadurch, daß das Unternehmen trotz der Auflösung weiterbetrieben wird und damit die Gefahr von Vermögensverlusten verbunden ist. Gegen die darin liegende Gefahr kann sich der Gläubiger, wie auch vor der Auflösung, nur durch die allgemein zur Verfügung stehenden Rechtsbehelfe, Arrest oder einstweilige Verfügung bei Vorliegen ihrer prozeßrechtlichen Voraussetzungen, schützen. § 2 1 3 Abs. 3 will den Gläubiger nur davor bewahren, daß er deshalb nicht befriedigt wird, w e i l d a s G e s e l l s c h a f t s v e r m ö g e n u n t e r d i e A k t i o n ä r e v e r t e i l t w i r d . Es kann auch nicht Sicherheit verlangt werden, weil die Abwickler zum Zwecke der Erhaltung oder besseren Verwertung des Gesellschaftsvermögens im Interesse der Aktionäre oder im Allgemeininteresse die Umsetzung des Vermögens in Geld hinausschieben, R G 143, 303. Die Sicherheit ist v o r B e g i n n d e r V e r t e i l u n g d e s V e r m ö g e n s zu leisten, da sie andernfalls häufig ihren Zweck verfehlen würde. Solange die Verteilung wegen des Standes der Abwicklung noch nicht unmittelbar bevorsteht, ist der Abwickler zur Sicherheitsleistung nicht verpflichtet. Der Gesellschaft kann nicht zugemutet werden, etwa Vermögensstücke wie Fabrikgebäude alsbald mit Verlust in Geld umzusetzen und dafür zur Sicherheitsleistung geeignete Wertpapiere zu kaufen, die Kursschwankungen unterworfen sind. Nur wenn nach den tatsächlichen Verhältnissen ein Anhalt dafür besteht, daß sich die Gesellschaft ihrer Sicherheitsleistungspflicht im Zeitpunkt des Eintritts dieser Verpflichtung entziehen werde, oder wenn die Gesellschaft mit der Verteilung des Vermögens bereits begonnen hat oder alle Anstalten zur sofortigen Verteilung bereits getroffen hat, ohne Sicherheit zu leisten, kann von den Gläubigern auf Leistung der Sicherheit geklagt, diese auch durch Arrest oder einstweilige Verfügung erzwungen werden. Auch eine Klage auf Unterlassung der Verteilung vor Sicherheitsleistung und eine entsprechende einstweilige Verfügung ist in diesem Falle möglich. R G 72, 2 1 ; 143, 301 = J W 1934, 898 mit Anm. von Heinrich Lehmann.

Anm. 6 c) Die A r t d e r S i c h e r h e i t s l e i s t u n g richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften über die Sicherheitsleistung, §§ 232 fr. BGB, R G 72, 20; 143, 3 0 1 . Besitzt der Gläubiger bereits eine Sicherheit, z. B. eine Hypothek oder ein Pfandrecht, so ist weitere Sicherheit nur zu leisten, wenn die bestehende nicht genügt. Mit einer bloßen persönlichen Sicherheit (z.B. Bürgschaft) braucht sich der Gläubiger nicht zu begnügen; er kann in erster Linie Sachsicherheit verlangen, § 232 Abs. 2 B G B . Ist die bestehende unzureichend geworden, so kann er Ergänzung begehren, § 240 B G B . Bei langdauernden Abwicklungen kann er auch A u s k u n f t ü b e r d e n S t a n d d e r A b w i c k l u n g fordern, vgl. Lehmann in J W 34, 899. Die Art und Höhe der Sicherheit ist so zu bemessen, wie es nach pflichtgemäßem Ermessen eines sorgfaltigen Geschäftsmannes zur Befriedigung des Gläubigers erforderlich ist. Bei Streit über die Höhe der Sicherheit ist im Prozeß zu entscheiden, wenn der Gläubiger überhaupt ein Klagerecht hat, vgl. Anm. 5. Ist nach dem zugrunde

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8. Teil: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft (Barz)

§ 213

A n m . 7, 8 liegenden Rechtsverhältnis die Sicherheit nur aus einem bestimmten Vermögensstücke zu gewähren, wie bei der Grundschuld, so kann andere Sicherheit nicht verlangt werden. § 178 Abs. 1 Satz 3, § 241 Abs. 2 sind entsprechend anzuwenden. Danach ist eine weitere Sicherheit nicht zu leisten für solche Gläubiger, die im Falle des Konkurses ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus einer nach gesetzlicher Vorschrift zu ihrem Schutz errichteten und staatlich überwachten Deckungsmasse haben, vgl. § 178 Anm. 15.

Anm. 7 4. D i e V o r s c h r i f t e n d e s § 2 1 3 s i n d i m ö f f e n t l i c h e n I n t e r e s s e , u n d z w a r i m I n t e r e s s e d e r G l ä u b i g e r e r l a s s e n . Satzungsbestimmungen und Hauptversammlungsbeschlüsse, die mit ihnen in Widerspruch stehen, sind nichtig, § 195 Nr. 3. Die Einhaltung der Vorschriften kann auch nicht deshalb unterbleiben, weil Rücklagen in bar vorhanden sind, aus denen die Befriedigung oder Sicherstellung der Gläubiger erfolgen kann. Das Gesetz verlangt entweder Befriedigung der Gläubiger oder Hinterlegung oder Sicherheitsleistung. Da die Vorschriften aber den Interessen der Gläubiger dienen, können diese auf ihre Einhaltung verzichten. Mit Zustimmung aller Gläubiger ist daher die vorzeitige Verteilung ohne Sicherheitsleistung zulässig. Solange das Sperrjahr noch nicht abgelaufen ist, sich also noch unbekannte Gläubiger melden können, geht sie auf Gefahr der Abwickler. Unbekannte Gläubiger, die sich erst nach Ablauf des Sperrjahres und nach zulässiger Verteilung des Vermögens gemeldet haben, gehen leer aus, außer wenn sich nachträglich noch Vermögen herausstellt. Ist nach Vorschrift der Absätze 2 und 3 hinterlegt oder Sicherheit geleistet, so erhalten die Gläubiger, zu deren Schutze diese Maßregel erfolgt ist, aus dem hinterlegten Betrage oder aus der geleisteten Sicherheit ihre Befriedigung. Der Ablauf der Sperrfrist ist nur der früheste Zeitpunkt, in dem die Verteilung des Vermögens erfolgen darf. Unter Umständen muß sie weiter hinausgeschoben werden, so wenn noch der Erfolg einer Anfechtungsklage abzuwarten ist, R G 77, 268. Das Verbot der Vermögensverteilung bezieht sich nicht auf Tantieme- und Dividendenansprüche, die bereits zu Drittgläubigeransprüchen geworden sind; insofern handelt es sich nicht um Ausschüttungen des Vermögens an die Aktionäre auf Grund der Abwicklung, sondern um Schuldenzahlung. Reicht nach sorgfältiger Prüfung der Abwickler das Vermögen der Gesellschaft zur Befriedigung aller Gläubiger aus, so können sie die Gläubiger in der Reihenfolge befriedigen, in der sie sich melden; sie können auch im Interesse der Gesellschaft einzelne dringende Verbindlichkeiten der Gesellschaft vor den anderen befriedigen. Halten sie die Gesellschaft für nicht oder nicht voll zahlungsfähig, so haben sie zur Vermeidung eigener Verantwortung das Vergleichsverfahren zu beantragen oder Konkurs anzumelden. Wenn sie selbst eine verhältnismäßige Befriedigung durch Teilzahlungen vornehmen, so geschieht dies auf eigene Gefahr, wenn auch den bei der verhältnismäßigen Befriedigung berücksichtigten Gläubigern keine Ersatzansprüche zustehen können.

Anm. 8 5. Folgen der Verletzung der Schutzvorschriften. a) F ü r d i e G e s e l l s c h a f t s o r g a n e . Die Abwickler und der Aufsichtsrat haften der Gesellschaft und den Gläubigern nach den allgemeinen Vorschriften §§ 84, 99, 209 Abs. 3, §§ 823 fr. BGB, vgl. die Erl. zu den erstgenannten Vorschriften. Auf die Verletzung der Vorschriften über das Sperrjahr kann sich nach T r e u und Glauben derjenige nicht berufen, der mit der vorzeitigen Auszahlung einverstanden war oder sie gar selbst als Vorstand veranlaßt hat, R G in H R R 1932 Nr. 1 1 4 5 = Warneyer 1932 Nr. 64. b) Die b e n a c h t e i l i g t e n G l ä u b i g e r haben kein R ü c k g r i f f s r e c h t gegen die bevorzugten, wenn sich nicht ein Anspruch aus den Vorschriften über die Anfechtung von Rechtshandlungen aus dem Anfechtungsgesetz und der Konkursordnung oder aus unerlaubter Handlung ergibt. R G 7, 109; 9, 14.

361

§213

I. Buch: Aktiengesellschaft

§ 214 c) Die A k t i o n ä r e , die unter Verletzung der Schutz Vorschriften zu viel empfangen haben, können nach Maßgabe des § 56 von der Gesellschaft auf Erstattung des zuviel Erhaltenen in Anspruch genommen werden, auch wenn sie selbst die Zahlungen in gutem Glauben angenommen haben. RG 1 0 9 , 3 9 2 ; 1 2 4 , 2 1 0 ; in J W 1 9 3 0 , 2 9 4 3 . Unter Umständen kann zu diesem Zweck die Abwicklung der Gesellschaft wieder aufgenommen werden, § 214 Abs. 4. d) D i e R e c h t s g ü l t i g k e i t d e r V e r t e i l u n g des V e r m ö g e n s w i r d d u r c h d i e V e r l e t z u n g d e r S c h u t z v o r s c h r i f t e n n i c h t b e r ü h r t . Das Gesetz verbietet den Abwicklern nur die Verteilung ohne Einhaltung der Schutzvorschriften (es sagt: „darf nur", nicht „kann nicht"). Die Verteilung ist nicht nichtig. Der dingliche Rechtsübergang tritt trotz Verletzung des Verbots ein, R G in LZ 1 9 1 2 , 6 6 7 5 1 ; R G 9 2 , 7 9 ; Warneyer 1912, 271; O L G R 24, 160; 27, 389. Auch den benachteiligten Gläubigern gegenüber sind die Rechtshandlungen nicht nach § 135 BGB unwirksam. Denn es handelt sich nicht um ein gesetzliches Veräußerungsverbot im Sinne dieser Vorschrift. S i n d d i e S c h u t z v o r s c h r i f t e n e i n g e h a l t e n , so kann die Herausgabe der an die Aktionäre ausgeschütteten Beträge auch nicht unter dem Gesichtspunkte der ungerechtfertigten Bereicherung verlangt werden. Denn dann ist sie nicht ohne Rechtsgrund erfolgt, R G 124, 214.

Die Vorschriften über das Verbot der Vermögensverteilung ohne die Einhaltung der Schutzvorschriften und die Folgen der Verletzung derselben gelten auch, wenn das Vermögen an Personen verteilt ist, die zwar nicht Aktionäre sind, aber ihnen gleichzustellen sind. Hier kommen namentlich Genußscheininhaber in Betracht, deren Recht aus einem Aktienrecht hervorgegangen ist; so wenn ihnen an Stelle ihres bisherigen Aktienrechts der Anspruch auf Teilnahme am Abwicklungserlös eingeräumt ist; nicht dagegen, wenn es sich um einen Anspruch aus einem nicht aktienrechtlichen Rechtsverhältnis, z. B. aus einem Darlehnsgeschäft mit Beteiligung am Gewinn oder am Abwicklungsergebnis handelt. Handeln die Abwickler vorsätzlich zum Nachteil der Gesellschaft, so findet die Strafvorschrift des § 294 Anwendung.

§314 Schluß der Abwicklung (1) Ist die A b w i c k l u n g beendet und die Schlußrechnung gelegt, s o haben die Abwickler den Schluß der A b w i c k l u n g z u m Handelsregister a n z u m e l d e n . Der S c h l u ß der A b w i c k l u n g i s t einzutragen; die Gesellschaft i s t zu löschen. (2) Die Bücher u n d S c h r i f t e n der Gesellschaft sind an e i n e m v o m Gericht b e s t i m m t e n sicheren Ort zur A u f b e w a h r u n g auf zehn Jahre zu hinterlegen. (3) D a s Gericht kann den Aktionären und den Gläubigern die Einsicht der Bücher und S c h r i f t e n gestatten. (4) Stellt s i c h nachträglich heraus, daß weitere A b w i c k l u n g s m a ß n a h m e n nötig sind, so hat auf Antrag eines Beteiligten das Gericht die bisherigen Abw i c k l e r n e u zu bestellen oder andere Abwickler zu berufen. Ubersicht Einleitung 1 . Schlußrechnung insbesondere Entlastung . . . . des Abwicklungsab 2 . Anmeldung schlusses 3- Löschung im Handelsregister . . 4- Bücher und Schriften a) Aufbewahrung b) Einsichtsrecht 362

Anm.

Anm.

I

5- Wiederaufnahme der Abwicklung a) Voraussetzungen 8 b) Antragsrecht 9 c) Neubestellung der Abwickler . . 1 0 d) Folgen der Wiederaufnahme . . 11 6. Aufgelöste ausländische Gesellschaf-

2

3 4 5

fi 7

12

7- Fortfall der Kapitalschutzvorschriften mit der Abwicklung 13

8. Teil: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft (Barz)

§ 214 Anm. 1—3

Anm. 1 Der Paragraph enthält Vorschriften über die Beendigung der Abwicklung und die nachher noch erforderlichen Maßnahmen, die Aufbewahrung der Bücher und Papiere, die Einsicht in diese sowie über eine etwa notwendig werdende Wiederaufnahme der Abwicklung. Er stimmt im wesentlichen mit § 302 H G B überein; er setzt aber an Stelle der Verpflichtung der Abwickler zur Anmeldung des Erlöschens der Firma die Verpflichtung zur Anmeldung des Schlusses der Abwicklung; er ordnet die Löschung von Amts wegen an. Er behandelt nur die Beendigung der Abwicklung im aktienrechtlichen Sinne, nicht im Sinne des Steuerrechts (über diese vgl. R F H 10, 318; 12, 16; RStBl. 29> 5 3 1 -

Anm. 2 1. N a c h B e e n d i g u n g d e r A b w i c k l u n g ist d i e Schlußrechnung z u l e g e n . Die Abwicklung ist beendigt, wenn das Vermögen in Geld umgesetzt, die Gläubiger befriedigt, das Sperrjahr abgelaufen, die Vorschriften des § 2 1 3 erfüllt und das Vermögen verteilt ist und auch sonst die laufenden Geschäfte beendigt sind. Die Abwicklung muß auf diese Weise tatsächlich beendigt sein. Auch schwebende Prozesse müssen beendigt sein. Jedoch bilden sie kein Hindernis für den Schluß der Abwicklung, wenn sie für die Gesellschaft ohne Interesse sind, etwa wegen Vermögenslosigkeit des Beklagten, und faktisch beendet sind. D i e L e g u n g d e r S c h l u ß r e c h n u n g ist A u f g a b e d e r A b w i c k l e r . Die Schlußrechnung muß der Vorschrift des § 259 Abs. 1 BGB entsprechend eine geordnete Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben enthalten, ist aber im übrigen in ihrer Form frei, so daß grundsätzlich eine hinreichend gegliederte Gewinn- und Verlustrechnung genügt, vgl. Adler, Die Abwicklungsbilanzen der Kapitalgesellschaften, 2. Aufl. S. 77. Der besondere Zweck der Schlußrechnung erfordert, daß sie ein Bild über den Bestand des Vermögens, seine Verwendung zur Schuldentilgung und zur Verteilung an die Aktionäre ergibt. Sämtliche vorhandenen Belege vorzulegen, dürfte über die der Verkehrsanschauung entsprechende Art der Rechnungslegung (BGB — R G R K Anm. 7 a zu §259) hinausgehen und deshalb grundsätzlich nicht notwendig sein. Besteht Grund zu der Annahme, daß die in der Rechnung enthaltenen Angaben über die Einnahmen nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gemacht worden sind, so haben sämtliche Abwickler auf Verlangen der Hauptversammlung nach § 259 Abs. 2 BGB den Offenbarungseid zu leisten. Die Rechnung ist der Hauptversammlung als dem Organ zu legen, dem auch sonst Rechnung zu legen ist und das die Entlastung zu erteilen hat, R G 34, 57. Die Schlußrechnung tritt insofern an die Stelle des Jahresabschlusses. Ein solcher ist bei Beendigung der Abwicklung nicht aufzustellen, die Schlußrechnung kann aber nach Art eines solchen Abschlusses gemacht werden. Die Abwickler können nicht durch die Satzung oder Mehrheitsbeschluß von der Verpflichtung zur Rechnungslegung befreit werden. Doch kann die Rechnungslegung mit Zustimmung aller Aktionäre unterbleiben, R G 34, 57. Die Hauptversammlung kann die Abnahme der Schlußrechnung nicht anderen Organen oder Personen übertragen. Eine Prüfung durch besondere Prüfer ist nicht vorgeschrieben; jedoch kann sich die Hauptversammlung der Mitwirkung sachkundiger Personen bedienen. Auch eine Mitwirkung des Aufsichtsrats ist nicht vorgeschrieben. Die einzelnen Aktionäre haben keinen Anspruch auf Rechnungslegung. Sie können aber das Auskunftsrecht in der Hauptversammlung geltend machen. Wird Auskunft nicht erteilt, so können die Beschlüsse angefochten werden, §§ 197 ff. Anm. 3 Aus der Verpflichtung zur Rechnungslegung und zu deren Abnahme durch die Hauptversammlung ergibt sich auch die Verpflichtung der Hauptversammlung, über die Entlastung zu beschließen. Auf eine Entschließung über die Entlastung haben die Abwickler auf Grund des bestehenden Dienstverhältnisses Anspruch. Dasselbe Recht hat auch der Aufsichtsrat. Die E n t l a s t u n g nach Legung der Schlußrechnung hat eine andere Bedeutung als die jährliche Entlastung des Vorstandes. Ist sie erfolgt, so soll die Gesellschaft aus dem Rechtsleben verschwinden. Die Entlastung kann daher hier nicht 363

§214 Anm. 4, 5

I. Buch: Aktiengesellschaft

nur den Wert einer Vertrauenskundgebung und einer Umkehrung der Beweislast für Verfehlungen der Abwickler haben. § 84 Abs. 4 Satz 3, der den Verzicht auf Ansprüche erst nach 5 J a h r e n nach Entstehung des Anspruchs und durch eine dann stattfindende Hauptversammlung zuläßt, paßt nicht für eine Gesellschaft, die alsbald aus dem Rechtsleben verschwinden soll. Die Entlastung muß daher hier als Freistellung von Ersatzansprüchen, vorbehaltlich etwaiger Anfechtung wegen Irrtums usw., angesehen werden, § 209 Anm. 10, Baumbach-Hueck, Anm. 1 B, Schlegelberger-Quassowski Anm. 4.

Anm. 4 2. Nach bisherigem Recht hatten die Abwickler das Erlöschen der Handelsfirma zur Eintragung zum Handelsregister anzumelden, § 302 Abs. 1 H G B . Diese Vorschrift hat zu erheblichen Zweifeln Anlaß gegeben, da aus ihr nicht zu ersehen war, welche Bedeutung das Erlöschen der Firma für den Bestand der Gesellschaft haben sollte, und was mit den übrigen Eintragungen zu geschehen hatte. Das Aktiengesetz hat deshalb diese Bestimmung nicht übernommen, sondern bestimmt, daß die Abwickler nur den Schluß der Abwicklung anzumelden haben, daß der Schluß der Abwicklung einzutragen und die Gesellschaft zu löschen ist. Mit der Löschung beendet die Gesellschaft das Stadium der Auflösung und verschwindet aus dem Rechtsleben (amtl. Begründung). Daß die Schlußrechnung gelegt sein muß, bevor die Anmeldung des Schlusses der Abwicklung erfolgt, bedeutet, daß das Rechnungslegungsverfahren beendigt ist. Dazu gehört auch die Abnahme der Schlußrechnung und die Entschließung der Hauptversammlung über die Entlastung. Denn vorher hat die Gesellschaft ihre Tätigkeit nicht voll beendigt und kann nicht aus dem Rechtsleben verschwinden. D i e A n m e l d u n g h a b e n d i e A b w i c k l e r v o r z u n e h m e n , und zwar in vertretungsberechtigter Zahl. Sie treten auch insofern an Stelle des Vorstandes. Die Anmeldung kann durch Ordnungsstrafen erzwungen werden, § 14 H G B . Die Anmeldung hat dahin zu lauten, daß die Abwicklung beendigt ist. Eine Vorschrift, daß die genehmigte Schlußrechnung der Erklärung beizufügen ist, besteht nicht, K G in J W 1932, 2625. Die Anmeldung soll aber die Grundlage für die Löschung der Firma im Handelsregister bilden. Die Löschung soll nur erfolgen, wenn die Abwicklung beendigt und die Gesellschaft dadurch vernichtet ist. Regelmäßig kann sich der Registerrichter auf die Erklärung der für die Abwicklung verantwortlichen Abwickler verlassen. Wenn aber Zweifel an der Richtigkeit der Erklärung bestehen, hat der Registerrichter von Amts wegen die erforderlichen Nachforschungen anzustellen, § 12 F G G . Ergeben sie, daß die Abwicklung tatsächlich noch nicht beendigt ist, etwa weil noch unverteiltes Vermögen vorhanden ist, oder ergibt sich schon aus dem Zeitpunkt der Anmeldung, daß sie gar nicht beendet sein kann, weil das Sperrjahr noch nicht abgelaufen ist, so ist die Löschung nicht vorzunehmen, K G in J W 1932, 2623 a , in H R R 41 Nr. mit Anm. von Groschuff.

Anm. 5 3. Bestehen keine Bedenken gegen die Anmeldung, so verfügt der Registerrichter die Löschung der Gesellschaft und die Eintragung des Schlusses der Abwicklung im Handelsregister. Die Anmeldung und Eintragung des Schlusses der Abwicklung hat keine rechtschaffende Wirkung in dem Sinne, daß dadurch die Gesellschaft „vollbeendet" oder vernichtet wird. Auch die Löschung hat diese Wirkung nicht. Sie b e k u n d e t zwar, daß die Gesellschaft infolge Auflösung und Abwicklung vollbeendet ist. Ist dies aber tatsächlich nicht der Fall, weil noch verteilbares Vermögen vorhanden ist oder eine Abwicklungshandlung irgendwelcher Art vorzunehmen ist, so besteht die Gesellschaft trotz der Löschung fort, allerdings nur zu dem Zweck, die Abwicklung fortzusetzen. Dies ergibt sich klar aus Abs. 4, der eine Fortsetzung der A b w i c k l u n g nach der Löschung vorsieht. Eine solche Fortsetzung wäre nicht denkbar, wenn die Gesellschaft nicht mehr existieren würde, wenn sie vollständig vernichtet wäre. Es kann daher nicht mit Schlegelberger-Quassowski Anm. 2, 9 angenommen werden, daß die Löschung ein r e c h t s v e r n i c h t e n d e r A k t sei wie die Eintragung der Gesellschaft, durch die diese zur Entstehung kommt, ein rechtschaffender (zu der Frage vgl. auch Marowski, Die Rechtsverhältnisse bei gelöschten Kapitalgesellschaften in J W 1Q38 S. 1 1 ) . Aus der

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8. Teil: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft (Barz)

§ 214 Anm, 6

Begründung zu der Gesetzesänderung, vgl. Anm. 4, ergibt sich, daß das Aktiengesetz deutlich erkennbar machen wollte, wann die Abwickler die der Gesellschaft nach § 205 zur Pflicht gemachte Abwicklungstätigkeit a l s b e e n d i g t und wann das Gericht die Erfüllung dieser Pflicht als geleistet angesehen hat. Mit der Löschung soll deshalb die Gesellschaft für den Rechtsverkehr im allgemeinen als erloschen g e l t e n . D i e L ö s c h u n g b e g r ü n d e t d i e gesetzliche Vermutung der Vollbeendigung der Gesellschaft mit der Wirkung, daß die Funktionen der Organe, Abwickler, Aufsichtsrat und Hauptversammlung, außer Tätigkeit treten. Die gesetzliche Vermutung wird aber entkräftet durch den Nachweis, daß zur Fortsetzung der Abwicklung Anlaß besteht. Für diesen Fall gibt dann Abs. 4 eine besondere Regelung. Ist noch eine Abwicklungshandlung nötig, so kann die Löschung von Amts wegen wieder gelöscht werden. Vgl. Anm. 8 ff. Trotz Durchführung der Abwicklung besteht die Gesellschaft auch insofern als Rechtspersönlichkeit fort, als sie noch Trägerin von Schuldverpflichtungen sein kann. Dritte können die Schulden der Gesellschaft bezahlen. Bürgschaften und Pfandrechte für diese Schulden bleiben bestehen, R G in H R R 1931, 777. Die Löschung der Firma im Handelsregister wird durch das Gericht von Amts wegen bekannt gemacht, § 10 HGB. Statt der Löschung nach Abs. 1 kann die Löschung auch auf Grund des Löschungsgesetzes vom 9. Oktober 1934 (RGBl. I 914) erfolgen, wenn die Gesellschaft infolge der Abwicklung vermögenslos geworden ist, vgl. Erl. zu §§ 203, 204. Anm. 6 4. Bücher und Schriften der Gesellschaft a) S i e s i n d a n e i n e m v o m G e r i c h t b e s t i m m t e n s i c h e r e n O r t z u r A u f b e w a h r u n g a u f z e h n J a h r e z u h i n t e r l e g e n , Abs. 2. Die Vorschrift ergänzt die Vorschrift des § 44 HGB, nach der die Kaufleute verpflichtet sind, ihre Handelsbücher und empfangenen Handelsbriefe und Abschriften der abgesandten Handelsbriefe, die Inventare und Bilanzen bis zum Ablauf von zehn Jahren, von dem Tage der letzten Eintragung in die Bücher und des Eingangs und der Absendung der Schriften an gerechnet, aufzubewahren. Sie trifft Sorge für die Aufbewahrung für die Zeit, in der die Gesellschaft nicht mehr besteht. Die durch die V O vom 28. 12. 42 als Kriegsmaßnahme verfügte Kürzung der Aufbewahrungsfrist auf 5 Jahre ist durch das handelsrechtliche Bereinigungsgesetz vom 18. 4. 50, BGBl. I 90, aufgehoben. Die B e s t i m m u n g d e s A u f b e w a h r u n g s o r t e s erfolgt durch das Amtsgericht des Sitzes der Gesellschaft, § 145 F G G . Das Gericht soll auf möglichste Sicherheit der Aufbewahrung bedacht sein. In Betracht kommen vor allem Banken, Treuhandgesellschaften. Eine Verpflichtung Dritter zur Übernahme der Verwahrung besteht nicht. Das Gericht kann seine Verfügung ändern, wenn ein Anlaß dazu besteht. Das Gericht hat die Anordnung v o n A m t s w e g e n zu erlassen, sobald es die Löschung der Gesellschaft anordnet. Die Anordnung muß nicht nur den Aufbewahrungsort, sondern auch die Person des Verwahrers bezeichnen. Das Gericht kann die Abwickler veranlassen, geeignete Vorschläge zu machen, und die Anordnung davon abhängig machen, daß eine zur Übernahme der Verwahrung bereite Person genannt wird. Die Abwickler haben auch ihrerseits auf eine Verfügung des Gerichts hinzuwirken. Sie haben dafür zu sorgen, daß die Verwahrung erfolgt. Sie können vom Registergericht dazu durch Ordnungsstrafen angehalten werden, §303 Abs. 1. Sie haften auch für Erfüllung dieser Pflicht nach §84. Die K o s t e n d e r A u f b e w a h r u n g trägt die Gesellschaft. Die Abwickler haben den erforderlichen Geldbetrag zurückzubehalten. Aufzubewahren sind d i e b e i B e e n d i g u n g d e r A b w i c k l u n g vorhandenen Bücher und Schriften. Zu den Büchern gehört außer den in § 44 H G B genannten Handelsbüchern auch das A k t i e n b u c h . Neben den Bilanzen ist auch die Schlußrechnung aufzubewahren. Der Hinterlegungszeitraum beginnt mit dem Tage der Hinterlegung. Die Vorschrift bezieht sich nicht auf Bücher und Schriften, welche die Gesellschaft bei der Veräußerung des Geschäfts dem Erwerber übergeben mußte. Insofern fehlt es an einem Bedürfnis zu einer besonderen Verwahrung und einer Mitwirkung des Gerichts. Es sind dann nur die Bücher und Schriften zu hinterlegen, die nicht übergeben werden mußten

365

§214 Anm. 7, 8

I. Buch: Aktiengesellschaft

und die sich auf die n a c h der Geschäftsübergabe notwendigen Abwicklungshandlungen beziehen. Zu hinterlegen ist auch die Vertragsurkunde über die Veräußerung des Geschäfts.

Anm. 7 b) D a s G e r i c h t k a n n d e n A k t i o n ä r e n u n d d e n G l ä u b i g e r n d i e E i n s i c h t i n d i e B ü c h e r u n d S c h r i f t e n g e s t a t t e n , Abs. 3. Nur den Aktionären und Gläubigern kann die Einsicht gestattet werden. D a z u gehören die letzten wie die früheren Aktionäre und Gläubiger; auch diejenigen Gläubiger, die bei der Abwicklung nicht hervorgetreten sind; sie können ebenfalls ein Interesse an der Einsicht haben (Delius in Z H R 46, 66). O b andere ein Recht auf Einsicht haben, richtet sich nach den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts, § 8 1 0 BGB. Als Besitzer im Sinne dieser Bestimmung ist der Verwahrer anzusehen. Die Vorschrift des Abs. 3 ist sinngemäß dahin auszulegen, daß auch im Falle des § 810 B G B das Gericht an Stelle der nicht mehr bestehenden Gesellschaft die Einsicht zu gestatten hat. E i n u n b e d i n g t e s R e c h t d e r B e t e i l i g t e n a u f E i n s i c h t n a h m e b e s t e h t n i c h t . Das Gericht „ k a n n " die Einsichtnahme gestatten. Das heißt, daß es die Einsicht gestatten muß, wenn der darum Nachsuchende ein berechtigtes Interesse an der Einsicht glaubhaft macht. Die Entscheidung des Gerichts unterliegt der Nachprüfung im Beschwerdeverfahren, § § 1 4 5 , 146 F G G . Die Beteiligten können nur die E i n s i c h t in die Bücher und Schriften verlangen und sich daraus Aufzeichnungen und Abschriften machen; erforderlichenfalls muß ihnen das Gericht auch gestatten, Vertreter zu verwenden und Sachverständige zuzuziehen, J W 07, 523. I m übrigen ist das Einsichtsrecht als solches nicht übertragbar, auch nicht pfandbar; es geht aber mit dem zugrundeliegenden Recht auf Rechtsnachfolger über, K G in R J A 6, 126; O L G R 14, 185, Auf eine andere Benutzung, insbesondere Auslieferung, besteht kein Recht, K G J 7, 99; R O H G 7, 78. Die Entscheidung des Gerichts ermächtigt den Antragsteller nur zur Einsicht in die Bücher. Es folgt daraus aber, daß der Verwahrer die Einsicht auch g e s t a t t e n muß. Dies ergibt sich aus seiner Verwahrungspflicht. Die Verwahrung erfolgt zu dem Zweck, daß die Beteiligten von dem Inhalt Kenntnis nehmen können. Wird sie verweigert, so kann der Ermächtigte K l a g e auf Duldung der Einsicht erheben oder eine einstweilige Verfügung auf Duldung erwirken. Dem Amtsgericht steht ein Zwangsrecht nicht zu, K G J 14, 57-

Anm. 8 5. Wiederaufnahme der Abwicklung a) S t e l l t s i c h n a c h t r ä g l i c h h e r a u s , d a ß w e i t e r e A b w i c k l u n g s m a ß n a h m e n n ö t i g s i n d , so h a t a u f A n t r a g eines B e t e i l i g t e n d a s G e r i c h t d i e b i s h e r i g e n A b w i c k l e r n e u z u b e s t e l l e n o d e r a n d e r e A b w i c k l e r z u b e r u f e n . Nach dem Wortlaut des § 302 Abs. 4 H G B hatte die Wiederbestellung der alten oder die Berufung neuer Abwickler nur zu erfolgen, wenn sich nachträglich noch weiteres der Verteilung unterliegendes Vermögen herausstellte. Die neue Fassung trägt der Tatsache Rechnung, daß außer der Verteilung von Vermögen auch noch andere Abwicklungshandlungen sich als notwendig erweisen können, z.B. die Mitwirkung bei der Löschung von im Grundbuch zugunsten der Gesellschaft bestehenden Rechten (Hypotheken usw.). Unter Umständen kann auch die Verfügung über ein nachträglich sich ergebendes Vermögensstück erforderlich sein, das sich nicht zur Verteilung und auch nicht zur Versilberung eignet. Auch wenn das Vermögen nach der Satzung nicht unter die Aktionäre zu verteilen ist, sondern einem Dritten, etwa einer wohltätigen Anstalt, einer Stiftung auszufolgen ist, kann eine weitere Abwicklungsmaßnahme nötig werden. Trotz des engen Wortlautes des § 302 Abs. 4 hatte auch früher schon die Rechtsprechung angenommen, daß die Wiederaufnahme der Abwicklung nicht nur im Interesse der Aktionäre möglich sei, sondern daß sie, sogar in erster Linie, auch den Gläubigern dienen solle. Sie wurde deshalb für zulässig angesehen, wenn sich nachträglich Vermögen herausstellte, aus dem Gläubiger der Gesellschaft befriedigt werden konnten. Die neue Fassung des Gesetzes gestattet allgemein die Wiederaufnahme der Abwicklung, wenn sich heraus366

8. Teil: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft (Barz)

§ 214 Anm. 9

stellt, daß weitere Abwicklungshandlungen nötig sind. Ergibt sich eine solche Notwendigkeit, so ist tatsächlich die Abwicklung noch nicht beendigt, sondern fortzusetzen. Die Gesellschaft ist dann in Wirklichkeit noch nicht vollbeendet, sondern besteht als Abwicklungsgesellschaft weiter. Sie hatte nur scheinbar, nicht in Wahrheit, zu bestehen aufgehört, R G 41, 93; 109, 3 9 1 ; 134, 94. Daran ändert es auch nichts, daß die Gesellschaftsfirma nach Abs. I im Handelsregister gelöscht worden ist. Die Löschung hatte nur bekundende, nicht rechtschaffende oder rechtvernichtende Wirkung, vgl. oben Anm. 5. Die Löschung hindert die Wiederaufnahme der Abwicklung nicht. Diese kann erfolgen, auch wenn und solange die Löschung nicht als unrichtig gelöscht ist. Schon die Tatsache, daß noch Abwicklungshandlungen vorzunehmen sind, rechtfertigt die Wiederaufnahme der Abwicklung, R G 109, 391; K G J 28 A 55; R J A 14, 61. Vielfach wird es zweckmäßig sein, die Löschung des Löschungsvermerks beim Registergericht anzuregen. Auch solange die Wiedereintragung nicht erfolgt ist, können die Abwicklungshandlungen namens der Firma in Abwicklung vorgenommen, auch Prozesse namens der Gesellschaft ,,in Abwicklung" geführt werden. Abs. 4 zeigt nur den Weg, um die Abwicklung durchzufuhren, indem er die Wiederbestellung von Abwicklern und damit die gesetzliche Vertretung der Abwicklungsgesellschaft regelt. D a s B e d ü r f n i s ü b e r V e r m ö g e n d e r G e s e l l s c h a f t zu v e r f ü g e n ist der wichtigste Anlaß zur Wiederaufnahme der Abwicklung. Nicht notwendig ist, daß sich das Vermögen neu herausgestellt hat, daß es bisher verborgen war. Auch wenn es bekannt war, aber aus irgend einem Grunde die Verwertung unterblieb, kann eine Abwicklungstätigkeit geboten sein, K G J 41 A 139. Der Umstand allein, daß ein Gläubiger sich nachträglich gemeldet hat, genügt nicht zur Wiederaufnahme der Abwicklung. Es muß auch Vermögen vorhanden sein, aus dem er befriedigt werden könnte. Ist dieses vorhanden, so ist die Wiederaufnahme begründet, auch wenn für die Aktionäre nichts übrig bleibt und zu verteilen ist, K G J 31 A 270. Verteilungsfahiges Vermögen in diesem Sinne ist auch vorhanden, wenn ein Rückforderungsanspruch der Gesellschaft nach § 56 gegeben ist oder wenn ein Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegen ihre Organe, auch die Abwickler, besteht, §§84, 99, 209 Abs. 3; R G 92, 84; 109, 391. Auch ein Anfechtungsanspruch nach dem Anfechtungsgesetz ist ein Vermögensstück, das bei einer Anfechtungsklage mit Aussicht auf Erfolg die Wiederaufnahme rechtfertigen kann; vgl. den Fall R G 155, 42. Nach der weiten Fassung des Abs. 4 muß die Aufnahme der Abwicklung zulässig sein, solange noch ein Bedürfnis für eine Betätigung der Gesellschaft besteht, mag sie sich dabei in aktiver oder passiver Rolle befinden, so z.B. auch dann, wenn es sich um die Mitwirkung bei der Löschung einer Hypothek handelt. Deshalb allein, weil ein sich nach ordnungsmäßiger Durchführung der Abwicklung meldender Gläubiger leer ausgegangen ist, besteht ein Rückforderungsanspruch der Gesellschaft gegen die Aktionäre, an die das vorhandene Vermögen verteilt worden ist, nicht, vgl. § 213 Anm. 8; R G 124, 214. War über das Vermögen der Gesellschaft das Konkursverfahren eröffnet worden und stellt sich nach dessen Beendigung noch Vermögen heraus, so kann der Konkursverwalter eine Nachtragsverwaltung vornehmen, § 166 K O . Lehnt er dies ab oder ist ein Zwangsvergleich abgeschlossen oder ist sonst Anlaß für eine Abwicklungstätigkeit vorhanden, so kann die Abwicklung ebenfalls aufgenommen werden. Anm. 9 b) Ist das Bedürfnis nach einer Abwicklungshandlung vorhanden, so kann jeder B e t e i l i g t e den Antrag auf Bestellung von Abwicklern stellen. Beteiligt sind in erster Linie die Aktionäre und die Gläubiger. Aber auch ein Dritter ist beteiligt, wenn er an einer Abwicklungshandlung ein Interesse hat, z. B. derjenige, dem das Vermögen nach der Satzung zufällt. Durch den Antrag soll der gesetzliche Vertreter geschaffen werden, der für die Gesellschaft handelt. Die Bestellung des Vertreters ist namentlich nötig, wenn eine Verfügung über Gesellschaftsvermögen getroffen, ein Prozeß für oder gegen die Gesellschaft geführt werden soll. Nach §57 ZPO kann allerdings ein Prozeßvertreter bestellt werden, denn es fehlt nicht an einer prozeßfähigen Partei. Die Gesellschaft ist trotz der Abwicklung und Löschung bestehen geblieben, Anm. 5. Ein Bedürfnis zur 24

Aktiengesetz, 2. Aufl. II

367

§214 Anm. 10, 11

I. Buch: Aktiengesellschaft

Einleitung einer Pflegschaft, § 1 9 1 1 BGB, wird aber nicht bestehen, da jederzeit Abwickler nach Abs. 4 bestellt werde können. Der Antrag ist beim Amtsgericht des Sitzes der Gesellschaft zu stellen. E r richtet sich nach den Vorschriften des F G G §§ 145, 146.

Anm. 10 c) D i e A b w i c k l e r s i n d v o m G e r i c h t z u b e s t e l l e n . Das Amt der bisherigen Abwickler lebt nicht ohne weiteres mit dem Bedürfnis zu weiteren Abwicklungshandlungen wieder auf. Andernfalls wäre die Bestimmung, daß die bisherigen Abwickler neu bestellt werden können, überflüssig. Abweichend von dem f ü r die G m b H und auch für die offene Handelsgesellschaft geltenden Recht bestimmt das Aktiengesetz ausdrücklich, daß, nachdem einmal das Verfahren nach Abs. 1 durchgeführt ist, die Abwickler vom Gericht zu bestellen sind, R G 109, 392; 129, 107. Das Gericht ist bei seiner Entscheidung an die Anträge der Beteiligten nicht gebunden. Es hat zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Wiederaufnahme gegeben sind, insbesondere ob Vermögen vorhanden ist, ob der Prozeß, durch den es herbeigeschafft werden soll, Aussicht auf Erfolg hat, O L G R 38, 1 9 3 ; R J A 15, 2 1 4 ; 17, 1 0 1 . Es kann nach pflichtmäßigem Ermessen die bisherigen Abwickler oder andere bestellen, K G in K G J 41 A 170; 45 A 1 8 5 ; R J A 14, 59; R G 10g, 392. Bei der Bestellung kann das Gericht Bestimmungen über das Alleinvertretungs- oder Gesamtvertretungsrecht der bestellten Abwickler erlassen, § 2 1 0 Abs. 2. Für ihre Befugnisse im übrigen und ihre Abberufung gelten die für gerichtlich bestellte Abwickler erlassenen allgemeinen Vorschriften, § 206 Abs. 2. Das Gericht kann Abwickler für die ganze noch in Betracht kommende Abwicklungstätigkeit also insofern mit unbeschränktem Geschäftskreis, aber auch für einzelne Maßnahmen bestellen. Der Gesellschaft, nicht aber dem Abwickler persönlich, steht das Beschwerderecht gegen die Entscheidung des Gerichts zu, K G bei Bauer 19, 1 0 5 ; R J A 13, 42, dagegen B a y r O b L G in D N o t V Z 1 9 1 3 , 675. Den Aktionären und Gläubigern steht das Beschwerderecht bei Ablehnung ihrer Anträge zu, R J A 12, 230. Wird die Abwicklung wieder aufgenommen und werden neue Abwickler bestellt, so sind diese durch das Gericht von Amts wegen in das Handelsregister einzutragen, § 207 Abs. 3, und zwar unter Löschung des bisherigen Löschungsvermerks (Brand-Marowski, Die Registersachen 4. Aufl. S. 298; Baumbach-Hueck Anm. 4 C ; Schmidt in Hachenburg GmbHGes. § 74 Anm. 1 8 ; a. M . v. Godin-Wilhelmi Anm. I I 6, SchlegelbergerQuassowski Anm. 20 ff.). Die Wiedereintragung geschieht zweckmäßig an derselben Stelle wie die frühere. Erfolgt Neueintragung, so ist bei der alten darauf zu verweisen. Die Eintragung ist bekannt zu machen. Es ist aber zu beachten, daß es sich bei der Wiederaufnahme der Abwicklung regelmäßig nicht um eine Wiederholung der gesamten Abwicklung, sondern um unerledigte Teile derselben, gewöhnlich die Verwertung bestimmter Vermögensstücke, handelt. Vielfach kann das Abwicklungsverfahren bald abermals wieder beendigt werden und ist ein Verkehr mit Dritten nur in beschränktem Umfange nötig. Dann kann im Einzelfall nach pflichtmäßigem Ermessen des R e gisterrichters von der Neueintragung der Abwickler und der Löschung des Eintrags über die Löschung der Gesellschaft abgesehen werden, wenn ihr doch alsbald wieder die Löschung folgen müßte. Die neu bestellten Abwickler haben ihre Unterschrift zur Aufbewahrung beim Registergericht zu zeichnen. Auch hiervon kann abgesehen werden, wenn nur eine vereinzelte Tätigkeit in Betracht kommt.

Anm. 11 d) Die Bestellung der Abwickler nach Abs. 4 hat nur den Zweck, die Abwicklung zu Ende zu führen. S i e k a n n n i e m a l s d a z u f ü h r e n , a u s d e r A b w i c k l u n g s g e s e l l s c h a f t w i e d e r e i n w e r b e n d e s U n t e r n e h m e n z u m a c h e n . Dem steht schon § 2 1 5 Abs. 1 entgegen, nach dem die Rückverwandlung in ein werbendes Unternehmen unmöglich ist, sobald mit der Verteilung des Vermögens unter die Aktionäre auch nur begonnen worden ist. Die Gesellschaft bleibt Gesellschaft „in Abwicklung". Mit diesem Zusatz hat sie auch fernerhin zu zeichnen.

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8. Teil: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft (Barz)

§ 214 A n m . 12, 13

§ 215 Da die Aufgabe der neu bestellten Abwickler begrenzt ist (vgl. Anm. io), ist der Aufruf der Gläubiger § 208 nicht zu wiederholen. Dagegen kann die Verpflichtung zur Beantragung des Konkurs- oder Vergleichsverfahrens bestehen, § 209 Abs. 2. Eine neue Eröffnungsbilanz ist nicht aufzustellen; dagegen sind bei längerer Dauer der Abwicklung Jahresabschlüsse zu machen, § 2 1 1 . Die Verteilung des Vermögens hat nach den allgemeinen Vorschriften zu erfolgen, § 2 1 2 . Ein Sperrjahr ist nicht erneut einzuhalten, § 2 1 3 . Dagegen ist erneut Schlußrechnung zu legen und die Beendigung der Abwicklung anzumelden, § 2 1 4 Abs. 1. Die Firma ist dann, falls erforderlich, erneut zu löschen. Die Bücher und Schriften sind erneut zu hinterlegen, Abs. 2. Mit der Aufnahme der Abwicklung tritt auch die O r g a n i s a t i o n der Gesellschaft wieder in Tätigkeit, also der Aufsichtsrat und die Hauptversammlung. Eine Neubestellung des Aufsichtsrats ist anders als bei den Abwicklern nicht vorgeschrieben; unter Umständen muß er aber ergänzt werden, B a y O b L G in J W 1929, 670. Die neubestellten Abwickler brauchen ihre Tätigkeit nur aufzunehmen, wenn ihnen die Mittel dazu aus dem Vermögen der Gesellschaft oder von den Antragstellern oder anderer Seite zur Verfügung gestellt werden. Nehmen sie ihre Tätigkeit ohne die nötigen Mittel auf, so haften sie persönlich für die entstehenden Kosten, K G J 30, 125. Anm. 12 6. Die Vorschriften über die Abwicklung gelten nur für inländische Aktiengesellschaften. Darüber, ob nach Abs. 4 die Aktionäre einer aufgelösten (nationalisierten) ausländischen Aktiengesellschaft in Deutschland als Abwicklungsgesellschaft auftreten und inländisches Vermögen der Gesellschaft für sich verwerten können (so R G Z 129, 98), vgl. § 5 Anm. 8 ff. und B G H in A W D 60, 299. A n m . 13 7. Gilt die Gesellschaft mit der Durchführung der Abwicklung als voll beendigt, so verlieren die Vorschriften über die Kapitalgrundlage der Gesellschaft', insbesondere das Verbot der Rückzahlung der Einlagen und der Befreiung von und der Aufrechnung mit Einlageforderungen, §§ 52, 60, ihre Bedeutung, da nach dem förmlichen Schluß der Abwicklung die Gesellschaft nicht wieder ein werbendes Unternehmen werden kann, vgl. Anm. 1 1 . Das gleiche gilt von dem durch die Rechtsprechung, R G 124, 380; 133, 8 1 ; J W 1 9 3 1 , 2096, entwickelten Grundsatz, daß eine Einlageforderung nur abgetreten, verpfändet oder gepfändet werden kann, wenn der Gesellschaft ein vollwertiges Entgelt zufließt. Deshalb sind diese Verfügungen nach Durchführung der Abwicklung ohne die angegebene Beschränkung zulässig, R G 149, 293; 156, 23.

§315 Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft (1) Ist eine Aktiengesellschaft durch Zeitablauf oder durch Beschluß der Hauptversammlung aufgelöst worden, so kann die Hauptversammlung, solange noch nicht mit der Verteilung des Vermögens unter die Aktionäre begonnen ist, die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen. Der Beschluß bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt; die Satzung kann diese Mehrheit durch eine größere Kapitalmehrheit ersetzen und noch andere Erfordernisse aufstellen. (2) Gleiches gilt, wenn die Gesellschaft durch die Eröffnung des Konkursverfahrens aufgelöst, das Konkursverfahren aber nach Abschluß eines Zwangsvergleichs aufgehoben oder auf Antrag der Gesellschaft eingestellt worden ist. (3) Die Abwickler haben die Fortsetzung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden; sie haben bei der Anmeldung nachzuweisen, daß noch nicht mit der Verteilung des Vermögens der Gesellschaft unter die Aktionäre begonnen worden ist. (4) Der Fortsetzungsbeschluß hat keine Wirkung, bevor er in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft eingetragen worden ist. 24»

369

§215

Anm. 1—3

I. Buch: Aktiengesellschaft Ubersicht Anm.

Einleitung 1. Fortsetzung der nach § 2 0 3 A b s . 1 N r . 1 u. 2 aufgelösten Gesellschaft (Abs. 1) a) N u r bis z u m Beginn der V e r m ö gensverteilung b) O h n e Rücksicht auf Vermögensstand

Anm.

i 2. 2

3.

3

4.

4

5.

c) Hauptversammlungsbeschluß. . Fortsetzung nach Konkurseröffnung g e m ä ß Abs. 2 K e i n e Fortsetzungsmöglichkeit in anderen Fällen A n m e l d u n g und Eintragung der Fortsetzung Folgen der Eintragung

5 6 7 8 9

Anm. 1 E i n l e i t u n g . § 307 H G B ließ die Fortsetzung einer aufgelösten Aktiengesellschaft ausdrücklich in zwei Fällen z u : 1. w e n n eine Gesellschaft z u m Z w e c k e der V e r ä u ß e r u n g ihres Vermögens im ganzen oder z u m Z w e c k e der U m w a n d l u n g in eine andere Gesellschaft aufgelöst worden ist und der beabsichtigte Z w e c k nicht erreicht wird, § 307 A b s . 1 H G B , 2. wenn die Gesellschaft durch die E r ö f f n u n g des Konkurses aufgelöst, der K o n kurs aber nach A b s c h l u ß eines Zwangsvergleichs aufgehoben oder auf A n t r a g des Gemeinschuldners eingestellt worden ist, § 307 Abs. 2 H G B . In beiden Fällen konnte die Generalversammlung die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen. Die Rechtsprechung und Rechtslehre z u m H G B hat aber angenommen, d a ß eine Aktiengesellschaft a u c h in anderen Fällen der A u f l ö s u n g die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen könne, vgl. namentlich R G 118, 337. § 215 A k t G bringt eine Fortentwicklung des durch Rechtslehre und Rechtsprechung geschaffenen Rechtszustandes.

Anm. 2 1. I s t e i n e A k t i e n g e s e l l s c h a f t d u r c h Z e i t a b l a u f o d e r d u r c h B e s c h l u ß d e r H a u p t v e r s a m m l u n g a u f g e l ö s t w o r d e n , so k a n n d i e H a u p t v e r s a m m l u n g , solange n o c h n i c h t mit der V e r t e i l u n g des V e r m ö g e n s unter die A k t i o n ä r e b e g o n n e n i s t , d i e F o r t s e t z u n g d e r G e s e l l s c h a f t b e s c h l i e ß e n , A b s . 1 S. i . D e r A b s a t z läßt die Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft in den Fällen des § 203 A b s . 1 N r . 1 u. 2, also in den Fällen zu, in denen die A u f l ö s u n g auf d e m Willen der Gesellschaft oder der Gesellschafter beruht, 1. weil die S a t z u n g die A u f l ö s u n g durch Zeitablauf bestimmte, oder 2. weil die A u f l ö s u n g durch die H a u p t v e r s a m m l u n g beschlossen war. Die Gesellschaft kann aus j e d e m beliebigen G r u n d e die R ü c k g ä n g i g m a c h u n g der A u f lösung beschließen, insbesondere a u c h deshalb, weil es ihr wegen der geänderten L a g e jetzt z w e c k m ä ß i g erscheint, den Gewerbebetrieb fortzusetzen; der G r u n d kann a u c h der sein, d a ß sie einen anderen Z w e c k verfolgen will als n a c h der bisherigen Satzung. In diesem Falle ist allerdings eine Satzungsänderung in d e m dafür vorgesehenen V e r fahren nötig, §§ 146 fr. G r u n d der R ü c k g ä n g i g m a c h u n g kann a u c h die Z u f ü h r u n g neuen K a p i t a l s sein.

Anm. 3 a) D a die R ü c k g ä n g i g m a c h u n g der A u f l ö s u n g die Wiederherstellung des werbenden Betriebes z u m Ziele hat, kann der fortgeschrittene Stand der A b w i c k l u n g diesem Ziele entgegenstehen. Dies ist namentlich der Fall, w e n n die A b w i c k l u n g so weit gediehen ist, d a ß der Gesellschaft die K a p i t a l g r u n d l a g e entzogen ist, die nach der Struktur der Aktiengesellschaft und den Grundgesetzen des Aktienrechts über das G r u n d k a p i t a l und seine Erhaltung deren Wesensmerkmal bildet, §§ 1 6, 7. Die Rechtsprechung z u m H G B hat die in der A b w i c k l u n g liegende Gefahr der Beeinträchtigung des Gläubigerschutzes, d e m die erwähnten grundlegenden Vorschriften dienen, berücksichtigt. In der Entscheidung R G 118, 337 (340) hat das Reichsgericht in Übereinstimmung mit einer Entscheidung des Kammergerichts, J W 1925, 690' den Standpunkt vertreten, d a ß nach Beendigung der A b w i c k l u n g u n d d e r V e r t e i l u n g des V e r m ö g e n s keine R ü c k v e r w a n d l u n g in ein werbendes Unternehmen, sondern nur eine N e u g r ü n d u n g in Frage k o m m e n könne; sei dagegen mit der A b w i c k l u n g erst begonnen, so könne die R ü c k v e r w a n d l u n g stattfinden, w e n n das Stammkapital der Aktiengesellschaft unversehrt ge-

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8. Teil: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft (Barz)

§ 215 Anm. 4

blieben sei oder wenn es, soweit es schon ausgezahlt sei, wieder hereingebracht sei. Dann müsse, bevor die Rückverwandlung der Gesellschaft eingetragen werde, dem Registergericht der Nachweis erbracht werden, daß die Abwicklungsmaßnahmen rückgängig gemacht sind. Denn die wieder ins Leben getretene Gesellschaft müsse den Gläubigern in bezug auf das Stammkapital die gleiche Gewähr bieten, wie es vor der Auflösung der Fall gewesen wäre. Das Aktiengesetz nimmt diesen vom Reichsgericht ausgesprochenen Rechtssatz in Abs. i Satz i in das Gesetz auf. Es weicht davon nur in einem Punkte wesentlich ab. Es fordert als unbedingte Voraussetzung des Fortsetzungsbeschlusses, daß noch nicht mit der Verteilung des Vermögens b e g o n n e n ist. An diesem Erfordernis muß nach der amtlichen Begründung im Interesse der Sicherheit von Gläubigern und Aktionären festgehalten werden. Es könne nicht genügen, daß das bereits verteilte V e r mögen wieder zurückgegeben werden könne. Hiernach ist in den Fällen des § 203 Abs. 1 Nr. 1 u. 2 die Rückverwandlung der Gesellschaft in ein werbendes Unternehmen — nach dem Sprachgebrauch des Gesetzes die „ F o r t s e t z u n g d e r G e s e l l s c h a f t " — unter allen Umständen unzulässig, wenn auch nur zum geringsten Teil mit der Verteilung des Vermögens u n t e r d i e A k t i o n ä r e begonnen ist, mag die Rückzahlung der verteilten Beträge auch möglich und sogar schon durchgeführt sein oder auch noch so viel Reinvermögen vorhanden sein, daß dadurch das satzungsmäßige Grundkapital voll gedeckt ist. Nach Beginn der Verteilung des Vermögens muß die Abwicklung bis zum Ende durchgeführt werden. Die einmal begonnene Vermögensverteilung führt somit in allen Fällen zur Vollbeendigung der Gesellschaft und zur Löschung der Firma. Nach Beginn der Vermögensverteilung bleibt nur der Weg der Gründung einer neuen Aktiengesellschaft nach den dafür geltenden Vorschriften. Auch die Umwandlung durch Übertragung des Vermögens auf eine Personengesellschaft oder einen Gesellschafter nach dem Umwandlungsgesetz v. 12. 1 1 . 1956 ist gemäß § 2 ausgeschlossen, wenn mit der Verteilung des nach Berichtigung der Schulden verbleibenden Vermögens an die Aktionäre begonnen ist. Das Verbot der Rückverwandlung nach Beginn der Vermögensverteilung ist im ö f f e n t l i c h e n I n t e r e s s e zum Schutze der Gläubiger erlassen. Ein dagegen verstoßender Hauptversammlungsbeschluß ist nichtig, § 195 Nr. 3. D a der die Fortsetzung beschließende Hauptversammlungsbeschluß ins Handelsregister einzutragen ist (Abs. 4), so ist Heilung der Nichtigkeit dieses Beschlusses nach § 196 Abs. 2 möglich. Darüber hinaus muß aber auch angenommen werden, daß nach erfolgter Eintragung der Fortsetzung der Gesellschaft die Nichtigkeit überhaupt nicht mehr geltend gemacht werden kann. Denn durch die Eintragung wird nach außen, der Öffentlichkeit gegenüber die Erklärung abgegeben, daß die Gesellschaft als werbendes Unternehmen fortbestehe, und daß das aus der Satzung ersichtliche Grundkapital auch fernerhin die Kapitalgrundlage der Gesellschaft bilde. Der dadurch hervorgerufene Rechtsschein muß die gleiche Wirkung haben wie nach erfolgter Eintragung der Aktiengesellschaft oder einer Kapitalerhöhung eine Aktienzeichnung. Wie dort eine Berufung auf Willensmängel ist hier, ebenso wie im Falle der Verschmelzung zweier Kapitalgesellschaften nach erfolgter Eintragung der Verschmelzung, die Geltendmachung der Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit des Fortsetzungsbeschlusses ausgeschlossen, vgl. § 2 Anm. 4, § 246 Anm. 1 5 f. Nach erfolgter Eintragung des Fortsetzungsbeschlusses muß somit die Gesellschaft fortgesetzt werden. Damit wird auch der Anspruch der Aktionäre auf Durchführung der Abwicklung hinfällig. Wollen sie sich dagegen schützen, so müssen sie, notfalls durch Erwirkung einer einstweiligen Verfügung, dafür sorgen, daß die Fortsetzung der Gesellschaft nicht eingetragen wird. Anm. 4 b) Abgesehen von dem Beginn der Verteilung des Vermögens bildet der fortgeschrittene Stand der Abwicklung kein Hindernis für eine Rückumwandlung der Gesellschaft. Dies gilt auch dann, wenn das Geschäft mit Aktiven und Passiven und auch mit der Firma verkauft und das ganze Vermögen in Geld umgesetzt und alles zur Verteilung bereit ist. Die Gesellschaft muß nur unter Umständen eine neue Firma annehmen. Hierzu und zu einer etwaigen Änderung des Gegenstandes des Unternehmens ist freilich eine Satzungsänderung nötig, da Firma und Gegenstand des Unternehmens in

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§215 Anm. 5

I. Buch: Aktiengesellschaft

der Satzung festzulegen sind, § 16. K e i n Hinderungsgrund für eine Fortsetzung der Gesellschaft ist es auch, wenn sich bei den bisherigen Abwicklungsmaßnahmen ergibt, daß das Reinvermögen die satzungsmäßige Ziffer des Aktienkapitals nicht mehr erreicht. Ein Vermögensverlust in diesem Umfang ist auch sonst kein Auflösungsgrund. Selbst wenn das Reinvermögen den gesetzlichen Mindestbetrag des Grundkapitals nach § 7 oder nach dem DM-Bilanzgesetz nicht mehr erreichen würde, so wäre dies kein Auflösungsgrund und würde deshalb auch kein rechtliches Hindernis für die Fortsetzung einer aufgelösten Aktiengesellschaft bilden. Denn Vermögensverluste zwingen nicht notwendig auch zu einer Verminderung der Grundkapitalziffer. (Freilich kann es im Interesse der Gesellschaft liegen, durch Kapitalherabsetzung das Grundkapital der wahren Vermögenslage der Gesellschaft anzupassen, da die Notwendigkeit der Einstellung des Grundkapitals unter der Jahresbilanz, § 1 3 1 Abs. 1 B 1, die Ausschüttung von Gewinn erschwert.) Nur wenn sich die Konkursreife der Gesellschaft im Laufe der Abwicklung ergeben hätte, die Gesellschaft also die Konkurseröffnung beantragen müßte und dieses nicht durch ein Vergleichsverfahren vermieden werden könnte, § 83, würde es dem Zweck der Konkursvorschriften und auch des § 2 1 5 Abs. 1, der ein lebensfähiges Unternehmen voraussetzt, widersprechen, dessen Rückverwandlung vorzunehmen. Hat eine Aktiengesellschaft gemäß § 2 Abs. 2 E G ihre Auflösung beschlossen oder gilt sie nach dieser Bestimmung als aufgelöst, weil ihr Grundkapital weniger als den gesetzlichen Mindestnennbetrag ausmacht, so kann sie ihre Fortsetzung nur beschließen, wenn sie gleichzeitig ihr Grundkapital auf den Mindestnennbetrag erhöht, vgl. § 2 E G . Eine ähnliche Bestimmung enthält § 44 Abs. 1 S. 2 DM-Bilanzgesetz.

Anm. 5 c) Der B e s c h l u ß der H a u p t v e r s a m m l u n g , die G e s e l l s c h a f t f o r t z u s e t z e n ,

b e d a r f e i n e r M e h r h e i t , die m i n d e s t e n s d r e i V i e r t e l des bei d e r B e s c h l u ß fassung vertretenen G r u n d k a p i t a l s umfaßt. Die Satzung kann diese M e h r h e i t durch eine größere K a p i t a l m e h r h e i t ersetzen und noch a n d e r e E r f o r d e r n i s s e a u f s t e l l e n , Abs. 1 Satz 2. Die Vorschrift stimmt überein mit der des § 203 Abs. 1 Nr. 2, über den Beschluß der Hauptversammlung, die Gesellschaft aufzulösen. In R G 1 1 8 , 337 hat das Reichsgericht in Ubereinstimmung mit einem Teil des Schrifttums fiir die G m b H angenommen, daß nach Auflösung der Gesellschaft durch Gesellschafterbeschluß die Fortsetzung der Gesellschaft nur einstimmig beschlossen werden könne, weil mit der Auflösung jeder Gesellschafter das Recht auf Abwicklung und Auskehrung seines Abwicklungsguthabens erworben habe. Das Aktiengesetz erklärt in allen Fällen des § 203 Abs. 1 Nr. 1 u. 2. für die Fortsetzung einer aufgelösten Aktiengesellschaft einen Beschluß mit mindestens Dreiviertelmehrheit des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals für ausreichend. Es läßt aber zu, daß die Satzung diese Mehrheit durch eine größere Kapitalmehrheit ersetzt und noch andere Erfordernisse aufstellt. Danach bedarf es kraft Gesetzes eines einstimmigen Beschlusses weder, wenn nach der Satzung die Gesellschaft durch Zeitablauf, noch dann, wenn sie durch Hauptversammlungsbeschluß aufgelöst worden ist. Nur die Satzung kann für beide Fälle eine höhere Mehrheit fordern und noch andere Erfordernisse aufstellen. Die Erfordernisse können fiir die Auflösung in der Satzung anders bestimmt sein als für die Fortsetzung. Eine Satzungsänderung ist auch im Falle der satzungsmäßig begrenzten Zeitdauer der Gesellschaft nicht erforderlich, denn § 2 1 5 Abs. 1 Satz 2 stellt erschöpfend die Erfordernisse der Rückgängigmachung einer bereits eingetretenen Auflösung auf. Eine Satzungsänderung wäre dagegen erforderlich, wenn vor Ablauf der in der Satzung bestimmten Zeit, also vor Eintritt der Auflösung, beschlossen werden sollte, daß die Gesellschaft nicht zu dem in der Satzung angegebenen, sondern zu einem bestimmten früheren oder späteren Zeitpunkt aufgelöst werden solle, vgl. § 203 Anm. 12, 14. Die Erfordernisse des § 2 1 5 Abs. 1 Satz 2 sind auch in dem Falle zu erfüllen, der in § 307 Abs. 1 H G B geregelt war (wenn die Gesellschaft zum Zwecke der Veräußerung ihres Vermögens im ganzen oder zum Zwecke der Umwandlung in eine andere Gesellschaft aufgelöst worden ist und der beabsichtigte Zweck nicht erreicht worden ist). Während 372

8. Teil: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft (Barz)

§ 215 Anm. 6

dort einfache Mehrheit ausreichte, muß nach dem Aktiengesetz in allen Fällen der Fortsetzungsbeschluß mindestens mit Dreiviertelmehrheit des bei der Abstimmung vertretenen Grundkapitals gefaßt werden. Da Abs. i Satz 2 mit § 203 Abs. 1 Nr. 2 und diese Vorschrift wieder mit anderen Vorschriften über Hauptversammlungsbeschlüsse übereinstimmt, z. B. § 14g Abs. 1, § 160 Abs. 1, kann wegen des Inhalts der Vorschrift auf die Erläuterungen zu diesen Bestimmungen verwiesen werden. Die Vorschriften über die Mindesterfordernisse des Beschlusses sind zwingend. Eine Erleichterung der Fortsetzung durch die Satzung ist daher nichtig, § 195 Nr. 3. Zulässig ist es, daß die Satzung eine Fortsetzung der einmal aufgelösten Gesellschaft ausschließt. Ein öffentliches Interesse daran, eine solche Fortsetzung nicht auszuschließen, besteht nicht. In der Satzungsbestimmung, daß die Gesellschaft auf bestimmte Zeit geschlossen werde oder sich zu einem bestimmten Zeitpunkt auflöse, liegt der Ausschluß der Fortsetzung noch nicht. Auch in der satzungsmäßigen Einräumung eines Kündigungsrechtes liegt der Ausschluß der Fortsetzung noch nicht, wobei zu bemerken ist, daß auch im Falle der Auflösung durch Kündigung grundsätzlich ein Fortsetzungsbeschluß möglich ist, vgl. Anm. 7. Wohl aber kann darin die Bestimmung gefunden werden, daß die Fortsetzung nicht ohne Zustimmung des Kündigungsberechtigten beschlossen werden könne, wenn die Auflösung durch Ausübung dieses Kündigungsrechts eingetreten ist. Denn das Kündigungsrecht wäre zwecklos, wenn sofort nach seiner Ausübung gegen den Willen des Kündigenden die Fortsetzung beschlossen werden könnte. Ein ohne diese Zustimmung gefaßter Fortsetzungsbeschluß wäre zwar nicht nichtig, aber schwebend unwirksam. Die Fortsetzung der Gesellschaft dürfte nicht nach Abs. 3 eingetragen werden, wenn nicht die Zustimmung des Kündigenden beigebracht wäre. Abgesehen hiervon ist ein nur mit einfacher Mehrheit oder unter Außerachtlassung der weitergehenden Erfordernisse der Satzung gefaßter Fortsetzungsbeschluß nicht nichtig, sondern nur anfechtbar. Auch durch die Nichteinhaltung der gesetzlichen Dreiviertelmehrheit werden nicht Vorschriften verletzt, die im öffentlichen Interesse gegeben sind. Es werden durch die Fortsetzung der Gesellschaft nur die Interessen der Aktionäre berührt. Wird die Gesellschaft fortgesetzt, so muß auch das Kapital erhalten bleiben, so daß die Gläubiger geschützt sind, insbesondere diejenigen, die neu mit der Gesellschaft in Geschäftsverkehr treten. Der Beschluß kann nur dahin gehen, daß die Gesellschaft fortgeführt wird, d.h. daß sie sich wieder in eine werbende Gesellschaft verwandelt. Es kann nicht beschlossen werden, daß die Gesellschaft wieder eine werbende oder ihren sonstigen Zweck fortsetzende Tätigkeit ausübt, daneben aber die Abwicklung weitergeht und die Gesellschaft so doch ihr Ende erreicht. Das wäre ein Widerspruch. Eine Frist zur Fassung des Fortsetzungsbeschlusses besteht nicht; nur darf noch nicht mit der Verteilung des Vermögens an die Aktionäre begonnen worden sein. Anders nur nach den Bestimmungen des 2. DM-Bilanzergänzungsgesetzes vom 20. 12. 1952, Art. 1 und des 3. DM-Bilanzergänzungsgesetzes vom 2 1 . 5 . 1955, Art. 4. Mit dem Fortsetzungsbeschluß kann ein Beschluß auf Umwandlung der Gesellschaft in eine andere Rechtsform, §§ 257fr., verbunden werden; auch kann an Stelle der Fortsetzung die Übertragung des Vermögens auf eine Personengesellschaft oder einen Gesellschafter nach § 2 des Umwandlungsgesetzes beschlossen werden. Mit dem Eintritt der Wirksamkeit des Beschlusses (Abs. 4) hört der Auflösungszustand und die Abwicklungstätigkeit der Abwickler auf. An ihre Stelle tritt wieder der Vorstand. Ist er nicht mehr vorhanden, so muß er neu bestellt werden. Anm. 6 2. Gleiches, wie im Falle des Abs. 1, gilt, wenn die Gesellschaft durch die Eröffnung des Konkursverfahrens aufgelöst, das Konkursverfahren aber nach Abschluß eines Zwangsvergleichs aufgehoben oder auf Antrag der Gesellschaft eingestellt worden ist (Abs. 2). Die Vorschrift stimmt mit § 307 Abs. 2 H G B überein. Die Aufhebung des Konkursverfahrens erfolgt, sobald der Zwangsvergleich rechtskräftig bestätigt worden ist, § 190 K O . Das Konkursverfahren ist nach § 202 K O auf Antrag des Gemeinschuldners einzustellen, wenn er nach dem Ablauf der Anmeldefrist die Zustimmung aller

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§215

I. Buch: Aktiengesellschaft

Anm. 7 Konkursgläubiger, welche Forderungen angemeldet haben, beibringt. Das Verfahren kann auf Antrag des Gemeinschuldners vor Ablauf der Anmeldefrist eingestellt werden, wenn außer den Gläubigern, deren Zustimmung der Gemeinschuldner beibringt, andere Gläubiger nicht bekannt sind. Auch in diesen Fällen kann der Beschluß nur gefaßt werden, solange nicht mit der Verteilung des Vermögens unter die Aktionäre begonnen ist. D a ß das Vermögen zur Befriedigung der Konkursgläubiger verwendet worden ist, sei es vor Abschluß des Zwangsvergleichs, sei es auf Grund desselben, bildet rechtlich kein Hindernis für den Fortsetzungsbeschluß. Die Gesellschaft kann ihn also auch dann fassen, wenn sie kein Vermögen mehr hat. Im Leben wird das freilich kaum vorkommen, denn die Gesellschaft braucht eine finanzielle Unterlage, um den werbenden Betrieb wieder aufnehmen zu können. Diesem Zweck dient regelmäßig der Zwangsvergleich und die Einstellung des Verfahrens auf Antrag der Gesellschaft. Immerhin besteht die Möglichkeit, daß eine im übrigen vermögenslose Aktiengesellschaft, die aber einen anerkannten Firmennamen und bewährte Fachleute im Vorstand hat, mit Hilfe von Kredit, den werbenden Betrieb wieder aufnimmt, oder daß es ihr gelingt, durch eine Kapitalerhöhung oder Zuzahlungen ihrer bisherigen Aktionäre wieder Betriebskapital zu erhalten. Zur Verhütung von Mißbräuchen kann die Löschung wegen Vermögenslosigkeit nach dem Löschungsgesetz erfolgen; vgl. § 203 Anm. 33fr. Auch im Falle des Abs. 2 gelten für den Fortsetzungsbeschluß die Vorschriften des Abs. 1 Satz 2 über die erforderliche Mehrheit und die Möglichkeit der Erschwerung der Beschlußfassung durch die Satzung. Eine Frist zur Fassung des Fortsetzungsbeschlusses besteht auch im Falle des Abs. 2 nicht, vgl. Anm. 5. Wird im Konkursfalle nach Aufhebung des Verfahrens infolge Zwangsvergleichs oder nach Einstellung des Verfahrens auf Antrag des Gemeinschuldners ein Fortsetzungsbeschluß nicht gefaßt, so hat die Abwicklung zu erfolgen. Denn durch die Konkurseröffnung ist die Gesellschaft aufgelöst, § 203 Nr. 3. Solange der Konkurs im Laufe ist, ist für eine Abwicklung kein Raum. Wohl aber kann das Bedürfnis nach ihr eintreten, wenn nachher sich noch Vermögen herausstellt oder eine Rechtshandlung für die Gesellschaft vorzunehmen ist, K G J 34 B 14; vgl. § 205 Anm. 1.

Anm. 7 3. Wird der Konkurs in anderer Weise beendigt als in Abs. 2 angegeben, so kann ein Fortsetzungsbeschluß nicht gefaßt werden. Dies gilt namentlich, wenn der Konkurs durch Ausschüttung der Masse endet, § 163 K O . Das Gesetz läßt hier eine Fortsetzung nicht zu, weil regelmäßig mit der regelrechten Durchführung des Konkursverfahrens die vermögensrechtliche Grundlage der Aktiengesellschaft untergegangen ist. Stellt sich noch Vermögen heraus, so kann das nach § 166 K O zur nachträglichen Verteilung unter den Gläubigern führen. Ist für diese kein Anlaß, so kann eine Abwicklung nach § 214 Abs. 4 stattfinden, vgl. § 214 Anm. 8. Die Gesellschaft wird aber nicht wieder Erwerbsgesellschaft. Ein Fortsetzungsbeschluß ist auch nicht zulässig, wenn das Gericht das Konkursverfahren mangels einer den Kosten des Verfahrens entsprechenden Masse nach § 204 K O eingestellt oder das Gericht die Eröffnung des Verfahrens wegen eines solchen Mangels abgelehnt hat, § 203 Abs. 1 Nr. 4. Auch hier können nur Abwicklungsmaßnahmen nach § 214 Abs. 4 in Frage kommen. § 215 bestimmt die Fälle, in denen die Fortsetzung einer aufgelösten Aktiengesellschaft erfolgen kann, erschöpfend. Das schließt aber eine analoge Anwendung nicht aus, z.B. für den Fall der Nichtigerklärung nach §216, vgl. § 217 Anm. 3, oder der Auflösung durch Kündigung eines Aktionärs, vgl. Anm. 5. Im Falle der Auflösung durch behördliche Anordnung, z. B. § 288, kann die Fortsetzung nur mit Genehmigung der Behörde beschlossen werden. Durch besondere Bestimmungen, die andere Auflösungsgründe über § 203 Abs. 1 hinaus regeln, kann auch die Fortsetzung der nach diesen Bestimmungen aufgelösten Gesellschaften zugelassen werden, vgl. die DM-Bilanzgesetzgebung, namentlich § 80 DM-Bilanzgesetz einerseits und Art. I des 2. DM-Bilanzergänzungsgesetzes andererseits. Auf andere Weise als in Abs. 1 und 2 zugelassen ist, kann eine in Abwicklung befindliche Gesellschaft nicht in eine werbende zurückverwandelt werden; insbesondere

374

8. Teil: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft (Barz)

§ 215

Anm. 8, 9

kann dies nicht dadurch geschehen, daß die Gesellschaft mit der Abwicklung gar nicht beginnt, oder daß sie den werbenden Betrieb tatsächlich fortsetzt. Ist im Falle des Absatzes i der Auflösungsbeschluß unwirksam, weil er nichtig oder mit Erfolg angefochten ist, §§ 195, 197, oder ist im Falle des Absatzes 2 die Konkurseröffnung unwirksam, weil der Eröffnungsbeschluß im Beschwerdeverfahren rechtskräftig aufgehoben worden ist, so bedarf es eines Fortsetzungsbeschlusses nicht, die Gesellschaft ist dann überhaupt nicht aufgelöst.

Anm. 8

4. Die Abwickler haben die Fortsetzung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden; sie haben bei der Anmeldung nachzuweisen, daß noch nicht mit der Verteilung des Vermögens unter die Aktionäre begonnen worden ist, Abs. 3. Abweichend vom bisherigen Recht, § 307 Abs. 3 H G B , hat nicht der Vorstand, sondern haben die Abwickler den Beschluß anzumelden. Wenn Abwickler nicht vorhanden sind, wie im Falle des Abs. 2, müssen sie bestellt werden. Mangels einer Satzungsbestimmung sind aber die Vorstandsmitglieder Abwickler, § 206. Mit der Anmeldung ist der Hauptversammlungsbeschluß einzureichen, wenn er nicht dem Gericht schon vorliegt, vgl. § 1 1 1 Abs. 5. Anzumelden zur Eintragung ist die „Fortsetzung der Gesellschaft", Abs. 3. Nach Abs. 4 ist aber der Fortsetzungsbeschluß einzutragen. Diese Eintragung hat erst die rechtschaffende Wirkung, vgl. Anm. 9. Die Vorschrift im zweiten Halbsatz des Abs. 3 entspricht dem in R G 1 1 8 , 337 aufgestellten Erfordernis, daß bei der Anmeldung des Fortsetzungsbeschlusses dem Registerrichter nachzuweisen ist, daß durch die Abwicklung nicht die Kapitalgrundlage der Gesellschaft durch Ausschüttung des Vermögens an die Aktionäre vernichtet ist. Nur muß entsprechend dem Inhalte des Absatzes 1 u. 2 nachgewiesen werden, daß mit der Verteilung noch nicht b e g o n n e n ist. Es reicht nicht der Nachweis aus, daß das an die Aktionäre Bezahlte wieder zurückerstattet ist. Durch die Vorschrift soll, wie durch die Hauptvorschrift in Abs. 1 Satz 1 u. Abs. 2 im öffentlichen Interesse die Kapitalgrundlage der Gesellschaft gesichert werden. Die Vorschrift wird ergänzt durch die Strafbestimmung des § 295 Abs. 5 ; nach ihr werden Abwickler bestraft, die zum Zweck der Eintragung der Fortsetzung der Gesellschaft in dem von ihnen nach § 2 1 5 Abs. 3 zu führenden Nachweis falsche Angaben machen oder erhebliche Umstände verschweigen. D e r N a c h w e i s d e r N i c h t V e r t e i l u n g d e s V e r m ö g e n s ist von den Anmeldepflichtigen zu erbringen. D a es sich um Prüfung der Kapitalgrundlage der Gesellschaft handelt, muß der Nachweis so erbracht werden, daß das Gericht von der Richtigkeit der Angaben überzeugt ist. Regelmäßig wird die Auskunft eines Wirtschaftsprüfers erforderlich sein. Das Gericht kann auch von Amts wegen Ermittlungen anstellen, § 12 F G G . Ist der Nachweis nicht erbracht, so ist die Eintragung des Fortsetzungsbeschlusses ins Handelsregister abzulehnen. Gegen die Ablehnung steht den Abwicklern namens der Gesellschaft das Beschwerderecht nach den Vorschriften des F G G zu. Die Eintragung des Beschlusses ist von Amts wegen bekanntzumachen, § 10 H G B .

Anm. 9 5. D e r F o r t s e t z u n g s b e s c h l u ß h a t k e i n e W i r k u n g , b e v o r er i n d a s H a n d e l s r e g i s t e r d e s S i t z e s d e r G e s e l l s c h a f t e i n g e t r a g e n ist. Nach § 307 Abs. 3 H G B war die F o r t s e t z u n g d e r G e s e l l s c h a f t zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Dies schreibt auch § 2 1 5 Abs. 3 vor. Nach Abs. 4 ist auch der Fortsetzungsb e s c h l u ß der Hauptversammlung einzutragen. Das Gesetz weicht hier von den Vorschriften über die Verschmelzung ab, die nur die Anmeldung und Eintragung der Verschmelzung verlangen und an diese Eintragung die Rechtsänderung knüpfen, §§ 239, 240. Nach § 2 1 5 Abs. 4 dagegen tritt die Rechtswirkung mit der Eintragung des Forts e t z u n g s b e s c h l u s s e s ein. Bis zu dieser Eintragung bleibt der Zustand der Auflösung, der Abwicklungszustand, bestehen. Da es sich um einen erst mit der Eintragung wirksam werdenden Beschluß handelt, kann die Anmeldung der Fortsetzung und des Fortsetzungsbeschlusses nicht durch Ordnungsstrafen erzwungen werden. Die Eintragung der Fortsetzung der Gesellschaft ist bekanntzumachen. Mit dem Eintritt der Wirksamkeit des Fortsetzungsbeschlusses wird die Aktiengesellschaft wieder eine werbende Gesellschaft. Der Rechtszustand in der Zwischenzeit

375

§216

I. Buch: Aktiengesellschaft

wird dadurch nicht rückwirkend geändert. I n der Zwischenzeit war die Gesellschaft eine Abwicklungsgesellschaft. Was in dieser Zeit durch ihre gesetzlichen Vertreter, die Abwickler, geschehen ist, bleibt gültig und wirksam und für die Aktiengesellschaft verbindlich. Sie muß auch die schwebenden Prozesse in der L a g e übernehmen, in der sie sich befinden. Soweit die Gesellschaft durch den Zweck der Abwicklung in ihrer Tätigkeit behindert war, hört diese Behinderung auf. So können Kapitalerhöhungen, die nur f ü r den werbenden Betrieb beschlossen waren, nunmehr durchgeführt werden. Mit der Rückverwandlung tritt die Organisation der Gesellschaft wieder in volle Tätigkeit. Während des Konkurses hatten die Organe der Gesellschaft ohnedies weiterbestanden; sie waren nur durch die Befugnisse des Konkursverwalters und den Zweck des Konkurses beschränkt. War die Gesellschaft in Abwicklung, so tritt auch der Vorstand wieder in Tätigkeit. Erforderlichenfalls ist der Vorstand und der Aufsichtsrat neu zu berufen oder zu ergänzen. Das Amt der Abwickler erlischt gleichzeitig. Diese haben über ihre bisherige Tätigkeit Rechnung zu legen und können Entlastung verlangen. Die Verwaltung der Aktiengesellschaft erfolgt wieder nach den für die werbende Gesellschaft geltenden Vorschriften. Es sind wieder die ordentlichen Jahresabschlüsse zu machen. U m diese zu ermöglichen, muß eine neue Eröffnungsbilanz gefertigt werden, auf der die späteren Jahresbilanzen aufbauen können.

Zweiter

Abschnitt

Nichtigkeit der Gesellschaft

§316 Klage auf

Nichtigerklärung

( 1 ) E n t h ä l t d i e S a t z u n g n i c h t d i e n a c h § 16 A b s . 3 w e s e n t l i c h e n B e s t i m m u n g e n oder ist eine dieser B e s t i m m u n g e n nichtig, so kann jeder Aktionär und jedes Mitglied des Vorstands und des Aufsichtsrats darauf klagen, daß die Gesellschaft für nichtig erklärt w e r d e . Auf andere G r ü n d e k a n n die Klage nicht gestützt werden. (2) Ist der M a n g e l n a c h § 217 heilbar, s o k a n n die Klage e r s t e r h o b e n w e r d e n , n a c h d e m ein Klageberechtigter die G e s e l l s c h a f t aufgefordert hat, den Mangel zu beseitigen, und sie binnen drei Monaten dieser Aufforderung nicht n a c h g e k o m m e n ist. (3) D i e Klage m u ß b i n n e n fünf J a h r e n n a c h E i n t r a g u n g der G e s e l l s c h a f t erhoben w e r d e n . Eine L ö s c h u n g der Gesellschaft v o n A m t s w e g e n n a c h § 144 A b s . 1 des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit wird durch den Zeitablauf nicht ausgeschlossen. ( 4 ) F ü r d i e K l a g e g e l t e n § 1 9 9 A b s . 2 b i s 6, § 2 0 0 A b s . l S a t z 1, A b s . 2, § 2 0 1 A b s . 2 s i n n g e m ä ß ; der Vorstand hat eine Abschrift der Klage und des rechtskräftigen Urteils z u m Handelsregister einzureichen. Das Urteil ist einzutrag e n und die Eintragung bekanntzumachen. Ubersicht Anm.

Einleitung 1. Eintragung als Voraussetzung für die Anwendbarkeit der §§ 256 ff. . . 2. Erschöpfende Aufzählung der Nichtigkeitsgründe 3. Fehlen und Nichtigkeit der Bestimmungen nach § 16 Abs. 3 376

i 2 3 4

Anm.

4. Geltendmachung der Nichtigkeit durch Klage 5. Voraussetzungen der Klage . . . 6. Amtslöschung 7. Verfahrensvorschriften für die K l a g e 8. Rechtsfolgen der Nichtigkeit . . 9,

5 6 7 8 10

8. Teil: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft (Barz)

§ 216

Anm. 1—3

Anm. 1

E i n l e i t u n g . Die §§216-218 enthalten die Vorschriften über die Nichtigkeit — richtiger wohl, die Nichtigerklärung oder die Vernichtbarkeit der Aktiengesellschaft — regeln die Nichtigkeitsklage, § 2 1 6 , die Heilung der Nichtigkeit, § 2 1 7 , und die Wirkungen der Eintragung der Nichtigkeit, § 2 1 8 . Sie stimmen zum Teil mit den § § 3 0 9 — 3 1 1 H G B überein. Die Geltendmachung der Nichtigkeit wird aber gegenüber dem bisherigen Recht eingeschränkt, insbesondere durch die Vorschrift des § 2 1 6 Abs. 2, nach der der Gesellschaft die Möglichkeit gegeben wird, heilbare Mängel innerhalb bestimmter Frist zu beseitigen. Durch § 2 1 6 Abs. 3 ist die Nichtigkeitsklage auch zeitlich beschränkt. Das Verfahren ist entsprechend den Vorschriften über die Anfechtungsklage gegen Hauptversammlungsbeschlüsse mit den für diese nach dem Aktiengesetz geltenden Erschwerungen geregelt.

Anm. 2 1. Die Vorschriften der §§ 216—218 gelten nur, wenn die Aktiengesellschaft ins Handelsregister eingetragen und damit als solche entstanden ist.

Dies wurde auch schon für das Handelsgesetzbuch von der Rechtsprechung angenommen, vgl. R G 1 1 4 , 77 und die dort genannte frühere Rechtsprechung. Die neuen Bestimmungen des Aktiengesetzes gehen davon aus, daß die Gesellschaft ins Handelsregister eingetragen ist. Nach § 2 1 6 Abs. 3 beginnt die fünfjährige Frist zur Erhebung der Nichtigkeitsklage mit der Eintragung der Gesellschaft. Nach Abs. 4 Satz 2 ist das der K l a g e stattgebende Urteil einzutragen. Dies setzt voraus, daß auch die Gesellschaft eingetragen ist. Voraussetzung der Anwendung der Vorschriften der §§ 2 1 6 — 2 1 8 ist auch, daß die Eintragung als solche nicht nichtig ist, d. h. daß sie nicht an Mängeln leidet, die das Entstehen der Aktiengesellschaft durch Eintragung auch dann verhindert hätten, wenn die Gründung im übrigen nicht mit Nichtigkeitsmängeln behaftet wäre, K G in R J A 5, 176; D N o t Z 1925, 59, Brodmann § 309 H G B Anm. 1 d, vgl. § 39 Anm. 3. Solange die Gesellschaft noch nicht eingetragen ist, richtet sich die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages nach den allgemeinen Vorschriften, insbesondere nach denen des B G B über Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Verträgen, wobei sich Einschränkungen ergeben können, wenn die Gesellschaft im Gründungsstadium die Führung eines eingebrachten Handelsgeschäfts für eigene Rechnung übernommen hat, vgl. § 22 Anm. 1 1 . Dazu kommen die besonderen Vorschriften des Aktiengesetzes, z. B. über die Form des Gesellschaftsvertrages, § 16 Abs. 1, oder die Gründerzahl, § 2. Leidet der Gesellschaftsvertrag an irgendeinem Mangel, der nach den genannten Vorschriften seine Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit begründet, so kann dieser Mangel nicht nur von den Beteiligten durch die allgemein gegebenen Rechtsbehelfe (Anfechtung, Erfüllungsverweigerung, Feststellungsklage, Einrede) geltend gemacht werden. Auch der Registerrichter hat von Amts wegen oder auf Anregung von Beteiligten bis zur Eintragung diese Mängel und vor allem auch solche des Eintragungsverfahrens zu beachten, und soweit nicht Abhilfe erfolgt, die Eintragung zurückzuweisen.

Anm. 3 2. Nach bisherigem Recht war streitig, ob es neben den in §309 H G B genannten Nichtigkeitsgründen noch andere Mängel gibt, die die Nichtigkeit einer eingetragenen Gesellschaft begründen. Wegen des Schrifttums vgl. Brodmann § 309 H G B Anm. 1 b. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts ließ zunächst in einer GmbH-Sache, R G 54, 418, die Geltendmachung anderer Nichtigkeitsgründe (so des Mangels der gerichtlichen oder notarischen Beurkundung des Gesellschaftsvertrages) zu. In seiner späteren Rechtsprechung hat das Reichsgericht aber ständig angenommen, daß § 309 H G B alle Nichtigkeitsgründe abschließend und erschöpfend regele, R G 1 1 4 , 77; 1 2 1 , 82; 128, 5, in H R R 1928 Nr. 1820. Das Aktiengesetz stellt sich auf denselben Standpunkt, indem es in § 2 1 6 Abs. 1 Satz 2 ausdrücklich ausspricht, daß auf andere als in Satz 1 angegebene Gründe die Nichtigkeitsklage nicht gestützt werden könne. Die Bedeutung des Satzes ergibt sich, wenn man die Vorschriften über die Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen vergleicht. § 195 Nr. 1 u. 2 läßt die Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen auch dann eingreifen, wenn wichtige Verfahrensvorschriften verletzt sind,

377

§216 Anm. 3

I. Buch: Aktiengesellschaft

nämlich die Vorschriften über die Einberufung der Hauptversammlung, § 105 Abs. 1 u. 2, über die gerichtliche oder notarische Beurkundung der Beschlüsse, über die Formalien der Niederschrift, Feststellung des Abstimmungsergebnisses durch den Vorsitzer, Unterzeichnung der Niederschrift durch den Richter oder Notar, §111 Abs. 1, 2, 4. Im Gegensatz dazu läßt §216 Abs. 1 Satz 1 die Klage auf Nichtigerklärung der Gesellschaft nur zu, wenn in der Satzung eine der nach § 16 Abs. 3 wesentlichen Bestimmungen fehlt oder wenn eine dieser Bestimmungen nichtig ist. Die Geltendmachung der Nichtigkeit der Gesellschaft ist damit noch weiter eingeschränkt als die Geltendmachung der Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen. Nichtigkeit tritt danach nicht ein, wenn andere Satzungsbestimmungen als die in § 16 Abs. 3 genannten fehlen oder nichtig sind, oder wenn das Gründungsverfahren mangelhaft ist, etwa keine Gründungsprüfung erfolgt ist, oder bei der Stufengründung eine Hauptversammlung nicht stattgefunden hat, § 30 Abs. 5, oder an der Feststellung der Satzung nicht fünf Personen beteiligt sind, § 2. Enthält die Satzung Bestimmungen, die anderen Vorschriften des Aktiengesetzes als den in § 16 Abs. 3 enthaltenen widersprechen, so bewirkt dies nicht die Nichtigkeit der Gesellschaft und rechtfertigt nicht die Nichtigkeitsklage und ein auf Erklärung der Nichtigkeit der Gesellschaft lautendes Urteil, sondern nur die Nichtigkeit der gesetzwidrigen Satzungsbestimmung; so wenn entgegen § 52 eine Rückgewähr der Einlagen oder entgegen § 54 deren Verzinsung zugelassen wäre, oder wenn bestimmt wäre, daß der Aufsichtsrat die jährlichen Gewinnanteile festsetzen solle, oder daß die Aktionäre über ihre Einlage hinaus — unbeschränkt — haften. Die allgemeine Auslegungsregel des § 139 BGB findet gegenüber den besonderen Bestimmungen des Aktienrechts über die Nichtigkeit der Gesellschaft keine Anwendung. Dies gilt auch dann, wenn die Gründer bei Feststellung der Satzung auf eine einzelne Bestimmung besonderen Wert gelegt haben, RG 114, 80; 128, 5; 148, 225; J W 1908, 390; 1916, 745. Eine Ausdehnung der Nichtigkeitsgründe kann auch nicht auf dem Wege der „mittelbaren Nichtigkeit" angenommen werden. Sie soll nach Schlegelberger-Quassowski §16 Anm. 4, § 216 Anm. 3 dann vorliegen, wenn zwar nicht die einzelnen Satzungsbestimmungen des § 16 Abs. 3 wegen ihres Inhalts nichtig sind oder fehlen, aber das ganze Gründungsgeschäft an einem Mangel leidet, der seine Nichtigkeit herbeiführen würde. Ein solcher Fall soll z. B. vorliegen, wenn die Satzung nicht nach Vorschrift des § 16 Abs. 1 gerichtlich oder notarisch beurkundet ist. Dann soll die Nichtigkeit des Gründungsgeschäfts mittelbar auch die Nichtigkeit der in § 16 Abs. 3 genannten Satzungsbestimmungen nach sich ziehen. Wie bereits in § 16 Anm. 21 dargelegt, ist eine derartige mittelbare Nichtigkeit mit der klaren Vorschrift des § 216 Abs. 1 Satz 2 unverträglich. Wenn hier ausdrücklich gesagt wird, daß die Nichtigkeitsklage auf andere Mängel als solche, die gegen § 16 Abs. 3 verstoßen, nicht gestützt werden könne, so ist damit jeder andere Mangel der Satzung als Nichtigkeitsgrund ausgeschlossen. Entspricht die Satzung der Vorschrift des § 16 Abs. 3, so enthält sie damit nach dem Willen des Gesetzes alles Wesentliche, was zur Existenz der Aktiengesellschaft nötig ist. Tatsächlich kann die Gesellschaft auch im Rechtsleben bestehen, wenn die dort behandelten Punkte rechtswirksam in der Satzung geregelt sind. Diese Regelung gilt dann für die Gesellschaft, für ihre Gesellschafter und gegen Dritte, so wie sie in der Urkunde angeordnet ist. Irgendein durchgreifender Grund, darüber hinaus die Geltendmachung der Nichtigkeit zuzulassen, ist nicht ersichtlich. Unter dem Gesichtspunkt der Wahrung der Rechtssicherheit können zwar Zweifel bestehen, ob nicht das Fehlen der gerichtlichen oder notarischen Beurkundung der Satzung die Nichtigkeit der Gesellschaft trotz des Wortlautes des Abs. 1 S. 2 begründen müßte. Abs. 1 setzt immerhin eine Satzung voraus, die mindestens schriftlich niedergelegt sein müßte. Nur die öffentliche Beurkundung würde eine Gewähr dafür bieten, daß wirklich unter den als handelnd auftretenden Personen ein auf Errichtung einer Aktiengesellschaft gerichteter Vertrag zustande gekommen ist; vgl. v. Godin-Wilhelmi, Anm. II 2. Das allgemeine Interesse, daß ein ins Handelsregister eingetragenes und damit in den Rechtsverkehr als Aktiengesellschaft eingetretenes Gebilde zum Schutze des Verkehrs mit Dritten tunlichst aufrechterhalten wird, spricht aber doch überzeugend dafür, daß nur Mängel aus § 16 Abs. 3 als Nichtigkeitsgrund gelten sollen. In der Regel wird schon durch die Prüfungspflicht des Registerrichters gesichert werden, daß nur eine schriftliche und öffentlich beurkundete 378

8. Teil: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft (Barz)

§ 216

Anm. 3

Erklärung als Grundlage zur Eintragung einer Aktiengesellschaft dienen wird. Es würde auch namentlich dem Bestreben des Aktiengesetzes, die Berufung auf Formmängel nach erfolgter Eintragung auszuschließen, widersprechen, wenn — abweichend von anderen Bestimmungen des Aktiengesetzes — für den Formmangel oder das Fehlen der gerichtlichen oder notarischen Beurkundung der Satzung etwas anderes gelten sollte. Dieses Bestreben der Einschränkung des Formmangels ist besonders zum Ausdruck gekommen in den Vorschriften über die Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen. Auch bei den wichtigsten Beschlüssen für das Leben der Aktiengesellschaft, wie Kapitalerhöhung oder Kapitalherabsetzung oder Auflösung der Gesellschaft, wird der Mangel der Beurkundung nach § 1 1 1 Abs. i, 2 und 4 geheilt, sobald der Beschluß in das Handelsregister eingetragen ist, auch wenn es überhaupt an der gerichtlichen oder notarischen Beurkundung fehlt, wenn in der Niederschrift die Angabe des Ortes und Tages der Verhandlung, der Name des Richters oder Notars und deren Unterschrift fehlen, also die schwersten Mängel vorhanden sind, die sonst stets die Nichtigkeit der Urkunde herbeiführen, § 196 Abs. 1. Selbst grobe Mängel des sachlichen Inhalts des Beschlusses, sogar solche, die mit dem Wesen der Aktiengesellschaft unvereinbar sind oder im öffentlichen Interesse gegebene Vorschriften verletzen oder gegen die guten Sitten verstoßen, sind einer relativen Heilung zugänglich, § 196 Abs. 2. Mit der Eintragung der die Gesellschaft zum Erlöschen bringenden Verschmelzung wird nach Vorschrift des § 240 Abs. 5 der Mangel der gerichtlichen oder notarischen Beurkundung des Verschmelzungsvertrages geheilt. Wollte man für die Satzung der Gesellschaft etwas anderes annehmen, auch wenn die vorliegende Satzung inhaltlich das Wesentliche enthält, und sie durch die Eintragung und die damit verbundene staatliche Prüfung als ausreichend anerkannt ist, so müßten dafür besondere Gründe des öffentlichen Interesses vorliegen; solche sind aber nicht erkennbar. Hätte der Gesetzgeber es für möglich gehalten, daß auch andere Verstöße als solche gegen § 16 Abs. 3 die Nichtigkeit der eingetragenen Gesellschaft begründen können, so hätte er auch einen Weg der Heilung dieser anderen Mängel eröffnet. In § 217, der die Heilung von Nichtigkeitsmängeln regelt, ist aber die Heilung nur der dort besonders erwähnten Mängel durch eine Satzungsänderung vorgesehen, d. h. an eine Änderung des Inhalts der Satzung, nicht an eine Behebung des Mangels der Form gedacht. Durch den klaren Inhalt des §216 Abs. 1 S. 2 ist auch ausgesprochen, daß die Regel des § 139 BGB, wonach im Zweifel die Nichtigkeit eines Teils eines Rechtsgeschäftes die Nichtigkeit des ganzen Geschäfts zur Folge hat, hier nicht gelten soll. Hiernach sind auch Mängel der Form des Vertrages, der Vollmacht der bei Feststellung der Satzung für die Gründer auftretenden Personen, § 16 Abs. 1 Satz 1 und 2, und das Fehlen von oder unrichtige Angaben in der Satzung über den Ausgabebetrag der Aktien und die Gattungen der Aktien beim Bestehen mehrerer Gattungen, kein Nichtigkeitsgrund im Sinne des Abs. 1, vgl. § 16 Anm. 21. Bloße Willensmängel (Irrtum, arglistige Täuschung, Nichternstlichkeit, Drohung) und Wucher, die bei der Übernahme oder Zeichnung von Aktien vorgekommen sein sollen, begründeten schon nach der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts zum HGB nach der Eintragung der Gesellschaft nicht die Anfechtung der Beteiligung, da dies dem öffentlichen Interesse an der Zusammenbringung und Erhaltung des Grundkapitals der durch die Eintragung in den Rechtsverkehr eingetretenen Gesellschaft entgegenstehen würde. Auch eine schon vor der Eintragung erfolgte Anfechtung verliert mit der Eintragung ihre Wirkung, vgl. § 2 Anm. 4 und die dort angeführte Rechtsprechung. Dies gilt erst recht nach der erschöpfenden Aufzählung der Nichtigkeitsgründe im Aktiengesetz für die Nichtigkeit der Gesellschaft. Daß einzelne nicht geschäftsfähige Personen bei der Feststellung der Satzung mitgewirkt oder Aktien übernommen haben, bewirkt noch keine Nichtigkeit der Aktiengesellschaft, auch wenn es ohne den Nichtgeschäftsfähigen an der Fünfzahl der Gründer fehlen würde, § 2 Anm. 4 a, 5, und das Grundkapital deshalb nicht voll einbezahlt wird. Die Nichteinzahlung des Grundkapitals ist auch sonst kein Nichtigkeitsgrund, ROHG 7. 214; 20, 278; R G 5, 77; K G in R J A 3, 16. Wegen der Frage, ob Geschäftsunfähige oder in der Geschäftsfähigkeit Beschränkte trotz § 105 BGB als Aktionäre zu behandeln und zur Leistung der Einlage verpflichtet sind, vgl. § 2 Anm. 4 a.

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§216

Anm. 4

I. Buch: Aktiengesellschaft

Liegt überhaupt keine Satzung vor, ist etwa von völlig Unbefugten unter Vorlage gefälschter Unterlagen eine Anmeldung einer Gesellschaft erfolgt und ist auf dieser Grundlage die Eintragung geschehen, so könnte diese keine Rechtswirkung haben und das Nichtbestehen der Gesellschaft jederzeit und von jedermann geltend gemacht werden. Liegt ein anderer Mangel als ein Verstoß gegen § 16 Abs. 3 vor, und ist deshalb die einzelne Satzungsbestimmung nichtig, so kann dies durch Feststellungsklage nach § 256 Z P O festgehalten werden, wenn deren besondere Voraussetzungen gegeben sind. Das Urteil kann aber nicht die Wirkung haben, daß die Gesellschaft selbst nichtig ist. Dagegen können aus der Nichtigkeit der einzelnen Satzungsbestimmungen andere Folgerungen gezogen werden, z. B. daß eine gesetzwidrig festgesetzte unbeschränkte Nachschußpflicht der Aktionäre nicht geltend gemacht werden kann. Anm. 4 3. Die wesentlichen Bestimmungen des § 16 Abs. 3, deren Fehlen oder Nichtigkeit die Rechtsfolgen des § 2 1 6 auslöst, betreffen 1. Firma und Sitz, 2. Unternehmensgegenstand, 3. Höhe des Grundkapitals, 4. Aktiennennbeträge und -gattungen, 5. Zusammensetzung des Vorstands, 6. Form der Bekanntmachungen. Unter welchen Voraussetzungen eine dieser wesentlichen Satzungsbestimmungen nichtig ist, sagt das Aktiengesetz nicht ausdrücklich. I m Anschluß an die Regelung der Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen muß als nichtig angesehen werden jede Satzungsbestimmung über die in § 16 Abs. 3 genannten Punkte, die entweder 1. mit dem Wesen der Aktiengesellschaft unvereinbar ist oder durch ihren Inhalt Vorschriften verletzt, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutz der Gläubiger der Gesellschaft oder sonst im öffentlichen Interesse erlassen sind, oder 2. durch ihren Inhalt gegen die guten Sitten verstößt, § 195 Nr. 3 und 4. Ein solcher Verstoß würde z. B. vorliegen, wenn die gewählte Firma nach öffentlichrechtlichen Vorschriften, § 4 AktG, §§ 18 Abs. 2, 20, 22, 30 H G B , unzulässig ist, nicht aber, wenn es nur an der Konzession fehlt, wohl aber wenn als Gesellschaftssitz ein ausländischer Ort bestimmt worden ist oder wenn die Angabe des Gegenstandes des Unternehmens nur vorgeschoben ist, um den wahren Zweck des Unternehmens zu verbergen, O L G R 9, 3 7 1 ; 24, 1 3 3 ; oder wenn es sich um ein verbotenes Geschäft handelt; oder wenn die Angabe über die Höhe des Grundkapitals und den Nennwert der Aktien nicht mit den gesetzlichen Vorschriften, insbesondere über den Mindestnennbetrag desselben, §§ 7, 8, übereinstimmt; oder wenn das Grundkapital oder der Aktiennennwert in ausländischer Währung festgesetzt ist; oder wenn der Nennwert der einzelnen Aktien nicht ersichtlich ist und auch nicht aus den sonstigen Angaben der Satzung errechnet werden kann, R J A 9, 185. I m übrigen wird auf die Erläuterungen zu den Vorschriften verwiesen, die die in § 16 Abs. 3 genannten Punkte regeln. Dem Fehlen oder der Nichtigkeit einer der nach § 16 Abs. 3 notwendigen Satzungsbestimmungen steht es gleich, wenn eine Bestimmung undeutlich ist und zu durch Auslegung nicht behebbaren Zweifeln Anlaß gibt. Ist erst durch eine Satzungsänderung eine nichtige Bestimmung in die Satzung gekommen, so ist dem Bedürfnis der Beteiligten genügt, wenn diese Bestimmung nach § 195 für nichtig erklärt wird. Die Nichtigkeit der Gesellschaft wird dadurch nicht herbeigeführt. Wird eine Satzungsbestimmung erst nachträglich unzulässig, etwa weil die Firmenbezeichnung nicht mehr mit dem Gegenstand des Unternehmens übereinstimmt oder weil der Gegenstand des Unternehmens geändert wird, so tritt ebenso Nichtigkeit gemäß §§ 2 1 6 ff. ein wie bei einer ursprünglichen Unzulässigkeit, Baumbach-Hueck Anm. 1 ; Schlegelberger-Quassowski Anm. 4; Schlegelberger F G G 6. Aufl., § 144 Anm. 5 ; a. M . frühere Auflage. Ist eine der in § 16 Abs. 3 enthaltenen Bestimmungen nichtig oder fehlt sie ganz, so ist damit die Gesellschaft selbst nichtig.

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8. Teil: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft (Barz)

§ 216

A n m . 5, 6 Anm. 5 4. Die Geltendmachung der Nichtigkeit erfolgt durch Klage. Eine andere Art der Geltendmachung läßt das Gesetz nicht zu. Einmal bestimmt es selbst in Abs. i , daß die Geltendmachung durch K l a g e geschieht. Sodann ist die für die Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen geltende Vorschrift des § 201 Abs. 1 Satz 2, wonach die Nichtigkeit auch auf andere Weise als durch Erhebung der Nichtigkeitsklage geltend gemacht werden kann, nicht für anwendbar erklärt, § 2 1 6 Abs. 4. Dies entspricht auch dem in anderen Bestimmungen zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzes, die Geltendmachung der Nichtigkeit einer einmal durch die Eintragung ins Handelsregister in den Rechtsverkehr getretenen Gesellschaft tunlichst einzuschränken. Dieses Bestreben des Gesetzes erklärt sich aus der großen Bedeutung, welche die Nichtigerklärung einer Kapitalgesellschaft für alle Beteiligten, insbesondere auch für die Öffentlichkeit und die Gläubiger hat. Das Gesetz sieht die einmal ins Handelsregister eingetragene Gesellschaft als entstanden, als eigene Rechtspersönlichkeit an, die nur in einem besonders geordneten Verfahren wieder aus dem Rechtsleben verschwinden soll. Deshalb kann die Nichtigkeit n i c h t i m W e g e d e r b l o ß e n E i n r e d e geltend gemacht werden, auch nicht von einem Aktionär, der auf Leistung einer Einlage verklagt ist; v. GodinWilhelmi Anm. I I 3. Klageberechtigt ist jeder Aktionär und jedes Mitglied des Vorstands und des Aufsichtsrats. Da das Gesetz nur diesen Personen auf Grund ihrer Rechtsstellung zur Aktiengesellschaft das Klagerecht einräumt, steht Dritten ein solches Recht nicht zu, O L G 27, 394. Es handelt sich um eine sich aus dem inneren Verhältnis der Gesellschafter und der Gesellschaftsorgane zur Aktiengesellschaft ergebende Befugnis. I m Interesse der Gesellschaft ist die Klagebefugnis auf die Organmitglieder ausgedehnt. Der gesellschaftsrechtliche Charakter des Rechts ergibt sich auch daraus, daß die Vorschriften über die aktienrechtliche Nichtigkeitsklage und Anfechtungsklage anwendbar sind, Abs. 4. Die Aktionäre, die nach der Satzung sich als solche darstellen, haben die Klagebefugnis; ebenso die Mitglieder des Vorstands und Aufsichtsrats, die als solche berufen sind. Im Wege der gewöhnlichen Feststellungsklage oder der Einrede kann die Nichtigkeit der Gesellschaft von einem Dritten, auch einem Gläubiger, nicht geltend gemacht werden. Der Schutz Dritter liegt in den Vorschriften des § 218, wonach nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils abzuwickeln ist, und die von der Gesellschaft abgeschlossenen Rechtsgeschäfte wirksam, auch die Einlagen zu leisten sind. Eine Klagebefugnis des Vorstandes oder des Aufsichtsrates als Kollegium, wie bei der Anfechtung eines Hauptversammlungsbeschlusses, § 198 Abs. j Nr. 4, besteht nicht, dagegen haben alle Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder, auch Stellvertreter, § 85, und die vom Gericht bestellten Organmitglieder, §§ 76, 99, das Klagerecht. Genußscheininhaber haben das Klagerecht nicht, O L G R 27, 394, wohl aber die nicht stimmberechtigten Aktionäre. Das Klagerecht ist nicht nur eine Befugnis zur Prozeßführung, sondern ein R e c h t s g e s t a l t u n g s r e c h t . Erst durch Ausübung dieses Rechtes und das darauf ergangene Urteil wird der Rechtszustand der Gesellschaft in der Weise umgewandelt, daß die Gesellschaft als nichtig gilt und in Abwicklung zu treten hat, § 2 1 8 Abs. 1. Das Klagerecht hat somit einen s a c h l i c h r e c h t l i c h e n I n h a l t , der dem Recht auf Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen zu vergleichen ist (§§ 195ff.).

Anm. 6 5. Ist der Mangel nach § 2 1 7 heilbar, so kann die K l a g e erst erhoben werden, nachdem ein Klageberechtigter die Gesellschaft aufgefordert hat,' den Mangel zu beseitigen, und sie binnen drei Monaten dieser Aufforderung nicht nachgekommen ist, Abs. 2. Die Vorschrift ist neu; sie soll wie die des Abs. 3 über die fünfjährige Klagefrist die einmal in den Rechtsverkehr getretene Gesellschaft tunlichst erhalten und auf die Beseitigung behebbarer Mängel hinwirken. Es handelt sich um eine sachlich-rechtliche, im öffentlichen Interesse vorgeschriebene Voraussetzung der Klage. Die Aufforderung hat der Kläger nachzuweisen und ihr Vorhandensein hat das Gericht von Amts wegen zu

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§216

Anm. 7

I. Buch: Aktiengesellschaft

prüfen. Nachgekommen ist die Gesellschaft der Aufforderung, wenn innerhalb der Frist die Satzung geändert, dadurch der Mangel beseitigt und die Satzungsänderung durch Eintragung ins Handelsregister wirksam geworden ist, § 148 Abs. 3. Ist die Wirksamkeit der Satzungsänderung später, auch noch im Laufe der Nichtigkeitsklage, vgl. § 2 1 7 Anm. 3, aber bis zum Schluß der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz erfolgt, so hat der Kläger k e i n R e c h t s s c h u t z i n t e r e s s e mehr an der Geltendmachung der Nichtigkeit. Die K l a g e ist dann ebenfalls abzuweisen. Ist die Klageabgewiesen, weil die Aufforderung nicht erfolgt ist oder weil die Frist nicht abgelaufen ist, so kann die Aufforderung nachgeholt und dann neue K l a g e erhoben werden. Die Aufforderung muß durch irgendeinen der Klageberechtigten erfolgen, nicht gerade durch den Kläger. Sie muß an die Gesellschaft gerichtet sein. Sie muß nur zu erkennen geben, daß die zu bezeichnenden Mängel zu beseitigen sind. Sie kann namentlich in einer Androhung der Nichtigkeitsklage wegen bestimmter Mängel gefunden werden.

Die Klage muß binnen fünf Jahren nach Eintragung der Gesellschaft er-

h o b e n w e r d e n . Durch Ablauf der Frist ohne Geltendmachung der Nichtigkeit durch K l a g e wird der Mangel geheilt. Die Heilung ist eine r e l a t i v e . Denn es kann auch nach Fristablauf d i e L ö s c h u n g v o n A m t s w e g e n nach Satz 2 erfolgen. Die Vorschriften entsprechen den für die Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen geltenden Heilungsvorschriften, § 196 Abs. 2, vgl. die Anm. dazu. Die Frist ist eine A u s s c h l u ß f r i s t . Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen Fristversäumung ist nicht zulässig. Die Frist beginnt mit der Eintragung der Gesellschaft, nicht mit der Bekanntmachung. D a die Vorschrift im öffentlichen Interesse eine nach langer Zeit erfolgende Geltendmachung von Nichtigkeitsgründen verhüten soll, ist ihre Einhaltung v o n A m t s w e g e n zu beachten. Für Aktiengesellschaften, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Aktiengesetzes (1. Oktober 1937) bereits in das Handelsregister eingetragen waren, begann die Frist erst mit diesem Zeitpunkt. I m übrigen galten die Bestimmungen in der neuen Fassung auch für früher eingetragene Gesellschaften, § 14 Abs. 2 E G .

Anm. 7 6. Eine Löschung der Gesellschaft von Amts wegen nach § 144 Abs. 1 des

Gesetzes über die A n g e l e g e n h e i t e n der f r e i w i l l i g e n G e r i c h t s b a r k e i t w i r d d u r c h d e n Z e i t a b l a u f n i c h t a u s g e s c h l o s s e n , Abs. 3 S. 2. Auch hier gilt das zu § 1 9 6 Abs. 2 Gesagte. Liegen die Voraussetzungen der Nichtigkeit nach § 2 1 6 Abs. 1 vor, und ist nicht Heilung nach § 2 1 7 erfolgt, so kann das Registergericht oder das übergeordnete Landgericht die Aktiengesellschaft von Amts wegen löschen, §§ 144, 142, 143 F G G . Die Löschung mit den Folgen der Nichtigkeit der Gesellschaft kann nur erfolgen, wenn ein gegen § 16 Abs. 3 A k t G verstoßender Mangel der Satzung vorliegt; also nicht, wenn die Eintragung wegen Mangels einer anderen wesentlichen Voraussetzung unzulässig war. § 144 Abs. 1 enthält hier gegenüber § 142 Abs. 1 eine Sonderregelung, Keidel, F G G 4. Aufl. Anm. 1 zu § 144, Baumbach-Hueck Anm. 2 im Anhang nach § 2 1 8 . Das Gericht hat den Beteiligten, also dem Vorstand der Gesellschaft ( K G in O L G R 24, 162), von der Absicht der Löschung Kenntnis zu geben und eine Frist von mindestens 3 Monaten zur Geltendmachung des Widerspruchs zu setzen, §§ 142, 144 F G G . In dieser Benachrichtigung ist die Gesellschaft auf die Heilungsmöglichkeit hinzuweisen; § 45 der A V des RJustizministers vom t2. August 1937, betr. Einrichtung und Führung der Handelsregister ( H a n d e l s r e g i s t e r v e r f ü g u n g ) , Deutsche Justiz 1937 S. 1 2 5 1 . Wird der Mangel innerhalb der Frist o d e r n a c h h e r geheilt, so darf die Löschung, wenn sie nicht bereits vollzogen ist, nicht mehr erfolgen, K G in D N o t V Z 1929, 281. Uber den etwa erhobenen Widerspruch entscheidet das Gericht. Gegen dessen Entscheidung ist sofortige Beschwerde und weitere Beschwerde nach den Vorschriften des F G G §§ 145, 146 zulässig. Liegt die Voraussetzung des § 144 F G G (in der Fassung des § 26 E G zum Aktiengesetz) vor und ist keine Heilung nach § 2 1 7 erfolgt, so ist die G e s e l l s c h a f t , nicht nach § 142 F G G nur die Firma, zu löschen, auch wenn der Registerrichter nur die Firma für unzulässig hält, K G in J F G 4, 200; K G in Jur.Rundschau 1926 Nr. 2252. Das Verfahren nach § 144 F G G kann von jedem Beteiligten und auch von den O r g a n e n d e s H a n d e l s s t a n d e s angeregt werden. Diese Organe sind nach § 126 F G G

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§ 216 Anm. 8

in der Fassung des Gesetzes über die Eintragung von Handelsniederlassungen und das Verfahren in Handelsregistersachen vom io. August 1937 (RGBl. I 897) verpflichtet, die Registergerichte bei der Berichtigung des Handelsregisters zu unterstützen; sie können auch Anträge beim Registergericht stellen und gegen Verfügungen der Registergerichte das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde erheben. Die Aussetzung eines Nichtigkeitsprozesses wegen des Schwebens des Registerverfahrens kann nicht verlangt werden. Dieses Verfahren ist kein Rechtsstreit. Das Registergericht ist keine Verwaltungsbehörde, § 148 Z P O . Das Registergericht kann aber sein Verfahren wegen des schwebenden Prozesses aussetzen, § 127 F G G . Die Löschung der Aktiengesellschaft im Verfahren nach § 144 F G G ist auch möglich, wenn die Aktiengesellschaft erst nachträglich nichtig wird. Das ergibt sich aus der Aufgabe des Registerrichters, das öffentliche Interesse jederzeit zu wahren. Seine Entscheidung im Zusammenhang mit der ihr folgenden Löschung hat die gleiche Wirkung für das Bestehen der Aktiengesellschaft, wie das auf Klage ergehende Ugteil. Das Verhältnis zwischen der Nichtigerklärung durch gerichtliches Urteil und der Löschung nach Abs. 3 Satz 2 ist das gleiche, wie bei der Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen, vgl. die Erl. zu § 196 Abs. 2 Satz 2. Anm. 8 7. Anfechtung. Für die Klage gelten die § 199 A b s . 2—6, § 200 A b s . 1 S a t z 1, Abs. 2, §201 A b s . 2 s i n n g e m ä ß , A b s . 4. Die Klage ist gegen die Gesellschaft zu richten. Diese wird dabei durch Vorstand und Aufsichtsrat vertreten. Da ein selbständiges Klagerecht des Vorstandes als Kollegium nicht besteht, fällt der Fall weg, daß die Gesellschaft nur durch den Aufsichtsrat vertreten werden kann, weil der Vorstand geklagt hat. Klagen alle Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats oder so viele, daß die Kollegien nicht mehr in genügender Zahl vertreten sind, so müssen unter Umständen besondere Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder durch das Gericht bestellt werden, § 199 Abs. 2. Da § 199 Abs. 1 über die Monatsfrist zur Klageerhebung nicht gilt, ist auch die Vorschrift des § 199 Abs. 3 Satz 2 nicht einzuhalten. Anwendung findet aber die Vorschrift des § 199 Abs. 3 über die ausschließliche Zuständigkeit des Landgerichts, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. Anwendbar sind ferner die Vorschriften des § 199 Abs. 4 über die Sicherheitsleistung. Nach § 199 Abs. 5 hat der Vorstand die Erhebung der Klage und den Termin zur mündlichen Verhandlung unverzüglich in den Gesellschaftsblättern bekannt zu machen. Der Streitwert ist vom Gericht nach freiem Ermessen nach den gesamten im einzelnen Fall gegebenen Verhältnissen unter Berücksichtigung des Interesses der Gesellschaft an ihrer Aufrechterhaltung zu bestimmen, § 199 Abs. 6. In sinngemäßer Anwendung des § 200 Abs. 1 Satz 1 wirkt das Urteil für und gegen alle Aktionäre sowie die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats, auch wenn sie nicht Partei sind. Sinngemäß anzuwenden ist ferner § 200 Abs. 2 über die Schadensersatzpflicht bei unbegründeter Nichtigkeitsklage. Mehrere Nichtigkeitsprozesse sind zu gleichzeitiger Verhandlung und Entscheidung zu verbinden, §201 Abs. 2 Satz 1. Eine Klage auf Nichtigerklärung der Aktiengesellschaft kann mit einer Anfechtungsklage und der Nichtigkeitsklage gegen einen Hauptversammlungsbeschluß verbunden werden, §201 Abs. 2 Satz 2. Eine solche Verbindung ist immerhin denkbar, da durch die Nichtigkeitserklärung die Gesellschaft nicht verschwindet, sondern nur in Abwicklung tritt und auch im Abwicklungszustand ein Interesse an der Entscheidung über die Anfechtung oder Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses und einer gleichzeitigen Entscheidung bestehen kann. Der K l a g e a n t r a g u n d das der K l a g e s t a t t g e b e n d e U r t e i l h a t d a h i n z u l a u t e n , d a ß d i e A k t i e n g e s e l l s c h a f t f ü r n i c h t i g e r k l ä r t w i r d . Nach Abs.4 hat der Vorstand eine Abschrift der Klage und des rechtskräftigen Urteils dem Handelsregister einzureichen. Der Vorstand kann dazu durch Ordnungsstrafen angehalten werden, § 14 HGB. Das Urteil — nach § 218 Abs. 1 „die Nichtigkeit" — ist einzutragen und die Eintragung bekanntzumachen. Beides erfolgt von Amts wegen. Ist einmal ein auf Nichtigerklärung lautendes rechtskräftiges Urteil ergangen, so hängt es somit nicht vom Belieben der Verwaltung oder des Klägers ab, ob es eingetragen wird und 25

Aktiengesetz, 2. Aufl. II

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§216

Anm. 9

I. Buch: Aktiengesellschaft

damit die Folgen des Urteils eintreten. A n Stelle der Eintragung der Nichtigkeit tritt im Falle der Löschung nach Abs. 3 Satz 2 die Löschung „als nichtig". D i e E i n t r a g u n g u n d L ö s c h u n g h a b e n r e c h t s b e g r ü n d e n d e W i r k u n g . Mit ihnen tritt die Gesellschaft in Abwicklung, § 2 1 8 Abs. 1.

Anm. 9 8. Das Aktiengesetz enthält wie das H G B keine ausdrücklichen Bestimmungen darüber, welches die Rechtsfolgen einer nach Abs. 1 vorhandenen Nichtigkeit sind. Auch das G m b H G §§ 75ff. und das Genossenschaftsgesetz §§ 94fr., die gleiche Bestimmungen wie die §§ 2 1 6 ff. über die Nichtigkeitserklärung der Gesellschaft enthalten, regeln die Rechtswirkungen der Nichtigkeit nicht allgemein. Die Folgen, die das bürgerliche Recht mit der Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts verbindet, sind auf die Nichtigkeit einer Kapitalgesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit nicht übertragbar. Aus dem Begriff der Nichtigkeit von Rechtsgeschäften kann deshalb nicht abgeleitet werden, daß eine nach Abs. 1 nichtige Gesellschaft als von Anfang nicht bestehend, also so angesehen werden müsse, als sei sie nie im Rechtsleben in die Erscheinung getreten. Auch aus den besonderen Bestimmungen des Aktiengesetzes über die Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen kann nichts über die Rechtsfolgen der Nichtigkeit einer Aktiengesellschaft entnommen werden, obwohl das Gesetz auch dort die Ausdrücke „Nichtigkeit", „ f ü r nichtig erklären" gebraucht. Es handelt sich dort immer nur um einzelne Beschlüsse, deren Nichtigkeit oder Nichtigerklärung den Bestand der Gesellschaft als Rechtspersönlichkeit nicht berühren. Die Folgen der Nichtigkeit der Gesellschaft müssen daher aus dem besonderen Zweck und Inhalt der dafür bestehenden Vorschriften festgestellt werden. Die Denkschrift zum Handelsgesetzbuch von 1897 erklärt (S. 170, 184) zu der dem Abs. 1 Satz 1 entsprechenden Vorschrift des § 309 H G B , das Nichtigkeitsurteil habe nur rechtsbekundende Bedeutung, es sei nicht etwa anzunehmen, daß die Gesellschaft bis zur Eintragung des Urteils zu Recht bestände. Das schließe aber nicht aus, daß der Gesellschaft insoweit, als es sich um die Abwicklung ihrer Verhältnisse handle, dennoch eine gewisse Rechtsbeständigkeit beigelegt werde. Die Rechtslehre hat im Anschluß an diese Meinungsäußerung der Denkschrift folgende Gedanken entwickelt: Wenn der Gesellschaft ein wesentlicher Mangel anhafte, bestehe sie allerdings nicht „zu R e c h t " . Aber sie bestehe doch. Sie sei als Aktiengesellschaft entstanden, aber zu Unrecht. Daß sie als Aktiengesellschaft entstanden sei, habe zur Folge, daß sie sich nach außen als solche betätigen könne. Der Dritte, der sich mit der eingetragenen Gesellschaft einlasse, könne die Gesellschaft als bestehend ansehen. Bestehe die Gesellschaft auch nicht zu Recht, so g e l t e sie doch für den Rechtsverkehr als zu Recht bestehend und deshalb seien auch die in ihrem Namen mit Dritten vorgenommenen Rechtsgeschäfte gültig, § 3 1 1 Abs. 2 H G B ( = § 2 1 8 Abs. 2 AktG). Auch diese Geltung sei nicht auf den Rechtsverkehr mit gutgläubigen Dritten beschränkt. Der Grundsatz des § 15 H G B sei hier nicht anwendbar. Es würde die Sicherheit des Verkehrs erschüttern, wollte man der nach außen nicht erkennbaren Tatsache der Nichtigkeit für den Rechtsverkehr eine Bedeutung beilegen, so daß der Dritte in eine Prüfung der schwierigen Frage eintreten müßte, ob das, was er über die Entstehung der Gesellschaft weiß, als innerer Nichtigkeitsgrund aufzufassen ist (Brodmann § 3 1 1 H G B Anm. i a mit Schrifttumsangaben über andere Erklärungsversuche). Z u m gleichen Ergebnis kommt die Lehre vom Rechtsschein, die dahin geht: Die Gesellschaft bestehe zwar nicht; sie scheine aber zu bestehen und müsse im Interesse der Rechtssicherheit als bestehend angesehen werden (Naendrup, Rechtsscheinwirkungen im Aktienrecht bei Heymann, Beiträge zum Wirtschaftsrecht 833f.). Das Reichsgericht hat bereits in R G 8 1 , 206 zu der Frage der Rechtsfähigkeit eines ins Vereinsregister eingetragenenVereins § 21 B G B , ausgesprochen, es sei Sinn und Zweck der Vorschriften über die Eintragung, im Interesse der Verkehrssicherheit durch Eintragung in das öffentliche Register jeden Zweifel an der Rechtsfähigkeit des Vereins auszuschließen. Mit diesem Sinn und Zweck sei es unvereinbar, daß die Rechtsfähigkeit des Vereins nicht nur von der Eintragung, sondern auch davon abhängig sei, daß die für wesentlich erachteten gesetzlichen Vorbedingungen der Eintragung vorlägen, vgl. auch R G in J W 1 9 1 2 , 1527. In R G 59, 325 hat das Reichsgericht für die G m b H ausgesprochen, daß durch die Nichtigerklärung

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8. Teil: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft (Barz)

§ 216 Anm. 9

einer GmbH und die Eintragung der Nichtigkeit im Handelsregister die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft nicht berührt werde. Sie gelte nur als aufgelöste Gesellschaft und trete in Liquidation, §§ 66 ff. GmbHG, wobei aber die selbständige Rechtspersönlichkeit bestehen bleibe. Für die Aktiengesellschaft hat R G 114, 77 (79), unter Hinweis auf die Denkschrift zum Handelsgesetzbuch von 1897 S. 169/170, wonach die Mitglieder jederzeit (also auch vor Feststellung der Nichtigkeit der Gesellschaft durch Urteil) sich auf die Nichtigkeit berufen könnten, und auch frühere Entscheidungen, R G 64, 187, für den gleichartigen Fall des § 94 GenG und R G 112, 280 für den Fall des § 133 HGB ausgesprochen, es sei dem Gesellschaftsmitglied wenigstens bei Streitigkeiten über seine Einlage, nicht schlechthin versagt, die Nichtigkeit auch außerhalb des eigentlichen Nichtigkeitsverfahrens geltend zu machen. In der Entscheidung vom 25. Juni 1935, R G 148 S. 225, 230, 231, hat sich dagegen das Reichsgericht für die Genossenschaft auf den Standpunkt gestellt, daß nach Eintragung der Genossenschaft die Genossen ihre Einzahlungspflichten nicht mit der Begründung ablehnen könnten, daß die Gesellschaft und damit auch die von ihr gefaßten Beschlüsse nichtig seien. Aus der Bestimmung des §97 Abs. 1 GenG ( = §218 Abs. 1 AktG), wonach nach Eintragung der Nichtigkeit der Genossenschaft zum Zwecke der Abwicklung ihrer Verhältnisse die für den Fall der Auflösung geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung finden, folge zunächst einmal eindeutig so viel, daß der Genossenschaft für die Zeit nach Eintragung des Löschungsvermerks Rechts- und Parteifähigkeit beizumessen sei, nicht anders, als wenn es sich um eine bloß aufgelöste Genossenschaft, die zu Recht bestanden habe, handelte. Aus § 97 Abs. 1 GenG ergebe sich weiter, daß die gesetzliche Vertretung der Genossenschaft den Liquidatoren obliege. Daraus sei zu schließen, daß die Genossenschaft auch schon während der sog. latenten Nichtigkeit Rechts- und Parteifähigkeit besessen habe. Das Reichsgericht führte damit seine frühere Rechtsprechung folgerichtig durch, nach der sogar eine Personengesellschaft insbesondere des Handelsrechts (Offene Handelsgesellschaft und Kommanditgesellschaft) trotz Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrags sowohl im Verhältnis zu Dritten wie zu den Gesellschaftern als bestehend anzusehen und nur durch Abwicklung beendet werden kann, sobald das Gesellschaftsverhältnis einmal in Vollzug gesetzt, die Gesellschaft als solche in den Rechtsverkehr eingetreten ist; vgl. R G in JW 1932, 1996; 1935, 2617 und 3613 (über die Unbeachtlichkeit der Einrede des Scheinvertrags bei einer GmbH: RGZ 165, 203fr.; DR 41, 1943; DR 43, 1221; BGH. 3, 285 und 13, 323). Die sog. „faktische" Gesellschaft ist damit von der Rechtsprechung als Gesellschaft, wenn auch als fehlerhafte, anerkannt; vgl. auch Wolfgang Siebert, Die faktische Gesellschaft, in Festschrift für Hedemann 1938, wo auch das ausländische Recht behandelt und auf die Bedeutung der Erhaltung des Unternehmens hingewiesen wird, sowie in MDR 52, 287fr. und Fischer in NJW 55, 849. Durch diese neueste Rechtsprechung hat die Frage nach der Bedeutung der Nichtigkeit der Gesellschaft ihre Klärung gefunden. Das Recht kann nicht an der Tatsache vorbeigehen, daß eine in das Handelsregister eingetragene Gesellschaft damit, d. h. durch die Tatsache der Eintragung, in das Leben getreten ist. Das Gesetz legt der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister die größte Wichtigkeit bei. Vor Eintragung in das Handelsregister besteht die Gesellschaft als solche nicht, § 34 Abs. 1. Die wichtigsten Änderungen in den Grundlagen der Gesellschaft werden durch die Eintragung wirksam, § 148 Abs. 3, §§ 156, 177, 193, vgl. auch § 196 Abs. 1. Der Verkehr richtet sich nach der Eintragung. Ist sie erfolgt, so beginnt gewöhnlich der Geschäftsbetrieb. Es kommt eine Vermögensmasse zusammen, mit der gearbeitet wird. Die so entstandenen Rechtsverhältnisse müssen abgewickelt werden. Es würde nicht zu einer befriedigenden Lösung führen, wenn jeder Beteiligte eines Tages die völlige rechtliche Wirkungslosigkeit der Gesellschaft und der gesellschaftsrechtlichen Vorgänge geltend machen könnte und dann lediglich nach Bereicherungsgrundsätzen eine Abwicklung stattfinden müßte. Neben dem sich aus der Bedeutung der Eintragung ergebenden Grund ergeben aber auch die einzelnen Bestimmungen des Gesetzes, daß die Nichtigkeit im Sinne des § 216 nicht bedeutet, daß die Gesellschaft überhaupt nicht zur Entstehung gelangt ist. Wenn §218 Abs. 1 im Falle der Nichtigkeit der Gesellschaft deren Abwicklung nach den Vorschriften über die Abwicklung bei Auflösung anordnet, und wenn die Gesellschaft nach diesen Vorschriften für die Abwicklung als rechtsfähig angesehen wird, so muß sie auch für die vor385

§216

Anm. 10

I. Buch: Aktiengesellschaft

hergehende Zeit als rechtsfähig und damit als bestehend angesehen werden, R G 148, 228. Nach § 2 1 8 Abs. 2 wird die Wirksamkeit der im Namen der Gesellschaft vorgenommenen Rechtsgeschäfte durch die Nichtigkeit nicht berührt. Wenn diese Unberührtheit nach der Rechtskraft des Nichtigkeitsurteils besteht, so muß sie auch schon vorher gelten. Denn durch die Vorschrift sollten gerade Dritte, die sich mit der Gesellschaft im Vertrauen auf die Eintragung im Handelsregister eingelassen haben, geschützt werden. Dieser Schutz wäre aber sehr unvollkommen, wenn die Gesellschaft nicht auch im übrigen, insbesondere im inneren Verhältnis, im Verhältnis zu ihren Mitgliedern, den Aktionären, als bestehend angesehen würde. Nach § 2 1 8 Abs. 3 haben die Gesellschafter nach der Rechtskraft des Urteils die bedungenen Einlagen zu leisten, soweit es zur Erfüllung der eingegangenen Verbindlichkeiten nötig ist. Das bedeutet aber nicht, daß sie vorher zur Leistung ihrer Einlagen nicht verpflichtet sind. Die Vorschrift will vielmehr ausdrücken, daß nach Beginn der Abwicklung, wie auch bei der nicht nichtigen Gesellschaft nach der Auflösung Einlagerückstände nur gefordert werden können, soweit es zu Abwicklungszwecken nötig ist. Vorher sind sie aber in voller Höhe geschuldet und die Gesellschaft kann die eingegangenen Beträge, wie jede andere Gesellschaft, auch zu werbenden Zwecken verwenden. Zusammenfassend ist also zu sagen: A u c h b e i V o r h a n d e n s e i n d e r i n A b s a t z 1 g e n a n n t e n N i c h t i g k e i t s g r ü n d e k o m m t die A k t i e n g e s e l l s c h a f t als e i g e n e R e c h t s p e r s ö n l i c h k e i t mit d e r E i n t r a g u n g ins H a n d e l s r e g i s t e r zur E n t s t e h u n g . S i e i s t n u r , w i e es a u c h b e i e i n e r n a t ü r l i c h e n P e r s o n d e r F a l l sein k a n n , mit e i n e m F e h l e r b e h a f t e t , der zu i h r e m U n t e r g a n g f ü h r e n k a n n . S o l a n g e sie b e s t e h t , h a t sie a l l e R e c h t e u n d P f l i c h t e n e i n e r s e l b s t ä n d i g e n R e c h t s p e r s ö n l i c h k e i t . D i e R e c h t s k r a f t des U r t e i l s , d u r c h das die Gesellschaft f ü r nichtig erklärt wird, hat nur dieselbe W i r k u n g wie e i n e A u f l ö s u n g s t a t s a c h e (§§ 203fr.). Die Gesellschaft tritt in den Zustand der Abwicklung; sie wird aufgelöst. Das Nichtigkeitsurteil hat nicht die Wirkung, daß die Gesellschaft als von Anfang an nicht bestehend angesehen wird. Aber im Zusammenhang mit der Eintragung der Nichtigkeit nach § 2 1 8 Abs. 1 wirkt es für die Zukunft r e c h t s g e s t a l t e n d , indem es aus der werbenden eine Abwicklungsgesellschaft macht, ebenso v. Godin-Wilhelmi Anm. I, Schlegelberger-Quassowski vor § 2 1 6 Anm. 2—4.

Anm. 10 Da die Gesellschaft als Aktiengesellschaft entstanden ist und besteht, behält sie auch ihre O r g a n i s a t i o n , den Vorstand, den Aufsichtsrat und die Hauptversammlung. Die D i e n s t v e r t r ä g e mit Vorstand und Aufsichtsrat sind voll wirksam, § 2 1 8 Abs. 1. Die Organe sind nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, die ihnen durch Gesetz oder Satzung bestimmten Aufgaben zu erfüllen (z. B. Feststellung des Jahresabschlusses, Gewinnverteilungs- und Entlastungsbeschlüsse). Es kann ihnen von niemand, auch von den Aktionären nicht entgegengehalten werden, daß sie dazu nicht befugt seien. Dies gilt für das innere, wie für das äußere Verhältnis, also auch für die Geschäftsführungsund Vertretungsbefugnis des Vorstandes. Der V o r s t a n d hat auch bei der mit einem Nichtigkeitsmangel behafteten Gesellschaft die Leitungsbefugnis und die Leitungspflicht, §§ 70, 84. E r hat auch, wenn Nichtigkeitsgründe von Klageberechtigten behauptet werden, nicht ohne weiteres das Recht und die Pflicht, den werbenden Betrieb einzustellen und die Abwicklung zu betreiben, insbesondere dann nicht, wenn das Unternehmen erfolgreich arbeitet. Häufig können die Mängel vollständig geheilt werden. § 2 1 7 . Bei allen Mängeln ist relative Heilung möglich durch Ablauf der fünfjährigen Klagefrist des Abs. 3. Ob das Registerrecht von der Löschungsbefugnis nach Abs. 3 Satz 2 Gebrauch macht, steht dahin. Es wird es nicht immer, sondern nur dann tun, wenn es im öffentlichen Interesse liegt. Dies wird bei einem gutgehenden Unternehmen meist nicht der Fall sein. Selbst wenn die Gesellschaftsorgane die Nichtigkeit erkannt haben und mit Nichtigerklärung und mit der künftigen Abwicklung rechnen, kann es geboten sein, einen günstigen Zeitpunkt, etwa zu einer Veräußerung des Unternehmens an eine andere, auch eine neu zu gründende Gesellschaft oder zu einer Verschmelzung, abzuwarten. Es besteht j a auch keineswegs eine allgemeine Pflicht der

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§ 217 Anm. 1

Klageberechtigten, die Nichtigkeitsklage zu erheben, wenn ihnen Nichtigkeitsgründe bekannt sind. Nach Lage des Einzelfalles kann es aber Pflicht der Mitglieder des Vorstandes oder des Aufsichtsrats sein, die Nichtigkeitsklage zu erheben oder die Auflösung nach § 203 Abs. 1 Nr. 2 zu betreiben. Bis zum Wirksamwerden des Nichtigkeitsurteils können auch Satzungsänderungen nach allgemeinen Grundsätzen erfolgen, auch solche, durch die die Mängel der Satzung gemäß Abs. 1 beseitigt werden und der Nichtigkeitsklage der Boden entzogen wird, vgl. Anm. 6. Auch Aufsichtsratswahlen sowie die Neubestellung und Entlassung von Vorstandsmitgliedern können erfolgen. Sie werden durch das Nichtigkeitsurteil nicht nachträglich unwirksam. Gleiches gilt für Entlastungsbeschlüsse. Da die Gesellschaft besteht und ihre Organe hat, ist die Möglichkeit der Auflösung nach den allgemeinen Vorschriften, §§ 203fr., auch bei der nichtigen Gesellschaft gegeben. Es müssen dann aber die Vorschriften des § 203 Abs. 1 Nr. 2 eingehalten werden; einfache Mehrheit genügt nicht, denn dieser kann nicht die Entscheidung darüber überlassen werden, ob die Gesellschaft abgewickelt werden soll. Der A u f s i c h t s r a t hat die gleichen Befugnisse und Pflichten wie bei einer Gesellschaft mit mangelfreier Satzung; die H a u p t v e r s a m m l u n g ebenso; ihre Beschlüsse können nicht deshalb mit der Nichtigkeits- odr Anfechtungsklage angefochten werden, weil die Gesellschaft nichtig sei, sondern nur, wenn andere Nichtigkeits- oder Anfechtungsgründe, §§ igöff., bestehen. Die Aktionäre dürfen auch die Beschlüsse der Hauptversammlung nicht als nicht bestehend unbeachtet lassen. Sie haben aber auch das Stimmrecht und das Anfechtungsrecht. Die Aktienrechte können auch auf Dritte übertragen werden. Die Organe der Gesellschaft haften dieser für Pflichtverletzungen wie bei einer nicht mit Nichtigkeitsmängeln behafteten Gesellschaft, vgl. §§ 84, 89. Auch sämtliche Rechte und Pflichten der Aktionäre bestehen ebenso wie bei einer mangelfreien Gesellschaft; das gilt insbesondere auch für Stimm- und Anfechtungsrechte, für die Möglichkeit der Übertragung von Aktienrechten usw. Ein Aktionär kann seine Einlagepflicht nicht mit der Behauptung in Frage stellen, es bestünden Gründe für eine Nichtigkeitsklage, vgl. auch § 218 Abs. 3. Will der Aktionär sich darauf berufen, daß die Leistung der vollen Einlage nicht zur Gläubigerbefriedigung erforderlich sei, so muß er vorher die Nichtigkeitsklage durchführen, so auch v. Godin-Wilhelmi Anm. I. Unter Umständen wird durch eine einstweilige Verfügung geholfen werden können.

§217 Heilung der N i c h t i g k e i t Ein Mangel, der die Bestimmungen über die Firma oder den Sitz der Gesellschaft, den Gegenstand des Unternehmens, die Zusammensetzung des Vorstands oder die Form der Bekanntmachung der Gesellschaft betrifft, kann unter Beachtung der Vorschriften über Satzungsänderungen geheilt werden. Anm. 1 1. D i e s e B e s t i m m u n g z e i g t e i n e n W e g z u r H e i l u n g d e r M ä n g e l , d i e n a c h §216 Abs. 1 die N i c h t i g k e i t der G e s e l l s c h a f t mit der d a f ü r v o r g e s e h e n e n b e g r e n z t e n W i r k u n g z u r F o l g e h a b e n . Mängel anderer Art werden schon durch die Eintragung geheilt, vgl. § 216 Anm. 3. Auch Mängel der Satzung, die gegen § 16 Abs. 3 verstoßen, unterliegen einer r e l a t i v e n Heilung durch Zeitablauf mit der Wirkung, daß sie weder von Aktionären noch von Mitgliedern des Vorstandes und des Aufsichtsrats geltend gemacht werden können; § 216 Abs. 3; nach Ablauf der dort bestimmten fünfjährigen Klagefrist kann nur noch die Löschung von Amts wegen geschehen. § 217 eröffnet den Weg zu einer vollkommenen Heilung von bestimmten Mängeln, die an sich nach § 216 Abs. 1 die Nichtigkeit begründen.

387

§217

I. Buch: Aktiengesellschaft

A n m . 2, 3 Anm. 2 2. A l l e V e r s t ö ß e g e g e n § 16 A b s . 3 k ö n n e n a u f d e m i n § 2 1 7 b e z e i c h n e t e n Wege geheilt werden; a u s g e n o m m e n sind nur die Verstöße gegen § 1 6 Abs.3 Nr. 3 u. 4. Eine vollkommene Heilung ist danach nicht möglich, wenn die Satzung nicht den Vorschriften über die Höhe des Grundkapitals, Nr. 3, und über die Nennbeträge der einzelnen Gattungen und, wenn mehrere Gattungen bestehen, über die Gattung der einzelnen Aktien, Nr. 4, entspricht. Das bedeutet aber nur, daß die Heilung nicht durch die in § 2 1 7 vorgesehene Satzungsänderung erfolgen kann. Dagegen kann Heilung eintreten, wenn nur die Vorschriften über den Mindestnennbetrag des Grundkapitals nicht eingehalten sind. In diesem Fall kann der örtlich zuständige Landesjustizminister im Einvernehmen mit dem Landeswirtschaftsminister (vgl. §7 Anm. 3 a ) eine Ausnahme zulassen, § 7 Abs. 2. Es ist kein Grund ersichtlich, warum die Ausnahmebewilligung nicht noch nach der Eintragung der Gesellschaft, also nach ihrer Entstehung, bewilligt und wirksam werden kann. I m übrigen bleibt bei Verstößen gegen § 16 Abs. 3 Nr. 3 und 4 nur der Weg der Neugründung, wenn nicht die Gesellschaft sich mit der relativen Heilung nach § 2 1 6 Abs. 3 begnügen will. Wird bei einem Mangel dieser Art der Weg des § 2 1 7 gewählt, also durch satzungsändernden Beschluß die Satzung geändert und mit den gesetzlichen Bestimmungen in Einklang gebracht, so wird auch durch die Eintragung der Mangel nicht geheilt. Der satzungsändernde Beschluß ist selbst nichtig, weil er dem im öffentlichen Interesse erlassenen Verbot der Heilung dem § 16 Abs. 3 Nr. 3 u. 4 widersprechender Satzungen zuwiderläuft, § 195 Nr. 3. Immerhin könnte ein solcher Beschluß seinerseits relativ geheilt werden nach § 196 Abs. 2 Satz 1 durch Eintragung und Zeitablauf von 3 Jahren. Jedenfalls wäre dann für das Registergericht kaum Anlaß vorhanden, von der Löschungsbefugnis nach § 196 Abs. 2 Satz 2 oder § 2 1 6 Abs. 3 Satz 2 Gebrauch zu machen. Eine allgemeine Verpflichtung der Aktionäre, insbesondere der, die erst nach der Gründung Aktionäre geworden sind, zur M i t w i r k u n g b e i d e r H e i l u n g besteht unter dem Grundsatz von Treu und Glauben wenn überhaupt, so nur dann, wenn es sich um Punkte handelt, über die bei der Gründung bereits Einigkeit bestand, und die nur aus Versehen nicht oder unrichtig in die Satzung aufgenommen worden sind. Anm. 3 3. Soweit die vollkommene Heilung zulässig ist, kann sie n u r u n t e r B e a c h t u n g d e r V o r s c h r i f t e n ü b e r d i e S a t z u n g s ä n d e r u n g erfolgen. Die Einhaltung dieser Vorschriften, §§ 145ff., genügt aber auch. Es ist also nicht Zustimmung aller Aktionäre erforderlich, sondern die zur Satzungsänderung vorgeschriebene Mehrheit reicht aus. Auch damit anerkennt das Gesetz, daß die Gesellschaft besteht und daß sie nur mit einem Mangel behaftet ist, § 2 1 6 Anm. 9. Dabei handeln für die Gesellschaft die nach der bestehenden Satzung berufenen Organe, der Vorstand, der Aufsichtsrat und die Hauptversammlung. Auch für die Berufung der Hauptversammlung, die Legitimation der Aktionäre, gelten die Bestimmungen der Satzung. Es ist dabei davon auszugehen, daß es sich um die Satzung einer zu Recht bestehenden Gesellschaft handelt. Die Vorschriften über Satzungsänderungen, die eingehalten werden müssen, sind die des Gesetzes, aber auch die der Satzung, wenn diese in zulässiger Weise andere Erfordernisse als das Gesetz aufstellt. Fordert die Satzung für Satzungsänderungen eine geringere Mehrheit als Dreiviertelmehrheit des vertretenen Grundkapitals, was zulässig ist, wenn es sich nicht um eine Änderung des Gegenstandes des Unternehmens handelt, so reicht die geringere Mehrheit aus. Schreibt die Satzung eine höhere Mehrheit vor oder stellt sie noch andere Erfordernisse auf, so sind auch diese Bestimmungen einzuhalten, § 146 Abs. 1. Der satzungsändernde Beschluß muß dahin gehen, daß die Satzung in den mangelhaften Teilen durch dem Gesetz entsprechende Bestimmungen ersetzt oder ergänzt wird. Der Beschluß bedarf zu seiner Wirksamkeit der Eintragung in das Handelsregister, § 148. Deshalb besteht wie bei jeder Satzungsänderung kein Anmeldezwang, § 303 Abs. 2. Das Gesetz enthält keine Bestimmung, nach der die Heilung nur i n n e r h a l b e i n e r b e s t i m m t e n F r i s t erfolgen kann. Sie ist auch nach Zustellung der Nichtigkeitsklage und Einleitung des amtlichen Löschungsverfahrens nach § 144 F G G zulässig, § 2 1 6 388

8. Teil: Auflösung und Nichtigkeit der Gesellschaft (Barz) § 217 A n m . 4 § 218 A n m . 1 Anm. 6. Die in §§ 216 Abs. 2 AktG, 144 Abs. 3 F G G vorgesehene Frist von drei Monaten soll der Gesellschaft die Möglichkeit geben, die heilbaren Mängel zu beseitigen. Daraus folgt aber nicht, daß die Heilung nicht später erfolgen dürfe. Nach Ablauf der Fristen soll nur der gerichtlichen Entscheidung kein Hindernis entgegenstehen, wenn die Frist nicht ausgenutzt wurde. Zweifelhaft ist, ob die Heilung auch noch möglich ist, nachdem die Gesellschaft bereits durch Urteil für nichtig erklärt und die Nichtigkeit eingetragen oder die Gesellschaft von Amts wegen gelöscht ist. Dafür K G in J W 34, 1124 mit Anm. v. Groschuff; Baumbach-Hueck Anm. 1, Schlegelberger-Quassowski Anm. 3. öffentliche Interessen stehen der Zulässigkeit der Heilung nicht entgegen. Die Rechtswirkung des Urteils und der Löschung erschöpfen sich im Ergebnis in einer Auflösung der Gesellschaft mit nachfolgender Abwicklung der an sich bestehenden Gesellschaft, § 2 1 6 Anm. 9. Da das Gesetz grundsätzlich die Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft, also ihre Rückverwandlung in ein werbendes Unternehmen zuläßt, § 215, ist kein stichhaltiger Grund ersichtlich, warum nicht die Heilung nach Eintritt des Abwicklungszustandes möglich sein soll. Daß das Urteil bereits eingetragen und die Löschung vollzogen und bekanntgemacht sind, steht der Fortsetzung so wenig entgegen wie bei der gewöhnlichen Auflösung, die ebenfalls ins Handelsregister einzutragen und bekanntzumachen ist, § 204. Wie die Fortsetzung einzutragen ist, § 215 Abs. 3, muß auch hier eine entsprechende Eintragung und Bekanntmachung erfolgen. Voraussetzung muß allerdings auch hier sein, daß noch nicht mit der Verteilung des Vermögens unter die Aktionäre begonnen ist, § 2 1 5 Abs. 1. Nach erfolgter Eintragung der Nichtigkeit oder Löschung muß der die Heilung enthaltende Beschluß den Vorschriften über den Fortsetzungsbeschluß genügen, § 215. Der Heilungsbeschluß kann nach §§ 195, 197 nichtig oder anfechtbar sein. Ist er nichtig oder mit Erfolg angefochten, so ist die Heilung nicht wirksam geworden. Sie kann aber in wirksamer Form erneut erfolgen. Anm. 4 Die H e i l u n g b e w i r k t , daß die G e s e l l s c h a f t f ü r die Z u k u n f t ohne M a n g e l besteht. In der Vergangenheit bestand sie ohnedies, § 216 Anm. 9. Die Wirkung für die Zukunft besteht darin, daß die Nichtigkeit von niemandem mehr geltend gemacht werden kann, auch eine Löschung von Amts wegen nicht mehr zulässig ist, und die Abwicklung nicht stattzufinden hat oder einzustellen ist, falls sie schon begonnen hat.

§318 Wirkung der Eintragung der Nichtigkeit (1) I s t die Nichtigkeit einer G e s e l l s c h a f t auf G r u n d r e c h t s k r ä f t i g e n U r t e i l s oder einer E n t s c h e i d u n g des R e g i s t e r g e r i c h t s in d a s H a n d e l s r e g i s t e r einget r a g e n , s o findet die A b w i c k l u n g n a c h den V o r s c h r i f t e n ü b e r die A b w i c k l u n g bei A u f l ö s u n g s t a t t . (2) Die W i r k s a m k e i t der i m N a m e n der G e s e l l s c h a f t v o r g e n o m m e n e n R e c h t s g e s c h ä f t e w i r d d u r c h die Nichtigkeit nicht b e r ü h r t . (3) Die G e s e l l s c h a f t e r haben die bedungenen Einlagen zu leisten, soweit e s zur E r f ü l l u n g der eingegangenen Verbindlichkeiten nötig i s t . Die Vorschrift stimmt überein mit § 3 1 1 HGB. Anm. 1 1. Die F o l g e der E i n t r a g u n g der N i c h t i g k e i t ist, daß die G e s e l l s c h a f t zur A b w i c k l u n g s g e s e l l s c h a f t wird. Dabei ist es gleichgültig, ob die Eintragung auf Grund eines rechtskräftigen Urteils gemäß § 216 Abs. 4 oder auf Grund einer Entscheidung des Registerrichters gemäß § 144 Abs. 1 F G G erfolgt. Die Gesellschaft ist alsdann nach den Vorschriften über die Abwicklung nach Auflösung abzuwickeln, §§ 205 fr.

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§218 Anm. 2—4

I. Buch: Aktiengesellschaft

Danach besteht Zwang zur Abwicklung, § 205. Die Berufung der Vorstandsmitglieder als Abwickler, die Bestellung und Abberufung der Abwickler, ihre Anmeldung, ihre Rechte und Pflichten, ihr Geschäftskreis und ihre Vertretungsmacht, der Aufruf der Gläubiger, der Gläubigerschutz, Eröffnungsbilanz und Jahresabschluß, die Verteilung des Vermögens und der Schluß der Abwicklung richten sich nach den für die Abwicklung einer mangelfreien Gesellschaft geltenden Vorschriften, §§ 206—214. Insbesondere besteht auch in gleicher Weise der Anspruch der Aktionäre auf das nach der Schuldentilgung verbleibende Reinvermögen. Auch die übrigen Gesellschaftsorgane, Aufsichtsrat und Hauptversammlung, haben die gleiche Aufgabe wie bei jeder Abwicklung. Auch über das Vermögen der nichtigen Gesellschaft kann das K o n k u r s - oder V e r g l e i c h s v e r f a h r e n eröffnet werden und zwar vor wie nach der Nichtigerklärung, R G in J W

03. 5°336Anm. 2 2. Die Wirksamkeit der i m Namen der Gesellschaft vorgenommenen

R e c h t s g e s c h ä f t e w i r d d u r c h d i e N i c h t i g k e i t n i c h t b e r ü h r t , Abs. 2. Der Satz bringt nur zum Ausdruck, daß die Gesellschaft trotz des die „Nichtigkeit" begründenden Mangels der Satzung im Sinne des § 2 1 6 Abs. 1 Satz 1, § 16 Abs. 3 als eigene Rechtspersönlichkeit mit allen Rechten und Pflichten einer solchen besteht. Aus diesem Bestehen der Gesellschaft zieht das Gesetz die Folge, daß auch die im Namen der Gesellschaft vorgenommenen Rechtsgeschäfte wirksam sind und zwar für und gegen die Gesellschaft, vgl. § 2 1 6 Anm. 9. Solange die Nichtigkeit nicht eingetragen ist, diese also nicht offenkundig ist, ist die Gesellschaft für den Rechtsverkehr eine vollgültige Aktiengesellschaft, deren Zweck in der Regel auf den Erwerb gerichtet ist. Das gilt auch für Dritte, die den Mangel kannten. Der Mangel braucht von den dazu Berufenen nicht geltend gemachtzu werden, vgl. § 2 i 6 A n m . i o , teilweise kann er sogar geheilt werden, § 2 1 7 . § 15 H G B findet keine Anwendung. § 2 1 8 Abs. 2 enthält gegenüber § 15 H G B eine Sonderregelung. Nach ihm wird die Wirksamkeit der im Namen der Gesellschaft abgeschlossenen Rechtsgeschäfte überhaupt nicht durch die Nichtigkeit berührt. Da die Gesellschaft mit Eintragung der Nichtigkeit nur in Abwicklungszustand tritt, sind auch die später mit den Abwicklern vorgenommenen Rechtsgeschäfte ebenso wirksam, wie im Falle der gewöhnlichen Gesellschaftsauflösung.

Anm. 3 3. D i e G e s e l l s c h a f t e r h a b e n d i e b e d u n g e n e n E i n l a g e n z u l e i s t e n , s o w e i t es z u r E r f ü l l u n g d e r e i n g e g a n g e n e n V e r b i n d l i c h k e i t e n n ö t i g i s t , Abs. 3. Der Satz zieht, wie Abs. 1 nach außen, im Verhältnis nach innen die Folge daraus, daß die Gesellschaft trotz der „Nichtigkeit" als eigene Rechtspersönlichkeit besteht, und daß die Geltendmachung der Nichtigkeit und deren Eintragung ins Handelsregister keine andere Folge hat, als daß die Gesellschaft in den Abwicklungszustand eintritt, § 2 1 6 Anm. 9. Deshalb müssen trotz der Nichtigkeit die Gesellschafter ihre Verbindlichkeiten aus dem Gesellschaftsverhältnis erfüllen, d. h. die versprochenen Zahlungen leisten und die sonstigen in der Satzung festgesetzten Verpflichtungen (Nebenleistungen, § 50) erfüllen. Nach Beginn der Abwicklung tritt wie bei jeder Abwicklung nur insofern eine Änderung ein, als die Zahlung der Einlagen nur zu erfolgen hat, wenn sie zur Erfüllung der eingegangenen Verbindlichkeiten erforderlich ist, R G in J W 1933, 1 0 1 5 5 , R G 143, 394; 134, 1 3 9 ; vgl. § 203 Anm. 5. Den Aktionären stehen nur die Einwendungen zu, die sie auch gegenüber der mangelfreien Gesellschaft erheben könnten, R G 83, 253.

Anm. 4 4. Auch eine durch Gerichtsentscheid für nichtig erklärte Gesellschaft kann nach den Vorschriften des § 2 1 5 fortgesetzt werden. Außer den dort angegebenen Voraussetzungen ist die Fortsetzung nur möglich, wenn die Gründe, die zur Nichtigerklärung gefuhrt haben, beseitigt sind. Dies kann durch entsprechende Änderung oder Ergänzung der Satzung geschehen, vgl. § 2 1 7 Anm. 3.

390

I I . Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien (Barz)

§ 219

Anm. 1 Zweites

Buch

Kommanditgesellschaft auf Aktien

§319

Wesen der K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t auf Aktien (1) Die Kommanditgesellschaft auf Aktien ist eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, bei der mindestens ein Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern unbeschränkt haftet (persönlich haftender Gesellschafter) und die übrigen mit Einlagen auf das in Aktien zerlegte Grundkapital beteiligt sind, ohne persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu haften (Kommanditaktionäre) . (2) Das Rechtsverhältnis der persönlich haftenden Gesellschafter untereinander und gegenüber der Gesamtheit der Kommanditaktionäre sowie gegenüber Dritten, namentlich die Befugnis der persönlich haftenden Gesellschafter zur Geschäftsführung und zur Vertretung der Gesellschaft, bestimmt sich nach den Vorschriften des Handelsgesetzbuchs über die Kommanditgesellschaft. (3) Im übrigen gelten für die Kommanditgesellschaft auf Aktien, soweit sich aus den folgenden Vorschriften oder aus dem Fehlen eines Vorstands nichts anderes ergibt, die Vorschriften des Ersten Buchs über die Aktiengesellschaft sinngemäß. Ü b ersieht AnmI. Allgemeines 1. Bedeutung und Erscheinungsform j 2. Wesen 2

I I . Wesensmerkmale (Abs. 1) 1. Gesellschaft . „ , 2. Mischform zwischen AG und Tr — t1 nu 3

'

manditaktionären? 4. Handelsgesellschaft

K

°m"

4

Anm- Rechtsverhältnis der persönlich haftenden Gesellschafter im einzelnen (Abs. 2) 12 1. Das Rechtsverhältnis unter den persönlich haftenden Gesellschaftern . . . . . . 13 2. Das Rechtsverhältnis gegen... . T, , . .. über den Kommanditaktiona^

. 5 6

3- Das Rechtsverhältnis gegenüber ' Dritten 15 a) Vertretungsbefugnis. . 16—18

3

I I I . Stellung der beiden Gesellschaftergruppen 1. Persönlich haftender Gesellschafter a) K a u f m a n n s e i g e n s c h a f t . . . 7 b) Persönliche Haftung . . . 8 c) Vermögensrechtliches Verhältnis 9 d) Eignung zum persönlich haftenden Gesellschafter . . . 10 2. Kommanditaktionäre . . . . 11

IV

4

Ges^hätoführung ! '. '. !

20-23

5. Verantwortlichkeit 24 V . Geltung der aktienrechtlichen Vorschriften (Abs. 3) 1. Allgemeines 25 2 . Besonderheiten a ) Gründung 26 b) Organe (Aufsichtsrat und Hauptversammlung) . . . 27 c ) Satzungsänderungen . . . 28 d) Strafrechtliche Bestimmungen 29

Anm. 1 I. Allgemeines 1. Das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch von 1861 behandelte im Anschluß an das französische Recht, das erstmals im Art. 38 des Code de Commerce von 1807 die Kommanditgesellschaft auf Aktien kodifizierte (vgl. Eischenbroich, Die Kommanditgesellschaft auf Aktien 1959, S. 23), die Kommanditgesellschaft auf Aktien als eine Art der Kommanditgesellschaft. Das Handelsgesetzbuch von 1897 ordnete das Recht

391

§219 A n m . 2, 3

II. Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien

der Kommanditgesellschaft auf Aktien im Anschluß an die Vorschriften über die Aktiengesellschaft, §§ 320—334 HGB. Grundsätzlich wurden die Vorschriften über die Aktiengesellschaft für anwendbar erklärt, soweit sich nicht aus § 320 Abs. 2 und weiteren besonderen Vorschriften und dem Fehlen eines Vorstandes ein anderes ergibt, § 320 Abs.3 HGB. An dieser Regelung hat das Aktiengesetz festgehalten und nur insoweit eine Änderung geschaffen, als es grundsätzlich dem persönlich haftenden Gesellschafter für seine Aktien ein Stimmrecht in der Hauptversammlung gegeben hat (§227 Abs. 1). Obwohl im Zeitpunkt des Inkrafttreten des Aktiengesetzes nur wenig mehr als zwanzig Kommanditgesellschaften auf Aktien existierten, hat der Gesetzgeber an dieser Rechtsform festgehalten, zumal sie seiner damaligen Wirtschaftsauffassung und der höheren Wertschätzung der persönlichen Führung und der Eigenverantwortung der leitenden Persönlichkeiten entgegenkam. Die in der Amtlichen Begründung zum Aktiengesetz geäußerte Hoffnung, die Gesellschaftsform der Kommanditgesellschaft auf Aktien möge in Zukunft wieder häufiger gewählt werden, ist jedenfalls zunächst nicht Wirklichkeit geworden. Nach 1948 ist dann allerdings die Kommanditgesellschaft auf Aktien wieder etwas beliebter geworden. Jedenfalls hat die Zahl dieser Gesellschaften, die bis dahin seit den 20er Jahren stets abgenommen hatte, wieder zugenommen. Eischenbroich S. 31 ff. gibt die Zahl der in der Bundesrepublik bestehenden Kommanditgesellschaften auf Aktien für 1956 mit 31 an, von denen zwischenzeitlich allerdings wiederum drei durch Umwandlung in Personalgesellschaften untergegangen sind. Ob diese ansteigende Tendenz anhalten wird, erscheint zweifelhaft. Die Erscheinungsform, in der die Kommanditgesellschaft auf Aktien auftritt, ist sehr mannigfaltig. Es gibt Gesellschaften, in denen die persönlich haftenden Gesellschafter satzungsmäßig eine Stellung ähnlich der eines Vorstandes bei einer Aktiengesellschaft innehaben und mangels einer nennenswerten Kapitalbeteiligung auch keinerlei Einfluß auf die Hauptversammlung ausüben können. Daneben gibt es, insbesondere in der Ausgestaltung als Familiengesellschaft, Kommanditgesellschaften auf Aktien, bei denen die persönlich haftenden Gesellschafter das Kommanditaktienkapital vollständig oder zum großen Teil besitzen und demgemäß die Hauptversammlung beherrschen, daneben meist auch noch größere oder kleinere Kapitaleinlagen als persönlich haftende Gesellschafter haben. Auch der Beweggrund zur Wahl der Kommanditgesellschaft auf Aktien kann völlig verschieden sein. Teils sind es Gründe der Tradition, teils ist es die Absicht, einer bisherigen Kommanditgesellschaft den Zutritt zum Kapitalmarkt zu eröffnen, ohne die Belassung der Geschäftsführung in den Händen der Familie zu gefährden, teils ist es die mangelnde Geeignetheit der Aktiengesellschaft als Organisationsform für eine Familiengesellschaft, bei der man jedoch Wert darauf legt, die Übertragung von Anteilen in Form von Aktien zu ermöglichen, teils sind es auch steuerliche Gründe. Anm. 2 2. Das Wesen der Kommanditgesellschaft auf Aktien stellt § 219 nach seiner Uberschrift fest. Im einzelnen enthält er die Wesensmerkmale dieser Gesellschaftsform (Abs. 1) und gibt an, welche Vorschriften über die Kommanditgesellschaft und über die Aktiengesellschaft grundsätzlich für die Kommanditgesellschaft auf Aktien gelten sollen (Abs. 2 und 3). Vgl. im übrigen Würdinger AkadZ. 40, 324, Zur rechtlichen Struktur der Kommanditgesellschaft auf Aktien; und Eischenbroich, Die Kommanditgesellschaft auf Aktien, 1959. Anm. 3 II. Die Wesensmerkmale der Kommanditgesellschaft auf Aktien (Abs. 1) 1. Nach Abs. 1 ist die Kommanditgesellschaft auf Aktien eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit. Das Handelsgesetzbuch enthielt eine derartige Begriffsbestimmung nicht. Aber die Rechtslehre hatte bereits überwiegend angenommen, daß die Kommanditgesellschaft auf Aktien eine juristische Person sei. § 219 Abs. 1 entscheidet nunmehr die Streitfrage eindeutig (vgl. Eischenbroich S. 167 fr.). Wie in § 1 die Aktiengesellschaft bezeichnet das Gesetz dieKommanditgesellschaft auf Aktien als eine Gesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit; sie ist also im Sinne der Rechts-

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II. Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien (Barz)

§ 219 Anm. 4, 5

spräche eine juristische Person. Sie ist als solche selbständige Trägerin von Rechten und Pflichten. Wegen der Bedeutung des Begriffs der eigenen Rechtspersönlichkeit vgl. im übrigen § i Anm. 3. Anm. 4 2. Die Besonderheiten dieser Rechtspersönlichkeit ergeben sich aus den weiteren Vorschriften des Absatzes 1: Es muß mindestens ein Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern unbeschränkt haften (persönlich haftender Gesellschafter, früher Komplementär genannt), die übrigen müssen mit Einlagen auf das in Aktien zerlegte Grundkapital beteiligt sein, ohne persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu haften (Kommanditaktionäre, bisher Kommanditisten genannt). Die Gesellschaft ist keine Kommanditgesellschaft. Mit dieser hat sie zwar gemeinsam, daß mindestens ein persönlich haftender Gesellschafter vorhanden sein muß. Sie unterscheidet sich aber wesentlich von ihr dadurch, daß die Kommanditaktionäre nicht wie die Kommanditisten der Kommanditgesellschaft des HGB, wenn auch unter Beschränkung auf den Betrag einer bestimmten Vermögenseinlage, den Gesellschaftsgläubigern unmittelbar haften, § 161 HGB. Die Kommanditaktionäre beteiligen sich vielmehr „mit Einlagen auf das in Aktien zerlegte Grundkapital". Wie Abs. 1 jetzt ausdrücklich ausspricht, aber auch nach § 320 Abs. 1 HGB angenommen wurde, haften sie nicht persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Ihre Beteiligung ist die gleiche wie die der Aktionäre einer Aktiengesellschaft. Sie zeigt sich in der Form von Anteilsrechten und kommt durch Ausgabe von Aktien zum Ausdruck. Trotzdem ist die Kommanditgesellschaft auf Aktien keine Aktiengesellschaft, wenn auch wegen der Art der Beteiligung eine große Reihe von Vorschriften über die Aktiengesellschaft auf sie anzuwenden sind (Abs. 3). Beide Gesellschaftsarten haben gemeinsam, daß eine Kapitalbeteiligung in Form von Aktienrechten geschieht. Die Kommanditgesellschaft auf Aktien unterscheidet sich von der Aktiengesellschaft durch die persönliche, unbeschränkte und unmittelbare Haftung eines Teils der Gesellschafter gegenüber den Gesellschaftsgläubigern und die Beteiligung dieser Gesellschafter in anderer Weise als durch Beteiligung an dem in Aktien zerlegten Grundkapital. Die Kommanditgesellschaft auf Aktien ist eine durch die Verbindung wesentlicher Merkmale der Aktiengesellschaft und der Kommanditgesellschaft gekennzeichnete selbständige Gesellschaftsart (eine „Mischform", vgl. Eischenbroich S. 57, 180), eine „Gesellschaft eigener Art", R G 82, 360; 129, 267. Der Gesetzgeber behandelt die Kommanditgesellschaft auf Aktien allerdings als eine Abart der Aktiengesellschaft und demgemäß als Kapitalgesellschaft (vgl. auch § 1 des Umwandlungsgesetzes vom 12. 11. 1956). Das gilt auch für das Steuerrecht, so daß z.B. die einheitliche Gewinnfeststellung, wie sie bei Personalgesellschaften Platz greift, auf die Kommanditgesellschaft auf Aktien keine Anwendung findet (RFH in RStBl. 30, 345), obwohl der persönlich haftende Gesellschafter als Unternehmer behandelt wird (RFH 39, 124); der Gewinnanteil, den er auf Grund seiner Beteiligung erhält, ist nach § 1 1 Ziff. 3 KörpStG bei Ermittlung des Einkommens der Kommanditgesellschaft auf Aktien abzugsfähig. Anm. 5 3. Damit eine Kommanditgesellschaft auf Aktien vorliegt, müssen mindestens ein persönlich haftender Gesellschafter (oft als „Geschäftsinhaber" bezeichnet) und Kommanditaktionäre im Sinne des Abs. 1 vorhanden sein. Die Kommanditgesellschaft auf Aktien kann als juristische Person für ein von ihr betriebenes Handelsgewerbe stille Gesellschafter haben. Ob sie neben den begrifflich notwendigen Kommanditaktionären noch gewöhnliche Kommanditisten haben kann, ist streitig.. (Dafür frühere Auflage Anm. 5, auch §231 Anm. 10; dagegen Schlegelberger-Quassowski §231 Anm. 7, v. Godin-Wilhelmi II 4.) Für die Zulässigkeit der Beteiligung gewöhnlicher Kommanditisten könnte § 139 HGB sprechen, der auch bei der Kommanditgesellschaft (§161 Abs. 2) zu den Bestimmungen gehört, die das Rechtsverhältnis der Gesellschafter zueinander regelt und deshalb gemäß § 219 Abs. 2 auf die Kommanditgesellschaft auf Aktien anwendbar ist. Dem wahren Willen des Gesetzgebers dürfte die Beteiligung gewöhnlicher Kommanditisten kaum entsprechen, denn er regelt die Kommanditgesell-

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§ 219 A n m . 6—8

II. Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien

schaft auf Aktien als Abart der Aktiengesellschaft, für die — jedenfalls im strukturellen Aufbau •— eine Dispositionsfreiheit der Gründeraktionäre ausgeschlossen ist. Dann aber kann nicht angenommen werden, daß es den an einer Kommanditgesellschaft auf Aktien beteiligten Personen freigegeben wäre, neben die im Gesetz genannten Beteiligungsformen als persönlich haftende Gesellschafter und als Kommanditaktionäre noch die eines gewöhnlichen Kommanditisten wie bei einer Kommanditgesellschaft zu setzen und damit Aufbau und Struktur der Kommanditgesellschaft auf Aktien ganz entscheidend gegenüber der gesetzlichen Regelung abzuwandeln. Die Kommanditisten müßten dann ja auch in ihren Befugnissen konkurrierend neben die Hauptversammlung und auch neben den Aufsichtsrat treten und damit die aktienrechtliche Regelung aufseiten der Kommanditaktionäre wesentlich verändern und beeinträchtigen. Man wird also im Rahmen der Kommanditgesellschaft auf Aktien gewöhnliche Kommanditisten neben Kommanditaktionären nicht zulassen können, woraus dann die entsprechenden Konsequenzen für die Geltung des § 139 HGB zu ziehen sind (vgl. § 231 Anm. 8). Jedoch steht nicht entgegen, daß die Kommanditgesellschaft auf Aktien Komplementär einer echten Kommanditgesellschaft ist, bei der neben dem Komplementär einer oder mehrere Kommanditisten vorhanden sind (vgl. Baumbach-Hueck Anm. 1 B zu § 219). Dann ist aber diese Kommanditgesellschaft eine Personalgesellschaft gemäß §§ 161 ff. HGB und nicht mehr eine juristische Person gemäß §§ 219 ff. Anm. 6 4. Ihrer rechtlichen Natur nach ist die Gesellschaft stets Handelsgesellschaft, auch wenn sie kein Handelsgewerbe betreibt. Dies ergibt sich aus § 3, der nach Abs. 3 anwendbar ist. Anm. 7 III. Stellung der beiden Gesellschaftergruppen 1. Die Stellung des persönlich haftenden Gesellschafters a) Der persönlich haftende Gesellschafter haftet zwar für die Schulden der Gesellschaft. Das Geschäft wird aber auf den Namen der tatsächlich als juristische Person ausgestalteten Kommanditgesellschaft auf Aktien betrieben. Nicht der persönlich haftende Gesellschafter ist Träger oder Mitträger aller Rechte und Pflichten, sondern nur die Gesellschaft. Daraus kann man aber nicht mit der 1. Auflage den Schluß ziehen, der persönlich haftende Gesellschafter sei nicht Kaufmann im Sinne des HGB. Die Stellung des persönlich haftenden Gesellschafters in der Kommanditgesellschaft auf Aktien spricht vielmehr eindeutig für seine Kaufmannseigenschaft. Die Kommanditgesellschaft auf Aktien ist ein Rechtsgebilde eigener Art; wenn sie auch eigene Rechtspersönlichkeit besitzt, so trägt sie doch viele Züge der Personengesellschaft. Das äußert sich gerade in der Rechtsstellung des persönlich haftenden Gesellschafters. Er haftet nicht nur unbeschränkt für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, er ist auch aus dem Gesellschaftsverhältnis heraus das Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan, ohne daß er diese Stellung, wie der Vorstand einer Aktiengesellschaft, von einem anderen Organ der Gesellschaft ableitete. Da außerdem § 219 Abs. 2 das äußere Verhältnis der persönlich haftenden Gesellschafter dem Recht der Kommanditgesellschaft unterstellt und die Kaufmannseigenschaft gerade auf diesem Außenverhältnis aufbaut, muß der persönlich haftende Gesellschafter als Kaufmann im Sinne des § 1 HGB angesehen werden (ebenso Schlegelberger-Quassowski Anm. 9, Baumbach-Hueck 1 A, RGSt. 34, 379, J . v. Gierke § 49 III, Würdinger in RGR-Kommentar Anm. I3d zu § 1). Anm. 8 b) Die gesetzlich allein notwendige vermögensrechtliche Beteiligung des persönlich haftenden Gesellschafters besteht nur in der persönlichen Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Diese kann durch die Satzung nicht ausgeschlossen werden. Im übrigen braucht der persönlich haftende Gesellschafter mit einer Vermögenseinlage nicht beteiligt zu sein, weder als Kommanditaktionär noch in anderer Weise. Er kann sich aber nach beiden Richtungen beteiligen, auch mit Nebenleistungs394

II. Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien (Barz)

§ 219 Anm. 9

Verpflichtungen (§ 50, vgl. aber Anm. 9). Die im ADHGB festgelegte Verpflichtung der persönlich haftenden Gesellschafter zur Beteiligung mit Einlagen in bestimmter Höhe (Art. 174 a, 180 h) ist bereits in das Handelsgesetzbuch von 1897 nicht übernommen. (Im Gegensatz zur deutschen Regelung schreibt Art. 764 des revidierten Schweiz. Obligationenrechts von 1936 vor, daß die persönlich haftenden Gesellschafter sich mit Einlagen auf das in Aktien zerlegte Grundkapital beteiligen müssen, andere Einlagen aber nicht machen dürfen.) Die Haftung des persönlich haftenden Gesellschafters gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft richtet sich nach den für die Kommanditgesellschaft geltenden Vorschriften, also nach den §§ 128 bis 130 HGB. Dabei spielt der rechtstheoretische Unterschied, daß die Kommanditgesellschaft auf Aktien eine selbständige Rechtsperson ist, zu deren Verbindlichkeit die Haftung des persönlich haftenden Gesellschafters hinzutritt, während die Kommanditgesellschaft eine Gesamthandsgemeinschaft ist und ihre Verbindlichkeit mit der Haftung der Komplementäre zusammenfällt, keine Rolle. Anm. 9 c) Im übrigen kann das vermögensrechtliche Verhältnis des persönlich haftenden Gesellschafters zur Gesellschaft d u r c h die S a t z u n g frei gestaltet werden. Es kann bestimmt werden, daß er keine Einlage, auch nicht als Kommanditaktionär, machen soll oder darf, oder daß er eine solche machen muß; die Leistung der Einlage kann als Bedingung für den Eintritt als persönlich haftender Gesellschafter gesetzt werden, so daß er erst mit der Erfüllung der Bedingung die Gesellschafterstellung und die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis erlangt. Ist der persönlich haftende Gesellschafter nach der Satzung zu besonderen Einlagen verpflichtet, die nicht Kommanditaktionäreinlagen sind, so richtet sich die Beitragspflicht nach den getroffenen Vereinbarungen und nach den für die Kommanditgesellschaft und damit auch den für die offene Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften. Er hat also bei Verzug Zinsen zu zahlen und kann auf Ersatz weiteren Schadens in Anspruch genommen werden, § 1 1 1 HGB, während die Geltung der §§57 ff. AktG ausscheidet. Jedoch besteht gegenüber dem Recht der Kommanditgesellschaft eine wesentliche Abweichung. Da die Kommanditgesellschaft auf Aktien eine juristische Person ist, wird das Eingelegte, wie auch die Einlage des Kommanditaktionärs, Alleineigentum der juristischen Person. Nur diese ist Trägerin der Vermögensrechte. Es besteht kein Miteigentum der Gesellschafter zur gesamten Hand am Gesellschaftsvermögen wie bei der offenen Handelsgesellschaft. Der persönlich haftende Gesellschafter hat nur schuldrechtliche Ansprüche an die Gesellschaft auf den Bezug von Gewinnen und Auszahlung von Auseinandersetzungsguthaben wie der Aktionär oder ein anderes Mitglied einer juristischen Person (Eischenbroich S. 169fr., Schlegelberger-Quassowski Anm. 10). Die besonderen Einlagen gehören nicht zum Grundkapital, dessen Erhaltung im Interesse der Gläubiger durch die Vorschriften des Aktienrechts gesichert ist, §§ 52 ff. Die Satzung kann bestimmen, wie diese Einlagen bei der Gewinnverteilung, beim Ausscheiden des persönlich haftenden Gesellschafters und bei der Auflösung und Abwicklung der Gesellschaft zu behandeln sind. Soweit die Satzung schweigt, gelten gemäß § 219 Abs. 2 die Bestimmungen über die Gewinnberechtigung und die Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens der persönlich haftenden Gesellschafter bei einer Kommanditgesellschaft (§§ 168, 121 HGB für den Gewinnanteil, §§ 738 bis 749 BGB, 155 HGB für das Auseinandersetzungsguthaben). Zweckmäßig ist eine möglichst genaue und klare Regelung in der Satzung; außerhalb der Satzung kann die Regelung rechtsverbindlich nicht getroffen werden. Im einzelnen vgl. wegen der Vermögenseinlage § 222 Anm. 2—4, wegen der Gewinnverteilung § 230 Anm. 2 ff., und wegen des Auseinandersetzungsguthabens § 231 Anm. 23. Das Gesellschaftsvermögen ist dem Zugriff der persönlichen Gläubiger des persönlich haftenden Gesellschafters entzogen. Die Ubertragbarkeit und Pfändbarkeit der gesellschaftlichen Beteiligung des persönlich haftenden Gesellschafters richtet sich nach den für die Kommanditgesellschaft geltenden Regeln, die über die Regelung bei der offenen Handelsgesellschaft zur Anwendbarkeit des §717 BGB führt. Danach sind nur übertragbar die Ansprüche auf Vergütung für die Geschäftsführung, die Ansprüche auf

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A n m . 10 Gewinnanteil und auf Auseinandersetzungsguthaben. Alle übrigen Rechte sind nicht übertragbar und damit auch nicht pfändbar ( K G in O L G R 42, 77). Für Aufwendungen hat der persönlich haftende Gesellschafter dieselben Ersatzansprüche wie bei der Kommanditgesellschaft.

A n m . 10 d) In der Satzung ist die Zahl der persönlich haftenden Gesellschafter festzulegen; mindestens ist eine bestimmte Person zu benennen, § 2 2 2 Abs. 1. Hier zeigt sich ein wesentlicher Unterschied in der Stellung des persönlich haftenden Gesellschafters gegenüber dem Vorstand einer Aktiengesellschaft. Dieser leitet sein Recht auf Geschäftsführung und Vertretung aus der Bestellung durch den Aufsichtsrat ab, der persönlich haftende Gesellschafter dagegen aus der Satzung und seiner Eigenschaft als Gesellschafter. Die Satzung kann und sollte auch einen Wechsel in der Person der persönlich haftenden Gesellschafter vorsehen und zwar nicht nur dann, wenn die persönlich haftenden Gesellschafter nicht mit Kapital beteiligt sind und im inneren Verhältnis die Stellung von Dienstverpflichteten (vorstandsähnlichen Gesellschaftern) haben, sondern auch in anderen Fällen, weil j a die Lebensdauer einer Kommanditgesellschaft auf Aktien nicht an die Lebensdauer der bei der Gründung eingetretenen persönlich haftenden Gesellschafter gebunden ist. Die Auswahl der neuen persönlich haftenden Gesellschafter kann dem Aufsichtsrat oder der Hauptversammlung oder den übrigen persönlich haftenden Gesellschaftern überlassen werden. Es kann aber auch — insbesondere bei Familiengesellschaften — bestimmten Personen, z. B. geeigneten Familienabkömmlingen, ein Recht auf Bestellung zum persönlich haftenden Gesellschafter eingeräumt und auch vorgesehen werden, daß bestimmte Personen ohne besonderen Bestellungsakt der K o m manditgesellschaft auf Aktien beim Eintritt besonderer Ereignisse (Erreichen eines bestimmten Lebensalters, Tod des bisherigen Komplementärs und dergl.) persönlich haftende Gesellschafter werden, wobei jedoch das Einverständnis dieser Personen, sei es vorher, sei es gleichzeitig, erklärt werden muß. Andererseits kann die Satzung die Aufnahme von persönlich haftenden Gesellschaftern an bestimmte Voraussetzungen knüpfen, z. B. Zugehörigkeit zu einer Familie. Soll davon abgewichen werden, so bedarf es einer Satzungsänderung. Persönlich haftender Gesellschafter kann jede natürliche Person sein. Geschäftsfähigkeit dürfte erforderlich sein (vgl. § 75 Anm. 5). Jedoch braucht nicht jeder persönlich haftende Gesellschafter auch geschäftsführungs- und vertretungsbefugt zu sein. Ebenso w i e bei der Kommanditgesellschaft kann es auch bei der K o m manditgesellschaft auf Aktien von der Geschäftsführung und/oder der Vertretung ausgeschlossene persönlich haftende Gesellschafter geben. Zweifelhaft ist, ob auch eine j u r i s t i s c h e P e r s o n p e r s ö n l i c h h a f t e n d e r G e s e l l s c h a f t e r sein kann. Für die offene Handelsgesellschaft und die Kommanditgesellschaft hat das R G den Eintritt einer Aktiengesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter zugelassen, R G 105, 101 = J W 1922, 1676 4 mit Übersicht über das Schrifttum. Für die Kommanditaktiengesellschaft besteht das Bedenken, daß den persönlich haftenden Gesellschaftern als den regelmäßig zur Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft berufenen Personen die Aufgaben obliegen, die bei der Aktiengesellschaft vom Vorstand wahrzunehmen sind. Deshalb wird man die Bestimmung des § 75 Abs. 1 Satz 2, nach der eine juristische Person nicht zum Vorstandsmitglied bestellt werden kann, sinngemäß auch f ü r die Kommanditgesellschaft auf Aktien gelten lassen müssen (so auch Schlegelberger-Quassowski Anm. 9, Baumbach-Hueck Anm. 1 A, v. Godin-Wilhelmi I I 2). Das gleiche muß für eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gelten, die ebenfalls nicht persönlich haftender Gesellschafter der Kommanditgesellschaft auf Aktien sein können; vgl. § 75 Anm. 5. Daraus muß man dann aber mit der herrschenden Meinung und gegen die 1. A u f l a g e die Schlußfolgerung ziehen, daß es unzulässig ist, neben mindestens einer natürlichen, zur Geschäftsführung und Vertretung berufenen Person juristische Personen als persönlich haftende Gesellschafter zuzulassen, auch wenn sie von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen sind und z. B. nur zur Verbreiterung der Haftungsbasis der Kommanditgesellschaft auf Aktien beitragen. Hier gilt das gleiche wie hinsichtlich des Beitritts von gewöhnlichen K o m manditisten (Anm. 5).

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A n m . 11—13 Die persönlich haftenden Gesellschafter können auch gleichzeitig als Kommanditaktionäre beteiligt sein. Die Beteiligung als Kommanditaktionär kann auch in der Hand eines persönlich haftenden Gesellschafters liegen (Einmanngesellschaft). Die nachträgliche Vereinigung aller Aktien in einer Hand ist auch bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien zulässig, auch wenn diese Hand die des alleinigen persönlich haftenden G e sellschafters ist. Bei der Gründung müssen selbstverständlich fünf Gründer vorhanden sein (vgl. § 221 Anm. 2).

A n m . 11 2. Die Stellung der Kommanditaktionäre Für sie gelten die Vorschriften des Aktienrechts, § 2 1 9 Abs. 3. a) Ihre Verpflichtung zur Leistung der E i n l a g e n ist durch den Nennbetrag oder den höheren Ausgabebetrag der Aktien begrenzt, § 49. Nebenverpflichtungen können durch die Satzung festgelegt werden, § 50. b) Für die R e c h t e d e s K o m m a n d i t a k t i o n ä r s a m V e r m ö g e n der Gesellschaft gilt das gleiche wie bei der Aktiengesellschaft, §§52 ff. Die Einlagen können nicht zurückgefordert werden. Regelmäßig können auch nicht Zinsen bedungen werden, § 54. Der Kommanditaktionär hat vielmehr nur Anspruch auf einen Anteil am Reinvermögen bei der Auseinandersetzung. c) Eine unmittelbare H a f t u n g d e r K o m m a n d i t a k t i o n ä r e für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber den Gläubigern b e s t e h t n i c h t . Nur die Gesellschaft kann den Anspruch auf rückständige Einlagen geltend machen, säumige Aktionäre ausschließen und die Vormänner in Anspruch nehmen, §§ 58, 59. (Die Einforderung der Einlagen erfolgt durch den persönlich haftenden geschäftsführenden Gesellschafter.) Dagegen haften die Kommanditaktionäre, wie die Aktionäre der Aktiengesellschaft den Gläubigern, wenn sie entgegen den Bestimmungen des Aktiengesetzes Zahlung erlangt haben, § 56. d) Die Aktien können auf den Inhaber oder auf Namen lauten, §. 10. Sie sind unteilbar, § 8 Abs. 3. Die Mindestnennbeträge sind einzuhalten, § 8 Abs. 1, 2. Die Aktien dürfen nicht unter dem Nennwert ausgegeben werden, § 9; es können Aktien besonderer Gattungen geschaffen werden, § 1 1 ; die Aktien dürfen nicht vor der Eintragung der Gesellschaft zum Handelsregister ausgegeben werden, § 34 Abs. 4; vgl. die Erl. zu den genannten Paragraphen.

A n m . 12 IV. (Abs. 2). Das Rechtsverhältnis der persönlich haftenden Gesellschafter untereinander und gegenüber der Gesamtheit der Kommanditaktionäre so-

w i e g e g e n ü b e r D r i t t e n , namentlich die Befugnis der persönlich haftenden Gesellschafter zur Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft bestimmt sich nach den Vorschriften des Handelsgesetzbuches über die Kommanditgesellschaft. Sie sind enthalten in den §§ 161 — 1 7 7 H G B . Sie verweisen auf die Vorschriften der Handelsgesetzbuches über die offene Handelsgesellschaft, §§ 1 0 5 — 1 6 0 Abs. 2 H G B . Diese verweisen wieder auf die Vorschriften des B G B über die Gesellschaft, §§ 705 fr., § 105 Abs. 2 H G B .

A n m . 13 1. Das Rechtsverhältnis der persönlich haftenden Gesellschafter untereinander Mehrere persönlich haftende Gesellschafter stehen zueinander im selben Rechtsverhältnis wie mehrere persönlich haftende Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft oder einer offenen Handelsgesellschaft. Maßgebend ist in erster Linie die Satzung. Nur wenn durch diese nicht etwas anderes bestimmt ist, finden die Vorschriften der §§ 1 1 0 bis 122 H G B Anwendung, § 109 H G B . J e d e r Gesellschafter kann von dem anderen Erfüllung der gesellschaftlichen Verpflichtungen, z. B. die Leistung der übernommenen, nicht auf das Grundkapital anzurechnenden Einlagen an die Gesellschaft fordern und durch Klage erzwingen. Als Vertreter der Kommanditgesellschaft auf Aktien können sie auch auf deren Namen den Anspruch geltend machen. Ebenso kann die Gesamtheit

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Anm. 14

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der Kommanditaktionäre den Anspruch durch Klage verfolgen. Diese wird dabei durch den Aufsichtsrat vertreten, § 229 Abs. 2. In gleicher Weise können die persönlich haftenden Gesellschafter andere Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis gegeneinander geltend machen, z. B. den Anspruch aus dem Wettbewerbsverbot, § 226. Die Verteilung des auf mehrere persönlich haftende Gesellschafter als solche entfallenden Gewinns erfolgt nach § 1 2 1 H G B . Die Satzung kann eine andere Art der Verteilung des Gewinns bestimmen, auch anordnen, daß die persönlich haftenden Gesellschafter am Gewinn nicht nach den Vorschriften des Handelsgesetzbuches teilnehmen, sondern einen anders berechneten Anteil am Gewinn erhalten. Dies wird namentlich dann geschehen, wenn die persönlich haftenden Gesellschafter kapitalistisch an dem Unternehmen nicht oder nur in geringem Maße beteiligt sind, ihre Stellung sich der des Vorstandes einer Aktiengesellschaft nähert. Wegen der Geschäftsführungsbefugnis vgl. unter Anm. 20 ff.

Anm. 14 2. Das Rechtsverhältnis der persönlich haftenden Gesellschafter gegenüber der Gesamtheit der Kommanditaktionäre und der Kommanditaktionäre

gegenüber den persönlich haftenden Gesellschaftern regelt sich ebenfalls nach den Vorschriften über die Kommanditgesellschaft. Soweit sich dieses Rechtsverhältnis auf die Geschäftsführung bezieht, vgl. unten Anm. 20 ff. Für das Oberwachungsrecht der Aktionäre gilt § 166 H G B . D a jedoch die persönlich haftenden Gesellschafter der Hauptversammlung den Jahresabschluß vorzulegen haben (§ 225 Ziff. 9 in Verbindung mit § 125) und der Jahresabschluß vom Abschlußprüfer geprüft sein muß (§ 225 Ziff. 10 in Verbindung mit §§ 1 3 5 fr.), die Kommanditaktionäre aber als Gesamtheit die Prüfung sowieso nur durch einen Sachverständigen durchführen könnten und sie gemäß § 225 Ziff. 7 in Verbindung mit § 1 1 8 die Möglichkeit zur Bestellung von Sonderprüfern haben, ist das Oberwachungsrecht aus § 166 H G B ohne praktische Bedeutung. Für die Gewinn- und Verlustbeteiligung im Verhältnis zu den persönlich haftenden Gesellschaftern kommt nur der Bestimmung des § 168 H G B Bedeutung zu, vgl. § 230 Anm. 2. Nach ihr sind die Gewinne, soweit sie 4 % der Kapitalanteile nicht übersteigen, nach der Kapitalbeteiligung der persönlich haftenden Gesellschafter einerseits und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre zu verteilen, wobei Einlagen und Entnahmen — letztere kann es nur bei persönlich haftenden Gesellschaftern geben — pro rata temporis berücksichtigt werden. Für den übersteigenden Gewinn gilt nur „ein nach den Umständen angemessenes Verhältnis" als bedungen. Praktische Bedeutung wird das wohl nur selten bekommen, weil die Regelung über die Gewinnverteilung zwischen persönlich haftenden Gesellschaftern und Kommanditaktionären — schon angesichts der Wichtigkeit dieser Regelung einerseits und der Unbestimmtheit des § 168 H G B andererseits — üblicherweise in der Satzung vorgenommen wird. Auch die gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsbefugnisse — Aufnahme neuer und Ausschluß vorhandener persönlich haftender Gesellschafter, Abänderungen des Gesellschaftsvertrages, Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses und dergl. — regeln sich, soweit sie das Verhältnis der persönlich haftenden Gesellschafter zu den Kommanditaktionären betreffen, nach Personalgesellschaftsrecht. Schon daraus ergibt sich, daß Satzungsänderungen und Aufnahme neuer persönlich haftender Gesellschafter die Ubereinstimmung der Kommanditaktionäre und der persönlich haftenden Gesellschafter erfordert (vgl. § 227 Abs. 2). Z u m Ausschluß eines persönlich haftenden Gesellschafters ist die übereinstimmende Mitwirkung der übrigen persönlich haftenden Gesellschafter und der Kommanditaktionäre erforderlich (§ 231 Anm. 22). Ein auf unbestimmte Zeit geschlossener Gesellschaftsvertrag ist seitens eines persönlich haftenden Gesellschafters ebenso wie seitens der K o m manditaktionäre auf den Schluß eines jeden Geschäftsjahres unter Einhaltung einer Frist von einem halben J a h r (§ 132 H G B ) kündbar (vgl. § 231 Anm. 1 1 ) . Jedoch kann die Satzung bestimmen, daß der kündigende Gesellschafter ausscheidet und daß, wenn der einzige persönlich haftende Gesellschafter kündigt, die Gesellschaft als Aktiengesellschaft weiterbesteht, oder wenn die Kommanditaktionäre kündigen, die Gesellschaft als offene Handelsgesellschaft weitergeführt wird.

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§ 219 Anm. 1 5 — 1 7

Die Kommanditaktionäre können die den Kommanditisten einer Kommanditgesellschaft zustehenden Rechte nur als Gesamtheit ausüben. Das kann durch die Satzung nicht geändert werden. Für die Ausübung der Rechte gegenüber dem persönlich haftenden Gesellschafter gelten also die gesamten Kommanditaktionäre als ein Kommanditist, der seine Willensbildung in der Hauptversammlung vornimmt und, soweit die Satzung nichts anderes bestimmt, durch den Aufsichtsrat ausführen läßt (§ 329 Abs. 1). Ein einzelner Kommanditaktionär kann also die Rechte als Kommanditist nicht allein ausüben, sondern ihre Ausübung nur durch seine Abstimmung in der Hauptversammlung der Kommanditaktionäre, gegebenenfalls auch durch die Geltendmachung von Anfechtungs- und Minderheitsrechten beeinflussen. Auch ein Kündigungsrecht steht nur der Gesamtheit der Kommanditaktionäre zu, was allerdings nicht ausschließt, daß ein derartiges Kündigungsrecht, wie dem einzelnen Aktionär einer Aktiengesellschaft, durch die Satzung auch dem einzelnen Kommanditaktionär einer Kommanditgesellschaft auf Aktien gewährt werden kann. A n m . 15 3. Das R e c h t s v e r h ä l t n i s der persönlich haftenden G e s e l l s c h a f t e r g e g e n ü b e r Dritten bestimmt sich nach den Vorschriften über die Kommanditgesellschaft. Da für diese besondere Bestimmungen fehlen, sind die für die offene Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften der §§ 125—130 HGB anwendbar. A n m . 16 a) Die V e r t r e t u n g s b e f u g n i s der persönlich haftenden G e s e l l s c h a f t e r . Nach der gesetzlichen Regel des § 125 HGB ist jeder persönlich haftende Gesellschafter allein zu Vertretung der Gesellschaft berechtigt (Grundsatz der Einzelvertretung). Durch die Satzung kann aber ein einzelner persönlich haftender Gesellschafter, wie von der Geschäftsführung, so auch von der Vertretung ausgeschlossen werden. Dagegen wäre es mit dem Wesen der Kommanditgesellschaft auf Aktien unverträglich, wenn durch die Satzung alle persönlich haftenden Gesellschafter von der Vertretung ausgeschlossen wären. Die Gesellschaft würde dann der gesetzlichen Vertretung entbehren. Dieselbe Frage besteht auch bei der offenen Handelsgesellschaft und bei der Kommanditgesellschaft. Auch bei diesen Gesellschaften liegt es in ihrem Wesen, daß sie von einem Gesellschafter vertreten werden. Die Zulässigkeit der Ausschließung aller persönlich haftenden Gesellschafter von der Vertretung ist zwar streitig, wird von der herrschenden Meinung heute aber mit Recht verneint ( K G in H R R 39 Nr. 94, vgl. BGH in NJW 60, 1997)Die Satzung kann die Vertretungsbefugnis der persönlich haftenden Gesellschafter abweichend von der gesetzlichen Regelung des § 125 HGB ordnen. So kann, wie es beim Vorstand der Aktiengesellschaft der Regel entspricht, § 71 Abs. 2, angeordnet werden, daß alle oder einzelne persönlich haftenden Gesellschafter nur gemeinschaftlich vertretungsberechtigt sind, oder daß jeweils eine bestimmte Anzahl von persönlich haftenden Gesellschaftern zusammen oder einer zusammen mit einem Prokuristen die Gesellschaft vertreten können, K G in O L G R 43, 318. Gemäß § 125 Abs. 2 S. 2 HGB kann, falls die Satzung dies nicht ausschließt, die Gesamtheit der persönlich haftenden Gesellschafter, wenn Gesamtvertretung besteht, einen von ihnen zur Vornahme bestimmter Geschäfte oder bestimmter Arten von Geschäften ermächtigen. Alle Ausnahmen von der gesetzlichen Regelung der Vertretung müssen ins Handelsregister eingetragen werden, § 223, Satz 2. A n m . 17 Den einzelnen persönlich haftenden Gesellschaftern kann die Vertretungsmacht wie bei der offenen Handelsgesellschaft d u r c h gerichtliche E n t s c h e i d u n g entzogen werden, wenn ein wichtiger G r u n d vorliegt. Da nach § 127 HGB nur alle übrigen 26

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Gesellschafter die Entziehung verlangen können, muß der Antrag von den übrigen persönlich haftenden Gesellschaftern und dem Aufsichtsrat gestellt werden. Der Aufsichtsrat vertritt dabei die Gesamtheit der Kommanditaktionäre; er führt deren Beschlüsse aus, § 229. Die Kommanditaktionäre können die Stellung des Antrages nur in einer Hauptversammlung beschließen. Auf Antrag eines einzelnen persönlich haftenden Gesellschafters oder des Aufsichtsrates, der dazu aber durch einen Beschluß der Hauptversammlung ermächtigt sein muß, kann auch durch einstweilige Verfügung einem persönlich haftenden Gesellschafter die Vertretungsbefugnis entzogen und die Vertretungsbefugnis einer dritten Person übertragen werden, § 938 ZPO. Eine bloße Beschränkung der Vertretungsmacht Dritten gegenüber durch einstweilige Verfügung würde dagegen der Vorschrift des § 126 Abs. 2 H G B widersprechen. Auch der einzige persönlich haftende Gesellschafter kann von der Vertretungsbefugnis durch richterliches Urteil ausgeschlossen werden, R G 74, 298. Dann muß aber unverzüglich ein neuer persönlich haftender Gesellscgfter bestellt oder die Gesellschaft in eine Aktiengesellschaft umgewandelt werden, da eine Kommanditgesellschaft auf Aktien ohne vertretungsberechtigten persönlich haftenden Gesellschafter nicht existieren kann (vgl. Anm. 16). Der persönlich haftende Gesellschafter kann nicht seine Vertretungsbefugnis niederlegen. Sie beruht auf gesetzlicher Vorschrift. Er kann sie nicht einseitig aufgeben. Ist vorübergehend kein vertretungsberechtigter Gesellschafter vorhanden oder sind alle verhindert, so können in entsprechender Anwendung des § 76 in dringenden Fällen auf Antrag eines Beteiligten für die Zeit bis zur Behebung des Mangels Vertreter durch das Amtsgericht des Gesellschaftssitzes bestellt werden. Das geht aber nur unter den gleichen Voraussetzungen, unter denen auch bei der offenen Handelsgesellschaft durch einstweilige Verfügungen die Bestellung eines Nicht-gesellschafters als Vertreter zulässig ist, (hierzu vgl. BGH in NJW 60, 1997), und ist keineswegs als auf die Dauer angelegte Regelung zulässig. Abweichend von der offenen Handelsgesellschaft sind die persönlich haftenden Gesellschafter nicht die einzigen gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft. Wie bei der Aktiengesellschaft ist auch bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien der Aufsichtsrat in bestimmten Fällen zur Vertretung der Gesellschaft befugt (bei Abschluß von Rechtsgeschäften mit den persönlich haftenden Gesellschaftern und bei Führung von Rechtsstreiten gegen sie) § 97, § 219 Abs. 3. A n m . 18 Der Umfang der Vertretungsmacht des persönlich haftenden Gesellschafters richtet sich nach den für die offene Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften, § 126 HGB. Danach erstreckt sich die Vertretungsmacht der persönlich haftenden Gesellschafter auf alle gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäfte und Rechtshandlungen einschließlich der Veräußerung und Belastung von Grundstücken sowie der Erteilung und des Widerrufs einer Prokura (im inneren Verhältnis ist aber außer bei Gefahr im Verzuge zur Bestellung eines Prokuristen die Zustimmung aller geschäftsführenden Gesellschafter erforderlich, § 1 1 6 Abs. 3 HGB). Die Vertretungsmacht erstreckt sich nicht auf die Regelung der inneren Verhältnisse der Gesellschaft; deshalb auch nicht auf die Aufnahme eines neuen persönlich haftenden Gesellschafters oder auf sonstige Änderungen des Gesellschaftsvertrages. Denn dies wäre eine Veränderung der inneren Zusammensetzung der Gesellschaft; sie hat mit der Vertretung nach außen nichts zu tun; sie bedarf daher, soweit die Satzung nichts anderes bestimmt, der Zustimmung aller Gesellschafter, auch der Gesamtheit der Kommanditaktionäre, die darüber in der Hauptversammlung zu beschließen haben. Eine Vereinbarung des vertretungsberechtigten Gesellschafters mit einem Dritten über dessen Aufnahme als Gesellschafter ist daher unwirksam, wenn die Zustimmung der anderen Ge. seilschafter nicht vorliegt oder nachgebracht wird, R G 52, 1 6 1 ; R G in HoldhMschr13, 50 und in J W 1921, 1239 1 '; in Jur.Rundschau 1927 Nr. 1038. Einen stillen Gesellschafter kann aber der allein vertretungsberechtigte Gesellschafter auf Grund seiner

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Anm. 19

Vertretungsmacht aufnehmen, da der stille Teilhaber keinen Anteil am Gesellschaftsvermögen erwirbt und durch die Aufnahme nur ein schuldrechtliches Rechtsverhältnis begründet wird, R G 153, 3 7 1 . Im übrigen wird wegen der grundsätzlichen Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht, der möglichen Ausnahmen, der Wirkung der Vertretungshandlungen, des stillschweigenden Handelns, des Abschlusses von Verträgen mit sich selbst, des verbotenen Zusammenwirkens mit Dritten zum Nachteil der Gesellschaft auf § 126 H G B und die Erläuterungsbücher dazu Bezug genommen. Z u den hiernach geltenden allgemeinen Beschränkungen der Vertretungsmacht treten die besonderen, die sich aus dem Aktienrecht ergeben, z.B. die Beschränkungen bei der Kreditgewährung, §§80, 225 Ziff. 5 ; bei Veräußerung des gesamten Vermögens der Gesellschaft, § 255, bei dem Verzicht auf Schadensersatzansprüche, §§ 84 Abs. 4, 225 Nr. 8. Die Vertretungsbefugnis der persönlich haftenden Gesellschafter kann anderen Organen der Gesellschaft nicht übertragen werden; das ergibt sich einmal aus dem der Bestimmung des § 125 H G B zugrundeliegenden Verbot der Drittorganschaft (Anm. 16), dann auch daraus, daß die persönlich haftenden Gesellschafter im wesentlichen die Aufgaben des Vorstandes haben, § 225.

Anm. 19 b) Die Haftung des persönlich haftenden Gesellschafters gegenüber den Gläubigern richtet sich gemäß Abs. 2 nach den für die Kommanditgesellschaft und

damit nach den für die offene Handelsgesellschaft geltenden Regeln, §§ 1 2 8 — 1 3 0 H G B . Der Rechtsgrund der Haftung ist der, aus dem die Gesellschaft selbst haftet; beide haften aus dem gleichen Rechtsverhältnis. Gegenüber der Haftung bei der offenen Handelsgesellschaft und der Kommanditgesellschaft besteht der Unterschied, daß diese Gesellschaften, anders als die Kommanditgesellschaft auf Aktien, keine eigene Rechtspersönlichkeit darstellen. Bei ihnen sind die Gesellschafter Träger der Rechte und Pflichten. Ihre persönliche Haftung und die Haftung der Gesellschaft als Vereinigung derselben Gesellschafter treffen die gleichen Rechtssubjekte. Bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien tritt neben die Haftung dieser Rechtspersönlichkeit noch die einer anderen, des persönlich haftenden Gesellschafters. Aus diesem rechtstheoretischen Unterschied ergeben sich jedoch keine Konsequenzen, vgl. Anm. 8. Für das Verhältnis der mehreren persönlich haftenden Gesamtschuldner zum Gläubiger sind die § § 4 2 1 — 4 2 5 B G B maßgebend. Der Gläubiger kann die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder zum Teil fordern; bis zur Bewirkung der Leistung bleiben sämtliche Schuldner verpflichtet, § 4 2 1 . Die Erfüllung durch einen Gesamtschuldner wirkt auch für die übrigen, § 422 Abs. 1 B G B . Ein zwischen dem Gläubiger und einem Gesamtschuldner vereinbarter Erlaß wirkt auch für die übrigen Gesellschafter, wenn die Vertragschließenden das ganze Schuldverhältnis aufheben wollten, § 4 2 3 BGB, R G bei Holdheim 1 4 , 258. Von einem Vergleich und einer Schuldübernahme nach § 4 1 4 B G B gilt dasselbe, soweit darin die Schuld erlassen wird, R G in SeuffArch. 82, 1 5 4 ; R G 59, 3 1 9 . Auch dem ausgeschiedenen Gesellschafter gegenüber bleibt die Gesamthaft bestehen, z. B. aus vor dem Ausscheiden geschlossenen langfristigen Mietverträgen. Den Haftungsvorschriften entgegenstehende Vereinbarungen wirken nicht gegen Dritte, § 128 Satz 2 H G B . Wer in eine bestehende Kommanditgesellschaft auf Aktien als persönlich haftender Gesellschafter eintritt, haftet gleich den übrigen nach Maßgabe der §§ 128, 12g H G B auch für die vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Der Konkurs der Gesellschaft hat an sich keinen Einfluß auf die Gesamthaftung; wohl aber der Zwangsvergleich der Gesellschaft insofern, als er den Umfang der Zahlung auf die Zwangsvollstreckungsrate beschränkt, § 2 1 1 K o n k O . Die Verjährung der Ansprüche gegen den persönlich haftenden Gesellschafter folgt den Regeln der §§ 159, 160 H G B . Nach den Regeln der offenen Handelsgesellschaft und Kommanditgesellschaft kann der Gesellschaftsgläubiger die Gesellschaft und die persönlich haftenden Gesellschafter, aber auch den einen oder die anderen oder einen von ihnen allein verklagen; diese 2«*

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§219

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Anm. 20 können nicht einwenden, daß der Gläubiger bei rechtzeitiger Beitreibung seiner Forderung gegen die Gesellschaft befriedigt worden wäre. Dagegen können sie, wenn sie verklagt sind, die der Gesellschaft zustehenden Einwendungen erheben und haben, solange die Gesellschaft das der Verbindlichkeit zugrundeliegende Rechtsgeschäft anfechten kann oder der Gläubiger sich durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung der Gesellschaft befriedigen kann, ein Leistungsverweigerungsrecht (§§ 129 Abs. 1—3 HGB). Das rechtskräftige Urteil zugunsten oder ungunsten der Gesellschaft wirkt auch zugunsten oder ungunsten der Gesellschafter vorbehaltlich etwa bestehender Einwendungen der Gesellschafter. Jedoch ist zur Vollstreckung gegen jeden Schuldner ein besonderer Schuldtitel erforderlich, § 129 Abs. 4 HGB. Wegen der Frage einer notwendigen Streitgenossenschaft zwischen Gesellschaft und persönlich haftenden Gesellschaftern vgl. R G Z 136, 268.

Anm. 20 4. Die G e s c h ä f t s f ü h r u n g s b e f u g n i s und - p f l i c h t der persönlich haftenden Gesellschafter richtet sich nach den für die gewöhnliche Kommanditgesellschaft geltenden Regeln, die mit Ausnahme des Widerspruchsrechts nach § 164 H G B gemäß § 161 Abs. 2 H G B die der O H G sind, so daß die §§ 1 1 4 fr. H G B gelten. Danach sind die persönlich haftenden Gesellschafter das ordentliche Geschäftsführungsorgan der Gesellschaft. Alle persönlich haftenden Gesellschafter sind zur Geschäftsführung befugt und verpflichtet, § 1 1 4 Abs. 1 HGB. Die Befugnis zum Handeln hat jeder für sich allein; widerspricht einer, so muß die Handlung unterbleiben, § 1 1 5 Abs. 1 HGB. Die Satzung kann aber einem oder mehreren die Geschäftsführung übertragen, § 1 1 4 Abs. 2 HGB. Die Satzung kann Gesamtgeschäftsführung anordnen, dann ist für jedes Geschäft die Zustimmung aller persönlich haftenden Gesellschafter erforderlich, § 1 1 5 Abs. 2 HGB. Die Befugnis zur Geschäftsführung erstreckt sich auf alle Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes mit sich bringt, § 1 1 6 Abs. 1 HGB. Zur Vornahme darüber hinausgehender Handlungen ist ein Beschluß sämtlicher persönlich haftender Gesellschafter erforderlich, § 1 1 6 Abs. 2 HGB, der nur einstimmig gefaßt werden kann, wenn nicht die Satzung Kopfmehrheit bestimmt, § 1 1 9 HGB. Die Bestellung eines Prokuristen erfordert im internen Verhältnis ebenfalls die Zustimmung sämtlicher persönlich haftender Gesellschafter (wegen des Außenverhältnisses vgl. Anm. 18), wenn nicht Gefahr im Verzuge ist, während der Widerruf durch jeden geschäftsführungsbefugten persönlich haftenden Gesellschafter erfolgen kann, § 1 1 6 Abs. 3. Eine Zustimmung des Aufsichtsrates zur Prokurenbestellung ist kraft Gesetzes heute nicht mehr erforderlich, anders früher §§ 238, 235 Nr. 5 HGB. Das Widerspruchsrecht, das bei der gewöhnlichen Kommanditgesellschaft jedem Kommanditisten zusteht, steht nur der Gesamtheit der Kommanditaktionäre zu und wird vom Aufsichtsrat ausgeübt, wenn es die Hauptversammlung beschlossen hat. Es besteht nur im Rahmen des § 164 HGB, erfordert also eine Geschäftsführungshandlung, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgeht. In diesem Falle bedarf es aber nach heute wohl herrschender Meinung (vgl. R G Z 158, 305) der Zustimmung der Kommanditaktionäre. Denn ein Widerspruchsrecht ist j a für den widerspruchsberechtigten Gesellschafter, hier die Kommanditaktionäre, wertlos, wenn die persönlich haftenden Gesellschafter nicht auch verpflichtet sind, den Kommanditaktionären von der beabsichtigten Handlung Kenntnis und damit überhaupt erst Gelegenheit zur Ausübung des Widerspruchsrechts zu geben. Damit aber ist bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien die Hauptversanmlung und nicht etwa der Aufsichtsrat (vgl. § 229 Abs. 1) kraft Gesetzes in die Geschäftsführungsbefugnis eingeschaltet, und zwar entgegen § 103 Abs. 2, ohne daß es auf das Verlangen der persönlich haftenden Gesellschafter ankommt. Darin zeigt sich ein wesentlicher Unterschied in der Aufgabenverteilung der Gesellschaftsorgane bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien gegenüber der Aktiengesellschaft. Während bei der Aktiengesellschaft kraft zwingenden Rechts die Hauptversammlung nichts mit Fragen der Geschäftsführung zu tun hat und über derartige Fragen nur entscheiden kann, wenn der Vorstand es im Einzelfalle verlangt, ist die Hauptversammlung der Kommanditaktionäre kraft Gesetzes zur Mitwirkung bei der Geschäftsführung 402

II. Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien (Barz)

§ 219 A n m . 21

berufen, wenn eine über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgehende Handlung zur Diskussion steht. Daß die persönlich haftenden Gesellschafter auch andere Fragen der Geschäftsführung der Hauptversammlung zur Entscheidung vorlegen können, versteht sich von selbst, zumal eine derartige Möglichkeit dem Recht der Kommanditgesellschaft, das j a für die Geschäftsführung maßgebend ist, nicht widerspricht. Andererseits sind aber die persönlich haftenden Gesellschafter über § 164 H G B hinaus kraft Gesetzes nicht an eine Mitwirkung der Kommanditisten oder ihrer Vertretungsorgane gebunden. Daraus ergibt sich, wenn die Satzung nichts anderes bestimmt, die Unanwendbarkeit des § 95 Abs. 5 Satz 2 und auch des § 103 Abs. 2 für die Kommanditgesellschaft auf Aktien. A n m . 21 Die Einschaltung der Kommanditaktionäre in die Geschäftsführung kann aber noch weit über § 164 H G B hinausgehen, denn die gesamten die Geschäftsführung regelnden Bestimmungen des H G B sind nachgiebigen Rechts. Durch die Satzung kann die Geschäftsführungsbefugnis der persönlich haftenden Gesellschafter anders geordnet werden. Das gilt nicht nur für das interne Rechtsverhältnis der persönlich haftenden Gesellschafter untereinander, so daß z. B. das Widerspruchsrecht des einzelnen persönlich haftenden Gesellschafters durch das Erfordernis eines Mehrheitsbeschlusses, gegebenenfalls unter Stichentscheid eines persönlich haftenden Gesellschafters eingeführt werden kann. Die freie Gestaltungsbefugnis der Satzung gilt vielmehr auch insoweit, als die Entscheidung von Geschäftsführungsfragen wie bei der Kommanditgesellschaft auf die Kommanditisten so auch bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien auf die die Gesamtheit der Kommanditaktionäre repräsentierende Hauptversammlung übertragen werden kann. Das ist eine Satzungsgestaltung, wie sie bei der Kommanditgesellschaft, insbesondere bei der sogenannten kapitalistischen Kommanditgesellschaft, auftritt, in der das Schwergewicht der für das Leben der Gesellschaft wesentlichen Entscheidungen auch hinsichtlich der Geschäftsführung auf die Kommanditisten verlagert ist. Eine derartige Gestaltung ist auch bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien zulässig, nachdem § 2 1 9 Abs. 2 das Rechtsverhältnis der persönlich haftenden Gesellschafter untereinander und gegenüber der Gesamtheit der Kommanditaktionäre und damit auch die Geschäftsführungsbefugnis dem Personalgesellschaftsrecht unterstellt und sich aus der Geltung des § 164 H G B unmittelbar aus dem Gesetz ein Fall ableiten läßt, in dem die Hauptversammlung über § 103 Abs. 2 hinaus zur Entscheidung über Geschäftsführungsfragen berufen ist. Danach kann die Satzung bestimmen, daß die Gesamtheit der Kommanditaktionäre bei der Geschäftsführung im allgemeinen oder bei bestimmten Geschäften mitzuwirken hat. Enthält die Satzung eine derartige Bestimmung, so müssen auch bei Geschäften der gewöhnlichen Verwaltung beide Gruppen von Gesellschaftern zusammenwirken. Damit kann bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien die Hauptversammlung zum obersten Organ in der Entscheidung von Geschäftsführungsfragen gemacht werden, was bei der Aktiengesellschaft der zwingenden Aufgabenverteilung unter den Gesellschaftsorganen strikt widerspricht. Die persönlich haftenden Gesellschafter können deshalb auch, was ein Vorstand nie kann, der Hauptversammlung gegenüber weisungsgebunden sein, wobei die Grenzen dieser Weisungsgebundenheit dort zu ziehen sind, wo von den persönlich haftenden Gesellschaftern Handlungen verlangt werden, die mit dem Gesetz nicht in Einklang stehen. K a n n ein Geschäftsführungsrecht der Kommanditaktionäre durch die Satzung geschaffen werden, so steht auch nichts entgegen, dieses Geschäftsführungsrecht statt der Hauptversammlung dem Aufsichtsrat als selbständige Befugnis und nicht nur als Sprachorgan der Hauptversammlung zu geben, zumal dieser bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien als Organ gerade der Kommanditaktionäre gewollt ist (vgl. § 229) und bei seiner Wahl und Abberufung diejenigen Kommanditaktionäre stimmenmäßig ausgeschlossen sind, die persönlich haftende Gesellschafter sind (vgl. § 2 2 7 Abs. 1 Ziff. 1). Wird eine derartige Regelung in der Satzung getroffen, so können nicht nur wie bei der Aktiengesellschaft bestimmte Arten von Geschäften von der Zustimmung des Aufsichtsrates abhängig gemacht werden. Es können vielmehr dem Aufsichtsrat, entgegen

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§ 219 Anm. 22—24

II. Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien

§ 95 Abs. 5 Satz i, Maßnahmen der Geschäftsführung übertragen werden. Damit ergibt sich bei einer derartigen Gestaltung eine Weisungsgebundenheit der persönlich haftenden Gesellschafter dem Aufsichtsrat gegenüber. In alledem zeigt sich, daß durch die Regelung des § 219 Abs. 2 die starre und zwingende Aufgabenverteilung unter den Gesellschaftsorganen, wie sie die aktienrechtliche Reform 1937 für die Aktiengesellschaft gebracht hat, für die Kommanditgesellschaft auf Aktien in ihrem entscheidenden Punkt, nämlich in der Geschäftsführung, nicht gilt. Damit ergeben sich gerade für die Kommanditgesellschaft auf Aktien Gestaltungsmöglichkeiten, die von der souveränen Geschäftsführungsbefugnis der persönlich haftenden Gesellschafter über die einer vorstandsähnlichen Funktion bis zur völligen Weisungsgebundenheit in Geschäftsführungsfragen reicht. A n m . 22 Wie bei der Kommanditgesellschaft und der offenen Handelsgesellschaft kann auch bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien dem einzelnen persönlich haftenden Gesellschafter nicht nur die Vertretungsbefugnis (vgl. Anm. 17), sondern auch oder nur die Geschäftsführungsbefugnis auf Antrag aller übrigen Gesellschafter, einschließlich der Gesamtheit der Kommanditaktionäre, die darüber in der Hauptversammlung beschließen müssen und bei der Antragstellung durch den Aufsichtsrat vertreten werden, durch gerichtliche Entscheidung aus wichtigem Grunde entzogen werden, § 1 1 7 HGB, R G 82, 361. Die Befugnisse können auch im einzelnen entzogen oder beschränkt werden (vgl. O G H 1, 33 und die Kommentare zu § 1 1 7 HGB). A n m . 23 In § 225 ordnet das Gesetz an, daß für die dort genannten Aufgaben die für den Vorstand der Aktiengesellschaft geltenden Vorschriften Anwendung finden. Dadurch wird die allgemeine Bestimmung des § 219 Abs. 2, wonach grundsätzlich sich die Geschäftsführung der persönlich haftenden Gesellschafter nach den Vorschriften des Handelsgesetzbuchs über die Kommanditgesellschaft richtet, eingeschränkt, soweit § 225 Geschäftsführungsaufgaben aufzählt. Die Anwendung der in § 225 angegebenen Vorschriften ergibt sich aus der besonderen Konstruktion und den Bedürfnissen der Gesellschaft. Die anderen Vorschriften des Aktiengesetzes über die Stellung des Vorstandes finden dagegen keine Anwendung. Insbesondere gelten nicht die Vorschriften der §§ 95 Abs. 5 S. 2 und 103 Abs. 2 (Anm. 20), wenn ihr materieller Gehalt durch besondere Satzungsbestimmung auch für die Kommanditgesellschaft auf Aktien festgelegt werden kann. A n m . 24 5. § 225 Nr. 3 bestimmt jetzt ausdrücklich, daß die für den Vorstand der Aktiengesellschaft geltenden Vorschriften über die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit sinngemäß auch für die persönlich haftenden Gesellschafter gelten. Es sind also die Vorschriften des § 84 sinngemäß anzuwenden. Damit erledigt sich die für das frühere Recht vertretene Auffassung, daß die persönlich haftenden Gesellschafter wie bei der offenen Handelsgesellschaft und Kommanditgesellschaft nur für die Sorgfalt einzustehen haben, die sie in eigenen Angelegenheiten anwenden, § 708 BGB. Wie der Vorstand haften die persönlich haftenden Gesellschafter in den Fällen des § 84 Abs. 5 auch unmittelbar den Gläubigern der Gesellschaft für den diesen durch Pflichtverletzungen entstandenen Schaden. Soweit ein Gesellschaftsgläubiger aus der Geschäftsführung der persönlich haftenden Gesellschafter einen Anspruch an die Gesellschaft hat, haftet der persönlich haftende Gesellschafter auf Grund seiner allgemeinen Haftung ohnedies dem Gläubiger.

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II. Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien (Barz)

§ 219 Anm. 25—27

Anm. 25 V. Geltung der aktienrechtlichen Vorschriften (Abs. 3) 1. Im übrigen gelten für die Kommanditgesellschaft auf Aktien, soweit sich aus den §§ 220—232 und aus dem Fehlen eines Vorstandes nichts anderes ergibt, die Vorschriften der §§ 1—218 sinngemäß. Der wesentliche Inhalt dieser Vorschrift des Abs. 3 geht dahin, daß überall die Bestimmungen der §§ 1—218 über die Aktiengesellschaft gelten, soweit nicht etwas anderes bestimmt ist. Etwas anderes ist zunächst in Absatz 1 bestimmt, wo die wesentlichen Merkmale der Kommanditgesellschaft auf Aktien angegeben sind. Erwas anderes ist weiter bestimmt in Abs. 2 für das Rechtsverhältnis der persönlich haftenden Gesellschafter untereinander und gegenüber der Gesamtheit der Kommanditaktionäre sowie gegenüber Dritten; hier gelten die Vorschriften des Handelsgesetzbuches über die Kommanditgesellschaft. Alles, was durch Abs. 1 und 2 nicht geregelt ist, richtet sich nach den Vorschriften über die Aktiengesellschaft. Von dieser Regel gilt nur die Ausnahme, daß die besonderen Vorschriften über die Kommanditgesellschaft auf Aktien in den §§ 220—232 maßgebend sind, also die allgemeinen Vorschriften der §§ 1—218 abändern. Danach richtet sich vor allem nach Aktienrecht das Rechtsverhältnis der Kommanditaktionäre als solcher. Sie werden durch ihre Kommanditeinlagen Aktionäre. Ihre Pflichten und Rechte bestimmen sich nach Aktienrecht. Ihre Rechte üben die Kommanditaktionäre durch Beschlußfassung in der Hauptversammlung aus. Die Ausübung dieser Rechte im einzelnen, insbesondere Teilnahmerecht, Einladung, Tagesordnung, Abstimmung, Beurkundung, Anfechtung der Beschlüsse richten sich nach Aktienrecht. In bestimmten Fällen ist die Mitwirkung der persönlich haftenden Gesellschafter erforderlich, § 227 Abs. 2. Vollkommene Rechtsgleichheit besteht zwischen Aktionären und Kommanditaktionären hinsichtlich ihrer Pflichten auf Leistung der Einlagen und der Nebenleistungen. Für das Rechtsverhältnis zwischen den persönlich haftenden Gesellschaftern und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre gilt dagegen das Recht der Kommanditgesellschaft. Die Gesamtheit der Kommanditaktionäre steht zu den persönlich haftenden Gesellschaftern in demselben Rechtsverhältnis wie diese zum Kommanditisten. Anm. 26 2. Besonders hervorzuheben ist: a) Die Gründung der Kommanditgesellschaft auf Aktien erfolgt nach aktienrechtlichen Regeln. Sie wird nicht, wie die gewöhnliche Kommanditgesellschaft, durch einfachen Vertrag gegründet. Vielmehr sind die gleichen Vorsichtsmaßregeln und dasselbe Verfahren anzuwenden, wie bei der Aktiengesellschaft. Einige Abweichungen ergeben sich aus dem Unterschiede der beiden Gesellschaftsarten und den besonderen Vorschriften der §§ 221—223, vgl. die Erläuterungen dazu. Anm. 27 b) Auch für den Aufsichtsrat gelten die Vorschriften für die Aktiengesellschaft, insbesondere über Wahl, Zusammensetzung, Amtsdauer, Widerrufsrecht, Aufsichtsrecht, Vertretung der Gesellschaft, Verantwortlichkeit. Seine Stellung ist aber von der des Aufsichtsrates der Aktiengesellschaft verschieden. Seine Aufgabe ist hauptsächlich: die Beschlüsse der Kommanditaktionäre auszuführen, in Rechtsstreitigkeiten der Gesamtheit der Kommanditaktionäre mit der persönlich haftenden Gesellschaft die erstgenannte zu vertreten und die Geschäftsführung der persönlich haftenden Gesellschafter zu überwachen. Die Mitwirkung bei der Geschäftsführung gemäß § 95 Abs. 5 S. 2 entfällt (Anm. 20/21). In der Praxis kann aber dem Aufsichtsrat der Kommanditgesellschaft auf Aktien weitgehend die gleiche Stellung durch die Satzung eingeräumt werden, die er bei der Aktiengesellschaft hat. Die Vorschriften über die Hauptversammlung richten sich im wesentlichen nach Aktienrecht. Die Hauptversammlung ist freilich nicht die Versammlung aller Gesellschafter, sondern die der Kommanditaktionäre, auch soweit diese zugleich persönlich haftende Gesellschafter sind.

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§ 219 A n m . 28

II. Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien

A n m . 28 c) S a t z u n g s ä n d e r u n g e n bedürfen der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre. Denn es handelt sich dabei um eine Änderung des Rechtsverhältnisses der persönlich haftenden Gesellschafter gegenüber der Gesamtheit der Kommanditaktionäre oder der ersteren untereinander. Nach Kommanditgesellschaftsrecht kann aber der Gesellschaftsvertrag nur mit Zustimmung aller Beteiligten geändert werden. Infolgedessen ist, wenn die Satzung nicht anderes sagt, die Zustimmung sämtlicher persönlich haftender Gesellschafter — auch der nicht geschäftsführenden •— und nicht nur einer, wenn auch qualifizierten Mehrheit der persönlich haftenden Gesellschafter notwendig. Im übrigen gelten für die Satzungsänderung die aktienrechtlichen Vorschriften. Die Kommanditaktionäre geben ihre Zustimmung durch Beschluß der Hauptversammlung. Die Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter muß in der Verhandlungsniederschrift über die Hauptversammlung oder in einem Anhang zur Niederschrift beurkundet werden, § 227 Abs. 3. Die Zustimmung ist eine rechtsgeschäftliche Erklärung. Die Urkunde oder der Anhang muß deshalb den erklärenden persönlich haftenden Gesellschaftern vorgelesen, von ihnen genehmigt und unterschrieben werden, § 177 FGG. Die Befugnis zu Änderungen der Fassung kann die Hauptversammlung dem Aufsichtsrat übertragen, § 145 Abs. 1 Satz 2, was aber an der Notwendigkeit der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter nichts ändert. Der Änderungsbeschluß wird erst durch die Eintragung wirksam, § 148 Abs. 3. Die Anmeldung muß durch die persönlich haftenden Gesellschafter, und zwar durch soviele erfolgen, als zur Vertretung der Gesellschaft erforderlich sind, § 148 Abs. 1, § 225 Nr. 1. Eine Verpflichtung der persönlich haftenden Gesellschafter oder der Gesamtheit der Aktionäre, einer Satzungsänderung zuzustimmen, besteht nicht. Sie kann auch nicht damit gerechtfertigt werden, daß es nach den Umständen des Falles Treu und Glauben entspreche, der Änderung zuzustimmen. Soweit die Gesellschafter sich in der Satzung nicht Mehrheitsbeschlüssen unterworfen haben, sind alle Gesellschafter an die einmal festgelegte Satzung gebunden. Zur Aufnahme neuer und zum Austritt persönlich haftender Gesellschafter ist ein satzungsändernder Beschluß erforderlich, wenn nicht in der Satzung der Austritt und Eintritt von Gesellschaftern geregelt ist, z. B. bestimmt ist, daß ein persönlich haftender Gesellschafter nach Ablauf einer bestimmten Zeit austritt, daß ihm von den anderen gekündigt werden kann, oder daß neue Gesellschafter durch die vorhandenen Gesellschafter oder mit Mehrheitsbeschluß aufgenommen werden können; in diesem Falle handelt es sich nur um die Ausführung einer Satzungsbestimmung. Auch eine Erhöhung des Kapitalanteils der persönlich haftenden Gesellschafter bedarf einer Satzungsänderung; denn auch bei der gewöhnlichen Kommanditgesellschaft wie bei der offenen Handelsgesellschaft darf der persönlich haftende Gesellschafter seine Einlage nicht einseitig erhöhen. Jedoch kann eine Erhöhung dadurch erfolgen, daß der einem Gesellschafter zukommende Gewinn seinem Kapitalanteile nach der Regel des § 120 Abs. 2 zugeschrieben wird; in der Satzung kann aber etwas anderes bestimmt werden. Auch die Herabsetzung des Kapitalanteils der persönlich haftenden Gesellschafter bedarf der Satzungsänderung. Sie kann ohne solche erfolgen durch Abschreibung der Verlustanteile, § 120 HGB, oder durch zulässige Entnahmen, § 122 HGB. Bestimmt die Satzung feste Kapitalkonten, so gehen Gewinne, Verluste und Entnahmen über besonders errichtete Konten. Die Aufnahme neuer Kommanditaktionäre und die Erhöhung des Nennbetrages der vorhandenen Aktien folgt gemäß § 219 Abs. 3 den Regeln des Aktienrechts, §§ 149 ff. Da es sich um eine Änderung des Gesellschaftsvertrages handelt, müssen die persönlich haftenden Gesellschafter sämtlich, wenn die Satzung dies zuläßt, durch Mehrheitsbeschluß ihre Zustimmung geben. Die Herabsetzung des Grundkapitals und das Ausscheiden von Kommanditaktionären erfolgt gemäß § 220 Abs. 3 nach den Regeln des Aktienrechts, §§ 174fr. Da die Kapitalherabsetzung eine Satzungsänderung enthält, müssen die persönlich haftenden Gesellschafter wie bei jeder Satzungsänderung zustimmen.

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II. Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien (Barz)

§ 219 A n m . 29 §§ 220, 221

A n m . 29 d) Die strafrechtlichen Bestimmungen des Aktienrechts über Vorstandsmitglieder gelten auch für die persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft auf Aktien, § 304; ebenso die Ordnungsvorschriften, einschließlich der Ordnungsstrafbestimmungen § 225 Nr. 1.

§ 330 Firma (1) Die Firma der Kommanditgesellschaft auf Aktien ist in der Regel dem Gegenstand des Unternehmens zu entnehmen. Sie muß die Bezeichnung ,,Kommanditgesellschaft auf Aktien« enthalten. (2) Führt die Kommanditgesellschaft auf Aktien die Firma eines von ihr erworbenen Handelsgeschäfts fort (§ 22 des Handelsgesetzbuchs), so muß sie die Bezeichnung „Kommanditgesellschaft auf Aktien" in die Firma aufnehmen. Die Vorschrift regelt das Firmenrecht der Kommanditgesellschaft auf Aktien. Sie stimmt mit der für die Aktiengesellschaft gegebenen Vorschrift des § 4 überein. Nur ist an Stelle der Bezeichnung „Aktiengesellschaft" die Bezeichnung „Kommanditgesellschaft auf Aktien" zu wählen. Der Paragraph tritt an die Stelle der §§ 20, 22 Abs. 1 Satz 2 H G B , die bisher die Vorschriften über die Firma der Kommanditgesellschaft auf Aktien enthielten. § 20 H G B ist durch § 18 E G , § 22 Abs. 1 Satz 2 H G B durch Art. X V der 1. DurchführungsVO zum Aktiengesetz vom 29. September 1937 ( R G B l . I 1026) ausdrücklich aufgehoben, vgl. im übrigen die Erl. zu § 4. Wenn auch die Zulassung einer Personenfirma bei der Aktiengesellschaft nur unter ganz besonderen Verhältnissen zu rechtfertigen sein wird, so kann diese Zulassung bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien berechtigt sein, wenn die Personenfirma aus den Namen der persönlich haftenden Gesellschafter oder eines von ihnen gebildet wird. Ebenso wie bei der Aktiengesellschaft die Bezeichnung „Aktiengesellschaft" in der Satzung, in der Registereintragung und in den Veröffentlichungen des Registergerichts nicht abgekürzt werden darf, darf bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien die Bezeichnung „Kommanditgesellschaft auf Aktien" nicht abgekürzt werden. Sie muß auch in dieser Fassung in die Firma aufgenommen werden. Bezeichnungen wie „Kommandit-Altiengesellschaft" oder „Aktien-Kommanditgesellschaft" oder „ K o m mandite auf Aktien" genügen der gesetzlichen Vorschrift nicht. I m täglichen Geschäftsverkehr werden Abkürzungen wie „ K G a A " oder „ K G A " oder „ K A G " verwendet und sind, da die Bedeutung jedem erkennbar ist, auch unbedenklich (vgl. § 4 Anm. 3).

§ 3 3 1 Errichtung der Gesellschaft (1) Die Satzung muß von mindestens 5 Personen durch gerichtliche oder notarische Beurkundung festgestellt werden. In der Urkunde sind der Nennbetrag, der Ausgabebetrag und, wenn mehrere Gattungen bestehen, die Gattung der Aktien anzugeben, die jeder Beteiligte übernimmt. Bevollmächtigte bedürfen einer gerichtlich oder notarisch beglaubigten Vollmacht. Die persönlich haftenden Gesellschafter müssen sich sämtlich bei der Feststellung der Satzung beteiligen; außer ihnen können nur Personen mitwirken, die als Kommanditaktionäre Aktien übernehmen. (2) Die Gesellschafter, die die Satzung festgestellt haben, sind die Gründer der Gesellschaft. Bei der Stufengründung sind Gründer auch die Kommanditaktionäre, die Sacheinlagen machen, ohne sich an der Feststellung der Satzung beteiligt zu haben.

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§ 221 A n m . 1, 2

I I . Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien Übersicht

Allgemeines 1. Feststellung der Satzung durch 5 Personen 2. Form Vorschriften für die Feststellungsurkunde 3. Begriff des Gründers

1 2 3 4

4. Geltung der §§ 7 — 1 3 5. Errichtung der KGaA bei Einheitsgründung 6. Bestellung des ersten Aufsichtsrats. . 7. Gründungsprüfung

5 6 7 8

Anm. 1 Die Gründung der Gesellschaft geschieht nach aktienrechtlichen Grundsätzen und ist demnach als Einheits- oder Stufengründung zulässig; § 219 Abs. 3. Die §§ 2 2 1 — 2 2 4 bringen die Abweichungen von den Gründungsvorschriften für die Aktiengesellschaft. § 221 regelt die Feststellung der Satzung, bestimmt die mitwirkenden Personen und den Begriff der Gründer, § 222 den Inhalt der Satzung, § 223 die Eintragung und § 224 Besonderheiten für die Stufengründung. Anm. 2 1. Die Satzung muß von m i n d e s t e n s 5 P e r s o n e n durch gerichtliche oder notarische Beurkundung festgestellt werden, Satz 1. Die persönlich haftenden Gesellschafter müssen sich sämtlich bei der Feststellung der Satzung beteiligen; außer ihnen können nur Personen mitwirken, die als Kommanditaktionäre Aktien übernehmen, Satz 4. Abs. 1 Satz 1 wiederholt die Vorschriften des § 2 und § 16 Abs. 1 S. 1 insoweit, als an der Feststellung des Gesellschaftsvertrags (der Satzung) sich mindestens 5 Personen beteiligen müssen und wonach die Satzung durch gerichtliche oder notarische Beurkundung festgestellt werden muß. Wegen der Bedeutung dieser Bestimmung wird auf die Erl. zu §§2, 16 Abs. 1 verwiesen. Anders als bei der Gründung der Aktiengesellschaft ist es aber nicht erforderlich, daß alle 5 Personen oder doch ein Teil dieser, die sich an der Feststellung des Gesellschaftsvertrages beteiligen, auch Aktien übernehmen. Es ist also durchaus möglich, daß sich z. B. neben vier persönlich haftenden Gesellschaftern nur eine Person beteiligt, die Aktien — und zwar alle — übernimmt. Während § 2 für die Gründung der Aktiengesellschaft verlangt, daß alle sich an der Gründung beteiligenden 5 Personen Aktien übernehmen, enthält § 221, Abs. 1 eine derartige Bestimmung nicht, sondern läßt es genügen, wenn mindestens 5 Personen, die nur aus persönlich haftenden Gesellschafern und Kommanditaktionären bestehen können, die Satzung feststellen. Sind also nur ein oder zwei persönlich haftende Gesellschafter bei der Gründung beteiligt, so müssen 4 oder 3 Personen mitwirken, die als Kommanditaktionäre Aktien übernehmen. Die Mitwirkung der persönlich haftenden Gesellschafter bei der Feststellung der Satzung (Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 1) ist deswegen notwendig, weil sie neben den Kommanditaktionären Gesellschafter sind und die Feststellung der Satzung den Abschluß des Gesellschaftsvertrages bedeutet, der auch ihr Verhältnis zur Gesamtheit der Kommanditaktionäre regelt ( R G 51, 179; 95, 5). Dies gilt auch dann, wenn sie keine Aktien und auch keine sonstige Einlage übernehmen. Außer ihnen können bei der Feststellung der Satzung nur solche Personen mitwirken, die als Kommanditaktionäre Aktien zeichnen. Das Wesentliche der Vorschrift liegt darin, daß andere Personen als die persönlich haftenden Gesellschafter und Aktienzeichner nicht teilnehmen können, daß aber 5 Personen, darunter alle persönlich haftenden Gesellschafter teilnehmen müssen. Auch die persönlich haftenden Gesellschafter können bei der Errichtung der Gesellschaft Aktien übernehmen, und zwar können sie, sofern es mindestens 5 Personen sind, auch alle Aktien übernehmen. Es ist nicht notwendig, daß außer ihnen noch andere Personen, die nur Kommanditaktionäre sind, an der Feststellung der Satzung teilnehmen (von Godin-Wilhelmi Anm. 1; a. M. Baumbach-Hueck § 222 Anm. 2; Schlegelberger-Quassowski § 221 Anm. 2). Ubernehmen die persönliche haftenden Gesellschafter zugleich alle Aktien, so fehlt es nicht an den Kommanditaktionären. Diese sind dann aber mit den persönlich haftenden Gesellschaftern personen-

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I I . Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien (Barz)

§ 221 Anm. 3—5

gleich. Wenn sie später alle Aktien erwerben können (Einmanngesellschaft), so besteht auch kein Hindernis, daß sie alle Aktien sofort übernehmen. Bei der Aktiengesellschaft kann allerdings nicht bei der Gründung einer alle Aktien übernehmen, da es dann überhaupt an einem Zusammenschluß mehrerer fehlen würde. Die Kommanditgesellschaft auf Aktien ist aber als „Gesellschaft" denkbar, wenn die 5 persönlich haftenden Gesellschafter alle Aktien übernehmen. Erfolgt Stufengründung, so brauchen die Aktien bei Feststellung der Satzung überhaupt noch nicht gezeichnet zu sein. Wenn in diesem Falle die persönlich haftenden Gesellschafter, falls sie die Zahl 5 erreichen, die Satzung sofort feststellen können, so ist nicht ersichtlich, warum die Entstehung der Gesellschaft nicht möglich sein soll, wenn sie zugleich sämtliche Aktien übernehmen. Die durch die Aktienzeichnung übernommenen Pflichten entstehen im einen wie im anderen Falle. Der Aufsichtsrat kann alsbald bestellt werden, vgl. Anm. 6. Auch die Hauptversammlung kann die erforderlichen Beschlüsse fassen. Die Übernahme aller Aktien durch die persönlich haftenden Gesellschafter ist auch nicht deshalb unzulässig, weil eine Person nicht zugleich beschränkt und unbeschränkt haften kann. Das Gesetz (vgl. auch § 227 Abs. 1) läßt es ausdrücklich zu, daß die persönlich haftenden Gesellschafter sich auch nach Art der Kommanditaktionäre beteiligen, d. h. zu bestimmten Einlagen von Aktien in Form verpflichten. Ihre Haftung nach außen wird dadurch nicht berührt. Im übrigen haften die Kommanditaktionäre den Gläubigern der Gesellschaft gegenüber überhaupt nicht, auch nicht beschränkt. Anm. 3 2. Abs. 1 Satz 2 und 3 stimmt mit § 16 Abs. 2, § 16 Abs. 1 Satz 2 wörtlich überein und ist wohl nur zur Klarstellung wiederholt, damit z. B. nicht etwa aus der Formfreiheit des Kommanditgesellschaftsrechts heraus Bedenken gegen die Geltung des § 16 Abs. 1 Satz 2 entstehen können. Nach Abs. 1 Satz 2 ist die Urkunde über die Errichtung der Gesellschaft der Nennbetrag, der Ausgabebetrag, und wenn mehrere Gattungen bestehen, die Gattung der Aktien anzugeben, die jeder Beteiligte übernimmt. Dies gilt natürlich nur, soweit die Beteiligten Aktien übernehmen, denn die Satzung kann auch von 5 persönlich haftenden Gesellschaftern allein festgestellt werden, die keine oder jedenfalls nicht alle Aktien übernehmen, so daß eine Stufengründung zu erfolgen hat. Zeichnung und Übernahme von Aktien durch die Gesellschaft selbst oder eine von ihr abhängige Gesellschaft ist verboten, § 65 Abs. r, 4. Bevollmächtigte bedürfen einer gerichtlich oder notarisch beglaubigten Vollmacht. Anm. 4 3. Abs. 2 bringt nur eine Abweichung von dem in § 21 aufgestellten B e g r i f f d e r G r ü n d e r . Sie ergibt sich daraus, daß nach Abs. 1 Satz 4 anders als bei der Aktiengesellschaft die persönlich haftenden Gesellschafter — die dort nicht vorhanden sind —, bei der Feststellung des Gesellschaftsvertrages mitwirken können. Ubereinstimmung beider Vorschriften besteht insofern, als Gründer alle Gesellschafter — bei der Kommanditgesellschaft die beiden Arten von Gesellschaftern, persönlich haftende und Kommanditaktionäre — sind, die die Satzung festgestellt haben, bei der Stufengründung auch die Aktionäre, die Sacheinlagen machen, ohne sich an der Feststellung der Satzung beteiligt zu haben. Anm. 5 4. Ebenso wie bei der Aktiengesellschaft ist der Mindestnennbetrag des Grundkapitals D M 100000,— (§ 7). Dabei sind besondere Einlagen, die die persönlich haftenden Gesellschafter nicht auf das Grundkapital machen, nicht einzurechnen. Der Mindestnennbetrag der Aktien beträgt wie bei der Aktiengesellschaft ebenfalls D M 100,—. Höhere Beträge sollen auf volle D M 100,— lauten, § 8. Diese Mindestnennbeträge

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§ 221 Anm. 6—8

I I . Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien

gelten aber nur vorbehaltlich der Bestimmungen des DM-Bilanzgesetzes für ältere Gesellschaften. Aktien über einen geringeren Nennbetrag sind nichtig. Für den Schaden aus der Ausgabe solcher Aktien sind die Ausgeber den Besitzern als Gesamtschuldner verantwortlich. Die Aktien sind unteilbar. Diese Vorschriften über die Aktien gelten auch für Anteilscheine, die den Aktionären vor der Ausgabe der Aktien erteilt werden (Zwischenscheine), § 8. Die Aktien dürfen nicht unter dem Nennwert ausgegeben werden; über den Nennwert kann die Ausgabe durch die Satzung zugelassen werden, § 9. Die Vorschriften des § 10 über Inhaber- und Namensaktien finden Anwendung, ebenso die über das Stimmrecht und über das Verbot der Mehrstimmrechtsaktien, § 12, und über die Unterzeichnung der Aktien; im einzelnen vgl. die Erl. zu den genannten Bestimmungen.

Anm. 6 5. Übernehmen die Gesellschafter, die die Satzung festgestellt haben, alle Aktien (Einheitsgründung), so ist die Gesellschaft damit errichtet, § 22 Abs. 1. Sie entsteht allerdings erst mit der Eintragung als solche, § 34 Abs. 1. Ubernehmen Gründer Aktien, die sie bei der Feststellung der Satzung noch nicht übernommen haben, so bedarf es gerichtlicher oder notarischer Beurkundung. In der Urkunde sind der Nennbetrag, der Ausgabebetrag, und wenn mehrere Gattungen bestehen, die Gattung der von jedem Beteiligten übernommenen Aktien anzugeben, § 22 Abs. 2.

Anm. 7 6. Die B e s t e l l u n g d e s e r s t e n A u f s i c h t s r a t e s erfolgt durch die Gründer, bei der Stufengründung durch die Hauptversammlung. Die §§ 23, 30 finden sinngemäß Anwendung. Nach der für die Kommanditgesellschaft auf Aktien geltenden besonderen Begriffsbestimmung des Gründers, Abs. 2 Satz 1 (vgl. Anm. 4) sind Gründer die Gesellschafter, die die Satzung festgestellt haben, mithin auch die persönlich haftenden Gesellschafter, mögen sie nun Aktien übernommen haben oder nicht. Da der Aufsichtsrat aber die Interessen der Kommanditaktionäre zu vertreten hat, sind nur diejenigen Gründer mitwirkungsberechtigt, die Aktien gezeichnet haben. Der Umstand, daß sie etwa zugleich persönlich haftende Gesellschafter sind, schließt sie vom Stimmrecht für den ersten Aufsichtsrat entsprechend dem Verbot des Stimmrechts bei der Wahl des Aufsichtsrats in der Hauptversammlung nach § 227 Abs. 1 Ziff. 1 aus (SchlegelbergerQuassowski Anm. 4). Das kann nur dann nicht gelten, wenn die persönlich haftenden Gesellschafter sämtliche Aktien übernommen haben (Baumbach-Hueck Anm. 1 ; Gierke § 68 I V , 1). Hier steht § 227 Abs. 1 Ziff. 1 nicht entgegen, denn dieses Verbot will nur für den Fall eines möglichen Interessengegensatzes eine Regelung treffen. Der Grund für das Verbot entfällt, wenn der Interessengegensatz nicht besteht, weil sämtliche Aktien sich in den Händen der persönlich haftenden Gesellschafter befinden (vgl. § 227 Anm. 5). Hält man bei Vereinigung aller Aktien in der Hand der persönlich haftenden Gesellschafter als Gründer das Stimmrecht dieser auch für die Wahl des ersten Aufsichtsrates für ausgeschlossen, so wäre, weil dann kein Aufsichtsrat gebildet werden könnte, die Übernahme aller Aktien durch die persönlich haftenden Gesellschafter bei der Gründung unzulässig und müßte auch der spätere Erwerb aller Aktien durch die persönlich haftenden Gesellschafter unzulässig sein, da dann auch eine Erneuerung des Aufsichtsrats unmöglich wäre. Nachdem das Aktiengesetz den früheren völligen Ausschluß der persönlich haftenden Gesellschafter vom Stimmrecht mit ihren Aktien aufgehoben und auf bestimmte Fälle des Interessengegensatzes beschränkt hat, muß man das Verbot auch dann als nicht bestehend ansehen, wenn ein solcher Gegensatz nicht möglich ist.

Anm. 8 7. Die in § 23 Abs. 2 vorgesehene Bestellung des ersten Vorstandes durch den Aufsichtsrat entfällt bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien. Eine G r ü n d u n g s p r ü f u n g nach §§ 24 fr. ist notwendig. Denn die persönlich haftenden Gesellschafter gehören stets

410

II. Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien (Barz)

§ 222 Anm. 1

zu den Gründern und nach § 225 Ziff. 2 sind die für den Vorstand der Aktiengesellschaft geltenden Vorschriften über die Gründungsprüfung auf die persönlich haftenden Gesellschafter sinngemäß anzuwenden. Die Gründer haben danach den Gründungsbericht zu erstatten. Die persönlich haftenden Gesellschafter haben den Hergang der Gründung zu prüfen. Außerdem hat eine Prüfung durch Gründungsprüfer zu erfolgen. Die Gründungsprüfung hat sich auch auf die Vermögenseinlagen des persönlich haftenden Gesellschafters außerhalb des Grundkapitals zu erstrecken, § 222 Anm. 3.

§ 222 Inhalt der Satzung (1) Die Satzung m u ß außer den i m § 16 Abs. 3 Nr. 1 bis 4 und 6 vorgesehenen Festsetzungen den Namen, Vornamen, Stand und Wohnort jedes persönlich haftenden Gesellschafters enthalten. (2) Vermögenseinlagen der persönlich haftenden Gesellschafter müssen, wenn sie nicht auf das Grundkapital geleistet werden, nach Höhe und A r t in der Satzung festgesetzt werden. (3) § 19 Abs. 1 über Sondervorteile gilt für alle besonderen Vorteile, die zugunsten eines persönlich haftenden Gesellschafters bedungen sind. § 222 gibt Vorschriften über den Inhalt der Satzung, über Festsetzung der Vermögenseinlagen der persönlich haftenden Gesellschafter und der Sondervorteile für persönlich haftende Gesellschafter in der Satzung. Anm. 1 1. Nach 1. Abs. 1 muß die Satzung — nicht etwa nur die Urkunde über die Errichtung der Gesellschaft — als notwendigen Inhalt außer den im § 16 Abs. 1 Nr. 1—4 und 6 vorgesehenen Festsetzungen den Namen, Vornamen, Stand und Wohnort jedes persönlich haftenden Gesellschafters enthalten. Mit dieser Vorschrift wird die Bestimmung des § 16 Abs. 3 ersetzt, die für die Aktiengesellschaft die Festlegung über die Art der Zusammensetzung des Vorstands als notwendigen Satzungsinhalt erfordert. Da die Kommanditgesellschaft auf Aktien keinen vom Aufsichtsrat jeweils zu bestellenden Vorstand besitzt, entfallen Angaben über die Art seiner Zusammensetzung und sind statt dessen die persönlich haftenden Gesellschafter nach Namen, Vornamen, Stand und Wohnort so anzugeben, daß über ihre Identität kein Zweifel bestehen kann. Die Notwendigkeit dieser Angaben beruht einmal auf der Gesellschaftereigenschaft dieser Personen, die sie aktiv an der Satzungsfeststellung beteiligt sein läßt, und zum anderen auf dem Bedürfnis nach einer eindeutigen Klarstellung, wer Geschäftsführer nach innen, gesetzlicher Vertreter nach außen ist und für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft mithaftet. Die Aufnahme in die Satzung hat die Bedeutung, daß nur derjenige persönlich haftender Gesellschafter ist, der als solcher in der Satzung genannt ist. Das gilt aber nur dann, wenn er an der Feststellung der Satzung teilgenommen hat oder im Gründungsstadium persönlich haftender Gesellschafter geworden ist. Durch irrtümliche Nennung in der Satzung erlangt der Genannte die Stellung als persönlich haftender Gesellschafter nicht. Wer aber nicht genannt ist, ist auch nicht persönlich haftender Gesellschafter, selbst wenn er es nach der Absicht der Beteiligten sein sollte. Die Bestimmung über die namentliche Nennung der persönlich haftenden Gesellschafter in der Satzung gilt uneingeschränkt nur für die Gründung. Späterhin kann der Wechsel im Bestand der persönlich haftenden Gesellschafter zwar auch durch Satzungsänderung erfolgen — alsdann ist Abs. 1 anwendbar und gehört die Einfügung oder Streichung von Namen, Vornamen, Stand und Wohnort der betreffenden Person zum notwendigen Inhalt des Satzungsänderungsbeschlusses — , muß dies aber dann nicht, wenn der Wechsel nur die Ausführung einer Satzungsbestimmung ist (vgl. §219 Anm. 28 und § 231 Anm. 20ff.), z. B. wenn ein persönlich haftender Gesellschafter ausscheidet, weil er das in der Satzung bestimmte Höchstalter für persönlich haftende Gesellschafter 411

§222

Anm. 2, 3

II. Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien

erreicht hat, oder ein neuer persönlicher haftender Gesellschafter eintritt, der auf Grund einer in der Satzung vorgesehenen Wahl irgendwelcher Gesellschaftsorgane dazu bestimmt worden ist. Für eine solche Änderung bedarf es einer Aufnahme der Personalien in die Satzung nicht. Jedoch muß der Wechsel unter entsprechender Angabe der Personalien zum Handelsregister angemeldet und die Eintragung bekanntgemacht werden, § 223. Ist in der Satzung überhaupt kein persönlich haftender Gesellschafter genannt, so kommt eine Kommanditgesellschaft auf Aktien überhaupt nicht zur Entstehung. Die Eintragung einer solchen Gesellschaft ins Handelsregister darf nicht erfolgen. Geschieht sie trotzdem, so kann die Nichtigkeit der Gesellschaft nach § 2 1 6 geltend gemacht werden. Bloße Mängel der Angabe, z. B. Ungenauigkeiten oder Fehlen von Standesoder Wohnortsangaben begründen die Nichtigkeit dann nicht, wenn auch für einen an der Gründung nicht beteiligten Außenstehenden mit den Angaben die Identität einer bestimmten Person feststellbar ist. Ist dies aber nicht der Fall oder fehlen gar die Angaben für einzelne persönlich haftende Gesellschafter ganz, so ist der Tatbestand des § 2 1 6 Abs. 1 gegeben. Doch kann Heilung nach § 217 eintreten. Im übrigen muß die Satzung die in § 16 Abs. 3 vorgesehenen notwendigen Bestimmungen enthalten. Die Satzung muß also bestimmen: die Firma und den Sitz der Gesellschaft, den Gegenstand des Unternehmens, die Höhe des Grundkapitals, die Nennbeträge der einzelnen Aktien, und wenn mehrere Gattungen bestehen, die Gattung der einzelnen Aktien sowie die Form der Bekanntmachung der Gesellschaft. Wegen des hiernach im einzelnen erforderlichen Inhalts der Satzung vgl. die Erl. zu § 16. Darüber hinaus kann und wird auch die Satzung einer Kommanditgesellschaft auf Aktien ebenso wie die einer Aktiengesellschaft weitere Bestimmungen enthalten, die aber nicht zum notwendigen Satzungsinhalt gehören, sondern f r e i w i l l i g aufgenommen werden, weil man dort, wo es zulässig ist, vom Gesetz abweichen will, z. B. über § 164 H G B , § 219 Abs. 2 hinaus eine Mitwirkung der Hauptversammlung oder des Aufsichtsrats bei der Geschäftsführung schaffen will (§219 Anm. 21) oder Kollektivvertretung der persönlich haftenden Gesellschafter einführen will (§ 219 Anm. 16), oder die Gewinnverteilung zwischen persönlich haftenden Gesellschaftern und Kommanditaktionären satzungsmäßig regeln will (§ 219 Anm. 9 und § 230 Anm. 6). Wegen dieses freiwilligen Satzungsinhalts vgl. § 16 Anm. 18. All das, was Bestandteil der gesellschaftsvertraglichen Regelung zwischen den persönlich haftenden Gesellschaftern und den Kommanditaktionären sein soll, muß in die Satzung aufgenommen werden, weil die Satzung die abschließende und erschöpfende Regelung des Gesellschaftsverhältnisses darstellt. Abreden unter den Gründern über Gewinnverteilung , Nachfolge in der Stellung der persönlich haftenden Gesellschafter, Vermögenseinlagen und dgl. sind nur dann rechtswirksam, wenn sie Bestandteil der Satzung sind. Nur soweit es sich um Vereinbarungen allein zwischen den persönlich haftenden Gesellschaftern handelt, die für die Gesamtheit der Kommanditaktionäre ohne Interesse sind, z. B. interne Verteilung des den persönlich haftenden Gesellschaftern zustehenden Gewinnes, wird man Vereinbarungen außerhalb der Satzung für rechtswirksam halten können.

Anm. 2 2. V e r m ö g e n s e i n l a g e n d e r p e r s ö n l i c h h a f t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r müssen nach Abs. 2, wenn sie nicht auf das Grundkapital geleistet werden, nach Art und Höhe in der Satzung festgesetzt werden. Der persönlich haftende Gesellschafter braucht Einlagen weder auf das Grundkapital noch in anderer Weise zu machen, § 219 Anm. 8. Zeichnet er nur Aktien, so braucht diese Vermögenseinlage in der Satzung nicht festgelegt zu werden, wenn es sich nicht um Sacheinlagen handelt, § 20. Nur wenn er eine außerhalb des Grundkapitals liegende Einlage macht, muß dies nach Art und Höhe in der Satzung festgelegt werden.

Anm. 3 Weil die Vermögenslage des persönlich haftenden Gesellschafters außerhalb des Grundkapitals sein Verhältnis zu den übrigen Gesellschaftern betrifft, regelt sie sich

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I I . Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien (Barz)

§ 222

Anm. 4 nach dem Recht der Kommanditgesellschaft, das für die persönlich haftenden Gesellschafter auf das Recht der offenen Handelsgesellschaft verweist, das seinerseits die Regelung den §§ 706, 707 B G B entnimmt. Demnach ist e i n l a g e f ä h i g nur das, was auch der persönlich haftende Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft als Einlage einbringen kann (vgl. die Erl.bücher zu § 109 H G B und § 706 BGB). O b der Gegenstand auch als Sacheinlage auf das Aktienkapital zulässig wäre (hierzu vgl. § 20 Anm. 5 f f . ) , spielt keine Rolle. Denn für die Einlagen des persönlich haftenden Gesellschafters scheidet der Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes, der für Begriff und Bewertung der Sacheinlagen wegen der Garantiefunktion des Aktienkapitals entscheidend ist, aus. Der einbringende persönlich haftende Gesellschafter haftet j a sowieso den Gläubigern mit seinem gesamten Vermögen, so daß es vom Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes aus belanglos ist, welche Gegenstände zu welchen Anrechnungswerten er in die Kommanditgesellschaft auf Aktien einbringt. Die Art des Einbringens und seine Bewertung hat Bedeutung nur für das Verhältnis zu den Mitgesellschaftern insbesondere den Kommanditaktionären; denn es hat seinen Einfluß auf die Festlegung des Satzes, mit dem der einbringende Gesellschafter am Ertrag und am Liquidationsergebnis beteiligt ist. Das aber ist die gleiche Situation, wie sie auch beim Einbringen des persönlich haftenden Gesellschafers einer Personengesellschaft gegeben ist. M a n kann deshalb z. B. bei der Beurteilung der Zulässigkeit und des Wertes einer Einlage, die ein persönlich haftender Gesellschafter außerhalb des Kommanditaktienkapitals macht, sehr viel stärker einer Diskontierung künftiger Ertragsaussichten Rechnung tragen, wie man das bei einer Sacheinlage auf das Aktienkapital könnte, und wird besonders auch, ebenso wie bei der offenen Handelsgesellschaft, Dienstleistungen als einbringungsfähig gelten lassen können, was sie als Sacheinlage im Sinne des § 20 nicht sind (§ 20 Anm. 7). Die bei der K o m manditgesellschaft auf Aktien stets notwendige Gründungsprüfung ( § 2 2 1 Anm. 8) hat sich auch auf die außerhalb des Grundkapitals gemachten Vermögenseinlagen der persönlich haftenden Gesellschafter zu erstrecken. Denn einmal handelt es sich auch hier um „eingelegte Gegenstände" i. S. des auch für die Kommanditgesellschaft auf Aktien gem. § 225 Ziff. 2 anwendbaren § 26 Abs. 1 Ziff. 2 und zum anderen dient die Gründungsprüfung nicht nur dem Gläubigerinteresse, sondern auch dem Interesse möglicher künftiger Kommanditaktionäre, denen die bei der Gründungsprüfung offen zu legenden Verhältnisse eine zutreffende Beurteilung der satzungsmäßigen Gewinnverteilung zwischen persönlich haftenden Gesellschaftern und Kommanditaktionären ermöglicht.

Anm. 4 Unbeschadet der Tatsache, daß sich Zulässigkeit und Bewertung der Vermögenseinlage des persönlich haftenden Gesellschafters außerhalb des Grundkapitals nach Personalgesellschaftsrecht richtet, verlangt Abs. 2 die F e s t s e t z u n g v o n H ö h e u n d A r t d e r V e r m ö g e n s e i n l a g e i n d e r S a t z u n g . Es muß also in der Satzung gesagt werden, welche persönlich haftenden Gesellschafter außerhalb des Grundkapitals eine Vermögenseinlage zu erbringen haben, welcher Art — Geld oder sonstige konkret anzugebenden Gegenstände — und wie hoch sie sein soll. Eine satzungsmäßige Festlegung dahingehend, mit welchem Geldbetrag die nicht in Geld bestehenden Einlagegegenstände von den Mitgesellschftern bewertet werden, ist nicht erforderlich, wird allerdings meist zweckmäßig sein, weil die Gegenstände in der Eröffnungsbilanz j a sowieso bewertet werden müssen. Zulässig ist es auch, nur einen Rahmen für die Höhe der Vermögenseinlagen zu bestimmen, also z. B. festzulegen, daß der persönlich haftende Gesellschafter eine Geldeinlage von mindestens x D M a r k und höchstens y D M a r k zu erbringen hat. Dann ist der persönlich haftende Gesellschafter befugt, beliebig Zuführungen und Entnahmen zu tätigen, wenn seine jeweilige Vermögenseinlage sich stets in dem satzungsmäßigen Rahmen bewegt. O h n e s a t z u n g s m ä ß i g e F e s t l e g u n g ist der persönlich haftende Gesellschafter z u e i n e r V e r m ö g e n s e i n l a g e w e d e r v e r p f l i c h t e t n o c h b e r e c h t i g t . Ersteres ergibt sich daraus, daß es kraft Gesetzes für die Beteiligung eines persönlich haftenden Gesellschafters ausreicht, wenn er unbeschränkt haftet, so daß das Gesetz eine Einlageverpflichtung nicht vorsieht ( § 2 1 6 Anm. 8), letzteres aus dem hier maßgebenden Personal-

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§ T-11

I I . Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien

A n m . 5, 6 gesellschaftsrecht, das dem Gesellschafter eine eigenmächtige Erhöhung seiner Einlage verbietet, weil dadurch einseitig seine Rechte in der Gesellschaft verändert würden (vgl. Erl.bücher zu § 109 H G B ) . Die Unzulässigkeit von Einlagen ohne satzungsmäßige Grundlage gilt übrigens nicht nur für die Gründung selbst, sondern auch für die spätere Zeit. Will der persönlich haftende Gesellschafter während des Bestehens der Gesellschaft über die Satzung hinaus eine Vermögenseinlage erbringen oder erhöhen, so ist eine entsprechende Satzungsänderung erforderlich, für die alsdann § 822 Abs. 2 gilt. Eine besondere Prüfung der Vermögenseinlage ist hier aber ebensowenig erforderlich, wie sie es bei einer Erhöhung des Aktienkapitals gegen Sacheinlagen ist. Ist die Vereinbarung über die Vermögenseinlage nicht entsprechend Abs. 2 in die Satzung aufgenommen, so ist eine von dem persönlich haftenden Gesellschafter als Einlage erbrachte Leistung keine Vermögenseinlage und infolgedessen nicht am Ertrag und am Liquidationserlös teilnahmeberechtigt, sondern ist als Leistung ohne Rechtsgrund zu behandeln. Wegen der Gewinnbeteiligung des persönlich haftenden Gesellschafters aus der Vermögenseinlage vgl. § 2 1 9 Anm. 9 und § 230 Anm. 2 ff. Wegen der Entnahmen auf die Einlage vgl. § 230 Anm. 7.

Anm. 5 3. § 19 Abs. 1 über S o n d e r v o r t e i l e gilt für alle besonderen Vorteile, die zugunsten eines persönlich haftenden Gesellschafters bedungen sind. Nach § 19 Abs. 1 muß jeder zugunsten einzelner Aktionäre bedungene besondere Vorteil in der Satzung unter Bezeichnung des Berechtigten festgesetzt werden. Abs. 3 dehnt diese Vorschrift auf Sondervorteile aus, die zugunsten eines persönlich haftenden Gesellschafters in dieser seiner Eigenschaft bedungen sind. Der Begriff des besonderen Vorteils ist hier der gleiche wie bei § 19 Abs. 1. Sind dem persönlich haftenden Gesellschafter in seiner Eigenschaft als Aktionär besondere Vorteile bedungen, so sind diese schon nach § 19 Abs. 1, § 2 1 9 Abs. 3 als besondere Aktionärvorteile in der Satzung festzusetzen. Besondere Vorteile des persönlich haftenden Gesellschafters i. S. des Abs. 3 sind nicht solche, die sich ohne weiteres aus seinen anderen Einlagen ergeben, wie der Anspruch auf die Vorausdividende von 4 % aus dem Gewinn und den verhältnismäßigen angemessenen Anteil an dem darüber hinausgehenden Gewinn, § 1 6 8 H G B , § 2 1 9 Abs. 3. Diese Gewinnanteile brauchen deshalb nicht in der Satzung festgesetzt zu werden, ergeben sich im übrigen j a auch aus der gesetzlichen Regelung von selbst. Nur wenn darüber hinaus den persönlich haftenden Gesellschaftern besondere Vorteile zugesichert werden, müssen sie in der Satzung festgesetzt werden. Hierher würde es gehören, wenn dem persönlich haftenden Gesellschafter außer dem in § 168 genannten Gewinnanteil ein weiterer Gewinnanteil oder ein Mindestgewinn zugesichert werden sollte. Die Ungewißheit, die mit dem Begriff des „nach den Umständen angemessenen" Gewinnanteils im Sinne des § 168 H G B verbunden ist, läßt es allerdings als notwendig erscheinen, schon im Hinblick auf § 222 Abs. 3 die genaue Gewinnverteilung zwischen persönlich haftenden Gesellschaftern und Kommanditaktionären in der Satzung festzulegen. Die einmal erfolgten Festsetzungen können nur durch Satzungsänderungen geändert werden, gleichviel, ob es sich um Kürzungen oder Erhöhungen handelt. Die Folgen der Verletzung der Vorschrift des Abs. 3 sind die gleichen wie im Falle des § 19 Abs. 1, vgl. die Erl. dazu.

Anm. 6 Die Vergütung, die üblicherweise die persönlich haftenden geschäftsführen-

d e n G e s e l l s c h a f t e r f ü r i h r e T ä t i g k e i t erhalten, muß in der Satzunge festgesetzt werden. Sie gehört ebenfalls zu den besonderen Vorteilen i. S. des Abs. 3. Die persönlich haftenden Gesellschafter stehen nicht in einem Dienstverhältnis zur Gesellschaft. Sie haben daher auch nicht wie Vorstandsmitglieder der Aktiengesellschaft einen Anspruch auf Vergütung auf Grund eines Anstellungsvertrages. Die ihnen zugesicherte Vergütung ist ein Teil ihrer Gesellschafterstellung. Deshalb muß sie in der Satzung festgesetzt

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§ 223 A n m . 1, 2

werden. Es genügt aber, wenn in der Satzung allgemein ausgesprochen wird, daß die persönlich haftenden Gesellschafter für ihre Tätigkeit — etwa neben einem nach Hundertteilen zu bemessenden Gewinnanteil — eine feste Vergütung erhalten und daß das Nähere durch den Aufsichtsrat festgesetzt wird. Die Vorschrift des § 128 Abs. 2 Nr. 7, nach der im Geschäftsbericht die Gesamtbezüge der Mitglieder des Vorstandes anzugeben sind, gilt sinngemäß auch für die Bezüge der geschäftsführenden Gesellschafter, § 2 1 9 Abs. 3.

§333 Eintragung der persönlich haftenden

Gesellschafter

Bei der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister sind statt der Vorstandsmitglieder die persönlich haftenden Gesellschafter anzugeben. Enthält die Satzung besondere Bestimmungen über die Befugnis der persönlich haftenden Gesellschafter zur Vertretung der Gesellschaft, so sind auch diese Bestimmungen einzutragen. Dieser Paragraph regelt die Eintragung der persönlich haftenden Gesellschafter ins Handelsregister. Anm. 1 Für die Anmeldung der Gründung der Gesellschaft und ihre Eintragung ins Handelsregister gelten die für die Aktiengesellschaft bestehenden Vorschriften, § 2 1 9 Abs. 3, §§ 28 ff. Ein Zwang zur Anmeldung besteht nicht, § 28, § 303 Abs. 2. Bei der Anmeldung treten an Stelle des Vorstandes die persönlich haftenden Gesellschafter, § 225 Nr. 1. Die Anmeldung ist von sämtlichen Gründern, also auch von allen persönlich haftenden Gesellschaftern sowie von sämtlichen Mitgliedern des Aufsichtsrats vorzunehmen, § 28 Abs. 1, § 2 1 9 Abs. 3. D a auch der Aufsichtsrat mitwirken muß, muß er vor der Anmeldung bestellt sein, und zwar bei der Einheitsgründung durch die Gründer, bei der Stufengründung durch die Hauptversammlung der Kommanditaktionäre, § 23 Abs. 1, § 30 Abs. 4; vgl. § 221 Anm. 7. Wegen der Gründungsprüfung vgl. § 221 Anm. 8. Die Anmeldung darf erst erfolgen, wenn die vorgeschriebenen Einzahlungen auf die Aktien — nicht auf eine besondere Einlage der persönlich haftenden Gesellschafter neben dem Grundkapital — bewirkt sind und die eingeforderten Beträge zur freien Verfügung der persönlich haftenden Gesellschafter stehen, § 2 8 Abs. 2, § 4 9 Abs. 3. Sämtliche persönlich haftenden Gesellschafter haben ihre Namensunterschrift zur Aufbewahrung beim Gericht zu zeichnen, § 29 Abs. 4. Die Anmeldung muß die in § 29 vorgesehenen Erklärungen und Nachweise über die vorgeschrieben Einzahlungen enthalten. Es ist zu erklären und nachzuweisen, daß die eingezahlten Beträge, soweit sie nicht bereits zur Zahlung der bei der Gründung angefallenen Steuern und Gebühren verwandt wurden, zur freien Verfügung der persönlich haftenden Gesellschafter stehen. Es sind ihr die dort genannten Beilagen beizufügen. Da ein Vorstand nicht besteht, fällt die Vorlage der Urkunden über dessen Bestellung weg, § 29 Abs. 2 Nr. 3. Anm. 2 Statt der Vorstandsmitglieder, § 3 2 Abs. 1, sind die persönlich haftenden Gesellschafter ins Handelsregister einzutragen. Wie beim Vorstand der Aktiengesellschaft, § 32 Abs. 2, sind die persönlich haftenden Gesellschafter ins Handelsregister einzutragen. Wie beim Vorstand der Aktiengesellschaft, § 32 Abs. 2, sind etwaige besonderen Bestimmungen der Satzung über die Befugnis der persönlich haftenden Gesellschafter zur Vertretung der Gesellschaft ins Handelsregister einzutragen, vgl. § 2 1 9 27

Aktiengesetz, 2. Aull. I I

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§ 223 A n m . 3

§§ 224, 225

II. Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien

Anm. 16, 17. Im übrigen ist der Inhalt der Eintragung derselbe wie bei der Aktiengesellschaft, § 32 Abs. 1. Wie dort ist nur die Höhe des (in Aktien zerlegten) Grundkapitals einzutragen, das auch bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien die Kapitalgrundlage der Gesellschaft bildet. Nicht einzutragen sind die besonderen Vermögenseinlagen der persönlich haftenden Gesellschafter, also diejenigen, die nicht auf das Grundkapital geleistet werden. Sie müssen nur nach Höhe und Art in der Satzung festgelegt werden, § 222 Abs. 2. Anm. 3 Prüfungsrecht und -pflicht des Registergerichts richten sich nach den Vorschriften für die Aktiengesellschaft, §§ 31, 219 Abs. 3. Das gleiche gilt für die Bekanntmachung der Eintragung, § 33, für das Handeln im Namen der Gesellschaft vor der Eintragung, für das Entstehen der Gesellschaft erst mit der Eintragung, für das Verbot der Ausgabe von Aktien und Zwischenscheinen vor der Eintragung, § 34, für die Errichtung und Behandlung von Zweigniederlassungen, §§ 35—37, die Sitzverlegung, § 38, die Gründerhaftung und die Verantwortlichkeit anderer Personen neben den Gründern, des Aufsichtsrats und der Gründungsprüfer, §§ 39—46, § 225 Nr. 1—3.

§ 224 Stufengründung (1) I m Zeichnungsschein ist besonders anzugeben, welche Gründer persönlich haftende Gesellschafter sind. (2) Zur Teilnahme an der Verhandlung des § 30 Abs. 6 sind auch die persönlich haftenden Gesellschafter berechtigt. Für die Stufengründung, die es in der Praxis auch bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien nicht gibt (vgl. § 30 Anm. 1), gelten die für die Aktiengesellschaft erlassenen Vorschriften, § 30. Insbesondere muß die in § 30 Abs. 9 vorgeschriebene Mehrheit der Aktionäre (der Kommanditaktionäre) für die Errichtung der Gesellschaft vorhanden sein. Außer dem in § 30 Abs. 2 vorgesehenen Inhalt hat der Zeichnungsschein die Angabe zu enthalten, welche Gründer persönlich haftende Gesellschafter sind, Abs. 1. Fehlt es an dieser Angabe, so ist der Zeichnungsschein ebenso nichtig, wie wenn bei der Aktiengesellschaft der Zeichnungsschein nicht den nach § 30 Abs. 2 erforderlichen Inhalt hat. Es findet aber auch § 30 Abs. 3 Satz 2 über die Beschränkung der Berufung auf die Unverbindlichkeit und Nichtigkeit des Zeichnungsscheins nach Eintragung der Gesellschaft Anwendung. Von den für die Aktiengesellschaft geltenden Vorschriften über die Stufengründung weicht § 224 Abs. 2 insofern ab, als zur Teilnahme an der Verhandlung des § 30 Abs.6 über die Errichtung der Gesellschaft auch die persönlich haftenden Gesellschafter berechtigt sind. Dies erklärt sich damit, daß die persönlich Haftenden zu den Gesellschaftern der zu errichtenden Gesellschaft gehören. Mit den von ihnen übernommenen und gezeichneten Aktien können sie sich auch an der Beschlußfassung über die Errichtung der Gesellschaft beteiligen, § 227 Abs. 1. Bei Berechnung der nach § 30 Abs. 9 erforderlichen Mehrheit sind ihre Aktien mitzuzählen. Die in § 30 Abs. 8 Satz 2 bis zur Beschlußfassung über die Errichtung der Gesellschaft zugelassene Zurückziehung der Unterzeichnung der Anmeldung der Gesellschaft steht an Stelle des Vorstandes jedem persönlich haftenen Gesellschafter zu.

§ 335 Persönlich haftende Gesellschafter Für die persönlich haftenden Gesellschafter gelten sinngemäß die für den Vorstand der Aktiengesellschaft geltenden Vorschriften:

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II. Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien (Barz)

§ 225 A n m . 1, 2

1. ü b e r die A n m e l d u n g e n , Einreichungen, E r k l ä r u n g e n und Nachweise z u m Handelsregister; 2. ü b e r die G r ü n d u n g s p r ü f u n g ; 3. ü b e r die S o r g f a l t s p f l i c h t u n d V e r a n t w o r t l i c h k e i t ; 4 . ü b e r die Obliegenheiten g e g e n ü b e r d e m A u f s i c h t s r a t ; 5. ü b e r die Z u l ä s s i g k e i t einer K r e d i t g e w ä h r u n g ; 6. ü b e r die E i n b e r u f u n g d e r H a u p t v e r s a m m l u n g ; 7. ü b e r d a s V e r f a h r e n bei B e s t e l l u n g v o n S o n d e r p r ü f e r n und ü b e r die Obliegenheiten g e g e n ü b e r den S o n d e r p r ü f e r n ; 8. ü b e r die G e l t e n d m a c h u n g v o n E r s a t z a n s p r ü c h e n w e g e n d e r G e s c h ä f t s führung ; 9. ü b e r die A u f s t e l l u n g und V o r l e g u n g des J a h r e s a b s c h l u s s e s , G e s c h ä f t s b e r i c h t s und eines V o r s c h l a g s f ü r die G e w i n n v e r t e i l u n g ; 1 0 . ü b e r die P r ü f u n g des J a h r e s a b s c h l u s s e s ; 1 1 . ü b e r die E i n r e i c h u n g des J a h r e s a b s c h l u s s e s und des G e s c h ä f t s b e r i c h t s s o w i e ü b e r die B e k a n n t m a c h u n g des J a h r e s a b s c h l u s s e s ; 12. ü b e r die A u s g a b e v o n A k t i e n bei b e d i n g t e r K a p i t a l e r h ö h u n g u n d genehmigtem Kapital; 13. ü b e r die Nichtigkeit und A n f e c h t u n g v o n H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l ü s s e n ; 1 4 . ü b e r den A n t r a g auf E r ö f f n u n g des K o n k u r s v e r f a h r e n s o d e r des g e r i c h t lichen V e r g l e i c h s v e r f a h r e n s . Anm. 1 Aus dem Fehlen eines Vorstandes und aus der Befugnis der persönlich haftenden Gesellschafter zur Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft ergibt sich, daß die persönlich haftenden Gesellschafter bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien im wesentlichen die Aufgaben und Pflichten haben, die bei der Aktiengesellschaft dem Vorstand zukommen. Dieser Bedeutung der Stellung der persönlich haftenden Gesellschafter einerseits und dem Umstände andererseits, daß das Kapital der Gesellschaft mindestens zum Teil durch Ausgabe von Aktien aufgebracht ist, trägt § 225 Rechnung. Er erklärt bestimmte Vorschriften, die bei der Aktiengesellschaft für den Vorstand gelten, auch für die persönlich haftenden Gesellschafter für anwendbar. Insofern gelten nicht die Vorschriften über die Kommanditgesellschaft, wie mangels einer ausdrücklichen Vorschrift nach § 219 Abs. 2 angenommen werden müßte. Die in § 225 erwähnten Vorschriften gelten sinngemäß auch für diejenigen persönlich haftenden Gesellschafter, die von der Befugnis zur Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen sind, soweit die Vorschriften nicht gerade die Geschäftsführung zum Gegenstande haben (vgl. z.B. Nr. 8). Durch die Satzung kann insofern nichts anderes bestimmt werden, da es sich um Vorschriften handelt, die im öffentlichen Interesse erlassen sind. Es gelten aber auch nur die in § 225 genannten Vorschriften über den Vorstand, nicht die weiteren für den Vorstand der Aktiengesellschaft maßgebenden. Insbesondere gilt nicht die Vorschrift über die ausschließliche Geschäftsleitungsbefugnis des Vorstandes und die für die Aktiengesellschaft bestehende Ausschließung der Hauptversammlung und die Beschränkung des Aufsichtsrates in Fragen der Geschäftsführung, §§ 70, 103 Abs. 2, §95 Abs. 5; auch richtet sich die Geschäftsführungsbefugnis der persönlich haftenden Gesellschafter grundsätzlich nach dem Recht der Kommanditgesellschaft, vgl. § 219 Anm. 20. Anm. 2 1. Wegen der A n m e l d u n g u s w . z u m H a n d e l s r e g i s t e r (Nr. 1) anläßlich der Gründung vgl. Erl. zu § 223. Die aktienrechtlichen Verpflichtungen des Vorstandes treffen die persönlich haftenden Gesellschafter aber auch für alle späteren anmelde- oder einreichungspflichtigen Vorgänge, z. B. Änderungen in den Personen oder der Vertretungsbefugnis der persönlich haftenden Gesellschafter (§ 73 Abs. 1 und 3), Änderungen im Aufsichtsrat (§91), Hauptversammlungsniederschriften ( § 1 1 1 Abs. 5), Satzungsänderungen (§ 148) usw. 27'

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§ 225 Anm. 3 — 7

II. Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien

Anm. 3 2. Die Anwendbarkeit der Bestimmungen über die Gründungsprüfung (Nr. 2) ergibt sich bereits daraus, daß die persönlich haftenden Gesellschafter den Vorstand ersetzen. Sie ist nur zur Klarstellung ausdrücklich ausgesprochen, weil die persönlich haftenden Gesellschafter zu den Gründern gehören (§221 Abs. 2 Satz 1 in Verb. m. Abs. 1 S. 4; vgl. § 221 Anm. 4). In jedem Falle der Gründung einer Kommanditgesellschaft auf Aktien ist eine Gründungsprüfung erforderlich (§221 Anm. 8). Anm. 4 3. Nr. 3 bringt eine Änderung gegenüber dem bisherigen Recht. Die persönlich haftenden Gesellschafter haben der Gesellschaft gegenüber die gleiche Sorgfaltspflicht und Verantwortung wie der Vorstand der Aktiengesellschaft. Sie haben die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Sie haften nicht nur wie die geschäftsführenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft oder der offenen Handelsgesellschaft für die Sorgfalt, die sie in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegen, § 708 BGB, § 105 Abs. 2, § 161 Abs. 2 HGB sondern nach den strengen Haftungsvorschriften der §§41, 84. Den Gläubigern haften sie schon auf Grund ihrer persönlichen Haftung nach § 219 Abs. 2, § 128 HGB, unmittelbar. Deshalb tritt auch die beschränkte Haftung des Vorstandes gegenüber den Gesellschaftsgläubigern nach § 84 Abs. 5 nicht ein. Anm. 5 4. Die Obliegenheiten des Vorstandes gegenüber dem Aufsichtsrat (Nr. 4) sind auch von den persönlich haftenden Gesellschaftern zu erfüllen. Das gilt insbesondere für die Berichterstattungsverpflichtung gemäß § 81, aber auch für die Pflicht zur Vorlage des Jahresabschlusses gem. § 125 Abs. 1. Auch stehen dem Aufsichtsrat den persönlich haftenden Gesellschaftern gegenüber die Rechte aus § 95 Abs. 2 und 3 zu. Anm. 6 5. Die Beschränkung in der Kreditgewährung (Nr. 5) gelten auch für die persönlich haftenden Gesellschafter. Hier ergeben sich aber Schwierigkeiten, wenn besondere Vermögenseinlagen, die nicht auf das Grundkapital erbracht sind, bestehen. Sind die Vermögenseinlagekonten unter den satzungsgemäß festgelegten Stand abgesunken, so liegt darin zwar keine Kreditgewährung, wenn das Absinken durch Verluste verursacht ist, mögen diese Verluste nun von den Kapitaleinlagekonten abgeschrieben oder auf einem besonderen variablen Konto (z. B. Kapitalkonto II) erfaßt sein. Soweit das Absinken aber auf Entnahmen beruht, ist eine Kreditgewährung anzunehmen, und zwar auch dann, wenn die Entnahme auf der gem. § 219 Abs. 2 anwendbaren Bestimmung des § 122 HGB beruht oder durch die Satzung genehmigt ist, was häufiger zur Zahlung von Vermögenssteuern oder Vermögensabgaben geschieht, denn § 80 ist über § 225 Nr. 5 auch für die Kommanditgesellschaft auf Aktien zwingend, geht dem § 122 HGB vor und kann durch Satzungsbestimmung nicht außer Kraft gesetzt werden (vgl. Anm. 1). Infolgedessen sind die bei Personalgesellschaften üblichen vertraglichen Entnahmebefugnisse für die Kommanditgesellschaft auf Aktien insoweit nicht anwendbar, als sie zu einer Ermäßigung der satzungsgemäß festgelegten Einlage führen. Dabei ist, wenn für den persönlich haftenden Gesellschafter neben dem Einlagekonto noch weitere Konten geführt werden, der Saldo der Gesamtkonten maßgebend. Infolgedessen empfiehlt sich für die Festlegung der Einlage der persönlich haftenden Gesellschafter eine Rahmenbestimmung, die eine obere und eine untere Grenze enthält, zwischen ihnen aber dem persönlich haftenden Gesellschafter Entnahmemöglichkeiten beläßt (§ 222 Anm. 4). Anm. 7 6. Die Pflicht zur Einberufung der Hauptversammlung (Nr. 6) ist bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien statt vom Vorstand von den persönlich haftenden Gesellschaftern zu erfüllen. Es ist auf §§ 105 fr. zu verweisen. Einberufungsrecht und -pflicht des Aufsichtsrats aus § 95 Abs. 4 bleiben unberührt.

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§ 225 Anm. 8—13

Anm. 8 7. Die Vorschriften der §§ 118 ff. über die Sonderprüfung (Nr. 7) und der §§ 122 ff. über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen (Nr. 8) gelten ebenfalls. Die persönlich haftenden Gesellschafter haben die nach den genannten Bestimmungen dem Vorstand obliegenden Pflichten zu erfüllen und können mit ihrer Gründer- und Geschäftsführungstätigkeit Objekt der Prüfung und Schuldner der Ersatzansprüche sein. Anm. 9 8. Die Aufgaben, die das Gesetz zwecks F e s t s t e l l u n g des J a h r e s a b s c h l u s s e s bei der Aktiengesellschaft dem Vorstand auferlegt, obliegen bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien den persönlich haftenden Gesellschaftern, und zwar was die Aufstellung und Vorlegung des Jahresabschlusses nebst Geschäftsbericht und Gewinnverteilungsvorschlag (Nr. 9), die Prüfung des Jahresabschlusses (Nr. 10) und seine Einreichung und Bekanntmachung (Nr. 11) anlangt. Damit sind die Vorschriften der §§ 125—144 auf die Kommanditgesellschaft auf Aktien für anwendbar erklärt. Allerdings gilt gemäß § 228 eine Ausnahme; die Feststellung des Jahresabschlusses durch die persönlich haftenden Gesellschafter mit Billigung des Aufsichtsrates ist nicht möglich (§ 228 Anm. 1). A n m . 10 9. Die bei der Aktiengesellschaft für den Vorstand bestehenden Pflichten bei Ausgabe von Bezugsaktien bei bedingter Kapitalerhöhung (§ 166) und von neuen Aktien bei g e n e h m i g t e m Kapital (§ 170) obliegen gemäß Nr. 12 bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien den persönlich haftenden Gesellschaftern. A n m . 11 10. In Nr. 13 sind die Vorschriften über die Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l ü s s e n (§ 195—201) auf die Kommanditgesellschaft auf Aktien erstreckt, wobei wiederum die persönlich haftenden Gesellschafter die in den genannten Bestimmungen dem Vorstand obliegenden Aufgaben und Befugnisse haben. Die Anwendung des § 202 scheidet für die Kommanditgesellschaft auf Aktien wegen § 228 aus. A n m . 12 11. Die sich aus § 83 Abs. 2 für den Fall der Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit für den Vorstand ergebenden Verpflichtungen sind durch Nr. 14 den persönlich haftenden Gesellschaftern auferlegt. Da die Kommanditgesellschaft auf Aktien Kapitalgesellschaft ist, gilt für sie auch — anders als für die Kommanditgesellschaft — die Verpflichtung zum Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens und des gerichtlichen Vergleichsverfahrens bei Eintritt einer Überschuldung. § 83 Abs. 1 über die Verpflichtung zur Einberufung einer Hauptversammlung bei Verlust der Hälfte des Grundkapitals gilt nicht. A n m . 13 12. Die früher in § 325 Nr. 9 HGB enthaltene Vorschrift, wonach auch die den Vorstand betreffenden Bestimmungen über die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Vorstandes und über die Verhängung von Ordnungsstrafen auf die persönlich haftenden Gesellschafter sinngemäß Anwendung finden, ist jetzt als besondere Vorschrift in § 304 übernommen.

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§ 226 Anm. 1, 2

II. Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien

§ 336 Wettbewerbsverbot (1) Ein persönlich haftender Gesellschafter darf ohne Einwilligung der übrigen persönlich haftenden Gesellschafter und des Aufsichtsrates weder im Geschäftszweig der Gesellschaft für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen noch an einer anderen gleichartigen Handelsgesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter teilnehmen. (2) Verstößt ein persönlich haftender Gesellschafter gegen dieses Verbot, so kann die Gesellschaft Schadensersatz fordern; sie kann statt dessen von dem Gesellschafter verlangen, daß er die für eigene Rechnung gemachten Geschäfte als für Rechnung der Gesellschaft eingegangen gelten lasse und die aus Geschäften für fremde Rechnung bezogene Vergütung herausgebe oder seinen Anspruch auf Vergütung abtrete. (3) Die Ansprüche der Gesellschaft verjähren in drei Monaten seit dem Zeitpunkt, in dem die übrigen persönlich haftenden Gesellschafter und der Aufsichtsrat von der zum Schadensersatz verpflichtenden Handlung Kenntnis erlangen; sie verjähren ohne Rücksicht auf diese Kenntnis in fünf Jahren seit ihrer Entstehung. Anm. 1 i. § 226 regelt im Anschluß an § 79 einerseits und die § § 1 1 2 , 1 1 3 HGB andererseits das Wettbewerbsverbot der persönlich haftenden Gesellschafter. Die Regelung weicht von der früheren Regelung des § 326 HGB insofern ab, als für die Befreiung vom Wettbewerbsverbot neben der Einwilligung der persönlich haftenden Gesellschafter grundsätzlich die des Aufsichtsrates genügt. Nach § 326 Abs. 1 Satz 2 HGB hatte die Generalversammlung die Einwilligung zu erteilen, sofern nicht die Befugnis zur Erteilung durch den Gesellschaftsvertrag oder durch einen Beschluß der Generalversammlung dem Aufsichtsrat übertragen war. § 226 ordnet das Wettbewerbsverbot für die persönlich haftenden Gesellschafter und die Folgen seiner Verletzung in gleicher Weise wie bei der offenen Handelsgesellschaft, §112 HGB. E r weicht ab von der Regelung des Wettbewerbsverbotes beim Vorstand der Aktiengesellschaft, § 79. Der wesentliche Unterschied liegt in folgendem: die Vorstandsmitglieder der Aktiengesellschaft dürfen 1. ohne Einwilligung des Aufsichtsrates überhaupt kein Handelsgewerbe betreiben, 2. auch nicht im Geschäftszweig der Gesellschaft für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen, 3. sich auch nicht an einem anderen Handelsgeschäft als persönlich haftende Gesellschafter beteiligen. Für den persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft auf Aktien besteht die erste Beschränkung nicht. Sie dürfen also ein Handelsgewerbe betreiben, das nicht zum Geschäftszweig der Gesellschaft gehört; daraus ergibt sich auch, daß sie in einem solchen Handelsgewerbe nicht nur für eigene, sondern auch für fremde Rechnung Geschäfte machen dürfen, z. B. als Kommissionär. Sie dürfen sich auch an einer anderen Handelsgesellschaft, die nicht den Geschäftszweig der Gesellschaft betreibt, nicht aber an einer anderen gleichartigen Gesellschaft als persönlich haftende Gesellschafter beteiligen. Die Beteiligung in anderer Weise, z. B. als Aktionär, Kommanditist, stiller Gesellschafter, Anteilseigner an einem anderen Unternehmen ist gestattet. Doch darf darin nicht eine Umgehung des Verbotes liegen; dies wäre der Fall, wenn der persönlich haftende Gesellschafter das fremde Unternehmen tatsächlich leiten oder beherrschen würde. Von dem Verbot betroffen ist das Geschäftemachen jeder Art, wenn es sich um den Geschäftszweig der Gesellschaft und auch für den persönlich haftenden Gesellschafter um eine auf Erwerb gerichtete Tätigkeit, nicht um ein Privatgeschäft, etwa eine Geldanlage durch Aktienkauf, handelt, vgl. im übrigen die Erl. zu § 79. Anm. 2 Das Wettbewerbsverbot besteht auch für diejenigen persönlich haftenden Gesellschafter, die nicht zur Geschäftsführung und Vertretung befugt sind, 420

II. Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien (Barz)

§ 226

Anm. 3—5 nicht aber für ihre gesetzlichen Vertreter, z.B. Abwesenheitspfleger nach § 1 9 1 1 B G B ; wenn letztere allerdings den Tatbestand des Abs. 1 erfüllen, dürfte in der Regel ein Ausschließungsgrund gegen den Pflegling vorliegen, der allerdings durch Bestellung eines anderen Pflegers beseitigt würde. Das Wettbewerbsverbot gilt selbstverständlich auch für die Gesellschafter, die nicht mit Aktien oder einer besonderen Vermögenseinlage an dem Unternehmen beteiligt sind. Durch dieses Verbot soll verhindert werden, daß die persönlich haftenden Gesellschafter durch ihre Kenntnis des Geschäftsverkehrs und der Beziehungen der Gesellschaft mit dieser in gefährlichen Wettbewerb treten können. Für bloße K o m m a n d i t a k t i o n ä r e gilt das V e r b o t nach dem klaren Inhalt des Gesetzes n i c h t ; auch wenn alle Aktien in einer Hand sind.

Anm. 3 Mit der A u f l ö s u n g der Gesellschaft hört das Wettbewerbsverbot von selbst

a u f , R O H G 2 1 , 140. Es genügt die Auflösung mit der Wirkung, daß die werbende Tätigkeit der Gesellschaft aufhört und die Abwicklung beginnt, §§ 203, 205. Die Vollbeendigung der Gesellschaft, der Schluß der Abwicklung, § 214, braucht nicht abgewartet zu werden. J e d o c h kann, wenn der Wettbewerb dem Abwicklungszweck zuwiderläuft, von dem persönlich haftenden Gesellschafter die Weiterbeachtung des Wettbewerbsverbotes verlangt werden, vgl. R G in J W 38, 3 1 8 5 für den Fall der Liquidation einer O H G . Das Verbot kann auch wieder aufleben, wenn die Gesellschaft aufgelöst war, aber fortgesetzt wird, § 2 1 5 . Scheidet der einzelne Gesellschafter satzungsgemäß auf einen bestimmten Zeitpunkt aus, während die Gesellschaft im übrigen fortdauert, so darf er schon vorher Vorbereitungen für seinen eigenen künftigen Gewerbebetrieb treffen; er darf aber den eigenen Gewerbebetrieb nicht schon selbst beginnen, etwa durch Bearbeitung der Kunden.

Anm. 4 V o m Gesetz a b w e i c h e n d e B e s t i m m u n g e n d e r S a t z u n g sind zulässig. Denn es handelt sich nicht um im öffentlichen Interesse erlassene zwingende Vorschriften. Das Wettbewerbsverbot kann danach durch die Satzung weiter ausgedehnt, aber auch eingeschränkt oder ganz aufgehoben werden. Befindet sich der persönlich haftende Gesellschafter in einer vorstandsähnlichen Stellung, ist er also von der im Grundkapital vertretenen Kapitalmacht abhängig, so kann sich daraus ergeben, daß er gleich dem Vorstand der Aktiengesellschaft seine ganze Arbeitskraft dem Unternehmen zu widmen hat und auch in einem andersartigen Handelsunternehmen nicht tätig sein darf, § 79. Das Wettbewerbsverbot kann auch in der Satzung durch Vertragsstrafe gesichert werden. Das richterliche Herabsetzungsrecht des § 343 B G B besteht, da der persönlich haftende Gesellschafter als K a u f m a n n anzusehen ist, nicht, vgl. § 2 1 9 Anm. 7. Das Verbot kann auch für die Dauer der Abwicklung in der Satzung festgelegt werden, sich auch stillschweigend aus den Umständen und dem Gegenstand des Unternehmens ergeben, so bei einer Grundstücksverwertungsgesellschaft, bei der die Veräußerung des Vermögens, auch im Abwicklungszustand, der wesentliche Gegenstand des Unternehmens ist ( O L G Dresden in SeuffArch 67, 105). Dem einzelnen ausscheidenden Gesellschafter kann auch für die Zeit nach seinem Ausscheiden ein Wettbewerbsverbot auferlegt werden, soweit das auch bei Veräußerung eines Erwerbsgeschäftes dem Veräußerer oder bei Ausscheiden des Vorstands einer Aktiengesellschaft diesem auferlegt werden kann. Es darf nicht soweit gehen, die Erwerbsfreiheit des Einzelnen für immer, sei es im ganzen, sei es in einzelnen Richtungen, zu vernichten, R G 3 1 , 99; R G in J W 1 9 2 1 , I548 1 .

Anm. 5 Maßgebend ist der jeweilige Geschäftszweig der Gesellschaft. Das Verbot gilt also auch für einen geänderten Geschäftszweig, wenn die Änderung nach der ursprünglichen

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§ 226 A n m . 6—8 §227

II. Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien

oder geänderten Satzung zulässig ist. Hat die Gesellschaft einen Geschäftszweig dauernd, nicht nur vorübergehend, tatsächlich, wenn auch ohne Satzungsänderung aufgegeben, so kann sich der Gesellschafter darin betätigen. Anm. 6 2. Nach dem in § 1 1 2 Abs. 2 HGB ausgesprochenen Grundgedanken muß die Einwilligung als erteilt gelten, wenn den übrigen Gesellschaftern bei Eingehung der Gesellschaft bekannt war, daß der Gesellschafter an einer anderen Gesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter teilnimmt, und gleichwohl die Aufgabe dieser Beteiligung nicht ausdrücklich bedungen ist. Die Kenntnis muß bei allen persönlich haftenden Gesellschaftern, auch den von der Geschäftsführung ausgeschlossenen, vorhanden sein. Ebenso muß sie beim Aufsichtsrat als Kollegium vorhanden sein. Kenntnis des Vorsitzers genügt, nicht aber nur privates Wissen eines einzelnen Aufsichtsratsmitgliedes. Der Anspruch auf Unterlassung kann auch durch stillschweigende Duldung verwirkt werden. Dies gilt auch dann, wenn die Gesellschaft ihren Geschäftszweig ändert. Die Satzung kann bestimmen, daß nur ein Teil der persönlich haftenden Gesellschafter oder nur diese oder nur der Aufsichtsrat einwilligen müssen. Fehlt es an einer solchen Bestimmung, so muß die Einwilligung durch alle persönlich haftenden Gesellschafter, auch die von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossenen, und dem Aufsichtsrat erteilt werden. Sie kann allgemein lauten oder sich auf bestimmte Geschäfte oder Arten von solchen beschränken. Die Einwilligung kann stillschweigend und auch auf Widerruf erteilt werden. Ist nur ein persönlich haftender Gesellschafter vorhanden, so erteilt der Aufsichtsrat die Einwilligung, ebenso wenn alle persönlich haftenden Gesellschafter um die Einwilligung nachsuchen. Die Einwilligung muß vor der Vornahme der Wettbewerbshandlung erteilt werden. Diese kann aber auch nachträglich genehmigt werden, §§ 183, 184 BGB. Anm. 7 3. Die Folgen der Verletzung sind dieselben wie beim Vorstand, § 79. Die Zuwiderhandlung kann auch einen wichtigen Grund zur Ausschließung von der Vertretung oder der Geschäftsführung und aus der Gesellschaft bilden. Anm. 8 4. Die Verjährung ist in derselben Weise geregelt wie beim Vorstand. An die Stelle der Kenntnis der übrigen Vorstandsmitglieder tritt die der übrigen persönlich haftenden Gesellschafter. Ist nur einer vorhanden, so beginnt der Lauf der Frist mit der Kenntnis des Aufsichtsrates. Die kurze Verjährungsfrist von 3 Monaten gilt auch dann, wenn der Schadensersatzanspruch zugleich auf unerlaubte Handlung gestützt wird, da das Gesetz hier eine Sonderregelung gibt, ebenso wie im Falle des § 61 HGB, vgl. R G in SeuffArch 91, 347, vgl. im übrigen die Erl. zu § 79.

§337 Hauptversammlung (1) In der Hauptversammlung haben die persönlich haftenden Gesellschafter nur ein Stimmrecht für ihre Aktien. Sie haben kein Stimmrecht für folgende Beschlußfassungen: 1. über die Wahl und Abberufung des Aufsichtsrats (§ 8 7 ) ; 2. über die Entlastung der persönlich haftenden Gesellschafter und des Aufsichtsrats (§ 104); ' 3. über die Bestellung von Sonderprüfern (§ 118); 4. über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen (§ 122); 5. über den Verzicht auf Ersatzansprüche (§ 124); 6. über die Wahl von Abschlußprüfern (§ 136). 422

I I . Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien (Barz)

§ 227

Anm. 1, 2

(2) Die Beschlüsse der Hauptversammlung bedürfen der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter, soweit sie Angelegenheiten betreffen, für die bei einer Kommanditgesellschaft das Einverständnis der persönlich haftenden Gesellschafter und der Kommanditisten erforderlich ist. Die Ausübung der Befugnisse, die der Hauptversammlung oder einer Minderheit von Kommanditaktionären bei der Bestellung von Prüfern und der Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft aus der Gründung oder der Geschäftsführung zustehen (§§ 118 bis 123, § 136), bedarf nicht der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter. (3) Beschlüsse der Hauptversammlung, die der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter bedürfen, sind zum Handelsregister erst einzureichen, wenn die Zustimmung vorliegt. Bei Beschlüssen, die in das Handelsregister einzutragen sind, ist die Zustimmung in der Verhandlungsniederschrift oder in einem Anhang zur Niederschrift zu beurkunden. Ubersicht Anm.

Anm.

Einleitung 1 1. Rechtsstellung der Hauptversammlung 2 2. Verhältnis der persönlich haftenden Gesellschafter zur Hauptversammlung a) Stimmrecht für Aktien der persönlich haftenden Gesellschafter (Abs. 1 S. 1) 3,4 b) Beschränkung des Stimmrechts (Abs. 1 S. 2) 5

c) Zustimmung zu Hauptversammlungsbeschlüssen (Abs. 2) . . . 6 aa) Geschäftsführungsmaßnahmen 7 bb) Änderung in A u f b a u und Bestand 8 cc) Zustimmungserklärung . . . 9 dd) Abgesehen von der Zustimmung (Abs. 2 S. 2) . . . . 10 d) Eintragung erst nach Zustimmung (Abs. 3) 11

Anm. 1 Einleitung Von den entsprechenden Vorschriften des H G B weicht das Aktiengesetz insofern wesentlich ab, als nach § 327 Abs. 1 H G B die persönlich haftenden Gesellschafter in der Generalversammlung kein Stimmrecht hatten, auch wenn sie Aktien besaßen. Das Aktiengesetz gibt ihnen grundsätzlich das Stimmrecht für ihre Aktien. Die übrigen Vorschriften des § 227 stimmen mit dem bisherigen Recht im wesentlichen überein.

Anm. 2 1. Die Rechtsstellung der Hauptversammlung

Sie richtet sich grundsätzlich nach Aktienrecht, § 2 1 9 Abs. 3. Die Notwendigkeit dieser Regelung ergibt sich schon daraus, daß das Grundkapital, also die Kapitalgrundlage der Gesellschaft, in gleicher Weise aufgebracht wird, wie bei der Aktiengesellschaft, und daß die Geldgeber, soweit es sich um das Grundkapital handelt, ihre Rechte nur so ausüben können, wie es auch die Aktionäre in der Aktiengesellschaft tun müssen. Das geschieht durch Beschlußfassung in der Hauptversammlung, § 102. Gegenüber der Rechtsstellung der Aktionäre in der Aktiengesellschaft ergibt sich ein wesentlicher Unterschied daraus, daß bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien zwei Arten von Gesellschaftern vorhanden sind, die persönlich haftenden Gesellschafter und die Kommanditaktionäre. Die Hauptversammlung ist nur eine Versammlung der Kommanditaktionäre. Als solche hat sie über die Angelegenheiten Beschlüsse zu fassen, die die Rechte der Kommanditaktionäre angehen. Es sind das die Angelegenheiten, die bei der gewöhnlichen Kommanditgesellschaft die Kommanditisten berühren, z.B. der Widerspruch gegen ungewöhnliche Geschäfte oder Änderungen des Gesellschaftsverhältnisses. Im Vergleich zu den Befugnissen der Kommanditisten ist aber den Kommanditaktionären als Gesamtheit im Verhältnis zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine stärkere Stellung eingeräumt. Die Hauptversammlung, durch die die

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§ 227

Anm. 2

I I . Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien

Gesamtheit der Kommanditaktionäre deren Befugnisse ausübt, ist nicht auf das eng begrenzte Beaufsichtigungsrecht beschränkt, das § 166 H G B bei der Kommanditgesellschaft den Kommanditisten gewährt (nämlich das Recht, die abschriftliche Mitteilung der Jahresbilanz zu verlangen und ihre Richtigkeit unter Einsicht der Bücher und Papiere zu prüfen; oder bei Vorliegen wichtiger Gründe beim Gericht die Anordnung zu beantragen, daß die Mitteilung einer Bilanz oder sonstige Aufklärung sowie die Vorlegung der Bücher und Papiere erfolge), vgl. § 2 1 9 Anm. 14. Die persönlich haftenden Gesellschafter haben vielmehr wie der Vorstand der Aktiengesellschaft der Hauptversammlung ohne Aufforderung den Jahresabschluß und den Geschäftsbericht sowie einen Vorschlag über die Gewinnverteilung vorzulegen, § 225 Nr. 9, §§ 125—-127. Die Hauptversammlung hat alljährlich über die Entlastung der persönlich haftenden geschäftsführenden Gesellschafter und des Aufsichtsrats, über den Jahresabschluß, und zwar unter Ausschluß der Feststellungsmöglichkeit durch übereinstimmenden Beschluß von persönlich haftenden Gesellschaftern und Aufsichtsrat, § 228, und über die Gewinnverteilung zu beschließen. Die geschäftsführenden Gesellschafter haben den Kommanditaktionären wie der Vorstand den Aktionären der Aktiengesellschaft auf Verlangen in der Hauptversammlung Auskunft über Angelegenheiten der Gesellschaft zu geben, die mit dem Gegenstand der Verhandlung in einem Zusammenhang stehen, § 1 1 2 . Die Hauptversammlung kann durch Vermittlung des Aufsichtsrats über die laufenden Geschäfte die Aufsicht ausüben, § 229. Sie kann die Geschäftsführung durch außerordentliche Prüfer nachprüfen, § 225 Nr. 7, § 227 Abs. 2 Satz 2, § 1 1 8 . Durch die Satzung kann auch, abweichend von der Regelung der Geschäftsführung nach den Vorschriften über die Kommanditgesellschaft, ein Mitverwaltungsrecht der Hauptversammlung, insbesondere die Notwendigkeit der Mitwirkung derselben bei wichtigen Geschäften festgelegt werden. Es ist sogar zulässig, in der Satzung zu bestimmen, daß für gewisse Geschäfte nur die Hauptversammlung die Entscheidung hat und daß insofern die Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter nicht nötig ist, diese also weisungsgebunden sind, vgl. § 2 1 9 Anm. 20/21. Die Einberufung der Hauptversammlung hat wie bei der Aktiengesellschaft und aus den für diese geltenden Gründen zu geschehen, § 225 Nr. 6, §§ 105—109. Anstelle des Vorstandes treten hier die persönlich haftenden Gesellschafter, und zwar diejenigen, die zur Führung der Geschäfte berufen sind; denn auch bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien ist die Berufung der Hauptversammlung eine Handlung der Geschäftsführung. Soweit bei der Aktiengesellschaft bei wichtigen Maßnahmen, wie Satzungsänderungen, Maßnahmen der Kapitalbeschaffung, §§ 1 4 5 — 1 9 4 , Auflösung der Gesellschaft, § § 2 0 3 — 2 1 5 , Verschmelzung usw., §§233—287, die Mitwirkung der Hauptversammlung erforderlich ist, gilt dies auch für die Kommanditgesellschaft auf Aktien. Anwendbar sind auch die Vorschriften für die Aktiengesellschaft über die erforderlichen Mehrheiten, § 1 1 3 , über die Ausübung des Stimmrechts, über Verbot der Mehrstimmrechtsaktie, § 12, § 1 1 4 , über Vorzugsaktien ohne Stimmrecht, §§ 1 1 5 — 1 1 7 , über das Recht der Minderheiten, § 106 Abs. 2, § 122 Abs. 1, über das Verzeichnis der Teilnehmer an der Hauptversammlung, in das auch die erschienenen persönlich haftenden Gesellschafter aufzunehmen sind, § 1 1 0 , über die Niederschrift der Hauptversammlungsbeschlüsse, § 1 1 1 , über das Recht der Hauptversammlung zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen die geschäftsführenden Gesellschafter, den Aufsichtsrat und die Prüfer, §§ 120, 122, 1 4 1 . Anwendbar sind die Vorschriften über die Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen und deren Geltendmachung. Anstelle des Vorstandes treten dabei überall die persönlich haftenden Gesellschafter, § 2 2 5 Nr. 13, §§ 195 fr. Z u verklagen ist die Gesellschaft, denn die Hauptversammlung ist auch hier das Organ der Gesellschaft, wenn sie auch Beschlüsse der Hauptversammlung der Kommanditaktionäre faßt. Die Gesellschaft wird dabei durch die persönlich haftenden Gesellschafter und den Aufsichtsrat vertreten, R G 66, 37 und J W 1927, 375 2 . Klagebefugt ist jeder Gesellschafter, also jeder Kommanditaktionär und jeder einzelne persönlich haftende Gesellschafter, wenn im übrigen die Voraussetzungen des § 198 gegeben sind (Anwesenheit in der Hauptversammlung usw.).

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§ 227

A n m . 3, 4 Anm. 3 a. Das Verhältnis der persönlich haftenden Gesellschafter zur Hauptversammlung

a) Bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien gibt es keine Versammlung aller Gesellschafter, in denen gemeinsame Beschlüsse nach Stimmenmehrheit gefaßt werden. Es besteht nur die Hauptversammlung der Kommanditaktionäre. In dieser haben im Gegensatz zum bisherigen Recht, § 327 Abs. 1 H G B , auch die persönlich haftenden Gesellschafter m i t i h r e n A k t i e n das Stimmrecht. Die bisher für die Versagung des Stimmrechts maßgebende Erwägung, daß in der Gesellschaft auf der einen Seite die persönlich haftenden Gesellschafter, auf der anderen Seite die Kommanditaktionäre stehen, und daß die Hauptversammlung die Interessen der letzteren zu wahren hat, mußte zurücktreten vor der heute herrschenden Auffassung, daß diejenigen, die in verantwortlicher Weise die Geschäfte führen und die Gesellschaft nach außen vertreten, auch bei besonders wichtigen Beschlüssen nicht grundsätzlich mit ihrer Kapitalmacht ausgeschaltet werden sollen. Dieser Standpunkt rechtfertigt sich um so mehr, als die von der Hauptversammlung gefaßten Beschlüsse vielfach die Gesamtinteressen der Gesellschaft und damit auch die der persönlich haftenden Gesellschafter in gleicher Weise berühren; hier kommen insbesondere in Betracht: Satzungsänderungen, Maßnahmen der Kapitalbeschaffung, Verschmelzung, Umwandlung und Auflösung der Gesellschaft. Durch den völligen Ausschluß des Stimmrechts der persönlich haftenden Gesellschafter würden sich vielfach auch Mehrheitsverhältnisse ergeben, die der wirklichen Kapitalverteilung nicht entsprechen. Soweit Interessengegensätze bestehen, hat das Gesetz ihnen dadurch Rechnung getragen, daß das Stimmrecht der persönlich haftenden Aktionäre in den in Betracht kommenden, im Gesetz einzeln aufgeführten Fällen ausgeschlossen ist, Abs. 1 Satz 2. Darüber hinaus geben die Vorschriften über die Anfechtung und Nichtigerklärung von Hauptversammlungsbeschlüssen, insbesondere wegen Verstoßes gegen die guten Sitten durch Mißbrauch der Stimmenmacht und wegen Verfolgung gesellschaftsfremder Interessen, §§ 195 fr., einen Weg zur Bekämpfung von Mißbräuchen.

Anm. 4 Die persönlich haftenden Gesellschafter haben das S t i m m r e c h t nur f ü r ihre

A k t i e n , nicht für ihre Beteiligung mit Einlagen, die nicht auf das Grundkapital gemacht sind, § 222. Für diese besonderen Einlagen kann ihnen ein Stimmrecht in der Hauptversammlung auch nicht durch die Satzung eingeräumt werden. Das wäre mit dem Wesen des Aktienrechts unvereinbar, das das Stimmrecht an die Aktie knüpft. Es würde auch der Aufgabe der Hauptversammlung der Kommanditgesellschaft auf Aktien widersprechen, die gerade das Organ der Kommanditaktionäre sein soll. Abs. 1 Satz 1 sagt lediglich, daß die persönlich haftenden Gesellschafter ein Stimmrecht nur für ihre Aktien haben, nicht daß sie es auch unbedingt mit dem vollen Nennbetrag ihrer Aktien haben müssen. Das Stimmrecht kann daher durch die Satzung in gleicher Weise beschränkt werden wie bei der Aktiengesellschaft; es kann also das Stimmrecht der persönlich haftenden Gesellschafter als Kommanditaktionäre wie das bloßer Kommanditaktionäre durch Festsetzung eines Höchstbetrages oder durch Abstufungen beschränkt werden. Es können auch Vorzugsaktien ohne Stimmrecht geschaffen werden, §§ 1 1 4 — 1 1 6 . Auch Aktien besonderer Gattung können zum Vorteil oder Nachteil der persönlich haftenden Gesellschafter durch die Satzung geschaffen werden, § 1 1 ; vgl. die Erl. zu §§ 1 1 , 1 1 4 — 1 1 6 . Gründe, die gegen die Zulässigkeit der Beschhränkung des Stimmrechts für Aktien der persönlich haftenden Gesellschafter sprechen, sind nicht ersichtlich. In ihren besonderen Belangen als persönlich haftende Gesellschafter werden diese durch die Notwendigkeit ihrer Zustimmung zu den wichtigsten Beschlüssen geschützt, vgl. Abs. 2. Aus der Beschränkung des Stimmrechts der persönlich haftenden Gesellschafter auf ihre Beteiligung als Aktionär folgt nicht, daß sie nicht als gesetzliche oder erwählte Vertreter (Bevollmächtigte) anderer Kommanditaktionäre das Stimmrecht in der Hauptversammlung ausüben dürfen, soweit sie nicht nach Abs. 1 Satz 2 von der Abstimmung

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§ 227

II. Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien

Anm. 5 ausgeschlossen sind. Doch ist es möglich, durch die Satzung die Ausübung des Stimm" rechts für fremde Aktien auszuschließen. Dies m u ß ebenso zulässig sein, wie eine Satzungsbestimmung, daß die persönlich haftenden Gesellschafter keine Aktien erwerben dürfen, vgl. § 219 Anm. 9. Die Beschränkung darf nur nicht dazu führen, die Ausübung des einmal entstandenen Aktienrechts überhaupt unmöglich zu machen, da dies mit dem Wesen der Aktienrechte in Widerspruch stehen würde. Deshalb kann der persönlich haftende Gesellschafter nicht durch die Satzung gehindert werden, ein Aktienrecht auszuüben, dessen Ausübung ihm kraft Gesetzes z. B. als Inhaber der elterlichen Gewalt oder kraft ehelichen Güterrechts obliegt.

Anm. 5 b) Jedoch gibt es bestimmte Fälle, in denen trotz der Notwendigkeit einer grundsätzlichen Zulassung des Stimmrechts der persönlich haftenden Gesellschafter die Notwendigkeit zu seinem A u s s c h l u ß besteht, und zwar überall dort, wo es sich um die Interessenwahrnehmung der Kommanditaktionäre gegen die persönlich haftenden Gesellschafter oder um Fälle des § 114 Abs. 5 handelt. Ein Ausschluß des Stimmrechts der persönlich haftenden Gesellschafter ist aus dem ersten Grunde deshalb vor allem geboten, wenn es sich um die Wahl oder Abberufung des Aufsichtsrates handelt. Denn der Aufsichtsrat ist gemäß § 229 bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien derjenige Verwaltungsträger, der berufen ist, die Rechte der Aktionäre gegenüber den persönlich haftenden Gesellschaftern zu vertreten. Ihm obliegt die Überwachung und Prüfung der Geschäftsführung der persönlich haftenden Gesellschafter. Er soll deshalb von ihnen unabhängig sein. Wenn sich jedoch sämtliche Kommanditaktien in den H ä n d e n der persönlich haftenden Gesellschafter befinden, entfällt der Ausschluß vom Stimmrecht. Denn § 227 Abs. 1 Nr. 1 will nur sicherstellen, daß der Aufsichtsrat als von den persönlich haftenden Gesellschafter unabhängiger Interessenwahrer ausschließlich von Gesellschaftern gebildet wird, die nur als Kommanditaktionäre beteiligt sind. Sind aber alle Kommanditaktionäre zugleich persönlich haftende Gesellschafter, dann entfällt ein Interessengegensatz und damit auch die Notwendigkeit, den Interessen Vertreter unabhängig von den persönlich haftenden Gesellschaftern zu machen. Wer sollte auch sonst in diesem Falle den Aufsichtsrat — für die Bestellung des Abschlußprüfers gilt das gleiche •— wählen, wenn nicht die die Gesamtheit der Kommanditaktionäre darstellenden persönlich haftenden Gesellschafter? D a ß der Gesetzgeber in diesem Falle aber den Wegfall des Aufsichtsrates als Organ oder gar das Erlöschen der Gesellschaft gewollt hätte, kann nicht angenommen werden (vgl. auch § 221 Anm. 7 und § 231 Anm. 16 sowie Eischenbroich S. 121). Sind die persönlich haftenden Gesellschafter vom Stimmrecht bei der Wahl und Abberufung des Aufsichtsrates ausgeschlossen, so müssen sie es auch bei der Entlastung des Aufsichtsrates sein. Es erscheint ferner nicht angezeigt, den persönlich haftenden Gesellschaftern ein Stimmrecht bei ihrer Entlastung sowie bei der Bestellung von Prüfern und der Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen sie oder dem Verzicht auf solche zu geben. Auch hier m u ß die Entscheidung von einer von den übrigen Organen unabhängigen Stelle ausgehen. Das entspricht zum Teil übrigens auch den Vorschriften der §§114 Abs. 5 und 118 Abs. 1 S. 2. Die berechtigten Belange der persönlich haftenden Gesellschafter werden dadurch nicht berührt. Bei der Beschlußfassung über den Jahresabschluß und über die Gewinnverteilung dürfen sie mit ihren eigenen Aktien abstimmen. Gegen die Auswahl der Abschlußprüfer können sie Widerspruch erheben; über diesen entscheidet das Gericht, § 136 Abs. 2. Die Vorschriften des Abs. 1 Satz 2 über die Ausschließung der persönlich haftenden Gesellschafter vom Stimmrecht sind im öffentlichen Interesse gegeben. Es kann ihnen deshalb das Stimmrecht in den genannten Fällen nicht durch die Satzung eingeräumt werden. Ein in § 303 Nr. 3 mit Strafe bedrohter Mißbrauch des Stimmrechts würde vorliegen, wenn ein persönlich haftender Gesellschafter in den Fällen des Abs. 1 Satz 2 seine Aktien einem Dritten zum Zweck der Ausübung des Stimmrechts überlassen würde.

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I I . Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien (Barz)

§ 227

A n m . 6, 7 Durch den Ausschluß des Stimmrechts, Abs. i Satz 2, ist der persönlich haftende Gesellschafter nicht gehindert, in der Hauptversammlung anwesend zu sein und das Recht zur Geltendmachung der Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen auszuüben. Dieses Recht hat er auch, wenn er nicht mit Aktien beteiligt ist, da er insofern die Rechte des Vorstands hat, § 225 Nr. 13. Hauptversammlungsbeschlüsse, die unter Verletzung des Abs. 1 Satz 1 zustande gekommen sind, sind nur anfechtbar, da sie nur die Rechte der Gesellschafter verletzen, § 197. Das Stimmrechtsverbot des Abs. 1 Satz 2 ist im öffentlichen Interesse erlassen. Dagegen verstoßende Beschlüsse sind nichtig; § 195 Nr. 3.

Anm. 6 c) Die B e s c h l ü s s e d e r H a u p t v e r s a m m l u n g bedürfen gemäß Abs. 2 S. 1 der Z u s t i m m u n g d e r p e r s ö n l i c h h a f t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r , soweit sie Angelegenheiten betreffen, für die bei einer Kommanditgesellschaft das Einverständnis der persönlich haftenden Gesellschafter und der Kommanditisten erforderlich ist. Bei der Kommanditgesellschaft ist vorbehaltlich einer anderweitigen vertraglichen Regelung das Einverständnis der Kommanditisten und der persönlich haftenden Gesellschafter erforderlich einmal für Geschäftsführungsmaßnahmen, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes hinausgehen, und zum anderen für Entscheidungen, die die Organisation und den Bestand der Gesellschaft ändern, z. B. Aufnahme neuer Gesellschafter, Auflösungsbeschluß, Gesellschaftsvertragsänderungen und dgl. In Durchführung des Grundsatzes des § 2 1 9 Abs. 2, nach dem das Rechtsverhältnis der persönlich haftenden Gesellschafter gegenüber der Gesamtheit der Kommanditaktionäre sich nach Kommanditgesellschaftsrecht richtet, verlangt die Vorschrift des A b s . 2 Satz 1 in diesen beiden Fällen auch für die Kommanditgesellschaft auf Aktien das Einverständnis der persönlich haftenden Gesellschafter einerseits und der Kommanditaktionäre, letztere dargestellt durch die Hauptversammlung, andererseits. Die Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter ist jedoch nicht erforderlich, wenn es sich um solche Beschlüsse der Hauptversammlung handelt, die weder Geschäftsführungsmaßnahmen noch gemeinsame Angelegenheiten beider Gesellschaftergruppen betreffen.

Anm. 7 aa) In G e s c h ä f t s f ü h r u n g s f r a g e n besteht zwar kraft Gesetzes keine grundsätzliche Zuständigkeit der Hauptversammlung. Eine Ausnahme macht nur die Feststellung der Bilanz. Hier ist deshalb neben einem Beschluß der Hauptversammlung das Einverständnis der persönlich haftenden Gesellschafter erforderlich (§ 228 Anm. 4). I m übrigen gibt es eine gesetzliche Zuständigkeit der Hauptversammlung in Geschäftsführungsfragen nur in Form einer Zustimmungsbedürftigkeit bei Maßnahmen der persönlich haftenden Gesellschafter, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes hinausgehen (wegen dieses Begriffs vgl. die Kommentare zu § 164 H G B ) . Z w a r spricht § 164 H G B hier nur von einem Recht zum Widerspruch. Richtiger Meinung nach — vgl. R G Z 158, 305 — bedeutet dies aber ein Zustimmungserfordernis. D a es sich hier nur darum handelt, zu einer Geschäftsführungsmaßnahme der persönlich haftenden Gesellschafter eine Zustimmung durch die Hauptversammlung zu erteilen, bedarf dieser Beschluß der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter nicht. Stimmt die Hauptversammlung zu, so besteht j a sowieso eine Übereinstimmung beider Gesellschaftergruppen; versagt die Hauptversammlung dagegen die Zustimmung, so kann die Rechtswirksamkeit dieser Ablehnung nicht von der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter abhängig sein, weil j a hier ein Recht der Kommanditaktionäre ausgeübt wird, das diesen den persönlich haftenden Gesellschaftern gegenüber zusteht, dessen Ausübung mithin nicht von deren Zustimmung abhängig sein kann. Außerdem ist Abs. 2 Satz 1 dahin zu verstehen, daß das Einverständnis nur zu positiven, nicht auch zu ablehnenden Beschlüssen notwendig ist. Da jedoch die Regelung der Geschäftsführung im Kommanditgesellschaftsrecht nachgiebiger Natur ist, kann die Satzung die Kommanditaktionäre an der Geschäftsführung beteiligen ( § 2 1 9 Anm. 21). Tut sie dies,

427

§

227

II. Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien

Anm. 8 so ist die Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter zu allen Beschlüssen der Hauptversammlung erforderlich, die Geschäftsführungsmaßnahmen betreffen. Denn auch bei einer Kommanditgesellschaft ist, wenn die Kommanditisten an den die Geschäftsführung betreffenden Entscheidungen beteiligt sind, das Einverständnis der Kommanditisten und der persönlich haftenden Gesellschafter erforderlich. Ist diese Entscheidung der Kommanditisten allerdings ähnlich der Regelung von über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes hinausgehenden Handlungen in Form eines Zustimmungserfordernisses zu beabsichtigten Maßnahmen der persönlich haftenden Gesellschafter vorgesehen, so bedarf der die Zustimmung erteilende oder versagende Beschluß nicht der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter. Zusammenfassend ist also festzustellen, daß die Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter zu allen Hauptversammlungsbeschlüssen erforderlich ist, die Geschäftsführungsmaßnahmen betreffen, es sei denn, daß es sich nur um die Zustimmung zu Geschäftsführungsmaßnahmen der persönlich haftenden Gesellschafter handelt. Allerdings kann die S a t z u n g hier a u c h w e i t e r g e h e n . Sie kann die Entscheidung über Geschäftsführungsmaßnahmen der Hauptversammlung derart vorsehen, daß eine Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter überhaupt nicht erforderlich ist. Dann entscheidet die Hauptversammlung selbstherrlich und haben die persönlich haftenden Gesellschafter ,ohne daß es auf ihr Einverständnis ankäme, die Entscheidung der Hauptversammlung durchzuführen; die persönlich haftenden Gesellschafter sind in diesem Falle w e i s u n g s g e b u n d e n (vgl. § 2 1 9 Anm. 21). Die Zulässigkeit auch einer derartigen Gestaltung ergibt sich daraus, daß die Regelung der Geschäftsführungsbefugnisse bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien gemäß § 2 1 9 Abs. 2 dem Kommanditgesellschaftsrecht unterworfen ist und dort eine völlige Vertragsfreiheit herrscht, die auch eine die Grenzen der Rechtsordnung achtende Weisungsgebundenheit der persönlich haftenden Gesellschafter einschließt.

Anm. 8 bb) Entscheidungen, die die Organisation oder den Bestand der Gesell-

s c h a f t ä n d e r n , berühren die gemeinsamen Interessen beider Gesellschaftergruppen und können deshalb bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien ebenso wie bei der Kommanditgesellschaft nur in Übereinstimmung beider Gesellschaftergruppen getroffen werden. Das gilt insbesondere für Maßnahmen wie Satzungsänderungen, K a pitalerhöhung, Kapitalherabsetzung, Verschmelzung, Umwandlung und Auflösung der Gesellschaft. Die Mitwirkung der Hauptversammlung ist hier schon durch die aktienrechtlichen Bestimmungen vorgeschrieben, die nach § 2 1 9 Abs. 3 anwendbar sind. Denn hier handelt es sich um die Existenz der Gesellschaft, ihren A u f b a u und ihre Beendigung, also nicht um Gegenstände, die allein das Rechtsverhältnis der Gesellschafter zueinander betreffen, vgl. §§ 146, 149, 159, 175, 203, 2 1 5 , 234, 257. Bei der Aktiengesellschaft sind in der Hauptversammlung alle Gesellschafter vertreten; bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien ist das nicht der Fall. In den genannten Fällen handelt es sich aber um eine gemeinsame Angelegenheit aller Gesellschafter. Deshalb müssen neben der Gesamtheit der Kommanditaktionäre, die ihren Willen durch Abstimmung in der Hauptversammlung kundgeben, auch die persönlich haftenden Gesellschafter mitwirken. Die Zustimmung der Hauptversammlung ist in diesen Fällen zwingend, weil im öffentlichen Interesse liegend. Ein dagegen verstoßender, nur von den persönlich haftenden Gesellschaftern gefaßter Beschluß wäre nichtig, § 195 Nr. 3. Liegt nur ein Beschluß der Hauptversammlung vor, so wäre er nur schwebend unwirksam und die Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter könnte nachträglich erfolgen (wegen des Begriffs der schwebend unwirksamen Hauptversammlungsbeschlüsse vgl. die Erl. zu § 195). Wird ein Beschluß eingetragen, obwohl die erforderliche Zustimmung nicht vorliegt, oder obwohl sie nicht gerichtlich oder notarisch beurkundet ist, Abs. 3 Satz 2, so wird der Beschluß durch die Eintragung nicht wirksam. Es ist aber Heilung möglich; § 196 Abs. 2. 428

II. Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien (Barz)

§ 228 Anm. 9 — 1 1

Nicht zwingend vorgeschrieben ist die Mitwirkung der persönlich haftenden Gesellschafter bei den als gemeinsame Angelegenheiten anzusehenden Maßnahmen. Die Satzung könnte z. B. zulassen, daß die Auflösung der Gesellschaft durch alleinigen Beschluß der Hauptversammlung erfolgt, vgl. § 203 Nr. 2. Auch könnte angeordnet werden, daß nicht alle, sondern nur einzelne persönlich haftende Gesellschafter mitwirken müssen. Anm. 9 cc) Soweit die Gesellschaft gemeinsam handeln müssen, ist Einstimmigkeit erforderlich. Es müssen also alle persönlich haftenden Gesellschafter, auch die von der Geschäftsführung ausgeschlossenen, R G 82, 363, und die Hauptversammlung zustimmen. Jedoch kann die Satzung auch einen Mehrheitsbeschluß zulassen, und zwar entweder sämtlicher Gesellschafter, wobei der Beschluß der Hauptversammlung dann als eine Stimme zu zählen wäre, oder jedenfalls der persönlich haftenden Gesellschafter. Das Einverständnis der persönlich haftenden Gesellschafter kann vor oder nach der Beschlußfassung der Gesamtheit der Kommanditaktionäre erklärt werden. Es ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Sie kann in der Hauptversammlung auch durch Zustimmung zu dem gefaßten Beschluß oder dem Aufsichtsrat gegenüber abgegeben werden, der dabei die Gesamtheit der Kommanditaktionäre zu vertreten hat, § 229. Die Zustimmung kann formlos erfolgen. Sie kann auch in der Einreichung der Beschlüsse zum Handelsregister durch die persönlich haftenden Gesellschafter gefunden werden. Bei Beschlüssen, die in das Handelsregister einzutragen sind, ist die Zustimmung in der Verhandlungsniederschrift oder in einem Anhang zur Niederschrift zu beurkunden, Abs. 3 Satz 2. Die Erklärung im Anhang kann von einem anderen Notar oder Richter und zu einer früheren Zeit und an einem anderen Ort beurkundet werden, muß aber zum Anhang der Verhandlungsniederschrift über die Hauptversammlung gemacht werden. Wesentlich ist die öffentliche Beurkundung. Unterschriftsbeglaubigung genügt nicht, K G in J W 1927, 720. Die Erteiliung des Einverständnisses kann durch Klage der Gesellschaft erzwungen werden, wenn die Verweigerung der Zustimmung eine gegen Treu und Glauben verstoßende Rechtsausübung darstellt, § 242 BGB, R G 82, 361. Grundlose, die Belange der Gesellschaft schädigende Verweigerung der Zustimmung kann einen wichtigen Grund zur Ausschließung eines persönlich haftenden Gesellschafters darstellen, § 140 HGB. Anm. 10 dd) Nach Abs. 2 Satz 2 bedarf die Ausübung der Befugnisse, die der Hauptversammlung oder einer Minderheit von Kommanditaktionären bei der Bestellung von Prüfern und der Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft aus der Gründung oder der Geschäftsführung, §§ 118—123, zustehen, nicht der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter. Das sind Angelegenheiten, in denen nach Abs. 1 die persönlich haftenden Gesellschafter auch von der Abstimmung mit ihrem Aktienbesitz ausgeschlossen sind, Abs. 1 Nr. 3, 4, 6. Wenn es sich um Verzichte und Vergleiche nach § 124, also um Ansprüche aus der Gründung und Geschäftsführung handelt, haben die persönlich haftenden Gesellschafter nach Abs. 1 Nr. 5 in der Hauptversammlung kein Stimmrecht; die Verzichte und Vergleiche bedürfen aber ihrer Zustimmung nach Abs. 2. Die Vorschrift des Abs. 2 Satz 2 kann nicht durch die Satzung aufgehoben werden, da sie im öffentlichen Interesse erlassen und deshalb zwingend ist. A n m . 11 d) Beschlüsse der Hauptversammlung, die der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter bedürfen, sind zum Handelsregister erst einzureichen, wenn die Zustimmung vorliegt. Dies gilt für alle Beschlüsse, die zum Handelsregister einzureichen sind, auch für diejenigen, die nicht einzutragen sind. Bei der Einreichung ist die Erteilung der Zustimmung nachzuweisen. Die Einreichung ist Aufgabe der persönlich haftenden Gesellschafter, § 225 Nr. 1. 429

§ 228 Anm. 1 — 3

II. Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien

§ 338 F e s t s t e l l u n g des J a h r e s a b s c h l u s s e s Die Hauptversammlung beschließt über den Jahresabschluß. § 125 Abs. 5 bis 7 gilt sinngemäß. Anm. 1 Diese Bestimmung ist 1937 neu in die Vorschriften über die Kommanditgesellschaft auf Aktien aufgenommen worden. Die Aufnahme ist durch die Neuordnung der Feststellung des Jahresabschlusses bei der Aktiengesellschaft veranlaßt worden. Bei dieser hat in der Regel der Vorstand mit Billigung des Aufsichtsrates den Jahresabschluß festzustellen. Dies entspricht der Stellung des Vorstandes als des allein verantwortlichen Leiters der Gesellschaft, §70, § 125 Abs. 1 — 3 . Bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien haben die persönlich haftenden Gesellschafter nicht das ausschließliche Recht zur Geschäftsführung. Auch die Hauptversammlung und der Aufsichtsrat können, insbesondere durch Satzungsbestimmungen, mit Aufgaben der Geschäftsführung befaßt werden. § 103 Abs. 2 gilt nicht, vgl. § 2 1 9 Anm. 21 und § 227 Anm. 7. Danach hielt es der Gesetzgeber auch für angebracht, der Hauptversammlung die Feststellung des Jahresabschlusses wie bisher zu belassen. Die Vorschrift ist zwingend. Ein nur von den persönlich haftenden Gesellschaftern unter Mitwirkung des Aufsichtsrats festgestellter Jahresabschluß ist nichtig. Anm. 2 Die Vorschriften des § 125 Abs. 5—7 gelten sinngemäß; das sind die Vorschriften über die Frist, innerhalb der die Hauptversammlung den Jahresabschluß festzustellen hat (Abs. 5), über die Auslegung des Jahresabschlusses nebst dem Bericht des Aufsichtsrats während der letzten zwei Wochen vor der Hauptversammlung zur Einsicht der Aktionäre, über das Recht der einzelnen Aktionäre auf die Erteiliung einer Abschrift der Vorlagen, Abs. 6, über die Verbindung der Verhandlung über den Jahresabschluß mit den Verhandlungen über die Gewinnverteilung und die Entlastung und das Recht der Hauptversammlung, oder einer Minderheit, die Vertagung zu beschließen oder zu verlangen, Abs. 7. Anm. 3 Es gelten auch die Vorschriften des Aktiengesetzes über die Aufstellung und Vorlegung des Jahresabschlusses, Geschäftsberichts und eines Vorschlags für die Gewinnverteilung, wobei die bei der Aktiengesellschaft für den Vorstand geltenden Vorschriften auf die persönlich haftenden Gesellschafter Anwendung finden (§ 225 Anm. 9). Danach haben die persönlich haftenden Gesellschafter in den ersten drei Monaten des Geschäftsjahres für das vergangene Geschäftsjahr den Jahresabschluß aufzustellen und dem Aufsichtsrat vorzulegen, wenn nicht die Satzung eine andere Frist (von nicht mehr als fünf Monaten) bestimmt, § 125 Abs. 1. Der Aufsichtsrat hat sich innerhalb eines Monats nach Vorlegung dazu zu erklären, § 125 Abs. 2. Alsdann ist unverzüglich die Hauptversammlung zur Feststellung des Jahresabschlusses einzuberufen, § 125 Abs. 4. Die persönlich haftenden Gesellschafter haben den Geschäftsbericht aufzustellen und diesen mit dem Jahresabschluß und dem Gewinnverteilungsvorschlag dem Aufsichtsrat vorzulegen, § 127. Es gelten auch die Vorschriften über den Inhalt des Geschäftsberichts und des Jahresabschlusses, §§ 1 2 8 — 1 3 4 , und über die Prüfung des Jahresabschlusses, §§ 1 3 5 bis 1 4 1 , § 2 2 5 Nr. 10, über die Einreichung des Jahresabschlusses und des Geschäftsberichts bei Gericht und über die Bekanntmachung des Jahresabschlusses, § 143, § 225 Nr. 1 1 .

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II. Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien (Barz)

§ 2 2 8 A s m . 4, 5

§229 Anm. 4 Das Einverständnis der persönlich haftenden Gesellschafter mit dem von der Hauptversammlung festgestellten Jahresabschlüsse ist erforderlich, da es sich bei dem Jahresabschluß u m eine gemeinsame Angelegenheit der persönlich haftenden Gesellschafter und der Kommanditaktionäre handelt, vgl. § 227 Anm. 7. Das Einverständnis liegt vor, wenn die Hauptversammlung den von den persönlich haftenden Gesellschaftern aufgestellten, d. h. entworfenen Jahresabschluß feststellt. Die Hauptversammlung kann die Feststellung dieses Jahresabschlusses aber auch ablehnen. Die persönlich haftenden Gesellschafter können, sofern ein Anfechtungsgrund gegeben ist, den ablehnenden Beschluß auf Grund des ihnen allgemein zustehenden Anfechtungsrechts anfechten, § 225 Nr. 13. Die Hauptversammlung kann den Entwurf der persönlich haftenden Gesellschafter auch abändern. Dies kann aber nur im Einverständnis mit den persönlich haftenden Gesellschaftern geschehen. K o m m t keine Einigung zustande, so wird man eine gesellschaftsrechtliche Klage auf Feststellung der Richtigkeit des von dem persönlich haftenden Gesellschafter aufgestellten oder des von der Hauptversammlung abgeänderten Jahresabschlusses zulassen müssen (so auch Schlegelberger-Quassowski Anm. 2). Die Klage stützt sich auf das Gesellschaftsverhältnis zwischen den persönlich haftenden Gesellschaftern einerseits und den Kommanditaktionären andererseits und findet ihre Grundlage darin, daß die für die Feststellung des Jahresabschlusses notwendige Zusammenarbeit der beiden Gesellschaftergruppen eine weitgehende gegenseitige Rücksichtnahme verlangt, und daß die Feststellung eines Jahresabschlusses für eine Kommanditgesellschaft auf Aktien schon im Hinblick auf die auf den Jahresabschluß aufbauende Publizität von viel größerer Bedeutung ist wie z. B. für eine Kommanditgesellschaft. Die Klage kann von jeder Gesellschaftergruppe gegen die andere erhoben werden, wobei die Gruppe der Kommanditaktionäre durch den Aufsichtsrat vertreten wird, wenn nicht von der Hauptversammlung besondere Vertreter nach § 229 Abs. 2 bestellt werden. Die Satzung kann zwar angesichts der zwingenden Bestimmung die Hauptversammlung von der Feststellung des Jahresabschlusses nicht ausschließen, wohl aber kann sie bestimmen, daß die Feststellung des Jahresabschlusses keiner Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter bedarf. Das folgt daraus, daß bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien für das gesamte Gebiet der Geschäftsführung Gestaltungsfreiheit herrscht, daß dazu die Feststellung des Jahresabschlusses gehört, und daß diese Gestaltungsfreiheit durch § 228 nur hinsichtlich der notwendigen Zuständigkeit der Hauptversammlung beschränkt ist. Es verstößt aber nicht gegen § 228, wenn satzungsgemäß die Notwendigkeit eines Einverständnisses der persönlich haftenden Gesellschafter zum Jahresabschluß ausgeschlossen wird.

Anm. 5 Die Gewinnverwendung ist keine gemeinsame Angelegenheit beider Gesellschaftergruppen. Der sich auf Grund der Bilanz für jede der beiden Gruppen ergebende Gewinn steht zu deren Verfügung. Für die persönlich haftenden Gesellschafter entsteht die Frage seiner Entnahme — hier gilt, wenn die Satzung nichts sagt, die auch für das KG-Recht maßgebende Bestimmung des § 122 H G B — und ist die zwingende Schranke des § 230 zu beachten (vgl. § 230 Anm. 7 fr.). Über den auf die Kommanditaktionäre entfallenden verteilungsfähigen Gewinn entscheiden diese ohne die Notwendigkeit eines Einverständnisses der persönlich haftenden Gesellschafter. Der festgestellte Jahresabschluß ist Jahresabschluß der Kommanditgesellschaft auf Aktien und hat dieselbe Bedeutung wie der Jahresabschluß bei der Aktiengesellschaft.

§ 229 Aufsichtsrat (1) Die Beschlüsse der Kommanditaktionäre führt der Aufsichtsrat aus, wenn die Satzung nichts anderes bestimmt. 28 Aktiengesetz, 2. Aufl. II

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§ 229 A n m . 1, 2

II. Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien

(2) In R e c h t s Streitigkeiten, die die G e s a m t h e i t d e r K o m m a n d i t a k t i o n ä r e g e g e n die p e r s ö n l i c h h a f t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r o d e r d i e s e g e g e n die G e s a m t heit d e r K o m m a n d i t a k t i o n ä r e f ü h r e n , v e r t r i t t d e r A u f s i c h t s r a t die K o m m a n d i t a k t i o n ä r e , w e n n die H a u p t v e r s a m m l u n g keine b e s o n d e r e n V e r t r e t e r g e w ä h l t h a t . F ü r die K o s t e n d e s R e c h t s s t r e i t s , die den K o m m a n d i t a k t i o n ä r e n z u r L a s t fallen, h a f t e t die G e s e l l s c h a f t u n b e s c h a d e t i h r e s R ü c k g r i f f s g e g e n die K o m m a n d i t a k t i o n ä r e . (3) D e r A u f s i c h t s r a t k a n n , w e n n die V e r a n t w o r t l i c h k e i t eines s e i n e r M i t g l i e d e r in F r a g e k o m m t , ohne u n d s e l b s t g e g e n den B e s c h l u ß d e r H a u p t v e r s a m m l u n g g e g e n die p e r s ö n l i c h h a f t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r k l a g e n . (4) P e r s ö n l i c h h a f t e n d e G e s e l l s c h a f t e r können nicht A u f s i c h t s r a t s m i t g l i e d e r sein. Ubersicht 1. Einleitung 2. Grundsätzliche Geltung der aktienrechtlichen Bestimmungen a) Unvereinbarkeit der Stellung des persönlich haftenden Gesellschafters mit dem Amt als Aufsichtsrat (Abs. 4) und Ausschluß des § 90 Abs. 2 b) Mitwirkung des Aufsichtsrats bei der Geschäftsführung

i 2

3

3. Aufsichtsrat als Organ der Kommanditaktionäre 5 a) Vertretungsrecht aus § 97 Abs. 1 . 6 b) Ausführung der Beschlüsse der Kommanditaktionäre in eigenen Angelegenheiten (Abs. 1) . . . . 7 c) Prozeßvertretung (Abs. 2). . . . 8 4. Eigenes Klagerecht des Aufsichtsrates 9

4

Anm. 1 1. Einleitung § 229 enthält Vorschriften über die Stellung des Aufsichtsrats, die sich aus der Eigenart der Kommanditgesellschaft auf Aktien ergeben. Die Vorschriften stimmen mit dem bisherigen Recht überein, § 328 HGB. Anm. 2 2. Grundsätzlich gelten f ü r d e n A u f s i c h t s r a t d e r K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t a u f A k t i e n die gleichen V o r s c h r i f t e n wie f ü r d e n A u f s i c h t s r a t d e r A k t i e n g e s e l l s c h a f t , §§ 86ff., § 219 Abs. 3. Der Aufsichtsrat wird von der Hauptversammlung gewählt und abberufen. Wegen der Bestellung des ersten Aufsichtsrates vgl. §221 Anm. 7. Die persönlich haftenden Gesellschafter haben bei der Wahl und Abberufung nicht mitzuwirken, da es sich nicht um eine gemeinsame Angelegenheit der persönlich haftenden Gesellschafter und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre handelt, § 227 Abs. 2. Sie haben auch als Kommanditaktionäre bei der Wahl und Abbberufung des Aufsichtsrats kein Stimmrecht, § 227 Abs. 1 Nr. 1. Sie können aber die Hauptversammlungsbeschlüsse über Wahl und Abberufung wegen Verletzung des Gesetzes oder der Satzung anfechten, § 197. Vereinbarungen zwischen den persönlich haftenden Gesellschaftern und Kommanditaktionären über die Wahl bestimmter Personen sind möglich, R G 133, 92. Es entstehen dadurch aber nur schuldrechtliche Verpflichtungen, deren Nichteinhaltung die Gültigkeit der Beschlüsse nicht berührt. Die Z u s a m m e n s e t z u n g d e s A u f s i c h t s r a t e s ist die gleiche wie bei der Aktiengesellschaft. Wie dort kann eine juristische Person nicht Aufsichtsratsmitglied sein, § 86. Für das Recht bestimmter Aktionäre oder der jeweiligen Inhaber bestimmter Aktien zur Entsendung von Mitgliedern in den Aufsichtsrat, die Ergänzung des Aufsichtsrats durch das Gericht, die Bekanntmachung von Änderungen im Aufsichtsrat, wobei die Bekanntmachung und Einreichung zum Handelsregister durch die persönlich haftenden Gesellschafter zu geschehen hat, die Amtsdauer, die innere Ordnung des Aufsichtsrats, 432

I I . Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien (Barz)

§ 229

A n m . 3, 4 die Teilnahme an Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse und die Einberufung des Aufsichtsrats gelten die Vorschriften für den Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft, §§ 87-—8g, 91—94. Auch für den Aufsichtsrat der Kommanditgesellschaft auf Aktien gilt § 89 in der Neufassung des Gesetzes zur Änderung von Vorschriften des Aktienrechts und des Mitbestimmungsrechts vom 15. 7. 1957. Danach ist auch eine

gerichtliche Ergänzung eines nicht vollständigen Aufsichtsrats möglich.

Dafür, daß ein beschlußfähiger Aufsichtsrat vorhanden ist, haben die persönlich haftenden Gesellschafter zu sorgen. Die Einhaltung dieser Pflicht kann durch Ordnungsstrafen erzwungen werden. Die Vorschriften für die Aktiengesellschaft über das Recht des Aufsichtsrats zur

Vertretung der Gesellschaft bei Vornahme von Rechtsgeschäften m i t den

V o r s t a n d s m i t g l i e d e r n , § 97 Abs. 1, ist auf Rechtsgeschäfte mit den persönlich haftenden Gesellschaftern sinngemäß anzuwenden, vgl. Anm. 6, ebenso sind sinngemäß anzuwenden die Vorschriften über die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder, § 98, und über deren Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit, § 99. In den Angelegenheiten in denen der Aufsichtsrat lediglich als Organ der Gesamtheit der Aktionäre handelt, deren Interessen er wahrzunehmen hat, ist er nur dieser (vgl. Anm. 7), im übrigen der Kommanditgesellschaft verantwortlich. Sinngemäß gelten auch die gemeinsamen Vorschriften für die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft für den Aufsichtsrat der Kommanditgesellschaft auf Aktien (Bezeichnung des Vorsitzers des Aufsichtsrats auf allen Geschäftsbriefen, § 100, und über die Folgen des Handeln zum Schaden der Gesellschaft zwecks Erlangung gesellschaftsfremder Vorteile, § t o i ) .

Anm. 3 a) Die Unvereinbarkeit der Zugehörigkeit zum Aufsichtsrat m i t der

S t e l l u n g d e s G e s c h ä f t s f ü h r e r s ist für die Kommanditgesellschaft auf Aktien besonders geregelt, § 229, Abs. 4. Es wird allgemein bestimmt, daß die persönlich haftenden Gesellschafter nicht Aufsichtsratsmitglieder sein können. Diese Vorschrift ist im öffentlichen Interesse gegeben; sie kann daher durch die Satzung nicht geändert werden. Dagegen verstoßende Satzungsbestimmungen sind nichtig, § 195 Nr. 3. Ein gegen das Gesetz verstoßender Hauptversammlungsbeschluß ist ebenfalls nichtig. Die Kommanditgesellschaft auf Aktien kennt keine Stellvertreter der persönlich haftenden Gesellschafter, wie es Stellvertreter im Amte des Vorstandes gibt. Deshalb ist auch im § 22g Abs. 4, nicht wie in § 90, das Amt des Stellvertreters als unvereinbar mit der Aufsichtsratsstellung erklärt. Aber die Rechte der persönlich haftenden Gesellschafter können doch durch Vertreter wahrgenommen werden, z. B. durch gesetzliche Vertreter (Abwesenheitspfleger) oder Bevollmächtigte. Nach dem Grundgedanken des § 22g Abs. 4 und in sinngemäßer Anwendung des § 90 Abs. 1 (§ 220 Abs. 3) müssen auch diese von der Stellung als Aufsichtsratsmitglied ausgeschlossen sein. Auch leitende Angestellte der Gesellschaft können nach sinngemäßer Anwendung des § go Abs. 1 Satz 2 ( § 2 1 9 Abs. 3) nicht Mitglieder des Aufsichtsrats sein. Die Bestimmung des § 90 Abs. 2, wonach der Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft für einen im voraus bestimmten Zeitraum einzelne Mitglieder zur Vertretung von behinderten Vorstandsmitgliedern bestellen kann, ergibt sich aus der besonderen Regelung des Rechts der Aktiengesellschaft nach dem der Vorstand vom Aufsichtsrat zu bestellen ist, § 75. D a dem Aufsichtsrat der Kommanditgesellschaft auf Aktien eine entsprechende Befugnis zur „Bestellung" von persönlich haftenden Gesellschaftern nicht eingeräumt ist, kommt auch seine Befugnis zur Bestellung von Stellvertretern nicht in Frage. § 22g Abs. 4 schließt die persönlich haftenden Gesellschafter ohne Ausnahme vom Aufsichtsrat aus. Eine solche ist auch nicht für diejenigen gerechtfertigt, die von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen sind.

Anm. 4 b) Auch bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien ist es Hauptaufgabe des Aufsichtsrats, die G e s c h ä f t s f ü h r u n g zu überwachen, § 2 1 g Abs. 3. U m dies zu ermöglichen, obliegen den geschäftsführenden Gesellschaftern gegenüber dem Aufsichtsrat 28»

433

§ 229 A n m . 5, 6

II. Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien

dieselben Verpflichtungen wie bei der Aktiengesellschaft dem Vorstand, § 225 Nr. 4. Insbesondere hat der Aufsichtsrat das Recht, Bericht über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu verlangen, die Bücher und Schriften und die Vermögensgegenstände, insbesondere die Geschäftskasse einzusehen und zu prüfen. Der Aufsichtsrat hat auch das Recht und die Pflicht, eine Hauptversammlung zu berufen, wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert, § 95 Abs. 1—4, vgl. § 225 Anm. 5. Der Aufsichtsrat hat auch die sonstigen Rechte und Pflichten, die bei der Aktiengesellschaft dem Aufsichtsrat obliegen, wie Mitwirkung bei der Aufstellung und Prüfung des Jahresabschlusses und Bericht an die Hauptversammlung, §§96, 125, Mitwirkung bei der Kreditgewährung an persönlich haftende Gesellschafter und leitende Angestellte, § 225 Nr. 5, vgl. § 225 Anm. 6. Die Anfechtungsbefugnis, § 198, steht ihm ebenfalls zu. Nach § 95 Abs. 5 können Maßnahmen der Geschäftsführung bei der Aktiengesellschaft dem Aufsichtsrat nicht übertragen werden; die Satzung oder der Aufsichtsrat kann nur bestimmen, daß bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden sollen. Diese Vorschrift ergibt sich aus der ausschließlichen Geschäftsleitungsbefugnis des Vorstandes der Aktiengesellschaft, § 70, wie sie auch in § 103 Abs. 2 zum Ausdruck kommt. Die persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft auf Aktien haben diese Stellung nicht. § 95 Abs. 5 ist daher nicht, auch nicht sinngemäß, anzuwenden (vgl. § 219 Anm. 21). Der Aufsichtsrat kann deshalb nicht anordnen, daß bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden sollen. Durch die Satzung kann ihm eine derartige Ermächtigung jedoch zuerkannt werden, auch können ihm Aufgaben der Geschäftsführung sogar in der Form der Weisungsbefugnis übertragen werden. Anm. 5 3. Als Organ der Gesamtheit der Kommanditaktionäre führt der Aufsichtsrat die Beschlüsse der Kommanditaktionäre aus, wenn die Satzung nichts anderes bestimmt, Abs. 1. Durch diese Vorschrift wird dem Aufsichtsrat neben seinen auch bei der Aktiengesellschaft bestehenden Aufgaben, insbesondere dem Aufsichtsrecht und der Aufsichtspflicht, eine besondere Aufgabe übertragen. Er hat die Beschlüsse der Kommanditaktionäre auszuführen. Hier handelt es sich um eine Aufgabe, die das innere Verhältnis der Gesellschaft zum Gegenstand hat. In Abs. 2 wird dem Aufsichtsrat dagegen ein Recht auch im Verhältnis nach außen, die Vertretungsbefugnis in bestimmten Angelegenheiten der Gesellschaft, übertragen. Anm. 6 a) Es ist streitig, ob dadurch die Befugnisse des Aufsichtsrats im Verhältnis zur Aktiengesellschaft eingeschränkt oder erweitert werden. Aus der Nichterwähnung des Rechts des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft, die Gesellschaft bei Vornahme von Rechtsgeschäften mit Vorstandsmitgliedern zu vertreten, § 97 Abs. 1, in § 229, wird geschlossen, daß ein entsprechendes Recht bei Geschäften m i t persönlich haftenden Gesellschaftern nicht bestehe. Es wird auch auf die andere Regelung des Prozeßführungsrechts als bei der Aktiengesellschaft hingewiesen. Die Hauptversammlung der Kommanditgesellschaft auf Aktien könne die Vertretung in ihren Prozessen auch anderen Personen als dem Aufsichtsrat übertragen; bei der Aktiengesellschaft bestehe diese Möglichkeit nur für den besonderen Fall des § 122. Aus diesen Erwägungen ergibt sich aber nicht, daß bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien die Befugnisse des Aufsichtsrats zur Vertretung der Gesellschalt enger als nach § 97 Abs. 1 bei der Aktiengesellschaft begrenzt sein sollten. Der Einwand, Geschäfte eines persönlich haftenden Gesellschafters mit der Gesellschaft könne für diese ein anderer persönlich haftender Gesellschafter abschließen, wäre auch bei der Aktiengesellschaft beim Vorhandensein mehrerer alleinvertretungsberechtigter Vorstandsmitglieder möglich. Wenn das Gesetz in § 97 Abs. 1 trotzdem bei der Aktiengesellschaft dem Aufsichtsrat das Vertretungsrecht gegeben hat, so ist nicht erkennbar, warum bei der Kommanditgesellscchaft auf Aktien nicht das gleiche zulässig sein soll. Bei der vielfach unabhängigeren Stellung des persönlich haftenden Gesellschafters werden solche Geschäfte auch nicht seltener sein als bei einem im

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II. Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien (Barz)

§ 229 Anm. 7

Dienstverhältnis zur Aktiengesellschaft stehenden Vorstandsmitglied. Deshalb spricht auch das Bedürfnis für die gleichartige Regelung. Die Fassung des § 219 Abs. 3 („soweit nicht") spricht auch dafür, daß grundsätzlich die Vorschriften des Aktienrechts gelten sollen und daß die „folgenden Vorschriften" nur Ausnahmen darstellen, die auf der Eigenart der Kommanditgesellschaft auf Aktien beruhen. Diese folgenden Bestimmungen sind danach so auszulegen, daß sie nur der Eigenart dieser Gesellschaftsart Rechnung tragen wollen. Die sich daraus ergebende Beschränkung ergibt sich auch aus dem Inhalt der Absätze 1 und 2. Die Eigenart der Gesellschaft, daß zwei Arten von Gesellschaftern vorhanden sind und die Gesamtheit der Kommanditaktionäre ihr Recht in der Hauptversammlung ausübt, sowie der zwischen beiden Gruppen von Gesellschaftern mögliche Interessengegensatz erfordert ein Organ, das die Beschlüsse der Kommanditaktionäre ausführt. Als dieses Organ bestimmt § 229 Abs. 1 für den Regelfall den ohnehin schon vorhandenen Aufsichtsrat, dem damit zu den ihm bei der Aktiengesellschaft zufallenden Rechten, darunter der Vertretungsbefugnis nach §97 Abs. 1, ein weiteres übertragen wird. Abs. 1 bringt also gegenüber der Aktiengesellschaft eine Erweiterung der Befugnisse des Aufsichtsrats. Eine Beschränkung wäre auch mit dem Inhalt des neuen Aktienrechts unverträglich, das wohl für die Aktiengesellschaft die Macht des Vorstandes der Aktiengesellschaft erweitert und die des Aufsichtsrates einschränkt, bei der Kommanditgesellschaft aber von einer solchen Machtverschiebung absieht, vgl. oben Anm. 4. Die von der Regelung für die Aktiengesellschaft abweichende Regelung der Vertretung im Prozeß erklärt sich damit, daß zwischen der Aktiengesellschaft und dem Vorstand regelmäßig nur die Prozesse der Gesellschaft gegen den Vorstand nach § 122 auf Schadensersatz vorkommen, während aus dem Vorhandensein der beiden Arten von Gesellschaftern mit gegenseitigen Prozessen aus dem Gesellschaftsverhältnis zu rechnen ist, vgl. z. B. § 228 Anm. 4 für die Klage auf Feststellung der Bilanz. Anm. 7 b) Unter „Beschlüssen der Kommanditaktionäre" im Sinne des Abs. i sind nur solche zu verstehen, durch die die Gesamtheit der Kommanditaktionäre über ihre eigenen Belange beschließt; das sind diejenigen, die bei der gewöhnlichen Kommanditgesellschaft von den Kommanditisten gegenüber den persönlich haftenden Gesellschaftern oder der Gesellschaft wahrgenommen werden. Es handelt sich hier also nicht um solche Beschlüsse, die die Hauptversammlung als Organ der Gesellschaft faßt und die die Gesellschaft als solche angehen, wie die in § 227 Abs. 2 behandelten Beschlüsse über gemeinsame Angelegenheiten. Beschlüsse dieser Art, z. B. über Maßnahmen der Kapitalerhöhung oder Kapitalherabsetzung, werden wie bei der Aktiengesellschaft durch den Vorstand, so hier durch die persönlich haftenden Gesellschafter als Geschäftsführer der Gesellschaft ausgeführt. Für eine Ausführungshandlung durch den Aufsichtsrat ist bei derartigen Beschlüssen auch sachlich kein Bedürfnis. Nur Beschlüsse der erstgenannten Art, durch die die Kommanditaktionäre ihre Belange wahrnehmen, werden durch den Aufsichtsrat ausgeführt. Diese Beschlüsse bedürfen auch nicht des Einverständnisses der persönlich haftenden Gesellschafter (vgl. § 227 Anm. 6). Durch die Satzung kann bestimmt werden, daß die Beschlüsse in anderer Weise als durch den Aufsichtsrat ausgeführt werden. Es kann auch ein anderes, auch ein besonders zu schaffendes Organ, z. B. ein von der Hauptversammlung zu wählender Ausschuß, mit der Ausführung der Beschlüsse betraut werden. Den persönlich haftenden Gesellschaftern kann die Ausführung solcher Beschlüsse jedenfalls dann nicht übertragen werden, wenn durch die Beschlüsse gerade die Belange der Kommanditaktionäre gegenüber den persönlich haftenden Gesellschaftern gewahrt werden sollen. Soweit der Aufsichtsrat das Recht hat, einen Beschluß auszuführen, hat er auch die Pflicht dazu, sofern der Beschluß nicht gegen das Gesetz oder die Satzung verstößtVerletzt der Aufsichtsrat diese Pflicht (§ 99), so ist er den Kommanditaktionären, aber auch nur diesen, verantwortlich. Eine Haftung der Gesellschaft scheidet aus, weil es sich nur um Interessenbelange einer Gesellschaftergruppe handeln kann. 435

§ 2 2 9 A n m . 8, 9

§230

II. Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien

Anm. 8 c) In P r o z e s s e n d e r G e s a m t h e i t d e r K o m m a n d i t a k t i o n ä r e gegen die persönlich haftenden Gesellschafter oder dieser gegen die Gesamtheit der Kommanditaktionäre ist die Gesamtheit der Kommanditaktionäre Prozeßpartei, nicht die Gesellschaft. Eine K l a g e dieser Art ist die Klage der Gesamtheit der Kommanditaktionäre gegen den einzigen persönlich haftenden Gesellschafter, gegen den ein Ausschließungsgrund vorliegt, auf Zustimmung zur Umwandlung der Gesellschaft in eine Aktiengesellschaft, R G 82, 360. Hierher gehört auch ein Streit der beiden Gruppen von Gesellschaftern darüber, wie die Bilanz aufzustellen ist (vgl. § 228 Anm. 4) oder wie unter ihnen der Reingewinn zu verteilen ist, oder ein Streit über das Entnahmerecht, vgl. § 230. Die Gesamtheit der Kommanditaktionäre ist nicht selbst eine juristische Person; es ist ihr aber auf Grund besonderer gesetzlicher Bestimmung die Parteifähigkeit für Prozesse gegen den oder die persönlich haftenden Gesellschafter verliehen, und zwar die aktive und passive (wie einem nichtrechtsfähigen Verein die passive, R G 74, 3 0 3 ; § 50 Abs. 2 Z P O ) . Daß die Kommanditgesellschaft auf Aktien nicht selbst Partei ist und die Gesamtheit der Kommanditaktionäre nicht nur als ihr Organ auftritt, ergibt sich aus Abs. 2 Satz 2, wonach für die Kosten des Rechtsstreits, die den Kommanditaktionären zur Last fallen, die Gesellschaft haftet. Die Bestimmung wäre überflüssig, wenn die Gesellschaft selbst Partei wäre. Die Kosten des Prozesses werden im Falle ihres Unterliegens der Gesamtheit der Kommanditaktionäre auferlegt. Die Kommanditaktionäre haften nicht persönlich mit ihrem ganzen Vermögen, sondern nur mit ihren Anteilen am Vermögen der Gesellschaft, also mit ihren Gewinnanteils- und Auseinandersetzungsansprüchen. Die Gesellschaft kann sich, wenn sie aus ihrer Haftung in Anspruch genommen wird, mit der gleichen Beschränkung an den Kommanditaktionären schadlos halten, praktisch also während des Bestandes der Aktiengesellschaft nur durch Einbehaltung von Dividenden (ebenso Schlegelberger-Quassowski Anm. 4). Das Vertretungsrecht des Aufsichtsrats besteht ohne weiteres, wenn es sich um einen Rechtsstreit der in Abs. 2 bezeichneten Art handelt. Die Hauptversammlung kann aber mit einfacher Mehrheit b e s o n d e r e V e r t r e t e r wählen. Diese treten dann an die Stelle des Aufsichtsrats. Der Beschluß kann auch im Laufe des Rechtsstreits gefaßt werden. Die Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats oder der besonders bestellten Vertreter besteht auch während der Abwicklung, R G 74, 3 0 1 . Neben der Gesamtheit der Kommanditaktionäre kann auch die Gesellschaft selbst gegen die persönlich haftenden Gesellschafter Klage erheben. Dann findet § 97 Abs. 1 sinngemäß Anwendung. Anm. 9 4. Die Vorschrift des Abs. 3 stimmt mit § 97 Abs. 2 (vgl. Erl. dazu) überein; er gestattet dem Aufsichtsrat, wenn die Verantwortlichkeit eines seiner Mitglieder in Frage kommt, ohne und selbst gegen den Beschluß der Hauptversammlung gegen die persönlich haftenden Gesellschafter zu klagen. Weder Abs. 2 noch Abs. 3 ändert etwas an den Befugnissen des Aufsichtsrats, die Gesellschaft in dem bei der Aktiengesellschaft vorgesehenen Rahmen im Prozeß zu vertreten, so gemäß §§ 199 Abs. 2, 200 Abs. 1 in Anfechtungs- und Nichtigkeitsprozessen.

§330 Gewinnanteil der persönlich haftenden Gesellschafter ( 1 ) E r g i b t sich für die persönlich haftenden Gesellschafter n a c h d e m J a h r e s e r t r a g ein Gewinnanteil, der nicht a u f ihre Aktien fällt, s o h a t die A u s z a h lung zu unterbleiben, w e n n die J a h r e s b i l a n z einen V e r l u s t a u f w e i s t , der ihre n i c h t in Aktien bestehenden Kapitalanteile ü b e r s t e i g t . Solange die B i l a n z einen solchen Verlust aufweist, i s t a u c h jede E n t n a h m e von Geld a u f den K a p i t a l anteil a u s g e s c h l o s s e n . ( 2 ) F ü r den Gewinn, der s i c h für die persönlich haftenden G e s e l l s c h a f t e r e r g i b t , gilt § 130 A b s . 2 N r . 1 ü b e r die gesetzliche R ü c k l a g e . 436

II. Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien (Barz)

§230 Anm. 1, 2

Ubersicht Einleitung i . Gewinnanteil der persönlich haftenden Gesellschafter im allgemeinen a) Berechnung auf Grund einer nach Kommanditgesellschaftsrecht aufgestellten Bilanz . . . 2, b) demgegenüber Gewinnberechnung der Kommanditgesellschaft auf Aktien nach Aktienrecht. . 4,

c) Dispositionsfreiheit der Satzung 6 7 2. Entnahmen auf den Gewinn . . . 3. Beschränkung des Entnahmerechts bei Verlustausweis 8, 9 4. Beschränkung des Gewinnbeteiligungsrechts der persönlich haftenden Gesellschafter durch Bildung der gesetzlichen Rücklage . . . . 10 5. Verlustbeteiligung 11

Anm. 1 Der Paragraph enthält eine Sondervorschrift über die Teilnahme der persönlich haftenden Gesellschafter am Gewinn und über eine Beschränkung der Gewinnentnahmebefugnis. E r stimmt mit § 329 H G B überein.

Anm. 2 1. Der Gewinnanteil des persönlich haftenden Gesellschafters im allgemeinen a) Bei der Verteilung des Gewinns der Gesellschaft zwischen den persönlich

haftenden Gesellschaftern und den Kommanditaktionären handelt es sich um das

Rechtsverhältnis zwischen den genannten beiden Arten von Gesellschaftern. Dieses Rechtsverhältnis bestimmt sich nach den Vorschriften des Handelsgesetzbuchs über die Kommanditgesellschaft, § 2 1 9 Abs.2. Maßgebend ist danach § 168 H G B , der den Maßstab für die Verteilung von Gewinn und Verlust unter den Gesellschaftern gibt. Nach § 168 Abs. 1 bestimmen sich die Anteile der Gesellschafter am Gewinn, soweit der Gewinn den Betrag von vier vom Hundert der Kapitalanteile nicht übersteigt, nach den Vorschriften des § 1 2 1 Abs. 1, 2 H G B . Nach § 1 2 1 Abs. 1 gebührt von dem Jahresgewinn jedem der Gesellschafter zunächst ein Anteil in Höhe von vier vom Hundert seines Kapitalanteils. Reicht der Jahresgewinn hierzu nicht aus, so bestimmen sich die Anteile nach einem entsprechend niedrigeren Betrag. § 1 2 1 Abs. 2 enthält Bestimmungen über die Berücksichtigung von Leistungen und Entnahmen eines Gesellschafters auf seinen Kapitalanteil im Laufe des Geschäftsjahres bei Berechnung seines Gewinnanteils. Soweit der Gewinn vier vom Hundert übersteigt, gilt, soweit nicht ein anderes vereinbart ist, ein den Umständen nach angemessenes Verhältnis der Anteile als bedungen, § 168 Abs. 2 H G B . Bei der Kommanditgesellschaft und bei der offenen Handelsgesellschaft handelt es sich um den für diese Gesellschaftsarten maßgebenden Jahresgewinn, § 1 2 1 H G B . Als J a h r e s g e w i n n wird das angesehen, was sich in dem abgelaufenen Geschäftsjahr durch Gegenüberstellung der Ab- und Zugänge des Jahres als Gewinn ergibt. Danach kann ein Jahresgewinn vorhanden sein und zur Verteilung kommen, auch wenn durch Verluste in früheren J a h r e n die Einlagen der Gesellschafter vermindert worden sind und der Verlust noch nicht ausgeglichen ist. Die Gewinnverteilungsvorschriften des Handelsgesetzbuchs setzen eine nach den Vorschriften für die offene Handelsgesellschaft und Kommanditgesellschaft aufgestellte Jahresbilanz voraus, § 120 H G B . U m den Gewinn der persönlich haftenden Gesellschafter festzustellen, ist also zunächst nach den Grundsätzen des Personalgesellschaftsrechts eine Bilanz aufzustellen. Sie hat nur Bedeutung für das Innenverhältnis und dient nur der Ermittlung des Gewinnanteils des persönlich haftenden Gesellschafters (Eischenbroich S. 90 mit weiteren Literaturhinweisen). Für diese interne Bilanz gelten die aktienrechtlichen Bewertungsvorschriften nur insoweit, als sie Ausdruck der auch für den Einzelkaufmann und die Personengesellschaften verbindlichen allgemeinen Bewertungsgrundsätze sind. Unterschiede ergeben sich hier insbesondere bei der Behandlung von Verlusten und bei der Rücklagebildung (vgl. A n m . 4).

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§ 230

I I . Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien

Anm. 3, 4 Zu beachten ist auch, daß die persönlich haftenden Gesellschafter an der Rücklagebildung der Kommanditgesellschaft auf Aktien nicht beteiligt sind (wegen der gesetzlichen Rücklage vgl. unten Anm. io), denn Rücklagenbildung ist Eigenkapitalbildung, die bei der Personengesellschaft aus dem sich aus der Gewinn- und Verlustrechnung ergebenden Reingewinn durch Sperrung entsprechender Gewinngutschriften auf den Kapitalkonten erfolgt. Infolgedessen gilt § 130 Abs. 2 hinsichtlich der Rücklagenbildung nicht für das Kommanditgesellschaftsrecht. Diese Behandlung ist auch schon wegen des notwendigen Gleichklangs mit der steuerlichen Behandlung der persönlich haftenden Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf Aktien erforderlich. Zwischen persönlich haftenden Gesellschaftern und Kommanditaktionären erfolgt wegen der Einheit der Rechtsperson der Kommanditgesellschaft auf Aktien keine einheitliche Gewinnfeststellung, wie das Steuerrecht sie für die Personengesellschaft kennt (vgl. R F H in RStBl. 30, 345 und R F H 39, 124). Die Einkünfte des persönlich haftenden Gesellschafters werden zwar als Einkünfte aus Gewerbebetrieb behandelt, gelten aber mit der Bilanzfeststellung als zugeflossen, während spätere Änderungen der Gewinnberechnung durch die Steuerbehörde auf die Höhe des Gewinnanteils der persönlich haftenden Gesellschafter ohne Einfluß sind (Mirre-Dreutter, Körperschaftssteuerrecht 2. Aufl. S. 480 und S. 570; Blümich-Klein-Steinbring, Körperschaftssteuergesetz, 3. Aufl. S. 741 und 897).

Anm. 3 Ergibt diese nach Kommanditgesellschaftsrecht errichtete Bilanz einen Gewinn, so ist er auf die persönlich haftenden Gesellschafter wie folgt zu verteilen: Ihnen gebühren vier vom Hundert ihrer Aktivsalden, § 121 HGB. Von dem Grundkapital als Einlage der Kommanditaktionäre werden ebenfalls vier vom Hundert berechnet. Diese Berechnung geschieht aber nur, um den nach § 168 Abs. 2 zu verteilenden Rest des Reingewinns festzustellen. Dieser Rest ist in angemessenem Verhältnis zu verteilen. Als Anhaltspunkt für das angemessene Verhältnis können dienen: die unbeschränkte Haftung der persönlich haftenden Gesellschafter, also ihr größeres Risiko, ihre persönliche Tätigkeit, die Höhe und Bedeutung ihrer Vermögenseinlagen für das Unternehmen, R G bei Gruchot 38, 1132, usw. Sind mehrere persönlich haftende Gesellschafter vorhanden, so ist es zunächst deren Sache, wie sie den auf sie entfallenden Teil des gesamten Reingewinns unter sich verteilen. Ist nichts anderes vereinbart, so erfolgt die Verteilung nach Köpfen, § 722 Abs. 1 BGB. Eine andere Vereinbarung kann sich aber aus den U m ständen ergeben.

Anm. 4 b) Für die Gewinnverteilung an die Kommanditaktionäre und für die ihr zugrunde liegende Bilanz der Gesellschaft gelten dagegen die Vorschriften des Ersten Buchs über die Aktiengesellschaft. Die Bilanz der Kommanditgesellschaft auf Aktien ist daher nach aktienrechtlichen Grundsätzen aufzustellen. Die besonderen Bilanzierungsvorschriften für die Aktiengesellschaft dienen der Erhaltung der Kapitalgrundlage der Gesellschaft; zu diesen Vorschriften gehören vor allem diejenigen über die Einstellung des Grundkapitals und der Rücklagen auf der Passivseite der Bilanz, ebenso auch der Vermögenseinlagen der persönlich haftenden Gesellschafter, die nicht auf das Grundkapital erbracht sind. Sie sollen verhüten, d a ß Grundkapital als Gewinn ausgeschüttet und so die Kapitalgrundlage der Gesellschaft zerstört wird. Als R e i n g e w i n n ist nur das anzusehen, was nach den für die Aktiengesellschaft geltenden Vorschriften als verteilbarer Reingewinn zu betrachten ist, § 131 Abs. 3. Dabei ist in die Gewinn- und Verlustrechnung der den persönlich haftenden Gesellschaftern zustehende Gewinnbetrag als Unkostenposten einzusetzen, so daß er den Reingewinn der Kommanditaktionäre mindert. Auch ist § 131 Abs. 2 anzuwenden. Danach sind Abschreibungen, Wertberichtigungen, Rücklagen und Rückstellungen, die für das Geschäftsjahr gemacht werden, bereits in der Jahresbilanz vorzunehmen, vgl. die Erl. zu §§ 52» I 3 I - Der Reingewinn der Kommanditgesellschaft auf Aktien berechnet sich danach anders als der Jahresgewinn bei der Kommanditgesellschaft oder der offenen Handelsgesellschaft. Solange z. B. infolge von Verlusten früherer J a h r e das Grundkapital

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§ 230 Anm. 5—7

nicht gedeckt ist oder solange Rücklagen in Höhe des Gewinns gebildet werden, kann ein aktienrechtlich verteilbarer Gewinn nicht vorkommen, während er nach den für die offene Handelsgesellschaft und die Kommanditgesellschaft geltenden Grundsätzen vorhanden wäre. Danach kann sich für die persönlich haftenden Gesellschafter ein Gewinnanteil aus ihrer nicht in Aktien, sondern in einer sonstigen Vermögenseinlage bestehenden Beteiligung ergeben, auch wenn für dieKommanditaktionäre ein verteilbarer Reingewinn nicht vorliegt. Anm. 5 Die Kommanditaktionäre nehmen an dem nach den vorstehend (Anm. 4) angegebenen Grundsätzen ermittelten Reingewinn der Gesellschaft nach aktienrechtlichen Grundsätzen teil. Ihrem Aktivsaldo werden nicht vier vom Hundert als Vorweganteil des Gewinns gutgeschrieben, wie den Kommanditisten einer gewöhnlichen Kommanditgesellschaft, §§ 108, 121 HGB. Der Kapitalanteil der Kommanditaktionäre, die nur als Gesamtheit in Betracht kommen, ist eine unveränderliche Ziffer, das Grundkapital der Gesellschaft. Es erfolgt demgemäß auch keine Auszahlung des Restes, der nach Zuteilung des angemessenen Teiles des vier vom Hundert übersteigenden Gewinns an die persönlich haftenden Gesellschafter, § 168 Abs. 2 HGB, übrig bleibt, vgl. Anm. 3. Vielmehr wird der gesamte Gewinnanteil, der auf die Kommanditaktionäre entfällt, nach aktienrechtlichen Grundsätzen verteilt. Danach sind die Vorschriften der §§ 5 2 —54 sinngemäß anzuwenden. Die Kommanditaktionäre haben also wie die Aktionäre der Aktiengesellschaft regelmäßig keinen Anspruch auf Verzinsung ihrer Einlagen, sondern nur auf den Reingewinn, der sich aus der Jahresbilanz ergibt, soweit er nicht nach dem Gesetz oder der Satzung von der Verteilung ausgeschlossen ist. Die Anteile am Reingewinn bestimmen sich nach dem Verhältnis des Aktiennennbetrags, soweit nicht wegen ungleichmäßiger Leistung der Einlagen die in § 53 Abs. 2 vorgesehene Verteilung eintritt, oder die Satzung eine andere Art der Verteilung bestimmt. Anm. 6 c) Da die Gewinnbeteiligung der persönlich haftenden Gesellschafter ihr Rechtsverhältnis zur Gesamtheit der Kommanditaktionäre betrifft und sich demnach nach Kommanditgesellschaftsrecht regelt (§219 Abs. 2), unterliegt sie der Dispositionsfreiheit der Satzung und kann demgemäß abweichend von den vorstehend in Anm. 2 bis 5 dargelegten Grundsätzen erfolgen. Eine Grenze besteht nur darin, daß jedes Gesellschaftsverhältnis, mithin auch das der persönlich haftenden Gesellschafter zu den Kommanditaktionären, eine Beteiligung jedes Gesellschafters am Ertrag des gemeinsamen Geschäfts erfordert, sodaß in irgend einer Form eine Gewinnbeteiligung der persönlich haftenden Gesellschafter vorgesehen sein muß. Die Form, wie sie errechnet wird, kann aber in der Satzung beliebig gestaltet werden. So kann z. B. festgelegt werden, daß sie einen bestimmten Prozentsatz des aktienrechtlich auszuweisenden Gewinns erhalten. In diesem Falle entfällt eine Sonderbilanz zur Feststellung des der Gewinnverteilung der persönlich haftenden Gesellschafter zugrunde zu legenden Reingewinns — vgl. Anm. 3 —, da ihr Gewinnanteil von der an die Kommanditaktionäre ausgeschütteten Dividende abhängt. Zweckmäßig ist, in dem Gesellschaftsvertrag eine klare und eindeutige Regelung zu treffen, die gleichzeitig auch beachtet, daß von der Regelung der Gewinnbeteiligung die Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens eines ausscheidenden Gesellschafters beeinflußt wird (vgl. §231 Anm. 23). Anm. 7 2. Die Entnahmen der Gesellschafter auf den Gewinn kommen nur für die persönlich haftenden Gesellschafter in Betracht und richten sich nach den Vorschriften über die Kommanditgesellschaft. a) Für die persönlich haftenden Gesellschafter gilt § 122 HGB (§ 161 Abs. 2 daselbst). Danach sind sie berechtigt, aus der Gesellschaftskasse Geld bis zum Betrage von vier vom Hundert ihres für das letzte Geschäftsjahr festgestellten Kapitalanteils zu ihren Lasten zu erheben. Dies gilt auch, wenn kein Gewinn erzielt ist oder wenn ihre

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§ 230

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Anm. 8 Einlage durch Verluste früherer Jahre gemindert ist. Sie dürfen ferner den diese vier vom Hundert übersteigenden Anteil am Gewinn des letzten abgelaufenen Geschäftsjahres entnehmen, soweit es nicht offenbar der Gesellschaft zum Nachteil gereicht. Weitere Entnahmen auf ihr Kapitalkonto dürfen die persönlich haftenden Gesellschafter nicht machen. Auch die Satzung kann ihnen höhere Entnahmen nicht gestatten. Es käme dies auf eine Kreditgewährung hinaus. Für diese gelten nach § 225 Nr. 5 die für die Kreditgewährung an Vorstandsmitglieder bestehenden, im öffentlichen Interesse erlassenen Vorschriften. Danach ist die ausdrückliche Zustimmung des Aufsichtsrats erforderlich, § 80, vgl. § 225 Anm. 6. Als eine Kreditgewährung ist es aber nicht anzusehen, wenn die Satzung die Entnahme eines 4 % überschreitenden Hundertsatzes gestattet, wie es auch bei der offenen Handelsgesellschaft und der Kommanditgesellschaft vielfach üblich ist, immer vorausgesetzt, daß die Vermögenseinlage nicht unter den in der Satzung festgesetzten Betrag absinkt. Die Entnahmen sind nur Vorschüsse. Ergibt die Bilanz einen geringeren Gewinnanteil, so ist das zuviel Bezogene der Gesellschaft zu erstatten. b) Für die K o m m a n d i t a k t i o n ä r e besteht das Entnahmerecht nach § 122 H G B nicht. Sie brauchen das, was sie auf Grund eines festgestellten Jahresabschlusses als Dividende in gutem Glauben erhalten haben, nicht zu erstatten, auch wenn sich nachträglich die Unrichtigkeit der Bilanz herausstellt, diese mit Erfolg angefochten oder für nichtig erklärt wird; § 56 Abs. 1 Satz 2.

Anm. 8 3. § 230 Abs. 1 beschränkt das Entnahmerecht der persönlich haftenden

G e s e l l s c h a f t e r . Der Zweck der Vorschrift ist, die Kapitalgrundlage der Gesellschaft, so wie sie sich im Grundkapital ausdrückt, zu erhalten oder wiederherzustellen. Bei folgerichtiger Durchführung des Satzes, daß die persönlich haftenden Gesellschafter einen Gewinnanteil aus dem nach den Grundsätzen der Kommanditgesellschaft berechneten Jahresgewinn erhalten, müßten sie auch dann einen Gewinnanteil beziehen, wenn aktienrechtlich kein verteilbarer Reingewinn vorhanden ist, vgl. Anm. 4, und ihn dann auch nach § 122 H G B entnehmen können. Dies könnte es der Gesellschaft erschweren, eine einmal eingetretene Unterbilanz durch Auffüllung des nicht mehr voll gedeckten Grundkapitals zu beseitigen. Unter Aufrechterhaltung des Grundsatzes, daß sich der Gewinnanteil der persönlich haftenden Gesellschafter aus ihrer nicht in Aktien bestehenden Einlage nach den Regeln der Kommanditgesellschaft bestimmt, sucht Abs. 1 den Grundsätzen der aktienrechtlichen Gewinnberechnung Rechnung zu tragen, indem er die Auszahlung, d. h. die Entnahme des Gewinns der persönlich haftenden Gesellschafter beschränkt, solange die Unterbilanz ein bestimmtes Maß erreicht hat. Die Auszahlung des Gewinns soll unterbleiben, wenn und soweit die aktienrechtliche Jahresbilanz einen Verlust ausweist, der die nicht in Aktien bestehenden Kapitalanteile der persönlich haftenden Gesellschafter übersteigt. Das bedeutet also, daß eine Entnahme unzulässig ist, soweit der sich aus Aktienkapital zuzüglich der nicht auf das Grundkapital erfolgten Vermögenseinlagen der persönlich haftenden Gesellschafter abzüglich eines ausgewiesenen Verlustbetrages ergebende Betrag nicht mindestens der Höhe des Aktienkapitals entspricht, m. a. W., daß das als Eigenkapital — ohne Rücklagen — ausgewiesene Vermögen nicht mindestens das Grundkapital erreicht. Dabei müssen, dem Sinn des Abs. 1 entsprechend, die von der Auszahlung gesperrten Gewinnbeträge wie die Vermögenseinlagen selbst behandelt werden. Maßgebend ist die Bilanz, wie sie die Hauptversammlung festgestellt hat. Die Kapitalanteile mehrerer persönlich haftender Gesellschafter — nicht auch die Forderungscharakter tragenden Guthaben auf anderen Konten (z. B. Sonderkonten, über die die laufenden Vergütungen, Gewinnanteile, Entnahmen und dergleichen gebucht werden) — sowie die Guthaben aus gemäß § 230 Abs. 1 von der Entnahme gesperrten Gewinnen sind zusammenzurechnen und mit der Unterbilanz des Grundkapitals zu vergleichen, um zu bestimmen, ob die Beschränkung stattfindet. Es hat nur die Auszahlung, nicht die Gutschrift des festgestellten Gewinnanteils zu unterbleiben, bis das satzungsmäßige Aktienkapital wieder aufgefüllt ist. Diese Auffüllung hat zunächst aus den Gewinnen der folgenden Jahre zu geschehen. Insofern

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§ 230

Anm. 9

erfolgt die Tilgung des Kapitalschwundes zu Lasten der Kommanditaktionäre, da dadurch der künftige Gewinn geschmälert wird. Die Beseitigung des Verlustvortrages kann aber auch durch Kapitalherabsetzung gemäß §§ 182 ff. oder durch Verzicht der persönlich haftenden Gesellschafter auf ihre Vermögenseinlagen oder durch Zuzahlungen der Gesellschafter erfolgen. Sobald das Aktienkapital wieder aufgefüllt ist, ist auch der zurückbehaltene Gewinnanteil der persönlich haftenden Gesellschafter auszuzahlen. Zu verzinsen ist der Anspruch auf die nachzuzahlenden Beträge mangels einer sie rechtfertigenden gesetzlichen Vorschrift nicht. Der Anspruch auf die Nachzahlung ist für die Gesellschaft eine Gesellschaftsschuld und unter die Passiven aufzunehmen. Das Verbot der Auszahlung erstreckt sich auf alle Teile des Gewinns aus den besonderen Einlagen, auch soweit er in vier vom Hundert des Kapitalkontos (§121 Abs. 1 HGB) besteht. Es gilt nicht für Vergütungen, die Entlohnungfür geleistete Arbeit darstellen. Das Auszahlungsverbot gilt aber auch dann, wenn die persönlich haftenden Gesellschafter keine Vermögenseinlage gemacht haben. Der Wortlaut des Gesetzes beschränkt das Auszahlungsverbot nicht auf Gewinne aus Vermögenseinlagen, sondern spricht ganz allgemein von dem „Gewinnanteil, der nicht auf ihre Aktien fällt". Es ist auch nicht einzusehen, warum hinsichtlich der Gewinnauszahlung ein persöhnlich haftender Gesellschafter, der eine Vermögenseinlage gemacht hat, günstiger stehen soll als ein Gesellschafter, der keine Vermögenseinlage erbracht hat. Das Auszahlungsverbot des § 230 Abs. 1 zieht eine Konsequenz aus der persönlichen Haftung der geschäftsführenden Gesellschafter; diese Haftung aber ist unabhängig von der Vermögenseinlage. Haben also die persönlich haftenden Gesellschafter keine Vermögenseinlage gemacht, so können sie die ihnen auf Grund des Gesellschaftsverhältnisses zustehenden Gewinnanteile erst entnehmen, wenn der Verlustvortrag beseitigt ist oder soweit die einbehaltenen Gewinne den Verlustvortrag übersteigen. Die entgegen dem Verbot ausbezahlten Gewinnanteile müssen zurückerstattet werden, auch wenn die persönlich haftenden Gesellschafter in gutem Glauben waren. Der Anspruch auf Rückzahlung kann auch von der Gesamtheit der Aktionäre nach § 229 Abs. 2 geltend gemacht werden. Außer dem RückZahlungsanspruch können auch Schadensersatzansprüche entstehen, wenn die Zahlungen unter Verletzung der Aufgaben der geschäftsführenden Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft geleistet worden sind. Da durch die Vorschrift die Kapitalgrundlage der Gesellschaft erhalten werden soll, dient das Verbot auch dem Schutze der Gläubiger im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Die Bestimmung des Abs. 1 ist zwingend. Entgegenstehende Satzungsbestimmungen sind nichtig.

Anm. 9 Abs. 1 Satz 2 dient der S i c h e r u n g des A u s z a h l u n g s v e r b o t e s . Solange die letzte Bilanz einen Verlust des Grundkapitals ausweist, der die nicht in Aktien bestehenden Kapitalanteile der persönlich haftenden Gesellschafter einschließlich der gemäß Abs. 1 von der Entnahme gesperrten Gewinne (vgl. Anm. 8) übersteigt, dürfen die persönlich haftenden Gesellschafter keine Entnahmen auf den Kapitalanteil mehr machen. Das Verbot bezieht sich nicht nur auf die Entnahme vom zukünftigen Gewinn, sondern auch auf die besondere Einlage der persönlich haftenden Gesellschafter. Auch dieses Verbot dient dem Schutz der Gläubiger, § 823 Abs. 2 BGB, und ist zwingend. Das ausdrückliche Verbot des Abs. 1 Satz 2 gilt aber nur, wenn die Voraussetzungen des Satzes 1 gegeben sind, also nach der letzten Bilanz das Grundkapital nicht mehr gedeckt ist. Aber auch abgesehen davon sind die persönlich haftenden Gesellschafter nicht berechtigt, ihre besondere Einlage jederzeit ganz oder teilweise zu entnehmen (vgl. auch § 225 Anm. 6). Wie sie den Mitgesellschaftern gegenüber zur Leistung der Einlage verpflichtet sind, sind sie auch verpflichtet, sie der Gesellschaft zur Erfüllung des Gesellschaftszweckes zu belassen. Die Satzung kann aber etwas anderes bestimmen, z.B. daß die Einlage nur auf Zeit gegeben wird oder gekündigt werden kann. Die besondere Einlage hat nicht die Bedeutung wie die auf das Grundkapital geleistete Aktionäreinlage, die im öffentlichen Interesse gebunden ist und auch nicht auf Grund einer Satzungsbestimmung zurückbezahlt werden darf. Die Vorschriften der §§ 52 ff. finden auf die besondere Einlage der persönlich haftenden Gesellschafter keine Anwendung.

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§ 230

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A n m . 10, 11 A n m . 10 4. F ü r den Gewinn, der sich für die persönlich haftenden Gesellschafter er-

gibt, gilt § 1 3 0 A b s . 2 N r . 1 ü b e r d i e g e s e t z l i c h e R ü c k l a g e (Abs. 2). Nach dieser Vorschrift ist in die gesetzliche Rücklage einzustellen: der Betrag, der mindestens dem zwanzigsten Teil des jährlichen Reingewinns entspricht, so lange, wie die Rücklage nicht den zehnten oder den in der Satzung bestimmten höheren Teil des Grundkapitals erreicht. Diese Vorschrift dient der Erhaltung der Kapitalgrundlage der Gesellschaft. Sie soll es ihr ermöglichen, auch bei ungünstigem Geschäftsgang durchzuhalten. Da die persönlich haftenden Gesellschafter auch am Gesamtgewinn des Unternehmens teilnehmen, erscheint es folgerichtig, daß auch sie mit ihren Gewinnansprüchen ebenso wie die Kommanditaktionäre hinter dem Erfordernis der Bildung einer gesetzlichen Rücklage zurücktreten. Das, was der gesetzlichen Rücklage zugeführt wird, gehört auch den persönlich haftenden Gesellschaftern gegenüber nicht zum verteilbaren Reingewinn. Da die persönlich haftenden Gesellschafter an der Rücklagebildung der Kommanditgesellschaft auf Aktien nicht beteiligt sind (vgl. Anm. 2), kann Abs. 2 nicht in dem Sinne verstanden werden, daß aus dem auf die persönlich haftenden Gesellschafter entfallenden Gewinn ein Teil abgespalten und der gesetzlichen Rücklage zugeführt würde. Es besteht vielmehr weder ein den persönlich haftenden Gesellschaftern zustehender Anspruch, noch ist die gesetzliche Rücklage in einen von den persönlich haftenden Gesellschaftern und einen von den Kommanditaktionären gebildeten Teil aufzuspalten, noch können die persönlich haftenden Gesellschafter bei der Berechnung ihres Auseinandersetzungsguthabens anläßlich ihres Ausscheidens einen entsprechenden Anteil an der gesetzlichen Rücklage verlangen (vgl. § 231 Anm. 23). Gerade letzteres würde dem Sinn der gesetzlichen Rücklage strikt zuwider laufen und kann deshalb nicht im Sinne des Gesetzes liegen. Deshalb ist Abs. 2 dahin aufzufassen, daß der für die Bildung der gesetzlichen Rücklage erforderliche Betrag der Gewinnbeteiligung der persönlich haftenden Gesellschafter nicht unterliegt, ihnen gegenüber vielmehr als Unkostenposten zu behandeln und entsprechend in die f ü r die Errechnung ihrer Gewinnbeteiligung aufzustellende interne Bilanz aufzunehmen ist. Das steht auch wiederum in Einklang mit der steuerlichen Handhabung, die die zur Bildung der gesetzlichen Rücklage verwandten Gewinnbeträge bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien und nicht bei den persönlich haftenden Gesellschaftern versteuert (vgl. oben Anm. 2). Daraus ergibt sich dann, daß im Falle einer Liquidation der Kommanditgesellschaft auf Aktien der auf die gesetzliche Rücklage entfallende Vermögensteil ausschließlich den Kommanditaktionären gehört und die persönlich haftenden Gesellschafter daran keinen Anteil haben, auch nicht im Falle eines Ausscheidens (§ 231 Anm. 23). Abs. 2 stellt sich also als eine z w i n g e n d e

gesetzliche Einschränkung des Gewinnbeteiligungsrechts der persönlich haf-

t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r dar, die dem Gesetzgeber mit Rücksicht auf den Zweck der gesetzlichen Rücklage notwendig erschien. Weder die Satzung noch eine ad hoc getroffene Vereinbarung der Gesellschafter kann von § 230 Abs. 2 abweichen.

A n m . 11 5. Der V e r l u s t wird auf die persönlich haftenden Gesellschafter und die Gesamtheit der Kommanditaktionäre wie der Gewinn nach § 168 Abs. 2 H G B , soweit nicht ein anderes in der Satzung bestimmt ist, in einem den Umständen nach angemessenen Verhältnis verteilt. Setzt die Satzung den Maßstab nur für die Gewinnverteilung fest, so gilt im Zweifel derselbe Maßstab auch für die Verlustverteilung, § 722 Abs. 2 H G B . Der auf die persönlich haftenden Gesellschafter entfallende Verlustanteil mindert ihr Kapitalkonto und kann zu einem Passivsaldo führen. Eine Auffüllung des durch den Verlust geminderten Kapitalkontos haben die persönlich haftenden Gesellschafter während des Bestehens der werbenden Gesellschaft nicht zu leisten, wenn nicht die Satzung etwas anderes bestimmt. Sie sind auch ohne satzungsmäßige Grundlage nicht zur Auffüllung ihrer durch Verlust geminderten Einlage berechtigt. Denn auch insoweit handelt es sich um eine Erhöhung der Einlage, die nur zulässig ist, wenn sie durch die ursprüngliche Satzung oder durch Satzungsänderung gestattet ist (§ 222 Anm. 4).

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§ 230

§ 231 Auch bei Auflösung und Abwicklung der Gesellschaft sowie beim Ausscheiden des einzelnen persönlich haftenden Gesellschafters ist der Betrag nicht zu zahlen; er ist vielmehr nur Ausgangspunkt für die Errechnung des Auseinandersetzungsguthabens (§ 2 3 1 Anm. 23). Ist allerdings das Auseinandersetzungsguthaben selbst negativ, so ist eine entsprechende Zahlung zu leisten. Sind mehrere persönlich haftende Gesellschafter vorhanden, so wird der Verlust in gleicher Weise unter sie verteilt, wie der Gewinn, also wenn nichts anderes bestimmt ist, nach Köpfen, § 722 Abs. 1 H G B . Eine Übertragung des Verlustes auf ein Kapitalkonto der Kommanditaktionäre findet nicht statt. Das von den Kommanditaktionären aufgebrachte Kapital ist das Grundkapital der Gesellschaft. Als solches ist es eine unveränderliche Ziffer. Der nicht von den persönlich haftenden Gesellschaftern zu tragende Verlustanteil ist Verlust der Gesellschaft. Er vermindert das Vermögen der Gesellschaft; er verschlechtert die Bilanz der Gesellschaft und kann zu einer Unterbilanz führen.

§331 Auflösung (1) Die Gründe für die Auflösung der Kommanditgesellschaft auf Aktien und das Ausscheiden eines von mehreren persönlich haftenden Gesellschaftern aus der Gesellschaft richten sich nach den Vorschriften des Handelsgesetzbuches über die Kommanditgesellschaft. Doch gelten folgende Ausnahmen : (2) Die Kommanditgesellschaft auf Aktien wird auch mit der Rechtskraft des Beschlusses aufgelöst, durch den die Eröffnung des Konkursverfahrens mangels einer den Kosten des Verfahrens entsprechenden Konkursmasse abgelehnt wird. (3) Die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen eines Kommanditaktionärs hat nicht die Auflösung der Gesellschaft zur Folge; die Gläubiger eines Kommanditaktionärs sind nicht berechtigt, die Gesellschaft zu kündigen. (4) Für die Kündigung der Gesellschaft durch die Kommanditaktionäre und für ihre Zustimmung zur Auflösung der Gesellschaft ist ein Beschluß der Hauptversammlung nötig; gleiches gilt für den Antrag auf Auflösung der Gesellschaft durch gerichtliche Entscheidung. Der Beschluß bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt; die Satzung kann diese Mehrheit durch eine größere Kapitalmehrheit ersetzen und noch andere Erforderniss aufstellen. (5) Persönlich haftende Gesellschafter können außer durch Ausschließung nur ausscheiden, wenn es die Satzung für zulässig erklärt. (6) Die Auflösung der Gesellschaft und das Ausscheiden eines persönlich haftenden Gesellschafters ist von sämtlichen persönlich haftenden Gesellschaftern zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. § 143 Abs. 3 des Handelsgesetzbuchs gilt sinngemäß. Übersicht Anm.

Einleitung I. Auflösung der Kommanditgesellschaft auf Aktien A . Begriff der Auflösung . . . . B. Gründe der Auflösung (Abs. 1) 1. Zeitablauf 2. Beschluß der Gesellschafter (Abs. 4) 3. Konkurseröffnung . . . .

1

2 3 4 5 6

Anm.

4. Ablehnung d. Konkurseröffnung mangels Masse (Abs., 2) 7 5. Tod eines persönlich haftenden Gesellschafters . . . . 8 6. Konkurs des persönlich haftenden Gesellschafters . . . 9 — nicht auch des Kommanditaktionärs (Abs. 3) — . . 10 7. Kündigung (Abs. 4) . . 11,12

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§ 231

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Anm. 1 — 4 8. Auflösungsurteil 13 g. Gläubigerkündigung (Abs. 3) 14 10. Sonstige Gründe . . . . 1 5 , 1 6 C. Anmeldung der Auflösung . . 1 7 D. Folgen der Auflösung und Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft 18 I I . Ausscheiden von Gesellschaftern A . bei Kommanditaktionären . . 19

B. bei persönlich haftenden Gesellschaftern 1. freiwilliges Ausscheiden . . 2. unfreiwilliges Ausscheiden . 3. Ausschließung 4. Auseinandersetzung . . . . 5. Anmeldung zum Handelsregister I I I . Nichtigkeit der Gesellschaft . . .

20 21 22 23 24 25

Anm. 1 Einleitung § 231 enthält Vorschriften über die Auflösung der Gesellschaft und über das Ausscheiden einzelner Gesellschafter. Sein Inhalt stimmt mit § 330 H G B überein. Als weiterer Auflösungsgrund ist, wie in § 203 Abs. 1 Nr. 4 für die Aktiengesellschaft, die rechtskräftige Ablehnung der Eröffnung des Konkursverfahrens mangels einer den Kosten des Verfahrens entsprechenden Konkursmasse aufgenommen.

I. Die A u f l ö s u n g der Gesellschaft Anm. 2 A . Der B e g r i f f d e r A u f l ö s u n g ist der gleiche wie bei der Aktiengesellschaft. Durch die Auflösung geht die Gesellschaft nicht unter; sie wird nicht voll beendet. Sie tritt vielmehr aus dem bisherigen Zustand, dem der werbenden Gesellschaft, heraus und kommt in den Zustand der Abwicklung, der die Vollbeendigung zum Ziele hat. Die Gesellschaft wird eine Abwicklungsgesellschaft, vgl. § 203 Anm. 1 ff.

Anm. 3 B. Die G r ü n d e f ü r d i e A u f l ö s u n g der Kommanditgesellschaft auf Aktien richten sich nach den Vorschriften des Handelsgesetzbuchs über die Kommanditgesellschaft. Doch gelten die in den folgenden Absätzen des Paragraphen angegebenen Ausnahmen (Abs. 1). Die besonderen Vorschriften des Handelsgesetzbuchs über die Kommanditgesellschaft enthalten nur eine einzige Bestimmung, den § 177 H G B . Nach diesem hat der T o d eines Kommanditisten die Auflösung der Kommanditgesellschaft nicht zur Folge. Dies gilt auch für den T o d eines Kommanditaktionärs. An seine Stelle treten seine allgemeinen oder besonderen Rechtsnachfolger in der gleichen Weise wie beim Tod eines Aktionärs einer Aktiengesellschaft. I m übrigen richtet sich die Auflösung der Kommanditgesellschaft nach den Vorschriften der offenen Handelsgesellschaft, § 161 Abs. 2 H G B . Danach kommen die Vorschriften der §§ 1 3 1 f r . H G B zur Anwendung. Hiernach wird die Kommanditgesellschaft auf Aktien aufgelöst:

Anm. 4 1. Durch den A b l a u f d e r Z e i t , für die sie eingegangen ist; § 1 3 1 Nr. 1 H G B . Ist die Gesellschaft nach dem Inhalt der Satzung auf bestimmte Zeit abgeschlossen, so tritt mit Ablauf der Zeit ihre Auflösung und damit der Zustand der Abwicklung von selbst ein, ohne daß es eines Beschlusses der Gesellschafter bedarf. Wegen des Begriffs des Eingehens der Gesellschaft auf bestimmte Zeit vgl. § 203 Anm. 1 1 . Die Satzungsbestimmung über die Dauer der Gesellschaft auf bestimmte Zeit kann vor Ablauf der satzungsmäßigen Zeitdauer durch satzungsändernden Beschluß aufgehoben oder geändert werden, vgl. § 203 Anm. 12. Die Änderung kann dahin lauten, daß die Vorschrift über die Zeitdauer überhaupt aufgehoben wird. Dann liegt für die Zukunft eine auf unbestimmte Zeit laufende Gesellschaft vor. Die Zeitdauer kann auch durch satzungsändernden Beschluß verlängert oder verkürzt werden. Bei der Satzungsänderung sind die allgemein für diese geltenden Vorschriften, insbesondere über Ein-

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§ 231 A n m . 5, 6

berufung der Hauptversammlung, Stimmenmehrheit usw. zu beachten. Erforderlich ist das Einverständnis der persönlich haftenden Gesellschafter, vgl. §§ 219, 227 Abs. 2. Auch § 227 Abs. 3 ist zu beachten. Diese Vorschriften gelten, wenn die Zeitdauer vor Eintritt des Auflösungstermins geändert werden soll. Der satzungsändernde Beschluß muß vor Eintritt des Auflösungstermins wirksam geworden, also in das Handelsregister eingetragen sein, § 148 Abs. 3. Ist mit dem Zeitablauf die Auflösung einmal eingetreten, so kann diese Wirkung nur nach den Vorschriften über die Fortsetzung einer aufgelösten Aktiengesellschaft rückgängig gemacht werden, § 2 1 5 , vgl. unten Anm. 18.

Anm. 5 2. Durch B e s c h l u ß d e r G e s e l l s c h a f t e r , § 1 3 1 Nr. 2 H G B . Erforderlich ist einmal ein Beschluß der Gesamtheit der Kommanditaktionäre. E r ist in einer Hauptversammlung zu fassen. Der Beschluß bedarf wie bei der Auflösung der Aktiengesellschaft einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt; die Satzung kann diese Mehrheit durch eine größere Kapitalmehrheit ersetzen und noch andere Erfordernisse aufstellen, § 2 3 1 Abs. 4, vgl. auch § 203 Abs. 1 Nr. 2 und § 203 Anm. 17, 18. Für den Begriff der Kapitalmehrheit gilt das gleiche wie bei anderen Beschlüssen, für die das Gesetz eine bestimmte Kapitalmehrheit verlangt, vgl. § 146. Erforderlich ist weiter die Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter, § 227 Abs. 2. Die Satzung kann bestimmen, daß nicht alle persönlich haftenden Gesellschafter zustimmen müssen; die ursprüngliche oder eine vorschriftsmäßig geänderte Satzung kann auch einen Mehrheitsbeschluß der persönlich haftenden Gesellschafter für ausreichend erklären. Der Beschluß der Gesamtheit der Kommanditaktionäre muß aber auch dann der Vorschrift des Abs. 4 Satz 2 genügen. Z u beachten ist weiter die Vorschrift des § 227 Abs. 3 S. 2, weil die Auflösung ins Handelsregister einzutragen ist (Abs. 6). Das Verhältnis der Auflösung durch Zeitablauf und durch Auflösungsbeschluß ist das gleiche wie bei den entsprechenden Auflösungsgründen der Aktiengesellschaft nach § 203 Abs. 1 Nr. 1 u. 2. Danach tritt die Möglichkeit der Auflösung durch Gesellschafterbeschluß selbständig neben die Auflösung durch Zeitablauf. Auch wenn die Satzung das Ende der Gesellschaft durch Zeitablauf festsetzt, kann schon vorher mit sofortiger Wirkung die Auflösung beschlossen werden, vgl. § 203 Anm. 14.

Anm. 6 3. Durch E r ö f f n u n g d e s K o n k u r s v e r f a h r e n s über das Vermögen der Gesellschaft; § 1 3 1 Nr. 3 H G B . Zur Stellung des Konkursantrages ist außer den Gesellschaftsgläubigern jeder persönlich haftende Gesellschafter berechtigt und verpflichtet, § 225 Nr. 14, § 83 Abs. 2 (vgl. § 225 Anm. 12), ebenso jeder Abwickler, wenn die Gesellschaft schon aufgelöst ist und sich dadurch im Abwicklungszustande befindet, §§ 209 Abs. 2, 210, ferner K O §§208—210. Die Hauptversammlung oder der Aufsichtsrat oder ein einzelner Kommanditaktionär, wenn er nicht zugleich gewöhnlicher Gesellschaftsgläubiger ist, z. B. wegen eines Anspruchs auf bereits festgestellte Gewinnanteile, sind zur Antragstellung nicht berechtigt, R G 36, 30. Die Gesellschafter können ihre Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis nicht als Konkursgläubiger geltend machen. Sie müssen mit diesen Ansprüchen hinter die Konkursgläubiger zurücktreten. Dagegen können ausgeschiedene Gesellschafter ihr Auseinandersetzungsguthaben geltend machen. Das Konkursverfahren findet wie bei der Aktiengesellschaft nicht nur im Falle der Zahlungsunfähigkeit, sondern auch im Falle der Überschuldung statt, § 209 Abs. 1 K O . Die Folge der Konkurseröffnung ist die Auflösung der Kommanditgesellschaft auf Aktien. Nur sie ist Gemeinschuldnerin, nicht die persönlich haftenden Gesellschafter oder die Kommanditaktionäre. Die persönlich haftenden Gesellschafter können aber auf Grund ihrer persönlichen Haftung selbst in Konkurs geraten. Im Konkurse der Gesellschaft sind sie deren gesetzliche Vertreter und haben dieselben Verpflichtungen wie der Vorstand einer Aktiengesellschaft während des Konkurses. Zulässig ist die Beendi-

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§ 231

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Anm. 7, 8 gung des Konkurses durch Zwangsvergleich, §§ 209, 2 1 1 K O . Er begrenzt zugleich die Haftung der persönlich haftenden Gesellschafter, § 2 1 1 K O . Durch Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens nach der Vergleichsordnung tritt die Auflösung der Gesellschaft nicht ein.

Anm. 7 4. Nach der Vorschrift des § 2 3 : Abs. 2 wird, wie die Aktiengesellschaft nach § 203 Abs. 1 Nr. 4, die Kommanditgesellschaft auf Aktien auch aufgelöst, mit der Rechtskraft

des Beschlusses, durch den die Eröffnung des Konkursverfahrens mangels einer den Kosten des Verfahrens entsprechenden Konkursmasse abgelehnt wird. Die gleiche Folge tritt ein, wenn eine Kommanditgesellschaft auf Aktien auf Grund des § 2 des Löschungsgesetzes vom 9. Oktober 1934, R G B l . I 914, wegen Vermögenslosigkeit im Handelsregister gelöscht wird. In beiden Fällen hat sich durch den äußeren Zustand der Gesellschaft, nämlich ihre Mittellosigkeit, ergeben, daß sie als werbendes Unternehmen bereits aus dem Wirtschaftsleben ausgeschieden ist. Sie ist deshalb als aufgelöst zu behandeln. I m ersten Falle bewirkt die Rechtskraft des die Konkurseröffnung ablehnenden Beschlusses ohne weiteres die Auflösung. Im zweiten Falle „gilt die Gesellschaft als aufgelöst". Die Wirkung ist in beiden Fällen die gleiche. Vgl. § 203 Anm. 30—32 und Anm. 3 3 — 3 7 .

Anm. 8 5. Durch den Tod eines persönlich haftenden Gesellschafters, sofern sich nicht aus der Satzung etwas anderes ergibt, § 1 3 1 Nr. 4 H G B . Die Satzung kann bestimmen, daß ein verstorbener persönlich haftender Gesellschafter mit seinem Tode aus der Gesellschaft ausscheidet und daß die Gesellschaft von den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt wird, § 138 H G B . Dann hat sich die Gesellschaft mit den Erben auseinanderzusetzen. Es kann im Gesellschaftsvertrage aber auch bestimmt werden, daß die Gesellschaft mit den Erben des Verstorbenen fortgesetzt wird. Dann findet § 139 H G B Anwendung. Da jedoch die Kommanditgesellschaft auf Aktien keine gewöhnlichen K o m manditisten haben kann (vgl. § 2 1 9 Anm. 5), ist § 139 nur wie folgt anwendbar: a) Der oder die Erben können an Stelle des Erblassers persönlich haftender Gesellschafter der Kommanditgesellschaft auf Aktien werden. Ist nur ein Erbe vorhanden, so tritt er in die Rechtslage seines Vorgängers ein, und zwar sowohl hinsichtlich der Vergütung, wie auch hinsichtlich des Gewinnanteils und der etwa bestehenden besonderen Vermögenseinlage. Sind mehrere Erben vorhanden, so geht auf jeden von ihnen ein ihrem Erbteil entsprechender Teil der Rechtsstellung des Erblassers (ob sich auch der Vergütungsanspruch aufteilt oder jedem Erben ein voller Vergütungsanspruch zusteht, ist der konkreten Vergütungsregel zu entnehmen) über. b) Will einer der Erben die Stellung als persönlich haftender Gesellschafter nicht übernehmen, so kann er, wenn der Erblasser mit einer nicht auf das Grundkapital erbrachten Vermögenslage beteiligt war, binnen drei Monaten nach Kenntniserlangung von dem Erbfall beantragen, mit dem auf ihn entfallenden Auseinandersetzungsguthaben als Kommanditaktionär aufgenommen zu werden, was nur auf Grund einer Kapitalerhöhung gegen Sacheinlage — Einbringung der Auseinandersetzungsforderung — möglich ist. Da bei der Errechnung des Auseinandersetzungsguthabens die auf den Erben übergegangene Beteiligung an den stillen Reserven des Unternehmens aufgelöst wird (vgl. Anm. 23), kann der Erbe als Ausgabekurs der neu auszugebenden Aktien nicht pari verlangen, sondern muß einen dem inneren Wert der Aktien entsprechenden Ausgabekurs gelten lassen. Eine Verrecnung der auf den Erben übergegangenen Vermögenseinlage mit den neu auszugebenden Aktien beiderseits auf PariBasis dürfte kaum möglich sein, weil die Beteiligung der persönlich haftenden Gesellschafter einerseits und der Kommanditaktionäre andererseits an der Rücklagenbildung unterschiedlich ist (vgl. § 230 Anm. 2) und die Beteiligung an den stillen Reserven von den verschiedenen Gewinnbeteiligungssätzen, wie sie mit der Vermögenseinlage einerseits und dem in Betracht kommenden Betrag andererseits zusammenhängen, unterschiedlich beeinflußt wird. Nehmen die in der Gesellschaft verbleibenden persönlich

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§ 231 Anm. 9

haftenden Gesellschafter und die Gesamtheit der Kommanditaktionäre den Antrag des Erben auf A u f n a h m e als Kommanditaktionär nicht an, so ist dieser befugt, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist sein Ausscheiden aus der Gesellschaft zu erklären, in welchem Falle ihm der Anspruch auf sein Auseinandersetzungsguthaben zusteht. c) H a t der Erbe von seinem Erblasser keine Vermögenseinlage ererbt, so entfällt die Möglichkeit ihrer Umwandlung in eine Kommanditaktienbeteiligung und steht dem Erben die Befugnis zu, binnen einer Frist von drei Monaten nach Kenntniserlangung vom Erbfall ohne Einhaltung einer Frist sein Ausscheiden aus der Gesellschaft zu erklären. d) Scheidet der Erbe aus oder wird er Kommanditaktionär, so haftet er gemäß § 139 Abs. 4 nur nach Maßgabe der die Haftung des Erben für die Nachlaßverbindlichkeiten betreffenden Vorschriften des bürgerlichen Rechts. Die gegenteilige Auffassung der ersten Auflage ging davon aus, daß eine Kommanditgesellschaft auf Aktien auch gewöhnliche Kommanditisten im Sinne des § 161 H G B haben könne, eine Auffassung, die in Anm. 5 zu §219 aufgegeben ist. Sicher ist es richtig, d a ß durch die Umwandlung der Einlage in eine Kommanditaktie ihr Charakter verändert wird. Die Kommanditgesellschaft auf Aktien hat aber nun einmal neben persönlich haftenden Gesellschaftern nur Kommanditaktionäre. Der Grundgedanke des § 139 HGB, den Erben zwar •— wenn er es wünscht — von seiner persönlichen Haftung freizustellen, seine Vermögenseinlage aber der Gesellschaft zu erhalten, kann deshalb nur durch Umwandlung der Einlage in Aktien erreicht werden. Die Auflösung der Kommanditgesellschaft auf Aktien beim Tode eines persönlich haftenden Gesellschafters ist, wie bereits der Wortlaut des § 131 Ziff. 4 HGB zum Ausdruck bringt, nicht zwingend und wird üblicherweise in der Satzung ausgeschlossen. Die Satzung kann, wenn sie den Fortbestand der Gesellschaft beim Tode eines persönlich haftenden Gesellschafters vorsieht, entweder das Ausscheiden sämtlicher Erben oder die Fortsetzung mit einem bestimmten Erben — z. B. bei einer Familiengesellschaft mit dem ältesten mehrerer Abkömmlinge —• vorsehen. Für den Fall des Ausscheidens von Erben pflegt die Satzung auch Bestimmungen über die Festsetzung und Auszahlung des sich aus einer Vermögenseinlage ergebenden Auseinandersetzungsguthabens zu treffen. Soweit der persönlich haftende Gesellschafter zugleich Kommanditaktionär war, gehen seine Aktien wie bei der gewöhnlichen Aktiengesellschaft auf die Rechtsnachfolger über.

Anm. 9 6. Durch die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen eines

p e r s ö n l i c h h a f t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r s , § 131 Nr. 5 HGB. Mit dieser M a ß n a h m e verliert der persönlich haftende Gesellschafter die Eigenschaft, die zum Wesen der Kommanditgesellschaft auf Aktien gehört. Ist er in Vermögensverfall geraten, so hat seine persönliche Haftung für die Gläubiger der Gesellschaft keinen Wert mehr. Damit stürzt aber auch einer der Grundpfeiler der Kommanditgesellschaft auf Aktien. Gerät ein persönlich haftender Gesellschafter in Konkurs, so verfällt damit auch die Gesellschaft der Auflösung. Die Satzung kann aber bestimmen, d a ß die Gesellschaft unter den übrigen Gesellschaftern fortbestehen soll, §§ 138, 161 Abs. 2 HGB, §231 Abs. 1 AktG. Dann tritt die Auflösung nicht ein, wenn nicht der Wegfall eines persönlich haftenden Gesellschafters auch tatsächlich die Konkursreife der Gesellschaft herbeiführt oder offenkundig macht und über diese selbst das Konkursverfahren eröffnet wird. Die übrigen Gesellschafter können im Falle der Konkurseröffnung über das Vermögen eines von ihnen gemäß §§ 141, 161 Abs. 2 HGB, § 231 Abs. 1 AktG beschließen, d a ß die Gesellschaft unter ihnen fortbestehen soll. Der Beschluß ist aber nur zulässig, wenn er in der Satzung vorgesehen ist, Abs. 5 ; vgl. Anm. 21. Die erforderliche Erklärung haben die übrigen Gesellschafter gegenüber dem Konkursverwalter des in Konkurs geratenen Gesellschafters abzugeben. Die „übrigen" Gesellschafter sind die anderen persönlich haftenden Gesellschafter und die Gesamtheit der Kommanditaktionäre; diese geben ihre Zustimmung durch einen Hauptversammlungbeschluß. Eine erhöhte Mehrheit ist für diesen Beschluß nicht vorgesehen. Die Satzung kann sie jedoch vorschreiben und noch andere Erfordernisse aufstellen. 29 Aktiengesetz, 2. Aufl. II

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§ 231

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A n m . 10, 11 Regelmäßig ist die Zustimmung aller Gesellschafter außer den in Konkurs geratenen erforderlich, § 1 1 9 H G B , § 227 Abs. 2 AktG. Die Satzung kann aber bestimmen, daß nicht alle persönlich haftenden Gesellschafter zustimmen müssen oder daß ein Mehrheitsbeschluß genügt. Wird der Beschluß gefaßt, so scheidet der in Konkurs Geratene mit dem Zeitpunkt der Eröffnung des Konkursverfahrens aus der Gesellschaft aus, § 141 Abs. 2 H G B . Diese hat sich dann mit ihm auseinanderzusetzen.

A n m . 10 Nach ausdrücklicher Bestimmung des Abs. 3 hat die Eröffnung des K o n k u r s v e r -

fahrens über das Vermögen eines Kommanditaktionärs nicht die A u f l ö s u n g

der Gesellschaft zur Folge; seine Gläubiger sind auch nicht berechtigt, die Gesellschaft zu kündigen. Der in Konkurs Geratene bleibt also Kommanditaktionär. Die Rechte aus der Aktie übt der Konkursverwalter aus. E r kann die Aktie auch durch Veräußerung in Geld umsetzen. E r muß aber auch die Ansprüche der Gesellschaft aus der aktienmäßigen Beteiligung des Gemeinschuldners wie andere Konkursforderungen befriedigen.

A n m . 11 7. Durch K ü n d i g u n g , § 1 3 1 Nr. 6, 1. Teil H G B . Soweit bei der Kommanditgesellschaft und der offenen Handelsgesellschaft die Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses durch einen Gesellschafter zulässig ist, §§ 132, 134, 161 Abs. 2 H G B , ist sie nach § 231 Abs. 1 auch bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien zulässig. Die Kündigung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Sie kann von jedem Gesellschafter ausgehen, auch von der Gesamtheit der Kommanditaktionäre; in diesem Falle ist ein Beschluß der Hauptversammlung nach Abs. 4 erforderlich; die Kündigung ist, wenn die Satzung nichts anderes bestimmt, von dem Aufsichtsrat zu erklären, § 229 Abs. 1. Diesem oder der Hauptversammlung gegenüber ist auch die Kündigung der anderen Gesellschafter zu erklären. In sinngemäßer Anwendung des § 71 Abs. 2 Satz 3 genügt es, wenn die Kündigung einem Aufsichtsratsmitgliede gegenüber erklärt wird. Die Erklärung muß allen Gesellschaftern zugehen, um wirksam zu sein; wenn eine Kündigungsfrist besteht, vor Ablauf der Frist. Der einzelne Kommanditaktionär kann kraft Gesetzes nicht kündigen, jedoch steht nichts entgegen, daß die Satzung ihm ebenso wie dem Aktionär einer Aktiengesellschaft ein Kündigungsrecht zuerkennt, vgl. § 203 Anm. 39. Enthält die Satzung keine Dauerbestimmung, so ist die Gesellschaft auf unbestimmte Zeit eingegangen. Dann gilt die gesetzliche Kündigungsfrist des § 132 H G B . Die K ü n digung kann nur auf den Schluß des Geschäftsjahres erfolgen und muß mindestens sechs Monate vor diesem Zeitpunkt stattfinden. Über die Dauer der Gesellschaft entscheidet aber in erster Linie die Satzung. Sie kann auch bestimmen, daß für die Kündigung eine längere oder kürzere Frist gelte oder daß sie innerhalb einer bestimmten Zeit nicht erfolgen dürfe. Diese Bestimmung muß nicht ausdrücklich erfolgen. Sie kann sich aus dem Gesamtinhalt der Satzung, insbesondere auch aus dem Gegenstande des Unternehmens ergeben. Eine auf Lebenszeit auch nur eines Gesellschafters geschlossene Gesellschaft gilt nach der Vorschrift des § 134 H G B als auf unbestimmte Zeit geschlossen. Die Vorschrift ist zwingend, da sie eine übermäßige Beschränkung der persönlichen Freiheit der in einer Personalgesellschaft zusammengeschlossenen Personen verhindern will. Für die persönlich haftenden Gesellschafter ist die Gesellschaft insofern als Personalgesellschaft anzusehen. Zulässig ist aber eine Satzungsbestimmung, nach der der persönlich haftende Gesellschafter nach seinem Ausscheiden in dieser Eigenschaft sich mit seiner besonderen Einlage als stiller Gesellschafter oder als Kommanditaktionär an der fortbestehenden Gesellschaft beteiligen muß, vgl. R G 156, 129. Nicht unzulässig ist die Vereinbarung, die Gesellschaft solle auf Lebenszeit eines Gesellschafters, mindestens aber auf 5 J a h r e geschlossen sein; denn dann ist eine frühere Kündigung möglich. Nach den Umständen des Einzelfalles kann eine lange zeitliche Bindung gegen die guten Sitten verstoßen und deshalb nichtig sein, R G in J R 1926 Nr. 1266, R G in J W 1926, i960, R G 156, 129. Ob dann der ganze Vertrag oder nur die betreffende Bestimmung nichtig ist, richtet sich nach den U m -

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A n m . 12, 13 ständen des Einzelfalls, §§ 138, 139 B G B . Nach Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister kann die Nichtigkeit aber nur in beschränktem Umfange geltend gemacht werden, vgl. die Erl. zu § 2 1 6 und unten Anm. 25. Völliger Ausschluß der Kündigung ist, wenn die Gesellschaft nicht auf unbestimmte Zeit eingegangen ist, unzulässig, § 723 Abs. 3 BGB, § 105 Abs. 2, § 161 Abs. 2 H G B ; ebenso sind derartige Erschwerungen der Kündigung unzulässig, die einer gänzlichen Ausschließung der Kündigung gleich oder nahe kommen, vgl. im übrigen die Erl. zu § J32 H G B .

A n m . 12 Das F o r t b e s t e h e n d e r G e s e l l s c h a f t t r o t z K ü n d i g u n g kann in der Satzung bestimmt werden. Dann scheidet nur der Kündigende mit dem Zeitpunkt aus, in dem die Kündigung wirksam wird, § 138 H G B . Es muß aber wie auch beim Ausscheiden eines Gesellschafters durch Konkurs über sein Vermögen oder T o d mindestens ein persönlich haftender Gesellschafter übrig bleiben. Es ist jedoch eine Satzungsbestimmung zulässig, nach der an Stelle des ausscheidenden Gesellschafters ein anderer eintritt oder die Gesamtheit der Kommanditaktionäre beim Ausscheiden des einzigen persönlich haftenden Gesellschafters das Vermögen der Gesellschaft unter Aufrechterhaltung der bestehenden Rechtspersönlichkeit übernimmt, d. h. sich durch Satzungsänderung in eine Aktiengesellschaft umwandelt. Die nach § 260 geforderte Zustimmung des persönlich haftenden Gesellschafters fällt dann fort. Diese dem praktischen Bedürfnis entsprechende Folgerung hat auch das Reichsgericht bereits in der Entscheidung R G 82, 360 gezogen; es hat es dort für zulässig erklärt, daß b e i m A u s s c h l u ß d e s e i n z i g e n p e r s ö n l i c h h a f t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r s die Gesamtheit der Kommanditisten (Kommanditaktionäre) für berechtigt erklärt wird, das Geschäft als Aktiengesellschaft fortzuführen, und daß der Ausscheidende verurteilt wird, seine Zustimmung dazu zu geben. Zulässig ist auch eine Satzungsbestimmung dieser Art oder eine solche, nach der bei Kündigung der Gesamtheit der Kommanditaktionäre die persönlich haftenden Gesellschafter berechtigt sind, die Aktien zu übernehmen und so die Gesellschaft fortzusetzen.

A n m . 13 8. A n t r a g a u f g e r i c h t l i c h e E n t s c h e i d u n g , § 1 3 1 Nr. 6, 2. Teil H G B . Nach § 1 3 3 H G B , der auch hier anwendbar ist, § 161 Abs. 2 H G B , § 231 Abs. 1 AktG, kann auf Antrag eines Gesellschafters die Auflösung der Gesellschaft vor dem Ablaufe der für ihre Dauer bestimmten Zeit oder bei einer für unbestimmte Zeit eingegangenen Gesellschaft ohne Kündigung durch gerichtliche Entscheidung ausgesprochen werden, wenn ein w i c h t i g e r G r u n d vorliegt. Darüber, wann ein wichtiger Grund vorliegt, wird auf die Erläuterungsbücher zu § 1 3 3 H G B Bezug genommen. Bei der Frage, ob ein wichtiger Grund vorliegt, kann das Wesen und die Organisation der Kommanditgesellschaft auf Aktien in Betracht kommen, die das Vorhandensein eines zur Geschäftsführung geeigneten persönlich haftenden Gesellschafters erfordert, vgl. den Fall R G 82, 362. Der Antrag kann von jedem persönlich haftenden Gesellschafter, aber auch von der Gesamtheit der Kommanditaktionäre gestellt werden. Der wichtige Grund kann auch in der Gesamtheit der Kommanditaktionäre liegen, z. B. wenn die Hauptversammlung die ihr obliegenden Beschlüsse nicht faßt. Der Antrag der Gesamtheit der Kommanditaktionäre bedarf eines Beschlusses der Hauptversammlung, Abs. 4. Die K l a g e wird durch den Aufsichtsrat erhoben, er vertritt die Gesamtheit der Kommanditaktionäre auch in einem gegen diese geführten Rechtsstreit, wenn die Satzung nichts anderes bestimmt oder die Hauptversammlung keinen besonderen Vertreter wählt, § 229. Die Auflösung aus wichtigem Grunde nach § 1 3 3 H G B erfolgt auf Klage durch rechtsgestaltendes Urteil. Ob die Satzung die Kündigung aus wichtigem Grund durch einseitige Erklärung eines Gesellschafters zulassen kann, ist zweifelhaft. Die Tatsache, daß die Gesellschaft oder die Mitgliedschaft eines einzelnen persönlich haftenden Gesell29»

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§ 231

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A n m . 14 schafters auf Zeit vereinbart werden kann, und daß überhaupt die Kündbarkeit eines Gesellschaftsverhältnisses anerkannt wird, spräche dafür, eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund auch anzuerkennen. D a aber fast stets streitig sein wird, ob ein wichtiger Grund vorliegt, dürfte eine endgültige Klarheit darüber, ob ein wichtiger Grund vorlag und damit die Kündigung rechtswirksam war, erst nach Rechtskraft des Urteils bestehen. Infolgedessen bestünde bei der Zulassung einer einseitigen Kündigungserklärung aus wichtigem Grund eine mehr oder minder lange Zeit der Ungewißheit, ob die Gesellschaft nun aufgelöst ist oder nicht. M a g man diese Ungewißheit bei einer Personalgesellschaft noch hinnehmen und demnach die Vereinbarung einer einfachen Kündigungserklärung statt einer gerichtlichen K l a g e im Sinne des § 1 3 3 H G B für zulässig halten (streitig; im einzelnen vgl. die Kommentare zu § 133 H G B ) , so ist doch bei einer Kommanditgesellschaft auf Aktien die Ungewißheit über die Auflösung der Gesellschaft ein wesentlich gewichtigeres Gegenargument, das im Falle eines wichtigen Grundes für die Notwendigkeit einer Auflösungsklage gemäß §§ 1 3 3 , 162 Abs. 2 H G B , 2 1 9 Abs. 2 A k t G spricht (anders 1. Auflage). Wegen der Ausgestaltung der Auflösungsklage im einzelnen vgl. die Erläuterungen zu §§ 1 3 3 , 140 H G B .

A n m . 14 g. Die Gesellschaft kann auch durch K ü n d i g u n g s e i t e n s e i n e s G l ä u b i g e r s e i n e s G e s e l l s c h a f t e r s aufgelöst werden. Diese Kündigung ist nach § 135, § 161 Abs. 2 H G B , § 231 Abs. 1 zulässig, wenn ein Privatgläubiger eines persönlich haftenden Gesellschafters, nachdem eine Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen des Gesellschafters innerhalb der letzten 6 Monate ohne Erfolg versucht ist, auf Grund eines nicht bloß vorläufig vollstreckbaren Schuldtitels die Pfändung und Uberweisung des Anspruchs auf dasjenige erwirkt, was dem Gesellschafter bei der Auseinandersetzung zukommt. Dann kann der pfändende Gläubiger die Gesellschaft kündigen, nicht aber die übrigen Gesellschafter. Für diese kann die Pfändung nur nach Lage des Einzelfalles eine Klage nach § 1 3 3 H G B rechtfertigen, vgl. Anm. 13. Die Kündigung der Gesellschaft ist zulässig ohne Rücksicht darauf, ob sie für bestimmte oder unbestimmte Zeit eingegangen ist. Die Kündigung kann sechs Monate vor dem Ende des Geschäftsjahres erfolgen, vgl. die Erl. zu § 1 3 5 H G B . Die Kündigung ist nur zulässig, wenn es sich um einen persönlich haftenden Gesellschafter handelt, dem im Falle seines Ausscheidens ein Auseinandersetzungsguthaben überhaupt zusteht, mag das konkret zu verrechnende Guthaben auch null oder gar minus sein. Entspricht z. B. das Gesellschaftsverhältnis mit dem persönlich haftenden Gesellschafter dem Anstellungsvertrag eines Vorstandsmitgliedes, ist also weder eine Vermögenseinlage außerhalb des Grundkapitals geleistet noch eine nach Personalgesellschaftsrecht zu berechnende Gewinnbeteiligung gegeben, so fehlt ein pfändbarer Anspruch auf Auseinandersetzungsguthaben überhaupt und entfällt mit diesem Tatbestandsmerkmal die Anwendbarkeit des § 133 H G B . Die G l ä u b i g e r e i n e s K o m m a n d i t a k t i o n ä r s sind n i c h t b e r e c h t i g t , die Gesellschaft z u k ü n d i g e n , Abs. 3 zweiter Halbsatz. Sie können nur das Aktienrecht des Kommanditaktionärs durch Zwangsvollstreckung verwerten. Auch ein Gläubiger der Gesamtheit der Kommanditaktionäre kann die Kündigung nicht aussprechen. Z w a r wäre es denkbar, daß ein Dritter Gläubiger der Gesamtheit der Kommanditaktionäre wird, z. B. dann, wenn ein Rechtsanwalt von dieser Gesamtheit mit der Führung eines Prozesses beauftragt wird; in diesem Falle haftet aber die Gesellschaft auf Grund ausdrücklicher Bestimmung für die Kosten, § 229 Abs. 2 Satz 2, so daß es einer Pfändung nicht bedarf. Die Gesamtheit der Kommanditaktionäre hat keine eigene Rechtspersönlichkeit und ist auch schon deshalb nicht Gesellschafter der Gesellschaft im Sinne des § 135 HGB. Die Kündigung des Privatgläubigers muß sämtlichen persönlich haftenden Gesellschaftern und dem Aufsichtsrat für die Gesamtheit der Kommanditaktionäre zugehen. Da die Gesamtheit der Kommanditaktionäre kein anderes für einen Außenstehenden ansprechbares Organ hat, muß der Aufsichtsrat zur Entgegennahme der Kündigung als ermächtigt angesehen werden. In der Satzung kann bestimmt werden, daß im Falle der Pfändung die Gesellschaft nicht aufgelöst, sondern unter den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt wird. Vgl. im übrigen die Erläuterungsbücher zu § 1 3 5 H G B .

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I I . Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien (Barz)

§ 231

Anm. 15—18 Anm. 15 10. S o n s t i g e G r ü n d e d e r A u f l ö s u n g bestehen ebenfalls wie bei der Aktiengesellschaft (vgl. § 203 Anm. 38 fr.). Für die V e r s c h m e l z u n g von Kommanditgesellschaften auf Aktien mit solchen gleicher Art oder mit Aktiengesellschaften, mit Gesellschaften mit beschränkter Haftung oder mit einer bergrechtlichen Gewerkschaft vgl. die §§ 233 bis 252, für die V e r s t a a t l i c h u n g u n d d i e V e r m ö g e n s ü b e r t r a g u n g in anderer Art die §§ 253—255. Wie bei der Aktiengesellschaft bewirkt auch bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien die S i t z v e r l e g u n g i n s A u s l a n d die Auflösung der Gesellschaft,

vgl. die Erl. zu § 203. Für die Entziehung der obrigkeitlichen Genehmigung und

der A u f l ö s u n g a u s G r ü n d e n d e s G e m e i n w o h l s , § 288, gilt das gleiche wie bei der Aktiengesellschaft.

A n m . 16 Die Vereinigung aller Aktien in einer Hand ist wie bei der Aktiengesellschaft

kein Auflösungsgrund, auch dann nicht, wenn die persönlich haftenden Gesellschafter alle Aktien erwerben oder gar der einzige persönlich haftende Gesellschafter sämtliche Aktien besitzt. Die Wahl des Aufsichtsrats sowie die Bestellung des Abschlußprüfers kann dann auch durch die persönlich haftenden Gesellschafter mit ihrem Aktienbesitz erfolgen, da das Verbot des § 227 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 6 wegen Fehlens eines Interessengegensatzes hinfällig ist (vgl. § 221 Anm. 7 und § 227 Anm. 5). Im Notfall könnte eine Bestellung durch das Gericht erfolgen, §§ 89, 136 Abs. 4.

A n m . 17 C. Die A n m e l d u n g d e r A u f l ö s u n g (Abs. 6) ist von sämtlichen persönlich haftenden Gesellschaftern zur Eintragung in das Handelsregister vorzunehmen. Die Eintragung hat wie bei der Auflösung der Aktiengesellschaft keine rechtsbegründende Wirkung. Die Auflösung wirkt schon durch die Auflösungstatsachen. Obwohl § 204 Satz 2 nicht ausdrücklich wiederholt ist, wird die Anmeldepflicht in den Fällen der Konkurseröffnung und der Ablehnung der Eröffnung des Konkursverfahrens (§ 203 Abs. 1 Nr. 3 und 4) nicht bestehen; diese Fälle hat das Gericht von Amts wegen einzutragen, vgl. auch die Erl. zu § 204. Nach § 143 Abs. 3 H G B kann im Falle der Auflösung der Gesellschaft durch Tod eines persönlich haftenden Gesellschafters von der Mitwirkung der Erben bei der Anmeldung abgesehen werden, wenn ihr besondere Hindernisse entgegenstehen.

A n m . 18 D. Die F o l g e n d e r A u f l ö s u n g sind die gleichen wie bei der Auflösung einer Aktiengesellschaft. Sie tritt in den Zustand der Abwicklung, vgl. § 232. Die F o r t s e t z u n g e i n e r a u f g e l ö s t e n G e s e l l s c h a f t richtet sich nach den Vorschriften, die für die Fortsetzung einer aufgelösten Aktiengesellschaft gelten, § 2 1 9 Abs. 3. Es findet also § 2 1 5 Anwendung. Z u dem nach § 2 1 5 Abs. 1 erforderlichen Beschlüsse der Hauptversammlung ist das Einverständnis aller persönlich haftenden Gesellschafter einzuholen, § 227 Abs. 2, wenn nicht die Satzung auch hier eine Mehrheit der persönlich haftenden Gesellschafter genügen läßt oder überhaupt von dem Erfordernis der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter absieht (vgl. § 227 Anm. 8).

11. Ausscheiden von Gesellschaftern Das Ausscheiden eines Gesellschafters aus der Gesellschaft unterscheidet sich von deren Auflösung dadurch, daß beim Ausscheiden nur die Zugehörigkeit des Einzelnen zu der fortbestehenden Gesellschaft aufhört, während die Auflösung die Gesellschaft — nach Durchführung der Abwicklung — selbst zum Erlöschen bringt.

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Anm. 19—21 A n m . 19 A . Das A u s s c h e i d e n v o n K o m m a n d i t a k t i o n ä r e n richtet sich nach Aktienrecht § 2 1 9 Abs. 3 und kann regelmäßig nur durch Veräußerung der Aktien erfolgen. Im Einzelfalle kann es auch einmal im Zuge einer Kapitalherabsetzung durch Kraftloserklärung oder Einziehung in Betracht kommen, § 174 fr. Dieser müssen die persönlich haftenden Gesellschafter zustimmen, § 227 Abs. 3. B. Das A u s s c h e i d e n d e r p e r s ö n l i c h h a f t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r richtet sich nach den Vorschriften des Handelsgesetzbuches über die Kommanditgesellschaft. Die Vorschriften des Handelsgesetzbuchs werden aber geändert durch Abs. 5.

A n m . 20 1. Das f r e i w i l l i g e A u s s c h e i d e n eines persönlich haftenden Gesellschafters auf Grund einer Vereinbarung ist hiernach nur zulässig, wenn es die Satzung vorsieht. Eine ohne satzungsmäßige Grundlage erfolgte Vereinbarung ist wirkungslos, auch wenn ihr alle persönlich haftenden Gesellschafter und alle Kommanditaktionäre zustimmen. Das Ausscheiden eines persönlich haftenden Gesellschafters kann auch in der Weise geschehen, daß er seine Beteiligung veräußert und an seine Stelle ein anderer tritt. Aber auch dies muß in der Satzung zugelassen werden. Die Zulassung des Ausscheidens kann auch durch Satzungsänderung erfolgen. Voraussetzung des freiwilligen Austritts ist, daß mindestens noch ein persönlich haftender Gesellschafter übrig bleibt, da sonst eine persönliche Grundlage für die Kommanditgesellschaft auf Aktien fehlen würde. In der Satzung kann aber bestimmt werden, daß der einzige persönlich haftende Gesellschafter oder alle ausscheiden, wenn gleichzeitig mindestens ein persönlich haftender Gesellschafter neu eintritt. Geschieht das nicht, so ist das Ausscheiden des bisherigen Gesellschafters unwirksam. Allerdings hat R G 74, 297 die Ausschließung des einzigen persönlich haftenden Gesellschafters von der Vertretung f ü r zulässig erklärt, und R G 82, 360 hat es für zulässig erklärt, daß beim Ausschluß des einzigen persönlich haftenden Gesellschafters die Gesellschaft sich in eine Aktiengesellschaft umwandelt. Folgerichtig muß dann auch eine Satzungsbestimmung zugelassen werden, nach der alle persönlich haftenden Gesellschafter ausscheiden können und die Gesellschaft sich damit in eine Aktiengesellschaft umwandelt, vgl. auch oben Anm. 1 2 .

A n m . 21 2. Unfreiwilliges Ausscheiden in anderer Weise als durch Ausschließung.

Hier kommen in Betracht Ausscheiden durch Tod, Konkurseröffnung, Kündigung seitens eines Gesellschafters oder eines Pfändungspfandgläubigers. Die Tatsachen sind Auflösungsgründe. Sie führen also regelmäßig die Auflösung und als deren Folge die Beendigung der Gesellschaft herbei. Dadurch werden unter Umständen bedeutende Werte zerstört, da bei der Abwicklung der in einem lebenden Unternehmen steckende besondere Wert regelmäßig nicht erhalten werden kann, insbesondere wenn es nicht gelingt, das Unternehmen mit der Firma zu veräußern. Den übrigen Gesellschaftern wird auch die bisherige Gelegenheit zur werbenden Anlage ihres Vermögens entzogen. U m diesem Mißstand vorzubeugen, bestimmt § 138 H G B für die offene Handelsgesellschaft, und dies gilt auch für die Kommanditgesellschaft, daß im Gesellschaftsvertrage bestimmt werden kann, daß, wenn ein Gesellschafter kündigt oder stirbt oder in Konkurs gerät, die Gesellschaft unter den übrigen fortbestehen soll. Der Gesellschafter, in dessen Person das Ereignis eintritt, scheidet dann in dem Zeitpunkt aus, in welchem mangels einer solchen Bestimmung die Gesellschaft aufgelöst würde. Diese Vorschrift gilt auch für die Kommanditgesellschaft auf Aktien. Bei der offenen Handelsgesellschaft und bei der Kommanditgesellschaft können, falls ein Privatgläubiger eines Gesellschafters von dem ihm nach § 1 3 5 H G B zustehenden Kündigungsrecht Gebrauch macht, die anderen Gesellschafter auf Grund eines von ihnen gefaßten Beschlusses dem Gläubiger erklären, daß die Gesellschaft unter ihnen fortbestehen soll. Der betreffende Gesellschafter scheidet dann mit dem Ende des Geschäftsjahres ans der Gesellschaft aus, § 141 Abs. 1, § 161

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§ 231

Anm. 22

Abs. 2 H G B . Hier können also die übrigen Gesellschafter die Fortsetzung der Gesells c h a f t b e s c h l i e ß e n , auch wenn es im Gesellschaftsvertrag nicht bedungen ist. Das gleiche Recht haben sie im Falle der Konkurseröffnung, § 141 Abs. 2, § 161 Abs. 2 H G B . Dieses selbständige Recht der übrigen Gesellschafter besteht bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien nicht ohne weiteres. Es kann nur ausgeübt werden, wenn in der ursprünglichen oder vor Eintritt des die Auflösung bewirkenden Ereignisses wirksam (§ 148 Abs. 3) geänderten Satzung bestimmt ist, daß nach Eintritt des erwähnten Ereignisses in der Person eines persönlich haftenden Gesellschafters die Gesellschaft unter den übrigen fortgesetzt werden soll. Dies schreibt Abs. 5 ausdrücklich vor. Es muß also in allen Fällen — Kündigung des Gesellschafters oder seines Gläubigers, Konkurs oder Tod des Gesellschafters — in der Satzung bestimmt werden, daß bei Eintritt dieses Ereignisses die Gesellschaft unter den übrigen fortbestehen soll. Zulässig ist auch die Satzungsbestimmung, daß nach Eintritt des Ereignisses und vor Eintritt der Auflösung die übrigen Gesellschafter beschließen können, daß die Gesellschaft unter ihnen fortbestehen soll. Ein derartiger Beschluß bedarf, wenn er vor Eintritt der Auflösung erfolgt, keiner satzungsändernden Mehrheit der Hauptversammlung, wohl aber der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter; wird der Beschluß gefaßt, nachdem die Gesellschaft aufgelöst ist, so ist § 2 1 5 analog anzuwenden (vgl. § 232 Anm. 16). Wird die Gesellschaft fortgesetzt, so scheidet der betreffende Gesellschafter mit seinem Tode, bei Kündigung mit Ablauf der Kündigungsfrist, bei Konkurseröffnung mit dieser aus. Handelt es sich bei dem ausscheidenden Gesellschafter um den einzigen persönlich haftenden Gesellschafter, so muß die Kommanditgesellschaft auf Aktien neue persönlich haftende Gesellschafter aufnehmen oder die Umwandlung in eine Aktiengesellschaft beschließen (§ 260), widrigenfalls sie in Auflösung verfällt (vgl. Anm. 12).

Anm. 22 3. Das Ausscheiden eines Gesellschafters aus der Gesellschaft durch Ausschließung richtet sich nach den Vorschriften des Handelsgesetzbuches über die Kommanditgesellschaft, § 231 Abs. 1 AktG, § 161 Abs. 2 H G B . Nach § 140 H G B kann vom Gericht, wenn in der Person eines Gesellschafters ein Umstand eintritt, der nach § 133 H G B für die übrigen Gesellschafter das Recht begründet, die Auflösung der Gesellschaft zu verlangen, auf Antrag der übrigen Gesellschafter anstatt der Auflösung die Ausschließung dieses Gesellschafters aus der Gesellschaft ausgesprochen werden. Wegen der Zulässigkeit des Ausschließungsantrages im allgemeinen wird auf die Erläuterungen zu §§ 1 3 3 , 140 H G B verwiesen. Die Ausschließung kann erfolgen, auch wenn sie nicht ausdrücklich in der Satzung zugelassen ist, Abs. 5. Die Ausschließung ist aber eine außerordentliche Maßregel. Sie trifft den Auszuschließenden vielfach stärker als die in der Gesellschaft Verbleibenden, weil diesen der werbende Betrieb bleibt und der Ausgeschiedene nur sein Ausscheidungsguthaben erhält. Die Auflösung trifft dagegen alle Gesellschafter im gleichen Maße. Von der Ausschließung aus wichtigem Grunde ist daher nur dann Gebrauch zu machen, wenn sich kein anderer Weg findet, um die berechtigten Belange der übrigen Gesellschafter und der Gesellschaft zu wahren. Der andere Weg kann die Ausschließung eines persönlich haftenden Gesellschafters von der Geschäftsführung oder von der Vertretung sein. Dieser für die offene Handelsgesellschaft und die Kommanditgesellschaft gegebene Weg, §§ 1 1 7 , 127, 161 Abs. 2 H G B ist auch bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien möglich, R G 74, 297; 82, 360. Von der Ausschließung aus der Gesellschaft ist also nur Gebrauch zu machen, wenn die anderen Rechtsbehelfe nicht ausreichen, B G H 18, 362. Es bedarf daher besonders sorgfältiger Prüfung, ob ein in der Person des auszuschließenden Gesellschafters liegender Grund, z. B. dauernde Krankheit, die Ausschließung aus der Gesellschaft rechtfertigt, R G in J W 1933, g8 2 . Es handelt sich um Rechtsbehelfe, die im öffentlichen Interesse gegeben sind. Die Satzung könnte deshalb die Ausschließung aus wichtigem Grunde nicht für unzulässig erklären. Auch der einzige persönlich haftende Gesellschafter kann ausgeschlossen werden. Die Gesamtheit der Kommanditaktionäre kann, wenn die Voraussetzungen der Ausschließung gegeben sind, von dem Auszuschließenden die Erklärung des Einverständnisses desselben zur Umwandlung der Gesellschaft in eine Aktiengesellschaft verlangen,

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§ 231

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A n m . 23 R G 82, 360; vgl. oben Anm. 12, 20 und einen entsprechenden Klagantrag mit dem Ausschließungsantrag verbinden bzw. an dessen Statt stellen. Das Ausscheiden eines Gesellschafters a u s e i n e m w i c h t i g e n G r u n d e erfolgt durch die R e c h t s g e s t a l t u n g s k l a g e des § 140 H G B . Die Frage, ob diese in § 140 H G B vorgeschriebene Rechtsgestaltungsklage zwingend ist oder ob durch die Satzung auch der Ausschluß durch Beschluß der übrigen Gesellschafter vorgesehen werden kann, ist ebenso zu entscheiden, wie die oben in Anm. 13 behandelte Frage, ob die Auflösungsklage nach § 133 H G B durch einen Auflösungsbeschluß ersetzt werden kann. Die Klage muß von allen übrigen Gesellschaftern erhoben werden. Für die Gesamtheit der Kommanditaktionäre ist ein Beschluß der Hauptversammlung erforderlich. Der Beschluß bedarf der in Abs. 4 Satz 2 vorgeschriebenen Mehrheit und der dort vorgesehenen weiteren Erfordernisse; wegen der Vertretung der Gesamtheit der Kommanditaktionäre vgl. § 229.

A n m . 23 4. Die Auseinandersetzung m i t dem ausscheidenden persönlich haftenden

G e s e l l s c h a f t e r richtet sich nach den für die Kommanditgesellschaft geltenden Vorschriften. Dies ergibt sich aus § 2 1 9 Abs. 2. Denn es handelt sich um das Rechtsverhältnis der persönlich haftenden Gesellschafter untereinander und zur Gesamtheit der Kommanditaktionäre. Für die Auseinandersetzung ist die Vermögenslage in dem Zeitpunkt maßgebend, in welchem die Klage auf Ausschließung erhoben wird; vgl. § 140 H G B und die Erl. dazu. Auf diesen T a g ist eine Auseinandersetzungs-(Abschichtungs-) Bilanz zu erstellen. Der sich aus dieser Auseinandersetzungsbilanz im Vergleich zur Jahresbilanz ergebende Mehr- oder Minderwert (Liquidationsgewinn oder -Verlust) ist nach dem Verhältnis der Gewinn- oder Verlustbeteiligung der buchmäßigen Vermögenseinlage des ausscheidenden Gesellschafters zuzuschlagen, im Verlustfalle von ihr in Abzug zu bringen. Dabei ist jedoch zu beachten, daß der persönlich haftende Gesellschafter an der Rücklagenbildung nicht beteiligt ist (§ 230 Anm. 2 und 10), so daß der sich aus der Auflösung der Rücklagen in der Auseinandersetzungsbilanz ergebende Vermögensmehrwert aus dem Liquidationsmehr- oder minderertrag auszuscheiden ist. Ein Auseinandersetzungsguthaben ist dem ausscheidenedn persönlich haftenden Gesellschafter mit seinem Ausscheiden auszuzahlen und vom Zeitpunkt des Ausscheidens ab mit 5 % zu verzinsen ( § 3 5 2 H G B ; vgl. § 2 1 9 Anm. 7). Ist das Auseinandersetzungsguthaben negativ, so ist der ausscheidende Gesellschafter verpflichtet, es durch sofortige Zahlung an die Gesellschaft auszugleichen; auch dieser Anspruch ist mit 5 % zu verzinsen. Wegen der Beteiligung an den im Zeitpunkt des Ausscheidens schwebenden Geschäften gilt § 740 B G B . Im einzelnen vgl. Erläuterungen zu § 138 H G B . Soweit der ausscheidende Gesellschafter am Kommanditaktienkapital beteiligt war, verbleibt es trotz seines Ausscheidens — auch im Falle seiner Ausschließung — bei dem Fortbestand dieses Aktienbesitzes ; weder die Kommanditgesellschaft auf Aktien noch der ausscheidende Gesellschafter kann verlangen, daß sein Aktienbesitz in die Auseinandersetzung mit einbezogen wird und die Aktien von der Gesellschaft — dem steht in der Regel schon § 65 entgegen — oder durch Dritte erworben werden. Die Regelung der Auseinandersetzung kann durch die S a t z u n g o d e r d u r c h V e r e i n b a r u n g a n l ä ß l i c h d e s A u s s c h e i d e n s a n d e r s g e s t a l t e t werden. Insbesondere kann die Satzung die der Auseinandersetzungsbilanz zugrunde zu legende Bewertung, die Auszahlungsfristen und dergleichen regeln. Sofern der ausscheidende persönlich haftende Gesellschafter nicht mit einer außerhalb des Grundkapitals erbrachten Vermögenslage beteiligt war, wird sich in der Regel eine Auseinandersetzung erübrigen, es sei denn, daß trotzdem eine Beteiligung an den während der Dauer der Zugehörigkeit zur Gesellschaft gebildeten stillen Reserven mit dem persönlich haftenden Gesellschafter vereinbart war. Die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters gegenüber Dritten aus Verpflichtungen, die in der Zeit seiner Gesellschaftszugehörigkeit entstanden sind, ist dieselbe, wie beim Ausscheiden eines persönlich haftenden Gesellschafters aus einer offenen Handelsgesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft. In gleicher Weise regelt sich

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§ 231 Anm. 24, 25

§ 232 Anm. 1

auch das Recht des Ausgeschiedenen auf Befreiung von der Haftpflicht und sein Rückgriffsrecht, wenn er nach dem Ausscheiden von Dritten in Anspruch genommen wird§ 738 Abs. 1 BGB; vgl. die Erl. zu §§ 128, 141 H G B ; wegen der Verjährung § 159 HGB. A n m . 24 5. Anmeldung des Ausscheidens. Das Ausscheiden eines persönlich haftenden Gesellschafters muß wie die Auflösung der Gesellschaft von allen persönlich haftenden Gesellschaftern angemeldet werden, Abs. 6. Auch hier ist (vgl. Anm. 17) § 143 Abs. 3 H G B entsprechend anzuwenden. Die Anmeldung hat keine rechtsbegründende Wirkung. Das Ausscheiden tritt im Falle des Ausschlusses schon mit der Rechtskraft des Ausscheidungsurteils ein. Bis dahin bleibt der Auszuschließende Gesellschafter und hat auch das Recht zur Geschäftsführung und Vertretung, wenn es ihm nicht besonders nach § § 1 1 7 , 127 H G B oder durch einstweilige Verfügung entzogen ist. Solange die Eintragung nicht erfolgt ist, kann aber die Gesellschaft und auch der ausgeschlossene Gesellschafter die Ausschließung Dritten nicht entgegenhalten, es sei denn, daß sie diesen bekannt war, § 15 Abs. 1 HGB. Anm. 25 III. Die Nichtigkeit der Gesellschaft Sie richtet sich nach den Vorschriften über die Nichtigkeit der Aktiengesellschaft, §§ 216—218. An die Stelle der Klagebefugnis des Vorstandes tritt die Befugnis der persönlich haftenden Gesellschafter, § 216 Abs. 1. Die Pflicht zur Einreichung der Klage und des rechtskräftigen Urteils, § 216 Abs. 4, obliegt den persönlich haftenden Gesellschaftern. Deren Zustimmung zu einem eine Heilung der Nichtigkeit erstrebenden Hauptversammlungsbeschluß, § 217 ,ist erforderlich. Dabei ist § 227 Abs. 3 zu beachten. Die Vorschrift des § 144 F G G über die Löschung nichtiger Gesellschaften von Amts wegen gilt nach ausdrücklichen Bestimmungen dieses Gesetzes auch für Kommanditgesellschaften auf Aktien, wenn die Voraussetzungen für die Klage auf Nichtigkeit nach den §§ 216—218 gegeben sind.

§ 333 Abwicklung (1) Die Abwicklung besorgen sämtliche persönlich haftenden Gesellschafter und eine oder mehrere von der Hauptversammlung gewählte Personen als Abwickler, wenn die Satzung nichts anderes bestimmt. (2) Die Bestellung oder Abberufung von Abwicklern durch das Gericht kann auch jeder persönlich haftende Gesellschafter beantragen. Übe Anm.

1. Notwendigkeit der Abwicklung. . . 2. Die als Abwickler berufenen Personen (Abs. 1) 3. Abberufung von Abwicklern . . . . 4. Gerichtliche Bestellung von Abwicklern (Abs. 2)

1 2 3

icht Anm.

5. Anmeldung der Abwickler zum Handelsregister 5 6. Durchführung der Abwicklung . . . 6 7. Geltung der Gläubigerschutzvorschriften 7

4

Anm. 1 1. Die Wirkung der Auflösung ist der Eintritt der Abwicklung der Gesellschaft (vgl. § 231 Anm. 2). Die Abwicklung richtet sich nach den für die Abwicklung der Aktiengesellschaft geltenden Vorschriften, § 219 Abs. 3; §§ 205—215.

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§ 232 Anm. 2, 3

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Nach § 205 Abs. 1 muß die Abwicklung stattfinden, wenn nicht über das Vermögen der Gesellschaft das Konkursverfahren eröffnet worden ist. Die Abwicklung muß auch stattfinden, wenn nach Beendigung des Konkursverfahrens noch Abwicklungsmaßnahmen nötig sind. Abgewickelt wird die Kommanditgesellschaft auf Aktien nach den Regeln der Aktiengesellschaft. Die Auseinandersetzung zwischen den persönlich haftenden Gesellschaftern und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre erfolgt, nachdem das Vermögen versilbert und die Schulden bezahlt oder sichergestellt sind. Bei der dann stattfindenden Verteilung des Vermögens gelten für die Verteilung des Vermögens zwischen den persönlich haftenden Gesellschaftern und der Gesamtheit der Kommanditaktionäre sowie unter mehreren persönlich haftenden Gesellschaftern die gleichen Bestimmungen wie bei einer Kommanditgesellschaft, vgl. § 231 Anm. 23. Die Beteiligten können sich auch über die Art der Auseinandersetzung unter sich einigen. Insofern findet § 145 Abs. 1 HGB Anwendung, § 219 Abs. 2. Dabei sind auch etwaige Bestimmungen der Satzung über diese Auseinandersetzung zu beachten. Die persönlich haftenden Gesellschafter sind als solche an der Auseinandersetzung aber nur beteiligt, wenn sie entweder eine besondere nicht auf das Grundkapital erbrachte Vermögenseinlage besitzen oder an den stillen Reserven des Gesellschaftervermögens beteiligt sind. Haben sie dagegen eine nur vorstandsähnliche Stellung, so entfällt eine Vermögensbeteiligung in der Auseinandersetzung. Anm. 2 2. Abs. 1 tritt an die Stelle des § 206 Abs. 2. Da die Kommanditgesellschaft auf Aktien keinen Vorstand hat, treten an dessen Stelle bei der Abwicklung die persönlich haftenden Gesellschafter, und zwar sämtliche, auch soweit sie von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen waren. Insofern besteht Übereinstimmung mit der offenen Handelsgesellschaft, § 146 HGB. Von § 331 HGB weicht das Aktiengesetz in einem wesentlichen Punkte ab. Nach § 331 HGB erfolgte die Liquidation, sofern nicht der Gesellschaftsvertrag ein anderes bestimmte, durch sämtliche persönlich haftenden Gesellschafter oder durch eine oder mehrere von der Generalversammlung gewählte Personen als Liquidatoren. Nach § 232 AktG geschieht die Abwicklung durch die sämtlichen persönlich haftenden Gesellschafter und eine oder mehrere von der Hauptversammlung gewählte Personen als Abwickler. Beide Gruppen von Gesellschaftern sollen somit an der Abwicklung beteiligt sein. Solange die Hauptversammlung von ihrem Wahlrecht keinen Gebrauch macht, sind die persönlich haftenden Gesellschafter allein zur Vornahme der Abwicklung berufen. Die Bestellung der Abwickler durch die Hauptversammlung erfordert keine Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter gemäß § 227 Abs. 2, da diese Abwickler ja gerade die besonderen Belange der Gesamtheit der Kommanditaktionäre vertreten sollen (vgl. § 227 Anm. 6). Beide Arten von Abwicklern sind gleichberechtigt. Für ihre Geschäftsführung und ihre Vertretungsmacht, insbesondere für die gesetzliche Regel der Gesamtvertretung und die Möglichkeit abweichender Bestimmungen in der Satzung oder bei der Bestellung gilt das gleiche wie bei der Aktiengesellschaft, vgl. die Erl. zu §§ 209, 210. Die Satzung kann von der Regel des Abs. 1 abweichende Bestimmungen enthalten. Es kann namentlich bestimmt werden, daß nur die persönlicq haftenden Gesellschafter oder nur die von der Hauptversammlung bestimmten Personen die Abwicklung vornehmen sollen. Auch dem Aufsichtsrat kann durch die Satzung die Abwicklung übertragen werden. Anm. 3 3. Da beide Gruppen von Gesellschaftern mangels anderer Satzungsbestimmungen an der Abwicklung beteiligt sein sollen, kann nicht der Hauptversammlung, wie bei der Aktiengesellschaft, § 206 Abs. 2 Satz 3, das Recht zustehen, die persönliche haftenden Gesellschafter ohne deren Zustimmung jederzeit als Abwickler abzuberufen. Dagegen kann die Hauptversammlung die von ihr selbst bestellten Abwickler jederzeit abberufen, auch ohne Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter. Denn sie vertritt insofern nur die besonderen Belange der Gesamtheit der Kommanditaktionäre. Es handelt sich somit nicht um gemeinsame Angelegenheiten, § 227 Abs. 2.

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§ 232 Anm. 4—7

Anm. 4 4. Das G e r i c h t kann nach § 206 Abs. 2 auf Antrag A b w i c k l e r b e s t e l l e n u n d a b b e r u f e n . Die Abberufung von Abwicklern, die persönlich haftende Gesellschafter sind, kann nur aus wichtigem Grunde erfolgen, § 147 Halbs. 2 H G B , § 2 1 9 Abs. 2. Antragsberechtigt ist der Aufsichtsrat und die in § 206 Abs. 2 bezeichnete Minderheit der Kommanditaktionäre. § 232 Abs. 2 räumt auch allen persönlich haftenden Gesellschaftern das Antragsrecht ein. Den Vorstandsmitgliedern der Aktiengesellschaft steht dieses Recht nicht zu. Der Unterschied erklärt sich aus der Gesellschafterstellung der persönlich haftenden Gesellschafter. Für sie gilt nicht die Bestimmung des § 206 Abs. 2 Satz 2, daß sie glaubhaft machen müssen, daß sie seit mindestens drei Monaten Gesellschafter sind. Wohl aber gilt sie f ü r Kommanditaktionäre; nur wenn diese Voraussetzung dargetan ist, kann angenommen werden, daß die Kommanditaktionäre von Anfang an das erforderliche Interesse an der Gesellschaft haben, das bei den persönlich haftenden Gesellschaftern stets zu unterstellen ist.

Anm. 5 5. Die A n m e l d u n g d e r A b w i c k l e r hat durch die persönlich haftenden Gesellschafter (§227 Nr. 1), jeder Wechsel durch die Abwickler zu geschehen. Im übrigen gelten die Vorschriften des § 207.

Anm. 6 6. Für d i e D u r c h f ü h r u n g d e r A b w i c k l u n g , so für den Aufruf der Gläubiger, die Pflichten der Abwickler, ihren Geschäftskreis und ihre Vertretungsbefugnis, sind die Vorschriften über die Abwicklung der Aktiengesellschaft maßgebend, §§ 208—210. Eröffnungsbilanz, Jahresabschluß und Geschäftsbericht unterliegen den für die A b wicklung der Aktiengesellschaft geltenden Vorschriften, § 2 1 1 . In die Eröffnungsbilanz ist das ganze Vermögen der Gesellschaft aufzunehmen. Es haftet in vollem U m f a n g den Gläubigern. Zur Wirksamkeit der Beschlüsse der Hauptversammlung ist das Einverständnis der persönlich haftenden Gesellschafter ebenso erforderlich, § 227 Abs. 2, § 228, wie vor der Auflösung. Wegen der V e r t e i l u n g d e s V e r m ö g e n s unter die persönlich haftenden Gesellschafter und die Gesamtheit der Kommanditaktionäre vgl. Anm. 1. Schließlich gelten auch die Vorschriften über den Schluß der Abwicklung, deren Anmeldung und Eintragung zum Handelsregister, die Ablegung der Schlußrechnung, die Verwahrung der Bücher und Schriften und die Wiederaufnahme der Abwicklung, wenn sich die Notwendigkeit weiterer Abwicklungsmaßnahmen ergibt, § 214, und über die Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft, § 2 1 5 .

Anm. 7 7. Die S c h u t z v o r s c h r i f t e n f ü r d i e G l ä u b i g e r vor Verteilung des Vermögens,

§ 213, sind nicht n u r v o r Verteilung des auf die Gesamtheit der Kommanditaktionäre entfallenden Anteils a m Gesamtvermögen zu beachten. Auch das

den persönlich haftenden Gesellschaftern zustehende Ausschüttungsguthaben kann vor Einhaltung dieser Schutzvorschriften nicht verteilt werden. Das ergibt sich schon aus der Einheit des Vermögens und der damit gegebenen Notwendigkeit, die Liquidation einschließlich der Verteilung des Vermögens einheitlich durchzuführen. Das bedeutet für die persönlich haftenden Gesellschafter zwar eine Abweichung von § 1 5 5 H G B , die sich aber zwingend aus der Tatsache ergibt, daß die Kommanditgesellschaft auf Aktien alleiniger Vermögensträger ist. Hinzu kommt folgendes: Z w a r bildet das „ G r u n d kapital" in erster Linie die Kreditgrundlage der Gesellschaft. Aber das gesamte Aktivvermögen der Gesellschaft haftet den Gläubigern, auch soweit es aus den besonderen Einlagen der persönlich haftenden Gesellschafter herrührt. Die persönlich haftenden Gesellschafter haben auf dieses Vermögen keine den Gläubigern vorgehenden Rechte. Die Verteilung von Vermögen darf erst erfolgen, wenn die Schulden der Gesellschaft

457

§232

I I . Buch: Kommanditgesellschaft auf Aktien

getilgt oder sichergestellt sind. Dafür haben die Abwickler zu sorgen. Ist dazu das ganze Vermögen erforderlich, so bleibt nichts für die persönlich haftenden Gesellschafter und auch nichts für die Kommanditaktionäre übrig. Da sich innerhalb des Sperrjahres immer noch Gläubiger melden können, darf überhaupt vor dessen Ablauf nicht mit der Verteilung begonnen werden; denn vorher ist zu verteilendes Vermögen nicht vorhanden. Z w a r ist es richtig, daß die Gläubiger bei vorzeitiger Ausschüttung an die persönlich haftenden Gesellschafter durch deren fortdauernde Haftung geschützt sind; im Rahmen der Gläubigerschutzvorschriften haben die Gläubiger aber einen Anspruch darauf, im Rahmen des vorhandenen Vermögens ihre Ansprüche bei der Gesellschaft selbst und nicht bei den Gesellschaftern realisieren zu können. Erfolgt deshalb vor Ablauf des Sperrjahres eine Verteilung des Vermögens an irgendwelche Gesellschafter, so geschieht es auf Gefahr der Abwickler. Die Gesellschafter, die trotzdem etwas bekommen haben, müssen es an die Gesellschaft herausgeben, wenn dies zur Befriedigung der Gläubiger erforderlich ist. Sie können sich auch nicht, wie die Aktionäre bei Empfang von Gewinnanteilen, auf ihren guten Glauben berufen. Das zu Unrecht Bezogene haben sie aus einer Masse bezogen, die in erster Linie zur Befriedigung der Gläubiger bestimmt ist. Die Abwickler handeln auch pflichtwidrig, wenn sie eine Verteilung, auch an sich selbst, vornehmen. Auf Grund ihrer persönlichen Haftung haften die Abwickler aus dem Kreise der persönlich haftenden Gesellschafter aber auch ohne weiteres den nicht befriedigten Gläubigern unmittelbar. I m einzelnen vgl. Erl. zu § 2 1 3 .

458

Drittes

Buch

Verschmelzung • Vermögensübertragung • Umwandlung Erster T e i l Verschmelzung Erster Abschnitt Verschmelzung von Aktiengesellschaften Vorbemerkung Das Handelsgesetzbuch behandelte die Vermögensübertragung und Verschmelzung von Aktiengesellschaften im Anschluß an die Vorschriften über die Auflösung und Abwicklung (Liquidation) von Aktiengesellschaften (§§ 292—302). § 303 HGB erklärte eine Verwertung des Vermögens durch Veräußerung im Ganzen für zulässig. Der Beschluß der Generalversammlung, der nach § 303 Abs. 1 zur Veräußerung des Vermögens im Ganzen erforderlich war, hatte stets die Auflösung der Gesellschaft zur Folge, sofern sie nicht bereits aufgelöst war, § 303 Abs. 2 HGB. In § 303 Abs. 3 ordnete das HGB auch für die Übertragung des Vermögens im Ganzen die Anwendung der Vorschriften über die Abwicklung an. § 304 regelte die Übertragung des Vermögens einer Aktiengesellschaft als Ganzes unter Ausschluß der Liquidation auf das Reich, ein Land oder einen inländischen Kommunalverband (§ 253 AktG). § 305 ordnete die Übertragung des Vermögens einer Aktiengesellschaft als Ganzes auf eine andere Aktiengesellschaft oder an eine Kommanditgesellschaft auf Aktien gegen Gewährung von Aktien der übernehmenden unter Abwicklung der übertragenden Gesellschaft (unechte Fusion genannt; über diesen Begriff s. § 255 Anm. I a). § 306 regelte im Anschluß an die Vorschriften in §§ 304 und 305 die im § 305 beschriebene Vermögensübertragung für den Fall, daß eine Abwicklung der übertragenden (aufgelösten) Gesellschaft nicht stattfinden sollte („sof o r t i g e " oder „ V o l l v e r s c h m e l z u n g " oder „ e c h t e " oder „ e i g e n t l i c h e F u s i o n " genannt). Die Verschmelzung wurde danach als eine Abart der Übertragung des Vermögens im Ganzen angesehen. Diese Regelung entsprach nicht mehr der damaligen wirtschaftlichen Entwicklung, nach der die Vereinigung großer Unternehmungen ohne Abwicklung, die Verschmelzung, die Hauptrolle spielte. Auch erschien die Regelung im einzelnen nicht mehr ausreichend. Ihre enge Begrenzung auf die Verschmelzung von Aktiengesellschaften untereinander trug den Bedürfnissen der Wirtschaft nicht genügend Rechnung. Es mußte auch die Verschmelzung von Gesellschaften anderer Rechtsform mit Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien ermöglicht werden. Das Verbot der Vereinigung der Vermögen der verschmolzenen Gesellschaften vor Ablauf des S p e r r j a h r e s , § 306 Abs. 4, § 301 HGB, stand der wirklichen Verschmelzung und damit einer wirtschaftlichen Ausnutzung der rechtlichen Verschmelzung vielfach hindernd entgegen. Das Aktiengesetz nahm daher eine völlige Neuordnung vor. Sämtliche Vorschriften über Verschmelzung, die verwandten Rechtseinrichtungen der Vermögensübertragung, Gewinngemeinschaft und Umwandlung wurden in einem besonderen, dem dritten Buch des Aktiengesetzes, zusammengefaßt. Das Aktiengesetz regelt zunächst im ersten Abschnitt die am meisten im Rechtsverkehr vorkommende Verschmelzung von Aktiengesellschaften in allen Einzelheiten. In den Grundzügen entspricht diese Regelung den Vorschriften des früheren Rechts über die Verschmelzung. Einzelne streitige Fragen von besonderer Wichtigkeit, z. B. die Frage, ob bei der Verschmelzung die Gegenleistung nur in Aktien oder auch in anderen Wertgegenständen, insbesondere in Geld bestehen könne, wurden durch die 30

Aktiengesetz, 2. Aufl. I I

459

§ 233

III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

Neufassung des Gesetzes entschieden. In den folgenden drei Abschnitten wird die Verschmelzung von Kommanditgesellschaften auf Aktien mit Aktiengesellschaften und von Kommanditgesellschaften auf Aktien untereinander, die Verschmelzung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung mit Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Verschmelzung einer bergrechtlichen Gewerkschaft mit einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien zugelassen. Die Regelung erfolgt hier durch Bezugnahme auf die im ersten Abschnitt für die Verschmelzung von Aktiengesellschaften gegebenen ausführlichen Vorschriften. Daran schließen sich die für den Sonderfall nötigen Abweichungen (amtl. Begr.). Das Handelsgesetzbüch kannte nur eine Form der Verschmelzung, die Verschmelzung durch Aufnahme, d. h. die Vermögensübertragung von einer Gesellschaft auf die andere. Die übertragende erlosch durch die Verschmelzung. Das Aktiengesetz bringt eine weitere Form: die Verschmelzung durch N e u b i l d u n g . Jede Gesellschaft überträgt ihr Vermögen auf eine neuzubildende; beide bisherigen Gesellschaften erlöschen. Es soll damit der Streit darüber, welche Gesellschaft die übertragende und welche die aufnehmende sein soll, vermieden und die Verschmelzung bei vorhandenem wirtschaftlichen Bedürfnis gefördert werden. Das Aktiengesetz erleichtert die Verschmelzung ferner dadurch, daß die Bestimmungen des § 306 Abs. 2—5 HGB weggefallen sind. Nach diesen war während des sog. Sperrjahres das Vermögen der aufgelösten Gesellschaft getrennt zu verwalten. Die Vereinigung der beiden Vermögen durfte erst erfolgen, nachdem die Gläubiger der aufgelösten Gesellschaft gemäß § 297 HGB zur Anmeldung ihrer Forderungen aufgefordert waren, und wenn die Vorschriften des § 301 HGB über Befriedigung und Sicherstellung der Gläubiger der aufgelösten Gesellschaft eingehalten wurden. Das Aktiengesetz gewährt den Gläubigern der übertragenden Gesellschaft nur ein Recht auf Sicherheitsleistung, wenn sie sich innerhalb 6 Monaten melden und nicht Befriedigung erlangen können, § 241. Das Aktiengesetz bietet aber neu den Aktionären der übertragenden Gesellschaft einen besonderen Schutz durch die Anordnung, daß die übertragende Gesellschaft einen Treuhänder für den Empfang der zu gewährenden Aktien zu bestellen hat, und durch die Vorschrift, daß die Verschmelzung erst eingetragen werden darf, wenn der Treuhänder dem Gericht angezeigt hat, daß er im Besitz der Aktien ist, § 240 Abs. 2. Die Verschmelzungsvorschriften des Aktiengesetzes haben sich bewährt. Ein Reformbedürfnis ist nicht hervorgetreten. Der Regierungsentwurf übernimmt deshalb die jetzige Regelung im wesentlichen. „Er beschränkt sich darauf, einige Streitfragen zu klären, die sich zum geltenden Recht ergeben haben" (Begründung S. 250). Es handelt sich vorwiegend um Änderungen rechtstechnischer Art. Auf die wichtigeren von ihnen wird an Ort und Stelle hingewiesen. Mit dem geltenden Recht stimmt der RegEntw. auch darin überein, daß er weder die Verschmelzung durch Aufnahme einer AG in eine G m b H (sondern nur umgekehrt), noch die Verschmelzung einer AG und einer G m b H durch Neubildung vorsieht.

§ 333 Wesen der

Verschmelzung

Aktiengesellschaften können unter Ausschluß der Abwicklung vereinigt (verschmolzen) werden. Die Verschmelzung kann erfolgen: 1. durch Veräußerung des Vermögens der Gesellschaft (übertragende Gesellschaft) als Ganzes an eine andere Gesellschaft (übernehmende Gesellschaft) gegen Gewährung von Aktien dieser Gesellschaft (Verschmelzung durch Aufnahme); 2. durch Bildung einer neuen Aktiengesellschaft, auf die das Vermögen jeder der sich vereinigenden Gesellschaften als Ganzes gegen Gewährung von Aktien der neuen Gesellschaft übergeht (Verschmelzung durch Neubildung). 460

i . Teil: Verschmelzung (Schilling)

§233

Anm. 1, l a

Übersicht Anm.

1. Die Vereinigung mehrerer Gesellschaften 6, 7

I. Einleitende Bemerkungen 1. Die wirtschaftliche Bedeutung d. Verschmelzung i — als Mittel der Konzentration i a 2. Das Wesen der Verschmelzung . 2 3. Der Sprachgebrauch des Aktiengesetzes 3 4. Erschöpfende Regelung der Verschmelzung 4

2. Die Veräußerung des Vermögens 8, 9 — die aufgelöste Gesellschaft 10, 1 1 —• die Gesellschaft im Konkurs . 12 — im Gründungsstadium . . . 13

5. Regelung nur für inländische Gesellschaften

4. Unter Ausschluß der Abwicklung 18

I I . Die Tatbestandsmerkmale der Verschmelzung

5

3. Gegen Gewährung von Aktien 14—17

5. Neufestsetzung des Kapitals nach dem DM-Bilanzgesetz . . . . ig

Anm. 1 I. 1. Die wirtschaftliche Bedeutung der Verschmelzung Die Verschmelzung zweier Kapitalgesellschaften ist ein wichtiger Vorgang im Aufbau und in der Erhaltung der kapitalistischen Grundlagen der Wirtschaft. Wie die Gründung der Aktiengesellschaft und die Kapitalerhöhung der Aufbringung der zum Geschäftsbetrieb auf gesellschaftlicher Grundlage erforderlichen Mittel dient, hat auch die Verschmelzung bereits vorhandener Kapitalgesellschaften das Ziel, Kapital nutzbringend anzulegen oder zu erhalten oder die Kapitalmacht der einen Gesellschaft zu verstärken. Wie die einzelne Kapitalgesellschaft die Zusammenfassung ihrer Mitglieder zur Erreichung eines gemeinsamen Zieles darstellt, so schließt die Verschmelzung wieder mehrere Kapitalgesellschaften zu einer engeren Einheit zusammen. I m Verhältnis der sich verschmelzenden Aktiengesellschaften zu einander stellt die Verschmelzung eine Finanzoperation dar. Für die übertragende Gesellschaft handelt es sich dabei häufig um die Ausnutzung einer außerordentlichen Gelegenheit, ihr Vermögen als Ganzes günstig zu verwerten, entweder um die Aktionäre vor Verlust bei Unrentabilität zu bewahren, oder ihnen eine vorteilhafte Beteiligung bei der übernehmenden Gesellschaft zu sichern. Für diese geht die Bedeutung der Verschmelzung häufig über den Wert der ausgetauschten Vermögenswerte (Aktivvermögen der übertragenden Gesellschaft einerseits, deren Passiva und die neuen Aktien für die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft andererseits) hinaus. Die übernehmende Gesellschaft erwirbt nicht nur ein lebendes Unternehmen, sie erhöht auch ihre Kapitalmacht in der Gesamtheit der Wirtschaft und scheidet einen Wettbewerber aus. Sie gehört deshalb zu den nach § 23 G B W anzeigepflichtigen Z u s a m m e n s c h l ü s s e n , falls die verschmolzenen Unternehmen durch die Verschmelzung für eine bestimmte Art von Waren oder gewerblichen Leistungen einen Marktanteil von 2 0 % erreichen oder wenn eines der Unternehmen diesen schon erreicht hat.

Anm. l a Als Mittel der Konzentration ist die Verschmelzung stark hinter die konzernmäßige Beherrschung durch Mehrheitsbeteiligung zurückgetreten (vgl. die Erläuterungen zu den §§ 15 und 256). Diese macht die unternehmerische Eingliederung der beherrschten Gesellschaft mit geringeren finanziellen Mitteln als die Verschmelzung möglich. Auch wenn alle Anteile der beherrschten Gesellschaft in der Hand der herrschenden sind, wird häufig von einer Verschmelzung abgesehen. Das ist teils auf steuerliche Gründe zurückzuführen. Die Vergünstigung des § 1 5 Abs. 2 K ö r p S t G wird nach der neueren Praxis nur insoweit angewendet, als die Verschmelzung „gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten" erfolgt, nicht also für den Teil des übernommenen Vermögens, der dem Besitz der übernehmenden Gesellschaft an Aktien der übertragenden Gesellschaft entspricht (vgl. Erlaß Fin.Min. N R h . - W in BStBl. 58 I I 142 und Thiel D B 59, 30»

461

§ 233 Anm. 2

I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

1 0 9 4 ; dagegen Flume DB 5 9 , 1 2 3 3 ) . Mit Recht wird aber auch d i e w i r t s c h a f t l i c h e E i n g l i e d e r u n g i m K o n z e r n als das für die beherrschte Gesellschaft mildere Mittel der auch rechtlichen Eingliederung durch Fusion vorgezogen. Das mag sich ändern, wenn die schärferen Konzernbestimmungen des RegEntw. §§ 2 8 0 ff. Gesetz werden. Im übrigen wurde, solange die Vergünstigungen des Umwandlungssteuergesetzes vom 11. 1 0 . 5 7 (BGBl. S. 1 7 1 3 ) galten (für Umwandlungen, die in der Zeit vom 1. 1. 5 7 bis zum 3 1 . 1 2 . 5 9 beschlossen wurden), in zahlreichen Fällen von der verschmelzenden Umwandlung nach § 1 5 des Umwandlungsgesetzes vom 1 2 . 1 1 . 5 6 Gebrauch gemacht (vgl. auch Anm. 6). Anm. 2 2 . D a s Wesen der V e r s c h m e l z u n g Das Aktiengesetz gibt in § 2 3 3 unter der Überschrift „ W e s e n d e r V e r s c h m e l z u n g " nur die Tatbestandsmerkmale, die eine Verschmelzung erfordert, überläßt aber die rechtliche Bestimmung des Vorganges der Rechtslehre. Verschmelzung ist der Rechtsvorgang, durch den die Vereinigung zweier Gesellschaften erfolgt. Dadurch wird ein —• das alte fortsetzendes (Schilling, AG 5 8 , 2 2 9 ) —• neues Gesellschaftsverhältnis begründet; bei der Verschmelzung durch Aufnahme (§§ 2 3 4 f r . ) zwischen den Aktionären der übertragenden Gesellschaft und der übernehmenden Gesellschaft, bei der durch N e u b i l d u n g (§ 2 4 7 ) zwischen den Aktionären der übertragenden Gesellschaften und der neuen Gesellschaft. Dieser persönlichen Seite steht die sachliche gegenüber: Die Vermögen mehrerer Gesellschaften werden vereinigt. Die Verschmelzung verändert also den Rechtszustand der beiden sich verschmelzenden Gesellschaften in ihrem Bestände und innerem Aufbau. Dabei ist zu unterscheiden zwischen der übertragenden und der übernehmenden Gesellschaft. Als ü b e r t r a g e n d e bezeichnet das Gesetz diejenige, die ihr Vermögen als Ganzes überträgt; als ü b e r n e h m e n d e diejenige, die das Vermögen der anderen übernimmt. Die Änderung für die ü b e r t r a g e n d e Gesellschaft besteht darin, daß sie den Gegenstand ihres Unternehmens aufgibt, daß die bisher bestehende Zusammenfassung der Mitglieder zerstört wird, und die Gesellschaft aufhört, als eigene Rechtspersönlichkeit zu bestehen. Für ihre Mitglieder hört damit zugleich die Mitgliedschaft an der übertragenden Gesellschaft auf und es tritt an ihre Stelle die Mitgliedschaft an der übernehmenden Gesellschaft. Die neue Mitgliedschaft setzt die alte fort (Schilling AG 5 8 , 2 2 9 ) . Für die ü b e r n e h m e n d e Gesellschaft bedeutet die Verschmelzung vor allem eine Gesamtrechtsnachfolge in bisher fremdes Vermögen und die Aufnahme neuer Mitglieder durch Gewährung von Aktien an die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft. Erfolgt die Verschmelzung durch N e u b i l d u n g (§ 2 3 3 Nr. 2 ) , so entsteht zugleich eine neue Rechtspersönlichkeit. Bei allen in Betracht kommenden Gesellschaften erfordert die Verschmelzung gesellschaftsrechtliche Akte. Dazu gehören die Beschlüsse der Hauptversammlungen, die Anmeldung der Verschmelzung, die Aufstellung der mit der Neuordnung zusammenhängenden Bilanzen, §§ 2 3 4 , 2 3 6 , 2 3 9 , 2 4 0 , 2 4 2 . Bei der übernehmenden Gesellschaft ist gegebenenfalls eine Kapitalerhöhung vorzunehmen, § 2 3 7 . Bei Neubildung sind die Gründungshandlungen auszuführen. Auch der V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g ist ein körperschaftsrechtliches Rechtsgeschäft, ein Organisationsakt (ebenso v. Godin § 2 3 5 Anm. 1, Ritter § 2 3 5 Anm. 1, Würdinger § 4 3 C II, Schilling AG 5 8 , 2 2 9 ) . Denn der Vertrag hat die Veränderung des gesellschaftsrechtlichen Bestandes der Gesellschaften zum Gegenstand und ist der erste Schritt zur Durchführung dieser Veränderung. Der Vermögensübergang selbst ist ein Vorgang gesellschaftsrechtlicher Natur. Er vollzieht sich durch die Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft, § 2 4 0 Abs. 3 Satz 1. Außer den mit dem Vermögensübergang verbundenen Folgen (Gläubiger- oder Schuldnerwechsel) kann eine Veränderung des Inhaltes des s c h u l d r e c h t l i c h e n Verhältnisses gegenüber Dritten eintreten, wenn mehrere nicht erfüllte Verpflichtungen bestehen, die infolge der Verschmelzung miteinander unvereinbar sind; der Umfang der Verpflichtungen bestimmt sich dann nach Billigkeit unter Würdigung der vertraglichen Rechte aller Beteiligten, § 2 4 0 Abs. 3 Satz 2; vgl. dort Anm. 4 1 ff.

462

i . Teil: Verschmelzung (Schilling)

§233 Anm. 3, 4

Anm. 3 3. Der Sprachgebrauch des Aktiengesetzes Unter Verschmelzung versteht das Aktiengesetz ausschließlich das, was nach früherem Recht unter Vollverschmelzung, „echte Fusion" verstanden wurde, also die Vereinigung zweier Kapitalgesellschaften u n t e r A u s s c h l u ß d e r A b w i c k l u n g . Nur sie ist im ersten Abschnitt des ersten Teils des dritten Buches für die Aktiengesellschaften und im zweiten bis vierten Abschnitt für die dort zugelassene Vereinigung mit anderen Kapitalgesellschaften und dieser untereinander geregelt. Die dort gegebenen Vorschriften sind somit auch nur für eine Verschmelzung im Sinne des Sprachgebrauches des Aktiengesetzes anwendbar. Für die früher sogenannte „unechte Verschmelzung" oder „uneigentliche Fusion", die Vereinigung der Vermögen zweier Aktiengesellschaften unter Abwicklung der einen, kennt das Aktiengesetz keinen besonderen Ausdruck. Sie fällt unter den Begriff „ V e r mögensübertragung in anderer Weise" und folgt den für diese geltenden Regeln des § 255, die sich aber auf den Vorschriften über die Verschmelzung aufbauen (vgl. § 255 Anm. 1 und Schilling in Hachenburg § 80 Anh. I Anm. 10). Unter Verschmelzung wird daher im folgenden nur die Vereinigung zweier Gesellschaften der im Gesetz zugelassenen Art u n t e r A u s s c h l u ß d e r A b w i c k l u n g verstanden.

Anm. 4 4. Erschöpfende Regelung der Verschmelzung. Das HGB kannte nur die Ver-

schmelzung einer Aktiengesellschaft mit einer anderen oder mit einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, nicht aber eine Verschmelzung einer Gesellschaft dieser Art mit einer Kapitalgesellschaft anderer A r t ; § 306 in Verbindung mit § 305 H G B . § 80 G m b H G ermöglichte nur die Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine G m b H unter Ausschluß der Abwicklung, wenn die dort näher angegebenen Voraussetzungen erfüllt waren. § 80 G m b H G wurde durch § 25 E G z. A k t G aufgehoben; vgl. die Erl. dazu. Die Rechtsprechung R G 1 3 3 , 102 hat eine Ausdehnung der Verschmelzung auf andere Gesellschaften und Vereine, insbesondere auf Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit (a. G.) abgelehnt (a. A. Erwin Stiefel in seiner Dissertation: Die liquidationslose Verschmelzung von Versicherungsvereinen a . G . , Tübingen 1958). Sie ging dabei mit Recht davon aus, daß eine Gesamtrechtsnachfolge, wie sie bei der Verschmelzung stattfindet, einer gesetzlichen Grundlage bedarf, und daß diese nicht lediglich im Wege der Vereinbarung geschaffen werden kann. Sie weist darauf hin, daß es sich bei der Zulassung der Verschmelzung im Aktienrecht, § 306 H G B (wie bei den entsprechenden Vorschriften des Genossenschaftsgesetzes §§ 93 a—d), um eine Besonderheit handle, und daß diese Regelung nicht einem allgemeinen Rechtsgedanken entspreche, der auf andere Fälle der Verschmelzung von Gesellschaften und Vereinen rechtsähnlich anzuwenden sei. I m Rechtsleben ergab sich aber das Bedürfnis der Ausdehnung der Verschmelzung auf andere Fälle. Das Aktiengesetz kam diesem Bedürfnis entgegen. Im zweiten bis vierten Abschnitt, §§ 248—252, läßt es außer der Verschmelzung von Aktiengesellschaften, § 233, auch folgende Verschmelzungen zu: 1. von Kommanditgesellschaften auf Aktien untereinander, § 248 Abs. 1 Satz 1, 2. einer Kommanditgesellschaft auf Aktien mit einer Aktiengesellschaft, § 248 Abs. 1 Satz 2, 3. einer Aktiengesellschaft mit einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, § 248 Abs. 1 Satz 2, 4. einer G m b H mit einer Aktiengesellschaft durch Veräußerung des Vermögens der G m b H als Ganzes a n d i e A k t i e n g e s e l l s c h a f t , § 249 (vgl. dazu auch die Darstellung bei Schilling in Hachenburg § 80 Anh. I). 5. einer G m b H mit einer Kommanditgesellschaft auf Aktien durch Veräußerung des Vermögens der G m b H an d i e K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t a u f A k t i e n , § 250, 6. einer bergrechtlichen Gewerkschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit mit einer Aktiengesellschaft durch Veräußerung des Vermögens der Gewerkschaft als Ganzes a n d i e A k t i e n g e s e l l s c h a f t ,

463

§ 233

I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

Anm. 5 7. einer bergrechtlichen Gewerkschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit mit einer Kommanditgesellschaft auf Aktien durch Veräußerung des Vermögens der Gewerkschaft als Ganzes a n d i e K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t a u f A k t i e n . Das Aktiengesetz gibt damit, wie auch das frühere Recht, eine erschöpfende Aufzählung der Verschmelzungsfälle. Dies zeigt schon der A u f b a u des Gesetzes im einzelnen. Nach dem ersten Abschnitt werden die weiteren Fälle der Zulässigkeit der Verschmelzung aufgezählt, §§ 248—252. § 253 regelt besonders die Übertragung des Vermögens einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien unter Ausschluß der Abwicklung auf das Reich, ein Land, einen Gemeindeverband oder eine Gemeinde; § 254 die in gleicher Weise erfolgende Vermögensübertragung auf einen Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit. § 255 bringt die Regelung für die Fälle der Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, „die nicht unter die §§ 2 3 3 — 2 5 4 fällt". Danach kann eine Verschmelzung einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien nicht mit einer Gesellschaft anderer Art, als einer der im Gesetz aufgezählten erfolgen. Auch die Aufnahme der einen Gesellschaft durch die andere kann nicht allgemein wahlweise in der Art geschehen, daß die eine o d e r die andere aufnehmende oder übertragende Gesellschaft ist. Deshalb kann z. B. eine bergrechtliche Gewerkschaft oder eine G m b H wohl von einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien aufgenommen werden, nicht aber eine Gesellschaft der beiden letzten Arten von einer bergrechtlichen Gewerkschaft oder einer G m b H . Wo Übertragung und Aufnahme wahlweise möglich sind, bringt dies das Gesetz zum Ausdruck, § 248 Abs. 1 Satz 2.

Anm. 5

5. Regelung n u r f ü r inländische Gesellschaften Sowohl die übertragende, wie die übernehmende Gesellschaft, auch die neugebildete (§ 233 Nr. 2), müssen ihren Sitz im Inlande haben, also dem Herrschaftsgebiet des deutschen Rechts unterstehen. Dies ergibt sich schon aus den Vorschriften über die Eintragung. Die übertragende Gesellschaft erlischt mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft. Mit dieser Eintragung geht auch das Vermögen der übertragenden Gesellschaft einschließlich der Schulden, also im Wege der Gesamtrechtsnachfolge, auf die übernehmende Gesellschaft über, § 240 Abs. 3, 4. Derartige Rechtswirkungen, insbesondere die des Erlöschens der Gesellschaft, kann das inländische Recht für eine ausländische Gesellschaft nicht anordnen. Das inländische Gesetz könnte auch nicht für eine ausländische Gesellschaft Vorschriften über die Nachgründung erlassen, oder für die mit der Aufnahme verbundene Kapitalerhöhung die Nichtanwendung deutscher Vorschriften anordnen, so über die Zeichnung neuer Aktien, das Bezugsrecht, die Anmeldung und Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung, §§ 236, 237. Auch Vorschriften über die künftigen Bilanzen, die Schadensersatzpflicht der Verwaltungsträger und die Durchführung der Schadensersatzansprüche und die Anfechtung der Verschmelzungsbeschlüsse, §§ 242—246, könnte das inländische Gesetz für eine ausländische Gesellschaft nicht machen. Die Unzulässigkeit einer Verschmelzung, bei der eine ausländische Gesellschaft beteiligt ist, wurde auch schon bisher angenommen, K G J 2 1 A , 294, O L G R 14, 358 (a.A. Obergericht Danzig in L Z 1929, 64, wenn für die ausländische Gesellschaft die gleichen gesetzlichen Vorschriften wie in Deutschland bestehen). Will eine inländische Aktiengesellschaft ihr ganzes Vermögen auf eine ausländische Gesellschaft übertragen, so kann sie dies nur in der Form des § 255, durch Übertragung der einzelnen Vermögensstücke, tun. Sie muß dabei die Vorschriften beachten, die für die Übertragung von Vermögen an Ausländer bestehen. Die Vorschriften des § 255 über die „Vermögensübertragung in anderer Weise" sind nicht ohne weiteres anwendbar, wenn eine ausländische Gesellschaft die übertragende ist. Das inländische Gesetz kann wohl bestimmen, was zum Vermögenserwerb der aufnehmenden inländischen Gesellschaft erforderlich und ausreichend ist. Es kann aber nicht bestimmen, daß die Vermögensübertragung auch f ü r die ausländische übertragende Gesellschaft wirksam ist, wenn das ausländische Gesetz weitergehende Erfordernisse aufstellt als § 255. Zur Rechtswirksamkeit der Vermögensübertragung müssen sowohl die inländischen wie die ausländischen Gesetze eingehalten werden. Das in-

464

I. Teil: Verschmelzung (Schilling)

§233 A n m . 6—9

ländische Gesetz kann auch nicht bestimmen, wie die Abwicklung der ausländischen Gesellschaft zu erfolgen hat, und welche Befugnisse die Abwickler haben, § 255 Abs. 3. Anm. 6 II. Die T a t b e s t a n d s m e r k m a l e der V e r s c h m e l z u n g 1. Die Vereinigung m e h r e r e r Gesellschaften Es müssen sich mehrere Gesellschaften verwandter Art, für die das Gesetz die Verschmelzung zuläßt, vereinigen (verschmelzen). Es kann nicht auf der einen Seite eine Kapitalgesellschaft, auf der anderen eine Einzelperson oder eine Personengesellschaft, z. B. offene Handelsgesellschaft, stehen. Zwischen diesen ist eine Vermögensübertragung möglich. Sie folgt aber anderen Regeln als die Verschmelzung von Gesellschaften. Mangels besonderer gesetzlicher Vorschriften findet hier nur Einzelrechtsnachfolge, nicht Gesamtrechtsnachfolge statt (vgl. unten). Zu unterscheiden von der Verschmelzung ist die U m w a n d l u n g von Kapitalgesellschaften. Beider f o r m w e c h s e l n d e n Umwandlung, die in den §§ 257-—287 geregelt ist, bleibt die Gesellschaft als Rechtspersönlichkeit bestehen, es ändert sich nur ihre Rechtsform. Die ü b e r t r a g e n d e Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz vom 12. 11. 56 greift dagegen den Bestand der Gesellschaft an. Diese verliert ihre Rechtspersönlichkeit, aber bei der e r r i c h t e n d e n Umwandlung (§ 16 UmwG) bleiben Gesellschafterverband und Gesellschaftsvermögen, also das persönliche und das sachliche Substrat der Gesellschaft unberührt. Die Identität des Unternehmens bleibt gewahrt. Anders bei der v e r s c h m e l z e n d e n Umwandlung (§§ 3> 1 5 UmwG). Sie kommt der Verschmelzung insofern nahe, als auch bei ihr 2 Gesellschaftsvermögen vereinigt werden, wobei die übertragende (umgewandelte) Gesellschaft erlischt. Anm. 7 Z u m Begriff der Vereinigung zweier Gesellschaften gehört nicht, daß die vereinigten (verschmolzenen) Gesellschaften als vereinigte weiterbestehen, wie sich aus den Worten „Vereinigung" oder „Verschmelzung" ergeben könnte. Regelmäßig geht vielmehr eine Gesellschaft, die übertragende, unter, sie erlischt; nur das in ihr verkörperte und zusammengehaltene Vermögen geht auf eine andere Gesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge über. Diese andere Gesellschaft muß nicht eine der sich verschmelzenden Gesellschaften sein. Nach dem Aktiengesetz kann die Verschmelzung auch durch durch „ N e u b i l d u n g " , also durch Bildung einer neuen Gesellschaft geschehen, § 233 Nr. 2, § 247. Erfolgt die Verschmelzung durch Neubildung, so sind beide zu verschmelzenden der Rolle der übertragenden und erlöschen. Die neugebildete hat die Stellung der übernehmenden. Das Wesen der V e r e i n i g u n g besteht also darin, daß nach Durchführung der Verschmelzung nur noch eine Gesellschaft als Trägerin aller Rechte und Pflichten besteht. Anm. 8 2. Die Veräußerung des V e r m ö g e n s . Die Verschmelzung geschieht durch die V e r ä u ß e r u n g des V e r m ö g e n s der übertragenden Gesellschaft a l s G a n z e s an eine andere Gesellschaft. Die Vereinigung der beiderseitigen Vermögen steht bei der Verschmelzung von Kapitalgesellschaften im Vordergrunde. Die Vereinigung der Gesellschafter kommt aber hinzu; denn die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft, die selbst als eigene Rechtspersönlichkeit erlischt, nehmen an der übernehmenden Gesellschaft als Gesellschafter teil. Das Vermögen muß z u E i g e n t u m d e r ü b e r n e h m e n d e n G e s e l l s c h a f t ü b e r t r a g e n werden; es genügt also nicht die Überlassung des Betriebes, die Verpachtung desselben; wegen dieser vgl. § 256 Abs. 2. Anm. 9 D a s ganze V e r m ö g e n der übertragenden Gesellschaft muß veräußert werden, also alles was zum Vermögen der übertragenden Gesellschaft gehört. Der Begriff des Vermögens, der Vermögensübertragung und der Vermögensübernahme ist hier der gleiche wie im bürgerlichen Recht (§§ 3 1 1 , 41g BGB). Vermögen im Sinne dieser Vorschriften ist der Inbegriff aller Vermögenswerte, die sich in der Hand einer natürlichen oder

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§ 233 I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . 10—12 juristischen Person als Träger der Vermögensrechte an ihnen vereinigen; also das A k t i v v e r m ö g e n . Dieses muß bei der Verschmelzung in seiner Zusammenfassung als Einheit übergehen. Es geht das Vermögen „als Ganzes" über. In bewußter Abweichung von den Vorschriften über die Verschmelzung, §§ 233, 249—252, die Verstaatlichung, § 253, und die Vermögensübertragung auf einen Versicherungsverein a. G., §253, spricht § 255 von der Übertragung des „ganzen Gesellschaftsvermögens". Hier handelt es sich also nicht, wie bei der Verschmelzung um Gesamt-, sondern um Einzelrechtsnachfolge. Mit dem Aktivvermögen gehen bei der Verschmelzung kraft ausdrücklicher Vorschrift des Gesetzes, § 240 Abs. 3 Satz 2, zugleich die S c h u l d e n über (Aktiven und Passiven bilden insofern ebenfalls eine Einheit). Gegenüber der Vermögensübernahme des bürgerlichen Rechts besteht ein Unterschied insofern, als bei dieser die Gläubiger ihre Ansprüche auch gegen den Übernehmer g e l t e n d machen können, die Haftung des bisherigen Schuldners aber fortbesteht, § 419 BGB. Der Unterschied erklärt sich damit, daß bei der bürgerlich-rechtlichen Vermögensübertragung die Persönlichkeit des ursprünglichen Schuldners fortbesteht, während sie bei der Verschmelzung erlischt, § 240 Abs. 4. Nach der Rechtsprechung zu § 303 HGB (RG 69, 284; 124, 294; R G H R R 1928 Nr. 1287; J W 1929, 1371) konnten von der Veräußerung des ganzen Vermögens e i n z e l n e G e g e n s t ä n d e von untergeordneter Bedeutung oder einzelne Verbindlichkeiten von der Übertragung ausgenommen werden. Das ist jetzt nicht mehr möglich, weil das Vermögen im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übergeht (§ 240 Anm. 19ff.), die Veräußerung des Vermögens als Ganzes i. S. des § 233 also notwendig das gesamte im Zeitpunkt der Eintragung (§ 240 Abs. 3 S. 1) vorhandene Vermögen der übertragenden Gesellschaft erfaßt. Sollen einzelne Gegenstände von diesem Übergang ausgenommen werden, so müssen sie vor der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister der übertragenden Gesellschaft aus deren Vermögen mit dinglicher Wirkung ausgesondert werden. Eine Vereinbarung, nach der die übertragende Gesellschaft Eigentümerin von der Übertragung ausgenommener Vermögensstücke oder Schuldnerin von Verbindlichkeiten bleiben soll, würde dem Wesen der Verschmelzung widersprechen. Ein dahingehender Verschmelzungsvertrag ist nichtig, wenn nicht nach den Umständen des Falles anzunehmen ist, daß die Vertragschließenden den Vertrag auch ohne den nichtigen Teil abgeschlossen hätten, § 139 BGB. Dann ginge aber auch das vorbehaltene Vermögen und die vorbehaltenen Schulden mit Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft auf die übernehmende Gesellschaft über, § 240 Abs. 3. A n m . 10 Daß die ü b e r t r a g e n d e Gesellschaft aufgelöst ist, steht ihrer Verschmelzung nicht entgegen. Es darf nur noch nicht mit der Verteilung ihres Vermögens (§ 212) begonnen worden sein. Die Verschmelzung ist also solange zulässig, als die Fortsetzung der aufgelösten Gesellschaft beschlossen werden kann (§ 215). Das sagt jetzt ausdrücklich § 327 Abs. 2 RegEntw. A n m . 11 Befindet sich die ü b e r n e h m e n d e Gesellschaft in der Abwicklung, so steht dieser Zustand mit einer Verschmelzung, die naturgemäß eine Fortsetzung des Unternehmens der aufnehmenden Gesellschaft zum Ziel hat, in Widerspruch. Es steht aber dann der Verschmelzung kein Hindernis im Wege, wenn die aufnehmende Gesellschaft in zulässiger Weise ihre Fortsetzung beschließt. Dies ist möglich, solange nicht mit der Verteilung des Vermögens begonnen ist. Für diesen Beschluß gilt die gleiche Vorschrift, wie bei dem Verschmelzungsbeschluß nach § 234, vgl. § 215. Regelmäßig liegt in dem Verschmelzungsbeschluß der übernehmenden Gesellschaft auch der Fortsetzungsbeschluß. Es ist aber ratsam, beide Beschlüsse auseinanderzuhalten. A n m . 12 U n z u l ä s s i g i s t die V e r s c h m e l z u n g von Gesellschaften, die sich i m Konkursverfahren befinden. Denn Ziel dieses Verfahrens ist immer die Umsetzung des

466

I. Teil: Verschmelzung (Schilling)

§233

Anm. 13—15

Vermögens in Geld, die Befriedigung der Gläubiger und die Vollbeendigung der Gesellschaft. Die Verschmelzung ist aber zulässig, wenn die Gesellschaft unter den Voraussetzungen des § 2 1 5 Abs. 2 ihre Fortsetzung beschließt.

Anm. 13 D i e V e r s c h m e l z u n g s e t z t z w e i R e c h t s p e r s ö n l i c h k e i t e n v o r a u s , die sich vereinigen können. Daher kann eine Verschmelzung einer bestehenden Gesellschaft m i t e i n e r e r s t i m W e r d e n , i m G r ü n d u n g s z u s t a n d b e f i n d l i c h e n , nicht erfolgen. Sie würde auch an den Vorschriften über die Eintragung der Verschmelzung scheitern, §§ 239, 240.

Anm. 14 3. Die Gegenleistung für die Veräußerung des Vermögens der übertragenden Gesellschaft muß in Aktien der übernehmenden oder neugebildeten Gesellschaft bestehen. Z u m Wesen der Verschmelzung gehört, daß die übertragende

Gesellschaft ihr Vermögen an eine andere g e g e n G e w ä h r u n g v o n A k t i e n d i e s e r G e s e l l s c h a f t oder der sich nach § 233 Nr. 2 neubildenden veräußert. D i e V e r ä u ß e r u n g d a r f also nicht gegen Z a h l u n g von G e l d oder L e i s t u n g a n d e r e r V e r m ö g e n s w e r t e g e s c h e h e n . Nach früherem Recht war streitig, ob neben Aktien der übernehmenden Gesellschaft noch andere Vermögenswerte gegeben werden können, insbesondere zum Spitzenausgleich, wenn es nicht möglich war, für alle Aktien der übertragenden Gesellschaft Aktien der übernehmenden zu geben und ein Rest übrig blieb. Das Gesetz hat den Streit im § 2 3 8 Abs. 2 entschieden: Bare Zuzahlungen können gemacht werden, sie dürfen aber nicht den zehnten Teil des Gesamtnennbetrages der gewährten Aktien der übernehmenden Gesellschaft übersteigen. Alles was darüber hinausgeht, muß in Aktien der übernehmenden oder der neuen Gesellschaft geleistet werden. Es ist also weder zulässig, überhaupt keine Aktien zu geben, noch mehr als zehn vom Hundert in bar zu geben. Ist nach dem Vertrag der beiden Gesellschaften den Aktionären der übertragenden die Wahl gelassen, ob sie Aktien oder Barzahlung verlangen wollen, so kann eine Verschmelzung nur zustande kommen, wenn alle vor der Eintragung sich für Aktien entschieden haben und daneben nur die zulässigen Zuzahlungen in Betracht kommen, R G 9, 19. Auch im Wege des Spitzenausgleichs darf dieser Hundertsatz nicht überschritten werden. Es ist Aufgabe der Gesellschaftsorgane, durch entsprechende Stückelung Spitzen tunlichst zu vermeiden. Ist das nicht möglich, so darf für die Spitzen keine Vergütung gewährt werden. Bei dem Widerstreit der Interessen der Aktionäre der übertragenden Gesellschaft, für die wegen ihres geringen Aktienbesitzes kein volles neues Aktienrecht gegeben werden kann und der zwingenden Vorschrift des § 238 Abs. 2 muß letztere vorgehen. Es wird aber nichts entgegenstehen, von dem zu übertragenden Vermögen einen kleinen Betrag zurückzubehalten, zu dem Zwecke, ihn als Spitzenausgleich für die nicht mit neuen Aktien bedachten alten Aktionäre zu verwenden. Vgl. oben Anm. 9. Ist eine verbotene Vergütung vereinbart, so ist die Verschmelzung unzulässig. Die Eintragung ins Handelsregister muß dann zurückgewiesen werden. Wegen der Geltendmachung der Nichtigkeit vgl. die Erl. zu § 246.

Anm. 15 Die den Aktionären der übertragenden Gesellschaft gewährten Aktien müssen nach ihrem Vermögenswert (darüber § 235 Anm. 2, 3) und nach ihren Mitgliedsrechten den Aktien entsprechen, die die Aktionäre bisher hatten und die durch die Verschmelzung untergehen. Ä n d e r u n g e n der Mitgliedsrechte ohne Zustimmung der Betroffenen können auch anläßlich der Verschmelzung nur in dem U m f a n g vorgenommen werden, wie dies auch sonst durch Mehrheitsbeschluß zulässig ist. So können statt Inhaberaktien Namensaktien gewährt werden und umgekehrt ( § 1 7 Anm. 7). Für Vorzugsaktien ohne Stimmrecht (§ 1 1 5 ) sind wieder solche zu gewähren. Unzulässig ist es, ohne Zustimmung der Betroffenen Vorzugsaktien ohne Stimmrecht für Stimmrechtsaktien zu gewähren (Weipert Z H R 1 1 0 (1944) 2 3 f f . , Schlegelberger 8; a . M . von Godin 5 und D J 3 9 , 1 1 6 5 , Klausing AkZtschr. 39, 505). Das wäre ohne Verschmelzung unstatthaft ( § 1 1 5 Anm. 5) und kann durch die Verschmelzung nicht zulässig werden. Es verstieße auch gegen den

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§ 233 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . 16—18 Grundsatz der Gleichbehandlung (§ i Anm. 12), der bei auf Verschmelzung gerichteten Beschlüssen auch im Verhältnis der Aktionäre beider Gesellschaften, die zukünftig Aktionäre einer Gesellschaft sein werden, gilt (a.M. Würdinger S. 277). Besitzt die übernehmende Gesellschaft die Mehrheit in der übertragenden Gesellschaft, so würde es in der Regel auch einen Mißbrauch dieser Mehrheit (§ 195 Anm. 13 fr.) bedeuten, wenn die beherrschende (übernehmende) Gesellschaft zugunsten ihrer alten Aktionäre den neuen Aktionären das Stimmrecht nehmen würde. Anm. 16 Gegen Gewährung von Aktien bedeutet gegen Gewährung von Aktienrechten. Die Aktiengesellschaft überträgt ihr Vermögen. Sie macht damit eine Sacheinlage bei der übernehmenden Gesellschaft. Die gewährten Aktien, d. h. die Aktienrechte der übernehmenden Gesellschaft erhalten dagegen die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft. Sie verlieren damit ihre alten Aktienrechte, werden aber Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft, ohne eine neue Einlage leisten zu müssen, R G 124, 278, (300, 306). Es ist nicht notwendig, daß die übernehmende Gesellschaft durch eine Kapitalerhöhung neue Aktienrechte schafft. Sie kann auch eigene Aktien, die sie im Besitz hat, verwenden, §§ 237, 238. Der Aktionär der übertragenden Gesellschaft gibt aber immer sein altes Aktienrecht auf und erwirbt ein solches von einer anderen Gesellschaft, ändert also seine gesellschaftliche Stellung. Anm. 17 Soweit die Aktien der übertragenden Gesellschaft noch nicht voll eingezahlt sind, können es auch die im Umtausch gewährten nicht sein. Denn von ihrer Einlagepflicht können die Aktionäre nicht befreit werden (§ 60), auch nicht durch eine Verschmelzung. Andererseits dürfen ihnen ohne ihre Zustimmung keine höheren Verpflichtungen auferlegt werden (§49 Anm. 2—6). Für nicht voll einbezahlte Aktien sind daher Aktien zu gewähren, auf die der gleiche Betrag wie bisher geschuldet wird. Wird also z. B. 2 : 1 umgetauscht (§ 235 Anm. 2) und werden auf eine alte Aktie noch 250 DM geschuldet, so beträgt die Einlageverpflichtung auf eine neue Aktie 500 DM. Lautet sie auf einen Nominalbetrag von 1000 DM, so ist als bereits geleistete Zahlung gemäß § 10 Abs. 2 der Betrag von 500 DM anzugeben. Vgl. auch § 240 Anm. 47—49. Anm. 18 4. Der Ausschluß der Abwicklung gehört zum Wesen jeder Verschmelzung. Der Ausschluß ergibt sich schon daraus, daß eine Übertragung des Vermögens als Ganzes stattfindet, und daß die Schulden mit dem Eintritt der Wirksamkeit der Verschmelzung, d. h. mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft auf die übernehmende übergehen, § 240 Abs. 3. Die übertragende Gesellschaft soll in der übernehmenden fortleben, nicht wie bei der Abwicklung durch Versilberung des Vermögens, Befriedigung der Gläubiger und Verteilung des Vermögens vollbeendet werden. Sie erlischt zwar, aber durch Aufgehen in einer anderen Gesellschaft. Es gehört zum notwendigen Inhalt des Verschmelzungsvertrages, daß die beiden Gesellschaften unter Ausschluß der Abwicklung in einer neugebildeten Gesellschaft vereinigt werden, oder daß die Veräußerung des Vermögens der einen als Ganzes an eine andere unter Ausschluß der Abwicklung stattfindet. Ausdrücklich braucht des nicht gesagt werden, es kann sich auch aus dem Gesamtinhalt des Vertrages ergeben, K G in O L G R 4 2 , 216; R G 77, 270, etwa aus der Vereinbarung, daß das Vermögen der übertragenden Gesellschaft als Ganzes u n v e r ä n d e r t an die übernehmende veräußert wird. Da der Ausschluß der Abwicklung zum Wesen der Verschmelzung gehört und das Aktiengesetz für andere Vermögensübertragungen den Ausdruck Verschmelzung nicht gebraucht, wird im Zweifel schon aus der Verwendung des Ausdruckes „Verschmelzung" zu schließen sein, daß eine Verschmelzung im gesetzestechnischen Sinne vereinbart und beschlossen ist. Immerhin ist der Gebrauch der Worte ,,unter Ausschluß der Abwicklung" sowohl im Vertrag wie im Hauptversammlungsbeschluß zu empfehlen. 468

i. Teil: Verschmelzung (Schilling)

§ 233 Anm. 19 § 234 Anm. 1

Die Vereinbarung im Vertrag oder Beschluß kann selbstverständlich nachgeholt werden. Dies muß aber nach den für den Vertrag und Beschluß geltenden Vorschriften geschehen, §§ 234, 235. Anm. 19 5. Nach § 62 Abs. 1 DM-BilG ist Voraussetzung der Verschmelzung, daß die aufnehmende Gesellschaft ihr Nennkapital neu festgesetzt hat. Für die Verschmelzung durch N e u b i l d u n g gilt dies nicht, da hier eine neue Gesellschaft entsteht.

Erster U n t e r a b s c h n i t t Verschmelzung durch Aufnahme

§334 Beschlüsse der H a u p t v e r s a m m l u n g e n (1) Die Verschmelzung durch Aufnahme ist nur zulässig, wenn die Hauptversammlung jeder Gesellschaft sie beschließt. Eines Beschlusses der Hauptversammlung der übernehmenden Gesellschaft bedarf es nicht, wenn der Gesamtnennbetrag der zu gewährenden Aktien den zehnten Teil des Grundkapitals dieser Gesellschaft nicht übersteigt; wird zur Durchführung der Verschmelzung das Grundkapital erhöht, so ist der Berechnung das erhöhte Grundkapital zugrunde zu legen. (2) Der Beschluß bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt; die Satzung kann diese Mehrheit durch eine größere Kapitalmehrheit ersetzen und noch andere Erfordernisse aufstellen. Die übernehmende Gesellschaft kann die Verschmelzung auch nach den Vorschriften beschließen, die die Satzung für die Beschlußfassung über die Erhöhung des Grundkapitals vorsieht. Übersicht Anm.

Einleitung 1 I. Der Verlauf des Verschmelzungsverfahrens 2 II. Die Notwendigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses (Abs. 1) 1. Die Regel (Satz 1) 3 2. Die Freigrenze (Satz 2) . . 4—7 3. Bindende Wirkung für den Vorstand 8 4. Keine Ermächtigung des Vorstands 9 5. Keine Mitwirkung des Aufsichtsrats 10 6. Die Bindung gegenüber dem Vertragspartner 11

7. Widerruf des Verschmelzungsbeschlusses 12 III. Die zur Beschlußfassung erforderliche Mehrheit (Abs. 2) 1. Keine Satzungsänderung . . . 1 3 2. Das Stimmrecht der anderen Gesellschaft 14 3. Verschiedene Aktiengattungen

15

4. Das Wahlrecht des Abs. 2 Satz 2 16,17 IV. Keine Eintragung der Verschmelzungsbeschlüsse 18 V. Anfechtung und Nichtigkeit.

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Anm. 1 Einleitung. Der Paragraph enthält die Vorschriften über die M i t w i r k u n g der H a u p t v e r s a m m l u n g bei dem Vorgang der Verschmelzung. Er trat an die Stelle des § 303 Abs. 1 HGB, weicht aber zum Teil inhaltlich davon ab. Die Mitwirkung der 469

§ 234 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung Anm. 2, 3 beiderseitigen Hauptversammlungen — abgesehen von einer Ausnahme — gehört zu den Rechtshandlungen, die zur Erreichung des Zieles der Verschmelzung, der Vereinigung der zu verschmelzenden Gesellschaften erforderlich ist. Weiter ist unbedingt erforderlich der Verschmelzungsvertrag, also ein Vertrag zwischen den zu verschmelzenden Gesellschaften, der ihre Vereinigung zum Ziel hat, § 235. Anm. 2 I. Der Verlauf des Verschmelzungsverfahrens ist folgender: 1. Die Vorstände der zu verschmelzenden Gesellschaften verhandeln über die Verschmelzung, stellen die maßgebenden Vertragspunkte vorläufig fest und entwerfen den Verschmelzungsvertrag. Sie können den Vertrag auch alsbald unter selbstverständlichem Vorbehalt des Beschlusses der Hauptversammlung der Gesellschaften schließen. Der Vertrag kann aber auch nach der Beschlußfassung der Hauptversammlung geschlossen werden, § 235. Er bedarf der gerichtlichen oder notarischen Beurkundung. 2. Es folgen die Beschlüsse der Hauptversammlungen der beiden Gesellschaften (soweit erforderlich), daß die Verschmelzung erfolgen soll, § 234. 3. Ist zur Durchführung der Verschmelzung eine Erhöhung des Grundkapitals der übernehmenden Gesellschaft erforderlich, so beschließt die Hauptversammlung dieser Gesellschaft über die Erhöhung des Grundkapitals, §§ 237, 238. 4. Die übernehmende Gesellschaft führt die Erhöhung des Grundkapitals durch. Sie meldet den Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals und seine Durchführung zum Handelsregister ihres Sitzes an, §§ 151, 155, 237. 5. Die übertragende Gesellschaft hat einen Treuhänder für den Empfang der zu gewährenden Aktien zu bestellen. Dieser hat dem Registergericht des Sitzes beider Gesellschaften anzuzeigen, daß er im Besitze der Aktien ist, § 240 Abs. 2. 6. Beide Gesellschaften melden bei dem Handelsregister ihres Sitzes die Verschmelzung zur Eintragung an, § 239. 7. Ist die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals eingetragen und die Anzeige des Treuhänders (Ziff. 5) beim Gericht eingegangen, so folgt die Eintragung der Verschmelzung ins Handelsregister beider Gesellschaften, §§ 239, 240. 8. Mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft erlischt diese und geht deren Vermögen einschließlich der Schulden auf die übernehmende Gesellschaft über, § 240 Abs. 3, 4. 9. Den Gläubigern ist nach Maßgabe des § 241 Sicherheit zu leisten. 10. Der Treuhänder hat den Aktionären der übertragenden Gesellschaft ihre neuen Aktien gegen Rückgabe der alten auszuhändigen. Der Treuhänder übergibt die alten Aktienurkunden der übernehmenden Gesellschaft zur Vernichtung. Anm. 3 II. Die Notwendigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses 1. (Abs. 1 Satz 1). Die Verschmelzung durch Aufnahme ist nur zulässig, wenn die Hauptversammlung jeder Gesellschaft sie beschließt. Nach dem Handelsgesetzbuch, § 303 Abs. 1, § 304 Abs. 2, § 305 Abs. 1, war nur ein Beschluß der Generalversammlung der übertragenden Gesellschaft nötig. Die Generalversammlung der übernehmenden Gesellschaft hatte nur über eine erforderliche Kapitalerhöhung zu beschließen. Soweit die Verschmelzung ohne Kapitalerhöhung durchgeführt werden konnte, und soweit nicht mit der Verschmelzung eine Satzungsänderung verbunden war (wie bei Übernahme der Firma der übertragenden Gesellschaft), konnte die Verwaltung der übernehmenden Firma die Verschmelzung ohne Mitwirkung der Generalversammlung vornehmen. Da die Verschmelzung auch dann, wenn keine Kapitalerhöhung geboten ist, geeignet ist, die Lage der Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft günstig oder ungünstig zu beeinflussen, erschien es gerechtfertigt, auch ihnen Gelegenheit zu bieten, zu der Verschmelzung Stellung zu nehmen (amtl. Begründung) . Für die übertragende Gesellschaft ist der Beschluß der Hauptversammlung unter allen Umständen erforderlich.

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I. Teil: Verschmelzung (Schilling)

§234 Anm. 4—8

Anm. 4 2. ( A b s . 1 S a t z 2 ) . E i n e s B e s c h l u s s e s d e r H a u p t v e r s a m m l u n g d e r ü b e r n e h m e n d e n G e s e l l s c h a f t b e d a r f es n i c h t , w e n n d e r G e s a m t n e n n b e t r a g der zu g e w ä h r e n d e n A k t i e n den z e h n t e n T e i l des G r u n d k a p i t a l s d i e s e r Gesellschaft nicht übersteigt; wird zur D u r c h f ü h r u n g der V e r s c h m e l z u n g d a s G r u n d k a p i t a l e r h ö h t , so ist d e r B e r e c h n u n g d a s e r h ö h t e G r u n d k a p i t a l z u g r u n d e z u l e g e n . Das Gesetz geht davon aus, daß die Belange der Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft nicht erheblich berührt werden, wenn der Gesamtnennbetrag der zu gewährenden Aktien den zehnten Teil des Grundkapitals der übernehmenden Gesellschaft nicht übersteigt. Die A u s n a h m e gilt auch dann, wenn die Aktiengewährung auf Grund einer Kapitalerhöhung vorgenommen wird. Allerdings ist für diese ein Kapitalerhöhungsbeschluß der Hauptversammlung erforderlich, § 149. E r kann aber entbehrlich sein, wenn die Kapitalerhöhung schon vorher wirksam beschlossen ist, insbesondere wenn bereits eine bedingte Kapitalerhöhung, §§ 159fr., oder genehmigtes Kapital, §§ i ö g f f . , vorliegt. Der R e g E n t w . (§328) hat die Ausnahmebestimmung des Abs. 1 Satz 2 nicht übernommen. Nach ihm ist also immer auch ein Hauptversammlungsbeschluß der übernehmenden Gesellschaft erforderlich.

Anm. 5 Ein Beschluß der Hauptversammlung ist nur dann nicht erforderlich, wenn Aktien gewährt werden, deren Gesamtnennbetrag den zehnten T e i l des G r u n d k a p i t a l s nicht übersteigt. Die Hauptversammlung muß dagegen über die Verschmelzung beschließen, wenn Z u z a h l u n g e n i n b a r geleistet werden (anders die h . M . v. Godin § 238 Anm. 6, Schlegelberger 5, Baumbach-Hueck Anm. s B ) . Diese Zuzahlungen dürfen allerdings den zehnten Teil des Gesamtnennbetrages der gewährten Aktien der übernehmenden Gesellschaft überhaupt nicht übersteigen, § 238 Abs. 2. Das Gesetz macht aber trotzdem im Falle irgendeiner Zuzahlung keine Ausnahme von dem Grundsatz des Abs. 1 Satz 1.

Anm. 6 Der freie B e t r a g wird nach Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 nach dem Grundkapital b e r e c h n e t , das sich nach Zuzählung des Betrages zum bisherigen Grundkapital ergibt, u m den das Grundkapital zum Zwecke der Durchführung der Verschmelzung erhöht worden ist. Daraus ergibt sich, daß von dem Grundkapital im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Verschmelzung auszugehen ist, d. h. von dem Gesamtkapitalbedarf in diesem Zeitpunkt. Wird also das bedingte oder genehmigte Kapital zur Durchführung der Verschmelzung in Anspruch genommen, so ist es in diesem Umfange dem Grundkapital zuzurechnen und daraus die Freigrenze von zehn vom Hundert zu berechnen.

Anm. 7 Der G e s a m t n e n n b e t r a g d e r zu g e w ä h r e n d e n Aktien ist für die Berechnung der Freigrenze maßgebend, nicht der Wert dieser Aktien oder der Aktien, für die die Aktien der übernehmenden Gesellschaft gegeben werden sollen. Wieviele Aktien und welcher Nennbetrag dazu erforderlich sind, richtet sich nach dem Umtauschverhältnis, das im Verschmelzungsvertrag für den Umtausch der Aktien festgestellt ist. Nur diejenigen Aktien werden gerechnet, die zu g e w ä h r e n sind, also gegen Aktien der übertragenden Gesellschaft umgetauscht werden. Von den eigenen Aktien der übernehmenden Gesellschaft werden daher nur solche mitgezählt, die zum Umtausch herausgegeben werden müssen. Aktien der übernehmenden Gesellschaft, welche die übertragende Gesellschaft besitzt, werden nicht mitgezählt. Ebensowenig zählen Aktien der übertragenden Gesellschaft, die diese selbst — als eigene Aktien — oder die die übernehmende Gesellschaft besitzt, denn für beide werden keine Aktien der übernehmenden Gesellschaft gewährt (anders die Vorauflage, wie hier v. Godin I).

Anm. 8 3. Die beiderseitigen Hauptversammlungen beschließen die Verschmel-

z u n g . I m i n n e r e n V e r h ä l t n i s jeder Gesellschaft bedeutet das, daß die Hauptversammlung das maßgebende Organ ist, durch das das Gesellschaftsverhältnis im Wege

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§ 234

I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

Anm. 9, 10 der Verschmelzung umgestaltet wird. Der Beschluß der Hauptversammlung ist deshalb im inneren Verhältnis der Gesellschaft bindend. D e r V o r s t a n d m u ß d e n B e s c h l u ß v o l l z i e h e n ( a . M . v. Godin 6 und J W 38, 1146). Der Beschluß enthält also nicht nur die Genehmigung der Hauptversammlung zur Vornahme einer Verwaltungshandlung des Vorstandes. Es steht nicht in dessen Belieben, ob er von dem Beschluß Gebrauch machen will oder nicht. Es steht dem Vorstand aber, wie auch allen anderen Personen, die zur Berufung einer Hauptversammlung berechtigt sind, § 105, das Recht zu, eine neue Hauptversammlung zur Beschlußfassung über die Aufhebung des Verschmelzungsbeschlusses zu berufen; jedoch kann er sich schadensersatzpflichtig machen, wenn er durch Verzögerung der Ausführung einer beschlossenen Verschmelzung die Sorgfaltspflicht eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters verletzt, § 84 Anm. 36 bis 3 6 b . Gegenüber anfechtbaren und nichtigen Beschlüssen kann der Vorstand, wie auch jedes Mitglied des Vorstandes und des Aufsichtsrats von der Befugnis zur Erhebung der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage Gebrauch machen, §§ 198, 201.

Anm. 9 4. Die Hauptversammlung kann den Vorstand nicht ermächtigen, die Verschmelzung nach seinem Ermessen vorzunehmen. Sie würde dadurch die ihr

obliegende Aufgabe auf ein anderes Organ der Gesellschaft, die V e r w a l t u n g übertragen. Dies ist aber mit dem klaren Inhalt des § 234 unvereinbar. Die Vorschrift ist im öffentlichen Interesse gegeben. Auch durch die Satzung kann dem Vorstand oder gar dem Aufsichtsrat die Entscheidung nicht übertragen werden. Widersprechende Satzungsbestimmungen oder Hauptversammlungsbeschlüsse sind nichtig, nicht nur anfechtbar, § 195 Nr. 3. Der Beschluß muß die wesentlichen Bestimmungen für die Verschmelzung und d i e b i n d e n d e A n w e i s u n g a n d e n V o r s t a n d e n t h a l t e n , d e n V e r t r a g m i t d e m i m B e s c h l u ß f e s t g e l e g t e n I n h a l t a b z u s c h l i e ß e n . E r muß also dahin gehen, daß die Hauptversammlung die Verschmelzung der Gesellschaft mit der genau zu bezeichnenden anderen Gesellschaft durch Übertragung ihres Vermögens als Ganzes unter Ausschluß der Abwicklung auf die andere gegen Gewährung von Aktien der übernehmenden Gesellschaft und eine etwa zulässige Zuzahlung beschließt. In dem Beschluß müssen a l l e w e s e n t l i c h e n P u n k t e , insbesondere auch über das Umtauschverhältnis der zu gewährenden Aktien angegeben sein. Nur die Regelung n e b e n s ä c h l i c h e r Punkte kann dem Vorstand überlassen werden, K J G 3 2 A , 1 6 1 ; R G SeuffArchiv 92, S. 141 = J W 1938, 748; dessen Begründung, daß der Hauptversammlungsbeschluß nach § 303 H G B die Auflösung der Gesellschaft zur Folge habe (wenn sie nicht bereits aufgelöst ist) und d e s h a l b eine bestimmte Weisung erfordere, trifft für das neue Recht allerdings nicht mehr zu; vgl. auch § 84 Anm. 36—36b. Zweckmäßig ist es, wenn der Hauptversammlung der vollständige Vertragsentwurf oder der vorbehaltlich des Hauptversammlungsbeschlusses bereits von den beiderseitigen Vorständen abgeschlossene Verschmelzungsvertrag vorgelegt wird.

Anm. 10 5. Eine Mitwirkung des Aufsichtsrats bei dem Verschmelzungsbeschluß ist

nicht vorgeschrieben. Eine A u s n a h m e besteht, wenn der Verschmelzungsvertrag in den ersten zwei J a h r e n seit der Eintragung der übernehmenden Gesellschaft ins Handelsregister geschlossen worden ist; dann gelten die Vorschriften des § 45 Abs. 2, 3, 5—8 über die Nachgründung sinngemäß, § 236. Dann hat der Aufsichtsrat der übernehmenden Gesellschaft vor der Beschlußfassung der Hauptversammlung dieser Gesellschaft den Vertrag zu prüfen und der Hauptversammlung einen schriftlichen Bericht zu erstatten, vgl. die Erl. zu §§ 45, 236. Der Verschmelzungsbeschluß der Hauptversammlung kann, wenn er dem Vorstand die Ausführung in Nebenpunkten (vgl. Anm. 9) überläßt, bestimmen, daß der Vorstand nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats handeln dürfe. Es handelt sich hier nicht um einen Akt der Geschäftsführung, in die die Hauptversammlung nicht eingreifen könnte. Die Satzung oder der Aufsichtsrat können auch bestimmen, daß der Aufsichtsrat der Ausführung des Beschlusses zuzustimmen hat, § 95 Abs. 5 Satz 2. Der Beschluß der Hauptversammlung, daß die Verschmelzung erfolgen soll, und die Bedingungen derselben können vom Vorstand und Aufsichtsrat nicht geändert werden.

472

I. Teil: Verschmelzung (Schilling)

§234 Anm. 11

Schließt der Vorstand einen Vertrag ab, der mit dem vorhergehenden Beschluß der Hauptversammlung seinem Inhalt nach nicht übereinstimmt, so muß ein neuer Beschluß der Hauptversammlung gefaßt werden; andernfalls erlangt der Vertrag keine Wirksamkeit.

Anm. 11 6. Die Bindung gegenüber dem Vertragspartner.

Der Beschluß kann vor o d e r n a c h A b s c h l u ß des Verschmelzungsvertrages gefaßt werden. Ist der Vertrag durch den Vorstand abgeschlossen worden, nachdem die Hauptversammlung die Verschmelzung beschlossen hatte, so liegt mit dem Vertragsabschluß für die Gesellschaft diejenige Bindung vor, die für sie durch Vertragsabschluß ihrer gesetzlichen Vertreter entsteht. I n gleicher Weise ist auch ein Vertragsangebot, das die Gesellschaft durch den Vorstand der anderen Vertragspartei macht, bindend. Liegt der Beschluß der Hauptversammlungen noch nicht vor, so sind die zum Zwecke des Vertragsabschlusses gemachten Erklärungen des Vorstandes nicht unwirksam, aber auch nicht voll wirksam. Sie werden voll wirksam, wenn der Beschluß der Hauptversammlung hinzukommt. Z w a r ist der V o r s t a n d —nicht die Hauptversammlung — d a s j e n i g e O r g a n , d a s n a m e n s der G e s e l l s c h a f t den V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g mit der a n d e r e n Gesellschaft a b s c h l i e ß t . Seine Vertretungsmacht ist aber auf Grund besonderer gesetzlicher Vorschrift dadurch beschränkt, daß zur Verschmelzung ein Beschluß der Hauptversammlung erforderlich ist. Auch ohne Vorbehalt der Beschlußfassung der Hauptversammlung b i n d e t d e r V e r t r a g d i e G e s e l l s c h a f t n i c h t , ehe der Beschluß vorliegt, auch wenn die andere Gesellschaft aus Rechtsirrtum oder aus tatsächlichem Irrtum, etwa aus Unkenntnis über das Grundkapital der übernehmenden Gesellschaft, Abs. i Satz 2, die Genehmigung nicht für erforderlich hielt. Auch guter Glaube der anderen Partei gewährt ihr vor der Beschlußfassung der Hauptversammlung keine Rechte gegen die Gesellschaft ( R G J W 1930, 907), regelmäßig auch nicht gegen den Vorstand, wenn dieser nicht aus dem Tatbestand der unerlaubten Handlung, §§ 823, 826 B G B , haftet. § 179 B G B (Haftung für Handeln ohne Vertretungsmacht) findet keine Anwendung. Der Vorstand handelt nicht als Vertreter ohne Vertretungsmacht. E r tritt vielmehr als Vertreter mit b e s c h r ä n k t e r Vertretungsmacht auf. E r schließt den Vertrag unter selbstverständlichem Vorbehalt der Zustimmung der Hauptversammlung. Solange diese nicht vorliegt, ist der Vertrag schwebend unwirksam. K o m m t ein Verschmelzungsbeschluß nicht zustande, so ist die Unwirksamkeit endgültig. Es ist nicht wie bei der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung nötig, daß der Vorstand der anderen Seite den Beschluß der Hauptversammlung m i t t e i l t . § 234 Abs. 1 sagt lediglich, daß die Verschmelzung nur zulässig ist, wenn die Hauptversammlung jeder Gesellschaft sie b e s c h l i e ß t . Liegen die Beschlüsse vor, so ist ein vom Vorstand vorgenommener Vertragsschluß oder ein Vertragsangebot ebenso wirksam wie eine andere rechtsgeschäftliche Erklärung des Vorstandes. Es genügt also, daß zum Vertragsschluß oder Vertragsangebot die Tatsache des Verschmelzungsbeschlusses hinzutritt. Vorher kann die andere Vertragspartei sich zwar nicht auf die Bindung des Verhandlungsgenossen berufen. Aber sie selbst bleibt an ihre Erklärung so gebunden, wie sie auch sonst an eine Vertragserklärung gebunden ist. Es müssen ihr auch die entsprechenden Rechtsbehelfe zustehen, um entweder auch die Bindung der Verhandlungsgenossen endgültig zu machen oder sich selbst aus der Bindung zu lösen. Den Weg hierzu zeigt die sinngemäße Anwendung der Vorschriften des bürgerlichen Rechts über die Gebundenheit an ein Vertragsangebot, §§ 145 fr. B G B . Der andere Verhandlungsgenosse ist an sein Vertragsangebot, das in dem Abschluß des Vertrages und dem Hauptversammlungsbeschluß gesehen werden muß, gebunden, es sei denn, daß er die Gebundenheit ausgeschlossen hat, § 145 B G B . Diejenige Gesellschaft, die zunächst nur durch ihren Vorstand abgeschlossen hat, ist dann in der Rolle desjenigen, dem das Vertragsangebot gemacht worden ist. Es können auch beide Gesellschaften in dieser Rolle sein. J e d e macht dann der anderen ein Angebot, vorbehaltlich der Zustimmung ihrer eigenen Hauptversammlung. Dies muß nicht ausdrücklich geschehen, sondern kann sich aus den Umständen ergeben. Zweckmäßig wird in den Vertrag aufgenommen, daß auch die beschränkte Bindung im Sinne des § 145 B G B erlischt, wenn nicht innerhalb

473

§ 234

I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

A n m . 12, 13 bestimmter Frist die Hauptversammlungen den Verschmelzungsbeschluß gefaßt haben. Es muß aber regelmäßig dann, wenn keine Frist festgelegt ist, als stillschweigend vereinbart angesehen werden, daß die B i n d u n g n u r b i s z u d e m Z e i t p u n k t e besteht, bis zu dem die Beschlußfassung der Hauptversammlung nach den Umständen, insbesondere auch nach den Vorschriften des Gesetzes oder der Satzung über die Einberufung der Hauptversammlung erwartet werden kann. Der T a g der Hauptversammlung wird regelmäßig öffentlich bekanntgemacht. Welcher Beschluß gefaßt wurde, kann aus der Verhandlungsniederschrift festgestellt werden. Da sie unverzüglich in öffentlich beglaubigter Abschrift zum Handelsregister einzureichen ist, § 1 1 1 Abs. 5, kann sie von den Beteiligten eingesehen werden. Es wird also nicht dem Willen der Vertragschließenden entsprechen, daß die endgültige vertragliche Festlegung davon abhängen soll, ob der Vorstand sich entschließt, dem anderen Teil von der Beschlußfassung der Hauptversammlung Mitteilung zu machen. Erfolgt Ablehnung durch die Hauptversammlung oder gilt die Zustimmung wegen nicht rechtzeitiger Einberufung der Hauptversammlung als verweigert, so hört auch die Bindung an das Angebot auf, vgl. R G J W 1930, 908. Eine verspätete Beschlußfassung gilt als neuer Antrag, § 150 B G B . Zu einer Klarstellung kann man aber auch kommen, wenn man den § 1829 B G B sinngemäß anwendet. J e d e Vertragspartei kann die andere a u f f o r d e r n , innerhalb einer bestimmten angemessenen Frist zu erklären, ob die Hauptversammlung die Verschmelzung beschlossen hat. Sie kann hinzufügen, daß sie nach fristlosem Ablauf der Frist den Verschmelzungsantrag als abgelehnt ansehe. Dann gilt der Antrag als abgelehnt, wenn nicht fristgemäß mitgeteilt worden ist, daß der Verschmelzungsbeschluß gefaßt worden ist.

A n m . 12 7. W i d e r r u f d e s V e r s c h m e l z u n g s b e s c h l u s s e s . Die Hauptversammlung kann den Verschmelzungsbeschluß durch einen neuen Beschluß widerrufen, solange die Gesellschaft nach vorstehenden Ausführungen noch nicht der anderen Gesellschaft gegenüber gebunden ist, vgl. auch § 235 Abs. 3. Solange nur der Hauptversammlungsbeschluß, aber noch kein Verschmelzungsvertrag vorliegt, kann hiernach der Hauptversammlungsbeschluß noch widerrufen werden, nicht aber, wenn beides, Vertrag und Beschluß vorliegt. Es ist aber möglich, daß im Beschluß oder im Vertrag ein Widerruf vorbehalten wird. Für den Widerruf ist die für den Verschmelzungsbeschluß vorgeschriebene Mehrheit erforderlich (§ 103 Anm. 1 1 ) .

A n m . 13 III. Die zur Beschlußfassung erforderliche Mehrheit, Abs. 2 1. Der Beschluß bedarf einer Mehrheit, die mindestens d r e i V i e r t e l d e s b e i d e r Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Die Satzung kann diese M e h r h e i t durch eine größere K a p i t a l m e h r h e i t ersetzen und noch a n d e r e E r f o r d e r n i s s e a u f s t e l l e n , Abs. 2 Satz 1. Das hier aufgestellte Erfordernis ist das gleiche, wie es das Aktiengesetz für andere wichtige Beschlüsse verlangt. Dies gilt insbesondere auch für den Begriff der Kapitalmehrheit, vgl. die Erl. §§ 1 1 3 , 146, 149. Der Verschmelzungsbeschluß als solcher verlangt nicht die Einhaltung der für eine S a t z u n g s ä n d e r u n g aufgestellten Vorschriften. Das Gesetz stellt für diesen Beschluß nur die in § 234 genannten Erfordernisse auf. Eine Satzungsänderung kann sich aber aus dem für die Verschmelzung selbst nicht wesentlichen übrigen Inhalt des Verschmelzungsbeschlusses ergeben; so für die übernehmende Gesellschaft, wenn sie die Firma der übertragenden übernommen und ihre eigene aufgibt. Zweifelhaft ist, ob ein satzungsändernder Beschluß mit den für die Satzungsänderung vorgeschriebenen Erfordernissen dann geboten ist, wenn die Gesellschaft auf f e s t b e s t i m m t e Z e i t g e s c h l o s s e n ist und die Verschmelzung für eine frühere Zeit erfolgen soll. Die Frage ist dieselbe, wie im Falle der Auflösung einer Aktiengesellschaft. Nimmt man an, daß der Auflösungsbeschluß nach § 203 Abs. 1 Nr. 2 nur der dort aufgestellten mit § 234 Abs. 2 Satz 1 übereinstimmenden Erfordernisse bedarf, auch wenn die Auflösung vor der in der Satzung bestimmten Zeit erfolgen soll, so muß das auch hier gelten, vgl. § 203 Anm. 14. Die Frage ist auch hier zu bejahen. Das Bedürfnis nach Auflösung wie nach der Verschmelzung,

474

i . Teil: Verschmelzung (Schilling)

§234 Anm. 14, 15

die auch eine Art Auflösung darstellt, läßt sich im voraus nicht übersehen. Das Gesetz hat die Verschmelzung e r s c h ö p f e n d g e r e g e l t . Es hat in Abs. 2 ausreichende Sicherungen zur Wahrung der Belange der Aktionäre gegeben. Das Gesetz will auch die Verschmelzung nicht erschweren. Es ist daher dahin auszulegen, daß die zeitliche Begrenzung der Aktiengesellschaften in der Satzung ihrer Verschmelzung vor Zeitablauf nicht entgegenstehen soll. D a die Satzung noch andere Erfordernisse aufstellen kann, erhebt sich die Frage, ob auf diesem Wege ausdrücklich bestimmt werden kann, daß die Verschmelzung vor Ablauf einer bestimmten Zeit nicht beschlossen werden darf. Eine derartige Satzungsbestimmung wäre wenig zweckmäßig. Sie könnte zu einer schweren Schädigung der Gesellschaft und der Aktionäre führen, wenn nicht im richtigen Zeitpunkt eine Verschmelzung durchgeführt werden dürfte. Könnte die Satzung ein derartiges Hindernis aufstellen, so könnte es nur durch Satzungsänderung beseitigt werden. Die großen Nachteile, die mit einer solchen Bindung verbunden wären, nötigen dazu, den § 234 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 dahin auszulegen, daß die weiteren Erfordernisse zwar den Verschmelzungsbeschluß erschweren, daß sie die Verschmelzung aber nicht für eine gewisse Zeit unmöglich machen dürfen. Die Verschmelzung kann also trotz entgegenstehender Satzungsbestimmungen jederzeit beschlossen werden.

Anm. 14 2. Das Stimmrecht der übernehmenden Gesellschaft bei der Beschlußfassung der übertragenden und umgekehrt. Die übernehmende Gesellschaft kann

mit ihren Aktien der übertragenden Gesellschaft bei dem von dieser zu fassenden Beschluß über die Verschmelzung und umgekehrt diese bei jener abstimmen. Für das frühere Recht w a r dies auf Grund des § 252 Abs. 3 H G B verneint worden. Nach dieser Vorschrift hat ein Aktionär kein Stimmrecht bei einer Beschlußfassung, welche die Vornahme eines Rechtsgeschäfts mit ihm zum Gegenstand hatte. Das Aktiengesetz hat diese Vorschrift nicht übernommen, vgl. die Erl. zu § 1 1 4 . Gegen Mißbrauch des Stimmrechtsschutzes schützen das Anfechtungsrecht wegen Verfolgung gesellschaftsfremder Sondervorteile § 197 Abs. 2, und die allgemeinen Vorschriften über Nichtigkeit und Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen.

Anm. 15 3. Abstimmung beim Vorhandensein verschiedener Gattungen von Aktien. Das Aktiengesetz enthält keine allgemeinen Bestimmungen, daß beim Vorhandensein besonderer Gattungen von Aktien bei jedem Hauptversammlungsbeschluß neben der Abstimmung aller Gattungen eine getrennte Abstimmung nach Gattungen erforderlich ist. Es ordnet nur in einzelnen besonders bezeichneten Fällen an, daß ein Beschluß der Hauptversammlung zu seiner Wirksamkeit eines in gesonderter Abstimmung gefaßten Beschlusses einer oder mehrerer Gruppen von Aktionären bedarf. So ist ein solcher Beschluß bei Satzungsänderungen erforderlich; aber nur wenn das bisherige Verhältnis mehrerer Gattungen von Aktien zum Nachteil einer Gruppe geändert werden soll, bedarf es eines in gesonderter Abstimmung gefaßten Beschlusses der benachteiligten Aktionäre; also n i c h t bei j e d e r Satzungsänderung. Bei Kapitalerhöhung ist nach § 149 Abs. 2 ein Beschluß jeder Gattung erforderlich; ebenso bei der bedingten Kapitalerhöhung § 160 Abs. 1 Satz 2, beim genehmigten Kapital § 169 Abs. 2 Satz 3, bei der gewöhnlichen Kapitalherabsetzung § 175 Abs. 2 und bei der vereinfachten Kapitalherabsetzung § 182 Abs. 2. Schon daraus ergibt sich, daß bei anderen Hauptversammlungsbeschlüssen eine gesonderte Abstimmung mehrerer Aktiengattungen nicht erfor-

derlich ist. Für den Verschmelzungsbeschluß schreibt das Gesetz die getrennte

A b s t i m m u n g n i c h t v o r . Das Aktiengesetz betrachtet den Verschnelzungsbeschluß nicht als Satzungsänderung. Das bisherige Verhältnis mehrerer Aktiengattungen wird durch eine Verschmelzung nicht zum Nachteil einer Gattung geändert. Das Aktiengesetz regelt die Verschmelzung besonders und erschöpfend. Auch aus dem Wesen der Verschmelzung ergibt sich nichts für die Notwendigkeit gesonderter Abstimmungen mehrerer Aktiengattungen. Wohl kann im einzelnen Falle wegen des besonderen Inhalts des Verschmelzungsbeschlusses eine getrennte Abstimmung erforderlich werden, so wenn im Zusammenhang mit der Verschmelzung bei der übernehmenden Gesellschaft mehrere 31

Aktiengesetz, 2. Aufl. I I

475

§ 234 Anm.16—19 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung §235 Gattungen von Aktien neu geschaffen werden, oder das Verhältnis der bestehenden zueinander geändert wird, oder wenn die übernehmende Gesellschaft die Verschmelzung nach den Vorschriften beschließt, die die Satzung für die Beschlußfassung über die Erhöhung des Grundkapitals vorsieht, Abs. 2 Satz 2, vgl. Anm. 16. Dann muß sie die dafür geltenden Vorschriften einhalten. A n m . 16 4. Abs. 2 Satz 2 b i l d e t e i n e A l t e r n a t i v e z u d e r V o r s c h r i f t des Abs. 2 S a t z 1. Ein Beschluß der Hauptversammlung der ü b e r n e h m e n d e n Gesellschaft ist stets erforderlich, wenn nicht die Ausnahme des Abs. 1 Satz 2 vorliegt. Das Gesetz gestattet der übernehmenden Gesellschaft nur, den Verschmelzungsbeschluß statt nach Abs. 2 Satz 1 nach den Vorschriften zu fassen, die ihre Satzung für die Beschlußfassung über die Erhöhung des Grundkapitals vorsieht. Es soll dadurch eine doppelte Beschlußfassung und eine solche mit verschiedenen Mehrheiten vermieden werden. Die Anwendung der Vorschriften über die Kapitalerhöhung kann eine Erleichterung des Verschmelzungsbeschlusses bringen. § 149 Abs. 1 Satz 2 läßt zu, daß die Satzung eine geringere als die Dreiviertelmehrheit des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals vorsieht. Nach § 149 Abs. 1 Satz 2 muß freilich immer eine Kapitalmehrheit vorhanden sein, einfache Stimmenmehrheit genügt nicht. § 234 Abs. 2 Satz 1 gestattet eine geringere Dreiviertelmehrheit nicht. Andererseits ist bei Anwendung der Bestimmungen über die Erhöhung des Grundkapitals die Vorschrift des § 149 Abs. 2 über die Notwendigkeit der g e t r e n n t e n A b s t i m m u n g mehrerer Aktiengattungen einzuhalten. A n m . 17 Die Alternative des Abs. 2 Satz 2 gilt n u r f ü r d i e ü b e r n e h m e n d e , n i c h t f ü r d i e ü b e r t r a g e n d e Gesellschaft. Die übernehmende Gesellschaft hat die Wahl, ob sie ihren Beschluß nach Abs. 2 Satz 1 oder nach Satz 2 fassen will. Sie kann nach Satz 2 verfahren, auch wenn es ihr die Satzung nicht ausdrücklich gestattet. Wenn sie es tut, kann sie sich nur in vollem Umfang an die Vorschriften der Satzung halten. Die Satzung kann aber auch bestimmen, daß für den Verschmelzungsbeschluß etwas anderes gilt, als für die Kapitalerhöhung; denn Abs. 2 Satz 2 enthält kein zwingendes Recht. Eine abweichende Regelung in der Satzung dahin, daß Satz 2 nicht anwendbar sei, kann aber nur dahin lauten, daß Satz 1 anwendbar ist. A n m . 18 IV. Die Eintragung d e r Beschlüsse ü b e r d i e V e r s c h m e l z u n g ist nicht vorgeschrieben. Ihre W i r k u n g tritt schon mit der Beschlußfassung ein. Einzutragen ist nur der Kapitalerhöhungsbeschluß, § 151 Abs. 1, die Durchführung der Kapitalerhöhung, § 155 Abs. 1, und die Verschmelzung, §§ 239, 240. A n m . 19 V. A n f e c h t u n g u n d N i c h t i g k e i t d e r Beschlüsse. Sie richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 195 fr. Wegen der Folgen der Mangelhaftigkeit der Beschlüsse vgl. die Erl. zu § 246.

§ 335 Vers chmelzungs vertrag (1) Der Verschmelzungsvertrag bedarf der gerichtlichen oder notarischen Beurkundung; § 310 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gilt für ihn nicht. (2) Soll die Wirkung des Verschmelzungsvertrags erst nach m e h r als zehn Jahren eintreten, so können beide Teile den Vertrag nach zehn Jahren m i t halbjähriger Frist kündigen; gleiches gilt, wenn der Vertrag unter einer Bedingung geschlossen und die Bedingung binnen zehn Jahren nicht eingetreten ist. Die Kündigung ist stets nur zulässig für den Schluß des Geschäftsjahrs der Gesellschaft, der gegenüber die Kündigung erklärt wird. 476

i. T e i l : Verschmelzung (Schilling)

§ 235

Anm. 1, 2

(3) Ein Beschluß der Hauptversammlung, der sich auf die Aufhebung des Verschmelzungsvertrags richtet, ist während der Vertragsdauer dem anderen Teile gegenüber unwirksam. Ü b ersieht Einleitung

i

b) Voraussetzung des besonderen

I. Der Verschmelzungsvertrag

Kündigungsrechts (Abs. 2 Satz i) 15—18

i. D e r wesentliche Inhalt des V e r schmelzungsvertrags

2

2. D a s U m t a u s c h v e r h ä l t n i s

3

3. D i e E m p f ä n g e r s t u n g

der

. . .

Gegenlei-

4. W i r k s a m k e i t s v o r a u s s e t z u n g e n

c) D i e K ü n d i g u n g s f r i s t ( A b s . 2 S a t z 2)

19

9- K e i n e A u f h e b u n g d u r c h d i e H a u p t v e r s a m m l u n g ( A b s . 3) . .20

4.

. 5, 6

5. F o r m z w a n g ( A b s . 1 H a l b s a t z 1) 7 — 9

n

D e r

6. D i e A u f h e b u n g des V e r s c h m e l zungsvertrages 10,11 7. B e d i n g u n g u n d B e f r i s t u n g ( A b s . 1 H a l b s a t z 2) 12,13 8. D a s K ü n d i g u n g s r e c h t d e s A b s . 2 a) A u f h e b u n g nach allgemeinen Vorschriften 14

A n s p r u c h

a u f

Erfüllung

der Rücktritt v o m zungsvertrag j

D i e

und

Verschmel21

Erfüllung u n d ihre Erzwin-

gung 2. D e r R ü c k t r i t t

2i 22

3. E r f ü l l u n g bei K a p i t a l e r h ö h u n g . 23

Anm. 1 Einleitung.

Der P a r a g r a p h enthält Vorschriften über die F o r m d e s V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g e s , ü b e r die K ü n d i g u n g des V e r t r a g e s u n d ü b e r die U n z u l ä s s i g k e i t d e r A u f h e b u n g d e s V e r t r a g e s während der Vertragsdauer durch Beschluß der H a u p t v e r s a m m l u n g . Die Bestimmungen sind n e u : D u r c h Absatz 1 wurde die im früheren R e c h t streitige F r a g e entschieden, o b der V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g n a c h § 311 B G B der gerichtlichen oder notariellen Beurkundung bedürfe, u n d ob das Verbot der Ü b e r t r a g u n g des künftigen V e r m ö g e n s , § 310 B G B , a u c h d e n A b s c h l u ß eines bedingten o d e r b e t a g t e n V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g e s u n m ö g l i c h m a c h e . D a s Gesetz b e j a h t die erste u n d verneint d i e zweite F r a g e . D i e A b s ä t z e 2 u. 3 regeln d a s R e c h t zur K ü n d i g u n g eines bedingten oder betagten Vertrages u n d sprechen die Unzulässigkeit der A u f h e b u n g des Verschmelzungsvertrages d u r c h einen Hauptversammlungsbeschluß während der Vert r a g s d a u e r aus. D a ß ein V e r t r a g zur H e r b e i f ü h r u n g der V e r s c h m e l z u n g erforderlich ist, e r g i b t s i c h s c h o n a u s § 2 3 3 , n a c h d e m d i e V e r s c h m e l z u n g d u r c h V e r ä u ß e r u n g d e s V e r m ö g e n s einer oder mehrerer Aktiengesellschaften als G a n z e s gegen G e w ä h r u n g von Aktien der übernehmenden oder neugebildeten Gesellschaft geschieht. Aus der dort g e g e b e n e n B e g r i f f s b e s t i m m u n g f o l g t a u c h , d a ß es s i c h u m e i n e n g e g e n s e i t i g e n V e r t r a g handelt, also u m einen solchen, bei d e m Leistung u n d Gegenleistung wechselseitig gegeneinander ausgetauscht werden sollen; vgl. § 320 B G B . Abs. 2 trägt d e m Bedürfnis R e c h n u n g , eine V e r s c h m e l z u n g als E n d e n t w i c k l u n g einer I n t e r e s s e n g e m e i n s c h a f t vorzunehmen.

Anm. 2 I. Der Verschmelzungsvertrag 1. Der wesentliche Inhalt des VerschmelzungsVertrages.

D a Zweck der Vers c h m e l z u n g die V e r e i n i g u n g zweier Gesellschaften d u r c h V e r ä u ß e r u n g des V e r m ö g e n s d e r e i n e n a l s G a n z e s a n d i e a n d e r e ist, m u ß d e r V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g d i e V e r e i n b a r u n g enthalten, d a ß die Gesellschaft A z u m Z w e c k e der V e r s c h m e l z u n g ihr V e r m ö g e n als Ganzes an die Gesellschaft B veräußert. Die Vertragschließenden müssen im Vertrage bezeichnet werden. Weiter m u ß der Vertrag bestimmen, daß die Veräußerung gegen G e w ä h r u n g von Aktien der ü b e r n e h m e n d e n (oder der neugebildeten) Gesellschaft 31»

477

§ 235 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . 3, 4 geschieht, und daß die Abwicklung ausgeschlossen ist. Die Leistung der übertragenden Gesellschaft ist ausreichend bestimmt, wenn angegeben wird, daß sie ihr Vermögen als Ganzes veräußert. Die Gegenleistung der übernehmenden Partei bedarf aber näherer Bestimmung. Da mit der übertragenden Gesellschaft durch die Verschmelzung auch die mit ihr verbundenen Aktienrechte erlöschen und an deren Stelle Aktienrechte der übernehmenden Gesellschaft treten, so sind Aktienrechte umzutauschen. Wieviele Aktienrechte umzutauschen sind, ergibt sich aus dem Grundkapital der beiden Gesellschaften und dem Umtauschverhältnis. Dessen Bestimmung gehört zum notwendigen Inhalt des Vertrages. Das Umtauschverhältnis muß also festgestellt werden (OLGR 2 2 , 3 2 ) . Werden bare Zuzahlungen geleistet, § 2 3 8 Abs. 2 , so müssen sie ebenfalls im Vertrage genannt sein. Aktien der übertragenden Gesellschaft, die der übernehmenden gehören, können den Aktionären der übertragenden Gesellschaft nicht gegeben werden. Diese Aktienrechte erlöschen mit der Verschmelzung. Es brauchen für die der übernehmenden Gesellschaft bereits gehörenden Aktien der übertragenden überhaupt keine Aktienrechte gegeben zu werden. In dem Verschmelzungsvertrag wird zweckmäßig aufgenommen, daß x im Besitze der übernehmenden befindliche Aktien der übertragenden Gesellschaft vernichtet werden. Anm. 3 2. Das Umtauschverhältnis richtet sich nach dem Verhältnis des inneren Wertes der Vermögen der beiden Gesellschaften (vgl. Böttcher-Meilicke 17 fr.). Der Börsenkurs gibt hierüber meistens keine zuverlässige Auskunft. Vielmehr sind die Werte der Vermögen der beiden Gesellschaften durch Sachverständige zu ermitteln. Aus diesen Werten kann der Wert der Aktien ermittelt werden. Daraus ergibt sich das Umtauschverhältnis. Eine ausdrückliche gesetzliche Vorschrift, wonach Leistung und Gegenleistung ermittelt werden müssen, besteht zwar nicht. Die Notwendigkeit der Gleichwertigkeit der beiderseitigen Leistungen ergibt sich aber schon daraus, daß die Verschmelzung regelmäßig eine S a c h e i n l a g e bei der übernehmenden Gesellschaft darstellt, für die die zu gewährenden Aktien den Gegenwert darstellen. Um die Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung zu sichern, schreibt § 2 3 6 vor, daß die Vorschriften über die Nachgründung, § 4 5 Abs. 2 , 3 , 5—8, sinngemäß anzuwenden sind, wenn der Verschmelzungsvertrag in den ersten zwei Jahren seit Eintragung der übernehmenden Gesellschaft ins Handelsregister geschlossen worden ist. Es hat in diesem Fall eine Prüfung durch Gründungsprüfer stattzufinden. Der Registerrichter hat die Eintragung abzulehnen, wenn die gewährte Vergütung offensichtlich unangemessen hoch ist (§ 4 5 Abs. 6). Es entspricht auch kaufmännischer Auffassung, gegen eine Leistung eine gleichwertige Gegenleistung auszutauschen. Dabei bleibt den Gesellschaften ein freier Spielraum. Es können auch unwägbare Werte für die Festlegung von Leistung und Gegenleistung eine Rolle spielen, z. B. die Ausschaltung eines Wettbewerbers, die Marktbeherrschung und großkapitalistische Bestrebungen. Da das Vermögen als Ganzes, d. h. das lebende Unternehmen veräußert werden und das Vermögen wieder einem lebenden Unternehmen dienen soll, wird regelmäßig auch der Wert des zusammengehörigen Vermögens, d e r Geschäftswert, n i c h t n u r d e r V e r k a u f s w e r t d e r e i n z e l n e n V e r m ö g e n s g e g e n s t ä n d e zu b e r ü c k s i c h t i g e n sein (vgl. § 1 3 3 Anm. 11, RGZ 1 6 7 , 2 6 2 ) . Die veräußernde Gesellschaft wird namentlich im Interesse ihrer Aktionäre darauf Gewicht legen müssen, daß der Wert des lebenden Unternehmens vergütet wird. Für diesen kommt es nach neuerer betriebswirtschaftlicher Meinung weniger auf den Wert der Vermögenssubstanz (Substanzwert) als auf den nachhaltigen künftigen Ertrag (Ertragswert) an (vgl. Mellerowicz, Der Wert der Unternehmung als Ganzes [ 1 9 5 2 ] , Schmalenbach, Die Beteiligungsfinanzierung [8. Aufl. 1 9 5 4 S. 35fr., Trumpler S. 3 5 5 f r . ] ) . Anm. 4 3. Die Empfänger der Gegenleistung. Das Gesetz sagt in § 2 3 3 nur, daß die Gegenleistung für die Übertragung des Vermögens als Ganzes zu gewähren ist, und daß sie in Aktien bestehen soll, aber nicht, wem die Gegenleistung zukommen soll. Die übertragende Aktiengesellschaft macht zwar die Leistung, die Sacheinlage. Aber sie soll im gleichen Zeitpunkt erlöschen, in dem die als Gegenleistung gegebenen Aktienrechte

478

i . Teil: Verschmelzung (Schilling)

§235

Anm. 5—7 ihren Inhaber wechseln oder in dem sie erst entstehen, wenn neugeschaffene Aktienrechte gegeben werden. Endgültig können die Aktienrechte nur den Aktionären der übertragenden Gesellschaft zukommen. Das Natürlichste ist, einen V e r t r a g d e r b e i d e n G e s e l l s c h a f t e n z u g u n s t e n D r i t t e r , der Aktionäre der übertragenden Gesellschaft, im Sinne des § 3 2 8 B G B anzunehmen (ebenso Schlegelberger 2, Böttcher-Meilicke 1 2 , Teichmann-Koehler § 233 Anm. 3 d ) . Hält man die übertragende Gesellschaft für die Anspruchsberechtigte, so müßte sie die Aktien doch an ihre Aktionäre herausgeben. Nimmt man einen Vertrag zugunsten der Aktionäre an, so haben diese unmittelbar einen Anspruch auf Herausgabe der Aktienurkunden gegen die übernehmende, die übertragende Gesellschaft einen Anspruch auf Leistung an ihre Aktionäre. Praktisch werden sich aus der Verschiedenheit der rechtlichen Einordnung des Vertragsverhältnisses keine Schwierigkeiten ergeben, da das Aktiengesetz in § 240 Abs. 2 die Bestellung eines Treuhänders für den Empfang der zu gewährenden Aktien anordnet und die Eintragung der Verschmelzung erst zuläßt, nachdem der Treuhänder dem Gericht angezeigt hat, daß er im Besitz der Aktien ist. Z u empfehlen ist, im Verschmelzungsvertrag ausdrücklich zum Ausdruck zu bringen, daß die zu gewährenden Aktien nach Eintragung der Verschmelzung den Aktionären der übertragenden Gesellschaft nach M a ß gabe des Umtauschverhältnisses auszuhändigen sind. Im Verschmelzungsvertrag können auch andere Vereinbarungen g e t r o f f e n w e r d e n , z. B. ü b e r Ü b e r n a h m e v o n V o r s t a n d s m i t g l i e d e r n u n d A n g e s t e l l t e n , oder über eine schuldrechtliche Rückwirkung der Verschmelzung (dazu § 239 Anm. 7).

Anm. 5 4. V e r t r a g s c h l i e ß e n d e s i n d d i e b e i d e n G e s e l l s c h a f t e n . Sie werden dabei von ihren Vorständen vertreten. Diese können sich durch Bevollmächtigte mit Generaloder Sondervollmacht vertreten lassen. Der Vertrag kann auch durch ein Vorstandsmitglied und einen Prokuristen geschlossen werden, wenn die Satzung dies zuläßt (§ 71 Abs. 3). Ein Prokurist kann den Verschmelzungsvertrag ohne besondere Ermächtigung des Vorstandes nicht abschließen, da die Verschmelzung nicht zu den Rechtshandlungen gehört, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt, § 49 Abs. 1 HGB. Z u r W i r k s a m k e i t d e s V e r t r a g e s ist erforderlich, daß die Verschmelzung in den Hauptversammlungen beschlossen ist; wenn der Ausnahmefall des § 234 Abs. 1 Satz 2 gegeben ist, bedarf es nur des Beschlusses der Hauptversammlung der übertragenden Gesellschaft. Die Beschlüsse der Hauptversammlung können vor oder nach dem Vertragschluß gefaßt werden, vgl. § 2 3 4 Anm. 1 1 .

Anm. 6 I s t z u r D u r c h f ü h r u n g d e r V e r s c h m e l z u n g d i e Erhöhung des Grundder übernehmenden Gesellschaft erforderlich, so entsteht vor dem Beschluß der Hauptversammlung dieser Gesellschaft über die Erhöhung des Grundkapitals kein aktienrechtlicher Anspruch auf Zuteilung von Aktien, § 154 Abs. 2. Solange besteht also noch keine volle Wirksamkeit des Vertrages. Sie tritt erst ein, wenn der Beschluß vorliegt.

kapitals

Anm. 7 5. Der Verschmelzungsvertrag bedarf der gerichtlichen oder notarischen Beurkundung (Abs. 1 Halbsatz 1). Die Notwendigkeit dieser Form wurde schon

für das frühere Recht überwiegend angenommen, weil es sich um einen Vertrag handelt, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein gegenwärtiges Vermögen auf einen anderen zu übertragen, § 3 1 1 B G B , R G 62, 7 3 ; 69, 285. Bei der großen Wichtigkeit der Verschmelzung entspricht die gerichtliche oder notarische Beurkundung auch einem Bedürfnis. Die Form richtet sich nach den Vorschriften der §§ 167 fr. F G G . Der V e r t r a g muß nicht unter gleichzeitiger Anwesenheit beider Vert r a g s c h l i e ß e n d e n g e s c h l o s s e n w e r d e n , auch wenn sich Grundstücke unter dem zu übertragenden Vermögen befinden. Der Eigentumsübergang geschieht durch Ge-

479

§ 235 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung Anm. 8—II samtrechtsnachfolge, vgl. § 240 Abs. 3. Der Vertrag kann deshalb auch in der Weise geschlossen werden, daß die eine Gesellschaft in gerichtlicher oder notarischer Urkunde ein A n g e b o t macht und die andere es in gleicher Form annimmt. In die g e r i c h t l i c h e oder n o t a r i s c h e U r k u n d e muß der ganze Inhalt des V e r t r a g e s a u f g e n o m m e n w e r d e n , also nicht nur alle Haupt- und Nebenabreden, sondern auch selbständige Abreden, wenn sie nach dem Willen der Parteien ein einheitliches Ganzes bilden, wenn die eine nicht ohne die andere bestehen soll. Deshalb ist auch eine I n t e r e s s e n g e m e i n s c h a f t gerichtlich oder notarisch zu beurkunden, wenn der Verschmelzungsvertrag einen Teil des Interessengemeinschaftsvertrages bildet. Es ist freilich auch möglich, daß nach dem Willen der Parteien der eine Vertrag bestehen soll, auch wenn der andere nicht oder nicht mehr besteht. Es empfiehlt sich aber, dies in der Urkunde unzweideutig zum Ausdruck zu bringen. Soll der Interessengemeinschaftsvertrag für sich allein gelten, so bedarf er nicht der gerichtlichen oder notarischen Form, wenn dies nicht aus anderen Gründen, etwa wegen der Verfügung über Grundstücke erforderlich ist, § 313 BGB. Häufig handelt es sich bei der Interessengemeinschaft um eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, §§ 705 fr. BGB. Vielfach wird es der Wille der Vertragschließenden sein, daß Interessengemeinschaft und Verschmelzung das gleiche Schicksal haben, miteinander stehen und fallen sollen, sowohl in formalrechtlicher, wie in fachlichrechtlicher Beziehung, daß bei Beendigung des einen oder anderen durch Kündigung beide hinfällig werden. Uber die Gewinngemeinschaft vgl. § 256. Was nicht in die Urkunde aufgenommen ist, gilt nicht als vereinbart, da die Urkunde die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich hat. Jedoch ist Gegenbeweis zulässig. Ist nicht das beurkundet, was vereinbart worden ist, so ist der Vertrag nichtig, weil nicht der wirkliche Vertrag beurkundet ist. D e r I n h a l t des V e r t r a g e s muß mit den Beschlüssen der H a u p t v e r s a m m l u n g ü b e r die V e r s c h m e l z u n g ü b e r e i n s t i m m e n . Wollen die Vorstände davon abweichen, so bedarf es erneuter Beschlußfassung der Hauptversammlung. Anm. 8 D e r M a n g e l der F o r m b e w i r k t die N i c h t i g k e i t des V e r t r a g e s . Der Mangel wird aber durch die Eintragung der Verschmelzung g e h e i l t , vgl. § 24.0_A.bs. 5 und die Erl. dazu. Anm. 9 Sachlich-rechtlich richtet sich die Wirksamkeit des Vertrages nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechtes; insbesondere bestimmt sich nach diesem, ob er wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot, § 134 BGB, oder gegen die guten Sitten, § 138 BGB, nichtig oder ob er anfechtbar ist, vgl. die Erl. zu § 246. Anm. 10 6. Die Aufhebung des Vertrages bedarf nicht der gerichtlichen oder notarischen Beurkundung. Sie kann wie die Aufhebung eines Vertrages, durch den sich jemand zur Übertragung des Eigentums an einem Grundstück verpflichtet, § 3 1 3 BGB, formlos erfolgen, R G 65, 392; 66, 432. Das Schutzbedürfnis, das für die Verpflichtung zur Vermögensübertragung die gerichtliche oder notarische Beurkundung fordert, besteht bei Aufhebung des Vertrages nicht. Die Einhaltung der Form empfiehlt sich aber auch hier. Anm. I I D e r V o r s t a n d ist zur A u f h e b u n g des V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g e s n i c h t e r m ä c h t i g t , nachdem die Hauptversammlung einmal die Verschmelzung beschlossen hat. Sie liegt nicht im Rahmen seiner Geschäftsführungsbefugnisse. Auch seine Vertretungsmacht nach außen ist insofern nach § 234 Abs. 1 Satz 1 beschränkt (§ 234 Anm. 11). Die Hauptversammlung beschließt über die Verschmelzung. Der Vorstand hat den Beschluß nur zu vollziehen. So wenig er den Vertrag anders abschließen kann, als die Hauptversammlung es beschlossen hat, kann er ihn auch aufheben. Die Aufhebung und Änderung durch den Vorstand ist nur möglich, solange ein Beschluß der Hauptversammlung noch nicht vorliegt, vgl. auch Anm. 14 und § 234 Anm. 8. 480

I. Teil : Verschmelzung (Schilling)

§235 Anm. 12—14

Anm. 12 7. Abschluß eines bedingten oder befristeten Vertrages. § 310 des Bürger-

l i c h e n G e s e t z b u c h e s gilt f ü r den V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g n i c h t (Abs. 1 H a l b s a t z 2 ) . Nach § 3 1 0 B G B ist ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, sein künftiges Vermögen oder einen Bruchteil desselben zu übertragen, nichtig. Die Rechtslehre leitete daraus ab, daß auch eine Verschmelzung von Aktiengesellschaften nicht in der Weise zulässig sei, daß das Vermögen erst zu einem späteren Zeitpunkte übergeben werden solle. Daraus würde sich auch die Unzulässigkeit bedingter und betagter Verschmelzungen ergeben. Diese Beschränkung entspricht nicht den Bedürfnissen der Wirtschaft. Deshalb bestimmt das Gesetz, daß § 3 1 0 B G B auf die Verschmelzung keine Anwendung findet. Es können also Verschmelzungsverträge allgemein, auch wenn sie nicht mit einem Interessengemeinschaftsvertrag verbunden sind, unter einer Bedingung oder Befristung abgeschlossen werden. Befristungen können zweckmäßig sein, um die übernehmende Gesellschaft zu veranlassen, die erforderliche Kapitalerhöhung zu beschließen und durchzuführen. Aufschiebende Bedingungen sind stets zulässig; auflösende sind nur wirksam, wenn sie vor Vollzug der Verschmelzung durch deren Eintragung ins Handelsregister eintreten, § 240 Abs. 3, 4; denn die einmal erloschene Gesellschaft kann nicht wieder ins Leben treten (ebenso v. Godin 2).

Anm. 13 Die Vorschrift des Absatzes 1 Halbsatz 2 enthält eine Ausnahme von dem Grundsatz des § 3 1 0 B G B über das grundsätzliche Verbot der Verpflichtung zur Übertragung des künftigen Vermögens. Sie gilt nur für die im Aktiengesetz geregelten Verschmelzungen, nicht für Vermögensübertragungen anderer Gesellschaften. K r a f t besonderer Vorschrift gilt sie für die Verstaatlichung, § 253, die Vermögensübertragung auf einen Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, § 254, und für die in § 255 geregelte Vermögensübertragung.

Anm. 14 8. Das außerordentliche Kündigungsrecht, Abs. 2 Satz 1 a) S o l l d i e W i r k u n g d e s V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g e s e r s t n a c h m e h r a l s 10 J a h r e n e i n t r e t e n , so k ö n n e n b e i d e T e i l e d e n V e r t r a g n a c h z e h n J a h r e n mit h a l b j ä h r i g e r Frist kündigen; gleiches gilt, wenn der V e r trag unter einer Bedingung geschlossen und die Bedingung binnen zehn J a h r e n n i c h t e i n g e t r e t e n ist. Die Vorschrift ergänzt die Bestimmung des Abs. 1 Halbsatz 2. Sind danach Verschmelzungsverträge unter einer Bedingung oder unter Aufschiebung ihrer Wirkung auf eine spätere Zeit grundsätzlich zulässig, so sind sie auch für die Vertragschließenden bindend. Sie können nicht einseitig von einer Partei aufgehoben werden. Die Zulässigkeit i h r e r A u f h e b u n g richtet sich nach den allgemeinen für Verträge geltenden Vorschriften des bürgerlichen Rechts. So kann die Verpflichtung aus einem Verschmelzungsvertrage aufhören, wenn die G e s c h ä f t s g r u n d l a g e weggefallen ist, d. h. wenn die Vorstellungen, von denen beide Parteien beim Vertragschluß erkennbar ausgegangen sind, wenn sie auch nicht im Vertrag zum Ausdruck gekommen sind, sich nicht verwirklicht haben, oder wenn das als tatsächlich Vorgestellte später weggefallen ist. Auch die Grundsätze, die die Rechtsprechung über die Kündigung von Schuldverhältnissen von längerer Dauer aus wichtigen Gründen entwickelt hat, können zu einer Lösung führen. Auch die Vorschriften über U n m ö g l i c h k e i t d e r L e i s t u n g aus gegenseitigen Verträgen und über den Rücktritt vom Vertrage, §§ 323 fr., 326 B G B , können zu einer Befreiung von der Vertragspflicht oder zu einer Auflösung des Schuldverhältnisses durch R ü c k t r i t t v o m V e r t r a g e führen. Stellt die Interessengemeinschaft eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts oder ein gesellschaftsähnliches Verhältnis dar, oder handelt es sich um einen Betriebsüberlassungsvertrag, so kann die Kündigung a u s w i c h t i g e m G r u n d e in Frage kommen, § 723 B G B , R G 94, 234. Werden die Verträge in zulässiger Weise gekündigt, so fällt auch der damit zusammenhängende Verschmelzungsvertrag, wenn nicht nach dem erkennbaren Vertragswillen anzunehmen ist, daß der eine oder der andere Vertrag selbständig bestehen und sich nicht in einem Abhängigkeitsverhältnis zum andern befinden soll.

481

§ 235

I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

Anm. 15, 16 b) A b s . 2 S a t z i w i l l n u r f ü r e i n e n b e s t i m m t e n F a l l d i e L ö s u n g s m ö g l i c h k e i t dann g e b e n , wenn sie nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts nicht gegeben wäre. Das Gesetz geht davon aus, daß sich nach zehn Jahren regelmäßig die allgemeine Wirtschaftslage und die besonderen Verhältnisse der beiden Gesellschaften, insbesondere auch das Verhältnis der beiderseitigen Vermögen, und damit auch die Grundlage des Umtauschverhältnisses wesentlich geändert haben. Den Gesellschaften soll deshalb nach zehn Jahren die Möglichkeit gegeben werden, sich erneut schlüssig zu machen, ob sie an dem Plane der Verschmelzung festhalten oder ihn nicht wenigstens auf eine neue Vertragsgrundlage stellen wollen. Das Gesetz gibt ihnen daher ein a u ß e r o r d e n t l i c h e s K ü n d i g u n g s r e c h t . Beide Teile können den Vertrag nach zehn Jahren kündigen, wenn die Wirkung des Vertrages erst nach zehn Jahren eintreten soll. D e r E i n t r i t t d e r W i r k u n g n a c h z e h n J a h r e n muß a l s o V e r t r a g s i n h a l t sein. Das besondere Kündigungsrecht des Abs. 2 besteht nicht, wenn die Wirkung des Verschmelzungsvertrages schon früher eintreten sollte, die Parteien ihn aber innerhalb der ersten zehn Jahre nur tatsächlich nicht vollzogen haben. Konnte vorher die Erfüllung verlangt werden, so besteht für das außerordentliche Kündigungsrecht kein Bedürfnis. Konnte eine Partei schon vor Ablauf von zehn Jahren Erfüllung verlangen und diese durch Setzung einer Frist erzwingen oder konnte sie nach Fristablauf vom Vertrag zurücktreten, so bedarf sie des außerordentlichen Kündigungsrechts nicht; dagegen ist die Bestimmung sinngemäß anzuwenden, wenn es im B e l i e b e n des anderen Teiles stand, wann er die Verschmelzung verlangen will, und zehn Jahre abgelaufen sind. Das außerordentliche Kündigungsrecht besteht auch, wenn der Vertrag unter einer B e d i n g u n g geschlossen und die Bedingung binnen zehn Jahren nicht eingetreten ist (Halbsatz 2). Dieser Fall steht dem gleich, wenn die Wirkung erst nach zehn Jahren eintreten sollte. Trat sie tatsächlich vorher ein, so entfällt das Kündigungsrecht. Liegen die Voraussetzungen vor, so kann j e d e r T e i l die Kündigung erklären, auch wenn sich die tatsächlichen Verhältnisse nicht geändert haben. Es bedarf weder der Angabe eines Kündigungsgrundes noch des Vorhandenseins eines wichtigen Grundes. Das Gesetz will unter den angegebenen Voraussetzungen unter allen Umständen das Kündigungsrecht geben. Es will besonders lange Bindungen vermeiden.

Anm. 15 A u s d e r N a t u r d e r V o r s c h r i f t f o l g t , d a ß sie z w i n g e n d ist. Eine Ausschließung des außerordentlichen Kündigungsrechts oder eine Verlängerung der Frist ist daher nicht möglich. Dagegen können die Parteien im Vertrage bestimmen, daß die Kündigung schon früher ausgesprochen werden kann. Nach Ablauf der zehn Jahre können sie aber einen neuen Vertrag mit gleicher Bindung wie früher abschließen. Dies wird auch gegen Ende der zehnjährigen Frist möglich sein. Eine Umgehung des Gesetzes wäre es aber, wenn von vornherein ein zweiter Vertrag geschlossen würde, der nach Ablauf der ersten zehn Jahre in Vollzug gesetzt werden sollte. Das außerordentliche Kündigungsrecht besteht nicht mehr, wenn der Verschmelzungsvertrag bereits vollzogen ist. Für eine Kündigung besteht auch kein Raum mehr, wenn v o r E r k l ä r u n g der Kündigung die im Verschmelzungsvertrag gesetzte Frist oder Bedingung eingetreten ist. D i e e i n m a l d u r c h g e f ü h r t e V e r s c h m e l z u n g k a n n j e d e n f a l l s weder durch einseitige E r k l ä r u n g einer V e r t r a g s p a r t e i noch d u r c h e i n e n n e u e n V e r t r a g r ü c k g ä n g i g g e m a c h t w e r d e n . Es bleibt dann nur der Weg der Neugründung verbunden mit der Übertragung eines Teiles des Vermögens der übernehmenden auf die neue Gesellschaft.

Anm. 16 D i e z e h n j ä h r i g e F r i s t b e g i n n t mit d e m Z e i t p u n k t , in d e m d i e s c h u l d r e c h t l i c h e B i n d u n g aus d e m V e r t r a g e e i n t r i t t . Das ist der Tag des Vertragsabschlusses, wenn zu dieser Zeit die Beschlüsse der Hauptversammlung nach § 234 bereits vorliegen. Wurden die Beschlüsse oder einer von ihnen erst nach Vertragsschluß gefaßt, so beginnt die Frist mit dem Zeitpunkt, in dem der letzte Beschluß gefaßt worden ist. 482

i . Teil: Verschmelzung (Schilling)

§235

Anm. 17—21 Anm. 17 Es steht nach Ablauf der zehnjährigen Frist im Belieben jedes Kündigungsberechtigten, ob und wann er von dem Kündigungsrecht Gebrauch machen will, vgl. aber Anm. 15.

Anm. 18 Eine F o r m für die Kündigung ist nicht vorgeschrieben. Sie ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung. Sie ist mit dem Z u g e h e n an die andere Gesellschaft und zwar an den zur Empfangnahme von Willenserklärungen ermächtigten Vorstand oder ein Vorstandsmitglied bewirkt, § 71.

Anm. 19 c) A b s . 2 S a t z 2. D i e K ü n d i g u n g ist s t e t s n u r z u l ä s s i g f ü r d e n S c h l u ß d e s Geschäftsjahres der Gesellschaft, der gegenüber die K ü n d i g u n g erklärt w i r d . Da die Kündigung nach Abs. 2 Satz 1 mit halbjähriger Frist zu erfolgen hat, m u ß sie vor Ablauf des Geschäftsjahres, auf dessen Ende sie wirken soll, so frühzeitig der anderen Gesellschaft zugehen, daß die Halbjahresfrist gewahrt ist. Durch die Fristbestimmung des Abs. 2 Satz 2 wird die Dauer des Vertragsverhältnisses umgrenzt. Es soll nicht sofort mit der Kündigung endigen, sondern erst mit dem Ende des Geschäftsjahres. Bis dahin dauert das V e r t r a g s v e r h ä l t n i s noch fort. In der Zwischenzeit kann auch noch die Bedingung oder die bestimmte Zeit eintreten, letztere, wenn sie von einem anderen Ereignis ab läuft. Geschieht dies, so ist die K ü n digung hinfällig. Denn nunmehr ist das Ziel des Vertrages erreicht, und die Verschmelzung kann durchgeführt werden.

Anm. 20 9. A b s . 3. E i n B e s c h l u ß d e r H a u p t v e r s a m m l u n g , der s i c h auf die A u f h e b u n g d e s V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g e s richtet, ist während der Vertragsdauer dem anderen Teile gegenüber unwirksam. Nach der amtlichen Begründung wird durch Abs. 3 lediglich klarstellend betont, d a ß während der Vertragsdauer keine Gesellschaft einseitig die Aufhebung des bedingten oder befristeten Verschmelzungsvertrages beschließen kann. Dies ergibt sich von selbst. Ist in dem Vertrag eine Frist oder Bedingung gesetzt, so sind die Parteien regelmäßig an den Vertrag gebunden, bis die Frist abgelaufen oder die Bedingung ausgefallen oder eingetreten ist. Ist einmal das geschehen, was zur Wirksamkeit gehört, Vertragsschluß und soweit erforderlich beiderseitiger Hauptversammlungsbeschluß und Kapitalerhöhungsbeschluß, vgl. Anm. 6, so kann sich keine Partei einseitig von dem Vertrage lossagen. Zulässig ist es, in dem Vertrage oder im Hauptversammlungsbeschluß zu bestimmen, d a ß sich eine Partei durch einseitige Erklärung vom Vertrage lossagen kann. Ist dies jederzeit, nicht etwa nur nach Ablauf einer bestimmten Zeit oder Eintritt eines Ereignisses möglich, so liegt aber eine vertragliche Bindung überhaupt nicht vor.

Anm. 21 II. Erfüllung und Rücktritt 1. Der Anspruch der beiden Gesellschaften auf Erfüllung des Verschmel-

zungsvertrages. Ist z u r D u r c h f ü h r u n g d e r V e r s c h m e l z u n g eine K a p i t a l e r h ö h u n g n i c h t e r f o r d e r l i c h , so kann, sofern der Verschmelzungsvertrag nicht unter einer Bedingung oder mit Wirkung auf einen späteren Zeitpunkt geschlossen ist, § 235> jede Gesellschaft von der anderen die Erfüllung verlangen, sobald der Verschmelzungsvertrag in der vorgeschriebenen Form, § 235 Abs. 1 Satz 1, geschlossen ist, und die notwendigen Verschmelzungsbeschlüsse der beiderseitigen Hauptversammlungen gefaßt sind, § 234 Abs. 1. J e d e Gesellschaft kann dann von der anderen verlangen, d a ß diese durch ihren Vorstand die Verschmelzung zur Eintragung in das Handelsregister ihres Sitzes anmeldet, § 239. Es kann auch auf Vornahme der Anmeldung gegen die säumige Gesellschaft Klage erhoben werden. Das r e c h t s k r ä f t i g e U r t e i l , das zur Anmeldung verurteilt, ersetzt die Anmeldungserklärung der zur Anmeldung verpflichteten Gesellschaft, § 894 Z P O . Das nur vorläufig vollstreckbare Urteil genügt nicht. § 16

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§ 235 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . 21 Abs. i HGB findet keine Anwendung. Ein nur vorläufig vollstreckbares Urteil würde auch keine geeignete Grundlage bilden für eine Eintragung ins Handelsregister von so weittragender Bedeutung, wie sie mit der Eintragung der Verschmelzung verbunden ist. Die Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft bewirkt ohne weiteres den Eintritt der Gesamtrechtsnachfolge der übernehmenden Gesellschaft in das Vermögen der übertragenden Gesellschaft und das Erlöschen der letztgenannten Gesellschaft, § 240 Abs. 3, 4. Derartige Wirkungen können nur endgültig sein und deshalb nicht als nur vorläufige durch ein nur vorläufig vollstreckbares, der Aufhebung durch eine höhere Instanz zugängliches Urteil hervorgerufen werden. Es findet daher die Vorschrift des § 894 ZPO Anwendung. Die Willenserklärung, zu der der Schuldner verurteilt ist —• die Erklärung der A n m e l d u n g •—, gilt als abgegeben, sobald das Urteil die Rechtskraft erlangt hat. Daß eine Anmeldung zum Handelsregister zu den in § 894 ZPO genannten Willenserklärungen gehört, ist anerkanntes Recht. Da das Urteil nur die Anmeldungserklärung ersetzt, ist die Anmeldung erst vollzogen, wenn es beim zuständigen Registergericht eingereicht worden ist. Die Einreichung kann durch die Gesellschaft erfolgen, die das zur Anmeldung verurteilende Gerichtserkenntnis erwirkt hat. Gemäß § 896 ZPO kann die vollstreckende Gesellschaft an Stelle der verurteilten Gesellschaft die Erteilung der im § 792 ZPO bezeichneten Urkunden verlangen. Es sind dies solche Urkunden, die dem Schuldner auf Antrag von einer Behörde, einem Beamten oder einem Notar zu erteilen sind. Für die Verschmelzung kommen die Urkunden in Betracht, die bei der Anmeldung der Verschmelzung vorzulegen sind, insbesondere die Niederschriften der Verschmelzungsbeschlüsse in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift und die Urkunde über eine zur Verschmelzung erforderliche staatliche Genehmigung, § 239 Abs. 2. Da der Anmeldung zum Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft nach § 23g Abs. 3 eine Bilanz der übertragenden Gesellschaft beizufügen ist, die für einen höchstens sechs Monate vor der Anmeldung liegenden Zeitpunkt aufgestellt worden ist (Schlußbilanz), kann die übernehmende Gesellschaft, wenn sie an Stelle der übertragenden die Anmeldung zu deren Handelsregister nach § 894 ZPO vornimmt, die Vorlegung einer solchen Bilanz fordern und gemäß § 888 ZPO durch Beugezwang (Geld- oder Haftstrafe) erzwingen. Wegen der Zulässigkeit der Anwendung des § 888 ZPO auf eine juristische Person und deren Vorstandsmitglieder vgl. Wieczorek § 888 C 1. Die übertragende Gesellschaft kann verurteilt werden, einen Treuhänder zu bestellen, dem die übernehmende Gesellschaft die zu gewährenden Aktien übergeben kann. Die übernehmende Gesellschaft kann durch ein solches Urteil, das ebenfalls nach § 888 ZPO vollstreckt werden könnte, ein Hindernis gegen die Eintragung der Verschmelzung beseitigen. In sinngemäßer Ausdehnung des Grundgedankens des § 240 Abs. 2 wird man der übernehmenden Gesellschaft auch das Recht einräumen müssen, nach fruchtloser Setzung einer Frist zur Bestellung des Treuhänders diesen selbst zu b e s t e l l e n , oder die zu gewährenden Aktien nach den Vorschriften der Hinterlegungsordnung vom 10. März 1937 zu h i n t e r l e g e n . Die ü b e r t r a g e n d e G e s e l l s c h a f t kann ihrerseits nach Abschluß des Verschmelzungsvertrages und Fassung der Verschmelzungsbeschlüsse Aushändigung der als Entgelt zu gewährenden Aktien an den Treuhänder verlangen und durch Klage erzwingen und dadurch die Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister ihres Sitzes und damit den Vermögensübergang ermöglichen, § 240 Abs. 2, 3. Der Anspruch auf Aushändigung der zu gewährenden Aktien kann auch in der Weise erzwungen werden, daß der übernehmenden Gesellschaft die in ihrem Besitze befindlichen eigenen Aktien durch den Gerichtsvollzieher weggenommen werden, oder daß die klagende Gesellschaft sich nach § 887 ZPO vom Prozeßgericht ermächtigen läßt, auf Kosten des Schuldners die Handlung selbst vorzunehmen, d. h. die Aktien freihändig zu kaufen und dem Treuhänder zu übergeben. Soweit bare Zuzahlungen vereinbart sind, kann die übertragende Gesellschaft auf deren Leistung im Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung im Handelsregister ihres Sitzes oder zu einem anderen im Verschmelzungsvertrage bestimmten Zeitpunkt klagen, soweit die Voraussetzungen zur Verurteilung auf eine künftige Leistung gegeben sind, §§ 257 bis 259 ZPO. Sie kann auch eine Feststellungsklage nach § 256 ZPO erheben.

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i. Teil: Verschmelzung (Schilling)

§ 235 A n m . 22, 23 §236

Ist die Verschmelzung eingetragen, so können auch die aus der Gesamtrechtsnachfolge sich ergebenden Rechte geltend gemacht werden. A n m . 22 2. Der Rücktritt v o m V e r s c h m e l z u n g vertrage. Die Ansprüche wegen Nichterfüllung. Statt des Anspruchs auf Erfüllung können auch die aus der Nichterfüllung der Verpflichtungen aus einem gegenseitigen Vertrage nach dem bürgerlichen Rechte sich ergebenden Rechte geltend gemacht werden. Insbesondere kann die eine Gesellschaft der anderen eine angemessene Frist nach § 326 BGB mit der Erklärung bestimmen, daß sie die Annahme der Leistung, also die Erfüllung des Verschmelzungsvertrages, nach Ablauf der Frist ablehne. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist kann sie Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen oder vom Vertrage zurücktreten. Auch die übrigen Vorschriften des bürgerlichen Rechts über gegenseitige Verträge, insbesondere über die verschuldete und unverschuldete Unmöglichkeit der Erfüllung sind s i n n g e m ä ß a n z u w e n d e n , §§321 ff. BGB. Anm. 23 3. D e r A n s p r u c h a u f E r f ü l l u n g des V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g e s , falls zur D u r c h f ü h r u n g der V e r s c h m e l z u n g eine Kapitalerhöhung e r f o r d e r l i c h ist, § 237. In diesem Falle kann die Ausgabe der neuen Aktien nicht verlangt werden, ehe der Kapitalerhöhungsbeschluß von der Hauptversammlung der übernehmenden Gesellschaft gefaßt und die Durchführung der Kapitalerhöhung ins Handelsregister eingetragen ist, § 158. Vorher kann deshalb auch nicht Erfüllung durch Anmeldung der Verschmelzung zum Handelsregister und weiterer Vollzug des Vertrages verlangt werden. Wenn auch der Kapitalerhöhungsbeschluß nicht erzwungen werden kann, so kann doch nicht jede Gesellschaft einseitig den Vertrag als nicht vorhanden behandeln. Die Vereinbarungen sind nach dem vermutbaren Willen der Vertragschließenden dahin als bindend anzusehen, daß jede Partei so lange gebunden sein soll, bis nach dem üblichen Verfahren die Entscheidung der Hauptversammlung erwartet werden darf. Da es zur Begründung der aktienrechtlichen Verpflichtung auf Ausgabe von Aktien an dem erforderlichen Beschluß der Hauptversammlung fehlt, so kann nicht Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangt werden. In sinngemäßer Anwendung des § 326 BGB muß man der übertragenden Gesellschaft, wenn im Vertrage nicht ausdrücklich eine Frist zur Fassung des Beschlusses gesetzt ist, das Recht einräumen, eine a n g e m e s s e n e F r i s t zur Beschlußfassung über die Kapitalerhöhung zu setzen und nach fruchtlosem Ablauf derselben vom Vertrage zurückzutreten. Ist der Kapitalerhöhungsbeschluß von der Hauptversammlung der übernehmenden Gesellschaft gefaßt, der erforderliche körperschaftsrechtliche Akt also vollzogen, so handelt es sich bei dem Vollzug der Kapitalerhöhung nur um Handlungen, zu denen eine Mitwirkung der Hauptversammlung nicht mehr erforderlich ist. Auf Vornahme dieser Handlungen kann gegen die übernehmende Gesellschaft geklagt werden. Sie kann verurteilt werden, den Kapitalerhöhungsbeschluß und die Durchführung der Kapitalerhöhung und auch die Verschmelzung selbst zum Handelsregister anzumelden und die zu gewährenden Aktien dem Treuhänder auszuhändigen. Die Wirkungen des Urteils sind die gleichen, wie wenn die Verschmelzung ohne Kapitalerhöhung durchgeführt werden soll, vgl. Anm. 21.

§ 336 A n w e n d u n g d e r V o r s c h r i f t e n ü b e r die N a c h g r ü n d u n g Wird der Verschmelzungsvertrag in den ersten zwei J a h r e n seit E i n t r a gung der übernehmenden Gesellschaft in das Handelsregister geschlossen, so gilt § 45 Abs. 2, 3, 5 bis 8 über die Nachgründung sinngemäß. Dies gilt nicht, wenn der Gesamtnennbetrag der zu gewährenden Aktien den zehnten Teil des Grundkapitals dieser Gesellschaft nicht übersteigt; wird zur Durchführung der Verschmelzung das Grundkapital erhöht, so ist der Berechnung das erhöhte Grundkapital zugrunde zu legen.

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§ 236 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . 1, 2 Ubersicht Anm.

I. Der Zweck der Vorschrift

. . .

II. Der maßgebliche Zeitpunkt (Satz i) III. Die sinngemäß anzuwendenden Vorschriften des § 45 1. § 45 Abs. 1 ist nicht anwendbar 2. Nachgründungsbericht des Aufsichtsrats (§ 45 Abs. 2) . . . . 3. Gründungsprüfung (§45 Abs. 3) 4. Anmeldung zum Handelsregister (§ 45 Abs. 5)

i 2, 3

4 5 6 7

5. Eintragung und Bekanntmachung des Verschmelzungsvertrags (§ 45 Abs. 5 u. 7). . . . 8 6. Ablehnung der Eintragung (§45 Abs. 6) 9 7. Die Ausnahme des § 45 Abs. 8 . 10 I V . Die Freigrenze des Satz 2 . . . . 11 V . Die Folgen der Verletzung des Satz 1 12

Anm. 1 I. Schließt eine Aktiengesellschaft in den ersten zwei Jahren seit der Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister Verträge ab, nach denen sie vorhandene oder herzustellende Anlagen oder sonstige Vermögensgegenstände für eine den zehnten Teil des Grundkapitals übersteigende Vergütung erwerben soll, so sind die in § 45 bezeichneten Vorschriften über die N a c h g r ü n d u n g einzuhalten. Die Verschmelzung kommt im Ergebnis auf einen solchen Erwerb heraus. Die Vorschriften über die Nachgründung könnten nun u m g a n g e n werden, wenn eine Gesellschaft statt der Sachübernahme (§ 20) in den ersten zwei Jahren nach ihrer Eintragung eine Verschmelzung eingeht und damit das erwirbt, was sie sonst im Wege der Sachübernahme erworben hätte. Die Umgehung wäre insbesondere möglich, wenn die übernehmende Gesellschaft, wie es in der Regel geschieht, zur Durchführung der Verschmelzung ihr Grundkapital erhöht. In diesem Fall kann die übernehmende Gesellschaft die Verschmelzung auch nach den Vorschriften beschließen, die die Satzung für die Beschlußfassung über die Erhöhung des Grundkapitals vorsieht, § 234 Abs. 2 Satz 2. Die Erhöhung des Grundkapitals unterliegt nicht wie die Gründung einer besonderen Prüfung. Um einer solchen Umgehung der Vorschriften über die Nachgründung vorzubeugen, ordnet der Paragraph an, daß nach den Vorschriften über die Nachgründung zu verfahren ist, wenn der Verschmelzungsvertrag in den ersten zwei Jahren seit der Eintragung der übernehmenden Gesellschaft in das Handelsregister geschlossen ist (amtl. Begründung). Es gilt dann §45 Abs. 2, 3, 5—8 sinngemäß. Anm. 2 II. Maßgebend für die Berechnung der Zeit, die seit Eintragung der übernehmenden Gesellschaft ins Handelsregister abgelaufen sein muß, damit die Nachgründungsvorschriften nicht angewendet werden müssen, ist nach dem unzweideutigen Inhalt des Gesetzes der Zeitpunkt des Abschlusses des Verschmelzungsvertrags. Ist die Einigung durch Abschluß des Vertrages in der vorgeschriebenen Form, § 235 Abs. 1, innerhalb zwei Jahren seit der Eintragung der übernehmenden Gesellschaft zustande gekommen, so ist die Verschmelzung wie eine Nachgründung zu behandeln. Es kommt weder darauf an, wann die notwendigen Hauptversammlungsbeschlüsse gefaßt worden sind (§ 234), noch wann die Kapitalerhöhung beschlossen ist (§ 237), noch wann die Eintragung der Verschmelzung ins Handelsregister erfolgte (§ 240). Das Gesetz gibt mit der Festlegung auf den gerichtlichen oder notarischen Abschluß des Verschmelzungsvertrages eine sichere Grundlage für die Anwendung der Vorschriften über die Nachgründung. Ist der Vertrag in der Weise geschlossen, daß ein gerichtlich oder notarisch beurkundetes Vertragsangebot von der anderen Gesellschaft angenommen worden ist, so ist der Vertrag erst in dem Zeitpunkt zustande gekommen, in dem die gerichtlich oder notarisch beurkundete Annahme des Angebots der anbietenden Gesellschaft zugegangen ist.

486

I. Teil : Verschmelzung (Schilling)

§236 Anm. 3—6

Anm. 3 Die Vorschrift gilt nur, wenn die ü b e r n e h m e n d e Gesellschaft zur Zeit des Vertragsschlusses noch nicht zwei J a h r e ins Handelsregister eingetragen ist. Wann die übertragende eingetragen ist, ist gleichgültig.

Anm. 4 III. Die anzuwendenden Vorschriften des § 45 1. Nicht für anwendbar erklärt ist § 45 Abs. 1, wonach die Verträge zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung der H a u p t v e r s a m m l u n g und der Eintragung ins Handelsregister bedürfen. Die Notwendigkeit der Beschlußfassung der Hauptversammlung und die Voraussetzungen der Wirksamkeit des Verschmelzungsvertrages sind im Gesetz besonders geregelt, §§ 234, 235, 240.

Anm. 5 2. Die Absätze 2, 3, 5—8 des § 4 5 sind s i n n g e m ä ß anzuwenden, also unter Anpassung an die Eigenart der Verschmelzung.

Nachgründlingsbericht des Aufsichtsrats. In Anwendung des § 45 Abs. 2 hat

der Aufsichtsrat der übernehmenden Gesellschaft vor der Beschlußfassung den Vertrag zu prüfen und einen schriftlichen Bericht zu erstatten (Nachgründungsbericht). Z u erstatten ist der Bericht der Hauptversammlung der übernehmenden Gesellschaft, denn diese ist die Erwerberin im Sinne des § 45 Abs. 1 und hat den entscheidenden Beschluß zu fassen. Für den Nachgründungsbericht gilt sinngemäß § 24 Abs. 2 und 3 über den Gründungsbericht. Danach sind in dem Bericht die wesentlichen Umstände darzulegen, von denen die Angemessenheit der für das zu übertragende Vermögen zu gewährenden Leistungen, also der zu gewährenden Aktien der übernehmenden Gesellschaft einschließlich der etwaigen baren Zuzahlungen abhängt. Nach § 24 Abs. 2 Satz 2 sind anzugeben: die vorausgegangenen Rechtsgeschäfte, die auf den Erwerb durch die übernehmende Gesellschaft hingezielt haben, auch wenn sie vor mehr als zwei J a h r e n vorgenommen worden sind. Hier kommen vor allem Interessengemeinschaftsverträge und Pachtverträge in Betracht, die die Übernahme vorbereitet haben, oder als deren Vorläufer anzusehen sind. Anzugeben sind ferner die Anschaffungs- und Herstellungskosten aus den beiden letzten J a h r e n . Anzugeben sind weiter die Betriebserträge der beiden letzten Geschäftsjahre der übertragenden Gesellschaft, § 24 Abs. 2 Satz 2. I m Nachgründungsbericht ist endlich anzugeben, ob und in welchem U m f a n g bei der Verschmelzung ein Mitglied des Vorstandes oder des Aufsichtsrats der übernehmenden Gesellschaft Aktien als Gegenleistung für seine bisherigen Aktien der übertragenden Gesellschaft erhalten hat, und ob und in welcher Weise ein Mitglied des Vorstandes oder des Aufsichtsrats der übernehmenden Gesellschaft sich einen besonderen Vorteil, oder für die Gründung oder ihre Vorbereitung eine Entschädigung oder eine Belohnung ausbedungen hat, § 24 Abs. 3. Die s i n n g e m ä ß e Anwendung der Vorschriften erfordert, daß die Angaben auch gemacht werden, wenn ein Mitglied des Vorstandes oder des Aufsichtsrats der ü b e r t r a g e n d e n Gesellschaft sich besondere Vorteile oder Entschädigungen oder Belohnungen ausbedungen hat. Denn es soll sich aus dem Bericht ergeben, welches persönliche Interesse die an der Verschmelzung mitwirkenden Organe der beiden sich verschmelzenden Gesellschaften an der Verschmelzung haben.

Anm. 6 3. G r ü n d u n g s p r ü f u n g . In sinngemäßer Anwendung des § 45 Abs. 3 hat vor der Beschlußfassung der übernehmenden Gesellschaft eine Prüfung durch einen oder mehrere Gründungsprüfer stattzufinden. § 25 Abs. 3—5, §§ 26, 27 über die Gründungsprüfung gelten sinngemäß. Die Prüfung muß danach unter den Voraussetzungen stattfinden, unter denen sie vorgeschrieben wäre, wenn statt der Verschmelzung eine Nachgründung durch Einbringung des Vermögens der übertragenden Gesellschaft in die übernehmende vereinbart worden wäre; vgl. die Erl. zu § 4 5 . Anwendbar sind die Bestimmungen des § 25 Abs. 3—5 über die Bestellung der Gründungsprüfer durch das Gericht — und zwar durch das Gericht des Sitzes der übernehmenden Gesellschaft — über die sachliche und persönliche Eignung der als Prüfer zu bestellenden Personen und

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§ 236 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung Anm. 7—10 Prüfungsgesellschaften, und über den Ausschluß der Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats sowie von Angestellten der Gesellschaft oder von Personen oder Prüfungsgesellschaften, auf deren Geschäftsführung die Gründer oder Personen, für deren Rechnung die Gründer Aktien übernommen haben, oder die Gesellschaft maßgebenden Einfluß haben. Unter Vorstand und Aufsichtsrat im Sinne des § 25 Abs. 5 sind dabei sinngemäß die Organe der beiden zu verschmelzenden Gesellschaften zu verstehen; denn sie sind wegen ihrer Stellung zu einer der Gesellschaften als unparteiische Prüfer nicht geeignet. An Stelle der Gründer und der sonstigen in § 25 Abs. 5 genannten Personen treten diejenigen, die durch die Verschmelzung Aktien der übernehmenden Gesellschaft erwerben. Anm. 7 4. Anmeldung zum Handelsregister. Nach § 45 Abs. 5 hat bei der Nachgründung nach Zustimmung der Hauptversammlung der Vorstand den Vertrag in Urschrift, Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift mit dem Nachgründungsbericht und dem Bericht der Gründungsprüfer nebst den urkundlichen Grundlagen zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Die sinngemäße Anwendung dieser Vorschrift ergibt, daß die Pflicht zur Einreichung für den Vorstand der übernehmenden Gesellschaft gilt, dessen Hauptversammlung auch der Nachgründungsbericht und der Prüfungsbericht zu erstatten ist. Die Einreichung kann bei der Anmeldung der Verschmelzung beim Gericht des Sitzes der übernehmenden Gesellschaft geschehen. Nach §239 Abs. 2 sind der Anmeldung der Verschmelzung der Verschmelzungsvertrag und die Niederschriften der Verschmelzungsbeschlüsse in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen. Hierzu kommen dann noch die oben genannten Berichte. Die Urkunden und Berichte dienen dem Gericht als Unterlagen für seine Prüfung über die vorzunehmende Eintragung. Die Anmeldung kann nicht durch Ordnungsstrafe erzwungen werden, § 303 Abs. 2. Anm. 8 5. Eintragung und Bekanntmachung. Bei der gewöhnlichen Verschmelzung wird nur diese, nicht auch der Verschmelzungsvertrag eingetragen, vgl. §§ 239, 240. Im Ausnahmefall des § 236 ist dies anders. Hier ist in sinngemäßer Anwendung des § 45 Abs. 5 und 7 auch der V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g in das Handelsregister der übernehmenden Gesellschaft einzutragen (a.A. v. Godin 3). Bei der Eintragung genügt die Bezugnahme auf die eingereichten Urkunden (§45 Abs. 7). In die Bekanntmachung sind die in § 45 Abs. 7 Satz 2 aufgeführten Punkte aufzunehmen. Anm. 9 6. Ablehnung der Eintragung. Bestehen gegen die Eintragung Bedenken, weil die Gründungsprüfer erklären, oder weil es offensichtlich ist, daß der Nachgründungsbericht unrichtig oder unvollständig ist oder den gesetzlichen Vorschriften nicht entspricht, oder daß die für das zu übertragende Vermögen gewährte Vergütung unangemessen hoch ist, so kann das Gericht in sinngemäßer Anwendung des § 45 Abs. 6 die Eintragung ablehnen. Es soll der übernehmenden Gesellschaft vorher Gelegenheit geben, den Beanstandungen abzuhelfen. Aus dieser Vorschrift ergibt sich, daß bei der Verschmelzung Leistung und Gegenleistung einander gleich sein müssen, daß es sich um einen gegenseitigen Vertrag, um ein Umtauschgeschäft handelt. Wird die Eintragung abgelehnt, so folgt daraus ohne weiteres auch die Notwendigkeit der Ablehnung der Eintragung der Verschmelzung. Die Anfechtung des ablehnenden Beschlusses des Registergerichts richtet sich nach den Vorschriften des FGG über die Beschwerde und weitere Beschwerde. Anm. 10 7. Nach § 45 Abs. 8 gelten die vorhergehenden Bestimmungen dieses Paragraphen über die Nachgründung nicht, wenn der Erwerb der Vermögensgegenstände den Gegenstand des Unternehmens bildet, oder wenn sie in der Zwangsvollstreckung erworben werden.

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i. Teil: Verschmelzung (Schilling)

§ 236 A n m . 11, 12

§237

Bei der sinngemäßen Anwendung dieser Bestimmung auf die Verschmelzung zweier Gesellschaften scheidet der Fall des Erwerbs durch Zwangsvollstreckung aus. Denn die Verschmelzung erfolgt nur auf Grund eines V e r t r a g e s . Der Vertrag hat auch nur den Erwerb des Vermögens einer Gesellschaft als Ganzes zum Ziel, nicht den Erwerb einzelner Vermögensstücke. Es läßt sich kaum denken, daß Gegenstand des Unternehmens der übernehmenden Gesellschaft der Erwerb von Vermögen als Ganzem, also die Verschmelzung mit anderen Gesellschaften durch Aufnahme sei. Die Vorschrift hat daher für die Verschmelzung keine praktische Bedeutung. A n m . 11 IV. Satz 2 . D i e V o r s c h r i f t e n d e s § 4 5 A b s . 2, 3, 5—8 sind n i c h t a n z u w e n d e n , wenn der G e s a m t n e n n b e t r a g der zu g e w ä h r e n d e n A k t i e n den zehnten T e i l des G r u n d k a p i t a l s dieser G e s e l l s c h a f t nicht ü b e r s t e i g t ; wird zur Durchführung der Verschmelzung das Grundkapital erhöht, so ist der Berechnung das erhöhte Grundkapital zugrunde zu legen. Die Vorschrift ist der des § 234 Abs. 1 Satz 2 angepaßt. Wie es unter den angegebenen Voraussetzungen zur Verschmelzung eines Beschlusses der Hauptversammlung der übernehmenden Gesellschaft nicht bedarf, sind auch die Vorschriften über die Nachgründung nicht anzuwenden. Der Grund ist hier wie dort, daß die Übernahme einer Gesellschaft für die übernehmende, und auch für ihre Aktionäre und Gläubiger nicht von besonderer Bedeutung ist, wenn die den Aktionären der übertragenden Gesellschaft zu gewährende Vergütung nicht zehn vom Hundert des Grundkapitals der übernehmenden Gesellschaft übersteigt. Außerdem gelten auch bei der eigentlichen Nachgründung die Vorschriften des § 45 nur, wenn die zu gewährende Vergütung zehn vom Hundert des Grundkapitals übersteigt, § 45 Abs. 1. Die Berechnung des Grundkapitals, nach dem die Freigrenze zu bemessen ist, ist die gleiche, wie im Falle des § 234 Abs. 1 Satz 2, vgl. dort Anm. 6. A n m . 12 V. Die Folgen der Verletzung der Vorschriften des Satzes 1 sind die gleichen wie bei der Nachgründung. Ist die Verschmelzung trotz Fehlens des Nachgründungsberichts des Aufsichtsrats beschlossen, so ist der Verschmelzungsbeschluß nur nach § 197 anfechtbar. Er wird voll wirksam durch Nichtanfechtung. Erklärt sich der Aufsichtsrat im Gründungsbericht gegen die Verschmelzung, so kann sie trotzdem von der Hauptversammlung rechtswirksam beschlossen werden. Ist die Gründungsprüfung nach Abs. 3 unterblieben, so beruht der Verschmelzungsbeschluß auf Verletzung einer im öffentlichen Interesse erlassenen Vorschrift und ist nichtig, § 195 Nr. 3. Der Registerrichter muß die Eintragung ablehnen. Ist die Eintragung der Verschmelzung erfolgt, so sind die Wirkungen dieselben, wie wenn trotz Mängel des Verschmelzungsvertrages oder anderer Fehler des Verschmelzungsbeschlusses die Eintragung der Verschmelzung erfolgt ist, vgl. die Erl. zu § 246.

§ 337 Erhöhung des Grundkapitals zur Durchführung der V e r s c h m e l z u n g (1) Erhöht die ü b e r n e h m e n d e Gesellschaft zur Durchführung der Vers c h m e l z u n g das Grundkapital, s o sind § 149 A b s . 4, § 151 A b s . 2, § § 152, 153, 154 A b s . 1, § 155 A b s . 2 und 3 N r . 1 nicht a n z u w e n d e n ; dies gilt auch dann, w e n n das Grundkapital durch A u s g a b e neuer Aktien auf Grund der E r m ä c h tigung nach § 169 erhöht w i r d . (2) Der Vorstand hat außer den Schriftstücken i m § 155 A b s . 3 N r . 2 bis 4 den V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g und die Niederschriften der V e r s c h m e l z u n g s b e s c h l ü s s e in A u s f e r t i g u n g oder öffentlich beglaubigter A b s c h r i f t z u m Handelsregister einzureichen.

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§ 237 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . 1—4 Ü b ersieht Anm.

I. Die Abweichungen von den Vorschriften über die gewöhnliche Kapitalerhöhung (Abs. i) i 1. Keine Anwendung der §§ 149 Abs. 4, 1 5 1 Abs. a 2, 3 2. Ersatz des Zeichnungsscheins durch den Verschmelzungsvertrag (§§ 152,155 Abs. 3 Nr. 1) . 4 , 5 3. Kein Bezugsrecht der Aktionäre (§§ 153. 154 Abs. 1) 6,7 4. Die Anmeldung der Kapitalerhöhung — keine Anwendung des § 155 Abs. 2 8 5. Genehmigtes und bedingtes Kapital 9, 10 6. Verbindung mit einer gewöhnlichen Kapitalerhöhung . . . 1 1 II. Die Anwendung der allgemeinen Vorschriften über die Kapitalerhöhung

1. Hauptversammlungsbeschluß . 12 2. Ausgabe der Aktien über pari 12a 3. Verbot der Unterpari-Ausgabe 13 4. Die Vorschriften über die Sacheinlage 14 5. Die Anmeldung zum Handelsregister 15 6. Die Ablehnung der Eintragung 16 III. Die Durchführung der Kapitalerhöhung (Abs. 2) 1. Die Anmeldung zum Handelsregister 17 2. Prüfungspflicht des Registerrichters 18 3. Die Bekanntmachung der Eintragung 19 4. Die Voraussetzungen der Durchführung 20

Anm. 1 I. Die Kapitalerhöhung ist regelmäßig das Mittel, durch das die übernehmende Gesellschaft sich die Aktien verschafft, die sie für das von der übertragenden Gesellschaft als Sacheinlage einzubringende Vermögen zu gewähren hat. Aus dem Verwendungszwecke der Kapitalerhöhung ergeben sich für die Verschmelzung gewisse Abweichungen. von den Vorschriften über die gewöhnliche Kapitalerhöhung. Über die Zulässigkeit einer solchen Kapitalerhöhung zum Zwecke der Verschmelzung s. § 238 Anm. 1 ff. Anm. 2 1. Nicht anwendbar ist § 149 A b s . 4, n a c h dem d a s G r u n d k a p i t a l nicht erhöht w e r d e n soll, s o l a n g e noch a u s s t e h e n d e E i n l a g e n a u f d a s bish e r i g e G r u n d k a p i t a l g e l e i s t e t w e r d e n können. Die Erhöhung des Grundkapitals hat regelmäßig — wenn auch nicht notwendig — den Zweck, der Gesellschaft neue Mittel zuzuführen. Ist das bisherige Grundkapital noch nicht voll einbezahlt, so besteht meist kein Anlaß zur Erhöhung des Grundkapitals. § 149 Abs. 4 soll eine danach unnötige Kapitalerhöhung vermeiden. Der Grund des Verbotes entfällt, wenn die Kapitalerhöhung dazu dienen soll, den Aktionären der übertragenden Gesellschaft als Gegenleistung für deren Vermögen Aktien der übernehmenden Gesellschaft zu verschaffen. Durch Einziehung der noch ausstehenden Einlagen könnte dieses Ziel nicht erreicht werden. Anm. 3 § 151 Abs. 2 schreibt vor, daß in der Anmeldung des Kapitalerhöhungsbeschlusses anzugeben ist, welche Einlagen auf das bisherige Grundkapital rückständig sind und warum sie nicht geleistet werden können. Die Vorschrift dient der Prüfung der Einhaltung der Vorschrift des § 149 Abs. 4. Da diese nicht anwendbar ist, fehlt auch das Bedürfnis für die in § 151 Abs. 2 vorgeschriebene Angabe. Anm. 4 2. E r s a t z des Zeichnungsscheins durch den Verschmelzungsvertrag. § 152 enthält Vorschriften über die Zeichnung der neuen Aktien bei der Kapitalerhöhung. 490

I. Teil: Verschmelzung (Schilling)

§237

A n m . 5—9

Bei der gewöhnlichen Kapitalerhöhung ist die Aktienzeichnung der Weg zur Begründung des Aktienrechts, das Angebot des Zeichners an die Gesellschaft, sich als Aktionär künftig an der Gesellschaft zu beteiligen. Die Gesellschaft verpflichtet sich ihrerseits durch Annahme des Angebots, dem Zeichner die gezeichneten Aktien zuzuteilen. Das Bedürfnis zu diesen Rechtshandlungen fehlt bei der Verschmelzung. In dem Verschmelzungsvertrag, den die übertragende Gesellschaft zugleich für ihre Aktionäre abschließt, liegt ohne weiteres das, was sonst durch Zeichnung und Zuteilung der Aktien geschieht. Der Verschmelzungsvertrag ersetzt den Zeichnungsschein. Anm. 5 Da eine Zeichnung von Aktien nicht stattfindet, kann auch die Vorschrift des § 155 Abs. 3 Nr. 1 nicht gelten, nach welcher der Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung die Doppelstücke der Zeichnungsscheine und ein Verzeichnis der Zeichner beizufügen sind. Statt dessen ist der Anmeldung der Verschmelzungsvertrag beizufügen, Abs. 2. Anm. 6 3. Wegfall des B e z u g s r e c h t s der Aktionäre. § 153 ordnet das Bezugsrecht der bisherigen Aktionäre der ihr Kapital erhöhenden Aktiengesellschaft. Ist die Kapitalerhöhung nur das Mittel, um den Aktionären der übertragenden Gesellschaft Aktienrechte an der übernehmenden Gesellschaft zu verschaffen, so ist kein R a u m für ein Bezugsrecht der alten Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft. Es bedarf deshalb auch keines Ausschlusses des Bezugsrechts im Kapitalerhöhungsbeschluß und nicht der Einhaltung der für einen solchen Beschluß bestehenden besonderen Vorschriften des § 153. Anm. 7 Mit dem Wegfall des Bezugsrechts wird auch die Vorschrift des § 154 Abs. 1 hinfällig, nach der Rechte auf den Bezug neuer Aktien nur unter Vorbehalt des Bezugsrechts der Aktionäre (§ 153) zugesichert werden können. Anm. 8 4. Die Anmeldung der Kapitalerhöhung. Nach § 155 Abs. 2 gelten für die Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung sinngemäß § 28 Abs. 2 und § 29 Abs. 1. Nach diesen Vorschriften muß vor der Anmeldung der Aktiengesellschaft im Gründungsverfahren der angeforderte Betrag von mindestens einem Viertel des Nennbetrages der Aktien und das etwaige Aufgeld bezahlt sein und das Bezahlte zur freien Verfügung des Vorstandes stehen; bei der Anmeldung ist die Erklärung über die Erfüllung dieser Voraussetzungen abzugeben und der Nachweis der freien Verfügung des Vorstandes über den eingezahlten Betrag zu erbringen. Da bei der Verschmelzung von der übertragenden Gesellschaft eine Sacheinlage und keine Barzahlung geleistet wird, so finden § 28 Abs. 2, § 29 Abs. 2 auch nicht sinngemäß Anwendung. Zweck der Kapitalerhöhung ist hier nur der Aktienumtausch. Deshalb ist § 155 Abs. 2 ebenfalls nicht anwendbar. Anm. 9 5. Genehmigtes und bedingtes Kapital. Die Ausnahmen von den Regeln der gewöhnlichen Kapitalerhöhung gelten auch dann, wenn das Grundkapital durch Ausgabe neuer Aktien auf Grund der Ermächtigung nach § 169 ( g e n e h m i g t e s K a p i t a l ) erhöht wird (Abs. 1 Halbsatz 2). § 170 Abs. 2 bestimmt sachlich übereinstimmend mit § 149 Abs. 4, § 151 Abs. 2, daß beim genehmigten Kapital die neuen Aktien nicht ausgegeben werden sollen, soweit noch ausstehende Einlagen auf das bisherige Grundkapital geleistet werden können, und daß in der ersten Anmeldung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals anzugeben ist, welche Einlagen auf das bisherige Grundkapital rückständig sind und warum sie nicht geleistet werden können. Diese Vorschriften sind nicht anwendbar, wenn mit Hilfe des genehmigten Kapitals eine Verschmelzung durchgeführt werden soll (so ausdrücklich RegEntw. § 3 3 1 Abs. 1 Satz 3). Die Unanwendbarkeit dieser Vorschriften wie der anderen in Abs. 1 genannten ergibt sich auch beim genehmigten Kapital aus dem Verwendungszweck der Kapitalerhöhung. Ist die 32

Aktiengesetz, 2. Aufl. I I

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§ 237

I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

A n m . 10—12 a Ermächtigung zur Kapitalerhöhung bereits erteilt, so wird die Kapitalerhöhung wirksam, sobald der Verschmelzungsvertrag abgeschlossen und der erforderliche Hauptversammlungsbeschluß gefaßt ist. Der Vorstand soll seine Entscheidung aber nur mit Zustimmung des Aufsichtsrats treffen, § 1 7 1 Abs. 1 Satz 2. Wenn der Vorstand zur Erhöhung des Grundkapitals ermächtigt ist, und zur Verschmelzung ein Hauptversammlungsbeschluß nicht erforderlich ist, § 234, kann er auch bare Zuzahlungen im Rahmen des § 238 Abs. 2 bewilligen.

A n m . 10 Auch durch b e d i n g t e K a p i t a l e r h ö h u n g , § 159, kann die Gewährung der den Aktionären der übertragenden Gesellschaft nach dem Verschmelzungsvertrag zukommenden Aktien der übernehmenden Gesellschaft ermöglicht werden. Die Vorbereitung des Zusammenschlusses mehrerer Unternehmungen ist neben der Gewährung von U m tausch- oder Bezugsrechten an Gläubiger von Wandelschuldverschreibungen sogar der einzig zugelassene Zweck der bedingten Kapitalerhöhung, § 15g Abs. 2. Sie ist diesem Zweck durch die Vorschriften der §§ 1 5 9 — 1 6 8 angepaßt. Das Ziel mancher Interessengemeinschaften, die künftige Verschmelzung, kann dadurch gefördert werden, daß nach Vereinbarung der beteiligten Gesellschaften die künftige Ubernehmerin ihr Kapital zum Zwecke (unter der Bedingung) der Verschmelzung mit einer bestimmt bezeichneten anderen Gesellschaft erhöht. Mit der Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses wird den Aktionären der übertragenden Gesellschaft das Recht auf Bezug der neuen Aktien gesichert.

A n m . 11 Die in Abs. 1 genannten Ausnahmen gelten nur, wenn die Kapitalerhöhung a u s s c h l i e ß l i c h z u r D u r c h f ü h r u n g e i n e r V e r s c h m e l z u n g erfolgt. In allen anderen Fällen sind die Vorschriften über die gewöhnliche Kapitalerhöhung anzuwenden. Dies trifft auch zu, wenn eine Kapitalerhöhung teilweise zur Durchführung einer Verschmelzung, teilweise aber zu anderen Zwecken, etwa zur Beschaffung von Bargeld vorgenommen wird. Soweit ein anderer Zweck vorliegt, sind die Vorschriften des § 149 Abs. 4, § 1 5 1 Abs. 2, 152, 1 5 3 , 154 Abs. 1, § 1 5 5 Abs. 2 und 3 einzuhalten, und zwar für den Teil, der nicht zur Durchführung der Verschmelzung bestimmt ist. U m Verwirrung zu vermeiden, empfiehlt es sich, z w e i g e t r e n n t e B e s c h l ü s s e zu fassen, den einen über die gewöhnliche Kapitalerhöhung, den zweiten über eine Kapitalerhöhung zum Zwecke der Verschmelzung.

A n m . 12 II. Anwendung der Vorschriften über die gewöhnliche Kapitalerhöhung. Soweit Abs. 1 keine Ausnahmen anordnet, sind auch für eine Kapitalerhöhung, die zur Durchführung einer Verschmelzung erfolgt, die allgemeinen Vorschriften über die Kapitalerhöhung einzuhalten. Hervorzuheben ist dabei folgendes: 1. Soweit die Gewährung der Aktien an die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft nicht aus genehmigtem (Anm. 9) oder bedingtem (Anm. 10) Kapital erfolgen kann, muß die Kapitalerhöhung von der H a u p t v e r s a m m l u n g beschlossen werden. Für den Beschluß und seine Ankündigung gelten die allgemeinen Vorschriften, §§ 108 Abs. 2, 145 Abs. 2, 146, 149 Abs. 1 und 2.

Anm. 12a 2. Ausgabe der neuen Aktien über den Nennbetrag . D i e n e u e n A k t i e n k ö n -

n e n f ü r e i n e n h ö h e r e n B e t r a g a l s d e n N e n n b e t r a g a u s g e g e b e n w e r d e n . Dann ist der Mindestnennbetrag, unter dem sie nicht ausgegeben werden sollen, im Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals festzusetzen, § 149 Abs. 3. Diese Bestimmung kann freilich nur sinngemäß angewendet werden. Die neuen Aktien sind zum Umtausch gegen die Aktien der übertragenden Gesellschaft bestimmt. Das Umtauschverhältnis richtet sich nach dem Werte der umzutauschenden Aktien, der sich wieder nach den Werten der beiderseitigen Vermögen richtet, vgl. § 235 Anm. 3. Wird bei Feststellung des Umtauschverhältnisses von diesem Wertverhältnis abgewichen, und gibt die über-

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I. Teil: Verschmelzung (Schilling)

§237 Anm. 13—17

nehmende Gesellschaft eine Anzahl von Aktien, deren Gesamtnennwert unter dem festgestellten Wert des zu übertragenden Vermögens bleibt, so liegt darin sachlich eine Ausgabe der Aktien über dem Nennwert. Im Ergebnis kommt dies auf eine von dem wahren Wert des Vermögens abweichende vertragsmäßige Feststellung des Umtauschverhältnisses hinaus. Ein solches Vorgehen ist nicht unzulässig, da nur die Ausgabe von Aktien u n t e r , n i c h t aber eine solche ü b e r d e m N e n n w e r t v e r b o t e n i s t ; § 9, vgl. auch § 235 Anm. 3. Der Mehrbetrag ist dann aber nach § 130 Abs. 2 Nr. 2 in die g e s e t z l i c h e R ü c k l a g e einzustellen.

Anm. 13 3. E i n e u n z u l ä s s i g e A u s g a b e d e r A k t i e n u n t e r d e m N e n n w e r t würde vorliegen, wenn der Nennwert der Aktien höher wäre, als sich aus dem den beiderseitigen Vermögenswerten entsprechenden Umtauschverhältnis ergibt, § 9. Deshalb kann eine Aktiengesellschaft, deren Vermögen das Grundkapital nicht mehr deckt, erst nach erfolgter Sanierung eine andere Gesellschaft übernehmen (ebenso Schlegelberger § 235 Anm. 2, Böttcher-Meilicke § 233 Anm. 2, § 235 Anm. 21 Beispiel 4, § 237 Anm. 22, § 238 Anm. 2 1 ) . S. aber auch § 242 Abs. 2.

Anm. 14 4. D a es sich bei der Verschmelzung um eine Sacheinlage handelt, muß der K a p i talerhöhungsbeschluß die in § 150 vorgeschriebenen Angaben enthalten. Als Gegenstand der Sacheinlage muß die Übernahme des Vermögens der übertragenden Gesellschaft angegeben werden. Als Person, von der die übernehmende Gesellschaft die Sacheinlage übernimmt, ist die übertragende Gesellschaft zu nennen. Der Nennbetrag der zu gewährenden Aktien ist anzugeben. I m übrigen gilt für den I n h a l t d e s K a p i t a l e r h ö h u n g s b e s c h l u s s e s das gleiche, wie bei jeder anderen Kapitalerhöhung. Insbesondere muß der Betrag angegeben werden, um den das Kapital erhöht werden soll. Erfolgt die Kapitalerhöhung nur zum Zwecke der Durchführung der Verschmelzung, so ergibt sich der Betrag ohne weiteres aus dem Nennbetrag der zu gewährenden Aktien, falls nicht eine bare Zuzahlung aus anderen Mitteln der Gesellschaft gemacht wird.

Anm. 15 5. Die A n m e l d u n g d e s K a p i t a l e r h ö h u n g s b e s c h l u s s e s hat durch den Vorstand (in vertretungsberechtigter Zahl) und den Vorsitzer des Aufsichtsrats oder dessen Stellvertreter zu geschehen, § 1 5 1 Abs. 1. Da die Kapitalerhöhung eine Satzungsänderung enthält, ist auch die S a t z u n g s u r k u n d e z u ä n d e r n und dieÄnderung anzumelden. Die Befugnis zur Änderung kann dem Aufsichtsrat durch die Hauptversammlung übertragen werden, § 145 Abs. 1 Satz 2.

Anm. 16 6. Das Gericht kann und muß nach pflichtmäßiger Prüfung die E i n t r a g u n g a b lehnen, wenn es offensichtlich ist, daß der Wert der Sacheinlage, also des einzubringenden Vermögens, hinter dem Nennbetrage der dafür zu gewährenden Aktien zurückbleibt, § 1 5 1 Abs. 3. Das Gesetz spricht dies hier ausdrücklich aus. Die Notwendigkeit der Ablehnung würde sich aber auch schon daraus ergeben, daß eine Ausgabe von Aktien unter dem Nennwert vorliegen würde, vgl. Anm. 13.

Anm. 17 III. Die Durchführung der Kapitalerhöhung (Abs. 2) 1. Die A n m e l d u n g z u m H a n d e l s r e g i s t e r . Der Vorstand hat außer den Schriftstücken im § 1 5 5 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 den Verschmelzungsvertrag und die Niederschriften der Verschmelzungsbeschlüsse in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift zum Handelsregister einzureichen. Der Absatz paßt die Vorschriften des § 1 5 5 über die Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung der Besonderheit der Kapitalerhöhung zum Zwecke der Durchführung einer Verschmelzung an. Nach § 155 Abs. 1 haben der Vorstand und der Vorsitzer des Aufsichtsrats oder dessen Stellvertreter die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals zur Eintragung in das Handelsregister 32»

493

§ 237Anm.l8—20 §238

III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

anzumelden. An Stelle der in § 155 Abs. 3 Nr. 2 genannten Urkunden tritt nach § 237 Abs. 2 der Verschmelzungsvertrag. Außer dem Verschmelzungsvertrage sind bei der Anmeldung der Kapitalerhöhung vorzulegen: die Niederschriften der Verschmelzungsbeschlüsse in Ausfertigung oder in öffentlich beglaubigter Abschrift. A n m . 18 2. P r ü f u n g s p f l i c h t d e s R e g i s t e r r i c h t e r s . An Hand des Verschmelzungsvertrages und der Verschmelzungsbeschlüsse hat der Registerrichter zu prüfen, ob eine rechtswirksame Verpflichtung zur Übernahme der neuen Aktien der übernehmenden Gesellschaft durch die übertragende Gesellschaft vorliegt. Diese Verpflichtung tritt an die Stelle der Aktienzeichnung bei der gewöhnlichen Kapitalerhöhung. Der Registerrichter hat ferner zu prüfen, ob die besonderen Voraussetzungen einer Kapitalerhöhung gemäß § 237 gegeben sind. Darüber § 238 Anm. 1 ff. A n m . 19 3. D i e B e k a n n t m a c h u n g d e r E i n t r a g u n g d e r D u r c h f ü h r u n g d e r K a p i t a l e r h ö h u n g erfolgt nach der Vorschrift des § 157. A n Stelle der Bekanntgabe des Ausgabebetrags der Aktien und der bei Sacheinlagen vorgeschriebenen Festsetzungen tritt neben Angabe des Nennbetrages der auszugebenden Aktien und des Umtauschverhältnisses die Angabe, daß die auszugebenden Aktien zum Erwerb des Vermögens der übertragenden Gesellschaft als Ganzes verwendet werden. A n m . 20 4. D i e K a p i t a l e r h ö h u n g i s t d u r c h g e f ü h r t , wenn der Verschmelzungsvertrag abgeschlossen und die Verschmelzungsbeschlüsse der beiderseitigen Hauptversammlungen, soweit diese erforderlich sind (vgl. § 234 Abs. 1), gefaßt sind. Da der Verschmelzungsvertrag an Stelle des Zeichnungsscheins tritt, ist damit alles geschehen, was zur Durchführung der Verschmelzung erforderlich ist. Es kann also mit der Anmeldung des Kapitalerhöhungsbeschlusses auch sofort die Anmeldung der Durchführung der Kapitalerhöhung verbunden werden, § 155 Abs. 5. Gleichzeitig mit diesen Anmeldungen kann auch die Verschmelzung selbst angemeldet werden. Denn wenn der Verschmelzungsvertrag geschlossen, die erforderlichen Verschmelzungsbeschlüsse und der Kapitalerhöhungsbeschluß gefaßt sind, die Kapitalerhöhung auch durchgeführt ist, ist die Verschmelzung erfolgt. Die Kapitalerhöhung wird nicht wirksam, wenn es die Verschmelzung nicht wird. S i e s t e h t u n t e r d e r g e s e t z l i c h e n B e d i n g u n g d e r W i r k s a m k e i t d e r V e r s c h m e l z u n g (Schlegelberger 8, § 240 Anm. 15, Würdinger § 43 C II 2 c S. 281, Schilling A G 1958, 230).

§ 338 Durchführung der

Verschmelzung

(1) Die V e r s c h m e l z u n g kann ohne Erhöhung des Grundkapitals durchgef ü h r t w e r d e n , s o w e i t die ü b e r n e h m e n d e G e s e l l s c h a f t A k t i e n d e r ü b e r t r a g e n den Gesellschaft oder eigene Aktien besitzt. (2) Leistet die ü b e r n e h m e n d e G e s e l l s c h a f t bare Z u z a h l u n g e n , s o d ü r f e n diese nicht den zehnten Teil des Gesamtnennbetrags der gewährten Aktien der übernehmenden Gesellschaft übersteigen. Ubersicht Anm.

I. Die Zulässigkeit der Kapitalerhöhung nach § 237 (Abs. 1) . . . . 1 1. Die vier in Frage kommenden Fälle von Aktienbesitz . . . . 2 , 3 494

Anm.

2. Unzulässigkeit bei Besitz von Aktien der Ubertragerin

4

3. Wahlrecht bei eigenen Aktien der Übernehmerin

5

i. Teil: Verschmelzung (Schilling)

§238

A n m . 1—4 Anm.

Anm.

4. Erwerbsverbot des § 65 bei Besitz der Übertragerin an Aktien der Ubernehmerin 6

II. Die Zulässigkeit barer Zuzahlungen (Abs. 2) . . i. Die Höhe der Zuzahlungen . 9, 10 2. Die Auszahlung 11 3. Folgen eines Verstoßes gegen Abs. 2 12

5. Erwerbsverbot des § 65 auch im übrigen 6. Folgen eines Verstoßes . . . .

7 8

Anm. 1 I. Die Zulässigkeit der Kapitalerhöhung nach § 237 1. Abs. 1 beseitigt eine alte Streitfrage (vgl. darüber v. Godin 1) und schafft neue, nämlich ob eine Kapitalerhöhung nach den besonderen Vorschriften des § 237 zulässig ist, soweit die beteiligten Gesellschaften eigene oder Aktien der anderen Gesellschaft besitzen. Für die Beantwortung dieser Frage sind vier Fälle zu unterscheiden. Anm. 2 a) B e s i t z t d i e ü b e r n e h m e n d e G e s e l l s c h a f t A k t i e n d e r ü b e r t r a g e n d e n , so b r a u c h t sie im U m f a n g dieses Besitzes ü b e r h a u p t k e i n e A k t i e n i h r e r e i g e n e n G e s e l l s c h a f t , um sie d e n A k t i o n ä r e n d e r ü b e r t r a g e n d e n als G e g e n l e i s t u n g zu g e w ä h r e n . Ihre Verpflichtung zur Gewährung neuer Aktien und ihr Anspruch als Aktionärin der übertragenden auf Gewährung solcher Aktien vereinigen sich mit dem Wirksamwerden der Verschmelzung und gehen damit unter. Insofern besteht kein Bedürfnis zur Schaffung neuer Aktienrechte. Die übernehmende Gesellschaft würde durch eine solche Neuschaffung nur eigene Aktien erwerben. b) Soweit die ü b e r t r a g e n d e G e s e l l s c h a f t im Zeitpunkt des Vermögensübergangs, also im Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung ins Handelsregister der übertragenden Gesellschaft, §240 Abs. 3, e i g e n e A k t i e n besitzt, kommt eine Aushändigung von Aktien der übernehmenden nicht in Frage. Insofern besteht ebenfalls kein Bedürfnis zur Schaffung neuer Aktien durch Kapitalerhöhung. Auch hier wäre die Folge einer Kapitalerhöhung der Erwerb eigener Aktien durch die übernehmende Gesellschaft. Anm. 3 c) S o w e i t die ü b e r n e h m e n d e G e s e l l s c h a f t e i g e n e A k t i e n b e s i t z t , k a n n sie diese d a z u b e n u t z e n , sie A k t i o n ä r e n d e r ü b e r t r a g e n d e n f ü r d e r e n A k t i e n an d e r ü b e r t r a g e n d e n zu g e w ä h r e n . d) Zu dem gleichen Zweck kann sie auch ihre eigenen Aktien benutzen, die bis zum Wirksamwerden der Verschmelzung im Besitze der ü b e r t r a g e n d e n Gesellschaft waren. Damit diese Aktien gemäß § 240 Abs. 2 vor Eintragung der Verschmelzung dem Treuhänder ausgehändigt werden können, kann im Verschmelzungsvertrage vereinbart werden, daß sie alsbald dem Treuhänder übergeben werden. Nur wenn nach Berücksichtigung der angegebenen Möglichkeiten noch Aktionäre der übertragenden Gesellschaft vorhanden sind, denen Aktien der übernehmenden gegen Aktien der übertragenden zu gewähren sind, ist eine Kapitalerhöhung notwendig. Anm. 4 2. Die vier Fälle, von denen Abs. 1 nur die zu a) und c) erwähnt, lassen sich zu zwei Gruppen zusammenfassen. In den Fällen a) und b) handelt es sich um A k t i e n d e r ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t (erste Gruppe), in den Fällen c) und d) um solche der übernehmenden (zweite Gruppe). Zur „Durchführung der Verschmelzung" (§ 237) ist eine Kapitalerhöhung bei der ersten Gruppe weder erforderlich noch zulässig. Sie würde entgegen aktienrechtlichen Grundregeln Aktienrechte schaffen, die nicht durch eine Einlage gedeckt sind und als eigene Aktien bei der übernehmenden Gesellschaft verbleiben. Im Schrifttum ist man sich über die Unzulässigkeit der Kapitalerhöhung in diesen beiden Fällen einig, v. Godin 3, 4; Schlegelberger 9, 12; Ritter 3; BöttcherMeilicke 6, 7, 12; Baumbach-Hueck 1 ; Würdinger S. 275.

495

§ 238 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung Anm. 5—9 Anm. 5 3. Bei der zweiten Gruppe handelt es sich um Aktien der übernehmenden Gesellschaft. Aus den §§ 237 und 238 ist kein Gebot zu entnehmen, den Besitz der beiden Gesellschaften an Aktien der übernehmenden Gesellschaft für den Umtausch zu verwenden und insoweit eine Kapitalerhöhung zu unterlassen. Das ist für den Besitz der übernehmenden Gesellschaft an eigenen Aktien (Fall c) unstreitig (vgl. die Zitate in Anm. 4, v. Godin 1, Schlegelberger 1 1 , Böttcher-Meilicke 8). Die Ubernehmerin hat also die Wahl, für den Umtausch ihren Bestand an eigenen Aktien ganz oder teilweise zu verwenden oder durch eine Kapitalerhöhung nach § 237 neue Aktien zu schaffen. Anm. 6 4. Es bleibt der in Anm. 3 zu d) aufgeführte Fall, daß die ü b e r t r a g e n d e Gesellschaft Aktien der übernehmenden besitzt. Hier ist das Verbot des Erwerbs eigener Aktien, § 65, zu beachten. Es gilt auch für die Gesamtrechtsnachfolge im Falle der Verschmelzung (§ 65 Anm. 6, a. M. Schlegelberger 15, wie hier das übrige Anm. 4 genannte Schrifttum, Böttcher-Meilicke Anm. 10, 11). Die übertragende Gesellschaft muß also entweder ihren Besitz an Aktien der Ubernehmerin vor der Verschmelzung veräußern oder dieser Besitz muß, wie in Anm. 3 beschrieben, zum Umtausch anläßlich der Verschmelzung verwendet werden. Im ersten Fall stehen die Aktien nicht zum Umtausch zur Verfügung, die Kapitalerhöhung ist also erforderlich und zulässig, im zweiten Fall entfällt sie, soweit die Aktien für den Umtausch ausreichen. Anm. 7 5. Die G e s e l l s c h a f t darf zum Z w e c k e der V e r s c h m e l z u n g nicht eigene Aktien von Dritten erwerben. § 65 läßt den Erwerb eigener Aktien nur in den dort bestimmten Fällen, z. B. zum Zwecke der Einziehung zu. Der Aktienerwerb zum Zwecke der Verschmelzung gehört nicht zu den erlaubten Fällen. Hat die übernehmende Gesellschaft ihren Besitz an eigenen Aktien für eine Verschmelzung verwertet, so kann sie einen etwa erforderlichen Kapitalbedarf im Wege der gewöhnlichen Kapitalerhöhung decken; sie muß dann aber die dafür bestehenden Vorschriften einhalten, insbesondere zuerst die noch ausstehenden Einlagen einziehen, § 149 Abs. 4. Anm. 8 6. Wird in den beiden Fällen der ersten Gruppe (Anm. 4) trotz der Unzulässigkeit eine Kapitalerhöhung beschlossen, so ist diese insoweit anfechtbar, als die neuen Aktien zum Umtausch gegen Aktien der Ubertragerin verwendet werden sollen, die sich im Besitze der beiden Gesellschaften befinden (ebenso v. Godin 4, Schlegelberger 10, Böttcher-Meilicke 16, Baumbach-Hueck 1). Nichtigkeit wegen Verletzung von Gläubigerschutzvorschriften (§ 195 Z. 3) ist nicht gegeben, da die durch die Verschmelzung untergehenden Aktien der Übertragerin, auch soweit sie sich im Besitze beider Gesellschaften befinden, einen Wert darstellen, die für sie ausgegebenen Aktien der Ubernehmerin also durch eine entsprechende Einlage gedeckt sind. Wird gegen das Verbot des Erwerbs eigener Aktien verstoßen, indem die Ubernehmerin eigene Aktien durch die Verschmelzung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge erwirbt (Fall d), Anm. 6), so richten sich die Folgen nach § 65. Die Wirksamkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses wird von dem Verstoß nicht betroffen. Anm. 9 II. Zulässigkeit von baren Zuzahlungen. 1. Abs. 2 klärt die früher streitige Frage, ob bei der Verschmelzung neben der Gewährung von Aktien der übertragenden Gesellschaft bare Zuzahlungen zulässig sind. Das Gesetz bejaht diese Frage. Es beschränkt die Zulässigkeit aber auf den zehnten Teil des Gesamtnennbetrages der gewährten Aktien der übernehmenden Gesellschaft. Die Zulassung entspricht einem Bedürfnis, da bei der meist vorhandenen Ungleichheit der beiderseitigen Vermögen und der Werte der Aktien das Umtauschverhältnis nicht immer so festgestellt werden kann, daß Aktien nur gegen Aktien gewährt werden können. Zum 496

I. Teil : Verschmelzung (Schilling)

§238

A n m . 10—12 A u s g l e i c h d e r S p i t z e n sind bare Zuzahlungen häufig unvermeidbar. Das Gesetz beschränkt die Zuzahlung nicht auf den Fall, daß sie zum Spitzenausgleich nötig ist, sondern läßt sie a l l g e m e i n zu, soweit sie nicht den zehnten Teil des Gesamtnennbetrages der gewährten Aktien der übernehmenden Gesellschaft übersteigen. Die Zuzahlung ist zulässig, gleichgültig, ob das Grundkapital erhöht wird oder nicht. Das Gesetz hat einen festen Maßstab gesucht und deshalb die Grenze ausschließlich in einem Teil des Gesamtnennbetrages der gewährten Aktien der übernehmenden Gesellschaft gefunden. Auf den inneren Wert der Aktien kommt es deshalb nicht an.

A n m . 10 D e r z u l ä s s i g e B e t r a g bestimmt sich nach dem Gesamtnennwert der Aktien der ü b e r n e h m e n d e n Gesellschaft, die diese tatsächlich zu gewähren hat. Es ist nicht maßgebend, wie hoch der Gesamtnennwert der Aktien der ü b e r t r a g e n d e n Gesellschaft ist. Alle Aktien der übertragenden, für die nicht Aktien der übernehmenden zu gewähren sind, scheiden aus; dies gilt, wenn die übertragende eigene Aktien besitzt, oder wenn sie Aktien der übernehmenden besitzt, die zur Gewährung an Aktionäre der übertragenden nicht benötigt werden, oder wenn die übernehmende Aktien der übertragenden besitzt. In allen diesen Fällen gewährt die übernehmende niemand Aktien. Nur vom Gesamtnennbetrag der Aktien, die die übernehmende hiernach noch an Aktionäre auszureichen hat, sind zehn vom Hundert zu rechnen. Der so gefundene Betrag darf in bar bezahlt werden. Alles, was darüber hinaus geht, muß in Aktien gewährt werden. Da die zulässige Grenze nach dem Gesamtnennwert der gewährten Aktien berechnet wird, müssen neben Geld auch immer Aktien gewährt werden. Außer Aktien der übernehmenden Gesellschaft und Geld darf nichts anderes gewährt werden.

Anm. 11 2. Die Zuzahlung ist an die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft auszuzahlen, soweit diese nicht Aktien der übernehmenden erhalten können. Die Zahlung wird fällig, sobald die Verschmelzung durch Eintragung in das Handelsregister der übertragenden Gesellschaft wirksam geworden ist, § 240 Abs. 3. Sie braucht nicht über den nach § 240 Abs. 2 für die Aktien zu bestellenden Treuhänder zu gehen. Soweit die berechtigten Aktionäre nicht bekannt sind, kann die übernehmende Gesellschaft die Beträge hinterlegen, § 372fr. BGB. § 334 Abs. 2 R e g E n t w . ordnet die Zahlung über den Treuhänder zwingend an.

A n m . 12 3. V e r s t ö ß t d e r V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g g e g e n d e n A b s . 2, w i r d a l s o n u r G e l d o d e r m e h r als z u g e l a s s e n o d e r n e b e n A k t i e n u n d G e l d noch e t w a s a n d e r e s g e w ä h r t , so l i e g t e i n e V e r s c h m e l z u n g i m S i n n e d e s § 233 n i c h t v o r . Die Eintragung ist deshalb vom Registergericht abzulehnen. Ist sie trotzdem erfolgt, so ist zu prüfen, ob sie sich als Vermögensübertragung im Sinne des § 255 aufrecht halten läßt. Dies wird regelmäßig der Fall sein, und auch dem Willen der Vertragschließenden entsprechen. Es treten dann aber nur die Wirkungen der gewöhnlichen Vermögensübertragung, nicht die Gesamtrechtsnachfolge wie bei der Verschmelzung ein. Die Schuldenhaftung nach § 4 1 9 B G B tritt dann sofort ein, nachdem der Vertrag über die Vermögensübertragung in der Form des § 235 Abs. 1 abgeschlossen (vgl. § 255 Abs. 2) und der nach § 255 Abs. 1 erforderliche Beschluß der Hauptversammlung gefaßt ist. D a die übertragende Gesellschaft an den Vertrag gebunden ist, könnte sie die einmal erfolgte Vermögensübertragung nicht rückgängig machen, da die Übertragung ihrer Vertragspflicht entsprach. Auch die Leistungen, die die übertragende nach dem Vertrage bewirken müßte, und die bewirkt sind, könnten nicht zurückgefordert werden. Soweit die Vermögensübertragung noch nicht durch Übertragung der einzelnen Vermögensbestandteile erfolgt ist, müßte sie noch stattfinden, wenn man nicht annehmen könnte, daß sie durch die Eintragung der Verschmelzung nach § 240 Abs. 3 ersetzt wird. Eine unmittelbare Anwendung dieser Bestimmung kommt nicht in Frage. Gegen eine entsprechende Anwendung erhebt sich das Bedenken, daß im Erfolg doch eine Verschmelzung mit den Folgen einer solchen eintreten würde, obwohl die Voraussetzungen

497

§ 239 I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . 1, 2 einer solchen nicht gegeben sind. In der Regel kann die Vermögensübertragung im einzelnen aber als bewirkt angesehen werden, wenn die übernehmende Gesellschaft die tatsächliche Verfügung über das Vermögen erlangt hat. Soweit formale Rechtshandlungen, wie bei Übertragung des Eigentums an Grundstücken die Auflassung, erforderlich sind, müssen sie vorgenommen werden. Gutgläubige Dritte wären auch so gedeckt, wenn sie im Vertrauen auf die Umschreibung des Eigentümers im Grundbuch Rechts geschäfte mit der übertragenden Gesellschaft in bezug auf die Grundstücke abgeschlossen haben.

§ 339 Anmeldung der

Verschmelzung

( 1 ) D e r V o r s t a n d j e d e r Gesellschaft h a t die V e r s c h m e l z u n g z u r E i n t r a g u n g in d a s H a n d e l s r e g i s t e r des Sitzes seiner Gesellschaft a n z u m e l d e n . ( 2 ) Der A n m e l d u n g sind d e r V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g , die N i e d e r s c h r i f t e n d e r V e r s c h m e l z u n g s b e s c h l ü s s e in A u s f e r t i g u n g o d e r öffentlich b e g l a u b i g t e r A b s c h r i f t sowie, w e n n die V e r s c h m e l z u n g d e r s t a a t l i c h e n G e n e h m i g u n g b e d a r f , die G e n e h m i g u n g s u r k u n d e beizufügen. ( 3 ) D e r A n m e l d u n g z u m H a n d e l s r e g i s t e r des Sitzes der ü b e r t r a g e n d e n Gesellschaft i s t f e r n e r eine B i l a n z d e r ü b e r t r a g e n d e n Gesellschaft beizufügen, die für einen h ö c h s t e n s s e c h s M o n a t e v o r der A n m e l d u n g liegenden Zeitpunkt aufgestellt w o r d e n i s t (Schlußbilanz). F ü r diese B i l a n z gelten die V o r s c h r i f t e n ü b e r die J a h r e s b i l a n z s i n n g e m ä ß ; sie b r a u c h t n i c h t b e k a n n t g e m a c h t zu werden. Ubersicht Anm.

Einleitung

i

I. Die Anmeldung der Verschmelzung (Abs. i) 1. Inhalt der Anmeldung . . . . 2. Anmeldung für jede Gesellschaft 3. Kein Z w a n g zur Anmeldung . I I . Die Beilagen (Abs. 2)

der

Anmeldung

I I I . Die Schlußbilanz der übertragenden Gesellschaft

2 3 4 5

1. Allgemeines 6 2. Der Bilanzstichtag — Rückwirkung 7,8 3. Unterschrift 9 4. Bedeutung der Schlußbilanz . 10 5. Geltung der Vorschriften über die Jahresbilanz a) Bewertung 11 b) Inhalt und Gliederung . . 12 c) Feststellung 13 d) Keine Prüfung 14 6. Registerrecht 15

Anm. 1 Der Paragraph enthält die Vorschriften über die A n m e l d u n g d e r V e r s c h m e l z u n g z u m H a n d e l s r e g i s t e r , über die mit der Anmeldung vorzulegenden Urkunden und über die S c h l u ß b i l a n z der übertragenden Gesellschaft. Anm. 2 I. Die A n m e l d u n g der V e r s c h m e l z u n g d u r c h den V o r s t a n d , A b s . 1. 1. Nach § 304 Abs. 3, § 306 Abs. 1 H G B war der Beschluß der Generalversammlung über die Verschmelzung vom Vorstand der ü b e r t r a g e n d e n Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (ein Beschluß der Generalversammlung der übernehmenden war nicht erforderlich). Nach dem Aktiengesetz sind nicht die V e r s c h m e l z u n g s b e s c h l ü s s e , sondern die „ V e r s c h m e l z u n g " anzumelden und einzutragen, also das, was das Gesetz unter Verschmelzung versteht, § 233. Es ist anzumelden, daß die beiden einzeln zu benennenden Gesellschaften sich unter Ausschluß der Abwicklung vereinigt (verschmolzen) haben, und zwar dadurch, daß die Aktiengesellschaft A ihr Vermögen als Ganzes an die Aktiengesellschaft B gegen Gewährung 498

I. T e i l : Verschmelzung (Schilling)

§239

Anm. 3—5

von Aktien dieser Gesellschaft und bare Zuzahlungen (falls diese zu leisten sind) veräußert, § 233 Nr. 1. Erfolgt die Verschmelzung durch Neubildung, § 233 Nr. 2, so hat die Anmeldung dahin zu lauten, daß jede Gesellschaft ihr Vermögen als Ganzes an die neu zu bildende Aktiengesellschaft C gegen Gewährung von Aktien dieser Gesellschaft C (und bare Zuzahlungen) veräußert hat. Es ist anzugeben, daß die Verschmelzung auf Grund des Verschmelzungsvertrages vom . . . . geschieht und daß die erforderlichen Beschlüsse der Hauptversammlung gefaßt sind. Es sind also die Vorgänge anzumelden, welche die Vereinigung der Gesellschaften bewirken. Nicht anzumelden und einzutragen ist, daß der Vermögensübergang erfolgt ist. Diese Folge tritt erst mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft ein, § 240 Abs. 3. Angemeldet kann nur werden, was der Anmeldung und Eintragung vorhergegangen ist, das sind die bezeichneten Verschmelzungsvorgänge. Die Kapitalerhöhung ist kein notwendiges Erfordernis der Verschmelzung, §§ 237, 238. Die Anmeldung der Kapitalerhöhung und ihrer Durchführung erfolgt nach den für sie geltenden besonderen Vorschriften, vgl. § 237. Die A n m e l d u n g der Verschmelzung kann auch erfolgen, ehe das Grundkapital erhöht ist, nur darf die Verschmelzung nicht e i n g e t r a g e n werden, bevor die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals der übernehmenden Gesellschaft im Handelsregister eingetragen ist, § 240 Abs. 1. Ist zur Durchführung der Verschmelzung eine Kapitalerhöhung erforderlich, so muß dies in der Anmeldung der Verschmelzung angegeben werden, damit der Registerrichter prüfen kann, ob die Verschmelzung alsbald eingetragen werden kann, oder ob gewartet werden muß, bis die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals der übernehmenden Gesellschaft im Handelsregister ihres Sitzes eingetragen ist, § 240 Abs. 1. Der Registerrichter dieser Gesellschaft kann die Eintragung aus seinem Register entnehmen. Den Registerrichter des Sitzes der übertragenden Gesellschaft ist eine Bescheinigung des Registerrichters der übernehmenden Gesellschaft vorzulegen.

Anm. 3 2. J e d e G e s e l l s c h a f t h a t d i e V e r s c h m e l z u n g b e i m H a n d e l s r e g i s t e r i h r e s Sitzes a n z u m e l d e n . Bei der A n m e l d u n g b e i m H a n d e l s r e g i s t e r der a n d e r e n G e s e l l s c h a f t h a t sie n i c h t m i t z u w i r k e n . Der V o r s t a n d in vertretungsberechtigter Zahl (vgl. § 73 Anm. 4), nicht alle Vorstandsmitglieder, hat die Anmeldung vorzunehmen. Eine Mitwirkung des A u f s i c h t s r a t s ist nicht erforderlich. Die übernehmende Gesellschaft kann die Anmeldung der Verschmelzung mit der Anmeldung des Kapitalerhöhungsbeschlusses und der Durchführung der Kapitalerhöhung verbinden.

Anm. 4 3. Zwang zur Anmeldung. Klage auf Bewirkung der Anmeldung. Die An-

meldung der Verschmelzung kann nicht durch Ordnungsstrafen des Registerrichters erzwungen werden, § 303 Abs. 2. Wohl aber kann jede Gesellschaft gegen die andere Klage auf Verurteilung zur Anmeldung der Verschmelzung erheben, wenn der Verschmelzungsvertrag mit bindender Wirkung abgeschlossen ist; vgl. § 234 Anm. 11 und § 8 3 5 Anm. 2 1 . Die Einreichung der für Zweigniederlassungen erforderlichen Stückzahl der Anmeldungen kann nach § 14 H G B erzwungen werden, § 303 Abs. 2 Satz 2. Die Anmeldung selbst ist nur beim Gericht des Sitzes der Gesellschaft zu bewirken, § 36.

Anm. 5 II. Die B e i l a g e n der A n m e l d u n g , A b s . 2 . D e r A n m e l d u n g s i n d d e r V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g , die N i e d e r s c h r i f t e n der V e r s c h m e l z u n g s b e s c h l ü s s e in A u s f e r t i g u n g o d e r ö f f e n t l i c h b e g l a u b i g t e r A b s c h r i f t s o w i e , w e n n d i e V e r s c h m e l z u n g der s t a a t l i c h e n G e n e h m i g u n g b e d a r f , die G e n e h m i g u n g s u r k u n d e b e i z u f ü g e n . Die beizufügenden Urkunden sollen dem Registerrichter die Prüfung ermöglichen, ob eine Verschmelzung im Sinne des § 233 vorliegt und ob die Voraussetzungen der §§ 234 und 235 (Verschmelzungsbeschluß und Verschmelzungs-

499

§ 239 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . 6, 7 vertrag in gerichtlicher oder notarischer Form) vorliegen, und ob die erforderliche staatliche Genehmigung erteilt ist. Einfache Abschriften der Urkunden genügen nicht, da sie nicht die Feststellung ermöglichen, ob nach Vorschrift der §§ 234, 235 verfahren worden ist, und ob der Verschmelzungsvertrag den in § 233 vorgesehenen Inhalt hat. Ob die staatliche Genehmigung erforderlich ist, richtet sich nach den Vorschriften, die für bestimmte Gesellschaften, wie Hypotheken- und Schiffspfandbriefbanken und Versicherungsgesellschaften erlassen sind oder erlassen werden. Die Verschmelzung von K r e d i t i n s t i t u t e n ist nur anzeigepflichtig (§ 24 Abs. 2 des Gesetzes über das Kreditwesen vom 10. 7. 61, BGBl. S. 881). Anm. 6 III. Die Schlußbilanz der übertragenden Gesellschaft, Abs. 3. 1. D e r A n m e l d u n g z u m H a n d e l s r e g i s t e r d e s S i t z e s d e r ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t ist f e r n e r eine B i l a n z der ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t b e i z u f ü g e n , die für e i n e n höchstens sechs M o n a t e vor der A n m e l d u n g l i e g e n d e n Z e i t p u n k t a u f g e s t e l l t ist ( S c h l u ß b i l a n z ) . F ü r d i e s e B i l a n z g e l t e n d i e V o r s c h r i f t e n ü b e r d i e J a h r e s b i l a n z s i n n g e m ä ß ; sie b r a u c h t n i c h t b e k a n n t g e m a c h t z u w e r d e n . Vgl. hierzu: Trumpler S. 433, Adler-Düring-Schmaltz § 130 Anm. 34fr., § 133 Anm. 46, 77, 78. Die Aufstellung einer Schlußbilanz der übertraggenden Gesellschaft war schon bisher bei Verschmelzungen üblich. Vielfach wird im Verschmelzungsvertrage auf sie Bezug genommen. Abs. 3 ordnet nunmehr an, daß die Schlußbilanz der Anmeldung der Verschmelzung zum Handelsregister der übertragenden Gesellschaft beizufügen ist. Daraus ergibt sich die Notwendigkeit ihrer Aufstellung vor der Anmeldung der Verschmelzung. Das Gesetz sagt nicht, in welchem Zeitpunkt sie aufzustellen ist. Sie kann daher auch nach Abschluß des Verschmelzungsvertrages aufgestellt werden, zumal sie für die Feststellung des Umtauschverhältnisses weniger geeignet ist (Anm. 11). Die Eintragung der Kapitalerhöhung kann abgelehnt werden, wenn sich aus der Schlußbilanz als offensichtlich ergibt, daß der Wert des zu übertragenden Vermögens hinter dem Nennbetrag der dafür zu gewährenden Aktien zurückbleibt, § 155 Abs. 4, § 237 Anm. 13. Die Schlußbilanz kann im übrigen die Grundlage des Verschmelzungsvertrages nicht bilden, wenn die Verschmelzung betagt oder bedingt vereinbart wird. Da die Bilanz auf einen Zeitpunkt aufgestellt sein muß, der für einen höchstens sechs Monate v o r d e r A n m e l d u n g der Verschmelzung liegenden Zeitpunkt aufgestellt sein muß, läßt sich bei betagter oder bedingter Verschmelzung regelmäßig das Umtausch Verhältnis noch gar nicht endgültig im Verschmelzungsvertrag festlegen. Dieser kann höchstens die Richtlinien für die Ermittlung des Umtauschverhältnisses bestimmen oder dieses nur unter Vorbehalt einer Neufestsetzung bei Änderung der beiderseitigen Vermögensverhältnisse vorläufig feststellen. Bei bedingter oder betagter Verschmelzung wird es also regelmäßig auf eine n a c h Vertragsschluß aufgestellte Bilanz ankommen. Anm. 7 2. Der Bilanzstichtag. Die Bilanz ist für einen höchstens sechs Monate vor der Anmeldung der Verschmelzung liegenden Zeitpunkt aufzustellen; der Tag der Anmeldung ist also der späteste, der sechs Monate zurückliegende Tag der früheste Stichtag. Die Bilanz braucht somit nicht auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Verschmelzung, den Tag des Vermögensübergangs, festgestellt zu werden. Wie sich aus der Bezeichnung „Schlußbilanz" ergibt, handelt es sich nach der Vorstellung des Gesetzes um die letzte Ertragsbilanz der Gesellschaft (ebenso Schlegelberger 7, Baumbach-Hueck 2, a. M . Böttcher-Meilicke 33). Ihr Stichtag ist im Zweifel der Zeitpunkt, bis zu dem die Gesellschaft a u f e i g e n e R e c h n u n g arbeitet und von dem ab sie die Geschäfte für Rechnung der übernehmenden Gesellschaft führt. Für die rechtsähnliche übertragende Umwandlung hat der Reichsfinanzhof in RStBl. 1939, 465 (466) hierzu folgendes ausgeführt. „Nach Handelsrecht geht zwar auch das Vermögen der umgewandelten Kapitalgesellschaft erst mit der Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister auf den Rechtsnachfolger über ( § 4 Satz 1 UmwStG). Die Höhe des übergehenden Vermögens aber ergibt sich aus der der Umwandlung zugrunde

500

i . Teil: Verschmelzung (Schilling)

§239 Anm. 8—11

gelegten Bilanz. Es geht also das Vermögen nach dem Stand über, den es am Stichtag der Umwandlungsbilanz gehabt hat. Nach diesem Stichtag eintretende Vermögensänderungen wirken sich bereits unmittelbar beim Rechtsnachfolger aus. Die Rechtslage ist nicht anders, als wenn vereinbart wäre, daß der Betrieb der umzuwandelnden K a pitalgesellschaft vom Stichtag der Umwandlungsbilanz an für Rechnung des Rechtsnachfolgers geführt w i r d . " Eine solche schuldrechtliche Rückwirkung der Verschmelzung ist in der Regel als vereinbart anzunehmen (Baumbach-Hueck § 235 Anm. 1 D, vgl. auch BöttcherMeilicke § 235 Anm. 22), während die gesellschaftsrechtliche (dingliche) Wirkung gemäß § 240 Abs. 3 Satz 1 erst mit der Eintragung eintritt. Wollen die Beteiligten einen vom Stichtag der Schlußbilanz abweichenden Abrechnungszeitpunkt, so muß dies im Verschmelzungsvertrag vereinbart und es muß auf diesen Zeitpunkt noch einmal bilanziert werden. Der Stichtag der Schlußbilanz oder der vereinbarte andere Abrechnungszeitpunkt ist zugleich der Stichtag für den Gewinnanspruch der Aktionäre der übertragenden Gesellschaft. E r besteht bis zu diesem Zeitpunkt bei der übertragenden, von da ab bei der übernehmenden Gesellschaft.

Anm. 8 D i e V o r s c h r i f t ü b e r d i e S e c h s m o n a t s f r i s t ist e i n e O r d n u n g s v o r s c h r i f t . Ist die Frist nicht streng eingehalten, so kann der Registerrichter trotzdem die Eintragung der Verschmelzung verfügen, wenn keine Bedenken bestehen, daß die Bilanz auch auf den Stichtag zutrifft.

Anm. 9 3. Die Schlußbilanz muß vom Vorstand unterschrieben werden.

Anm. 10

4. Die Bedeutung der Schlußbilanz. Abgesehen von der Bedeutung der Schluß-

bilanz als Grundlage für die Entschließung des Registerrichters nach § 1 5 5 Abs. 4, § 237 Abs. 1 (vgl. Anm. 6 und § 237 Anm. 13) und, falls sie bereits vorliegt, als Grundlage für den Verschmelzungsvertrag und den Verschmelzungsbeschluß der Hauptversammsammlungen, gewährt sie auch den Gläubigern der übertragenden Gesellschaft einen Einblick in deren Vermögensverhältnisse. Sie können nach ihr ihre Maßnahmen einrichten, insbesondere ob sie Sicherheit verlangen wollen, § 241. Die in der Schlußbilanz der übertragenden Gesellschaft angesetzten Werte gelten nach § 242 für die Jahresbilanzen der übernehmenden Gesellschaft als Anschaffungskosten im Sinne des § 1 3 3 Nr. 1 bis 3.

Anm. 11 5. M i t d e r s i c h a u s d e r Z w e c k b e s t i m m u n g e r g e b e n d e n E i n s c h r ä n k u n g gelten f ü r die S c h l u ß b i l a n z die V o r s c h r i f t e n über die J a h r e s b i l a n z . a) Streit besteht darüber, in welchem Umfange die Vorschriften über die Jahresbilanz anzuwenden sind. Trumpler, S. 433, nimmt an, die vorzulegende Bilanz sei ihrer Art nach weder eine Jahresbilanz noch eine Abwicklungsbilanz, sondern beruhe auf freier Vereinbarung der vertragschließenden Parteien. Daraus ergebe sich entgegen dem Wortlaut des Gesetzes, daß die Bewertungsbestimmungen der Jahresbilanz auf diese Bilanz keine Anwendung finden können. Dies schließe nicht aus, daß einzelne Bestimmungen über die Jahresbilanz „sinngemäß" anzuwenden seien. Von anderer Seite wird aber angenommen, daß gerade die Bewertungsvorschriften des § 133 einzuhalten seien, vgl. Schlegelberger 10, Böttcher-Meilicke 38, Adler-Düring-Schmaltz § 1 3 3 Anm. 46. Dieser Auffassung ist beizutreten. Zwar handelt es sich bei der Verschmelzung um die Veräußerung des Vermögens der übertragenden Gesellschaft gegen dem Werte angemessenes Entgelt in Gestalt von Aktien der übernehmenden. Zur Ermittlung des Umtauschverhältnisses ist deshalb eine gewöhnliche Jahresbilanz nicht geeignet, insbesondere, weil in ihr die stillen Reserven nicht zum Ausdruck kommen, und sie nicht den wahren Wert des Gesellschaftsvermögens darstellt. Daraus folgt aber nur, daß eine nach den Grundsätzen über die Jahresbilanz aufgestellte Schlußbilanz nicht ohne wei-

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§ 239

I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

A n m . 12—15 teres als Maßstab für die Feststellung des Umtauschverhältnisses der Aktien verwendbar ist. Sie ist dazu nur unter entsprechender Berücksichtigung insbesondere der stillen Reserven brauchbar. Das Gesetz schreibt auch nicht vor, daß das Umtauschverhältnis nach der Schlußbilanz ermittelt werden muß. In der Regel wird zu diesem Zwecke eine besondere Bilanz aufgestellt, die man dann im Gegensatz zur S c h l u ß b i l a n z d e s A b s . 3 als V e r s c h m e l z u n g s b i l a n z bezeichnen könnte. Der eigentliche Zweck der S c h l u ß bilanz ergibt sich aus der Vorschrift des § 242 Abs. 1, nach der die in der Schlußbilanz der übertragenden Gesellschaft angesetzten Werte für die Jahresbilanzen der übernehmenden Gesellschaft als Anschaffungskosten im Sinne des § 1 3 3 Nr. 1 bis 3 gelten. Bei der Verschmelzung handelt es sich nicht um eine gewöhnliche Veräußerung von Vermögensgegenständen. Die übertragende Gesellschaft verschmilzt mit einer anderen; sie wird in dieser fortgesetzt. Das Vermögen der übertragenden wird nicht frei, sondern bleibt weiter zweckgebunden als Grundlage einer Kapitalgesellschaft. Daraus ergibt sich einerseits die Notwendigkeit der Bewertung nach den für die übertragende Gesellschaft bisher geltenden Vorschriften über die Jahresbilanz, andererseits der Beibehaltung dieser Bewertung als Grundlage der übernehmenden Gesellschaft. Die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft erlangen auch mit der Verschmelzung nicht die freie Verfügung über ihre Einlagen. Diese Einlagen bleiben ferner zweckgebunden in einer K a pitalgesellschaft, für die die gleichen gesetzlichen Bewertungsvorschriften gelten, wie für die übertragende Gesellschaft. Die Bestimmung, daß für die Schlußbilanz die Vorschriften über die Jahresbilanz sinngemäß gelten, würde ihre wesentliche Bedeutung verlieren, wenn gerade die Bewertungsvorschriften des § 133 nicht anwendbar wären. Deshalb müssen diese Vorschriften auch für die Schlußbilanz gelten, vgl. auch Anm. 7.

A n m . 12 b) D e r I n h a l t u n d d i e G l i e d e r u n g d e r S c h l u ß b i l a n z richten sich nach den Vorschriften über die Jahresbilanz, §§ 129, 1 3 1 . Nicht erforderlich ist, daß eine besondere Schlußbilanz aufgestellt wird. Es muß nur eine den Grundsätzen der Jahresbilanz entsprechende Bilanz eingereicht werden, die für einen höchstens sechs Monate vor der Anmeldung der Verschmelzung durch die übertragende Gesellschaft liegenden Zeitpunkt aufgestellt ist. Diesem Erfordernis g e n ü g t a u c h d i e o r d e n t l i c h e J a h r e s b i l a n z , wenn sie auf einen so bestimmten Zeitpunkt aufgestellt ist. Unter dieser Voraussetzung kann auch eine zu anderen Zwecken aufgestellte Bilanz der Anmeldung der Verschmelzung beigefügt werden.

A n m . 13 c) D i e S c h l u ß b i l a n z m u ß v o m V o r s t a n d u n d A u f s i c h t s r a t a u f g e s t e l l t w e r d e n . Diese können sie auch gemeinsam f e s t s t e l l e n . K o m m t keine Einigung zustande oder entscheiden sie sich für die Feststellung durch die Hauptversammlung, so obliegt dieser die Feststellung der Schlußbilanz, § 125 Abs. 1 bis 4. Die Bilanz ist mindestens während der letzten zwei Wochen vor der Hauptversammlung in dem Geschäftsraum der übertragenden Gesellschaft zur Einsicht der Aktionäre auszulegen. J e d e m Aktionär ist spätestens zwei Wochen vor dem T a g e der Versammlung auf Verlangen eine Abschrift der Bilanz mit der Erklärung des Aufsichtsrats zu erteilen, § 125 Abs. 6.

A n m . 14 d) Eine P r ü f u n g d e r S c h l u ß b i l a n z d u r c h A b s c h l u ß p r ü f e r nach § 1 3 5 ist nicht vorgeschrieben (ebenso v. Godin 4, Schlegelberger 10, Böttcher-Meilicke 39. anders RegEntw. § 3 3 3 Abs. 3). Nur die Bestimmungen über die Jahresbilanz gelten sinngemäß, nicht die Vorschriften über die Prüfung des Jahresabschlusses. Wird die l e t z t e o r d e n t l i c h e J a h r e s b i l a n z vorgelegt, so muß sie vorher geprüft werden. Denn es kann nur eine festgestellte Bilanz vorgelegt werden. Die Feststellung des Jahresabschlusses kann aber nicht rechtswirksam erfolgen, ehe die Prüfung stattgefunden hat, § 1 3 5 A b s . 2.

A n m . 15 6. Die E i n r e i c h u n g d e r S c h l u ß b i l a n z kann vom Registergericht durch Ordnungsstrafen erzwungen werden, § 14 H G B .

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i . Teil: Verschmelzung (Schilling)

§240

Die S c h l u ß b i l a n z m u ß n i c h t b e k a n n t g e m a c h t w e r d e n . Sie dient der Verschmelzung und ist für Dritte nicht bestimmt. Wird die letzte Jahresbilanz verwendet, so ist diese ohnedies bekanntzumachen. Die eingereichte Schlußbilanz kann von jedermann nach §9 H G B eingesehen werden.

§ 340 E i n t r a g u n g der V e r s c h m e l z u n g (1) Wird zur Durchführung der Verschmelzung das Grundkapital erhöht, so darf die Verschmelzung nicht eingetragen werden, bevor die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals der übernehmenden Gesellschaft im Handelsregister eingetragen worden ist. (2) Die übertragende Gesellschaft hat einen Treuhänder für den Empfang der zu gewährenden Aktien zu bestellen. Die Verschmelzung darf erst eingetragen werden, wenn der Treuhänder dem Gericht angezeigt hat, daß er im Besitz der Aktien ist. (3) Mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft geht das Vermögen dieser Gesellschaft einschließlich der Schulden auf die übernehmende Gesellschaft über. Treffen dabei aus gegenseitigen Verträgen, die zur Zeit der Verschmelzung von keiner Seite vollständig erfüllt sind, Abnahme-, Lieferungs- oder ähnliche Verpflichtungen zusammen, die miteinander unvereinbar sind oder die beide zu erfüllen eine schwere Unbilligkeit für die übernehmende Gesellschaft bedeuten würde, so bestimmt sich der Umfang der Verpflichtungen nach Billigkeit unter Würdigung der vertraglichen Rechte aller Beteiligten. (4) Mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft erlischt diese. Einer besonderen Löschung der übertragenden Gesellschaft bedarf es nicht. (5) Der Mangel der gerichtlichen oder notarischen Beurkundung des Verschmelzungsvertrags wird durch die Eintragung geheilt. (6) Das Gericht des Sitzes der übertragenden Gesellschaft hat von Amts wegen die bei ihm aufbewahrten Urkunden und sonstigen Schriftstücke nach der Eintragung der Verschmelzung dem Gericht des Sitzes der übernehmenden Gesellschaft zur Aufbewahrung zu übersenden. (7) Für den Umtausch der Aktien der übertragenden Gesellschaft gilt § 67, bei Zusammenlegung von Aktien § 179 über die Kraftloserklärung von Aktien sinngemäß; einer Genehmigung des Gerichts bedarf es nicht. Ubersicht Anm.

Einleitung 1 I. Die Reihenfolge der Eintragungen von Kapitalerhöhung und Verschmelzung (Abs. 1) . . . 2 , 3 I I . Der Treuhänder, Abs. 2 1. Die Bestellung (Abs. 2 Satz 1) 4—6 2. Rechtsverhältnis zur übertragenden Gesellschaft . . . . 7 3. Aufgabe 8,9 4. Rechtsverhältnis zur übernehmenden Gesellschaft . . . . 10 5. Legitimation 11 6. Die Übergabe der Aktienurkunden 12—14

Anm.

7. Die Eintragung der Verschmelzung (Abs. 2 Satz 2) 15, 8. Der Ubergang der Aktienrechte 17, I I I . Die Gesamtrechtsnachfolge (Abs. 3 Satz 1) 1. Der rechtsbegründende Akt . 2. Der Zeitpunkt der Rechtsänderung 3. Keine Ausnahme für einzelne Vermögensstücke 4. Keine Einzelübertragungsakte 5. Nießbrauch, beschränkte persönliche Dienstbarkeit und Vorkaufsrecht

16 18

19 20 21 22 23

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§ 240 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . 1, 2 Anm.

6. Berichtigung von öffentlichen Registern 24 7. Ubergang von Forderungen . 25 8. Gesellschaftliche Beteiligungen 26 9. Nebenleistungspflichten . . . 27 10. Stille Gesellschaft 28 1 1 . Kartellmitgliedschaft. . . . 29 12. Höchstpersönliche Rechte 30, 31 13. Schwebende Prozesse, Vollstreckungstitel 32, 33 14. Ubergang der Verbindlichkeiten 34 15. Keine Anwendung des §419 BGB. . 35,36 16. Keine Änderung des Inhalts von Rechten und Pflichten — Dauerverträge 37 17. Miet-, Pacht- und Anstellungsverträge 38 18. Bürgschaften 39 19. Warenlieferungsverträge . . 40

IV. Umgestaltung gegenseitiger Verträge (Abs. 3 Satz 2) 1. Allgemeines 41 2. Anwendung auf rechtsähnliche Fälle 42 3. Gegenseitige Verträge . . . 43 4. Umfang der Verpflichtungen 44 V. Das Erlöschen der übertragenden Gesellschaft, Abs. 4 1. Notwendiger Untergang durch die Verschmelzung 45 2. Vereinbarter Ubergang der Firma 45a 3. Einfluß auf die Mitgliedschaft 46 4. Einfluß auf Einlageverpflichtungen 47—49 VI. Die Heilung nach Abs. 5 . . . 50 VII. Die Aktenbehandlung nach der Verschmelzung, Abs. 6 . . . . 5 1 VIII. Der Aktienumtausch, Abs. 7 . . 52

Anm. 1 Einleitung. Der Paragraph enthält in Abs. 1 und 2 B e s t i m m u n g e n z u m Schutze der Aktionäre der übertragenden Gesellschaft. Diese sollen durch die Vorschriften ihre neuen Aktienrechte gesichert werden (dazu Schilling, Die Rechtsstellung der Aktionäre der übertragenden Gesellschaft in der Verschmelzung, AG 1958, 229; Bote, Der Eigentumserwerb bei der Ausgabe von Aktienurkunden nach der Verschmelzung zweier Aktiengesellschaften ZHR 118 [1955] 196). Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 bestimmen, wann und wie der Ü b e r g a n g des Vermögens der übertragenden Gesellschaft auf die übernehmende und das Erlöschen der ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t geschieht. Abs. 5 regelt die Heilung f o r m e l l e r M ä n g e l des V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g e s , Abs. 6 die Behandlung der Registerakten der übertragenden Gesellschaft, Abs. 7 den Umtausch, die Zusammenlegung und Kraftloserklärung von Aktien. Abs. 3 Satz 2 trifft Bestimmungen über das sich aus der Verschmelzung ergebende Verhältnis zu Dritten, soweit sich aus der Verschmelzung die U n e r f ü l l b a r k e i t von gegenseitigen V e r trägen ergibt. Anm. 2 I. Der Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung. Schutz der Aktionäre, A b s . 1. Wird zur D u r c h f ü h r u n g der V e r s c h m e l z u n g das G r u n d k a p i t a l erhöht, so dar f d i e V e r s c h m e l z u n g nicht eingetragen werden, b e v o r d i e Durchf ü h r u n g der E r h ö h u n g des G r u n d k a p i t a l s der üb ernehmenden G e s e l l s c h a f t im H a n d e l s r e g i s t e r eingetragen ist. Die Vorschrift will dafür sorgen, daß die Erhöhung des Grundkapitals der übernehmenden Gesellschaft, aus der die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft ihre Aktien an der übernehmenden Gesellschaft erhalten sollen, durchgeführt wird, ehe die übertragende Gesellschaft ihr Vermögen überträgt und erlischt. Daraus ergibt sich die vom Gesetz zwingend angeordnete und daher für die Registerrichter bindende Reihenfolge der Eintragungen: Erst muß die Durchführung der Kapitalerhöhung, dann darf die Verschmelzung eingetragen werden. Jedoch steht die Kapitalerhöhung unter der gesetzlichen Bedingung der Wirksamkeit der Verschmelzung, wird also auch erst mit dieser wirksam (§ 237 Anm. 20, Schlegelberger 15, Schilling AG 1958, 230). Die Vorschrift des Abs. 1 gilt nicht, wenn zum Zwecke einer Verschmelzung eine b e d i n g t e K a p i t a l s e r h ö h u n g beschlossen und der Kapitalerhöhungsbeschluß eingetragen ist; denn hier ist zum Wirksamwerden der Kapitalerhöhung die Eintragung 504

i. Teil : Verschmelzung (Schilling)

§240 Anm. 3—6

der Durchführung in das Handelsregister nicht erforderlich. Die Wirksamkeit tritt vielmehr bereits mit der Ausgabe der Bezugsaktien ein. Die Eintragung der Durchführung der bedingten Kapitalerhöhung hat nur rechtsbekundende Wirkung, §§ 167, 168 und die Erl. dazu. Wird von einer Satzungsbestimmung über g e n e h m i g t e s K a p i t a l zur Durchführung einer Verschmelzung Gebrauch gemacht, so findet § 240 Abs. 1 Anwendung, vgl. § 170. Abs. 1 regelt nur die R e i h e n f o l g e d e r E i n t r a g u n g e n , nicht die Reihenfolge der zur Verschmelzung von den Gesellschaften vorzunehmenden Rechtshandlungen, insbesondere auch nicht die Reihenfolge der A n m e l d u n g e n . Nur ehe das Registergericht die Eintragung der Verschmelzung in das Register der übertragenden oder der übernehmenden Gesellschaft vornimmt, müssen alle notwendigen Rechtshandlungen vorliegen, also der Verschmelzungsvertrag, die Verschmelzungsbeschlüsse, der Kapitalerhöhungsbeschluß, dessen Durchführung und die Eintragung der Durchführung. Die Kapitalerhöhung ist durchgeführt, sobald der Verschmelzungsvertrag abgeschlossen und die erforderlichen Hauptversammlungsbeschlüsse gefaßt sind. Damit ist die Verpflichtung der übertragenden Gesellschaft zur Übernahme der neuen Aktien gegen Übertragung ihres Vermögens begründet.

Anm. 3 D i e A n m e l d u n g e n k ö n n e n a l l e g l e i c h z e i t i g b e w i r k t w e r d e n . Für die übertragende Gesellschaft empfiehlt es sich, die Verschmelzung erst anzumelden, wenn die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals eingetragen ist und wenn der Treuhänder nach Abs. 2 bestellt ist und sich im Besitze der Aktien der übernehmenden Gesellschaft befindet. Das Registergericht muß mit der Eintragung abwarten, bis alle Voraussetzungen für die Eintragung der Verschmelzung erfüllt sind. In welcher Reihenfolge die Verschmelzung i n d i e R e g i s t e r d e r b e i d e n G e s e l l s c h a f t e n zu geschehen hat, ist nicht vorgeschrieben. D a die Eintragung der Verschmelzung in das Register der übertragenden Gesellschaft r e c h t s c h a f f e n d e Wirkung, Abs. 3 Satz 1, Abs. 4, die Eintragung in das Register der übernehmenden nur b e u r k u n d e n d e Bedeutung hat, erscheint es natürlich, daß die erstgenannte Eintragung vorausgeht. Andernfalls könnte durch die Eintragung im Register der übernehmenden der Schein eines Rechtsübergangs erweckt werden, der der wirklichen Rechtslage nicht entspricht. § 334 Abs. 1 Satz 1 R e g E n t w . schreibt diese Reihenfolge ausdrücklich vor.

Anm. 4 II. D e r T r e u h ä n d e r . D i e ü b e r t r a g e n d e G e s e l l s c h a f t h a t einen T r e u h ä n d e r f ü r d e n E m p f a n g d e r zu g e w ä h r e n d e n A k t i e n zu b e s t e l l e n . D i e V e r s c h m e l z u n g d a r f erst e i n g e t r a g e n w e r d e n , w e n n der T r e u h ä n d e r d e m G e r i c h t a n g e z e i g t h a t , d a ß er i m B e s i t z d e r A k t i e n ist ( A b s . 2 ) . 1. Die Bestellung des Treuhänders ist im neuen Aktienrecht z w i n g e n d vorgeschrieben. Der Verschmelzungsvertrag kann nicht bestimmen, daß ein Treuhänder nicht bestellt wird. Da mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft das Vermögen der übertragenden auf die übernehmende Gesellschaft übergeht und die übertragende erlischt, hält es das Gesetz für erforderlich, dafür zu sorgen, daß den Aktionären der übertragenden Gesellschaft die ihnen zukommenden Aktien der übernehmenden alsbald nach Wirksamwerden der Verschmelzung zur Verfügung stehen. Abs. 2 ergänzt damit die Vorschrift des Abs. 1. Durch die Vorschrift wird auch die Frage entschieden, an wen die Aktien auszuhändigen sind, nämlich stets dem Treuhänder.

Anm. 5 Vorschriften über die nötige Befähigung des Treuhänders bestehen nicht. Es ist nicht Aufgabe des Registergerichts, die Zuverlässigkeit des Treuhänders zu prüfen. Dies ist Sache derjenigen, die ihn bestellen. Sie tragen auch die Verantwortung.

Anm. 6 D i e B e s t e l l u n g d e s T r e u h ä n d e r s ist Aufgabe der ü b e r t r a g e n d e n Gesellschaft. Sie übt dieses Recht durch den Vorstand aus. Der Treuhänder kann auch im

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§ 240 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . 7—10 Verschmelzungsvertrag oder im Verschmelzungsbeschluß der übertragenden Gesellschaft bestellt werden. Anm. 7 2. Durch die Annahme des Amtes tritt der Treuhänder bei entgeltlicher Tätigkeit in ein D i e n s t v e r h ä l t n i s , andernfalls in ein A u f t r a g s v e r h ä l t n i s zu der übertragenden Gesellschaft. Er haftet ihr für sorgfältige Erfüllung seiner Obliegenheiten. Er hat von ihr die vereinbarte Vergütung und Erstattung seiner Aufwendungen zu fordern. Nach Erlöschen der übertragenden Gesellschaft tritt die übernehmende Gesellschaft für die Rechte und Pflichten aus dem Treuhandsverhältnis an ihre Stelle. Der Treuhänder hat kraft Gesetzes in erster Linie die B e l a n g e d e r A k t i o n ä r e d e r ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t wahrzunehmen und kann von ihnen unmittelbar in Anspruch genommen werden, insbesondere auf Herausgabe der für die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft bestimmten Aktien der übernehmenden Gesellschaft. Die A b b e r u f u n g des Treuhänders erfolgt nach den Vorschriften über das Dienst- oder Auftragsverhältnis durch den Vorstand der übertragenden Gesellschaft. Anm. 8 3. Der Treuhänder wird f ü r den E m p f a n g d e r zu g e w ä h r e n d e n A k t i e n bestellt. Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist das seine einzige Aufgabe. Da er aber die Belange der Aktionäre der übertragenden Gesellschaft wahren soll, und die baren Zuzahlungen wie die Aktien der übertragenden regelmäßig erst im Zeitpunkt des Vermögensübergangs und Erlöschens der übertragenden Gesellschaft zu leisten sind, muß man den Treuhänder auch für berechtigt a n s e h e n , die b a r e n Z u z a h l u n g e n in E m p f a n g zu n e h m e n und den E m p f a n g s b e r e c h t i g t e n z u z u f ü h r e n . Jedenfalls könnte ihm diese Aufgabe bei der Bestellung übertragen werden. Die Auszahlung kann aber auch unmittelbar an die Aktionäre erfolgen (§ 238 Anm. 1 1 ) . § 334 Abs. 2 R e g E n t w . ordnet die Zahlung über den Treuhänder zwingend an. Anm. 9 Es ist nicht Aufgabe des Treuhänders, die übernehmende Gesellschaft zur Aushändigung der Aktien an ihn anzuhalten und sie durch Klage zu erzwingen. Die übernehmende Gesellschaft ist auf Grund des Gesellschaftsvertrages zur Gewährung der Aktien verpflichtet. Diese Verpflichtung hat sie aber gegenüber der übertragenden Gesellschaft zugunsten deren Aktionäre. Es ist daher Aufgabe der übertragenden Gesellschaft, die Aushändigung der Aktien an den Treuhänder im Notfall durch Klage zu erzwingen, sobald der Anspruch darauf entstanden ist; er ist entstanden mit Wirksamkeit des Verschmelzungsvertrages (Abschluß- und Verschmelzungsbeschluß), wenn keine neuen Aktien zu schaffen sind (§ 238); mit Eintragung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals, § 158, falls eine Kapitalerhöhung erforderlich ist. Der Treuhänder kann die im Rahmen seiner Aufgabe erforderlichen Rechtshandlungen vornehmen, z. B. Verwahrungsverträge mit einer Bank abschließen. A n m . 10 4. D e r T r e u h ä n d e r h a t n i c h t a u s s c h l i e ß l i c h d i e B e l a n g e d e r A k t i o n ä r e d e r ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t , s o n d e r n a u c h die B e l a n g e d e r ü b e r n e h m e n d e n G e s e l l s c h a f t zu w a h r e n . Er darf die Aktienurkunden nicht früher an die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft herausgeben, als die Verschmelzung wirksam geworden ist, also erst nach der Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes der übertragenden Gesellschaft. Kommt es nicht zur Eintragung und ist diese auch nicht mehr zu erwarten, so muß er die Aktienurkunden an die übernehmende zurückgeben. Er haftet ihr für einen durch unzulässige Herausgabe der Aktienurkunden entstandenen Schaden. Dies ergibt sich aus dem Wesen der Stellung des Treuhänders. Er hat beiden Parteien kraft Gesetzes Treue zu halten. Mit der durch seine Aufgabe bedingten Einschränkung hat der Treuhänder eine ähnliche Rechtsstellung wie der Abwickler bei der Auflösung der Gesellschaft. Die Übernahme und Verteilung der Aktienurkunden ist eine Art Abwicklungstätigkeit. Insofern hat der Treuhänder wie der Ab-

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i. Teil : Verschmelzung (Schilling)

§240

Anm. 11—16

wickler die Rechte und Pflichten des Vorstandes. Es gelten für ihn deshalb in entsprechender Anwendung des § 209 Abs. 3 die Vorschriften über Rechte und Pflichten und über die Haftbarkeit des Vorstandes sinngemäß, § 84. Auch die Verjährung der Ansprüche gegen ihn richtet sich nach diesen Vorschriften.

Anm. 11 5. Die bestellende Gesellschaft hat dem Treuhänder zu seiner L e g i t i m a t i o n eine Urkunde auszustellen oder die Bestellung der übernehmenden Gesellschaft mitzuteilen. Eine Form ist nicht vorgeschrieben.

Anm. 12 6. D i e A k t i e n u r k u n d e n h a t d i e ü b e r n e h m e n d e G e s e l l s c h a f t d e m T r e u h ä n d e r z u ü b e r g e b e n . Die Aushändigung von Zwischenscheinen genügt nicht. Namensaktien müssen auf den Namen der Aktionäre lauten, für die sie bestimmt sind. Die Aktien müssen in den unmittelbaren Besitz des Treuhänders übergehen. Die übernehmende Gesellschaft darf sie nicht für ihn verwahren, wohl aber eine Bank als sein Beauftragter. Die Ubergabe an den Treuhänder kann erfolgen, sobald der Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals durch die Hauptversammlung gefaßt worden ist. Die Eintragung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals braucht nicht abgewartet zu werden. Denn eine „ A u s g a b e " von neuen Aktien, die nach § 158 nicht vor Eintragung der Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals erfolgen darf, ist nur die Ausgabe an die ersten Aktionäre, die durch die Ausgabe die Legitimation als Aktionäre erhalten. Der Treuhänder besorgt erst die „ A u s g a b e " der Aktien. Da er nicht Erstaktionär ist, ist er auch nicht ins Aktienbuch einzutragen (ebenso Schlegelberger 15, Böttcher-Meilicke 17, Ritter 3, Teichmann-Koehler, Würdinger S. 281, Bolz Z H R 1 1 8 , 2 1 3 , Baumbach-Hueck 2 B , a . M . v. Godin 4 und § 2 3 3 Anm. 7, Schleyer A G 1958» 2 °8> 226; dagegen Schilling ebenda S. 229). Auch Aktien, die nicht durch eine Kapitalerhöhung neu geschaffen werden, also auch alte Aktien der übernehmenden Gesellschaft, die diese den Aktionären der übertragenden gewähren will, § 238, sind dem Treuhänder auszuhändigen.

Anm. 13 Mit der Übertragung der Aktienurkunden auf den Treuhänder sind die in der Entstehung begriffenen Aktienrechte der Verfügung der übernehmenden Gesellschaft ent-

zogen. Mit der Eintragung der Verschmelzung entstehen die vollen Aktienrechte in der Person der Aktionäre der übertragenden Gesellschaft (so aus-

drücklich R e g E n t w . § 334 Abs. 4 Satz 3). Die Gläubiger der übernehmenden können sie nach der Ubergabe der Urkunden an den Treuhänder nicht im Wege der Zwangsvollstreckung verwerten.

Anm. 14 Ist der T r e u h ä n d e r im Besitz a l l e r A k t i e n , die nach dem V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g den A k t i o n ä r e n der ü b e r t r a g e n d e n Gesellschaft zu gew ä h r e n s i n d , so h a t er d i e s d e m G e r i c h t a n z u z e i g e n . Die Anzeige ist an die beiden Registergerichte zu erstatten, welche die Verschmelzung einzutragen haben. Eine Form für die Anzeige ist nicht vorgeschrieben, auch ein Nachweis für die Ubergabe der Aktien nicht zu erbringen. Jedoch kann das Registergericht ihn fordern, wenn Anlaß zu Zweifeln bestehen. Der Treuhänder hat seine Legitimation dem Gericht nachzuweisen.

Anm. 15 7. D i e E i n t r a g u n g d e r V e r s c h m e l z u n g erfolgt in das Register des Sitzes beider Gesellschaften, ebenso in das Register des Sitzes jeder Zweigniederlassung.

Anm. 16 P r ü f u n g s p f l i c h t d e s R e g i s t e r r i c h t e r s . Sie erstreckt sich auf das Vorliegen des Verschmelzungsvertrags in gerichtlicher oder notarischer Urkunde, der Verschmelzungsbeschlüsse, ferner auf die Anzeige des Treuhänders über den Empfang der zu ge33

Aktiengesetz. 2. Aufl. I I

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§ 240 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . 17—19 währenden Aktien, die Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung. Dieser Eintragung hat die für sie vorgeschriebene besondere Prüfung vorherzugehen. Erfolgt die Eintragung der Verschmelzung vor Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung oder vor Bestellung eines Treuhänders oder ohne daß dieser die Aushändigung der Aktien angezeigt hat, so ist die Eintragung nicht nichtig. Die Folgen der Eintragung nach Abs. 3 und 4, Vermögensübergang und Erlöschen der übertragenden Gesellschaft treten trotzdem ein. Das Fehlende kann nachgeholt werden, insbesondere die Durchführung der Kapitalerhöhung, erforderlichenfalls auch der etwa fehlende Beschluß über die Kapitalerhöhung, und die Gewährung der Aktien an die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft. Aus der Nichtbeachtung der Vorschriften der Absätze 1 und 2 können aber Schadensersatzansprüche der benachteiligten Aktionäre gegen den Staat aus der Haftpflicht für die Beamten des Registergerichts oder gegen schuldhaft handelnde Vorstandsmitglieder entstehen.

Wegen Anfechtung und Nichtigkeit des Verschmelzungsvertrages, der Ver-

s c h m e l z u n g s b e s c h l ü s s e u n d d e s K a p i t a l e r h ö h u n g s b e s c h l u s s e s und ihrer Einwirkung auf die Wirksamkeit der Verschmelzung vgl. die Erl. zu § 246.

Anm. 17 8. Der Übergang der Aktienrechte. D i e A u s h ä n d i g u n g d e r A k t i e n a n d i e A k t i o n ä r e darf der Treuhänder erst vornehmen, nachdem die Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft eingetragen ist, und zwar Zug um Zug gegen die Aktienurkunden der übertragenden Gesellschaft. Erst im Zeitpunkt der Eintragung in das Register der übertragenden Gesellschaft erlöschen die alten Aktienrechte und entsteht der Anspruch der Aktionäre der übertragenden auf Aktien der übernehmenden Gesellschaft. Die Aktionäre erwerben die Aktienrechte von der übernehmenden Gesellschaft, gleichgültig ob es sich um alte Aktienrechte, § 238, oder um neue aus einer Kapitalerhöhung, § 237, handelt. Der Treuhänder besorgt nur den Umtausch, ist also in der Zwischenzeit bis zur Eintragung der Verschmelzung oder bis zur späteren Aushändigung der Aktienurkunden nicht selbst A k t i o n ä r . Er kann auch nicht in der Zwischenzeit die Aktionärrechte ausüben. Namentlich kann er dies nicht vor der Eintragung der Verschmelzung für die künftigen Aktionäre tun.

Anm. 18 Einer A n n a h m e der Aktien durch die Aktionäre der ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t b e d a r f e s n i c h t . Der Übergang der Aktienrechte vollzieht sich automatisch mit der Eintragung der Verschmelzung ins Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft, dem damit verbundenen Vermögensübergang und dem Erlöschen der übertragenden Gesellschaft, Abs. 3 u. 4, RG 136, 313, RG in J W 1933, 1012. Die Zustimmung der Aktionäre der übertragenden Gesellschaft zum Aktienerwerb ist nicht erforderlich. Wer einmal Aktionär einer Aktiengesellschaft geworden ist, ist damit auch der Umgestaltung der Gesellschaft und der Aktionärrechte unterworfen, die das Aktiengesetz unter dem Rechtsbegriff der Verschmelzung zuläßt. Daraus ergibt sich, daß mit der Verschmelzung der Gesellschaft auch ohne weiteres an Stelle der bisherigen Aktienrechte die dafür zu gewährenden Aktienrechte der übernehmenden Gesellschaft treten. Bis zum Umtausch (Anm. 52) verkörpern die alten Aktienurkunden die neue Mitgliedschaft (Schlegelberger 15, 30; Schilling AG 1958, 230, Bote ZHR 118, 215, a . M . v. Godin § 233 Anm. 9, § 240 Anm. 15).

Anm. 19 II. Die Gesamtrechtsnachfolge, Abs. 3 Satz 1 1. M i t d e r E i n t r a g u n g d e r V e r s c h m e l z u n g i n d a s H a n d e l s r e g i s t e r d e s S i t z e s d e r ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t g e h t d a s V e r m ö g e n d i e s e r Gesellschaft einschließlich der Schulden auf die ü b e r n e h m e n d e Gesells c h a f t ü b e r . Der rechtsbegründende Akt ist nur die Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der ü b e r t r a g e n d e n Gesellschaft. Die Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der übernehmenden Gesellschaft hat nur rechtsbekundende, nicht rechtschaffende Bedeutung. Die Rechtsänderung tritt mit der Eintragung 508

I. Teil: Verschmelzung (Schilling)

§240 Anm. 20—23

kraft Gesetzes ebenso ein, wie das Erlöschen der übertragenden Gesellschaft, der Untergang der Aktienrechte an ihr und das Entstehen der neuen Aktienrechte und der Übergang der Aktienrechte auf die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft.

Anm. 20 2. D e r Zeitpunkt d e r R e c h t s ä n d e r u n g ist durch das Gesetz selbst festgelegt. Maßgebend ist eine unzweideutig nach außen in Erscheinung tretende Tatsache, die Eintragung in ein öffentliches Register. Die Zeitbestimmung ist zwingend. Weder durch den Verschmelzungsvertrag noch durch die Verschmelzungsbeschlüsse kann ein anderer Zeitpunkt bestimmt werden, vgl. aber für die schuldrechtliche R ü c k w i r k u n g auf den Stichtag der Schlußbilanz § 239 Anm. 7.

Anm. 21 3. Die F o l g e d e r E i n t r a g u n g i s t die G e s a m t r e c h t s n a c h f o l g e , also der Ubergang des Vermögens der übertragenden Gesellschaft als ganzes mit den Schulden auf die übernehmende Gesellschaft. Es gehen das gesamte Aktivvermögen mit allen dazu gehörigen Vermögensstücken und ebenso die Schulden ohne weiteres auf die übernehmende Gesellschaft über, R G 1 2 3 , 294. Der Vermögensübergang erfolgt ohne A u s n a h m e , § 233 Anm. 9. Es geht also alles, was im Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft zu deren Vermögen gehört, auf die übernehmende Gesellschaft über. Die Ausscheidung einzelner Vermögensstücke oder Schulden im Verschmelzungsvertrag hat somit nur Wirkung, wenn die Vermögensstücke vor der Eintragung in andere Hände übergegangen, die Schulden bezahlt sind. Hat die übertragende Gesellschaft bis zum Stichtag nicht verfügt, so geht das Verfügungsrecht auf die übernehmende über. Unter Umständen geht aber eine Verpflichtung der übertragenden Gesellschaft, bestimmte Gegenstände auf einen Dritten zu übertragen, kraft Gesamtrechtsnachfolge auf die übernehmende über. Insofern bedarf es eines Vorbehaltes im Verschmelzungsvertrage überhaupt nicht. Dem Dritten könnte die übernehmende Gesellschaft nicht entgegenhalten, daß sie bestimmte Schulden nicht übernommen habe. Aus dem Schuldverhältnis, insbesondere einer Vereinbarung mit dem Dritten könnte sich aber ergeben, daß das Schuldverhältnis mit der Verschmelzung erlischt.

Anm. 22 4. Eines besonderen Übertragungsaktes für die einzelnen Vermögensstücke

b e d a r f e s n i c h t . Das Eigentum an beweglichen Sachen geht ohne Ubergabe der Sache oder einer sie ersetzenden Handlung über. Auch das Eigentum an Grundstücken und Rechte an solchen (Hypotheken, Dienstbarkeiten) gehen ohne förmlichen Übertragungsakt (wie Auflassung) über, K G J 1 1 , 129; O L G K ö l n bei Holdheim 9, 226.

Anm. 23 5. Auch Nießbrauchsrechte und beschränkte persönliche Dienstbarkeiten

gehen über. Nach § 1059 B G B ist der Nießbrauch nicht übertragbar. Nur seine Ausübung kann einem anderen überlassen werden. Der Nießbrauch erlischt mit dem Tode des Nießbrauchers. Steht der Nießbrauch einer juristischen Person zu, so erlischt er mit dieser, § 1 0 6 1 BGB. Dieselbe Vorschrift gilt für beschränkte persönliche Dienstbarkeiten, § 1090. Hiervon schaffen die §§ 1059 a—e B G B eine Ausnahme im Falle der Gesamtrechtsnachfolge. Die Ausnahme gilt auch für die beschränkt persönliche Dienstbarkeit (§ 1092 Abs. 2 BGB) und für das V o r k a u f s r e c h t (§ 1098 Abs. 3 BGB). Die Bestimmungen waren zunächst in dem Gesetz vom 13. 12. 35 ( R G B l . S. 1468) enthalten und wurden durch das vom 5. 3. 53 (BGBl. S. 33) in das B G B eingefügt. Durch diese Vorschriften ist klargestellt, daß ein Nießbrauch oder eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit, die einer juristischen Person zustehen, mit dem durch Gesamtrechtsnachfolge erfolgten Vermögensübergang, somit auch bei einer Verschmelzung, auf den Erwerber des Vermögens übergehen. Der Ubergang kann jedoch bei der Bestellung des Nießbrauchs oder der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit ausgeschlossen werden. Auch im Verschmelzungsvertrage kann vereinbart 33*

509

§ 240

I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

Anm. 24—27 werden, daß ein solches Recht nicht übergehen soll. Dann erlischt es mit dem Erlöschen der übertragenden Gesellschaft. Nach § 1059 c B G B tritt der Erwerber in die Rechte und Verpflichtungen gegenüber dem Eigentümer ein. Die in Ansehung dieser Rechte und Verpflichtungen zwischen dem Eigentümer und dem bisherigen Berechtigten getroffenen Vereinbarungen bleiben bestehen.

Anm. 24 6. Auch andere Rechte, die einzeln nur durch Einhaltung einer bestimmten F o r m übertragen werden können, gehen ohne Einhaltung dieser Form über. U m den Nachweis des Ubergangs der Rechte zu erleichtern, kann eine B e r i c h t i -

gung des Grundbuchs oder eines öffentlichen Registers (z. B. der Zeichenrolle des Patentamts) unter Vorlage eines Auszugs aus dem Handelsregister über die Eintragung der Verschmelzung beantragt werden (wegen Berichtigung des Grundbuchs vgl. §§ 22, 29 G B O ) .

Anm. 25 7. F o r d e r u n g e n gehen ohne w e i t e r e s ü b e r , ohne daß es einer Abtretung bedarf. Eine Indossierung von Orderpapieren (z. B. von Wechseln) auf die übernehmende Gesellschaft ist zum Rechtsübergang nicht notwendig. Soweit die Indossierung zur Weiterübertragung des Rechts notwendig ist, kann die übernehmende Gesellschaft sie vornehmen, zweckmäßig mit dem Zusatz: als Rechtsnachfolger der A G kraft Verschmelzung. Zur Geltendmachung des Anspruchs, auch im Wechselprozeß, genügt es, wenn die Rechtsnachfolge in anderer Weise als durch das Orderpapier selbst, etwa durch einen Auszug aus dem Handelsregister über die Eintragung der Verschmelzung nachgewiesen wird, vgl. R G 12, 132. U m den Nachweis zu erleichtern, kann auch vor der Eintragung der Verschmelzung die Indossierung auf die übernehmende Gesellschaft durch die übertragende vorgenommen werden.

Anm. 26 8. Gesellschaftliche Beteiligungen der übertragenden Gesellschaft gehen regelmäßig ohne weiteres über. Dies gilt insbesondere von Beteiligungen an Kapitalgesellschaften, wenn nicht etwa die Satzung der Kapitalgesellschaft etwas anderes bestimmt, z. B. daß die Beteiligung an einer Gesellschaft an den tatsächlichen Betrieb eines bestimmten selbständigen Unternehmens gebunden sei, oder daß es nicht mit einem Konkurrenzunternehmen verbunden werden darf. Hat die Satzung die Übertragung von Namensaktien an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden, so ist eine Zustimmung im Falle der Gesamtrechtsnachfolge nicht erforderlich ( § 6 1 Anm. 2 1 , v. Berenberg Gossler BB 54, 427).

Anm. 27 9. Verschmelzung zweier Aktiengesellschaften mit Nebenleistungspflich-

t e n . Die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft werden mit dem Wirksamwerden der Verschmelzung, also deren Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft, Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft mit dem im Verschmelzungsvertrag festgelegten Beteiligungsverhältnis. D i e ü b e r n e h m e n d e G e s e l l s c h a f t e r w i r b t d a m i t die R e c h t e der ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t auf die N e b e n l e i s t u n g e n der A k t i o n ä r e mit den d a z u g e h ö r e n d e n V e r p f l i c h t u n g e n ( R G 136, 3 1 3 ) . Der übernommene Aktionär hat k e i n a u ß e r o r d e n t l i c h e s K ü n d i g u n g s r e c h t . J e d o c h müssen unter Umständen, z. B. wegen anderer L a g e der Fabrik, in die die Naturalleistungen zu liefern sind, die Leistungsverpflichtungen der übernommenen Aktionäre in der Satzung der übernehmenden Gesellschaft neu geregelt werden. Die Regelung geschieht zweckmäßig im Verschmelzungsvertrag. Die Pflichten der übernommenen Aktionäre dürfen, wie auch sonst bei Nebenleistungspflichten, nicht ohne Zustimmung der Betroffenen erschwert und erhöht werden, §§ 50, 147. Es muß der Eigenart des Rechtsvorganges und den tatsächlichen Verhältnissen Rechnung getragen werden. Es muß eine gewisse Bewegungsfreiheit bestehen. Deshalb brauchen die Sonderleistungen in der Satzung nicht nach allen Richtungen genau bestimmt zu sein.

510

i. Teil: Verschmelzung (Schilling)

§240 Anm. 28—31

Es genügt, daß die Grundzüge festgelegt sind. Die Ausgestaltung im einzelnen kann durch eine Geschäftsordnung oder in einer anderen bestimmt vorgeschriebenen Weise erfolgen. In diesem U m f a n g kann auch eine nicht wesentliche Veränderung der Leistung zugelassen werden, R G 87, 2 6 1 ; 1 2 1 , 138; 136, 3 1 3 ; R G S e u f f A 91, 350.

Anm. 28 10. Die stille Gesellschaft erschöpft sich in der Beteiligung mit einer Vermögenseinlage an dem Handelsgewerbe eines anderen. Das Verhältnis wird durch eine allgemeine Rechtsnachfolge in ihrem Wesen regelmäßig nicht berührt. Ebenso verhält es sich mit einer B e t e i l i g u n g a l s K o m m a n d i t i s t an einer Kommanditgesellschaft. Die stille Gesellschaft und die Kommanditgesellschaft werden durch den T o d des stillen Gesellschafters und des Kommanditisten nicht aufgelöst, § 339 Abs. 2, § 177 H G B . Der Grund dieser Bestimmung ist, daß es sich bei diesen Beteiligungen nur um die finanzielle Beteiligung handelt, und daß das persönliche Verhältnis, auch wenn eine natürliche Person Gesellschafter ist, in den Hintergrund tritt. Dies gilt noch mehr, wenn die Gesellschafterin von Anfang an keine natürliche Person, sondern eine Kapitalgesellschaft war. Deshalb geht eine derartige Beteiligung regelmäßig unverändert auf die übernehmende Gesellschaft über, R G Z 1 2 3 , 289. H a n d e l t es s i c h u m d e n p e r s ö n l i c h h a f t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r d e r s t i l l e n G e s e l l s c h a f t oder der Kommanditgesellschaft oder um den Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft, so bringt zwar der T o d des Gesellschafters regelmäßig die Gesellschaft zur Auflösung, § 727 B G B , § 1 3 1 Nr. 4, § 161 Abs. 2 H G B . In allen diesen Fällen kann aber der Gesellschaftsvertrag etwas anderes, also auch die Fortsetzung der Gesellschaft bestimmen. Ist eine juristische Person persönlich haftender Gesellschafter, so spielt das persönliche Element keine Rolle. Hier muß regelmäßig als vereinbart angesehen werden, daß durch einen Vermögensübergang auf eine andere juristischePerson das Gesellschaftsverhältnis nicht erlöschen soll. Die Verschmelzung zweier Aktiengesellschaften ist dem T o d einer natürlichen Person nicht durchweg gleichzustellen. Es bleiben daher die Rechte aus der Mitgliedschaft als persönlich haftender Gesellschafter an einer offenen Handelsgesellschaft, einer Kommanditgesellschaft oder einer stillen Gesellschaft bestehen und gehen kraft Gesamtrechtsnachfolge auf die übernehmende Gesellschaft über. J e d o c h kann sich aus dem Gesellschaftsvertrage oder aus den besonderen Umständen des Falls ein anderes ergeben.

Anm. 29 11. Die Beteiligung an einem Kartell

geht auf die übernehmende Gesellschaft über, wenn sich nicht aus dem Wesen der Beteiligung etwas anderes ergibt; insbesondere wenn die Beteiligung mit der Verschmelzung unvereinbar ist. Hier wird das Kartell oder doch die Beteiligung des einzelnen Kartellmitgliedes regelmäßig auch aus wichtigem Grunde nach § 1 3 G W B kündbar sein.

Anm. 30 12. Höchstpersönliche Rechte,

also solche Rechte, die einer Person nur mit Rücksicht auf ihre Eigenart zustehen, z. B. persönliches Wohnungsrecht, gehen regelmäßig auf die Rechtsnachfolger nicht über. Ein höchstpersönliches Recht wird aber regelmäßig nicht vorliegen, wenn das Recht einer juristischen Person oder ihrem leitenden Vorstand im Zusammenhang mit dem Betrieb des Unternehmens eingeräumt ist. Für das Vorkaufsrecht vgl. § 1098 Abs. 3 und Anm. 23.

Anm. 31 R e c h t e , d i e a u f b e s o n d e r e m p e r s ö n l i c h e n V e r t r a u e n in die P e r s o n d e s R e c h t s t r ä g e r s b e r u h e n , gehen nicht über, wenn der Rechtsträger eine natürliche Person ist, und die Rechtsübertragung gerade mit Rücksicht auf diese Person erfolgt ist. Ist einer juristischen Person eine derartige Rechtsstellung übertragen, so fehlt regelmäßig von vornherein der persönliche Grund für die Schaffung des Rechtes. Dies trifft vor allem zu, wenn die G e s e l l s c h a f t z u m T r e u h ä n d e r o d e r V e r m ö g e n s v e r w a l t e r o d e r T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r o d e r B e v o l l m ä c h t i g t e n bestellt ist.

511

§ 240 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . 32—35 Derartige Funktionen werden heute vielfach juristischen Personen, wie Treuhandgesellschaften übertragen, weil in ihrer Organisation eine Gewähr für die fachmännische Führung des Amtes gesehen wird. Die Person des Leiters tritt hier vielfach in den Hintergrund. Die Aufrechterhaltung der einer Kommanditgesellschaft auf Aktien erteilten Grundbuchvollmacht, § 1189 BGB, hat demgemäß auch die Rechtsprechung für den Fall der Verschmelzung mit einer gleichartigen Gesellschaft anerkannt, R G 150, 289, ebenso K G in H R R 1930 Nr. 1949, Predari bei Gruchot 58, 101 (a. A. O L G Hamburg in H R R 1933 Nr. 942, wenn es sich um die Bestellung einer Aktiengesellschaft zum Testamentsvollstrecker handelt). A n m . 32 13. Mit dem Vermögen gehen auch die schwebenden Prozesse auf die übernehmende Gesellschaft als Prozeßpartei über. Der Vermögensübergang ist nach der Rechtsprechung für die Frage der Unterbrechung und Aussetzung des Verfahrens dem Tode einer natürlichen Person in entsprechender Anwendung der Vorschriften der §§ 239fr. ZPO gleichzustellen; R G 56, 3 3 1 ; SeuffA 38, 3 1 1 ; Warn. 1 9 1 1 Nr. 386. A n m . 33 V o l l s t r e c k u n g s t i t e l für und gegen die übertragende Gesellschaft können auf Grund eines Handelsregisterauszuges über die Eintragung der Verschmelzung umgeschrieben werden, §§ 727, 729 ZPO. A n m . 34 14. Übergang der Verbindlichkeiten. Wie das Aktivvermögen gehen auch die Schulden der übertragenden Gesellschaft mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft ohne weiteres auf die übernehmende Gesellschaft über. Dies gilt auch dann, wenn die übernehmende Gesellschaft keine Kenntnis von dem Bestehen der Schuld hatte, R G 71, 377. Einer Schuldenübernahme oder irgend einer Handlung bedarf es z u m S c h u l d e n ü b e r g a n g nicht. A u c h e i n e Z u s t i m m u n g des Gläubigers ist nicht erforderlich. Der Gläubiger kann den Schuldenübergang so wenig hindern, wie die Verschmelzung. Nach der Eintragung der Verschmelzung besteht an Stelle der übertragenden, die erloschen ist, nur noch die übernehmende Gesellschaft als Schuldner. Zugunsten der Gläubiger besteht nur die Schutzvorschrift des § 241. Vor dem Vermögensübergang kann sich der Gläubiger an die übertragende Gesellschaft halten, gegen sie auch bei Gefährdung seiner Ansprüche durch die Verschmelzung mit Arrest und einstweiliger Verfügung vorgehen. Die Verschmelzung bildet allein aber noch keinen Arrestgrund. A n m . 35 15. Das Verhältnis des § 240 Abs. 3 AktG zu § 419 B G B . Die Vorschriften des BGB über die Vermögensübernahme durch Vertrag sind für die Schuldenhaftung bei Verschmelzung nicht anwendbar. Es gilt namentlich nicht die Vorschrift des § 419 Abs. 1 BGB, nach der bei der Vermögensübernahme durch Vertrag die Gläubiger des Vermögensveräußerers unbeschadet der Fortdauer der Haftung des bisherigen Schuldners v o n d e m A b s c h l ü s s e des V e r t r a g e s an ihre zu dieser Zeit bestehenden Ansprüche auch gegen den Ubernehmer geltend machen können. § 419 Abs. 1 schafft nur eine neue Schuldenhaftung n e b e n d e r w e i t e r b e s t e h e n d e n des u r s p r ü n g l i c h e n S c h u l d n e r s , der als Rechtspersönlichkeit fortbesteht, auch wieder Vermögen erwerben und mit diesem seine alten Schuldner befriedigen kann. Bei der Verschmelzung gibt es künftig nur noch e i n e n e i n z i g e n S c h u l d n e r und Träger des Vermögens. Es kommt also nur ein Schuldübergang, nicht eine Haftung eines neuen Schuldners neben dem bisherigen in Frage. Das Gesetz bestimmt in Absatz 3 auch ausdrücklich — und gibt damit eine dem §419 Abs. 1 BGB vorgehende Sonderregelung —, daß mit der Eintragung der Verschmelzung — nicht vorher — das Vermögen einschließlich der Schulden, also das Vermögen als Inbegriff von Aktiven u n d Passiven als Einheit übergeht. Es kann deshalb auch nicht im Verschmelzungsvertrag vereinbart werden, daß die Schulden nicht übergehen. Denn die Regelung des Abs. 3 Satz 1 ist im öffentlichen, ins-

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i . Teil: Verschmelzung (Schilling)

§240 A n m . 36, 37

besondere im Gläubigerinteresse erlassen und kann nicht durch Parteivereinbarung ausgeschlossen werden. Eine dagegen verstoßende Vertragsbestimmung wäre nichtig. Auch für einzelne Schulden kann der Schuldenübergang durch Vereinbarung der beiden Gesellschaften nicht ausgeschlossen werden. Wie einzeln im Vertrag ausgenommene Vermögensstücke, gehen auch die etwa ausgenommenen Schulden mit der Eintragung der Verschmelzung über, wenn sie in diesem Zeitpunkt noch zum Passivvermögen der Gesellschaft gehören. Wohl können die Gesellschaften im Verschmelzungsvertrag, aber rein schuldrechtlich, nicht mit gesellschaftsrechtlicher Wirkung, vereinbaren, daß der Geschäftsbetrieb der übertragenden Gesellschaft mit Abschluß des Verschmelzungsvertrages oder vom Stichtag der Schußbilanz (§ 239 Anm. 7) an, auf Rechnung der übernehmenden geht. Ebenso kann vereinbart werden, daß die übernehmende schon vor dem Vermögensübergang für die Schulden haftet. Hierin kann auch ein Vertrag zugunsten Dritter, der Gläubiger, liegen, §§328f. B G B . Eine derartige Vereinbarung kommt namentlich dann in Frage, wenn die übertragende Gesellschaft notleidend ist. Sie kann auch die Bedeutung haben, daß die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft von einem bestimmten Zeitpunkt ab nicht mehr am Gewinn und Verlust, an diesem durch Verminderung der Vermögenssubstanz und damit des Wertes ihrer Aktien, beteiligt sind. Als allgemeine Regel paßt aber die Vorschrift des § 4 1 9 Abs. 1 für den Fall des Vermögensübergangs durch Verschmelzung nicht. Würde man § 4 1 9 Abs. 1 für anwendbar halten, so müßte er auch bei Verschmelzung unter einer Bedingung oder einer Befristung gelten. Dies würde aber den Abschluß derartiger Verträge praktisch unmöglich machen.

A n m . 36 Keine Beschränkung der Haftung auf den Bestand des übernommenen V e r m ö g e n s . Auch § 4 1 9 Abs. 2 B G B ist auf den Vermögensübergang durch Verschmelzung nicht anwendbar. Die Haftung der übernehmenden Gesellschaft beschränkt sich nicht auf den Bestand des übernommenen Vermögens. Es gelten deshalb auch nicht entsprechend wie im Falle des § 4 1 9 die für die Beschränkung der Haftung des Erben geltenden Vorschriften der §§ 1990, 1991 BGB.

Anm. 37 16. Einfluß der Verschmelzung auf den Inhalt von Rechten und Pflichten d e r ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t . Die Verschmelzung bedeutet nur, daß Rechte und Pflichten der übertragenden auf die übernehmende Gesellschaft übergehen. Die übernehmende besteht •—• allerdings unter Änderung ihres Mitgliederbestandes — als eigene Rechtspersönlichkeit weiter. Sie erwirbt nur neues Vermögen mit den dazu gehörigen Schulden. Der Inhalt der dazu gehörigen Rechte und Pflichten ändert sich grundsätzlich durch die Verschmelzung nicht. Insbesondere ist dies von Rechten und Pflichten anzunehmen, die auf Verträgen beruhen. Regelmäßig wird es dem Willen der Vertragschließenden entsprechen, daß durch eine Verschmelzung weder der Bestand des Vertrages noch sein Inhalt verändert wird. Aus den Umständen des Falles kann sich ein anderer Vertragswille ergeben. Handelt es sich um gewöhnliche gegenseitige Verträge, so ist davon auszugehen, daß sie ohne Rücksicht auf eine Verschmelzung beiderseits erfüllt werden sollen und zwar in dem Umfange, in dem sie ohne die Verschmelzung zu erfüllen wären. Dies gilt auch von D a u e r v e r t r ä g e n . Bei diesen nimmt die Rechtsprechung an, daß sie stets a u s w i c h t i g e m G r u n d e gelöst werden können, R G 128, i f . Diejenigen, die die Verschmelzung vereinbart haben, können sich aber nicht dem Vertragsgenossen gegenüber auf die Tatsache berufen. Dieses Recht könnte nur dem anderen Teil zugestanden werden. Die Tatsache der Verschmelzung allein rechtfertigt nicht den R ü c k t r i t t des einen Vertragsgenossen v o m V e r t r a g e . Es kommt darauf an, ob durch die Verschmelzung der Inhalt des Schuldverhältnisses geändert wird. Dies kann der Fall sein, wenn durch die Vereinigung der Vermögen nicht mehr die Gewähr für die Leistungsfähigkeit des ursprünglichen Schuldners vorhanden ist, wie sie bisher bestand, oder wenn die Vertrauensgrundlage weggefallen ist oder sich wesentlich verändert hat, R G 60, 58; 72, 15.

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§ 240 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . 38—41 A n m . 38 17. Fortbestand der Miet-, P a c h t - und Anstellungsver träge. Zu den Dauerverträgen, deren Bestand durch die Verschmelzung nicht berührt wird, gehören auch M i e t - u n d P a c h t v e r t r ä g e , die die übertragende Gesellschaft geschlossen hat. Das gleiche gilt von Anstellungs-(Dienst-) Verträgen. Weder im einen noch im anderen Fall bildet die Verschmelzung einen Grund zur Lösung des Vertragsverhältnisses, wenn sich nicht aus dem Vertrage etwas anderes ergibt. Die Verschmelzung an sich ist weder für die Dienstberechtigten noch für den Dienstverpflichteten ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung, § 626 BGB. Für den Dienstverpflichteten kann er z. B. gegeben sein, wenn ihm nicht die seiner bisherigen Stellung entsprechende Tätigkeit bei der übernehmenden Gesellschaft zugewiesen werden kann, R G 81, 154. Dies gilt auch von den Vorstandsmitgliedern der übertragenden Gesellschaft. Ihre O r g a n s t e l l u n g endigt mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft. Gleichzeitig endigt auch das Amt der Aufsichtsratsmitglieder. Die Stellung des Aufsichtsratsmitgliedes ist in der F r a g e d e r V e r g ü t u n g wesentlich verschieden von der des Vorstandsmitgliedes. Zwar können beide jederzeit abberufen werden, das Vorstandsmitglied freilich nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes. Bei diesem sind aber für die Ansprüche aus dem Dienstverhältnis die allgemeinen Vorschriften für anwendbar erklärt, § 75 Abs. 3. Bei den entsprechenden Vorschriften über die Abberufung des Aufsichtsrats fehlt eine derartige Bestimmung, § 87. Der Unterschied erklärt sich daraus, daß die Tätigkeit des Vorstandsmitgliedes regelmäßig seinen Haupterwerb darstellt, und daß für das Vorstandsmitglied ein Wettbewerbsverbot besteht, § 79, für das Aufsichtsratsmitglied aber nicht, R G 68, 223; 81, 1 5 1 . Deshalb fällt mit der Beendigung des Amtes des Aufsichtsrats auch sein Anspruch auf Vergütung weg, während das abberufene Vorstandsmitglied den Anspruch auf die vertragsmäßige Vergütung behält. A n m . 39 18. Bürgschaften. Hat ein Dritter für alle, auch künftige Schulden der übertragenden Gesellschaft, z. B. aus dem Geschäftsverkehr mit einer Bank, die Bürgschaft übernommen oder ist der Gesellschaft ein Kredit eingeräumt worden, so ist es Sache der Vertragsauslegung, ob die Bürgschaft oder die Kreditgewährung auch für die Schulden und den Kredit der übernehmenden Gesellschaft gilt, oder wenigstens für die Geschäfte, die mit dem übernommenen Betrieb zusammenhängen. Im Zweifel wird davon auszugehen sein, daß eine Erweiterung der Verpflichtungen auf diesem Wege dem Willen der Parteien nicht entspricht. Wenn eine Trennung nach Betrieben nicht möglich ist, wird die Fortsetzung des Kreditverhältnisses nicht verlangt werden können und die Bürgschaft abzuwickeln sein. A n m . 40 19. Nicht festhalten kann der Warenlieferant den Bezugsverpflichteten an einen Lieferungsvertrag, wenn es nach der Verkehrsauffassung darauf ankommt, daß die W a r e aus e i n e r b e s t i m m t e n E r z e u g u n g s s t e l l e und aus einem bestimmten Unternehmen stammt. So kann es beim Bierlieferungsvertrage nach der Verkehrsauffassung nicht nur darauf ankommen, ob das Bier aus einer bestimmten Erzeugungsstelle kommt, sondern daß es sich um ein selbständiges Unternehmen handelt, das mit anderen Braustätten nicht verbunden ist. Selbst wenn der Abnehmer nach dem Vertrage das Bier auch von dem Rechtsnachfolger des gegenwärtigen Inhabers abnehmen muß, so gilt dies nicht ohne weiteres von einer Rechtsnachfolge durch Verschmelzung, vgl. über die Verkehrsauffassung, nach der Bier als nicht vertretbare Sache gilt, R G in J W 1913, 539, Künstler in J W 1929, 1105 mit Nachweisen über die Rechtsprechung. A n m . 41 IV. Außerordentliche Änderung von Abnahme-, Lieferungs- und ähnlichen Verpflichtungen, Abs. 3 Satz 2. „ T r e f f e n d a b e i (bei d e m V e r m ö g e n s ü b e r g a n g n a c h Abs. 3 S a t z 1) aus g e g e n s e i t i g e n V e r t r ä g e n , die zur Z e i t d e r V e r schmelzung von keiner Seite vollständig erfüllt sind, A b n a h m e - , Liefe514

I. Teil: Verschmelzung (Schilling)

§240

Anm. 41

rungs- oder ähnliche V e r p f l i c h t u n g e n zusammen, die m i t e i n a n d e r unv e r e i n b a r s i n d , o d e r die b e i d e zu e r f ü l l e n e i n e s c h w e r e U n b i l l i g k e i t f ü r die ü b e r n e h m e n d e G e s e l l s c h a f t b e d e u t e n w ü r d e , so b e s t i m m t s i c h d e r U m f a n g der V e r p f l i c h t u n g e n nach Billigkeit unter W ü r d i g u n g der vert r a g l i c h e n R e c h t e der Beteiligten". i. Die Vorschrift ist auf Vorschlag der Akademie für Deutsches Recht in das Gesetz aufgenommen worden (amtl. Begründung). Hat die übertragende Gesellschaft sich verpflichtet, ihren ganzen Bedarf an einer Ware von einem Dritten zu beziehen, oder ihre ganze Erzeugung an einen Dritten zu liefern oder hat sie sich verpflichtet, nicht an bestimmte Gruppen von Abnehmern zu liefern oder hat sie sich Preisbindungen unterworfen, so erhebt sich die Frage, ob diese Verpflichtungen auch für die übernehmende Gesellschaft mit dem durch die Verschmelzung geänderten und meist erweiterten Betriebe gelten. Nach der bisherigen Rechtsprechung waren derartige Vereinbarungen in der R e g e l dahin auszulegen, daß sich die Verpflichtung auf den Betrieb beschränkt, der zur Zeit der Entstehung der Verpflichtung bestand. Das gleiche wurde angenommen, wenn es sich um das Recht der übertragenden Gesellschaft auf ausschließliche Lieferungen an sie und um eine Regelung des Wettbewerbs zu ihren Gunsten handelt, R G 89, 357; 108, 20; R G in J W 1926, 1809. Diese Rechtsprechung hat nicht allgemeine Billigung gefunden. Zum Teil ist der Standpunkt vertreten worden, daß die übernehmende Gesellschaft die Verpflichtungen der übertragenden für den vollen Betrieb der übernehmenden Gesellschaft einhalten müsse. Andererseits wurde geltend gemacht, daß eine Erweiterung der Verpflichtungen grundlos und unbillig sei und dem anderen Teil eine grundlose Bereicherung bringe. Diese Beanstandungen hätten zu einem Eingreifen der Gesetzgebung keinen Anlaß gegeben, sondern konnten nur die Rechtsprechung zur Nachprüfung ihres Standpunktes bestimmen, und zwar in der Richtung, ob es nicht im Einzelfalle unter Berücksichtigung aller Umstände dem Willen der Vertragschließenden entsprach, daß die übernommene Verpflichtung oder das eingeräumte Recht ausgedehnt werden solle, wenn sich der Betrieb, zu dessen Gunsten oder Lasten die Verpflichtung bestand, erweiterte, sei es durch eine Ausdehnung mit eigenen Mitteln, sei es im Wege der Verschmelzung. Sind z. B. bei Gründung eines Kartells die Vertragschließenden erkennbar darauf ausgegangen, ein möglichst lückenloses Kartell zu schaffen, so kann sich daraus im Wege der Vertragsauslegung ergeben, daß im Falle einer Betriebserweiterung durch Verschmelzung die ganze Erzeugung der vereinigten Gesellschaften dem Kartellzwang unterliegen soll. Besondere Schwierigkeiten können sich ergeben, wenn der Betrieb der übertragenden oder übernehmenden Gesellschaft zu dessen Gunsten oder Lasten eine Dauerleistung vereinbart wurde, im Zuge der Verschmelzung stillgelegt wird. Eine solche Stillegung mit dem Ziele, die Unternehmungen rentabler zu gestalten, ist häufig geradezu der Zweck der Verschmelzung. Dieses Ziel würde vielfach vereitelt werden, wenn die übernehmende Gesellschaft ohne Rücksicht auf die wirtschaftlichen Folgen alte Dauerverpflichtungen restlos erfüllen müßte. Den Bedürfnissen der Beteiligten kann hier nur durch die Schaffung einer Möglichkeit der Umgestaltung der Vertragsverhältnisse Rechnung getragen werden. Ein Ausgleich kann auch erforderlich sein, wenn die beiden Gesellschaften, so lange sie selbständig waren, Verpflichtungen übernommen haben, die nach der Verschmelzung nicht nebeneinander bestehen können. Ein solcher Fall liegt z. B. vor, wenn jede Gesellschaft sich verpflichtet hat, ihren ganzen Bedarf von einem anderen zu beziehen, und der Lieferungsberechtigte nicht für beide Gesellschaften derselbe ist. Ebenso kann es sich bei einer Verpflichtung zur Ablieferung der ganzen Erzeugung an einen Dritten handeln. Namentlich können solche miteinander nicht zu vereinbarende Rechte und Pflichten bei kartellmäßigen Bindungen bestehen. Die Anwendung der Grundsätze über Auslegung und Erfüllung von Verträgen nach Treu und Glauben, §§ 157, 242 BGB, wird nicht immer zu einer billigen Lösung führen. Auch die Kündigung des Dauerverhältnisses aus wichtigem Grunde ( R G 128, 1) kann versagen, da sich derjenige, der die Schwierigkeit durch Abschluß des Verschmelzungsvertrages geschaffen hat, nicht ohne weiteres auf diese Tatsache als wichtigen Grund berufen kann. In Anwendung des Grundgedankens der genannten Gesetzesbestimmungen und der Rechtsprechung des Reichsgerichts über die Lösungsmöglichkeit aus wichtigem

515

§ 240 I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . 42—44 Grunde, schafft nun § 240 Abs. 3 Satz 2 die Möglichkeit zu einem billigen Ausgleich. Das Gesetz stellt dabei das öffentliche Interesse an einer aus wirtschaftlichen Gründen gebotenen Verschmelzung und d a m i t die E r h a l t u n g des U n t e r n e h m e n s in den Vordergrund und läßt hinter ihr das Gebot der Erfüllung privatrechtlicher Verträge zurücktreten. A n m . 42 2. D a s A k t i e n g e s e t z g i b t d a m i t die M ö g l i c h k e i t eines A u s g l e i c h s d u r c h S c h a f f u n g eines R e c h t s g e s t a l t u n g s r e c h t s . Voraussetzung ist nach dem Gesetzeswortlaut, daß Verpflichtungen beider Gesellschaften vorliegen („zusammentreffen"). Nach den gesetzgeberischen Gedanken wird man die Vorschrift auch auf den rechtsähnlichen Fall anwenden dürfen, daß die Verpflichtung nur e i n e r Gesellschaft durch die Verschmelzung w e s e n t l i c h v e r ä n d e r t wird (ebenso v. Godin 14, Schlegelberger 23, Baumbach-Hueck 4). A n m . 43 3. Das Gestaltungsrecht gilt für Verpflichtungen aus gegenseitigen Verträgen. Das Wesen des gegenseitigen Vertrages besteht darin, daß jeder Vertragsteil notwendig durch das Schuldverhältnis berechtigt und verpflichtet wird, und daß die beiderseits versprochenen Leistungen gegeneinander ausgetauscht werden; daß also jede Partei für ihre Leistung in der Gegenleistung nach der Vorstellung der Parteien einen Ersatz findet, § 320 BGB. Der Ausgleich soll stattfinden, wenn es sich um A b n a h m e - , L i e f e r u n g s - und ä h n l i c h e V e r p f l i c h t u n g e n handelt. Es sind dies die Verpflichtungen, die jeweils der geschäftliche Verkehr in Gestalt gegenseitiger Verträge, wie Kauf-, Pacht- und Mietverträge, ferner Dienstverträge, Kreditgeschäfte, Kommissionsverträge u. dgl. mit sich bringt. Das Umgestaltungsrecht ist n i c h t a u f D a u e r v e r t r ä g e beschränkt. Auch die Erfüllung einer einmaligen Verpflichtung kann infolge der Verschmelzung eine schwere Unbilligkeit für die übernehmende Gesellschaft bedeuten, z. B. wenn sie einen von der übertragenden Gesellschaft in Auftrag gegebenen Fabrikneubau ausführen lassen soll. Hier kann der Ausgleich in einer Vergütung für den entgangenen Gewinn des Dritten bestehen. D i e V e r t r ä g e d ü r f e n n a c h k e i n e r S e i t e v o l l s t ä n d i g e r f ü l l t sein. Das Gesetz stellt hier die gleiche Voraussetzung auf, die auch in anderen Gesetzen für die Umgestaltung von Vertragsverhältnissen durch eine Partei gefordert wird, vgl. z. B. § 17 KonkO. Wegen des Begriffs der nicht vollständigen Erfüllung gilt das gleiche wie bei diesen anderen Gesetzen. Maßgebend ist der Zeitpunkt der Verschmelzung, das ist der Zeitpunkt des Vermögensübergangs nach Abs. 3 Satz 1. Ob die Verpflichtungen miteinander unvereinbar sind, oder ihre Erfüllung eine schwere Unbilligkeit bedeuten würde, bestimmt sich nach den Umständen des Falles, insbesondere auch der Lage der übernehmenden Gesellschaft und des andern Teils. Es sollen namentlich auch die vertraglichen Rechte aller Beteiligten gewürdigt werden, also auch der Umstand, daß den Berechtigten durch den Vertrag eine günstige Rechtsstellung eingeräumt ist. A n m . 44 4. Der Umfang der Verpflichtung b e r ü h r t z u n ä c h s t den V e r p f l i c h t e t e n . Das ist regelmäßig die übernehmende Gesellschaft. Aber auch für den Vertragsgenossen kann die Verpflichtung infolge der Verschmelzung zu einer schweren Unbilligkeit führen. Dann ist der Grundsatz des Abs. 3 Satz 2 sinngemäß anzuwenden. Ein solcher Fall kann namentlich gegeben sein, wenn der Dritte sich verpflichtet hat, den gesamten Bedarf der einen oder anderen Gesellschaft zu decken und dieser sich durch die Verschmelzung erhöht hat. Da die Bestimmung n a c h b i l l i g e m E r m e s s e n erfolgen muß, ist sie für den anderen Teil nur verpflichtend, wenn sie der Billigkeit entspricht. Ist dies nicht der Fall oder wird die Bestimmung verzögert, so erfolgt sie durch richterliches Urteil, § 3 1 5 BGB. Der Umfang der Verpflichtungen ist nach der Lage des Einzelfalles zu bestimmen. Es kann z. B. bei mehreren Lieferungsberechtigten bestimmt werden, daß die Abnahmepflicht nach Quoten des Gesamtumsatzes im Zeitpunkt der Ver-

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i . Teil: Verschmelzung (Schilling)

§240 Anm. 45, 45a

Schmelzung verteilt wird, oder daß nur einem der Berechtigten das Lieferungsrecht belassen wird, und dem anderen von der übernehmenden Gesellschaft und dem zur Weiterlieferung Berechtigten eine nach der zu liefernden Menge bemessene laufende Vergütung bezahlt wird. Es kann auch eine einmalige Abfindung festgesetzt werden. Liegen die besonderen Voraussetzungen des Abs. 3 Satz 2 vor, so können auch N e b e n l e i s t u n g s p f l i c h t e n umgestaltet werden. Die Erschwerung der Leistung kann dabei in Geld ausgeglichen werden, vgl. R G 136, 3 1 3 .

Anm. 45 V. Erlöschen der übertragenden Gesellschaft, Abs. 4 1. M i t d e r E i n t r a g u n g d e r V e r s c h m e l z u n g i n d a s H a n d e l s r e g i s t e r d e s Sitzes der ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t erlischt diese. E i n e r b e s o n d e r e n L ö s c h u n g d e r ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t b e d a r f es n i c h t . Das Erlöschen der übertragenden Gesellschaft ergibt sich aus dem Wesen der Verschmelzung. Mit der Übertragung des Vermögens auf die übernehmende Gesellschaft verliert die übertragende die Eigenschaft einer eigenen Rechtspersönlichkeit. Sie geht unter. Sie lebt nicht wie die aufgelöste Gesellschaft als Abwicklungsgesellschaft weiter. D a mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister der übertragenden Gesellschaft die Gesamtrechtsnachfolge eintritt, besteht für eine weitere Tätigkeit der übertragenden Gesellschaft und für ein Bestehen von Gesellschaftsorganen dieser Gesellschaft kein R a u m . Deshalb erlischt die übertragende Gesellschaft sofort und die Stellung ihrer Organe ist ohne weiteres beendigt. Eine Ausnahme besteht für Ansprüche der übertragenden Gesellschaft gegen die Mitglieder ihres Vorstandes und Aufsichtsrats auf Ersatz des Schadens, den die Gesellschaft, ihre Aktionäre und Gläubiger durch die Verschmelzung erleiden. Für diese Ansprüche und weitere Ansprüche, die sich für und gegen die übertragende Gesellschaft nach den allgemeinen Vorschriften auf Grund der Verschmelzung ergeben, gilt die übertragende Gesellschaft als fortbestehend. Forderungen und Schulden vereinigen sich insoweit durch die Verschmelzung nicht, § 243. D a die Verschmelzung ins Handelsregister eingetragen wird, bedarf es einer besonderen Löschung der Firma im Register des Sitzes der übertragenden Gesellschaft nicht. M i t dem Untergang der Gesellschaft erlischt auch ihre Firma. Dies kommt auch der Öffentlichkeit durch die Bekanntmachung der Eintragung der Verschmelzung zur Kenntnis.

Anm. 45a 2. I m Verschmelzungsvertrag kann vereinbart werden, daß d i e ü b e r n e h m e n d e G e s e l l s c h a f t d i e Firma d e r ü b e r t r a g e n d e n ü b e r n i m m t o d e r m i t i h r e r b i s h e r i g e n F i r m a z u e i n e r n e u e n v e r b i n d e t . Für die übernehmende Gesellschaft bedeutet dies eine Satzungsänderung. Sie muß nach den für Satzungsänderungen geltenden Vorschriften beschlossen werden, §§ 145 fr. Die Einwilligung der übertragenden Gesellschaft zur Übernahme ihrer Firma durch die übernehmende kann auch außerhalb des Verschmelzungsvertrages nach dessen Abschluß mit Wirkung auf den Zeitpunkt der Wirksamkeit der Verschmelzung durch den Vorstand der übertragenden Gesellschaft erklärt werden, solange die Verschmelzung noch nicht vollzogen ist, seine Funktionen also noch bestehen. Die Firma der übertragenden Gesellschaft kann auch als Firmenzusatz für die Niederlassung der übertragenden übernommen werden, wenn sie als Z w e i g n i e d e r l a s s u n g der übernehmenden weiterbesteht, R G D N o t Z 1 9 1 6 , 575, J W 1927, 1 1 1 2 . Die übernehmende Gesellschaft kann bei der Verschmelzung die Firma der übertragenden Gesellschaft mit ihrer eigenen Firma zu einer neuen Firma vereinigen, so daß in dieser die beiden alten Firmen zum Ausdruck kommen. Veräußert sie dann das eine Unternehmen, so kann sie aber nicht auf den Erwerber das Recht zur Weiterführung der vor der Verschmelzung bestehenden Firma dieses Unternehmens übertragen. Denn sie hat seit der Annahme der kombinierten Firma das Recht auf die alte Firma nicht mehr, kann es also auch nicht nach § 22 H G B übertragen, R G 152, 365 = J W 1937, 390 1 = Z A k D R 1937 S. 152.

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§ 240 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . 46—50 A n m . 46 3. E i n f l u ß d e r V e r s c h m e l z u n g a u f die R e c h t s t e l l u n g d e r A k t i o n ä r e d e r ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t . Mit dem Erlöschen der übertragenden Gesellschaft erlöschen auch die Mitgliedsrechte ihrer Aktionäre an ihr. An deren Stelle treten ohne weiteres die entsprechenden Mitgliedschaften bei der übernehmenden Gesellschaft. Bis zum Umtausch wird die neue Mitgliedschaft durch die alte Urkunde verkörpert (Anm. 18). A n m . 47 4. Der Einfluß der Verschmelzung auf die Einlageverpflichtungen der Aktionäre der übertragenden Gesellschaft. Waren die Aktien der übertragenden Gesellschaft im Zeitpunkt des Vermögensübergangs noch nicht voll einbezahlt, so bestand in diesem Zeitpunkt eine •— fällige oder nicht fällige —gesellschaftsrechtliche Forderung der übertragenden Gesellschaft auf Leistung der Einlage. Diese Forderung konnte die übertragende Gesellschaft, solange sie bestand, nicht erlassen, § 60. Sie geht mit der Verschmelzung auf die übernehmende Gesellschaft über. Diese kann die Forderung nach Fälligkeit geltend machen, R G 136, 316 (a. M. v. Godin in J W 1933, 2500). A n m . 48 Durch den Ubergang der Einlageforderung auf die übernehmende Gesellschaft wird sie nicht verändert. Die Verschmelzung bewirkt auch eine Gesamtrechtsnachfolge in das Verhältnis zwischen Aktionär und Gesellschaft. Die Mitgliedschaft des Aktionärs bei der übertragenden Gesellschaft geht m i t allen Rechten und Pflichten auf die übernehmende Gesellschaft über (vgl. R G 136, 316; R G J W 1933, 1012 m. zust. Anm. v. Flechtheim, Schlegelberger 16ff., Ritter 46, BöttcherMeilicke 40, Baumbach-Hueck 3 C, Schilling A G 58, 229, a . M . v. Godin 11 und J W 1933. 2500). Weder darf der Aktionär von seiner Einlagepflicht befreit (§ 60), noch dürfen ihm anläßlich der Verschmelzung höhere Verpflichtungen auferlegt werden (§ 49 Anm. 2ff.). Der Einlagerückstand muß also bei der umgetauschten Aktie auf den gleichen Betrag lauten (§ 233 Anm. 17). Auch die für die Einlageforderung geltenden besonderen Bestimmungen der §§57—61 bleiben unverändert bestehen (a.M. Würdinger S. 284). Die Satzungsbestimmungen der übertragenden Gesellschaft über die Voraussetzungen der Einforderung gelten weiter. Bei der Einforderung selbst treten die Organe der übernehmenden Gesellschaft an die Stelle derjenigen der übertragenden. A n m . 49 D u r c h die V e r s c h m e l z u n g k a n n d i e E i n l a g e p f l i c h t d e r A k t i o n ä r e d e r ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t nicht ohne Z u s t i m m u n g dieser A k t i o n ä r e e r h ö h t w e r d e n . Haben sie die Einlage auf ihre bisherigen Aktien voll geleistet, so kann ihnen nicht durch Gewährung n i c h t v o l l e i n b e z a h l t e r A k t i e n der übernehmenden Gesellschaft eine weitere Zahlungsverpflichtung auferlegt werden. Es müssen ihnen also solche Aktien gewährt werden, mit denen eine Einzahlungspflicht nicht verbunden ist. A n m . 50 VI. Heilung von F o r m m ä n g e l n des Verschmelzungsvertrages, Abs. 5. D e r M a n g e l d e r g e r i c h t l i c h e n o d e r n o t a r i s c h e n B e u r k u n d u n g des V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g e s w i r d d u r c h d i e E i n t r a g u n g geheilt. Vor Erlaß des Aktiengesetzes war streitig, ob der Mangel der Form des Verschmelzungsvertrages durch die Eintragung des Verschmelzungsbeschlusses geheilt wird. O L G Dresden nahm dies an, J W 1929, 2167. Das Aktiengesetz entscheidet die Frage dahin, daß die Heilung durch Eintragung der V e r s c h m e l z u n g erfolgt. Es kommt nur auf die Eintragung in das Register des Sitzes der übertragenden Gesellschaft an, weil die Verschmelzung mit dieser Eintragung wirksam wird, Abs. 3. Da sich eine einmal vollzogene Verschmelzung nur schwer rückgängig machen läßt, soll sie nicht wegen eines Formmangels des Verschmelzungsvertrages in Frage gestellt werden können. Die Heilung nach der Vorschrift 518

i . Teil : Verschmelzung (Schilling)

§240 Anm. 51, 52

des Abs. 5 tritt ein, wenn es an der gerichtlichen oder notarischen Beurkundung des Verschmelzungsvertrages überhaupt fehlt oder wenn die Beurkundung mit Mängeln behaftet ist, die nach den Vorschriften des F G G die Nichtigkeit einer gerichtlichen oder notarischen Urkunde begründen. Die Vorschrift entscheidet nicht die Frage, ob a n d e r e M ä n g e l des Verschmelzungsvorganges durch die Eintragung der Verschmelzung geheilt werden. Wegen Anfechtung und Nichtigkeit der Verschmelzung vgl. die Erl. zu § 246. Mit der Heilung des Mangels wird der Verschmelzungsvertrag in allen seinen Teilen wirksam; auch Abreden, die nicht in die Vertragsurkunde aufgenommen sind, die aber nach dem Willen der Vertragschließenden Bestandteil des Verschmelzungsvertrages sein sollten. Auch soweit eine Abrede anders beurkundet worden ist als sie in Wirklichkeit vereinbart war, tritt Heilung ein mit der Wirkung, daß das wirklich Vereinbarte als Vertragsinhalt gilt. Auch nachträgliche Abreden zu einem formgerechten Vertrag, durch die dieser geändert werden soll, die aber der vorgeschriebenen Form entbehren, werden durch die Eintragung voll wirksam. Die Vorschrift ist dem § 3 1 3 B G B nachgebildet, nach der ein ohne gerichtliche oder notarische Beurkundung abgeschlossener Vertrag über die Verpflichtung zur Übertragung des Eigentums an einem Grundstück voll gültig wird, wenn die Auflassung und die Eintragung in das Grundbuch erfolgen. Die zu § 3 1 3 B G B von der Rechtsprechung und Rechtslehre entwickelten Grundsätze sind auf § 240 Abs. 5 sinngemäß anzuwenden. Die Aufhebung eines formgerechten Verschmelzungsvertrages und der Rücktritt von einem solchen, soweit sie, insbesondere nach der Eintragung der Verschmelzung nach Abs. 3 überhaupt zulässig sind, vgl. Anm. 22 zu § 235, bedürfen der Form des § 235 Abs. 1 überhaupt nicht.

Anm. 51 VII. Die Aktenbehandlung nach der Verschmelzung, Abs. 6. Das Gericht des Sitzes der übertragenden Gesellschaft hat von Amts wegen die bei ihm aufbewahrten Urkunden und sonstigen Schriftstücke nach der Eintragung der Verschmelzung dem Gericht des Sitzes der übernehmenden Gesellschaft zur Aufbewahrung zu übersenden. Diese Regelung der Aktenverwahrung nach erfolgter Verschmelzung ergibt sich daraus, daß mit dem Eintrag der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft diese erlischt und die Akten solche für die übernehmende Gesellschaft werden.

Anm. 52 V I I I . Der Aktienumtausch, Abs. 7 (vgl. hierzu Bote Z H R 1 1 8 , 212fr.). F ü r d e n U m t a u s c h d e r A k t i e n d e r ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t g i l t § 67, b e i Z u s a m m e n l e g u n g v o n A k t i e n § 179 ü b e r d i e K r a f t l o s e r k l ä r u n g v o n A k t i e n s i n n g e m ä ß ; e i n e r G e n e h m i g u n g d e s G e r i c h t s b e d a r f es n i c h t . Mit der Eintragung der Verschmelzung erlischt das Aktienrecht der Aktionäre der übertragenden Gesellschaft. Diese werden gleichzeitig Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft. U m künftig legitimiert zu sein, bedarf es eines Umtauschs der Aktien. Der Umtausch kann vom Treuhänder (Abs. 2) oder von der übernehmenden Gesellschaft im Zusammenwirken mit dem Treuhänder oder von einem Dritten (meistens einer Bank) für beide vorgenommen werden (vgl. Schilling A G 58, 2 3 1 ) . U m den Umtausch durchzuführen, können die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft zur Einreichung der Aktien aufgefordert werden. Die Aufforderung hat die Androhung der Kraftloserklärung zu enthalten. Die Aufforderung muß dreimal in den Gesellschaftsblättern bekanntgemacht werden; die erste Aufforderung muß mindestens drei Monate, die letzte mindestens einen Monat vor der Kraftloserklärung erfolgen. Ist die Übertragung der Aktien an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden, so genügt an Stelle der öffentlichen Bekanntmachung die einmalige Aufforderung an die Aktionäre; dabei muß ihnen eine Nachfrist gesetzt werden, die mindestens einen Monat seit Empfang der Aufforderung beträgt. Hierauf erfolgt die Kraftloserklärung der Aktien, § 67. Eine Genehmigung des Gerichts zur Kraftloserklärung, wie in der Regel nach § 67, ist nach ausdrücklicher Vorschrift nicht erforderlich. D i e A u f f o r d e r u n g u n d K r a f t l o s e r k l ä r u n g g e s c h i e h t d u r c h d i e ü b e r n e h m e n d e G e s e l l s c h a f t . Denn die Kraftloserklärung kann erst nach Durchführung der Verschmelzung erfolgen. Eine formlose Auf-

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§ 241 Anm. 1

III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

forderung kann freilich schon vorher ergehen, setzt aber die Fristen nicht in Lauf. Die Kraftloserklärung ist nicht Sache des Treuhänders. Er hat nur die ihm übergebenen Aktien zu verwahren und zum Umtausch zur Verfügung zu stellen. K a n n nicht jedem Aktionär der übertragenden Gesellschaft eine Aktie der übernehmenden Gesellschaft gewährt werden, weil das Umtauschverhältnis dies nicht zuläßt, so muß eine Z u s a m menlegung der Aktien der übertragenden Gesellschaft stattfinden. Dies kann wie bei der Kapitalherabsetzung durch Umtausch oder Abstempelung oder ein sonstiges Verfahren geschehen. Aktien, die zu diesem Zwecke trotz Aufforderung bei der übernehmenden Gesellschaft nicht eingereicht werden, kann sie für kraftlos erklären. Die Kraftloserklärung kann auch erfolgen, wenn eingereichte Aktien die zum Ersatz durch neue Aktien nötige Zahl nicht erreichen und sie der Gesellschaft nicht zur Verwertung zur Verfügung gestellt werden. Nach der Kraftloserklärung hat die Gesellschaft die zu gewährenden Aktien nach Vorschrift des § 179 durch öffentliche Versteigerung zu verkaufen. Der Erlös ist den Beteiligten auszuzahlen, oder wenn ein Recht zur Hinterlegung besteht, zu hinterlegen, vgl. die Erl. zu § 179.

§341 Gläubigerschutz (1) Den Gläubigern der übertragenden Gesellschaft ist, wenn sie sich binnen sechs Monaten nach der Bekanntmachung der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft zu diesem Zwecke melden, Sicherheit zu leisten, soweit sie nicht B e friedigung verlangen können. Die Gläubiger sind in der Bekanntmachung der Eintragung auf dieses Recht hinzuweisen. (2) Das Recht, Sicherheitsleistung zu verlangen, steht solchen Gläubigern nicht zu, die im Fall des Konkurses ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus einer nach gesetzlicher Vorschrift zu ihrem Schutz errichteten und staatlich überwachten Deckungsmasse haben. Ü b ersieht Anm.

Anm.

Einleitung 1 1. Sicherheitsleistung, Abs. 1 S. 1 . . 2 2. Der Kreis der Berechtigten . . . 3 3. Der zu sichernde Anspruch . . 4—7 4. Streitige Ansprüche 8 5. Sachliche Voraussetzungen der Sicherheitsleistung 9, 10 6. Art der Sicherheitsleistung . . . . 1 1

7. Zeitpunkt der Sicherheitsleistung . 8. Der Sicherheitspflichtige . . . . 9. Die Ausschlußfrist von 6 Monaten 14, 10. Die Hinweispflicht des Abs. 1 Satz 2

12 13 15 16

1 1 . Abs. 1 ist Schutzgesetz

17

12. Recht auf vorzugsweise Befriedigung, Abs. 2 18

Anm. 1 Einleitung. Das Handelsgesetzbuch hielt einen bedeutend weitergehenden Gläubigerschutz für erforderlich, als ihn das Aktiengesetz vorsieht. Nach § 306 Abs. 2 H G B war im Falle der liquidationslosen Verschmelzung zweier Aktiengesellschaften das Vermögen der aufgelösten ( = übertragenden) Gesellschaft getrennt zu verwalten. Bis zur Vereinigung der Vermögen der beiden Gesellschaften galt im Verhältnis der Gläubiger der aufgelösten ( = übertragenden) Gesellschaft zu der übernehmenden Gesellschaft und deren übrigen Gläubigern das übernommene Vermögen noch als Vermögen der aufgelösten Gesellschaft, § 306 Abs. 4 H G B . Die Vereinigung der beiden Vermögen durfte erst nach Einhaltung der nachstehend genannten Maßnahmen erfolgen: Die Gläubiger der aufgelösten Gesellschaft mußten von der anderen Gesellschaft nach Maßgabe des § 297 H G B , nämlich durch dreimalige Veröffentlichung in den Ge-

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I. T e i l : Verschmelzung (Schilling)

§241

Anm. 2, 3

sellschaftsblättern unter Hinweis auf die Auflösung der Gesellschaft, zur Anmeldung ihrer Forderungen aufgefordert werden. V o n der dritten Veröffentlichung ab mußte ein J a h r (das sog. S p e r r j a h r ) abgewartet werden, ehe die Vereinigung der Vermögen geschehen durfte. Durch das Sperrjahr sollte den Gläubigern der übertragenden Gesellschaft die Gelegenheit gegeben werden, ihre Belange zu wahren. Das Gesetz traf aber auch Sorge für solche Gläubiger, die sich nicht um ihren Anspruch kümmerten. Meldete sich ein bekannter Gläubiger nicht, so war der geschuldete Betrag, wenn die Berechtigung zur Hinterlegung vorhanden war, für den Gläubiger zu hinterlegen. War die Berichtigung einer Verbindlichkeit zur Zeit nicht ausführbar oder war sie streitig, so durfte die Vereinigung der Vermögen nur erfolgen, wenn dem Gläubiger Sicherheit geleistet worden war, § 3 0 6 Abs. 5 in Verbindung mit § 3 0 1 H G B . Die Vorschriften über das Sperrjahr und die Sicherheitsleistung, auch für die Gläubiger, die sich nicht gemeldet hatten, erschwerte die Verschmelzung. Häufig war es unmöglich, in so weitgehendem Maße Sicherheit zu leisten, da dazu Mittel erforderlich waren, die die übernehmende Gesellschaft nicht hatte, oder die sie für ihren Geschäftsbetrieb nicht entbehren konnte. Deshalb unterblieb manche Verschmelzung, die im Interesse der beteiligten Gesellschaften, ihrer Aktionäre und Gläubiger erwünscht gewesen wäre. Oft setzte sich auch die Verwaltung über die Vorschrift der getrennten Vermögensverwaltung hinweg. Der bisherige weitgehende Gläubigerschutz erschien dem Gesetzgeber des Aktiengesetzes über das Ziel hinauszuschießen und den Gläubigern einen Schutz zu bieten, der wirtschaftlich nicht nötig ist. Es wurde daher eine einschneidende Änderung vorgenommen. Die Vorschriften über die getrennte Vermögensverwaltung und über das Sperrjahr wurden beseitigt. Damit entfällt auch die Möglichkeit eines S o n d e r k o n k u r s e s über das Vermögen der übertragenden Gesellschaft, den die Rechtsprechung bisher zugelassen hatte, R G 84, 242. Es gibt nur noch einen Konkurs der übernehmenden Gesellschaft. Getrennte Verwaltung mit einer Sperrfrist von 6 Monaten schreibt heute wieder § 8 des Umwandlungsgesetzes vom 12. 1 1 . 1956 vor. In der Verschmelzung kann aber eine der Kapitalherabsetzung ähnliche Maßnahme liegen, da das Kapital der Übernehmerin oder der neugebildeten Gesellschaft nicht die Summe der Kapitalien der alten Gesellschaften zu erreichen braucht (vgl. § 237 Anm. 13 und § 247 Anm. 3). Außerdem mußte der Tatsache, daß durch die Verschmelzung ein Schuldnerwechsel eintritt, und daß sich daraus das Bedürfnis für einen Gläubigerschutz ergibt, Rechnung getragen werden. In Anpassung an den Gläubigerschutz bei der ordentlichen Kapitalherabsetzung, § 178 Abs. 1, gibt das Aktiengesetz den Gläubiger der übertragenden Gesellschaft ein R e c h t a u f S i c h e r h e i t s l e i s t u n g , wenn sie sich auf eine Aufforderung in der Bekanntmachung der Verschmelzung zum Zwecke der Sicherheitsleistung melden (amtl. Begr.). Dem Gläubigerschutz dienen auch die Vorschriften über die H a f t u n g d e r M i t g l i e d e r d e s V o r s t a n d e s u n d A u f s i c h t s r a t s der übertragenden Gesellschaft für Schaden, den diese Gesellschaft, ihre Aktionäre und Gläubiger durch die Verschmelzung erleiden, § 243 Abs. 1. Die Geltendmachung dieser neugeschaffenen, aktienrechtlichen Haftung erleichtert das Gesetz durch die Bestimmung des § 243 Abs. 2, nach der für die in Abs. 1 bezeichneten Ansprüche die übertragende Gesellschaft als fortbestehend gilt und damit — auch für die Gläubiger (und Aktionäre) -— die Schadensersatzklage gegen die Organmitglieder erheben kann.

Anm. 2 1. D e r I n h a l t d e s G l ä u b i g e r s c h u t z e s besteht darin, daß den Gläubigern der übertragenden Gesellschaft S i c h e r h e i t zu leisten ist, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können.

Anm. 3 2. Der Kreis der Sicherheitsberechtigten. Nur die Gläubiger der übertragenden Gesellschaft können Sicherheitsleistung fordern, nicht die der ü b e r n e h m e n d e n G e s e l l s c h a f t . Für diese anerkennt das Gesetz ein Sicherheitsbedürfnis nicht. Ihr Schuldner besteht weiter, erwirbt sogar das Vermögen einer anderen Gesellschaft dazu. Die übertragende Gesellschaft erlischt dagegen mit dem Wirksam-

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§ 241

I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

A n m . 4, 5 werden der Verschmelzung. Ihr Vermögen geht auf eine andere Gesellschaft über, wird mit deren Vermögen vereinigt und haftet auch deren Gläubigern. Allerdings können durch die Verschmelzung auch die Belange der Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft gefährdet werden, weil deren Vermögen nunmehr auch für die Schulden der übertragenden Gesellschaft haftet. Aber das Gesetz sieht in dieser Gefahr keinen Anlaß zu einer besonderen Sicherstellung der Altgläubiger der übernehmenden Gesellschaft. Für diese bildet die Übernahme des Vermögens der übertragenden Gesellschaft ein, wenn auch außerordentliches Geschäft, mit dem jeder rechnen muß, der mit einer Aktiengesellschaft in Geschäftsverkehr tritt. Der Altgläubiger der übernehmenden Gesellschaft, der sich durch eine Verschmelzung gefährdet fühlt, kann nur seine Forderung eintreiben, notfalls auch von den Rechtsbehelfen des Arrests oder der einstweiligen Verfügung Gebrauch machen, wenn die prozeßrechtlichen Voraussetzungen hierfür gegeben sind, §§ 9 1 6 ff. Z P O .

Anm. 4 3. D e r A n s p r u c h g e g e n d i e ü b e r t r a g e n d e G e s e l l s c h a f t m u ß i n d e m Z e i t p u n k t , in d e m d a s V e r m ö g e n a u f die ü b e r n e h m e n d e G e s e l l s c h a f t ü b e r g e h t , b e r e i t s e n t s t a n d e n s e i n . Uber diesen B e g r i f f s . § 178 Anm. 3. Danach sind b e f r i s t e t e und a u f l ö s e n d b e d i n g t e Ansprüche als entstanden i. S. der Vorschrift anzusehen, nicht aber a u f s c h i e b e n d b e d i n g t e , anders die h . M . v. Godin § 178 Anm. 1, Schlegelberger 7 u. § 178 Anm. 1, Böttcher-Meilicke § 7 U m w G Anm. 7, TeichmannKoehler, Baumbach-Hueck § 178 Anm. 2 B. Die h. M . wird nicht näher begründet und ist nicht überzeugend. Denn bei der aufschiebend bedingten Forderung fehlt es eben gerade an der entscheidenden Entstehungsursache, nämlich dem Bedingungseintritt.

Anm. 5 Dies gilt insbesondere für P e n s i o n s a n w a r t s c h a f t e n , das sind Versorgungsansprüche von Angestellten, bei denen noch nicht alle Voraussetzungen der Entstehung des Anspruchs eingetreten sind, insbesondere Erreichung eines bestimmten Lebensalters im Dienste der Gesellschaft. Ein volles Gläubigerrecht liegt deshalb noch nicht vor (vgl. Hueck-Nipperdey Lehrb. d. Arbeitsrechts 6. Aufl. 1959 1. Band § 52 V I ) , vielmehr nur die Aussicht auf den künftigen Rechtserwerb (Enneccerus-Nipperdey § 82 I I 4). Daß Pensionsanwartschaften nicht sicherungsberechtigt sind, ergibt sich auch aus der besonderen Rechtsnatur und der wirtschaftlichen Bedeutung eines Pensionsversprechens. Es entspringt aus der F ü r s o r g e p f l i c h t des Unternehmers für den Angestellten. Sein wesentlicher Inhalt besteht darin, daß bei Fortdauer des Unternehmens und seiner Ertragskraft dieses in der Lage ist, dem alten und arbeitsunfähigen Angestellten laufend ein Ruhegeld zu zahlen. Es würde aber eine wesentliche nicht nur wirtschaftliche, sondern auch rechtliche Veränderung des Charakters der Ruhegeldzusage bedeuten, wenn das Unternehmen verpflichtet wäre, aus dem Betriebsvermögen ein Kapital zur Sicherung der Ruhegeldzusage herauszunehmen und damit dem Unternehmenszweck zu entziehen. Z w a r könnte nach § 232 B G B Sicherheit z. B. auch durch Bestellung von Hypotheken an inländischen Grundstücken geleistet werden. Eine derartige Belastung von Betriebsgrundstücken würde aber die Kreditfähigkeit des Unternehmens wesentlich beeinträchtigen. Aus diesem besonderen Charakter der Ruhegeldzusage ist deshalb ebenfalls ein Anspruch auf Sicherheitsleistung zu verneinen. Der Fürsorgepflicht des Unternehmers entspricht die T r e u p f l i c h t des Angestellten. Die Treupflicht verbietet es dem Angestellten, Forderungen an den Unternehmer zu stellen, die für diesen unzumutbar sind. Bei der zunehmenden Zahl von Ruhegeldzusagen, die auch mittlere und kleinere Unternehmen heute geben, würde es diese Unternehmen in erhebliche Schwierigkeiten bringen, wenn sie im Falle einer Verschmelzung diese Ruhegeldzusagen sicherstellen müßten. Ebenso wie es für das Unternehmen unzumutbar sein kann, flüssige Mittel oder Kreditunterlagen zur Sicherung der Pensionsanwartschaften hinzugeben, ist es für den Angestellten zumutbar, bei wirtschaftlich gleichbleibender Haftungsgrundlage (Erhaltung des Betriebsvermögens) von einer Sicherstellung abzusehen.

522

I. Teil: Verschmelzung (Schilling)

§241 Anm. 6—10

Anm. 6 Den Gläubigern der übertragenden Gesellschaft ist Sicherheit nur zu leisten, sow e i t sie n i c h t B e f r i e d i g u n g v e r l a n g e n k ö n n e n . Die Gläubiger, deren Forderung fällig ist, nicht von einer Bedingung abhängt, und nicht bestritten ist, können sofortige Befriedigung begehren. Für sie besteht kein Bedürfnis zur Sicherstellung. Melden sie sich trotz Aufforderung nicht, so ist der geschuldete Betrag nicht, wie nach früherem Recht, § 301 Abs. 2, § 306 Abs. 5 H G B , zu hinterlegen, auch dann nicht, wenn der Gläubiger bekannt ist.

Anm. 7 D u r c h d i e V e r s c h m e l z u n g t r i t t keine Veränderung i n d e n G l ä u b i g e r r e c h t e n e i n . Die Schuld ist in gleicher Weise zu erfüllen, wie wenn die Verschmelzung nicht erfolgt wäre. Insbesondere bleibt Art und Ort der Leistung unverändert, vgl. § 240 Anm. 37. Eine betagte oder bedingte Forderung wird weder fällig, noch gilt die Bedingung als erfüllt. I m Einzelfall kann sich freilich aus den Umständen ergeben, daß eine Forderung nur befristet sein soll, solange die Schuldnerin als selbständige Gesellschaft fortbesteht, R G 5, 7; 9, 14. Die Tatsache der Verschmelzung schafft keinen Anspruch auf Sicherheitsleistung oder Hinterlegung für fällige Forderungen.

Anm. 8 4. Streitige Verbindlichkeiten.

Die Vorschrift des früheren Rechts, daß auch für streitige Verbindlichkeiten Sicherheit zu leisten ist, § 301 Abs. 3, § 306 Abs. 5, ist nicht übernommen. Sie brachte unter Umständen eine große Härte für die übernehmende Gesellschaft, konnte ihr die Betriebsmittel entziehen und das Ziel einer Verschmelzung, bessere Gestaltung der Produktion und Sanierung, verhindern. Wer eine streitige Forderung gegen eine sich verschmelzende Aktiengesellschaft hat, soll ein vollstreckbares Urteil oder ein Feststellungsurteil erwirken, oder von Arrest und einstweiliger Verfügung Gebrauch machen. Muß der Vorstand nach pflichtgemäßer Prüfung annehmen, daß die Forderung besteht oder daß sie voraussichtlich besteht, so hat er die Sicherheit zu leisten. Wie die Erfüllung eines fälligen Anspruchs kann auch die Sicherheitsleistung durch Klage erzwungen werden. Ist die Forderung bestritten, so wird sich der Richter im Prozeß auf Leistung der Sicherheit, ähnlich wie im Verfahren wegen Arrests oder einstweiliger Verfügung, mit einer Glaubhaftmachung begnügen dürfen. Hat der Vorstand die Sicherheit vorläufig geleistet, so kann die Gesellschaft bei Zweifelhaftigkeit der Forderung auch ihrerseits Klage auf Feststellung des Nichtbestehens der Forderung erheben.

Anm. 9 5. Sachliche Voraussetzungen der Sicherheitsleistung. Sicherheit ist zu

leisten, wenn die B e r i c h t i g u n g einer V e r b i n d l i c h k e i t zur Zeit nicht ausf ü h r b a r ist o d e r v o m G l ä u b i g e r n i c h t v e r l a n g t w e r d e n k a n n . Dies kann der Fall sein, wenn Zahlung nur gegen Aushändigung eines Inhaberpapiers (Wechsel) zu erfolgen hat und das Papier nicht vorgelegt werden kann, oder wenn eine Forderung noch nicht fällig ist oder von einer Bedingung abhängt, deren Eintritt oder Ausfall noch ungewiß ist. I m letztgenannten Falle hat der Vorstand, und im Prozeßfalle der Richter, zu prüfen, ob mit größerer oder geringerer Wahrscheinlichkeit mit einem Eintritt oder Ausfall der Bedingung zu rechnen ist und ob danach die Sicherheit und in welcher Höhe sie zu leisten ist.

Anm. 10 Sicherheit ist nicht nur für Geldforderungen, sondern auch für andere Ansprüche s c h u l d r e c h t l i c h e r A r t , z. B. auf Lieferung von Ware oder auf eine Handlung oder Unterlassung zu leisten, für die noch nicht Befriedigung verlangt werden kann. Für die Erfüllung d i n g l i c h e r A n s p r ü c h e gegen das übernommene Vermögen, z. B. aus einem Nießbrauch, ist dagegen Sicherheit nicht zu leisten. Hier liegt die Sicherheit

34 Aktioiigesctz, 2. Aufl. II

523

§ 241

I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

A n m . 11—14 schon in dem Gegenstand des dinglichen Rechts. Für solche Ansprüche ist eine Sicherheitsleistung auch nicht üblich. Es ginge über den Zweck des Gesetzes hinaus und würde die Verschmelzung, die das Aktiengesetz durch die Neuordnung des Gläubigerschutzes erleichern will, erschweren, wenn auch für die Erfüllung dinglicher Ansprüche Sicherheit verlangt werden könnte; ebenso Schlegelberger 2. Daß bei Fälligkeit der Forderung G e g e n a n s p r ü c h e der Schuldnerin entstehen oder fällig werden, schließt die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung nicht aus. Der Gläubiger kann ein Interesse daran haben, daß die Schuld der Gesellschaft auch wirklich erfüllt wird, so daß ihm die Gegenforderung und die Möglichkeit der Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts keine ausreichende Sicherheit bietet. Jedoch kann die Höhe der Sicherheit vom Bestehen eines Gegenanspruchs abhängen, das Verlangen der Sicherheitsleistung im Einzelfall auch gegen Treu und Glauben verstoßen. Namentlich kann bei Dauerverträgen, bei denen die Gegenleistungen ausgetauscht werden, regelmäßig nicht für die ganze Vertragsdauer Sicherheit verlangt werden. Die Sicherheit wird nicht für alle künftigen Ansprüche aus einem Rechtsverhältnis geschuldet, sondern für bereits bestehende Ansprüche auf Leistung, mögen sie auch bedingt oder befristet sein.

A n m . 11 6. A r t d e r S i c h e r h e i t s l e i s t u n g . W i e d i e S i c h e r h e i t z u l e i s t e n i s t , r i c h t e t s i c h n a c h d e n V o r s c h r i f t e n d e s b ü r g e r l i c h e n R e c h t s , §§ 232 ff. B G B , R G 72, 20. Hat der Gläubiger bereits eine Sicherheit, so kann weitere Sicherheit nur verlangt werden, wenn die vorhandene nach den angegebenen Vorschriften nicht genügt. Es kann nur so viel Sicherheit verlangt werden, als nach den Anschauungen sorgfältiger und gewissenhafter Geschäftsleute zur Befriedigung eines Anspruchs erforderlich ist. Soll ein Anspruch nach seinem Inhalt nur aus einem bestimmten Vermögensstück befriedigt werden (z. B. eine Grundschuld), so kann weitere Sicherheit nicht verlangt werden. Auch in anderen Fällen kann sich aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnisse ergeben, daß die vertragsmäßig gewährte Sicherheit als ausreichend anzusehen ist, wenn sich der Gegenstand der Sicherheit nicht verschlechtert (vgl. auch Abs. 2).

A n m . 12 7. Z e i t p u n k t d e r S i c h e r h e i t s l e i s t u n g . Die Sicherheit ist zu leisten, sobald die Verschmelzung wirksam geworden ist, also mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft. Vorher besteht eine Verpflichtung zur Sicherheitsleistung weder für die übertragende, noch für die übernehmende Gesellschaft.

A n m . 13 8. D e r S i c h e r h e i t s p f l i c h t i g e . Die Sicherheitsleistung ist eine Verpflichtung der übernehmenden Gesellschaft, da auf sie die Schuld in vollem Umfange übergegangen ist. Wie sie für die Schuld mit ihrem ganzen Vermögen haftet, so haftet auch ihr ganzes Vermögen für die Sicherheit. Die Pflicht zur Sicherheitsleistung erwächst aus der Verschmelzung. Sie besteht nicht nur gegenüber den Gläubigern, sondern auch gegenüber der übertragenden Gesellschaft. Z u m Zwecke der Geltendmachung des Anspruchs gilt die übertragende Gesellschaft als fortbestehend. Sie kann ebenfalls auf Erfüllung der Verpflichtung zur Sicherheitsleistung K l a g e erheben, § 243 Abs. 2.

A n m . 14 g. D i e B e f r i s t u n g d e s A n s p r u c h s a u f S i c h e r h e i t s l e i s t u n g . Der Anspruch auf Sicherheitsleistung besteht nur, wenn die Gläubiger sich binnen s e c h s M o n a t e n nach der Bekanntmachung der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft zu diesem Zwecke melden. Die Frist ist eine A u s s c h l u ß f r i s t . Eine Wiedereinsetzung in das Recht auf Sicherheitsleistung und Anmeldung wegen — auch unverschuldeter — Versäumung der Frist findet nicht statt. Die Frist beginnt mit Ablauf des Tages, an dem das letzte der die Bekanntmachung ent-

524

I. Teil: Verschmelzung (Schilling)

§241

A n m . 15—18

haltenden Blätter erschienen ist, § io Abs. 2 H G B . Die Anmeldung mit dem Verlangen der Sicherheitsleistung muß innerhalb der Frist der übernehmenden Gesellschaft zugehen. Die Anmeldung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Das bei der Anmeldung unterbliebene Verlangen kann innerhalb der sechsmonatigen Frist nachgeholt werden. A n m . 15 Meldet sich ein Gläubiger nicht innerhalb der Frist, so verliert er nur den Anspruch auf die Sicherheitsleistung. Sein Gläubigerrecht, insbesondere das Recht auf Befriedigung aus dem Vermögen der übernehmenden Gesellschaft bleibt unberührt, R G iog, 392A n m . 16 io. Die Gläubiger sind in der B e k a n n t m a c h u n g d e r E i n t r a g u n g d e r V e r s c h m e l z u n g auf das Recht zur Anmeldung der Forderung zum Zwecke der Sicherheitsleistung hinzuweisen. Dieser Hinweis hat durch das Gericht des Sitzes der übertragenden Gesellschaft zu geschehen, das die maßgebende Bekanntmachung erläßt. Fehlt der Hinweis, so beginnt die Frist doch zu laufen. Denn d a s G e s e t z k n ü p f t d e n L a u f d e r F r i s t n u r an d i e B e k a n n t m a c h u n g d e r E i n t r a g u n g d e r V e r s c h m e l z u n g (ebenso v. Godin, Schlegelberger 12). Die Unterlassung des Hinweises kann aber einen Schadensersatzanspruch gegen den Staat wegen Verletzung einer Amtspflicht eines Beamten begründen. Nur die Bekanntmachung der Eintragung der Verschmelzung durch das Gericht setzt die Frist in Lauf, nicht dagegen eine Bekanntmachung und Aufforderung zur Meldung durch die übernehmende Gesellschaft. Hat die Gesellschaft trotz Ablaufs der Frist und in Kenntnis des Ablaufs Sicherheit geleistet, so kann sie die Sicherheit nicht zurückfordern. Hat sie den Gläubiger von der Anmeldung innerhalb der Frist abgehalten, so kann ihrer Einwendung, daß die Frist abgelaufen sei, die Gegeneinrede der Arglist entgegengehalten werden. A n m . 17 Die Vorschriften des Abs. 1 sind ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Die Organe der übernehmenden Gesellschaft, Vorstand und Aufsichtsrat, haften den Gläubigern für die Erfüllung der Vorschrift unmittelbar (a. M . v. Godin). Die Organe haften auch der übernehmenden Gesellschaft für den durch die Nichterfüllung ihrer Obliegenheit entstehenden Schaden, insbesondere dann, wenn die Unterlassung der Sicherheitsleistung zu einer Klage oder zu einem Arrest gegen die übernehmende Gesellschaft führt, §§ 84, 99. Die Gläubiger können unter den Voraussetzungen des § 84 Abs. 5 auch die Schadensersatzansprüche der Gesellschaft geltend machen. A n m . 18 Abs. 2. D a s R e c h t , S i c h e r h e i t z u v e r l a n g e n , s t e h t s o l c h e n G l ä u b i g e r n n i c h t z u , d i e i m F a l l e des K o n k u r s e s e i n R e c h t auf vorzugsweise Befriedigung a u s e i n e r n a c h g e s e t z l i c h e r V o r s c h r i f t z u i h r e m S c h u t z e r r i c h t e t e n u n d s t a a t l i c h ü b e r w a c h t e n D e c k u n g s m a s s e h a b e n . Die Vorschrift stimmt mit § 178 Abs. 1 Satz 2 überein. Ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung haben: Die Inhaber der von Hypothekenbanken ausgegebenen Pfandbriefe, § 35 HypBankges., die Inhaber von Schiffspfandbriefen, § 35 Schiffsbankges., die Gläubiger aus Lebens-, Unfall- und Krankenversicherungen für ihre Ansprüche gegen Versicherungsaktiengesellschaften, §§ 77, 79 des Ges. über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmen und Bausparkassen vom 6. J u l i 1 9 3 1 , R G B l . I S. 3 1 5 . Sie haben ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus den in den genannten Gesetzen bezeichneten Vermögensstücken. In diesen Vermögensstücken sieht das Aktiengesetz eine ausreichende Sicherheit und überläßt deren Erhaltung den besonderen Vorschriften der genannten Gesetze und der Staatsaufsicht. 34'

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§ 242 Anm. 1

I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

§ 24:2 Wertansätze der übernehmenden

Gesellschaft

( 1 ) Die i n d e r S c h l u ß b i l a n z d e r ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t a n g e s e t z t e n W e r t e gelten f ü r die J a h r e s b i l a n z e n d e r ü b e r n e h m e n d e n Gesellschaft als A n s c h a f f u n g s k o s t e n i m Sinne des § 133 Nr. 1 bis 3. (2) Ü b e r s t e i g t d e r G e s a m t n e n n b e t r a g o d e r der h ö h e r e G e s a m t a u s g a b e betrag der f ü r die V e r ä u ß e r u n g des V e r m ö g e n s d e r ü b e r t r a g e n d e n Gesells c h a f t g e w ä h r t e n A k t i e n die in d e r S c h l u ß b i l a n z angesetzten W e r t e d e r einzelnen Vermögensgegenstände, so darf der Unterschied, jedoch n u r gesondert, u n t e r die P o s t e n des A n l a g e v e r m ö g e n s a u f g e n o m m e n w e r d e n ; d e r eingesetzte B e t r a g ist d u r c h a n g e m e s s e n e j ä h r l i c h e A b s c h r e i b u n g e n zu tilgen. Übersicht Anm.

Einleitung i 1. Die Wertansätze in den Jahresbilanzen der übernehmenden Gesellschaft (Abs. i) 2—5 2. Ausgabe der neuen Aktien über dem Wert der einzelnen Gegenstände des übernommenen Vermögens (Abs. 2 Halbs, i) 6

3. Die notwendigen Abschreibungen (Abs. 2 Halbsatz 2) 7, 8 4. Ausgabe der Aktien über dem Nennwert 9 5. Geltung des Abs. 2 auch ohne K a pitalerhöhung 10 6. Bare Zuzahlungen 11 7. Verstoß gegen die Vorschrift . . . 12

Anm. 1 E i n l e i t u n g . Der Paragraph enthält Vorschriften über die B e w e r t u n g d e s ü b e r n o m m e n e n V e r m ö g e n s in den Jahresbilanzen der übernehmenden Gesellschaft auf der Grundlage der Schlußbilanz der übertragenden Gesellschaft (Abs. 1). E r regelt ferner die bilanzrechtliche Behandlung des Falles, daß der Gesamtnennbetrag oder der höhere Ausgabebetrag der für die Veräußerung des Vermögens der übertragenden Gesellschaft zu gewährenden Aktien höher ist, als der Gesamtbetrag der in der Schlußbilanz der übertragenden Gesellschaft angesetzten Werte der einzelnen Vermögensgegenstände (Abs. 2). Er ergänzt die Vorschrift des § 239 Abs. 3, der die Vorlage der Schlußbilanz bei der Anmeldung der Verschmelzung zum Handelsregister anordnet und Bestimmungen über den Inhalt der Schlußbilanz enthält. Das Handelsgesetzbuch kannte Bestimmungen dieser Art nicht. Es war aber üblich, die mit dem Vermögen der übertragenden Gesellschaft übernommenen Gegenstände zum Nennwert oder dem höheren Ausgabebetrag der den Aktionären der übertragenden Gesellschaft zu gewährenden Aktien anzusetzen. Diese Beträge wurden mithin als Anschaffungskosten angesehen, vgl. Brodmann § 262 H G B Anm. 4. Es wurde aber auch für zulässig gehalten, den gemeinen Wert der zu dem übernommenen Vermögen gehörenden Vermögensstücke in die Bilanz aufzunehmen. Die Bewertung der Gegenstände in den Jahresbilanzen der übernehmenden Gesellschaft war damit von der früheren Bewertung in den Jahresbilanzen der übertragenden Gesellschaft völlig losgelöst. Allerdings bot die übliche Bilanzierung die Möglichkeit, stille Reserven zu schaffen, wenn die übernommenen Gegenstände mehr wert waren, als dem Nennwert oder dem höheren Ausgabebetrag der gewährten Aktien entsprach. Das Aktiengesetz hält es für geboten, an die letzte Bewertung der übertragenden Gesellschaft anzuknüpfen und dadurch dem Gedanken der B i l a n z s t e t i g k e i t (Bilanzkontinuität) Rechnung zu tragen, wenn dieser Grundsatz auch im Aktienrecht nicht streng durchgeführt ist. Die Anlehnung an die letzte Bilanz der übertragenden Gesellschaft entspricht auch der Auffassung, daß das übernommene U n t e r n e h m e n in der übernehmenden Gesellschaft f o r t g e s e t z t wird. Das Gesetz gibt deshalb zunächst in § 239 Abs. 3 Vorschriften über die Aufstellung dieser Schlußbilanz. In § 242 Abs. 1 ordnet es an, daß die Jahresbilanzen der übernehmenden Gesellschaft hinsichtlich des Wertansatzes auf dieser Schlußbilanz aufbauen müssen.

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i . Teil: Verschmelzung (Schilling)

§242 A n m . 2—6

Abs. 2 sucht einen Ausgleich für den Fall, daß die für das Vermögen der übertragenden Gesellschaft gewährte Vergütung dem Nennwert oder höheren Ausgabebetrag nach die in der Schlußbilanz angesetzten Werte übersteigt.

Anm. 2 1. Die Wertansätze in den Jahresbilanzen der übernehmenden Gesell-

schaft, A b s . 1. Die in der S c h l u ß b i l a n z der ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t angesetzten Werte gelten für die J a h r e s b i l a n z e n der ü b e r n e h m e n d e n G e s e l l s c h a f t a l s A n s c h a f f u n g s k o s t e n i m S i n n e d e s § 1 3 3 N r . 1 b i s 3. Die Vorschrift ist wie die anderen Bilanzierungsvorschriften z w i n g e n d . Denn die richtige Bilanz bildet die Grundlage für die Geschäftsführung der Gesellschaft, für die Gewinnverteilung und damit auch für die Erhaltung des Grundkapitals. Die Bestimmung gilt erst für die Jahresbilanz des Jahres, in das die Verschmelzung, d. i. der Übergang des Vermögens auf die übernehmende Gesellschaft, fällt, § 240 Abs. 3 Satz 1. Die Vorschrift sagt nicht, daß die in der Schlußbilanz angesetzten Werte unter allen Umständen in die Jahresbilanzen der übernehmenden Gesellschaft eingesetzt werden müssen. Die in der Schlußbilanz der übertragenden Gesellschaft angesetzten Werte gelten vielmehr für die Jahresbilanzen der übernehmenden Gesellschaft als Anschaffungskosten i m S i n n e d e s § 1 3 3 N r . 1 b i s 3. Danach sind die Ansätze in der Schlußbilanz die H ö c h s t w e r t e , die als Anschaffungskosten eingesetzt werden dürfen. Die Schlußbilanz baut wieder auf den Jahresbilanzen der übertragenden Gesellschaft auf, da für die Schlußbilanz die Vorschriften über die Jahresbilanz sinngemäß gelten, § 239 Abs. 3. Da es sich nur um die zulässigen Höchstwerte handelt, kann die übernehmende Gesellschaft die Ansätze herabsetzen, wenn sie ihr nach pflichtmäßigem Ermessen zu hoch erscheinen. Ein Anlaß zu einer solchen g e r i n g e r e n B e w e r t u n g kann vorliegen, wenn seit dem Stichtage der Schlußbilanz die Werte allgemein gesunken sind, oder wenn die Vermögensstücke etwa wegen Umstellung des übernommenen Betriebes nicht mehr den Wert haben, die sie für die übertragende Gesellschaft hatten. Eine Herabsetzung kann auch geboten sein, wenn sich herausstellt, daß die Wertansätze in der Schlußbilanz übersetzt sind, d. h. bei Aufstellung der Schlußbilanz schon zu hoch waren. Auch für weitere Abnutzung der Gegenstände seit dem Stichtag der Schlußbilanz kann eine Herabsetzung am Platze sein.

Anm. 3 Z u den A n s c h a f f u n g s k o s t e n gehören auch die mit dem Erwerb des Vermögens der übertragenden durch die übernehmende Gesellschaft verbundenen K o s t e n , z.B. Gerichts- und Grundbuchgebühren. Sie können dem Nennwert oder höheren Ausgabebetrag der gewährten Aktien hinzugerechnet werden.

Anm. 4 Handelt es sich um G e g e n s t ä n d e d e s U m l a u f v e r m ö g e n s , so darf der sich aus der Schlußbilanz ergebende Wertansatz nur übernommen werden, wenn dieser Wert nicht höher ist als der Börsen- oder Marktpreis am Bilanzstichtage ( N i e d e r s t w e r t -

grundsatz), § 133 Nr. 3, vgl. die Erl. dazu. Anm. 5

Ist entgegen der Vorschrift des § 239 Abs. 3 keine Schlußbilanz aufgestellt und zum Handelsregister eingereicht worden, so sind die Ansätze zu machen, die sich bei Aufstellung einer Schlußbilanz auf den T a g der Verschmelzung oder einem höchstens 6 Monate zurückliegenden Zeitpunkt als Stichtag ergeben würden.

Anm. 6 2. Ausgabe der neuen Aktien über dem Wert der einzelnen Gegenstände des übernommenen Vermögens (Firmenwert), Abs. 2 Halbsatz 1. Ubersteigt der G e s a m t n e n n b e t r a g oder der höhere G e s a m t a u s g a b e b e t r a g der f ü r die V e r ä u ß e r u n g des V e r m ö g e n s d e r ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t g e w ä h r t e n A k t i e n die in der S c h l u ß b i l a n z a n g e s e t z t e n W e r t e der einzeln e n V e r m ö g e n s g e g e n s t ä n d e , so d a r f d e r U n t e r s c h i e d , j e d o c h n u r g e s o n d e r t , u n t e r die P o s t e n des A n l a g e v e r m ö g e n s a u f g e n o m m e n w e r d e n .

527

§ 242

I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

Anm. 7 Die Vorschrift ist dem § 1 3 3 Nr. 5 A k t G = § 261 Nr. 4 H G B , nachgebildet. Nach § 1 3 5 Nr. 5 darf für den Geschäfts- oder Firmenwert kein Aktivposten eingesetzt werden. Übersteigt jedoch die für die Übernahme eines Unternehmens bewirkte Gegenleistung die Werte der einzelnen Vermögensgegenstände des Unternehmens im Zeitpunkt der Übernahme, so darf der Unterschied, jedoch nur gesondert, unter die Posten des Anlagevermögens aufgenommen werden. Der eingesetzte Betrag ist durch jährliche Abschreibungen oder Wertberichtigungen zu tilgen. Abs. 2 hat den Fall im Auge, daß in zulässiger Weise in Gestalt von Aktien der Übernehmanden Gesellschaft mehr gewährt wird, als dem Wertansatz der einzelnen Vermögensgegenstände des übernommenen Vermögens entspricht. Nicht gedacht ist an den Fall, daß eine höhere Vergütung gewährt wird, als dem Wert des übernommenen Vermögens als Gesamtheit entspricht. Denn dies wäre eine verbotene Ausgabe der neuen Aktien unter dem Nennwert. Es wird hier vielmehr der Fall geregelt, daß das Gesamtvermögen in seiner Zusammenfassung als lebendes Unternehmen, einen höheren Wert hat, als der Summe der Einzelwerte der zum Vermögen gehörenden Vermögensstücke entspricht, wenn also ein F i r m e n o d e r G e s c h ä f t s w e r t bezahlt wird, oder wenn in der gewährten Vergütung auch eine solche für Aufgabe des selbständigen Betriebes, und für die Werterhöhung des Unternehmens der übernehmenden Gesellschaft durch Beseitigung des Wettbewerbers und Ausdehnung des eigenen Betriebes steckt, vgl. § 133 Anm. 16. Ein Unterschied zwischen dem Wert der gewährten Vergütung und dem Wert der einzelnen Vermögensstücke in der Schlußbilanz kann auch bestehen, wenn in der Bewertung der Schlußbilanz s t i l l e R e s e r v e n stecken. Diese kommen regelmäßig in einer erhöhten Vergütung in den gewährten Aktien zum Ausdruck. Werden nur die Buchwerte der Schlußbilanz, also die Werte der einzelnen Vermögensstücke in die Jahresbilanz der übernehmenden Gesellschaft aufgenommen, so kommt der Gegenwert für die gewährten Aktien in der Jahresbilanz nicht zum Ausdruck. U m eine Klarstellung des Vermögensstandes zu ermöglichen, gestattet Abs. 2 die Aufnahme eines Postens in die Aktivseite der Jahresbilanz und zwar in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Nennwert oder höheren Ausgabebetrag der für die Veräußerung des Vermögens der übertragenden Gesellschaft gewährten Aktien und den in der Schlußbilanz angesetzten Vermögenswerten. Ein e r h ö h t e r A u s g a b e b e t r a g der gewährten Aktien wird regelmäßig in dem Kapitalerhöhungsbeschluß nicht angegeben werden, wenn die Kapitalerhöhung zur Durchführung einer Verschmelzung erfolgt (vgl. § 237 Anm. 1 2 a ) . Wie im Falle des § 1 3 3 Nr. 5 ist der Unterschiedsbetrag g e s o n d e r t a u f z u n e h m e n und zwar unter die Posten des Anlagevermögens, § 1 3 1 Abs. 1 A I I , z. B. unter der Bezeichnung : Geschäftswert der übernommenen Firma „oder Mehrwert des übernommenen Vermögens"; er darf nicht auf die Werte der einzelnen Vermögensgegenstände verteilt werden. Es soll offensichtlich gemacht werden, daß es sich um einen Buchungsposten besonderer Art handelt. Der Posten darf auch nicht erhöht werden, auch wenn sich der Wert des eingebrachten Unternehmens oder der übernommenen Firma oder der Wert des übernommenen Vermögens in seiner Zusammenfassung zu einer wirtschaftlichen Einheit erhöht. Denn insofern würde es sich um einen selbst geschaffenen Firmenwert handeln, der von der Aktivierung in der Jahresbilanz grundsätzlich ausgeschlossen ist.

Anm. 7 3. D i e n o t w e n d i g e n A b s c h r e i b u n g e n , A b s . 2 H a l b s a t z 2 . D e r e i n g e s e t z t e B e t r a g ist d u r c h a n g e m e s s e n e j ä h r l i c h e A b s c h r e i b u n g e n z u t i l g e n . Die Abschreibungen sind zwingend vorgeschrieben. Sie müssen regelmäßig vorgenommen werden, auch wenn keine Wertminderung eintritt. Der Bilanzposten soll nur eine vorübergehende Erscheinung in den Jahresbilanzen der übernehmenden Gesellschaft sein. Deshalb müssen jährliche Abschreibungen gemacht werden, und zwar nicht nur im Werte der jeweiligen Wertminderungen, da dies dem vorübergehenden Charakter des Postens nicht entsprechen würde. Die Höhe der Abschreibungen richtet sich im übrigen nach kaufmännischer Übung und nach dem, was im Einzelfall, auch nach dem Gewinn der Gesellschaft im einzelnen J a h r geboten ist.

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I. Teil: Verschmelzung (Schilling)

§ 242

Anm. 8—12

Anm. 8 Die Wertansätze in der Schlußbilanz können höher sein, als die Wertansätze der letzten vorhergehenden Jahresbilanz der übertragenden Gesellschaft. Dies ist zulässig, wenn Werterhöhungen einer ordnungsmäßigen Bilanzierung entsprechen, etwa weil die Marktpreise seit der vorhergehenden Bilanzierung gestiegen sind, vgl. § 133 Nr. 3. Sind die Wertansätze in der Schlußbilanz zu hoch, z. B. weil entgegen der Vorschrift des § 1 3 3 Nr. 3 Abs. 2 statt der niedrigeren Marktpreise die höheren Anschaffungskosten eingesetzt sind, so sind die Wertansätze in der Schlußbilanz für die Jahresbilanz der übernehmenden Gesellschaft unbrauchbar. Sie müssen berichtigt werden oder es muß ein Wertberichtigungsposten aufgenommen werden. Andernfalls würde sich ein Buchgewinn ergeben, dessen Berechtigung nicht anzuerkennen wäre; ebenso Schlegelberger 8, 9 gegen Trumpler S. 435.

Anm. 9 4. Ist die Summe der Wertansätze der mit dem Vermögen der übertragenden Gesellschaft eingebrachten Vermögensgegenstände höher als der Nennwert der gewährten, aus einer Kapitalerhöhung gemäß § 237 stammenden Aktien, so liegt darin eine A u s gabe der Aktien über dem Nennwert (s. auch § 237 Anm. 1 2 a ) . Der Mehrbetrag ist in die gesetzliche Rücklage einzustellen, § 130 Nr. 2, und nicht als Gewinn zu behandeln.

Anm. 10 5. Abs. 2 macht keinen Unterschied, ob als Gegenwert erst nach § 237 durch Kapizu schaffende neue Aktien oder bereits vorhandene, eigene oder im Besitz der übertragenden Gesellschaft befindliche Aktien der übernehmenden Gesellschaft verwendet werden, § 238 Abs. 1. Auch im letzterwähnten Falle kann der Gesamtnennbetrag der für die Veräußerung des Vermögens der übertragenden Gesellschaft gewährten Aktien die in der Schlußbilanz angesetzten Werte der einzelnen Vermögensgegenstände übersteigen und ein Bedürfnis zu einem Ausgleich gegeben sein. Ein höherer Gesamtausgabebetrag kommt allerdings nicht in Frage, soweit bereits ausgegebene Aktien verwendet werden. Aber es bleibt immer noch R a u m für die Anwendung des Abs. 2, soweit der Gesamtnennbetrag der gewährten Aktien den in der Schlußbilanz angesetzten Betrag der einzelnen Vermögensgegenstände übersteigt. Es ist auch nicht zu erkennen, weshalb in dem angegebenen Falle die Bewertungsgrenzen des § 242 Abs. 1 nicht gelten sollen; a . A . Böttcher-Meilicke 15. Ebenso wie diese macht der RegEntw. § 336 Abs. 2 zur Voraussetzung für die Bilanzierung eines Mehrwertkontos, daß das Grundkapital der übernehmenden Gesellschaft zur Durchführung der Verschmelzung erhöht worden ist.

talerhöhung

Anm. 11 6. N a c h dem Wortlaut des Abs. 2 kommt es nur darauf an, ob der Nennwert oder der höhere Ausgabebetrag der zu gewährenden Aktien die Summe der Einzelwerte des übernommenen Vermögens übersteigt. Der höhere oder geringere Wert der zu gewährenden Aktien ist unerheblich. Die Vorschrift kann nicht anders ausgelegt werden als ihrem Wortlaut entspricht. Die Vorschriften über die Verschmelzung gehen auch sonst nur von dem Nennbetrage aus, §§ 234, 236. Bare Zuzahlungen, durch die etwa die Gesamtsumme der Werte der einzelnen Vermögensstücke nach der Schlußbilanz überschritten werden würde, sind nach Absatz 2 nicht zu berücksichtigen (anders der R e g -

Entw. § 336 Abs. 2). Anm. 12

7. Die Nichteinhaltung der Bilanzvorschriften der Abs. 1 u. 2 bewirkt die Nichtigkeit der Bilanz, da es sich um ausschließlich oder überwiegend zum Schutze der Gläubiger erlassene Vorschriften handelt, § 195 Nr. 3, § 202 Abs. 1 Nr. 2.

529

§ 243 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . 1, 2

§343 Schadenersatzpflicht der Verwaltungsträger der übertragenden

Gesellschaft

(1) Die Mitglieder des V o r s t a n d s u n d des A u f s i c h t s r a t s d e r ü b e r t r a g e n d e n Gesellschaft sind als Gesamtschuldner z u m Ersatz des Schadens verpflichtet, den diese Gesellschaft, ihre A k t i o n ä r e und Gläubiger d u r c h die V e r s c h m e l zung erleiden. Mitglieder, die bei d e r P r ü f u n g d e r V e r m ö g e n s l a g e d e r G e sellschaften und b e i m A b s c h l u ß des V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g s ihre S o r g f a l t s pflicht beobachtet haben, sind von der Ersatzpflicht befreit. (2) F ü r diese A n s p r ü c h e s o w i e w e i t e r e A n s p r ü c h e , die sich f ü r u n d gegen die ü b e r t r a g e n d e G e s e l l s c h a f t n a c h den a l l g e m e i n e n V o r s c h r i f t e n auf G r u n d d e r V e r s c h m e l z u n g ergeben, gilt die ü b e r t r a g e n d e G e s e l l s c h a f t als f o r t bestehend. F o r d e r u n g e n und Schulden vereinigen sich insoweit d u r c h die Verschmelzung nicht. (3) Die A n s p r ü c h e a u s A b s . 1 v e r j ä h r e n i n fünf J a h r e n seit E i n t r a g u n g der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft. Ubersicht Anm.

Einleitung I. Die Haftpflicht des Verwaltungsträgers der übertragenden Gesellschaft, Abs. i

i

1. Der Kreis der Anspruchsberechtigten a 2. Der durch die Verschmelzung entstandene Schaden 3,4 3. Die Sorgfaltspflicht der Verwaltungsträger 5—10 4. Entsprechende Anwendung der Haftungsbefreiung des § 84 Abs. 4 S. 1 11 5. Gesamtschuldnerische Haftung 12 6. Keine Befreiung durch Entlastung 13

Anm.

7. Der zu ersetzende Schaden . . 1 4 8. Verjährung des Schadensersatzanspruchs, Abs. 3 15 II. Die Fiktion des Fortbestandes der übertragenden Gesellschaft für bestimmte Rechtsverhältnisse, Abs. 2 1. Allgemeines 2. Ansprüche der übertragenden Gesellschaft 3. Ansprüche gegen die übertragende Gesellschaft 4. Die Bedeutung des Fortbestehens 5. Die NichtVereinigung von Forderungen und Schulden 6. Wirksamkeit der Verschmelzung im übrigen

16 17 18 19 20 21

Anm. 1 E i n l e i t u n g . Der Paragraph setzt die E r s a t z p f l i c h t d e s V o r s t a n d e s u n d A u f s i c h t s r a t s der übertragenden Gesellschaft fest für Schaden, den die Gesellschaft, ihre Aktionäre und Gläubiger durch die Verschmelzung erleiden. — Abs. 1. E r regelt die V e r j ä h r u n g dieser Ansprüche, Abs. 3, und erklärt die übertragende Gesellschaft für diese und weitere Ansprüche und auch für Passivprozesse als fortbestehend. E r erklärt insofern die mit der Verschmelzung verbundene V e r e i n i g u n g v o n F o r d e r u n g e n u n d S c h u l d e n für unwirksam. — Abs. 2. Die Vorschriften hatten im Aktienrecht des H G B kein Vorbild. Anm. 2 I. D i e H a f t p f l i c h t d e r V e r w a l t u n g s t r ä g e r d e r ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t , Abs. 1 1. D i e M i t g l i e d e r d e s V o r s t a n d e s u n d d e s A u f s i c h t s r a t e s d e r ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t sind als G e s a m t s c h u l d n e r z u m E r s a t z des S c h a dens v e r p f l i c h t e t , den diese G e s e l l s c h a f t , ihre A k t i o n ä r e und G l ä u b i g e r 530

i . T e i l : Verschmelzung (Schilling)

§243 Anm. 2

durch die V e r s c h m e l z u n g erleiden. M i t g l i e d e r , die bei P r ü f u n g der V e r m ö g e n s l a g e der G e s e l l s c h a f t e n und b e i m A b s c h l u ß des V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g e s ihre S o r g f a l t s p f l i c h t erfüllt h a b e n , sind von der Ersatzp f l i c h t b e f r e i t . Das Gesetz will durch diese Vorschrift die übertragende Gesellschaft, ihre Aktionäre und Gläubiger vor einem durch die Verschmelzung entstehenden Schaden weitgehend schützen (amtl. Begr.). § 243 bildet das Gegenstück zu § 41. Dort soll die Gesellschaft gegen einen Schaden geschützt werden, der ihr bei der Gründung, bei der Zusammenbringung des Grundkapitals durch eine Verletzung der Sorgfaltspflicht der Mitglieder des Vorstandes oder des Aufsichtsrats erwächst. § 243 gewährt Schutz gegen eine Außerachtlassung der Sorgfaltspflicht der Verwaltungsträger bei der Übertragung des Gesellschaftsvermögens auf einen anderen Rechtsträger unter Fortdauer der aktienrechtlichen Bindung der Aktionäre in der übernehmenden Gesellschaft. Der besondere Schutz des § 41 kommt nur der Gesellschaft zu. Die Haftung den Gläubigern und Aktionären gegenüber richtet sich nur nach den allgemeinen Haftungsvorschriften der §§ 84, 99 und des bürgerlichen Rechts, insbesondere §§ 823 fr. BGB. Der besondere Schutz des § 243 wirkt dagegen zugunsten aller drei G r u p p e n : Gesellschaft, Aktionäre und Gläubiger. § 84 macht den Vorstandsmitgliedern bei ihrer Geschäftsführung die Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters zur Pflicht und macht sie für den durch Verletzung ihrer Obliegenheiten der Gesellschaft entstehenden Schaden verantwortlich. Unter bestimmten Voraussetzungen, § 84 Abs. 5, gestattet er den Gesellschaftsgläubigern die Geltendmachung des der Gesellschaft zustehenden Schadensersatzanspruchs. § 99 ordnet für die Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder die sinngemäße A n w e n d u n g des § 84 an. A u f Grund dieser Vorschriften könnten die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder auch für den der Gesellschaft und damit indirekt ihren Gläubigern durch eine Verschmelzung entstandenen Schaden haftbar gemacht werden. Denn auch die W a h r u n g der Belange der Gesellschaft bei A n b a h n u n g und Durchführung einer Verschmelzung gehört zu den A u f g a b e n der Geschäftsleitung und die Ü b e r w a c h u n g des Vorstands hierbei zu den Obliegenheiten des Aufsichtsrats. Solange die Gesellschaft besteht, hat der Vorstand die Geschäfte zu führen. Ein A k t der Geschäftsführung im weiteren Sinne ist auch die Beendigung des Betriebs und die Überführung des Unternehmens auf einen Rechtsnachfolger. Die Verschmelzung ist sogar eine besonders wichtige A u f g a b e der Geschäftsleitung. Sie kann erforderlich sein, u m das Unternehmen als lebenden Betrieb und dadurch den Aktionären den darin steckenden Wert zu erhalten, die Gläubiger auch vor Verlusten z u bewahren, die mit einer Auflösung und A b w i c k l u n g verbunden sein können und häufig verbunden sind. In bezug auf den G r a d der Sorgfaltspflicht wird die Haftung der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder somit für den Fall der Verschmelzung nicht gesteigert. Insofern bringt Abs. 1 keine Verschärfung der Schadensersatzpflicht. A b e r nach §§ 84, gg sind die Organmitglieder nur für den ihrer Gesellschaft entstandenen Schaden verantwortlich. Die Gesellschaftsgläubiger können nach Abs. 5 nur den der Gesellschaft zustehenden Ersatzanspruch geltend machen, soweit sie Befriedigung von der Gesellschaft nicht erlangen können. I m übrigen können sie Schadensersatzansprüche gegen die Gesellschaftsorgane nur nach den Vorschriften über Schadensersatz wegen unerlaubter H a n d l u n g geltend machen. Die Aktionäre können nach §§ 84, 99 überhaupt wegen schlechter Geschäftsführung keine Schadensersatzansprüche erheben, sondern sind auf die K l a g e aus unerlaubter H a n d l u n g angewiesen. Dies entsprach auch dem früheren Recht. V o n diesem und den Bestimmungen der §§ 84, 99 über die Haftpflicht bei der gewöhnlichen Geschäftsführung weicht Abs. 1 ab, wenn der Schaden durch eine Verschmelzung entstanden ist. In bezug auf den Kreis der Berechtigten b e d e u t e t § 243 e i n e V e r s c h ä r f u n g d e r b i s h e r i g e n H a f t p f l i c h t d e r G e s e l l s c h a f t s o r g a n e . Alle drei Gruppen, die durch die Verschmelzung Schaden erleiden können, sind nunmehr in gleicher Weise schadensersatzberechtigt. Es wird ein einheitlicher a k t i e n r e c h t l i c h e r Tatbestand aufgestellt, der die Haftung der Gesellschaftsorgane der ü b e r t r a g e n d e n Gesellschaft begründet. Für die Haftung der Organe der ü b e r n e h m e n d e n Gesellschaft, die in § 245 geregelt ist, gelten dagegen nur die V o r schriften der §§ 84, gg über die Haftung der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder und die Vorschriften des bürgerlichen Rechts.

531

§ 243 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . 3—6 Anm. 3 2. Die in A b s . i g e o r d n e t e H a f t p f l i c h t der V o r s t a n d s - und A u f s i c h t s r a t s m i t g l i e d e r besteht nur f ü r den S c h a d e n , der d u r c h die V e r s c h m e l zung e n t s t a n d e n ist. Es gehört also zum Tatbestand des Anspruchs, daß es zu einer Verschmelzung gekommen ist. Dies ist aber nur der Fall, wenn die Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft eingetragen worden ist. Denn erst damit ist der Vermögensübergang durch Gesamtrechtsnachfolge erfolgt und die übertragende Gesellschaft erloschen, § 240 Abs. 3, 4. Kommt es nicht zur Eintragung, etwa weil vorher der Verschmelzungsvertrag oder die Verschmelzungsbeschlüsse mit Erfolg angefochten oder für nichtig erklärt worden sind, so besteht die übertragende Gesellschaft fort. Ihre Organisation bleibt bestehen. Ihre Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder können nach den §§ 84, 99 AktG und den Vorschriften des bürgerlichen Rechts haftbar gemacht werden, wenn sie bei der Führung der Verschmelzungsverhandlungen die ihnen obliegende Sorgfaltspflicht verletzt haben. Ein Schaden ist dann d u r c h die V e r s c h m e l z u n g , nämlich durch die Vereinigung der beiderseitigen Vermögen, nicht entstanden. Die Aktionäre und Gläubiger können ihre Ansprüche nach wie vor gegen die übertragende Gesellschaft geltend machen. Anm. 4 Durch die V e r s c h m e l z u n g entstanden ist ein Schaden dann, wenn infolge der Vereinigung der beiderseitigen Vermögen die übertragende Gesellschaft, deren Aktionäre und Gläubiger, Nachteile erlitten haben. Dies kann insbesondere der Fall sein, wenn infolge der Verschmelzung das Vermögen der übertragenden Gesellschaft künftig auch den Gläubigern der übernehmenden Gesellschaft haftet. Dadurch kann die Befriedigung der Gläubiger der übertragenden Gesellschaft beeinträchtigt sein. Auch wenn die verschmolzenen Vermögen zur Befriedigung der beiderseitigen Gläubiger ausreichen, so können doch die übertragende Gesellschaft und vor allem ihre Aktionäre benachteiligt sein, wenn das Entgelt, das die übernehmende Gesellschaft für das übertragene Vermögen durch Gewährung von Aktien gibt, dem Werte dieses Vermögens nicht entspricht, wenn also das Umtauschverhältnis nicht dem Verhältnis der ausgetauschten Werte gerecht wird. Anm. 5 3. Verschulden der V e r w a l t u n g s t r ä g e r . Außer dem Entstehen eines Schadens und dessen Verursachung durch die Verschmelzung gehört zum Tatbestand der Haftung nur, daß der Schaden durch Verschulden der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder entstanden ist. Ohne Verschulden besteht ebenso wie bei der Verletzung der Leitungsund Uberwachungspflicht nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 84, 99 auch bei Entstehen von Schaden durch eine Verschmelzung keine Schadensersatzpflicht der Verwaltungsträger, vgl. die Erl. zu §84. Eine reine E r f o l g s h a f t u n g besteht also auch nicht, wenn ein Schaden durch eine Verschmelzung entstanden und er durch das Verhalten des Vorstands und Aufsichtsrats hierbei entstanden ist. Dies ergibt sich unzweideutig aus Abs. 1 Satz 2. Anm. 6 Befreiung v o n der Ersatzpflicht. Nach A b s . 1 Satz 2 sind die Organmitglieder von der Ersatzpflicht befreit, die bei der Prüfung der Vermögenslage der Gesellschaften und beim Abschluß des Verschmelzungsvertrages ihre Sorgfaltspflicht beobachtet haben. Das Gesetz spricht damit einmal aus, daß die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder nur haften, wenn sie es bei der Verschmelzung an der sich aus ihrem Amte ergebenden Sorgfaltspflicht haben fehlen lassen, wenn sie insofern ein Verschulden trifft. Sodann begrenzt es den Inhalt dieser Pflicht. Die Organmitglieder haben vor allem die V e r m ö g e n s l a g e der beiden zu verschmelzenden Gesellschaften, und zwar der eigenen und der anderen Gesellschaft, zu p r ü f e n . Von dieser Prüfung hängt die Entschließung ab, ob überhaupt eine Verschmelzung vorzunehmen ist und welches angemessene Entgelt in Form von Aktien der übernehmenden Gesellschaft zu fordern oder zu gewähren ist. Sodann ist der Inhalt des V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g e s sorgfältig zu

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i . Teil: Verschmelzung (Schilling)

§243 Anm. 7—11

prüfen. Nur soweit den Gesellschaftsorganen in diesen beiden Richtungen ein Verschulden zur Last fällt, entsteht der besondere aktienrechtliche Schadensersatzanspruch des Abs. i, namentlich der unmittelbare Anspruch der Gläubiger und der Aktionäre. Unberührt bleiben die Schadensersatzansprüche nach §§ 84, gg oder nach den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechts, wenn die Verwaltungsmitglieder im Zusammenhang mit der Verschmelzung, oder beim Vollzug derselben, ihre Pflichten als Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder verletzen oder durch unerlaubte Handlungen den Aktionären oder Gläubigern Schaden zufügen.

Anm. 7 Die Gesellschaftsorgane haften nach Abs. 1 für Vorsatz und Fahrlässigkeit. Eine Beschränkung der Haftung auf g r ö b l i c h e V e r l e t z u n g der Sorgfaltspflicht eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters, die bei der gewöhnlichen Haftung nach § 84 Abs. 5 für das Recht der G l ä u b i g e r auf Geltendmachung des Schadens der Gesellschaft gefordert wird, besteht nicht. Insofern ist die Haftpflicht der Verwaltungsträger verschärft. Die Verwaltungsträger der übertragenden Gesellschaft sollen bei der Verschmelzung in besonderem Maße auch die Belange der Gläubiger beachten.

Anm. 8 Die Geschädigten haben wie im Falle der gewöhnlichen Haftung nach §§ 84, gg nur die Entstehung eines Schadens und dessen Verursachung durch die Verschmelzung nachzuweisen. Es ist dann Aufgabe der Verwaltungsträger darzutun, daß sie alles getan haben, um einen Schaden zu verhüten. Sie müssen darlegen, daß sie die beiderseitigen Vermögensverhältnisse sorgfältig an Hand der Unterlagen, insbesondere Urkunden, Bilanzen, Geschäftsbücher, Schätzungen, regelmäßig unter Zuziehung sachkundiger Personen (Wirtschaftsprüfer) untersucht haben, insbesondere auch darauf, ob die Bilanzen, auch die etwa schon vorliegende oder zu fordernde Schlußbilanz, § 23g Abs. 3, die wahren Werte des Gesellschaftsvermögens wiedergeben und einen Vergleich der beiderseitigen Vermögen ermöglichen. Wenn sie auch kein Recht haben, die Bücher der übernehmenden Gesellschaft und so deren Vermögensstand zu prüfen, so müssen sie sich doch über die V e r m ö g e n s l a g e u n t e r r i c h t e n ; soweit dies nicht möglich ist, müssen sie die Hauptversammlung auf die bestehende Unübersichtlichkeit hinweisen, damit diese sich entschließen kann, ob sie trotzdem der Verschmelzung zustimmen will. Bei Abschluß des Verschmelzungsvertrages müssen die Verwaltungsträger dafür sorgen, daß die Beurkundung formgerecht erfolgt, § 235, daß alles vollständig in die Urkunde aufgenommen wird, und daß die Belange der Gesellschaft gewahrt werden.

Anm. 9 Die S o r g f a l t s p f l i c h t der G e s e l l s c h a f t s o r g a n e e r s c h ö p f t sich nicht mit d e m A b s c h l u ß d e s V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g e s . Sie müssen unter Umständen auch den Vollzug d e r V e r s c h m e l z u n g verhindern und die Aufhebung des Vertrages (durch Anfechtung) betreiben, wenn sich nachträglich ergibt, daß er der übertragenden Gesellschaft, ihren Aktionären oder Gläubigern nachteilig ist; so wenn sie nachträglich erfahren, daß die Vermögenslage der übernehmenden Gesellschaft ungünstiger ist, als nach den vorgelegten Unterlagen anzunehmen war.

Anm. 10 Die besondere Haftung der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder wegen ihrer Mitwirkung bei Erlangung gesellschaftsfremder Sondervorteile bleibt neben der Haftung aus Abs. i bestehen, § 1 0 1 .

Anm. 11 4. Beschränkung der Haftung gegenüber der Gesellschaft. § 84 Abs. 4 Satz 1 nach dem eine Ersatzpflicht d e r G e s e l l s c h a f t g e g e n ü b e r nicht eintritt, wenn die Handlung auf einem gesetzmäßigen Beschluß der Hauptversammlung beruht, gilt auch im Falle der Verschmelzung, falls den Organmitgliedern nicht beim Zustandekommen des Beschlusses ein Verschulden zur Last fällt. Dieses kann namentlich darin liegen, daß

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§ 243 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . 12—14 sie sich nicht über das Verhältnis der beiderseitigen Vermögen erkundigt und der Hauptversammlung unrichtige Angaben gemacht haben. Auch wenn die Hauptversammlung die Verschmelzung beschlossen hat, darf der Vorstand den Verschmelzungsvertrag nicht abschließen, wenn sich nachträglich Bedenken gegen ihn ergeben. Er muß dann die Hauptversammlung nochmals berufen. V . Godin i und J W 38, 1146 hält § 84 Abs. 4 Satz 1 für unanwendbar, weil § 243 nicht auf ihn Bezug nehme. Aber der ihm zugrunde liegende Rechtsgedanke gilt auch hier und spricht für eine entsprechende Anwendung. Die Bedenken v. Godins, daß dann die Vorschrift für die Minderheit ihres Wertes entkleidet sei, wenn der Mehrheitsaktionär die Verschmelzung mit sich selbst beschließe, sind nicht berechtigt. Käme ein solcher Hauptversammlungsbeschluß zustande, so könnte er durch Anfechtung gemäß § 197 Abs. 2 beseitigt werden (vgl. auch § 197 Anm. 13fr., insbesondere 15b). A n m . 12 5. Alle Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder, auch die Stellvertreter, haften als Gesamtschuldner, ohne Rücksicht auf den Grad ihres Verschuldens, § 421 BGB, aber jeder nur, soweit er nicht für seine Person von der Haftung befreit ist. Jeder einzelne muß nachweisen, daß er seine Pflicht getan hat. Soweit der einzelne haftet, haftet er als Gesamtschuldner f ü r den v o l l e n S c h a d e n , ohne Rücksicht auf den größeren oder geringeren Grad seines Verschuldens. Ein Unterschied im Grade des Verschuldens kann nur bei dem A u s g l e i c h u n t e r m e h r e r e n Gesamtschuldnern berücksichtigt werden. Der Ausgleich richtet sich nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts, § 426 BGB. Keine Gesamtschuldnerschaft besteht zwischen den Organmitgliedern der übertragenden Gesellschaft und anderen Haftpflichtigen, etwa den Organmitgliedern der übernehmenden Gesellschaft. Die gesamtschuldnerische Haftung ist hier in gleicher Weise angeordnet, wie in den Fällen der §§41 und 84, vgl. die Erl. zu diesen. A n m . 13 6. Entlastung der Verwaltungsträger. Durch eine vor dem Vollzug der Verschmelzung durch die Hauptversammlung ausgesprochene Entlastung der Gesellschaftsorgane werden diese von der besonderen Haftung nach Abs. 1 nicht befreit. Die Entlastung befreit schon nicht von der allgemeinen Haftung nach den §§ 84, 99 (§104 Anm. 2). § 243 Abs. 1 will einen besonderen Schutz gegen die Gefahren der Verschmelzung geben und rechtfertigt damit die verschärfte Haftung. Auch eine a u s d r ü c k l i c h e Entlastung von der Haftung gerade für den durch die Verschmelzung e n t s t a n d e n e n S c h a d e n könnte die Hauptversammlung der Gesellschaft vor Eintritt der Wirksamkeit der Verschmelzung, nicht, auch nicht mit Beschränkung auf die Schadensersatzansprüche der Gesellschaft, erteilen. Sie würde damit auf einen Anspruch vor dessen Entstehung verzichten. Nach dem Eintritt der Wirksamkeit der Verschmelzung sind mit dem Erlöschen der übertragenden Gesellschaft auch die Befugnisse der Hauptversammlung dieser Gesellschaft erloschen. Kann schon für die gewöhnliche Haftung der Verzicht erst nach fünf Jahren seit Entstehung des Anspruchs erfolgen, § 84 Abs. 4, vgl. auch § 43, so muß bei der Verschmelzung eine Entlastung vor Enstehung des Anspruchs erst recht unmöglich sein (ebenso v. Godin 1 Abs. 2). A n m . 14 7. Z u e r s e t z e n ist d e r d e r ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t , ihren A k t i o n ä r e n u n d i h r e n G l ä u b i g e r n e n t s t a n d e n e Schaden. Praktisch kommt ein Schaden der übertragenden Gesellschaft dann, wenn die Verschmelzung selbst bestehen bleibt, also nicht rückgängig gemacht wird, nur insofern in Betracht, als der Schaden der Gesellschaft regelmäßig auch ein solcher der Aktionäre und Gläubiger ist. Aktionäre und Gläubiger können jeweils den Schaden geltend machen, der i h n e n durch die Verschmelzung entstanden ist. Sie haben nur einen solchen, nicht einen Schaden der Gesellschaft nachzuweisen. Die Gesellschaftsgläubiger sind auch nicht, wie nach § 84 Abs. 5 darauf beschränkt, einen der Gesellschaft entstandenen Schaden geltend zu machen und nachzuweisen.

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i . Teil: Verschmelzung (Schilling)

§243 Anm. 15, 16

Aktionäre und Gläubiger können auf Grund des Absatzes i n u r A n s p r ü c h e gegen die V e r w a l t u n g s o r g a n e , nicht gegen die ü b e r t r a g e n d e G e s e l l s c h a f t auf Grund deren Haftung für ihre Organe geltend machen. Denn Abs. i gibt nur einen Anspruch gegen die Organmitglieder, nicht gegen die übertragende Gesellschaft selbst.

Anm. 15 8. V e r j ä h r u n g d e r S c h a d e n s e r s a t z a n s p r ü c h e , A b s . 3. D i e A n s p r ü c h e a u s A b s . i v e r j ä h r e n in f ü n f J a h r e n seit E i n t r a g u n g der V e r s c h m e l z u n g in d a s H a n d e l s r e g i s t e r d e s S i t z e s d e r ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t . Die Vorschrift entspricht der Bestimmung des § 44 über die Verjährung der Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen die Gründer und ihnen gleichgestellte Personen und gegen die Verwaltungsmitglieder, §§ 39 bis 42. Die Verjährung b e g i n n t abweichend von § 198 B G B n i c h t m i t d e r E n t s t e h u n g d e s A n s p r u c h s , die frühestens auf den Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes der übertragenden Gesellschaft, aber auch auf einen späteren Zeitpunkt fallen könnte, sondern auf alle Fälle mit dieser E i n t r a g u n g — nicht erst mit der Bekanntmachung der Eintragung. — Die Frist wird nach den §§ 187, 188 B G B berechnet. Ansprüche, die innerhalb der fünfjährigen Frist nicht zutage getreten und geltend gemacht worden sind, können nicht mehr erhoben werden. Sind die Ansprüche erst nach der Eintragung entstanden, so wird die Verjährungsfrist entsprechend verkürzt. Die Frist wirkt insofern wie eine Ausschlußfrist. Im übrigen gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches über die Verjährung. Soweit Ansprüche auf anderen Tatbeständen beruhen, als Abs. 1 oder §§ 84, 99, also namentlich auf unerlaubter Handlung, gelten die dafür bestehenden besonderen Verjährungsvorschriften, bei unerlaubter Handlung § 852 BGB. Ist sowohl der Tatbestand des Abs. 1, wie der der §§ 823 fr. B G B gegeben, so können beide Fristen nebeneinander laufen, vgl. auch die Erl. zu § 84 Abs. 6.

Anm. 16 II. Fortbestand der Gesellschaft für bestimmte Rechtsverhältnisse, Abs. 2. 1. F ü r d i e A n s p r ü c h e n a c h A b s . 1 s o w i e f ü r w e i t e r e A n s p r ü c h e , d i e s i c h für und gegen die ü b e r t r a g e n d e Gesellschaft nach den allgemeinen V o r s c h r i f t e n auf G r u n d der V e r s c h m e l z u n g e r g e b e n , gilt die ü b e r t r a g e n d e G e s e l l s c h a f t als f o r t b e s t e h e n d . F o r d e r u n g e n und S c h u l d e n v e r e i n i g e n s i c h i n s o w e i t n i c h t . Aus dem Wesen der Verschmelzung ergibt sich, daß die übertragende Gesellschaft mit der Durchführung der Verschmelzung untergeht, also aufhört, eine eigene Rechtspersönlichkeit, ein Vermögensträger zu sein. Mit der Durchführung der Verschmelzung tritt Gesamtrechtsnachfolge ein und erlischt die Gesellschaft, § 240 Abs. 3 und 4. Damit würde es im Widerspruch stehen, daß die übertragende Gesellschaft nach der Verschmelzung noch Rechte geltend macht, oder Ansprüche gegen sie erhoben werden. Das Handelsgesetzbuch hatte die Vereinigung der Vermögen in vollem U m f a n g mit sofortiger Wirkung nicht zugelassen. Es ordnete zum Zwecke des Schutzes der Gläubiger der übertragenden Gesellschaft an, daß das Vermögen dieser Gesellschaft während des sog. Sperrjahres durch die übernehmende Gesellschaft getrennt zu verwalten sei, § 306 Abs. 2, 5 H G B (vgl. auch § 241 Anm. 1). Bis zur Vereinigung der beiden Vermögen galt im Verhältnisse der Gläubiger der übertragenden Gesellschaft zu der übernehmenden Gesellschaft und deren übrigen Gläubigern das übernommene Vermögen noch als Vermögen der aufgelösten Gesellschaft, § 306 Abs. 4 H G B . Mit dem Wegfall der Trennung der Vermögen und des Sperrjahres hat § 306 Abs. 4 seine Bedeutung, die Durchführung der getrennten Verwaltung und des Gläubigerschutzes zu sichern, verloren. § 243 Abs. 2 bringt aber den in § 306 Abs. 2 steckenden Gedanken des fiktiven Fortbestandes der übertragenden Gesellschaft in anderer Weise zur Geltung. Da es sich hier um Ansprüche handelt, die von der übernehmenden Gesellschaft nicht geltend gemacht werden können, weil sie sich gegen diese richten, besteht das Bedürfnis, die übertragende Gesellschaft durch besondere gesetzliche Bestimmung als fortbestehend zu behandeln. Z u diesen Ansprüchen gehören vor allem die Ansprüche der übertragenden Gesellschaft aus der Verschmelzung gegen ihre Organe, ferner die Ansprüche der übertragenden gegen die übernehmende aus der Ver-

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§ 243 I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . 17 Schmelzung. Sollten diese Ansprüche überhaupt anerkannt werden, so mußte auch ein Weg gefunden werden, damit sie geltend gemacht werden können. Es handelt sich hier um e i n e A r t A b w i c k l u n g der übertragenden Gesellschaft. Der Grundsatz der Vermögensübertragung ohne Abwicklung, der zum Wesen der Verschmelzung im Sinne des § 233 gehört, mußte hier durchbrochen werden, um den Nachteilen vorzubeugen, die mit einer Vermögensübertragung ohne Abwicklung und dem Fehlen eines Organes zur Sicherstellung der Erfüllung des Verschmelzungsvertrages verbunden sein können. Das Gesetz erweitert die schon im Handelsgesetzbuch § 306 Abs. 4 gegebene F i k t i o n d e s F o r t b e s t a n d e s d e r ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t allgemein auf „Ansprüche, die sich für und gegen die übertragende Gesellschaft nach den allgemeinen Vorschriften auf Grund der Verschmelzung ergeben." A n m . 17 2. Es kommen nach Abs. 2 etwa folgende A n s p r ü c h e d e r ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t in Betracht: a) D e r A n s p r u c h a u f F e s t s t e l l u n g , d a ß die V e r s c h m e l z u n g u n w i r k s a m sei, weil die Verschmelzung kraft Anfechtung oder von Anfang an nichtig sei und auf Feststellung, daß die übertragende Gesellschaft nicht erloschen sei, sondern noch fortbestehe. Als Folge der Nichtigkeit der Verschmelzung kann sich der Anspruch auf Rückgängigmachung der erfolgten Vermögensübertragung ergeben, vgl. die Erl. zu § 246. b) D i e A n s p r ü c h e der ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t g e g e n i h r e V o r s t a n d s - u n d A u f s i c h t s r a t s m i t g l i e d e r wegen Verletzung ihrer Sorgfaltspflicht bei der Verschmelzung auf Grund der besonderen aktienrechtlichen Haftungsvorschrift des Abs. 1. Soweit die Organmitglieder der übertragenden Gesellschaft im ü b r i g e n wegen Verletzung ihrer Sorgfaltspflicht bei der Leitung und Beaufsichtigung der übertragenden Gesellschaft nach §§ 84, 99 oder auch aus der Gründungszeit, § 41, haften, sind die Ansprüche mit dem Gesamtvermögen auf die übernehmende Gesellschaft übergegangen und können nur von dieser geltend gemacht werden. Ebenso verhält es sich mit anderen Ansprüchen der übertragenden Gesellschaft gegen die Organmitglieder aus Vertrag, insbesondere dem Dienstvertrag, oder einer Garantieübernahme oder Bürgschaft. c) A n s p r ü c h e d e r ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t g e g e n d i e ü b e r n e h m e n d e aus d e m V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g e . Diese Ansprüche werden regelmäßig mit dem Vollzug der Verschmelzung erledigt sein. Denn mit der Eintragung der Verschmelzung ist der Vermögensübergang durch Gesamtrechtsnachfolge mit dem Schuldenübergang vollzogen. Die Gegenleistung muß vorher bewirkt sein, jedenfalls soweit sie durch Gewährung von Aktien der übernehmenden Gesellschaft zu geschehen hat. Denn diese Aktien sind vor Eintragung der Verschmelzung dem Treuhänder auszuhändigen, § 240 Aus. 2. Immerhin kann die Eintragung — wenn auch gegen die Vorschrift des § 240 Abs. 2 Satz 2 •— erfolgt sein. Es kann auch Streit darüber bestehen, ob eine genügende Anzahl von Aktien übergeben ist oder ob die übergebenen gültig sind. Es können auch bare Zuzahlungen rückständig sein, deren Aushändigung an einen Treuhänder vor der Eintragung der Verschmelzung das Gesetz nicht vorschreibt. Diese Ansprüche könnte die übertragende Gesellschaft auf Grund Vertrages zugunsten Dritter (ihrer Aktionäre) geltend machen. Im Verschmelzungsvertrag könnte auch bedungen sein, daß die übernehmende Gesellschaft nach der Verschmelzung Leistungen an Dritte zu bewirken, z. B. bestimmte Gegenstände herauszugeben oder Ruhegehälter an Angestellte zu bezahlen hat. Wenn die Dritten kein eigenes Recht haben sollen, die Leistung zu fordern, § 328 BGB, kann ein Bedürfnis bestehen, daß die übertragende Gesellschaft den Anspruch geltend macht; vgl. auch § 241 Anm. 13. Denkbar wäre auch, daß die übernehmende Gesellschaft sich verpflichtet hat, die Firma der übertragenden Gesellschaft zu übernehmen oder nicht zu übernehmen, und daß ein, wenn auch nicht vermögensrechtliches Interesse daran besteht, daß dieser Anspruch erfüllt wird. Die Verschmelzung könnte auch unter der Bedingung erfolgt sein, daß die übernehmende Gesellschaft im Interesse der Belegschaft der übertragenden Gesellschaft den übernommenen Betrieb nicht stillegt oder daß sie örtliche Wohlfahrtseinrichtungen zugunsten der Belegschaft schafft oder aufrecht erhält.

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I. Teil: Verschmelzung (Schilling)

§243 Anm. 18, 19

d) Ansprüche g e g e n d i e ü b e r n e h m e n d e G e s e l l s c h a f t aus unerlaubter Handlung, z. B. aus einem im Zusammenhang mit der Verschmelzung begangenen Betrug ihrer Organe und Angestellten zum Nachteil der übertragenden Gesellschaft, ihrer Gläubiger und Aktionäre. e) Ansprüche gegen die O r g a n e d e r ü b e r n e h m e n d e n G e s e l l s c h a f t . Dies könnten nur Ansprüche aus unerlaubter Handlung sein, da die übertragende Gesellschaft zu den Organen der übernehmenden in keinem Vertragsverhältnis steht. K o m m t die unerlaubte Handlung der übernehmenden Gesellschaft zugute und schadet sie der übertragenden Gesellschaft, so kann der Anspruch nicht von der übernehmenden, sondern nur von der übertragenden Gesellschaft oder ihren Aktionären und Gläubigern geltend gemacht werden. f ) A n s p r ü c h e g e g e n D r i t t e . Sie können auf unerlaubter Handlung beruhen, aber auch auf Vertrag, z. B. wenn ein Dritter beauftragt war, die Belange der übertragenden Gesellschaft zu wahren und sich daraus Ansprüche gegen ihn ergeben, etwa weil er vertragswidrig die Belange der übernehmenden Gesellschaft wahrgenommen hat. g) A n f e c h t u n g s - u n d N i c h t i g k e i t s k l a g e n g e g e n H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l ü s s e d e r ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t . Hier zeigt sich ein Bedürfnis für eine Fiktion des Fortbestehens der übertragenden Gesellschaft nur, wenn eine solche Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage nach Eintritt der Wirksamkeit der Verschmelzung noch zulässig ist. D a mit der Wirksamkeit der Verschmelzung das gesellschaftliche Leben der übertragenden Gesellschaft aufhört, sind solche Klagen mangels Bedürfnisses regelmäßig unzulässig. Eine Ausnahme besteht nur, soweit es sich um die Anfechtung des Verschmelzungsbeschlusses handelt, vgl. dazu Erl. zu §§ 195 fr., 246.

Anm. 18 3. Ansprüche gegen die übertragende Gesellschaft

kommen nur in Frage, soweit die Schuldverpflichtungen nicht mit der Verschmelzung auf die übernehmende Gesellschaft übergegangen sind. Ubergegangen sind auch Ansprüche aus Aufträgen, die die übertragende Gesellschaft im Zusammenhang mit der Verschmelzung einem Dritten erteilt hat, z. B. auf Vornahme einer Buchprüfung oder einer Schätzung des Vermögens der beiden Gesellschaften. Ansprüche gegen die übertragende Gesellschaft, die nicht übergegangen sind, sind namentlich solche, die erst nach der Verschmelzung im Zusammenhang mit der Geltendmachung eines der vorgenannten Ansprüche der übertragenden Gesellschaft entstanden sind, wie Honoraransprüche von Rechtsanwälten, Gerichtskostenansprüche. In Betracht kommen können auch Ansprüche der Aktionäre und Gläubiger auf Befriedigung aus dem, was die übertragende Gesellschaft aus einem der genannten Ansprüche, z. B. nach Abs. 1 erhält. Denkbar wären auch Ansprüche der übernehmenden Gesellschaft gegen die übertragende aus dem Verschmelzungsvertrage oder aus unerlaubter Handlung. Sie könnten aber praktisch kaum geltend gemacht werden, da infolge der Verschmelzung kein Vermögen der übertragenden Gesellschaft vorhanden ist. Dagegen besteht ein Bedürfnis, die übertragende Gesellschaft als fortbestehend anzusehen, wenn gegen sie von der übernehmenden Gesellschaft die Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit der Verschmelzung geltend gemacht werden soll. In allen Fällen muß es sich um Ansprüche handeln, die sich aus der Verschmelzung ergeben.

Anm. 19 4. Bedeutung des Fortbestehens der übertragenden Gesellschaft. Daß die

übertragende Gesellschaft als fortbestehend gilt, bedeutet, daß sie die Rechtsstellung einer selbständigen Rechtspersönlichkeit hat, soweit es sich um die in Abs. 1 u. 2 genannten Ansprüche für und gegen sie handelt. Sie kann insofern Trägerin von Vermögen, von Rechten und Pflichten sein. Die Vereinigung der beiderseitigen Vermögen gilt insofern nicht. Die übernehmende Gesellschaft ist nicht Schuldnerin aus den Verbindlichkeiten, die im Zusammenhang mit der Geltendmachung der bezeichneten Ansprüche entstanden sind. Was die übertragende Gesellschaft hierbei erwirbt, insbesondere was sie in Prozessen erstreitet, wird auch nicht Eigentum der übernehmenden Gesellschaft, § 244 Abs. 3. Die übernehmende Gesellschaft kann nicht über die Ansprüche verfügen, die die übertragende Gesellschaft nach Abs. 1 u. Abs. 2 Satz 1

537

§ 243 A n m . 20,21 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

§244

geltend machen kann. Sie kann insbesondere nicht auf Schadensersatzansprüche gegen die Organe der übertragenden Gesellschaft aus der Verschmelzung verzichten. Die ergehenden Urteile haben aber auch keine Wirkung gegen die übernehmende Gesellschaft, soweit diese nicht selbst als Prozeßpartei aufgetreten ist. Die F i k t i o n des F o r t b e s t e h e n s der ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t bed e u t e t n i c h t , daß ihr V e r w a l t u n g s a p p a r a t , V o r s t a n d , A u f s i c h t s r a t und H a u p t v e r s a m m l u n g , w e i t e r b e s t e h t . An Stelle dieser Organe tritt der nach § 244, im Notfall ein nach § 57 ZPO zu bestellender Vertreter. A n m . 20 5. A b s . 2 Satz 2. Forderungen und Schulden vereinigen sich insoweit d u r c h die V e r s c h m e l z u n g nicht, als die übertragende Gesellschaft nach Abs. 2 Satz 1 als fortbestehend gilt. Da ein Schuldverhältnis notwendig ein Rechtsverhältnis eines Rechtsträgers zu einem anderen erfordert, erlischt nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen ein Schuldverhältnis, wenn Forderung und Schuld in einer Person vereinigt werden. In bestimmten Fällen macht das Gesetz eine Ausnahme von dieser Regel. Im vorliegenden Falle vereinigen sich Forderungen und Schulden insoweit nicht, als die übertragende Gesellschaft als fortbestehend gilt. Es werden also nicht allgemein Forderungen und Schulden der beiden Gesellschaften, die im Zeitpunkt der Verhandlungen einander gegenüberstanden, als fortbestehend betrachtet, sondern nur soweit es sich um Ansprüche handelt, für die Abs. 1 u. Abs. 2 Satz 1 die Geltendmachung für und gegen die übertragende Gesellschaft zuläßt. Hat z. B. die übernehmende Gesellschaft aus der Verschmelzung im Zeitpunkt ihres Vollzugs einen Anspruch gegen die übertragende etwa aus Auslagen für die Vorbereitung der Verschmelzung (Schätzungsgebühren), so gilt dieser Anspruch, der an sich mit der Verschmelzung erloschen wäre, als fortbestehend. Er kann also zur Aufrechnung verwendet werden. Der übertragenden Gesellschaft kann nicht entgegengehalten werden, der ihr zustehende Schadensersatzanspruch aus der Verschmelzung sei durch die Vereinigung beider Gesellschaften erloschen. Allerdings würde sich dies auch ohne die Vorschrift des Abs. 2 Satz 2 schon aus Abs. 2 Satz 1 ergeben. Denn soweit die übertragende Gesellschaft als fortbestehend gilt, kann auch eine Konfusion, eine Vereinigung der Personen des Gläubigers und Schuldners in einer Person nicht als eingetreten gelten. Satz 2 wäre nur geeignet, das ausdrücklich hervorzuheben. Nur soweit es zur Wahrung der in Abs. 1 Satz 1 bezeichneten Ansprüche erforderlich ist, tritt eine Vereinigung von Forderung und Schuld nicht ein. A n m . 21 6. § 243 ist eine Ausnahmevorschrift. Im übrigen bleibt es bei den Wirkungen der Verschmelzung und der Gesamtrechtsnachfolge. Insbesondere verbleibt es bei der Vereinigung der beiden Vermögen, soweit nicht § 243 eingreift (ebenso v. Godin 5). Das ergibt sich auch durch Umkehrschluß aus Abs. 2 Satz 2.

§ 244 Durchführung des

Schadenersatzanspruchs

(1) Die Ansprüche nach § 243 A b s . 1 und 2 können nur durch einen b e s o n deren Vertreter geltend g e m a c h t w e r d e n . Das Gericht des Sitzes der übertragenden G e s e l l s c h a f t hat einen Vertreter auf Antrag eines Aktionärs oder eines Gläubigers dieser G e s e l l s c h a f t zu bestellen. Antragsberechtigt sind nur solche Aktionäre, die ihre Aktien bereits g e g e n Aktien der ü b e r n e h m e n den Gesellschaft u m g e t a u s c h t haben, und n u r solche Gläubiger, die v o n der ü b e r n e h m e n d e n Gesellschaft keine Befriedigung erlangen können. (2) Der Vertreter hat unter H i n w e i s auf den Zweck seiner Bestellung die Aktionäre und Gläubiger der übertragenden Gesellschaft aufzufordern, die Ansprüche nach § 243 A b s . 1 und 2 innerhalb einer a n g e m e s s e n e n Frist, die

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i . Teil: Verschmelzung (Schilling)

§244 A n m . 1, 2

m i n d e s t e n s einen M o n a t b e t r a g e n soll, a n z u m e l d e n . Die A u f f o r d e r u n g ist in den G e s e l l s c h a f t s b l ä t t e r n d e r ü b e r t r a g e n d e n Gesellschaft b e k a n n t z u m a c h e n . ( 3 ) Den B e t r a g , d e r a u s d e r G e l t e n d m a c h u n g d e r A n s p r ü c h e der ü b e r t r a genden Gesellschaft erzielt w i r d , h a t d e r V e r t r e t e r z u r B e f r i e d i g u n g d e r Gläubiger d e r ü b e r t r a g e n d e n Gesellschaft zu v e r w e n d e n , soweit diese nicht d u r c h die ü b e r n e h m e n d e Gesellschaft befriedigt o d e r s i c h e r g e s t e l l t sind. D e r R e s t w i r d u n t e r die A k t i o n ä r e v e r t e i l t ; f ü r die Verteilung g i l t § 2 1 2 A b s . 2 und 3 s i n n g e m ä ß . Gläubiger und A k t i o n ä r e , die sich nicht f r i s t g e m ä ß g e m e l d e t haben, w e r d e n bei d e r Verteilung n i c h t b e r ü c k s i c h t i g t . (4) Der besondere Vertreter hat Anspruch auf E r s a t z angemessener b a r e r A u s l a g e n und a u f V e r g ü t u n g für seine T ä t i g k e i t . Die A u s l a g e n und die V e r gütung setzt d a s G e r i c h t fest. E s b e s t i m m t n a c h den g e s a m t e n V e r h ä l t n i s s e n des einzelnen F a l l s n a c h f r e i e m E r m e s s e n , in w e l c h e m U m f a n g e die A u s l a g e n und die V e r g ü t u n g von beteiligten A k t i o n ä r e n und Gläubigern zu t r a g e n sind. Gegen die E n t s c h e i d u n g ist die sofortige B e s c h w e r d e z u l ä s s i g ; die weit e r e B e s c h w e r d e ist a u s g e s c h l o s s e n . A u s d e r r e c h t s k r ä f t i g e n E n t s c h e i d u n g findet die Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g n a c h der Zivilprozeßordnung s t a t t . Übersicht Anm.

Einleitung 1 I. Der besondere Vertreter, Abs. 1 1. Für Ansprüche für und gegen die übertragende Gesellschaft 2—4 2. Partei kraft Amtes 5 3. Bestellung durch das Gericht . 6 4. Das Antragsrecht der Aktionäre 7,8 5. Das Antragsrecht der Gläubiger 9 I I . Die Aufgaben des besonderen Vertreters 1. Der Aufruf der Aktionäre und Gläubiger, Abs. 2 10

Anm

2. Die Folgen der Nichtanmeldung, Abs. 3 Satz 3 11 3. Verfolgung der Ansprüche . . 1 2 4. Verfügung über den Streitgegenstand 13 I I I . Die Erlösverteilung, Abs. 3 Satz 1 14, 15 und 2 I V . Der Anspruch des besonderen Vertreters auf Ersatz der Auslagen und eine Vergütung 16

Anm. 1 E i n l e i t u n g . Da in den Fällen des § 243 mit einer größeren Anzahl von Aktionären und Gläubigern zu rechnen ist, ordnet das Gesetz die g e m e i n s a m e D u r c h f ü h r u n g a l l e r A n s p r ü c h e an. Sie soll durch einen b e s o n d e r e n V e r t r e t e r geschehen. Insbesondere im Falle des § 243 Abs. 1, wo es sich um Schadensersatzansprüche gegen die Verwaltungsträger der übertragenden Gesellschaft handelt, soll eine Häufung von Prozessen und die Möglichkeit widersprechender Entscheidungen über das Verschulden der Verwaltungsträger vermieden werden. Auch die Verwendung des aus der Geltendmachung der Ansprüche erlangten Betrages, in erster Linie zur Befriedigung der Gläubiger, sodann zur Verteilung an die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft soll sichergestellt werden. Z u diesem Zwecke wird ein Aufgebot der Gläubiger angeordnet. Weiter wird die Vergütung des Vertreters geregelt. Anm. 2 I. Der b e s o n d e r e V e r t r e t e r , A b s . 1 1. D i e A n s p r ü c h e n a c h § 243 A b s . 1 u. 2 k ö n n e n n u r d u r c h e i n e n b e s o n d e r e n V e r t r e t e r g e l t e n d g e m a c h t w e r d e n . Die Vorschrift gilt nach ihrem Wortlaut nur für Ansprüche der übertragenden Gesellschaft, ihrer Aktionäre und Gläubiger, die diese „geltend" machen, nicht für Ansprüche, die gegen sie erhoben werden. M a n muß aber die Vorschrift sinngemäß dahin auffassen, daß sie auch gilt, wenn Ansprüche gegen die ü b e r t r a g e n d e Gesellschaft erhoben werden. Wenn das Gesetz in § 243 Abs. 2 Ansprüche gegen die an sich erloschene Gesellschaft zuläßt, 35

A k t i e n g e s e t z , 2. Aufl. I I

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§ 244 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung Anm. 3—6 besteht für sie auch das Bedürfnis, einen Vertreter zu haben, der den Ansprüchen entgegentritt, unter Umständen auch Gegenansprüche und andere Ansprüche der Gesellschaft geltend macht, die mit den gegen die Gesellschaft erhobenen Ansprüchen im Zusammenhang stehen. Verneint man die sinngemäße Anwendung der Vorschrift, so kann ein Vertreter für die Gesellschaft nur durch das Prozeßgericht nach § 57 Z P O bestellt werden. Die früheren Organe der übertragenden Gesellschaft sind zur Vertretung der Gesellschaft, auch zur Verfügung über den Streitgegenstand, insbesondere durch Verzicht oder Vergleich in keinem Fall berechtigt. Die Ansprüche können ausschließlich durch den besonderen oder den nach § 57 ZPO bestellten Vertreter geltend gemacht werden. Anm. 3 Aus § 343 Abs. 1 können nur Ansprüche der übertragenden Gesellschaft, ihrer Aktionäre und Gläubiger gegen die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder auf Ersatz des Schadens erhoben werden, den sie durch die Verschmelzung erleiden. Nach § 243 Abs. 2 können Ansprüche der übertragenden Gesellschaft aus der Verschmelzung erhoben werden, soweit sie sich nach den allgemeinen Vorschriften ergeben. Hierbei können Ansprüche aus Vertrag oder aus unerlaubter Handlung in Frage kommen. Anm. 4 Da nur der besondere Vertreter die Ansprüche geltend machen kann, ist eine selbs t ä n d i g e K l a g e des f r ü h e r e n V o r s t a n d e s der übertragenden Gesellschaft im Namen dieser Gesellschaft, oder eine Klage der einzelnen Aktionäre und Gläubiger unzulässig und durch P r o z e ß u r t e i l abzuweisen. Das Urteil steht einer Geltendmachung der Ansprüche durch den besonderen Vertreter nicht entgegen. An der selbständigen Geltendmachung anderer Ansprüche als der in Abs. 1 bezeichneten sind die Aktionäre und Gläubiger nicht gehindert, hierher gehören Ansprüche aus unerlaubter Handlung gegen die übernehmende Gesellschaft und deren Verwaltungsträger. Anm. 5 2. Der besondere Vertreter verfolgt in seinem eigenen Namen die Ansprüche der Gesellschaft, der Aktionäre und der Gläubiger und vertritt die Gesellschaft bei Ansprüchen, die gegen sie nach § 243 Abs. 2 erhoben werden. Er ist im Prozeß eine Partei kraft Amtes, ähnlich wie der Konkursverwalter. Er ist selbst Partei. Die Aktionäre und Gläubiger können als Streitgehilfen beitreten. Der Vertreter ist an Weisungen der Beteiligten nicht gebunden. Anm. 6 3. Bestellung des Vertreters durch das Gericht, Abs. 1 Satz 2. Das G e r i c h t des Sitzes der ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t hat einen V e r t r e t e r a u f A n t r a g eines A k t i o n ä r s oder eines G l ä u b i g e r s dieser G e s e l l s c h a f t zu bestellen. Die Bestellung erfolgt im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit durch das Amtsgericht des Sitzes der übertragenden Gesellschaft. § 14 AktG, § 145 FGG in der Fassung des § 26 des EG zum AktG. Die Bestellung geschieht nur auf Antrag eines dazu Berechtigten. Das sind nach dem Wortlaut des Gesetzes die Aktionäre und Gläubiger der übertragenden Gesellschaft. Hält man Abs. 1 Satz 1 sinngemäß für anwendbar, wenn eine Klage gegen die übertragende Gesellschaft erhoben werden soll, vgl. Anm. 2, so muß man a u c h den K l ä g e r für a n t r a g s b e r e c h t i g t halten. Andernfalls bliebe nur die Möglichkeit der Bestellung durch das Prozeßgericht, § 57 ZPO. In dem Antrag muß g l a u b h a f t gemacht werden, daß ein Anspruch besteht. Ein Nachweis des Anspruchs kann nicht verlangt werden. Die Beteiligten (Aktionäre und Gläubiger) haben ein Beschwerderecht nach den Vorschriften über die freiwillige Gerichtsbarkeit, nicht aber der zu verklagende Schuldner; doch steht nichts entgegen, daß das Gericht ihn vor der Entscheidung hört. Der vom Gericht bestellte Vertreter ist nicht verpflichtet, das Amt zu übernehmen. Sein Amt beginnt mit der Annahme der Bestellung, die er gegenüber dem Gericht, aber auch durch schlüssige Handlung erklären kann. Einer A u f s i c h t des Gerichts unterliegt er nicht. Dieses kann ihn aber auf Antrag eines Beteiligten a b b e r u f e n . 540

I. Teil: Verschmelzung (Schilling)

§244 A n m . 7—10

Anm. 7 4. D a s A n t r a g s r e c h t d e r A k t i o n ä r e . A n t r a g s b e r e c h t i g t s i n d n u r s o l c h e A k t i o n ä r e , die ihre Aktien bereits gegen Aktien der ü b e r n e h m e n d e n Gesellschaft umgetauscht haben, und nur solche G l ä u b i g e r , die von der ü b e r n e h m e n d e n G e s e l l s c h a f t keine Befriedigung erlangen können,

Abs. 1 Satz 3.

Das Antragsrecht steht nur den Aktionären der übertragenden Gesellschaft und nur dann zu, wenn sie ihre A k t i e n bereits gegen Aktien der übernehmenden Gesellschaft u m g e t a u s c h t haben. Die Antragsteller müssen ihre Eigenschaft als Aktionäre der übertragenden Gesellschaft und den Umtausch g l a u b h a f t machen. Beides können sie durch eine Bescheinigung des Treuhänders tun, der den Umtausch vorgenommen hat. Ist wie üblich eine Bank Treuhänder, so ergibt sich schon aus der üblichen Geschäftsführung dieser Unternehmungen die Möglichkeit, an Hand von Aufzeichnungen den Umtausch zu bescheinigen.

Anm. 8 Antragsberechtigt ist der Aktionär, der im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Verschmelzung, also bei deren E i n t r a g u n g in das Register des Sitzes der übertragenden Gesellschaft A k t i o n ä r d i e s e r G e s e l l s c h a f t war. Nur er kann den Umtausch vornehmen, nicht aber, wer früher seine Aktien auf einen Dritten übertragen hat. Insofern hängt der Ersatzanspruch an dem Aktienrecht. Dies spricht dafür, daß mit der n a c h der Verschmelzung erfolgenden Übertragung des Aktienrechts der Ersatzanspruch und auch das Antragsrecht übergeht. Geschädigt ist der Inhaber des Aktienrechts und zwar der jeweilige Inhaber. An Stelle des tatsächlich gewährten schlechteren Aktienrechts hätte ihm ein besseres gewährt werden müssen. Wird der Schaden gutgemacht, so muß dies dem gegenwärtigen Inhaber des Aktienrechts zugute kommen; a. A. Schlegelberger 6 und v. Godin 1, dieser für Einzelrechtsnachfolger. Aus dem Rechtsverhältnk zwischen dem ursprünglichen Inhaber der Aktien und dem Erwerber kann sich aber ergeben, daß im Verhältnis zwischen diesen beiden der Veräußerer Anspruch auf den Schadensersatz haben soll. Es kann aber auch ein Anspruch überhaupt entfallen, wenn der Veräußerer die Aktien mit Gewinn verkauft und deshalb gar keinen Schaden mehr hat. Wenn nach Abs. 1 Satz 2 das Gericht den Vertreter auf Antrag eines Aktionärs der übertragenden Gesellschaft zu bestellen hat, so ergibt sich daraus nicht notwendig, daß nur der ursprüngliche Aktionär das Antragsrecht und den Ersatzanspruch hat. Das Gesetz hat hier nur den Fall geregelt, daß derjenige, der bei der Verschmelzung noch Aktionär war, auch den Anspruch geltend macht, nicht aber den Fall einer Rechtsnachfolge. Wer seine Aktien wegen Fehlens der zum Umtausch erforderlichen Aktienzahl zur Verfügung gestellt hat, § 240 Abs. 7, hat keine Aktien umgetauscht und ist deshalb nicht antragsberechtigt (a. A . v. Godin 1). Der Schadensersatzanspruch und das Antragsrecht steht nur dem I n h a b e r d e r n e u e n A k t i e zu.

Anm. 9 5. D a s A n t r a g s r e c h t d e r G l ä u b i g e r besteht nur, soweit sie von der übertragenden Gesellschaft keine Befriedigung erhalten können. Soweit die Schuld auf die übernehmende Gesellschaft übergegangen ist, müssen sich die Gläubiger in erster Linie an diese halten. Nur wenn sie zahlungsunfähig ist, können sie Schadensersatzansprüche stellen. Nicht erforderlich ist, daß eine Zwangsvollstreckung erfolglos versucht worden ist. Der Nachweis, daß von der übernehmenden Gesellschaft keine Befriedigung zu erlangen ist, kann auch in anderer Weise geführt werden.

A n m . 10 II. Die Aufgaben des besonderen Vertreters 1. Der Aufruf der Aktionäre und Gläubiger, Abs. 2. Der V e r t r e t e r hat unter biger § 243 einen 35

H i n w e i s auf den Z w e c k seiner Bestellung die A k t i o n ä r e und G l ä u der ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t a u f z u f o r d e r n , die A n s p r ü c h e nach A b s . 1 u. 2 i n n e r h a l b e i n e r a n g e m e s s e n e n F r i s t , d i e m i n d e s t e n s M o n a t b e t r a g e n s o l l , a n z u m e l d e n . D i e A u f f o r d e r u n g ist i n d e n

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§ 244 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . 11—13 Gesellschaftsblättern der ü b e r t r a g e n d e n Gesellschaft b e k a n n t z u m a c h e n . Der Zweck der Vorschrift ist, zu verhüten, daß mehrere Prozesse geführt werden müssen; deshalb sollen alle, die aus der Verschmelzung Ansprüche haben, sie anmelden, damit sie in einem gemeinsamen Verfahren verfolgt werden. Daraus ergibt sich die Notwendigkeit, d a ß der Vertreter in seinem Aufruf auf den Zweck seiner Bestellung hinweist. Der Hinweis m u ß demnach dahin gehen, daß der Vertreter bestellt ist, um Ersatzansprüche aus der Verschmelzung gegen bestimmte oder alle Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder oder andere Ansprüche der übertragenden Gesellschaft geltend zu machen, oder die Gesellschaft bei gegen sie erhobenen Ansprüchen zu vertreten. Die Namen der zu belangenden Personen müssen nicht genannt werden. Die A u f f o r d e r u n g hat dahin zu lauten, daß alle Aktionäre und Gläubiger, die ebenfalls solche Ansprüche haben, sich innerhalb der bestimmten Frist bei dem bestellten Vertreter unter Darlegung ihrer Ansprüche melden. Zweckmäßig erscheint es, auf die Folgen der Fristversäumnis, Nichtberücksichtigung bei der Verteilung des aus der Geltendmachung der Ansprüche erzielten Betrags hinzuweisen. Notwendig ist dies für die Wirksamkeit des Aufrufs nicht. U m zwecklose Meldungen zu vermeiden, ist es auch ratsam, die Aktionäre auf die Notwendigkeit des vorhergehenden Aktienumtauschs hinzuweisen. Die Schadensersatzansprüche der Gesellschaft können nur deren Gläubiger und Aktionäre anmelden, da ein Organ, das die Anmeldung für die Gesellschaft bei dem Vertreter bewirken könnte, nicht mehr vorhanden ist. Aber im Grunde genommen handelt es sich auch n u r u m S c h a d e n d e r A k t i o n ä r e u n d G l ä u b i g e r . Denn das was der Vertreter erstreitet, ist doch an die Aktionäre und Gläubiger herauszugeben. Die Frist m u ß so bestimmt werden, daß die Aktionäre und Gläubiger das Material sammeln können, das zur Begründung einer Klage erforderlich ist. Der Vertreter hat das Recht, die Frist zu verlängern und dies ebenfalls bekanntzumachen. Der Aufruf der Aktionäre und Gläubiger ist in den Gesellschaftsblättern der übertragenden Gesellschaft bekanntzumachen. Er ist also im deutschen Bundesanzeiger (§ 18 Anm. 2) und den in der Satzung bezeichneten anderen Blättern zu veröffentlichen, § 18. A n m . 11 2. Die F o l g e n der N i c h t a n m e l d u n g sind in A b s . 3 S a t z 3 dahin bestimmt, daß Gläubiger und Aktionäre, die sich nicht fristgemäß gemeldet haben, bei der Verteilung des Betrags, der aus der Geltendmachung der Ansprüche der übertragenden Gesellschaft erzielt wird, nicht zu berücksichtigen sind. Da Zweck des Aufrufs ist, daß alle Ansprüche in einem Verfahren erledigt werden sollen, können Aktionäre und Gläubiger, die sich nicht gemeldet haben, die Wiederholung des Verfahrens nicht verlangen. Selbständig können sie nicht vorgehen. Sie gehen deshalb durch Nichtanmeldung mit Fristablauf ihrer Ansprüche verlustig, vgl. auch Anm. 15. A n m . 12 3. V e r f o l g u n g der A n s p r ü c h e durch d e n b e s o n d e r e n Vertreter. Der bestellte Vertreter hat nach Fristablauf die eingegangenen Meldungen und die Berechtigung der geltend gemachten Ansprüche zu prüfen. Er hat zunächst zu versuchen, die Ansprüche außergerichtlich gegenüber dem Schuldner geltend zu machen und falls dies keinen Erfolg hat, Klage zu erheben. Die Klage kann auch schon bei Ablauf der Aufrufsfrist erhoben werden. Eine Klagerweiterung ist zulässig. Die Durchführung aussichtsloser Klagen kann von dem Vertreter nicht verlangt werden. Auch wenn die Kosten von Aktionären und Gläubigern vorgeschossen werden, kann ihm die Erhebung einer Klage nur zugemutet werden, wenn sie einige Aussicht auf Erfolg bietet. In jedem Fall kann er Vorschießung der Kosten von den Gläubigern und Aktionären verlangen, die die Erhebung einer Klage verlangen, § 669 BGB. A n m . 13 4. D a s R e c h t d e s b e s o n d e r e n Vertreters zur V e r f ü g u n g ü b e r d e n Streitg e g e n s t a n d ist im Gesetz nicht besonders geregelt. Aus seiner Aufgabe ergibt sich, daß er zu allen Handlungen befugt sein muß, die zur Verfolgung der streitigen Ansprüche der Gesellschaft, ihrer Gläubiger und Aktionäre und zur Abwehr unberechtigter An-

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i. Teil: Verschmelzung (Schilling)

§244 A n m . 14

sprüche gegen sie nach seinem pflichtgemäßen Ermessen nötig sind. Die Vorschriften der §§ 43, 84 Abs. 4 Satz 3 über die Beschränkung des Verzichtsrechts und die Notwendigkeit der Mitwirkung der Hauptversammlung sind nicht für anwendbar erklärt, passen auch nicht für eine bereits erloschene Gesellschaft. Der Vertreter ist daher unbeschränkt nach pflichtmäßigem Ermessen zu V e r z i c h t e n und V e r g l e i c h e n befugt. Uber die Schadensersatzansprüche der übertragenden Gesellschaft gegen ihre Organe nach den a l l g e m e i n e n Vorschriften der §§ 84, 99 hat der besondere Vertreter nicht zu befinden. Nach dem Erlöschen der Gesellschaft können Schadensersatzansprüche aus der Geschäftsführung gegen die Organmitglieder der erloschenen Gesellschaft durch die übernehmende Gesellschaft und zwar durch den Vorstand geltend gemacht werden. Für die übernehmende Gesellschaft handelt es sich dabei um eine gewöhnliche Forderung wie gegen jeden Dritten, der mit der Verschmelzung auf sie übergegangen ist, nicht um eine solche, die aus dem Rechtsverhältnis zwischen der übernehmenden Gesellschaft und ihren Verwaltungsträgern entstanden ist. Deshalb hat auch über sie nicht die Hauptversammlung ihrer Aktionäre zu befinden, auch nicht durch Erteilung von Entlastung oder durch Beschlüsse über Verfolgung der Ansprüche. Die §§ 104, 122 ff. finden auf solche Ansprüche keine Anwendung; vgl. auch §243 Anm. 13. A n m . 14 III. Die Erlösverteilung, A b s . 3 Satz 1 u . 2. Den B e t r a g , der aus der G e l t e n d m a c h u n g der A n s p r ü c h e der ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t e r z i e l t w i r d , h a t der V e r t r e t e r zur B e f r i e d i g u n g der G l ä u b i g e r der ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t zu v e r w e n d e n , soweit diese nicht d u r c h die ü b e r n e h m e n d e G e s e l l s c h a f t b e f r i e d i g t oder s i c h e r g e s t e l l t sind. D e r R e s t w i r d u n t e r die A k t i o n ä r e v e r t e i l t , f ü r die V e r t e i l u n g gilt § 212 Abs. 2 u. 3 s i n n g e m ä ß . Abs. 3 ordnet die Verteilung des Erlöses aus dem gemeinsamen Vorgehen im wesentlichen nach den Grundsätzen der Abwicklung bei Auflösung der Gesellschaft. In Satz 1 ist nur von der Verteilung des Betrages die Rede, der aus der Geltendmachung „der Ansprüche der übertragenden Gesellschaft" erzielt wird. Es soll damit aber kein Unterschied gemacht werden zwischen Ansprüchen der Gesellschaft einerseits und solchen der Aktionäre und Gläubiger andererseits. Insbesondere ergibt sich aus Satz 1 nicht, daß das, was aus den Ansprüchen der einzelnen Gläubiger und Aktionäre erzielt wird, diesen gesondert zugewiesen werden soll. Denkbar ist allerdings, daß e i n z e l n e Gläubiger oder Aktionäre Schadensersatzansprüche haben, die anderen nicht zustehen. Was der Vertreter aus der Verfolgung dieser erzielt, muß er den besonders Geschädigten zuweisen. Alle g e m e i n s a m e n Schadensersatzansprüche sollen (wie im Konkurse, vgl. §§ 56, Abs. 2, 84 Abs. 5 Satz 4) nach Abs. 2 einheitlich geltend gemacht werden. Das was dabei erzielt wird, bildet die zur Verfügung stehende Masse. Der besondere Vertreter hat sie in Besitz zu nehmen und zu verwalten. Aus der Masse werden zuerst die baren Auslagen des Vertreters und etwaige Vorschüsse der einzelnen Gläubiger und Aktionäre zur Beitreibung der Masse und die Vergütung des Vertreters gedeckt. Sodann werden die G l ä u b i g e r — vor den Aktionären — befriedigt. Können nicht alle zum Zug kommen, so bleibt nur der Weg verhältnismäßiger Befriedigung, da kein Gläubiger einen Anspruch auf vorzugsweise Befriedigung geltend machen kann. Deshalb kann auch kein Gläubiger den Erlös pfänden und dadurch einen Vorrang erlangen. Schon die Erwirkung eines Schuldtitels würde gegen die Vorschrift des Abs. 1 Satz i verstoßen, der die Geltendmachung der Ansprüche nur durch den gemeinsamen Vertreter zuläßt. Das gemeinsam Erstrittene soll auch gemeinsam verteilt werden. Berücksichtigt können bei der Verteilung nur die Aktionäre und Gläubiger werden, die sich fristgemäß gemeldet haben. Für die Anmeldung ist anders als bei der Stellung des Antrags auf Vertreterbestellung nicht erforderlich, daß der Umtausch der Aktien schon erfolgt ist. Der Anmeldende muß aber spätestens bei der Verteilung seine Berechtigung auf Teilnahme am Erlös nachweisen. Die Aktionäre und Gläubiger, die sich nicht gemeldet haben, sind auch dann nicht zu berücksichtigen, wenn sie dem Vertreter bekannt sind.

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§ 244 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . 15, 16 Nur diejenigen Gläubiger werden befriedigt, die nicht inzwischen von der übernehmenden Gesellschaft befriedigt oder sichergestellt sind. Erst wenn nach Befriedigung der Gläubiger etwas übrig bleibt, kann eine Verteilung an die A k t i o n ä r e stattfinden. Sie müßten auch, wenn die übertragende Gesellschaft bestehen geblieben wäre, hinter den Gesellschaftsgläubigern zurücktreten. Für die Verteilung gilt § 212 Abs. 2 und 3 sinngemäß. Die Verteilung geschieht also in gleicher Weise, wie bei der Abwicklung einer aufgelösten Gesellschaft die Verteilung des Reinvermögens an die Aktionäre. Die Verteilung geschieht nach dem Verhältnis der Aktiennennbeträge, wenn nicht mehrere Gattungen von Aktien mit verschiedenen Rechten bei Verteilung des Gesellschaftsvermögens vorhanden sind, § 212 Abs. 2. Sind die Einlagen nicht auf alle Aktien in demselben Verhältnis geleistet, so werden die auf das Grundkapital tatsächlich geleisteten Einlagen erstattet und ein Uberschuß nach dem Verhältnis der Aktiennennbeträge verteilt, § 212 Abs. 3 Satz 1. Die sinngemäße Anwendung dieser Vorschrift erfordert, daß auf die zu erstattenden Einlagen das anzurechnen ist, was die Aktionäre schon durch die gewährten Aktien der übernehmenden Gesellschaft erhalten haben. Dadurch kann sich der Uberschuß erhöhen, der nach dem Verhältnis der Aktiennennbeträge zu verteilen ist. A n m . 15 Haftpflicht des besonderen Vertreters. A u s k u n f t s - und R e c h n u n g s l e g u n g s pflicht. Der V e r t r e t e r h a f t e t den B e t e i l i g t e n für ordnungsmäßige Verwaltung und Verteilung des erzielten Erlöses. Die Vorschriften über die Haftbarkeit des Vorstandes sind sinngemäß anzuwenden, § 84. Unter Umständen kann zur Verfolgung der Ansprüche gegen ihn ein besonderer Vertreter in sinngemäßer Anwendung des Abs. 1 bestellt werden. Eine amtliche Beaufsichtigung wie beim Vormund oder Konkursverwalter findet nicht statt. Der Vertreter kann auch strafrechtlich, insbesondere wegen Unterschlagung und Untreue, zur Rechenschaft gezogen werden. Er ist auch zur Auskunft und Rechnungslegung verpflichtet, § 666 BGB. A n m . 16 IV. A n s p r u c h des besonderen Vertreters auf Auslagenersatz und Arbeitsv e r g ü t u n g , A b s . 4. D e r b e s o n d e r e V e r t r e t e r hat A n s p r u c h auf E r s a t z ang e m e s s e n e r b a r e r A u s l a g e n und auf V e r g ü t u n g f ü r seine T ä t i g k e i t . Die A u s l a g e n und die V e r g ü t u n g setzt das G e r i c h t fest. Es b e s t i m m t nach den g e s a m t e n V e r h ä l t n i s s e n des e i n z e l n e n F a l l e s n a c h f r e i e m E r m e s s e n , in w e l c h e m U m f a n g e die A u s l a g e n und die V e r g ü t u n g von b e t e i l i g t e n A k t i o n ä r e n und G l ä u b i g e r n zu t r a g e n sind. G e g e n die E n t s c h e i d u n g ist die s o f o r t i g e B e s c h w e r d e zulässig. D i e w e i t e r e B e s c h w e r d e ist a u s g e schlossen. A u s der r e c h t s k r ä f t i g e n E n t s c h e i d u n g f i n d e t die Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g nach der Z i v i l p r o z e ß o r d n u n g statt. Die Vorschrift entspricht dem § 27 über Höhe und Festsetzung der Auslagen und Vergütung der Gründungsprüfer. Satz i und 2 gilt nur, wenn die Beteiligten nicht besondere Vereinbarungen mit dem Vertreter treffen. Anders als beim Gründungsprüfer, der im öffentlichen Interesse tätig ist, stehen einer solchen V e r e i n b a r u n g keine Bedenken entgegen. Der Vertreter hat Anspruch auf Ersatz der angemessenen baren Auslagen. Sie müssen den Umständen des Falles, insbesondere auch dem erzielbaren Ertrag angepaßt sein. Auch die Vergütung des Vertreters muß dem Werte seiner Leistung entsprechen. Die Festsetzung der angemessenen baren Auslagen und der Höhe der Vergütung erfolgt im Beschlußverfahren durch das Amtsgericht des Sitzes der übertragenden Gesellschaft, § 14 AktG, § 145 F G G in der Fassung des § 26 E G z. AktG. Die Vergütung und die angemessenen baren Auslagen hat der Vertreter aus dem Erlös aus seiner Tätigkeit zu entnehmen. Nur wenn aus ihm die Zahlung ganz oder teilweise nicht geleistet werden kann, bestimmt das Gericht, in welchem Umfange die Auslagen und die Vergütung von beteiligten Aktionären und Gläubigern zu tragen ist. Das Gericht setzt fest, von wem die Auslagen und die Vergütung und in welcher Höhe sie zu zahlen sind. Es hat dabei nach den gesamten Umständen des einzelnen Falles nach freiem Ermessen zu entscheiden. Es kann insbesondere das Interesse berücksichtigen,

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i. Teil: Verschmelzung (Schilling)

§245

Anm. 1 das die einzelnen Beteiligten an der Verfolgung hatten, ferner den Erfolg der von dem einzelnen angemeldeten Ansprüche und die Höhe der darauf gemachten Aufwendungen und der aufgewendeten Zeit und Mühe des Vertreters. Danach kann es insbesondere die Zahlung unter die einzelnen Beteiligten nach freiem Ermessen ungleich verteilen. Da es sich um einfache Fragen und um eine Entscheidung nach richterlichem Ermessen handelt, ist nur das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde gegeben, die weitere Beschwerde aber ausgeschlossen. Die Erleichterung der Vollstreckung ergibt sich aus dem Bedürfnis nach rascher Erledigung des Gebührenstreits. Aus der rechtskräftigen Entscheidung kann gegen die für zahlungspflichtig erklärten Gläubiger und Aktionäre vollstreckt werden, § 794 Nr. 2 Z P O .

§ 345 Schadenersatzpflicht der V e r w a l t u n g s t r ä g e r der übernehmenden

Gesellschaft

(1) Die Ersatzpflicht der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats der übernehmenden Gesellschaft richtet sich nach den §§ 84, 99 und den Vorschriften des bürgerlichen Rechts. (2) Die Verjährung der Ersatzansprüche nach den §§ 84, 99 beginnt mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übernehmenden Gesellschaft oder, wenn die Verschmelzung in das Handelsregister der übertragenden Gesellschaft später eingetragen worden ist, erst mit dieser Eintragung. Übersicht Anm.

1. Geltung der allgemeinen Vorschriften, Abs. 1 1—5

Anm.

2. Verjährungsbeginn, Abs. 2 . . . .

6

Anm. 1 1. Geltung der allgemeinen Vorschriften über die Haftung von Vorstand und Aufsichtsrat, Abs. 1. § 243 stellt für die Haftpflicht der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder der ü b e r t r a g e n d e n Gesellschaft einen besonderen aktienrechtlichen Tatbestand auf. Danach haften die Organmitglieder für den der Gesellschaft, ihren Aktionären und Gläubigern durch die Verschmelzung entstandenen Schaden, wenn sie schuldhaft in der dort näher bezeichneten Weise ihre Sorgfaltspflicht verletzt haben. Eine solche Sonderregelung war geboten, weil die ü b e r t r a g e n d e Gesellschaft durch die Verschmelzung untergeht. Es war deshalb namentlich erforderlich, den Tatbestand, das Recht zur Verfolgung der Ansprüche, die Klagebefugnisse und die Durchführung der Ansprüche besonders zu regeln, §§ 243, 244. Dieses Bedürfnis fehlt bei der Haftung der Organmitglieder der ü b e r n e h m e n d e n Gesellschaft. Denn diese besteht nach der Verschmelzung weiter und übernimmt das Vermögen der übertragenden Gesellschaft. Das Gesetz bestimmt daher, daß sich die Ersatzpflicht der Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrats der ü b e r n e h m e n d e n Gesellschaft nach den Vorschriften der §§ 84, 99 über die Haftung der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder für Verletzung der ihnen kraft ihrer Organstellung obliegenden Sorgfaltspflicht und nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts richtet. An sich hätte sich das, insbesondere soweit es sich um die aktienrechtliche Haftung der Verwaltungsmitglieder handelt, von selbst verstanden, da auch die Aufnahme einer anderen Gesellschaft zu den Rechtsgeschäften gehört, bei denen der Vorstand die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters anzuwenden und der Aufsichtsrat die Aufgabe der Überwachung mit den damit verbundenen Rechten und Pflichten hat, §§ 70, 84, 95, 99. Die Vorschriften der §§ 84, 99 erscheinen hier ausreichend, um die Belange der übernehmenden Gesellschaft, der Aktionäre und Gläubiger zu wahren. Die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft werden mit der Verschmelzung Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft. Sie erlangen damit alle Rechte solcher Aktionäre und können wie diese das Stimm- und Wahlrecht ausüben 545

§ 245 I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. U m w a n d l u n g A n m . 2—6 und die Verfolgung von Schadensersatzansprüchen, auch in Ausübung der Minderheitsrechte durchsetzen, §§ 122 f. Die Gläubiger der übertragenden Gesellschaft werden mit der Verschmelzung Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft und können die dieser zustehenden Rechte, auch das Recht zur Verfolgung von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft, § 84 Abs. 5, § 99, geltend machen. Anm. 2 Die E r s a t z a n s p r ü c h e der ü b e r n e h m e n d e n G e s e l l s c h a f t u n d ihrer A k t i o n ä r e u n d Gläubiger. Ersatzansprüche gegen die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder der übernehmenden Gesellschaft können auf Grund der §§ 84, 99 nur erhoben werden, wenn diese Organmitglieder die ihnen der ü b e r n e h m e n d e n Gesellschaft gegenüber obliegende Sorgfaltspflicht verletzt haben. Anm. 3 D i e E r s a t z a n s p r ü c h e d e r ü b e r n e h m e n d e n G e s e l l s c h a f t u n d ihrer alten und neuen Aktionäre und Gläubiger gegen ihre Organmitglieder können auch auf unerlaubte Handlung gestützt werden, wenn der besondere Tatbestand einer solchen vorliegt, §§ 823 fr. BGB. Anm. 4 Die E r s a t z a n s p r ü c h e der ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t gegen die Vorstandsund Aufsichtsratsmitglieder der übernehmenden Gesellschaft können nur aus unerlaubter Handlung abgeleitet werden, da zwischen der erstgenannten Gesellschaft und den Organen der übernehmenden Gesellschaft weder ein gesellschaftsrechtliches noch ein vertragliches Rechtsverhältnis durch die Verschmelzung entsteht. Die unerlaubte H a n d lung kann namentlich darin liegen, d a ß die Organe der übernehmenden die Organe der übertragenden Gesellschaft bei den Vertragsverhandlungen über die Verschmelzung, unter Umständen auch bei deren Vollzug, durch unwahre Angaben getäuscht und dadurch zum Abschluß des Verschmelzungsvertrags und zum Vollzug der Verschmelzung bestimmt haben. Anm. 5 § 245 gibt keine erschöpfende Regelung der Ansprüche gegen die Verwaltungsträger der übernehmenden Gesellschaft. Neben der Haftung aus §§ 84, 99 und der allgemeinen nach bürgerlichem Recht besteht auch die Haftung der Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder, wenn sie sich unter Verletzung ihrer Pflichten zur Gewährung gesellschaftsfremder Sondervorteile haben mißbrauchen lassen, §101. Anm. 6 2. Die Verjährung der A n s p r ü c h e , A b s . 2. D i e V e r j ä h r u n g d e r E r s a t z a n s p r ü c h e n a c h d e n §§ 84, 99 b e g i n n t m i t d e r E i n t r a g u n g d e r V e r s c h m e l z u n g in das H a n d e l s r e g i s t e r des Sitzes d e r ü b e r n e h m e n d e n G e s e l l s c h a f t , oder w e n n die V e r s c h m e l z u n g in das H a n d e l s r e g i s t e r der ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t s p ä t e r e i n g e t r a g e n w o r d e n ist, erst mit dieser E i n t r a g u n g . Soweit die Schadensersatzansprüche gegen die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder der übernehmenden Gesellschaft auf §§ 84, 99 beruhen (Abs. 1), richtet sich auch die Verjährung nach diesen Vorschriften. Danach verjähren die Ansprüche aus diesen Vorschriften in fünf J a h r e n . Nach den allgemeinen Vorschriften würde die Verjährung m i t d e r E n t s t e h u n g des Anspruchs beginnen, § 198 BGB. Das wäre nicht notwendig der Zeitpunkt des Abschlusses des Verschmelzungsvertrages, wenn auch mit diesem regelmäßig die schädigende Handlung, das pflichtwidrige Verhalten der Organe der übernehmenden Gesellschaft zusammenfällt. Auf die schädigende Handlung kommt es für die Frage, wann der Schaden entstanden ist, nicht an. Entstanden ist ein Anspruch nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts nicht schon mit der pflichtwidrigen Handlung, sondern erst in dem Augenblick, in dem der Schuldner rechtlich auf ein T u n oder Unterlassen in Anspruch genommen werden kann, R G 83, 354 (356)- Allerdings genügt es, für den Beginn der Verjährung, d a ß die Feststellungs-

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i . Teil : Verschmelzung (Schilling)

§246 Anm. 1

klage erhoben werden kann. Regelmäßig wird der Schaden mit dem Eintritt der Wirksamkeit der Verschmelzung eintreten. Frühestens würde er eintreten, wenn der V e r schmelzungsvertrag und die Verschmelzungsbeschlüsse vorliegen. Abweichend von der Regel des § 198 B G B knüpft § 245 Abs. 2, wie § 243 bei den Ersatzansprüchen gegen die Organmitglieder der ü b e r t r a g e n d e n Gesellschaft, wenn es sich um einen durch die Verschmelzung entstandenen Schaden handelt, an die aus dem Register ersichtliche Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister an. Dadurch wird der Beginn der Verjährungsfrist eindeutig bestimmt. Nur ist im Falle des § 243 Abs. 3 die Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der ü b e r t r a g e n d e n Gesellschaft maßgebend, weil damit die übertragende Gesellschaft untergeht, § 240 Abs. 3, 4. I m Falle des § 245 ist dagegen die Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes der ü b e r n e h m e n d e n Gesellschaft entscheidend, wenn diese Eintragung nach der Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes der übertragenden geschieht; andernfalls beginnt die V e r j ä h r u n g erst mit der letztgenannten Eintragung. Die Verjährung beginnt also nicht früher als die Verschmelzung wirksam geworden ist, d. i. der Zeitpunkt der Eintragung in das Register der übertragenden, aber auch nicht früher als sie in das Register der übernehmenden Gesellschaft eingetragen, und damit in diesem offenkundig geworden ist. Mit anderen Worten: die Verjährung beginnt erst, wenn b e i d e E i n t r a g u n g e n erfolgt sind. A u f die Bekanntmachung der Eintragung kommt es nicht an. I m übrigen gilt für die Verjährung das gleiche wie im Falle des § 84, vgl. die Erl. dazu und zu § 243. Liegt nur der Tatbestand einer unerlaubten Handlung vor, so richtet sich die Verjährung nach § 852 BGB.

§ 346 A n f e c h t u n g des V e r s c h m e l z u n g s b e s c h l u s s e s der ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t Nach Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft ist eine Anfechtung des Verschmelzungsbeschlusses dieser Gesellschaft gegen die übernehmende Gesellschaft zu richten. Übersicht Anm

Einleitung

1

1. Vertretung der übernehmenden Gesellschaft im Anfechtungsprozeß . .

2

9. Die Geltendmachung der Anfechtbarkeit und Nichtigkeit nach der Eintragung 10

2. Unterbrechung und Aussetzung des Verfahrens

3

a) Nichtigkeit des Verschmelzungsvertrags 11

3. Anfechtungsbefugnis 4. Das zuständige Gericht

4 5

b) Nichtigkeit der Verschmelzungsbeschlüsse 12

5. Sonstige anwendbare Vorschriften . 6. Nichtigkeitsklagen

6 7

7. Löschung von Amts wegen . . . .

8

8. Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage gegen andere als Verschmelzungsbeschlüsse

9

c) Nichtigkeit der Kapitalerhöhung 13 d) Die Entschmelzung — Löschung der Verschmelzung von Amts wegen — Heilung gemäß § 196 14 Abs. 2

Anm. 1 Einleitung. Der Paragraph regelt die Frage, gegen wen eine A n f e c h t u n g d e s V e r s c h m e l z u n g s b e s c h l u s s e s d e r ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t zu richten ist, nachdem die Verschmelzung ins Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft eingetragen ist. Die Lösung dieser Frage ist erforderlich, weil die übertragende Gesellschaft mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister ihres Sitzes

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§ 246 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . 2, 3 erlischt, § 240 Abs. 4. § 246 hat den § 308 HGB ersetzt, der lautete: „Ist die Firma einer Aktiengesellschaft durch den Übergang ihres Vermögens auf eine andere Gesellschaft oder juristische Person ohne vorgängige Liquidation erloschen, so ist eine Anfechtung des den Übergang betreffenden Beschlusses der Generalversammlung gegen die Rechtsnachfolgerin der aufgelösten Gesellschaft zu richten." Früheres und jetziges Recht stimmen somit darin überein, daß die Anfechtung des Verschmelzungsbeschlusses der übertragenden Gesellschaft gegen die übernehmende zu richten ist, sobald die übertragende durch den Vermögensübergang erloschen ist. Von selbst versteht sich das nicht. Denn das Recht zur Bekämpfung der Anfechtung eines gesellschaftsrechtlichen Aktes der übertragenden Gesellschaft ist kein Vermögensrecht, das mit dem Gesamtvermögen auf die übernehmende Gesellschaft übergeht. Auch handelt es sich bei der Anfechtung nicht um ein Gläubigerrecht und eine ihm entsprechende Schuldverpflichtung, die als solche mit der Verschmelzung auf die übernehmende automatisch übergeht. Es bedurfte daher einer positiven gesetzlichen Bestimmung, damit die übernehmende Gesellschaft als Anfechtungsgegnerin behandelt werden kann, vgl. Brodmann § 308 HGB Anm. 1 a. Das jetzige Recht läßt die übertragende Gesellschaft in weiterem Umfange wie das frühere als fortbestehend gelten: Zwar tritt die Vereinigung der beiderseitigen Vermögen alsbald mit Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft ein, § 240 Abs. 3. Aber nach § 243 Abs. 2 gilt die übertragende Gesellschaft nicht nur für die in Abs. 1 daselbst bezeichneten Schadensersatzansprüche gegen ihre Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder, sondern auch für „weitere Ansprüche, die sich für und gegen die übertragende Gesellschaft nach den allgemeinen Vorschriften auf Grund der Verschmelzung ergeben", als fortbestehend. Danach wäre an sich die Möglichkeit gegeben, Anfechtungsprozesse gegen Verschmelzungsbeschlüsse gegen die übertragende Gesellschaft selbst durchzuführen. Wenn das Aktiengesetz trotzdem für die Anfechtung des Verschmelzungsbeschlusses der ü b e r t r a g e n d e n Gesellschaft die ü b e r n e h m e n d e Gesellschaft als Anfechtungsgegnerin erklärt, so hat dies einen guten Grund. Die übernehmende Gesellschaft hat, da auf sie das Vermögen der übertragenden Gesellschaft übergegangen ist, in erster Linie Anlaß, den Verschmelzungsbeschluß zu verteidigen, auf dem die Verschmelzung beruht. Sie wird auch, da sie über die Geschäftsbücher und Schriften der übertragenden Gesellschaft verfügt, am ersten dazu in der Lage sein. Für die entsprechende Anwendung des § 246 auf die U m w a n d l u n g s. § 198 Anm. 23. Anm. 2 1. Die Anfechtung kann sich kraft der ausdrücklichen Vorschrift des § 246 nach der Eintragung nur gegen die übernehmende Gesellschaft, nicht auch gegen die nach § 243 Abs. 2 in beschränktem Umfange als fortbestehend geltende übertragende Gesellschaft richten. Im Anfechtungsprozeß wird die Klage dem V o r s t a n d der ü b e r n e h m e n d e n G e s e l l s c h a f t , nicht auch i h r e m A u f s i c h t s r a t zugestellt. Der Vorstand vertritt sie auch im Prozeß. § 199 Abs. 2 Satz 2, nach dem die Gesellschaft, deren Beschluß angefochten ist, durch den Vorstand und Aufsichtsrat, und wenn der Vorstand klagt, durch den Aufsichtsrat vertreten wird, findet keine Anwendung (RG J W 37, 2273 = H R R Nr. 648, v. Godin 1, Schlegelberger 20, Böttcher-Meilicke 19, Baumbach-Hueck 1, vgl. auch BGH 32, 118 und § 198 Anm. 23). Die Mitwirkung des Aufsichtsrats hat den Zweck, ein die Gesellschaft schädigendes Zusammenspiel von Vorstand und anfechtendem Aktionär hinter dem Rücken der Aktienmehrheit zu verhindern. Dieser Grund fällt weg, wenn nicht die Gesellschaft Prozeßpartei ist, deren Beschluß angefochten wird, sondern deren allgemeine Rechtsnachfolgerin, die an der Aufrechterhaltung des Beschlusses ein Interesse hat. A. M. Ritter 3, Brodmann § 308 HGB Anm. 2 b. Ist die Anfechtungsklage zur Z e i t der E i n t r a g u n g des Verschmelzungsbeschlusses in das Register der übertragenden Gesellschaft schon a n h ä n g i g , so wird der Rechtsstreit von der übernehmenden Gesellschaft fortgeführt. Anm. 3 2. Die U n t e r b r e c h u n g oder A u s s e t z u n g d e s V e r f a h r e n s richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften der Zivilprozeßordnung, §§ 239 ff. ZPO. Dem Tode einer

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I. Teil: Verschmelzung (Schilling)

§246 Anm. 4—6

Partei ist die Verschmelzung zwar nicht gleichzustellen. Denn die übertragende Gesellschaft lebt in der übernehmenden fort. Es hört aber doch die Vertretungsbefugnis des bisherigen gesetzlichen Vertreters auf. Die Vorschrift der §§ 239 fr. ist daher mindestens entsprechend anzuwenden. Dies hat die Rechtsprechung des Reichsgerichts auch für den rechtsähnlichen Fall der Übertragung des Vermögens einer Gesellschaft auf den einzigen Aktionär auf Grund des Umwandlungsgesetzes vom 4. J u l i 1934 anerkannt ( R G J W 37, 2273 m. Anm. v. Barz).

Anm. 4 3. I m übrigen gelten die Vorschriften der §§ 197 ff. über die Anfechtung. Z u r A n fechtung befugt sind danach in erster Linie die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft. Daß diese Gesellschaft mit der Eintragung der Verschmelzung jedenfalls dem äußeren Anschein nach erloschen ist, steht der Klagbefugnis ebensowenig entgegen wie der scheinbare Untergang des bisherigen Aktienrechts der einzelnen Aktionäre. Andernfalls wären, abgesehen von § 198 Abs. 1 Nr. 3 und 4, keine Anfechtungsberechtigten vorhanden. D a der Anfechtende die Anfechtungsbefugnis verliert, wenn er nicht mehr Aktionär ist (§ 198 Anm. 6), so verliert er sie auch dann, wenn er die Aktien der übernehmenden Gesellschaft, die an die Stelle der übertragenden getreten sind, veräußert. D a s s e l b s t ä n d i g e A n f e c h t u n g s r e c h t d e s V o r s t a n d e s besteht weiter, § 198 Nr. 4. Z w a r verliert der Vorstand mit der Eintragung der Verschmelzung sein Amt. Aber für die Anfechtung muß es ebenso fortdauern, wie die Aktionäreigenschaft der bisherigen Aktionäre der übertragenden Gesellschaft. Das gleiche gilt für die Klagebefugnis der einzelnen Mitglieder von Vorstand und Aufsichtsrat, wenn die besonderen Voraussetzungen dieser Vorschrift gegeben sind (s. § 198 Anm. 22).

Anm. 5 4. Das zuständige G e r i c h t . Ausschließlich zuständig für die Klage ist das L a n d gericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat, § 199 Abs. 3. Zweifel können bestehen, ob es sich dabei um den Sitz des Gerichts der übertragenden oder der übernehmenden Gesellschaft handelt. Daß die K l a g e gegen die übernehmende Gesellschaft zu richten und deren Vorstand zuzustellen ist, und der Prozeß von diesem zu führen ist, spricht dafür, das Gericht der übernehmenden Gesellschaft als zuständig anzusehen, wenn die K l a g e erst nach der Eintragung der Verschmelzung erhoben wird (für diese Zuständigkeit auch Brodmann § 308 H G B Abs. 2 b). War sie schon vorher beim Landgericht des Sitzes der übertragenden Gesellschaft erhoben, so bleibt dessen Zuständigkeit unberührt. Da mehrere Anfechtungsberechtigte selbständig klagen können, könnte der Fall eintreten, daß der eine vor, der andere nach Eintragung der Verschmelzung klagt und dann die Klagen bei verschiedenen Gerichten anhängig wären. Dies würde aber dem Wesen der ausschließlichen Zuständigkeit widersprechen. Ähnliche Schwierigkeiten könnten entstehen, wenn man es für zulässig hält, daß nach Eintragung der Verschmelzung auch andere Hauptversammlungsbeschlüsse der übertragenden Gesellschaft als der V e r s c h m e l z u n g s b e s c h l u ß angefochten, oder anhängige Anfechtungsprozesse dieser Art fortgesetzt werden können, vgl. Anm. 9. Es könnte sich dann ergeben, daß mehrere Anfechtungsprozesse bei verschiedenen Gerichten anhängig wären. M a n muß daraus schließen, daß für alle Prozesse n u r d a s L a n d g e r i c h t des Sitzes d e r ü b e r t r a g e n d e n Gesellschaft zuständig sein kann (ebenso v. Godin 1, Böttcher-Meilicke 20). Das ergibt sich auch aus dem Grundsatz des § 199 Abs. 3 : Dasjenige Gericht soll zuständig sein, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat, deren Beschluß angefochten werden soll.

Anm. 6 5. Anwendbar sind auch die Vorschriften über die K l a g e f r i s t und die S i c h e r h e i t s l e i s t u n g , über die Bekanntmachung der Klageerhebung, § 199 Abs. 4, 5, wobei an die Stelle des Vorstandes der übertragenden Gesellschaft der Vorstand der übernehmenden Gesellschaft tritt; ferner die Vorschriften über den S t r e i t w e r t , § 1 9 9 Abs. 6, über die U r t e i l s w i r k u n g , über die B e k a n n t m a c h u n g und E i n t r a g u n g d e s U r t e i l s und über die S c h a d e n s e r s a t z p f l i c h t d e r A n f e c h t u n g s k l ä g e r , § 200.

549

§ 246 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . 7—10 Anm. 7 6. Ausdehnung der Vorschrift auf Nichtigkeitsklagen. Unter Anfechtung des Verschmelzungsbeschlusses im Sinne des § 246 ist nicht nur die Anfechtung im engeren Sinne, §§ 197fr., sondern auch die Nichtigkeit nach § 195 zu verstehen; sie ist durch Nichtigkeitsklage nach dem Verfahren der Anfechtungsklage geltend zu machen, § 201. Die erfolgreichen Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen haben im wesentlichen das gleiche Ergebnis: Die Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses. Die Entscheidung über die Nichtigkeit ist auch für die übernehmende Gesellschaft von mindestens gleich hoher Bedeutung wie die Entscheidung über die Anfechtungsklage. Auch nach bisherigem Recht nahm die Rechtsprechung an, daß die Nichtigkeitsklage ebenfalls gegen die übernehmende Gesellschaft zu richten sei, RG 75, 41; 115, 381. Anm. 8 7. Zulässigkeit der Löschung eingetragener Beschlüsse von A m t s w e g e n nach Eintragung der Verschmelzung. Ebenso wie die Nichtigkeitsklage gegen einen Hauptversammlungsbeschluß der übertragenden Gesellschaft nach Eintragung der Verschmelzung zulässig ist, so auch die Löschung eines eingetragenen Beschlusses von Amts wegen nach § 144 FGG. Der Verschmelzungsbeschluß bedarf als solcher der Eintragung nicht; es ist nur die Verschmelzung einzutragen, §§ 239, 240. Das Amtslöschungsverfahren kann aber nur bei eingetragenen Beschlüssen angewendet werden. Anm. 9 8. Sachlichrechtliche Zulässigkeit der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage gegen Hauptversammlungsbeschlüsse anderer Art als Verschmelzungsbeschlüsse nach Eintragung der Verschmelzung. Mit der Bestimmung, daß die Anfechtung des V e r s c h m e l z u n g s b e s c h l u s s e s nach der Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes der übertragenden Gesellschaft gegen die übernehmende Gesellschaft zu richten sei, entscheidet das Gesetz zugleich in bejahendem Sinne die Frage, ob die Geltendmachung der Anfechtbarkeit oder der Nichtigkeit solcher Beschlüsse überhaupt noch zulässig ist, nachdem die Verschmelzung bereits wirksam geworden ist. Dies hatte auch schon die Rechtsprechung für das Aktienrecht des Handelsgesetzbuchs angenommen, RG 115, 379; 124, 27g. Das Aktiengesetz läßt die Anfechtungsklage in §246 ausdrücklich nur für Verschmelzungsbeschlüsse zu. Es entscheidet die Frage nicht für andere Hauptversammlungsbeschlüsse der übertragenden Gesellschaft. Für solche Beschlüsse bleibt die Anfechtungsbefugnis insoweit bestehen, als noch ein schutzw e r t e s Interesse des Anfechtungsklägers an der Beseitigung des Beschlusses gegeben ist. Das ist insbesondere der Fall, wenn der Beschluß Einfluß auf die Rechtstellung der Aktionäre der übertragenden Gesellschaft in der übernehmenden hat (vgl. für die Umwandlung § 198 Anm. 23). Das gleiche gilt für Beschlüsse, die auf den Verschmelzungsbeschluß selbst und das fernere Leben der ü b e r n e h m e n d e n Gesellschaft von Einfluß sind; hierher gehören insbesondere: Bilanzfeststellungsbeschlüsse, die die Grundlage für den Verschmelzungsvertrag und den Verschmelzungsbeschluß bilden; vor allem kommt hier in Betracht die Festsetzung der Wertansätze in der Schlußbilanz, § 242. Dahin sind auch Entlastungsbeschlüsse zugunsten von Vorstand und Aufsichtsrat, Beschlüsse über Verfolgung von Schadensersatzansprüchen gegen Verwaltungsträger zu zählen. Die Frage ist sehr umstritten, wie hier RG 115, 379, Böttcher-Meilicke 13, ablehnend Schlegelberger 21, Ritter 3, Baumbach-Hueck 1. Für die Umwandlung hat RG J W 37, 2273 (m. Anm. von Barz) die Anfechtungsbefugnis des Aktionärs davon abhängig gemacht, daß auch der Umwandlungsbeschluß angefochten ist, da sonst die die Anfechtungsbefugnis tragende Mitgliedschaft erloschen sei (ebenso wohl v. Godin 1). Diese Entscheidung ist auf die Verschmelzung nicht anwendbar, denn bei ihr d a u e r t die M i t g l i e d s c h a f t f o r t . Sie geht mit allen Rechten und Pflichten auf die übernehmende Gesellschaft über (§233 Anm. 2, Schilling AG 58, 229). A n m . 10 9. Die Wirkung der Eintragung der Verschmelzung auf Mängel des Verschmelzungsvertrags und der Verschmelzungsbeschlüsse. Die Verschmelzung

550

i . Teil: Verschmelzung (Schilling)

§246 Anm. 11, 12

ist ein einheitlicher Vorgang, der aus mehreren Teilstücken zusammengesetzt ist, dem Verschmelzungsvertrag, gegebenenfalls der Kapitalerhöhung und den Verschmelzungsbeschlüssen. Keines dieser Rechtsgeschäfte kann ohne das andere bestehen. D i e U n g ü l t i g k e i t eines j e d e n hat die N i c h t i g k e i t der g a n z e n V e r s c h m e l z u n g zur F o l g e . Angesichts der schwerwiegenden rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen einer solchen Nichtigkeit (s. Anm. 14) hatte die Vorauflage (Anm. 1 5 — 1 7 ) angenommen, daß nach der Eintragung der Verschmelzung eine Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage nicht mehr die Unwirksamkeit der Verschmelzung herbeiführen könne, gleichgültig, ob es sich um Mängel des Verschmelzungsvertrags, des Kapitalerhöhungsbeschlusses oder der Verschmelzungsbeschlüsse handelt. Diese Meinung wird aufgegeben (ebenso die bei Schilling in Hachenburg §§ 80, 81 Anh. I Anm. 7). Im einzelnen ist dazu auszuführen:

Anm. 11 a) Nichtigkeit des Ver schmelzungsvertrags.

Das Gesetz erklärt lediglich in § 240 Abs. 5, daß die Eintragung der Verschmelzung den Mangel der vorgeschriebenen Beurkundung des Verschmelzungsvertrags heilt. Es läßt die Frage offen, ob materielle Mängel, insbesondere Willensmängel, auch noch nach der Eintragung geltend gemacht werden können. Der Verschmelzungsvertrag hat eine gewisse Ähnlichkeit mit dem Zeichnungsschein bei der Kapitalerhöhung. In beiden Fällen wird eine Einlage (hier: eine Sacheinlage, § 233 Anm. 16) gegen Gewährung von Aktien versprochen. Im Anschluß an die allgemeine Meinung, daß Zeichnungserklärungen nach der Eintragung der Gesellschaft oder der Durchführung der Kapitalerhöhung nicht mehr wegen Willensmängel angefochten werden können (vgl. § 2 Anm. 4, 4 a), glaubt die Vorauflage aus dieser Rechtsähnlichkeit den Schluß ziehen zu müssen, daß Mängel des Verschmelzungsvertrags nach der Eintragung der Verschmelzung nicht mehr geltend gemacht werden können. Das ist aber unrichtig. Gerade in bezug auf den Gläubigerschutz, wegen dessen eine Anfechtung des Zeichnungsscheins nach der Eintragung versagt wird, liegen die Verhältnisse hier ganz anders. Den Gläubigern beider Gesellschaften bleibt nämlich die Haftungsgrundlage auch bei Rückgängigmachung der Verschmelzung erhalten. Die Einlage fließt nicht, wie dies bei einer Ungültigkeit des Zeichnungsscheins der Fall ist, in die Hände des Aktionärs zurück, sondern bleibt als gebundenes Vermögen in der Hand der übertragenden Gesellschaft. Deren Vermögen dient also weiterhin der B e f r i e d i g u n g i h r e r G l ä u b i g e r . Ein schutzwertes Interesse der Gläubiger der übernehmenden Gesellschaft an der Aufrechterhaltung der Verschmelzung besteht ebenfalls nicht. Mit der herrsch. M . (v. Godin 3, Schlegelberger 6, Böttcher-Meilicke 2, Ritter 1, Teichmann-Koehler 3, Baumbach-Hueck 2, jetzt auch Scholz K o m m . z. G m b H G 4. Aufl. §§ 80, 81 Anm. 38) ist daher die Frage, ob der Verschmelzungsvertrag auch nach der Eintragung der Verschmelzung angefochten oder seine Nichtigkeit geltend gemacht werden kann, zu bejahen. Anfechtung und Nichtigkeit richten sich nach den a l l g e m e i n e n b ü r g e r l i c h - r e c h t l i c h e n V o r s c h r i f t e n , da das Aktienrecht die Frage nicht besonders regelt. Auch das V e r f a h r e n zur Geltendmachung des Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgrundes richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften in Verbindung mit §§ 243, 244. Für diesen Anspruch gilt die übertragende Gesellschaft als fortbestehend (§ 243 Abs. 2 Satz 1). E r kann nur von dem besonderen Vertreter gemäß § 244 verfolgt werden. Im Bestreitensfalle muß dieser Klage gegen die übernehmende Gesellschaft auf Feststellung der Nichtigkeit des Verschmelzungsvertrags erheben. Für diese Klage gelten die allgemeinen Bestimmungen, nicht die §§ 195 fr.

Anm. 12 b) Nichtigkeit der Verschmelzungsbeschlüsse. Ihre Geltendmachung richtet

sich nach §§ 195 ff. Aus § 246 ist zu entnehmen, daß sie auch noch nach der Eintragung der Verschmelzung möglich ist (ebenso v. Godin 1, Schlegelberger 7 ff, BöttcherMeilicke 8, §243 Anm. 17, 3 4 f f , Teichmann-Koehler 2, Baumbach-Hueck 2, Würdinger § 43 D I V , Scholz wie in Anm. 1 1 , a . M . v. Gierke § 48 I I I 2b). Die Nichtigkeitsund Anfechtungsgründe ergeben sich aus den §§ 195 und 197. Eine Beschränkung auf die in § 2 1 6 genannten (so v. Gierke aaO.) ist auch nicht bei der Verschmelzung durch

551

§ 246 I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . 13, 14 Neubildung geboten. Hier entsteht zwar eine neue Gesellschaft und für Mängel ihrer S a t z u n g gelten die §§ 216ff. Für die Mängel des Verschmelzungsvertrags und der Verschmelzungsbeschlüsse verbleibt es aber bei den hier dargelegten Grundsätzen. Der anfechtbare Verschmelzungsbeschluß kann durch B e s t ä t i g u n g rückwirkend geheilt werden (§ 195 Anm. 7c, v. Caemmerer in Festschrift für Hueck 1959 S. 289). A n m . 13 c) Umstritten ist die Frage, ob die in Anm. 11 dargelegten Grundsätze über die Anfechtbarkeit und Nichtigkeit des Verschmelzungsvertrags auch gelten, wenn zur Durchführung der Verschmelzung eine Kapitalerhöhung der übernehmenden Gesellschaft beschlossen und durchgeführt worden ist. Die Frage ist aus den in Anm. 11 angeführten Gründen zu bejahen (wie hier Schlegelberger 5, Teichmann-Koehler 3, Würdinger aaO., a . M . v. Godin 3, Ritter 1, Baumbach-Hueck 3, R G Z 124, 289). Auch im Falle einer Kapitalerhöhung ergeben sich keine schutzwerten Interessen für die Aufrechterhaltung der Verschmelzung, da die Haftungsgrundlagen •— das Vermögen beider Gesellschaften — durch die Rückgängigmachung der Verschmelzung und der Kapitalerhöhung nicht angetastet werden. Die Interessen der Altgläubiger beider Gesellschaften werden also auch hier nicht berührt. Bezüglich der N e u g l ä u b i g e r der übernehmenden Gesellschaft s. Anm. 14. D i e N i c h t i g k e i t des V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g s (Anm. 1 1 ) o d e r eines V e r s c h m e l z u n g s b e s c h l u s s e s (Anm. 12) m a c h t also a u c h die K a p i t a l e r h ö h u n g n i c h t i g . Umgekehrt zieht eine nichtige Kapitalerhöhung ebenfalls die Nichtigkeit der ganzen Verschmelzung nach sich (Anm. 10). Infolgedessen sind auch die ausgegebenen Aktien nichtig, § 158 Anm. 6, vgl. auch § 200 Anm. 5, a . M . Schlegelberger 15 fr. und § 1 4 9 Anm. 10, § 158 Anm. 5, Boettcher-Meilicke §243 Anm. 38. Beide wollen die Gläubigerschutzvorschrift des § 178 anwenden. A n m . 14 d) Schwierig kann sich die „Entschmelzung" gestalten, wenn die Vermögen beider Gesellschaften vermischt sind und längere Zeit verstrichen ist. Solange die Vermögen vereinigt sind, werden Gewinn und Verlust in dem für den Umtausch festgestellten Wertverhältnis (§ 235 Anm. 2) zu verteilen sein. Im Falle einer Kapitalerhöhung muß das Vertrauen der Neugläubiger der übernehmenden Gesellschaft auf das eingetragene erhöhte Kapital dadurch geschützt werden, daß b e i d e G e s e l l s c h a f t e n für die zwischen der Eintragung der Verschmelzung und ihrer Löschung (s. unten) von der übernehmenden Gesellschaft eingegangenen Verbindlichkeiten g e s a m t s c h u l d n e r i s c h h a f t e n (ebenso Schlegelberger Anm. 17). Im Innenverhältnis ist die Schuld von der Gesellschaft zu übernehmen, deren Vermögen sie angeht. Fraglich ist, ob auf die Eintragung der Verschmelzung § 142 F G G oder die engere Spezialvorschrift für Hauptversammlungsbeschlüsse des § 144 Abs. 2 F G G anzuwenden ist. Man wird letzteres anzunehmen haben, da die Verschmelzung ebenso wie die Kapitalerhöhung, Umwandlung, Auflösung oder Satzungsänderung der Inhalt und das Ergebnis eines Hauptversammlungsbeschlusses ist. Der Registerrichter hat also die Verschmelzung von Amts wegen nur unter den Voraussetzungen des § 144 Abs. 2 F G G zu löschen, d. h. sinngemäß, wenn der Verschmelzungsvertrag oder einer der Verschmelzungsbeschlüsse durch seinen Inhalt zwingende Vorschriften des Gesetzes verletzt und deshalb die Beseitigung der Verschmelzung im öffentlichen Interesse erforderlich erscheint. Ebenso ist wegen des engen Zusammenhangs zwischen Verschmelzungsbeschluß und Verschmelzung § 196 Abs. 2 über die Heilung der Nichtigkeit sinngemäß anzuwenden (vgl. R G Z 164, 255, a . M . Böttcher-Meilicke § 243 Anm. 37). Wie die Nichtigkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses nach Ablauf von 3 Jahren seit ihrer Eintragung nicht mehr geltend gemacht werden kann, so auch nicht die Nichtigkeit der Verschmelzung. Eine Löschung des Beschlusses von Amts wegen nach § 144 Abs. 2 F G G wird jedoch durch den Zeitablauf nicht ausgeschlossen (§ 196 Abs. 2 Satz 2), siehe den vorigen Absatz. 552

I. Teil: Verschmelzung (Schilling)

§247

Der R e g E n t w . vermeidet einen Teil der Schwierigkeiten, die im Falle der Nichtigkeit der Verschmelzung entstehen, indem er bei der Anmeldung die Erklärung verlangt, daß nicht angefochten oder die Anfechtung rechtskräftig zurückgewiesen ist (§ 333 Abs. 2 Satz i ) . Die Nichtigkeitsklage hält er weiterhin für zulässig, denn er trifft für sie in § 340 eine § 246 entsprechende Anordnung.

Zweiter

Unterabschnitt

Verschmelzung durch Neubildung § 3 4 7 (1) Bei Verschmelzung von Aktiengesellschaften durch Bildung einer neuen Aktiengesellschaft gelten sinngemäß § 234 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, § 235, § 238 Abs. 2, § 239 Abs. 2 und 3, § 240 Abs. 2, 5 bis 7, §§ 241 bis 244, § 246; jede der sich vereinigenden Gesellschaften gilt als übertragende und die neue Gesellschaft als übernehmende; außerdem gelten die folgenden Vorschriften : (2) Die Verschmelzung ist nur zulässig, wenn jede der sich vereinigenden Gesellschaften mindestens zwei Jahre im Handelsregister eingetragen war. (3) Die Satzung der neuen Gesellschaft und die Bestellung ihrer Aufsichtsratsmitglieder bedürfen der Zustimmung der Hauptversammlungen der sich vereinigenden Gesellschaften. (4) Für die Bildung der neuen Gesellschaft gelten die Gründungsvorschriften des § 16 Abs. 3 und der §§ 22, 23, 32, 34 Abs. 1 sinngemäß. Festsetzungen über Sondervorteile, Gründungsaufwand, Sacheinlagen und Sachübernahmen (§§ 19,20), die in den Satzungen der sich vereinigenden Gesellschaften enthalten waren, sind in die Satzung der neuen Gesellschaft zu übernehmen. § 145 Abs. 3 über dieÄnderung dieser Festsetzungen bleibt unberührt. (5) Die Vorstände der sich vereinigenden Gesellschaften haben die neue Gesellschaft bei dem Gericht, in dessen Bezirk sie ihren Sitz hat, zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Die Verschmelzung darf nicht eingetragen werden, bevor die neue Gesellschaft eingetragen worden ist. Mit der Eintragung der neuen Gesellschaft geht das Vermögen der übertragenden Gesellschaften einschließlich der Schulden auf die neue Gesellschaft über. Treffen dabei aus gegenseitigen Verträgen, die zur Zeit der Verschmelzung von keiner Seite vollständig erfüllt sind, Abnahme-, Lieferungs- oder ähnliche Verpflichtungen zusammen, die miteinander unvereinbar sind oder die beide zu erfüllen eine schwere Unbilligkeit für die übernehmende Gesellschaft bedeuten würde, so bestimmt sich der Umfang der Verpflichtungen nach Billigkeit unter Würdigung der vertraglichen Rechte aller Beteiligten. (6) Mit der Eintragung der neuen Gesellschaft erlöschen die übertragenden Gesellschaften. Einer besonderen Löschung der übertragenden Gesellschaften bedarf es nicht. (7) In die Bekanntmachung der Eintragung der neuen Gesellschaft sind außer deren Inhalt aufzunehmen: 1. der Name, Stand und Wohnort der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats, 2. die Bestimmungen des Verschmelzungsvertrags über die Zahl und, wenn mehrere Gattungen bestehen, die Gattung der Aktien, die die neue Gesellschaft den Aktionären der übertragenden Gesellschaften gewährt und über die Art und den Zeitpunkt der Zuteilung dieser Aktien. 553

§ 247 Anm. 1

I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. U m w a n d l u n g Ü b ersieht Anm.

Einleitung

Anm.

i

I. Die Vorschrift gilt nur für die A G und die K G a u f Aktien . . . .

5. Der

I I . Die anzuwendenden Vorschriften (Abs. 1) 1. Das K a p i t a l der neuen Gesell-

4 5 6

3. D e r Verschmelzungsvertrag

schaft 21 9. Entstehung, H a n d e l n vor der Eintragung 22 V

7, 8

4. Bare Z u z a h l u n g e n

9

dgr A n m e l d u n g

. . .

a4

25

4- Bekanntmachung, A b s . 7 . . 26 5. W i r k u n g der Eintragung: V e r mögensübergang, Abs. 5 Satz 3 ^ bis ^ A b s g

. 12

I V . Die Bildung der neuen Gesellschaft, A b s . 3 u. 4

I n h a U

3. Inhalt der Eintragung . . . .

11 1niaa

3. Folgen der Nichteinhaltung

" A n m e l d u n g und Eintragung der neuen Gesellschaft, Abs. 5 Satz 1 ,, . , , n. . 1. Verpflichtung zur A n m e l d u n g 23 2

5. Weitere S a c h - u n d Bareinlagen 10 I I I . Die Sperrfrist des A b s . 2 1.Allgemeine s 2 D e r iristenlaut Fristenlauf 2. .Der

der

8. Errichtung der neuen Gesell3

2. Der Verschmelzungsbeschluß a) bei j e d e r Gesellschaft . . . b) Inhalt c) Mehrheit

Inhalt

Satzung. . . . . 18 6. Sondervorteile Gründungsaufw a n d , Sacheinlagen, Sachübernahmen ig 7. Neue Sondervorteile . . . . 20

2

schaft

notwendige

6. Heilung von Formmängeln

. 28

v i . A n m e l d u n g und Eintragung der Verschmelzung, Abs. 5 Satz 2 29, 31

1. Die Feststellung der Satzung . 13

y n

D i e

A n w e n d u n g

der

sonstigen

2. Die Bestellung des Aufsichtsrates 14

Vorschriften über die Verschmelz u n g durch A u f n a h m e

3. Die anzuwendenden dungsvorschriften

1. Der Treuhänder, § 240 A b s . 2 32 2. § 240 A b s . 7, § § 2 4 1 — 2 4 4 . . 33

Grün15

4. Die F o r m der Feststellung der Satzung 16, 17

3. Anfechtung § 246

und

Nichtigkeit, 34

Anm. 1 Einleitung. Der Paragraph regelt die Verschmelzung durch Bildung einer neuen Aktiengesellschaft (Verschmelzung durch Neubildung). Diese A r t der Verschmelzung w a r dem früheren Aktienrecht unbekannt. Das H G B ließ die Verschmelzung nur in der Weise zu, d a ß eine Aktiengesellschaft eine andere übernahm. Die übernehmende bestand fort, während die übertragende erlosch. D a insbesondere bei den Gesellschaften mit bekanntem N a m e n die an sich erwünschte Verschmelzung leicht daran scheitern kann, daß die beiderseitigen Verwaltungen und die hinter ihnen stehenden Aktienmehrheiten sich nicht darüber einigen können, welche Gesellschaft verschwinden und welche fortbestehen soll und ob die bisherigen Verwaltungsmitglieder der einen oder anderen Gesellschaft die V e r w a l t u n g der übernehmenden Gesellschaft bilden sollen, bietet der Paragraph eine Möglichkeit, eine neue Gesellschaft zu bilden, in der die zu verschmelzenden aufgehen. Die neue Gesellschaft kann dann eine neue Firma annehmen und einen neuen Vorstand bestellen. Allerdings kann dieser Z w e c k statt der mit Kosten verbundenen N e u g r ü n d u n g teilweise auch dadurch erreicht werden, d a ß im Verschmelzungsvertrag vereinbart wird, d a ß die übernehmende Gesellschaft ihren Firmennamen ändert. Einen Vorteil bietet die N e u b i l d u n g a u c h insofern, als mehr als zwei Gesellschaften sich zugleich verschmelzen können, während bei der gewöhnlichen V e r schmelzung jeder der mehreren von einer übernommen werden m u ß . U m a u c h in dieser Form die Verschmelzung zu erleichern, hat das Aktiengesetz davon abgesehen,

554

i . Teil: Verschmelzung (Schilling)

§247 Anm. 2, 3

die Bildung der neuen Gesellschaft durch Einführung aller Gründungsvorschriften, namentlich durch Anordnung einer Gründungsprüfung zu erschweren. Die Verschmelzung durch Neubildung ist im wesentlichen der Verschmelzung durch Aufnahme unter Verweisung auf die für diese geltenden Vorschriften nachgebildet (vgl. die amtl. Begr.).

Anm. 2 I. Beschränkung der Verschmelzung durch Neubildung auf bestimmte

A r t e n v o n G e s e l l s c h a f t e n . Das Gesetz läßt die Verschmelzung durch Neubildung nur zu, wenn mehrere Aktiengesellschaften oder mehrere Kommanditgesellschaften auf Aktien oder Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien sich miteinander verschmelzen, §§ 247, 248. Die neu gebildete Gesellschaft kann eine Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien sein. Auch wenn die sich verschmelzenden Gesellschaften nur Aktiengesellschaften waren, kann die neu gebildete eine Kommanditgesellschaft auf Aktien sein und umgekehrt. Dagegen können Gesellschaften mit beschränkter Haftung oder bergrechtliche Gewerkschaften sich mit Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften nicht durch Neubildung verschmelzen. § 247 ist in den Vorschriften über die Verschmelzung dieser Gesellschaften nicht für anwendbar erklärt, §§ 249—252.

Anm. 3 II. (Abs. 1) 1. B e i V e r s c h m e l z u n g v o n A k t i e n g e s e l l s c h a f t e n d u r c h B i l d u n g e i n e r n e u e n A k t i e n g e s e l l s c h a f t g e l t e n s i n n g e m ä ß § 234 A b s . 1 S a t z i , A b s . 2 S a t z 1, § 235» § 2 3 8 A b s . 2, § 239 A b s . 2 u. 3, § 240 A b s . 2, 5—7, §§ 241—244, § 246; j e d e der sich v e r e i n i g e n d e n G e s e l l s c h a f t e n gilt als ü b e r t r a g e n d e u n d die n e u e G e s e l l s c h a f t a l s ü b e r n e h m e n d e . Der Satz spricht in Verbindung mit § 233 Nr. 2 aus, daß eine neue Aktiengesellschaft zum Zwecke der Verschmelzung zweier oder mehrerer Aktiengesellschaften zu bilden ist, und daß jede der zu verschmelzenden Gesellschaften ihr Vermögen als Ganzes auf die neuzubildende Aktiengesellschaft überträgt, sowie daß die Vermögensübertragung gegen Gewährung von Aktien der neugebildeten Aktiengesellschaft geschieht. Zum Wesen der Verschmelzung gehört auch hier, daß die Vereinigung der zu verschmelzenden Aktiengesellschaften u n t e r A u s s c h l u ß d e r A b w i c k l u n g ( § 2 3 3 Anm. 18) geschieht. Wie bei der Verschmelzung durch Aufnahme muß das Vermögen als Ganzes, mit Aktiven und Passiven, durch Gesamtrechtsnachfolge übergehen. Das übergehende Vermögen muß ein v o l l w e r t i g e s E n t g e l t für die zu gewährenden Aktien darstellen. W ä r e dies n i c h t d e r F a l l , so w ü r d e e i n e A u s g a b e d e r n e u e n A k t i e n u n t e r d e m N e n n w e r t v o r l i e g e n . Das würde einem wesentlichen Grundsatz des Aktienrechts, § 9, widersprechen. Der Grundsatz ist auch bei der Verschmelzung durch Neubildung anzuwenden, denn er soll im öffentlichen Interesse Täuschungen über die Vermögensgrundlage der neuen Aktiengesellschaft vermeiden und die volle Deckung des Aktienkapitals als Unterlage der Sicherung der Gesellschaftsgläubiger gewährleisten. Der Grundsatz führt aber nicht dazu, daß eine Verschmelzung durch Neubildung nicht zulässig ist, wenn alle zu verschmelzenden Gesellschaften Unterbilanz aufweisen oder die Aktien aller unter dem Nennwert im Kurse stehen. Würde bei der Verschmelzung d u r c h A u f n a h m e eine Gesellschaft, deren Vermögenswerte hinter ihrer Grundkapitalziffer zurückbleiben, eine andere aufnehmen, so würde eine Aktienausgabe unter dem Nennwerte vorliegen. Die zu übernehmende Gesellschaft müßte also vor der Aufnahme saniert werden ( § 2 3 7 Anm. 13). Bei der Verschmelzung durch Neubildung kann dies vermieden werden. Die neue Gesellschaft muß ihr Aktienkapital so festsetzen, wie es dem Werte der zu übertragenden Vermögen entspricht. Es braucht nicht der Summe der Kapitalien der übertragenden Gesellschaften zu entsprechen (ebenso Schlegelberger 6, Böttcher-Meilicke 1 1 , Baumbach-Hueck 3, a. M . v. Godin 1). Auf dieser Grundlage muß dann das Umtauschverhältnis der zu gewährenden Aktien bestimmt werden.

36

Aktiengosetz, 2. Aufl. I I

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§ 247 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung Anm. 4—7 Anm. 4 2. Der Verschmelzungsbeschluß a) Sinngemäß anwendbar ist § 234 Abs. 1 Satz 1. Danach ist die Verschmelzung durch Neubildung nur zulässig, wenn die Hauptversammlung jeder der zu verschmelzenden Gesellschaften sie beschließt. Nicht anwendbar ist § 234 Abs. 1 Satz 2, nach dem es bei der Aufnahme durch Verschmelzung eines Beschlusses der übernehmenden Gesellschaft nicht bedarf, wenn der Gesamtnennbetrag der zu gewährenden Aktien den zehnten Teil des Grundkapitals dieser Gesellschaft nicht übersteigt. Die neu gebildete Gesellschaft gewährt ihre gesamten Aktien gegen solche der übertragenden Gesellschaften. Keine von diesen befindet sich in der Rolle der aufnehmenden; jede gilt als übertragende und geht durch die Verschmelzung unter. Deshalb muß die Hauptversammlung jeder der übertragenden Gesellschaften ohne Ausnahme die Verschmelzung beschließen. Solange der Beschluß nicht vorliegt, kann eine wirksame Verschmelzung nicht eintreten. Der Registerrichter darf, so lange die Beschlüsse der Hauptversammlungen fehlen, weder die neue Aktiengesellschaft noch die Verschmelzung eintragen. Uber Nichtigkeit s. Anm. 34. Anm. 5 b) Der Inhalt des Beschlusses. Der Beschluß muß wie bei der Verschmelzung durch Aufnahme die wesentlichen Bestimmungen des Verschmelzungsvertrages enthalten. Er muß also angeben, daß die einzeln zu benennenden Gesellschaften durch Bildung einer neuen Gesellschaft mit einem Aktienkapital von anzugebender Höhe verschmolzen werden sollen und daß die Verschmelzung ohne Abwicklung geschieht. Ferner muß er mindestens das Umtauschverhältnis der zu gewährenden Aktien und die sonstigen wesentlichen Vertragsbedingungen enthalten. Der Beschluß kann vor oder nach Abschluß des Verschmelzungsvertrages gefaßt werden. Der Vertrag muß mit dem Inhalt des Beschlusses übereinstimmen. Weicht der nach der Beschlußfassung der Hauptversammlungen geschlossene Verschmelzungsvertrag von dem Inhalt der Verschmelzungsbeschlüsse ab, so bedarf er zu seiner Wirksamkeit erneuter Beschlußfassung der Hauptversammlungen aller Gesellschaften. Wegen des Vertragsinhalts im übrigen vgl. die Erl. zu § 234. Anm. 6 c) Die zur Beschlußfassung erforderliche Mehrheit. Sinngemäß anwendbar ist weiter § 234 Abs. 2 Satz 1. Der Beschluß bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Die Satzung kann diese Mehrheit durch eine größere Kapitalmehrheit ersetzen und noch andere Erfordernisse aufstellen. Nicht anwendbar ist Abs. 2 Satz 2, wonach die übernehmende Gesellschaft die Verschmelzung auch nach den Vorschriften beschließen kann, die die Satzung für die Beschlußfassung über die Erhöhung des Grundkapitals vorsieht. Die Unanwendbarkeit dieser Bestimmung folgt notwendig daraus, daß keine der beschließenden Gesellschaften die Rolle der übernehmenden hat und bei keiner von ihnen eine Kapitalerhöhung zum Zwecke der Verschmelzung in Frage kommt. Die neu zu bildende Gesellschaft hat keinen Beschluß über die Verschmelzung zu fassen. Der Verschmelzungsbeschluß ist ein innergesellschaftlicher Akt der übertragenden Gesellschaften, der allerdings erforderlich ist, um den Verschmelzungsvertrag und damit die Verschmelzung wirksam zu machen. Zur Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses genügt es, wenn die vorstehend genannten Erfordernisse des § 234 Abs. 2 Satz 1 erfüllt sind. Einer Satzungsänderung bedarf es auch dann nicht, wenn eine der übertragenden Gesellschaften nach ihrer Satzung auf eine bestimmte Zeit abgeschlossen und der Endtermin noch nicht herangekommen ist, vgl. die Erl. zu § 234. Anm. 7 3. Der Verschmelzungsvertrag. Sinngemäß anzuwenden sind auch die Vorschriften des § 235 über den V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g . Er bedarf der gerichtlichen oder notarischen Beurkundung. § 310 BGB gilt nicht. Es können also auch erst in der Zukunft wirksame und bedingte Verschmelzungsverträge abgeschlossen werden. Es

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i . Teil: Verschmelzung (Schilling)

§247 Anm. 8—11

gelten ferner die Absätze 2 und 3 des § 235. Soll die Wirkung des Verschmelzungsvert träges nach mehr als 10 J a h r e n eintreten, so können beide Teile nach 10 J a h r e n mihalbjähriger Frist kündigen; das gleiche gilt, wenn der Vertrag unter einer Bedingung geschlossen und die Bedingung nicht innerhalb 10 J a h r e n eingetreten ist. Der Beschluß der Hauptversammlung kann nicht innerhalb der Vertragsdauer einseitig aufgehoben werden.

Anm. 8 D e r Inhalt d e s V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g e s . Für ihn gilt dasselbe, wie für den Inhalt des Verschmelzungsbeschlusses. E r muß alle wesentlichen Bestimmungen über die Verschmelzung enthalten, vgl. Anm. 5. D e r V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g m u ß a u c h d e n I n h a l t d e r S a t z u n g d e r neu zu bildenden Gesellschaft e n t h a l t e n . Denn auch diese Satzung gehört zu den Bedingungen der Verschmelzung. Zweckmäßig wird der Inhalt des Verschmelzungsvertrags und die Satzung der neuen Gesellschaft von den beteiligten Verwaltungen entworfen, der Vertrag vorbehaltlich der Zustimmung der Hauptversammlungen geschlossen und dann diesen zur Beschlußfassung vorgelegt, s. Anm. 13 ff. Der Vertrag enthält zweckmäßig auch eine Bestimmung, nach der die Bindung erlischt, wenn nicht bis zu einem bestimmten Zeitpunkt die Zustimmungsbeschlüsse der Hauptversammlungen vorliegen.

Anm. 9 4. B a r e Zuzahlungen sind zulässig. Sie dürfen aber nicht den zehnten Teil des Gesamtnennbetrages der gewährten Aktien der neugebildeten Gesellschaft übersteigen, § 238 Abs. 2.

Anm. 10 5. Zulässigkeit w e i t e r e r S a c h - und B a r e i n l a g e n . Die Gründung der neuen Gesellschaft kann neben der Übernahme der zu verschmelzenden Gesellschaften mit weiteren Sach- und Bareinlagen verbunden werden (ebenso v. Godin 5, a . M . Schlegelberger 6, Teichmann-Koehler 4 b). Von dieser Möglichkeit wird namentlich dann Gebrauch gemacht werden, wenn wegen der finanziellen Lage der übertragenden Gesellschaften die Beschaffung weiterer Barmittel als Betriebskapital erforderlich ist, oder wenn andere Werke, die nicht in Form einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien betrieben werden, angegliedert werden sollen. Das Grundkapital wird dann höher festgesetzt, als zur Gewährung von Aktien an die Aktionäre der übertragenden Gesellschaften erforderlich ist. Der darüber hinausgehende Teil des Grundkapitals wird von den neben den übertragenden Gesellschaften stehenden Sacheinlegern oder den Barzeichnern übernommen. Wird in dieser Weise verfahren, so liegt eine reine Neubildung zum Zwecke der Verschmelzung nicht vor. Es müssen dann neben § 247 die allgemeinen G r ü n d u n g s v o r s c h r i f t e n eingehalten werden; so muß die Fünfzahl der Gründer vorhanden sein, § 2; es muß der Gründungsbericht erstattet werden, § 24; insbesondere muß die Gründungsprüfung stattfinden Wegen der sinngemäßen Anwendung der § 239 Abs. 2 und 3, § 240 Abs. 2, 5—7, §§ 241—244, § 246 vgl. unten die Anm. 24fr.

Anm. 11 III. Die zweijährige Sperrfrist 1. D i e V e r s c h m e l z u n g ist n u r z u l ä s s i g , w e n n j e d e d e r s i c h v e r e i n i g e n d e n G e s e l l s c h a f t e n mindestens zwei J a h r e im H a n d e l s r e g i s t e r e i n g e t r a g e n w a r . Die Vorschrift will verhüten, daß zwei neugegründete Gesellschaften unmittelbar nach der Gründung sich durch Bildung einer neuen Gesellschaft verschmelzen und dabei unerwünschte Verschleierungen erfolgen; namentlich soll vermieden werden, daß unter Umgehung der §§ 45, 46 eine versteckte N a c h g r ü n d u n g durch die Neubildung vorgenommen wird (amtl. Begr.). Die zweijährige Sperrfrist hat die gleiche Wirkung wie § 236, der die Anwendung der Vorschriften über die Nachgründung anordnet, wenn der Verschmelzungsvertrag in den ersten zwei J a h r e n seit Eintragung der übernehmenden Gesellschaft in das Handelsregister geschlossen wird. Wollen zwei oder mehrere 36'

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§ 247 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . IIa—13 Gesellschaften vor Ablauf der zweijährigen Frist sich vereinigen, so können sie dies nur durch eine völlige Neugründung erreichen. In die neue Gesellschaft können sie ihre Unternehmungen als Sacheinlage einbringen. Es müssen dann aber alle Gründungsvorschriften, namentlich auch die über die Sacheinlagen, § 20, und Gründungsprüfung, §§ 25, 26, eingehalten werden. Es findet dann auch keine allgemeine Rechtsnachfolge statt. Die einbringenden Gesellschaften müssen abgewickelt werden. Die Schuldenhaftung der neuen Gesellschaft richtet sich nach allgemeinen Vorschriften, wenn die neue Gesellschaft das Vermögen der bisherigen Gesellschaft übernimmt oder deren Handelsgewerbe unter der bisherigen Firma fortführt, § 419 BGB, § 25 HGB. Anm. I I a 2. Der Fristenlauf. Abweichend von § 236 kommt es nicht darauf an, ob der Verschmelzungsvertrag innerhalb der zweijährigen Frist abgeschlossen ist. Wie im Falle des § 249 Abs. 4 ist die V e r s c h m e l z u n g unzulässig, wenn die E i n t r a g u n g nicht schon 2 Jahre erfolgt ist. Da die Verschmelzung mit der Eintragung der neuen Gesellschaft wirksam wird, muß in diesem Zeitpunkt die zweijährige Sperrfrist abgelaufen sein. Der R e g E n t w . , § 341 Abs. 2, verlängert die Sperrfrist, indem er ihren Ablauf schon zur Voraussetzung der Verschmelzungsbeschlüsse macht. Fehlt es auch nur bei einer der zu verschmelzenden Gesellschaften an der zweijährigen Frist, so kann die Verschmelzung durch Neubildung nicht erfolgen. Es bleibt dann nur der Weg der Verschmelzung durch Aufnahme unter Einhaltung der Vorschrift des § 236. A n m . 12 3. F o l g e n d e r Nichteinhaltung der z w e i j ä h r i g e n F r i s t . Erfolgt die Anmeldung vor Ablauf der zweijährigen Frist, so ist die Eintragung vom Registerrichter zurückzuweisen. Dieser hat vor der Entscheidung an Hand von Registerauszügen zu prüfen, ob die Fristen eingehalten sind. Ist die Eintragung trotzdem geschehen, so ist die neue Aktiengesellschaft zur Entstehung gelangt. Ein Nichtigkeitsgrund im Sinne des § 216 besteht nicht (ebenso Schlegelberger 5, v. Godin 1, a.A. Ritter 3). A n m . 13 IV. Die Bildung der neuen Gesellschaft, Abs. 3 und 4 1. Die Satzung der neuen Gesellschaft und die B e s t e l l u n g d e r A u f s i c h t s r a t s m i t g l i e d e r b e d ü r f e n d e r Z u s t i m m u n g d e r H a u p t v e r s a m m l u n g e n der sich v e r e i n i g e n d e n G e s e l l s c h a f t e n . Bei der Verschmelzung durch Neubildung gehört es zu dem wesentlichen Inhalt des Verschmelzungsvertrages, daß zum Zwecke der Verschmelzung eine neue Gesellschaft gebildet wird. Die Satzung der neuen Gesellschaft muß, da hiervon die Wirksamkeit der Verschmelzung abhängt, entweder im Verschmelzungsvertrag oder in einer Anlage desselben festgelegt werden. In dieser Festlegung liegt zugleich die aktienrechtliche Feststellung der Satzung, § 16. Sie bildet die Grundlage der künftigen Gesellschaft. Die Feststellung der Satzung erfolgt durch die sich vereinigenden Gesellschaften als Gründer, § 2 1 . Sie werden dabei durch ihre Vorstände vertreten. Als Gründer übernehmen die übertragenden Gesellschaften alle Aktien. Dies muß im Verschmelzungsvertrage oder in der Satzung zum Ausdruck kommen. Es muß daraus ersichtlich sein, wie viele Aktien jede Gesellschaft übernimmt und in welchem Umtauschverhältnis es geschieht. Nachdem die Satzung festgestellt ist, ist sie von den Vorständen sämtlicher übertragenden Gesellschaften ihren Hauptversammlungen zur Beschlußfassung vorzulegen. Der Entwurf kann aber auch schon vorher mit dem Verschmelzungsvertrag den Hauptversammlungen zur Beschlußfassung vorgelegt werden. Die Beschlußfassung d e r H a u p t v e r s a m m l u n g e n ü b e r die S a t z u n g der neuzubildenden Gesellschaft erfolgt zweckmäßig gleichzeitig mit der Beschlußfassung über die Verschmelzung, § 234 Abs. 1. Der Beschluß bedarf derselben Mehrheit wie der Verschmelzungsbeschluß, § 234 Abs. 2 Satz 1. § 247 Abs. 3 spricht dies zwar nicht ausdrücklich aus; es ergibt sich aber daraus, daß der Inhalt der neuen Satzung zugleich eine Bedingung desVerschmelzungsvertrages und damit auch Inhalt des Verschmel-

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I. Teil: Verschmelzung (Schilling

§247 Anm. 14—18

zungsbeschlusses ist. Nicht erforderlich ist, daß daneben noch die besonderen Vorschriften der einzelnen beschließenden Gesellschaften über Satzungsänderungen eingehalten werden. Für die übertragenden Gesellschaften ist die Aufstellung der Satzung der neuen Gesellschaft n i c h t zugleich eine Ä n d e r u n g ihrer eigenen S a t z u n g . Die Verschmelzung ist ein Vorgang im Leben der übertragenden Gesellschaft, der durch die besonderen Vorschriften über die Verschmelzung geregelt ist.

Anm. 14 2. Die Bestellung des ersten Aufsichtsrats der neugebildeten Gesellschaft.

Wie bei der Gründung jeder Aktiengesellschaft haben die Gründer den ersten Aufsichtsrat zu bestellen, der seinerseits den ersten Vorstand bestellt, § 23. Da die übertragenden Gesellschaften die Gründer sind, bestellen sie den ersten Aufsichtsrat. Sie werden dabei durch ihre Vorstände vertreten. Die Bestellung kann sofort bei der Feststellung der Satzung und bei Abschluß des Verschmelzungsvertrags, muß aber s p ä t e s t e n s v o r A n m e l d u n g der neuen Gesellschaft geschehen. Die Bestellung des Aufsichtsrats bedarf nach § 23 gerichtlicher oder n o t a r i s c h e r B e u r k u n d u n g . Erforderlich ist ferner die Z u s t i m m u n g der H a u p t v e r s a m m l u n g e n der sich vereinigenden Gesellschaften. Sie wird regelmäßig mit der Beschlußfassung der Hauptversammlungen über den Verschmelzungsvertrag und die Satzung verbunden. Versagt eine der Hauptversammlungen die Zustimmung, so muß der Aufsichtsrat erneut bestellt und die Bestellung jeder Hauptversammlung zu wiederholter Beschlußfassung vorgelegt werden. Der zustimmende Beschluß der Hauptversammlung bedarf nur der einfachen M e h r h e i t der einzelnen Hauptversammlung, wenn nicht die Satzung eine größere Mehrheit vorschreibt.

Anm. 15 3. ( A b s . 4 S a t z 1.) F ü r d i e B i l d u n g d e r n e u e n G e s e l l s c h a f t g e l t e n d i e G r ü n d u n g s v o r s c h r i f t e n d e s § 16 A b s . 3 u n d d e r §§22, 23, 32, 34 A b s . 1 s i n n g e m ä ß . Nicht anwendbar ist die Vorschrift des § 2, daß an der Feststellung der Satzung sich mindestens 5 P e r s o n e n beteiligen müssen. Die Gründer sind die sich vereinigenden Gesellschaften. Da sie alle Aktien übernehmen und sich auch zwei Gesellschaften verschmelzen können, ist für eine Einhaltung der Fünfzahl kein R a u m .

Anm. 16 4. Die F o r m der F e s t s t e l l u n g der S a t z u n g . Nicht für anwendbar erklärt ist § 16 Abs. 1. Die Feststellung der Satzung bedarf aber trotzdem der gerichtlichen oder notarischen Beurkundung. Denn die Festlegung des Inhalts der Satzung bildet einen notwendigen Bestandteil des Verschmelzungsvertrages. Dieser ist aber gerichtlich oder notarisch zu beurkunden, vgl. Anm. 7, 8 (ebenso Schlegelberger 6, Böttcher-Meilicke 1 1 , Ritter 2, Baumbach-Hueck 3 A, a. A. v. Godin 2). Es genügt natürlich, wenn die Satzung von den Vorständen als Anlage des Verschmelzungsvertrages entworfen und im Verschmelzungsvertrag als Bestandteil des Vertrages erklärt wird. Geschieht die Festlegung der Satzung erst nach Vertragsschluß, so bedarf sie der gerichtlichen oder notarischen Beurkundung. Denn dadurch wird der Verschmelzungsvertrag ergänzt und erhält erst den notwendigen vollen Inhalt.

Anm. 17 Geschieht die Feststellung der Satzung durch die Vorstände der sich vereinigenden Gesellschaften, so bedürfen sie einer gerichtlichen oder notarisch beglaubigten V o l l m a c h t nicht. § 16 Abs. 1 Satz 2 ist nicht für anwendbar erklärt.

Anm. 18 5. D e r Inhalt der S a t z u n g muß den Mindesterfordernissen des § 16 Abs. 3 genügen, also bestimmen: 1. die Firma und den Sitz der neuen Gesellschaft, 2. den Gegenstand des Unternehmens, 3. die Höhe des Grundkapitals, 4. die Nennbeträge der einzelnen Aktien, 5. die Art der Zusammensetzung des Vorstandes, 6. die Form der Bekanntmachungen der Gesellschaft. Das G r u n d k a p i t a l muß so festgesetzt werden, daß es zur Gewährung von Aktien an sämtliche Aktionäre der übertragenden Gesellschaften

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§ 247 I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . 19—21 ausreicht, soweit ihnen ein Anspruch auf neue Aktien nach dem im Verschmelzungsvertrag festgelegten Umtauschverhältnis zukommt. Das Grundkapital muß den gesetzlichen oder ausnahmsweise zugelassenen geringeren Mindestnennbetrag erreichen. Das gleiche gilt von dem Mindestnennbetrag der Aktien, §§ 7, 8. Auch sind Angaben in der Satzung erforderlich, wenn die Aktien auf Namen lauten sollen, §§ 10, 17. Auch bei der Verschmelzung durch Neubildung können, wie bei jeder Gründung, Aktien besonderer Gattungen mit verschiedenen Rechten geschaffen werden, § 1 1 . Bei Mängeln der Satzung gelten die §§ 216 ff., vgl. Anm. 34. A n m . 19 6. Festsetzungen über Sondervorteile, Gründungsaufwand, Sacheinlagen und Sachübernahmen, §§ 19, 20, die in den S a t z u n g e n der sich v e r e i n i g e n d e n G e s e l l s c h a f t e n e n t h a l t e n w a r e n , sind in die S a t z u n g der n e u e n G e s e l l s c h a f t zu ü b e r n e h m e n . § 145 A b s . 3 ü b e r die Ä n d e r u n g d i e s e r F e s t s e t z u n g e n b l e i b t u n b e r ü h r t ; Abs. 4 S a t z 2 u. 3. Die Vorschrift will verhüten, daß die Bestimmungen über die Offenlegung von Sondervorteilen, Gründungsaufwand, Sacheinlagen und Sachübernahmen, die durch Aufnahme in die Satzung erfolgen muß, §§ 19, 20, dadurch umgangen werden, daß eine neue Gesellschaft gebildet wird, in deren Satzung die genannten Vorgänge nicht ersichtlich sind. Deshalb sind die genannten Festsetzungen aus den alten Satzungen in die neue Satzung unverändert zu übernehmen. Die Übernahme kann nur unterbleiben, wenn die Festsetzungen auch aus den alten Satzungen entfernt oder geändert werden könnten. Das ist nach dem unberührt bleibenden § 145 Abs. 3 dann der Fall, wenn die fünfjährige Verjährungsfrist des § 44 für Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen die Gründer, die ihnen gleichgestellten Personen, die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder und die Gründungsprüfer nach den §§ 39 bis 42 abgelaufen ist. § 145 Abs. 3 ist durch Art. I I I § 12 der D r i t t e n D V O zum Aktiengesetz vom 21. 12. 38, RGBl. I 1839 ergänzt worden. Die erwähnten Festsetzungen können durch Satzungsänderung nur beseitigt werden, wenn die Gesellschaft seit mindestens 30 Jahren im Handelsregister eingetragen ist, und wenn außerdem seit mindestens 5 Jahren die den Festsetzungen zugrunde liegenden Rechtsverhältnisse abgewickelt sind (vgl. § 145 Anm. 18). A n m . 20 7. Neue Sondervorteile. Werden bei der Neubildung Sondervorteile gewährt, so sind diese wie auch der Gründungsaufwand in der neuen Satzung ersichtlich zu machen. Als Sacheinlage oder Sachübernahme kommt bei der Verschmelzung durch Neubildung nur das Vermögen der übertragenden Gesellschaften in Betracht. S o n d e r v o r t e i l e s i n d a u c h bei d e r V e r s c h m e l z u n g d u r c h N e u b i l d u n g m ö g l i c h . Da die übertragenden Gesellschaften mit der Eintragung der neuen Gesellschaft erlöschen, können sie freilich nur zugunsten der Aktionäre der übertragenden Gesellschaften für ihre gesellschaftliche Beteiligung an der neuen Aktiengesellschaft bedungen werden. Ist eine Übernahme aus den alten Satzungen erfolgt, so kann die Änderung nur unter Beachtung des § 145 Abs. 3 erfolgen. Bei der Fristberechnung ist dabei von der Eintragung der alten Gesellschaft auszugehen. Bei der Eintragung der neuen Gesellschaft hat der Registerrichter zu prüfen, ob die Vorschriften des Abs. 4 Satz 2 eingehalten sind. Er muß zu diesem Zweck den Inhalt der alten Satzungen feststellen. Entspricht die neue Satzung nicht diesen Erfordernissen, so ist die Eintragung der neuen Gesellschaft zurückzuweisen. Der die Satzung enthaltende Verschmelzungsvertrag (Anm. 8, 13) und der ihr gemäß Abs. 3 zustimmende Hauptversammlungsbeschluß sind wegen Verstoßes gegen § 195 Z. 3 nichtig, vgl. Anm. 34 und § 145 Anm. 17. Über Heilung durch Eintragung s. § 196 Abs. 2. A n m . 21 8. Errichtung der neuen Gesellschaft. Die neue Gesellschaft ist errichtet, wenn alle Aktien durch die Gründer der Gesellschaft übernommen sind, § 22, der Verschmelzungsvertrag geschlossen, die Satzung festgestellt und die Beschlüsse der Hauptversammlungen der beteiligten Gesellschaften über die Verschmelzung und über die Zustimmung

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i . Teil: Verschmelzung (Schilling)

§247

A n m . 22—24

zu der Satzung der neuen Gesellschaft gefaßt sind. Die bloße Erklärung der Vorstände der beteiligten Gesellschaften, daß sie die Aktien für ihre Gesellschaften übernehmen, reicht nicht aus, da die Vorstände für die Verschmelzung in ihrer Vertretungsmacht durch die Vorschriften über die Zustimmung der Hauptversammlung beschränkt sind und auch der Verschmelzungsvertrag ein wesentliches Erfordernis der Verschmelzung ist, vgl. die Erl. zu § 234. Sobald die neue Gesellschaft errichtet ist und Vorstand und Aufsichtsrat bestellt sind, kann die Anmeldung und Eintragung zum Handelsregister erfolgen.

A n m . 22 9. Handeln i m N a m e n der Gesellschaft vor der Eintragung. § 34 Abs. 1 gilt

sinngemäß. D a n a c h b e s t e h t d i e n e u e G e s e l l s c h a f t als s o l c h e v o r d e r E i n t r a g u n g i n d a s H a n d e l s r e g i s t e r n i c h t . Wird vor der Eintragung der Gesellschaft in ihrem Namen gehandelt, so haftet der Handelnde persönlich. Handeln mehrere, so haften sie als Gesamtschuldner. Die Vorschrift kann von Bedeutung insbesondere dann werden, wenn vor Eintragung der Gesellschaft der gemeinsame Geschäftsbetrieb begonnen worden ist. Als Handelnde können die einzelnen Gesellschaften, vertreten durch ihre Vorstände, aber auch die einzelnen Vorstandsmitglieder persönlich haftbar werden, vgl. im übrigen die Erläuterungen zu § 34.

Anm. 23 V. Anmeldung der neuen Gesellschaft zur Eintragung. (Abs. 5 Satz 1) 1. D i e V o r s t ä n d e d e r s i c h v e r e i n i g e n d e n G e s e l l s c h a f t e n h a b e n d i e n e u e G e s e l l s c h a f t bei d e m G e r i c h t , in dessen B e z i r k sie i h r e n Sitz h a t , z u r E i n t r a g u n g i n d a s H a n d e l s r e g i s t e r a n z u m e l d e n . Die Vorschrift bedeutet n i c h t , daß eine ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e V e r p f l i c h t u n g der einzelnen Gesellschaften oder ihrer Vorstandsmitglieder z u r A n m e l d u n g besteht, sobald die Gesellschaft als errichtet gilt, vgl. Anm. 2 1 . Die Anmeldung kann nicht durch Ordnungsstrafe erzwungen werden, § 303 Abs. 2. Durch die Eintragung entsteht die neue Gesellschaft erst als solche, § 34 Abs. 1. Es steht öffentlich-rechtlich im Belieben der zu vereinigenden Gesellschaften, ob sie die neue Gesellschaft durch die Anmeldung und nachfolgende Eintragung als eigene Rechtspersönlichkeit zum Entstehen bringen wollen. Es kann aber eine zivilrechtliche Verpflichtung der einzelnen Gesellschaften zur Bewirkung der Anmeldung bestehen. Vereinbaren mehrere Gesellschaften, sich miteinander durch Neubildung zu vereinigen, so übernehmen sie damit auch die Verpflichtung, die Anmeldung der neuen Gesellschaft vorzunehmen. Die Verpflichtung wird wirksam, sobald der Vertrag in gerichtlicher oder notarischer Form geschlossen ist und die zustimmenden Beschlüsse der Hauptversammlungen aller zu verschmelzenden Gesellschaften vorliegen. Diese schuldrechtliche Verpflichtung kann durch K l a g e a u f B e w i r k u n g d e r A n m e l d u n g , vgl. §894 Z P O , erzwungen werden (ebenso v. Godin 13). Auch kann zur Bewirkung der Anmeldung eine Frist gesetzt und von den Rechtsbehelfen des § 326 B G B (Androhung der Ablehnung der Leistung, Rücktritt vom Verschmelzungsvertrage, Schadensersatz) Gebrauch gemacht werden, vgl. § 235 Anm. 21 ff. A l l e zu vereinigenden Gesellschaften haben die Gesellschaft zur Eintragung anzumelden und zwar durch ihre Vorstände, diese jeweils in vertretungsberechtigter Zahl. Bei der Anmeldung haben nicht mitzuwirken die Aufsichtsräte der zu verschmelzenden Gesellschaften, auch nicht Vorstand und Aufsichtsrat der neugebildeten Gesellschaft. So lange nicht alle Gesellschaften angemeldet haben, kann die Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister nicht erfolgen und treten die mit der Eintragung verbundenen Rechtsfolgen nicht ein, Abs. 5 Satz 2 und 3, Abs. 6. Die Anmeldung hat bei dem G e r i c h t d e s S i t z e s d e r n e u e n G e s e l l s c h a f t zu erfolgen. Dieser ergibt sich aus der Satzung der neuen Gesellschaft, § 16 Abs. 3, § 247 Abs. 4. E r kann von den Sitzen der verschmelzenden Gesellschaften verschieden sein. Die neue Gesellschaft kann in ihrer Satzung ihren Sitz beliebig wählen.

A n m . 24 2. Über den I n h a l t d e r A n m e l d u n g enthält das Gesetz keine Vorschriften. Nach § 247 Abs. 1 sind die Abs. 2 und 3 des § 239 sinngemäß anzuwenden. Sie regeln die An-

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§ 247 I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung Anm. 25—27 meidung der Verschmelzung. Diese Anmeldung ist aber bei der Verschmelzung durch Neubildung von der Anmeldung d e r n e u e n G e s e l l s c h a f t zu unterscheiden, vgl. Anm. 30 f. Hier ist nur anzumelden, daß die neue Gesellschaft durch Verschmelzung entstanden ist, vgl. auch Anm. 25 über die Eintragung. Sinngemäß anwendbar sind die allgemeinen Vorschriften über die Anmeldung einer neu errichteten Gesellschaft, § 29. Die Erklärung über die Leistung eingeforderten Bareinzahlungen ist nicht abzugeben, da es sich bei der Verschmelzung durch Neubildung nur um Sacheinlagen handelt, § 29 Abs. 1, § 28 Abs. 2. Dagegen sind der Anmeldung beizufügen: Die Satzung, der Verschmelzungsvertrag und die Niederschriften über die Hauptversammlungsbeschlüsse über die Verschmelzung und die Zustimmung zu der Satzung der neuen Gesellschaft und zur Bestellung des ersten Aufsichtsrats. Die Urkunden müssen in Ausfertigung oder in öffentlich beglaubigter Abschrift vorgelegt werden, § 29 Abs. 2 Nr. 1. In gleicher Form sind vorzulegen die Verträge, die den Festsetzungen über Sondervorteile und Gründungsaufwand zugrunde liegen oder zu ihrer Ausführung geschlossen sind. Die Sacheinlagen bestehen in dem Vermögen der übertragenden Gesellschaft und ergeben sich somit aus dem Verschmelzungsvertrag. Vorzulegen ist weiter eine Berechnung des der Gesellschaft zur Last fallenden Gründungsaufwands unter Einzelaufführung der Vergütungen nach Art und Höhe und der Empfänger, § 29 Abs. 2 Nr. 2. Ferner sind beizufügen die Urkunden über die Bestellung des Vorstandes und Aufsichtsrats, § 29 Abs. 2 Nr. 3. Falls es für den Gegenstand des Unternehmens oder einer einzelnen Satzungsbestimmung einer staatlichen Genehmigung bedarf, ist die Genehmigungsurkunde beizufügen, § 29 Abs. 2 Nr. 5. Da eine Gründungsprüfung nicht stattfindet, sind auch keine Gründungs- und Prüfungsberichte (vgl. § 29 Abs. 2 Nr. 4) vorzulegen. A n m . 25 3. Der Inhalt der Eintragung ist derselbe wie bei der Eintragung jeder neu gegründeten Gesellschaft, § 247 Abs. 4, § 32. Die sinngemäße Anwendung der Vorschriften muß dazu führen, daß auch einzutragen ist, daß die neue Gesellschaft durch Verschmelzung der namhaft zu machenden anderen Gesellschaften entstanden ist. A n m . 26 4. Bekanntmachung der Eintragung, Abs. 7. Sie hat durch das Registergericht von Amts wegen zu geschehen, § 10 HGB. Der Inhalt der Bekanntmachung ist in Abs. 7 bestimmt. Außer dem Inhalt der Eintragung, der sich aus § 32 ergibt, sind in die Bekanntmachung die in Abs. 7 Nr. 1 und 2 vorgesehenen Angaben aufzunehmen. Die Vorschriften des § 33 Nr. 1 über den weiteren Inhalt der Bekanntmachung der Eintragung einer neuen Gesellschaft sind nicht ausdrücklich als anwendbar erklärt. Sie sind aber sinngemäß anzuwenden. Es sind daher auch in die Bekanntmachung aufzunehmen: die Nennbeträge der einzelnen Aktien, die Art der Zusammensetzung des Vorstands, die Form der Bekanntmachungen der Gesellschaft und die neben dem Bundesanzeiger in der Satzung bezeichneten anderen Gesellschaftsblätter, Sondervorteile und Gründungsaufwand. Als Sacheinlage kommt nur das übernommene Vermögen in Betracht. Es genügt insofern die Angabe, daß die neue Gesellschaft durch Verschmelzung der übertragenden entstanden ist. An die Stelle der Angabe des Ausgabebetrags der Aktien tritt bei der Verschmelzung das Umtauschverhältnis. Es ergibt sich aus der Angabe der Bestimmungen des Verschmelzungsvertrags über die Zahl der den Aktionären der übertragenden Gesellschaft gewährten Aktien und etwaige Zuzahlungen. Gründer sind die übertragenden Gesellschaften. Einer besonderen Benennung der Gründer bedarf es deshalb nicht. Anzugeben sind Name, Stand und Wohnort der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats. Sinngemäß anzuwenden ist auch § 33 Abs. 2 über den Hinweis auf die Möglichkeit der Einsicht der mit der Anmeldung eingereichten Schriftstücke bei dem Gericht. Da die neue Gesellschaft keiner Prüfung bedarf, fällt ein Hinweis hierauf weg. A n m . 27 5. Übergang des Vermögens auf die neue Gesellschaft. (Abs. 5 Satz 3—5, Abs. 6.) M i t d e r E i n t r a g u n g der n e u e n G e s e l l s c h a f t g e h t das V e r m ö g e n 562

i . T e i l : V e r s c h m e l z u n g (Schilling)

§247

A n m . 28—30

der ü b e r t r a g e n d e n Gesellschaften einschließlich der S c h u l d e n auf die n e u e G e s e l l s c h a f t ü b e r . D i e V o r s c h r i f t entspricht d e m § 240 A b s . 3. D e r w e s e n t l i c h e U n t e r s c h i e d liegt d a r i n , d a ß bei der V e r s c h m e l z u n g d u r c h A u f n a h m e die G e s a m t rechtsnachfolge in das V e r m ö g e n der ü b e r t r a g e n d e n Gesellschaft m i t der E i n t r a g u n g der V e r s c h m e l z u n g in das Register des Sitzes der ü b e r t r a g e n d e n Gesellschaft, bei der V e r s c h m e l z u n g d u r c h N e u b i l d u n g a b e r mit der E i n t r a g u n g der n e u e n Gesellschaft geschieht. D i e E i n t r a g u n g der V e r s c h m e l z u n g h a t bei der V e r s c h m e l z u n g d u r c h N e u b i l d u n g somit keine r e c h t s b e g r ü n d e n d e , sondern n u r r e c h t s b e k u n d e n d e W i r k u n g . N u r

die Eintragung der neuen Gesellschaft hat rechtserzeugende Kraft. Mit ihr

k o m m t die neue Gesellschaft als eigene Rechtspersönlichkeit z u r E n t s t e h u n g ; mit ihr tritt die G e s a m t r e c h t s n a c h f o l g e ein u n d erlöschen die ü b e r t r a g e n d e n Gesellschaften. I h r e m Inhalte n a c h sind die W i r k u n g e n dieselben, w i e bei der V e r s c h m e l z u n g d u r c h A u f n a h m e , v g l . die E r l ä u t e r u n g e n z u § 240 A b s . 3 u n d 4. D i e V o r s c h r i f t e n des § 247 A b s . 5 Satz 4 ü b e r die E i n w i r k u n g des V e r m ö g e n s ü b e r g a n g s a u f gegenseitige V e r t r ä g e u n d des A b s a t z e s 6 ü b e r das E r l ö s c h e n d e r ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t e n stimmen inhaltlich mit d e n entsprechenden B e s t i m m u n g e n des § 240 A b s . 3 S a t z 2 u n d A b s . 4 überein. N u r treten die W i r k u n g e n mit der E i n t r a g u n g der neuen Gesellschaft ein.

A n m . 28 6. Heilung von F o r m m ä n g e l n des Verschmelzungs- und GesellschaftsVertrages. M i t der E i n t r a g u n g der n e u e n Gesellschaft w i r d d e r M a n g e l der g e r i c h t lichen oder notarischen B e u r k u n d u n g des V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g e s u n d der e t w a v o r h a n d e n e gleiche M a n g e l des n e u e n Gesellschaftsvertrages geheilt. D a s gleiche gilt f ü r einzelne Beurkundungsfehler. Beides ergibt die s i n n g e m ä ß e A n w e n d u n g des § 24oAbs. 5, v g l . a u c h § 16 A n m . 21.

A n m . 29 VI. (Abs. 5 Satz 2.) Die Anmeldung und Eintragung der Verschmelzung in das H a n d e l s r e g i s t e r des Sitzes der ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t e n . D i e V e r s c h m e l z u n g d a r f n i c h t eingetragen werden, bevor die neue Gesellschaft e i n g e t r a g e n i s t . D a erst die E i n t r a g u n g der n e u e n Gesellschaft r e c h t s c h a f f e n d e W i r k u n g hat, mit dieser E i n t r a g u n g also a u c h erst die V e r s c h m e l z u n g v o l l z o g e n ist, k a n n die V e r s c h m e l z u n g nicht vorher e i n g e t r a g e n w e r d e n . D i e E i n t r a g u n g ist nötig z u r Ber e i n i g u n g des Handelsregisters des Sitzes d e r ü b e r t r a g e n d e n Gesellschaften. S o l a n g e sie nicht erfolgt ist, h a t das Register einen u n r i c h t i g e n I n h a l t . Es e r w e c k t d e n A n s c h e i n , als o b die e i n g e t r a g e n e n Gesellschaften n o c h bestünden. D a r a u s ergibt sich a u c h d i e V e r p f l i c h t u n g z u r A n m e l d u n g d e r V e r s c h m e l z u n g . D a mit d e r E i n t r a g u n g der n e u e n G e sellschaft die ü b e r t r a g e n d e n Gesellschaften erloschen sind, h a b e n a u c h die F u n k t i o n e n ihrer O r g a n e aufgehört. D e s h a l b k a n n n a c h E i n t r a g u n g der n e u e n Gesellschaft n u r deren V o r s t a n d die V e r s c h m e l z u n g z u m Handelsregister der ü b e r t r a g e n d e n Gesellschaften a n m e l d e n . Dies k o m m t i m Gesetz d a d u r c h z u m A u s d r u c k , d a ß § 239 A b s . 1 nicht f ü r a n w e n d b a r erklärt ist, der bei der V e r s c h m e l z u n g d u r c h A u f n a h m e die V o r stände der z u v e r e i n i g e n d e n Gesellschaften als d i e j e n i g e n bezeichnet, w e l c h e die V e r s c h m e l z u n g a n z u m e l d e n h a b e n . Andererseits folgt aus der A n o r d n u n g der s i n n g e m ä ß e n A n w e n d u n g der A b s . 2 u n d 3 des § 239 ü b e r die mit der A n m e l d u n g v o r z u l e g e n d e n Beilagen, d a ß eine P f l i c h t d e s V o r s t a n d e s d e r n e u e n G e s e l l s c h a f t z u r A n m e l d u n g besteht. D i e A n m e l d u n g k a n n d u r c h O r d n u n g s s t r a f e n e r z w u n g e n w e r d e n , § 14 H G B . D i e A n m e l d u n g h a t bei d e m G e r i c h t e j e d e r der ü b e r t r a g e n d e n Gesellschaften d u r c h d e n V o r s t a n d der n e u e n Gesellschaft in vertretungsberechtigter Z a h l z u geschehen. D e r R e g E n t w . bestimmt in § 341 A b s . 8 a u s d r ü c k l i c h , d a ß der V o r s t a n d d e r n e u e n Gesellschaft die V e r s c h m e l z u n g z u r E i n t r a g u n g in die Handelsregister der sich vereinigenden Gesellschaften a n z u m e l d e n h a t .

A n m . 30 D e r A n m e l d u n g sind die in § 239 A b s . 2 u n d 3 b e z e i c h n e t e n B e i l a g e n b e i z u f ü g e n u n d z w a r d e r V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g , die Niederschriften der Verschmelzungsbeschlüsse

563

§ 247 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . 31—33 in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift, sowie, wenn die Verschmelzung der staatlichen Genehmigung bedarf, die Genehmigungsurkunde; da diese schon bei der Anmeldung der Eintragung der neuen Gesellschaft vorzulegen ist, genügt hier eine öffentlich beglaubigte Abschrift. Die sinngemäße Anwendung der Vorschrift erfordert, daß auch ein Auszug aus dem Handelsregister des Sitzes der neuen Gesellschaft über deren Eintragung vorzulegen ist. Denn nur dadurch wird der Registerrichter in die Lage versetzt, zu prüfen, ob die Verschmelzung erfolgt und deshalb deren Anmeldung und Eintragung berechtigt ist. Der Anmeldung sind ferner beizufügen: Die Schlußbilanzen der Gesellschaften, deren Verschmelzung angemeldet wird, § 239 Abs. 3. Der Registerrichter des Sitzes der übertragenden Gesellschaften hat den Vorgang der Verschmelzung nicht nachzuprüfen. Diese Prüfung obliegt dem Registerrichter des Sitzes der neuen Gesellschaft. A n m . 31 Die E i n t r a g u n g der V e r s c h m e l z u n g ist ö f f e n t l i c h b e k a n n t zu machen. In der B e k a n n t m a c h u n g sind die Gläubiger der übertragenden Gesellschaften auf das Recht, Sicherheit oder Befriedigung zu verlangen, hinzuweisen, § 241, § 247 Abs. 1. Nach der Bekanntmachung haben die Registergerichte der übertragenden Gesellschaften von Amts wegen die Registerakten dem Gericht des Sitzes der neuen Gesellschaft zur Aufbewahrung zu übersenden, § 240 Abs. 6, § 247 Abs. 1. A n m . 32 V I I . 1. Der Treuhänder. Da § 240 Abs. 2 sinngemäß anwendbar ist, § 247 Abs. 1, ist auch bei der Verschmelzung durch Neubildung ein Treuhänder für den Empfang der zu gewährenden Aktien zu bestellen. Die neue G e s e l l s c h a f t d a r f e r s t einget r a g e n w e r d e n , wenn der T r e u h ä n d e r dem G e r i c h t a n g e z e i g t h a t , daß er im Besitz der A k t i e n ist (ebenso Schlegelberger 10, Böttcher-Meilicke 26, BaumbachHueck 2 B, a. M. v. Godin 16). Da der Zweck der Vorschrift der ist, dafür zu sorgen, daß die Aktionäre der übertragenden Gesellschaften die ihnen zukommenden Aktien tatsächlich erhalten, und bei der Verschmelzung durch Neubildung der Vermögensübergang schon mit der Eintragung der neuen Gesellschaft eintritt, müssen die neuen Aktienurkunden dem Treuhänder bereits vor dieser Eintragung übergeben werden und er muß dem G e r i c h t des Sitzes der neuen G e s e l l s c h a f t anzeigen, daß er im Besitz der Aktien ist. Andernfalls hätte die Bestellung des Treuhänders keinen Zweck. Das Gericht des Sitzes der neuen Gesellschaft muß die Eintragung der Gesellschaft verweigern, solange die Anzeige nicht vorliegt. Das Verbot der Aktienausgabe vor der Eintragung der Gesellschaft (§34 Abs. 4) steht der Aushändigung der vom Vorstand der neuen Gesellschaft unterzeichneten neuen Aktien an den Treuhänder nicht entgegen. § 34 Abs. 4 ist in § 247 Abs. 1 nicht für anwendbar erklärt. Um eine Ausgabe von Aktien im Sinne des § 34 Abs. 4 handelt es sich bei derAushändigung an den Treuhänder nicht, vgl. § 240 Anm. 12. Er darf über die Aktien nicht frei verfügen. Er darf sie auch nicht an die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft aushändigen, ehe die neue Gesellschaft eingetragen ist. Da alle sich vereinigenden Gesellschaften als übertragende Gesellschaften anzusehen sind, hiit jede einen Treuhänder zu bestellen (a.M. Teichmann-Köhler 5). Sie werden sich aber zweckmäßig bereits im Verschmelzungsvertrag auf einen Treuhänder einigen. A n m . 33 2. Für den U m t a u s c h und die K r a f t l o s e r k l ä r u n g der Aktien der übertragenden Gesellschaften gelten sinngemäß die §§ 67, 179 (vgl. § 247 Abs. 1 in Verbindung mit § 240 Abs. 7). Die Vorschriften der §§ 241—244, 246 über den G l ä u b i g e r s c h u t z , die Übernahme der W e r t a n s ä t z e der Schlußbilanzen der übertragenden Gesellschaft in die Jahresbilanzen der übernehmenden Gesellschaft, über die S c h a d e n s e r s a t z p f l i c h t der Verwaltungsträger der übertragenden Gesellschaften und die Durchführung der Schadensersatzansprüche und die Durchführung einer Klage wegen Anfechtung und Nichtigkeit eines der Verschmelzungsbeschlüsse gegen die neue Gesellschaft sind ebenfalls sinngemäß anwendbar, § 247 Abs. 1.

564

i . Teil: Verschmelzung (Schilling)

§ 247 Anm. 34

§ 248 Anm. 1, 2

A n m . 34 3. Ist der Verschmelzungsvertrag oder einer der Verschmelzungsbeschlüsse nichtig, so gilt dasselbe wie bei der Verschmelzung durch Aufnahme, § 246 Anm. 10—14. Die Folge ist die Nichtigkeit der neuen Gesellschaft und der Verschmelzung (ebenso v. Godin 10, 23; Böttcher-Meilicke 42 fr.). Die gegenteilige Meinung der Vorauflage wird aufgegeben. Die alten Gesellschaften werden wieder hergestellt, vgl. im einzelnen § 246 Anm. 14. Bei M ä n g e l n d e r S a t z u n g der neuen Gesellschaft gilt die besondere Regelung der §§216 ff., vgl. §246 Anm. 12. Die Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage ist gegen die neue Gesellschaft zu richten. Zweiter Abschnitt Verschmelzung von Kommanditgesellschaften auf Aktien und von Kommanditgesellschaften auf Aktien und Aktiengesellschaften

§ 348 (1) Kommanditgesellschaften auf Aktien können miteinander verschmolzen werden. Ebenso kann eine Kommanditgesellschaft auf Aktien mit einer Aktiengesellschaft oder eine Aktiengesellschaft mit einer Kommanditgesellschaft auf Aktien verschmolzen werden. (2) Für die Verschmelzung gelten die §§ 233 bis 247 sinngemäß; an die Stelle des Vorstands der Aktiengesellschaft treten die persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft auf Aktien. Ubersicht Anm.

Anm.

1. Allgemeines, Abs. 1 1 2. Sinngemäße Geltung der §§ 233 bis 247, Abs. 2 Halbsatz 1 2 3. Die persönlich haftenden Gesellschafter

a) Rechtsstellung des Vorstands, Abs. 2 Halbsatz 2 3 b) Haftung 4 c) Vermögenseinlagen 5, 6

Anm. 1 r. Der Paragraph regelt die Verschmelzung von Kommanditgesellschaften auf Aktien untereinander und mit Aktiengesellschaften. Auch nach früherem Recht waren diese Verschmelzungen zulässig. § 320 Abs. 3 HGB erklärte, soweit sich nicht aus den besonderen Vorschriften über die Kommanditgesellschaft auf Aktien oder aus dem Fehlen eines Vorstandes ein anderes ergibt, die Vorschriften des dritten Abschnitts des zweiten Buchs des HGB über die Aktiengesellschaften für anwendbar. Abs. 1 spricht nunmehr ausdrücklich aus, daß Kommanditgesellschaften auf Aktien untereinander, aber auch mit Aktiengesellschaften und diese mit Kommanditgesellschaften auf Aktien sich verschmelzen können. Jede Gesellschaft kann dabei die Rolle der übertragenden oder der übernehmenden Gesellschaft annehmen. Die übernehmende Gesellschaft kann somit eine Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien sein, wenn nur eine der sich verschmelzenden Gesellschaften bisher diese Gesellschaftsform hatte. Anm. 2 2. Für die Verschmelzung gelten die §§ 233—247 sinngemäß, Abs. 2 Halbsatz 1. Da auch § 247 anwendbar ist, ist die Verschmelzung auch durch N e u b i l d u n g möglich. Es können somit auch mehr als zwei Gesellschaften sich verschmelzen. Ist unter ihnen wenigstens eine Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien, so kann die neugebildete Gesellschaft nach Wahl der zu verschmelzenden Gesellschaften eine Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien sein. Wollen sich nur Aktiengesellschaften verschmelzen, soll aber die neue Gesellschaft eine 565

§ 248

I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

A n m . 3—5 Kommanditgesellschaft auf Aktien sein, oder umgekehrt, so liegt eine Verbindung einer Verschmelzung mit einer U m w a n d l u n g vor. Es müssen dann auch die Vorschriften über die Umwandlung beachtet werden, soweit sie weitere Erfordernisse aufstellen. Auch durch die Satzungen der einzelnen Gesellschaften können solche weiteren Erfordernisse aufgestellt werden, §§ 257 fr. Sind nur Aktiengesellschaften vorhanden, so muß mindestens ein persönlich haftender Gesellschafter beitreten, § 257 Abs. 2 Satz 1. Auch wenn Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien nebeneinander bestehen und sich verschmelzen wollen, ergeben sich aus dem Vorhandensein eines oder mehrerer persönlich haftender Gesellschafter bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien besondere Fragen. Das Gesetz berücksichtigt diese durch die nachfolgende Vorschrift.

Anm. 3 3. a) A n Stelle des Vorstandes der Aktiengesellschaft treten die persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft auf Aktien, A b s . 2

H a l b s a t z 2 . Bei den beteiligten Kommanditgesellschaften auf Aktien haben danach die persönlich haftenden Gesellschafter die Handlungen vorzunehmen, die bei der Aktiengesellschaft dem Vorstand obliegen. Dies folgt an sich schon aus ihrer Stellung in der Kommanditgesellschaft auf Aktien, vgl. § 2 1 9 Abs. 2, § 225, § 227. Die persönlich haftenden Gesellschafter haben insbesondere die A n m e l d u n g e n vorzunehmen, den T r e u h ä n d e r zu bestellen, die S c h l u ß b i l a n z aufzustellen. Nach § 227 Abs. 2 bedürfen die Verschmelzungsbeschlüsse und die Beschlüsse über Zustimmung zu der Satzung der etwa zu bildenden neuen Gesellschaft (§ 247 Abs. 3) außer der in § 234 Abs. 2 vorgesehenen Mehrheit der Kommanditaktionäre der Z u s t i m m u n g a l l e r p e r s ö n l i c h h a f t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r . Die Satzung der einzelnen Kommanditgesellschaft auf Aktien kann aber bestimmen, daß eine solche Zustimmung zu einer Verschmelzung nicht erforderlich ist. Obwohl der Verschmelzungsbeschluß nicht ins Handelsregister einzutragen ist, bedarf die Zustimmung doch in sinngemäßer Anwendung des § 227 Abs. 3 der Beurkundung in der Verhandlungsniederschrift oder — falls sie außerhalb der Hauptversammlung abgegeben wird —- in einem Anhang zur Niederschrift. Es genügt nicht, daß dem Registerrichter, der über die Eintragung der Verschmelzung, bei der Verschmelzung durch Neubildung über die Eintragung der neuen Gesellschaft zu entscheiden hat, die Zustimmung in anderer Weise nachgewiesen wird, etwa durch eine schriftliche Erklärung der persönlich haftenden Gesellschafter mit Unterschriftsbeglaubigung, K G J 4 1 A 142, v. Godin 1, Schlegelberger 2, BöttcherMeilicke 3, Baumbach-Hueck 1, a. M . Ritter. Die sinngemäße Anwendung des § 2 2 7 Abs. 3 ergibt sich daraus, daß die Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter den Verschmelzungsbeschluß und damit die Verschmelzung erst wirksam macht.

Anm. 4 b) H a f t u n g d e r p e r s ö n l i c h h a f t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r . Erlischt eine Kommanditgesellschaft auf Aktien infolge der Verschmelzung, sei es dadurch, daß sie von einer Aktiengesellschaft oder einer anderen Kommanditgesellschaft auf Aktien oder einer neugebildeten Gesellschaft (§ 247) übernommen wird, so hört die persönliche Haftung der persönlich haftenden Gesellschafter der erloschenen Gesellschaft f ü r d i e Z e i t n a c h d e m E r l ö s c h e n auf. Ihre Haftung für die bis dahin, also bis zur Eintragung der Verschmelzung, § 240 Abs. 3, oder der neuen Gesellschaft, § 247 Abs. 5 Satz 3, entstandenen Verbindlichkeiten besteht weiter, vgl. auch für den Fall der Umwandlung § 262 Satz 2. Die Haftung richtet sich nach §§ 128, 159, 161 Abs. 2 H G B , § 2 1 9 Abs. 2 AktG. Danach verjähren die Ansprüche gegen den persönlich haftenden Gesellschafter in fünf J a h r e n seit dem Erlöschen der übertragenden Kommanditgesellschaft auf Aktien.

Anm. 5 c) Die Vermögenseinlagen der persönlich haftenden Gesellschafter der

e r l o s c h e n e n K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t e n a u f A k t i e n . Haben die persönlich haftenden Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft Vermögenseinlagen gemacht, die nicht auf das Grundkapital geleistet worden sind, § 222 Abs. 2, so muß im Verschmelzungsvertrag über die Behandlung dieser Einlagen eine Bestimmung getroffen

566

i . Teil: Verschmelzung (Schilling)

§ 248 Anm. 6 §249

werden. Die Einlagen können zurückbezahlt werden. Dies ist auch beim Fortbestehen der Kommanditgesellschaft auf Aktien möglich, da diese Einlagen nicht wie das Grundkapital zugunsten der Gesellschaftsgläubiger gebunden sind. Deshalb muß auch die Zurückzahlung im Zusammenhang mit einer Verschmelzung auf Grund einer Bestimmung im Verschmelzungsvertrag möglich sein. Die Haftung der persönlich haftenden Gesellschafter für die bereits entstandenen Verbindlichkeiten wird dadurch aber nicht berührt. Die Einlagen können auch im Verschmelzungsvertrag in besondere Vermögenseinlagen der übernehmenden oder neugebildeten Kommanditgesellschaft auf Aktien oder in eine Beteiligung mit Aktien umgewandelt werden. Dies kann bei der Kapitalerhöhung der übernehmenden Gesellschaft oder bei der Festsetzung des Grundkapitals der neugebildeten Gesellschaft berücksichtigt werden. Erforderlich ist immer die Zustimmung der betroffenen persönlich haftenden Gesellschafter. Tritt der persönlich haftende Gesellschafter mit seiner bisherigen Einlage der übernehmenden oder der neuen Gesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter bei, so muß dies in der Satzung zum Ausdruck kommen, § 222 Abs. 2 (v. Godin 1, Schlegelberger 2).

Anm. 6 Für die Aktien der übertragenden Gesellschaft können nur Aktien der übernehmenden Gesellschaft und bare Zuzahlungen im Rahmen des § 238 Abs. 2 gewährt werden, nicht Beteiligungen mit Vermögenseinlagen, die nicht auf das Grundkapital angerechnet werden. Jedoch können einzelne Aktionäre der übertragenden Gesellschaft auf Grund einer besonderen Vereinbarung daneben der übernehmenden Gesellschaft als persönlich haftende Gesellschafter mit oder ohne besondere Vermögenseinlage nach § 222 Abs. 2 oder als stille Gesellschafter beitreten.

Dritter

Abschnitt

Verschmelzung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien

§ 249 Verschmelzung einer Gesellschaft m i t beschränkter Haftung mit einer Aktiengesellschaft (1) Eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung kann mit einer Aktiengesellschaft durch Veräußerung des Vermögens der Gesellschaft als Ganzes an die Aktiengesellschaft gegen Gewährung von Aktien dieser Gesellschaft verschmolzen werden. (2) Für die Verschmelzung gelten, soweit sich aus Abs. 3 und 4 nichts anderes ergibt, die §§ 234, 235, 237 bis 241, §§ 245, 246 sinngemäß; an die Stelle des Vorstands und der Hauptversammlung der übertragenden Aktiengesellschaft treten die Geschäftsführer und die Versammlung der Gesellschafter der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. (3) Der Verschmelzungsbeschluß der Versammlung der Gesellschafter bedarf einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. Der Gesellschaftsvertrag kann diese Mehrheit durch eine größere ersetzen und noch andere Erfordernisse aufstellen. Der Beschluß muß gerichtlich oder notarisch beurkundet werden. (4) Die Verschmelzung ist nur zulässig, wenn die Aktiengesellschaft mindestens zwei Jahre im Handelsregister eingetragen war. (5) Die Geschäftsführer und, wenn ein Aufsichtsrat bestellt ist, die Aufsichtsratsmitglieder der Gesellschaft mit beschränkter Haftung sind als Gesamtschuldner zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den die Gesellschaft, ihre Mitglieder und Gläubiger durch die Verschmelzung erleiden. Geschäftsführer und Aufsichtsratsmitglieder, die bei Prüfung der Vermögenslage der 567

§ 249 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung Anm. 1, 2 Gesellschaften und bei Abschluß des Verschmelzungsvertrags die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters angewandt haben, sind von der E r s a t z pflicht befreit. § 243 Abs. 2 und 3, § 244 gelten sinngemäß. Ü b ersieht Anm.

Einleitung I. Die Beschränkung der Verschmelzung auf die Übertragung von der GmbH auf die AG, Abs. i . . . Der Begriff der Verschmelzung . II. Die anzuwendenden Vorschriften, Abs. 2 1. Allgemeines 4. Keine Verschmelzung durch Neubildung 3. Der Verschmelzungsvertrag. . 4. Die Pflichten der Geschäftsführer 5. Die Wirkungen der Verschmelzung 6. Der Umtausch der Geschäftsanteile in Aktien

Anm.

i

7. Die Bilanz der übernehmenden Gesellschaft 10

2 3

5 6

I I I . Der Verschmelzungsbeschluß der GmbH, Abs. 3 1. Die erforderliche Mehrheit . . 1 1 2. Das Verfahren bei der Beschlußfassung — Stimmrecht der übernehmenden A G 12 3. Anfechtung und Nichtigkeit des Verschmelzungsbeschlusses 13, 14

7

I V . Die Sperrfrist des Abs. 4 . . . .

4

8 9

15

V. Die Schadensersatzpflicht der Geschäftsführer und Aufsichtsratsmitglieder der GmbH . . . 1 6 , 1 7

Anm. 1 Einleitung. Die §§ 249 u. 250 regeln die Verschmelzung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien. Das frühere Recht kannte eine Verschmelzung zwischen einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien und einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung überhaupt nicht. Es konnte nur eine Aktiengesellschaft in der Weise in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung „ u m g e w a n d e l t " werden, daß die Aktiengesellschaft sich zum Zwecke der Umwandlung auflöste. Die Liquidation der aufgelösten Gesellschaft konnte unterbleiben, wenn hinsichtlich der Errichtung der neuen Gesellschaft den in § 80 GmbHG vorgeschriebenen Bestimmungen genügt wurde. Diese Art der Umwandlung wurde aber nur für möglich gehalten, wenn eine neue, also noch nicht mit Verbindlichkeiten belastete Gesellschaft mit beschränkter Haftung gegründet wurde. Die Vermögensübertragung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf eine bereits bestehende Gesellschaft mit beschränkter Haftung und damit im Ergebnis die Verschmelzung von Aktiengesellschaft und Gesellschaft mit beschränkter Haftung wurde von der Rechtslehre und Rechtsprechung abgelehnt. Das Aktiengesetz brachte eine Neuregelung, soweit es sich um eine Verschmelzung einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien mit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung handelt. Vgl. hierzu und zum folgenden Scholz, Komm. z. GmbHG 4. Aufl. §§ 80, 81 Anm. 23—40a und Schilling in Hachenburg §§ 80, 81 Anh. I. Anm. 2 I. Die Beschränkung der Verschmelzung auf Übertragung des Vermögens auf eine Aktiengesellschaft, Abs. 1. E i n e G e s e l l s c h a f t mit b e s c h r ä n k t e r H a f t u n g k a n n mit e i n e r A k t i e n g e s e l l s c h a f t d u r c h V e r ä u ß e r u n g des V e r m ö g e n s d e r G e s e l l s c h a f t als G a n z e s an d i e A k t i e n g e s e l l s c h a f t g e g e n G e w ä h r u n g v o n A k t i e n d i e s e r G e s e l l s c h a f t v e r s c h m o l z e n w e r d e n . Das Gesetz läßt damit die Verschmelzung nur in der Weise zu, daß die Gesellschaft mit beschränkter Haftung ihr Vermögen als Ganzes auf eine Aktiengesellschaft (oder nach § 250 auf eine Kommanditgesellschaft auf Aktien) überträgt. Eine entsprechende Anwendung auf den Fall der Übertragung des Vermögens einer Aktiengesellschaft oder einer Kommandit-

568

I. Teil: Verschmelzung (Schilling)

§249

Anm. 3—6

gesellschaft auf Aktien auf eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist ausgeschlossen. Ebensowenig ist eine entsprechende Anwendung der aktienrechtlichen Verschmelzungsvorschriften auf die Verschmelzung zweier Gesellschaften mit beschränkter Haftung möglich ( K G D R 42, 1 1 9 7 , Schilling in Hachenburg §§ 80, 81 Anh. I Einl.). Besitzt aber eine G m b H mehr als 7 5 % der Anteile einer A G oder einer G m b H , so kann das Vermögen der Tochter auf die Mutter durch („verschmelzende") Umwandlung nach den §§9, 1 5 des Umwandlungsgesetzes vom 12. 1 1 . 56 übertragen werden (dazu Schilling in Hachenburg §§ 80, 81 Anh. I I I ) . Dies geschieht wie bei der Verschmelzung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge und unter Ausschluß der Abwicklung der schwindenden (übertragenden) Gesellschaft. Zulässig ist, daß eine Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien ihr Vermögen im Wege der gewöhnlichen V e r m ö g e n s ü b e r t r a g u n g auf eine andere Gesellschaft, die auch eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung sein kann, überträgt. Es findet dann aber weder eine Auflösung der übertrragenden Gesellschaft noch eine Gesamtrechtsnachfolge statt, vgl. die Erl. zu § 255.

Anm. 3 Der Begriff der V e r s c h m e l z u n g ist der gleiche wie in § 233. Sie liegt nur vor, wenn das Vermögen der Gesellschaft mit beschränkter Haftung a l s G a n z e s , und unter Ausschluß der Abwicklung an die Aktiengesellschaft oder an die Kommanditgesellschaft auf Aktien gegen Gewährung von Aktien dieser Gesellschaft veräußert wird. Z w a r ist in Abs. 1 ebenso wie in § 251 Abs. 1 der Ausschluß der Abwicklung nicht ausdrücklich genannt. Das ist auch nicht nötig. Denn unter Verschmelzung versteht der Sprachgebrauch des Aktiengesetzes nur die Vereinigung zweier Gesellschaften o h n e A b w i c k l u n g , vgl. § 233 Anm. 3.

Anm. 4 II. Die sinngemäße Anwendung der Vorschriften über die Verschmelzung zweier Alktiengesellschaften, Abs. 2 1. F ü r d i e V e r s c h m e l z u n g g e l t e n , s o w e i t s i c h a u s d e n A b s ä t z e n 3 u n d 4 n i c h t s a n d e r e s e r g i b t , d i e §§ 234, 235, 2 3 7 — 2 4 1 , §§ 245, 246 s i n n g e m ä ß ; a n die S t e l l e des V o r s t a n d e s und der H a u p t v e r s a m m l u n g der ü b e r t r a g e n den A k t i e n g e s e l l s c h a f t treten die G e s c h ä f t s f ü h r e r und die V e r s a m m l u n g d e r G e s e l l s c h a f t e r d e r G e s e l l s c h a f t m i t b e s c h r ä n k t e r H a f t u n g . Für die übernehmende Aktiengesellschaft ist die Lage die gleiche, wie wenn zwei Aktiengesellschaften sich verschmelzen. Die Beschlüsse der Hauptversammlung der übernehmenden Gesellschaft sind unter denselben Voraussetzungen nötig und mit derselben Mehrheit zu fassen, § 234. Auch für die Erhöhung des Grundkapitals und ihre Entbehrlichkeit, §§ 237, 238, die Anmeldung und Eintragung der Verschmelzung und ihre Wirkungen, den Gläubigerschutz, §§ 239—241, die Schadensersatzpflicht der Verwaltungsträger der übernehmenden Gesellschaft, § 245, und die Anfechtung des Verschmelzungsbeschlusses der übertragenden Gesellschaft, § 246, gelten die bei der Verschmelzung zweier Aktiengesellschaften bestehenden Vorschriften.

Anm. 5 2. A u s s c h l u ß der V e r s c h m e l z u n g d u r c h Neubildung. Nicht für anwendbar erklärt ist § 247. Die Verschmelzung kann nicht durch Neubildung, sondern nur durch Aufnahme erfolgen.

Anm. 6 3. F o r m u n d I n h a l t d e s V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g e s und die Zulässigkeit eines befristeten oder bedingten Vertrages richten sich nach § 235. Wichtigster Inhalt des Vertrages ist auch hier die Vereinbarung über das Umtauschverhältnis (vgl. § 235 Anm. 3). Es muß also bestimmt werden, welchen Nennwert an Aktien der übernehmenden Gesellschaft die Gesellschafter der G m b H für einen bestimmten Nennwert ihrer durch die Verschmelzung untergehenden Geschäftsanteile erhalten, s. auch Anm. 9.

569

§ 249 I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . 7—11 Anm. 7 4. Die a u f Seiten d e r a u f z u n e h m e n d e n G e s e l l s c h a f t m i t b e s c h r ä n k t e r H a f t pflicht a u f t r e t e n d e n O r g a n e sind diejenigen, die auch sonst für die Gesellschaft, insbesondere bei wichtigen Geschäften, zum Handeln berufen sind. Für die GmbH schließen somit ihre Geschäftsführer, jeweils in vertretungsberechtigter Zahl, den Verschmelzungsvertrag, § 235. Ihre Gesellschafterversammlung hat den nach § 234 erforderlichen Gesellschafterbeschluß zu fassen. Auf Seiten der übertragenden Gesellschaft ist dieser Beschluß stets erforderlich, § 234 Abs. 1 Satz 1. Die Geschäftsführer der übertragenden Gesellschaft haben die Verschmelzung zum Handelsregister des Sitzes ihrer Gesellschaft anzumelden und dabei die in § 239 bezeichneten Belege beizufügen. Insbesondere ist auch die Schlußbilanz nach § 239 Abs. 3 vorzulegen. Die übertragende Gesellschaft hat auch einen Treuhänder zu bestellen, § 240 Abs. 2. Er hat dem für jede der beiden Gesellschaften zuständigen Registergericht anzuzeigen, daß er im Besitz der Aktien ist. Erst nach Eingang der Anzeige darf das Gericht die Verschmelzung eintragen. Anm. 8 5. Die W i r k u n g e n d e r V e r s c h m e l z u n g . Vermögensübergang und Erlöschen der übertragenden Gesellschaft treten mit der Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes der übertragenden Gesellschaft ein, ebenso die Heilung des Mangels der gerichtlichen oder notarischen Beurkundung des Vertrages, § 240. Anm. 9 6. § 240 Abs. 6 über die Aktenbehandlung ist sinngemäß anzuwenden. Ein U m t a u s c h von A k t i e n (§ 240 Abs. 7) kommt nicht in Betracht, da die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft keine Aktien umtauschen können. Der Verschmelzungsvertrag regelt zweckmäßig die Legitimation der Gesellschafter zum Empfang der Aktien. Eine Kraftloserklärung der Geschäftsanteile der übertragenden Gesellschaft findet nicht statt. Selbst wenn Urkunden (Anteilscheine) ausgegeben sind, so sind diese doch nicht wie die Aktien Rechtsträger, sondern nur Beweisurkunden (Schilling in Hachenburg § 14 Anh.). Mit der Eintragung der Verschmelzung erlischt die Beteiligung bei der GmbH und entsteht die bei der AG, unabhängig von der Aushändigung der Aktienurkunden durch den Treuhänder an die neuen Aktionäre. Diese können deshalb die Aktienrechte von der Eintragung ab nach aktienrechtlichen Grundsätzen übertragen (ebenso Schlegelberger Anm. 8 letzter Absatz). Die nicht in Empfang genommenen Aktien können nach den allgemeinen Vorschriften hinterlegt werden. Wenn auf die einzelnen Geschäftsanteile nicht volle Aktienrechte entfallen, so können die nicht verteilbaren Aktien auf gemeinschaftliche Rechnung verwertet und der Erlös an die Anteilsberechtigten verteilt werden (Schlegelberger Anm. 8). A n m . 10 7. Die B i l a n z d e r ü b e r n e h m e n d e n G e s e l l s c h a f t . Nicht anwendbar ist § 242 über die Wertansätze der übernehmenden Gesellschaft. Für die Wertansätze einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung gelten andere Bestimmungen als für die Wertansätze einer Aktiengesellschaft, vgl. §42 GmbHG, § 133 AktG. Die Wertansätze der ersten bilden keine geeignete Grundlage für eine Bilanz der Aktiengesellschaft. Die übernehmende Gesellschaft kann daher die einzelnen übernommenen Gegenstände nach ihrem Wert im Zeitpunkt der Verschmelzung in ihre Jahresbilanz einsetzen. A n m . 11 III. D e r V e r s c h m e l z u n g s b e s c h l u ß d e r G e s e l l s c h a f t m i t b e s c h r ä n k t e r H a f tung, Abs. 3 1. D e r V e r s c h m e l z u n g s b e s c h l u ß d e r V e r s a m m l u n g d e r G e s e l l s c h a f t e r bedarf einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen. D e r G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g k a n n diese M e h r h e i t d u r c h eine g r ö ß e r e ersetzen u n d noch a n d e r e E r f o r d e r n i s s e a u f s t e l l e n . D e r B e s c h l u ß muß g e r i c h t l i c h o d e r n o t a r i s c h b e u r k u n d e t w e r d e n . Die Vorschrift enthält eine Er570

I. Teil: Verschmelzung (Schilling)

§249

A n t n . 12—14

gänzung des GmbHGesetzes. Sie ordnet die Beschlußfassung der Gesellschafterversammlung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung in einer für die Gesellschaft besonders wichtigen Frage. Es wird eine bestimmte Mehrheit verlangt und die gerichtliche oder notarische Beurkundung des zu fassenden Beschlusses vorgeschrieben, vgl. § 53 G m b H G für die Satzungsänderung. Von der für die Beschlußfassung der Hauptversammlung der übernehmenden Gesellschaft geltenden Vorschrift des § 234 Abs. 2 Satz 1 weicht § 249 Abs. 3 Satz 1 insofern ab, als die Mehrheit nicht aus dem bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapital, sondern nach der Zahl der abgegebenen S t i m m e n berechnet wird. Im übrigen stimmen die Vorschriften überein. Wieviele Stimmen auf einen Geschäftsanteil entfallen, bestimmt sich nach § 47 G m b H G und nach dem Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft mit beschränkter Haftung. A n m . 12 2. Für das V e r f a h r e n b e i d e r B e s c h l u ß f a s s u n g gelten die Vorschriften des GmbH-Gesetzes und der Satzung der Gesellschaft. Nach ihnen beantworten sich auch die Fragen nach der Beschlußfähigkeit der Versammlung, Einhaltung der Fristen, Tagesordnung, vgl. § 5 1 G m b H G . Ist die übernehmende A G Gesellschafterin der übertragenden GmbH, so kann sie in deren Gesellschafterversammlung bei der Beschlußfassung über die Verschmelzung m i t s t i m m e n (anders die Vorauflage und die h . M . , v. Godin 2, Schlegelberger 5, Böttcher-Meilicke 9, wie hier Schilling in Hachenburg §§ 80, 81 Anh. I Anm. 2). Die h . M . nimmt den Ausschluß des Stimmrechts nach § 47 Abs. 4 Satz 2 G m b H G an, weil die Beschlußfassung die Vornahme eines Rechtsgeschäfts gegenüber einem Gesellschafter betreffe. Gedacht ist dabei wohl an den Verschmelzungsvertrag. Dieser ist aber kein Rechtsgeschäft i. S. des § 47 Abs. 4 Satz 2 G m b H G , sondern Bestandteil der Verschmelzung und als solcher ein Organisationsakt (§ 233 Abm. 2). Er gehört der körperschaftsrechtlichen, nicht der schuldrechtlichen Sphäre an. Die übernehmende Gesellschaft steht hierbei der übertragenden nicht als Dritter gegenüber, sondern übt Mitgliedsrechte bei der Beschlußfassung über die gesellschaftsrechtliche Gestaltung aus (vgl. Schmidt-Goerdeler in Hachenburg §47 Anm. 19, 21 und die Komm. z. G m b H G von Scholz § 47 Anm. 19 und Baumbach-Hueck 5B). Wie bei der Kapitalerhöhung, der Umwandlung oder der Auflösung muß auch hier jeder Gesellschafter über das Schicksal der Gesellschaft mitentscheiden können. Das wollte § 47 Abs. 4 Satz 2 G m b H G nicht verhindern. A n m . 13 3. Anfechtung und Nichtigkeit des Verschmelzungsbeschlusses der Gesellschaft m i t b e s c h r ä n k t e r Haftung. V o r d e r E i n t r a g u n g ist die Anfechtungsoder Nichtigkeitsklage gegen die G m b H zu richten. Uber Voraussetzungen und Verfahren s. die Komm. z. G m b H G , z. B. Schmidt-Goerdeler in Hachenburg § 45 Anm. 15 ff. Aus der sinngemäßen Anwendung des § 246 ergibt sich, daß n a c h d e r E i n t r a g u n g der Verschmelzung in das Register des Sitzes der übertragenden Gesellschaft die Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage gegen die übernehmende Aktiengesellschaft zu richten ist. Die Klage ist beim Landgericht des Sitzes der ü b e r t r a g e n d e n Gesellschaft zu erheben und nur dem Vorstand der übernehmenden Gesellschaft, nicht auch dem Aufsichtsrat zuzustellen, vgl. die Erl. zu § 246. Sachlich-rechtlich und im übrigen auch verfahrensrechtlich entscheidet sich aber die Frage nach der Anfechtbarkeit und Nichtigkeit des Beschlusses n a c h d e m G m b H G und der Satzung, soweit nicht die besonderen Bestimmungen des Aktiengesetzes über die Verschmelzung, insbesondere § 249 Abs. 3 u. 4, verletzt sind. A n m . 14 D i e W i r k u n g e n d e r A n f e c h t b a r k e i t u n d N i c h t i g k e i t des V e r s c h m e l z u n g s v e r t r a g e s u n d d e r V e r s c h m e l z u n g s b e s c h l ü s s e sind dieselben wie bei der Verschmelzung zweier Aktiengesellschaften. Dies gilt namentlich für die Einwirkung der Mängel auf die Wirksamkeit der Verschmelzung nach deren Eintragung zum Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft, vgl. die Erl. zu § 246, insbesondere über die Geltendmachung der Anfechtbarkeit und Nichtigkeit nach der Eintragung, Anm. 10—14. 37

Aktiengesetz, 2. Aufl. I I

571

§ 249

I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

A n m . 15—17 A n m . 15 I V . D i e S p e r r f r i s t f ü r d i e V e r s c h m e l z u n g , A b s . 4 . D i e V e r s c h m e l z u n g ist nur zulässig, wenn die A k t i e n g e s e l l s c h a f t mindestens zwei J a h r e im H a n d e l s r e g i s t e r e i n g e t r a g e n ist. Die Vorschrift ersetzt den § 236, der bei der Verschmelzung von Aktiengesellschaften untereinander die Vorschriften über die Nachgründung für sinngemäß anwendbar erklärt, wenn der Verschmelzungsvertrag in den ersten zwei J a h r e n seit der Eintragung der übernehmenden Gesellschaft in das Handelsregister abgeschlossen ist. Abs. 4 verbietet die Verschmelzung durch Aufnahme einer G m b H überhaupt, solange nicht zwei J a h r e seit Eintragung der aufnehmenden Aktiengesellschaft ins Handelsregister verstrichen sind. Die Vorschrift beruht auf der Erwägung, daß für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung eine Gründungsprüfung nicht vorgeschrieben ist, und daß die Verschmelzung dazu mißbraucht werden könnte, eine eben erst gegründete G m b H mit einer gleichfalls erst gegründeten Aktiengesellschaft zu verschmelzen, um dadurch die Gründungsprüfung für das nach dem Plane der Beteiligten von Anfang an vorgesehene Einbringen des Unternehmens der G m b H in die Aktiengesellschaft zu verhindern. Das Gesetz hat deshalb die gleiche Sperrfrist aufgestellt wie bei der Verschmelzung durch Neubildung, § 247 Abs. 2. Die Frist muß aber nur bei der übernehmenden Aktiengesellschaft eingehalten werden, nicht wie im Falle der Verschmelzung durch Neubildung bei allen sich vereinigenden Gesellschaften. Die zweijährige Dauer der Frist ist wie in § 236 und § 247 Abs. 2 gewählt, weil auch sonst bei der Aktiengesellschaft nach Ablauf von zwei J a h r e n seit ihrer Eintragung für Sacheinlagen oder Sachübernahmen eine Gründungsprüfung nicht vorgeschrieben ist. Da die Verschmelzung erst mit der Eintragung wirksam wird, § 240 Abs. 3, müssen die zwei J a h r e in diesem Zeitpunkt abgelaufen sein. Der R e g E n t w . § 343 Abs. 4 verlängert die Sperrfrist, indem er ihren Ablauf schon zur Voraussetzung des Verschmelzungsbeschlusses macht.

A n m . 16 V. Schadensersatzpflicht der Geschäftsführer und der A u f s i c h t s r a t s m i t glieder der Gesellschaft m i t beschränkter Haftung, A b s . 5. Die G e s c h ä f t s -

f ü h r e r , und w e n n ein A u f s i c h t s r a t bestellt ist, die A u f s i c h t s r a t s m i t g l i e d e r der G e s e l l s c h a f t mit b e s c h r ä n k t e r H a f t u n g sind als G e s a m t s c h u l d n e r z u m E r s a t z des S c h a d e n s v e r p f l i c h t e t , d e n die G e s e l l s c h a f t , ihre M i t g l i e d e r und G l ä u b i g e r durch die V e r s c h m e l z u n g erleiden. Ges c h ä f t s f ü h r e r und A u f s i c h t s r a t s m i t g l i e d e r , die bei P r ü f u n g der V e r m ö g e n s l a g e der G e s e l l s c h a f t e n und bei A b s c h l u ß des V e r s c h m e l z u n g s v e r trages die S o r g f a l t eines o r d e n t l i c h e n Geschäftsleiters angewandt h a b e n , s i n d v o n d e r E r s a t z p f l i c h t b e f r e i t . § 243 A b s . 2 u. 3, § 244 g e l t e n s i n n g e m ä ß . Satz 1 u. 2 stimmen in ihrem Inhalt mit § 243 Abs. 1 überein. Die dort für die Verwaltungsträger der übertragenden Aktiengesellschaft festgesetzte Schadensersatzpflicht wird auf die Verwaltungsträger der übertragenden Gesellschaft mit beschränkter Haftung ausgedehnt. Die Fassung von Satz 1 trägt dem Umstand Rechnung, daß bei der Gesellschaft mit beschränkter Haftung ein Aufsichtsrat nur in bestimmten Fällen gesetzlich vorgeschrieben ist, vgl. Schmidt-Goerdeler in Hachenburg § 52 Einleitung und Anhänge I und I I . Zur Stellung des Antrages auf Bestellung eines besonderen Vertreters für die Ansprüche nach Satz 1 und aus der entsprechenden Anwendung des § 243 Abs. 2 sind statt der Aktionäre der Aktiengesellschaft die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft mit beschränkter Haftung berechtigt. Sie müssen im Besitz der ihnen zu gewährenden Aktien der übernehmenden Gesellschaft sein.

A n m . 17 E n t l a s t u n g d e r O r g a n e d e r ü b e r t r a g e n d e n G e s e l l s c h a f t . Solange die übertragende Gesellschaft noch nicht infolge der Eintragung der Verschmelzung erloschen ist, können ihre Verwaltungsträger wegen ihrer früheren Tätigkeit nach den Vorschriften des G m b H G durch Beschluß der Gesellschafterversammlung entlastet werden, § 46 Nr. 5 G m b H G . Es empfiehlt sich, daß die letzte Gesellschafterversammlung über

572

i. Teil: Verschmelzung (Schilling)

§250

die Entlastung beschließt. Nach dem Erlöschen der Gesellschaft können Schadensersatzansprüche aus der Geschäftsführung gegen die Organe der erloschenen Gesellschaft durch die übernehmende Gesellschaft geltend gemacht werden und zwar durch den Vorstand. Für die übernehmende Gesellschaft handelt es sich um gewöhnliche Ansprüche, nicht um solche, die aus dem Gesellschaftsverhältnis der Aktiengesellschaft entstanden sind. Deshalb hat über sie auch nicht die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft zu befinden, auch nicht Entlastung zu erteilen. Die § 104 Abs. 1, §§ 122 ff. finden auf solche Ansprüche keine Anwendung. Uber die Ansprüche nach Abs. 5, wie diejenigen nach §§ 243, 244, 247, 249 kann weder die Hauptversammlung der übertragenden, noch der der übernehmenden Gesellschaft verfügen. Dies ergibt sich aus dem Zweck dieser Vorschriften, die den Antragsberechtigten ein selbständiges Verfolgungs- und Befriedigungsrecht einräumen.

§ 350 Verschmelzung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung m i t einer K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t auf A k t i e n ( 1 ) Eine Gesellschaft m i t beschränkter Haftung kann m i t einer K o m m a n ditgesellschaft auf Aktien durch Veräußerung des V e r m ö g e n s der Gesellschaft als Ganzes an die Kommanditgesellschaft auf Aktien gegen G e w ä h rung von Aktien dieser Gesellschaft verschmolzen w e r d e n . (2) Für die Verschmelzung gilt § 249 sinngemäß; an die Stelle des V o r stands der Aktiengesellschaft treten die persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft auf Aktien. Der Paragraph spricht aus, daß eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung auch mit einer Kommanditgesellschaft auf Aktien verschmolzen werden kann, und zwar in der Weise, daß die Gesellschaft mit beschränkter Haftung ihr Vermögen als Ganzes unter Ausschluß der Abwicklung auf die Kommanditgesellschaft auf Aktien gegen Gewährung von Aktien dieser Gesellschaft überträgt. Die Vorschriften des § 249 über die Verschmelzung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einer Aktiengesellschaft gelten sinngemäß. Eine Verschmelzung durch Neubildung ist danach ausgeschlossen. Die Verschmelzung kann auch nicht in der Weise geschehen, daß die Kommanditgesellschaft auf Aktien ihr Vermögen auf eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung überträgt. Aus der Eigenart der Kommanditgesellschaft auf Aktien ergibt sich, daß bei ihr an Stelle des Vorstandes der Aktiengesellschaft die persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft auf Aktien treten, vgl. § 248 Abs. 2 Halbsatz 2. Im übrigen wird auf die Erläuterungen zu § 249 verwiesen. Die persönlich haftenden Gesellschafter müssen dem Verschmelzungsbeschlusse zustimmen, § 227 Abs. 2, ebenso wie wenn sich zwei Kommanditgesellschaften auf Aktien miteinander oder eine solche mit einer Aktiengesellschaft verschmelzen. Für die Geschäftsanteile können nur Aktien und bare Zuzahlungen, § 238 Abs. 2, gewährt werden, nicht andere Beteiligungen in Form von Vermögenseinlagen, d. h. solche, die nicht auf das Grundkapital als geleistet gelten. Es steht aber nichts entgegen, daß ein Teil der Gesellschafter der Gesellschaft mit beschränkter Haftung daneben auf Grund besonderer Vereinbarung der Kommanditgesellschaft auf Aktien als persönlich haftender Gesellschafter mit oder ohne eine besondere Vermögenseinlage oder als stiller Gesellschafter beitritt; § 222 Abs. 2 ist dann zu beachten.

37'

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§ 251

I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung Vierter

Abschnitt

Verschmelzung einer bergrechtlichen Gewerkschaft mit einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien

§351 Verschmelzung einer bergrechtlichen Gewerkschaft mit einer Aktiengesellschaft (1) Eine bergrechtliche Gewerkschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit kann mit einer Aktiengesellschaft durch Veräußerung des Vermögens der Gewerkschaft als Ganzes an die Aktiengesellschaft gegen Gewährung von Aktien dieser Gesellschaft verschmolzen werden. (2) Für die Verschmelzung gelten, soweit sich aus den folgenden Vorschriften nichts anderes ergibt, die §§ 234 bis 241, §§ 245, 246 sinngemäß; an die Stelle des Vorstands und der Hauptversammlung der übertragenden Aktiengesellschaft treten die entsprechenden Verwaltungsträger der Gewerkschaft. (3) Für den Beschluß nach § 234 Abs. 1 Satz 1 bedarf es bei der übertragenden Gewerkschaft einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln aller Kuxe. Die Satzung kann diese Mehrheit durch eine größere ersetzen und noch andere Erfordernisse aufstellen. Der Beschluß muß gerichtlich oder notarisch beurkundet werden. E r bedarf zu seiner Wirksamkeit der Bestätigung durch die Bergbehörde. Die Bestätigung soll nur versagt werden, wenn das öffentliche Interesse entgegensteht. (4) Ist die Gewerkschaft nicht in das Handelsregister eingetragen, so wird auch die Verschmelzung nicht in das Handelsregister des Sitzes der Gewerkschaft eingetragen. Die Rechtsfolgen der Eintragung (§ 240 Abs. 3 bis 5) treten in diesem Fall ein, wenn die Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übernehmenden Gesellschaft eingetragen ist. (5) Die gesetzlichen Vertreter der Gewerkschaft und, falls ein Aufsichtsrat bestellt ist, die Mitglieder des Aufsichtsrats der Gewerkschaft sind als Gesamtschuldner zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den die Gewerkschaft, die Gewerken und die Gläubiger der Gewerkschaft durch die Verschmelzung erleiden. § 243 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und 3, § 244 gelten sinngemäß. Übersicht Einleitung

Anm.

I. Die Beschränkung der Verschmele Jf?u * zung aul diei t .Übertragung o «. v • von • einer Gewerkschatt mit eigener

Anm.

I V . Die Eintragung und ihre Wirkun-

gen, Abs. 4 1 • Der Eintritt der Wirksamkeit , . , ,bei. der . "er Verschmelzung . . . „

Rechtspersönlichkeit auf die A G , 1

^ ''

2

eingetragenen Gewerk-

2. Bei der eingetragenen Gewerk-

II. Die anzuwendenden Vorschriften s 2 " 1. Keine Sperrfrist 2. Der Gang des Verfahrens . . 3. Der Verschmelzungsvertrag. . 4. Sonstige Vorschriften . . . .

3 4 5 6

I I I . Der Verschmelzungsbeschluß der Gewerkschaft, Abs. 3

7

EfeSchlußbilanz! ' . ' . ' . ' . ' . I I Gläubigerschutz 14 Die Wirkungen der Eintragung 15 Das Erlöschen der Kuxe . . 16 Zubußen 16a Der Treuhänder 17 Die Legitimation zum Empfang der Aktien 18 10. Die Anfechtung des Verschmel-

1. Die erforderliche Mehrheit . . 8 2. Die Form 9 3. Die amtliche Bestätigung . . . 10

Zungsbeschlusses 19,20 V . Die Schadensersatzpflicht der Gewerkschaftsorgane, Abs. 5 . . . 2 1 , 2 2

574

3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

i . Teil: Verschmelzung (Schilling)

§251 Anm. 1—3

Einleitung. Die §§ 251 u. 252 regeln die V e r s c h m e l z u n g e i n e r b e r g r e c h t l i c h e n G e w e r k s c h a f t m i t e i n e r A k t i e n g e s e l l s c h a f t oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien. Das Aktienrecht des H G B enthielt darüber nichts. Nach § 251 Abs. 1 kann eine bergrechtliche Gewerkschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit mit einer Aktiengesellschaft durch Veräußerung des Vermögens der Gewerkschaft als Ganzes an die Aktiengesellschaft gegen Gewährung von Aktien dieser Gesellschaft verschmolzen werden. Aus dem Wesen der Verschmelzung ergibt sich, daß die Vereinigung der beiden Gesellschaften unter Ausschluß der Abwicklung zu erfolgen hat, vgl. § 233 und die Erl. zu § 249. Anm. 1 I. Die bergrechtliche Gewerkschaft kann nur übertragende, die Aktiengesellschaft nur übernehmende Gesellschaft sein, Abs. 1. Da das Aktiengesetz

die möglichen Fälle der Verschmelzung von Gesellschaften verschiedener Art mit einer A G oder K G aA erschöpfend regelt, kann die Verschmelzung nicht in der Weise geschehen, daß die Aktiengesellschaft ihr Vermögen auf die bergrechtliche Gewerkschaft überträgt. Einer derartigen Verschmelzung würde auch die ganz verschiedene rechtliche Stellung der Gesellschafter bei der Aktiengesellschaft und bei der bergrechtlichen Gewerkschaft entgegenstehen. Bei der Aktiengesellschaft ist der Aktionär, abgesehen von Nebenleistungen, auf eine fest umgrenzte Einlage beschränkt. Bei der Gewerkschaft können Zubußen auf die einzelnen Gewerkschaftsanteile (Kuxe) von den Anteilsinhabern (Gewerken) gefordert werden; die Einlagepflicht ist nicht begrenzt, § 106 Ab. 2 P r A B G . Eine Vermögensübertragung auf eine Gewerkschaft kann also nicht durch Verschmelzung, d. h. unter Ausschluß der Abwicklung, sondern nur im Wege der gewöhnlichen Vermögensübertragung geschehen, § 255. Nach früherem Recht war auch die jetzt in Abs. 1 zugelassene Vereinigung einer bergrechtlichen Gewerkschaft mit einer Aktiengesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge der Aktiengesellschaft in das Vermögen der bergrechtlichen Gewerkschaft nicht möglich. Die Gewerkschaft konnte nur ihre einzelnen Vermögensstücke übertragen und sich auflösen.

Anm. 2 Nur bergrechtliche Gewerkschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit können mit einer Aktiengesellschaft verschmolzen werden. Da das Bergrecht weder reichsrechtlich noch bundesrechtlich geregelt ist, entscheidet es sich nach Landesrecht, ob eine Personenvereinigung, der das ausschließliche Recht verliehen ist, in einem bestimmten Felde Mineralien aufzusuchen und zu gewinnen (Bergwerkseigentum), als eine bergrechtliche Gewerkschaft anzusehen ist, und ob sie eine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt. Für Preußen ist das Bergrecht im Allgemeinen Berggesetz für die Preußischen Staaten vom 24. J u n i 1865 (PrABG), Pr.Ges.Slg. S. 705, geregelt. Die Berggesetze der anderen Länder sind überwiegend dem preußischen Berggesetz angepaßt. Nach dem P r A B G haben nur die sogenannten Gewerkschaften des neueren Rechts eigene Rechtspersönlichkeit, das sind diejenigen, die nach dem Inkrafttreten des P r A B G entstanden sind. Nur auf diese finden die §§ 94—96 P r A B G Anwendung, in denen das Wesen der eigenen Rechtspersönlichkeit geordnet ist. Für die älteren Gewerkschaften gelten diese Bestimmungen nicht, § 227 P r A B G . Eine Gewerkschaft des älteren Rechts kann die Verschmelzung, wie auch eine Umwandlung in eine Aktiengesellschaft, § 278, nur vornehmen, wenn sie sich vorher in eine bergrechtliche Gewerkschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit umwandelt, § 2 3 5 a P r A B G . Eine sinngemäße Anwendung der Vorschrift des § 2 5 1 Abs. 1 auf eine bergrechtliche Gewerkschaft o h n e e i g e n e R e c h t s p e r s ö n l i c h k e i t ist ausgeschlossen. Auch dies ergibt sich daraus, daß das Aktiengesetz die Fälle der Verschmelzung erschöpfend regelt. Will die bergrechtliche Gewerkschaft ohne eigene Rechtspersönlichkeit die Umwandlung nicht vornehmen, so kann sie sich nur auflösen, und ihr Vermögen durch Übertragung der einzelnen Vermögensstücke auf eine Aktiengesellschaft übertragen, vgl. § § 3 1 1 , 4 1 9 BGB.

Anm. 3 II. F ü r die V e r s c h m e l z u n g g e l t e n , soweit sich aus den f o l g e n d e n V o r s c h r i f t e n n i c h t s a n d e r e s e r g i b t , d i e § § 2 3 4 — 2 4 1 , §§245, 246 s i n n g e m ä ß ; a n

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§ 251

I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

Anm. 4—7 die S t e l l e des V o r s t a n d e s u n d d e r H a u p t v e r s a m m l u n g der ü b e r t r a g e n den A k t i e n g e s e l l s c h a f t treten die entsprechenden V e r w a l t u n g s t r ä g e r d e r G e w e r k s c h a f t , A b s . 2. 1. Eine Sperrfrist von zwei J a h r e n wie bei der Verschmelzung zweier Aktiengesellschaften durch Neubildung, § 247 Abs. 2, oder bei der Verschmelzung durch Aufnahme einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, § 249 Abs. 4, besteht nicht. Es bedarf ihrer nicht, da der Verschmelzungsbeschluß nur mit oberbergamtlicher Bestätigung wirksam ist. Die Bergbehörde kann die nötigen Vorkehrungen gegen Mißbräuche bei der Verschmelzung treffen (amtl. Begr.). Es gilt aber § 236 über die Anwendung der Nachgründungsvorschriften, wenn die übernehmende Gesellschaft noch nicht 2 J a h r e eingetragen ist.

Anm. 4 2. Der Gang des Verschmelzungsverfahrens

ist im wesentlichen derselbe, wie bei der Verschmelzung zweier Aktiengesellschaften. Regelmäßig beginnt die Verschmelzung mit der Festlegung der einzelnen Bestimmungen des Verschmelzungsvertrages und dem Abschluß dieses Vertrages durch die beteiligten Verwaltungen, § 235, vorbehaltlich der Zustimmung der Hauptversammlung der übernehmenden Aktiengesellschaft und der entsprechenden Versammlung der Gesellschafter (Gewerken) der bergrechtlichen Gewerkschaft. Auf den Vertragsschluß folgt die Beschlußfassung der genannten Versammlungen über die Verschmelzung (Verschmelzungsbeschluß). Die Reihenfolge kann aber auch umgekehrt sein. Soweit zur Durchführung der Verschmelzung bei der übernehmenden Aktiengesellschaft eine Kapitalerhöhung erforderlich ist, ist auch über diese Beschluß zu fassen. Es folgt die Durchführung der Kapitalerhöhung, die Anmeldung der Durchführung, die Bestellung des Treuhänders und die Anmeldung der Verschmelzung und deren Eintragung ins Handelsregister, §§ 237, 239, 240.

Anm. 5 3. Der Verschmelzungsvertrag.

Auf Form und Inhalt des Vertrages, Zulässigkeit eines befristeten und bedingten Vertrages und das außerordentliche Kündigungsrecht nach 10 J a h r e n ist § 235 sinngemäß anzuwenden. Der Verschmelzungsvertrag bedarf der gerichtlichen oder notarischen Beurkundung. Er muß die Bestimmung enthalten, daß die bergrechtliche Gewerkschaft ohne Abwicklung ihr Vermögen als Ganzes auf die übernehmende Aktiengesellschaft gegen Gewährung von Aktien dieser Gesellschaft und etwaige bare Zuzahlungen überträgt. Aus dem Vertrag muß das Umtauschverhältnis ersichtlich sein, also angegeben werden, wieviele Aktien für einen oder mehrere K u x e gegeben werden, vgl. darüber § 235 Anm. 3. An Stelle des Vorstandes tritt der Grubenvorstand oder Repräsentant, §§ 1 1 7 — 1 1 9 P r A B G . An die Stelle der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft tritt die Gewerkenversammlung, d. h. die Versammlung aller Gesellschafter (Gewerken).

Anm. 6 4. Die Vorschriften über die Nachgründung, § 236, über die Erhöhung des Grundkapitals zur Durchführung der Verschmelzung, §§ 237, 238, über die Anmeldung, § 239, und Eintragung der Verschmelzung, über den Vermögensübergang und das Erlöschen der übertragenden Gesellschaft, über den Treuhänder und die Aushändigung der Aktien an die neuen Aktionäre, über die Aktenbehandlung, § 240, und über den Gläubigerschutz, § 241, sind sinngemäß anzuwenden; ebenso die Vorschriften über die Schadensersatzpflicht der Verwaltungsträger der übernehmenden Gesellschaft, § 245, und über die Anfechtung des Verschmelzungsbeschlusses der übertragenden Gesellschaft, § 246. J e d o c h ergeben sich für die Eintragung und ihre Wirkungen und für die Schadensersatzpflicht der Verwaltungsträger der Gewerkschaft die in Anm. 1 1 ff. behandelten Abweichungen.

Anm. 7 III. Der Verschmelzungsbeschluß.

Z u dem Verschmelzungsvertrag ist die Zustimmung der Versammlung der Gesellschafter erforderlich, soweit diese Zustimmung

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I. Teil: Verschmelzung (Schilling)

§251

Anm. 8—10

auch bei der Verschmelzung zweier Aktiengesellschaften nötig ist. Hier gilt § 234 sinngemäß. Bei der Aktiengesellschaft ist der Beschluß entbehrlich, wenn der Gesamtnennbetrag der zu gewährenden Aktien den zehnten Teil des Grundkapitals nicht übersteigt, wie dieses sich nach einer zur Durchführung der Verschmelzung beschlossenen und durchgeführten Kapitalerhöhung ergibt. Die Gewerkenversammlung der übertragenden Gesellschaft muß stets über die Verschmelzung beschließen. Für die Aktiengesellschaft gilt die in § 234 Abs. 2 Satz 1 vorgesehene Mehrheit. Auch kann bei ihr die Beschlußfassung nach den für die Kapitalerhöhung geltenden Vorschriften beschlossen werden, § 234 Abs. 2 Satz 2. Für den Verschmelzungsbeschluß der übertragenden Gesellschaft gilt die besondere Vorschrift des Abs. 3, Satz 1 und 2.

Anm. 8 1. Nach A b s . 3 b e d a r f es f ü r d e n V e r s c h m e l z u n g s b e s c h l u ß d e r ü b e r t r a g e n d e n G e w e r k s c h a f t e i n e r M e h r h e i t v o n m i n d e s t e n s drei Vierteln a l l e r Kuxe. Die S a t z u n g k a n n diese M e h r h e i t d u r c h eine g r ö ß e r e ersetzen u n d n o c h a n d e r e E r f o r d e r n i s s e a u f s t e l l e n . Die Vorschrift stimmt mit der für die Beschlußfassung der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft geltenden Vorschrift des § 234 Abs. 2 insofern überein, als ebenfalls mindestens Dreiviertelmehrheit verlangt wird und weitere Erfordernisse aufgestellt, die Erfordernisse aber durch die Satzung nicht erleichtert werden können. Die Mehrheit wird jedoch nicht aus dem bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapital, sondern aus der Mehrheit aller K u x e berechnet. Es werden auch diejenigen gerechnet, deren Inhaber in der Gewerkenversammlung nicht erschienen oder vertreten waren. Die Einberufung der Gewerkenversammlung, die Zulässigkeit der Abstimmung und das Stimmrecht richten sich nach den Vorschriften der Berggesetze (für Preußen vgl. §§ I i i — 1 1 4 P r A B G ) und nach der Satzung der einzelnen Gewerkschaft. Bei der Abstimmung der Gewerken hat jeder K u x , nicht die Person eine Stimme, § 1 1 1 P r A B G . Die Satzung kann jedoch etwas anderes bestimmen; für die Beschlußfassung über die Verschmelzung sind aber nur erschwerende Bestimmungen zu beachten. Ist es nach der Satzung und dem landesrechtlichen Berggesetz zulässig, in der Satzung der Gewerkschaft K u x e mit erhöhtem Stimmrecht auszustellen, so liegt darin eine Verschärfung der Erfordernisse nach Abs. 3 Satz 2. Ein solches Mehrstimmrecht kann aber nicht genügen, um die Dreiviertelmehrheit zu erreichen. Daneben muß auch die Dreiviertelmehrheit aller K u x e erreicht sein. Unter Umständen ist also eine doppelte Mehrheit nötig: einmal die Dreiviertelmehrheit nach K u x e n , dann die besondere nach der Satzung. Die Abstimmung der Gewerken muß stets in einer Gewerkenversammlung erfolgen, auch wenn das Landesrecht eine andere Art der Abstimmung, z. B. die schriftliche, zuläßt. Dies ergibt sich auch aus Abs. 3 Satz 3, nach dem der Verschmelzungsbeschluß gerichtlich oder notarisch beurkundet werden muß. Bei der Verschmelzung ist nicht, wie bei der Umwandlung durch Vermögensübertragung auf eine zu errichtende Personengesellschaft die nachträgliche Zustimmung nicht erschienener Gewerken vorgesehen, vgl. §§ 17, 25 Umwandlungsgesetz vom 12. 1 1 . 56.

Anm. 9 2. D i e F o r m des V e r s c h m e l z u n g s b e s c h l u s s e s d e r ü b e r t r a g e n d e n G e w e r k s c h a f t , Abs. 3 Satz 2. Der B e s c h l u ß muß g e r i c h t l i c h oder n o t a r i s c h b e u r k u n d e t w e r d e n . Bloße notarielle oder gerichtliche Beglaubigung der Unterschriften in der Niederschrift über die Beschlußfassung genügt nicht. Wie bei der Verschmelzung einer G m b H mit einer Aktiengesellschaft, § 249 Abs. 3 Satz 3, wird hier die Einhaltung derselben Form vorgeschrieben, die bei der Aktiengesellschaft allgemein für alle Beschlüsse der Hauptversammlung einzuhalten ist, § 1 1 1 Abs. 1, auch wenn das Landesrecht oder die Satzung der Gewerkschaft eine solche Form nicht verlangt. Die Vorschrift rechtfertigt sich aus der Wichtigkeit des Beschlusses für die beteiligten Gesellschaften.

Anm. 10 3. Die a m t l i c h e B e s t ä t i g u n g , A b s . 3 S a t z 4 und 5. D e r V e r s c h m e l z u n g s b e s c h l u ß b e d a r f zu s e i n e r W i r k s a m k e i t der B e s t ä t i g u n g d u r c h die B e r g -

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§ 251

I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

A n m . 11, 12 behörde. Die B e s t ä t i g u n g soll n u r v e r s a g t w e r d e n , w e n n das ö f f e n t l i c h e I n t e r e s s e e n t g e g e n s t e h t . Nach § 36 der 1. D V O zum Aktiengesetz vom 29. 9. 37, R G B l . I S. 1026, ist zuständige Bergbehörde für die Bestätigung bis auf weiteres die Landesbergbehörde, die nach Landesbergrecht für die Bestätigung von Satzungen bergrechtlicher Gewerkschaften zuständig ist (für das ehemalige Preußen, vgl. § 94 Abs. 2 A B G , das Oberbergamt). Das Gesetz sagt nicht, daß der Bestätigungsbeschluß vor der Abstimmung oder dem Vertragsschluß eingeholt werden muß. Die Bestätigung kann auch nachträglich erfolgen. Das liegt im Wesen der „Bestätigung", die einer Willenserklärung nachfolgen kann. Solange sie nicht erteilt ist, sind Verschmelzungsbeschluß und -vertrag schwebend unwirksam. Sie sind es endgültig, wenn die Bestätigung endgültig verweigert ist. Die Bestätigung ist dem Registerrichter bei der Anmeldung der Verschmelzung zur Eintragung vorzulegen, wie sich auch aus dem sinngemäß anzuwendenden § 239 Abs. 2 ergibt, § 251 Abs. 2. Der Registerrichter hat die Eintragung abzulehnen, wenn die Bestätigung nicht nachgewiesen ist. Trägt er trotzdem ein und ist die Bestätigung endgültig verweigert, so ist die Rechtslage dieselbe wie bei Eintragung der Verschmelzung trotz Nichtigkeit des Verschmelzungsbeschlusses. Der mangels Bestätigung unwirksame Beschluß steht dem nichtigen gleich. Die ganze Verschmelzung ist nichtig. Es gilt das in § 246 Anm. 1 0 — 1 4 Gesagte.

A n m . 11 IV. Der Eintritt der W i r k s a m k e i t der Verschmelzung, A b s . 4 1. I s t d i e G e w e r k s c h a f t n i c h t i n d a s H a n d e l s r e g i s t e r e i n g e t r a g e n , so w i r d a u c h d i e V e r s c h m e l z u n g n i c h t in d a s H a n d e l s r e g i s t e r des S i t z e s d e r G e w e r k s c h a f t e i n g e t r a g e n . D i e R e c h t s f o l g e n d e r E i n t r a g u n g , §§ 240 Abs. 3 treten in diesem F a l l ein, w e n n die V e r s c h m e l z u n g in das H a n d e l s r e g i s t e r d e s S i t z e s d e r ü b e r n e h m e n d e n G e s e l l s c h a f t e i n g e t r a g e n ist. Diese Abweichung ergibt sich notwendig daraus, daß die bergrechtliche Gewerkschaft nicht in das Handelsregister eingetragen werden muß. D i e b e r g r e c h t l i c h e G e w e r k s c h a f t ist n i c h t k r a f t G e s e t z e s K a u f m a n n , wie die Aktiengesellschaft oder die Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Sie kann aber, wenn ihr Unternehmen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, ins Handelsregister eingetragen werden und erlangt damit die Kaufmannseigenschaft, § 2 H G B . In den Fällen, in denen die Eintragung der Gewerkschaft ins Handelsregister nicht erfolgt ist, kann die Wirkung der Verschmelzung, nämlich die Gesamtrechtsnachfolge, das Erlöschen der übertragenden Gesellschaft und die Heilung des Mangels der gerichtlichen oder notarischen Beurkundung nicht, wie bei der Verschmelzung zweier Aktiengesellschaften mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft eintreten, § 240 Abs. 3—5. Deshalb verbindet Abs. 4 diese Wirkungen mit der Eintragung in das R e gister des Sitzes der übernehmenden Gesellschaft. Wenn die übertragende Gewerkschaft nicht ins Handelsregister eingetragen ist, so kann die Verschmelzung auch nicht von ihrem gesetzlichen Vertreter (Grubenvorstand, Repräsentant) zu diesem Register angemeldet werden. Sie braucht von dieser Seite auch nicht bei dem Register der übernehmenden Gesellschaft angemeldet zu werden. Nach § 239 hat jede Gesellschaft die Anmeldung nur bei dem Register i h r e s Sitzes vorzunehmen. Damit ersichtlich ist, wann die Verschmelzung wirksam geworden ist, wird es aber nötig sein, in den Akten des Registergerichts der übernehmenden Gesellschaft durch eine Bescheinigung des Registergerichts am Sitz der übertragenden Gewerkschaft festzustellen, daß diese nicht eingetragen war. In gleicher Weise werden auch die Beteiligten den Nachweis des Zeitpunktes des Wirksamwerdens der Verschmelzung erbringen können.

A n m . 12 2. Ist die bergrechtliche Gewerkschaft in dem Zeitpunkt, in dem die Anmeldung der Verschmelzung erfolgen kann, in das Handelsregister ihres Sitzes e i n g e t r a g e n , so hat auch die Anmeldung der Verschmelzung durch den Grubenvorstand (Repräsentanten) zu diesem Register zu erfolgen. Mit der Eintragung der Verschmelzung in dieses R e gister treten dann die Folgen der Verschmelzung wie bei der gewöhnlichen Verschmelzung zweier Aktiengesellschaften ein, § 240.

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I. Teil: Verschmelzung (Schilling)

§251

A n m . 13—16 a

Anm. 13 3. Ist die übertragende Gewerkschaft nicht eingetragen, so kann sie auch die Schluß bilanz dem Handelsregister ihres Sitzes nicht einreichen, § 239 Abs. 3. Für die W e r t a n s ä t z e der übernehmenden Gesellschaft könnte die Bilanz auch nicht, wie bei Verschmelzung zweier Aktiengesellschaften, § 242, verwertet werden, da die Bewertungsgrundsätze des Aktiengesetzes, § 133, für die Gewerkschaft nicht gelten. § 242 ist deshalb auch nicht für anwendbar erklärt, Abs. 2. Ist die Eintragung erfolgt, so muß mit der Anmeldung der Verschmelzung auch die Schlußbilanz vorgelegt werden. Anm, 14 4. Gläubigerschutz. Da § 241 sinngemäß anwendbar ist, Abs. 2, kann die sechsmonatige Meldefrist der Gläubiger der übertragenden Gewerkschaft nicht von der Bekanntmachung der Eintragung in das Register des Sitzes der übertragenden Gewerkschaft laufen, wenn die Gewerkschaft gar nicht in das Handelsregister eingetragen ist. Abs. 4 ist daher sinngemäß dahin auszulegen, daß die Meldefrist des § 241 mit der Bekanntmachung der Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes der übernehmenden Gesellschaft beginnt, wenn die Gewerkschaft nicht eingetragen ist. Daraus folgt, daß dann das Registergericht des Sitzes der übernehmenden Gesellschaft in seiner Bekanntmachung der Eintragung der Verschmelzung die Gläubiger der übertragenden Gewerkschaft auf das Recht, Sicherheit zu verlangen, hinzuweisen hat, § 241 Abs. 1 Satz 2. Da der Hinweis für die Gläubiger der übertragenden Gewerkschaft bestimmt ist, erfordert die sinngemäße Anwendung der Bestimmung, daß die Bekanntmachung auch in den Blättern erfolgt, die für Veröffentlichungen des Registergerichts des Sitzes der übertragenden Gewerkschaft bestimmt sind, §§ 10, 11 HGB. A n m . 15 5. Die Wirkungen der Eintragung der Verschmelzung sind die gleichen, wie bei der Verschmelzung zweier Aktiengesellschaften. Das Vermögen der übertragenden Gewerkschaft geht durch Gesamtrechtsnachfolge, mit Aktiven und Passiven, auf die übernehmende Aktiengesellschaft über. Die Gewerkschaft erlischt. Ihre Organe (Grubenvorstand, Repräsentant, Aufsichtsrat, Gewerkenversammlung) bestehen nicht mehr. Einer Löschung der Gewerkschaft im Handelsregister ihres Sitzes bedarf es auch dann nicht, wenn sie eingetragen ist. Der Mangel der gerichtlichen oder notarischen Beurkundung des Verschmelzungsvertrags wird geheilt, § 240 Abs. 3—5. A n m . 16 6. M i t d e r E i n t r a g u n g e r l ö s c h e n die A n t e i l s r e c h t e ( K u x e ) an der bergrechtlichen Gewerkschaft mit allen Rechten und Pflichten. Zweckmäßig ist es, daß die letzte Gewerkenversammlung noch über die Entlastung der Verwaltungsträger beschließt. Andernfalls hat die übernehmende Gesellschaft über die Entlastung und die Verfolgung und den Verzicht auf Schadensersatzansprüche zu beschließen. Die Entscheidung liegt dann in der Hand des Vorstandes, da es sich für die Aktiengesellschaft nur um eine gewöhnliche Forderung, nicht um eine solche der §§ 84, 99 handelt. Anm. 1 6 a 7. Nach § 102 A B G sind die Gewerken zur Zahlung von Zubußen in unbeschränkter Höhe verpflichtet, soweit diese Beiträge zur Erfüllung der Verbindlichkeiten der Gewerkschaft und zur Führung ihres Betriebs erforderlich sind. Mit dem Erlöschen der Gewerkschaft können Zubußen nicht mehr beschlossen werden. Bereits beschlossene und noch nicht bezahlte können auch noch von der A G eingefordert werden (ebenso Schlegelberger 5, a.M. v. Godin 10). Sie bilden ein Vermögensrecht der Gewerkschaft, das auf die A G übergeht. Nach § 130 A B G kann sich der Gewerke durch A n h e i m s t e l l e n seines Kuxes (Abandonrecht) von der Zahlung der Zubuße befreien. Dieses Recht muß ihm erhalten bleiben. Es kann nun in der Weise verwirklicht werden, daß der Aktionär seinen Aktienbesizt der Gesellschaft zur Verfügung stellt und dadurch von seiner Verpflichtung zur Zahlung der Zubuße frei wird (ebenso Schlegelberger 5).

579

§ 251 I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . 17—21 A n m . 17 8. Der Treuhänder. Der auch bei der Verschmelzung einer Gewerkschaft mit einer Aktiengesellschaft von der Gewerkschaft zu bestellende T r e u h ä n d e r hat die ihm vor der Eintragung zu übergebenden Aktien der übernehmenden Gesellschaft nach der Eintragung an die Gewerken der übertragenden Gewerkschaft zu verteilen und dem Registergericht den Empfang der Aktien anzuzeigen, § 240 Abs. 2. Das U m t a u s c h v e r h ä l t n i s muß sich aus dem Verschmelzungsvertrag ergeben. A n m . 18 9. Die Legitimation zum Empfang der Aktien und baren Zuzahlungen. Empfangsberechtigt sind die im Gewerkenbuch eingetragenen Gewerken oder diejenigen, die nachweisen, daß sie Inhaber der Anteilsrechte geworden sind. Da der über das Anteilsrecht ausgegebene Kuxschein kein Wertpapier ist, hat dessen Inhaber als solcher keinen Anspruch auf Aushändigung der zu gewährenden Aktien. Das Anteilsrecht kann durch Abtretung übertragen werden. Liegt eine von dem letzten eingetragenen Gewerken abgegebene Abtretungserklärung vor, so muß derjenige, dem das Anteilsrecht schon vor dem in der Abtretungsurkunde als Erwerber des Rechts Bezeichneten abgetreten war, eine Leistung an den durch die Abtretungsurkunde Legitimierten gegen sich gelten lassen, es sei denn, daß der Schuldner die frühere Abtretung bei der Leistung kannte, §§ 407, 408 BGB. Dies gilt auch, wenn der Treuhänder dem durch die Abtretungsurkunde sich Ausweisenden die Aktien übergibt. Derjenige, der zuerst das Anteilsrecht erworben hat, muß den Nachteil tragen, der dadurch entsteht, daß er nicht für Eintragung der Abtretung im Gewerkenbuch gesorgt hat. Zweckmäßig wird es sein, wenn die Gewerkschaft in der Einladung zu der Gewerkenversammlung, die über die Verschmelzung zu beschließen hat, auf die Notwendigkeit der Eintragung von Veräußerungen von Kuxen im Gewerkenbuch hinweist. In sinngemäßer Anwendung des § 243 Abs. 2 kann die bisherige Verwaltung der Gewerkschaft auch nach Eintragung der Verschmelzung noch als berechtigt angesehen werden, das Gewerkenbuch zu berichtigen. A n m . 19 10. Anfechtung des Verschmelzungsbeschlusses der übertragenden Gewerkschaft. Aus der entsprechenden Anwendung des § 246 (§ 251 Abs. 2) folgt nur, daß nach Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gewerkschaft die Anfechtung des Verschmelzungsbeschlusses dieser Gewerkschaft gegen die übernehmende Gesellschaft zu richten ist. Sachlich-rechtlich und im übrigen auch verfahrensrechtlich richtet sich die Anfechtung (und ebenso die Geltendmachung der Nichtigkeit) nach dem für die Anfechtung von Beschlüssen der bergrechtlichen Gewerkschaften geltenden Rechtsvorschriften und nach etwaigen besonderen Bestimmungen der Satzung der Gewerkschaft. Wegen der Anfechtung von Gewerkschaftsbeschlüssen und der dabei einzuhaltenden Fristen, das Verfahren und die Wirkungen der Anfechtung nach preußischem Bergrecht, vgl. §§ 1 1 5 , 116 PrABG und die Erläuterungsbücher dazu. Ist die übertragende Gewerkschaft nicht eingetragen, so ist in sinngemäßer Anwendung des § 251 Abs. 4, § 246 anzunehmen, daß nach Eintragung des Verschmelzungsbeschlusses in das Register des Sitzes der übernehmenden Gesellschaft die Anfechtung gegen diese Gesellschaft zu richten ist, vgl. auch die Erl. zu §§ 246, 249. A n m . 20 Die Wirkung der Anfechtbarkeit und Nichtigkeit des Verschmelzungsvertrages und der Verschmelzungsbeschlüsse ist die gleiche wie bei der Verschmelzung zweier Aktiengesellschaften, vgl. die Erl. zu § 246. A n m . 21 V. Schadensersatzpflicht der Verwaltungsträger der übertragenden werkschaft, Abs. 5. D i e g e s e t z l i c h e n V e r t r e t e r d e r G e w e r k s c h a f t u n d , ein A u f s i c h t s r a t b e s t e l l t ist, die M i t g l i e d e r des A u f s i c h t s r a t s der w e r k s c h a f t s i n d als G e s a m t s c h u l d n e r z u m E r s a t z des S c h a d e n s

580

Gefalls Gever-

i. Teil: Verschmelzung (Schilling)

§ 251 A n m . 22

§252

p f l i c h t e t , den die G e w e r k s c h a f t , die G e w e r k e n und die G l ä u b i g e r der G e w e r k s c h a f t d u r c h die V e r s c h m e l z u n g erleiden. § 243 Abs. 1 S a t z 2, Abs. 2 u. 3, § 244 gelten s i n n g e m ä ß . Abs. 1 tritt an die Stelle der Vorschrift des § 243 Abs. 1 Satz 1. Satz 1 stimmt überein mit der entsprechenden Bestimmung des § 249 Abs. 5 Satz 1. Wie dort die Ersatzpflicht der Verwaltungsträger für Schaden der Gesellschaft mit beschränkter Haftung, ihrer Gesellschafter und Gläubiger geordnet wird, erfolgt hier die gleiche Ordnung zugunsten der Gewerkschaft, ihrer Gewerken und ihrer Gläubiger. Statt der Verweisung auf § 243 Abs. 1 Satz 1 ist auch hier die besondere Regelung nur deshalb erfolgt, weil wie die Gesellschaft mit beschränkter Haftung auch die Gewerkschaft zwar einen Aufsichtsrat haben kann, aber nicht haben muß, § 128a, b PrABG. Wie bei der Aktiengesellschaft sind die Verwaltungsträger der Gewerkschaft von der Ersatzpflicht befreit, wenn sie bei der Prüfung der Vermögenslage der Gesellschaften — ihrer Gewerkschaft und der übernehmenden Aktiengesellschaft — und beim Abschluß des Verschmelzungsvertrags ihre Sorgfaltspflicht beobachtet haben, § 243 Abs. 1 Satz 2, § 251 Abs. 5 Satz 2. § 243 Abs. 2 und 3, § 244 gelten wie bei der Verschmelzung der Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einer Aktiengesellschaft sinngemäß. Ist die übertragende Gewerkschaft nicht in das Handelsregister eingetragen, so beginnt in sinngemäßer Anwendung des Abs. 4 in Verbindung mit § 243 Abs. 3 die fünfjährige Verjährung mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übernehmenden Gesellschaft. Für die Durchführung der Ansprüche ist in sinngemäßer Anwendung des § 244 Abs. 1 ein besonderer Vertreter durch das Gericht des Sitzes der Gewerkschaft zu bestellen. Dieses Gericht ist auch zuständig, wenn die Gewerkschaft nicht ins Handelsregister eingetragen ist. Antragsberechtigt sind die Gewerken, die bereits die ihnen zu gewährenden Aktien gegen ihre Kuxscheine umgetauscht haben (vgl. Anm. 18), und die Gläubiger der Gewerkschaft, wenn sie von der übernehmenden Gesellschaft keine Befriedigung erlangen können. Im übrigen wird auf die Erläuterung zu §§ 243, 244, 249, 251 verwiesen. A n m . 22 Die Schadensersatzpflicht der Verwaltungsträger der ü b e r n e h m e n d e n Gesellschaft richtet sich, obwohl dies nicht ausdrücklich, wie in § 245 bestimmt ist, nach den §§ 84, 99 und nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts, insbesondere nach den §§823, 826 BGB. Die Verjährung der Ansprüche nach §§ 84, 99 beginnt in sinngemäßer Anwendung des § 245 Abs. 2 mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister des Sitzes der übernehmenden Gesellschaft, wenn die Eintragung in das Register des Sitzes der übertragenden Gewerkschaft später erfolgt, mit dieser Eintragung.

§ 353 Verschmelzung einer bergrechtlichen Gewerkschaft mit K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t auf Aktien

einer

(1) Eine bergrechtliche G e w e r k s c h a f t m i t eigener Rechtspersönlichkeit kann m i t einer K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t auf Aktien durch Veräußerung des V e r m ö g e n s der G e w e r k s c h a f t als Ganzes an die K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t auf Aktien g e g e n G e w ä h r u n g v o n Aktien dieser Gesellschaft v e r s c h m o l z e n werden. (2) Für die V e r s c h m e l z u n g gilt § 251 s i n n g e m ä ß ; an die Stelle des Vors t a n d s der Aktiengesellschaft treten die persönlich haftenden Gesellschafter der K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t auf Aktien. § 252 bestimmt, daß eine bergrechtliche Gewerkschaft sich auch mit einer Kommanditgesellschaft auf Aktien in der Weise verschmelzen kann, daß sie auf diese ihr Vermögen als Ganzes gegen Gewährung von Aktien dieser Gesellschaft unter Ausschluß der Abwicklung überträgt. Die Vorschriften über die Verschmelzung einer bergrechtlichen 581

§ 253 Anm. 1

III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

Gewerkschaft mit einer Aktiengesellschaft, §251, gelten sinngemäß. Auch hier ist die Verschmelzung durch Übertragung des Vermögens der Kommanditgesellschaft auf Aktien auf die bergrechtliche Gesellschaft und die Verschmelzung durch Neubildung nicht zulässig. Die Verschmelzung zweier bergrechtlicher Gesellschaften ist reichsrechtlich nicht geregelt. Ihre Zulässigkeit richtet sich nach Landesrecht. Nach Abs. 2 Halbsatz 2 treten an die Stelle des Vorstandes der Aktiengesellschaft die persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft auf Aktien. Die Vorschrift stimmt mit § 248 Abs. 2 Halbsatz 2, § 250 Abs. 2 Halbsatz 2 überein. Sie ergibt sich aus der Eigenart der Kommanditgesellschaft auf Aktien. Auch hier bedarf der Verschmelzungsbeschluß der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter, § 227 Abs. 2. Für die Anteilsrechte können nur Aktien der Kommanditgesellschaft auf Aktien, nicht Beteiligungen in Form von Vermögenseinlagen im Sinne des § 222 Abs. 2 gewährt werden. Einzelne Gewerken können aber auf Grund besonderer Vereinbarung der Kommanditgesellschaft auf Aktien als persönlich haftende Gesellschafter mit oder ohne besondere Einlagen, oder als stille Gesellschafter beitreten.

Zweiter Teil Vermögensübertragung. Gewinngemeinschaft

§ 353 Verstaatlichung (1) Eine Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien kann i h r Vermögen als Ganzes unter Ausschluß der Abwicklung auf das Reich, ein Land, einen Gemeindeverband oder eine Gemeinde übertragen. (2) F ü r die übertragende Gesellschaft gelten § 234 A b s . 1 S a t z 1, A b s . 2 Satz 1, §§ 235, 239, 240 A b s . 3 bis 5, §§ 241 bis 244, § 246 und bei der Verstaatlichung einer Kommanditgesellschaft auf Aktien § 248 Abs. 2 Halbsatz 2 sinngemäß. Ubersicht Anm.

Einleitung I. Das Wesen der Verstaatlichung, Abs. 1 1 1. Gemeinsames mit der Verschmelzung 2 2. Der Kreis der übertragenden Gesellschafter und der übernehmenden Körperschaften 3 3. Unterschiede zwischen Verstaatlichung und Verschmelzung . . 4 4. Der Verlauf der Verstaatlichung 5 II. Die Anwendung der Vorschriften über die Verschmelzung, Abs. 2 1. HauptVersammlungsbeschluß u. Veräußerungsvertrag 2. Anmeldung zum Handelsregister

6 7

3. Staatliche Genehmigung . . . 8 4. Kein Treuhänder 9 5. Die Eintragung und ihre Wirkung 10, n 6. Das Umgestaltungsrecht des § 240 Abs. 3 Satz 2 12 7. Schuldenhaftung 13 8. Erlöschen der übertragenden Gesellschaft (§ 240 Abs. 4, 5) . . . 14 9. Erlöschen der Aktienrechte . . 1 5 15. Gläubigerschutz 16 11. Schadensersatzpflicht der Verwaltungsträger 17 12. Anfechtung und Nichtigkeit des Verstaatlichungsbeschlusses . . 18 13. Verstaatlichung einer KG aA . 19

Anm. 1 Einleitung. § 253 regelt die V e r s t a a t l i c h u n g einer Aktiengesellschaft und einer Kommanditgesellschaft auf Aktien. Er entspricht dem §304 HGB. Das Gesetz gebraucht in der Uberschrift zu § 253 im Anschluß an den früheren Sprachgebrauch in der Rechts582

2. Teil: Vermögensübertragung. Gewinngemeinschaft (Schilling) § 253 A n m . 2—4 lehre den Ausdruck „Verstaatlichung", obwohl Erwerber des Gesellschaftsvermögens nicht nur der Staat, sondern auch ein Gemeindeverband oder eine Gemeinde sein kann. Der Rechtsbegriff der Verstaatlichung ist derselbe wie in § 304 HGB. Auch die Wirkungen, Vermögensübergang und Erlöschen der übertragenden Gesellschaft, sind die gleichen wie nach früherem Recht. Eine wesentliche Abweichung besteht nur für den G l ä u b i g e r s c h u t z . Der R e g E n t w . übernimmt in §347 das geltende Recht im wesentlichen unverändert. Anm. 2 I. Wesen der Verstaatlichung, Abs. 1 1. E i n e A k t i e n g e s e l l s c h a f t o d e r eine K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t a u f A k t i e n k a n n i h r V e r m ö g e n als G a n z e s u n t e r A u s s c h l u ß d e r A b w i c k l u n g a u f das R e i c h , ein L a n d , e i n e n G e m e i n d e v e r b a n d o d e r e i n e G e m e i n d e ü b e r t r a g e n . An Stelle des Reichs ist jetzt die Bundesrepublik Deutschland getreten. Die Verstaatlichung hat mit der Verschmelzung, § 233, gemeinsam, daß eine Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien ihr Vermögen als Ganzes veräußert, und daß dabei die Abwicklung ausgeschlossen ist. Daß die Veräußerung in dieser Weise erfolgen soll, muß sich aus dem Veräußerungsvertrage ergeben. Der Ausschluß der Abwicklung braucht nicht ausdrücklich im Vertrage erklärt zu werden; er kann sich auch aus dem Gesamtinhalte des Vertrages ergeben, R G 77, 270. Es genügt, wenn im Übernahmevertrag auf den § 253 Bezug genommen wird. Ergibt sich der Ausschluß der Abwicklung nicht aus dem Übernahmevertrag, so liegt eine Verstaatlichung i. S. des § 253 nicht vor. Denn für sie ist die Gesamtrechtsnachfolge und das Erlöschen der übertragenden Gesellschaft ohne Abwicklung wesentlich. Es kann aber eine Vermögensübertragung nach § 255 gewollt sein (teilweise abweichend Schlegelberger 2, BöttcherMeilicke 6). Anm. 3 2. Der Kreis der übertragenden Gesellschaften und der übernehmenden Körperschaften. Nur Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien können nach der Vorschrift des § 253 verstaatlicht werden. Für andere Gesellschaften ist dieser Weg durch allgemeine reichs- oder bundesrechtliche Vorschriften nicht eröffnet. Die Übertragung des Vermögens als Ganzes ohne Abwicklung kann nur an den Bund, ein Land, einen Gemeindeverband oder eine Gemeinde geschehen. Gemeindeverbände sind die Kreise, Amtsverbände und Zweckverbände von Gemeinden und Gemeindeverbänden. Auch öffentliche Anstalten, die unter der Verwaltung einer Gemeinde oder eines Gemeindeverbandes stehen, z. B. Provinziallebensversicherungsanstalten, gehören dazu ( K G in OLGRspr. 32, 114). Eine Verstaatlichung findet dagegen nicht statt zugunsten anderer öffentlich-rechtlicher Anstalten, z. B. von selbständigen Versicherungsgesellschaften dieser Art, K G in H R R 1932, 260; K G J 47, 1 1 7 . Auch die sogenannten gemischtwirtschaftlichen Betriebe, die in Form von Kapitalgesellschaften unter Beteiligung von Reich (Bund), Ländern, Gemeinden oder Gemeindeverbänden gegründet sind, und deren Zwecken dienen, können das Vermögen anderer Gesellschaften nicht durch Verstaatlichung erwerben. Sind sie Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften auf Aktien, so können sie andere Gesellschaften dieser Art durch Verschmelzung aufnehmen, §§ 233 fr. Andernfalls bleibt nur die Vermögensübertragung nach § 255. Anm. 4 3. Unterschied von Verstaatlichung und Verschmelzung. Von der Verschmelzung unterscheidet sich die Verstaatlichung dadurch, daß Ubernehmender nicht eine Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien, sondern der Staat oder ein insofern gleichgestellter öffentlicher Verband mit eigener Rechtspersönlichkeit ist. Als wesentliche Folge ergibt sich daraus, daß für das übertragene Vermögen keine Aktien gewährt werden können. Uberhaupt ist die Gewährung einer Gegenleistung für die Verstaatlichung nicht wesentlich. Es dürfen nur keine gesellschaftsfremden

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§ 253

I I I . B u c h : Verschmelzung. Vermögensübertragung. U m w a n d l u n g

A n m . 5—7 Sondervorteile gewährt werden (§ IOI). Die Aktionäre müssen angemessen entschädigt werden. Dies gilt insbesondere, w e n n der U b e r n e h m e r der Hauptaktionär ist, für die Entschädigung der Minderheit. Der Hauptversammlungsbeschluß ist sonst anfechtbar. Es gilt das in § 197 A n m . 1 5 b Gesagte, vgl. auch § 256 A n m . 7, 13, 20. Ist eine Gegenleistung vereinbart, so steht der Anspruch darauf der übertragenden Gesellschaft oder, wenn das im Veräußerungsvertrag bedungen ist, unmittelbar ihren Aktionären, bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien auch den persönlich haftenden Gesellschaftern zu. Der Veräußerungsvertrag m u ß dies im einzelnen regeln, wenn den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft unmittelbar der Anspruch zustehen soll, vgl. § 328 BGB. Andernfalls m u ß die Verteilung des Entgeltes nach den R e g e l n der A b w i c k l u n g einer aufgelösten Gesellschaft geschehen. Soll die Auszahlung erst nach dem Erlöschen der übertragenden Gesellschaft geschehen, so wird davon auszugehen sein, d a ß die Gesellschafter einen unmittelbaren Anspruch auf Leistung der V e r g ü t u n g gegen die übernehmende öffentliche Körperschaft haben sollen, vgl. R G in J W 1929, 2946 13 .

Anm. 5 4. D e r V e r l a u f d e r V e r s t a a t l i c h u n g wird z w e c k m ä ß i g der folgende sein: Z u nächst setzen die beteiligte Gesellschaft und öffentlich-rechtliche Körperschaft durch ihre gesetzlichen Vertreter die einzelnen Bestimmungen des Veräußerungsvertrages fest und schließen den V e r t r a g ab, vorbehaltlich der Z u s t i m m u n g der H a u p t v e r s a m m l u n g der übertragenden Gesellschaft und der nach den Vorschriften für die übernehmende Körperschaft e t w a erforderlichen G e n e h m i g u n g anderer Stellen. Es folgt die Beschlußfassung dieser Stellen und der Hauptversammlung der übertragenden Gesellschaft. Hieran schließt sich die A n m e l d u n g und Eintragung in das Register der übertragenden Gesellschaft und die Auszahlung der Gegenleistung an die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft.

Anm. 6 II. Die Anwendung der Vorschriften über die Verschmelzung, A b s . 2 1. Für die übertragende Gesellschaft gelten § 234 Abs. 1 Satz r, Abs. 2 Satz 1, §§ 235, 239, 240 Abs. 3 — 5 , §§ 2 4 1 — 2 4 4 , § 246 und bei der Verstaatlichung einer K o m m a n d i t gesellschaft auf Aktien § 248 Abs. 2 Halbsatz 2 sinngemäß. Die V e r ä u ß e r u n g des V e r mögens ist nur zulässig, wenn die H a u p t v e r s a m m l u n g der übertragenden Gesellschaft sie beschließt, § 234 Abs. 1 Satz 1 und z w a r mit der in § 234 Abs. 2 Satz 1 vorgeschriebenen Mehrheit. Eine getrennte A b s t i m m u n g nach Aktiengattungen ist nicht vorgeschrieben. W i e bei der Verschmelzung der Verschmelzungsvertrag, ist bei der Verstaatlichung der V e r ä u ß e r u n g s v e r t r a g notwendiger Bestandteil des Vorgangs. Sein privatrechtlicher, zweiseitiger Charakter hebt die Verstaatlichung deutlich von der E n t e i g n u n g ab. Für F o r m u n d I n h a l t des Veräußerungsvertrages, die Z u l ä s s i g k e i t e i n e s b e d i n g t e n o d e r b e f r i s t e t e n V e r t r a g s und der a u ß e r o r d e n t l i c h e n Kündig u n g , u n d die Bindung der übertragenden Gesellschaft gilt § 235, vgl. die Erläuterungen dort.

Anm. 7 2. Die A n m e l d u n g der Verstaatlichung zur Eintragung in das H a n d e l s r e g i s t e r hat durch den Vorstand der übertragenden Aktiengesellschaft bei der K o m m a n d i t gesellschaft auf Aktien durch ihre persönlich haftenden Gesellschafter, beim Registergericht ihres Sitzes zu erfolgen, § 239 Abs. 1. Die A n m e l d u n g kann nicht durch O r d nungsstrafe erzwungen werden. Der A n m e l d u n g sind die in § 239 Abs. 2 vorgeschriebenen U r k u n d e n beizufügen. Die Vorschrift über Beifügung einer Schlußbilanz nach § 239 Abs. 3 ist z w a r nach § 253 Abs. 2 sinngemäß anwendbar. Die V o r l a g e dieser Bilanz hat aber k a u m eine Bedeutung. Allerdings ist in Abs. 2 a u c h § 242 als sinngemäß anw e n d b a r erklärt. § 242 schreibt vor, daß die Wertansätze in der Schlußbilanz der übertragenden Gesellschaft für die Jahresbilanzen der ü b e r n e h m e n d e n Gesellschaft als Anschaffungskosten im Sinne des § 133 Nr. 1 — 3 gelten. Diese Bestimmung kann also nicht für die übertragende Gesellschaft gelten, wie § 253 Abs. 2 dies vorschreibt. Für die

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2. Teil: Vermögensübertragung. Gewinngemeinschaft (Schilling) § 253 A n m . 8—13 übernehmende öffentliche Körperschaft kann die Vorschrift des § 242 aber auch nicht gelten, wenn für diese besondere Vorschriften über ihren Haushaltsplan und die Vermögensbewertung bestehen. Die Vorschrift hat nur für Körperschaften Bedeutung, die gemäß den für sie geltenden Bestimmungen nach aktienrechtlichen Grundsätzen zu bilanzieren haben. Anm. 8 3. S t a a t s g e n e h m i g u n g . Falls die Vermögensübertragung staatlicher Genehmigung bedarf, ist die Genehmigungsurkunde vorzulegen. Ob die Übernahme des Vermögens der s t a a t l i c h e n G e n e h m i g u n g bedarf, richtet sich nach den für die übernehmenden Körperschaften geltenden besonderen Vorschriften, vgl. § 239 Abs. 2. Sie kann insbesondere erforderlich sein, wenn zur Abfindung der Aktionäre der übertragenden Gesellschaft die Aufnahme von Anleihen erforderlich ist. Anm. 9 4. Ein Treuhänder nach § 240 Abs. 2 ist nicht zu bestellen. Jedoch wird es sich empfehlen, in den Veräußerungsvertrag Bestimmungen über die Auszahlung der Vergütung an die Aktionäre (und persönlich haftenden Gesellschafter bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien) aufzunehmen. A n m . 10 5. Die Verstaatlichung ist nur in das Handelsregister des Sitzes der ü b e r t r a g e n d e n Gesellschaft einzutragen, auch wenn die Unternehmungen der übernehmenden Körperschaften — was an sich zulässig ist, § 36 HGB — ins Handelsregister eingetragen sind. A n m . 11 Die Wirkung der Eintragung. Mit der E i n t r a g u n g der V e r s t a a t l i c h u n g in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft treten dieselben W i r kungen ein, die im Falle der Verschmelzung mit deren Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft verbunden sind, § 240 Abs. 3—5. Das Vermögen der übertragenden Gesellschaft geht mit Aktiven und Passiven auf die übernehmende Körperschaft über mit allen Wirkungen, die mit einer G e s a m t r e c h t s n a c h folge verbunden sind. Die Ubernehmerin haftet für die Schulden ohne Rücksicht auf den Bestand des übernommenen Vermögens. Die Gläubiger und Schuldner der übertragenden Gesellschaft werden Gläubiger und Schuldner des Staates usw. Auch die Aktionäre können ihre Ansprüche etwa auf festgesetzte, aber nicht ausgezahlte Dividende oder auf die Vergütung für die Überlassung des Vermögens gegen den Übernehmenden geltend machen, vgl. R G in J W 1929 S. 2946 13 . A n m . 12 6. Das R e c h t auf U m g e s t a l t u n g von V e r p f l i c h t u n g e n nach § 240 Abs. 3 Satz 2 besteht zugunsten der übernehmenden Körperschaft. Nach dem Wortlaut des Abs. 2 gelten die dort bezeichneten Bestimmungen zwar „für die übertragende Gesellschaft". Das kann aber nur für die Vorschriften gelten, die für das Zustandekommen der Verstaatlichung von Bedeutung sind, wie der Hauptversammlungsbeschluß nach § 234, die Bindung der Hauptversammlung an ihren Beschluß, § 235 Abs. 3, die Anmeldung zum Handelsregister, nicht aber für Form und Inhalt des Veräußerungsvertrages, für die Wirkung der Vermögensübertragung, die Gesamtrechtsnachfolge, den Gläubigerschutz, die Anfechtung, das außerordentliche Kündigungsrecht. Denn diese Wirkungen müssen notwendig gerade bei der übernehmenden Körperschaft eintreten. A n m . 13 7. Schuldenhaftung. Die Wirkungen treten nicht früher und nicht anders ein als bei der Verschmelzung, also namentlich nicht vor der Eintragung. Eine Haftung für die Schulden tritt deshalb auch nicht schon mit dem Abschluß des schuldrechtlichen Veräußerungsvertrages ein, auch nicht unter Beschränkung auf den Bestand des übernommenen Vermögens. § 419 BGB findet hier keine Anwendung, da § 240 Abs. 3 eine

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§ 253 I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . 14—19 Sonderregelung für die Verschmelzung und die ihr gleichgestellten Tatbestände enthält. Der Abschluß des Veräußerungsvertrages allein kann diese Wirkung schon deshalb nicht haben, weil auch noch die Zustimmung der Hauptversammlung der übertragenden Gesellschaft erforderlich ist. Weiter muß aber auch noch die Eintragung dazu kommen, da diese nach § 240 Abs. 3 Satz 1 Voraussetzung für die Gesamtrechtsnachfolge ist (a. A. Schlegelberger 4). A n m . 14 8. Erlöschen der übertragenden Gesellschaft. Mit der Eintragung der Verstaatlichung erlischt die übertragende Gesellsschaft. Einer besonderen Löschung bedarf es nicht, § 240 Abs. 4. Durch die Eintragung wird der Mangel der gerichtlichen oder notarischen Beurkundung des Veräußerungsvertrages geheilt, § 240 Abs. 5. Die A k t e n ü b e r s e n d u n g an das Registergericht des Sitzes der übernehmenden Körperschaft erübrigt sich, da das Unternehmen nicht von einer anderen Gesellschaft fortgeführt wird, die übernehmende Gesellschaft auch regelmäßig nicht ins Handelsregister eingetragen ist, § 240 Abs. 6. Ist dies doch der Fall, so erfolgt auch die Aktenabgabe. A n m . 15 9. Erlöschen der Aktienrechte. Die Aktien der übertragenden Gesellschaft verlieren mit dem Erlöschen dieser Gesellschaft ihre Eigenschaft als Rechtsträger von Gesellschaftsrechten und gewähren dem Inhaber, bei Namensaktien dem, der im Aktienbuch eingetragen ist, nur noch den Anspruch auf den entsprechenden Teil der Gegenleistung der übernehmenden Körperschaft. Ein Umtausch, wie bei der Verschmelzung, findet nicht statt, § 240 Abs. 7 ist nicht für anwendbar erklärt. A n m . 16 10. Gläubiger schütz. Die Vorschriften über den G l ä u b i g e r s c h u t z sind einzuhalten, § 241. Hierin unterscheidet sich das Aktiengesetz wesentlich von dem Recht des Handelsgesetzbuchs. Die Gläubigerschutzvorschriften des § 306 H G B galten nur bei der Verschmelzung zweier Gesellschaften, nicht für die Verstaatlichung. Allerdings hat das Aktiengesetz die dort gegebenen Schutzvorschriften auch für die Verschmelzung durch die weniger hemmenden Vorschriften des § 241 ersetzt. A n m . 17 1 1 . Für die Schadensersatzpflicht der Verwaltungsträger der übertragenden Gesellschaft und ihre Geltendmachung gelten die §§ 243, 244 sinngemäß. A n m . 18 12. Die Anfechtung und die Geltendmachung der Nichtigkeit des Verstaatlichungsbeschlusses der übertragenden Gesellschaft ist nach der Eintragung der Verstaatlichung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft gegen die übernehmende Körperschaft zu richten, § 246. Die W i r k u n g e n der Anfechtung und Nichtigkeit des Veräußerungsvertrages und des Hauptversammlungsbeschlusses der übertragenden Gesellschaft sind die gleichen wie bei der Verschmelzung, vgl. die Erl. zu § 246. A n m . 19 13. Bei V e r s t a a t l i c h u n g e i n e r Kommanditgesellschaft auf Aktien gilt § 248 Abs. 2 Halbsatz 2. An die Stelle des Vorstandes der Aktiengesellschaft treten die persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft auf Aktien. Die Vorschrift stimmt überein mit § 250 Abs. 2 Halbsatz 2. Der Hauptversammlungsbeschluß bedarf der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter, § 227 Abs. 2. Außer der Abfindung für die Aktien ist auch eine solche für die besonderen Einlagen der persönlich haftenden Gesellschafter zu gewähren und im Veräußerungsvertrag festzulegen.

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2. Teil: Vermögensübertragung. Gewinngemeinschaft (Schilling)

§ 254 Anm. 1

§ 354 V e r m ö g e n s ü b e r t r a g u n g auf einen V e r s i c h e r u n g s v e r e i n auf Gegenseitigkeit (1) Eine Aktiengesellschaft, die den Betrieb von Versicherungsgeschäften zum Gegenstand hat, kann ihr Vermögen als Ganzes unter Ausschluß der Abwicklung auf einen Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit übertragen. (2) Für die Vermögensübertragung gelten, soweit sich aus den folgenden Vorschriften nichts anderes ergibt, §234 Abs. 1, Satz 1, Abs. 2 Satz 1, §§235, 239, 240 A b s . 3 bis 5, §§ 241 bis 246 sinngemäß. (3) Der Beschluß der obersten Vertretung des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfaßt. Die Satzung kann diese Mehrheit durch eine größere ersetzen und noch andere Erfordernisse aufstellen. (4) Die übertragende Gesellschaft hat einen Treuhänder für den Empfang des Entgelts zu bestellen. Die Vermögensübertragung darf erst eingetragen werden, wenn der Treuhänder dem Gericht anzeigt, daß er im Besitz des Entgelts ist. (5) Die Urkunden über die Genehmigung nach § 14 des Gesetzes über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmungen und Bausparkassen vom 6. Juni 1931 (Reichsgesetzbl. I S . 315) sind zum Handelsregister einzureichen. Übersicht Anm.

Einleitung i 1. Das Wesen der Vermögensübertragung, Abs. i 2 a) Nur Versicherungs-AG als Übertragerin 3,4 b) Nur Versicherungsverein a. G. als Ubernehmer 5 c) Der Begriff der Vermögensübertragung 6 2. Die anwendbaren Vorschriften, Abs. 2 7

3. Der Beschluß der obersten Vertretung des Versicherungsvereins a. G., Abs. 3 4. Die Anmeldung der Vermögensübertragung und Vorlegung der Genehmigungsurkunde, Abs. 5 5. Die Bestellung des Treuhänders, Abs. 4

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9 10

6. Die Eintragung und die Anwendung der §§ 241—246 11

Anm. 1 Einleitung. § 254 regelt einen weiteren Fall der V e r m ö g e n s ü b e r t r a g u n g d u r c h Gesamtrechtsnachfolge. Er gestattet die Übertragung des Vermögens einer Versicherungsaktiengesellschaft als Ganzes ohne Abwicklung auf einen Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit. Nach § 14 des Ges. über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmungen und Bausparkassen (PrVAufsGes.) vom 6.6. 31 ( R G B l . I 3 1 5 ) ist es allgemein möglich, daß ein Versicherungsunternehmen irgendwelcher Art seinen V e r s i c h e r u n g s b e s t a n d , in seiner Gesamtheit oder in einzelnen Zweigen, mit den dazu gehörigen Rücklagen und Entgeltüberträgen (Prämienüberträgen) auf ein anderes Versicherungsunternehmen überträgt. Der Vertrag über eine Bestandsübertragung bedarf nur der privatschriftlichen Form und der Genehmigung der Aufsichtsbehörde. Diese Übertragung erstreckt sich aber nicht auf das Vermögen im Ganzen, sondern auf einen ausgeschiedenen, zusammengehörigen Teil desselben. Die Übertragung des Vermögens einer Versicherungsaktiengesellschaft auf eine öffentlich-rechtliche Körperschaft (Verstaatlichung) nach § 304 H G B war schon bisher zulässig. Die Übertragung des Vermögens als Ganzes, unter Ausschluß der Abwicklung, von einer Aktiengesellschaft auf einen Versicherungsverein a. G. war dagegen nicht zulässig. Es konnte nur nach § 303 H G B die Veräußerung des Vermögens der Aktiengesellschaft im ganzen geschehen. Dadurch trat aber keine Gesamtrechtsnachfolge ein. 38

Aktiengosetz, 2. Aufl. I I

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§ 254 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung Anm. 2—5 Es mußten vielmehr die einzelnen Vermögensstücke durch besondere Ubertragungsakte in das Vermögen des Übernehmers übergeführt werden. Die Schuldenhaftung trat allerdings mit Vertragsschluß, wenn er von der Generalversammlung bestätigt war, unter Beschränkung auf den Bestand des übernommenen Vermögens nach § 419 BGB ein. Der Beschluß der Generalversammlung über diese Veräußerung hatte aber die Auflösung der Aktiengesellschaft und die sich anschließende Abwicklung zur Folge, § 303 Abs. 2, 3. Das Aktiengesetz ermöglicht nun die Vermögensübertragung durch Gesamtrechtsnachfolge. Anm. 2 I.Abs. 1: „ E i n e A k t i e n g e s e l l s c h a f t , die den B e t r i e b von V e r s i c h e r u n g s g e s c h ä f t e n zum G e g e n s t a n d h a t , k a n n ihr V e r m ö g e n als G a n z e s u n t e r A u s s c h l u ß der A b w i c k l u n g auf einen V e r s i c h e r u n g s v e r e i n auf G e g e n s e i t i g k e i t ü b e r t r a g e n . " Das Gesetz regelt die Fälle der Vermögensübertragung durch Gesamtrechtsnachfolge, soweit eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien beteiligt ist, erschöpfend; vgl. Erläuterungen zu §§ 233, 249, 251. Bei der Verschmelzung einer Aktiengesellschaft und eines Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit kann deshalb nach dem klaren Wortlaut des Abs. 1 die Aktiengesellschaft nur die ü b e r t r a g e n d e , niemals die übernehmende sein; anders als in den Fällen der Verschmelzung mit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder einer bergrechtlichen Gewerkschaft, in denen die Aktiengesellschaft nur die ü b e r n e h m e n d e Gesellschaft sein kann, §§ 249, 251. Anm. 3 a) Nur eine Aktiengesellschaft kann die übertragende sein, nicht aber eine Kommanditgesellschaft auf Aktien. Diese Unterscheidung im Gesetz läßt sich nicht mit der Eigenart der Kommanditgesellschaft auf Aktien, sondern nur damit erklären, daß das Versicherungsgeschäft bisher zwar von Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit und Aktiengesellschaften, nicht aber von Kommanditgesellschaften auf Aktien betrieben worden ist, für die letztgenannte Gesellschaftsform also kein Bedürfnis für eine Zulassung der Vermögensübertragung ohne Abwicklung besteht. Angesichts der erschöpfenden Regelung der Zulässigkeit der Vermögensübertragung durch Gesamtrechtsnachfolge im Aktiengesetz kommt eine sinngemäße Anwendung der Vorschrift auf Kommanditgesellschaften auf Aktien nicht in Frage. Anm. 4 Beschränkung der Übertragbarkeit des Vermögens auf Versicherungsgesellschaften. Nur solche Aktiengesellschaften können von der Vermögensübertragung Gebrauch machen, die den Betrieb von Versicherungsgeschäften zum Gegenstand haben. Daß sie ausschließlich Versicherungsgeschäfte betreiben, sagt das Gesetz nicht. Das PrVAufsGes. schließt auch den Betrieb anderer Geschäfte nicht aus. Die Aufnahme solcher Geschäfte stellt aber eine Änderung des Geschäftsplans dar und bedarf der G e n e h m i g u n g der A u f s i c h t s b e h ö r d e (§ 14 PrVAufsGes.). Anm. 5 b) Beschränkung des Übernahmerechts auf Versicherungsvereine a. G. Nur ein Versicherungsverein a. G kann das Vermögen einer Versicherungsaktiengesellschaft als Ganzes unter Ausschluß der Abwicklung übernehmen. Uber die Frage, ob die Verschmelzung von Versicherungsvereinen a. G. untereinander möglich ist, s. die Dissertation von Erwin Stiefel, Tübingen 1958: Die liquidationslose Verschmelzung von Versicherungsvereinen a. G. Sogenannte kleine V e r s i c h e r u n g s v e r e i n e auf Gegenseitigkeit, §53 PrVAufsGes., können ebenfalls Übernehmer sein. Die kleinen Versicherungsvereine werden zwar nicht in das Handelsregister eingetragen und unterstehen dem Vereinsrecht. Für sie gelten auch nicht, wie für die großen Versicherungsvereine, gewisse Vorschriften des Aktienrechts. Vgl. §§ 34—36 PrVAufsGes. in der Fassung der 2. DurchfVO zum Aktiengesetz vom 19. 1 1 . 37 (RGBl. I 1300). Abs. 1 gestattet aber ohne Ausnahme die Ver-

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2. Teil: Vermögensübertragung. Gewinngemeinschaft (Schilling) § 254 A n m . 6—8 mögensübertragung von einer Aktiengesellschaft auf einen Versicherungsverein a. G. Zu diesen gehören auch die sogenannten kleinen Versicherungsvereine. Sie haben wie die großen auch eigene Rechtspersönlichkeit. Mißbräuchen kann die Aufsichtsbehörde durch Versagung der erforderlichen Genehmigung vorbeugen, § 14 PrVAufsGes. (ebenso Schlegelberger 2, Böttcher-Meilicke 4, Ritter 3, a. M. Baumbach-Hueck). Die Vermögensübertragung durch Neubildung läßt das Gesetz nicht zu. § 247 ist nicht für anwendbar erklärt. Anm. 6 c) D e r Begriff der V e r m ö g e n s ü b e r t r a g u n g ist der gleiche wie bei der Verschmelzung zweier Aktiengesellschaften, § 233. Es muß das Vermögen als Ganzes und ohne Abwicklung veräußert werden. Soll die Abwicklung stattfinden, so kann eine Vermögensübertragung nur mit den Wirkungen des § 255 erfolgen. Von der Verschmelzung unterscheidet sich die Vermögensübertragung wesentlich dadurch, daß die Gegenleistung nicht in Form von Aktien des Übernehmers gewährt wird. Sie wird regelmäßig in einer Abfindung der Aktionäre der übertragenden Aktiengesellschaft in bar oder in Wertpapieren bestehen. Sie muß im Ubertragungsvertrag festgelegt werden und bemißt sich nach dem Werte des übernommenen Reinvermögens und dem Werte der Aktien. Anm. 7 2. A b s . 2 : F ü r die V e r m ö g e n s ü b e r t r a g u n g g e l t e n , soweit sich aus den f o l g e n d e n V o r s c h r i f t e n nichts a n d e r e s e r g i b t , § 234 Abs. 1 S a t z 1, Abs. 2 S a t z 1, §§235, 239, 240 Abs. 3—5, §§241—246 sinngemäß. D e r G a n g des Ü b e r t r a g u n g s v e r f a h r e n s ist im wesentlichen derselbe, wie bei der Verschmelzung zweier Aktiengesellschaften. Die Abweichung von den für die Verschmelzung geltenden Vorschriften erklärt sich aus der eigenartigen Gestaltung des Übernehmers. Der V e r t r a g ü b e r die V e r m ö g e n s ü b e r t r a g u n g bedarf der gerichtlichen oder notarischen Beurkundung. Er kann bedingt oder befristet abgeschlossen werden. Es gelten insofern und für das außerordentliche Kündigungsrecht und die gegenseitige Bindung die Vorschriften des § 235. Die Ü b e r t r a g u n g s b e s c h l ü s s e . Die Vermögensübertragung ist nur zulässig, wenn die Hauptversammlung der Aktiengesellschaft und die oberste Vertretung des Versicherungsvereins a. G. sie beschließen, § 234 Abs. 1 Satz 1, § 254 Abs. 2, 3. Ausnahmen von der Erforderlichkeit des Beschlusses bestehen nicht. § 234 Abs. 1 Satz 2 ist schon deshalb nicht anwendbar, weil die Aktiengesellschaft nur übertragende, nicht übernehmende Gesellschaft sein kann. Der Beschluß der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft bedarf der in § 234 Abs. 2 Satz 1 bezeichneten Mehrheit. Anm. 8 3. A b s . 3 : Der B e s c h l u ß der obersten Vertretung d e s V e r s i c h e r u n g s v e r e i n s auf Gegenseitigkeit b e d a r f e i n e r M e h r h e i t , die mindestens d r e i V i e r t e l der a b g e g e b e n e n S t i m m e n u m f a ß t . D i e S a t z u n g k a n n diese M e h r h e i t d u r c h eine g r ö ß e r e ersetzen und noch a n d e r e E r f o r d e r n i s s e a u f s t e l l e n . Die Vorschrift unterscheidet sich von der für die Abstimmung der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft geltenden Bestimmung des § 234 Abs. 2 Satz 1 dadurch, daß bei der Aktiengesellschaft außer der Stimmenmehrheit eine besondere Mehrheit des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals erforderlich ist, während bei dem Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, die Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen genügt. Die Mehrheit ist die gleiche, die § 39 PrVAufsGes. auch für Aufgabe und Neueinführung eines Versicherungszweiges verlangt. Im übrigen besteht Übereinstimmung mit § 234 Abs. 2 Satz 1. Der angegebene Unterschied erklärt sich daraus, daß der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit anders als die Aktiengesellschaft keine Kapitalgesellschaft ist. 38*

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§ 254 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . 9—11 Die oberste Vertretung des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit ist entweder die Mitgliederversammlung oder, wenn die Satzung dies vorsieht, eine besondere Vertreterversammlung, § 29 PrVAufsGes. Die Beschlußfassung, die Ladung zur Versammlung, deren Beschlußfähigkeit richtet sich nach den für den Versicherungsverein a. G. allgemein und nach der Satzung desselben geltenden Vorschriften. Anm. 9 4. Für die Anmeldung der Vermögensübertragung und die Beifügung der Schlußbilanz gilt § 239 sinngemäß. Die Anmeldung hat durch die Vorstände der Aktiengesellschaft und des Versicherungsvereins a.G., von jedem bei dem Handelsregister des Sitzes seiner Gesellschaft, zu geschehen. Ist die Eintragung des Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit nicht erfolgt, weil es sich um einen kleinen Versicherungsverein handelt, §§ 30 ff, § 53 PrVAufsGes., so erübrigt sich die Anmeldung zum Register des Sitzes des Vereins. Vorlegung der Genehmigungsurkunde, Abs. 5. Die Urkunden über die Genehmigung nach § 14 des PrVAufsGes. sind zum Handelsregister einzureichen. Da die Übertragung des Vermögens einer Versicherungsgesellschaft ohne weiteres eine Ubertragung des Versicherungsbestandes in sich schließt, bedarf die Vermögensübertragung stets der Genehmigung der Aufsichtsbehörde. Abs. 5 ergänzt deshalb § 239 Abs. 2 dahin, daß der Anmeldung auch die Urkunde über die Genehmigung der Aufsichtsbehörde beizufügen ist. Eine Genehmigung der Aufsichtsbehörde kann auch erforderlich sein, wenn für den übernehmenden Versicherungsverein mit der Aufnahme eine Änderung des Geschäftsplans verbunden ist, die auch in der Aufnahme neuer Versicherungszweige oder Ausdehnung des räumlichen Gebiets des Unternehmens bestehen kann, § 13 PrVAufsGes. A n m . 10 5. Die Bestellung des Treuhänders, Abs. 4. Die ü b e r t r a g e n d e G e s e l l s c h a f t h a t e i n e n T r e u h ä n d e r f ü r den E m p f a n g des E n t g e l t s zu b e s t e l l e n . D i e V e r m ö g e n s ü b e r t r a g u n g d a r f erst e i n g e t r a g e n w e r d e n , w e n n der T r e u h ä n d e r dem G e r i c h t a n z e i g t , d a ß er im B e s i t z e des E n t g e l t s ist. Die Vorschrift paßt die Bestimmung des § 240 Abs. 2 der Eigenart der Vermögensübertragung auf einen Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit an. An Stelle des Empfangs der Aktien tritt der Empfang des Entgelts für die Vermögensübertragung, vgl. Anm. 6. Der Treuhänder hat die Verteilung des Entgelts an die Aktionäre der übertragenden Gesellschaft nach Maßgabedes Ubertragungsvertrags vorzunehmen, nachdem die Vermögensübertragung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft eingetragen und damit wirksam geworden ist, § 240 Abs. 3. A n m . 11 6. Der Vermögensübergang mit den Schulden, das Erlöschen der übertragenden Gesellschaft und die Heilung des Mangels der gerichtlichen oder notarischen Form des Veräußerungsvertrages treten mit der Eintragung der Vermögensübertragung in das Handelsregister des Sitzes der übertragenden Gesellschaft ein. Die Vorschrift des § 241 über den G l ä u b i g e r s c h u t z ist sinngemäß anzuwenden. W e r t a n s ä t z e in der B i l a n z des V e r s i c h e r u n g s V e r e i n s a . G . Sinngemäß anwendbar ist weiter die Vorschrift des § 242 über Z u g r u n d e l e g u n g d e r W e r t a n s ä t z e in der S c h l u ß b i l a n z der übertragenden Gesellschaft in den Jahresbilanzen der übernehmenden Gesellschaft. Nach § 18 E G zum Aktiengesetz bleiben aber die Vorschriften des PrVAufsGes. und die auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Anordnungen der Aufsichtsbehörde unberührt. Sie haben den Vorrang vor § 242, falls sie etwas anderes bestimmen. Für die Bilanz der großen Versicherungsvereine gelten nach § 36 a PrVAufsGes. in der Fassung der 2.DVO zum Aktiengesetz (RGBl. 1937 I, 1300) die Bewertungsvorschriften des Aktiengesetzes. Für die S c h a d e n s e r s a t z p f l i c h t der Verwaltungsträger der übertragenden Gesellschaft und des übernehmenden Versicherungsvereins auf Gegenseitigkeit und die A n f e c h t u n g der Beschlüsse der Hauptversammlung der übertragenden Gesellschaft sind die §§ 243—246 sinngemäß anzuwenden. Nach § 36 PrVAufsGes. in der Fassung

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2. Teil: Vermögensübertragung. Gewinngemeinschaft (Schilling)

§ 255

Anm. 1

der 2. D V O zum Aktiengesetz gelten für die Anfechtung der Beschlüsse der obersten Vertretung des Vereins die Vorschriften der §§ 195—202 A k t G über die Anfechtung und Nichtigkeit der Beschlüsse der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft sinngemäß. Vgl. auch § 18 Abs. 2 E G AktG.

§ 355 V e r m ö g e n s ü b e r t r a g u n g in a n d e r e r W e i s e (1) Eine Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien, die nicht unter die §§ 233 bis 254 fällt, ist nur auf Grund eines Beschlusses der Hauptversammlung zulässig. Der Beschluß bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt; die Satzung kann diese Mehrheit durch eine größere Kapitalmehrheit ersetzen und noch andere Erfordernisse aufstellen. (2) Für den Vertrag, durch den sich die Gesellschaft zur Vermögensübertragung verpflichtet, gilt § 235 Abs. 1. (3) Wird aus Anlaß der Übertragung des Gesellschaftsvermögens die Auflösung der Gesellschaft beschlossen, so gelten die §§ 205 bis 214; die Abwickler sind zu den Geschäften und Rechtshandlungen befugt, die die Ausführung der beschlossenen Maßregel mit sich bringt. Der Anmeldung der Auflösung der Gesellschaft ist der Vertrag in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen. Ubersicht Anm.

Anm.

I. Die Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens 1. Unterschiede von der Verschmelzung 1 2. Der Begriff der unechten Fusion 1a 3. Der Begriff des Vermögens . . 2 4. Die Erwerber des Vermögens 3 5. Die Übertragung im Abwicklungszustand 4 I I . DerUbertragungsvertrag, Abs. 2 5—7 I I I . Der Hauptversammlungsbeschluß der übertragenden Gesellschaft, Abs. 1 1. Bedeutung 8 2. Inhalt 9 3. Eintritt der Wirksamkeit — keine Eintragung 10 4. Änderung des Gegenstands des Unternehmens 11 I V . Die Vermögensübertragung ihre Wirkungen

und

1. Die Beschlußfassung der übernehmenden Gesellschaft . . . 2. Der Vermögensübergang . . . 3. Schuldenhaftung 4. Anhängige Prozesse 5. Gläubigerschutz 6. Anfechtung und Nichtigkeit . 7. Schadensersatzpflicht der Verwaltungsträger 8. Fortbestand der Organisation der übertragenden Gesellschaft V . Auflösung der übertragenden Gesellschaft, Abs. 3 1. Der Auflösungsbeschluß . . . 2. Keine Besonderheiten für die Auflösung aus Anlaß der Vermögensübertragung 3. Die Vertretungsmacht und der Geschäftskreis der Abwickler . 4. Anmeldung und Eintragung der Abwicklung 5. Anwendung der allgemeinen Abwicklungsvorschriften . . .

12 1 3 14 15 16 17 18 19

20 21 22 23 24

Anm. 1 I. Die Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens 1. § 255 regelt die Vermögensübertragung, die in anderer Weise geschieht, als sie in den vorhergehenden Bestimmungen über die Verschmelzung, §§ 233—252, über die

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§ 255 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung Anm. la, 2 Verstaatlichung, § 253, und über die Vermögensübertragung auf einen Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, § 254, vorgesehen ist. Der in § 255 geordnete Fall der Vermögensübertragung unterscheidet sich von den genannten anderen Fällen wesentlich dadurch, daß in den anderen Fällen das Vermögen durch Gesamtrechtsnachfolge im Falle des § 255 aber durch Einzelübertragung der Vermögensstücke übergeht. Das Gesetz bringt den Unterschied auch durch seinen S p r a c h g e b r a u c h zum Ausdruck. In den Fällen der §§ 233—254 wird von der Übertragung des V e r m ö g e n s als G a n zes, in § 255 von der Übertragung des g a n z e n G e s e l l s c h a f t s v e r m ö g e n s gesprochen. Die §§ 233—254 regeln einzelne bestimmte Tatbestände. Nur an sie wird die Wirkung des Vermögensübergangs durch Gesamtrechtsnachfolge geknüpft. Das Gesetz gibt insofern für Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien eine erschöpfende Regelung der Zulässigkeit der Vermögensübertragung durch Gesamtrechtsnachfolge. Außerhalb des Aktiengesetzes kennt das Umwandlungsgesetz vom 12. 1 1 . 56 eine Ubertragung des Vermögens durch Gesamtrechtsnachfolge auf eine offene Handelsgesellschaft, eine Kommanditgesellschaft, eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, den alleinigen Gesellschafter oder den Hauptgesellschafter. § 255 behandelt erschöpfend alle anderen Fälle der Übertragung des ganzen Vermögens einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien auf einen anderen Rechtsträger. Er trat an die Stelle der §§ 303, 305 HGB. Seine bedeutsamste Abweichung vom früheren Recht liegt darin, daß fortan der Beschluß der Hauptversammlung n i c h t mehr n o t w e n d i g die A u f l ö s u n g der G e s e l l s c h a f t zur F o l g e hat (so § 303 Abs. 2 HGB). Darin unterscheidet sich die Vermögensübertragung auch von der Verschmelzung. Der Grund dieser Regelung ist das wirtschaftlich verständliche Bestreben, eine einmal erfolgte Zusammenfassung von Kapital der Wirtschaft zu erhalten und nicht ohne zwingenden Grund aufzulösen. Es ist das derselbe Gedanke, aus dem heraus die Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft von ihren durch § 307 HGB gezogenen engen Fesseln befreit worden ist, § 2 1 5 . Die Vermögensübertragung hat nunmehr die Auflösung nur noch zur Folge, wenn die Auflösung ausdrücklich von der Gesellschaft gleichzeitig oder nachträglich beschlossen wird (amtl. Begr.). Anm. l a 2. Unter der Herrschaft des Aktienrechts des HGB bezeichnete man die Fusion mit sofortiger Verschmelzungswirkung unter Ausschluß der Liquidation, wie sie § 306 HGB regelte (vgl. Vorbemerkung vor § 233) als eigentliche (echte) Fusion (Staub-Pinner § 306 Einleitung), diejenige mit Liquidation gemäß § 305 HGB als uneigentliche (StaubPinner § 305 Einleitung) oder unechte. Beiden Fällen war gemeinsam, daß die Gegenleistung in der Gewährung von Aktien bestand. Gelegentlich wird auch die Vermögensübertragung nach § 255 als unechte Fusion bezeichnet (so die Vorauflage und BöttcherMeilicke 1). Der Ausdruck paßt aber nicht für die Vermögensübertragung, da ihr weder die Vereinigung zweier Gesellschaftsvermögen noch zweier Aktionärskreise in einer Gesellschaft wesentlich ist. Als unechte oder wirtschaftliche Fusion bezeichnet man vielmehr heute richtigerweise den Fall, daß die Gesellschafter der einen Gesellschaft ihre Anteile in die andere Gesellschaft gegen Gewährung von Anteilen dieser Gesellschaft — regelmäßig auf dem Wege der Kapitalerhöhung —• einbringen. Die Gesellschafter beider Gesellschaften sind dann in einer Gesellschaft vereinigt, Die Gesellschaftsvermögen sind konzernmäßig in der Weise vereinigt, daß die zweite Gesellschaft die erste beherrscht. Anm. 2 3. Der Begriff des V e r m ö g e n s ist der gleiche wie bei der Verschmelzung, der Verstaatlichung und der Vermögensübertragung auf einen Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit. Damit die Vorschriften des § 255 anwendbar sind, muß Gegenstand des Veräußerungsvertrages die Veräußerung des ganzen Gesellschaftsvermögens einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien sein. Es genügt nicht, daß einzelne Vermögensstücke, wenn auch größeren Umfangs und von erheblichem Wert veräußert werden; ebensowenig, daß die veräußerten Gegenstände in ihrer Gesamtheit

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2. Teil: Vermögensübertragung. Gewinngemeinschaft (Schilling) § 255 A n m . 3—5 und in ihrem Wert einen erheblichen Teil des Vermögens der veräußernden Gesellschaft darstellen. Es m u ß vielmehr das Vermögen als Inbegriff der der Gesellschaft zustehenden Vermögenswerte übertragen werden. Eine Vermögensveräußerung in diesem Sinne liegt auch dann vor, wenn e i n z e l n e Vermögensgegenstände, die im Verhältnis zu dem Gesamtvermögen keinen großen Wert darstellen — mögen sie auch als Einzelgegenstände von nicht unerheblichem Werte sein, — von der Veräußerung ausgeschlossen sein sollen, R G 69, 2 9 1 ; 124, 295. Die Zurückbehaltung einzelner Vermögensstücke ist im Falle des § 255 anders zu beurteilen, als bei der Verschmelzung u n d den anderen Fällen der Gesamtrechtsnachfolge. Dieser ist wesentlich, d a ß das Vermögen ausnahmslos auf den neuen Rechtsträger übergeht, § 233 Anm. 9. Einen Anhaltspunkt dafür, d a ß eine Veräußerung des ganzen Vermögens nicht vorliegt, kann es bieten, wenn die zurückbehaltenen Vermögensstücke so bedeutend u n d so zusammengesetzt sind, d a ß sie zum Fortbetrieb des bisherigen Unternehmens, wenn auch in geringerem U m f a n g e und in anderer Weise, geeignet und nach dem Willen des Veräußerers bestimmt sind. Auch wenn ein wirtschaftlich selbständiger erheblicher Teil des Gesellschaftsvermögens, z. B. eine von mehreren Fabriken mit einem besonderen Fabrikationszweig, oder eines von mehreren Handelsgeschäften veräußert wird, liegt eine Veräußerung des ganzen Vermögens nicht vor. Andrerseits genügt zur Anwendung des § 255 die Ü b e r t r a g u n g d e s A k t i v v e r m ö g e n s (ebenso Schlegelberger 4, Böttcher-Meilicke 12, Baumbach-Hueck 1). Eine Schuldenübernahme nach § § 4 1 4 , 4 1 5 BGB ist nicht erforderlich, R G 69, 287; 71, 378. Der U b e r n e h m e r haftet aber nach §§ 419 BGB neben der übertragenden Gesellschaft f ü r die Schulden, vgl. A n m . 22. Anm. 3 4. D i e E r w e r b e r d e s G e s e l l s c h a f t s v e r m ö g e n s . Bei der Verschmelzung, der Verstaatlichung u n d der Vermögensübertragung auf einen Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit bestimmt das Gesetz im einzelnen, wer Erwerber sein kann, und läßt die Übertragung auf andere nicht zu. § 255 gestattet die hier geordnete Vermögensveräußerung an jeden Dritten. Die Vermögensveräußerung nach § 255 kann also auch an eine Rechtspersönlichkeit erfolgen, an die das Vermögen nicht im Wege der Verschmelzung übertragen werden könnte, z. B. an eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, einen eingetragenen Verein, an eine eingetragene Genossenschaft, eine offene Handelsgesellschaft, eine natürliche Person; aber auch an eine Gesellschaft, an die das Vermögen im Wege der Verschmelzung übertragen werden könnte, kann die Vermögensü b e r t r a g u n g im Wege des § 255 erfolgen, ebenso an den Staat. Anm. 4 5. D i e V e r ä u ß e r u n g i s t z e i t l i c h u n b e s c h r ä n k t , s o l a n g e d i e v e r ä u ß e r n d e G e s e l l s c h a f t b e s t e h t . Dies gilt auch, wenn sie sich im A b w i c k l u n g s z u s t a n d e befindet u n d gleichgültig, welcher Zustand der Abwicklung besteht. Ist bereits das ganze Vermögen versilbert, kann die Veräußerung allerdings nicht mehr in Betracht kommen. Sollte n u r noch die Veräußerung der Firma beabsichtigt sein, ohne d a ß ein dazugehöriges U n t e r n e h m e n vorhanden wäre, so würde eine solche Veräußerung nur der Irref ü h r u n g dienen u n d könnte keine rechtliche Anerkennung finden. Auch wenn die Ü b e r t r a g u n g des g a n z e n G e s e l l s c h a f t s v e r m ö g e n s z u m Z w e c k e d e r A b w i c k l u n g e r f o l g e n s o l l , s i n d d i e V o r s c h r i f t e n d e s § 255 e i n z u h a l t e n . Es ist also auch ein Beschluß der Hauptversammlung u n d gerichtliche oder notarische Beurkundung des Veräußerungsvertrages erforderlich, vgl. § 209 Anm. 6. Anm. 5 I I . D e r V e r t r a g ü b e r die V e r m ö g e n s ü b e r t r a g u n g , A b s . 2. F ü r den Vertrag, durch den sich die Gesellschaft zur Vermögensübertragung verpflichtet, gilt § 235 Abs. 1. Es ist also gerichtliche oder notarische Beurkundung erforderlich. Wie bei der Verschmelzung bildet der Veräußerungsvertrag die Grundlage des Ubertragungsvorgangs. Er wird für die übertragende Gesellschaft von deren gesetzlichem Vertreter, Vorstand

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§ 255 I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . 6—8 oder Abwickler durch Verhandlungen mit dem Erwerber vorbereitet und namens der Gesellschaft vorbehaltlich der Zustimmung der Hauptversammlung abgeschlossen. Befindet sich die Gesellschaft im Konkursverfahren, so vertritt der Konkursverwalter allein die Gesellschaft. Er ist an die Zustimmung der Hauptversammlung nicht gebunden und bedarf ihrer nicht (ebenso Baumbach-Hueck 2 B). Anm. 6 Der Inhalt des Vertrages muß dahin gehen, daß die übertragende Gesellschaft sich verpflichtet, ihr ganzes Vermögen auf den Vertragspartner zu übertragen, soweit nicht in zulässiger Weise Vermögensteile von der Veräußerung ausgenommen werden (Anm. 2), vgl. auch Anm. 13. Regelmäßig wird der Vertrag auch Bestimmungen über das Entgelt enthalten. Dieses kann in Vermögenswerten jeder Art, auch in Anteilen der erwerbenden Gesellschaft, bestehen. Die Höhe des Entgelts bemißt sich, da es sich um einen Umtausch von Leistung und Gegenleistung handelt, nach dem Werte des übertragenden Vermögens (dazu § 235 Anm. 3) und der vom Erwerber im inneren Verhältnis der Vertragschließenden übernommenen Schulden. Der Vertrag braucht keine Bestimmung darüber zu enthalten, wie die Gegenleistung zu verwenden ist. Fehlt eine Bestimmung, so ist die übertragende Gesellschaft die Empfangsberechtigte. Es kann auch — in Form eines Vertrages zugunsten Dritter, §§ 328 fr. BGB — vereinbart werden, daß das Entgelt ganz oder teilweise unmittelbar den Aktionären der übertragenden Gesellschaft zusteht. Dann sind aber die Vorschriften über die Abwicklung zu beachten, Anm. 25. Ohne Abwicklung ist eine Verteilung des Entgelts an die Aktionäre nicht möglich (§ 52), vgl. auch Anm. 20. Für die Vermögensübertragung ist aber die Gewährung einer Gegenleistung ebensowenig Voraussetzung, wie für die Verstaatlichung. Das in § 253 Anm. 4 Gesagte gilt auch hier. Eine unentgeltliche Übertragung an die Aktionäre darf jedoch nur erfolgen, wenn die Auflösung beschlossen und die Abwicklungsvorschriften der §§ 205—214 eingehalten sind, Anm. 16. War die übertragende Gesellschaft bereits aufgelöst und befand sie sich in A b w i c k l u n g , so tritt das Entgelt an Stelle des übertragenen Vermögens und ist nach den Grundsätzen über die Abwicklung zu behandeln, §§ 205 fr. Wenn die Voraussetzungen für die Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft noch vorhanden sind, also insbesondere noch nicht mit der Verteilung des Vermögens unter die Aktionäre begonnen worden ist, kann die Fortsetzung der Gesellschaft beschlossen werden, § 2 1 5 . Anm. 7 Auch das k ü n f t i g e Vermögen der Gesellschaft kann übertragen werden, da § 3 1 0 BGB nicht gilt, § 235 Abs. 1. Die Übertragung kann auch unter einer B e d i n g u n g und b e f r i s t e t vereinbart werden. Wenn der Vertrag nichts anderes bestimmt, ist er im Zweifel dahin auszulegen, daß das Vermögen zu übertragen ist, das bei Eintritt der Bedingung oder des Termins vorhanden ist. Da § 235 Abs. 2 nicht für anwendbar erklärt ist, besteht das für die Vermögensübertragung durch Gesamtrechtsnachfolge nach den §§ 233—254 gegebene a u ß e r o r d e n t l i c h e K ü n d i g u n g s r e c h t nicht. Jedoch kann nach den allgemeinen Vorschriften in entsprechender Anwendung des § 723 BGB ein Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grunde bestehen, R G 128, 1. § 235 Abs. 3 ist zwar ebenfalls nicht übernommen. Die übertragende Gesellschaft ist aber nach den allgemeinen Grundsätzen über das Vertragsrecht trotzdem an den Vertrag gebunden, wenn er von den gesetzlichen Vertretern der übertragenden Gesellschaft abgeschlossen ist und der nach Abs. 1 vorgeschriebene Beschluß der Hauptversammlung ergangen ist. Anm. 8 III. Die Mitwirkung der H a u p t v e r s a m m l u n g der übertragenden Gesellschaft, A b s . 1 1. Auch eine Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens der übertragenden Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien, die nicht unter die §§ 233 bis 254 fällt, ist nur auf Grund eines Beschlusses der Hauptversammlung zulässig. Der

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2. Teil: Vermögensübertragung. Gewinngemeinschaft (Schilling § 255 A n m . 9—12 Beschluß bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Die Satzung kann diese Mehrheit durch eine größere Kapitalmehrheit ersetzen und noch andere Erfordernisse aufstellen. Es gelten insofern die gleichen Vorschriften wie bei der Verschmelzung, § 234 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1. Besondere zustimmende Beschlüsse verschiedener Aktiengattungen sind nicht erforderlich, ebenso nicht die Zustimmung des Aufsichtsrats. Auch die Bedeutung des Beschlusses für die Verbindlichkeit des Ubertragungsvertrages ist die gleiche wie bei der Verschmelzung. Abs. 1 beschränkt die gesetzliche Vertretungsmacht des Vorstandes. Der Vertrag ist auch gutgläubigen Dritten gegenüber nur wirksam, wenn der zustimmende Beschluß der Hauptversammlung hinzukommt, R G in J W 1930, 9074. Dies gilt auch dann, wenn die Zustimmung der Hauptversammlung im Vertrag oder bei den Vertragsverhandlungen nicht ausdrücklich vorbehalten ist. Der Vorstand haftet auch nicht persönlich nach § 179 BGB, selbst wenn der andere Teil geglaubt hat, der Vorstand bedürfe der Zustimmung der Hauptversammlung nicht. Die Haftung kann nur auf Grund unerlaubter Handlung, §§ 823 fr. BGB, bestehen, so wenn der Vorstand den anderen Teil über das Vorhandensein eines zustimmenden Beschlusses der Hauptversammlung arglistig getäuscht hat. Der Beschluß der Hauptversammlung kann vor oder nach Vertragsabschluß gefaßt werden. Solange der zustimmende Beschluß nicht vorliegt, ist der Vertrag nicht nichtig, sondern nur schwebend unwirksam. Der Beschluß kann nachgeholt werden. Anm. 9 2. Der Inhalt des Beschlusses. Der Beschluß muß den Inhalt des abgeschlossenen oder abzuschließenden Vertrags in seinen wesentlichen Bestimmungen enthalten, (vgl. § 234 Anm. 9). Die Ausführung im einzelnen kann, wie bei der Verschmelzung, dem Vorstand überlassen bleiben. Anm. 10 3. Die E i n t r a g u n g des B e s c h l u s s e s ins H a n d e l s r e g i s t e r ist n i c h t v o r g e s c h r i e b e n . Auch die Vermögensübertragung selbst wird nicht wie die Verschmelzung ins Handelsregister eingetragen. Mit der Fassung des Beschlusses und dem Abschluß des Vertrages durch den Vorstand ist der Vertrag für und gegen die übertragende Gesellschaft w i r k s a m . Eine Mitteilung an den anderen Teil ist nicht nötig, um die Wirksamkeit herbeizuführen. Regelmäßig wird es jedenfalls dem beiderseitigen Vertragswillen entsprechen, daß die Bindung eintreten soll, wenn Vertragsschluß und Hauptversammlungsbeschluß vorliegen. Es kann sich jedoch aus dem Vertrage oder aus den Umständen ergeben, daß die Bindung nur eintreten soll, wenn die Fassung des Beschlusses innerhalb einer angemessenen Frist, § 148 BGB, auch dem anderen Teil mitgeteilt wird. A n m . 11 4. Änderung des Gegenstandes des Unternehmens der übertragenden Gesellschaft. Will die übertragende Gesellschaft infolge der Veräußerung ihres gesamten Vermögens den Gegenstand des Unternehmens ändern, so ist hierzu eine Satzungsänderung erforderlich. Diese hat nach den für Satzungsänderungen geltenden Vorschriften zu erfolgen, §§ 145 ff. Erfordert das Unternehmen in seiner neuen Gestalt nicht mehr das gesamte vorhandene Vermögen und soll das Entgelt teilweise an die Aktionäre verteilt werden, so ist geeignetenfalls eine Kapitalherabsetzung nach der für diese geltenden Vorschriften durchzuführen, §§ 175 ff. Soll das ganze Vermögen unter die Aktionäre verteilt werden, so muß die Auflösung beschlossen werden und ist nach Abs. 3 zu verfahren, vgl. Anm. 6. IV. Die Vermögensübertragung und ihre Wirkungen Anm. 12 1. Die Beschlußfassung der übernehmenden Gesellschaft. Auch wenn der übernehmende Teil eine Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien oder eine andere Kapitalgesellschaft ist, bedarf es nach §255 für die Übernahme des Ver-

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§ 255 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung Anm. 13, 14 mögens keines Beschlusses der Hauptversammlung oder der Gesellschafterversammlung der übernehmenden Gesellschaft. Ist zur Übernahme des Vermögens bei der übernehmenden Gesellschaft eine Kapitalerhöhung erforderlich, so gelten für diese die allgemeinen Vorschriften und die Bestimmungen ihrer Satzung für Kapitalerhöhungen. Die Erleichterungen, die § 237 für den Fall der Verschmelzung vorsieht, gelten nicht. Das Grundkapital der Aktiengesellschaft und der Kommanditgesellschaft auf Aktien soll daher, von der zugelassenen Ausnahme abgesehen, nicht erhöht werden, solange noch ausstehende Einlagen auf das bisherige Kapital geleistet werden können, § 149 Abs. 4, § 152 Abs. 2. Sollen die neuen Aktien als Entgelt gewährt werden, so muß das Bezugsrecht der alten Aktionäre ausgeschlossen werden, §§ 153, 154. Werden die neuen Aktien als Entgelt gegeben, so sind auch die Vorschriften über Sacheinlagen einzuhalten. Erfolgt der Erwerb in den ersten zwei Jahren nach der Eintragung der erwerbenden Aktiengesellschaft, so sind ferner die Vorschriften über Nachgründung anzuwenden, § 45. Der Erwerber ist an die Bilanzansätze der übertragenden Gesellschaft nicht gebunden. § 242 ist nicht für anwendbar erklärt. Anm. 13 2. Der Vermögensübergang. Wie der Beschluß der Hauptversammlung der übertragenden Gesellschaft, bedarf auch die Vermögensübertragung selbst zu ihrer Wirksamkeit nicht der Anmeldung und Eintragung zum Handelsregister (Anm. 10). Ist der Vertrag beiderseits bindend geworden, d. h. der Vertrag in richtiger Form geschlossen und der Hauptversammlungsbeschluß gefaßt, so folgt die Ausführung. Der Vermögensübergang tritt nicht von selbst ein. Es erfolgt keine G e s a m t r e c h t s n a c h f o l g e (Anm. 1). Die einzelnen Vermögensstücke der übertragenden Gesellschaft müssen vielmehr durch Einzelhandlungen übertragen werden: Das Eigentum an Grundstücken durch Auflassung, an beweglichen Sachen durch Ubergabe oder deren Ersatzhandlungen, Forderungen durch Abtretung, Inhaberpapiere durch die dafür vorgesehenen Rechtshandlungen (Indossament). Die Erfüllung des Vertrages kann durch Klage erzwungen werden. Auch kann von den im Falle der Nichterfüllung gegenseitiger Verträge gegebenen Rechtsbehelfen des bürgerlichen Rechts (Fristsetzung, Rücktritt, Schadensersatz) Gebrauch gemacht werden, vgl. §§ 320fr. BGB. Auch ein N i e ß b r a u c h oder eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit oder ein Vorkaufsrecht kann auf den Erwerber übertragen werden, sofern das Recht den Zwecken des Unternehmens oder eines Teiles des Unternehmens dient, das mit dem ganzen Vermögen der übertragenden Gesellschaft auf den Erwerber übergeht, vgl. § 240 Anm. 23. Mit dem Vermögen geht auch die F i r m a der übertragenden Gesellschaft auf den Erwerber über, wenn es im Vertrage vereinbart und soweit es nach den firmenrechtlichen Vorschriften zulässig ist, jedenfalls unter Weglassung der Bezeichnung als Aktiengesellschaft, wenn Erwerber nicht selbst eine Aktiengesellschaft ist. Die übertragende Gesellschaft muß dann aber eine andere Firma annehmen und zu diesem Zwecke ihre Satzung ändern, wenn sie sich nicht auflöst. Anm. 14 3. Schuldenhaftung. Für sie gilt §419 BGB. Einer Schuldenübernahme im Veräußerungsvertrag bedarf es nicht. Auch wenn die Schuldenübernahme ganz oder teilweise im Ubernahmevertrag ausgeschlossen ist, haftet der Ubernehmer des Vermögens, und zwar vom Abschluß des Vertrages an, für die in diesem Zeitpunkt vorhandenen und die weiter bis zur Vermögensübertragung entstehenden Schulden der Aktiengesellschaft; dies gilt auch dann, wenn eine Forderung aufschiebend bedingt war, R G 6g, 284 und 421; 71, 377; 130, 34. Die H a f t u n g des U b e r n e h m e r s k a n n n i c h t d u r c h V e r e i n b a r u n g z w i s c h e n ihm und dem b i s h e r i g e n S c h u l d n e r a u s g e s c h l o s s e n oder b e s c h r ä n k t w e r d e n , § 419 Abs. 3 BGB, ebenso nicht, wenn es sich um Übernahme eines Handelsgeschäfts handelt, § 25 HGB. Der bisherige Schuldner bleibt Schuldner. Die Haftung des Ubernehmers tritt nur dazu, §419 Abs. 1 BGB. Die Haftung des Übernehmers beschränkt sich auf den Bestand des übernommenen Vermögens und die ihm aus dem Vertrage zustehenden Ansprüche. Beruft er sich auf die Beschrän-

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2. Teil: Vermögensübertragung. Gewinngemeinschaft (Schilling)

§ 255

A n m . 15—17 kung seiner Haftung, so finden die f ü r die Haftung des Erben geltenden Vorschriften der §§ 1990, 1991 B G B entsprechende Anwendung, § 4 1 9 Abs. 2 B G B . Aus anderen Rechtsgründen, z. B. aus der Fortführung des erworbenen Handelsgeschäfts unter der bisherigen Firma, § 25 H G B , kann sich eine weitergehende Haftung ergeben. I m Verhältnis der übertragenden Gesellschaft zum Erwerber richtet sich die Haftung nach dem Ubernahmevertrag. Sind bei Bemessung des Entgelts die Schulden vom Werte des Aktivvermögens in Abzug gebracht, so ist davon auszugehen, daß der Ubernehmer im Verhältnis zur übertragenden Gesellschaft auch die Schulden übernommen hat. Die Haftung aus § 4 1 9 B G B besteht nicht, wenn der Konkursverwalter das Vermögen veräußert; vgl. Brandis, J R 1932, 1 u. i 4 ; J a e g e r , K o n k O § 1 Anm. 7 zu der entsprechenden Frage des § 25 H G B , R G 58, 168.

A n m . 15 4. A n h ä n g i g e P r o z e s s e . Da keine Gesamtrechtsnachfolge eintritt, gehen anhängige Prozesse ohne Unterbrechung unter den bisherigen Prozeßparteien weiter. Die Rechtskraftwirkung des ergehenden Urteils gegen den Rechtsnachfolger richtet sich nach § 325 Z P O . Nach § 729 Z P O kann aus Urteilen, die vor der Vermögensübertragung gegen die übertragende Gesellschaft rechtskräftig geworden sind, die Zwangsvollstreckung gegen den Ubernehmer betrieben werden.

A n m . 16 5. G l ä u b i g e r s c h u t z v o r s c h r i f t e n bestehen nicht. Sie sind entbehrlich, weil für die Schulden künftig zwei Schuldner nebeneinander haften. Die Vermögensübertragung kann deshalb sofort stattfinden, sobald der Vertrag voll wirksam geworden ist. Wird die übertragende Gesellschaft aufgelöst, so gelten die im Falle der Auflösung bestehenden besonderen Gläubigerschutzvorschriften, die aber nur die Verteilung des Vermögens an die Aktionäre beschränken, § 2 1 3 . K G H R R 40, 1 1 2 6 hatte einen Fall zu entscheiden, wo das Vermögen auf eine von den Aktionären neu gegründete G m b H übertragen wurde, um die Stammeinlagen der Gesellschafter zu belegen. Das K G sieht hierin zwar richtig einen Fall der V e r t e i l u n g d e s V e r m ö g e n s an die Aktionäre, meint aber, diese besondere Art der Verteilung (im Wege der Vermögensübertragung nach § 255) sei von den im Interesse des Gläubigerschutzes sonst geltenden Beschränkungen befreit. Das K G folgert dies daraus, daß § 255 den § 303 Abs. 3 Satz 2 H G B nicht übernommen habe. Nach dieser Vorschrift durfte die Ausantwortung des Vermögens an den Übernehmer nur unter Beobachtung der für die Verteilung unter die Aktionäre geltenden Vorschriften (Gläubigeraufforderung und Sperrjahr) stattfinden. Aus dem Wegfall dieser Bestimmung ergibt sich aber nur, daß der Vorstand oder die Abwickler die Vermögensübertragung ohne Beachtung der Gläubigerschutzvorschriften vornehmen dürfen. Die Verteilung des Vermögens an die Aktionäre — und das ist auch eine unentgeltliche Übertragung des Vermögens an sie (oder wie hier an einen Dritten zu ihren Gunsten) — steht nach wie vor unter den für

die Abwicklung geltenden Gläubigerschutzvorschriften (a. M. v. Godin 6, der der Entscheidung des K G folgt, wenn er sie auch als „sehr weitherzig" bezeichnet).

A n m . 17 6. A n f e c h t u n g u n d N i c h t i g k e i t d e r V e r m ö g e n s ü b e r t r a g u n g richten sich nach den allgemeinen Vorschriften. Dies gilt zunächst für den Ubertragungsvertrag, für den das allgemeine Vertragsrecht gilt. Ist der Vertrag nichtig, oder wird er für nichtig erklärt, so ist die Vermögensübertragung nichtig. Wird der Übertragungsbeschluß der übertragenden Gesellschaft auf Anfechtungsklage für nichtig erklärt oder wird seine Nichtigkeit auf Nichtigkeitsklage festgestellt, so sind die zur Erfüllung des Ubertragungsvertrags vorgenommenen dinglichen Ubertragungsakte (Anm. 13) ebenfalls nichtig. Denn Abs. 1 Satz 1 knüpft die Wirksamkeit der dinglichen Übertragung selbst an das Erfordernis eines zustimmenden Hauptversammlungsbeschlusses. D a im Falle des § 255 die Vermögensübertragung nicht ins Handelsregister eingetragen wird, besteht auch kein besonderes Schutzbedürfnis der Öffentlichkeit, insbesondere Dritter, die sich nach der Vermögensübertragung in einen Rechtsverkehr mit dem Übernehmer des Ver-

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§ 255 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . 18—20 mögens eingelassen haben. Die Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage gegen den Hauptversammlungsbeschluß ist gegen die fortbestehende übertragende Gesellschaft zu richten, auch wenn sie sich in Abwicklung befindet. A n m . 18 7. Die Schadensersatzpflicht der Verwaltungsträger der übertragenden Gesellschaft richtet sich nach allgemeinen Vorschriften, §§ 84, 99 AktG, §§ 823 ff. BGB. Da trotz der Vermögensübertragung die übertragende Gesellschaft fortbesteht, bestand kein Grund zur Erlassung besonderer Vorschriften (wie im Falle der Verschmelzung, §§ 243f.). Die Schadensersatzpflicht der Verwaltungsträger der übernehmenden Gesellschaft oder eines einzelnen Übernehmers folgt ebenfalls den allgemeinen Vorschriften. A n m . 19 8. Fortbestand der Organisation der übertragenden Gesellschaft. Da die übertragende Gesellschaft weder durch den Beschluß ihrer Hauptversammlung noch durch den Vollzug der Vermögensübertragung aufgelöst wird, besteht auch ihre Organisation fort. Sie kann mit dem Vermögen, das sie für die Vermögensübertragung erhält, und was sie sonst erwirbt, z. B. auch durch eine Kapitalerhöhung, nach Maßgabe ihrer Satzung ihren Betrieb fortsetzen oder neu aufbauen, zu diesem Zwecke auch die Satzung, insbesondere auch den Gegenstand des Unternehmens ändern. A n m . 20 V. Auflösung der übertragenden Gesellschaft, Abs. 3 1. Wird aus Anlaß der Übertragung des Gesellschaftsvermögens die Auflösung der Gesellschaft beschlossen, so gelten die §§ 205—214; die Abwickler sind zu den Geschäften und Rechtshandlungen befugt, die die Ausführung der beschlossenen Maßregel mit sich bringt. Der Anmeldung der Auflösung ist der Vertrag in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen. War die Auflösung bereits vorher beschlossen, so bleibt es bei diesem Beschlüsse. Er ist nur in anderer Weise auszuführen, nämlich durch Verwertung des Entgelts, das in Geld umzusetzen ist, § 209, wenn es in anderen Vermögenswerten besteht. Soll die Gesellschaft im Zusammenhang mit der Vermögensübertragung aufgelöst werden, so bedarf es hierzu nach Abs. 3 eines Auf lösungsbeschlusses. „Ausdrücklich" beschlossen muß die Auflösung nicht derart werden, daß die Gesetzesworte („die Gesellschaft wird aufgelöst") gebraucht werden. Der Wille zur Auflösung kann sich auch in anderer Weise aus dem Beschlüsse der Hauptversammlung über die Vermögensübertragung ergeben; so, wenn im Übertragungsvertrag vereinbart wird, daß das gesamte Entgelt unmittelbar an die Aktionäre nach Maßgabe ihres Aktienbesitzes auszuzahlen ist, und wenn für die übertragende Gesellschaft überhaupt kein Vermögen mehr übrig bleibt, das Grundlage eines gesellschaftlichen Lebens sein könnte. Wird die Vermögensübertragung auf Grund eines solchen Vertrags von der Hauptversammlung beschlossen, so liegt darin zugleich der Auflösungsbeschluß. Dann sind aber auch die Gläubigerschutzvorschriften zu beachten, vgl. Anm. 6 und 16. Es ist der Aufruf der Gläubiger zu erlassen, § 208. Das Vermögen darf nur verteilt werden, wenn ein Jahr seit dem Tage verstrichen ist, an dem der Aufruf der Gläubiger zum drittenmal bekanntgemacht worden ist. Die Verteilung darf auch nicht in der Weise geschehen, daß das Entgelt vor A b l a u f des S p e r r j a h r e s an die Aktionäre ausbezahlt wird. Es ist vielmehr dem Abwickler zur Verwahrung zu übergeben, auch wenn nach dem Veräußerungsvertrage die Aktionäre unmittelbar die Empfangsberechtigten sein sollen. Eine frühere Auszahlung an die Aktionäre würde gegen § 213 verstoßen, vgl. KG in J W 1932, 2625. E r f o r d e r l i c h ist i m m e r ein B e s c h l u ß d e r H a u p t v e r s a m m l u n g . Der Beschluß muß nicht gleichzeitig mit dem Vermögensübertragungsbeschluß gefaßt werden. Aus A n l a ß der Vermögensübertragung ist die Auflösung dann beschlossen, wenn die Vermögensübertragung der Beweggrund für den Auflösungsbeschluß ist. Die Auflösung kann auch nach dem Übertragungsbeschluß beschlossen werden. Für eine Auflösung „aus Anlaß der Übertragung des Gesellschaftsvermögens" ist kein Raum mehr, wenn die Gesellschaft inzwischen aus einem anderen Grunde aufgelöst worden ist, so durch Zeitablauf, durch Eröffnung des Konkursverfahrens oder Ablehnung des 598

2. Teil: Vermögensübertragung. Gewinngemeinschaft (Schilling)

§ 255

Anm. 21—23

Konkursverfahrens mangels einer den Kosten des Verfahrens entsprechenden Masse, § 203 Abs. 1 Nr. 1, 3, 4.

Anm. 21 2. Weder für das Verfahren, noch sachlich-rechtlich ist es von Bedeutung, ob die Auflösung a u s A n l a ß der Übertragung des Gesellschaftsvermögens oder aus einem anderen Grunde beschlossen worden ist. Auch wenn die Auflösung nicht aus Anlaß der Vermögensübertragung, sondern aus einem anderen Grunde und zu einem beliebigen Zeitpunkt beschlossen wird, so macht dies für die Art der Abwicklung keinen Unterschied. I n e i n e m w i e i m a n d e r e n F a l l e g e s c h i e h t d i e A b w i c k l u n g n a c h V o r s c h r i f t d e r § § 2 0 5 — 2 1 4 . Auch die Voraussetzungen für die Zulässigkeit des Auflösungsbeschlusses sind dieselben, wie bei der Auflösung aus einem beliebigen anderen Anlaß. Es gilt also insbesondere § 203 Abs. 1 Nr. 2 über die für den Auflösungsbeschluß erforderliche Dreiviertelmehrheit und die Anwendbarkeit erschwerender Satzungsbestimmungen. Diese Vorschrift stimmt inhaltlich überein mit der des § 255 Abs. 1 Satz 2 über die Erfordernisse des Vermögensübertragungsbeschlusses. Wie dort ist eine getrennte Abstimmung bei Vorhandensein mehrerer Gattungen von Aktien nicht vorgeschrieben. Nach § 203 beantwortet sich auch die Frage, ob eine Satzungsänderung erforderlich ist, wenn die Auflösung vor Ablauf der in der Satzung für die Dauer der Gesellschaft bestimmten Zeit beschlossen werden soll. Nach der hier vertretenen Auffassung ist sie regelmäßig nicht erforderlich, vgl. § 203 Anm. 14.

Anm. 22 3. Die Vertretungsmacht und der Geschäftskreis der Abwickler im Falle der

Auflösung aus Anlaß einer Vermögensübertragung. Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 stellt klar, daß im Falle der Auflösung aus Anlaß der Vermögensübertragung die Abwickler zu den Geschäften und Rechtshandlungen befugt sind, die die Ausführung der beschlossenen Maßregel mit sich bringt. Was das Gesetz hier ausdrücklich ausspricht, würde sich auch ohne diesen Ausspruch aus dem Wesen der Abwicklung ergeben. D a nach Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 1 die §§ 2 0 5 — 2 1 4 gelten, haben auch die nach § 255 berufenen Abwickler die in §§ 209, 2 1 0 festgesetzen Pflichten und Rechte. Wenn man auch die Erfüllung eines für die Gesellschaft bindenden Vermögensübertragungsvertrages nicht zu den laufenden Geschäften im Sinne des § 209 rechnen kann, so gehört sie doch zu den dort umschriebenen weiteren Aufgaben der Abwickler, die Forderungen der Gesellschaft (hier auch das Entgelt für die Vermögensübertragung) einzuziehen, das Vermögen in Geld umzusetzen und die Gläubiger zu befriedigen. Da die Vermögensübertragung sofort geschehen kann, sobald der Vermögensübertragungsvertrag wirksam geworden ist, wird sie regelmäßig auch alsbald vorgenommen und dafür das Entgelt eingezogen werden müssen, wenn im Vertrag nicht etwas anderes bestimmt ist.

Anm. 23 4. A n m e l d u n g d e r A u f l ö s u n g . Der Vorstand der aufgelösten Gesellschaft hat die Auflösung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Abs. 3 Satz 2 ergänzt den die Anmeldung der Auflösung vorschreibenden § 204. Dieser Paragraph ist allerdings in § 255 nicht für anwendbar erklärt. Es ergibt sich aber aus Abs. 3 Satz 2, daß die Anmeldung erfolgen muß. Ihre Eintragung liegt hier ebenso im öffentlichen Interesse wie bei einer anderen Auflösung durch Gesellschafterbeschluß. Die Anmeldung muß auch hier dem Vorstand obliegen. Der Anmeldung der Auflösung der Gesellschaft ist (außer dem Auflösungsbeschluß) der Veräußerungsvertrag in Ausfertigung oder öffentlich beglaubigter Abschrift beizufügen. Nur die Auflösung der Gesellschaft wird in das Handelsregister e i n g e t r a g e n , nicht die Vermögensübertragung oder der Vermögensübertragungsbeschluß, Anm. 10. Auch der Grund der Auflösung ist nicht einzutragen. Die Auflösung, d. h. der Zustand der Abwicklung tritt schon mit der Fassung des Auflösungsbeschlusses ein. Die Eintragung der Auflösung hat insofern keine rechtschaffende Wirkung, § 204 Anm. 1.

599

§ 2 5 5 A n m . 24 §256

I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

Anm. 24 5. D i e A b w i c k l u n g v o l l z i e h t s i c h n a c h d e n V o r s c h r i f t e n d e r §§ 205—214. Nach ihnen richtet sich insbesondere die Berufung der Vorstandsmitglieder als Abwickler, die Bestellung anderer und die Abberufung der Abwickler, § 206; deren Anmeldung, § 207, der Aufruf der Gläubiger, § 208, die Notwendigkeit der Eröffnungsbilanz und des Jahresabschlusses, § 211, die Verteilung des Vermögens unter die Aktionäre, § 2 1 2 , der Gläubigerschutz, § 2 1 3 , der Schluß der Abwicklung und deren Wiederaufnahme, § 214. § 3 5 6 Gewinngemeinschaft ( 1 ) E i n V e r t r a g , d u r c h den s i c h eine A k t i e n g e s e l l s c h a f t o d e r eine K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t a u f Aktien verpflichtet, a n einen a n d e r e n Gewinn a b z u führen, b e d a r f zu s e i n e r W i r k s a m k e i t d e r Z u s t i m m u n g der H a u p t v e r s a m m lung, w e n n die Gesellschaft n a c h d i e s e m V e r t r a g allein o d e r in Z u s a m m e n h a n g m i t a n d e r e n V e r t r ä g e n m e h r als d r e i Viertel i h r e s g e s a m t e n G e w i n n s abzuführen hat. ( 2 ) D e r Z u s t i m m u n g d e r H a u p t v e r s a m m l u n g b e d a r f a u c h ein V e r t r a g , d u r c h den eine Aktiengesellschaft o d e r eine K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t a u f Aktien e i n e m a n d e r e n den B e t r i e b i h r e s U n t e r n e h m e n s v e r p a c h t e t o d e r s o n s t ü b e r l ä ß t o d e r in d e m sie i h r U n t e r n e h m e n für R e c h n u n g eines a n d e r e n z u führen ü b e r n i m m t . ( 3 ) Die B e s c h l ü s s e b e d ü r f e n einer M e h r h e i t , die m i n d e s t e n s d r e i Viertel des bei der B e s c h l u ß f a s s u n g v e r t r e t e n e n G r u n d k a p i t a l s u m f a ß t . Die S a t z u n g k a n n diese M e h r h e i t d u r c h eine g r ö ß e r e K a p i t a l m e h r h e i t e r s e t z e n und n o c h a n d e r e E r f o r d e r n i s s e aufstellen. Ubersicht Anm.

Einleitung

i-—3

I. Allgemeines 1. Die rechtliche Qualifikation der Unternehmensverbindungen des § 2 5 6 2. Unternehmensverbindungen, die nicht unter § 256 fallen . . 3. Nur Verträge zwischen Unternehmen 4. Minderheits- und Gläubigerschutz 7, I I . Gewinnabführungsverträge, Abs. 1 1. Die Gewinngemeinschaft . . . 2. Der Organschaftsvertrag a) Begriff b) Zulässigkeit c) Gläubigerschutz aa) Errechnung des Gewinns bb) Verlustübernahme cc) gesetzliche Rücklage d) Minderheitsschutz . . . . aa) angemessener Ausgleich

600

4 5 6 8 9

10 11 12

13

Anm.

bb) vororganschaftliche Rücklagen cc) Rücklagenbildung e) Verantwortlichkeit der Organe 3. Die Grenze von 7 5 % . . . . 4. Berechnung und Bilanzierung des abzuführenden Gewinns . I I I . Die Verträge des § 256 Abs. 2 1. Pacht 2. Betriebsüberlassung 3. Betriebsführung für Rechnung eines anderen 4. Gläubiger- und Minderheitsschutz I V . Die Zustimmung der Hauptversammlung 1. Umfang und Wirkung . . . . 2. Das Mehrheitserfordernis, Abs. 3 3. Nichtigkeit und Anfechtbarkeit 4. Dauer und Beendigung des Vertrags 5. Änderung des Vertrags . . . 6. Keine Satzungsänderung . . .

14 15 16 17 18 19 20

21 22 23 24 25 26

2. Teil: Vermögensübertragung. Gewinngemeinschaft (Schilling) § 256 Anm. 1—3 Anm. 1 Einleitung. Literatur (außer den Kommentaren zu § 256): Rosendorff, Die rechtliche Organisation der Konzerne, Berlin 1926, dazu Besprechung von Netter in ZB f. HR 1927; Haussmann, Grundlegung des Rechts der Unternehmenszusammenfassungen, Mannheim 1926; derselbe, Die Praxis des Rechts der Unternehmenszusammenfassungen, Berlin 1932; Friedländer, Konzernrecht 1. Aufl. Mannheim 1927, 2. Aufl. Berlin 1954, dazu Besprechungen von Filbinger AcP 154, 261; Fischer NJW 55, 374; Schilling J Z 55, 357; Geiler bei Staudinger, 10. Aufl. Anhang zu §§ 705fr. Anm. 24—38, 289—338; Filbinger, Die Schranken der Mehrheitsherrschaft im Aktien- und Konzernrecht (Diss. Freiburg 1942); Ballerstedt; Kapital, Gewinn und Ausschüttung bei Kapitalgesellschaften, Tübingen 1949; Bühler, Steuerrecht der Gesellschaften und Konzerne, Berlin ig5 r, 3. Aufl. 1956; Rasch, Deutsches Konzernrecht, 2. Aufl. Berlin-Köln 1955; Mestmäcker, Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, Karlsruhe 1958, 11. Kapitel; Würdinger, Aktienrecht, Karlsruhe 1959 § 28; Flume, Die Organschaft im Handels- und Steuerrecht (1959); Fechner-Schneider, Verfassungswidrigkeit und Rechtsmißbrauch im Aktienrecht, Tübingen i960; Aufsätze von Ballerstedt DB 56,813, 837; Duden BB 57, 49; Flume DB 55, 485; 56, 455, 672; Hueck DB 59, 223; Pleyer AG 59, 8, 39, 177; Schilling JZ 57, 529; v. Wallis AG 57, 99. Anm. 2 § 256 befaßt sich mit Verträgen, die •—• unter Aufrechterhaltung der rechtlichen Selbständigkeit der Vertragspartner —• der Unternehmensverbindung dienen, nämlich mit der Gewinngemeinschaft, dem Gewinnabführungsvertrag, dem Pacht-, dem Betriebsüberlassungs- und dem Betriebsführungsvertrag. Diese Verträge fallen nicht immer unter den Konzernbegriff des § 15, weil die Anwendung des § 256 weder die Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung (§ 15 Abs. 1) noch Abhängigkeit (§15 Abs. 2) voraussetzt. Die Vorschrift macht auch keinen Unterschied, ob der Vertrag mit einem Aktionär oder einem Dritten abgeschlossen wird. Aber die Unternehmensverbindungen des § 256 sind K o n z e r n t a t b e s t ä n d e in e i n e m w e i t e r e n Sinn. Denn durch sie gibt die Gesellschaft zugunsten eines anderen Unternehmens entweder das eigene Gewinnstreben oder die eigene Unternehmensführung auf. Zudem geschieht dies in der Praxis meist auf Grund eines Abhängigkeitsverhältnisses. Die amtliche Begründung sagt hierzu: „Die Verträge des Abs. 2 bilden oft nur die Vorstufe zur Verschmelzung oder Vermögensübertragung. Es ist auch vorgekommen, daß sie den Ersatz für eine in der Hauptversammlung nicht durchsetzbare Verschmelzung abgegeben haben. Im Interesse der freien Aktionäre, die sich von der wirtschaftlichen Konzentration nichts versprechen, andererseits ihr Unternehmen auf diese Weise einem Dritten ausgeliefert sehen, war es geboten, diese Aufgabe der wirtschaftlichen Selbständigkeit einer Gesellschaft erschwerten Erfordernissen zu unterwerfen." Diese Aufgabe der wirtschaftlichen Selbständigkeit ist allen Verträgen des § 256 gemeinsam. Geschieht sie zugunsten eines anderen Unternehmens, so bedeutet das in der Regel die Eingliederung in einen Konzern. Indem das Aktiengesetz in § 256 den Abschluß von Konzernverträgen bestimmten Voraussetzungen unterwarf, hat es die damit verbundene Eingliederung in einen Konzern auch rechtlich anerkannt. Hingewiesen sei auf § 23 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, wonach Betriebsüberlassungs- und Betriebsführungsverträge als Zusammenschlüsse gelten, die der Kartellbehörde anzuzeigen sind, wenn die beteiligten Unternehmen einen Marktanteil von 20% oder mehr besitzen. Anm. 3 Das Gesetz hat sich damit begnügt, den Abschluß der in § 256 aufgeführten Verträge an die Zustimmung der Hauptversammlung zu binden. Es regelt weder den Inhalt dieser Verträge noch ihre Rechtsfolgen. Insbesondere fehlt eine Spezialregelung zum S c h u t z e d e r G l ä u b i g e r u n d der k o n z e r n f r e i e n M i n d e r h e i t . Solche Kautelen können daher nur aus den allgemeinen Bestimmungen des Gesetzes gewonnen werden (vgl. Anm. 7, 8, 12, 13, 20). Dieser Unvollkommenheiten war man sich bei Erlaß des Gesetzes bewußt, wie sich aus der amtlichen Denkschrift zum Entwurf von 1930 ergibt. Man hat damals darauf verzichtet, „das Verhältnis zwischen Mutter- und Tochter-

601

§ 256

I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

Anm. 4, 5 gesellschaft von Grund auf zu klären und gesetzlich zu regeln", da die Entwicklung noch nicht abgeschlossen und weder die wirtschaftliche noch die rechtliche Problematik genügend klargestellt seien (Ballerstedt, DB 57, 840). In den Jahren nach dem 2. Weltkrieg sind nun aber die konzernrechtlichen Probleme weitgehend geklärt worden, weniger durch die Rechtsprechung — konzernrechtliche Tatbestände gelangten in dieser Zeit kaum zur gerichtlichen Entscheidung —, als in wissenschaftlichen und rechtspolitischen Erörterungen, die durch den Deutschen Juristentag 1957 stark gefördert wurden. So konnte im Oktober 1958 der Referentenentwurf und im März i960 der R e g i e r u n g s e n t w u r f eines Aktiengesetzes vorgelegt werden, die eine ausführliche konzernrechtliche Regelung — die Grundzüge einer Konzernverfassung (Begr. z. RegEntw. S. 215) — enthalten. Durch sie werden die zahlreichen und schwierigen Fragen, die im Zusammenhang mit § 256 entstanden sind, in der Hauptsache geklärt.

Anm. 4 I. Allgemeines 1. Uber die rechtliche Qualifikation ¿ e r Verträge des § 256 ist man sich nicht einig. Meist werden sie dem S c h u l d r e c h t zugeordnet. Aber aus dem Schuldrecht ist nur die Figur des Pachtvertrags entnommen. Die anderen Erscheinungsformen von Unternehmensverbindungen sind eigenständige Ergebnisse der unternehmerischen Praxis, die sich an das Schuldrecht nur anlehnen. Stärker als der schuldrechtliche ist der g e s e l l s c h a f t s r e c h t l i c h e Charakter der Verträge. Das liegt bei der Interessengemeinschaft (Verwaltungs- und/oder Gewinngemeinschaft) auf der Hand. Sie ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Das gilt meist auch für andere k o o r d i n i e r e n d e Unternehmensverbindungen. Sie entsprechen dem Prinzip der Gleichbehandlung der Gesellschafter. Davon kann man in den Fällen der S u b o r d i n a t i o n nicht sprechen. Aber auch sie haben der Förderung des Wohls aller beteiligten Gesellschafter zu dienen. Auch bei ihnen werden die Rechtsbeziehungen der Vertragspartner vom Prinzip der G e s e l l s c h a f t s t r e u e (§ 197 Anm. i3ff.) regiert. Es ist deshalb zutreffend, wenn der BGH in einem unveröffentlichten Urteil vom 3. 2. 55 (II Z R 183/53) ausführt: „Durch einen O r g a n v e r t r a g wird ein Gesellschaftsverhältnis bürgerlich-rechtlicher Art geschaffen. Auf die Streitfrage, ob alle Vorschriften über die bürgerlich-rechtliche Gesellschaft anzuwenden sind oder welche nicht, und auf den Meinungsstreit darüber, ob daneben noch andere Rechtsregeln eingreifen, kommt es für die Entscheidung des vorliegenden Falles nicht an. Gleichviel, ob der Organvertrag alle Tochtergesellschaften mit dem Mutterunternehmen zu einer einheitlichen Gesellschaft bürgerlichen Rechts zusammenfaßt oder mit jeder einzelnen Tochter ein Gesellschaftsverhältnis für sich begründet, bleibt die rechtliche Selbständigkeit der einzelnen Unternehmen bestehen." Der gesellschaftsrechtliche Charakter der Organschaft wird auch in BFH 64, 372 ff. betont. Zur Organschaft s. im übrigen Anm. 10—14. Die Schwierigkeit der rechtlichen Qualifikation liegt in der Neuartigkeit der Materie. Es handelt sich bei den Unternehmensverbindungen des § 256 um einen Teil des K o n zern« und U n t e r n e h m e n s r e c h t s , das im Begriff ist, ein Rechtsgebiet eigener Art zu werden und für dessen spezielle Bedürfnisse die Normen benachbarter Rechtsgebiete, insbesondere des Gesellschaftsrechts weiterentwickelt werden müssen.

Anm. 5 2. Die Vorschrift erfaßt nur solche Verträge, die den Gewinn des ganzen U n t e r n e h m e n s oder dessen g a n z e n B e t r i e b oder doch die w e s e n t l i c h s t e n T e i l e des Betriebs zum Gegenstand haben. Demnach fallen nicht unter § 256 Bindungen, die nur einen T e i l d e r u n t e r n e h m e r i s c h e n T ä t i g k e i t betreffen, z. B. nur den Einkauf oder den Verkauf, so ein Vertrag, durch den sich die Gesellschaft verpflichtet, ihre gesamte Produktion an einen anderen zu liefern, wenn dies nur für e i g e n e Rechnung geschieht (Würdinger S. 196, 203f.). Auch Verträge und Bindungen der in den §§ 1—21 GWB bezeichneten Art, also W e t t b e w e r b s b e s c h r ä n k u n g e n jeder Art, lassen die Eigenständigkeit des Unternehmens im Ganzen unberührt und bedürfen nicht der Genehmigung der Hauptversammlung. Ebensowenig ist sie erforderlich für die Begrün602

2. Teil: Vermögensübertragung. Gewinngemeinschaft (Schilling) § 256 A n m . 6—8 dung einer w e c h s e l s e i t i g e n B e t e i l i g u n g , z. B. durch Aktientausch (vgl. RegEntw.

§§ 18, 19, 316).

Anm. 6 3. Fraglich ist, ob ein Vertrag gemäß § 256 auch mit einer Privatperson abgeschlossen werden kann. Der Wortlaut (ein anderer) spricht nicht dagegen. Nach der Entstehungsgeschichte (vgl. Anm. 2, 3) wird man aber annehmen müssen, daß die Vorschrift nur für Unternehmensverbindungen gedacht ist. Ein Vertrag der in § 256 bezeichneten Art mit einer Privatperson ist daher unzulässig, wenn die Privatperson nicht durch den Vertragsabschluß Unternehmer wird, wie dies beim Pachtvertrag der Fall ist. Insbesondere stellt es eine verbotene, durch § 256 nicht anerkannte Verpflichtung zur verdeckten Gewinnausschüttung dar, wenn die Gesellschaft mit ihrem privaten Mehrheitsaktionär vereinbart, ihren Gewinn an ihn auszuschütten oder ihr Unternehmen für dessen Rechnung zu führen. Anm. 7 4. Durch § 256 werden das Verbot des Erstrebens gesellschaftsfremder Sondervorteile (§§ 101, 197 Abs. 2) der Gleichheitsgrundsatz (§ 1 Anm. 12, § 195 Anm. 19) und der Grundsatz der Gesellschaftstreue (§ 197 Anm. 13fr.) nicht außer Kraft gesetzt. Diese Grundsätze kommen insbesondere zur Anwendung, wenn die Gesellschaft einen der in § 256 bezeichneten Verträge mit einem A k t i o n ä r abschließt. Dieser darf durch den Vertrag nicht vor den anderen Aktionären bevorzugt werden. Die Gesellschaft darf sich daher nur verpflichten, ihren Gewinn an ihn abzuführen, wenn er sich gleichzeitig verpflichtet, den übrigen Aktionären (bei Konzernverhältnissen: der konzernfreien Minderheit) einen angemessenen Ausgleich zu leisten (vgl. § 1 0 1 Anm. 8, § 197 Anm. 15 b, im einzelnen unten Anm. 13, vgl. auch RegEntw. § 233 Abs. 2 Satz 2). Einen Pachtvertrag oder einen Vertrag, durch den die Gesellschaft den Betrieb ihres Unternehmens einem Aktionär auf dessen Rechnung überläßt oder durch den sie ihr Unternehmen für Rechnung eines Aktionärs zu führen sich verpflichtet, darf sie mit einem Aktionär nur gegen angemessene Gegenleistung, wie sie auch mit einem unbeteiligten Dritten vereinbart würde, abschließen (im einzelnen unter Anm. 20). Wird ein solcher Vertrag ohne angemessene Gegenleistung oder ein Gewinnabführungsvertrag ohne angemessenen Ausgleich mit einem Nichtaktionär abgeschlossen, so ist zwar der Gleichheitsgrundsatz nicht verletzt, die Unzulässigkeit ergibt sich aber ebenfalls aus §101 („oder einem andern"). Uber Nichtigkeit und Anfechtbarkeit des einen unzulässigen Vertrag genehmigenden Hauptversammlungsbeschlusses, die die Unwirksamkeit des Vertrags zur Folge haben, s. Anm. 23. Anm. 8 Auch der Gläubigerschutz beim Abschluß eines Vertrags nach § 256 muß aus allgemeinen Bestimmungen des Aktiengesetzes hergeleitet werden, da das Gesetz ihn ebensowenig regelt wie den Minderheitsschutz, vgl. im einzelnen Anm. 12, 20, 23. Wie bei der Einmanngesellschaft gilt auch im Konzern das Prinzip der Vermögenstrennung (vgl. § 15 Anm. 8 unter 2 und Schilling in Hachenburg § 13 Anhang Anm. 4). In dem in Anm. 4 schon erwähnten Urteil vom 3. 2. 1955 (II Z R 183/53) s a gt der BGH hierzu: „Das Vermögen der einzelnen Unternehmungen bleibt voneinander getrennt, es gehört den einzelnen juristischen Personen, die Rechtsträgerschaft wird von dem Zusammenschluß zu einer oder mehreren Organgesellschaften nicht berührt. Ein Treuhänder, der für mehrere zu einem Konzern gehörige Unternehmen eingesetzt wird, kann daher nicht Leistungen einer der beteiligten juristischen Personen unentgeltlich einer anderen Konzerngesellschaft zukommen lassen. Borgt er Arbeitskräfte, die von dem einen Konzernunternehmen bezahlt werden, einer anderen Konzerngesellschaft aus, so hat diese den Gegenwert dafür zu vergüten. Wenn sich auch bei dem Mutterunternehmen auf Grund des Organverhältnisses zu seinen Töchtern ein Ausgleich vollzieht, so bleibt doch jede Tochtergesellschaft bei der Ermittlung ihres wirtschaftlichen Ergebnisses für sich." Wird ein Gewinnabführungsvertrag ohne angemessenen Ausgleich für die (konzernfreien) Aktionäre abgeschlossen und von der Hauptversammlung genehmigt, so berührt 39

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§ 256

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A n m . 9—11 das die Interessen der Gläubiger nicht, im übrigen s. Anm. 12 und 23. Der Abschluß eines Vertrages nach § 256 Abs. 2 ohne angemessene Gegenleistung kann zu einer finanziellen Schwächung der Gesellschaft führen. Soweit darin ein Nichtigkeitsgrund (Anm. 20 und 23) liegt, sind auch die Gläubiger geschützt. Eine Haftung des Vorstands und des Aufsichtsrats ist ebenfalls nur bei Nichtigkeit des den Vertrag genehmigenden Hauptversammlungsbeschlusses gegeben (§ 84 Anm. 33).

Anm. 9 II. Gewinnabführungsverträge (Abs. 1) 1. Das Aktiengesetz hat dem § 256 die Uberschrift „Gewinngemeinschaft" gegeben, obwohl nur einer der dort aufgeführten 5 Verträge eine G e w i n n g e m e i n s c h a f t begründet. Diese liegt vor, wenn mehrere Unternehmen vereinbaren, auf gemeinsame Rechnung zu arbeiten, ihre einzelnen Gewinne demgemäß zusammenwerfen und nach dem vereinbarten Schlüssel teilen. In der Regel ist die Gewinngemeinschaft mit einer V e r w a l t u n g s g e m e i n s c h a f t verbunden ( I n t e r e s s e n g e m e i n s c h a f t ) . Bei der Interessengemeinschaft handelt es sich um eine Unternehmenskoordination i . S . des § 15 Abs. 1 (vgl. § 1 5 Anm. 2). Wenn die Gemeinschafter dem Gemeinschaftsorgan die Führung ihres Betriebs überlassen, so liegt auch ein B e t r i e b s ü b e r l a s s u n g s v e r t r a g i . S . des Abs. 2 vor. Verpflichtet sich die Gesellschaft, mehr als 7 5 % ihres Gewinns an die Gemeinschaftsrechnung abzuführen, so ist der Vertrag auch dann genehmigungspflichtig, wenn die Gesellschaft regelmäßig mehr als 2 5 % ihres Gewinns aus der Gemeinschaftsrechnung zurückerhält, vgl. auch Anm. 1 5 .

A n m . 10 2 a) V o n der koordinierenden Gewinngemeinschaft ist der heute viel häufigere subordinierende G e w i n n a b f ü h r u n g s v e r t r a g zu unterscheiden. Abs. 1 faßt beide Unternehmensverbindungen zusammen. In der Ausgestaltung des Gewinnabführungsvertrags hat das Steuerrecht die Führung übernommen. Es verlangt für die steuerliche Anerkennung des Vertrags — d. h. für die körperschaftsteuerfreie Uberführung des Gewinns von dem abführenden an das empfangende Unternehmen — die finanzielle, wirtschaftliche und organisatorische E i n g l i e d e r u n g des verpflichteten in das berechtigte Unternehmen (sog. O r g a n s c h a f t , vgl. im einzelnen Bühler, Steuerrecht der Gesellschaften und Konzerne 3. Aufl. 1956 S. 3 1 2 fF.; die Definition der Organschaft ist in § 2 Abs. 2 Nr. 2 und in § 17 DurchfBest. z. U m s S t G niedergelegt). Es handelt sich also um den stärksten Grad der Abhängigkeit i . S . des § 1 5 Abs. 2. M a n nennt das abhängige Unternehmen O r g a n und das herrschende O r g a n t r ä g e r . Nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 U m s S t G soll die Organgesellschaft dem Willen des herrschenden Unternehmens derart untergeordnet sein, daß sie keinen eigenen Willen mehr hat. Diese Formulierung ist übertrieben und entspricht nicht der rechtlichen und tatsächlichen Gestaltung der Organschaftsverträge. Dort wird vielmehr regelmäßig die — von der Finanzverwaltung auch anerkannte — Klausel verwendet, daß die aktienrechtliche Selbständigkeit der eingegliederten Gesellschaft und die aktienrechtliche Verantwortung ihrer Organe unberührt bleiben (vgl. Bühler aaO. S. 3 1 5 ) . Es bleibt also auch bei der Organschaft ein eigener Wille des Organs bestehen (§ 15 Anm. 7c, ebenso Hueck D B 59, 223 unter I 2 b ) . Wirklichkeitsnäher und der Rechtslage entsprechender ist die — einzige —• zivilrechtliche Definition in § 1 Abs. 2 des Ergänzungsgesetzes zum MitbestG (sog. Holdingnovelle vom 7. 8. 56, BGBl. S. 707), wonach ein Organschaftsverhältnis ein auf Vereinbarung beruhendes Beherrschungsverhältnis ist, auf Grund dessen das abhängige Unternehmen in seiner Geschäftsführung d e m W i l l e n d e s h e r r s c h e n d e n U n t e r n e h m e n s u n t e r w o r f e n ist.

A n m . 11

b) Zweifel gegen die Z u l ä s s i g k e i t des Organschaftsvertrags könnten sich ergeben und werden erhoben (insbesondere von Duden BB 57, 49, vgl. auch B G H N J W 60, 7 2 1 5 und § 52 Anm. 18, § 54 Anm. 7, dagegen Ballerstedt D B 57, 837 und Hueck D B 59, 223) aus einem doppelten Grund: Einmal wird daraufhingewiesen, daß die Aktionäre (um einen solchen handelt es sich bei dem herrschenden Unternehmen in der Regel, da die vom Steuerrecht geforderte finanzielle Eingliederung eine maßgebliche Beteiii-

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2. Teil: Vermögensübertragung. Gewinngemeinschaft (Schilling)

§ 256 A n m . 12

gung verlangt) nur Anspruch auf den sich aus der J a h r e s b i l a n z e r g e b e n d e n R e i n g e w i n n hätten (§ 52), daß nur dieser Gewinn unter sie verteilt werden dürfe (§ 54) und daß darüber unabdingbar die Hauptversammlung zu beschließen habe (§ 126). Diese mehr das Verfahren als die Gewinnverwendung selbst betreffenden Einwendungen sind nicht stichhaltig. Dasselbe Gesetz, das die §§ 52, 54, 126 enthält, hat in § 256 zugelassen (vgl. Anm. 2), daß die Gesellschaft sich verpflichtet, ihren gesamten Gewinn an einen anderen abzuführen. Daß dieser „andere" in der Regel der Mehrheitsaktionär ist, war dem Gesetzgeber, wie die in Anm. 3 zitierte amtliche Denkschrift zum Entwurf 1930 zeigt, bekannt. Auch die Organschaft mit ihrem Eingliederungstatbestand hatte sich damals schon in der Praxis durchgesetzt und kann dem Gesetzgeber nicht entgangen sein (ebenso Hueck DB 59, 223 I 3). Neuerdings ist das Organschaftsverhältnis für das Gebiet des Mitbestimmungsrechts gesetzlich geregelt (Anm. 10) und damit auch zivilrechtlich ausdrücklich anerkannt worden. Daß das Gesetz es unterlassen hat, den Gläubiger- und Minderheitsschutz beim Abschluß eines Vertrags nach § 256, insbesondere eines Organschaftsvertrags speziell zu regeln (vgl. Anm. 7, 8), macht diesen Abschluß nicht unzulässig. Das gleiche gilt für den darin liegenden Eingriff in das Gewinnbezugsrecht des Aktionärs (darüber BGH 23, 150 = J Z 57, 3 1 2 m. Anm. v. Schilling). Es wird durch den Gewinnabführungsvertrag nicht entzogen, sondern durch den nach allgemeinen Bestimmungen erforderlichen Ausgleich (Anm. 7, 8 u. 13) nur modifiziert (ebenso Fechner S. 50, vgl. auch Mestmäcker S. 340). Das andere Bedenken gegen die Zulässigkeit des Organschaftsvertrags könnte aus § 70 hergeleitet werden. Danach hat der Vorstand die Gesellschaft unter eigener Verantwortung zu leiten. Kann er dieser Verpflichtung noch nachkommen, wenn er in seiner Geschäftsführung dem Willen des herrschenden Unternehmens unterworfen ist? Daß er sich hierzu vertraglich verpflichtet hat, beseitigt das Bedenken nicht, denn es geht j a gerade um die Zulässigkeit dieser Verpflichtung. Aber man wird die Weisungs befugnis desjenigen, auf dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, als einen immanenten Bestandteil des Gewinnabführungsvertrags ansehen müssen. Wenn das Gesetz schon gestattet, daß eine Aktiengesellschaft ihren Gewinn an ein anderes Unternehmen abführt, also auf dessen Rechnung arbeitet (denn das andere Unternehmen muß auch einen Verlust übernehmen, Anm. 12 unter bb), dann muß es auch hinnehmen, daß der eigentliche Geschäftsherr bestimmt, wie die Geschäfte geführt werden. § 256 ist insoweit auch lex specialis gegenüber § 70. Wie sich aus § 15 Abs. 1 ergibt, ist die Vorstellung, daß eine A G unter der Leitung eines anderen steht, dem Gesetz nicht fremd. Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit der Organe der abhängigen Gesellschaft bleibt jedoch hiervon unberührt (Anm. 14). A n m . 12 c) Aus den allgemeinen Bestimmungen des Aktiengesetzes (vgl. Anm. 8) ergibt sich für den Gläubigerschutz das folgende: aa) Der abzuführende Gewinn ist höchstens der nach den aktienrechtlichen Grundsätzen ordnungsmäßiger Bilanzierung unter Beachtung der §§ 129 bis 133 errechnete Gewinn (vgl. auch Anm. 16), soweit er nach Deckung eines Verlustvortrags (s. aber bb) und nach der gem. § 130 Abs. 2 Ziff. 1 vorzunehmenden Zuweisung zur gesetzlichen Rücklage (vgl. cc) noch vorhanden ist (ebenso RegEntw. § 290). Das folgt aus dem in den §§52, 54 niedergelegten P r i n z i p d e r K a p i t a l e r h a l t u n g . Ist ein während der Vertragszeit entstandener Gewinn nicht abgeführt, sondern in die freie Rücklage gestellt worden, so kann er dieser wieder entnommen und abgeführt werden. bb) Aus dem steuerrechtlichen Gedanken der Eingliederung ergibt sich die steuerrechtliche Folgerung, daß das herrschende Unternehmen auch einen Organverlust zu übernehmen hat. Man nennt deshalb den Organschaftsvertrag auch Ergebnisübernahmevertrag oder Ergebnisausschlußvertrag. Die Konsequenz der Verlustübernahme ist auch handelsrechtlich zu ziehen. Sie ergibt sich ebenfalls aus dem P r i n z i p d e r K a p i t a l e r h a l t u n g und bildet als Risikoübernahme den angemessenen Ausgleich dafür, daß das Organ auf Weisung und für Rechnung des Organträgers handelt. Soweit R ü c k l a g e n während der Vertragszeit geschaffen wurden, können sie zur Verlustdeckung verwendet werden (ebenso RegEntw. § 291 Abs. 1). Auf die Verwendung vor39'

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§ 256 I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . 13, 14 organschaftlicher Rücklagen zur Verlustdeckung hat das herrschende Unternehmen aus Gründen des Minderheitsschutzes keinen Anspruch (Anm. 13 unter bb). cc) Nach der zwingenden Vorschrift des § 130 Abs. 2 Ziff. 1 sind 5 % des Reingewinns solange der gesetzlichen R ü c k l a g e zuzuführen, bis diese 1 0 % des Grundkapitals oder den in der Satzung bestimmten höheren Betrag erreicht. Soweit hierfür Beträge erforderlich sind, werden sie von der Gewinnabführungsverpflichtung nicht erfaßt (vgl. RegEntw. §289). A n m . 13 d) Für den M i n d e r h e i t s s c h u t z ergibt sich aus den allgemeinen Bestimmungen des Aktiengesetzes folgendes (vgl. Anm. 7): aa) Für den Wegfall ihrer Gewinnerwartung ist den freien Aktionären ein a n g e m e s s e n e r A u s g l e i c h zu gewähren. Die Verpflichtung trifft das Unternehmen, an das der Gewinn abzuführen ist. Sie ist in dem Organschaftsvertrag niederzulegen oder gleichzeitig mit ihm zwischen herrschendem und abhängigem Unternehmen zugunsten der freien Aktionäre zu vereinbaren. Über die A r t des A u s g l e i c h s läßt sich mangels einer speziellen Regelung (wie sie der RegEntw. §§ 293—295 enthält) nichts Verbindliches sagen. Die Angemessenheit wird gegebenenfalls im Anfechtungsverfahren gerichtlich geprüft (vgl. Anm. 23). Sie ergibt sich aus dem nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen zu errechnenden Unternehmenswert der Gesellschaft im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (vgl. § 235 Anm. 3) und richtet sich insbesondere danach, welcher n a c h h a l t i g e z u k ü n f t i g e E r t r a g der Gesellschaft ohne Abschluß des Organschaftsvertrags zu erwarten wäre (vgl. RegEntw. § 293 Abs. 2). Der Ausgleich hat m i n d e s t e n s in einer nach den Kapitalmarktverhältnissen angemessenen Verzinsung des Aktiennennbetrags zu bestehen ( D i v i d e n d e n g a r a n t i e , vgl. § 54 Anm. 6—13). Eine angemessene Verzinsung des Reinvermögenswertes (so Mestmäcker S. 334) kann nicht verlangt werden, wenn der Ertragswert unter dem Substanzwert liegt. Andererseits genügt es nicht, daß der konzernfreien Minderheit der ihrer Beteiligung entsprechende Teil des Reingewinns belassen wird (so Rasch S. 87), denn die Höhe des Gewinns kann von der Eingliederung ungünstig beeinflußt werden. Angemessen kann es sein, daß sich die Höhe der garantierten Dividende nach der Dividende des herrschenden Unternehmens richtet, falls dieses keine verteilt, nach deren Gewinnverhältnissen, jedoch mit der vorgenannten M i n d e s t g a r a n t i e . Im übrigen ist die Ausgestaltung des Ausgleichs frei; neben der Dividendengarantie kann ein Umtausch- oder Abfindungsrecht (vgl. RegEntw. § 294) gewährt werden. bb) In Ubereinstimmung mit dem Steuerrecht und dem RegEntw. (§ 290 u. Begr. hierzu) dürfen offene oder stille Rücklagen, die vor Vertragsschluß gebildet worden sind (sog. v o r o r g a n s c h a f t l i c h e R ü c k l a g e n ) nicht aufgelöst und an das herrschende Unternehmen abgeführt werden, es sei denn, daß hieran alle Aktionäre gleichmäßig beteiligt oder die übrigen Aktionäre angemessen entschädigt werden, vgl. Würdinger S. 167; Fechner S. 12). Das ergibt sich aus dem Gleichheitsgrundsatz. Insoweit gilt das P r i n z i p der S u b s t a n z e r h a l t u n g . cc) Nach Steuerrecht (Erlaß vom 23. 10. 1959, BStBl. 59 I I 161) dürfen neuerdings beim Organ auch s t i l l e u n d o f f e n e R ü c k l a g e n gebildet werden, soweit dies nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung wirtschaftlich begründet ist, z. B. für geplante Investitionen oder Rationalisierungsmaßnahmen. Eine handelsrechtliche Verpflichtung hierzu kann nicht angenommen werden. Es steht im freien unternehmerischen Ermessen des herrschenden Unternehmens, ob es derartige Rücklagen bilden will. A n m . 14 e) Die V e r a n t w o r t l i c h k e i t von V o r s t a n d u n d A u f s i c h t s r a t des abhängigen Unternehmens gemäß §§ 84, 99 wird durch den Organschaftsvertrag nicht berührt ( § 1 5 Anm . 7 c ) . Sie dürfen keine Handlungen vornehmen, die die Gesellschaft schädigen. Das kann zu Interessenkollisionen führen, wenn das herrschende Unternehmen eine Weisung erteilt, deren Ausführung der abhängigen Gesellschaft schädlich sein kann. Der RegEntw. § 299 Abs. 3 löst diesen Konflikt, indem er die Organe der abhängigen Gesellschaft von der Ersatzpflicht befreit, falls die schädigende Handlung auf einer

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2. Teil: Vermögensübertragung. Gewinngemeinschaft (Schilling § 256 A n m . 15—17 Weisung des herrschenden Unternehmens beruht. Nach geltendem Recht ist eine solche Befreiung nicht möglich. Über die Beseitigung der darin liegenden Härte s. den folgenden Absatz. Neben ihren Organen haftet der abhängigen Gesellschaft das h e r r s c h e n d e U n t e r n e h m e n , wenn es ihr s c h u l d h a f t S c h a d e n z u f ü g t . Das ergibt sich aus der gesellschaftlichen Verbundenheit der Vertragspartner und der daraus entspringenden Pflicht zur Gesellschaftstreue (Anm. 4). Beruht der Schaden auf einer Weisung des herrschenden Unternehmens, die die Organe des abhängigen ausführen, so haften beide gesamtschuldnerisch, im Innenverhältnis aber allein das herrschende Unternehmen (§426 BGB, vgl. §84 Anm. 23). Anm. 15 3. Die Genehmigungspflicht ist nur gegeben, wenn die Gesellschaft mehr als drei Viertel ihres gesamten Gewinns abzuführen hat. Es muß sich um den g e s a m t e n Gewinn handeln. Gewinnabführungsabreden bezüglich eines einzelnen Geschäfts oder Geschäftszweigs fallen nicht ohne weiteres unter § 256. Wenn allerdings die M ö g l i c h keit besteht, daß durch die Gewinnabführung aus einem einzelnen Geschäft oder Geschäftszweig die Grenze überschritten wird, so ist der Vertrag genehmigungspflichtig (abweichend Schlegelberger 6 und Rasch S. 80, die es auf das Verhältnis des Geschäftszweigs zum Ganzen im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ankommen lassen wollen). Auf die Dauer des Vertrags kommt es nicht an; es genügt, wenn nur ein Jahresgewinn erfaßt wird. Die Genehmigungspflicht besteht auch dann, wenn eine G e g e n l e i s t u n g versprochen wird, sei es eine feste Summe, sei es — bei der Gewinngemeinschaft — eine Beteiligung am Gewinn der Vertragspartner. Nur wenn vereinbart wird, daß der Gesellschaft immer m i n d e s t e n s 25% ihres G e w i n n s verbleiben, ist der Vertrag genehmigungsfrei. Schließt die Gesellschaft gleichzeitig mit mehreren Personen Gewinnabführungsverträge, die zusammen mehr als 75% ihres gesamten Gewinns erfassen, so sind alle genehmigungspflichtig. Schließt sie sie hintereinander, so bedarf nur der der Genehmigung, der die Grenze überschreitet. A n m . 16 4. Bezüglich der Berechnimg des abzuführenden Gewinns besteht Vertragsfreiheit, jedoch darf h ö c h s t e n s der nach den aktienrechtlichen Grundsätzen ordnungsmäßiger Bilanzierung unter Beachtung der §§ 129—133 errechnete Gewinn, vermindert um die zur Deckung eines Verlustvortrags und für die Zuweisung an die gesetzliche Rücklage erforderlichen Beträge, abgeführt werden (Anm. 12 unter aa). Streit bestand darüber, ob der abzuführende Betrag in der Bilanz auszuweisen ist. Dieser Streit ist jetzt erledigt durch die Neufassung des § 132 (Ges. vom 23. 12. 59). Danach sind in der Gewinn- und Verlustrechnung der verpflichteten Gesellschaft auf Grund eines Gewinnabführungsvertrags abgeführte Gewinne sowie Erträge aus Verlustübernahmeverträgen und in der Gewinn- und Verlustrechung der berechtigten Gesellschaft die entsprechenden Erträge und Aufwendungen gesondert auszuweisen (vgl. hierzu Adler-Düring-Schmaltz 3. Aufl. ErgBd. § 132 Tz. 125 fr.). Anm. 17 III. Die Verträge des § 256 Abs. 2 1. In Abs. 2 werden Verträge sehr verschiedenen Inhalts aufgeführt. Der Pachtvertrag ist eine Figur des bürgerlichen Rechts, sein Inhalt richtet sich, wenn nichts anderes vereinbart ist, nach den §§ 581 ff. BGB. Der Pächter führt den Betrieb der verpachtenden Gesellschaft in s e i n e m e i g e n e n N a m e n u n d a u f seine R e c h n u n g . § 256 spricht von der Verpachtung des B e t r i e b e s . Gemeint ist damit das Handelsgeschäft der Gesellschaft i.S. des § 22 Abs. 2 HGB, so daß der Pächter auch die Firma der Gesellschaft annehmen kann. Diese muß sich dann im Wege der Satzungsänderung eine neue Firma geben (vgl. Rasch S. 66f.). Der Pachtvertrag dient oft als Ersatz für eine Verschmelzung, der steuerliche Gründe entgegenstehen (vgl. § 233 Anm. ia). Als 607

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Anm. 18, 19 Pachtzins

ist ein Betrag zu vereinbaren, der nicht nur die Abschreibungen der Verpächterin deckt, sondern auch eine angemessene Verzinsung des überlassenen Vermögens enthält. Nach Schlegelberger 9 kann auch eine Gewinnbeteiligung oder eine Dividendengarantie für die Aktionäre der Verpächterin vereinbart werden. Im ersteren Fall dürfte aber eine Gewinngemeinschaft vorliegen (Anm. 9), in letzterem fehlt es an einer eigentlichen Gegenleistung, die für die Verträge des Abs. 2 wesentlich ist (Anm. 20, vgl. auch Anm. 19).

Anm. 18 2. Dem Betriebsüberlassungsvertrag widmet das Gesetz nur drei Worte: „oder sonst überläßt". Gesetzliches Merkmal dieses Vertrags ist also nur, daß die Gesellschaft aufhört, den Betrieb ihres Unternehmens selbst zu führen, d. h. auf e i n e e i g e n e u n t e r n e h m e r i s c h e T ä t i g k e i t v e r z i c h t e t . I m übrigen kann der Vertrag einen sehr verschiedenen Inhalt haben. Das berechtigte Unternehmen kann den ihm überlassenen Betrieb in eigenem Namen oder in dem der überlassenden Gesellschaft, auf eigene Rechnung oder auf Rechnung dieser Gesellschaft führen. Es bestehen also vier Möglichkeiten: Das den Betrieb führende Unternehmen handelt in eigenem Namen und auf eigene Rechnung. Dann liegt ein Pachtvertrag vor (Anm. 17)., der auch ein Betriebsüberlassungsvertrag im weiteren Sinn ist. Oder es führt den Betrieb im Namen der überlassenden Gesellschaft (auf Grund Vollmacht), aber ebenfalls auf eigene Rechnung. M a n kann dann von einer I n n e n p a c h t sprechen (vgl. den Fall in R G 142, 223). Die dritte Möglichkeit ist, daß der Betrieb im Namen und für Rechnung der überlassenden Gesellschaft geführt wird. Schließlich kann er — viertens — ebenfalls für Rechnung der Eigentümergesellschaft, aber im eigenen Namen geführt werden (diese vierte Möglichkeit wird von Schlegelberger 9 verneint, wie hier Rasch S. 62). Diese beiden letzteren Erscheinungsformen sind unternehmensrechtlich etwas ganz anderes als die ersteren. Während dort wie bei der Pacht die Gesellschaft nicht nur ihre eigene unternehmerische Tätigkeit, sondern auch ihr eigenes Gewinnstreben aufgibt, handelt es sich hier nur um die Betriebsführung, auf die verzichtet wird. Der Ausdruck Betriebsüberlassung ist also sehr schillernd. In den beiden letzteren Fällen fehlt auch oft die Abhängigkeit. So z. B., wenn eine im Kommunalbesitz befindliche A G ein Privatunternehmen mit der Führung ihres Versorgungsbetriebs beauftragt. Trotzdem wird man annehmen müssen, daß auch eine B e t r i e b s ü b e r l a s s u n g a u f R e c h n u n g d e s U b e r l a s s e n d e n unter § 256 fällt. Nicht nur nach dem Wortlaut, sondern auch nach dem Gesetzeszweck, denn der Vorstand, der j a gerade zur Führung des Betriebs bestellt ist, kann darauf nicht ohne Zustimmung der Hauptversammlung verzichten (a. M . Mestmäcker S. 320, 327, der diesen Vertrag „Betriebsführungsvertrag" nennt, und wohl auch Würdinger S. 204). Entsprechend der Verschiedenheit der beiden unter den Begriff" Betriebsüberlassung fallenden Vertragstypen, j e nachdem auf wessen Rechnung der Betrieb geführt wird, ist auch die Frage nach dem Entgelt verschieden zu beantworten. Derjenige, auf dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, der also den Nutzen daraus zieht, hat an den anderen ein Entgelt zu zahlen, s. auch Anm. 20.

Anm. 19 3. Während beim Betriebsüberlassungsvertrag die Gesellschaft die Führung ihres Betriebs einem anderen auf dessen oder auch auf ihre Rechnung überläßt, führt sie beim B e t r i e b s f ü h r u n g s v e r t r a g den Betrieb ihres Unternehmens weiterhin selbst, nunmehr aber f ü r R e c h n u n g eines anderen. Dieser Vertrag wird auch I n d i e n s t s t e l l u n g s v e r t r a g (v. Godin 2, Würdinger S. 196, 204) und vom RegEntw. (§ 281 Abs. 1 Z. 4) G e s c h ä f t s f ü h r u n g s v e r t r a g genannt. Das Gesetz sagt nicht, ob die Gesellschaft dies nur im e i g e n e n N a m e n (so ausdrücklich RegEntw. § 281 Abs. 1 Z. 4) tun kann oder auch (auf Grund Vollmacht) im Namen des Auftraggebers. Es spricht nichts dagegen, daß auch das letztere möglich ist. Würdinger S. 196 ist der Ansicht, daß der Betriebsführungsvertrag nur dann unter § 256 fällt, wenn die Betriebsführung unentgeltlich geschieht. Aber auch bei Entgeltlich-

608

2. Teil: Vermögensübertragung. Gewinngemeinschaft (Schilling)

§ 256

A n m . 20, 21 keit liegt Aufgabe des eigenen Gewinnstrebens und damit der wirtschaftlichen Selbständigkeit vor, so daß die ratio legis gegeben ist (vgl. Anm. 2). Das Gesetz läßt ferner offen, ob die Gesellschaft, die ihren Betrieb für Rechnung eines anderen führt, dessen W e i s u n g e n in Abweichung von § 70 unterworfen ist. Nach dem in Anm. 1 1 zweiter Absatz Gesagten ist dies anzunehmen und als zulässig zu erachten. Rasch S. 63, 74, 82 und Hueck 2 B, ferner D B 59, 223 nehmen Identität zwischen dem Betriebsführungs- und dem O r g a n s c h a f t s v e r t r a g an. Sie sind sich in der T a t insofern ähnlich, als bei beiden die Gesellschaft auf die Gewinnerzielung aus ihrem von ihr in eigenem Namen weitergeführten Betrieb verzichtet. Aber es gibt doch auch Unterschiede. Der Betriebsführungsvertrag setzt keine Eingliederung voraus. Andererseits wird bei ihm jedes einzelne Geschäft auf Rechnung des anderen abgeschlossen, während das Organ im einzelnen auf eigene Rechnung handelt und nur das Ergebnis seines Handelns alljährlich auf die Organträger überführt. Dem Organ kann also aus der Betriebsführung ein Verlust entstehen, der Gesellschaft, die ihren Betrieb auf Rechnung eines anderen führt, nicht. Schließlich wird man annehmen müssen, daß das Gesetz, wenn es dies auch nicht zum Ausdruck brachte, bei den Verträgen des Abs. 2 an Verträge gedacht hat, die auf dem A u s t a u s c h v o n L e i s t u n g u n d G e g e n l e i s t u n g beruhen. In diesem Sinne will auch der RegEntw. einen Unterschied zwischen Pacht-, Betriebsüberlassungs- und Geschäftsführungsvertrag einerseits und Gewinnabführungsvertrag andererseits machen (vgl. Begr. S. 217/8). Übrigens ist die Eingliederung in das andere Unternehmen bei der Betriebsüberlassung auf dessen Rechnung noch stärker als beim Betriebsführungsvertrag, da sich die Gesellschaft bei jener auch der eigenen Betriebsführung begibt. Über das Entgelt s. Anm. 20.

A n m . 20 4. Auch bei den Verträgen des Abs. 2 trifft das Gesetz keine besonderen Vorkeh-

rungen zum Schutze der Gläubiger und der konzernfreien Minderheit, vgl.

Anm. 7 und 8. Wird der Betrieb des Unternehmens der Gesellschaft auf fremde Rechnung geführt, wie dies beim P a c h t v e r t r a g , b e i d e r B e t r i e b s ü b e r l a s s u n g a u f R e c h n u n g d e s a n d e r e n u n d b e i m B e t r i e b s f ü h r u n g s v e r t r a g der Fall ist, so hat die Gesellschaft aus diesem Betrieb keine Einnahmen mehr. Sie bedarf daher einer Gegenleistung, aus der sie die o r d n u n g s m ä ß i g e n A b s c h r e i b u n g e n vornehmen, die Substanz ihres Vermögens also erhalten kann. Schließt sie einen der genannten Verträge mit einem A k t i o n ä r , ohne daß eine Gegenleistung vereinbart ist, die mindestens zur Deckung der ordnungsmäßigen Abschreibungen ausreicht, so liegt ein Verstoß gegen die §§ 52, 54 vor, der zur Nichtigkeit führen kann, vgl. Anm. 23. Insoweit sind die Gläubiger und auch die Minderheit geschützt. Der RegEntw. (§ 281 Abs. 3) vermeidet die Nichtigkeitsfolge, indem er das herrschende Unternehmen verpflichtet, jeden während der Vertragsdauer entstehenden Jahresfehlbetrag auszugleichen, soweit die vereinbarte Gegenleistung das angemessene Entgelt nicht erreicht (§ 291 Abs. 2, vgl. auch Begr. S. 2 1 8 und 224). Wird ein Vertrag mit einem u n b e t e i l i g t e n D r i t t e n ohne angemessene Gegenleistung abgeschlossen, so ist ein aktienrechtlicher Gläubigerschutz nicht gegeben. Die M i n d e r h e i t kann sich gegen derartige Verträge durch Anfechtung gemäß § 197 Abs. 2 schützen, vgl. Anm. 23. Ein gesellschaftsfremder Sondervorteil zugunsten des Vertragspartners —• sei es ein Aktionär, sei es ein Dritter — liegt immer dann vor, wenn die Gegenleistung außer den ordnungsmäßigen Abschreibungen nicht auch die Ausschüttung einer a n g e m e s s e n e n D i v i d e n d e ermöglicht. Für die Angemessenheit gilt das in Anm. 1 3 unter aa Gesagte. Z u r V e r a n t w o r t l i c h k e i t d e r O r g a n e der Gesellschaft kann auf die Ausführungen in Anm. 14 verwiesen werden.

A n m . 21 IV. Die Zustimmung der Hauptversammlung 1. Die Zustimmung der Hauptversammlung ist nur auf Seiten der Gesellschaft erforderlich, die sich v e r p f l i c h t e t , Gewinn abzuführen, ihren Betrieb zu überlassen oder für Rechnung eines anderen zu führen. Notwendig ist die Zustimmung zu dem Vertrag

609

§ 256 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . 22—24 in seinem ganzen U m f a n g , insbesondere auch zu der Vereinbarung über den an die freien Aktionäre zu gewährenden Ausgleich, vgl. Anm. 13 unter aa. Die Zustimmung muß zu dem Vertrag selbst gegeben werden; eine E r m ä c h t i g u n g an den Vorstand, den Vertrag abzuschließen, genügt nicht. Der Vertragsabschluß selbst ist Sache des Vorstands. Seine gesetzliche Vertret u n g s m a c h t ist aber dahin beschränkt, daß der Vertrag ohne Zustimmung (schwebend) unwirksam ist. Der Abschluß kann vor oder nach dem Hauptversammlungsbeschluß geschehen. Eine Form ist nicht vorgeschrieben. Die Sorgfaltspflicht des Vorstands erfordert aber, den Vertrag s c h r i f t l i c h niederzulegen. Es ist auch die Verlesung des Vertrags in der Hauptversammlung erforderlich, wenn nicht einstimmig darauf verzichtet wird. Für die Bindung der Gesellschaft und den Widerruf des Genehmigungsbeschlusses gilt das in § 234 Abm. n und 12 Ausgeführte. A n m . 22 2. Der Zustimmungsbeschluß bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Die Satzung kann diese Mehrheit durch eine größere Kapitalmehrheit ersetzen und noch andere Erfordernisse aufstellen, A b s . 3. Das ist dieselbe Regelung wie bei den verwandten Beschlüssen der Änderung des Gegenstands des Unternehmens (§ 146 Abs. 1 Satz 2, 3, s. dort Anm. 7 und der Verschmelzung (§ 234 Abs. 2 Satz 1). Mestmäcker (S. 360 f.) hält im Falle der Konzerneingliederung neben dem Hauptversammlungsbeschluß die Zustimmung jedes einzelnen Minderheitsaktionärs für erforderlich. Dieser sei allerdings zur Zustimmung verpflichtet und der Mehrheitsaktionär könne darauf klagen, wenn ein angemessener Ausgleich (vgl. Anm. 13 unter a) vereinbart sei. Aus dem Gesetz ist aber eine solche Regelung nicht zu entnehmen. Der Minderheitsaktionär hat nur die Möglichkeit der Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage, darüber Anm. 23. A n m . 23 3. Für die Nichtigkeit und Anfechtbarkeit des Beschlusses gelten die §§ 195—201. Die Frage, ob der Vertragsabschluß im Interesse der Gesellschaft liegt, steht nicht zur gerichtlichen Nachprüfung. Es handelt sich dabei um eine Entscheidung des unternehmerischen Ermessens, die nicht justiziabel ist (vgl. § 197 Anm. 15b). Nichtig ist der Beschluß, wenn er durch seinen Inhalt Vorschriften verletzt, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutze der Gläubiger der Gesellschaft oder sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind (§ 195 Z. 3). Da Gegenstand des Beschlusses der V e r t r a g ist, kommt es also auf dessen I n h a l t an. Ein Gewinnabführungsvertrag verstößt gegen die genannten Vorschriften, wenn er Bestimmungen enthält, die den in Anm. 12 entwickelten Grundsätzen zuwiderlaufen. Die dort angeführten gesetzlichen Bestimmungen sind ausschließlich oder überwiegend zum Schutze der Gläubiger der Gesellschaft gegeben. Das gleiche gilt für Verträge der in § 256 Abs. 2 bezeichneten Art, wenn der Betrieb auf Rechnung eines Aktionärs geführt wird, ohne daß eine zur Deckung der ordnungsmäßigen Abschreibungen ausreichende Gegenleistung vereinbart ist (Anm. 20). In krassen Fällen, so wenn überhaupt kein Ausgleich oder keine Gegenleistung vereinbart ist, kann auch Nichtigkeit nach § 195 Z. 4 wegen Verstoßes gegen die guten Sitten in Frage kommen (vgl. § 195 Anm. 25, 26, § 197 Anm. 14). Im übrigen ist die Anfechtung gemäß § 197 Abs. 2 gegeben, wenn der von der Hauptversammlung gebilligte Vertrag Bestimmungen enthält, die gegen die in Anm. 13 und 20 ausgeführten Grundsätze verstoßen (vgl. auch Anm. 7 u. 8). A n m . 24 4. Das Gesetz macht nur den Abschluß des Vertrages zustimmungspflichtig, nicht dessen Beendigung, sei es durch Kündigung, sei es im Einvernehmen mit dem Vertragspartner. Die Verträge des § 256 können für unbestimmte Zeit mit einer Kündigungsmöglichkeit oder für eine bestimmte Dauer, oder beides kombinierend, abgeschlossen werden. In Analogie zu § 567 BGB wird man als H ö c h s t d a u e r den Zeitraum von 30 Jahren anzusehen haben. Als Dauerverhältnis kann der Vertrag aus

610

3- T e i l : U m w a n d l u n g ( M e y e r - L a n d r u t )

§256 A n m . 25, 26

w i c h t i g e m G r u n d vorzeitig gekündigt w e r d e n . Die K ü n d i g u n g d a r f nicht z u r Unzeit geschehen, es sei d e n n , d a ß ein wichtiger G r u n d f ü r die unzeitige K ü n d i g u n g vorliegt (vgl. § 723 BGB). A u c h w e n n mit d e m V e r t r a g eine D i v i d e n d e n g a r a n t i e v e r b u n d e n ist (vgl. A n m . 13 u n t e r a a ) , so ist doch i m Zweifel eine Z u s t i m m u n g der begünstigten Aktionäre (wie sie der R e g E n t w . § 285 Abs. 2 in F o r m eines Sonderbeschlusses vorsieht) nicht erforderlich (vgl. § 5 4 A n m . 10, 11).

A n m . 25 5. Eine Ä n d e r u n g des Vertrags bedarf ebenfalls der Z u s t i m m u n g d e r H a u p t v e r s a m m l u n g . Besteht j e d o c h die Ä n d e r u n g n u r in d e r A u f h e b u n g e i n e s T e i l s der von der Gesellschaft ü b e r n o m m e n e n Verpflichtungen, so ist sie ebenso wie die Beendigung des ganzen Vertrags ( A n m . 24) zustimmungsfrei. So k a n n d e r Vorstand o h n e Zustimm u n g der H a u p t v e r s a m m l u n g einen G e w i n n a b f ü h r u n g s v e r t r a g d a h i n ä n d e r n , d a ß die Gesellschaft einen Teil ihres Gewinns z u r Bildung von R ü c k l a g e n (vgl. A n m . 13 u n t e r cc) z u r ü c k b e h a l t e n darf. D e r R e g E n t w . § 284 k n ü p f t die Ä n d e r u n g ausnahmslos a n die Z u s t i m m u n g der H a u p t v e r s a m m l u n g . A u ß e r d e m verlangt er einen m i t Dreiviertelm e h r h e i t zu fassenden Sonderbeschluß d e r a u ß e n s t e h e n d e n (konzernfreien) Aktionäre, w e n n die Ä n d e r u n g die Leistungen a n diese A k t i o n ä r e betrifft.

Anm. 26 6. Die Frage, o b in d e m Abschluß eines u n t e r § 256 fallenden Vertrages u n d in der Z u s t i m m u n g der H a u p t v e r s a m m l u n g hierzu eine S a t z u n g s ä n d e r u n g zu erblicken ist, ist umstritten. Die F r a g e h a t praktische Bedeutung, denn bei ihrer Bejahung sind die §§ ' 4 5 — 1 4 8 a n z u w e n d e n . Es gelten d a n n die Vorschriften ü b e r die besondere A n k ü n digung (§ 145 Abs. 2), ü b e r etwaige f ü r S a t z u n g s ä n d e r u n g e n aufgestellte erschwerende Abstimmungserfordernisse der Satzung (§ 146 Abs. 1 Satz 2, vgl. a u c h § 256 Abs. 3 Satz 2) u n d insbesondere ü b e r das Wirksamkeitserfordernis d e r E i n t r a g u n g (§ 148 Abs. 3). Eine S a t z u n g s ä n d e r u n g im eigentlichen Sinne liegt nicht vor, d a die geschriebene Satzung d u r c h den V e r t r a g u n d d e n Z u s t i m m u n g s b e s c h l u ß allein nicht g e ä n d e r t wird (vgl. a u c h R G D R 39, 720 u n d § 145 A n m . 3). Aber abgesehen von d e r Gewinngemeinschaft (Anm. 9) v e r ä n d e r n die V e r t r ä g e m e h r als die Satzung, n ä m l i c h die V e r f a s s u n g der Gesellschaft u n d ihren Z w e c k . W e n n die Satzung nichts anderes bestimmt, so ist der Zweck der Gesellschaft, d e n Gegenstand ihres U n t e r n e h m e n s in e i g e n e r u n d f r e i e r T ä t i g k e i t u n d auf e i g e n e R e c h n u n g zu verfolgen. Es w ä r e d a h e r gerechtfertigt, f ü r eine solche S t r u k t u r ä n d e r u n g die gleichen V o r k e h r u n g e n zu treffen wie f ü r eine oft m i n d e r wichtige S a t z u n g s ä n d e r u n g . Das h a t das Gesetz a u c h f ü r alle sonstigen strukturellen Ä n d e r u n g e n , wie K a p i t a l e r h ö h u n g , K a p i t a l h e r a b s e t z u n g , Auflösung, Verschmelzung u n d U m w a n d l u n g getan, nicht aber f ü r die V e r t r ä g e des § 256. D e r RegE n t w . trifft die entsprechenden Bestimmungen in d e n §§ 120 Abs. 2 Satz 2 u n d 283. F ü r das geltende R e c h t wird m a n hieraus den Schluß ziehen müssen, d a ß es bei den Verf a h r e n s b e s t i m m u n g e n des § 256 Abs. 3 sein Bewenden h a b e n soll. F ü r eine A n w e n d u n g der §§ 1 4 5 — 1 4 8 ist also kein R a u m . D r i t t e r Teil

Umwandlung Vorbemerkungen Die U m w a n d l u n g einer Kapitalgesellschaft in eine a n d e r e i m Sinne dieses Gesetzes bedeutet, d a ß Abwicklung u n d A u f l ö s u n g , v e r b u n d e n mit einer N e u g r ü n d u n g , unterbleiben k a n n , w e n n d e n d a f ü r gegebenen gesetzlichen Bestimmungen entsprochen wird. Eine solche f o r m w e c h s e l n d e U m w a n d l u n g einer Kapitalgesellschaft in eine a n d e r e o h n e Abwicklung, A u f l ö s u n g u n d N e u g r ü n d u n g k a n n t e das H G B n u r in der U m w a n d lung einer K G a A in eine A G (§§ 332 bis 334 H G B ) , nicht aber a u c h u m g e k e h r t h i n sichtlich d e r A G in eine K G a A (vgl. R G 129, 2 7 1 ) . A u ß d e r d e m k a n n t e es noch die U m w a n d l u n g einer A G in eine G m b H (§§ 80, 81 G m b H G ) ; doch k o n n t e n u r die Abwick-

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V o r § 257

I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

lung der A G hierbei unterbleiben, nicht aber ihre Auflösung und die Neugründung der G m b H . Das Prinzip der Umwandlung einer K G a A in eine A G ist von dem Aktiengesetz auf die Umwandlung aller für das Handelsrecht in Betracht kommenden Kapitalgesellschaften ( A G , K G a A , G m b H und bergrechtl. Gewerkschaft) ausgedehnt worden, unter Aufhebung der früheren Bestimmungen über die Umwandlung einer K G a A in eine A G und einer A G in eine G m b H (§§ 18 Abs. i , 25 E G z. AktG). In Betracht kommen die Umwandlungen der A G , der K G a A und der G m b H in eine der beiden anderen Gesellschaftsformen, sowie die Umwandlung der bergrechtl. Gewerkschaft in eine A G oder eine K G a A . Hierzu bedarf es bei der Umwandlung der A G in eine G m b H eines Beschlusses der Hauptversammlung (§ 263 Abs. 1 A k t G ) ; bei ihrer Umwandlung in eine K G a A außerdem des Beitritts der persönlich haftenden Gesellschafter (§ 257 Abs. 2 A k t G ) ; bei der Umwandlung der K G a A eines Beschlusses der Hauptversammlung unter Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter (§260 Abs. 1, §280 A k t G ) ; bei der Umwandlung der G m b H in eine A G eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung (§ 269 A k t G ) ; bei ihrer Umwandlung in eine K G a A außerdem des Beitritts der persönlich haftenden Gesellschafter (§ 283 Abs. 2 A k t G ) ; bei der Umwandlung der bergrechtl. Gewerkschaft in eine A G eines Beschlusses der GewerkenVersammlung (§278 Abs. 1 A k t G ) ; bei ihrer Umwandlung in eine K G a A außerdem des Beitritts der persönlich haftenden Gesellschafter (§ 287 Abs. 2, § 283 Abs. 2 AktG). Die Umwandlung geschieht in jedem Fall unter Wahrung der Personengleichheit; nur die Rechtsform der Gesellschaft ändert sich (amtl. Begr. z. 3. Buch unter C). Die sogenannte übertragende Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine Personalgesellschaft oder auf eine Einzelperson wurde im UmwandlungsG 1934 mit vier Durchführungsverordnungen erstmalig gesetzlich geregelt. Das U m w G 1934, ursprünglich bis zum 3 1 . 12. 1936 befristet, ist mehrfach, zuletzt durch § 7 Abs. 2 H B e r G vom 18. 4. 50 verlängert und zum 1. 1. 57 durch das zeitlich nicht befristete U m w G 1956 v. 1 2 . 1 1 . 56 (BGBl. I, 844) ersetzt worden. Das U m w G wurde durch das Umwandlungssteuergesetz vom 1 1 . 10. 57 (BGBl. I, 1 7 1 3 ) ergänzt, das Umwandlungen von Kapitalgesellschaften nach dem U m w G 1956 steuerlich begünstigte; das Gesetz ist am 3 1 . 12. 59 ausgelaufen. Eine Erläuterung des U m w G 1956 überschreitet den diesem Kommentar gesetzten R a h m e n ; es muß insoweit auf die umfangreiche Spezialliteratur verwiesen werden, insbesondere auf die Kommentare von Böttcher-Meilicke, 5. Aufl. 1958 und Veith-Börnstein, 1958, ferner auf Baumbach-Hueck Anh. zu Teil I I I (vor §§288 ff.) und Schilling in Hachenburg, Anhang I I I zu §§80, 8 1 , sowie die einführenden Aufsätze von Gessler, BB 56, 1 1 7 5 ; Franta Betr. 56, 1 1 9 8 und Meilicke, DieAktG 1957, 1 ff. Neuerdings sind gegen die Verfassungsmäßigkeit einzelner Bestimmungen des U m w G , nämlich der §§ 9 und 15 (Umwandlung durch Übertragung des Vermögens auf den Hauptgesellschafter durch Mehrheitsbeschluß) Bedenken erhoben worden, so daß das Amtsgericht Düsseldorf das BVerfGericht angerufen hat (vgl. Anm. 4 zu § 1 1 3 ) . Das D M B i l G vom 2 1 . 8. 49 (WiGBl. 279) regelte im Zusammenhang mit den Vorschriften über die Neufestsetzung der Kapitalverhältnisse von Kapitalgesellschaften in § 45 auch die Voraussetzungen einer gleichzeitigen Neufestsetzung und Umwandlung (s. auch § 62 Abs. 2 D M B i l G ) . Das D M B i l E r g G vom 28. 12. 50 (BGBl. I 8 1 1 ) änderte § 45 D M B i l G und erhielt in den §§ 8 — 1 1 Steuervergünstigungen für übertragende U m wandlungen. Diese Vorschriften sind heute nicht mehr von praktischer Bedeutung. Grundsätzliche R e f o r m v o r s c h l ä g e der im A k t G in den §§ 257 bis 287 geregelten formwechselnden Umwandlungen enthält der RegEntw. zu einem A k t G (§§ 350 bis 381) nicht. Einzelne, zum Teil allerdings wesentliche, Verbesserungs- oder Änderungsvorschläge des Entwurfs werden bei den jeweiligen Vorschriften behandelt.

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§ 257

3. Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

Anm. 1 Erster Abschnitt Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine Kommanditgesellschaft auf Aktien

§357 Voraussetzungen (1) Eine Aktiengesellschaft kann in eine Kommanditgesellschaft auf Aktien umgewandelt werden. (2) Zur Umwandlung bedarf es eines Beschlusses der H a u p t v e r s a m m lung und des Beitritts mindestens eines persönlich haftenden Gesellschafters. Der Beschluß bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Die Satzung kann diese Mehrheit durch eine größere Kapitalmehrheit ersetzen und noch andere Erfordernisse aufstellen. I m Beschluß sind die F i r m a und die weiteren zur Durchführung der Umwandlung nötigen Satzungsänderungen festzusetzen. Der Beitritt der persönlich haftenden Gesellschafter bedarf gerichtlicher oder notarischer Beurkundung; hierbei haben die persönlich haftenden Gesellschafter die Satzungsänderungen zu genehmigen. (3) F ü r die Umwandlung gelten die §§ 24 bis 27, § § 31, 39 bis 44 sinng e m ä ß ; an die Stelle der Gründer treten die persönlich haftenden Gesellschafter. Übersicht Anm.

Einleitung i Umwandlungsbeschluß 2 Umwandlungsbilanz 3 Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat 4 Änderung der Firma 5

Erforderliche Satzungsänderungen . . 6 Beitritt des persönlich haftenden Gesellschafters 7 Schutzvorschriften 8 Reform

Anm. 1 Die §§ 257 bis 259 behandeln die Umwandlung einer A G in eine K G a A . Nach dem früheren Aktienrecht des H G B war eine solche Umwandlung nur im Wege der Auflösung der A G und Neugründung der K G a A , nicht aber etwa im Wege eines Beschlusses der Umwandlung und einer bloßen Satzungsänderung möglich ( R G 129, 267). Die Umwandlung vollzieht sich unter Wahrung der Personengleichheit durch die Veränderung der Rechtsform der Gesellschaft als sog. formwechselnde U m w a n d l u n g . Anders bei der Umwandlung einer A G in eine oHG, eine K G , eine Gesellschaft bürgerl. Rechts oder ein kaufmännisches Einzelunternehmen, wobei nicht bloß die Rechtsform, sondern vielmehr die Rechtspersönlichkeit sich ändert und deshalb das Vermögen der A G auf letztere — wenn auch ohne besonderen Übertragungsakt kraft Gesetzes in Gesamtrechtsnachfolge — übergeht, sog. übertragende U m w a n d l u n g . Weder eine Übertragung noch ein gesetzlicher Ubergang des Vermögens kommt aber bei der formwechselnden Umwandlung in Frage, weil die Rechtspersönlichkeit der Gesellschaft dieselbe bleibt und nur ihre Organisation wechselt. Es findet deshalb hinsichtlich der Grundstücke der Gesellschaft keine Auflassung statt, sondern lediglich eine Berichtigung des Grundbuchs gemäß § 22 G B O ; Hypotheken, die für die A G eingetragen sind, sind im Wege der Berichtigung auf die K G a A umzuschreiben; Orderpapiere werden nicht an die K G a A indossiert. Rechtskräftige Schuldtitel für oder gegen die A G sind gemäß § 727 ZPO für oder gegen die K G a A zu erteilen. Auf schwebende Prozesse kommen §§ 241 und 246 ZPO zur Anwendung, da mit der Umwandlung ein Wechsel in der Vertretungsbefugnis der Gesellschaft verbunden ist. Natürlich steht es den Beteiligten frei, eine Abwicklung und Auflösung der A G und dann eine Neugründung der K G a A vorzunehmen. Von diesem umständlicheren und

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§ 257

I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

Anm. 2, 3 kostspieligeren Verfahren wird aber nur bei ganz besonderen Anlässen Gebrauch gemacht werden, denn die Umwandlungsmöglichkeit dient j a gerade der Erleichterung des Verkehrs.

Anm. 2 Voraussetzung der Umwandlung ist zunächst ein dahin gehender Be-

s c h l u ß d e r H a u p t v e r s a m m l u n g . Dazu kommt notwendigerweise auch eine entsprechend zu beschließende Änderung der Satzung in Betracht (§ 145). Wie jeder Beschluß der Hauptversammlung bedarf der Beschluß der Beurkundung durch eine über die Verhandlung gerichtlich oder notarisch aufzunehmende Niederschrift (§ 1 1 1 ) . Der Gegenstand der Tagesordnung muß mindestens zwei Wochen vor dem Tage der Versammlung den Aktionären angekündigt worden sein (§ 108 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2). Dem Erfordernis, daß die beabsichtigte Änderung nach ihrem wesentlichen Inhalt bekanntgemacht sein muß (§ 108 Abs. 1), wird es im allgemeinen nicht genügen und würde einen nicht erschienenen Aktionär zur Anfechtung des Beschlusses berechtigen, wenn die Ankündigung nichts weiter als die Angabe „Umwandlung der A G in eine K G a A " enthielte. Vielmehr sind auch schon in der Ankündigung — falls sich dies nicht aus den gleichzeitig mitzuteilenden Vorschlägen bezüglich der damit verbundenen Satzungsänderung mit aller Deutlichkeit ergeben sollte •— der oder die persönlich haftenden Gesellschafter, Art und Höhe ihrer Vermögenseinlagen, soweit diese nicht in ihrer Aktienbeteiligung bestehen, und die etwaigen zu ihren Gunsten vorgesehenen besonderen Vorteile anzugeben (vgl. § 222); dazu auch eine etwaige mit der Umwandlung zu verbindende Erhöhung oder Herabsetzung des Grundkapitals, Änderung des Gegenstandes des Unternehmens, Verlegung des Sitzes der Gesellschaft. Bestehen verschiedene Aktiengattungen, so müssen im Falle des § 146 Abs. 2 die betreffenden Aktionäre in der Ankündigung zugleich auf die gesonderte Abstimmung hingewiesen werden. Nur mit der Mehrheit von mindestens drei Vierteln des in der Hauptversammlung vertretenen Grundkapitals und der abgegebenen Stimmen ( § 1 1 3 Abs. 1) kann der erforderliche Beschluß gefaßt werden. Nicht erleichternde, sondern nur e r s c h w e r e n d e Erfordernisse dürfen in der Satzung aufgestellt sein; z. B. eine noch größere Mehrheit oder Einstimmigkeit, wiederholte Abstimmung, wiederholte Hauptversammlung u.dgl. Soll bei dieser Gelegenheit das bisherige Verhältnis mehrerer Gattungen von Aktien zum Nachteil einer Gattung geändert werden, so ist der in § 146 Abs. 2 vorgesehene Sonderbeschluß zu fassen, aber auch nur dann (Böttcher-Meilicke Anm. 18).

Anm. 3 Der Hauptversammlung liegt es gleichzeitig ob, d i e d e r U m w a n d l u n g z u g r u n d e zu l e g e n d e B i l a n z ( U m w a n d l u n g s b i l a n z ) zu genehmigen. Dies ergibt sich aus § 258 Abs. 2; mittelbar aber auch aus der Bezugnahme in § 257 Abs. 3 auf §§ 24 bis 27 über Gründungsbericht und Gründungsprüfung. Denn für den Bericht (§ 24), den die an die Stelle der Gründer tretenden persönlich haftenden Gesellschafter (§257 Abs. 3 Halbsatz 2) als Grundlage für die Prüfungen durch den Aufsichtsrat, die besonderen Prüfer und das Gericht (§§ 25, 26 und 31) zu erstatten haben, ist bei dem hier in Betracht kommenden Übergang eines Unternehmens die Angabe des Betriebsertrages aus den letzten beiden Geschäftsjahren vorgeschrieben. Dazu ist aber auch die bezügliche Umwandlungsbilanz erforderlich, die der Hauptversammlung eine Grundlage für die Entscheidung über die Umwandlung geben soll. Eine Verpflichtung zur vorherigen Auslage der Bilanz besteht freilich nicht. Da diese Bilanz die Grundlage für die zu beschließende Umwandlung bildet, so bedarf es zu ihrer Genehmigung gleichfalls einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des in der Hauptversammlung vertretenen Grundkapitals umfaßt bzw. den erschwerenden Erfordernissen der Satzung (s. Anm. 2) entspricht. Da eine Abwicklung der A G nicht stattfindet, so handelt es sich nicht um eine Abwicklungsbilanz ( § 2 1 1 ) , sondern — soweit nicht etwa um die übliche Jahresbilanz — um eine Zwischenbilanz, die nach den Grundsätzen der Jahresbilanz aufzustellen ist (h. L . ; Schlegelberger-Quassowski § 258, Anm. 9; Baumbach-Hueck § 258 Anm. 2; Teichmann-Koehler §258 Anm. 2; von Godin-Wilhelmi Anm. zu §258; Trumpler, S. 463f.; a.A. Böttcher-Meilicke Anm. 31 und 32, die eine besondere Vermögensbilanz

614

3. Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§257 Anm. 4—6

für notwendig halten). Nach früherem Recht war dies für die Umwandlung einer K G a A in eine A G in § 333 Abs. 2 Satz 2 H G B ausdrücklich vorgeschrieben. Aus Zweckmäßigkeitsgründen kann es sich immerhin empfehlen, die Umwandlung auf einer ordentlichen Hauptversammlung unter Zugrundelegung der Jahresbilanz zu beschließen. Die Beschlußfassung auf einer außerordentlichen Hauptversammlung ist aber natürlich auch unter Zugrundelegung der Jahresbilanz zulässig, wenn die Zeitspanne zwischen dem Ende des Geschäftsjahres und dem Tage der Beschlußfassung nicht zu groß ist. Ein bestimmter Zeitpunkt, auf den die Bilanz vor dem Umwandlungsbeschluß oder dessen Anmeldung zum Handelsregister (vgl. § 4 Abs. 2 U m w G 1956) aufzumachen ist, ist gesetzlich nicht vorgeschrieben. Es wird deshalb aus den Umständen entnommen werden müssen, ob dieser Zeitpunkt so gewählt ist, daß die Bilanz noch bei Fassung des Umwandlungsbeschlusses nicht überholt ist.

Anm. 4 Uber die E n t l a s t u n g d e s a u s s c h e i d e n d e n V o r s t a n d e s u n d d e s A u f s i c h t s r a t s für die Zeit von der letzten Entlastungserteilung bis zum Stichtag der Umwandlungsbilanz hat das Gesetz keine besondere Bestimmung getroffen. Die Frage ist daher ebenso zu behandeln wie die, wenn ein Vorstand oder Aufsichtsrat im Laufe eines Geschäftsjahres zurücktritt. Es kann ihm dann für die Zeit bis zu seinem Austritt Entlastung erteilt werden, und zwar auch in einer außerordentlichen Hauptversammlung. Einen Anspruch hat er hierauf allerdings nicht. Sonst ist über die Entlastung des Vorstandes und des Aufsichtsrats der A G für die in Betracht kommende Zeit ihrer Tätigkeit mit in der ersten ordentlichen Hauptversammlung der K G a A zu beschließen, in der über die Entlastung ihrer persönlich haftenden Gesellschafter und ihres Aufsichtsrats Beschluß gefaßt wird (§ 227 Abs. 1 Ziff. 2).

Anm. 5 Neben dem Ausspruch, daß die Umwandlung der A G in eine K G a A beschlossen sei, muß der Umwandlungsbeschluß die neue Firma angeben. Diese muß nach § 220 die Bezeichnung „Kommanditgesellschaft auf Aktien" enthalten und ist — wie die Firma der A G (§ 4) — in der Regel dem Gegenstand des Unternehmens zu entnehmen.

Anm. 6 Dazu sind in dem Beschluß gemäß § 146 die w e i t e r e n zur Durchführung der U m wandlung nötigen S a t z u n g s ä n d e r u n g e n festzusetzen. Es sind demgemäß in der geänderten Satzung anzugeben ( § 2 2 2 ) : 1. Name, Vorname, Stand und Wohnort der persönlich haftenden Gesellschafter; 2. Höhe und Art ihrer Vermögenseinlagen, soweit diese nicht in ihrer Aktienbeteiligung bestehen. Denn insofern der persönlich haftende Gesellschafter Aktien der Gesellschaft besitzt, sind diese j a schon in der Bilanz im Grundkapital enthalten. Daß er überhaupt eine Einlage zu leisten habe, ist gesetzlich nicht vorgeschrieben. O b er sie zu leisten hat, hängt von der zwischen der A G und ihm getroffenen Vereinbarung ab. 3. J e d e r besondere zugunsten der persönlich haftenden Gesellschafter bedungene Vorteil. Hierunter sind weder die Vorteile zu verstehen, die den persönlich haftenden Gesellschaftern auf Grund der ihre Einlage bildenden Aktien als Dividende zustehen, noch die Verzinsung ihrer sonstigen Einlagen, soweit diese sich nach § 2 1 9 Abs. 2 AktG, § 168 H G B regelt, sondern vielmehr die Vorteile, die ihnen darüber hinaus auf ihre Aktienbeteiligung oder ihre sonstigen Einlagen gewährt werden, oder die ihren Gewinnanteil feststellen. Die feste Vergütung, welche die g e s c h ä f t s f ü h r e n d e n persönlich haftenden Gesellschafter für ihre Tätigkeit erhalten, braucht nicht unbedingt in allen Einzelheiten in der Satzung enthalten zu sein. Es genügt, wenn die Satzung die Angabe enthält, daß die persönlich haftenden Gesellschafter eine feste Vergütung für ihre Tätigkeit erhalten, und wer — in der Regel wird es der Aufsichtsrat sein — die Höhe dieser Vergütung bestimmt. Z u beachten ist ferner, daß in die Satzung auch etwaige Änderungen aufzunehmen sind, die den Sitz der Gesellschaft, den Gegenstand des Unternehmens, die Höhe des

615

§ 257 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung Anm. 7 , 8 Grundkapitals, Nennbeträge und Gattung der einzelnen Aktien sowie die Form der Bekanntmachungen der Gesellschaft in ihrer neuen Gestalt betreffen (§ 222 Abs. i). Die den Vorstand betreffenden Bestimmungen sind wegen seines Wegfalls zu streichen. Die Vornahme der Änderungen in der F a s s u n g der Satzung kann in dem Beschluß dem Aufsichtsrat übertragen werden (§ 145 Abs. 1 Satz 2). Enthält die Satzung bereits allgemein eine Bestimmung, die dem Aufsichtsrat die Befugnis zu Fassungsänderungen gibt, so bedarf es einer neuen, auf den vorliegenden Fall zugeschnittenen besonderen Bestimmung dieses Inhalts nicht mehr, da der Aufsichtsrat Organ der Gesellschaft bleibt. Anm. 7 Zur Umwandlung bedarf es sodann des Beitritts mindestens eines persönlich haftenden Gesellschafters. Die K G a A kann also gebildet werden, wenn sie auch nur einen persönlich haftenden Gesellschafter erhalten soll. Soll sie mehrere persönlich haftende Gesellschafter erhalten, so müssen diese natürlich sämtlich beitreten. Der Beitritt ist die Erklärung des persönlich haftenden Gesellschafters, daß er sich dem Umwandlungsbeschluß der Aktionäre anschließe. Es ist kein gemeinsam mit ihnen gefaßter Beschluß. Zur Wirksamkeit des Beitritts für die Anmeldung zum Handelsregister muß der persönlich haftende Gesellschafter in Verbindung damit die Erklärung abgeben, daß er die beschlossenen Satzungsänderungen genehmige. Letzteres ist von besonderer Bedeutung, da die neue Satzung ja das Nähere über seine Rechte und Pflichten als persönlich haftender Gesellschafter enthält. Beitritt und Genehmigung bedürfen der gerichtlichen oder notarischen Beurkundung, die entweder in Zusätzen zu der Niederschrift über die Hauptversammlung erfolgt, oder — entsprechend der Form der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter in der K G a A — in einem Anhang dazu. Es erscheint daher nicht erforderlich, daß die persönlich haftenden Gesellschafter in der Hauptversammlung zugegen sind, in der die Umwandlung und die Satzungsänderungen beschlossen werden. Wohnen sie z. B. auswärts, so werden sie Beitritt und Zustimmung auch von einem anderen Notar beurkunden lassen können. Bloße Beglaubigung ihrer Unterschriften genügt in keinem Falle. Anm. 8 Obwohl keine Auflösung der A G noch eine Neugründung der K G a A geschieht, so sind doch für die weiteren Vorgänge dieselben Vorsichtsmaßregeln wie bei einer Neugründung vorgeschrieben. Es sind in dieser Hinsicht die für die Gründung einer A G — genauer einer K G a A , für die aber insoweit nach § 219 Abs. 3 die Vorschriften über die A G gelten, — gegebenen Bestimmungen §§ 24 bis 27 §§ 31, 39 bis 44 sinngemäß zu beachten, wobei die persönlich haftenden Gesellschafter an die Stelle der Gründer treten. Im einzelnen gilt folgendes: 1. Die p e r s ö n l i c h h a f t e n d e n Gesellschafter haben einen schriftlichen Bericht über den Hergang der Umwandlung zu erstatten (§ 24). Eingelegte oder übernommene Gegenstände kommen regelmäßig hier nicht in Frage. Insoweit auch nicht dabei vorausgegangene Rechtsgeschäfte, die auf den Erwerb durch die Gesellschaft hingezielt haben, noch auch die Erwerbs- und Herstellungspreise dieser Gegenstände. Es handelt sich hier dem Sinne nach in der Regel lediglich um den Ubergang eines Unternehmens auf die Gesellschaft. Deshalb sind in dem Bericht insoweit nur Ausführungen zu machen über die wesentlichen Verhältnisse der A G unter Angabe ihres Betriebsertrages aus den beiden letzten Geschäftsjahren. Ferner ist hier anzugeben, welche Vermögenseinlagen der persönlich haftende Gesellschafter in Aktien der Gesellschaft leistet. Seine Vermögenseinlagen, die er nicht auf das Grundkapital leistet, ergeben sich bereits aus der Satzungsänderung (s. Anm. 6 unter Ziff. 2); ebenso die besonderen Vorteile, die etwa zu seinen Gunsten ausbedungen sind. Jeder persönlich haftende Gesellschafter hat den Bericht zu unterschreiben. Vertretung ist unzulässig. Über die Verantwortlichkeit der persönlich haftenden Gesellschafter für ihren Bericht und über die der neben ihnen haftenden Personen s. §§ 39, 40. 616

3. Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§ 257 A n m , 9 § 258 A n m . 1

2. Ferner haben die Mitglieder des A u f s i c h t s r a t s den Hergang der Umwandlung zu prüfen. Jedes e i n z e l n e Mitglied hat seine Erklärung zu unterschreiben. Nach dem Wortlaut der Vorschrift würde eine Kollektiverklärung des Aufsichtsrats nicht genügen. Vertretung in der Unterschrift ist auch hier unzulässig (s. § 25 Abs. 1, § 95 Abs. 6). Uber die Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder für ihre Prüfung s. § 4 1 . 3. Obendrein m u ß der Hergang stets durch die b e s o n d e r e n P r ü f e r geprüft werden, die im Gesetz als „Gründungsprüfer" bezeichnet sind (s. § 25 Abs. 1—3). Denn diese Prüfung ist für den Fall vorgeschrieben, daß ein Mitglied des Vorstands zu den Gründern gehört (§ 25 Abs. 2 Nr. 1 ) ; an die Stelle des Vorstands treten aber hier die persönlich haftenden Gesellschafter. J e ein Stück des schriftlich über die Prüfung erstatteten Berichts ist dem Gericht, bei dem das zuständige Handelsregister geführt wird, und der zuständigen Handelskammer zur allgemeinen Einsicht zu überreichen; j e ein weiteres Stück erhalten die persönlich haftenden Gesellschafter (§ 26 Abs. 3). Uber die Verantwortlichkeit der Prüfer s. § 42. Uber das Verfahren bei Meinungsverschiedenheiten zwischen den persönlich haftenden Gesellschaftern und den Prüfern s. § 27. Uber die gerichtliche Prüfung der Umwandlungsvorgänge und der ordnungsmäßigen Anmeldung der Umwandlung sowie über das Recht des Gerichts, die Eintragung abzulehnen, s. § 3 1 . Anm. 9 Reform. Der RegEntw. übernimmt in E § 350 die Vorschriften des § 257 unter Hinzufügung eines Absatzes, der in Anlehnung an die Kritik bei Böttcher-Meilicke Anm. 31 verlangt, daß dem Umwandlungsbeschluß eine besondere Vermögensbilanz zugrunde zu legen ist; die Jahresbilanz oder eine Zwischenbilanz darf nicht mehr verwandt werden (anders die herrschende Lehre für das geltende Recht, s. Anm. 3). Außerdem ist in E § 350 Abs. 3 bestimmt, daß diese Vermögensbilanz auf den Stichtag aufzustellen ist, zu dem der persönlich haftende Gesellschafter an Gewinn und Verlust teilnimmt. Liegt dieser Stichtag vor der Beschlußfassung der Hauptversammlung, so darf er nicht mehr als sechs Monate vor dem T a g e der Beschlußfassung über die Umwandlung liegen (vgl. § 4 Abs. 2 U m w a n d l G 1956). Die Bilanz ist in den Geschäftsräumen der A G auszulegen und den Aktionären ist auf Verlangen Abschrift zu erteilen (E § 350 Abs. 2 mit E § 163 Abs. 2).

§ 358 A n m e l d u n g des

Umwandlungsbeschlusses

(1) Zugleich mit dem Umwandlungsbeschluß sind die persönlich haftenden Gesellschafter zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Eine Ausfertigung oder öffentlich beglaubigte Abschrift der Urkunden über ihren Beitritt ist beizufügen. (2) Der Anmeldung ist die Bilanz beizufügen, die der Umwandlung zugrunde gelegt ist. Ubersicht Anm.

Anmeldung der Umwandlung durch den Vorstand Zweigniederlassungen

. . . . 1 2 3

Anm.

Eintragung Reform

4 5

Anm. 1 Der Umwandlungsbeschluß ist in einer Ausfertigung oder öffentlich beglaubigten Abschrift zur Eintragung in das Handelsregister bei dem Gericht anzumelden, in dessen Bezirk die A G ihren Sitz hat. Die Anmeldung erfolgt durch den Vorstand, nicht etwa durch die persönlich haftenden Gesellschafter, da die

617

§ 258 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung Anm. 2—4 Gesellschaft erst von der Eintragung der Umwandlung an als K G a A besteht (§ 259 Satz 1). Die persönlich haftenden Gesellschafter haben aber insofern bei der Anmeldung mitzuwirken, als sie ihre Namensunterschrift zur Aufbewahrung beim Gericht zu geben haben (§§ 29 Abs. 3, 225 Ziff. 1). Sie haben entweder ihren Namen persönlich bei dem Gericht zu zeichnen oder die Unterschrift in öffentlich beglaubigter Form einzureichen (§ 12 Abs. 1 HGB). Der Vorstand hat ferner die persönlich haftenden Gesellschafter sowie die mit der Umwandlung verbundenen Satzungsänderungen (s. § 257 Anm. 6) zum Handelsregister anzumelden (§ 148). Beizufügen sind in einer Ausfertigung oder öffentlich beglaubigten Abschrift die Beitrittserklärung der persönlich haftenden Gesellschafter mit ihrer Erklärung, daß sie die Satzungsänderungen genehmigen (s. §257 Anm. 7), sowie die Umwandlungsbilanz (s. § 257 Anm. 3), ferner der Bericht der persönlich haftenden Gesellschafter, die Prüfungsberichte der Aufsichtsratsmitglieder und der Gründungsprüfer (s. § 257 Anm. 8), auch die Bescheinigung, daß der Bericht der letzteren gemäß § 29 Abs. 2 Nr. 4 der amtlichen Vertretung des Handelsstands eingereicht ist. Das Gericht prüft die Ordnungsmäßigkeit der Umwandlung und Anmeldung gemäß § 31. Mit der Eintragung ist die Umwandlung vollzogen (§ 259). Anm. 2 Die Vorstandsmitglieder haben als solche (nicht mit der Firma der AG) die Anmeldung zu unterzeichnen. Für die Frage, ob und inwieweit sie berechtigt sind, die Anmeldung abzulehnen, gilt das gleiche wie bei der Anmeldung der Satzungsänderung (s. § 148 Anm. 3). Anm. 3 Eine Anmeldung der Umwandlung bei den Gerichten, bei denen Zweigniederlassungen des Unternehmens eingetragen sind, findet nicht statt. Dafür sind beim Gericht des Sitzes der Gesellschaft so viel Stück der zur Anmeldung erforderlichen Urkunden einzureichen, wie Niederlassungen bestehen (§ 36 Abs. 1). Das Hauptregistergericht veranlaßt dann gemäß § 36 Abs. 2 ff. die Eintragung in die Zweigregister. Es hat die Einreichung der der Zahl der Zweigniederlassungen entsprechenden Stücke gemäß § 14 HGB durch Ordnungsstrafen zu erzwingen (§ 303 Abs. 2 Satz 2); nicht erzwingbar sind aber die Anmeldung des Umwandlungsbeschlusses selbst, der damit verbundenen Satzungsänderungen und der persönlich haftenden Gesellschafter (§ 303 Abs. 2 Satz 1). Der Gesellschaft gegenüber sind die Mitglieder des Vorstandes zur Anmeldung verpflichtet, falls nicht etwa zwingende öffentlich-rechtliche Vorschriften verletzt wurden. Weigert sich der Vorstand, so ist nach § 97 Abs. 1 zu verfahren (vgl. auch Böttcher-Meilicke Anm. 2); außerdem kann er schadensersatzpflichtig werden (Schlegelberger-Quassowski Anm. 6). Anm. 4 Bei der Eintragung kommen die Bestimmungen §§ 223, 219 Abs. 3, §§ 32, 148 Abs. 2 zur Anwendung. Es sind also unbedingt einzutragen: der Tag des Umwandlungsbeschlusses, die abgeänderte Firma, die persönlich haftenden Gesellschafter, dazu die Tatsache, daß die Gesellschaft in eine K G a A umgewandelt ist und die Mitglieder des Vorstands ausgeschieden sind. Enthält die Satzung besondere Bestimmungen über die Befugnis der persönlich haftenden Gesellschafter oder der Abwickler zur Vertretung der Gesellschaft oder über die Zeitdauer der Gesellschaft, so sind auch diese Bestimmungen einzutragen. Ferner sind einzutragen etwaige Änderungen hinsichtlich des Sitzes der Gesellschaft, des Gegenstandes des Unternehmens und der Höhe des Grundkapitals. Im übrigen genügt bei der Eintragung die Bezugnahme auf die bei Gericht eingereichten Urkunden. Die Eintragung ist nach § 10 HGB bekanntzumachen. Außer ihrem Inhalt sind gemäß § 148 Abs. 2 Satz 2 die nach § 33 in Betracht kommenden Punkte in die Bekanntmachung aufzunehmen. Über Eintragungen von Zweigniederlassungen, die bei der Gelegenheit neu errichtet worden sind, s. § 35. Über das Verfahren bei der Eintragung der Umwandlung und der Satzungsänderungen in die Zweigregister s. § 36. Hinsichtlich der Bekanntmachungen durch das Gericht (§ 10 HGB) s. §§ 33, 148 Abs. 2. 618

3. Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§ 258 A n m . 5 § 2 5 9 A n m . 1, 2

Anm. 5 R e f o r m . Der RegEntw. übernimmt in E § 352 sachlich unverändert den Abs. iGestrichen ist Abs. 2: einer besonderen Bestimmung, daß der Anmeldung die Bilanz; die der Umwandlung zugrunde gelegt ist, beizufügen ist, erübrigt sich wegen der im Entwurf vorgeschlagenen Ergänzung des § 257 (s. dort Anm. 9) über die Aufstellung einer besonderen Vermögensbilanz, die der Umwandlung zugrunde zu legen ist und die der Niederschrift über die Hauptversammlung als Anlage beizufügen ist, die ihrerseits unverzüglich zum Handelsregister eingereicht werden muß (§ 111 Abs. 5 = E § 124 Abs. 5).

§ 359 Wirkung der Eintragung Von der Eintragung der U m w a n d l u n g a n besteht die G e s e l l s c h a f t als K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t auf A k t i e n w e i t e r . Die persönlich h a f t e n d e n Gesells c h a f t e r h a f t e n den G l ä u b i g e r n d e r G e s e l l s c h a f t auch f ü r die bereits bestehenden Verbindlichkeiten u n b e s c h r ä n k t . Ubersicht Anm.

Rechtswirkung der Eintragung . . . . 1 Gläubigerschutz 2

Anm.

Rechtsstellung der Aktionäre Reform

3 4

Anm. 1 Die R e c h t s w i r k u n g d e r Eintragung d e r U m w a n d l u n g in d a s Handelsr e g i s t e r a m Sitz der G e s e l l s c h a f t ist die, d a ß die G e s e l l s c h a f t n u n m e h r in der F o r m d e r K G a A weiterbesteht. Sie ist personengleich geblieben. Eine Vermögensübertragung kommt deshalb nicht in Betracht (s. Vorbem. vor § 257). Einer besonderen Eröffnungsbilanz bedarf es nicht; die handelsrechtlichen Buchwerte der AGBilanz werden fortgeführt, ebenso die Geschäftsbücher (Böttcher-Meilicke Anm. 1; Schlegelberger-Quassowski Anm. 12 zu § 2 5 8 ; a . A . Trumpler S. 465). Mit der Eintragung scheidet der Vorstand der AG aus. Die persönlich haftenden Gesellschafter sind von nun an die Vertreter und Geschäftsführer der Gesellschaft, soweit sie nicht durch die Satzung darin beschränkt sind. Von der Beendigung des Amtes der Vorstandsmitglieder ist die Auflösung des Anstellungsvertrages zu unterscheiden (dazu § 75 Anm. 1). Insoweit ist eine Kündigung erforderlich, die fristlos nur aus wichtigem Grunde ausgesprochen werden kann (§ 75 Anm. 16). Als solcher ist die Umwandlung einer AG in eine KGaA nicht anzusehen (Schlegelberger-Quassowski Anm. 2; Böttcher-Meilicke Anm. 5; Hueck Betr. 1 9 5 7 , 1 2 5 9 f r . ; s. auch Kuhn W M i 9 6 0 , 9 7 3 ) ; die Vorstandsbezüge sind also bis zur ordentlichen Beendigung des Dienstverhältnisses weiterzuzahlen; ob es dem einzelnen Vorstandsmitglied zuzumuten ist, etwa in leitender Stellung weiter tätig zu sein, wird von den vertraglichen Regelungen im Einzelfall abhängen, mangels solcher in der Regel aber zu verneinen sein (s. aber Hueck aaO.). Die A u f s i c h t s r a t s m i t g l i e d e r bleiben dagegen i m Amt, und zwar sowohl die Aktionärsvertreter wie die Arbeitnehmervertreter (Böttcher-Meilicke Anm. 4). Die Vorschriften des § 76 BetrVG über die Beteiligung der Arbeitnehmer i m Aufsichtsrat gelten auch für die K G a A (Einzelheiten s. § 86 Anm. 4 b bis 4 d), nicht dagegen finden auf die KGaA das MitbestG (§ 1 Abs. 2) und das MitbestErgG (§ 1 Abs. 1) Anwendung. Wie weit eine Amtsniederlegung zulässig ist, richtet sich nach dem in § 87 Anm. 21—24 Gesagten. Wird ein Aufsichtsratsmitglied persönlich haftender Gesellschafter, so m u ß er sein Amt niederlegen (§ 229 Abs. 4). Anm. 2 Den Gläubigern der AG hat die Gesellschaft naturgemäß auch in der neuen Rechtsform weiter zu haften. Auch der persönlich haftende Gesellschafter haftet für die v o r Eintragung der Umwandlung entstandenen Schulden der Gesellschaft, und zwar mit 40

Aktiengesetz, 2. Aufl. II

619

§ 259 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . 3, 4 seinem ganzen Vermögen. Er tritt damit kraft Gesetzes persönlich als Gesamtschuldner neben die Gesellschaft für die bisher entstandenen Gesellschaftsschulden. Es gilt hier Entsprechendes, wie wenn ein persönlich haftender Gesellschafter einer bestehenden K G a A beitritt (§§ 130, 161 Abs. 2 HGB, § 219 Abs. 2 AktG). Bei einer Klage des Gläubigers ist § 129 Abs. 4 HGB zu beachten. Die Klage ist außer gegen die Gesellschaft gegen den persönlich haftenden Gesellschafter als Mitbeklagten zu richten. Durch die hinzutretende Mithaftung der persönlich haftenden Gesellschafter erhalten die Gläubiger der A G einen Zuwachs an Sicherheit für ihre Forderungen. Gläubigerschutzvorschriften kommen bei dieser Umwandlung deshalb nicht in Frage. Anm. 3 Die Aktionäre haben in der neuen Rechtsform der Gesellschaft eine weniger selbständige Stellung als bisher, namentlich insofern, als ihre Beschlüsse der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter bedürfen, soweit sie Angelegenheiten betreffen, für die bei einer K G das Einverständnis der persönlich haftenden Gesellschafter und der Kommanditisten erforderlich ist (§ 227 Abs. 2 Satz 1). Auch ist ihr Gewinnanteil durch den Anspruch der persönlich haftenden Gesellschafter auf 4%tige Verzinsung des Kapitalanteils beschränkt (§ 230 Anm. 2). Immerhin ist zu berücksichtigen (worauf auch die amtliche Begründung hinweist), daß infolge der größeren Unabhängigkeit des Vorstandes die Unterschiede zwischen ihm und dem persönlich haftenden Gesellschafter sich gegenüber dem Aktienrecht des HGB erheblich verringert haben. Anm. 4 R e f o r m . Der RegEntw. übernimmt in E § 353 wörtlich den § 259. Um Zweifelsfragen bei der Besetzung des Aufsichtsrats der in eine K G a A umgewandelten A G auszuschließen, wird in E § 351 eine neue Vorschrift eingefügt, derzufolge der Vorstand verpflichtet wird, zwei Monate vor der Beschlußfassung über die Umwandlung bekanntzumachen, nach welchen gesetzlichen Vorschriften seiner Ansicht nach der Aufsichtsrat der K G a A zusammengesetzt sein muß. Es kann sich dabei allerdings nur um § 76 BetrVG handeln. Nach der amtlichen Begründung soll die Besetzung des Aufsichtsrats offenbar dann problematisch werden, wenn eine bisher dem MitbestG unterliegende A G in eine K G a A umgewandelt werden soll, da für letztere die paritätische Mitbestimmung nicht gilt (vgl. Anm. 1). Die Vorschriften über das in E §§ 94 bis 96 vorgesehene Spruchstellenverfahren bei Streit über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats gilt sinngemäß. Nach E § 351 Abs. 2 ist vor Klärung der Zusammensetzung des Aufsichtsrats durch das Spruchstellenverfahren oder bei unterlassener Bekanntmachung nach Abs. 1 der Aufsichtsrat in jedem Falle nach § 76 BetrVG zu bilden. Diese ganze Regelung des Entwurfs ist unklar und überflüssig, da die K G a A nach § 76 Abs. 1 BetrVG ohnehin einen Aufsichtsrat, bestehend zu einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern zu bilden hat, ein Aufsichtsrat nach MitbestG oder MitbestErgG dagegen gar nicht in Frage kommt, ein solcher also auch nicht durch die Spruchstelle angeordnet oder durch Absprachen der Sozialpartner gebildet werden kann (vgl. § 87 Anm. 30). Es ist also nicht ersichtlich, welche praktische Bedeutung E § 351 haben soll, auch nicht dessen Abs. 3, der bestimmt, daß es der Umwandlung nicht entgegensteht, wenn Arbeitnehmervertreter noch nicht gewählt sind. Diese waren im Aufsichtsrat der A G vertreten und bleiben bei der Umwandlung im Amt (Anm. 1); es gelten also die allgemeinen Regeln über die Beschlußfähigkeit des Aufsichtsrats (vgl. § 89 und dass. insbesondere Anm. 6 und entsprechend E § 105 Abs. 2). Brauchte die A G hingegen keinen Aufsichtsrat mit Arbeitnehmerbeteiligung zu bilden, weil eine der Ausnahmen des BetrVG vorlag (§86 Anm. 4b), wird das auch für die umgewandelte K G a A gelten.

620

§ 260

3- Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

A n m . 1, 2 Zweiter Abschnitt U m w a n d l u n g einer K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t auf Aktien in eine Aktiengesellschaft

§ 360 Voraussetzungen (1) Eine K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t auf Aktien k a n n d u r c h B e s c h l u ß der H a u p t v e r s a m m l u n g unter Z u s t i m m u n g aller p e r s ö n l i c h haftenden Gesells c h a f t e r in eine A k t i e n g e s e l l s c h a f t u m g e w a n d e l t w e r d e n . (2) I m B e s c h l u ß sind die F i r m a , die A r t der Z u s a m m e n s e t z u n g des Vors t a n d s und die weiteren zur D u r c h f ü h r u n g der U m w a n d l u n g nötigen S a t z u n g s ä n d e r u n g e n festzusetzen. Ubersicht Anm.

Einleitung Umwandlungsbeschluß Mehrheitserfordernisse Änderung der Firma Vorstand Aufsichtsrat Bekanntmachung

i 2 3 4 5 6 7

Anm.

Zustimmungserklärung des persönlich haftenden Gesellschafters . . . . Umwandlungsbilanz Entlastung Vorstandsbestellung Auseinandersetzung Reform

8 9 10 11 12 13

Anm. 1 Die Umwandlung einer K G a A in eine A G ist in den §§ 260 bis 262 behandelt. Sie vollzieht sich — wie schon nach früherem Recht (§§ 332 bis 334 HGB) — unter Wahrung der Personengleichheit durch die Veränderung ihrer Rechtsform. Diese Art der Umwandlung hat den Umwandlungsmöglichkeiten einer Kapitalgesellschaft in eine andere zum Muster gedient. Allerdings sind die früheren Vorschriften der §§ 332 bis 334 HGB in mehrfacher Beziehung abgeändert worden. Anm. 2 Die U m w a n d l u n g e r f o l g t auf G r u n d eines in der H a u p t v e r s a m m l u n g unter Z u s t i m m u n g aller persönlich h a f t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r zu f a s s e n d e n B e s c h l u s s e s , der — wie jeder Beschluß der Hauptversammlung — der Beurkundung in einer über die Verhandlung gerichtlich oder notarisch aufgenommenen Niederschrift bedarf ( § 1 1 1 , § 219 Abs. 3). Dadurch ist deutlich zum Ausdruck gebracht, daß nicht etwa ein gemeinschaftlicher Mehrheitsbeschluß der Hauptversammlung und der persönlich haftenden Gesellschafter gemeint ist, sondern ein selbständiger Beschluß der Kommanditaktionäre (s. Anm. 3) und dazu die e i n s t i m m i g e (s. unten Anm. 8) zustimmende Erklärung zu diesem Beschluß seitens der persönlich haftenden Gesellschafter. Zu beachten ist, daß die persönlich haftenden Gesellschafter, wenn sie Aktien der Gesellschaft besitzen, für ihre Aktien ein Stimmrecht in der Hauptversammlung haben (§ 227 Abs. 1 Satz 1; die in §§ 227 Abs. 1 und 114 Abs. 5 und 6 abschließend geregelten Stimmverbote greifen nicht Platz [Böttcher-Meilicke Anm. 10]). Ohne entsprechende Satzungsänderung ist die Umwandlung nicht durchführbar. Der Gegenstand der Tagesordnung muß daher mindestens zwei Wochen vor dem Tage der von den persönlich haftenden Gesellschaftern einzuberufenden Hauptversammlung (§ 225 Ziff. 6) den Kommanditaktionären angekündigt werden (§ 108 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2). Da die beabsichtigte Umwandlung sich in ihren Einzelheiten aus den damit verbundenen, den Kommanditaktionären angekündigten Satzungsänderungen ergibt, so wird eine u n t e r B e z u g n a h m e auf diese angekündigte „Umwandlung der K G a A in eine A G " regelmäßig dem Erfordernis der gehörigen Bekanntgabe der Tagesordnung gemäß § 108 Abs. 1, § 219 Abs. 3 genügen. Die bloße Ankündigung „Umwandlung der K G a A in eine A G " würde natürlich nicht genügen (Böttcher-Meilicke Anm. 8; Schlegelberger40

621

§ 260 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . 3—5 Quassowski Anm. 5). Soll mit der Umwandlung eine Erhöhung oder Herabsetzung des Grundkapitals, eine Änderung des Gegenstands des Unternehmens oder eine Verlegung des Sitzes der Gesellschaft verbunden werden, so muß dies als Gegenstand der Tagesordnung besonders angekündigt werden. Bei Bestehen verschiedener Aktiengattungen müssen im Falle des § 146 Abs. 2 die betreffenden Kommanditaktionäre in der Ankündigung zugleich auf die gesonderte Abstimmung hingewiesen werden (§ 146 Anm. 14). Anm. 3 Gemäß § 146 Abs. 1, § 219 Abs. 3 bedarf der Beschluß einer Mehrheit von m i n destens drei Vierteln des in der Hauptversammlung bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals, wenn nicht in der Satzung f ü r deren Änderung andere Erfordernisse aufgestellt sind. Hierfür kann in der Satzung eine größere Mehrheit oder sogar Einstimmigkeit, aber a u c h e i n e g e r i n g e r e M e h r h e i t , also z. B. zwei Drittel oder einfache Mehrheit, vorgeschrieben sein. Dann ist dies auch für die Fassung des Umwandlungsbeschlusses maßgebend. Ebenso wenn als weiteres Erfordernis etwa mehrfache Abstimmung, Abhaltung einer zweiten Hauptversammlung, Anwesenheit eines bestimmten Teils des Grundkapitals u. dgl. vorgeschrieben ist. Bemerkenswert ist, daß dies der einzige Fall der im Dritten Teil des AktG behandelten Umwandlungen ist, in dem kraft Bestimmung der Satzung der Umwandlungsbeschluß mit einer Mehrheit von w e n i g e r als drei Vierteln des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals gefaßt werden kann. Zu beachten ist aber, daß, wenn eine Ä n d e r u n g d e s G e g e n s t a n d e s d e s U n t e r n e h m e n s dabei stattfinden soll, die Satzung hierfür nur eine g r ö ß e r e Kapitalmehrheit als drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals vorschreiben darf (§ 146 Abs. 1 Satz 2). Auch nach früherem Recht (§§ 332> 2 75 HGB) durfte die Satzung der KGaA für den Fall der Umwandlung in eine AG eine g e r i n g e r e Mehrheit als drei Viertel des vertretenen Grundkapitals bestimmen. Hierbei ist es verblieben, da die Rechte der Aktionäre durch diese Umwandlung eine Verstärkung erfahren (s. Schlegelberger-Quassowski, § 260 Anm. 4; Böttcher-Meilicke Anm. 12). Soll bei Gelegenheit der Umwandlung das bisherige Verhältnis mehrerer Gattungen von Aktien (§11) zum Nachteil einer Gattung geändert werden, so hat der in § 146 Abs. 2 vorfgesehene Beschluß in gesonderter Abstimmung zu erfolgen (Einzelheiten s. § 146 Anm. 11 ff.; vgl. auch § 257 Anm. 2). Anm. 4 Als Satzungsänderung ist mit der in Anm. 3 bezeichneten Mehrheit gemäß § 146 Abs. 1, § 219 Abs. 3 die Änderung der F i r m a zu beschließen, die nach § 4 Abs. 1 die Bezeichnung „Aktiengesellschaft" enthalten muß, im übrigen aber — wie die der KGaA (§ 220 Abs. 1) — in der Regel dem Gegenstand des Unternehmens zu entnehmen ist. Soll der Gegenstand des Unternehmens bei dieser Gelegenheit geändert werden, so ist hierfür mindestens drei Viertel Mehrheit zwingend vorgeschrieben (§ 146 Abs. 1 Satz 2). Anm. 5 Die persönlich haftenden Gesellschafter kommen in Wegfall. An ihre Stelle tritt der V o r s t a n d d e r AG. Uber die Art seiner Zusammensetzung ist unter Satzungsänderung zu beschließen. Über die Art seiner Bestellung braucht die Satzung keine Bestimmung zu enthalten, weil gemäß § 75 Abs. 1, § 23 Abs. 2 der Aufsichtsrat den Vorstand zu bestellen hat und die Satzung eine hiervon abweichende Bestimmung nicht treffen darf. Immerhin wird es sich aus Gründen der Zweckmäßigkeit und Vollständigkeit empfehlen, in die Satzung die gesetzliche Bestimmung aufzunehmen, daß der Vorstand vom Aufsichtsrat bestellt wird. Dagegen m u ß die Satzung eine Bestimmung darüber enthalten, ob der Vorstand aus einer oder mehreren Personen bestehen soll ( § 1 6 Abs. 3 Ziff. 5, § 70 Abs. 2). Besteht der Vorstand aus mehreren Personen, so kann der Aufsichtsrat den Vorsitzer des Vorstands ernennen (§ 75 Abs. 2). Die Satzung braucht also hierüber keine Bestimmung zu enthalten. Die Satzung hat auch keine Bestimmung darüber zu treffen, ob der Vorstand einen Vorsitzer erhalten soll. Diese Entscheidung steht nach § 75 Abs. 2 dem Aufsichtsrat zu. Für den Fall aber, daß der Aufsichtsrat ein Vorstands622

3. Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§260

Anm. 6—9

mitglied zum Vorsitzer ernennen sollte, kann die Satzung bestimmen, daß dieser bei Meinungsverschiedenheit nicht das Recht der alleinigen Entscheidung habe (§ 70 Abs. 2 Satz 2). Sollen nicht alle Vorstandsmitglieder nur gemeinsam zeichnungsberechtigt sein, so muß die Satzung eine Bestimmung darüber enthalten, wenn mehrere Vorstandsmitglieder zusammen oder einzelne Vorstandsmitglieder allein oder in Gemeinschaft mit einem Prokuristen zeichungsberechtigt sein sollen. Z u dieser Bestimmung kann auch der Aufsichtsrat in der Satzung ermächtigt werden ( § 7 1 Abs. 2 und 3).

Anm. 6 Uber den A u f s i c h t s r a t braucht die Satzung keine weiteren Bestimmungen aufzunehmen, da der Aufsichtsrat Organ der Gesellschaft bleibt. Dem Aufsichtsrat kann in der Satzung die Befugnis übertragen werden, Änderungen, die nur die F a s s u n g der Satzung betreffen, vorzunehmen (§ 145 Abs. 1 Satz 2, § 2 1 9 Abs. 3). Enthält die Satzung bereits diese Bestimmung, so bedarf sie keiner Erneuerung für die A G .

Anm. 7 Uber die Form der Bekanntmachungen der Gesellschaft muß — ebenso wie die Satzung der K G a A — auch die Satzung der A G eine Bestimmung enthalten (§ 16 Abs. 3 Ziff. 6). Im übrigen sind etwaige Änderungen in die Satzung aufzunehmen, die den Sitz der Gesellschaft, den Gegenstand des Unternehmens, die Höhe des Grundkapitals sowie Nennbeträge und Gattung der einzelnen Aktien betreffen ( § 1 6 Abs. 3).

Anm. 8 Dieser die Umwandlung und die damit verbundenen Satzungsänderungen betreifende Beschluß der Hauptversammlung bedarf zu seiner Rechtswirksamkeit der Zustimmungserklärung aller persönlich haftenden Gesellschaf-

t e r . Da der Umwandlungsbeschluß in das Handelsregister einzutragen ist (§ 261 Abs. 1 Satz 1), so muß die Zustimmung entweder in der über die Verhandlung aufzunehmenden Niederschrift oder in einem Anhang zu der Niederschrift gerichtlich oder notarisch beurkundet werden (§ 227 Abs. 3 Satz 2). Die Erklärung der Zustimmung muß mithin den persönlich haftenden Gesellschaftern vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben werden (§§ 168, 177 F G G ) . Bloße Beglaubigung der Unterschriften genügt nicht (wie hier Ritter Anm. 2 ; Böttcher-Meilicke Anm. 28; Schlegelberger-Quassowski Anm. 8; v. Godin-Wilhelmi Anm. zu § 260; a . A . TeichmannKöhler Anm. zu §§ 260—262). Die Zustimmung muß der Regel nach e i n s t i m m i g von den persönlich haftenden Gesellschaftern erklärt werden, da das Gesetz die Zustimmung a l l e r persönlich haftenden Gesellschafter zu dem Umwandlungsbeschluß vorschreibt. Sollte aber die Satzung auf Grund § 21 9 Abs. 2 AktG, § 161 Abs. 2, § 1 1 9 Abs. 2 H G B bestimmen, daß für die Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter zu den Beschlüssen der Kommanditaktionäre eine Mehrheit ihrer Stimmen genüge, so hat es hierbei sein Bewenden (Baumbach-Hueck Anm. 1). Auch kann die Satzung das Erfotdernis der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter ganz beseitigen (Schlegelberger-Quassowski Anm. 6; v. Godin-Wilhelmi Anm. zu § 260; Düringer-Hachenburg § 332 Anm. 9; teilw. abw. Böttcher-Meilicke Anm. 25). Liegt ein Grund zur Ausschließung des einzigen persönlich haftenden Gesellschafters vor, so kann dieser durch Urteil gezwungen werden, dem Beschluß zuzustimmen ( R G 82, 360).

Anm. 9 Die Hauptversammlung hat ferner die der Umwandlung zugrunde liegende B i l a n z (s. § 261 Abs. 2) zu genehmigen. Auch hierzu ist die für den Umwandlungsbeschluß maßgebende Mehrheit (s. Anm. 3) erforderlich, da diese Bilanz eine wesentliche Voraussetzung für die Durchführung der Umwandlung bildet. Hierbei haben die persönlich haftenden Gesellschafter gleichfalls ein Stimmrecht für ihre Aktien (§ 227 Abs. 1 Satz 1). Hinsichtlich der Art dieser Zwischenbilanz und des Zeitpunktes, für welchen sie aufzumachen ist, wird auf die Ausführungen zu § 257 Anm. 3 verwiesen.

623

§ 2 6 0 A n m . 1 0 — 1 3 I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

§261

A n m . 10 An die Genehmigung der Bilanz schließt sich folgerichtig die E n t l a s t u n g d e r a u s s c h e i d e n d e n p e r s ö n l i c h h a f t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r u n d des A u f s i c h t s r a t s für die Zeit von der letzten Entlastungserteilung bis zum Stichtag der Umwandlungsbilanz. Bei dieser Beschlußfassung haben die persönlich haftenden Gesellschafter kein Stimmrecht (§ 227 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 2). Im übrigen wird auf die entsprechenden Ausführungen zur Umwandlung einer A G in eine K G a A zu § 257 Anm. 4 verwiesen. Wird die Entlastung bei dieser Gelegenheit nicht beschlossen, so ist darüber mit in der ersten ordentlichen Hauptversammlung der A G Beschluß zu fassen, in der über die Entlastung ihres Vorstandes und Aufsichtsrats beschlossen wird ( § 1 0 4 Abs. 1). Anm. 11 Sodann liegt es dem Aufsichtsrat ob, die Mitglieder des Vorstandes zu bestellen (§ 23 Abs. 2, § 75 Abs. 1), da diese zugleich mit dem Umwandlungsbeschluß zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden sind (§ 261 Abs. 1 Satz 1). Daß die persönlich haftenden Gesellschafter vom Aufsichtsrat zu Vorstandsmitgliedern bestellt werden, ist zulässig. Anm. 12 Die Auseinandersetzung mit den ausscheidenden persönlich haftenden Gesellschaftern erfolgt gemäß § 219 Abs. 2 nach den Regeln für die K G (s. § 231 sowie Anm. 3 zu § 262). Eine Übereinkunft hierüber, bei der der Aufsichtsrat gemäß §97 Abs. 1, § 219 Abs. 3 die Gesellschaft zu vertreten hat, ist nicht vorgeschrieben, wird aber praktisch stets erforderlich sein, weil von dieser Regelung im allgemeinen die Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter zu der Umwandlung abhängen wird. Es wird sich dabei namentlich um die Abfindung der persönlich haftenden Gesellschafter wegen ihres etwaigen Aktivsaldos handeln. Diese Abfindung kann auch durch Aktien geschehen, um die die Gesellschaft ihr Grundkapital erhöht. Anm. 13 Reform. Die Vorschriften über die Umwandlung einer K G a A in eine A G sind im RegEntw. in den §§ 354 bis 356 enthalten. Sie entsprechen bis auf geringfügige redaktionelle Änderungen den §§ 260 bis 262 AktG. Nur in E § 354 werden zwei neue Absätze hinzugefügt: Abs. 3 bestimmt, daß der Hauptversammlung, die über die Umwandlung beschließt, eine Bilanz vorzulegen ist, die für die Auseinandersetzung mit dem oder den ausscheidenden persönlich haftenden Gesellschaftern maßgebend ist bzw. eine nicht mehr als sechs Monate zurückliegende Bilanz, die so wie eine Auseinandersetzungsbilanz aufgestellt ist. Wie bei der Umwandlung einer A G in eine K G a A (vgl. § 257 Anm. 9) sollen sich nach dem RegEntw. auch im umgekehrten Falle die Kommanditaktionäre über die finanziellen Auswirkungen der Umwandlung ein Bild machen können (für das geltende Recht s. Anm. 9 oben und Anm. 3 zu § 262). E § 354 Abs. 4 erklärt E § 351 für entsprechend anwendbar (dazu § 259 Anm. 4).

§361 A n m e l d u n g des U m w a n d l u n g s b e s c h l u s s e s (1) Zugleich mit dem Umwandlungsbeschluß sind die Vorstandsmitglieder zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Eine Ausfertigung oder öffentlich beglaubigte Abschrift der Urkunden über ihre Bestellung ist beizufügen. (2) Der Anmeldung ist die Bilanz beizufügen, die der Umwandlung zugrunde gelegt ist. Ubersicht ,\r.m.

Anmeldung des Umwandlungsbeschlusses 1

624

Anm.

Eintragung

2

3. Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§ 261 A n m . 1, 2

§262

Anm. 1 Der U m w a n d l u n g s b e s c h l u ß m i t den S a t z u n g s ä n d e r u n g e n und d e r Zus t i m m u n g s e r k l ä r u n g d e r p e r s ö n l i c h h a f t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r (§ 227 Abs. 3 Satz 1) ist von den letzteren als den Vertretern der noch als K G a A bestehenden Gesellschaft (§ 262) zur Eintragung in d a s H a n d e l s r e g i s t e r a m S i t z d e r G e s e l l s c h a f t a n z u m e l d e n . Die persönlich haftenden Gesellschafter haben f e r n e r die V o r s t a n d s mitglieder der umzuwandelnden Gesellschaft zur Eintragung anzumelden unter Beifügung einer Ausfertigung oder öffentlich beglaubigten Abschrift der Urkunden über ihre Bestellung durch den Aufsichtsrat (s. § 260 Anm. 1 1 ) . Die Vorstandsmitglieder ihrerseits haben ihre Namensunterschrift zur Aufbewahrung beim Gericht zu leisten, indem sie entweder persönlich beim Gericht zeichnen oder die Unterschrift in öffentlich beglaubigter Form einreichen (§ 29 Abs. 3 AktG, § 12 Abs. 1 HGB). Die persönlich haftenden Gesellschafter haben der Anmeldung außerdem die Umwandlungsbilanz beizufügen (s. § 260 Anm. 9). Das Gericht kann die Anmeldung des Umwandlungsbeschlusses, der Satzungsänderungen und der Vorstandsmitglieder nicht durch Ordnungsstrafen erzwingen (§ 303 Abs. 2 Satz 1). Besitzt die K G a A eingetragene Zweigniederlassungen, so ist bezüglich der Anmeldung nach § 36, § 219 Abs. 3 zu verfahren (s. § 258 Anm. 3). Das Gericht, bei dem das Hauptregister geführt wird, kann die Einreichung der der Zahl der Zweigniederlassungen entsprechenden Stücke durch Ordnungsstrafen gemäß § 14 H G B erzwingen (§ 303 Abs. 2 Satz 2). Anm. 2 Einzutragen sind gemäß §§ 32, 148 Abs. 2: der Tag des Umwandlungsbeschlusses, die abgeänderte Firma und die Vorstandsmitglieder neben der Tatsache, daß die Gesellschaft in eine A G umgewandelt ist und die persönlich haftenden Gesellschafter ausgeschieden sind. Zu beachten ist § 32 Abs. 2, wonach auch etwaige besondere Bestimmungen über die Befugnis der Vorstandsmitglieder oder der Abwickler zur Vertretung der Gesellschaft oder über das genehmigte Kapital (§§ 169 ff.) der Eintragung bedürfen, sowie etwaige Bestimmungen über die Zeitdauer der Gesellschaft. Endlich sind einzutragen etwaige Änderungen hinsichtlich des Sitzes der Gesellschaft, des Gegenstandes des Unternehmens und der Höhe des Grundkapitals. Im übrigen genügt bei der Eintragung die Bezugnahme auf die bei Gericht eingereichten Urkunden, soweit es sich nicht um Abänderung von Bestimmungen handelt, die gemäß § 33 ihrem Inhalt nach bekanntzumachen sind (§ 148 Abs. 2). Uber die Eintragungen von Zweigniederlassungen, die bei Gelegenheit der Umwandlung neu errichtet werden, s. § 35. Uber das Verfahren bei der Eintragung der Umwandlung und der Satzungsänderungen in das Handelsregister der bereits bestehenden Zweigniederlassungen s. § 36. Hinsichtlich der Bekanntmachungen durch das Gericht (§ 10 HGB) s. §§ 33, 148 Abs. 2.

§ 262 Wirkung der Eintragung V o n d e r E i n t r a g u n g d e r U m w a n d l u n g a n b e s t e h t die G e s e l l s c h a f t a l s A k t i e n g e s e l l s c h a f t w e i t e r . Die p e r s ö n l i c h h a f t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r scheiden a u s d e r G e s e l l s c h a f t a u s ; i h r e H a f t u n g f ü r die b i s z u r E i n t r a g u n g e n t s t a n denen V e r b i n d l i c h k e i t e n d e r G e s e l l s c h a f t b l e i b t u n b e r ü h r t . Ubersicht Anm.

Wirkung der Eintragung Haftung der Ausscheidenden

Anm.

1 2

Auseinandersetzungsguthaben

. . . .

3

625

§ 262 A n m . 1—3 §263

I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

Anm. 1 Mit der Eintragung in das Handelsregister am Sitz der Gesellschaft wird aus dieser, ohne daß sich ihre Rechtspersönlichkeit ändert, eine A G . N u r ihre Rechtsform wandelt sich. Ihre Vertreter sind von nun an die Mitglieder des Vorstandes, während die persönlich haftenden Gesellschafter mit der Eintragung ausscheiden. Sie können aber, wenn der Aufsichtsrat sie dazu bestellt, als Vorstandsmitglieder bei der Gesellschaft bleiben (s. §260 Anm. 1 1 ) . Anm . 2 Trotz ihres Ausscheidens haften die persönlich haftenden Gesellschafter als Gesamtschuldner neben der Gesellschaft für deren Verbindlichkeiten, die bis zur Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister entstanden sind. Ein weiterer Gläubigerschutz besteht nicht (anders nach früherem Recht, nach dem die auf Aufforderung sich meldenden Gläubiger Befriedigung oder Sicherstellung verlangen konnten, s. § 334 Abs. 2—4 H G B ) . Auf die Verjährung der Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger gegen die persönlich haftenden Gesellschafter finden gemäß § 2 1 9 Abs. 2 AktG, § 161 Abs. 2 H G B die für die offene Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften der §§ 159, 160 H G B Anwendung. Insoweit diese Ansprüche bis zur Eintragung der Umwandlung fällig waren, verjähren sie demnach in fünf J a h r e n , beginnend mit dem Ende des Tages der Eintragung, sofern nicht der Anspruch gegen die Gesellschaft einer kürzeren Verjährung unterliegt. Der T a g der Eintragung wird nicht mitgerechnet (§ 187 Abs. 1 BGB). Bei Ansprüchen des Gläubigers gegen die Gesellschaft, die erst nach der Eintragung fällig werden, beginnt die Verjährung mit dem Zeitpunkt der Fälligkeit (§ 159 Abs. 3 HGB). Anm. 3 Mit dem Ausscheiden sind die persönlich haftenden Gesellschafter abzufinden. Das Auseinandersetzungsguthaben ist in einer besonderen Auseinandersetzungsbilanz zu ermitteln (Böttcher-Meilicke Anm. 4; Schlegelberger-Quassowski Anm. 3 ; Baumbach-Hueck § 260 Anm. 1 B); die als Umwandlungsbilanz zulässige Jahres- oder Zwischenbilanz bildet keine geeignete Grundlage. Es gilt § 738 B G B ( R G 1 1 8 , 299; s. auch v. Godin-Wilhelmi Anm. zu § 262). Das Auseinandersetzungsguthaben als reiner Geldanspruch unterliegt nicht den Beschränkungen des § 230 (Schlegelberger-Quassowski a.a.O.; v. Godin-Wilhelmi § 2 1 9 Anm. I I 2; s. auch Düringer-Hachenburg §333 Anm. 22; die gegenteilige Auffassung von Böttcher-Meilicke Anm. 5 ist aus dem Gesetzeswortlaut nicht zu begründen) — im übrigen s. auch § 231 Anm. 26.

Dritter Abschnitt Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung

§ 363 Voraussetzungen (1) Eine Aktiengesellschaft kann durch Beschluß der Hauptversammlung in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung umgewandelt werden. (2) Der Beschluß bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals umfaßt. Die Satzung kann diese Mehrheit durch eine größere Kapitalmehrheit ersetzen und noch andere Erfordernisse aufstellen. (3) I m Beschluß sind die Firma und die weiteren zur Durchführung der Umwandlung nötigen Satzungsänderungen festzusetzen. (4) Der Nennbetrag der Geschäftsanteile kann abweichend von dem Nennbetrag der Aktien festgesetzt werden; er muß jedoch mindestens fünfhundert

626

3. Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§263

Anm. 1

Deutsche M a r k b e t r a g e n . W i r d d e r N e n n b e t r a g a u f einen h ö h e r e n B e t r a g als fünfhundert Deutsche M a r k und abweichend von d e m N e n n b e t r a g der Aktien festgesetzt, so m u ß der F e s t s e t z u n g j e d e r A k t i o n ä r z u s t i m m e n , der d u r c h sie g e h i n d e r t w i r d , s i c h d e m N e n n b e t r a g seiner Aktien e n t s p r e c h e n d zu beteilig e n ; die Z u s t i m m u n g m u ß g e r i c h t l i c h o d e r notariell b e u r k u n d e t w e r d e n . Übersicht Einleitung Umwandlungsbeschluß i Umwandlungsbilanz a Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat 3 Notwendige Satzungsänderungen . . 4 Einmanngesellschaft 4a Stammkapital 5

Nennbetrag der Geschäftsanteile und Zustimmungserfordernis 5a Übergangsrecht 5b Besondere Aktiengattungen 5c Neue Stammeinlagen 6 Bekanntmachungen 6a Aufsichtsrat 7 Reform 8

E i n l e i t u n g . Die §§ 263 bis 268 behandeln die Umwandlung einer A G in eine G m b H . Sie sind an die Stelle der §§ 80 und 81 G m b H G getreten, die durch § 25 E G zum A k t G aufgehoben sind. Die U m w a n d l u n g i s t aber n u r zulässig, w e n n d a s S t a m m k a p i t a l der Gesellschaft mindestens 2 0 0 0 0 DM betragen wird (§5 Abs. 1 G m b H G ) . Der für die Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine andere allgemein geltende Grundsatz, daß die Umwandlung unter Wahrung der Personengleichheit sich vollzieht und nur die Rechtsform der Gesellschaft sich ändert, hat hier zu einer wesentlichen Vereinfachung geführt. Während früher die Umwandlung einer A G in eine G m b H nur in der Weise möglich war, daß die A G •— wenn auch ohne Abwicklung — sich auflöste und die G m b H neu erstand, wobei das Vermögen der A G im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die G m b H „von Rechts wegen überging", kommt jetzt ein Ubergang oder eine Übertragung des Vermögens überhaupt nicht mehr in Betracht. Denn die Person der Gesellschaft bleibt dieselbe; nur ihre Organisation ändert sich. Im Grundbuch ist demgemäß die Eintragung eines auf Namen der A G stehenden Grundstücks lediglich zu berichtigen (vgl. § 257 Anm. 1). Grundsätzlich ist es natürlich nicht ausgeschlossen, die A G aufzulösen und die G m b H neu zu errichten. Es wäre z. B. denkbar, daß zwar für die Auflösung, nicht aber für die Umwandlung die erforderliche Drei-Viertel-Mehrheit der Aktionäre zu erreichen wäre. Dann müßte aber die Abwicklung der A G gemäß §§ 205 fr. stattfinden, da die §§80, 81 G m b H G aufgehoben sind. Nach dem 1. Okt. 1937 kamen die §§ 80, 81 G m b H G nur noch dann zur Anwendung, wenn die A G ihre Umwandlung in eine G m b H v o r dem 1. Okt. 1937 beschlossen hatte (§ 25 E G ) . A b s . 4 ist durch § 43 U m w G 1956 neu gefaßt. Nach Presseveröffentlichungen haben allein in den J a h r e n 1957 bis 1959 rund 100 Aktiengesellschaften von der gesetzlichen Möglichkeit einer Umwandlung in eine G m b H Gebrauch gemacht; es handelt sich dabei allerdings vornehmlich um kleinere Gesellschaften und sog. Familiengesellschaften. Anm. 1 Z u r U m w a n d l u n g b e d a r f es eines die U m w a n d l u n g a u s s p r e c h e n d e n B e s c h l u s s e s der H a u p t v e r s a m m l u n g d e r A G . Dieser m u ß m i t einer M e h r h e i t von drei Vierteln des bei d e r B e s c h l u ß f a s s i m g v e r t r e t e n e n G r u n d k a p i t a l s g e f a ß t sein, wenn nicht die Satzung noch weitergehende e r s c h w e r e n d e Erfordernisse aufstellt, wie etwa Drei-Viertel-Mehrheit des gesamten Grundkapitals oder eine größere Mehrheit als drei Viertel, Einstimmigkeit, wiederholte Abstimmung, wiederholte Hauptversammlung u. dgl. Erleichternde Bestimmungen hinsichtlich der Beschlußfassung darf die Satzung nicht enthalten; sie würden rechtsungültig sein. Da die Umwandlung notwendig mit einer Satzungsänderung verbunden ist, so sind die Bestimmungen der §§ 145 fr. zu beobachten. Es muß also die Ankündigung der Tagesordnung mindestens zwei Wochen vor dem T a g e der Versammlung an die Aktionäre ergehen (§ 108 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2). Für die Ankündigung der Umwandlung 627

§ 263 I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . 2—4 als Gegenstand der Tagesordnung wird im allgemeinen eine Bezugnahme auf die angekündigten Satzungsänderungen, aus denen sich alles Nähere ergibt, genügen. Etwaige Besonderheiten, wie Änderung des Gegenstandes des Unternehmens und Verlegung des Sitzes der Gesellschaft, sind in die Ankündigung mit aufzunehmen. Uber Erhöhung und Herabsetzung des Grundkapitals bei Gelegenheit der Umwandlung s. Anm. 5. Die gesonderte Abstimmung bei Aktien ungleicher Rechte (§ 1 1 ) ist anzukündigen (§ 146 Abs. 2 Satz 2). Anm. 2 In Verbindung mit dem Umwandlungsbeschluß ist mit derselben Mehrheit von mindestens drei Vierteln des in der Hauptversammlung vertretenen Grundkapitals über die B i l a n z zu beschließen, die der Umwandlung zugrunde liegt (s. § 264 Abs. 2). Es kann sich bei dieser Bilanz um eine Zwischenbilanz oder die Jahresbilanz für das vor dem Umwandlungsbeschluß abgelaufene Geschäftsjahr handeln (vgl. § 257 Anm. 3 sowie K u h n , W M 1956, 7 1 ; Schilling in Hachenburg §§ 80, 81 Anh. I I Anm. 6; s. auch § 270 Abs. 3 ; z . T . abw. die Vorauflage). Uber den T a g , a u f w e i c h e n die Bilanz aufzumachen ist, enthält das Gesetz keine Bestimmung. Es gilt deshalb auch hier (vgl. § 257 Anm. 3), daß die Bilanz nicht so lange zurückliegen darf, daß sie für die Beschlußfassung keine taugliche Grundlage mehr bildet (vgl. Böttcher-Meilicke § 2 5 7 Anm. 3 3 ; abw. v. Godin-Wilhelmi § 264 Anm. 3). Die vorherige Auslage der Bilanz zur Einsicht der Aktionäre ist nicht vorgeschrieben. Das Vorhandensein einer U n t e r b i l a n z schließt die Möglichkeit der Umwandlung nicht aus (h. M . s. Schlegelberger-Quassowski Anm. 10; v. Godin-Wilhelmi Anm. 6a; Böttcher-Meilicke Anm. 1 5 ; Baumbach-Hueck, 10. Aufl. Anm. 4 ; K u h n a.a.O.). Eine E r ö f f n u n g s b i l a n z ist für die G m b H nicht aufzustellen; die bisherigen Bilanzansätze werden fortgeführt (Kuhn a.a.O.; Schlegelberger-Quassowski § 25g Anm. 1 2 ; Baumbach-Hueck § 258 Anm. 2; s. auch § 259 Anm. 1) Anm. 3 Über die E n t l a s t u n g d e s V o r s t a n d e s und d e s A u f s i c h t s r a t s für die Zeit von der letzten Entlastungserteilung bis zum Stichtag der Umwandlungsbilanz s. § 257 Anm. 4. Erfolgt die Entlastung des Vorstands und des Aufsichtsrats für die in Betracht kommende Zeitspanne bei dieser Gelegenheit nicht, so ist über sie mit in der Gesellschafterversammlung der G m b H zu beschließen, welche über die erste Jahresbilanz und die Entlastung ihrer Geschäftsführer sowie ihres etwaigen Aufsichtsrats bestimmt (§ 46 Ziff. 1 und 5, § 52 G m b H G ) . Anm. 4 Sodann ist über die neue F i r m a und die weiteren zur Durchführung der Umwandlung nötigen S a t z u n g s ä n d e r u n g e n Beschluß zu fassen. An Stelle der Bezeichnung „Aktiengesellschaft" muß die n e u e F i r m a den Zusatz „ m i t beschränkter H a f t u n g " erhalten. Die Firma kann im übrigen unverändert bleiben, wenn sie — was nach § 4 bei der A G die Regel ist — bereits dem Gegenstand des Unternehmens entnommen war. Sonst muß sie die Namen der Gesellschafter oder den Namen wenigstens eines von ihnen mit einem das Vorhandensein eines Gesellschaftsverhältnisses andeutenden Zusatz enthalten (§ 4 G m b H G ) . An die Stelle der den Vorstand betreffenden Bestimmungen, die naturgemäß in Wegfall kommen, treten in der Satzung — wenn nicht sämtliche Geschäftsführer nur gemeinsam erklärungs- und zeichungsberechtigt sein sollen — die Bestimmungen darüber, in welcher Form die Geschäftsführer der G m b H ihre Willenserklärungen kundzugeben und für die Gesellschaft zu zeichnen haben (§ 35 Abs. 2 und 3 G m b H G ) . Auch die Bestellung der Geschäftsführer kann — wenn dies nicht in einem besonderen Gesellschafterbeschluß, der keiner qualifizierten Mehrheit bedarf (BöttcherMeilicke Anm. 36), geschieht — in der Satzung erfolgen (s. § 6 Abs. 2 G m b H G ) . Den Dienstvertrag hätte grundsätzlich der Vorstand als der berufene Vertreter der A G mit den künftigen Geschäftsführern abzuschließen (vgl. auch Schilling in Hachenburg §§ 80, 81 Anh. I I Anm. 5). Sollen die Mitglieder des Vorstands selbst Geschäftsführer werden, so hat in diesem Falle gemäß § 97 Abs. 1 der Aufsichtsrat die Gesellschaft zu vertreten, da es sich um ein mit den Vorstandsmitgliedern vorzunehmendes Rechtsgeschäft handelt.

628

3. Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§ 263 A n m . 4 a—5 a

Werden die Vorstandsmitglieder nicht zu Geschäftsführern bestellt, so erlischt ihr Amt mit Rechtswirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses, ohne daß es einer besonderen Abberufung bedarf (Schlegelberger-Quassowski, § 265 Anm. 2; Kuhn W M 60, 972; Schilling a.a.O.; Baumbach-Hueck Anm. 2). Die Rechte aus dem der Bestellung zugrunde liegenden Ausstellungsverhältnis bleiben dagegen grundsätzlich bestehen (s. §259 Anm. 1). Sodann ist der Betrag des an die Stelle des Grundkapitals tretenden Stammkapitals (§ 265) anzugeben (s. Anm. 5). D a die A k t i e n zu G e s c h ä f t s a n t e i l e n w e r d e n (§ 265), s o b e r e c h n e t s i c h n a c h d e m A k t i e n b e s i t z j e d e s A k t i o n ä r s d e r in d e r S a t z u n g a n z u g e b e n d e B e t r a g s e i n e r S t a m m e i n l a g e , die a b e r m i n d e s t e n s 500 D M b e t r a g e n m u ß . (Näheres s. Anm. 5 a und 6 sowie Anm. 1 zu § 265.) Uber die Ausstellung von Anteilscheinen der GmbH, die allerdings nur als bloße Beweisurkunden an die Stelle der Aktien treten, s. § 266 Anm. 2. Bezüglich der auf die widersprechenden Aktionäre entfallenden Geschäftsanteile wird nach § 268 verfahren (Näheres s. dort). Ferner sind in die Satzung etwaige Änderungen betreffend den Sitz der Gesellschaft oder den Gegenstand des Unternehmens aufzunehmen (§ 3 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 GmbHG), ebenso eine etwaige Beschränkung des Unternehmens auf eine gewisse Zeit (§3 Abs. 2 GmbHG). Anm. 4a Während für die Gründung einer GmbH mindestens zwei Personen erforderlich sind, kann der Umwandlungsbeschluß auch von dem Alleingesellschafter einer A G gefaßt werden, so daß von vornherein eine E i n m a n n - G m b H entsteht (SchlegelbergerQuassowski Anm. 2; Böttcher-Meilicke Anm. 24; Kuhn W M 1956, 972). Anm. 5 Da gemäß § 265 Abs. 2 das Grundkapital der A G zum Stammkapital der GmbH wird, m u ß das S t a m m k a p i t a l d e r G m b H d e m G r u n d k a p i t a l d e r A G e n t sprechen, wenn nicht gleichzeitig mit der Umwandlung eine Kapitalerhöhung oder -herabsetzung unter Beachtung der einschlägigen aktienrechtlichen Vorschriften (§§ '49ff-> I 75ff-) durchgeführt wird. Eine K a p i t a l h e r a b s e t z u n g kann in einem solchen Falle ohne besondere ministerielle Genehmigung den Mindestnennbetrag von 100000 D M (§ 7) unterschreiten (allg. Ansicht; s. K G J W 38, 1901; v. Godin D J 1938, 299), jedoch nicht den Nennbetrag von 20000 D M des § 5 Abs. 1 GmbHG. Ausnahmen galten für die Umwandlung nach dem DMBilG (s. §§ 45 Abs. 2, 44 Abs. 2 und auch die Vorbemerkung vor § 257). Ist mit der Umwandlung eine K a p i t a l e r h ö h u n g verbunden, so muß zu ihrer Wirksamkeit auch die Durchführung in das Handelsregister eingetragen werden (§§ 1 5 1 , 155, 156); auch eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ist möglich (s. Schilling BB 1957, 373 sowie ders. in Hachenburg §§ 80, 81 Anh. I I Anm. 2; Baumbach-Hueck Anm. 4). Eine Kapitalherabsetzung bedarf zu ihrer Wirksamkeit allein der Eintragung (§§ 177, 180), nicht auch der Eintragung der Durchführung (Schlegelberger-Quassowski Anm. 10; Kuhn W M 1956, 970; K G J W 1938 aaO.; Herbig D J 1938, 664f.). Eine Unterbilanz schließt jedoch die Vornahme der Umwandlung nicht aus (Anm. 2 oben). Kapitalveränderungen nach Durchführung der Umwandlung und ihrer Eintragung im Handelsregister richten sich bereits nach GmbHRecht (s. Kuhn a.a.O. m.w.N.). Die in der Vorauflage und bei v. Godin-Wilhelmi Anm. 6 vertretene Ansicht, daß eine Abweichung des Stammkapitals der GmbH vom Grundkapital der A G anläßlich der Umwandlung ohne besondere Kapitalerhöhung oder -herabsetzung durch anderweitige Festsetzung des Nennwerts der Geschäftsanteile und entsprechend des Stammkapitals durchgeführt werden kann, wird aufgegeben (wie hier außer Böttcher-Meilicke Anm. 13 auch Kuhn a.a.O.; Schlegelberger-Quassowski a.a.O.; Baumbach-Hueck a.a.O.; Schilling in Hachenburg a.a.O.; K G J W 1938 a.a.O.; Ritter Anm. 5; Teichmann-Köhler Anm. ib). Anm. 5a Nach A b s . 4 ist eine abweichende Festsetzung des N e n n b e t r a g e s d e r G e s c h ä f t s anteile vom Nennbetrag der Aktien im Umwandlungsbeschluß grundsätzlich zulässig, sofern der Nennbetrag der Geschäftsanteile mindestens 500 D M beträgt (BGH 21, 629

§ 263

III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

Anm. 5b, 5c 1 7 6 ; s. § 5 Abs. 1 und 3 G m b H G ) . U m jedoch jedem Aktionär eine Beteiligung an der G m b H entsprechend dem Nennwert seiner Aktien zu ermöglichen, verlangt das Gesetz bei einer Festsetzung des Nennwerts der Geschäftsanteile auf einen 500 D M übersteigenden Betrag abweichend vom Nennwert der Aktien die Zustimmung jedes einzelnen Aktionärs, der durch diese Art der abweichenden Festsetzung gehindert wird, sich entsprechend dem Nennbetrag seiner Aktien zu beteiligen. Allerdings ist die Durchführung von Umwandlungen seit der Neufassung des Abs. 4 durch § 43 Ziff. 1 U m w G insofern erleichtert, als daß das Zustimmungserfordernis nicht mehr für j e d e vom Nennwert der Aktien abweichende Festsetzung gefordert wird, Kleinaktionäre mit Aktienbeteiligung unter 500 D M die Umwandlung durch Verweigerung der Zustimmung einer abweichenden Festsetzung also nicht zu Fall bringen können (vgl. die amtliche Begründung zum U m w G und Gessler BB 1956, 1 1 7 5 ) . Soweit eine Zustimmung erforderlich ist, bedarf diese der gerichtlichen oder notariellen Beurkundung. Die Zustimmungserklärung kann auch nach Durchführung der Beschlußfassung über die Umwandlung abgegeben werden, muß jedoch vor Eintragung der Umwandlung dem Handelsregister vorliegen (Böttcher-Meilicke Anm. 18; Schlegelberger-Quassowski Anm. 2 1 ; v. GodinWilhelmi Anm. 7 b ; a . A . die Vorauflage). Gewisse Auslegungsschwierigkeiten der Neufassung des Abs. 4 haben sich dadurch ergeben, daß das Gesetz allein auf den Mindestnennbetrag von 500 D M und nicht auch auf die nach § 5 Abs. 3 G m b H erforderliche Teilbarkeit durch 100 abgestellt hat (vgl. die Beispiele bei Böttcher-Meilicke Anm. 19). Eine vernünftige Gesetzesauslegung müßte hier in dem bei Baumbach-Hueck Anm. 3 dargelegten Sinne im Einzelfall zu tragbaren Ergebnissen führen, was auch dadurch erleichtert wird, daß der Nennwert der GmbH-Geschäftsanteile nicht gleich hoch zu sein braucht ( § 5 Abs. 3 G m b H G ) .

Anm. 5b U b e r g a n g s r e c h t . Der Zustimmung derjenigen unbekannten Aktionäre, deren Rechte im Zuge der Wertpapierbereinigung in einer Sammelurkunde zusammengefaßt wurden, bedarf es nicht (§ 55 2. WertpapierBerG vom 20. 8. 53 — BGBl. I 940). Ebenso bedarf es nicht der Zustimmung der Aktionäre, soweit diese bei Umwandlungen vor Inkrafttreten der Neufassung des Abs. 4 (1. 1. 1957) erforderlich gewesen wäre, jedoch nach der Neufassung entbehrlich ist; entsprechende Mängel gelten gemäß § 45 U m w G als rückwirkend geheilt.

Anm. 5 c Vorzugsaktien

werden bei der Umwandlung zu Vorzugsgeschäftsanteilen mit den entsprechenden Vorrechten (Schlegelberger-Quassowski § 265 Anm. 4; BaumbachHueck §265 Anm. 1 A ; Böttcher-Meilicke § 2 6 5 Anm. 12). Bestehende Mehrstimmrechte bleiben in Kraft, auch über den gemäß § 9 E G noch festzusetzenden Zeitpunkt hinaus (Böttcher-Meilicke a.a.O.). Vorrechte einzelner Aktionäre (Sonderrechte) können nur mit deren Zustimmung abgeändert oder aufgehoben werden, Vorrechte einer Aktiengattung nur durch gesonderte Beschlußfassung gemäß § 146 Abs. 2 (Baumbach-Hueck a.a.O.; Böttcher-Meilicke Anm. 26; K u h n W M 1956, 973). Sind bei der Umwandlung nicht voll eingezahlte Aktien vorhanden, so entstehen nicht voll eingezahlte Geschäftsanteile mit der Ausfallhaftung nach § 24 G m b H G . Da hierdurch eine Haftungserweiterung gegenüber dem Aktienrecht begründet wird, halten v. Godin-Wilhelmi Anm. 8 und Schilling in Hachenburg §§ 80, 81 Anh. I I Anm. 3 wegen der Vorschrift des § 147 eine Umwandlung bei Vorhandensein nicht voll eingezahlter Aktien nur mit Zustimmung a l l e r Aktionäre für zulässig. Da jedoch die Haltung des § 24 G m b H G nur eine der verschiedensten kraft Gesetzes sich ergebenden Änderungen der Rechtsstruktur der Mitgliedschaft ist (s. dazu etwa Schilling a.a.O.), ist auch insoweit die Rechtsfolge durch den mit Dreiviertelmehrheit gefaßten Umwandlungsbeschluß gedeckt (wie hier K u h n W M 1956, 973, Böttcher-Meilicke § 265 Anm. 10; Schlegelberger-Quassowski § 265 Anm. 4).

Gebundene Namensaktien (§61 Abs. 3) unterliegen als Geschäftsanteile einer entsprechenden Bindung (§ 15 Abs. 5 G m b H G ; wie hier Böttcher-Meilicke Anm. 3 2 ; K u h n a.a.O.; Baumbach-Hueck § 265 Anm. 1 A). 630

3- Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§263 Anm. 6—8

Soll dagegen mit der Umwandlung eine B e s c h r ä n k u n g d e r Ü b e r t r a g b a r k e i t

der Geschäftsanteile eingeführt werden, so genügt f ü r eine derartige Beschlußfassung die satzungsändernde Dreiviertelmehrheit nicht, vielmehr ist die Zustimmung aller Betroffenen erforderlich (§ 6i Anm. I i mit w. N . ; s. auch Böttcher-Meilicke Anm. 2 3 ; von Godin-Wilhelmi Anm. 1 1 ; Schlegelberger-Quassowski § 265 Anm. 4; a . A . K u h n W M 1956 a.a.O.; Baumbach-Hueck a.a.O). Das Vorhandensein von Wandelschuldverschreibungen (§ 174) steht der Durchführung einer Umwandlung trotz der Vorschrift des § 159 Abs. 4 nicht entgegen (Schlegelberger-Quassowski § 159 Anm. 1 1 ; Böttcher-Meilicke Anm. 17 zu § 5 U m w G sowie ausführlich Wehle-Niethammer Betr. 1959, 6 1 5 ff., auch zur Frage etwaiger Schadensersatzansprüche der Anleihegläubiger).

Anm. 6 Der Betrag des in der Satzung anzugebenden Stammkapitals ergibt sich aus der Summe der Stammeinlagen, die sich nicht auf die aus ihrem Aktienbesitz hervorgehenden Beteiligungen der Aktionäre zu beschränken brauchen. Vielmehr steht grundsätzlich nichts im Wege, daß der einzelne Aktionär —• selbstverständlich nur mit Genehmigung der Gesellschafterversammlung — sich darüber hinaus mit einer seine Stammeinlage erhöhenden Geld- oder auch Sacheinlage beteiligt, oder daß neue Gesellschafter mit Geld- oder Sacheinlagen hinzutreten (Teichmann-Köhler Anm. 1 b). Da es sich hierbei gleichfalls um satzungsändernde Vorgänge handelt, so müssen auch diese Gegenstände der Tagesordnung rechtzeitig vorher angekündigt werden (§ 108 Abs. 2).

Anm. 6a Daß die Satzung — wie bei der A G (§ 16 Abs. 3 Ziff. 6) — eine Bestimmung darüber enthalten müsse, in welcher Form die B e k a n n t m a c h u n g e n d e r G e s e l l s c h a f t stattfinden, ist für die G m b H nicht vorgeschrieben (vgl. § 10 Abs. 3 G m b H G ) ; diese Bestimmung kann also fortfallen, wenn sie auch zweckmäßigerweise beibehalten werden sollte; andernfalls gelten die §§ 10, 1 1 H G B (s. § 264 Anm. 6).

Anm. 7 Da für die G m b H ein A u f s i c h t s r a t vorbehaltlich der mitbestimmungsrechtlichen Vorschritfen (dazu § 265 Anm. 2) nicht vorgeschrieben ist, so ist es der Gesellschaft in ihrer neuen Form freigestellt, die auf den Aufsichtsrat sich beziehenden Bestimmungen

in der Sa zung zu streichen. W i r d der Aufsichtsrat beibehalten — möglicherweise

unter Abänderung der Zahl seiner Mitglieder — so finden auf ihn, soweit nicht im Gesellschaftsvertrag ein anderes bestimmt ist, die für den Aufsichtsrat einer A G nach § 86 Abs. 1, § 87 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 und 3 §§ 90, 9 1 , 95, 97, 98 Abs. 1, 2 und 3, sowie § 9g geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung (s. § 52 Abs. 1 G m b H G , § 18 Abs. 2 E G zum AktG). Die Mitglieder des bisherigen Aufsichtsrats bleiben im Amt, wenn die Hauptversammlung nichts anderes beschließt, also sich auch die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder für den neuen Aufsichtsrat nicht ändert (§ 265 Satz 2). K o m m t durch die Umwandlung die Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat in Wegfall, so haben diese das hinzunehmen. Weder ein Mitglied des Aufsichtsrats noch die Belegschaft hat auf Grund der Mitbestimmungsgesetze eine Einflußmöglichkeit auf die Gestaltung der Rechtsform der Gesellschaft (vgl. Böttcher-Meilicke Anm. 3 7 ; Köhler J Z 53, 204; z. T . abw. Köhler BB 53, 776).

Anm. 8 Reform. Der RegEntw. e r s c h w e r t die Umwandlung einer A G in eine G m b H (nach der amtlichen Begründung der am häufigsten vorkommende Fall einer formwechselnden Umwandlung) sehr erheblich im Vergleich zum geltenden Recht. D a in der Tat, wie in der amtlichen Begründung dargelegt, die Rechtsstellung eines Kleinaktionärs der eines Inhabers eines unbedeutenden GmbH-Geschäftsanteils wegen des praktisch im GmbH-Recht fehlenden Minderheitsschutzes kaum als gleichwertig bezeichnet werden kann, verlangt der Entwurf grundsätzlich die Zustimmung a l l e r Aktionäre zum Umwandlungsbeschluß, auch der zur Hauptversammlung nicht erschie-

631

§ 264 Anm. 1

III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

nenen (E § 357 Abs. 2). Nur wenn die Gesellschaft im Zeitpunkt der Beschlußfassung weniger als 50 Aktionäre hat, soll eine Mehrheit von 90% des Grundkapitals genügen, also auch hier nicht etwa eine Mehrheit der erschienenen Aktionäre. Im Falle einer derartigen Umwandlung durch Mehrheitsbeschluß ist den der Umwandlung widersprechenden Aktionären eine Barabfindung anzubieten (§ 268 Anm. 5); dieses Angebot muß schon gleichzeitig mit der Bekanntgabe der Umwandlung als Gegenstand der Tagesordnung gemacht werden (E § 357 Abs. 3). Während noch der Referentenentwurf (in § 326) die Mehrheitsvoraussetzungen des Aktiengesetzes übernahm (also 75% des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals, )sind wohl wegen der verfassungsrechtlichen Bedenken, die inzwischen gegen die Mehrheitsumwandlung nach dem UmwG erhoben worden sind (vgl. § 113 Anm. 4 zu i), die vorstehend dargestellten Erschwerungen in den RegEntw. eingefugt worden. Im übrigen weicht der RegEntw. noch insofern vom geltenden Recht ab, als daß das gemäß § 263 Abs. 4 = E § 357 Abs. 5 erforderliche Zustimmungserfordernis bei abweichender Festsetzung des Nennbetrages der Geschäftsanteile grundsätzlich immer gegeben ist, wenn der Aktionär sich nicht mit dem Gesamtnennbetrag seiner Aktien entsprechend an der GmbH beteiligen kann; es gilt nur eine Ausnahme, nämlich wenn die abweichende Festsetzung wegen des gesetzlichen Mindestnennbetrages von 500 D M für GmbH-Geschäftsanteile zwingend geboten ist. Diese ganze Regelung hat im Entwurf nur noch praktische Bedeutung für die ausnahmsweise zulässige Mehrheitsumwandlung. Neu ist im RegEntw. eine E § 351 (dazu Anm. 4 zu § 259) entsprechende Vorschrift in E § 358: es soll sichergestellt werden, daß die zwingenden gesetzlichen Regelungen über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats auch bei der Umwandlung beachtet werden. Während die Mitbestimmungsgesetze für die Montan-Industrie die A G und die GmbH behandeln und insoweit Fragen nicht auftreten können, unterliegen sogenannte kleine GmbHs mit weniger als 500 Arbeitnehmern nicht dem Aufsichtsratszwang des BetrVerfG (§ 77), so daß durch die Umwandlung einer A G der obligatorische Aufsichtsrat mit Arbeitnehmerbeteiligung in Wegfall kommen kann. Besteht über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats oder die Frage, ob überhaupt ein Aufsichtsrat gebildet werden muß, Streit, so kann ein Spruchstellenverfahren gem. E §§ 94 fr. durchgeführt werden. Während der Dauer dieses Verfahrens muß bei der umgewandelten GmbH ein Aufsichtsrat nach aktienrechtlichen Vorschriften beibehalten werden (E § 358 Abs. 2).

§ 364 Anmeldung des

Umwandlungsbeschlusses

(1) Zugleich m i t dem Umwandlungsbeschluß sind die Geschäftsführer zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Der Anmeldung m u ß eine von d e m Anmeldenden unterschriebene Liste der Gesellschafter beigefügt sein, aus der ihr Name, Stand und Wohnort sowie der B e t r a g der S t a m m e i n lage eines jeden Gesellschafters ersichtlich ist. Soweit Aktionäre unbekannt sind, ist dies unter Bezeichnung der Aktienurkunde und des auf die Aktie entfallenden Geschäftsanteils anzugeben. (2) Der Anmeldung ist die Bilanz beizufügen, die der Umwandlung zugrunde gelegt ist. Ü b ersieht Anm.

Anmeldung des Umwandlungsbeschlusses 1 Pflichten des Vorstands 2 Zweigniederlassungen 3

Prüfung durch das Registergericht Eintragung Bekanntmachungen Reform

. . 4 5 6 7

Anm. 1 Die Anmeldung des Umwandlungsbeschlusses zum Handelsregister am Sitz der Gesellschaft ist vom Vorstand der A G gemäß § 148 Abs. 1 Satz 1 vorzunehmen, da

632

3. Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§264

Anm. 2—5

die Geschäftsführer erst von der Eintragung der Umwandlung an zur Vertretung der Gesellschaft befugt und verpflichtet sind. Erst von der Eintragung an besteht die Gesellschaft als G m b H weiter (§ 265 Satz 1). Der Vorstand hat gleichzeitig unter Uberreichung ihrer Legitimation, falls sie nicht in der abgeänderten Satzung bestellt sind

(§ 8 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG), die Geschäftsführer zur Eintragung anzumelden, die

gemäß § 8 Abs. 3 G m b H G ihre Unterschrift zur Aufbewahrung bei dem Gericht zu zeichnen haben. Der Vorstand hat ferner eine von den anmeldenden Vorstandsmitgliedern unterschriebene L i s t e der G e s e l l s c h a f t e r unter Angabe von Namen, Stand, Wohnort und des Betrages der Stammeinlage eines jeden Gesellschafters beizufügen. Außerdem hat der Vorstand die U m w a n d l u n g s b i l a n z einzureichen (vgl. § 263 Anm. 2). Gesellschafter sind die sämtlichen Aktionäre — einerlei, ob sie in der Hauptversammlung erschienen waren oder nicht, und ob sie der Umwandlung zugestimmt haben oder nicht — und außerdem die etwa als Gesellschafter neu hinzugetretenen Personen. Ihre Geschäftsanteile zusammen ergeben die Höhe des Stammkapitals. Soweit die Aktionäre unbekannt sind, werden in der Liste nur ihre Aktienurkunden, also die Nummern, die Nennbeträge und bei Bestehen mehrerer Gattungen von Aktien die Gattung der einzelnen Aktien bezeichnet unter Angabe des auf die Aktie entfallenden Geschäftsanteiles. Der Geschäftsanteil muß hier für jede e i n z e l n e Aktie berechnet werden, weil nicht bekannt ist, ob und wie viele der Aktien, deren Inhaber unbekannt sind, sich in einer Hand befinden. Zu einer solchen Anmeldung unbekannter Gesellschafter kann es nur kommen, wenn der Nennbetrag der Geschäftsanteile nicht auf einen höheren Betrag als 500 D M und abweichend vom Nennbetrag der Aktien festgesetzt wird, denn andernfalls müssen die Aktionäre zustimmen (§ 263 Abs. 4) und sind also der Gesellschaft bekannt.

Anm. 2 Für die Frage, ob und inwieweit der Vorstand zur Ablehnung der Anmeldung berechtigt ist, gilt das gleiche wie bei der Anmeldung der Satzungsänderung (s. § 148, Anm. 3). Der Gesellschaft gegenüber sind die Vorstandsmitglieder zur Anmeldung grundsätzlich verpflichtet, falls nicht etwa zwingende öffentlich-rechtliche Vorschriften dadurch verletzt würden. K o m m t es zur Klage, so wird die Gesellschaft von dem Aufsichtsrat vertreten (§97 Abs. 1). Durch Ordnungsstrafen seitens des Gerichts kann die Anmeldung nicht erzwungen werden (§ 303 Abs. 2 Satz 1).

Anm. 3 Besitzt die Gesellschaft Z w e i g n i e d e r l a s s u n g e n , so ist nach § 36 zu verfahren (s. § 258 Anm. 3). Die für das Nebenregister bestimmten Einrichtungen beim Hauptregistergericht sind durch Ordnungsstrafen gemäß § 14 H G B erzwingbar (s. § 303 Abs. 2 Satz 2). Die weiteren Anmeldungen, die die Zweigniederlassungen betreffen, sind von den Geschäftsführern der G m b H gemäß § 13 a H G B gleichfalls beim Hauptregistergericht zu bewirken.

Anm. 4 Abgesehen von der Prüfung der formgerechten Anmeldung selbst nebst den vorgeschriebenen Beilagen (Gesellschafterliste und Bilanz) hat das Registergericht seine sachliche Prüfung darauf zu beschränken, daß bei der Umwandlung nicht gegen öffentlichrechtliche oder zwingende privatrechtliche Vorschriften verstoßen ist. Eine Kontrolle des Umwandlungsvorganges wie bei der Umwandlung der A G in eine K G a A (§ 257 Abs. 3, § 3 1 ) , also eine Nachprüfung der Richtigkeit der angemeldeten Tatsachen, liegt ihm nicht ob (s. im einzelnen dazu Schilling in Hachenburg § 10 Anm. 1 — 3 ) .

Anm. 5 Für die E i n t r a g u n g i n d a s H a n d e l s r e g i s t e r kommen die Bestimmungen des § 10 G m b H G in Betracht. Es sind also einzutragen: die Tatsache, daß die A G in eine G m b H umgewandelt ist, unter Angabe des Tages des Umwandlungsbeschlusses; die abgeänderte Firma; die Höhe des Stammkapitals; die Personen der Geschäftsführer; die Feststellung, daß die Mitglieder des Vorstands (evtl. auch die Mitglieder des Aufsichtsrats, s. § 52 G m b H G ) ausgeschieden sind; ferner etwaige Bestimmungen über die Zeit-

633

§ 2 6 4 A n m . 6, 7

§ 265 Anm. 1

I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. U m w a n d l u n g

d a u e r der Gesellschaft u n d über die Befugnis der Geschäftsführer oder der Abwickler zur Vertretung der Gesellschaft. Endlich sind einzutragen etwaige Änderungen hinsichtlich des Sitzes der Gesellschaft u n d des Gegenstandes des Unternehmens.

Anm. 6 I n die B e k a n n t m a c h u n g d e r E i n t r a g u n g (§ io HGB) sind bei etwaigen auf das Stammkapital zu leistenden Sacheinlagen diese Festsetzungen g e m ä ß § 5 Abs. 4 G m b H G u n d auch etwaige in d e m Gesellschaftsvertrag enthaltene Bestimmungen ü b e r die Form der öffentlichen Bekanntmachungen aufzunehmen (§ 10 Abs. 3 G m b H G ) . Ferner sind die Gläubiger der Gesellschaft in der Bekanntmachung auf das Recht hinzuweisen, Sicherheitsleistung zu fordern, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können, falls sie sich binnen sechs M o n a t e n nach der Bekanntmachung der Eintragung zu diesem Zweck melden (s. § 267). Uber Zweigniederlassungen s. Anm. 3.

Anm. 7 R e f o r m . Die § 264 entsprechende Regelung ist in E § 359 enthalten. Es wird im Gegensatz z u m geltenden Recht nicht m e h r verlangt, d a ß der A n m e l d u n g der U m w a n d l u n g die Bilanz, die der U m w a n d l u n g z u g r u n d e gelegt ist, beigefügt wird. D a m i t soll das nach der amtlichen Begründung sachlich nicht bestehende Erfordernis, überh a u p t eine Umwandlungsbilanz aufzustellen, klargestellt werden u n d gleichzeitig damit die bisherige Streitfrage, welcher Art diese Bilanz zu sein h a t (dazu § 263 A n m . 2) erledigt werden. Es bleibt zu hoffen, d a ß sich diese sachlich gerechtfertigte Vereinfachung auch tatsächlich auswirken wird u n d die Praxis der Finanzbehörden der handelsrechtlichen Regelung folgen wird; gestützt auf eine frühere Rechtsprechung des R F H wird nämlich steuerrechtlich auch bei der formwechselnden U m w a n d l u n g die U n t e r b r e c h u n g des Steuerabschnitts a n g e n o m m e n , d. h. das Erlöschen der Steuerpflicht der umgewandelten Gesellschaft u n d das Entstehen der Steuerpflicht der Kapitalgesellschaft neuer Rechtsform, was gewisse Steuerkonsequenzen auslösen kann, trotz des Grundsatzes, d a ß bei der formwechselnden U m w a n d l u n g weder Besitz- noch Verkehrssteuern anfallen (§ 265 A n m . 3); s. im einzelnen hierzu etwa Brönner, Die Besteuerung der Gesellschaften, 1957, S. 671fr. u n d kritisch Böttcher-Meilicke S. 662fr.

§ 365 Wirkung der Eintragung Von der Eintragung der Umwandlung an besteht die Gesellschaft als Gesellschaft mit beschränkter Haftung weiter. Das Grundkapital ist zum Stammkapital, die Aktien sind zu Geschäftsanteilen geworden; die an einer Aktie bestehenden Rechte Dritter bestehen an dem an die Stelle tretenden Geschäftsanteil weiter. Sieht der Gesellschaftsvertrag einen Aufsichtsrat vor, so bleiben die Mitglieder des bisherigen Aufsichtsrats als Mitglieder des neuen Aufsichtsrats im Amt, wenn die Hauptversammlung nichts anderes beschließt. Übersicht Anm. W i r k u n g der U m w a n d l u n g , insbesondere U m t a u s c h der Beteiligung der Gesellschafter 1 Weiterbestand von Rechten Dritter . . i a

Aufsichtsrat Steuerrechtliche Wirkungen Angreifbarkeit der U m w a n d l u n g . . . Reform

Anm. 2 3 4 5

Anm. 1 Mit der Eintragung in das Handelsregister ist die Gesellschaft ohne Änderung ihrer Persönlichkeit von einer AG zu einer GmbH geworden; sie besteht als solche w e i t e r . Die Aktionäre sind jetzt sämtlich, einerlei o b sie der U m w a n d -

634

3. Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§265 Anm. la—2

lung zugestimmt haben oder nicht, oder ob sie überhaupt an der beschlußfassenden Hauptversammlung teilgenommen haben, Gesellschafter der G m b H . Ihre Aktien sind zu Geschäftsanteilen geworden, d. h., an die Stelle ihrer Rechte als Aktionär der Gesellschaft sind ihre Rechte aus ihrer Beteiligung an der G m b H getreten (vgl. § 263 Anm. 5). Die bei Gründung einer G m b H geltende Regel des § 5 Abs. 2 G m b H G , daß jeder Gesellschafter nur einen Geschäftsanteil übernehmen kann, gilt für die Umwandlung nicht; es erhält also j e d e r A k t i o n ä r f ü r j e d e A k t i e e i n e n G e s c h ä f t s a n t e i l , wobei hinsichtlich des Nennwerts nach § 263 Abs. 4 zu verfahren ist. Die früher überwiegend vertretene gegenteilige Ansicht, daß jeder Gesellschafter nur einen Geschäftsanteil übernehmen kann, dürfte durch die Neufassung des § 263 Abs. 4 überholt sein (wie hier jetzt auch Böttcher-Meilicke § 263 Anm. 22, 2 3 ; Baumbach-Hueck Anm. 3 zu § 263; Schilling in Hachenburg §§80, 81 Anh. I I Anm. 3 ; ferner Schlegelberger Quassowski Anm. 24 zu § 263; v. Godin Wilhelmi Anm. 7 a zu § 263; a. A. die Vorauflage und K u h n W M 1956, 973)-

Anm. la Die hier vertretene Ansicht wird auch durch § 265 Satz 2 bestätigt, daß grundsätzlich die an einer Aktie bestehenden Rechte Dritter an dem jeweils an deren Stelle tretenden Geschäftsanteil weiterbestehen, sofern die Nennbeträge der Geschäftsanteile denen der Aktien entsprechen. Werden dagegen mehrere Aktien zu einem Geschäftsanteil zusammengefaßt, erweitert sich unter Umständen das Recht des Dritten. Hat z. B. der Schuldner in einem solchen Fall nur eine von mehreren Aktien, die er besitzt, verpfändet, so haftet dem Pfandgläubiger nunmehr der gesamte, der M e h r z a h l seiner Aktien entsprechende Geschäftsanteil, denn dieser bildet grundsätzlich ein einheitliches, unteilbares Ganzes und bestimmt sich nach der Stammeinlage des Gesellschafters (§§ 14, 17 G m b H G ) . Waren mehrere Aktien an verschiedene Personen verpfändet, so erstreckt sich dagegen das Pfandrecht jeweils nur auf den entsprechenden Teil des Geschäftsanteils (Schlegelberger-Quassowski Anm. 4; v. Godin-Wilhelmi Anm. 2; Böttcher-Meilicke Anm. 8). Einer Neubegründung dieser Rechte Dritter bedarf es nicht, also auch nicht die Beachtung der Formvorschrift des § 15 Abs. 3 G m b H G (notarielle Beurkundung). War die Aktie Gegenstand eines Nießbrauchs, so kann der Berechtigte vom Zeitpunkt der Eintragung der Umwandlung an den Nießbrauch in gleichem Umfang ohne weiteres an dem der Aktie entsprechenden Geschäftsanteil des Gesellschafters ausüben. Vorkaufsund Optionsrechte an Aktien werden gleichsfalls durch die Umwandlung nicht berührt und bestehen an den entsprechenden Geschäftsanteilen weiter, ohne daß ein der Form des § 1 5 Abs. 4 G m b H G genügendes Rechtsgeschäft nachgeholt werden muß (Meilicke, BB 6 1 , 1069). Die Rechte an den nunmehr wertlos gewordenen Aktien sind gleichzeitig erloschen. Die Aktien sind zum Zwecke der Vernichtung an die Gesellschaft auszuliefern (s. § 266 Anm. 1).

Anm. 2 Unterliegt die aus der Umwandlung entstandene G m b H nicht den mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften, so steht es im Ermessen der Gesellschafter, ob ein A u f s i c h t s r a t gebildet wird und welche Funktionen ihm übertragen werden (s. § 263 Anm. 7). Wird der Aufsichtsrat beibehalten, so ist dieser in der Hauptversammlung, die über die Umwandlung beschließt, neu zu besetzen. Andernfalls bleiben nach S a t z 3 die bisherigen Aufsichtsratsmitglieder im Amt. Ist ihre Amtszeit nicht durch die Satzung geregelt, so ist diese nunmehr unbegrenzt, da § 87 Abs. 1 Satz 2 für die G m b H nicht gilt (§ 52 G m b H G ; B G H 4, 227; K u h n W M 56, 973). Beschäftigt die G m b H m e h r als 5 0 0 A r b e i t n e h m e r , so ist der Aufsichtsrat beizubehalten; es gelten nach §§ 77, 76 BetrVG zwingend für seine Zusammensetzung sowie seine Rechte die §§ 86, 87, 89 bis 99, 102 Abs. 2, 109 Abs. 2, 209 Abs. 3 A k t G (s. im einzelnen Schmidt in Hachenburg Anhang 1 zu § 5 2 ) . Unterliegt dagegen die in eine G m b H umgewandelte A G den Vorschriften des M i t b e s t G bzw. des MitbestErgG, so gelten für Zusammensetzung und Rechte des Aufsichtsrats zwingend die entsprechenden gesetzlichen Vorschriften (vgl. § 3 MitbestG, § 1 MitbestErgG). Z u beachten ist insbesondere, daß hiernach der Aufsichtsrat die Be41

Aktiengesetz, 2. Aufl. I I

635

§ 265 Anm. 3—5 § 266 Anm. 1

III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

fugnis zur Bestellung der Geschäftsführer behält (s. im einzelnen Schmidt in Hachenburg Anhang II zu § 52). Anm. 3 Die bei der sogenannten formwechselnden Umwandlung der GmbH in eine AG handelsrechtlich bestehen bleibende Personengleichheit bei Änderung der Rechtsform (s. Vorbemerkung vor § 257 und Einleitung zu § 263) ist auch für das Steuerrecht verbindlich (BFH vom 19. 8. 58 in BStBl. III, 468 — betr. Körperschaftssteuer — und vom 9. 9. 58 in BStBl. 1959, III, 48 •— betr. Gewerbesteuer —). Wegen Einzelheiten der steuerlichen Auswirkungen der Umwandlung wird auf Böttcher-Meilicke S. 661 ff. verwiesen; s. auch § 264 Anm. 7. Anm. 4 Der Umwandlungsbeschluß unterliegt, wie jeder Hauptversammlungsbeschluß, der Anfechtung oder Nichtigkeit (s. Anm. 23 zu § 198). Die aktienrechtlichen Vorschriften der §§ 195 ff. sind anwendbar, da bei Nichtigkeit oder Unwirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses die AG fortbesteht (h.A.; Kuhn WM 56, 975; Baumbach-Hueck Üb. Anm. 5 vor § 257; Böttcher-Meilicke Anm. 14; Ritter § 263 Anm. 7; SchlegelbergerQuassowski §263 Anm. 25). Auch wenn Mängel des GmbH-Gesellschaftsvertrages geltend gemacht werden, richtet sich ein Nichtigkeits- oder Anfechtungsverfahren nach Aktienrecht, denn auch insoweit liegt ein Mangel des von der Hauptversammlung gefaßten Umwandlungsbeschlusses (vgl. insbes. Anm. 1 und 4 zu § 263) vor (wie hier Böttcher-Meilicke Anm. 15; v. Godin-Wilhelmi §263 Anm. 14; a. A. Ritter a.a.O.; Schlegelberger-Quassowski a.a.O.; Kuhn a.a.O.). Unwirksam ist die Umwandlung insbesondere auch, wenn die gemäß § 263 Abs. 4 erforderlichen Zustimmungserklärungen fehlen (vgl. § 263 Anm. 5a). Während der Dauer eines Nichtigkeits- oder Anfechtungsverfahrens ist die umgewandelte GmbH, sofern die Umwandlung im Handelsregister bereits eingetragen ist (§ 264 Anm. 1) als solche zu behandeln (Baumbach-Hueck Anm. 2). Anm. 5 Reform. E § 360 streicht im Hinblick auf die mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften (s. Anm. 2 oben) den letzten Satz des § 265, der die Fortdauer des Amtes des bisherigen Aufsichtsrats vorsieht. Nach der Regelung des Entwurfs erlischt also grundsätzlich das Amt des Aufsichtsrats der umgewandelten AG mit Eintragung der Umwandlung; s. aber auch § 264 Anm. 7 am Ende.

§266 U m t a u s c h der Aktien Für den Umtausch der Aktien gegen Geschäftsanteile gilt § 67, bei Zusammenlegung von Aktien § 179 über die Kraftloserklärung von Aktien sinngemäß; einer Genehmigung des Gerichts bedarf es nicht. Übersicht Anm.

Kraftloserklärung der Aktien Umtausch Zusammenlegung der Aktien

1 2 3

Anm.

Ubertragbarkeit Reform

4 5

Anm. 1 Da die Aktien mit der Eintragung der Umwandlung in das Hauptregister wertlos geworden sind, so sind sie zum Zwecke ihrer Vernichtung an die Gesellschaft zurückzugeben. Wird die Rückgabe unterlassen, so sind die Vorschriften der §§ 67 und 179 636

3. Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§266

Anm. 2—5

in folgender Weise anzuwenden: Die Geschäftsführer der G m b H können die Gesellschafter unter der Androhung, daß die Aktien für kraftlos erklärt werden, durch Bekanntmachung im Bundesanzeiger und in den etwaigen andern im Gesellschaftsvertrag als Gesellschaftsblätter bezeichneten öffentlichen Blättern auffordern, binnen einer Frist die mindestens drei Monate betragen muß, die Aktien bei der Gesellschaft einzureichen. Die Bekanntmachung ist zweimal zu wiederholen. Die zweite Wiederholung, also die dritte Bekanntmachung, muß mindestens einen Monat vor Ablauf der Frist stattfinden. Ist die Frist fruchtlos verstrichen, so haben die Geschäftsführer durch Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern, d. h. in den Blättern, welche die Satzung für die Bekanntmachung etwa bestimmt (s. § io Abs. 3 G m b H G ) , jedenfalls aber durch Einrücken in den Bundesanzeiger ( § 1 8 AktG) die Aktien für kraftlos zu erklären. Eine gerichtliche Genehmigung, wie sie § 67 Satz 1 vorsieht, ist nicht erforderlich (Anm. 6 zu § 6 7 ; s. Ritter Anm. 2 ; Schlegelberger-Quassowski Anm. 2 ; BaumbachHueck Anm. 1 ; Böttcher-Meilicke Anm. 5)

Anm. 2 Ein U m t a u s c h der Aktien gegen Geschäftsanteile (vgl. § 276 Anm. 1) kommt nur in Frage, wenn die G m b H Anteilscheine, also Urkunden, über die Geschäftsanteile ausgestellt hat. Eine gesetzliche Verpflichtung, solche Anteilscheine auszustellen, besteht aber für die G m b H nicht. An die Stelle der Aktie tritt der Geschäftsanteil, und zwar, wenn der einzelne Aktionär Besitzer mehrerer Aktien war, entweder mehrere Geschäftsanteile oder bei Zusammenlegung nur der e i n e Geschäftsanteil, der der Höhe dieses Aktienbesitzes entspricht (vgl. § 265 Anm. 1). Das eine anteilsmäßige Mitgliedschaftsrecht ist an die Stelle des anderen getreten. Da aber die G m b H ein für den Handelsverkehr bestimmtes Wertpapier über die Mitgliedschaft, wie die Aktie es ist, nicht kennt, sondern nur einen •— nicht einmal gesetzlich vorgeschriebenen — Anteilschein, der auch kein Wertpapier, sondern nur eine Mitgliedsbescheinigung und deshalb nicht mehr als eine Beweisurkunde ist, so kommt hier der Umtausch zweier W e r t p a p i e r e überhaupt nicht in Betracht (Baumbach-Hueck Anm. 1 ; Schlegelberger-Quassowski Anm. 4 ; v. Godin-Wilhelmi Anm. 1 ; Ritter Anm. 3), der Umtausch einer Urkunde gegen die andere aber nur dann, wenn die Ausstellung von Anteilscheinen in der Satzung vorgesehen ist.

Anm. 3 Soweit Aktionäre unverwertbare Spitzen einreichen, also Aktienurkunden, die den Mindestnennbetrag von 500 D M nicht erreichen oder Aktien, die über den Nennbetrag des dem Aktionär zustehenden Geschäftsanteils hinausgehen, sowie außerdem die gemäß § 67 für kraftlos erklärten, nicht eingereichten Aktien sind z u s a m m e n z u legen und nach den Vorschriften des § 179 Abs. 3 für Rechnung des oder der Beteiligten zu verwerten (s. im einzelnen v. Godin-Wilhelmi Anm. 3—5 sowie ergänzend die Anmerkungen zu § 179).

Anm. 4 Bis zur Kraftloserklärung sind die Mitgliedschaftsrechte (Aktien) an der wirksam in eine G m b H umgewandelten A G noch n a c h A k t i e n r e c h t ü b e r t r a g b a r (h.L.; B G H 2 1 , 1 7 5 ; Baumbach-Hueck Anm. 1 ; Schlegelberger-Quassowski Anm. 5 ; v. Gleichenstein, Die A k t G 1957, 86; K u h n W M 1956, 979; Böttcher-Meilicke § 265 Anm. 9; a. A . v. Godin-Wilhelmi Anm. 2). Erst nach Kraftloserklärung richtet sich die Übertragung nach GmbH-Recht (Baumbach-Hueck a.a.O.).

Anm. 5 R e f o r m . Die §§ 266 entsprechende Vorschrift findet sich in E § 361 des RegEntw. Gestrichen wird das nach § 179 Abs. 3 bestehende Verwertungsrecht durch eine insoweit eingeschränkte Verweisung. 41*

637

§ 267 A n m . 1—3

§268

III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

§367 Gläubigerschütz Den Gläubigern der Gesellschaft, deren Forderungen vor der Bekanntmachung der Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister begründet sind, ist, wenn sie sich binnen sechs Monaten nach der Bekanntmachung der Eintragung zu diesem Zwecke melden, Sicherheit zu leisten, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können. Die Gläubiger sind in der Bekanntmachung auf dieses Recht hinzuweisen. Ubersicht Anm.

Gläubigerschutz Inhalt der Bekanntmachung

i 2

Anm.

Reform

3

Anm. 1 Um die Gläubiger der AG vor einer Schädigung zu bewahren, die ihnen aus der Umwandlung der Gesellschaft in eine weniger strengen Kontrollvorschriften unterworfene GmbH erwachsen könnte, ist ihnen für ihre Forderungen Sicherheit zu leisten, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können, d. h. soweit ihre Forderungen noch nicht fällig sind. Die sachliche Voraussetzung hierfür ist, daß die Forderung in dem Zeitpunkt begründet war, in welchem die Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister bekannt gemacht wurde (s. § 264 Anm. 5 und 6). Sie war derzeit „begründet", wenn ihr Grund in Tatsachen liegt, die vor der Bekanntmachung eingetreten waren. Die formelle Voraussetzung für den Anspruch auf Sicherheitsleistung ist die, daß der Gläubiger sich m i t diesem Anspruch binnen 6 Monaten nach der Bekanntmachung der Eintragung bei der Gesellschaft meldet. Eine besondere Aufforderung zur Meldung — abgesehen von dem Hinweis s. Anm. 2 — oder eine besondere Mitteilung der Umwandlung ergeht an den Gläubiger nicht, auch wenn er der Gesellschaft bekannt ist. Der Gläubiger muß sich demnach über den Inhalt der Gesellschaftsblätter dauernd unterrichtet halten, wenn er nicht benachteiligt sein will. Versäumt er die Frist, so geht er des Anspruchs auf Sicherheitsleistung verlustig. Anm. 2 In der Bekanntmachung sind die Gläubiger auf ihr Recht hinzuweisen, daß sie für noch nicht fällige, aber zur Zeit der Bekanntmachung begründete (s. Anm. 1) Forderungen, also namentlich befristete, aber auch bedingte oder von einer Gegenleistung abhängige Forderungen (zu beachten ist evtl. auch § 321 BGB) Sicherstellung verlangen können. Sind die Forderungen fällig, so kommt eine Sicherstellung nicht in Betracht, weil der Gläubiger ohne weiteres Befriedigung von der Gesellschaft fordern kann, deren Persönlichkeit bei der Umwandlung ja dieselbe geblieben ist. Die Sicherheit ist von der Gesellschaft gemäß §§ 232 fr. BGB zu leisten. Im übrigen s. die entsprechenden Gläubigerschutzbestimmungen in § 187 Abs. 2 und § 241. Anm. 3 Reformvorschläge sind im RegEntw. § 362 nicht enthalten.

§ 368 Widersprechende

Gesellschafter

(1) J e d e r Aktionär, der gegen die Umwandlung Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat, kann seinen Geschäftsanteil der Gesellschaft zur Verfügung stellen. Die Geschäftsführer können den Gesellschaftern hierfür eine Ausschlußfrist von mindestens drei Monaten setzen. Die Fristsetzung ist erst 638

3- Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§ 268

A n m . 1, 2

n a c h der E i n t r a g u n g der U m w a n d l u n g zulässig. Sie ist, w e n n der Gesells c h a f t e r b e k a n n t i s t , i h m b e s o n d e r s m i t z u t e i l e n , s o n s t i s t sie d r e i m a l in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. ( 2 ) Die der G e s e l l s c h a f t z u r V e r f ü g u n g gestellten Geschäftsanteile sind d u r c h die G e s e l l s c h a f t für R e c h n u n g des G e s e l l s c h a f t e r s d u r c h öffentliche V e r s t e i g e r u n g zu v e r k a u f e n . § 1 7 9 A b s . 3 S a t z 2 bis 6 gilt s i n n g e m ä ß . ( 3 ) D u r c h A b s . 1 und 2 w i r d d a s R e c h t des G e s e l l s c h a f t e r s , seinen G e s c h ä f t s a n t e i l s e l b s t zu v e r ä u ß e r n , n i c h t b e r ü h r t . ( 4 ) S a t z u n g s m ä ß i g e V e r f ü g u n g s b e s c h r ä n k u n g e n stehen einer V e r ä u ß e r u n g n a c h A b s . 2 und 3 nicht entgegen. Übersicht Anm.

Anm.

Abandon-Recht i Versteigerung 2 Fehlende Zurverfügungstellung des Geschäftsanteils 3

Rechtsfolgen des Abandon Reform

4 5

Anm. 1 A u c h der A k t i o n ä r , d e r gegen die U m w a n d l u n g g e s t i m m t , s i c h d e r A b s t i m m u n g enthalten o d e r ü b e r h a u p t n i c h t a n d e r betreffenden H a u p t v e r s a m m l u n g t e i l g e n o m m e n h a t , w i r d d u r c h die E i n t r a g u n g des U m w a n d l u n g s b e s c h l u s s e s in d a s H a n d e l s r e g i s t e r z u m G e s e l l s c h a f t e r d e r G m b H m i t e i n e m Aktienbesitz e n t s p r e c h e n d e n G e s c h ä f t s a n t e i l . Daß dies in den bezeichneten Fällen nur geschehen kann, wenn der Nennbetrag der Geschäftsanteile nicht niedriger festgesetzt worden ist als der Nennbetrag der Aktien, mindestens aber auf 500 D M , darüber s. § 263 Anm. 5a. I m andern Fall kommt die Umwandlung überhaupt nicht zustande. Die Möglichkeit, die Umwandlung durch Verweigerung der nach § 263 Abs. 4 erforderlichen Zustimmung zu verhindern, ist das eine der beiden Schutzrechte des widersprechenden Aktionärs. Sein anderes Schutzrecht wird im vorliegenden Paragraphen behandelt. E s b e s t e h t d a r i n , d a ß e r seinen G e s c h ä f t s a n t e i l — wenn er ihn nicht selbst veräußern will (s. unten Anm. 2 und 3) — der G e s e l l s c h a f t z u r V e r fügung stellen k a n n . Dies geschieht durch formlose Erklärung gegenüber der Gesellschaft. Hierzu ist der Aktionär aber nur dann berechtigt, wenn er in der Hauptversammlung, in der die Umwandlung beschlossen wurde, seinen Widerspruch gegen die U m wandlung (§ 198 Ziff. 1) ausdrücklich zur Niederschrift (§ m ) erklärt hat. Unbedenklich wird er hiermit bereits die Erklärung verbinden können, daß er für den Fall des Unterliegens seine Mitgliedschaftsrechte, also seinen Geschäftsanteil an der zu bildenden G m b H , der Gesellschaft zur Verfügung stelle. Denn die Rechtspersönlichkeit der Gesellschaft ist vor der Umwandlung wie nachher die gleiche. Bloße Stimmenthaltung des Aktionärs oder Nichterscheinen würde demnach nicht genügen, um sein Recht der Zurverfügungstellung zu begründen, ebensowenig wie eine Anfechtung des Umwandlungsbeschlusses wegen nicht ordnungsgemäßer Einberufung durch einen aus diesem Grunde nicht erschienenen Aktionär (§ 198 Ziff. 2); wie hier Ritter Anm. 2a; Baumbach-Hueck Anm. 2 ; a. A . Böttcher-Meilicke Anm. 2. H a t e r seinen W i d e r s p r u c h z u r N i e d e r s c h r i f t e r k l ä r t und seinen G e s c h ä f t s a n t e i l d e r G e s e l l s c h a f t z u r V e r f ü g u n g gestellt, s o h a t die Gesellschaft die Pflicht, den G e s c h ä f t s a n t e i l für R e c h n u n g des G e s e l l s c h a f t e r s öffentlich v e r s t e i g e r n z u l a s s e n (§ 383 Abs. 3 BGB). Z u einer anderweitigen Verfügung über den Geschäftsanteil ist sie nicht berechtigt. Anm. 2 Die V e r s t e i g e r u n g erfolgt sinngemäß nach § 179 Abs. 3 Satz 2—6 in der Regel am Sitz der Gesellschaft. Mindestens zwei Wochen vor der Versteigerung ist der betreffende Gesellschafter von Zeit und Ort der Versteigerung zu benachrichtigen. Außerdem sind Zeit, Ort und Gegenstand der Versteigerung mindestens zwei Wochen vorher nach Maßgabe von § 383 Abs. 3 B G B öffentlich bekannt zu machen. Die Benachrichtigung

639

§ 268

I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

Anm. 3 des Gesellschafters kann unterbleiben, wenn sie untunlich ist, sein Aufenthalt z. B. unbekannt ist. Die Versteigerung muß so erfolgen, wie es Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte gebieten. Ist demnach von der Versteigerung am Sitz der Gesellschaft kein angemessener Erfolg zu erwarten, so kann die Versteigerung auch an einem anderen geeigneten Ort stattfinden. Die Gesellschaft verkauft den Geschäftsanteil in eigenem Namen, aber für Rechnung des Gesellschafters. Etwaige in der Satzung vorgesehene Beschränkungen in der Verfügung über den Geschäftsanteil (vgl. § 1 5 Abs. 5 G m b H G ) bleiben bei diesem Verkauf unberücksichtigt. Durch den Zuschlag tritt der Erwerber unmittelbar in die Rechte des Gesellschafters ein. Der Gesellschafter, der seinen Geschäftsanteil zur Verfügung gestellt hat, bleibt Besitzer des Geschäftsanteils bis zu dessen Zuschlag an den Erwerber ( § 1 5 6 BGB). Bis zur Durchführung des Versteigerungsverfahrens kann er seine Erklärung, daß er seinen Geschäftsanteil der Geselschaft zur Verfügung stelle, zurückziehen und sich so seine Mitgliedschaft erhalten. Denn noch bis zur Erteilung des Zuschlags an einen andern kann er seinen Geschäftsanteil selbst veräußern (Abs. 3). Alsdann ist § 16 Abs. 1 G m b H G zu beachten. An etwaige satzungsmäßige Beschränkungen in der Verfügung über den Geschäftsanteil ist auch er hierbei nicht gebunden (Abs. 4); h. L . ; vgl. die Nachweise in Anm. 3 am E n d e ; a . A . nur Teichmann-Köhler Anm. 2; s. aber dass. Anm. 3e. Die Versteigerung wird durch die Geschäftsführer veranlaßt. Eines Beschlusses der Gesellschaft bedarf es dazu nicht. Da es sich um einen Geschäftsanteil handelt, auf den die Stammeinlage vollständig eingezahlt ist, so kann die Gesellschaft bei der Versteigerung mitbieten und den Geschäftsanteil erwerben (§ 33 Abs. 1 G m b H G ) ; nur ist § 33 Abs. 2 G m b H G zu beachten. Der Versteigerungserlös ist an den Gesellschafter auszuzahlen. Die Kosten der Versteigerung sind davon abzuziehen, da der Verkauf für seine Rechnung erfolgt. Ist der Gesellschafter im Annahmeverzug, oder ist sein Aufenthalt der Gesellschaft ohne ihr Verschulden unbekannt, so ist der Versteigerungserlös bei der Hinterlegungsstelle des Versteigerungsortes zu hinterlegen (§§ 372, 374 BGB). Die Hinterlegung hat unter Verzicht auf die Rücknahme zu erfolgen (§ 376 Abs. 2 Ziff. 1 BGB).

Anm. 3 Hat der Gesellschafter zwar seinen Widerspruch gegen die Umwandlung der Gesellschaft in eine G m b H zur Niederschrift erklärt, es aber unterlassen, ihr seinen Geschäftsanteil zur Verfügung zu stellen, so haben die Geschäftsführer der Gesellschaft nach Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister das Recht, ihm für die Abgabe dieser Erklärung eine Ausschlußfrist zu setzen, die mindestens drei Monate betragen muß. Ist der Gesellschafter der Gesellschaft bekannt, so ist ihm die Aufforderung mit der Fristsetzung besonders mitzuteilen. Eine Form ist hierfür nicht vorgeschrieben. D a es sich aber um eine empfangsbedürftige Willenserklärung handelt, so wird es sich zum Nachweise des Empfangstages empfehlen, sich zum mindesten eines eingeschriebenen Briefes mit Rückschein zu bedienen. Ist der Aufenthalt des Gesellschafters der Gesellschaft unbekannt, so ist die Fristsetzung dreimal in den Gesellschaftsblättern der A G , da die G m b H solche nicht zu haben braucht (§ 263 Anm. 6a), also im Bundesanzeiger und in den etwa sonst in der Satzung als Gesellschaftsblätter bezeichneten öffentlichen Blättern, bekanntzumachen (wie hier Böttcher-Meilicke Anm. 3 ; Baumbach-Hueck Anm. 2 ; a.A. Schlegelberger-Quassowski Anm. 3 ; Ritter Anm. 2 c). Die dritte Bekanntmachung muß demnach mindestens drei Monate vor Fristablauf ergehen. Läßt der Gesellschafter die Frist fruchtlos verstreichen, so verliert er das Recht, seinen Geschäftsanteil der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen, und damit das Recht, sein Mitgliedschaftsverhältnis zu der Gesellschaft durch die von ihr zu veranlassende Versteigerung des Geschäftsanteils zu lösen. E r bleibt dann weiterhin Mitglied der G m b H , behält aber natürlich das Recht, seinen Geschäftsanteil zu veräußern (§ 15 G m b H G ) und auf diese Weise seinen Austritt aus der Gesellschaft durch Abtretung des Geschäftsanteils zu bewirken. Ist die Abtretung nach dem Gesellschaftsvertrage an weitere Voraussetzungen geknüpft, namentlich von der Genehmigung der Gesellschaft abhängig gemacht (vgl. § 1 5 Abs. 5 G m b H G ) , so ist er für diesen Fall allerdings an diese Verfugungsbeschränkung gebunden. Denn die Sonderbestimmung in Abs. 4 unseres Paragraphen gilt nur dann, wenn er seinen Geschäftsanteil der Gesellschaft zur Ver-

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3. Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§ 2 6 8 A n m . 4, 5 §269

fügung gestellt hat. Sein Recht hierauf ist aber dadurch, daß er die ihm gesetzte Frist hat verstreichen lassen, erloschen (Böttcher-Meilicke Anm. 6; Baumbach-Hueck Anm. 3 ; Schlegelberger-Quassowski Anm. 7; v. Godin-Wilhelmi Anm. zu § 268; Schilling in Hachenburg §§ 80, 81 Anh. I I Anm. 8; K u h n W M 1956, 975). Ein zulässiger Verkauf durch den Gesellschafter ist der Gesellschaft unverzüglich zu melden (Baumbach-Hueck Anm. 3 ; Böttcher-Meilicke Anm. 6); der Erwerber tritt dann mit allen Rechten und Pflichten in die G m b H ein. Anm. 4 Hat der Gesellschafter seinen Geschäftsanteil der Gesellschaft gemäß Abs. 1 zur Verfügung gestellt oder innerhalb der ihm gesetzten Frist freihändig verkauft, so wird er nicht GmbH-Gesellschafter und kann sich somit von den ihn nach § 24 (vgl. § 263 Anm. 5c) und 31 G m b H treffenden zusätzlichen Haftungen befreien. Ebenso entfällt für ihn die Haftung nach § 22 G m b H G (Böttcher-Meilicke Anm. 5 ; SchlegelbergerQuassowski Anm. 14; K u h n W M 1956, 975; Baumbach-Hueck Anm. 1 ; Schilling in Hachenburg §§ 80, 81 Anhang I I Anm. 8; a. A. v. Godin-Wilhelmi Anm. zu § 268 und Ritter Anm. 5). Dagegen wird aber der Gesellschafter von der Haftung für vor der Umwandlung begründete (eingeforderte oder rückständige) Einlagen nicht durch die Preisgabe seines Geschäftsanteiles befreit (Böttcher-Meilicke a.a.O.; K u h n a.a.O.; BaumbachHueck a.a.O.; Schlegelberger-Quassowski Anm. 1 1 ) . Anm. 5 R e f o r m . Die § 268 entsprechende Regelung in E § 363 hat nur noch für die nach dem RegEntw. ausnahmsweise zulässige Umwandlung durch Mehrheitsbeschluß (vgl. § 263 Anm. 8) Bedeutung. D a nach dem Entwurf die widersprechenden Aktionäre einen Anspruch auf angemessene Barabfindung haben, bestimmt E § 363 das Verfahren zur Geltendmachung und Durchsetzung dieser Abfindung. Es ist ein besonderes Spruchstellenverfahren vorgesehen, ohne daß jedoch die Unwirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses darauf gestützt werden kann, daß die von der Geselllschaft angebotene A b findung nicht angemessen sei. In Abs. 4 bringt der Entwurf die sachliche Klarstellung, daß die Befreiung von satzungsmäßigen Verfügungsbeschränkungen nur während der Ausschlußfrist des Abs. r gilt (s. o. Anm. 3). Vierter Abschnitt U m w a n d l u n g einer Gesellschaft m i t b e s c h r ä n k t e r H a f t u n g in eine Aktiengesellschaft

§ 269 Voraussetzungen ( 1 ) E i n e Gesellschaft m i t b e s c h r ä n k t e r H a f t u n g k a n n d u r c h B e s c h l u ß d e r G e s e l l s c h a f t e r v e r s a m m l u n g in eine Aktiengesellschaft u m g e w a n d e l t w e r d e n . ( 2 ) Die V o r s c h r i f t e n des G e s e t z e s , betreffend die Gesellschaften m i t bes c h r ä n k t e r H a f t u n g , ü b e r A b ä n d e r u n g e n des G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g s sind a n zuwenden. I s t die A b t r e t u n g d e r G e s c h ä f t s a n t e i l e von d e r G e n e h m i g u n g einzelner G e s e l l s c h a f t e r a b h ä n g i g , s o b e d a r f d e r U m w a n d l u n g s b e s c h l u ß zu seiner W i r k s a m k e i t i h r e r Z u s t i m m u n g . Sind G e s e l l s c h a f t e r n a u ß e r d e r L e i s t u n g v o n Kapitaleinlagen n o c h a n d e r e Verpflichtungen g e g e n ü b e r d e r Gesellschaft a u f e r l e g t und können diese Verpflichtungen w e g e n d e r e i n s c h r ä n kenden B e s t i m m u n g des § 50 bei d e r U m w a n d l u n g nicht a u f r e c h t e r h a l t e n w e r d e n , s o b e d a r f d e r U m w a n d l u n g s b e s c h l u ß zu seiner W i r k s a m k e i t d e r Z u s t i m m u n g dieser G e s e l l s c h a f t e r . ( 3 ) I m B e s c h l u ß sind die F i r m a , die A r t d e r Z u s a m m e n s e t z u n g des V o r s t a n d s und des A u f s i c h t s r a t s und die w e i t e r e n z u r D u r c h f ü h r u n g d e r U m wandlung nötigen A b ä n d e r u n g e n des G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g s festzusetzen. 641

§ 269 I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . 1, 2 (4) Der Nennbetrag der Aktien kann auf einen höheren Betrag a l s den nach § 8 A b s . 1 und 2 z u l ä s s i g e n Mindestnennbetrag nur m i t Z u s t i m m u n g aller Gesellschafter festgesetzt w e r d e n ; die Z u s t i m m u n g m u ß gerichtlich oder notarisch beurkundet w e r d e n . § 17 A b s . 6 des G e s e t z e s , betreffend die Gesellschaften m i t beschränkter H a f t u n g , über die U n z u l ä s s i g k e i t einer Teilung v o n Geschäftsanteilen gilt i n s o w e i t nicht. Üb ersieht Anm.

Allgemeines Umwandlungsbeschluß . . . Form des Beschlusses . . . . Zustimmung der Inhaber von rechten Form der Zustimmung . . .

. . . . 3 Sonder. . . . 4 . . . .4a

Anm.

Umwandlungsbilanz • • 5 Firma . . 6 Notwendige Satzungsänderungen . • • 7 Unwirksamkeit des Beschlusses . . . . 8 VW-Privatisierung • • 9 Reform . . 10

Anm. 1 Die §§ 269—277 behandeln die Umwandlung einer G m b H in eine AG. Die Bestimmungen waren im Aktienrecht des HGB nicht enthalten. Früher konnte eine solche Umwandlung nur in der Weise geschehen, daß die G m b H durch qualifizierten Mehrheitsbeschluß der Gesellschafter aufgelöst wurde (§ 60 Abs. 1 Ziff. 2 GmbHG), sodann ihre Abwicklung stattfand und hierauf die AG neu gegründet wurde. Nach den Bestimmungen des AktG aber behält die Gesellschaft ihre Personengleichheit. Es ist also nicht so, daß eine juristische Person (die GmbH) erlischt und hierauf eine neue (die AG) entsteht, sondern die Gesellschaft bleibt die P e r s o n , die sie w a r ; nur die F o r m , in der sie auftritt, wandelt sich, ihre Organisation i s t eine andere geworden, sie besteht a l s A G w e i t e r (s. auch Vorbemerkung vor § 257). Ihr Stammkapital wird zum Grundkapital, das der Regel nach mindestens 100000 D M betragen |muß (§ 7); die Geschäftsanteile werden zu Aktien, die Gesellschafter demgemäß zu Aktionären. An die Stelle der Geschäftsführer der GmbH tritt der Vorstand der AG. Die Gesellschaft muß einen Aufsichtsrat erhalten, wenn noch keiner für sie besteht, der den aktienrechtlichen und mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften entspricht. Es findet keine Vermögensübertragung statt. Ist auf Namen der G m b H ein Grundstück eingetragen, so wird der Name des Eigentümers im Grundbuch lediglich berichtigt. Trotzdem ist es natürlich nicht ausgeschlossen, gegebenenfalls eine Auflösung und Neugründung zu veranstalten, was praktisch aber schon aus steuerlichen Gründen ausscheiden dürfte. Anm. 2 U m die Umwandlung einer G m b H in eine AG zu bewirken, bedarf es zunächst eines B e s c h l u s s e s der G e s e l l s c h a f t e r v e r s a m m l u n g , der m i t einer Mehrheit von m i n d e s t e n s drei Vierteln der abgegebenen S t i m m e n gefaßt sein m u ß . Es kommen insofern die Bestimmungen des § 53 G m b H G zur Anwendung, auf die unser Paragraph in Abs. 2 Satz 1 verweist. Uber die Berufung der Versammlung und die Ankündigung ihres Zweckes s. § 51 GmbHG. Jede hundert D M eines Geschäftsanteils gewähren eine Stimme (§ 47 Abs. 2 GmbHG). Enthält der Gesellschaftsvertrag der G m b H hinsichtlich seiner Abänderung e r s c h w e r e n d e Erfordernisse, so kommen diese auch hier zur Anwendung. Erleichternde Erfordernisse für die Abänderung des Gesellschaftsvertrags darf der Gesellschaftsvertrag überhaupt nicht enthalten. Es kann daher eine größere Mehrheit, sogar Einstimmigkeit, oder eine Mehrheit von drei Vierteln oder mehr nicht nur der abgegebenen, sondern aller vorhandenen Stimmen, mehrfache Abstimmung u. dgl. vorgeschrieben sein. Die Gesellschafter, die für die Umwandlung gestimmt haben, sind in der Niederschrift mit ihren Namen aufzuführen (§ 270 Abs. 1). Auch eine E i n m a n n - G m b H kann in eine AG umgewandelt werden; die Vorschrift des § 2 über die Gründerzahl ist nicht anwendbar (wie hier Böttcher-Meilicke Anm. 13; vgl. §263 Anm. 4a).

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3. Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§269 Anm. 3, 4

Anm. 3 D e r B e s c h l u ß muß g e r i c h t l i c h o d e r n o t a r i e l l b e u r k u n d e t werden. Bloße Beglaubigung der Unterschrift genügt nicht. Die Abhaltung der Gesellschafterversammlung mit dem Ergebnis der Beschlußfassung seitens der vorgeschriebenen Mehrheit der Erschienenen muß in einer von dem Gericht oder dem Notar aufgenommenen Niederschrift urkundlich festgelegt werden. Schriftliche Einverständniserklärung im Sinne von § 48 Abs. 2 G m b H G genügt nicht. Stimmabgabe durch einen mit schriftlicher Vollmacht versehenen Vertreter ist zulässig (§ 42 Abs. 3 G m b H G ) .

Anm. 4 In Abs. 2 Satz 2 und 3 sind folgende beiden. S o n d e r f ä l l e behandelt, welche einer näheren Erörterung bedürfen:

1. Ist die Abtretung der Geschäftsanteile von der Genehmigung einzelner Gesellschafter abhängig, so bedarf der Umwandlungsbeschluß zu seiner

W i r k s a m k e i t i h r e r Z u s t i m m u n g . Diese Bestimmung beruht auf einer Anwendung des Grundsatzes, daß das Sonderrecht eines Mitgliedes nicht ohne dessen Zustimmung durch Beschluß der Mitgliederversammlung beeinträchtigt werden kann (Anm. 10 und 20 zu § 1 ; vgl. § 35 BGB). Hat nun etwa der Gesellschaftsvertrag der G m b H gemäß § 1 5 Abs. 5 G m b H G von der Befugnis Gebrauch gemacht, die Abtretung der Geschäftsanteile von der Genehmigung der G e s e l l s c h a f t abhängig zu machen, so sind dadurch keine S o n d e r r e c h t e geschaffen, weil a l l e Gesellschafter nach Maßgabe ihres Stimmrechts insoweit in einem g l e i c h g e o r d n e t e n Verhältnis zueinander stehen (vgl. Schilling in Hachenburg § 1 5 Anm. 50). Der einzelne Gesellschafter, der der Aufhebung dieser Bestimmung widersprechen würde, würde mithin durch den zu der Satzungsänderung erforderlichen Mehrheitsbeschluß überstimmt werden können. Anders ist es aber, wenn nach dem Gesellschaftsvertrage nur e i n z e l n e n G e s e l l s c h a f t e r n das Recht erteilt ist, durch ihren Widerspruch die Abtretung der Geschäftsanteile zu verhindern, während den übrigen Gesellschaftern ein solches Widerspruchsrecht nicht zusteht. Hier handelt es sich um ein S o n d e r r e c h t dieser Gesellschafter. Für ein solches Sonderrecht ist aber in der A G kein R a u m (Anm. 10 zu § 6 1 ) . Nur bei der N a m e n s a k t i e kann die Satzung die Übertragung überhaupt an die Zustimmung der G e s e l l s c h a f t binden, nicht aber an die Zustimmung einzelner Aktionäre (§ 61 Abs. 3 ; vgl. im einzelnen Anm. i o f f . zu § 6 1 ) . Mit dem Wesen der I n h a b e r a k t i e ist jede solche Bindung unvereinbar. D i e s e s S o n d e r r e c h t m u ß

deshalb bei der Umwandlung der GmbH in eine A G aufgehoben werden.

Da dies aber nur mit der Zustimmung der Sonderberechtigten geschehen kann, so vermag jeder einzelne dieser Sonderberechtigten durch seinen Widerspruch oder durch sein Fernbleiben von der Versammlung die geplante Umwandlung zu Fall zu bringen, es sei denn, er stimmt nachträglich zu (s. Anm. 4 a). 2. Der zweite Sonderfall (Abs. 2 Satz 3) betrifft die Nebenverpflichtungen des Gesellschafters, die er im Gesellschaftsvertrage neben seiner eigentlichen, in der Stammeinlage beruhenden Beteiligung übernehmen kann (§ 3 Abs. 2 G m b H G ) . Auch das Aktienrecht kennt solche Nebenverpflichtungen des Aktionärs (§ 50), aber mit dem Unterschied, daß der Kreis der Nebenleistungen enger begrenzt ist als bei der G m b H . Die Nebenverpflichtungen des Aktionärs sind auf wiederkehrende, nicht in Geld bestehende Leistungen beschränkt (Anm. 8 zu § 50), während bei der G m b H die Nebenverpflichtungen des Gesellschafters darüber hinaus von der mannigfachsten Art sein können, namentlich also auch — im Gegensatz zu w i e d e r k e h r e n d e n — in e i n m a l i g e n oder f o r t d a u e r n d e n Leistungen (z. B. persönlichen fortgesetzten Dienstleistungen) bestehen können (vgl. im einzelnen Schilling in Hachenburg § 3 Anm. 26 a). Dieses Beispiel zeigt schon, daß die Nebenverpflichtungen nicht immer nur den Gesellschafter b e l a s t e n , sondern oft auf Leistung und Gegenleistung gerichtet sind (Schilling a.a.O. Anm. 27); der Leistung des Gesellschafters entspricht dann die Pflicht zur Zahlung, Abnahme u. dgl. seitens der Gesellschaft. Enthält nun der Gesellschafts-

vertrag der GmbH Nebenverpflichtungen für die Gesellschafter, welche weiter gehen, als es nach § 50 AktG zulässig wäre, so können die hierauf sich

643

§ 269 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung Anm. 4a, 5 beziehenden Bestimmungen nicht in die Satzung der A G übernommen, sondern müssen im Wege der Änderung des Gesellschaftsvertrages aufgehoben werden. Dazu bedarf es aber der Zustimmung dieser Gesellschafter. Genau genommen, müßte in jedem einzelnen Fall untersucht werden, inwieweit durch den Mehrheitsbeschluß ein Sonderrecht der betreffenden Gesellschafter verletzt würde oder die Aufhebung im Ergebnis Beeinträchtigungen im Sinne von § 53 Abs. 3 GmbHG für ihn zur Folge hätte. Die oft schwierige Entscheidung dieser Frage wird hier vermieden, indem das Gesetz für a l l e Fälle, in denen einem Gesellschafter Verpflichtungen der in Rede stehenden Art auferlegt sind, welche mit Rücksicht auf § 50 nicht aufrechterhalten werden können, seine Zustimmung zu dem Umwandlungsbeschluß vorschreibt. In dieser Bestimmung liegt keine Gefahr für das Zustandekommen der Umwandlung, weil der Gesellschafter, je mehr er durch die Nebenverpflichtung beschwert wurde, desto bereitwilliger dem Umwandlungsbeschluß zustimmen wird. Anm. 4 a Die nach Abs. 2 Satz 2 und 3 erforderliche Zustimmung kann auch, wenn sie nicht in der Niederschrift über den Umwandlungsbeschluß enthalten ist oder aus ihm hervorgeht (§ 270 Abs. 1) vor der Versammlung oder nachträglich in der satzungsmäßig vorgeschriebenen F o r m erklärt werden. In der Regel wird also einfache Schriftform genügen, die aber auch zwecks Nachweis der Zustimmung gegenüber dem Registergericht erforderlich ist. Notarielle Beurkundung oder Beglaubigung ist nicht erforderlich (§182 Abs. 2 BGB; wie hier Böttcher-Meilicke Anm. 18; Baumbach-HueckAnm. 1 A ; v. GodinWilhelmi Anm. 4; Ritter Anm. 3 a ; a.A. Schlegelberger-Quassowski Anm. 4; Teichmann-Köhler Anm. 1 b); anderes gilt für eine nach Abs. 4 erforderliche Zustimmung (s. Anm. 7). Fehlt eine nach Abs. 2 erforderliche Zustimmung, so ist der Umwandlungsbeschluß u n w i r k s a m ; eine Eintragung im Handelsregister darf nicht erfolgen. Wenn trotzdem eingetragen wird, kann Löschung verlangt werden oder Feststellung der Unwirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses. Die in der Zwischenzeit vorgenommenen Geschäfte gelten aber alsdann als für Rechnung der wiederhergestellten GmbH vorgenommen (Baumbach-Hueck Anm. 1 B; v. Godin-Wilhelmi Anm. 1 1 ; s. a. Böttcher-Meilicke Anm. 40; Schlegelberger-Quassowski Anm. 14). Anm. 5 Die Gesellschafter haben ferner mit der Mehrheit von mindestens drei Vierteln der abgegebenen Stimmen die von den Geschäftsführern für die Umwandlung aufgestellte Umwandlungsbilanz zu genehmigen, wenn nicht der Gesellschaftsvertrag für die Satzungsänderung noch weitergehende Erfordernisse aufstellt, die wie für den Umwandlungsbeschluß so auch hier maßgebend sind (wie hier Böttcher-Meilicke Anm. 3 1 ; Schilling in Hachenburg §§80, 81 Anh. I I Anm. 13; a.A. Schlegelberger-Quassowski § 270 Anm. 7; Baumbach-Hueck § 270 Anm. 3; v. Godin-Wilhelmi § 270 Anm. 3). Von dieser Bilanz gilt Besonderes. Sie ist nach den Vorschriften der §§ 129, 131 und 133 über den J a h r e s a b s c h l u ß e i n e r A G aufzustellen (§ 270 Abs. 3), also nach den Grundsätzen für die Gewinnverteilungsbilanz einer solchen. Für sie ist deshalb, was ihre äußere Form betrifft, zunächst das in § 131 bestimmte B i l a n z s c h e m a einzuhalten, das für die GmbH (s. § 42 GmbHG) nicht vorgeschrieben ist. Hinsichtlich der Wertansätze des A n l a g e v e r m ö g e n s , d. h. der Vermögensgegenstände, welche nicht zur Weiterveräußerung, sondern dauernd zum Betriebe des Unternehmens bestimmt sind, gilt grundsätzlich bei der A G das gleiche wie bei der GmbH, nämlich: die Posten des Anlagevermögens dürfen höchstens zu den Anschaffungs- oder Herstellungskosten angesetzt werden; sie dürfen auch bei geringerem Wert zu diesen Kosten angesetzt werden, wenn auf der andern Seite ein entsprechender Abzug oder eine Wertberichtigung in Ansatz gebracht wird. Zu beachten sind dabei die besonderen Vorschriften für die A G in § 133 Abs. 1 Ziff. 2 hinsichtlich der zu dem Anlagevermögen zu zählenden Konzessionen, Patente, Lizenzen, Markenrechte und ähnliche Rechte, Beteiligungen und der zum Anlagevermögen gehörigen Wertpapiere ( § 1 3 1 Abs. 1 A l l Nr. 5—7). Eine grundsätz-

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3. Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§269

Anm. 6, 7

liehe Verschiedenheit aber besteht in der Bewertung des U m l a u f s v e r m ö g e n s , d. h. der Gegenstände, die zum Verbrauch, zur Verarbeitung und zur Weiterveräußerung bestimmt und in § 131 Abs. 1 unter A III im einzelnen aufgeführt sind. Sie dürfen in der Jahresbilanz der AG höchstens zu den Anschaffungs- oder Herstellungskosten angesetzt werden, müssen aber — nach dem sog. Niederstwertgrundsatz — zu ihrem Wert am Abschlußstichtag, gegebenenfalls zum Börsen- oder Marktpreis, angesetzt werden, wenn dieser Wert oder Preis unter den Anschaffungs- oder Herstellungskosten liegt. Im Gegensatz hierzu besteht zwar für die GmbH in der Beziehung keine andere Vorschrift als die allgemeine des § 40 HBG für die kaufmännische Bilanz, wonach die Vermögensgegenstände nach dem Wert anzusetzen sind, der ihnen in dem Zeitpunkt beizulegen ist, für welchen die Aufstellung stattfindet, jedoch wird heute auch für die GmbH die Anwendung des sog. Niederstwertprinzips verlangt, das einen Grundsatz ordnungsmäßiger Bilanzierung darstellt (Schilling in Hachenburg §42 Anm. 25). Näheres s. unter § 133. Uber den Stichtag, auf welchen diese Bilanz aufzumachen ist, enthält das Gesetz auch für diesen Fall der Umwandlung keine Vorschrift. Es muß nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen angenommen werden, daß zwischen dem Stichtag und der Beschlußfassung über die Bilanz kein längerer Zeitraum liegt, als er angemessenerweise für die Aufstellung der Bilanz seitens der Geschäftsführer (§ 270 Abs. 3) für erforderlich zu erachten ist, in der Regel also sechs Monate (vgl. § 4 Abs. 2 UmwG, § 41 Abs. 3 GmbHG sowie § 257 Anm. 3, § 263 Anm. 2). An die Beschlußfassung der Gesellschafter über die Umwandlungsbilanz reiht sich regelmäßig die E n t l a s t u n g der G e s c h ä f t s f ü h r e r und des etwaigen A u f s i c h t s rats der GmbH (vgl. § 257 Anm. 4). Anm. 6 Als S a t z u n g s ä n d e r u n g kommt zunächst die Änderung der Firma in Betracht. Sie muß nach § 4 die Bezeichnung „Aktiengesellschaft" an Stelle der Bezeichnung „mit beschränkter Haftung" erhalten, kann aber im übrigen unverändert bleiben, wenn sie bereits dem Gegenstand des Unternehmens entnommen ist. Enthält die bisherige Firma nicht eine Bezeichnung, die dem Gegenstand des Unternehmens entnommen ist, sondern die Namen der Gesellschafter oder den Namen eines von ihnen mit der vorgeschriebenen Andeutung eines Gesellschaftsverhältnisses, fehlt es also an einer Sachfirma, so ließe sich die Auffassung vertreten, daß die Fortführung der Personenfirma nur mit besonderer Genehmigung des Registerrichters zulässig sei (so die Vorauflage). Da jedoch schon bei Fortführung eines erworbenen fremden Handelsgeschäfts die AG eine Personenfirma beibehalten kann (§ 4 Abs. 2) muß das erst recht bei Fortführung desselben Unternehmens in einer gewandelten Rechtsform gelten (wie hier v. GodinWilhelmi Anm. 5; Böttcher-Meilicke Anm. 23; Schlegelberger-Quassowski Anm. 7; L G Berlin in DR 1939, 720). Anm. 7 Es ist ferner über folgende Änderungen in der Satzung zu beschließen: 1. Die Geschäftsführer der GmbH fallen weg. An ihre Stelle tritt der V o r s t a n d der AG. Über die Art seiner Zusammensetzung ist Beschluß zu fassen. Es muß also in der Satzung bestimmt werden, ob der Vorstand aus einer oder mehreren Personen bestehen soll (§ 16 Abs. 3 Ziff. 5, § 70 Abs. 2). Ist in der Satzung allgemein bestimmt, daß der Vorstand aus mehreren Personen zu bestehen habe, so kann in der Satzung die nähere Bestimmung der Zahl seiner Mitglieder dem Aufsichtsrat übertragen werden (KGJ 10, 35). Über die Art der Bestellung des Vorstandes braucht die Satzung keine Bestimmung zu treffen, weil nach dem Gesetz der Aufsichtsrat den Vorstand zu bestellen (§ 75 Abs. 1, § 23 Abs. 2) und auch darüber zu bestimmen hat, ob der Vorstand einen Vorsitzer erhalten soll und wer zum Vorsitzer zu ernennen sei (§ 75 Abs. 2). In die Satzung aber wäre eine Bestimmung darüber aufzunehmen, wenn dem Vorsitzer des Vorstandes die ihm bei Meinungsverschiedenheit im Vorstand zustehende alleinige Entscheidung vorenthalten werden soll (s. § 70 Abs. 2 Satz 2). Zu beachten ist, daß, wenn nicht alle Vorstandsmitglieder nur gemeinsam sollen

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§ 269 Anm. 7

I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

zeichnen dürfen, die Satzung eine Bestimmung darüber enthalten m u ß , wenn mehrere Vorstandsmitglieder zusammen oder einzelne Vorstandsmitglieder allein oder in Gemeinschaft mit einem Prokuristen zeichungsberechtigt sein sollen. In der Satzung kann auch der Aufsichtsrat zu dieser Bestimmung ermächtigt werden ( § 7 1 Abs. 2 und 3). Unterliegt die Gesellschaft dem MitbestG, so ist als gleichberechtigtes Vorstandsmitglied ein Arbeitsdirektor zu bestellen (§ 70 Anm. 13). 2. Über die Bestellung des A u f s i c h t s r a t s braucht die Satzung keine Bestimmung zu enthalten, da er nach den jeweils anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zu wählen ist, also grundsätzlich zu zwei Dritteln aus Vertretern der Aktionäre und zu einem Drittel aus Vertretern der Arbeitnehmer zu bestehen hat. Uber Ausnahmen für Familiengesellschaften, sog. Tendenzbetriebe, Unternehmen mit weniger als 5 Arbeitnehmern, die Montanindustrie und die Montan-Holdinggesellschaften s. §86 Anm. 4 a . Die Satzung m u ß aber Bestimmungen über die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder treffen, wenn der Aufsichtsrat mehr als 3 Mitglieder haben soll; die zwingenden Vorschriften des § 86 Abs. 1, des MitbestG und des MitbestErgG sind zu beachten. Uber die Wahl des Vorsitzers des Aufsichtsrates und seiner Stellvertreter kann die Satzung nähere Bestimmungen treffen (§ 92 Abs. 1). Einer besonderen Bestimmung in der Satzung bedarf es im übrigen: a) wenn bestimmten Aktionären oder den jeweiligen Inhabern bestimmter Aktien das Recht eingeräumt werden soll, Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden (§ 88); b) wenn für den Beschluß der Hauptversammlung, durch den die Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied widerrufen werden kann, eine größere Mehrheit als drei Viertel der abgegebenen Stimmen oder noch andere Erfordernisse festgesetzt werden sollen (§ 87 Abs. 2); c) wenn im Falle der Bestellung von Ausschüssen im Aufsichtsrat (§ 92 Abs. 4) Aufsichtsratsmitgliedern, die dem Ausschuß nicht angehören, die Teilnahme an den Ausschußsitzungen untersagt werden soll (§ 93 Abs. 2); d) wenn zugelassen werden soll, daß Aufsichtsratsmitglieder — soweit sie nicht Aufsichtsratsvorsitzer oder dessen Stellvertreter sind — Personen, die dem Aufsichtsrat nicht angehören, ermächtigen, an ihrer Stelle an den Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse teilzunehmen (§ 93 Abs. 3 ; zu beachten aber § 95 Abs. 6). In der Satzung kann auch die Vergütung für den Aufsichtsrat festgesetzt werden; doch kann sie in der Hauptversammlung durch einfache Stimmenmehrheit herabgesetzt werden (§ 98 Abs. 1 Satz 2). Die Befugnis, lediglich die F a s s u n g der Satzung zu ändern, kann in der Satzung dem Aufsichtsrat übertragen werden ( § 1 4 5 Abs. 1 Satz 2). 3. Das Stammkapital muß in der abzuändernden Satzung als G r u n d k a p i t a l bezeichnet werden. Erreicht es nicht 100000 D M (§ 7), so muß es vorher gemäß §§ 55 bis 57 G m b H G mindestens auf diesen Betrag erhöht werden (Schlegelberger-Quassowski Anm. 1 0 ; Böttcher-Meilicke Anm. 6; Schilling in Hachenburg §§80, 81 Anh. I I Anm. n ; Scholz §§80, 81 Anm. 1 2 ; a. A. v. Godin-Wilhelmi Anm. 8, die bereits die aktienrechtlichen Vorschriften für anwendbar halten). Es ist der Regel nach in Aktien zu mindestens j e 100 D M zu zerlegen (§ 8). Diese sind in der Satzung ausdrücklich als Inhaberaktien zu bezeichnen, wenn sie nicht als Namensaktien gelten sollen ( § 1 7 Abs. 1). J e d e r Gesellschafter erhält also in jenem Regelfalle auf seinen Geschäftsanteil an der G m b H so viele Aktien, wie sein Geschäftsanteil durch hundert teilbar ist. Die Unzulässigkeit einer Teilung von Geschäftsanteilen (§ 17 Abs. 6 G m b H G ) ist für diesen Sonderfall außer K r a f t gesetzt. Da aber die Stammeinlagen bei der G m b H durch hundert teilbar sein müssen (§ 5 Abs. 3 G m b H G ) und der Mindestnennbetrag f ü r Aktien gemäß § 8 Abs. 1 jetzt 100 D M beträgt, ist die Vorschrift des Abs. 4 heute ohne wesentliche praktische Bedeutung. Ihre Zweckbestimmung ergab sich aus dem früher 1000 R M betragenden Mindestnennbetrag für Aktien. Auch die Verweisung auf den durch § 60 Abs. 3 D M B i l G aufgehobenen § 8 Abs. 2 ist überholt. Bedeutung hat der Abs. 4 Satz 1 allerdings noch da, wo gemäß § 44 Abs. 4 D M B i l G GmbH-Geschäftsanteile zu 50 D M oder einem höheren

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3. T e i l : Umwandlung (Meyer-Landrut)

§269 Anm. 8—10

durch i o teilbaren Betrag gebildet wurden. In einem solchen Falle würden Gesellschafter, deren Geschäftsanteile den Mindestnennbetrag von ioo D M nicht erreichen, ihre Beteiligung verlieren (a. A. Scholz § 8o, 8i Anm. 1 2 ) ; die sog. Spitzen sind nach § 276 zu behandeln (abw. die Vorauflage). Soll der Nennbetrag der Aktien auf mehr als 100 D M festgesetzt werden, so bedarf es hierzu der Zustimmung a l l e r Gesellschafter, also nicht nur der erschienenen. Für diese Zustimmung ist gleichfalls gerichtliche oder notarische Beurkundung vorgeschrieben. Es steht nichts im Wege, die Zustimmung, anstatt in einer Anlage der Beurkundung des Umwandlungsbeschlusses, in diese Urkunde mit aufzunehmen. Nur ist dann natürlich dabei hervorzuheben, daß d i e s e Zustimmung einstimmig erklärt worden sei. Der Widerspruch eines einzigen Gesellschafters würde hier die Umwandlung zu Fall bringen. 4. Die Satzung muß eine Bestimmung darüber enthalten, in welcher Form die B e k a n n t m a c h u n g e n d e r G e s e l l s c h a f t erfolgen. Daß die Bekanntmachungen durch öffentliche Blätter geschehen müssen, ist nicht vorgeschrieben, ist aber allgemein üblich. Sie könnten z. B. auch nur mittels eingeschriebener Briefe geschehen. Sollen satzungsgemäß die Bekanntmachungen durch die G e s e l l s c h a f t s b l ä t t e r erfolgen, so kommt § 18 zur Anwendung (vgl. § 275 Anm. 2). Es versteht sich ferner, daß etwaige Änderungen betreffend den Sitz der Gesellschaft oder den Gegenstand des Unternehmens in die Satzung aufzunehmen sind; ebenso etwaige besondere Vorteile, die zugunsten einzelner Alktionäre bedungen sind (§ 1 9 ; s. § 271 Abs. 1) und eine etwaige Beschränkung des Unternehmens auf eine bestimmte Zeit (s. § 203 Abs. 1 Nr. 1). Über Gründungsaufwand, Sacheinlagen und Sachübernahmen, die der Festsetzung in der Satzung bedürfen, s. § 271 Anm. 2 Ziff. 1 und 2.

Anm. 8 Fehlt die nach Abs. 2 Satz 2 und 3 erforderliche Zustimmung, so ist der Umwandlungsbeschluß unwirksam (s. Anm. 4 a ) . Im übrigen richten sich Nichtigkeit, Unwirksamkeit und Anfechtbarkeit des Umwandlungsbeschlusses ausschließlich nach G m b H Recht, vgl. dazu Schmidt in Hachenburg § 4 5 Anm. 15—43.

Anm. 9 Das Gesetz über die Privatisierung des Volkswagenwerkes vom 2 1 . 7. 60 (BGBl. I, 585), dem ein Staatsvertrag zwischen dem Bund und dem L a n d Niedersachsen vorausging (BGBl. I, i960, 301), ist insofern eine Besonderheit, als es die Umwandlung der V W - G m b H in eine A G verlangt. Über die Vorgeschichte und die rechtspolitischen Konzeptionen s. im einzelnen Backsmann in Sonderbeilage Nr. 8 der W M i960. Hinsichtlich der Durchführung der Umwandlung verweist das PrivatisierungsG auf die §§ 269 bis 276 AktG, allerdings mit der Maßgabe, daß die Gesellschafter der G m b H im Umwandlungsbeschluß bereits die Voraussetzungen für die vorgesehene Privatisierung zu schaffen haben, z. B. hinsichtlich der Stückelung der Aktien und der Festsetzung des Grundkapitals. Wegen der besonderen Stimmrechtsbeschränkungen bei der umgewandelten Gesellschaft s. § 1 1 4 Anm. 22 a.

Anm. 10 Reform. Für die Umwandlung einer G m b H in eine A G bringt der RegEntw. ledig-

lich einige Verbesserungen. Die dem § 269 entsprechende Vorschrift E § 364 ist sachlich unverändert. Nur das Zustimmungserfordernis des Abs. 4 ist dahin vereinfacht, daß es auch dann entfällt, wenn der Nennbetrag der Aktien zwar abweichend von § 8 Abs. 1, aber entsprechend dem Nennbetrag der GmbH-Geschäftsanteile festgesetzt wird. In einer besonderen — überflüssigen — Vorschrift E § 365 regelt der Entwurf ausdrücklich die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der umgewandelten A G unter Bezugnahme auf E § 3 5 1 und die mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften (vgl. im einzelnen und zur Kritik § 259 Anm. 4).

647

§ 270 A n m . 1—3 §271

I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

§ 370 D u r c h f ü h r u n g der

Umwandlung

(1) Die Gesellschafter, die für die Umwandlung gestimmt haben, sind in der Niederschrift namentlich aufzuführen. (2) Die Gesellschafter haben den ersten Aufsichtsrat zu bestellen; die Bestellung bedarf gerichtlicher oder notarischer Beurkundung. Wenn ein Aufsichtsrat schon für die Gesellschaft mit beschränkter Haftung bestand, können sie seine Mitglieder im A m t bestätigen. (3) Die Geschäftsführer haben eine Bilanz aufzustellen, die den §§ 129, 131 und 133 über den Jahresabschluß entsprechen muß. Anm. 1 Da die Gesellschafter, die für die Umwandlung gestimmt haben, den Gründern einer A G gleichstehen ( § 1 7 1 Abs. 1 Halbsatz 2) und als solche mitverantwortlich für die Umwandlung sind, so sind ihre Namen in der Umwandlungsniederschrift aufzuführen. Wie die Gründer (vgl. § 23 Abs. 1) haben sie den ersten Aufsichtsrat der Gesellschaft zu bestellen. Bestand schon ein Aufsichtsrat für die G m b H (§ 52 G m b H G , §§ 77 BetrVG), so findet dessen Tätigkeit mit der Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister sein Ende, wennn nicht die betreffenden Gesellschafter die Mitglieder jenes Aufsichtsrats im Amt b e s t ä t i g e n (anders bei der Umwandlung einer A G in eine G m b H , wo die Mitglieder des bisherigen Aufsichtsrats als Mitglieder des neuen im Amt bleiben, wenn die Hauptversammlung nichts anderes beschließt, s. § 265 Satz 2). Eine unveränderte Beibehaltung des Aufsichtsrats kommt allerdings nur in Betracht, wenn er in seiner bisherigen Zusammensetzung den für die A G geltenden zwingenden Vorschriften entspricht (vgl. § 26g Anm. 7). Eine Beteiligung von Arbeitnehmervertretern entfällt nur, wenn die umgewandelte Gesellschaft keine oder weniger als fünf Arbeitnehmer beschäftigt (letzteres bestr.; vgl. §86 Anm. 4 b und § 2 3 Anm. 4 a ) . Die Bestellung des Aufsichtsrats ist gerichtlich oder notarisch zu beurkunden. Grundsätzlich steht nichts entgegen, die Bestellung in die Beurkundung des Umwandlungsbeschlusses mit aufzunehmen. A n dieser Beschlußfassung nehmen alle Gesellschafter teil, also auch diejenigen, die gegen die Umwandlung gestimmt haben, da sie trotzdem Mitglieder der Gesellschaft geblieben sind. Sie fassen den Beschluß gemäß § 47 Abs. 1 G m b H G mit einfacher Mehrheit. Der Aufsichtsrat hat sodann den ersten Vorstand zu bestellen ( § 2 3 Abs. 2), s. § 269 Anm. 7 Ziff. 1. Hierüber ist eine Niederschrift anzufertigen, die jedoch keiner gerichtlichen oder notariellen Beurkundung bedarf (§ 23 Anm. 5 ; § 92 Anm. 21 f.; s. auch Schilling in Hachenburg §§ 80, 81 Anm. 1 0 ; v. GodinWilhelmi Anm. 2; Ritter Anm. 3 ; a . A . die Vorauflage und Schlegelberger-Quassowski Anm. 5). Anm. 2 Über die von den Geschäftsführern aufzustellende Bilanz, die nach den Grundsätzen einer Gewinnverteilungsbilanz in einer Aktiengesellschaft aufzustellen ist, s. die Ausführungen zu § 269 Anm. 5. Anm. 3 Reform. Eine dem § 270 entsprechende Vorschrift ist im RegEntw. nicht enthalten. Die beiden ersten Absätze sind wohl als überflüssig gestrichen worden. Da die Aufstellung einer Umwandlungsbilanz nach Ansicht der amtlichen Begründung zum R e g Entw. nicht erforderlich ist (vgl. § 264 Anm. 7), ergibt sich auch der Wegfall des Abs. 3.

§371 Gründungsprüfung

und

Verantwortlichkeit

der

Gesellschafter

(1) Für die Umwandlung gelten, soweit sich aus den folgenden Vorschriften nichts anderes ergibt, die §§ 19, 20, 24 bis 27, §§ 31, 39 bis 46 sinngemäß; den Gründern stehen gleich die Gesellschafter, die für die Umwandlung gestimmt haben.

648

3. Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§271

A n m . 1, 2

( 2 ) I m B e r i c h t n a c h § 2 4 sind d e r G e s c h ä f t s v e r l a u f und die L a g e d e r Gesellschaft m i t b e s c h r ä n k t e r H a f t u n g darzulegen und die B i l a n z des § 2 7 0 A b s . 3 zu e r l ä u t e r n . ( 3 ) Die P r ü f u n g d u r c h einen o d e r m e h r e r e b e s o n d e r e P r ü f e r n a c h § 2 5 A b s . 2 h a t in j e d e m F a l l stattzufinden. Sie h a t s i c h n a m e n t l i c h d a r a u f zu e r s t r e c k e n , ob die B i l a n z den gesetzlichen V o r s c h r i f t e n e n t s p r e c h e n d aufgestellt ist. ( 4 ) Die F r i s t von zwei J a h r e n n a c h § 4 5 A b s . 1 w i r d von der E i n t r a g u n g der U m w a n d l u n g in d a s H a n d e l s r e g i s t e r g e r e c h n e t . Ubersicht Anm.

Allgemeines Anwendbare Vorschriften

i 2

Anm.

Reform

3

Anm. 1 Da für die Gründung einer A G besondere Prüfungsvorschriften bestehen, die für die Gründung einer G m b H nicht gegeben sind, so sind bei der Umwandlung der G m b H in eine A G die für die G r ü n d u n g einer A G bestehenden P r ü f u n g s v o r s c h r i f t e n sinngemäß anzuwenden, soweit sich aus den Vorschriften in § 271 Abs. 2, 3 und 4 nichts Abweichendes ergibt. Nach der amtl. Begr. des A k t G bezweckt diese Vorschrift namentlich zu verhindern, daß bei beabsichtigter Gründung einer A G die Prüfungsvorschriften umgangen werden, indem zunächst eine G m b H gegründet und diese dann in eine A G umgewandelt wird. Besondere weitere Gläubigerschutzbestimmungen sind nicht gegeben. Aus der Verweisung auf die aktienrechtlichen Gründungsvorschriften ergibt sich, daß, anders als bei der Umwandlung einer A G in eine G m b H (§ 263 Anm. 2), die U m wandlung einer G m b H in eine A G unzulässig ist, wenn eine U n t e r b i l a n z vorliegt, das Gesellschaftskapital also nicht durch Aktiven gedeckt ist (wie hier Böttcher-Meilicke Anm. 2 unter Hinweis auf das Verbot der Unterpari-Emission in § 9 Abs. 1 ; Teichmann-Köhler Anm. 7 ; v. Godin-Wilhelmi Anm. 3, s. aber auch dass. § 269 Anm. 8; a. A . Ritter Anm. 2; Herbig D J 1938, 663). Anm. 2 In der vorgeschriebenen sinngemäßen Anwendung der §§ 19, 20, 24—27, § § 3 1 , 39—46 mit den zu §§ 24, 25 Abs. 2 und § 45 Abs. 1 gegebenen Sonderbestimmungen gilt im wesentlichen folgendes: 1. zu § 1 9 : Getrennt von den Sondervorteilen, die, zugunsten einzelner Aktionäre bedungen, unter Bezeichnung der Berechtigten in der Satzung aufzuführen sind (§ 269 Anm. 7 Ziff. 4), muß in der Satzung, um rechtswirksam zu sein, der Gesamtbetrag festgesetzt werden, der von der Gesellschaft an Gesellschafter oder andere Personen als E n t s c h ä d i g u n g o d e r als Belohnung für die U m w a n d l u n g o d e r i h r e V o r b e r e i t u n g gewährt wird. Hier wären auch die Spitzenbeträge einzubeziehen, welche die Gesellschaft etwa an einen Gesellschafter zahlt, um ihn dafür zu entschädigen, daß sein Geschäftsanteil nicht in Aktien umgelegt werden kann (s. § 269 Anm. 7 Ziff. 3). 2. zu § 2 0 : Insoweit bei Gründung der G m b H die Stammeinlagen der Gesellschafter nicht in Geld geleistet worden sind oder die Vergütung für Vermögensgegenstände, welche die Gesellschaft übernommen hat, auf Stammeinlagen angerechnet worden ist (§ 5 Abs. 4 G m b H G ) , müssen sie zu ihrer Wirksamkeit gegenüber der A G auch in der abgeänderten Satzung erscheinen. Es müssen also auch hier der G e g e n s t a n d d e r Sacheinlage o d e r d e r S a c h ü b e r n a h m e , die Person des bei der Umwandlung hierfür in Betracht kommenden Gesellschafters, sowie der Nennbetrag der entsprechenden Aktien in der Satzung aufgeführt sein. Andernfalls ist der Aktionär verpflichtet, den Nennbetrag der Aktien einzuzahlen. Nach Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister kann die Unwirksamkeit nicht durch Satzungsänderung geheilt werden. 649

§ 271 Anm. 2

III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

3. z u § 2 4 : Die G e s e l l s c h a f t e r , die für die Umwandlung gestimmt haben und in der hier in Rede stehenden Beziehung den Gründern der A G gleichstehen (§271 Abs. 1 Halbsatz 2), haben einen schriftlichen B e r i c h t über den Geschäftsverlauf zu erstatten und die Lage der GmbH darzulegen sowie auch die Umwandlungsbilanz (§ 270 Abs. 3, s. § 269 Anm. 4) zu erläutern. Es liegt ihnen also namentlich ob, die Einträglichkeit des Unternehmens klarzustellen und zu dem Zweck die in Betracht kommenden Betriebserträgnisse anzugeben. Für diejenigen Bilanzposten, für deren Beurteilung sie selbst nicht sachverständig sind, können sie entsprechende Gutachten und Taxen beibringen. Weigert sich ein Gesellschafter, der für die Umwandlung gestimmt hat, den Bericht mit zu erstatten, so wird man annehmen müssen, daß die Umwandlung dennoch eingetragen werden kann, wenn die Unterzeichner des Berichts die nach § 53 II GmbHG bzw. höhere satzungsmäßig erforderliche qualifiizierte Mehrheit repräsentieren (Böttcher-Meilicke Anm. 5; Schlegelberger-Quassowski Anm. 2; a. A. v. Godin-Wilhelmi Anm. 3). 4. zu § 2 5 : Die Prüfung der Umwandlungsbilanz sowie der Verhältnisse überhaupt, auf welche die Umwandlung sich gründet, muß in schriftlichen Berichten sowohl von den Mitgliedern des für die Gesellschaft als A G bestellten V o r s t a n d e s und des A u f s i c h t s r a t e s (s. § 270 Anm. 1) wie auch von einem oder mehreren besonderen P r ü f e r n vorgenommen werden. Die Prüfung durch die besonderen Prüfer (im Gesetz als „Gründungsprüfer" bezeichnet) ist für die U m w a n d l u n g einer GmbH in eine A G in jedem Fall vorgeschrieben; die Voraussetzungen, unter denen allein bei G r ü n d u n g einer AG die Prüfer in Tätigkeit zu treten haben, kommen also hier nicht in Betracht. Die Prüfer werden von dem Amtsgericht bestellt, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat (§ 145 FGG). Geschäftsführer, Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder Angestellte der Gesellschaft dürfen nicht zu Prüfern bestellt werden, ebensowenig Personen oder Prüfungsgesellschaften, auf deren Geschäftsführung die für den Umwandlungsbericht in Frage kommenden Gesellschafter oder die Gesellschaft selbst maßgebenden Einfluß haben (§ 25 Abs. 5). 5. zu § 2 6 : Die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats sowie die besonderen Prüfer (§ 25) haben i m wesentlichen zu p r ü f e n : a) ob die Umwandlung der Geschäftsanteile in Aktien richtig berechnet ist und die vorstehend unter Ziff. 1 und 2 behandelten Erfordernisse erfüllt sind; b) ob die imfrüheren Stammkapital, jetzigen Grundkapital, enthaltenen Sacheinlagen und Sachübernehmen dem betreffenden Nennwert der Aktien entsprechen (vgl. Anm. 1); c) ob namentlich die Umwandlungsbilanz den in §§ 129, 131 und 133 aufgestellten Erfordernissen genügt (s. § 270 Abs. 3, vgl. § 269 Anm. 5). Die Prüfer haben je ein Stück ihres Berichts dem Gericht, das sie bestellt hat, den Geschäftsführern der noch als GmbH bestehenden Gesellschaft und der amtlichen Vertretung des Handelsstandes einzureichen. Uber die Einreichung des Berichts der Prüfer bei der amtlichen Vertretung des Handelsstands hat diese eine Bescheinigung auszustellen, die bei der Anmeldung des Umwandlungsbeschlusses zum Handelsregister mit einzureichen ist (§ 272 Abs. 1 Satz 2). 6. zu § 2 7 : Meinungsverschiedenheiten zwischen den Gesellschaftern, die den Bericht (§ 24) erstattet haben und den besonderen Prüfern (§ 25) werden von dem Gericht entschieden, das die Prüfer bestellt hat (§25 Abs. 3; s. oben Ziff. 4). Dieses Gericht entscheidet auch über die den Prüfern zu ersetzenden angemessenen baren Auslagen und die ihnen zuzubilligende Vergütung. Gegen die Festsetzung ist die sofortige Beschwerde zulässig. 7. zu § 3 1 : Das Amtsgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat, hat die Ordnungsmäßigkeit des Umwandlungsvorganges und der Anmeldung der Umwandlung zum Handelsregister zu prüfen und gegebenenfalls die Eintragung der Umwandlung abzulehnen. Es kann die Eintragung auch ablehnen, wenn die besonderen Prüfer erklären oder es offensichtlich ist, daß der Bericht der Gesellschafter (§ 24) unrichtig oder unvollständig ist oder den gesetzlichen Vorschriften nicht entspricht, oder wenn der für die Sacheinlage oder Sachübernahme gewährte Aktiennennwert unangemessen hoch ist. 650

3. Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§ 271 A n m . 3 § 272 A n m . 1, 2

8. Die Verantwortlichkeit der den Bericht gemäß § 24 erstattenden Gesellschafter, der etwa neben ihnen haftenden Personen (§ 39 Abs. 5, § 40), der Geschäftsführer der GmbH (hinsichtlich der Aufstellung der Umwandlungsbilanz), der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats der AG sowie der besonderen Prüfer regelt sich nach §§ 39 bis 42. Über Verzicht und Vergleich der Gesellschaft hinsichtlich der vorstehend bezeichneten Ersatzansprüche s. § 43. Über die Verjährung dieser Ansprüche s. § 44. Uber Nachgründung durch Übernahme s. § 45 mit der Maßgabe, daß die zweijährige Frist nach § 45 Abs. 1 mit der Eintragung der U m w a n d l u n g in das Handelsregister zu laufen beginnt. Anm. 3 Reform. E § 366 entspricht § 271; es fehlt lediglich der Hinweis auf die Bilanz (vgl. § 270 Anm. 3).

§ 272 Anmeldung des

Umwandlungsbeschlusses

(1) Zugleich m i t d e m Umwandlungsbeschluß sind die Vorstandsmitglieder zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Eine Ausfertigung oder öffentlich beglaubigte Abschrift der Urkunden über die Bestellung des Vorstands und des Aufsichtsrats ist beizufügen. Der Anmeldung sind ferner die Prüfungsberichte der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats sowie der Prüfer nebst ihren urkundlichen Grundlagen, ferner die Bescheinigung beizufügen, daß der Bericht der Prüfer bei der amtlichen Vertretung des Handelsstands eingereicht ist. (2) Der Anmeldung ist die Bilanz des § 270 Abs. 3 beizufügen. Übersicht Anm.

Anmeldung der Umwandlung . . . . I Beizufügende Urkunden 2 Zweigniederlassungen 3 Prüfungspflicht des Gerichts 4

Eintragung

5

Ordnungsvorschriften

6

Reform

7

Anm. 1 Die Anmeldung des Umwandlungsbeschlusses zur Eintragung in das Handelsregister ist von den Geschäfsführern der noch als GmbH bestehenden Gesellschaft bei dem Amtsgericht vorzunehmen, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. Anzumelden haben sämtliche Geschäftsführer (entsprechend §§ 78, 7 GmbHG; wie hier Baumbach-Hueck Anm. 1; Schlegelberger-Quassowski Anm. 2; a.A. Ritter Anm. 2; Scholz Anm. 14 zu §§ 80, 81). Ist in der geänderten Satzung eine Verlegung des Sitzes bestimmt, so ist die Umwandlung trotzdem zum Handelsregister des bisherigen Sitzes anzumelden (s. § 38). Anm. 2 Zugleich mit dem Umwandlungsbeschluß, in Verbindung mit den Satzungsänderungen, aus denen sich die neue Firma, die Art der Zusammensetzung des Vorstandes und des Aufsichtsrats sowie die weiteren Abänderungen des Gesellschaftsvertrages ergeben (§ 269 Abs. 3), haben die Geschäftsführer die von dem Aufsichtsrat bestellten Vorstandsmitglieder zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Die Vorstandsmitglieder haben ihre Unterschrift zur Aufbewahrung beim Gericht zu zeichnen. Der Anmeldung sind beizufügen: 1. eine Ausfertigung oder öffentlich beglaubigte Abschrift der Urkunde über die Bestellung des Aufsichtsrats (s. § 270 Anm. 1), die auch in der Beurkundung des Umwandlungsbeschlusses enthalten sein kann; 42

Aktiengesetz, 2. Aufl. II

651

§ 272 Anm. 3—7

§273

III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

2. beglaubigte Abschrift der Niederschrift über die Bestellung des Vorstands durch den Aufsichtsrat (s. § 270 Anm. 1 a. E., § 269 Anm. 7 Ziff. 1); 3. die Prüfungsberichte der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats sowie der Prüfer nebst ihren urkundlichen Grundlagen (also auch der Bericht der Gesellschafter, die für die Umwandlung gestimmt haben, s. § 271 Abs. 1, § 24 wie bei Gründung einer AG auch der Gründerbericht der Anmeldung beizufügen ist, s. § 29 Abs. 2 Ziff. 4; wie hier Böttcher-Meilicke Anm. zu §272; v. Godin-Wilhelmi Anm. zu §272; a. A. die Vorauflage); 4. die Bescheinigung der Industrie- und Handelskammer, daß die besonderen Prüfer ihren Bericht dort eingereicht haben (s. §271 Anm. 2 Ziff. 5); 5. die von den Geschäftsführern aufgestellte Bilanz (§270 Abs. 3). Anm. 3 Wenn die Gesellschaft Zweigniederlassungen besitzt, die nicht im Bezirk des Registers für die Hauptniederlassung liegen, so findet eine Anmeldung der Umwandlung zum Handelsregister der Gerichte, in deren Bezirk sich die Zweigniederlassungen befinden, nicht statt. Vielmehr ist gemäß § 13a HGB, der mit § 36 übereinstimmt (s. § 258 Anm. 3), zu verfahren. Anm. 4 Das Gericht hat nicht nur die formgerechte Anmeldung festzustellen, sondern hat seine Prüfung darauf zu erstrecken, ob die Umwandlung und die damit verbundenen Abänderungen des Gesellschaftsvertrags unter Beobachtung der gesetzlichen und vertragsmäßigen Bestimmungen geschehen sind, erforderlichenfalls auch darauf, ob die in den Urkunden bezeugten Tatsachen der Wahrheit entsprechen (§31, § 271 Abs. 1; s. § 271 Anm. 2 Ziff. 7). Sind diese Bedingungen nicht erfüllt, so ist die Eintragung abzulehnen. Anm. 5 Entsprechend der Bestimmung des § 32 sind in das Handelsregister einzutragen: die Tatsache, daß die GmbH in eine AG umgewandelt ist, unter Angabe des Tages des Umwandlungsbeschlusses; die abgeänderte Firma; die Höhe des Grundkapitals; die Personen des Vorstandes; die Feststellung, daß die Geschäftsführer ausgeschieden sind; ferner etwaige besondere Bestimmungen über die Zeitdauer der Gesellschaft und über die Befugnis der Vorstandsmitglieder oder der Abwickler zur Vertretung der Gesellschaft; sowie über das genehmigte Kapital (§§ 169fr.). Endlich bedürfen der Eintragung etwaige Änderungen hinsichtlich des Sitzes der Gesellschaft und des Gegenstandes des Unternehmens. Anm. 6 Die Anmeldung kann durch Ordnungsstrafen nicht erzwungen werden (§ 303 Abs. 2 Satz 1); wohl aber nach geschehener Anmeldung die Einreichung der der Zahl der Zweigniederlassungen entsprechenden Stückzahl der Anmeldungen (§ 303 Abs. 2 Satz 2). Anm. 7 Reform. Dieser Vorschrift entspricht E § 367. Abs. 2 ist ersatzlos gestrichen (vgl. § 270 Anm. 3).

§ 373 Inhalt der B e k a n n t m a c h u n g der Eintragung In die Bekanntmachung der Eintragung der Umwandlung sind außer deren Inhalt der Name, Stand und Wohnort der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats aufzunehmen. § 33 Abs. 2 gilt sinngemäß. Die Bekanntmachung der Eintragung gemäß § 10 HGB muß außer deren Inhalt (s. § 272 Anm. 5) den Namen, Stand und Wohnort der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats (s. § 272 Anm. 2 unter Ziff. 1) enthalten. Zugleich ist bekanntzugeben, daß 652

3. T e i l : U m w a n d l u n g (Meyer-Landrut)

§274 Anm, 1—3

die mit der A n m e l d u n g eingereichten Schriftstücke (also neben dem U m w a n d l u n g s beschluß die in § 272 A n m . 2 unter Ziff. 1 — 5 aufgeführten U r k u n d e n ) , namentlich die Prüfungsberichte der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats sowie der besonderen Prüfer bei dem Gericht und der Bericht der besonderen Prüfer auch bei der amtlichen V e r t r e t u n g des Handelsstandes (der zuständigen Industrie- und Handelskammer) einzusehen sein.

§374 W i r k u n g der E i n t r a g u n g Von der Eintragung der Umwandlung an besteht die Gesellschaft als Aktiengesellschaft weiter. Das Stammkapital ist zum Grundkapital, die Geschäftsanteile sind zu Aktien geworden; die an einem Geschäftsanteil bestehenden Rechte Dritter bestehen an der an die Stelle tretenden Aktie weiter. Übersicht Anm.

W i r k u n g der Eintragung Rechte Dritter an den A n t e i l e n . . . . Pflichten der Gesellschafter

I 2 3

Erlöschen des Geschäftsführeramtes . . 4 Reform 5

Anm. 1 Die E i n t r a g u n g der U m w a n d l u n g in das Handelsregister a m Sitz der Gesellschaft

hat die Rechtswirkung, daß die Gesellschaft nunmehr als Aktiengesellschaft

w e i t e r b e s t e h t . Die Gesellschaft hat ihre juristische Persönlichkeit behalten; nur ihre Rechtsform hat sich gewandelt. Die Vorschrift entspricht dem § 265. Das Stammkapital der G m b H ist z u m Grundkapital der A G geworden. Die sämtlichen Gesellschafter der G m b H — mögen sie für die U m w a n d l u n g gestimmt haben oder nicht — sind damit zu Aktionären der A G geworden. Ihre Geschäftsanteile sind zu Aktien geworden, d. h., der Geschäftsanteil jedes Gesellschafters ist in so viele A k t i e n zerlegt worden, wie der Betrag des Geschäftsanteils durch den Nennbetrag der einzelnen Aktie teilbar war. W a r also der Nennbetrag der Aktie a u f einhundert Deutsche M a r k festgesetzt (§ 8 A b s . 1), so ist der Gesellschafter, der mit einem Geschäftsanteil von tausend D M an der G m b H beteiligt war, nunmehr mit zehn Aktien an der A G beteiligt. Darüber, wie zu verfahren ist, w e n n die T e i l u n g des Betrages des Geschäftsanteils durch den Aktiennennbetrag nicht aufgeht, s. § 269 A n m . 7 Ziff. 3.

Anm. 2 Die an einem Geschäftsanteil bestehenden Rechte Dritter bestehen an der an die Stelle tretenden Aktie weiter, ohne d a ß es einer N e u b e g r ü n d u n g dieser Rechte (namentlich Pfandrecht, Nießbrauch) bedarf. Entsprechen dem Geschäftsanteil mehrere A k t i e n (s. A n m . 1), so erstreckt sich das R e c h t des Dritten auf diese Z a h l von Aktien. D e m Pfandgläubiger oder Pfändungsgläubiger (§ 804 Z P O ) haftet j e d e dieser A k t i e n für die ganze Forderung (§ 1222 B G B ) . Der Gläubiger erlangt unmittelbar das R e c h t auf den Besitz der ihm so verpfändeten Aktie (§ 1292 B G B für die Namensaktie, § 1293 B G B für die Inhaberaktie). S. im übrigen § 265 A n m . 1 a.

Anm. 3 W a r e n Geschäftsanteile noch nicht voll eingezahlt, so gelten nach D u r c h f ü h r u n g der U m w a n d l u n g die Vorschriften §§ 57fr. A k t G an Stelle der §§ 21, 22 G m b H G sowohl hinsichtlich des Anspruchs der Gesellschaft auf vollständige Leistung der Einlage als auch hinsichtlich der H a f t u n g der Rechtsvorgänger. W a r in der Satzung der G m b H eine N a c h s c h u ß p f l i c h t (§ 26 G m b H G ) vorgesehen, so entfällt diese, da aktienrechtlich eine solche V e r p f l i c h t u n g nicht zulässig ist ( § 4 9 A n m . 4). N u r w e n n der Beschluß zur Einforderung des Nachschusses noch vor d e m Umwandlungsbeschluß gefaßt w a r , wird die Verpflichtung des jeweiligen Gesell42»

653

§ 274 A n m . 4, 5 § § 275, 276

I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

schafters zur Zahlung des Nachschusses durch die Umwandlung nicht berührt (Baumbach-Hueck Anm. i ; Ritter Anm. 2; Schlegelberger-Quassowski Anm. 3). Gegen säumige Gesellschafter kann die AG bei begrenzter Nachschußpflicht das Kaduzierungsverfahren nach §§ 58f. AktG durchführen, allerdings nur, wenn bei der Umwandlung Namensaktien ausgegeben worden sind; bei unbegrenzter Nachschußpflicht behält der Gesellschafter sein Abandonrecht ( § 2 7 G m b H G ) ; vgl. im einzelnen v. Godin-Wilhelmi Anm. II 1 und Böttcher-Meilicke Anm. 6. Anm. 4 Mit dem Wirksamwerden der Umwandlung e r l i s c h t d a s A m t des oder der Ges c h ä f t s f ü h r e r . An die Stelle tritt der neue Vorstand der AG (§ 269 Anm. 7). Durch den Wegfall der Organstellung werden aber grundsätzlich die vertraglichen Ansprüche des Geschäftsführers aus seinem Dienstvertrag nicht berührt (Neflin, Die AktG i960, 216; vgl. BGH in L M zu § 46 G m b H G Nr. 3). Die Umwandlung als solche wird in der Regel auch der Gesellschaft keinen Grund zur fristlosen Kündigung des Dienstvertrages geben (Hueck, Betr. 1957, i259f.; Neflin aaO.). Für die Beendigung des Anstellungsvertrages gelten somit allein die vertraglichen Abmachungen und mangels solcher die gesetzlichen Vorschriften (§§ 620ff. BGB). Im einzelnen und auch zur Frage, wann einem Geschäftsführer zugemutet werden kann, eine andere entsprechende Stellung zu übernehmen, s. Hueck a-a.O. und Neflin a.a.O. sowie auch § 75 Anm. 16). Dem Geschäftsführer, der sein Amt durch Umwandlung verliert, wird man dagegen das Recht zur fristlosen Vertragskündigung zusprechen müssen. Anm. 5 R e f o r m . Den Vorschriften der §§ 273 und 274 entsprechen im RegEntw. wörtlich die §§ 368 und 369. Eine dem § 275 entsprechende Vorschrift fehlt (vgl. § 270 Anm. 3). § 3 7 5 Bekanntmachung der Bilanz Unverzüglich nach der Eintragung hat der Vorstand i n den Gesellschafts blättern die Bilanz des § 270 A b s . 3 bekanntzumachen. Anm. 1 Nachdem die Gesellschaft mit der Eintragung ihrer Umwandlung in das Handelsregister als AG weiterbesteht (§ 274), wird sie an Stelle der Geschäftsführer durch den Vorstand vertreten, dessen Aufgabe es zunächst ist, die Umwandlungsbilanz, welche nach § 270 Abs. 3 von den Geschäftsführern aufzustellen war, in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. Die Bekanntmachung hat unverzüglich — d. h. ohne schuldhaftes Zögern (vgl. §121 Abs. 1 Satz 1 BGB) — nach der Eintragung zu erfolgen. Anm. 2 Zu beachten ist, daß die Bekanntmachung hier n a c h d e m G e s e t z „in den Gesellschaftsblättern" erfolgen muß. Sollte auch die Satzung als Form der Bekanntmachung nicht eine Bekanntmachung in öffentlichen Blättern — wozu sie nicht verpflichtet ist (s. § 269 Anm. 7 Ziff. 4) — vorschreiben, so muß doch gemäß § 18 die Bekanntmachung der Bilanz jedenfalls im Bundesanzeiger erfolgen. Das gleiche gilt fiirdie Bekanntmachung des Jahresabschlusses der AG (§ 143 Abs. 2).

§ 376 U m t a u s c h der

Geschäftsanteile

Für den U m t a u s c h der Geschäftsanteile g e g e n Aktien gilt § 67, bei Zus a m m e n l e g u n g v o n Geschäftsanteilen § 179 über die Kraftloserklärung von A k t i e n s i n n g e m ä ß ; einer G e n e h m i g u n g des Gerichts bedarf es nicht.

654

3. Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§276 Anm. 1—4

Ubersicht Anm.

Umtausch, wenn Anteilscheine ausgegeben i Umtausch,wenn keine Anteilscheine ausgegeben 2

Maßgebendes Recht vor Durchführung des Umtausches Reform

3 4

Anm. 1 Ein U m t a u s c h von Urkunden kommt hier nur in Frage, wenn die G m b H Anteilscheine über die Geschäftsanteile ausgestellt hat, wozu sie gesetzlich nicht verpflichtet ist. Der Anteilschein ist aber kein Wertpapier wie die Aktie, in der sich das Mitgliedschaftsrecht an der Gesellschaft verkörpert (als Inhaberpapier bei der Inhaberaktie, als Orderpapier bei der Namensaktie). Der Anteilschein ist lediglich eine Beweisurkunde für die Mitgliedschaft und die sich aus ihr ergebenden Rechte, ohne daß die Ausübung dieser Rechte an den Besitz des Papiers geknüpft wäre (vgl. auch § 266 Anm. 2). Trotzdem stellt das Gesetz hier den Geschäftsanteil in bezug auf die Kraftloserklärung durch die Gesellschaft auf eine Stufe mit der Aktienurkunde. Die sinngemäße Anwendung von § 67 bedeutet, daß das Verfahren zur Kraftloserklärung der GmbH-Geschäftsanteile stattfindet, wenn die Gesellschafter auf Aufforderung hin (§ 67 Abs. 2) ihnen nach dem Umwandlungsbeschluß zustehende Aktienurkunden nicht in Empfang nehmen (Böttcher-Meilicke Anm. 1 ; Baumbach-Hueck Anm. 1 ; v. Godin-Wilhelmi Anm. I ; a . A . die Vorauflage und Schlegelberger-Quassowski Anm. 5). Werden Geschäftsanteile für kraftlos erklärt, so sind die auf sie entfallenden Aktien zu hinterlegen (§ 67 Abs. 3). § 179 findet gleichfalls auch dann Anwendung, wenn keine Anteilscheine ausgegeben sind. Praktisch kommt es zu einer Kraftloserklärung, wenn nicht umtauschbare Spitzen übrig bleiben (§ 269 Anm. 7 Ziff. 5). Die neu auszugebenden Aktien sind für Rechnung der Beteiligten zu veräußern (§ 179 Abs. 3). Vgl. zu allem vorstehenden auch v. GodinWilhelmi, Anm. I I , 1 und 2.

Anm. 2 Sind Anteilscheine ausgegeben, so gilt in sinngemäßer Anwendung der §§ 67 und 179 folgendes: D a die Anteilscheine mit der Umwandlung der G m b H in eine A G wertlos geworden sind, so sind sie zum Zwecke der Vernichtung an die Gesellschaft zurückzugeben. Kommen die Gesellschafter dieser Verpflichtung nicht freiwillig nach, so können sie vom Vorstand der Gesellschaft durch Bekanntmachung im Bundesanzeiger und in den etwaigen anderen in der Satzung als Gesellschaftsblätter bezeichneten öffentlichen Blättern (s. § 18) unter der Androhung der Kraftloserklärung der Anteilscheine aufgefordert werden, diese binnen einer Frist, die mindestens drei Monate betragen muß, bei der Gesellschaft einzureichen. Diese Bekanntmachung muß zweimal wiederholt werden. Die zweite Wiederholung, also die dritte Bekanntmachung, muß mindestens einen Monat vor Ablauf der Frist erfolgen. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist hat der Vorstand das Recht, durch Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern die Anteilscheine für kraftlos zu erklären.

Anm. 3 Bis zur Aushändigung der Aktienurkunden und zur Kraftloserklärung der G m b H Geschäftsanteile sind diese nur nach GmbH-Recht übertragbar, trotz der Vorschrift des § 274, daß mit der Eintragung der Umwandlung die G m b H als A G weiterbesteht (wie hier Böttcher-Meilicke § 274 Anm. 3 ; Schlegelberger-Quassowski Anm. 1 ; K u h n W M 1956, 975; vgl. auch B G H 2 1 , 1 7 5 und Anm. 4 zu § 266; a . A . v. Godin-Wilhelmi Anm. I zu § 274).

Anm. 4 R e f o r m . Derlentsprechende § 370 RegEntw. entspricht dem geltenden Recht.

655

§ 277 I I I . Buch: Verschmelzung. V e r m ö g e n s ü b e r t r a g u n g . U m w a n d l u n g A n m . 1, 2 §

3 7 7

Widersprechende

Gesellschafter

(1) J e d e r Gesellschafter, der g e g e n die U m w a n d l u n g Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat, kann seine Aktie der Gesellschaft zur Verfügung stellen. Der Vorstand kann den Aktionären hierfür eine Ausschlußfrist von m i n d e s t e n s drei Monaten setzen. Die Fristsetzung ist erst nach der Eintragung der U m w a n d l u n g zulässig. Sie ist, w e n n der Aktionär bekannt ist, i h m besonders mitzuteilen, sonst ist sie dreimal in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen . (2) D i e der G e s e l l s c h a f t zur V e r f ü g u n g g e s t e l l t e n A k t i e n sind d u r c h die Gesellschaft für Rechnung des Aktionärs z u m Börsenpreis, b e i m Fehlen e i n e s s o l c h e n d u r c h öffentliche V e r s t e i g e r u n g z u v e r k a u f e n . § 179 A b s . 3 Satz 2 bis 6 gilt s i n n g e m ä ß . (3) D u r c h A b s . 1 u n d 2 w i r d d a s R e c h t d e s A k t i o n ä r s , s e i n e A k t i e n s e l b s t zu veräußern, nicht berührt. (4) S a t z u n g s m ä ß i g e V e r f ü g u n g s b e s c h r ä n k u n g e n s t e h e n einer V e r ä u ß e r u n g nach Abs. 2 und 3 nicht entgegen. Ubersicht Anm.

Abandon-Recht Versteigerung Eigenverkauf

i 2 3

Anm.

Ausschlußfrist Reform

4 5

Anm. 1 Diese Vorschrift entspricht der R e g e l u n g in § 268. M i t d e r U m w a n d l u n g der Gesellschaft in eine A G sind s ä m t l i c h e G e s e l l s c h a f t e r d e r G m b H z u A k t i o n ä r e n g e w o r d e n , also nicht n u r diejenigen Gesellschafter, welche f ü r die U m w a n d l u n g gestimmt h a b e n , sondern a u c h diejenigen, welche n i c h t erschienen sind oder sich d e r A b s t i m m u n g e n t h a l t e n h a b e n oder gegen die U m w a n d l u n g gestimmt h a b e n . Das Gesetz gibt aber d e n Gesellschaftern, die gegen die U m w a n d l u n g gestimmt h a b e n , das R e c h t , aus der Gesellschaft auszuscheiden, i n d e m s i e i h r e A k t i e n , d . h . i h r e M i t g l i e d s c h a f t s r e c h t e (die A k t i e n u r k u n d e n w e r d e n — in der Regel wenigstens— nicht in ihren H ä n d e n sein), d e r G e s e l l s c h a f t z u r V e r f ü g u n g s t e l l e n . Dies geschieht d u r c h formlose E r k l ä r u n g des Gesellschafters d e r Gesellschaft gegenüber. H i e r z u ist d e r Gesellschafter a b e r n u r d a n n berechtigt, w e n n er in der Gesellschafterversammlung, in d e r die U m w a n d l u n g beschlossen w u r d e , seinen W i d e r s p r u c h gegen die U m w a n d l u n g ausdrücklich z u r Niederschrift erklärt h a t . U n b e d e n k l i c h w i r d er mit diesem Widers p r u c h bereits die E r k l ä r u n g v e r b i n d e n können, d a ß er seine Mitgliedschaftsrechte a n d e r Gesellschaft n a c h ihrer U m w a n d l u n g ihr zur V e r f ü g u n g stelle. D e n n d e r e n Rechtspersönlichkeit ist vor d e r U m w a n d l u n g wie n a c h h e r dieselbe. H a t der Gesellschafter seine Aktien der Gesellschaft zur V e r f ü g u n g gestellt, so h a t diese die Aktien zu verkaufen u n d zwar f r e i h ä n d i g z u m B ö r s e n p r e i s , w e n n ein solcher besteht. B e s t e h t k e i n B ö r s e n p r e i s f ü r die Aktien, so h a t die Gesellschaft sie ö f f e n t l i c h v e r s t e i g e r n zu lassen. Die Gesellschaft verkauft die Aktien i m eigenen N a m e n , aber f ü r R e c h n u n g des Aktionärs. Satzungsmäßige Beschränkungen in d e r V e r f ü g u n g ü b e r die Aktien stehen d e r V e r ä u ß e r u n g nicht entgegen. Diese Bestimmung h a t n u r Bedeutung f ü r die N a m e n s aktie, bei d e r die Ü b e r t r a g u n g a n die Z u s t i m m u n g der Gesellschaft g e b u n d e n w e r d e n k a n n ( § 6 1 Abs. 3). Die I n h a b e r a k t i e ist i m m e r frei v e r w e r t b a r . Eine satzungsmäßige Beschränkung ihrer freien V e r w e r t b a r k e i t w ü r d e ungültig sein, weil sie mit d e m Begriff d e r I n h a b e r a k t i e in W i d e r s p r u c h steht. Anm. 2 Auf die V e r s t e i g e r u n g finden die Vorschriften des § 179 Abs. 3 Satz 2—6 sinng e m ä ß e A n w e n d u n g . Die Versteigerung h a t so zu erfolgen, wie es T r e u u n d G l a u b e n 656

3. Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§277

A n m . 3, 4

mit Rücksicht auf die Verkehrssitte gebieten. Sie erfolgt regelmäßig am Sitz der Gesellschaft, darf aber auch an einem anderen Orte stattfinden, wenn dies vorteilhafter erscheint. Die Versteigerung wird durch den Vorstand der Gesellschaft veranlaßt, ohne daß es vorher noch eines Beschlusses der Hauptversammlung bedarf. Mindestens zwei Wochen vor der Versteigerung ist der Aktionär von Zeit und Ort der Versteigerung zu benachrichtigen. Außerdem sind Zeit, Ort und Gegenstand der Versteigerung mindestens zwei Wochen vorher nach Maßgabe von § 383 Abs. 3 BGB öffentlich bekanntzumachen. In der Versteigerung darf die Gesellschaft die Aktien nicht erwerben, da keiner der Fälle des § 65 vorliegt. Sie darf daher auch nicht mitbieten. Der Versteigerungserlös ist abzüglich der Versteigerungskosten an den Aktionär auszuzahlen; denn der Verkauf geschieht für seine Rechnung. Ist sein Aufenthalt der Gesellschaft unbekannt oder ist er im Annahmeverzug, so ist der Erlös bei der Hinterlegungsstelle des Ortes der Versteigerung unter Verzicht auf die Rücknahme zu hinterlegen (§§ 372, 374, 376 Abs. 2 Ziff. 1 BGB). Anm. 3 Bis zum freihändigen Verkauf der Aktie bzw. bis zum Zuschlag in der öffentlichen Versteigerung hat der Aktionär das R e c h t , die Aktie selbst zu v e r ä u ß e r n . An etwaige satzungsmäßige Beschränkungen in der Verfügung — die nur bei der Namensaktie in Betracht kommen könnten (s. vorstehend Anm. 1 a. E.) — ist auch er hierbei nicht gebunden. Der Aktionär ist aber auch für berechtigt zu erachten, bis zum freihändigen Verkauf der Aktie bzw. bis zur Erteilung des Zuschlags in der öffentlichen Versteigerung seine Erklärung, daß er seine Aktie der Gesellschaft zur Verfügung stelle, zurückzunehmen und sich so seine Eigenschaft als Aktionär zu erhalten, die er bis dahin noch nicht verloren hat. Alsdann muß er allerdings die durch die Einleitung des freihändigen Verkaufs bzw. der öffentlichen Versteigerung entstandenen Kosten tragen, da der Verkauf für seine Rechnung erfolgte und er die Entstehung dieser Kosten durch sein Verhalten veranlaßt hat. Will er n a c h Zurücknahme seiner Zurverfügungstellung seine satzungsgemäß gebundene Namensaktie anderweitig verkaufen, so ist er nunmehr der Verfügungsbeschränkung unterworfen; denn nach Zurücknahme seiner Erklärung steht ihm nicht mehr das Vorrecht des widersprechenden Gesellschafters zu. Anm. 4 Hat der Aktionär t r o t z seines W i d e r s p r u c h s gegen die Umwandlung der Gesellschaft in eine A G die E r k l ä r u n g unterlassen, daß er ihr seine Aktie zur V e r fügung stelle, so hat der Vorstand das Recht, ihm für die Abgabe dieser Erklärung eine Ausschlußfrist von mindestens drei Monaten zu stellen. Dem Gesellschafter ist, wenn sein Aufenthalt der Gesellschaft bekannt ist, die Aufforderung mit der Fristbestimmung besonders mitzuteilen. Da es sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung handelt, für die eine Form allerdings nicht vorgeschrieben ist, so wird es sich zum Nachweis des Empfangstages immerhin empfehlen, die Ubersendung der Aufforderung zum mindesten mittels eingeschriebenen Briefes mit Rückschein zu bewirken. Ist der Aufenthalt des Gesellschafters der Gesellschaft unbekannt (sein N a m e muß ihr stets aus seinem Widerspruch in der Niederschrift bekannt sein), so ist die Aufforderung mit der Fristsetzung dreimal in den Gesellschaftsblättern, also im Bundesanzeiger und in den etwa sonst in der Satzung als Gesellschaftsblätter bezeichneten öffentlichen Blättern (§ 18), bekanntzumachen. Die dritte Bekanntmachung muß demnach mindestens drei Monate vor Fristablauf ergehen. Ist die Frist fruchtlos verstrichen, so ist der Aktionär damit seines Rechtes, seine Aktie der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen, verlustig. Er ist damit endgültig Aktionär der Gesellschaft geworden und ihrer Satzung unterworfen. Macht er nunmehr von seinem Recht, seine gebundene Namensaktie zu verkaufen, Gebrauch, so ist er auch den satzungsmäßigen Beschränkungen in der Verfügung über sie unterworfen; denn die Vergünstigung in Abs. 4 unseres Paragraphen steht nur dem Aktionär zu, der seine Aktie der Gesellschaft zur Verfügung gestellt hat. 657

§ 277 A n m . 5

§ 278 Anm. 1

I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

Anm. 5 R e f o r m . Der RegEntw. enthält insofern eine weitergehende Verpflichtung der Gesellschaft für den Fall der Veräußerung der zur Verfügung gestellten Aktien, als daß in E § 371 Abs. 2 gesagt ist, daß der Verkauf unverzüglich zu erfolgen hat und zwar, wenn ein Börsenpreis besteht, durch Vermittlung eines Kursmaklers.

Fünfter Abschnitt Umwandlung einer bergrechtlichen Gewerkschaft in eine Aktiengesellschaft

§ 378 Voraussetzungen (1) Eine bergrechtliche Gewerkschaft m i t eigener Rechtspersönlichkeit kann durch Beschluß der Gewerkenversammlung in eine Aktiengesellschaft umgewandelt werden. (2) Der Beschluß bedarf einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln aller Kuxe. Die Satzung kann diese Mehrheit durch eine größere ersetzen und noch andere Erfordernisse aufstellen. Der Beschluß m u ß gerichtlich oder notarisch beurkundet werden. E r bedarf zu seiner Wirksamkeit der Bestätigung durch die Bergbehörde. Die Bestätigung soll nur versagt werden, wenn das öffentliche Interesse entgegensteht. ( 3 ) I m Beschluß sind die F i r m a sowie die A r t der Zusammensetzung des Vorstands und des Aufsichtsrats festzusetzen und die weiteren zur Durchführung der Umwandlung erforderlichen Maßnahmen zu treffen. ( 4 ) Der Nennbetrag der Aktien kann auf einen höheren Betrag als den nach § 8 Abs. 1 zulässigen Mindestnennbetrag nur m i t Zustimmung aller Gewerken festgesetzt werden; die Zustimmung m u ß gerichtlich oder notarisch beurkundet werden. Übersicht Anm.

Einleitung Umwandlungsbeschluß Form des Beschlusses Gegenstände der Beschlußfassung . . Firma Notwendige Änderungen des Statuts . Aufsichtsratsbestellung Bestätigung der Bergbehörde . . . .

I 2 3 4 5 6 7 8

Gründungsprüfung 9 Prüfung durch das Registergericht . . 10 Gründerhaftung 11 Anmeldung 12 Prüfung der Anmeldung 13 Eintragung im Handelsregister . . . 14 Bekanntmachungen 15 Reform 16

Anm. 1 Die §§ 278 und 279 enthalten die Bestimmungen über die Umwandlung einer bergrechtlichen Gewerkschaft in eine AG. Die bergrechtlichen Gewerkschaften der verschiedenen deutschen Landesgesetze (eine einheitliche bundesgesetzliche Regelung besteht nicht) sind im wesentlichen nach dem Vorbild des Allgemeinen Berggesetzes für die Preußischen Staaten vom 24. Juni 1865 gebildet; vgl. im einzelnen BöttcherMeilicke Anm. 1 und 2 zu §§ 40, 41 UmwG. Es wird dieses Gesetz deshalb als Musterbeispiel hier in Bezug genommen. Die Umwandlung ist — ebenso wie die einer solchen Gewerkschaft in eine KGaA, s. § 287 — auf die sog. Gewerkschaft neueren Rechts beschränkt, die im 4. Titel des preußischen Berggesetzes (§§94 bis 134) behandelt ist. Denn auch die für die Gewerkschaft vorgesehene Möglichkeit, die Gesellschaft bei Wahrung der Personengleichheit lediglich unter Änderung ihrer Rechtsform in eine AG oder KGaA umzuwandeln, ist naturgemäß dadurch bedingt, daß die Gewerk -

658

3. Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§278

Anm. 2—6

s c h a f t b e r e i t s eine eigene R e c h t s p e r s o n d a r s t e l l t (§ 96 P r A B G ) . Dies ist aber bei den Gewerkschaften älteren Rechts (§§ 227 bis 240 P r A B G ) nicht der Fall. Hinsichtlich des auf den Namen der Gewerkschaft eingetragenen Bergwerks (§ 97 P r A B G ) findet daher keine neue Auflassung an die A G oder K G a A statt, sondern nur eine Berichtigung des Grundbuchs. Abs. 4 ist durch § 43 Ziff. 2 U m w G vom 12. 1 1 . 56 (BGBl. I 844) neu gefaßt worden.

Anm. 2 Die Umwandlung erfolgt durch Beschluß der GewerkenverSammlung, der

mit der Mehrheit von mindestens drei Vierteln a l l e r K u x e gefaßt sein muß, entsprechend der Bestimmung des § 1 1 4 Abs. 1 P r A B G . Das Stimmrecht wird nach K u x e n , nicht Personen ausgeübt ( § 1 1 1 Abs. 2, § 122 Abs. 1 P r A B G ) . Bezüglich der Gültigkeit des Beschlusses und der von dem Repräsentanten bzw. dem Grubenvorstand zu erlassenden Einladungen zu der Versammlung s. § 1 1 2 P r A B G . Enthält die Satzung der Gewerkschaft hinsichtlich der Umwandlung e r s c h w e r e n d e Erfordernisse, wie z. B. eine noch größere Mehrheit, Einstimmigkeit, wiederholte Abstimmung u. dgl., so kommen diese zur Anwendung.

Anm. 3 D e r B e s c h l u ß m u ß g e r i c h t l i c h o d e r n o t a r i s c h b e u r k u n d e t w e r d e n . Es genügt nicht die bloße Beglaubigung der Unterschriften in der Niederschrift, die über den zu beurkundenden Vorgang der Beschlußfassung aufzunehmen ist. Z u beachten ist, daß in dieser Niederschrift die Gewerken, die für die Umwandlung gestimmt haben, namentlich aufzuführen sind (§ 279 Abs. 2, § 270 Abs. 1).

Anm. 4 M i t der in Anm. 2 genannten Mehrheit hat die Gewerkenversammlung ferner die von dem Repräsentanten bzw. dem Grubenvorstand aufzustellende U m w a n d l u n g s b i l a n z zu genehmigen (s. § 279 Abs. 2, § 270 Abs. 3), hinsichtlich deren Erfordernisse auf die Ausführungen zu § 269 Anm. 5 verwiesen wird. Nach Genehmigung der U m wandlungsbilanz wird die Versammlung regelmäßig über die E n t l a s t u n g d e s R e p r ä s e n t a n t e n bzw. des G r u b e n v o r s t a n d s s o w i e des e t w a i g e n A u f s i c h t s r a t s der Gewerkschaft (§§ 1 2 8 a ff. P r A B G ; § 7 7 B e t r V G ; § 3 MitbestG, § 1 MitbestErgG) Beschluß zu fassen haben (vgl. hierzu die entsprechenden Ausführungen zu § 257 Anm. 4). Sollte aus irgendwelchem Grunde bei dieser Gelegenheit ihre Entlastung für die Zeit von ihrer letzten Entlastungserteilung (§§ 128, I28i Abs. 3 P r A B G ) bis zum Stichtag der Umwandlungsbilanz nicht erfolgen, so ist darüber mit in der ersten ordentlichen Hauptversammlung der A G zu beschließen, in der über die Entlastung ihres ersten Vorstands und ersten Aufsichtsrats beschlossen wird.

Anm. 5 Gegenstand der in den Umwandlungsbeschluß aufzunehmenden Änderung des Statuts der Gewerkschaft ist namentlich die F i r m a , die nach § 95 P r A B G den Namen des Bergwerks führt, sofern sie nicht in dem Statut einen anderen Namen gewählt hat. Nach § 4 A k t G muß die neue Firma die Bezeichnung „Aktiengesellschaft" enthalten. Inwiefern sie außerdem unter den vorliegenden Umständen dem regelmäßigen Erfordernis zu entsprechen habe, daß die Firma dem Gegenstand des Unternehmens zu entnehmen sei, ist dem Ermessen des Registergerichts anheimgestellt, da Ausnahmen hiervon zugelassen sind.

Anm. 6 Als w e i t e r e Ä n d e r u n g e n des S t a t u t s kommen die folgenden in Betracht: 1. Der Repräsentant bzw. Grubenvorstand als Vertreter der Gewerkschaft ( § 1 1 9 P r A B G ) kommt in Wegfall. An ihre Stelle tritt der V o r s t a n d der A G , der von deren Aufsichtsrat zu bestellen ist (§ 75). Bei Unternehmen des Bergbaus oder der

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§ 278

Anm. 7

I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

eisen- und stahlerzeugenden Industrie, ist regelmäßig ein Arbeitsdirektor zu bestellen ( § 1 3 MitbestG). Auch der erste Vorstand wird vom Aufsichtsrat bestellt, s. Anm. 7. Da über die B e s t e l l u n g des Vorstands mithin zwingende gesetzliche Vorschriften bestehen, so braucht die Satzung hierüber nichts zu enthalten. Über die Art der Z u s a m m e n s e t z u n g d e s V o r s t a n d s aber muß die abgeänderte Satzung die erforderlichen Bestimmungen treffen. Das Nähere hierüber s. § 269 Anm. 7 Ziff. 1. 2. Der erste A u f s i c h t s r a t der A G wird nach § 279 Abs. 2, § 270 Abs. 2 in gerichtlicher oder notarischer Beurkundung von der Gewerkenversammlung bestellt; s. Anm. 7. Auch über die Bestellung späterer Aufsichtsräte braucht die Satzung nichts zu besagen, da diese nach § 87 Abs. 1 Satz 1 von der Hauptversammlung der A G zu wählen bzw. nach den einschlägigen mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften zu bestellen sind. Über die Art der Zusammensetzung des Aufsichtsrats aber muß die Satzung Bestimmungen treffen. Das Nähere s. § 26g Anm. 7 Ziff. 2. 3. Das Kapital der Gewerkschaft, wie es sich aus der Umwandlungsbilanz ergibt, ist in der abzuändernden Satzung als G r u n d k a p i t a l festzusetzen und zu bezeichnen. Es muß regelmäßig mindestens 100000 D M betragen (§7). Es darf andererseits das in der Umwandlungsbilanz ausgewiesene Reinvermögen der Gewerkschaft nicht übersteigen (vgl. § 4 1 Abs. 1 U m w G ; Schlegelberger-Quassowski Anm. 6; TeichmannKöhler Anm. zu §§ 278, 279; Böttcher-Meilicke § 279 Anm. 2; teilw. abw. v. GodinWilhelmi Anm. 2). Der Regel nach ist es in Aktien zu mindestens j e 100 D M zu zerlegen ( A b s . 4 i. d. F. von § 43 Ziff. 2 U m w G entsprechend § 8 Abs. 1). Auf eine höhere Summe kann der Nennbetrag der einzelnen Aktie nur festgesetzt werden, wenn alle Gewerken in einer gerichtlichen oder notarischen Beurkundung ihre Zustimmung hierzu erklären. J e d e r Gewerke erhält also in der Regel so viele Aktien, wie dem sich aus der Umwandlungsbilanz ergebenden Wert seiner K u x e (seines gewerkschaftlichen Anteils) geteilt durch hundert entspricht. Sollte sich hierbei ein nicht durch hundert teilbarer Spitzenbetrag ergeben, so wird dem einzelnen Gewerken, wenn er trotzdem der Umwandlung zustimmen will, nichts anderes übrig bleiben, als — selbstverständlich das Einverständnis der beschließenden Mehrheit der Gewerkenversammlung vorausgesetzt — den Spitzenbetrag auf 100 D M zu erhöhen und damit eine volle Aktie mehr an dem entsprechend erhöhten Grundkapital zu erhalten. Sollen die Aktien nicht als Namensaktien gelten (die gewerkschaftlichen Anteilscheine — Kuxscheine — müssen immer auf Namen lauten, s. § 103 Abs. 3 P r A G B ) , so müssen sie in der Satzung ausdrücklich als Inhaberaktien bezeichnet werden ( § 1 7 Abs. 1). 4. Die Satzung muß eine Bestimmung darüber enthalten, in welcher Form die B e k a n n t m a c h u n g e n der Gesellschaft erfolgen (§ 16 Abs. 3 Nr. 6, § 18); s. §269 Anm. 7 Ziff. 4. 5. Ferner müssen der Sitz der Gesellschaft und der Gegenstand des Unternehmens in der Satzung angegeben sein; ebenso etwaige besondere Vorteile, die zugunsten einzelner Aktionäre bedungen sind (§279 Abs. 2, § 2 7 1 Abs. 1, § 19), und eine etwaige Beschränkung des Unternehmens auf eine bestimmte Zeit (s. § 203 Abs. 1 Nr. 1).

Anm. 7 Im Anschluß an den Umwandlungsbeschluß bestellen die G e w e r k e n (einschließlich derer, die gegen die Umwandlung gestimmt haben) mit einfacher Stimmenmehrheit den e r s t e n A u f s i c h t s r a t (§ 279 Abs. 2, § 270 Abs. 2). Besaß die Gewerkschaft schon einen Aufsichtsrat (§§ 1 2 8 a ff. P r A B G , § 77 B e t r V G ; § 3 MitbestG; § 1 MitbestErgG), so können die Gewerken diesen in seinem Amt für die A G bestätigen. Die Bestellung ist gerichtlich oder notarisch zu beurkunden. Sie kann in die Beurkundung des Umwandlungsbeschlusses mit aufgenommen werden. Der A u f s i c h t s r a t hat sodann in gerichtlicher oder notarischer Beurkundung den e r s t e n V o r s t a n d zu bestellen (§ 23 Abs. 2).

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3-Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§278

A n m . 8—14

Anm. 8 Mit seinem gesamten vorstehend in den Anm. 2—6 näher bezeichneten Inhalt nebst den in Anm. 9 nachstehend behandelten Urkunden über die Umwandlungsprüfung, die als wesentliche Ergänzungen dazu in Betracht kommen, ist der Umwandlungsbeschluß der zuständigen Bergbehörde zur Bestätigung vorzulegen, um Rechtswirksamkeit zu erlangen. Die zuständige Bergbehörde war gemäß § 30 EG zum AktG von dem Reichswirtschaftsminister zu bestimmen. Sie soll die Bestätigung nur versagen, wenn das öffentliche Interesse dies erfordert. Nach Art. X I I I der 1. DV zum AktG vom 29. 9. 37 (RGBl. I S. 1030) § 36 ist die zuständige Bergbehörde bis auf weiteres die Landesbergbehörde, die nach Landesbergrecht für die Bestätigung von Satzungen bergrechtlicher Gewerkschaften zuständig ist (für die ehem. preußischen Gebiete s. § 94 Abs. 2 PrABG). Bei Versagung der Bestätigung ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben (Böttcher-Meilicke Anm. 27 zu §41 UmwG). Anm. 9 Die Gründungsprüfung hat in der entsprechenden Weise zu geschehen wie bei der Umwandlung einer GmbH in eine AG (§ 279 Abs. 2, § 271). In der Hauptsache gilt hier folgendes (vgl. im übrigen die Ausführungen zu § 271 Anm. 1 und 2): 1. Die Gewerken, die für die Umwandlung gestimmt haben (s. § 278 Anm. 3 a. E.), haben gleich den Gründern einer AG (§271 Abs. 1 Halbsatz 2) einen schriftlichen Bericht über den Geschäftsverlauf zu erstatten, die Lage der Gewerkschaft darzulegen und die Umwandlungsbilanz (s. Anm. 4) zu erläutern; das Nähere s. § 271 Anm. 2 Ziff. 3. 2. Die Mitglieder des ersten Vorstandes und des ersten Aufsichtsrats (s. Anm. 7), sowie ein besonderer Prüfer oder auch mehrere (§ 271 Abs. 3) haben in schriftlichen Berichten die Umwandlungsbilanz und die Verhältnisse überhaupt, auf welche die Umwandlung sich gründet, einer Prüfung zu unterziehen. Das Nähere s. zu § 271 Anm. 2 Ziff. 4, 5 und 6. Anm. 10 Über die Prüfung der Umwandlungsvorgänge durch das zuständige Amtsgericht s. § 271 Anm. 2 Ziff. 7. Anm. 11 Uber die Verantwortlichkeit der Gewerken hinsichtlich ihres Berichts (Anm. 9 Ziff. 1), der möglicherweise neben ihnen haftenden Personen (§39 Abs. 5, §40), des Repräsentanten der Gewerkschaft bzw. ihres Grubenvorstandes wegen der Umwandlungsbilanz (Anm. 4), der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats der AG sowie der besonderen Prüfer siehe §§ 39 bis 42. Im übrigen s. § 271 Anm. 2 Ziff. 8. Anm. 12 Anmeldung des Umwandlungsbeschlusses. Hier gilt das gleiche wie zu § 272 ausgeführt mit der Maßgabe, daß die Verpflichtung zur Anmeldung des Umwandlungsbeschlusses zum Handelsregister und der vom Aufsichtsrat bestellten Vorstandsmitglieder der AG, sowie der mit der Anmeldung einzureichenden Urkunden und der Umwandlungsbilanz dem Repräsentanten der Gewerkschaft bzw. ihrem Grubenvorstand obliegt (s. § 272 Anm. 1 und 2). Anm. 13 Uber die Prüfung der Anmeldung und ihrer Unterlagen durch das Registergericht s. § 272 Anm. 4. Anm. 14 In das Handelsregister am Sitz der Gesellschaft sind entsprechend der Bestimmung des §32 einzutragen: die Tatsache, daß die bergrechtliche Gewerkschaft in eine AG umgewandelt und dementsprechend deren Repräsentant bzw. Grubenvorstand aus661

§ 278 A n m . 15—16 III.Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

§ 279 Anm. 1

geschieden ist; der T a g des Umwandlungsbeschlusses; die abgeänderte Firma; die Höhe des Grundkapitals; die Personen des Vorstands; ferner etwaige Änderungen hinsichtlich des Sitzes der Gesellschaft und des Gegenstandes des Unternehmens sowie etwaige besondere Bestimmungen über die Zeitdauer der Gesellschaft, über die Befugnis der Vorstandsmitglieder oder der Abwickler zur Vertretung der Gesellschaft und über das genehmigte Kapital (§§ 169 fr.). Die Gewerkschaft wird im allgemeinen vermöge ihres nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebes gemäß § 2 H G B schon vorher eingetragen gewesen sein; sonst ist sie neu einzutragen. A n m . 15 Uber den Inhalt der B e k a n n t m a c h u n g der Eintragung siehe die Ausführungen zu §273 nach Maßgabe der vorstehenden Anm. 14, 7 und 12. A n m . 16 Reform. Die den §§ 278, 279 entsprechenden Vorschriften sind im RegEntw. in den §§ 372, 373 enthalten. Während der RegEntw. aus § 278 den Abs. 1 wörtlich übernimmt, ist Abs. 2 insoweit geändert, als daß der letzte Satz (Versagung der Bestätigung nur, wenn das öffentliche Interesse entgegensteht) als überflüssig gestrichen ist. Abs. 3 ist ohne sachliche Änderung im RegEntw. übernommen: das Erfordernis, die zustimmenden Gewerken in der Niederschrift des Umwandlungsbeschlusses namentlich aufzuführen, entspricht dem geltenden Recht (s. Anm. 3). E § 372 Abs. 4 sagt ausdrücklich und entsprechend § 41 U m w G , daß der Nennbetrag des Grundkapitals das Reinvermögen der bergrechtlichen Gewerkschaft nicht übersteigen darf und mindestens 100000 D M betragen muß (s. entsprechend für das geltende Recht Anm. 6 Ziff. 3). Abs. 5 E § 372 entspricht Abs. 4 des § 278 mit geringfügigen Abweichungen. Außerdem wird im RegEntw. in einem weiteren Abs. 6 des § 372 hinsichtlich der Zusammensetzung des Aufsichtsrats auf E § 365 verwiesen, der seinerseits im wesentlichen auf E § 351 verweist (vgl. dazu Anm. 4 zu § 259). E § 373 übernimmt ohne Änderungen den § 279.

§ 379 W i r k u n g der E i n t r a g u n g (1) Von der Eintragung an besteht die Gewerkschaft als Aktiengesellschaft weiter. Die Kuxe sind zu Aktien geworden; die an einem Kux bestehenden Rechte Dritter bestehen an der an die Stelle tretenden Aktie weiter. (2) I m übrigen gelten die §§ 270 bis 273, §§ 275 bis 277 sinngemäß. Ubersicht Anm.

Anm.

Wirkung der Eintragung 1 Rechte Dritter an den K u x e n . . . . 2 Entsprechende Anwendung der §§ 270 bis 273, 275—277 3

Umtausch der Kuxscheine Widersprechende Gesellschafter

. . .

4 5

Anm. 1 Mit der Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister am Sitz der Gesellschaft besteht die bergrechtliche Gewerkschaft als Aktiengesellschaft weiter. Sie hat ihre Rechtspersönlichkeit behalten; nur ihre Rechtsform hat sich gewandelt. Ihr Kapital (s. § 278 Anm. 6 Ziff. 3) gilt nunmehr als Grundkapital einer A G . Sämtliche Mitglieder der Gewerkschaft (die Gewerken), auch diejenigen, welche gegen die Umwandlung gestimmt haben, aber mit ihren Kuxen in der Minderheit geblieben

662

3. T e i l : Umwandlung (Meyer-Landrut)

§279

Anm. 2—5

sind (s. § 278 Anm. 2), sind mit der Eintragung der Umwandlung zu Aktionären der Gesellschaft geworden. Uber ihr Recht, ihre K u x e der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen, s. Anm. 4. Die gewerkschaftlichen Anteile (Kuxe) der Mitglieder sind zu Aktien geworden, d. h., der gewerkschaftliche Anteil eines jeden Mitgliedes ist in so viele Aktien zerlegt worden, wie dieser Anteil durch den Nennbetrag der einzelnen Aktie teilbar war (s. § 278 Anm. 6 Ziff. 3).

Anm. 2 Die an einem K u x bestehenden Rechte Dritter (namentlich Pfandrecht s. § 108 P r A B G , Nießbrauch) bestehen an der an die Stelle tretenden Aktie weiter, ohne daß es einer Neubegründung dieser Rechte bedarf. Das Recht des Dritten erstreckt sich mithin auf sämtliche Aktien, welche dem betreffenden K u x entsprechen. Dem Pfandgläubiger oder Pfandungsgläubiger (§ 804 Z P O ) haftet jede dieser Aktien für die ganze Forderung (§ 1222 BGB). Er erlangt unmittelbar das Recht auf den Besitz der ihm so verpfändeten Aktie.

Anm. 3 Die sinngemäße Anwendung der für die Umwandlung einer G m b H in eine A G in den §§ 270 b i s 273 gegebenen Vorschriften ist schon im Vorstehenden an den dazu geeigneten Stellen berücksichtigt worden (s. § 278 Anm. 3 betr. § 2 7 0 A b s . 1 ; s. § 278 Anm. 6 Ziff. 2 und Anm. 7 betr. § 2 7 0 A b s . 2; s. § 278 Anm. 4 betr. § 2 7 0 A b s . 3 ; s. § 278 Anm. 9, 10, 1 1 und 1 3 betr. § 2 7 1 ; s. § 278 Anm. 12 betr. § 2 7 2 ; s. § 278 Anm. 14 und 15 betr. § 2 7 3 ) . Bezüglich der Anwendung von § 2 7 5 ist lediglich auf die unter diesem Paragraphen gemachten Ausführungen zu verweisen mit der Maßgabe, daß es sich bei der bekanntzumachenden Bilanz hier um diejenige Bilanz handelt, welche von dem Repräsentanten der Gewerkschaft bzw. deren Grubenvorstand aufzustellen war (s. § 278 Anm. 4).

Anm. 4 Der U m t a u s c h d e r K u x s c h e i n e regelt sich entsprechend der Vorschrift des § 276 folgendermaßen: Sind den Gewerken auf ihr Verlangen Kuxscheine über ihren Mitgliedsanteil ausgestellt (§ 103 P r A B G ) , so sind diese mit der Umwandlung der bergrechtlichen Gewerkschaft in eine A G wertlos geworden. Die Mitglieder haben deshalb die Kuxscheine zum Zwecke der Vernichtung an die Gesellschaft zurückzugeben und dagegen die entsprechenden A k t i e n u r k u n d e n zu empfangen. Kommen die Mitglieder der Gesellschaft der Rückgabepflicht nicht freiwillig nach, so können die Kuxscheine nach dem in § 276 Anm. 2 dargestellten Verfahren für kraftlos erklärt werden.

Anm. 5 W i d e r s p r e c h e n d e G e s e l l s c h a f t e r (s. § 2 7 9 Abs. 2, § 2 7 7 ) . Das Recht des Gewerken, die auf seinen K u x entfallenden Aktien der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen, ist davon abhängig, daß er seinen Widerspruch gegen die Umwandlung in der Gewerkenversammlung zur Niederschrift erklärt hat und sein Widerspruch damit also in dieser Form u r k u n d l i c h bewiesen ist. Es würde demnach nicht genügen, wenn etwa der betreffende Gewerke sich auf die namentliche Aufführung derer, die für die Umwandlung gestimmt haben (s. § 279 Abs. 2, § 270 Abs. 1), berufen und aus dem Fehlen seines Namens beweisen wollte, daß er gegen die Umwandlung gestimmt habe. I m übrigen ist auf die Ausführungen zu § 277 Anm. 1 — 4 zu verweisen hinsichtlich der erforderlichen Erklärungen des Gesellschafters, des Verkaufs der Aktien durch die Gesellschaft und des Verfahrens, wenn der Gesellschafter trotz seines Widerspruchs gegen die Umwandlung es unterläßt, seine Aktien der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen.

663

§ 280 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung Anm. 1 2, Sechster Abschnitt Umwandlung einer Kommanditgesellschaft auf Aktien in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung

§ 380 Voraussetzungen Eine Kommanditgesellschaft auf Aktien kann durch Beschluß der Hauptversammlung unter Zustimmung aller persönlich haftenden Gesellschafter in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung umgewandelt werden. Ubersicht Einleitung Umwandlungsbeschluß Gegenstand der Beschlußfassung . . . Entlastung der Organe Notwendige Satzungsänderungen . . .

Anm.

Anm.

i 2 3 4 5

Wirksamkeitsvoraussetzungen des Beschlusses 6 Anmeldung der Umwandlung . . . . 7 Reform 8

Anm. 1 Für die Umwandlung einer K G a A in eine GmbH, die in den §§ 280 bis 282 behandelt ist, gelten im wesentlichen die gleichen Grundsätze wie für die Umwandlung einer A G in eine G m b H (§§ 263 fr.). Wie bei allen hier in Betracht kommenden Umwandlungen einer Kapitalgesellschaft in eine andere behält die Gesellschaft trotz der Umwandlung ihre Rechtspersönlichkeit; sie besteht als G m b H weiter. Nur die Form, in der sie in die Erscheinung tritt, wird eine andere. Die Eintragung eines im Grundbuch auf Namen der K G a A stehenden Grundstücks ist mithin lediglich zu berichtigen. Anm. 2 Die U m w a n d l u n g erfolgt auf Grund eines in der Hauptversammlung unter Zustimmung aller persönlich haftenden Gesellschafter zu fassenden Beschlusses. Für diesen Beschluß der Kommanditaktionäre gilt gemäß § 282 die Bestimmung des § 263 Abs. 2. Die Umwandlung muß demnach mit einer Mehrheit von drei Vierteln des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals beschlossen werden. Schreibt die Satzung e r s c h w e r e n d e Erfordernisse vor, wie z. B. Dreiviertelmehrheit des gesamten Grundkapitals oder Einstimmigkeit, wiederholte Abstimmung, wiederholte Hauptversammlung u. dgl., so kommen diese zur Anwendung. Erleichternde Erfordernisse darf die Satzung in dieser Beziehung nicht aufstellen. Zu beachten ist, daß die persönlich haftenden Gesellschafter, wenn sie Aktien besitzen, bei der Abstimmung über den Umwandlungsbeschluß und die damit verbundenen Satzungsänderungen ein Stimmrecht für ihre Aktien haben, s. § 227 Abs. 1. Dagegen haben sie bei der Beschlußfassung über ihre und des Aufsichtsrats Entlastung (s. Anm. 4) kein Stimmrecht (§ 227 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 2). Da die Umwandlung stets mit einer Satzungsänderung verbunden ist, kommen gemäß § 282 auch die Vorschriften der §§ 145 ff. zur Anwendung. Demgemäß haben die persönlich haftenden Gesellschafter (§ 219 Abs. 3) mindestens zwei Wochen vor dem Tage der Hauptversammlung die Tagesordnung den Kommanditaktionären anzukündigen (§ 108 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2, § 225 Ziff. 6). Die Ankündigung der Umwandlung wird im allgemeinen bei Mitteilung der in Verbindung damit beabsichtigten Satzungsänderungen durch die Angabe „Umwandlung der K G a A in eine G m b H " hinreichend gekennzeichnet werden, da alle Einzelheiten, soweit sie nicht aus den beizufügenden Satzungsänderungen ersichtlich sind, sich aus dem Gesetz ergeben. Etwaige Besonderheiten, wie Änderung des Gegenstandes des Unternehmens, Verlegung des Sitzes der Gesellschaft, Erhöhung oder Herabsetzung des Stammkapitals der zu bildenden G m b H sind natürlich in die Ankündigung mit aufzunehmen. Ferner

664

3- Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§280

Anm. 3—5

ist ausdrücklich die gesonderte Abstimmung anzukündigen, wenn Aktien ungleicher Rechte vorhanden sind und das Verhältnis derselben zueinander zum Nachteil einer Gattung geändert werden soll (§ 146 Abs. 2 Satz 2, § 1 1 ) .

Anm. 3 Mit derselben Mehrheit von mindestens drei Vierteln des in der Hauptversammlung vertretenen Grundkapitals bzw. gemäß den erschwerenden Erfordernissen der Satzung (s. Anm. 2) ist über die der Umwandlung zugrunde liegende B i l a n z zu beschließen, s. § 264 Abs. 2, § 282. Diese qualifizierte Mehrheit ist auch hier für erforderlich zu erachten, weil diese Bilanz die Grundlage für die Umwandlung bildet und für die letztere jene Mehrheit vorgeschrieben ist. Uber das Nähere hinsichtlich des Wesens dieser Umwandlungsbilanz und des Stichtages, aufweichen sie aufzumachen ist, s. § 263 Anm. 2. Daß die Bilanz vorher zur Einsichtnahme für die Kommanditaktionäre auszulegen sei, ist nicht vorgeschrieben.

Anm. 4 Uber die E n t l a s t u n g d e r a u s s c h e i d e n d e n p e r s ö n l i c h h a f t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r u n d d e s A u f s i c h t s r a t s für die Zeit von der letzten Entlastungserteilung bis zum Stichtag der Umwandlungsbilanz enthält das Gesetz ebensowenig eine Bestimmung wie über die Entlastung des ausscheidenden Vorstandes und des Aufsichtsrates bei der Umwandlung einer A G in eine G m b H . Es wird in dieser Hinsicht auf die entsprechenden Ausführungen in § 263 Anm. 3 verwiesen. Die persönlich haftenden Gesellschafter der K G a A stehen bezüglich der Entlastung durch die Hauptversammlung (vgl. § 104 Abs. 1) dem Vorstand der A G gleich. Es ist zu beachten, daß die persönlich haftenden Gesellschafter bei der Beschlußfassung über ihre Entlastung und über die Entlastung des Aufsichtsrats kein Stimmrecht haben (§ 227 Abs. 1 Satz 2 Ziff. 2).

Anm. 5 Im Anschluß hieran hat die Hauptversammlung mit der in Anm. 2 bezeichneten Mehrheit über die mit der Umwandlung verbundenen S a t z u n g s ä n d e r u n g e n zu beschließen (§ 146 Abs. 1, § 2 1 9 Abs. 3). Dabei kommt folgendes in Betracht: 1. An Stelle der Bezeichnung „Kommanditgesellschaft auf Aktien" muß die F i r m a den Zusatz ,,mit beschränkter H a f t u n g " enthalten. Sie kann im übrigen unverändert bleiben, wenn sie •— was nach § 220 Abs. 1 bei der Aktienkommanditgesellschaft die Regel ist — bereits dem Gegenstand des Unternehmens entnommen war. Sonst muß sie die Namen der Gesellschafter oder den Namen wenigstens eines von ihnen mit einem das Vorhandensein eines Gesellschaftsverhältnisses andeutenden Zusatz enthalten (§ 4 G m b H G ) . 2. Die auf die persönlich haftenden Gesellschafter sich beziehenden Bestimmungen kommen in Wegfall. Dafür muß die Satzung bestimmen, in welcher Form die Geschäftsführer der G m b H ihre Willenserklärungen kundzugeben und für die Gesellschaft zu zeichnen haben, wenn nicht die Erklärung und Zeichnung durch sämtliche Geschäftsführer erfolgen soll (§ 35 Abs. 2 und 3 G m b H G ) . Auch die Bestellung der Geschäftsführer kann in die Satzung aufgenommen werden (s. § 6 Abs. 2 G m b H G ) . Geschieht ihre Bestellung in einem besonderen Dienstvertrag, so würden grundsätzlich die persönlich haftenden Gesellschafter diesen Vertrag mit den Geschäftsführern zu schließen haben (allerdings mit einem Widerspruchsrecht der Gesamtheit der Kommanditaktionäre, das vom Aufsichtsrat auszuüben ist, wenn die Versammlung der Kommanditaktionäre es beschlossen hat, s. § 164 Satz 1 Halbsatz 2 H G B , § 2 1 9 Abs. 2, § 229 Abs. 1 AktG). Sollen aber die persönlich haftenden Gesellschafter — was zulässig ist •— zu Geschäftsführern der G m b H bestellt werden, so hat der Aufsichtsrat gemäß § 97 Abs. 1, § 219 Abs. 3 die Gesellschaft zu vertreten, da es sich um die Vornahme eines Rechtsgeschäfts mit den persönlich haftenden Gesellschaftern handelt (§ 229 steht nicht entgegen, da die Anwendung von § 97 Abs. 1 darin nicht ausgeschlossen ist).

665

§ 280 III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung A n m . 6, 7 3. Da das Grundkapital zum Stammkapital wird und die Aktien zu Geschäftsanteilen werden (§281 Satz 2 Halbsatz 1), so sind der Betrag des umzuwandelnden Stammkapitals und die Höhe der aus dem Aktienbesitz jedes Kommanditaktionärs sich ergebenden Stammeinlagen in der Satzung festzusetzen. Hierbei ist zu beachten, daß der Nennbetrag der Geschäftsanteile abweichend von dem Nennbetrag der Aktien festgesetzt werden kann, daß aber der abweichenden Festsetzung jeder Kommanditaktionär zustimmen muß, der durch sie gehindert wird, sich dem Gesamtwert seiner Aktien entsprechend zu beteiligen. Hierzu siehe die näheren Ausführungen in § 263 Anm. 5 und 6. 4. Ferner sind in die Satzung aufzunehmen etwaige Änderungen betreffend den Sitz der Gesellschaft oder den Gegenstand des Unternehmens (§ 3 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 GmbHG) sowie eine etwaige Beschränkung des Unternehmens auf eine gewisse Zeit (§ 3 Abs. 2 GmbHG). 5. Eine Bestimmung darüber, in welcher Form die Bekanntmachungen der Gesellschaft stattzufinden haben, ist für die GmbH nicht vorgeschrieben (vgl. § 10 Abs. 3 GmbHG). Diese für die K G a A bestehende Vorschrift (§ 16 Abs. 3 Ziff. 6, § 219 Abs. 3) kann also wegfallen. 6. Auch die Bestellung eines Aufsichtsrats ist für die GmbH in der Regel nicht vorgeschrieben. Die hierauf sich beziehenden Satzungsbestimmungen können deshalb gleichfalls gestrichen werden, wenn nicht ein Aufsichtsrat nach den mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften zu bilden ist, s. § 77 BetrVG, § 3 MitbestG, § 1 MitbestErgG. Im übrigen siehe hierzu § 263 Anm. 7. Anm. 6 Die Umwandlung ist nur dann rechtswirksam, wenn a l l e persönlich haftenden Gesellschafter ihr zustimmen. Die Zustimmungserklärung ist nach § 227 Abs. 3 Satz 2 in der Verhandlungsniederschrift oder in einem Anhang zur Niederschrift zu beurkunden, denn es handelt sich um einen in das Handelsregister einzutragenden Beschluß (§ 264 Abs. 1 Satz 1, § 282). Bloße Beglaubigung der Unterschriften genügt nicht. Die Zustimmungserklärung muß mithin den persönlichen Gesellschaftern vorgelesen, von ihnen genehmigt und eigenhändig unterschrieben werden (§§ 168, 177 FGG). Die Zustimmung muß sich auch auf die mit der Umwandlung zu verbindenden Satzungsänderungen erstrecken, da jede Satzungsänderung der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter bedarf (§ 219 Abs. 2 AktG, § 161 Abs. 2, § 119 Abs. 1 HGB). Sollte die Satzung auf Grund § 219 Abs. 2 AktG, § 161 Abs. 2, § 119 Abs. 2 HGB allgemein bestimmen, daß für die Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter zu den Beschlüssen der Kommanditaktionäre statt Einstimmigkeit eine Mehrheit ihrer Stimmen genüge, so hat es sich hierbei sein Bewenden. Anm. 7 Ist die Umwandlung unter Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter beschlossen, so haben die letzteren den U m w a n d l u n g s b e s c h l u ß zur Eintragung in das Handelsregister am Sitz der Gesellschaft a n z u m e l d e n (s. §225 Ziff. 1). Die Geschäftsführer der zu bildenden GmbH sind noch nicht befugt, diese Anmeldung vorzunehmen, da die Gesellschaft erst von der Eintragung an als GmbH weiterbesteht (§ 281 Abs. 1). Gleichzeitig mit dem Umwandlungsbeschluß haben die persönlich haftenden Gesellschafter die G e s c h ä f t s f ü h r e r z u r E i n t r a g u n g in d a s H a n d e l s r e g i s t e r anz u m e l d e n . Sie haben ferner eine von ihnen unterschriebene L i s t e der G e s e l l s c h a f t e r beizufügen mit der Angabe der Namen der Gesellschafter, ihres Standes und ihres Wohnortes sowie des Betrages der Stammeinlage eines jeden von ihnen. Gesellschafter sind sämtliche Kommanditaktionäre, mögen sie in der Hauptversammlung erschienen sein oder nicht, oder mögen sie für oder gegen die Umwandlung gestimmt haben. Die unbekannten Kommanditaktionäre sind in der Liste als solche zu kennzeichnen unter Bezeichnung der betreffenden Aktienurkunde und des auf die Aktie entfallenden Geschäftsanteils (Näheres s. § 264 Anm. 1). Außerdem haben die persönlich haftenden Gesellschafter die Umwandlungsbilanz beizufügen. Das Gericht kann die Anmeldung nicht 666

3. Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§ 280 Anm. 8

§ 281 Anm. 1

durch Ordnungsstrafen erzwingen (§§ 364, 282). Uber die Anmeldung, wenn die K G a A Zweigniederlassungen besitzt, s. § 264 Anm. 3. Über die Prüfung der Anmeldung durch das Registergericht s. § 264 Anm. 4. Uber den Gegenstand der Eintragung mit der Feststellung, daß die K G a A in eine G m b H umgewandelt worden ist, s. § 264 Anm. 5. Uber die Bekanntmachung der Eintragung gemäß § 10 H G B und den Hinweis der Gesellschaftsgläubiger darauf, daß sie Sicherheitsleistung gemäß §§ 267, 282 fordern können, s. § 264 Anm. 6.

Anm. 8 Reform. Die Vorschläge des RegEntw. lehnen sich an die Reformvorschläge zur Umwandlung einer A G in eine G m b H an, auf die in E § 374 Abs. 1 ausdrücklich Bezug genommen wird. Es kann insoweit auf Anm. 8 zu § 263 Bezug genommen werden. E § 374 Abs. 2 verlangt entsprechend E § 354 Abs. 3 die Aufstellung einer besonderen Auseinandersetzungsbilanz mit dem persönlich haftenden Gesellschafter (vgl. Anm. 13 zu § 260). Ein weiterer Abs. 3 in E § 374 bezieht sich, entsprechend E § 358, im Hinblick auf unterschiedliche Regelung der Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat, auf die entsprechende Regelung in E § 258 (s. Anm. 8 zu § 263). E § 375 entspricht § 281, fordert jedoch wegen der mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften im Gegensatz zum geltenden Recht eine Neuwahl des Aufsichtsrats. Dem § 282 entspricht E § 376, der jedoch insoweit abweicht vom geltenden Recht, als der RegEntw. Reformvorschläge hinsichtlich der Umwandlung einer G m b H in eine A G bringt (s. Anm. 8 zu § 263).

§381 W i r k u n g der E i n t r a g u n g Von der Eintragung der Umwandlung an besteht die Gesellschaft als Gesellschaft mit beschränkter Haftung weiter. Das Grundkapital ist zum Stammkapital, die Aktien sind zu Geschäftsanteilen geworden; die an einer Aktie bestehenden Rechte Dritter bestehen an dem an die Stelle tretenden Geschäftsanteil weiter. Sieht der Gesellschaftsvertrag einen Aufsichtsrat vor, so bleiben die Mitglieder des bisherigen Aufsichtsrats als Mitglieder des neuen Aufsichtsrats im Amt, wenn die Hauptversammlung nichts anderes beschließt. Die persönlich haftenden Gesellschafter scheiden aus der Gesellschaft aus; ihre Haftung für die bis zur Eintragung entstandenen Verbindlichkeiten der Gesellschaft bleibt unberührt. U b ersieht Anm.

Wirkung der Eintragung im allgemeinen 1 für den Aufsichtsrat 2

Anm.

für die persönlich haftenden schafter

Gesell3

Anm. 1 Im wesentlichen ist zu verweisen auf die Ausführungen zu § 265 betreffend die Wirkung der Eintragung, wenn eine A G in eine G m b H umgewandelt wird. Mit der Eintragung in das Handelsregister am Sitz der Gesellschaft geht deren Form einer K G a A in die Form einer GmbH über, ohne daß die Gesellschaft in ihrer Rechtspersönlichkeit eine andere wird. Auch hier drückt das Gesetz dies so aus: die Gesellschaft besteht als G m b H w e i t e r . Die Kommanditaktionäre sind nun sämtlich — mögen sie für die Umwandlung gestimmt haben oder nicht — Gesellschafter der G m b H geworden. An die Stelle ihrer Rechte aus der Beteiligung an der K G a A , die sich in ihren Aktien verkörperten, sind ihre Rechte aus der Beteiligung an der GmbH, ihre Geschäftsanteile getreten. Demgemäß brauchen die an einer Aktie bestehenden Rechte Dritter (wie Pfandrecht, Nießbrauch) nicht neu an den Geschäftsanteilen bestellt werden. Sie bestehen vielmehr von Gesetzes wegen in dem alten Umfang an den betreffenden Geschäftsanteilen weiter. Darüber, daß dies gegenüber einem ehemaligen Besitzer mehrerer Aktien zu einer Steigerung der Sicherheit des Pfandgläubigers führen kann, s. § 265 Anm. 1. 43

Aktiengesetz, 2. Aufl. II

667

§ 281 A n m . 2, 3 § § 282, 2 8 3

III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. U m w a n d l u n g

Anm. 2 U b e r den möglicherweise bestehen bleibenden Aufsichtsrat in der Gesellschaftsform der G m b H s. § 265 A n m . 2. Anm. 3 Die persönlich haftenden Gesellschafter sind mit der Eintragung der U m w a n d l u n g in das Handelsregister aus der Gesellschaft ausgeschieden, wenn sie nicht etwa als Gesellschafter der G m b H oder als Geschäftsführer (s. § 280 A n m . 5 Ziff. 2) bei der Gesellschaft verbleiben. Der aus der Gesellschaft mit ihrer U m w a n d l u n g ausgeschiedene persönlich haftende Gesellschafter haftet natürlich nur für die bis zur Eintragung der U m wandlung in das Handelsregister entstandenen Verbindlichkeiten der Gesellschaft. A u f die Verjährung dieser Ansprüche gegen ihn finden gemäß § 2 1 9 Abs. 2 A k t G , § 161 Abs. 2 H G B die für die offene Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften der §§ 159, 160 H G B Anwendung (Schilling in Hachenburg Anh. II zu §§ 80, 81, Anm. 15). Die Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger gegen ihn verjähren mithin, soweit sie bis zur Eintragung der U m w a n d l u n g fällig waren, in fünf Jahren, beginnend mit dem Ende des Tages der Eintragung, sofern nicht der Anspruch gegen die Gesellschaft einer kürzeren Verjährung unterliegt. Der T a g der Eintragung wird nicht mitgerechnet (§ 187 Abs. 1 BGB). Bei Ansprüchen des Gläubigers gegen die Gesellschaft, die erst nach der Eintragung fällig werden, beginnt die Verjährung mit dem Zeitpunkt der Fälligkeit ( § 1 5 9 Abs. 3 H G B ) .

§ 383 A n w e n d b a r k e i t der V o r s c h r i f t e n ü b e r die U m w a n d l u n g einer Aktiengesellschaft Soweit sich aus den vorstehenden Vorschriften nichts anderes ergibt, sind die Vorschriften über die U m w a n d l u n g einer Aktiengesellschaft in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung anzuwenden. Anm. 1 Es finden nach dieser Bestimmung die Vorschriften über die U m w a n d l u n g einer A G in eine G m b H Anwendung, soweit sich nicht aus den Vorschriften der §§ 280 und 281 etwas anderes ergibt. Uber die demgemäß anzuwendenden Vorschriften des § 263 A b s . 2 — 4 siehe die Ausführungen zu § 280 A n m . 2 — 5 . Uber die Anwendung der Vorschriften des § 2 6 4 siehe die Ausführungen zu § 280 A n m . 7. Anm. 2 Ferner kommen zur Anwendung die Bestimmungen der § 266 (Umtausch der Aktien), § 267 (Gläubigerschutz) und § 268 (widersprechende Gesellschafter). A u f die vorstehenden Ausführungen zu diesen Paragraphen wird verwiesen. Siebenter Abschnitt U m w a n d l u n g einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung in eine Kommanditgesellschaft auf Aktien

§ 383 Voraussetzungen (1) Eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung kann in eine K o m m a n d i t gesellschaft auf Aktien umgewandelt werden. (2) Z u r U m w a n d l u n g bedarf es eines Beschlusses der Gesellschaftervers a m m l u n g und des Beitritts mindestens eines persönlich haftenden Gesellschafters. Der Beitritt m u ß gerichtlich oder notarisch beurkundet w e r d e n ; dabei haben die persönlich haftenden Gesellschafter die Satzungsänderungen zu genehmigen.

668

3. Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§283 Anm. 1—3

(3) Für die Umwandlung gelten sinngemäß die §§ 19, 20, 24 bis 27, §§ 31, 39 bis 46; an die Stelle der Gründer treten die Gesellschafter, die für die Umwandlung gestimmt haben, sowie die persönlich haftenden Gesellschafter. Die Frist von zwei Jahren nach § 45 Abs. 1 wird von der Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister gerechnet. Üb ersieht Anm.

Umwandlungsbeschluß Sonderfälle Umwandlungsbilanz Erforderliche Satzungsänderungen . .

i a 3 4

Anm.

Beitritt eines persönlich haftenden Gesellschafters 5 Durchführung der Umwandlung . . . 6 Umwandlungsprüfung 7 Reform 8

Anm. 1 Die Umwandlung einer GmbH in eine KGaA ist in den §§ 283 bis 286 behandelt. Sie ähnelt in ihren Grundzügen der Umwandlung einer GmbH in eine AG. Nach § 286 gelten sinngemäß die §§ 269 bis 277, soweit sich nicht aus den Vorschriften der §§ 283 bis 285 oder aus dem Fehlen eines Vorstandes etwas anderes ergibt. Im einzelnen gilt folgendes: Auch hier behält die Gesellschaft die gleiche juristische Persönlichkeit; sie wechselt nur die Rechtsform, in der sie in die Erscheinung tritt. Hinsichtlich der Grundstücke, welche die GmbH besitzt, bedarf es demnach keiner Neu-Auflassung an die KGaA, sondern nur einer Berichtigung des Grundbuchs. Zur Herbeiführung der Umwandlung bedarf es eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung der GmbH. Der Beschluß muß mit einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln der abgegebenen Stimmen gefaßt sein; denn es sind nach § 269 Abs. 2 Satz 1 die Vorschriften des GmbHG über Abänderung des Gesellschaftsvertrages anzuwenden, mithin § 53 GmbHG. Uber die Berufung der Versammlung und die Ankündigung ihres Zweckes s. § 51 GmbHG. Jede hundert Deutsche Mark eines Geschäftsanteils gewähren eine Stimme (§ 47 Abs. 2 GmbHG). Enthält der Gesellschaftsvertrag erschwerende Erfordernisse, so kommen diese zur Anwendung. Erleichternde Erfordernisse darf der Gesellschaftsvertrag in dieser Hinsicht nicht aufstellen. Der Beschluß muß gerichtlich oder notarisch beurkundet werden (s. § 269 Anm. 3). Die Namen der Gesellschafter, die für die Umwandlung gestimmt haben, sind in der Niederschrift aufzuführen (§270 Abs. 1). Anm. 2

Die beiden in § 269 Abs. 2 Satz 2 und 3 behandelten Sonderfälle kommen auch hier in Betracht (s. § 269 Anm. 4). Der eine Fall ist der, daß nach dem Gesellschaftsvertrage einzelnen Gesellschaftern das Recht eingeräumt ist, die Abtretung der Geschäftsanteile im Einzelfall zu untersagen, die Abtretungsmöglichkeit also von ihrer Genehmigung abhängig gemacht ist. Alsdann kann der Umwandlungsbeschluß rechtswirksam nur gefaßt werden, wenn diese bevorrechtigten Gesellschafter ihm zustimmen (Näheres s. § 269 Anm. 4 unter Ziff. 1). Der andere Fall liegt dann vor, wenn dem Gesellschafter gemäß § 3 Abs. 2 GmbHG außer der Leistung von Kapitaleinlagen noch andere Verpflichtungen gegenüber der Gesellschaft auferlegt sind, diese aber anderer Art sind als die für die Kommanditaktionäre nach § 219 Abs. 3, § 50 Abs. 1 Satz 2 zulässigen Nebenverpflichtungen, welche wiederkehrende Leistungen sein müssen und nicht in Geld bestehen dürfen. Da die weitergehenden Leistungen in der GmbH nicht in die Satzung der KGaA übernommen werden können und deshalb bei der Umwandlung aufgehoben werden müssen, so ist auch in diesem Fall die Wirksamkeit des Umwandlungsbeschlusses von der Zustimmung der Gesellschafter abhängig, welche jene Nebenverpflichtung zu leisten haben (Näheres s. § 269 Anm. 4 unter Ziff. 2). Anm. 3 Mit der Mehrheit von mindestens drei Vierteln der abgegebenen Stimmen — wenn nicht der Gesellschaftsvertrag für die Satzungsänderung noch weitergehende Erfordernisse aufstellt — haben die Gesellschafter ferner die von den Geschäftsführern nach aktienrechtlichen Grundsätzen aufzustellende Umwandlungsbilanz zu genehmigen 43«

669

§ 283

III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

Anm. 4 (§ 270 Abs. 3). Hierbei ist namentlich die Bestimmung bezüglich des in § 131 vorgeschriebenen Bilanzschemas zu beachten, sowie das Erfordernis, daß das Umlaufvermögen nach dem sog. Niederstwertgrundsatz anzusetzen ist, nämlich zu denAnschaffungsoder Herstellungskosten und gegebenenfalls zum Börsen- oder Marktpreis, wenn dieser Wert oder Preis unter den AnschafTungs- oder Herstellungskosten liegt (Näheres s. § 269 Anm. 5). An die Beschlußfassung der Gesellschafter über die Umwandlungsbilanz schließt sich die Entlastung der Geschäftsführer und des etwaigen Aufsichtsrats der GmbH an (vgl. § 257 Anm. 4).

Anm. 4 Es folgen sodann die aus der Umwandlung sich ergebenden S a t z u n g s ä n d e r u n g e n : 1. Die F i r m a muß an Stelle der Bezeichnung „mit beschränkter Haftung" die Bezeichnung „Kommanditgesellschaft auf Aktien" enthalten (§ 220). Ist sie dem Gegenstand des Unternehmens bereits entnommen, so kann sie im übrigen unverändert bleiben. Enthält sie statt dessen — was nach § 4 GmbH zulässig ist — die Namen der Gesellschafter oder den Namen eines von ihnen mit dem ein Gesellschaftsverhältnis andeutenden Zusatz, so kann sie diese Bezeichnung nur mit besonderer Genehmigung des Registerrichters beibehalten. Sonst muß ihr ein dem Gegenstand des Unternehmens entnommener Zusatz beigegeben werden. Die Firma einer Spritfabrik „Müller & Co. mit beschränkter Haftung" wäre dann umzuwandeln in „Spritfabrik Müller & Co. Kommanditgesellschaft auf Aktien". 2. An die Stelle der Geschäftsführer der GmbH treten die p e r s ö n l i c h h a f t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r . Demnach sind in der geänderten Satzung gemäß § 222 anzugeben: a) deren Name, Vorname, Stand und Wohnort, b) Höhe und Art ihrer Vermögenseinlagen, soweit diese nicht in ihrer Aktienbeteiligung bestehen. Soweit also die persönlich haftenden Gesellschafter vorher Gesellschafter der GmbH waren, sind ihre in Aktien umgewandelten Geschäftsanteile nicht mit anzugeben. Denn diese sind j a in der Bilanz im Grundkapital enthalten. Die persönlich haftenden Gesellschafter brauchen aber nicht Gesellschafter der GmbH gewesen zu sein. Sie brauchen überhaupt keine Einlage zu leisten. Ob sie eine Einlage zu leisten haben, hängt von der Vereinbarung ab, die sie mit der Gesellschaft getroffen haben. 3. Jeder besondere zugunsten der persönlich haftenden Gesellschafter bedungene Vorteil. Hierunter sind die Vorteile zu verstehen, die ihnen über die Dividende ihrer etwaigen Aktien und die Verzinsung ihrer sonstigen Einlagen hinaus (s. § 219 Abs. 2 AktG, § 168 HGB) auf ihre Aktienbeteiligung oder ihre sonstigen Einlagen gemacht werden, oder die ihren Gewinnanteil regeln. Erhalten die g e s c h ä f t s f ü h r e n d e n persönlich haftenden Gesellschafter neben ihrer Gewinnbeteiligung noch eine feste Vergütung, so genügt es, daß diese Tatsache in der Satzung festgestellt wird mit dem Hinzufügen, wer (in der Regel wird es der Aufsichtsrat sein) die Höhe dieser Vergütung bestimmt. Es brauchen also weder die Höhe der festen Vergütung noch die übrigen hierauf sich beziehenden Vertragsbedingungen in ihren Einzelheiten in der Satzung enthalten sein. 4. Nach dem Gesetz (§219 Abs. 3, §87 Abs. 1 Satz 1) sind die Aktionärvertreter im A u f s i c h t s r a t von der Hauptversammlung zu wählen, während die Arbeitnehmervertreter nach den einschlägigen mitbestimmungsrechtlichen Vorschriften zu bestellen sind. Über die Bestellung des Aufsichtsrats braucht die Satzung daher keine Bestimmung zu enthalten. Über die Wahl des Vorsitzers des Aufsichtsrats und seiner Stellvertreter kann die Satzung nähere Bestimmungen treffen (§219 Abs. 3, §92 Abs. 1). Die Zahl der Mitglieder, aus denen sich der Aufsichtsrat zusammensetzen soll, muß in die Satzung aufgenommen werden (§ 219 Abs. 3, §86), sofern er aus mehr als 3 Mitgliedern bestehen soll. Einer besonderen Bestimmung in der Satzung bedarf es: a) wenn bestimmten Aktionären oder den jeweiligen Inhabern bestimmter Aktien das Recht eingeräumt werden soll, Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden (§219 Abs. 3, §88);

670

3. Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§283

Anm. 5, 6

b) wenn für den Beschluß der Hauptversammlung, durch den die Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied widerrufen werden kann, eine größere Mehrheit der abgegebenen Stimmen oder noch andere Erfordernisse festgesetzt werden sollen ( § 2 1 9 Abs. 3, § 87 Abs. 2); c) wenn im Falle der Bestellung von Ausschüssen im Aufsichtsrat Aufsichtsratsmitgliedern, die dem Ausschuß nicht angehören, die Teilnahme an den Ausschußsitzungen untersagt werden soll ( § 2 1 9 Abs. 3, § 92 Abs. 4, § 93 Abs. 2); d) wenn zugelassen werden soll, daß Aufsichtsratsmitglieder — soweit sie nicht Aufsichtsratsvorsitzer oder dessen Stellvertreter sind — Personen, die dem Aufsichtsrat nicht angehören, ermächtigen, an ihrer Stelle an den Sitzungen des Aufsichtsrats oder seiner Ausschüsse teilzunehmen ( § 2 1 9 Abs. 3, § 9 3 Abs. 3). Zu beachten ist aber, daß nach § 95 Abs. 6 die Aufsichtsratsmitglieder ihre Obliegenheiten im übrigen nicht durch andere ausüben lassen dürfen; die genannten Personen dürfen deshalb nur schriftliche Stimmabgaben der A u f s i c h t s r a t s m i t g l i e d e r in den Sitzungen des Aufsichtsrats und seiner Ausschüsse, an denen sie an Stelle der Aufsichtsratsmitglieder teilnehmen, überreichen (§ 93 Abs. 3 Satz 2). In der Satzung kann auch die Vergütung für den Aufsichtsrat festgesetzt werden; doch kann diese in der Hauptversammlung durch einfache Stimmenmehrheit herabgesetzt werden (§ 98 Abs. 1 Satz 2). Dem Aufsichtsrat kann in der Satzung auch die Befugnis zugesprochen werden, Änderungen, die lediglich die F a s s u n g der Satzung betreffen, vorzunehmen (§ 2 1 g Abs. 3, § 145 Abs. 1 Satz 2). 5. Das Stammkapital der G m b H wird zum G r u n d k a p i t a l in der K G a A . Es setzt sich in der Regel aus Aktien zu j e einhundert Deutsche Mark zusammen ( § 2 1 9 Abs. 3, § 8 Abs. 1 Satz 1). Diese gelten als Namensaktien, wenn sie nicht in der Satzung ausdrücklich als Inhaberaktien bezeichnet sind (§ 17 Abs. 1). Auf jeden Geschäftsanteil an der G m b H entfallen hiernach so viele Aktien, wie der Geschäftsanteil sich durch hundert teilen läßt. Nach § 269 Abs. 4 Satz 2, der nach § 286 auch hier gilt, ist die Bestimmung des § 17 Abs. 6 G m b H G über die Unteilbarkeit der Geschäftsanteile für diesen Fall aufgehoben. Uber die Frage, wie es sich mit dem Restbetrag verhält, wenn der Betrag des betreffenden Geschäftsanteils nicht durch den Nennbetrag der Aktien aufzuteilen ist, s. § 269 Anm. 7 Ziff. 3. Dort ist auch der Fall behandelt, wenn der Nennbetrag der Aktien auf mehr als hundert Deutsche Mark festgesetzt werden soll. Hierzu bedarf es nach § 269 Abs. 4 Satz 1 der gerichtlich oder notarisch zu beurkundenden Zustimmung aller Gesellschafter. 6. In der Satzung muß bestimmt werden, in welcher Form die Bekanntmachungen der Gesellschaft erfolgen (Näheres s. § 269 Anm. 7 unter Ziff. 4). 7. Endlich sind in die Satzung aufzunehmen: Änderungen, die den Sitz der Gesellschaft oder den Gegenstand des Unternehmens betreffen, ferner besondere Vorteile, die zugunsten einzelner Aktionäre bedungen sind (§ 19, s. § 283 Abs. 3), sowie Beschränkungen des Unternehmens auf eine bestimmte Zeit (s. § 2 1 9 Abs. 3, § 203 Abs. 1 Ziff. 1). Über Gründungsaufwand, Sacheinlagen und Sachübernahmen, die der Festsetzung in der Satzung bedürfen, s. unten Anm. 7 und § 271 Anm. 2 Ziff. 1 und 2.

Anm. 5 Sodann bedarf es zur Umwandlung des Beitritts mindestens eines persönlich haftenden Gesellschafters. Das Nähere hierüber s. § 257 Anm. 7. Anm. 6 Durchführung der Umwandlung, (vgl. § 270). Die Gesellschafter, die für die Umwandlung gestimmt haben, sind gemäß §§ 286, 270 Abs. 1 mit ihren Namen in der Niederschrift aufzuführen, die über die Umwandlungsverhandlung aufgenommen ist. Alle Gesellschafter (auch diejenigen, welche gegen die Umwandlung gestimmt haben) bestellen den ersten Aufsichtsrat. Es steht ihnen frei, den etwa in der G m b H schon bestehenden Aufsichtsrat. (s. § 52 G m b H G , § 77 BetrVG) in seinem Amt zu bestätigen. Ohne diese Bestätigung würde der Aufsichtsrat nicht in seinem Amt bleiben. Der Be-

671

§ 283

I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

Anm. 7, 8

Schluß, der die Bestellung des ersten Aufsichtsrats und demgemäß auch die Bestätigung des in der GmbH bestehenden Aufsichtsrats ausspricht, ist gemäß § 47 Abs. 1 GmbHG mit einfacher Stimmenmehrheit zu fassen. Die Bestellung ist gerichtlich oder notarisch zu beurkunden (s. § 270 Anm. 1). Uber die nach § 270 Abs. 3 von den Geschäftsführern aufzustellende B i l a n z s. die vorstehenden Ausführungen in Anm. 3, sowie § 269 Anm. 5.

Anm. 7

Umwandlungsprüfung und V e r a n t w o r t l i c h k e i t der G e s e l l s c h a f t e r , die für d i e U m w a n d l u n g g e s t i m m t h a b e n , u n d d e r p e r s ö n l i c h h a f t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r (vgl. § 2 7 1 Anm. 1). Es gelten gemäß Abs. 3 unseres Paragraphen in dieser Beziehung sinngemäß die für die Gründung einer AG in §§ 19, 20, 24 bis 27, §§31, 39 bis 46 gegebenen Vorschriften, wobei an die Stelle der Gründer die Gesellschafter, die für die Umwandlung gestimmt haben, sowie die persönlich haftenden Gesellschafter treten. a) Bezüglich der Anwendung von §§ 19 u n d 20 ist auf die Ausführungen zu § 2 7 1 Anm. 2 Ziff. 1 und 2, die auch hier gelten, zu verweisen. b) zu § 24: Es ist ein schriftlicher Bericht, der den Hergang der Umwandlung behandelt, gemeinsam von den Gesellschaftern, die der Umwandlung zugestimmt haben, und den persönlich haftenden Gesellschaftern zu erstatten. Der Bericht hat auch eine Erläuterung der Umwandlungsbilanz zu umfassen. Im übrigen s. § 271 Anm. 2 Ziff. 3. c) zu § 2 5 ; Eine weitere Prüfung des Hergangs der Umwandlung und der Umwandlungsbilanz ist von den Mitgliedern des Aufsichtsrats (s. vorstehend Anm. 6) wie auch von einem oder mehreren besonderen Prüfern vorzunehmen. Die Prüfung durch die besonderen Prüfer ist auch für den Fall der Umwandlung einer GmbH in eine K G a A zwingende Vorschrift gemäß §§ 286, 2 7 1 Abs. 3. Im übrigen wird auf die Ausführungen zu § 271 Anm. 2 Ziff. 4 verwiesen, mit der Maßgabe, daß in sinngemäßer Anwendung von § 25 Abs. 5 natürlich auch die persönlich haftenden Gesellschafter nicht als besondere Prüfer bestellt werden dürfen, während die Bestellung von Vorstandsmitgliedern hier j a nicht in Betracht kommt. d) zu § 2 6 ist lediglich zu bemerken, daß es sich hierbei nur um die Prüfung durch den Aufsichtsrat und die besonderen Prüfer handelt, da ein Vorstand in der K G a A fehlt. Im übrigen wird auf § 271 Anm. 2 Ziff. 5 Bezug genommen. e) zu §§ 2 7 u n d 3 1: Hier gilt das in § 271 Anm. 2 Ziff. 6 und 7 Gesagte mit der Maßgabe, daß als Bericht gemäß § 24 der von den Gesellschaftern, die der Umwandlung zugestimmt haben, und den persönlich haftenden Gesellschaften g e m e i n s a m erstattete Bericht in Betracht kommt. Die persönlich haftenden Gesellschafter sind daher auch mit einzubeziehen, soweit es sich um Meinungsverschiedenheiten zwischen ihnen und den besonderen Prüfern handelt. Auch über diese hat mithin das Gericht zu entscheiden, nicht aber über etwaige Meinungsverschiedenheiten zwischen den Gesellschaftern, die der Umwandlung zugestimmt haben, und den persönlich haftenden Gesellschaftern bei Abfassung ihres Berichts. Denn dieser betrifft eine g e m e i n s a m durchzuführende Angelegenheit. Etwaige Meinungsverschiedenheiten dabei sind deshalb ebenso auszugleichen oder durch Abstimmung zu erledigen, wie wenn es sich um Meinungsverschiedenheiten der Gesellschafter untereinander handelt. f) Die Verantwortlichkeit der Gesellschafter, die der Umwandlung zugestimmt haben, und der persönlich haftenden Gesellschafter, die den gemeinsamen Bericht gemäß § 24 zu erstatten haben, ferner der Geschäftsführer, insofern sie die Umwandlungsbilanz aufgestellt haben, und der besonderen Prüfer regelt sich nach § § 3 9 bis 42. Uber Verzicht und Vergleich der Gesellschaft hinsichtlich der vorstehend bezeichneten Ersatzansprüche s. § 43. Über deren Verjährung s. § 44. Uber Nachgründung durch Übernahme s. § 4 5 mit der Maßgabe, daß die zweijährige Frist nach § 45 Abs. 1 von der Eintragung der U m w a n d l u n g in das Handelsregister gerechnet wird.

Anm. 8

R e f o r m . Den Vorschriften der §§ 283 bis 286 AktG entsprechen im RegEntw. die §§ 377 bis 380. Die Reformvorschläge ergeben sich aus der teilweise im RegEntw. ge672

3. Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§284 Anm. 1, 2

änderten Fassung der Bestimmungen über die Umwandlung einer A G in eine K G a A (s. dazu Anm. 9 zu § 257 und Anm. 4 § 259) sowie, hinsichtlich der Verweisung in E § 380 = § 286 AktG, einer G m b H in eine A G . § » 8 4

A n m e l d u n g der U m w a n d l u n g Zugleich mit dem Umwandlungsbeschluß sind die persönlich haftenden Gesellschafter zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Eine Ausfertigung oder öffentlich beglaubigte Abschrift der Urkunden über ihren Beitritt ist beizufügen. Ubersicht Anm.

Anmeldung der Umwandlung . . . . 1 sowie der persönlich haftenden Gesellschafter 2

Anm.

Eintragung im Handelsregister . . . . Bekanntmachung

3 4

Anm. 1 Die Geschäftsführer der Gesellschaft, die j a noch als G m b H besteht, haben den U m wandlungsbeschluß, aus dem sich die neue Firma, die Verhältnisse der persönlich haftenden Gesellschafter, die Art der Zusammensetzung des Aufsichtsrats sowie die weiteren mitzuüberreichenden Abänderungen der Satzung ergeben (s. §§ 286, 269 Abs. 4), zum Handelsregister bei dem Amtsgericht anzumelden, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. Wie es sich hinsichtlich der Anmeldung verhält, wenn mit der Umwandlung eine Verlegung des Sitzes der Gesellschaft beschlossen ist, darüber s. § 38.

Anm. 2 Zugleich mit dem Umwandlungsbeschluß haben die Geschäftsführer die persönlich haftenden Gesellschafter zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, die ihre Namensunterschrift zur Aufbewahrung beim Gericht zu zeichnen

haben (§ 225 Nr. 1, § 29 Abs. 3). Der Anmeldung sind beizufügen: 1. eine Ausfertigung oder öffentlich beglaubigte Abschrift der Urkunde über den Beitritt der persönlich haftenden Gesellschafter (s. § 283 Anm. 5, § 257 Anm. 7), 2. gemäß §§ 286, 272 Abs. 1 eine Ausfertigung oder öffentlich beglaubigte Abschrift der Urkunde über die Bestellung des Aufsichtsrats (s. § 283 Anm. 6), die auch in die Beurkundung des Umwandlungsbeschlusses mitaufgenommen sein kann (s. § 270 Anm. 1), 3. gemäß §§ 286, 272 Abs. 1 die Prüfungsberichte der Mitglieder des Aufsichtsrats und der Prüfer nebst ihren urkundlichen Grundlagen (s. § 283 Anm. 7 unter d, § 271 Anm. 2 Ziff. 5), 4. gemäß §§ 286, 272 Abs. 1 die Bescheinigung der Industrie- und Handelskammer, daß die Prüfer ihren Bericht dort eingereicht haben (s. § 283 Anm. 7 unter d, § 271 Anm. 2 Ziff. 5), 5. gemäß §§ 286, 272 Abs. 2 die von den Geschäftsführern nach § 270 Abs. 3 aufgestellte Bilanz (s. § 283 Anm. 3, § 269 Anm. 5).

Uber die Anmeldung der Umwandlung bezüglich der etwaigen Zweigniederlassungen der Gesellschaft, die nicht im Gerichtsbezirk ihrer Hauptniederlassung liegen, s. § 272 Anm. 3. Darüber, wie weit das Gericht seine Prüfung der Anmeldung zu erstrecken hat, s. § 272 Anm. 4. Durch Ordnungsstrafen kann das Gericht die Anmeldung nicht erzwingen, wohl aber nach geschehener Anmeldung die Einreichung der der Zahl der Zweigniederlassungen entsprechenden Stückzahl der Anmeldungen (§ 303 Abs. 2).

673

§ 284 A n m . 3, 4 § 285 A n m . 1, 2

III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

Anm. 3 Entsprechend § 2 1 9 Abs. 3, §§ 223, 32 sind in das Handelsregister einzutragen: die Tatsache, daß die G m b H in eine K G a A umgewandelt ist, unter Angabe des Tages des Umwandlungsbeschlusses; ferner die abgeänderte Firma; die Höhe des Grundkapitals; die persönlich haftenden Gesellschafter; die Feststellung, daß die Geschäftsführer ausgeschieden sind; sodann etwaige besondere Bestimmungen über die Zeitdauer der Gesellschaft und über die Befugnis der persönlich haftenden Gesellschafter oder der Abwickler zur Vertretung der Gesellschaft; endlich etwaige Änderungen hinsichtlich des Sitzes der Gesellschaft und des Gegenstandes ihres Unternehmens. Anm. 4 I n h a l t d e r B e k a n n t m a c h u n g d e r E i n t r a g u n g . Außer dem Inhalt der Eintragung (s. vorstehend Anm. 3) muß die Bekanntmachung nach § 10 H G B in entsprechender Anwendung von § 273 (s. § 286) den Namen, Stand und Wohnort der Mitglieder des ersten Aufsichtsrats (§ 283 Anm. 6) enthalten. Zugleich ist bekannt zu machen, daß die mit der Anmeldung eingereichten Schriftstücke (also neben dem Umwandlungsbeschluß die in Anm. 2 Ziff. 1 — 5 aufgeführten Urkunden), namentlich die Prüfungsberichte der Mitglieder des Aufsichtsrats sowie der Prüfer an Gerichtsstelle und der Bericht der Prüfer auch bei der Industrie- und Handelskammer einzusehen sind.

§385 W i r k u n g der E i n t r a g u n g Von der Eintragung der Umwandlung an besteht die Gesellschaft als Kommanditgesellschaft auf Aktien weiter. Das Stammkapital ist zum Grundkapital, die Geschäftsanteile sind zu Aktien geworden; die an einem Geschäftsanteil bestehenden Rechte Dritter bestehen an der an die Stelle tretenden Aktie weiter. Die persönlich haftenden Gesellschafter haften den Gläubigern der Gesellschaft auch für die bereits bestehenden Verbindlichkeiten unbeschränkt. Ubersicht Anm.

Anm.

Wirkung der Eintragung der Umwandlung 1

Rechte Dritter an Geschäftsanteilen . . 2 Schuldenhaftung 3

Anm. 1 Wie in allen anderen Fällen der in diesem Teil behandelten Umwandlungen einer Kapitalgesellschaft in eine andere behält auch hier die Gesellschaft ihre Persönlichkeit und wandelt nur ihre Rechtsform. Die Gesellschaft, die bisher eine G m b H w a r , besteht daher als K G a A weiter. Ihre Geschäftsführer scheiden aus. An ihre Stelle treten die persönlich haftenden Gesellschafter als Vertreter der Gesellschaft. Das Stammkapital der G m b H ist zum Grundkapital der K G a A geworden. Für die Gesellschafter hat das zur Folge, daß sie sämtlich — auch wenn sie gegen die Umwandlung gestimmt, sich der Abstimmung enthalten oder an der Hauptversammlung, in welcher die U m wandlung beschlossen wurde, überhaupt nicht teilgenommen haben -— Kommanditaktionäre geworden sind. Ihre Geschäftsanteile sind zu so vielen Aktien geworden, wie der Betrag des einzelnen Geschäftsanteils durch den Nennbetrag, der für die einzelne Aktie festgesetzt wurde, teilbar ist. Uber das Verfahren in dem Falle, daß diese Teilung nicht aufgeht, s. § 269 Anm. 7 Ziff. 3, § 283 Anm. 4 Ziff. 5. Anm. 2 Die Rechte, welche Dritten an einem Geschäftsanteil zustanden, bedürfen keiner Neubegründung, um an den dem Geschäftsanteil entsprechenden Kommanditaktien geltend gemacht werden zu können, sondern ergreifen diese Aktien kraft Gesetzes. Der Pfandgläubiger, dem der Geschäftsanteil verpfändet war, erlangt also unmittelbar das 674

3. Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§ 285 A n m . 3

§ 286 Anm. 1, 2 Recht auf den Besitz der Aktien, die an die Stelle des Geschäftsanteils getreten sind (vgl. § 274 Anm. 2).

Anm. 3 Den Gläubigern der GmbH haftet naturgemäß das Kommanditaktienkapital für ihre Forderungen weiter. Denn die Rechtspersönlichkeit der Gesellschaft ist trotz der Umwandlung dieselbe geblieben. Darüber hinaus aber haften ihnen nunmehr daneben unbeschränkt mit ihrem ganzen Vermögen die persönlich haftenden Gesellschafter, die von Gesetzes wegen als Gesamtschuldner neben die K G a A für alle Schulden der GmbH treten, die zur Zeit ihrer Umwandlung bestanden. Eine Klage ist gegen die K G a A u n d die persönlich haftenden Gesellschafter zu richten, damit in das Vermögen der letzteren vollstreckt werden kann (vgl. § 259 Anm. 2). Die Gläubiger der GmbH erlangen sonach eine vermehrte Sicherheit, so daß es eines Gläubigerschutzes wie in den Fällen der Umwandlung einer A G oder einer K G a A in eine GmbH (§§ 267, 282) nicht bedarf.

§286 A n w e n d b a r k e i t d e r V o r s c h r i f t e n ü b e r die U m w a n d l u n g in eine A k t i e n g e s e l l s c h a f t Soweit sich aus den vorstehenden Vorschriften oder aus dem Fehlen eines Vorstandes nichts anderes ergibt, sind die Vorschriften über die Umwandlung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung in eine Aktiengesellschaft sinngemäß anzuwenden. Ü b ersieht Anm.

Entsprechend anwendbare Vorschriften 1 Bekanntmachung der Bilanz 2

Anm.

Umtausch der Geschäftsanteile . . . . Widersprechende Gesellschafter . . .

3 4

Anm. 1 Nach dieser Bestimmung finden die Vorschriften über die Umwandlung einer GmbH in eine A G (§§ 269 bis 277) sinngemäß Anwendung, soweit sich nicht aus den §§ 283 bis 285 oder aus dem Fehlen eines Vorstands etwas anderes ergibt. Auf die Anwendung dieser Bestimmung ist in den Erläuterungen zu den genannten Paragraphen bereits wiederholt hingewiesen worden. Sie findet vollen Umfangs statt hinsichtlich § 269 Abs. 2 und 4, § 270 Abs. 1, 2 und 3, § 271 Abs. 2 und 3, § 272 Abs. 2 und § 273. Eine Ergänzung erhält § 269 Abs. 2 durch den nach § 283 Abs. 2 erforderlichen B e i -

tritt der persönlich haftenden Gesellschafter zu dem Umwandlungsbeschluß. Eine Abänderung erhält § 269 Abs. 3 dadurch, daß der Vorstand fehlt, dafür aber die persönlich haftenden Gesellschafter in Betracht kommen. An die Stelle von § 271 Abs. 1 ist § 283 Abs. 3 Satz 1 getreten. § 283 Abs. 3 Satz 2 stimmt mit § 271 Abs. 4 überein. Zu § 272 Abs. 1 tritt ergänzend § 284 hinzu. An Stelle von § 274 steht § 285. Zur Anwendung kommen endlich noch §§ 275 bis 277; hiervon ist im folgenden die Rede.

Anm. 2 B e k a n n t m a c h u n g d e r B i l a n z (s. § 275). Mit der Eintragung der Umwandlung in das Handelsregister besteht die Gesellschaft als K G a A weiter. An Stelle der Geschäftsführer wird sie deshalb nunmehr von den persönlich haftenden Gesellschaftern vertreten, soweit diese nicht durch die Satzung von der Vertretung ausgeschlossen sind (§219 Abs. 2 AktG, § 161 Abs. 2, § 125 Abs. 1 HGB). Die vertretungsberechtigten persönlich haftenden Gesellschafter haben unverzüglich (ohne schuldhaftes Zögern, vgl. § 121 Abs. 1 Satz 1 BGB) nach der Eintragung die von den Gesellschaftsführern der GmbH gemäß § 270 Abs. 3 aufgestellte Umwandlungsbilanz in den Gesellschaftsblättern der K G a A bekannt zu machen. Nach § 18 muß also die Bilanz jedenfalls im Bundesanzeiger veröffentlicht werden; daneben muß sie auch in andere Blätter eingerückt werden, wenn diese in der Satzung als Gesellschaftsblätter bezeichnet sind (vgl. § 275 Anm. 2, § 283 Anm. 4 Ziff. 6, § 269 Anm. 7 Ziff. 4).

675

§ 286 A n m . 3, 4 § 287 A n m . 1

III. Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. U m w a n d l u n g

Anm. 3 U m t a u s c h d e r G e s c h ä f t s a n t e i l e (s. §276). Hierzu sind die gleichen Ausführungen zu machen wie zu § 276; es wird daher auf diese verwiesen. Ein Umtausch der Geschäftsanteile gegen Aktien kann nur stattfinden, wenn die G m b H Anteilscheine über die Geschäftsanteile ihrer Gesellschafter ausgestellt hat. A u c h wenn Anteilscheine ausgestellt sind, handelt es sich nicht u m einen Umtausch von Wertpapieren, da der Anteilschein nur eine Beweisurkunde ist. Er ist hier indessen bezüglich der Kraftloserklärung gemäß §§67 und 179 der Aktie gleichgestellt. Näheres s. §276 A n m . 2 mit der M a ß g a b e , d a ß die Aufforderung zur Einreichung der Anteilscheine von den persönlich haftenden Gesellschaftern an die betreffenden Kommanditaktionäre in der vorgeschriebenen Form z u richten ist. Anm. 4 W i d e r s p r e c h e n d e G e s e l l s c h a f t e r (s. § 2 7 7 ) . W e n n zwar mit der Eintragung der U m w a n d l u n g auch diejenigen Gesellschafter der G m b H , welche gegen die U m wandlung gestimmt haben, Kommanditaktionäre geworden sind, so ist ihnen andererseits das Schutzrecht gegeben, sich dadurch von der Gesellschaft in ihrer neuen Form zu lösen, d a ß sie ihre Aktien der Gesellschaft zur Verfügung stellen. Sie müssen dazu aber ihren Widerspruch gegen die U m w a n d l u n g in der Gesellschafterversammlung, in der die U m w a n d l u n g beschlossen wurde, ausdrücklich zur Niederschrift erklärt haben. Die Gesellschaft verkauft dann die Aktien in eigenem Namen für Rechnung des K o m manditaktionärs und zwar freihändig z u m Börsenpreis, wenn ein solcher besteht; andernfalls durch öffentliche Versteigerung. Alles Nähere s. § 277 A n m . 1 — 3 . U b e r die Folgen, wenn der Kommanditaktionär trotz seines Widerspruchs gegen die U m w a n d l u n g es unterläßt, seine Aktie der Gesellschaft zur V e r f ü g u n g zu stellen, s. § 277 A n m . 4.

Achter Abschnitt U m w a n d l u n g einer bergrechtlichen Gewerkschaft in eine Kommanditgesellschaft auf Aktien

§ 387 (1) Eine bergrechtliche Gewerkschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit kann in eine Kommanditgesellschaft auf Aktien umgewandelt werden. (2) F ü r die U m w a n d l u n g gelten die §§ 283 bis 285 und, soweit sich aus ihnen oder aus dem Fehlen eines Vorstands nichts anderes ergibt, die V o r schriften über die U m w a n d l u n g einer bergrechtlichen Gewerkschaft in eine Aktiengesellschaft sinngemäß. Ubersicht Anm.

Voraussetzung der U m w a n d l u n g . . . Umwandlungsbeschluß Beitritt des persönlich haftenden Gesellschafters Aufsichtsrat Bestätigung durch die Bergbehörde . . Umwandlungsprüfung

1 2 3 4 5 6

Gründerverantwortlichkeit und Anmeldung 7 Wirkung der Eintragung 8 Bekanntmachungen und Umtausch der Kuxscheine 9 Reform 10

Anm. 1 Die U m w a n d l u n g geschieht auch hier unter Weiterbestand der Rechtspersönlichkeit der Gesellschaft; nur ihre Rechtsform ändert sich. In Betracht kommt nur eine G e w e r k schaft, die Rechtspersönlichkeit besitzt, also im allgemeinen nur eine sog. Gewerkschaft neueren Rechts (s. § 278 A n m . 1). Es bedarf zur U m w a n d l u n g eines Beschlusses der Gewerkenversammlung, der mit der Mehrheit von mindestens drei Vierteln

676

3. Teil: Umwandlung (Meyer-Landrut)

§287

Anm. 2—6

aller K u x e gefaßt sein muß. Schreibt das Statut der Gewerkschaft e r s c h w e r e n d e Erfordernisse für die Fassung des Umwandlungsbeschlusses vor, so kommen diese zur Anwendung (s. § 278 Anm. 2). Der Beschluß muß gerichtlich oder notarisch beurkundet werden. In der Niederschrift sind die Gewerken, die für die Umwandlung gestimmt haben, namentlich aufzuführen. Hinsichtlich der Aufmachung und Genehmigung der Umwandlungsbilanz sowie der Entlastung des Repräsentanten bzw. Grubenvorstandes und des etwaigen Aufsichtsrats gilt gleichfalls das bezüglich der Umwandlung der Gewerkschaft in eine A G Gesagte, s. § 278 Anm. 4.

Anm. 2 Der Umwandlungsbeschluß bedarf folgender satzungsmäßiger Festsetzungen: 1. Die Firma muß die Bezeichnung „Kommanditgesellschaft auf Aktien" enthalten (§ 220). Sie ist im übrigen regelmäßig dem Gegenstand des Unternehmens zu entnehmen; s. hierzu § 278 Anm. 5. 2. Der Repräsentant bzw. Grubenvorstand kommt als Vertreter der Gewerkschaft (§ 1 1 9 P r A B G ) in Wegfall. An ihre Stelle treten die p e r s ö n l i c h h a f t e n d e n G e s e l l s c h a f t e r . Uber die sich auf diese beziehenden Bestimmungen in der Satzung s. § 283 Anm. 4 Ziff. 2 und 3 mit folgender Maßgabe: waren die persönlich haftenden Gesellschafter vorher Mitglieder der Gewerkschaft, so sind ihre in Aktien umgewandelten K u x e nicht mit der Satzung anzugeben, wohl aber Höhe und Art ihrer etwaigen sonstigen Vermögenseinlagen. Sie brauchen aber weder Gewerken zu sein, noch brauchen sie eine Einlage zu leisten. 3. Hinsichtlich des A u f s i c h t s r a t s wird auf die Ausführungen zu § 283 Anm. 4 Ziff. 4 verwiesen; s. auch § 278 Anm. 6 Ziff. 2. 4. Das aus der Umwandlungsbilanz sich ergebende Kapital der Gewerkschaft ist als G r u n d k a p i t a l der K G a A festzusetzen und zu bezeichnen. Es ist der Regel nach in Aktien zu mindestens j e einhundert Deutsche Mark zu zerlegen (§ 8). Auf einen höheren Nennbetrag dürfen die Aktien nur festgesetzt werden, wenn alle Gewerken in einer gerichtlichen oder notarischen Beurkundung dem zustimmen. Im übrigen s. die Ausführungen zu § 278 Anm. 6 Ziff. 3. 5. Hinsichtlich des Erfordernisses, daß die Form der B e k a n n t m a c h u n g e n d e r G e s e l l s c h a f t in der Satzung bestimmt sein muß, s. § 283 Anm. 4 Ziff. 6. Über sonstige etwa aufzunehmende Bestimmungen s. § 283 Anm. 4 Ziff. 7.

Anm. 3 Z u r Umwandlung bedarf es ferner des Beitritts mindestens eines persönlich Soll die K G a A mehr als einen persönlich haftenden G e sellschafter erhalten, so müssen natürlich alle beitreten. S. § 283 Anm. 5, § 257 A n m . 7.

haftenden Gesellschafters. Anm. 4

Uber die Bestellung des e r s t e n A u f s i c h t s r a t s gilt das zu § 2 7 8 Anm. 7 Ausgeführte.

Anm. 5 Der Umwandlungsbeschluß mit seinem im vorstehenden näher bezeichneten Inhalt nebst den Ergebnissen der Umwandlungsprüfung (s. nachstehend Anm. 6) ist sodann der zuständigen B e r g b e h ö r d e zur B e s t ä t i g u n g vorzulegen, s. § 278 Anm. 8.

Anm. 6 Hinsichtlich der Umwandlungsprüfung gelten die Ausführungen zu § 283 Anm. 7, namentlich unter a bis e, auf die mit der Maßgabe verwiesen wird, daß hier die Gewerken, die für die Umwandlung gestimmt haben, an die Stelle der Gründer treten. Die Prüfung durch die besonderen Prüfer ist auch hier zwingende Vorschrift, da nach Abs. 2 unseres Paragraphen die Bestimmungen über die Umwandlung einer bergrechtlichen Gewerkschaft in eine A G (§§ 278 und 279) sinngemäß auch für die Umwandlung einer bergrechtlichen Gewerkschaft in eine K G a A gelten und § 279 Abs. 2 u. a. auch auf § 2 7 1 Abs. 3 verweist.

677

§ 287

I I I . Buch: Verschmelzung. Vermögensübertragung. Umwandlung

Anm. 7—10 Anm. 7

Auch die in § 283 Anm. 7 unter f behandelten Bestimmungen betr. die Verantwortlichkeit der in Betracht kommenden Personen, betr. Verzicht und Vergleich der Gesellschaft sowie Verjährung und Nachgründung kommen hier zur Anwendung. Für die A n m e l d u n g d e r U m w a n d l u n g gilt § 284 mit der Maßgabe, daß die Anmeldung zum Handelsregister am Sitz der Gesellschaft durch den Repräsentanten der Gewerkschaft bzw. den Grubenvorstand zu geschehen hat. Im übrigen wird auf die Ausführungen zu § 284 verwiesen. Bei der Eintragung in das Handelsregister (§ 284 Anm. 3) muß es hier natürlich heißen, daß die G e w e r k s c h a f t in eine K G a A umgewandelt ist und daß die R e p r ä s e n t a n t e n bzw. der G r u b e n v o r s t a n d ausgeschieden sind.

Anm. 8 1. Wie bereits mehrfach hervorgehoben, besteht die Wirkung der Eintragung auch hier darin, daß die Gesellschaft mit der Eintragung lediglich ihre Rechtsform ändert, indem ihre Organisation sich von einer bergrechtlichen Gewerkschaft in die einer K G a A umbildet. Sie behält ihre Rechtspersönlichkeit. An Stelle des Repräsentanten bzw. Grubenvorstandes wird sie nunmehr von dem oder den persönlich haftenden Gesellschaftern vertreten. Ihr Kapital ist zum Grundkapital der K G a A geworden; ihre Gewerken sind durchweg — einerlei wie sie sich bei der Abstimmung über die Umwandlung verhalten haben — Kommanditaktionäre geworden. Ihre K u x e sind zu so vielen Aktien geworden wie der betreffende aus der Umwandlungsbilanz zu errechnende Wert des Kuxes durch den Nennbetrag der einzelnen Aktie teilbar ist (vgl. § 278 Anm. 6 Ziff. 3). 2. Die an einem K u x bestehenden Rechte Dritter bestehen an jeder Aktie, die an die Stelle des Kuxes getreten ist, kraft Gesetzes weiter, ohne daß eine Neubegründung der Rechte des Dritten erforderlich wäre. S. § 279 Anm. 2, § 285 Anm. 2. 3. Als Gesamtschuldner neben der Gesellschaft haften nunmehr die persönlich haftenden Gesellschafter mit ihrem gesamten Vermögen den Gläubigern der Gesellschaft, s. § 285 Anm. 3.

Anm. 9 Auf die sinngemäße Anwendung der §§ 278 und 279, die für die Umwandlung einer bergrechtlichen Gewerkschaft in eine Aktiengesellschaft gelten, ist im vorstehenden bereits mehrfach verwiesen worden (s. Anm. 1, 2, 4, 5 und 6). Hinsichtlich der Bekanntmachung der Bilanz, des Umtausches der Kuxscheine und der widersprechenden Gesellschafter (§§ 275 bis 277, die nach § 279 Abs. 2 auch hier sinngemäß gelten) wird auf die Ausführungen zu § 279 Anm. 3, 4 und 5 mit den darin enthaltenen Verweisungen Bezug genommen.

Anm. 10 R e f o r m . Dem § 287 entspricht E § 381 des RegEntw. Hinsichtlich der Reformvorschläge ist auf Anm. 8 zu § 280 zu verweisen. In einem neuen Abs. 3 erklärt E § 381 f ü r die Zusammensetzung des Aufsichtsrats E § 351 für entsprechend anwendbar (vgl. dazu Anm. 4 zu § 259).

678

Viertes Buch Aktiengesellschaft und Staat • Strafvorschriften Erster Teil Aktiengesellschaft und Staat Vorbemerkung zum ersten Teil: Aktiengesellschaft und

Staat

1. In den §§ 288—291 regelt das Gesetz die Auflösung einer das Gemeinwohl gefährdenden Aktiengesellschaft durch staatlichen Eingriff und in den §§ 292—293 die Zulassung ausländischer Aktiengesellschaften z u m Gewerbebetrieb im Inland. 2. Die Untersagung des Gewerbebetriebes aus strafrechtlichen oder sonstigen öffentlich-rechtlichen Gründen bei Verstößen gegen Wirtschaftslenkungsvorschriften fällt nicht unter diese Regelung. 3. D a ß die gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen eine Auflösung durch staatlichen Eingriff vorsehen, ist nichts Neues. Insbesondere kann dies nicht als ein Niederschlag nationalsozialistischen Gedankengutes angesehen werden. Bereits Art. 4 des PreußAusfG z u m H G B besagte, eine Aktiengesellschaft (sowie eine Kommanditgesellschaft auf Aktien) kann aufgelöst werden, „ w e n n sie sich rechtswidriger Handlungen oder Unterlassungen schuldig macht, durch welche das Gemeinwohl gefährdet w i r d " . A u c h im allgemeinen Vereinsrecht des BGB ist bereits ein ähnlicher Auflösungsgrund bekannt. So erklärt § 43 BGB, daß einem Verein die Rechtsfähigkeit entzogen werden kann, „ w e n n er durch einen gesetzwidrigen Beschluß der Mitgliederversammlung oder durch gesetzwidriges Verhalten des Vorstandes das Gemeinwohl gefährdet." A u c h im ausländischen Aktienrecht ist eine Zwangsauflösung einer A G nicht unbekannt. So kann beispielsweise nach niederländischem Recht (Art. 3 7 b Wetboek van Koophandel) die Staatsanwaltschaft die Auflösung einer A G beantragen, wenn deren Tätigkeit gegen die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung verstößt. Nach Art. 167 des Brasilianischen Dekretgesetzes Nr. 2627 v o m 26. 9. 40 werden gleichfalls auf Antrag der Staatsanwaltschaft eine A G oder K G auf Aktien auf gerichtlichem W e g e aufgelöst, wenn sie einen unerlaubten Geschäftsgegenstand haben oder unerlaubten Zielen nachgehen oder sich einer unerlaubten oder durch Gesetz verbotenen Tätigkeit widmen. 4. Für Kreditinstitute, die in der Rechtsform der Aktiengesellschaft oder der K o m manditgesellschaft auf Aktien tätig sind, ist eine Sonderform der Auflösung durch staatlichen Eingriff jetzt in § 38 des Gesetzes über das Kreditwesen vom 10. 7. 61 (BGBl. I S. 881 ff.) vorgesehen. Einzelheiten hierzu vgl. A n m . 1 und 5 zu § 288. 5. Die geltende Regelung ist insbesondere im Hinblick auf § 291 verfassungsrechtlich nicht unproblematisch. So halten Staudinger-Coing, Kommentar z u m BGB, 11. A u f l a g e 1954^, zu § 4 3 Anm. 5 a, § 43 für unvereinbar mit Art. 9 G G , weil dieser es verbiete, Vereinen unter politischen Gesichtspunkten die Rechtsfähigkeit zu entziehen, „ G e f ä h r d u n g des Gemeinwohls" aber ein politischer Gesichtspunkt sei. Näheres vgl. unten bei den Erläuterungen der einzelnen Bestimmungen. 44

Aktiengesetz, 2. A u f l . I I

679

§ 288

I V . Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

A n m . 1, 2

§ 288 Wahrung des Gemeinwohls durch den Staat (1) Gefährdet eine Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien das Gemeinwohl, namentlich durch ein Verhalten ihrer Verwaltungsträger, das gröblich gegen das Gesetz oder gegen die Grundsätze verantwortungsbewußter Wirtschaftsführung verstößt, so kann das Reichswirtschaftsgericht auf Antrag des ÄeicAswirtschaftsministers die Gesellschaft auflösen. Der ffeicfcswirtschaftsminister stellt den Antrag i m Einvern e h m e n m i t d e m fieic/tsminister der Justiz und den sonst beteiligten Reichsministem.

(2) Nach der Auflösung findet die Abwicklung nach den §§ 205 bis 214 statt, wenn das ffeicÄswirtschaftsgericht nichts anderes bestimmt. Übersicht Anm.

Anm.

I. Allgemeines i, 2 1. Verhältnis zu §§ 43, 44 BGB . 1 2. Aufsichtswesen 2 II. Begriff der Auflösung . . . . 3—5 1. Auflösung der Gesellschaft . . 3 2. Beendigung der Gesellschaft . 4 3. Untersagung des Geschäfts-oder Gewerbebetriebes 5

3. Gröblicher Verstoß gegen die Grundsätze verantwortungsbewußter Wirtschaftsführung . . 1 1 4. Praktische Bedeutung des § 288 12 5. Rechtsstaatliche Bedenken . . 1 3

III. Die Auflösungsvoraussetzungen6—13 1. Gefährdung des Gemeinwohls . 6 a) Durch Verwaltungsträger . 7 b) Begriff der Gefährdung des Gemeinwohls 8 2. Gröblicher Verstoß gegen das Gesetz 9, 10 a) Gesetzesverstoß 9 b) Gröblicher Verstoß . . . . 10

I V . Das A u f lösungsverfahren . . 1 4 — 1 6 1. Antrag 14 2. Zuständiges Gericht 15 3. Rechtsnatur des Antrags . . . 16 V . Rechtsfolgen der Auflösung . 1 7 — i g 1. Abwicklung nach den §§ 205 bis 214 2. V o n den §§ 205—214 abweichende Abwicklung 18 3. Entschädigungsansprüche . .19 V I . Aktienrechtsreform

20

Anm. 1 I. Allgemeines 1. V o r dem Erlaß dieses Gesetzes fanden auf Aktiengesellschaften für die Auflösung durch staatlichen Eingriff die § § 4 3 , 4 4 B G B Anwendung. V g l . Brodmann A n m . 6 b zu § 292 H G B . Allerdings war das nicht unstreitig. Gegen die Anwendung —• rückblickend — Eb. Schmidt in der V o r a u f l a g e und das dort zitierte Schrifttum. Der Streit wurde mit dem Erlaß des A k t G gegenstandslos. Die §§ 288 bis 291 verdrängen als Sonderbestimmungen die §§ 43, 44 BGB. Gleichwohl können die zuletztgenannten Bestimmungen für die Auslegung des § 288 mit herangezogen werden. Andererseits wird § 288 nicht durch andere Spezialbestimmungen, wie etwa § 38 des Gesetzes über das Kreditwesen vom 10. 7. 61, ausgeschaltet. Die betreffenden Bestimmungen treten vielmehr neben § 288, so daß eine Auflösung j e nach Lage des Falles aus der einen oder aus der anderen gesetzlichen Bestimmung begründet werden kann. Das gleiche gilt für § 87 Abs. 4 des Versicherungsaufsichtsgesetzes für die Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit.

Anm. 2 2. O b w o h l der Gesetzgeber dem § 288 die Uberschrift „ W a h r u n g des Gemeinwohls durch den Staat" gegeben hat, darf aus der Tatsache, daß der Staat bei Gefährdung des Gemeinwohls durch eine Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien die betreffende Gesellschaft auflösen kann, nicht gefolgert werden, daß dem

680

i. Teil: Aktiengesellschaft und Staat (Klug)

§ 288

Anm. 3

Staat eine besondere A u f s i c h t über die Aktiengesellschaft und die Kommanditgesellschaft auf Aktien zusteht. § 288 soll nur im Notfall eingreifen. Eine besondere Konzessionspflicht oder ein besonderes staatliches Aufsichtsamt für das Aktienwesen kennt das geltende Recht nicht. Dies wurde für die Zeit vor der Geltung des Grundgesetzes bereits von Eb. Schmidt richtig erkannt. Vgl. Vorauflage Anm. 4. Dieser Grundsatz gilt jetzt nach Einführung des Grundgesetzes um so stärker. Es ist heute anerkannt, daß die Grundrechte nicht nur für natürliche Personen Geltung haben, sondern auch, soweit es ihr Wesen zuläßt, für juristische Personen gelten. Vgl. dazu auch Art. 19 Abs. 3 G G , wo es ausdrücklich heißt: Die Grundrechte gelten auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind. Als zweifelsfrei wird heute von Rechtsprechung und Literatur (vgl. insbesondere Maunz-Dürig zu Art. ig Abs. 3 Randnummer 53) angenommen, daß sich die juristischen Personen insbesondere auf Art. 3, 5, 8, 9, 10, 1 1 , 14, 17 und 19 Abs. 4 berufen können. Kontrovers ist aber die Anwendung des Art. 2 G G auf die juristischen Personen des Privatrechts. Hier wird von der Kommentarwissenschaft (vgl. Maunz-Dürig zu Art. 2 Abs. 1 Randnummer 67) differenziert, ob die praktisch werdende jeweilige Erscheinungsform der allgemeinen Handlungsfreiheit ihrem Wesen nach nur als individuelles oder auch als kollektives Freiheitsrecht gedacht werden kann. Nach Auffassung von Maunz-Dürig, denen m. E. zuzustimmen ist, wird man aber Art. 2 Abs. 1 für die juristischen Personen dahingehend nutzbar machen können, daß sich für sie aus dieser Vorschrift eine wirtschaftliche Betätigungsfreiheit ergibt. Vgl. dazu bereits die Ausführungen von Scheuner in „Veröffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer", Band n , S. 5 mit Anm. 12. Es kann hier nicht der Ort sein, in eine theoretische Ausführung darüber einzutreten, welches wirtschaftsverfassungsrechtliche System das Grundgesetz vertritt. Es mag hier dahinstehen, ob dem Grundgesetz eine wirtschaftspolitische Neutralität auferlegt ist, wie es insbesondere von Krüger in D V B 1 . 5 1 , 361 f. und von Hamann in „Rechtsstaat und Wirtschaftslenkung", S. 31 ff. angenommen wird, ob man die Wirtschaftsverfassung des Grundgesetzes als soziale Marktwirtschaft ansieht, wie es Nipperdey „ D i e soziale Marktwirtschaft" (Heft 7 der Schriftenreihe der Landesvereinigung der industriellen Arbeitgeberverbände NordrheinWestfalen e . V . ) , S. 27f., tut, oder ob man schließlich mit d e m B V e r f G E 4 , 7f. die Auffassung vertritt, daß die Verfassung der Bundesrepublik keine Entscheidung über die Wirtschaftsverfassung getroffen habe, sondern in den Grundrechten nur gewisse Schranken für Art und Grad wirtschaftslenkender Staatsakte aufgerichtet habe. Vgl. dazu im einzelnen die Ausführungen von Ballerstedt in Bettermann-Nipperdey-Scheuner, Die Grundrechte, Band 3, 1. Halbband, S. 1 ff. Auf jeden Fall wird man aus den im Grundgesetz verankerten Grundrechten, die auch für juristische Personen des Privatrechts Geltung haben, den Schluß ziehen müssen, daß sich der Staat möglichst zurückhalten muß, in irgendeiner Form, etwa wie hier nach § 288 AktG, in den Bestand von juristischen Personen des Privatrechts einzugreifen. Auch noch unter dem Gesichtspunkt des Art. 103 Abs. 2 G G sind gegen § 288 Bedenken anzumelden. Vgl. die Ausführungen unten Anm. 13 und zur Vereinbarkeit der Norm mit Art. 14 G G , insbesondere die Ausführungen zu § 291 AktG. — Auch das Registergericht hat keine allgemeine Aufsichtsoder Überwachungsfunktion. Dort, wo der Gesetzgeber eine ständige Aufsicht für erforderlich hält, hat er dies, wie bei den Banken, den sonstigen Kreditinstituten, den Versicherungsunternehmungen, den Bausparkassen usw. in besonderen gesetzlichen Bestimmungen angeordnet. Vgl. §§ 5—9 K W G , wo ein Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen vorgesehen ist, das u. a. Mißständen im Kreditwesen entgegenwirken soll, § 6 Abs. 2 K W G ; § 1 V A G .

Anm. 3 II. Begriff der Auflösung 1. Die Auflösung ist ein gestaltender öffentlicher Rechtsakt. Die Gesellschaft bleibt zwar als selbständige Rechtspersönlichkeit mit der rechtlichen Natur als Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien bestehen, es wird aber durch den rechtsgestaltenden staatlichen Eingriff der bisherige Zweck der Gesellschaft geändert. Neuer Gesellschaftszweck ist es, nunmehr die Abwicklung nach den §§ 204—214 vorzunehmen, 44'

681

§ 288 A n m . 4—6

IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

vgl. § 29g Abs. 2. Die Anordnung der Auflösung gemäß § 288 setzt den Auflösungsprozeß zwangsläufig in Gang. Vgl. Anm. 1 zu § 203. Anm. 4 2. Zu unterscheiden von der Auflösung ist die Beendigung der Gesellschaft. Sie steht am Ende der Abwicklung. Erst mit der Beendigung verliert die Gesellschaft die Rechtspersönlichkeit. Auch insoweit gelten die in den §§ 205—214 enthaltenen Regeln für die Abwicklung der aufgelösten Gesellschaft. Das ist nach der Konstruktion des § 288 nur dann anders, wenn das die Auflösung anordnende Gericht etwas Abweichendes bestimmt. Vgl. unten Anm. 18. Anm. 5 3. Von der Auflösung einerseits und der Beendigung der Gesellschaft andererseits ist die Untersagung des Geschäfts- oder Gewerbebetriebes zu unterscheiden. Sie berührt für sich allein den rechtlichen Bestand der Gesellschaft nicht. Sie richtet sich nach anderen gesetzlichen Bestimmungen, so etwa bei den Kreditinstituten nach § 37 des Gesetzes über das Kreditwesen vom 10. 7. 61, für Versicherungsgesellschaften nach § 87 V A G vom 22. 12. 54, für Gaststätten nach § 12 des Gaststättengesetzes usw. Diese Spezialbestimmungen werden ebensowenig durch § 288 berührt wie umgekehrt dieser durch jene. Allerdings kann zum Beispiel bei Kreditinstituten das Einschreiten gegen die Fortführung der Gesellschaft in einer Weise erfolgen, die zur Auflösung der betreffenden Gesellschaft führt. Nimmt das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen die Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften zurück, so kann es gemäß § 38 des Gesetzes über das Kreditwesen bei juristischen Personen bestimmen, daß das Kreditinstitut abzuwickeln ist. Die Entscheidung des Bundesaufsichtsamtes wirkt dann, wie es im Gesetz ausdrücklich heißt, „wie ein Auflösungsbeschluß". — Die Aktiengesellschaft als solche ist nicht betroffen, wenn einem Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied im Rahmen eines Strafverfahrens die Ausübung des Berufes, Gewerbes oder Gewerbezweiges nach § 421 StGB untersagt wird. Allerdings kann ein solches Verbot die rechtliche Handlungsfähigkeit der Gesellschaft vorübergehend, nämlich wenn etwa das einzige Vorstandsmitglied von dem Verbot betroffen wird, in Frage stellen. Die strafrechtliche Untersagung der Ausübung des Berufs, des Gewerbes oder Gewerbezweiges kommt gemäß § 421 StGB nur dann in Betracht, wenn das betreffende Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied wegen eines Verbrechens oder Vergehens, das es unter Mißbrauch seines Berufes oder Gewerbes oder unter grober Verletzung der ihm kraft seines Berufes oder Gewerbes obliegenden Pflichten begangen hat, zu einer Freiheitsstrafe von mindestens drei Monaten verurteilt wird und das Verbot erforderlich ist, um die Allgemeinheit vor weiterer Gefährdung zu schützen. Das Verbot wird vom Strafgericht ausgesprochen. Anm. 6 III. Die Auflösungsvoraussetzungen 1. Was unter Gefährdung des Gemeinwohls zu verstehen ist, wird in § 288 ebensowenig wie in §43 BGB, §62 GmbHG und §81 GenG gesagt. Der Gesetzgeber hat die inhaltliche Ausfüllung dieses außerordentlich unscharfen Begriffs lediglich durch die Anführung von zwei Beispielen versucht. Eine Gefährdung des Gemeinwohls soll insbesondere dann vorliegen, wenn die Verwaltungsträger der Gesellschaft gröblich gegen das Gesetz verstoßen. Ein weiterer Fall der Gefährdung des Gemeinwohls soll dann gegeben sein, wenn die genannten Verwaltungsträger durch ihr Verhalten gegen die Grundsätze verantwortungsbewußter Wirtschaftsführung verstoßen. Es fragt sich, was aus diesen beiden gesetzlichen Beispielen für die Auslegung des entscheidenden Begriffs der Gefährdung des Gemeinwohls zu entnehmen ist. Zu beachten ist allerdings, daß nach dem Wortlaut des Gesetzes eine Auflösung der Gesellschaft auch dann möglich ist, wenn die Gesellschaft nicht durch ein Verhalten der Verwaltungsträger, sondern in sonstiger Weise das Gemeinwohl gefährdet. 682

i. Teil: Aktiengesellschaft und Staat (Klug)

§ 288

A n m . 7—10 Anm. 7 a) Zunächst einmal ist zu beachten, daß im Gesetz nur von V e r w a l t u n g s t r ä g e r n gesprochen wird. Etwaige Beiräte im Sinne des § 128 Nr. 7, Verwaltungsräte, Regionalausschüsse und andere Nebenorgane sind also nicht gemeint. Das gleiche gilt sodann auch für die Abschlußprüfer gemäß § 135, da diese nicht zu den notwendigen Organen und daher nicht zu den Verwaltungsträgern rechnen. Auch die Abwickler scheiden aus, da eine Abwicklung erst nach der Auflösung der Gesellschaft stattfindet. Vgl. § 205 Abs. 1. Verwaltungsträger i. S. des § 288 sind der V o r s t a n d , der A u f s i c h t s r a t und die H a u p t v e r s a m m l u n g . Ebenso Baumbach-Hueck Anm. 1 A.

Anm. 8 b) Unter einer G e f ä h r d u n g d e s G e m e i n w o h l s wird man eine Gefährdung erheblicher allgemeiner Interessen der Volkswirtschaft zu verstehen haben. Eine Gefährdung der Interessen einzelner oder auch begrenzter Wirtschaftskreise reicht nicht aus, selbst wenn die Gefährdung erheblich sein sollte. Nicht erforderlich ist nach dem Wortlaut des §288, daß die Gesellschaft oder ihr das Gemeinwohl gefährdendes Verhalten gegen das Gesetz verstößt. Ebenso ist es nach dem Gesetzestext denkbar, die Gefährdung des Gemeinwohls zu bejahen, obwohl das für die Gefährdung ursächliche Verhalten der Verwaltungsträger nicht gegen die Grundsätze verantwortungsbewußter Wirtschaftsführung verstößt. Schließlich ist noch der Fall denkbar, daß eine Gesellschaft durch ein Verhalten ihrer Verwaltungsträger das Gemeinwohl gefährdet und das genannte Verhalten zwar gesetzwidrig ist, aber nicht gröblich gegen das Gesetz verstößt. All dies folgt daraus, daß der Gesetzgeber den gröblichen Gesetzesverstoß und die Verletzung der Grundsätze verantwortungsbewußter Wirtschaftsführung nur als Beispiele genannt hat. Die einzige allein entscheidende Voraussetzung ist die Gemeinwohlgefährdung. Aus der Unabhängigkeit dieses Merkmals von den beiden Beispielsfällen ergeben sich allerdings schwerwiegende rechtsstaatliche Bedenken gegen die Wirksamkeit des § 288 in seiner jetzigen Form. Vgl. hierzu unten Anm. 13. Die Gefährdung des Gemeinwohls muß in dem Zeitpunkt vorliegen, in dem das zuständige Gericht auf Antrag über die Auflösung entscheiden soll. Ist der Auflösungsanlaß bis dahin beseitigt, so entfällt die Auflösungsmöglichkeit. Hierher gehören vor allem die in den Reformvorschlägen ausdrücklich geregelten Fälle, in denen die Verwaltungsträger, deren Verhalten den Auflösungsanlaß herbeiführte, abberufen und durch neue einwandfrei arbeitende Verwaltungsträger ersetzt worden sind. Die Auflösung ist, wie Eb. Schmidt schon in der Vorauflage zutreffend hervorhob, nicht Strafe für ein das Gemeinwohl gefährdendes Verhalten, sondern lediglich eine auf die Beseitigung der Gefährdung gerichtete, die Existenz dieser Gefährdung also voraussetzende Maßnahme. Daraus folgt zugleich, daß es auf ein V e r s c h u l d e n für die Gefährdung n i c h t ankommt.

Anm. 9 2. Die im Gesetz beispielhaft genannten Voraussetzungen müssen trotz der erwähnten Unabhängigkeit des Merkmals der Gemeinwohlgefährdung für die Auslegung des § 288 hinzugezogen werden. Als ersten Beispielsfall nennt der Gesetzgeber den g r ö b l i c h e n

Verstoß gegen das Gesetz.

a) Unter G e s e t z e s v e r s t o ß ist hier nicht nur ein Verstoß gegen das Aktiengesetz gemeint, es kommen auch Verstöße gegen andere Bestimmungen der Rechtsordnung in Frage. Z u denken ist vor allem an den Bereich des Wirtschaftsrechts, wobei wiederum Verstöße gegen das Außenwirtschaftsgesetz vom 28. 4. 61 und gegen die V O z. Df. des Außenwirtschaftsgesetzes (Außenwirtschafts-Verordnung) vom 22. 8. 61 eine besondere Rolle spielen können. Auch Verstöße gegen die Steuergesetze können Gesetzesverstöße im Sinne des § 288 sein. Außerdem kommen vor allem auch strafrechtliche Verstöße in Frage und zwar sowohl des eigentlichen Wirtschaftsstrafrechts als auch des allgemeinen Strafrechts.

A n m . 10 b) Das gesetzwidrige Verhalten muß in dem ersten Beispielsfall des § 288 ein g r ö b l i c h e r V e r s t o ß sein. Gröblichkeit liegt vor, wenn der Gesetzesverstoß besonders weit-

683

§ 288 IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften Anm. 11—13 tragende volkswirtschaftliche oder sozialpolitische Folgen hat oder wenn die verletzte Norm von ganz besonderer Wichtigkeit ist. Wie Eb. Schmidt bereits in Anm. 9 der Vorauflage mit Recht hervorhob, wird man zwar auch hier ein Verschulden des Verwaltungsträgers im strengen strafrechtlichen Sinn nicht verlangen können. Indessen dürfen reine Zufallsfolgen bei der Frage nach der Zulässigkeit der Auflösung nicht ins Gewicht fallen. Anm. 11 3. Gegen die Grundsätze verantwortungsbewußter Wirtschaftsführung verstößt ein Verhalten eines Vorstandsmitglieds vor allem dann, wenn es den in § 70 Abs. 1 genannten Pflichten widerspricht. Allerdings ist damit nicht allzu viel gewonnen, weil § 70 Abs. 1 ebenfalls nur eine sehr weitgefaßte Formel zur Verfügung stellt. Näheres zur Berücksichtigung des Gemeinwohls, des Wohles des Betriebes, der Interessen der Aktionäre und des Wohls der Belegschaft s. oben Anm. 11 — 1 2 zu § 70. Im übrigen ist zu beachten, daß der Gesetzgeber hier ebenso wie bei den Gesetzesverstößen nur an einen gröblichen Verstoß gegen die Grundsätze verantwortungsbewußter Wirtschaftsführung gedacht hat. Dadurch, daß bei der Auslegung § 70 Abs. 1 heranzuziehen ist, ergibt sich ferner, daß die meisten hier in Betracht kommenden gröblichen Verstöße gegen die Grundsätze verantwortungsbewußter Wirtschaftsführung zugleich Verstöße gegen das Gesetz — nämlich gegen § 70 Abs. 1 — sein werden. Das muß jedoch nicht immer so sein. Rein begrifflich sind auch Verstöße gegen überpositive Prinzipien denkbar. Anm. 12 4. § 288 hat bisher keine praktische Bedeutung gehabt. Fälle einer Auflösung von Aktiengesellschaften durch staatlichen Eingriff nach Maßgabe dieser Bestimmung sind nicht bekannt geworden. Eine Rundfrage des Deutschen Industrie- und Handelstages bei den Industrie- und Handelskammern der Bundesrepublik (Kurzmitteilungen Nr. 28/61 vom 7. 12. 61) hat dies bestätigt. Es würde sich daher empfehlen, diese Bestimmung in einem künftigen Aktiengesetz ersatzlos zu streichen. Die normalen Bestimmungen des Verwaltungsrechts und des Strafrechts dürften ausreichen. Zu dieser Konsequenz haben sich allerdings weder der Referenten-Entwurf noch der Regierungs-Entwurf eines Aktiengesetzes entschließen können. Vgl. § 352 Ref Entw. und § 382 RegEntw. Anm. 13 5. Obwohl der Bestimmung bisher keinerlei praktische Bedeutung zugekommen ist, muß gleichwohl auf die sehr erheblichen rechtsstaatlichen Bedenken, die der Anwendung des § 288 in der jetzigen weiten Fassung entgegenstehen, nachdrücklich hingewiesen werden, wobei es auffällt, daß die bisher vorliegenden Kommentierungen die Problematik kaum erkannt haben. Wie bereits ausgeführt, setzt die Anwendung des § 288 nach ihrem klaren Wortlaut kein gesetzwidriges Verhalten voraus. Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften auf Aktien könnten also mit der Begründung, sie gefährdeten das Gemeinwohl, auch dann aufgelöst werden, wenn sie weder gröblich noch überhaupt das Gesetz verletzt haben. Das widerspricht rechtsstaatlichem Denken. Insoweit muß § 288 als ungültig angesehen werden. Seine Anwendung kann äußerstenfalls im Wege der berichtigenden Auslegung unter der Voraussetzung gesetzwidrigen Verhaltens in Betracht kommen. Eine solche Berichtigung kann insbesondere an den gleichen Rechtsgedanken anknüpfen, der für die GmbH im § 62 Abs. 1 GmbHG und für die Genossenschaft im § 81 GenG und für den Verein im § 43 BGB zum Ausdruck gebracht ist. Denn in allen diesen Fällen genügt nicht nur der bloße Verstoß gegen das Gemeinwohl, sondern es muß sich jedes Mal um ein gesetzwidriges Verhalten, durch welches das Gemeinwohl verletzt wird, handeln. Hinzu kommt die in gleicher Richtung weisende Tendenz für die Reform des Aktienrechts. Sowohl im § 352 des RefEntw. als auch im § 382 RegEntw. ist ausdrücklich hervorgehoben, daß eine Auflösung nur bei gesetzwidrigem Verhalten der Verwaltungsträger (und einigen weiteren Voraussetzungen) möglich ist. Diese in Rede stehende Berichtigung wird man also in Anwendung des argumentum a lege ferenda als unerläßlich ansehen müssen. Noch weiter geht Kohl684

. Teil: Aktiengesellschaft und Staat (Klug)

§ 288 A n m . 14, 15

mann „Nulla poena — nulluni crimen sine lege, Art. 103 Abs. 2 G G und das Aktienrecht", in „Die Aktiengesellschaft" 1961 Nr. 11 Seite 312/313, der die Frage aufwirft, ob nicht bereits gegen den Begriff der Gefährdung des Gemeinwohls rechtsstaatliche und verfassungsrechtliche Bedenken bestehen. Mit beachtlichen Argumenten wird beanstandet, daß einem derartigen weitgefaßten Begriff die erforderliche gesetzliche Bestimmtheit fehle. Selbst wenn man nicht geneigt ist, hieraus die absolute Ungültigkeit des § 288 zu folgern, wird man gleichwohl der Forderung beipflichten können, es möge der Gesetzgeber für das kommende Aktienrecht eine Formulierung suchen, die eine schärfere Abgrenzung möglich macht. Zum Teil sind die aus der bedenklich weiten Fassung des Gesetzes folgenden Gefahren in den beiden Entwürfen dadurch verringert, daß zu der Auflösungsvoraussetzung des gesetzwidrigen, das Gemeinwohl gefährdenden Verhaltens der Verwaltungsträger als weitere notwendige Voraussetzung noch hinzukommen muß, daß Aufsichtsrat und Hauptversammlung nicht für eine Abberufung der Verwaltungsträger sorgen. Vgl. § 352 Abs. 1 RefEntw. und § 382 Abs. 1 RegEntw. Anm. 14 IV. Das Auflösungsverfahren 1. Die Einleitung des Auflösungsverfahrens setzt einen hierauf gerichteten Antrag voraus. Zuständig für die Stellung dieses Antrags war ursprünglich der Reichswirtschaftsminister. Heute muß der Antrag von demjenigen Landeswirtschaftsminister gestellt werden, in dessen Land die Gesellschaft ihren Sitz hat. Dieser darf den Antrag jedoch nur im Einvernehmen mit dem zuständigen Landesjustizminister und den sonst beteiligten Landesministern stellen. Fehlt diese Zustimmung, dann fehlt es an einer unabdingbaren Verfahrensvoraussetzung. Die Auflösungsentscheidung kann infolgedessen nicht ergehen. Die Frage ist nicht unbestritten. Godin-Wilhelmi Anm. 3 zu § 288 nehmen an, daß auch ohne das verlangte Einvernehmen ein rechtsgültiger Antrag vorliegt. Indessen hat Eb. Schmidt in der Vorauflage mit Recht darauf hingewiesen, daß der ohne das gesetzlich erforderte Einvernehmen gestellte Antrag als unzulässig anzusehen ist, weil die gesetzliche Forderung nach einem zum Zwecke des Auflösungsantrags herbeizuführenden Einvernehmen nur dann sinnvoll ist, wenn die Zulässigkeit des Antrags von diesem Einvernehmen abhängig gemacht wird. Der Gesetzgeber will dadurch offenbar sicherstellen, daß ein Auf lösungsverfahren nur dann in Gang gebracht wird, wenn sich die höchsten Regierungsstellen vom wirtschaftspolitischen wie vom juristischen Standpunkt aus über die Notwendigkeit einer so einschneidenden Maßnahme einig geworden sind. Fehlt es hieran, dann ist das Vorhandensein so schwerer Bedenken zu vermuten, daß eine sachlich einwandfreie Entscheidung kaum erreichbar erscheint. Dann aber hat es keinen Sinn, das Auflösungsverfahren erst in Gang zu bringen. Anm. 15 2. Zu richten war der Antrag ursprünglich an das Reichswirtschaftsgericht. Da es kein Bundeswirtschaftsgericht, das an seine Stelle getreten wäre, gibt, ist die Frage der Zuständigkeit zweifelhaft. Für eine Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte der Länder treten Baumbach-Hueck Anm. 1 B und Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2. Auflage, Band 2, Seite 626 ein. Godin-Wilhelmi Anm. 4 zu § 288 nehmen an, daß der Landeswirtschaftsminister, also kein Gericht, zur Auflösung der Gesellschaft befugt sei und daß erst gegen diese Maßnahme der Verwaltungsrechtsweg nach den betreffenden landesrechtlichen Vorschriften offen sei. Für die Richtigkeit der Auffassung derjenigen, die in den Fällen des § 288 die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte annehmen, scheinen auch noch andere Normen zu sprechen, die dem genannten § 288 entsprechen. Mit der Auflösung einer Genossenschaft, die sich gesetzwidriger Handlungen oder Unterlassungen schuldig macht, befaßt sich § 81 GenG. In Absatz 2 heißt es: „Das Verfahren und die Zuständigkeit der Behörden richtet sich nach den für streitige Verwaltungssachen landesgesetzlich geltenden Vorschriften". Entsprechend heißt es bei MeyerMeulenburgh, Kommentar zum Genossenschaftsgesetz, 9. Aufl. 1961, Verfahren und Zuständigkeit richten sich nach den Bestimmungen der Verwaltungsgerichtsordnung. Nach § 62 GmbHG kann eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung aufgelöst werden, wenn sie durch gesetzwidrige Beschlüsse der Gesellschafter oder gesetzwidrige

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§ 288 I V . Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften A n m . 16—18 Handlungen der Geschäftsführer, die die Gesellschafter wissentlich geschehen lassen, das Gemeinwohl gefährdet. Auch hier heißt es in Abs. 2 wörtlich: „Das Verfahren und die Zuständigkeit der Behörden richtet sich nach den für streitige Verwaltungssachen landesgesetzlich geltenden Vorschriften." Hinzuweisen ist ferner auf § 51 GewO. Dort heißt es, daß wegen überwiegender Nachteile und Gefahren für das Gemeinwohl die fernere Benutzung einer jeden gewerblichen Anlage durch die höhere Verwaltungsbehörde zu jeder Zeit untersagt werden könne, doch müsse dem Besitzer alsdann für den erweislichen Schaden Ersatz geleistet werden.Letztlich vermag ein Hinweis auf diese Bestimmungen indessen ebenso wenig zu überzeugen wie es die vorgeschlagenen Lösungen können. Sie passen nicht in das dem geltenden Aktienrecht zugrunde liegende System, wie es etwa in § 135 Abs. 3 in Verbindung mit §§ 27 fr. 1. Durchf.VO z. AktG zum Ausdruck kommt. Dementsprechend sehen sowohl der Referenten-Entwurf als auch der Regierungs-Entwurf in § 352 bzw. § 382 die Zuständigkeit eines ordentlichen Zivilgerichtes vor, nämlich desjenigen Landgerichts, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. Die gleiche Lösung ist bereits für das geltende Recht die richtige. Da der Gesetzestext, in dem das Wort „Reichswirtschaftsgericht" zu streichen ist, sinngemäß aus der ratio legis ergänzt werden muß, kommt für die Entscheidung der Frage, ob die ordentliche oder die Verwaltungsgerichtsbarkeit zuständig ist, in erster Linie eine auf den ordentlichen Rechtsweg verweisende Analogie zu § 135 und eine Heranziehung des sich in den Reformvorschlägen spiegelnden allgemeinen Rechtsgedankens, der hier ebenfalls gegen die Verwaltungsgerichte spricht — argumentum a lege ferenda •— in Frage. — Zur grundsätzlichen Zulässigkeit eines derartigen argumentum a lege ferenda vgl. Klug, Aktuelle Probleme des Konkursstrafrechts, in „Konkurs, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen", 1962, 65f. (72), wo dieses Argument anläßlich einer konkursstrafrechtlichen Problematik erstmalig erwähnt wird, und zwar unter Hinweis auf eine zwar nicht der Terminologie, wohl aber der Sache nach entsprechende Verwendung von Rechtsgedanken aus maßgebenden Gesetzesreformvorschlägen für die Auslegung des geltenden Rechts in der schweizerischen höchstrichterlichen Rechtsprechung. A n m . 16 3. Prozeßrechtlich ist der Antrag eine Auflösungsklage, über die das Gericht durch Urteil entscheidet. Dies galt früher schon für das Reichswirtschaftsgericht (vgl. Anm. 15 der Vorauflage) und gilt heute entsprechend für das nunmehr zuständige Gericht. Das die Auflösung aussprechende Urteil ist ein Gestaltungsurteil im Sinne des Zivilprozeßrechts. Es ist gemäß § 290 dem Registergericht mitzuteilen. Die Auflösungswirkung tritt mit der Rechtskraft des Urteils ein. A n m . 17 V. Rechtsfolgen der Auflösung (Abs. 2) 1. Für den Regelfall setzt § 288 Abs. 2 voraus, daß nach der rechtskräftigen Auflösungsentscheidung die Abwicklung stattfindet. Maßgebend sind dann die §§ 205 bis 214. Insoweit gelten keine Besonderheiten. Für das Nähere vgl. die Erläuterungen zu den genannten Bestimmungen. Als Abwickler kommen naturgemäß diejenigen Verwaltungsträger nicht in Betracht, deren Verhalten zur Gefährdung des Gemeinwohls und damit zur Auflösung geführt hat. Stattdessen hat das nach § 14 zuständige Amtsgericht andere Personen als Abwickler zu bestellen. Vgl. § 206 Abs. 2. Die Abwicklung und damit zugleich die Auflösung endet nach Maßgabe des § 214. Der Schluß der Abwicklung ist im Handelsregister einzutragen und die Gesellschaft alsdann zu löschen. A n m . 18 2. Das die Auflösung anordnende Gericht kann jedoch auch eine von den Bestimmungen der § § 205 bis 214 abweichende Abwicklung anordnen. Der Gesetzgeber hat diese Möglichkeit vorgesehen, weil nach den §§ 205 ff. teilweise die Mitwirkung von Aktionären oder Verwaltungsträgern vorgeschrieben ist. Das kann im Einzelfall zu Schwierigkeiten führen. Man denke etwa an § 206 Abs. 2, wo für die Bestellung und Ab-

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i. Teil: Aktiengesellschaft und Staat (Klug)

§ 288 A n m . 19, 20

berufung von Abwicklern entsprechende Anträge des Aufsichtsrats oder einer Minderheit von Aktionären vorgeschrieben sind. Das Gericht muß deshalb in der Lage sein anzuordnen, daß bestimmte Personen Abwickler werden; so auch Baumbach-Hueck Anm. 2 zu § 288. Aber auch sonst ist es wegen der Bedeutung des staatlichen Eingriffs, der nur in sehr schwerwiegenden Fällen (Gefährdung des Gemeinwohls!) in Erwägung gezogen werden kann, sinnvoll, daß der Gesetzgeber dem Gericht die Möglichkeit zu sachangemessenen Abweichungen gegeben hat. Als derartige Abweichungen könnten etwa die Umwandlung in eine andere Gesellschaftsform oder die Verschmelzung mit einer anderen Gesellschaft angeordnet werden. Dagegen wäre es unstatthaft, der Gesellschaft nach ergangenem Auflösungsurteil, sofern dies rechtskräftig geworden ist, die Fortsetzung im Sinne des § 215 zu erlauben. Es muß davon ausgegangen werden, daß dies der Wille des Gesetzgebers ist. Wäre es nicht so, dann hätte er in § 215 neben den dort ausdrücklich erwähnten Auflösungsfällen auch noch die Auflösung nach § 288 erwähnen müssen. Hinzu kommt, daß selbstverständlich alle Beteiligten einschließlich der mitwirkenden staatlichen Stellen und der Minister an das Auflösungsurteil gebunden sind. Eine Aufhebung der Auflösung ist unstatthaft, ebenso Baumbach-Hueck aaO. Auf der anderen Seite darf nicht übersehen werden, daß die generelle Ermächtigung des Gerichts zur Abweichung von den normalen Abwicklungsbestimmungen rechtsstaatlich bedenklich ist. Es ist deshalb zu begrüßen, daß der RefEntw. (§ 352 Abs. 2) und der RegEntw. (§ 382 Abs. 2) eine derartige allgemeine Ermächtigung zur Abweichung nicht zugelassen haben. Als einzige Ausnahme ist in beiden Entwürfen vorgesehen, daß der Antrag auf Abberufung oder Bestellung der Abwickler aus einem wichtigen Grund auch von derjenigen staatlichen Stelle gestellt werden kann, die zur Stellung des Auf lösungsantrags berechtigt ist. Nur, wenn ein solcher Antrag gestellt wird, und ausschließlich für den Fall der Abberufung oder der Bestellung der Abwickler kann von den normalen Abwicklungsbestimmungen abgewichen werden. A n m . 19 3. Zu der höchst zweifelhaften Frage des Ausschlusses von Entschädigungsansprüchen vgl. unten § 291. Anm. 20 VI. Aktienrechtsreform § 288 des geltenden AktG soll in der Aktienrechtsreform durch § 382 RegEntw. ersetzt werden, der folgenden Wortlaut hat: „ ( 1 ) Gefährdet eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien durch gesetzwidriges Verhalten ihrer Verwaltungsträger das Gemeinwohl und sorgen der Aufsichtsrat und die Hauptversammlung nicht für eine Abberufung der Verwaltungsträger, so kann die Gesellschaft auf Antrag der zuständigen obersten Landesbehörde des Landes, in dem die Gesellschaft ihren Sitz hat, durch Urteil aufgelöst werden. Ausschließlich zuständig für die Klage ist das Landgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. (2) Nach der Auflösung findet die Abwicklung nach den §§ 253 bis 262 statt. Den Antrag auf Abberufung oder Bestellung der Abwickler aus einem wichtigen Grund kann auch die in Absatz 1 Satz 1 bestimmte Behörde stellen." Hinzuweisen ist darauf, daß die Vorschrift gegenüber dem geltenden Recht drei Neuerungen enthält. Einmal ist gesagt, daß nur ein gesetzwidriges Verhalten dazu berechtigt, die Aktiengesellschaft durch Richterspruch aufzulösen, zum anderen bestimmt § 382, daß eine Auflösung vermieden werden kann, wenn der Aufsichtsrat und die Hauptversammlung ihrerseits für eine Abberufung der Verwaltungsträger sorgen. Schließlich ist noch zu beachten, daß § 382 auf ein gesetzwidriges Verhalten der Verwaltungsträger abstellt, während in § 288 AktG die Gemeinwohlgefährdung durch die Gesellschaft im Vordergrund stand. 687

§ 289 A n m . 1, 2

I V . Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

§389 Anordnungen vor der Auflösung Ist die Auflösung beantragt, so kann das ÄeicAswirtschaftsgericht auf Antrag des Äeic&swirtschaftsministers vor der Entscheidung über die Auflösung die nötigen Anordnungen treffen. Der ifcicAswirtschaftsminister stellt den Antrag i m Einvernehmen m i t dem ÄcicAsminister der Justiz und den sonst beteiligten iicic/isministern. Ubersicht Anm.

I. Rechtsnatur der nötigen Anordnungen

i

II. Die Voraussetzungen für den Erlaß nötiger Anordnungen . . . . 2—4 1. Antrag 2 2. Auflösungsverfahren gemäß § 288 3

Anm.

3. Das „Nötigsein" der Anordnungen 4 III. Der Inhalt der nötigen Anordnungen 5, 6 1. Allgemeines 5 2. Vorstandsbestellung 6 IV. Aktienrechtsreform 7

Anm. 1 I. Da der Auflösungsantrag nach § 288 nur gestellt werden darf, wenn eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien das Gemeinwohl gefährdet, wird •— falls so etwas überhaupt einmal in Betracht kommt — regelmäßig das Bedürfnis bestehen, die entstandenen Gefahren durch vorläufige, rasch zu verwirklichende Maßnahmen möglichst einzuschränken, zumal bis zum Erlaß des beantragten Urteils längere Zeit verstreichen kann. Es ist deshalb sinnvoll, daß der Gesetzgeber dem in der Angelegenheit befaßten Gericht schon vor der endgültigen Entscheidung über die Auflösung die Befugnis einräumt, die nötigen Anordnungen zu treffen. Da der Gesetzestext sich über diese Maßnahmen nicht deutlich ausspricht, ist zu fragen, welches die Rechtsnatur der hier gemeinten nötigen Anordnungen ist. Die Auffassung, daß es sich hier um Maßnahmen handele, die einer einstweiligen Verfügung entsprechen würden, aber selbst keine einstweilige Verfügung in zivilprozeßrechtlichem Sinn seien, weil § 289 diese Anordnungen nicht als vorläufige charakterisiere, kann nicht gebilligt werden. Abweichend die Vorauflage und Baumbach-Hueck Anm. 1 zu § 289. Da diese Anordnungen zugegebenermaßen (vgl. Baumbach-Hueck aaO.) der Urteilsentscheidung nicht widersprechen dürfen, sind sie von dieser abhängig und können deshalb keine andere als eine vorläufige Rechtswirksamkeit haben. Die „nötigen Anordnungen" im Sinne des § 289 sind deshalb einstweilige Verfügungen gemäß § 940 ZPO. In richtiger Erkenntnis der Rechtslage haben daher sowohl der RefEntw. (§ 353) als auch der RegEntw. (§ 383) ausdrücklich gesagt, daß das Gericht auf Antrag der für den Auflösungsantrag zuständigen staatlichen Stelle die nötigen Anordnungen durch einstweilige Verfügung treffen kann. Diese Reformvorschläge sind als Klarstellungen des jetzt geltenden unzulänglichen Gesetzeswortlauts aufzufassen. Selbst wenn der Gesetzgeber, der sich im Jahre 1937 vor allem bei staatlichen Eingriffen in die Privatwirtschaft rechtsstaatlich nicht ernstlich gebunden fühlte, § 289 ursprünglich nicht in diesem Sinne verstanden wissen wollte, so ist heute diese einschränkende Auslegung auf jeden Fall geboten. Es bleibt also als Ergebnis festzuhalten, daß im Gegensatz zur amtlichen Begründung die nötigen Anordnungen bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Hauptsache befristet sind und zwar auch dann, wenn in der Anordnung selbst über die Dauer ihrer Gültigkeit nichts gesagt ist. Vgl. auch hier unten Anm. 7. Anm. 2 II. Die Voraussetzungen für den E r l a ß nötiger Anordnungen 1. Der Erlaß der Anordnungen muß vom zuständigen Landeswirtschaftsminister beantragt sein. Von Amts wegen können die nötigen Anordnungen im Sinne dieser Bestimmung vom Gericht nicht getroffen werden. Der Landeswirtschaftsminister stellt

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i. Teil: Aktiengesellschaft und Staat (Klug)

§ 289

A n m . 3—6

den Antrag im Einvernehmen mit den Landesjustiz- und den sonst beteiligten Landesministern. Das vor der Antragstellung herbeigeführte Einvernehmen ist Verfahrensvoraussetzung. Uber die Art und Weise, wie das Einvernehmen dem Gericht nachgewiesen ist, hat sich der Gesetzgeber bei § 289 ebenso wenig wie bei § 288 geäußert. Auch hier muß man es als genügend ansehen, wenn das erforderliche Einvernehmen durch die Vorlage formfreier, einfacher schriftlicher Erklärungen der beteiligten Ressorts bei oder nach der Antragstellung nachgewiesen wird. Vgl. Anm. oben. Das fehlende Einvernehmen hat hier die gleichen Rechtsfolgen wie bei § 288. Der Antrag ist in diesem Fall als unzulässig anzusehen. Die Unzulässigkeit ist durch Beschluß auszusprechen. Anm, 3 2. Ein Antrag auf Erlaß nötiger Anordnungen kann nur gestellt werden, wenn zuvor oder spätestens gleichzeitig die Auflösung der Gesellschaft n a c h § 2 8 8 b e a n t r a g t wurde. Aus dem Wortlaut des Gesetzes geht deutlich hervor, daß das Gericht unabhängig von einem Auflösungsantrag keine nötigen Anordnungen treffen kann. Anm. 4 3. Die beantragten Anordnungen müssen nach Lage des Falles nötig sein. Die bloße Zweckmäßigkeit genügt nicht. Bevor die Sachentscheidung über den Auflösungsantrag ergangen ist, darf nur in dringenden Fällen, etwa zur Abwendung akuter Gefährdung des Gemeinwohls, durch gerichtliche Anordnungen in die Verwaltung eingegriffen werden. Nur die unter diesem Aspekt erforderlichen Anordnungen sind nötige Anordnungen im Sinne des Gesetzes. Allerdings werden Anordnungen, die nicht unmittelbar der Abwehr einer Gefährdung des Gemeinwohls dienen, dann zulässig sein, wenn sie die Unternehmenserhaltung fördern sollen, wo die Existenz des Unternehmens durch die genannten Abwehrmaßnahmen gefährdet ist. „Ohne Rücksicht auf Verluste" darf nichts angeordnet werden. Sind verschiedene Möglichkeiten gegeben, so ist diejenige zu wählen, die bei Abwehr der Gemeinwohlgefährdung das Unternehmen, die Gläubiger der Gesellschaft und die Aktionäre am wenigsten schädigt. Der Begriff des Nötigseins darf also nicht einseitig ausgelegt werden. Ob er überhaupt die erforderliche gesetzliche Bestimmtheit aufweist, kann bezweifelt werden. Vgl. Kohlmann aaO. S. 3 1 4 . Indessen fragt es sich, ob eine exaktere und damit notwendig mehr kasuistische Regelung den vielfältigen und in allen ihren Einzelheiten nicht vorhersehbaren Möglichkeiten des Wirtschaftslebens gerecht würde. RefEntw. und RegEntw. haben jedenfalls in § 353 bzw. § 383 die gleiche Generalklausel bevorzugt. Anm. 5 III. Der Inhalt der nötigen Anordnungen 1. Hinsichtlich der Erforderlichkeit der betreffenden Anordnungen vgl. die vorangehende Anm. Im übrigen ist der Anwendungsbereich dieser Bestimmung vom Gesetz nicht näher begrenzt. Es kann sich bei den zu treffenden nötigen Anordnungen sowohl um Maßnahmen handeln, die den Personalbestand der Gesellschaft betreffen als auch um solche, von denen die Betriebs- und Wirtschaftsführung betroffen wird. Zur ersten Gruppe etwa zählen: Abberufung von Vorstands- oder Aufsichtsratsmitgliedern, Bestellung eines neuen Vorstands — näheres hierzu Anm. 6 —, Bestellung neuer Aufsichtsratsmitglieder, Einstellung und Entlassung von Angestellten und Arbeitern usw. In die zweite Gruppe würden gehören: Untersagung bestimmter Maßnahmen der Herstellung, des Vertriebs usw. Anm. 6 2. Die Frage, ob im Wege einer nötigen Anordnung des Gerichts auch die B e stellung eines neuen Vorstands möglich wäre, ist bestritten. Godin-Wilhelmi Erläuterungen zu § 289 sind der Meinung, daß es unzulässig sei, durch das Gericht ein anderes Vorstandsmitglied zu bestellen, denn zulässig seien nur solche in die Organisation der Gesellschaft eingreifende und sich über die sonstigen Bestimmungen des Aktiengesetzes hinwegsetzende Anordnungen, die „zur Erreichung des Zweckes unab-

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§ 289 A n m . 7 IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften §290 A n m . 1, 2 weisbar notwendig" wären. Dies aber soll hinsichtlich der Bestellung eines neuen Vorstandsmitglieds niemals in Betracht kommen, da selbst im Falle des Wegfalls aller Vorstandsmitglieder stets die Möglichkeit einer Bestellung nach § 76 gegeben sei. Diese Argumentation überzeugt nicht, denn § 76 setzt zunächst einmal den Antrag eines Beteiligten voraus. Vgl. Anm. 3 zu § 76. Aber selbst wenn man in dem Antragsteller nach § 288 einen Beteiligten im Sinne des § 76 sehen zu können glaubt, würde die Lösung über § 76 zu einer unerwünschten Zweigleisigkeit der Maßnahmen führen, denn zuständig für die Vorstandsbestellung nach § 76 ist das Amtsgericht. Vgl. Anm. 4 zu § 76. Es würden somit in das bei einem höheren Gericht anhängige Verfahren Maßnahmen des Amtsgerichts hineinwirken. Das wäre nicht sinnvoll und kann vom Gesetzgeber nicht gemeint sein, zumal sich bei dieser Konstruktion kaum lösbare Meinungsverschiedenheiten zwischen den tätigwerdenden Gerichten ergeben könnten. Es ist deshalb davon auszugehen, daß zu den nötigen Anordnungen im Sinne des § 288 auch die Vorstandsbestellung gehören kann. Ebenso Eb. Schmidt in der Vorauflage Anm. 1, Baumbach-Hueck Anm. 1 und Schlegelberger-Quassowski Anm. 3. Anm. 7 IV. Aktienrechtsreform Sowohl im R e f E n t w . (§ 353) als auch im RegEntw. (§ 383) ist ebenfalls vorgesehen, daß das Gericht, bei dem der Auflösungsantrag gestellt ist, auf besonderen Antrag der für die Stellung des Auflösungsantrags zuständigen Stelle die nötigen Anordnungen treffen kann. Z u r Klarstellung der Rechtsnatur und der Dauer der Rechtswirksamkeit dieser nötigen Anordnungen ist in beiden Entwürfen an den gleichen Stellen gesagt, daß die jeweiligen nötigen Anordnungen durch eine einstweilige Verfügung getroffen werden. Diese Klarstellung unterstützt die oben Anm. 1 vertretene Auffassung, daß die nötigen Anordnungen stets bis zur rechtskräftigen Entscheidung der Hauptsache befristet sind.

§ 390 Eintragung Die Entscheidungen des i?c»cAswirtschaftsgerichts sind dem Register gericht mitzuteilen; dieses trägt sie, soweit sie eintragungspflichtige Rechtsverhältnisse betreffen, in das Handelsregister ein. Ubersicht Anm.

Anm.

I. Mitteilungspflicht 1 I i . Mitteilungsinhalt 2 I I I . Maßnahmen des Registergerichts . 3

I V . Rechtliche Bedeutung der Registereintragung 4 V . Aktienrechtsreform 5

Anm. 1 I. Dem für die Gesellschaft zuständigen Registergericht sind alle Entscheidungen des mit dem Auflösungsverfahren befaßten Gerichts mitzuteilen. Dem Gesetzestext kann nicht ohne weiteres entnommen werden, wen diese Mitteilungspflicht trifft. Indessen muß man aus der beherrschenden Stellung des Gerichts, bei dem die Auflösung beantragt wurde, folgern, daß die in Rede stehenden Mitteilungen von Amts wegen ergehen müssen. Die Mitteilungspflicht des § 290 trifft also das über den Auflösungsantrag entscheidende Gericht. Vgl. Baumbach-Hueck Anm. 1 und Godin-Wilhelmi Erläuterungen zu § 290. Anm. 2 II. Mitzuteilen sind nicht nur der Auflösungsantrag des zuständigen Ministers und die Sachentscheidung des Gerichts, sondern auch die nötigen Anordnungen gemäß § 289. Die Mitteilungspflicht beschränkt sich außerdem nicht nur auf solche Entschei-

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i. Teil: Aktiengesellschaft und Staat (Klug)

§ 290 A n m . 3—5 § 291 A n m . 1

düngen, die eintragungspflichtige Rechtsverhältnisse betreffen. Auf den Inhalt der gerichtlichen Entscheidungen kommt es nicht an, sie sind sämtlich dem Registergericht mitzuteilen. Der von Baumbach-Hueck Anm. i vertretenen Auffassung, daß der Antrag aus § 288 nicht mitgeteilt zu werden brauche, kann nicht gefolgt werden. Denn dieser Antrag ist für die Gesellschaft und alle diejenigen, die ein berechtigtes Interesse an der Einsicht in das Handelsregister haben, von so wesentlicher Bedeutung für das wirtschaftliche Schicksal der Gesellschaft, daß es ein erheblicher Mangel wäre, wenn das Registergericht nicht verständigt würde. Ebenso Eb. Schmidt in der Vorauflage. Anm. 3 III. Das Registergericht entscheidet, ob und wieweit eine Eintragung auf Grund der Mitteilungen in Frage kommt. Solche Mitteilungen, welche die nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen eintragungspflichtigen Rechtsverhältnisse betreffen, hat das Registergericht in das Handelsregister von A m t s wegen einzutragen. Ebenso Baumbach-Hueck Anm. 1. Eines besonderen Eintragungsantrages bedarf es nicht. Einzutragen sind demgemäß vor allem die Entscheidung über die Auflösung der Gesellschaft, die Abberufung oder Bestellung von Vorstandsmitgliedern, die Änderung der Vertretungsbefugnis von Vorstandsmitgliedern u. ä. Nicht einzutragen sind dagegen z. B. die Abberufung oder die Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern sowie Anordnungen, in denen den Vorstandsmitgliedern die Vornahme bestimmter Handlungen untersagt oder auferlegt wird. Soweit durch die Mitteilung keine Eintragungspflicht ausgelöst wird, nimmt das Registergericht die Mitteilungen nur zu den Registerakten. Anm. 4 IV. Die Registereintragung hat nur rechtsbekundende (deklaratorische), nicht rechtsbegründende (konstitutive) Bedeutung. Ebenso Baumbach-Hueck Anm. 1, Godin-Wilhelmi Erläuterungen zu § 290, Schlegelberger-Quassowski Anm. 2. Das gilt vor allem von der Eintragung der Auflösung auf Grund des Urteils des Landgerichts. Denn die Auflösung tritt mit dem Erlaß des Urteils, also in der Regel mit seiner Verkündung oder gegebenenfalls mit seiner Zustellung an die Gesellschaft ein. Vgl. GodinWilhelmi Erläuterungen zu § 290. Anm. 5 V. Im RefEntw. und im RegEntw. ist § 290 sachlich unverändert in den §§ 354 bzw. 384 übernommen worden. Alles das, was zum geltenden Recht gesagt wurde, gilt mithin zugleich für die vorgeschlagene Aktienrechtsreform.

§391 Ausschluß der Entschädigung Maßnahmen auf Grund dieser Vorschriften begründen keinen Anspruch auf Entschädigung. Übersicht I. Bisherige Auffassung über die Rechtsfolgen aus § 291 II. Die Grenzen der Auswirkungen

Anm.

Anm.

1 . 2

III. Rechtsunwirksamkeit des § 291 und die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen 3

Anm. 1 I. Soweit ersichtlich ist die Rechtswirksamkeit dieser Bestimmung und ihrer Rechtsfolgen bisher nicht bezweifelt worden. Nach unbestrittener, allgemein herrschender Auffassung soll § 291 jeden Entschädigungsanspruch aus Maßnahmen, die gemäß §§ 288—290 getroffen wurden, ausschließen. Weder Verwaltungsträger, Aktionäre, Gläubiger noch die betroffene Gesellschaft selbst sollen Entschädigungsansprüche

691

§ 291 A n m . 2, 3

I V . Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

geltend machen können und zwar selbst dann nicht, wenn sich eine der in Betracht kommenden, für den betreffenden Schaden ursächlichen Maßnahmen objektiv als unnötig herausstellt. So Eb. Schmidt in der Vorauflage Anm. i , Baumbach-Hueck Anm. i, Godin-Wilhelmi Erläuterungen zu § 291 und Schlegelberger-Quassowski Erläuterungen zu § 291. Anm. 2 I I . Ebenfalls unbestritten ist nach der bisher herrschenden Auffassung, daß § 291 andererseits die Frage nicht regelt, ob Entschädigungsansprüche gegen diejenigen Verwaltungsträger oder sonstigen Personen geltend gemacht werden dürfen, die das gerichtliche Einschreiten veranlaßt, so z. B. Anordnungen nach § 289 oder ein Auflösungsurteil nach § 288 letzten Endes verursacht haben. Insoweit sollen die allgemeinen sich aus Vertrag oder unerlaubter Handlung ergebenden Grundsätze weitergelten. Auch etwaige Ansprüche der Verwaltungsträger gegen die Gesellschaft aus dem Anstellungsvertrag sollen unberührt bleiben, obwohl die Auflösung naturgemäß in der Regel einen wichtigen Grund zur Kündigung im Sinne des § 626 B G B i. V . m. § 75 AktG darstellen wird. Es gilt dann hinsichtlich des Gehalts § 628 BGB. Der betreffende Verwaltungsträger kann dann also, selbst wenn ihn kein Verschulden an den gegen die Gesellschaft gerichteten Maßnahmen des Staates trifft, nur einen seinen bisherigen Leistungen entsprechenden Teil des Gehalts verlangen. Eine Entschädigung für die Zukunft wird im allgemeinen nicht in Betracht kommen, weil die Voraussetzungen des § 628 Abs. 2 B G B kaum gegeben sein dürften. Vertragliche Pensionsansprüche können im Rahmen des § 628 Abs. 1 B G B bestehen, falls nicht aufrechenbare Gegenansprüche der Gesellschaft — wie z. B. aus § 84 — gegeben sind. Vgl. Eb. Schmidt in der Vorauflage Anm. 2 und 3, Baumbach-Hueck Anm. 1, Godin-Wilhelmi Erläuterungen zu § 291 und Schlegelberger-Quassowski Erläuterungen zu § 291. Anm. 3 I I I . Z u all dem ist jedoch einmal grundsätzlich festzustellen, daß § 291 in dieser weiten Fassung und Auslegung rechtsstaatlichem Denken nicht entspricht. Die Versagung von Entschädigungsansprüchen selbst dann, wenn die hier in Betracht kommenden Maßnahmen aus den §§ 288—290 objektiv unnötig waren, ist auf jeden Fall rechtsunwirksam, weil sie verfassungswidrig ist. Sie verstößt gegen die in den Artikeln 14 und 34 G G zum Ausdruck gebrachten Rechtsgedanken. Verletzt sind in derartigen Fällen vor allem die Rechte des Aktionärs. Obwohl die Aktiengesellschaft als juristische Person Eigentümerin des Gesellschaftsvermögens ist, stellt das in der Aktie verbriefte Recht ein Eigentumsrecht im Sinne des Artikels 14 G G dar. Ebenso Peter Schneider in Fechner-Schneider, Verfassungswidrigkeit und Verfassungsmißbrauch im Aktienrecht, Tübingen i960, S. 90, 9 1 . Der Referenten-Entwurf, der den § 2 9 1 unbesehen als § 353 übernommen hat, schweigt zu dieser Frage. I m Regierungs-Entwurf ist dagegen § 291 ersatzlos gestrichen. In der amtlichen Begründung (S. 261) wird mit Recht gesagt, es bestehe kein Grund, bei einer gerichtlichen Auflösung einer Aktiengesellschaft z. B. Schadensersatzansprüche wegen Amtspflichtverletzung auszuschließen, wie das nach geltendem Recht der Fall sei. Den in dieser Bemerkung zum Ausdruck kommenden Grundgedanken ist zuzustimmen. Die Ansicht, daß § 291 des geltenden Rechts u. a. auch Schadenersatzansprüche wegen Amtspflichtverletzung ausschließe, kann jedoch nicht gebilligt werden, denn insoweit ist eben § 291 verfassungswidrig. Als Ergebnis muß festgehalten bleiben, daß § 291 heute nicht mehr anwendbar ist. Die Bestimmung enthält gesetzliches Unrecht. I m einzelnen ist zu sagen: Zunächst kann, wie bereits zu § 288 Anm. 2 ausgeführt, davon ausgegangen werden, daß Art. 14 G G auch für juristische Personen des Privatrechts gilt. Art. 1 4 A b s . 3 lautet: „ E i n e Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt". Diese Vorschrift schützt ebenso wie Art. 14 Abs. 1 das Eigentum in all seinen Erscheinungsformen. Der Große Zivilsenat des B G H führte in einem Beschluß vom 10. 6. 52 ( B G H Z 6, 27of.) aus, daß die Eigentumsgarantie das gesamte Vermögen 692

i . T e i l : Aktiengesellschaft u n d S t a a t ( K l u g )

§ 291

Anm. 3

d e r Bürger d e c k e n müsse. G e s c h ü t z t sei n e b e n d e m E i g e n t u m i m weitesten Sinne als R e c h t s e i n r i c h t u n g j e d e s v o r h a n d e n e einzelne Vermögenswerte R e c h t . D e r B G H beg r ü n d e t seine A u f f a s s u n g mit d e m Satz, w e n n es eine E i g e n t ü m l i c h k e i t des m o d e r n e n V e r w a l t u n g s s t a a t e s sei, d a ß die staatliche E n t e i g n u n g n a c h d e m g a n z e n V e r m ö g e n der Bürger greife, d a n n müsse a u c h das g a n z e V e r m ö g e n unter d e n S c h u t z der V e r f a s s u n g genommen werden. G e s c h ü t z t sind also e i n m a l die juristische Person, die A k t i e n g e s e l l s c h a f t a l s

solche, weiterhin auch die Rechte der einzelnen Aktionäre, die durch eine

A u f l ö s u n g d e r Aktiengesellschaft verloren g e h e n w e r d e n . N a c h d e m g r u n d l e g e n d e n Beschluß des B G H k e n n z e i c h n e t sich n u n eine E n t e i g n u n g d u r c h z w e i M e r k m a l e . E i n m a l d u r c h das d e m E n t e i g n e t e n auferlegte u n g l e i c h e O p f e r , das eine V e r l e t z u n g des Gleichheitssatzes darstellen w ü r d e , w e n n die U n g l e i c h h e i t nicht d u r c h die L e i s t u n g einer E n t s c h ä d i g u n g kompensiert w ü r d e , z u m a n d e r e n d u r c h d e n sog. E i n z e l e i n g r i f f , als der sich der E n t e i g n u n g s a k t v o n der n o t w e n d i g generell erfolgenden E i g e n t u m s b e s c h r ä n k u n g unterscheidet. Es k a n n nicht ernsthaft bestritten w e r d e n , d a ß eine A u f lösung n a c h § 2 8 8 A k t G diese V o r a u s s e t z u n g e n erfüllt. D a s V o r l i e g e n eines O p f e r s k a n n insbesondere nicht mit e i n e m H i n w e i s a u f die §§ 2 0 5 bis 2 1 4 A k t G , die i n § 2 8 8 A b s . 2 b e z o g e n sind, entkräftet w e r d e n . D i e V e r t e i l u n g des v o r h a n d e n e n V e r m ö g e n s einer A G auf die A k t i o n ä r e schließt die A n n a h m e nicht aus, d a ß die g e w a l t s a m e A u f l ö s u n g einer A G z u r Z e r s c h l a g u n g v o n V e r m ö g e n s w e r t e n führt, deren V e r s i l b e r u n g nicht i h r e m w a h r e n W e r t entspricht. So K o h l m a n n a a O . S. 3 1 3 . M a n w i r d eine E n t e i g n u n g a u c h nicht mit einem H i n w e i s d a r a u f a b l e h n e n k ö n n e n , d a ß das weitere M e r k m a l des A r t . 1 4 G G „ z u m W o h l e der A l l g e m e i n h e i t " nicht vorliege. D a s ergibt sich aus folgender Ü b e r l e g u n g : § 2 8 8 gestattet eine A u f l ö s u n g einer A G nur d a n n , w e n n diese das G e m e i n w o h l g e f ä h r d e t . W i r d n u n eine solche A G tatsächlich aufgelöst, d a n n w i r d die G e m e i n w o h l g e f ä h r d u n g beendet. D i e sich als E n t e i g n u n g darstellende A u f l ö s u n g s m a ß n a h m e erfolgt z u r Herstellung des aus d e n F u g e n geratenen G e m e i n w o h l s , erfolgt also z u m Wohle der Allgemeinheit. Eine E n t e i g n u n g ist a b e r nur d a n n zulässig, w e n n das die E n t e i g n u n g gestattende Gesetz A r t u n d A u s m a ß der E n t s c h ä d i g u n g bestimmt. H i e r fehlt nicht nur eine solche N o r m , das Gesetz schließt v i e l m e h r eine E n t s c h ä d i g u n g ausdrücklich aus. Es ist also das Erfordernis der sog. J u n c t i m k l a u s e l (vgl. Ipsen i n „ V e r ö f f e n t l i c h u n g e n der V e r e i n i g u n g der deutschen Staatsrechtslehrer", B a n d 1 0 , S. 7 4 f r . , insbesondere S. 7 8 ) nicht beachtet. Fehlt in Enteignungsgesetzen die Entschädigungsklausel, so sind sie a b e r g r u n d g e s e t z w i d r i g , u n d z w a r selbst d a n n , w e n n der G e s e t z g e b e r die E n t s c h ä d i g u n g s r e g e l u n g nur deshalb unterlassen hat, weil er der A n s i c h t w a r , es h a n d e l e sich nicht u m eine E n t e i g n u n g . W ö r t l i c h f ü h r t e das B V e r f G in seinem Beschluß v o m 21. 7 . 5 5 ( J Z 5 5 , 5 4 1 ) aus: A l l e Enteignungsgesetze, die n a c h d e m Inkrafttreten des G r u n d g e s e t z e s erlassen w o r d e n sind u n d die die E n t s c h ä d i g u n g nicht in einer d e m A r t . 14 A b s . 3 S a t z 2 u n d 3 G G entsprechenden Weise regeln, sind w e g e n V e r s t o ß e s g e g e n diese J u n c t i m klausel verfassungswidrig. Sollte also d e r R e f e r e n t e n - E n t w u r f , der d e n § 2 9 1 u n b e s e h e n als § 3 5 3 ü b e r n i m m t , G e s e t z w e r d e n , d a n n m ü ß t e diese N o r m als verfassungswidrig angesehen w e r d e n . F r a g l i c h ist aber, o b die J u n c t i m k l a u s e l a u c h a u f Gesetze aus der Z e i t v o r d e m Inkrafttreten des G r u n d g e s e t z e s a n z u w e n d e n ist; o b sie also, w e n n sie der K l a u s e l n i c h t entsprechen, n e u e n E n t e i g n u n g e n n i c h t m e h r als G r u n d l a g e dienen k ö n n e n oder o b n u r n e u g e s c h a f f e n e Enteignungsgesetze sich d a n a c h z u richten h a b e n . Forsthoff, L e h r b u c h des V e r w a l t u n g s r e c h t s , 8 . A u f l . , S. 3 0 6 , vertritt die A u f f a s s u n g , d a ß vorkonstitutionelle E n t e i g n u n g s n o r m e n , die keine R e g e l u n g v o n A r t u n d A u s m a ß der E n t s c h ä d i g u n g enthalten, mit d e m Inkrafttreten des G r u n d g e s e t z e s u n w i r k s a m g e w o r d e n seien. D i e gleiche A u f f a s s u n g vertritt W e b e r in N e u m a n n - N i p p e r d e y S c h e u n e r , D i e G r u n d r e c h t e , 2 . B a n d , S. 3 3 1 f r . , insbesondere S. 3 8 7 . Schließt m a n sich dieser A u f f a s s u n g an, d a n n m u ß § 2 8 8 als sog. vorkonstitutionelles R e c h t schon h e u t e als verfassungswidrig u n d d a h e r als u n a n w e n d b a r angesehen w e r d e n . A n d e r e r seits w i r d v o n v. M a n g o l d t - K l e i n , D a s Bonner G r u n d g e s e t z , 2 . A u f l . , z u A r t . 1 4 A n m . V I I 8 c, die A u f f a s s u n g vertreten, d a ß die J u n c t i m k l a u s e l nicht f ü r die bereits vor Inkrafttreten des G r u n d g e s e t z e s v e r k ü n d e t e n Gesetze gelte. U n t e r B e r u f u n g a u f

693

§ 291 Anm. 3

IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

BVerfGE 4, 236, 237 vertreten sie die Auffassung, daß die Gesetze als durch Art. 153 Abs. 2 Satz 2 der Weimarer Reichsverfassung ergänzt angesehen werden können; das allerdings nur dann, wenn die Entschädigung nicht ausdrücklich ausgeschlossen wurde. Da diese Einschränkung für den vorliegenden Fall zutrifft, muß die Regelung des § 288 auch nach dieser Meinung als mit der Verfassung nicht mehr vereinbar angesehen werden. Für § 353, der nach dem RefEntw. an die Stelle des geltenden § 288 treten soll, ergibt sich daraus die Forderung, daß die Vorschrift mit einer Junctimklausel versehen werden muß; so auch Kohlmann, aaO. S. 313. Uber die A r t der Entschädigung enthält das G G nur die bindende Regel, daß sie „unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen" ist (Abs. 3 Satz 3). Der BGH hat dazu in Band 6, 295 ausgeführt, daß die Enteignungsentschädigung dazu bestimmt sei, die Einhaltung des Gleichheitsgrundsatzes zu gewährleisten. Die Entschädigung solle dem Betroffenen einen Ausgleich für das Opfer bieten, das ihm durch den Eingriff in seine private Rechtssphäre auferlegt worden sei. Sie müsse daher ihrem Grundgedanken nach einen materiellen Ausgleich für die auferlegte Vermögenseinbuße darstellen. Die angemessene Entschädigung bleibt nach Auffassung Forsthoffs S. 307 hinter der vollständigen Entschädigung zurück. „Sie umfaßt lediglich den Minderwert, der durch die Enteignung eingetreten ist, nicht aber den darüber hinausgehenden Schaden, insbesondere den entgangenen Gewinn. Der Betroffene soll also weder eine Vermögenseinbuße noch einen Vermögenszuwachs haben". So wörtlich Forsthoff S. 307, 308. Letztlich kommt es aber nach Auffassung von Schrifttum und Rechtsprechung stets auf den einzelnen Fall an. Um Mißverständnissen vorzubeugen, ist darauf hinzuweisen, daß es sich bei der Auflösung nach § 288 AktG nicht um eine Einziehung des Vermögens handelt, wie sie etwa in den §§ 40 ff. StGB und in § 401 A O vorgesehen wird. Eine Verwirkung des Eigentumsschutzes, die § 40 StGB etwa für die Teilnehmer an einem vorsätzlichen Verbrechen oder Vergehen vorsieht, kann im vorliegenden Fall schon deswegen nicht angenommen werden, weil die Aktionäre, die j a von einer Auflösung getroffen werden, nicht die Handelnden sind, sondern die Verwaltungsträger. Für den Fall der §§ 401 und 414 AO, der gewisse Parallelen mit dem Fall einer Auflösung nach § 288 AktG aufweist, vertritt Forsthoff S. 295 die Auffassung, daß es sich hier nicht um ein Rechtsinstitut der Einziehung, sondern um eine Eigentumsentziehung handele, die mit Art. 14 G G nicht vereinbar sei. Sie verletze obendrein auch den Gleichheitssatz. Das bisher Gesagte befaßte sich mit § 288 unter dem Gesichtspunkt einer Enteignung; d. h. die Erläuterungen gingen davon aus, daß die Auflösung der A G entsprechend dieser Norm erfolgte, somit also rechtmäßig war. Es stellt sich die Frage, wie mit Rücksicht auf Art. 14 G G zu verfahren ist, wenn eine A G aufgelöst wird, obwohl die Voraussetzungen für eine solche Auflösung nicht gegeben sind. Dann ist die Auflösung und somit die Enteignung nicht rechtmäßig. Eine unmittelbare Anwendung des Art. 14 G G muß ausscheiden. Für diesen Fall hat der BGH in dem bereits mehrfach genannten Beschluß vom 10.6.52, Band 6, S. 270, insbesondere S. 290 ff., folgendes ausgeführt: „Es ist geboten, unrechtmäßige Eingriffe der Staatsgewalt in die Rechtssphäre eines Einzelnen dann wie eine Enteignung zu behandeln, wenn sie sich für den Fall ihrer gesetzlichen Zulässigkeit, sowohl nach ihrem Inhalt wie nach ihrer Wirkung als eine Enteignung darstellen würden, und wenn sie in ihrer tatsächlichen Wirkung den Betroffenen ein besonderes Opfer auferlegt haben." Diese Entscheidung bildet den Ausgangspunkt für die sog. Lehre vom enteignungsgleichen Eingriff, die es gestattet, Entschädigung auch für rechtswidrig schuldlose Eingriffe von Hoheitsträgern zu gewähren. Einen weiteren Schritt hat der BGH in seinem Urteil vom 16. 10. 52, NJW 53, 101 getan, indem er anerkannte, daß Entschädigungsansprüche auch bei schuldhaft rechtswidrigen Eingriffen zu gewähren seien. Sie stehen neben einem etwaigen Ersatzanspruch aus § 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG. Diese Rechtsprechung, die auch von der Literatur weitgehend übernommen wurde, vgl. z. B. Forsthoff in seinem Lehrbuch auf S. 310 ff., führt im Rahmen des § 288 zu folgendem Ergebnis: Erfolgte eine Auflösung der Gesellschaft ent694

§ 292 Anm. 1

i. Teil: Aktiengesellschaft und Staat (Klug)

sprechend den Voraussetzungen des § 288, dann ist die Enteignung rechtmäßig, der Enteignete hat einen Entschädigungsanspruch unmittelbar aus Art. 14 G G . Erfolgte die Auflösung aber unter Nichtberücksichtigung der Voraussetzungen dieser Norm, dann ergibt sich ein Entschädigungsanspruch aus entsprechender Anwendung des Art. 14 G G , gleichgültig, ob der Eingriff rechtswidrig und schuldlos oder rechtswidrig und schuldhaft gewesen ist. I m letzten Falle steht neben dem Anspruch aus einer entsprechenden Anwendung des Art. 14 G G ein Anspruch aus dem Amtshaftungsrecht gem. Art. 34 G G i. V . mit § 839 BGB. Als Anspruchsberechtigte können dann nicht nur die Gesellschaft und ihre Verwaltungsträger, sondern auch die Aktionäre und, falls die verfehlten staatlichen Maßnahmen entsprechende Auswirkungen hatten, sogar die Gesellschaftsgläubiger in Betracht kommen. Gerade diese zuletztgenannte Möglichkeit beweist, daß die Abschneidung aller Entschädigungsansprüche durch § 291 nicht rechtens sein kann, denn hier würden sich besonders unbillige Folgen für außenstehende Dritte, denen in der Regel kein irgendwie mitwirkendes Verschulden vorgeworfen werden kann, ergeben. Andererseits zeigt sich im geltenden Aktienrecht, z. B. in § 84 Abs. 5, daß die Berücksichtigung und der Schutz der Gläubiger-Interessen zum System dieses Rechtsbereiches gehört. § 291 steht hierzu in einem auffälligen Widerspruch. Die ersatzlose Streichung im Regierungs-Entwurf zieht auch insoweit die richtigen Konsequenzen und sucht einen Rechtsgedanken im geschriebenen Recht festzuhalten, der als ungeschriebenes Recht schon jetzt Geltung beanspruchen kann.

§ 393 Zulassung ausländischer Aktiengesellschaften K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t e n auf A k t i e n

oder

Die Zulassung einer ausländischen Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien zum Gewerbebetrieb im Inland bedarf der Genehmigung des ÄeicÄswirtschaftsministers. Bestimmungen in Staatsverträgen bleiben unberührt. Ubersicht Anm.

Anm.

I. Einschränkung der Gewerbefreiheit und Verhältnis von § 292 zu § 12 G e w O II. Verfassungsrechtliche Zulässigkeit I I I . Begriff der Genehmigung . . . I V . Zuständigkeit V . Genehmigungsbedürftigkeit . . V I . Grenzen der Anwendung des §292

V I I . Internationales Privatrecht 1 2 3 4 5 6

. .

7

V I I I . Insbesondere Zweigniederlassungen I X . Genehmigungsverfahren

. . .

8 9

X . Verweigerung der Genehmigung 10 X I . Vergeltungsmaßnahmen (Retorsion) ii X I I . Staatsverträge (§292 Satz 2).

. 12

Anm. 1 I. § 292 durchbricht den allgemeinen aktienrechtlichen Grundsatz, daß die Eröffnung des Gewerbebetriebes durch eine Aktiengesellschaft oder eine K o m m a n ditgesellschaft auf Aktien grundsätzlich nicht genehmigungsbedürftig ist — eine Konsequenz aus dem verfassungsrechtlich verankerten allgemeinen Prinzip der Gewerbefreiheit (Art. 12 G G und § 1 GewO) —. Ausnahmen gelten nur nach Maßgabe der jeweiligen Sondervorschriften, wie etwa des Gesetzes über das Kreditwesen vom 10. 7. 61 für das Bankgeschäft, und beschränken sich in der Regel nicht auf diejenigen Fälle, in denen der betreffende Gewerbebetrieb in der Rechtsform einer juristischen Person oder gar einer Aktiengesellschaft bzw. Kommanditgesellschaft auf Aktien tätig wird, sondern gelten auch für den Einzelkaufmann, die O H G usw. Gleichwohl ist die in § 292 geregelte Ausnahme hinsichtlich der Zulassung einer ausländischen Aktien45

Aktiengesetz,

2. Aufl. I I

695

§ 292

I V . B u c h : Aktiengesellschaft u n d Staat. Strafvorschriften

Aiutn. 2—5 gesellschaft oder K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t auf A k t i e n z u m G e w e r b e b e t r i e b i m I n l a n d nichts Neues. § 292 entspricht d e m § 1 2 G e w O . Dieser l a u t e t in A b s . 1 : „ D i e Z u l a s s u n g einer ausländischen juristischen Person z u m G e w e r b e b e t r i e b i m I n l a n d b e d a r f der G e n e h m i g u n g des Ä«'c/«wirtschaftsministers u n d des sonst z u ständigen Reichsministers. B e s t i m m u n g e n in Staatsverträgen bleiben u n b e r ü h r t . " § 292 ist somit eine an sich überflüssige S p e z i a l n o r m , die als solche d e m § 12 G e w O v o r g e h t . D e r R e g i e r u n g s - E n t w u r f h a t diese B e s t i m m u n g i m G e g e n s a t z z u m R e f e r e n t e n E n t w u r f (§ 356) mit R e c h t gestrichen. I n der a m t l i c h e n B e g r ü n d u n g (S. 260) heißt es, d a ß d u r c h d e n V e r z i c h t a u f die Ü b e r n a h m e des § 292 erreicht w e r d e n solle, d a ß § 12 A b s . 1 G e w O seinem W o r t l a u t entsprechend a u c h a u f die Z u l a s s u n g v o n ausländischen juristischen Personen in der R e c h t s f o r m der Aktiengesellschaft oder K o m m a n d i t g e s e l l schaft auf A k t i e n A n w e n d u n g finde. D i e E n t s c h e i d u n g der F r a g e , o b u n d i n w i e w e i t die Z u l a s s u n g ausländischer juristischer Personen z u m G e w e r b e b e t r i e b i m I n l a n d anders als bisher geregelt w e r d e n sollte, kann, w i e es in d e r a m t l i c h e n B e g r ü n d u n g a a O . heißt, einer e t w a i g e n R e f o r m der G e w O v o r b e h a l t e n bleiben, d e n n es scheint in d e r T a t nicht a n g e b r a c h t , diese F r a g e f ü r ausländische juristische Personen in der R e c h t s f o r m der Aktiengesellschaft oder der K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t a u f A k t i e n gesondert u n d v o r w e g z u entscheiden.

Anm. 2 I I . V e r f a s s u n g s r e c h t l i c h ist die i n d e m G e n e h m i g u n g s z w a n g liegende S o n d e r b e h a n d l u n g der ausländischen Gesellschaften u n b e d e n k l i c h , d e n n schon i m A r t . 12 G G ist die G e w e r b e f r e i h e i t a u f „ a l l e D e u t s c h e n " beschränkt, i m G e g e n s a t z e t w a z u d e m G r u n d r e c h t des A r t . 3 (Gleichheit v o r d e m Gesetz), das a u c h i m R a h m e n des deutschen R e c h t s f ü r „ a l l e M e n s c h e n " gilt.

Anm. 3 I I I . G e n e h m i g u n g i m Sinne dieser B e s t i m m u n g ist das gleiche w i e die E r l a u b n i s i m Sinne des § 32 des Gesetzes ü b e r das K r e d i t w e s e n v o m 10. 7. 61 u n d § 105 des G e setzes ü b e r die Beaufsichtigung der p r i v a t e n V e r s i c h e r u n g s u n t e r n e h m e n u n d Bausparkassen v o m 6 . 6 . 3 1 . V o r a u s s e t z u n g f ü r die E r ö f f n u n g des inländischen G e w e r b e b e t r i e bes ist also nicht eine n a c h t r ä g l i c h e Z u s t i m m u n g (§ 184 B G B ) , sondern die v o r h e r bea n t r a g t e u n d erteilte G e n e h m i g u n g .

Anm. 4 I V . Z u s t ä n d i g f ü r die E r t e i l u n g der G e n e h m i g u n g ist der Wirtschaftsminister. Z u § 1 2 G e w O w a r es zeitweilig umstritten, o b der L a n d e s - oder der Bundeswirtschaftsminister z u s t ä n d i g ist. V g l . Sieg i m G e w e r b e - A r c h i v 1956, H e f t 5, S. 107. I n z w i s c h e n h a t sich eine ü b e r e i n s t i m m e n d e Praxis herausgebildet, n a c h w e l c h e r der j e w e i l s f ü r d e n Sitz des G e w e r b e b e t r i e b e s zuständige L a n d e s w i r t s c h a f t s m i n i s t e r die G e n e h m i g u n g erteilt. E i n solches G e w o h n h e i t s r e c h t entspricht d e m föderalistischen A u f b a u der Bundesrepublik u n d ist jedenfalls f ü r die A n w e n d u n g des § 292 unbestritten. V g l . z. B. Praxis in Nordrhein-Westfalen. D e r R e f E n t w . hat in § 356 aus d e n gleichen G r ü n d e n ebenfalls die Z u s t ä n d i g k e i t des L a n d e s u n d nicht die des Bundes vorgesehen. D a ß der R e g E n t w . keine d e m § 292 entsprechende B e s t i m m u n g enthält, bedeutet keine Ä n d e r u n g der A u f f a s s u n g , sondern h ä n g t , w i e aus der a m t l i c h e n B e g r ü n d u n g ersichtlich ist, allein d a m i t z u s a m m e n , d a ß eine S o n d e r r e g e l u n g f ü r das A k t i e n r e c h t i m H i n b l i c k a u f § 12 G e w O überflüssig ist. V g l . d e n o b e n in A n m . 1 a n g e g e b e n e n W o r t l a u t des § 12 G e w O .

Anm. 5 V . G e n e h m i g u n g s b e d ü r f t i g ist die E r ö f f n u n g des G e w e r b e b e t r i e b e s . F ü r A k t i e n gesellschaften u n d K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t e n a u f A k t i e n , deren G e g e n s t a n d kein G e w e r b e b e t r i e b ist, gilt § 292 nicht. E b e n s o B a u m b a c h - H u e c k A n m . 1 u n d S c h l e g e l b e r g e r Q u a s s o w s k i E r l ä u t e r u n g e n z u § 292. A u s l ä n d i s c h e Aktiengesellschaften, die b e i m I n krafttreten des Aktiengesetzes einen G e w e r b e b e t r i e b i m I n l a n d zulässigerweise bereits ausübten, b e d u r f t e n g e m ä ß § 16 E G keiner G e n e h m i g u n g n a c h § 292.

696

i. Teil: Aktiengesellschaft und Staat (Klug)

§ 292

A n m . 6—10 Anm. 6 V I . K e i n e A n w e n d u n g findet § 292 in denjenigen Fällen, wo Ausländer mit ausländischem Kapital eine Aktiengesellschaft nach deutschem Recht gegründet haben und diese nunmehr ihren Gewerbebetrieb im Inland eröffnet. Das Gesetz spricht von ausländischen Gesellschaften und meint damit solche, die nicht k r a f t E i n t r a g u n g i n e i n d e u t s c h e s H a n d e l s r e g i s t e r entstanden sind. Ebenso Baumbach-Hueck Anm. 1 zu § 292. Aus dieser Einschränkung ergibt sich, daß § 292, ebenso wie übrigens auch § 12 G e w O , nur eine sehr beschränkte praktische Bedeutung hat. Ausländische Unternehmen, die sich dem Risiko einer Genehmigungsverweigerung nach § 292 nicht aussetzen wollen, können den Weg über eine Gründung einer Gesellschaft nach deutschem Aktienrecht wählen.

Anm. 7 V I I . O b ein ausländisches Unternehmen eine Aktiengesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft auf Aktien im Sinne des § 292 ist, bestimmt sich nach den Regeln des deutschen I n t e r n a t i o n a l e n P r i v a t r e c h t s . Maßgebend ist daher grundsätzlich dasjenige ausländische Recht, nach welchem die Rechtsfähigkeit verliehen wurde. I m allgemeinen werden ausländische Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien als solche im deutschen Recht ohne weiteres anerkannt. R G Z 83, 367; 1 1 7 , 2 1 5 ; und oben Anm. 7 zu § 5 ; ferner Palandt-Lauterbach Anm. 4 zu Art. 10 E G B G B . Wegen der Ausnahmen bei Umgehungszwecken und Verstößen gegen den ordre public (Art. 30 E G B G B ) vgl. ebenfalls Anm. 7 zu § 5.

Anm. 8 V I I I . Für Z w e i g n i e d e r l a s s u n g e n ausländischer Aktiengesellschaften oder K o m manditgesellschaften auf Aktien gilt folgendes: Der von §292 erfaßte Gewerbebetrieb einer ausländischen Gesellschaft setzt nicht voraus, daß die betreffende Gesellschaft im Inland eine Zweigniederlassung errichtet. Die Genehmigungspflicht entsteht selbst dann, wenn der Gewerbebetrieb ohne Zweigniederlassung eröffnet werden soll, — etwa durch sog. Außenstellen, Außenbüros, Vertreter u. ä. Andererseits entsteht trotz Errichtung einer Zweigniederlassung der ausländischen Gesellschaft dann keine Genehmigungspflicht, wenn die Gesellschaft kein Gewerbe betreibt. Ebenso Godin-Wühelmi Erläuterungen zu § 292 und Schlegelberger-Quassowski Erläuterungen zu § 292. Hieraus folgt für die handelsregisterliche Behandlung, daß die Eintragung nicht von dem Nachweis der Genehmigung abhängig gemacht werden darf. Vgl. § 37 Abs. 2 und die Erläuterungen dazu. Was eine Zweigniederlassung ist, bestimmt sich nach deutschem Aktienrecht (Anm. 3 zu § 37).

Anm. 9 I X . Das G e n e h m i g u n g s v e r f a h r e n richtet sich nach den Bestimmungen desjenigen Bundeslandes, in dem die Gesellschaft ihren Gewerbebetrieb ausüben will. — Dieser Rechtslage entspricht auch § 356 des R e f E n t w . Daß der RegEntw. keine entsprechende Bestimmung vorsieht, ändert an dem Rechtsgedanken als solchem nichts, denn die Fortlassung wird dort vorgeschlagen, weil § 12 G e w O bereits ausreicht. — Mehrfache Genehmigungsverfahren werden sich nicht vermeiden lassen, wenn der Gewerbebetrieb nicht nur in einem Land ausgeübt werden soll. Der Genehmigungsantrag wird beim L a n d e s w i r t s c h a f t s m i n i s t e r gestellt. Dieser pflegt vor der Entscheidung die zuständige I n d u s t r i e - u n d H a n d e l s k a m m e r und sonstige Instanzen, die gegebenenfalls noch in Betracht kommen, zu hören. Die Genehmigung kann auf Widerruf erteilt werden.

A n m . 10 X . Die Frage, wann eine V e r w e i g e r u n g d e r G e n e h m i g u n g zulässig ist, wurde soweit ersichtlich, im Schrifttum bisher noch nicht erörtert. Mit Rücksicht auf die freiheitliche Grundhaltung der Verfassung im allgemeinen und der Wirtschaftsverfassung im besonderen wird eine Ablehnung des Genehmigungsantrages nur ausnahmsweise in Betracht kommen. Die Tatsache allein, daß die um Zulassung zum Gewerbebetrieb 45«

697

§ 292 Anm. 11

IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

nachsuchende Gesellschaft für die einheimischen Unternehmen eine unerwünschte Konkurrenz darstellt, reicht für eine Verweigerung der Genehmigung nicht aus. Es müssen erhebliche allgemeine volkswirtschaftliche Gründe hinzukommen. Andererseits muß in der Entscheidung des Landeswirtschaftsministers, die eine Ermessensentscheidung ist, die ratio legis des § 292 berücksichtigt werden. Diese besteht vorwiegend in dem Schutz der künftigen inländischen Gläubiger des betreffenden ausländischen Unternehmens. In diesem Zusammenhang ist darauf zu achten, daß die beantragende Gesellschaft mit dem erforderlichen Kapital ausgestattet ist. Da es sich hierbei um eine die wirtschaftliche Situation betreffende Ermessensentscheidung handelt, kommt es nicht darauf an, ob die Kapitalausstattung nach den Bestimmungen des ausländischen Rechts ausreicht. Richtschnur ist vielmehr das deutsche Aktienrecht, weil angenommen werden kann, daß inländische Wirtschaftspartner hinsichtlich ihrer Vorstellungen über die Größenordnung von Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien grundsätzlich von denjenigen Voraussetzungen ausgehen, die das deutsche Aktienrecht festgelegt hat. Mit personellen Gründen wird eine Ablehnung nur selten zu rechtfertigen sein. Immerhin ist auch dieser Fall denkbar, so etwa dann, wenn die in Deutschland tätigen Leiter nicht nur unwesentlich vorbestraft sind. Das Gesagte gilt nur im Rahmen des § 292. Die gewerberechtlichen und sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen für eine Genehmigung zum inländischen Gewerbebetrieb sind jeweils noch gesondert zu berücksichtigen. A n m . 11 X I . Schwierigkeiten bereitet die Frage, inwieweit § 292 dazu benutzt werden kann, um Gesellschaften derjenigen Länder, die deutschen Firmen bei der Zulassung zum Gewerbebetrieb Schwierigkeiten bereiten, Vergeltungsmaßnahmen zu unterwerfen (Retorsion). Obwohl derartige Eingriffe in eine freiheitliche rechtsstaatlich geordnete Wirtschaft unerwünscht sind, wird man eine solche Anwendung des § 292 grundsätzlich für möglich halten müssen. Es folgt dies bereits daraus, daß schwerwiegende allgemeine volkswirtschaftliche Gründe zur Versagung der Genehmigung nach § 292 führen können. Es greifen hier international anerkannte übergesetzliche Notstands- und Notwehrprinzipien ein. Den gleichen Rechtsgedanken bringt auch § 6 des Außenwirtschaftsgesetzes vom 28. 4. 61 zum Ausdruck. Nach dieser Bestimmung können zur Abwehr schädigender Einwirkungen aus fremden Wirtschaftsgebieten Rechtsgeschäfte und Handlungen im Außenwirtschaftsverkehr beschränkt werden, um schädlichen Folgen für die Wirtschaft oder einzelne Wirtschaftszweige vorzubeugen oder entgegenzuwirken. Voraussetzung hierfür ist es jedoch, daß solche Folgen durch Maßnahmen in fremden Wirtschaftsgebieten drohen oder entstehen, die erstens den Wettbewerb einschränken, verfälschen oder verhindern oder zweitens zu Beschränkungen des Wirtschaftsverkehrs mit der Bundesrepublik und den sonstigen zum Geltungsbereich des Außenwirtschaftsgesetzes gehörigen Gebieten (§ 4 AWG) führen. Nach § 6 Abs. 2 A W G können Rechtsgeschäfte und Handlungen im Außenwirtschaftsverkehr ferner beschränkt werden, um inländische Auswirkungen von in fremden Wirtschaftsgebieten herrschenden mit der freiheitlichen Ordnung der Bundesrepublik nicht übereinstimmenden Verhältnissen vorzubeugen oder entgegenzuwirken. In den meisten Fällen wird § 6 A W G für die Anordnung von Retorsionsmaßnahmen ausreichen. Gleichwohl sind Fälle denkbar, in denen auf § 292 zurückgegriffen werden muß. In personeller Hinsicht ist außerdem auch noch an § 2 Abs. 1 der AuslPVO vom 22. 8. 39 (RGBl. I, 1053) zu denken. Denn nach dieser Bestimmung benötigen Ausländer, die in der Bundesrepublik ein selbständiges Gewerbe ausüben oder als Arbeitnehmer tätig sein wollen, hierzu einer besonderen Aufenthaltserlaubnis. Falls einmal ausnahmsweise währungspolitische Bedenken gegen die Zulassung einer ausländischen Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien zum Gewerbebetrieb im Inland sprechen sollten, würden staatliche Eingriffe auch aus § 23 A W G hergeleitet werden können. Im übrigen werden Gründungen von ausländischen Niederlassungen im Inland durch devisenrechtliche Vorschriften grundsätzlich nicht mehr verhindert. §57 der Außenwirtschaftsverordnung vom 22.8. 61 setzt lediglich eine Meldepflicht fest.

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i. Teil: Aktiengesellschaft und Staat (Klug)

§ 292 Anm. 12

§ 293 Anm. 1, 2 Anm. 12 X I I . Unberührt bleiben n a c h § 292 Satz 2 die Bestimmungen in Staatsverträgen. Gleichgültig ist es, ob derartige Staatsverträge bereits bei Erlaß des Gesetzes bestanden oder erst später abgeschlossen wurden. Bei Erlaß des Gesetzes gab es keine Staatsverträge mit Bestimmungen über die Zulassung ausländischer Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien. Vgl. Eb. Schmidt Anm. 3 der Vorauflage und Schlegelberger-Quassowski Erläuterungen zu § 292. Im übrigen ist zu beachten, daß die in zwischenstaatlichen Handelsverträgen nicht selten zu findende Klausel, wonach die Vertragsparteien vereinbaren, die Aktiengesellschaften des anderen als zu Recht bestehend anzuerkennen, noch nichts über die Zulassung der betreffenden Gesellschaften zum Gewerbebetrieb im Inland aussagt. — Erhebliche Bedeutung bekommt § 292 Satz 2 im Rahmen des EWG-Vertrags, sobald das Programm nach Art. 54 durchgeführt wird. Dagegen spricht es auch nicht, daß sowohl Art. 52 als auch die Uberschrift zum Kapitel 2 nur den Ausdruck „Niederlassung" verwenden. Denn Niederlassungen, die kein Gewerbe betreiben wollen, sind für die E W G uninteressant. Der Begriff der Niederlassung ist daher nicht im engen Sinne des deutschen Aktienrechts auszulegen. Die Art. 5 2 ff. beziehen sich demgemäß nicht nur auf die Niederlassungen, sondern zugleich auf die Gewerbefreiheit. Hierfür spricht auch Art. 52 Abs. 2, denn dort ist in den Grundsatz der Niederlassungsfreiheit „die Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten" einbezogen. Vgl. Groeben-Boeckh, Kommentar zum EWG-Vertrag in zwei Bänden, Band I Art. 52 Anm. 8; bezüglich der drei Stufen für die Verwirklichung des gemeinsamen Marktes vgl. Art. 8 EWG-Vertrag.

§ 393 Dur chführungs vor Schriften Der JicicAsminister der Justiz und der ÄcicAswirtschaftsminister erlassen die zur Durchführung dieser Vorschriften nötigen Rechts- und Verwaltungsvorschriften. Übersicht Anm.

Anm.

I. Anwendungsbereich 1 I I . Zuständigkeit 2 I I I . Inhalt der Durchführungsvorschriften 3

I V . Begriff der Rechts- und Verwaltungsvorschriften 4 V . Anwendung auf § 292, insbesondere hinsichtlich des EWG-Vertrages . 5

Anm. 1 I. Der Anwendungsbereich dieser Bestimmung erstreckt sich auf sämtliche Vorschriften des 1. Teiles des 4. Buches. § 293 ermächtigt also zum Erlaß von Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Durchführung der §§ 288—292. Seit dem Erlaß des Gesetzes sind derartige Durchführungsvorschriften jedoch noch nicht ergangen. Anm. 2 II. Zuständig für den Erlaß der Durchführungsvorschriften sind nicht, wie Baumbach-Hueck Erläuterungen zu § 293 und Godin-Wilhelmi Erläuterungen zu § 293 meinen, die an die Stelle des Reichsministers der Justiz und des Reichswirtschaftsministers getretenen Bundesminister. Dies widerspricht der Zuständigkeitsregelung in den §§ 288—292; vgl. oben Anm. 14 zu § 288. Da sowohl für die Beantragung der gerichtlichen Auflösung von Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften auf Aktien als auch für die Zulassung von ausländischen Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaften auf Aktien die Landeswirtschaftsminister zuständig sind, muß § 293 heute dahingehend ausgelegt werden, daß er lediglich die Landesinstanzen zum Erlaß von Landesrecht ermächtigt.

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§ 293 Anm. 3 — 5 I V . Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften Vor § 294 Anm. 1 Anm. 3 I I I . Was den Inhalt der Durchführungsvorschriften anlangt, so haben Schlegelberger-Quassowski Erläuterungen zu § 293, seinerzeit die Meinung vertreten, daß durch § 293 u. a. die Möglichkeit gegeben sei, im einzelnen zu bestimmen, welche Anordnungen gemäß § 289 vor der Entscheidung über die Auflösung vom Gericht getroffen werden könnten. Hiergegen hat Eb. Schmidt Anm. 2 der Vorauflage mit Recht Bedenken geltend gemacht. § 289 läßt alle „nötigen" Anordnungen zu, will also dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts nicht vorgreifen. Damit aber ist die Herstellung eines numerus clausus zulässiger Anordnungen im Rahmen von bloßen Durchführungsvorschriften ausgeschlossen. In den Durchführungsvorschriften könnte höchstens ein Katalog von Beispielen für derartige Anordnungen aufgestellt werden. Im übrigen sind, wie gesagt, bisher Durchführungsvorschriften gemäß § 293 nicht erlassen worden. Anm. 4 I V . Zum Begriff „der Rechts- und Verwaltungsvorschriften" vgl. das einschlägige öffentlich-rechtliche Schrifttum, insbesondere Krüger, Rechtsverordnung und Verwaltungsanweisung, in Festgabe für Rudolf Smend, 1952, S. 2 1 1 f. Anm. 5 V . Besondere Bedeutung könnte § 293 heute in bezug auf § 292 erlangen. Die stufenweise zu verwirklichende beschränkte europäische Integration nach Maßgabe des E W G Vertrages könnte es erforderlich machen, besondere Durchführungsvorschriften über die Anwendung oder Nichtanwendung von § 292 bei der Eröffnung des Gewerbebetriebes durch eine ausländische Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien zu erlassen. Zweiter Teil Strafvorschriften Vorbemerkung Übersicht Anm.

I. Die im Aktiengesetz geregelten Straf- und Ordnungswidrigkeitstatbestände 1 II. Die Vor- und Nachteile der gegenwärtigen Regelung 2 I I I . Die Tatbestände der §§ 294—302, 304 als Vergehen im Sinne des § 1 Abs. 2 StGB 3 I V . Die Verjährung der in §§ 294fr. umschriebenen Straftatbestände . 4 V. Strafvorschriften für bestimmte Unternehmen (Kreditinstitute, Hypothekenbanken, Versicherungsgesellschaften, Bausparkassen) . . . . 5

V I . Die Anwendbarkeit der §§ 294fr. auf ausländische Aktiengesellschaften 6 V I I . Strafvorschriften des ausländischen Aktienrechts 7 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

Belgien England Frankreich Niederlande Schweden Schweiz Vereinigte Staaten von Amerika Österreich

Anm. 1 I. Im Aktiengesetz sind folgende Straf- und Ordnungswidrigkeitstatbestände, die aus rechtssystematischen und rechtspraktischen Gründen mit dem besonderen Recht der Aktiengesellschaft und der Kommanditgesellschaft auf Aktien zusammenhängen, geregelt: § 294: Aktienrechtliche Untreue. § 295: Gründungs-, Begebungs-, Kapitalerhöhungs- und Abwicklungsschwindel. §296: Geschäftslagetäuschung, Geschäftsberichtsfälschung, Aktienschwindel und unerlaubte Wandelschuldverschreibungsemission.

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2. Teil: Strafvorschriften (Klug) § 297: § 298: § 299: § 300: §301: § 302: § 303: § 304:

V o r § 294 A n m . 2, 3

Unterlassung der Verlustanzeige und des Konkurs- oder Vergleichsantrags. Falsches Ausstellen und Verfälschen von Hinterlegungsbescheinigungen. Stimmenverkauf und Stimmenkauf. Unbefugte Benutzung fremder Aktien, Aktienmißbrauch bei entgeltlicher Leihe, Stimmrechtserschieichung und falsche Angaben zum Teilnehmerverzeichnis. Nicht-ordnungsgemäße Wiedergabe des Jahresabschlusses und Unterlassung der vorgeschriebenen Namensangabe. Verletzung von Berichts- und Verschwiegenheitspflichten. Ordnungswidrigkeiten. Strafbarkeit persönlich haftender Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf Aktien.

Abgesehen von einigen Ordnungswidrigkeiten handelt es sich in den meisten Fällen um Tatbestände des echten Kriminalstrafrechts. Es finden daher insoweit die allgemeinen Regeln des Strafrechts über Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit, Schuld usw. uneingeschränkte Anwendung. Anm. 2 II. Daß diese Tatbestände im Aktiengesetz geregelt sind, hat Vor- und Nachteile. Auf Grund der während der Gründerjahre in den letzten Jahrzehnten des vergangenen Jahrhunderts gemachten Erfahrungen glaubte der Gesetzgeber, daß die allgemeinen Strafbestimmungen nicht ausreichen, um den zutage getretenen Mißständen zu begegnen. Er hat deshalb schon dem ursprünglich im HGB geregelten Aktienrecht Strafvorschriften beigegeben. Es handelte sich damals um die §§ 312 ff. HGB. Man versprach sich eine generalpräventive Wirkung davon, daß den in Betracht kommenden Wirtschaftskreisen die aktienrechtlichen Straftatbestände im Rahmen des Aktienrechts nahe gebracht wurden. Die gleiche Auffassung vertrat auch der Gesetzgeber im Jahre 1937. Die aktienrechtlichen Straftatbestände wurden daher im wesentlichen unverändert aus dem H G B in das neue Aktiengesetz übernommen. Vorläufer der §§ 3 1 2 ff. HGB waren die Sonderbestimmungen des Bundesgesetzes vom 1 1 . 6. 1870 und des Aktiengesetzes von 1884, dessen Vorschriften seinerzeit als Artikel 24g ff. in das A D H G B eingearbeitet wurden. Lediglich der Artikel 249 d Nr. 1 und 2 wurde damals aus dem Aktienstrafrecht entfernt, weil diese Bestimmung, die sich gegen betrügerische Machenschaften beim Aktienhandel richtete, durch die weite Fassung des § 88 BörsGes. überflüssig geworden war. Vgl. hierzu Kohlhaas Erläuterungen zu § 88 BörsGes. (Kurs- und Prospektbetrug). Nachteile der Regelung im Nebenrecht ergeben sich durch Wiederholungen (vgl. z. B. Anm. 1 zu § 294) und Widersprüche (vgl. Anm. 79 und 80 zu § 294). Für die Strafrechtsreform ist deshalb im StGB E 62 vorgesehen, den wichtigsten Tatbestand —• die aktienrechtliche Untreue — in das allgemeine Strafgesetzbuch zu übernehmen. Der Untreuetatbestand (§ 263 StGB E 62) ist so gefaßt, daß alle Fälle der aktienrechtlichen Untreue unter diesen Tatbestand subsumiert werden können. Andererseits leuchtet es ein, daß die sehr ins einzelne gehenden aktienstrafrechtlichen Tatbestände der §§ 295—304 das allgemeine Strafgesetzbuch überlasten würden. Ihre Übernahme empfiehlt sich daher nicht, es sei denn, man entschlösse sich zu einer weitgehenden Vereinfachung und Einschränkung. Ein solcher Weg könnte ohne Schaden beschritten werden, da sich ein Teil der jetzt geltenden Bestimmungen dem Ordnungswidrigkeitsrecht zuweisen ließe. Glaubt man auf die generalpräventive Wirkung der Nennung von Straftatbeständen im Nebenrecht — also hier im Aktienrecht — nicht verzichten zu sollen, wäre an eine Wiederholung des gesetzestechnischen Verfahrens zu denken, dessen sich der Gesetzgeber im Hypothekenbankgesetz vom 13. 7. 1899 beim Untreuedelikt bedient hat. In diesem Gesetz wird zur Klarstellung und generalpräventiven Erinnerung im § 36 einfach auf den allgemeinen Untreuetatbestand des § 266 StGB Bezug genommen. Anm. 3 III. Die Folgerungen, die sich daraus ergeben, daß die allgemeinen Bestimmungen des Strafrechts selbstverständlich auch auf die Vorschriften des Aktienstrafrechts anzu701

V o r § 294 Anm. 4

IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

wenden sind, werden bei der Erläuterung der einzelnen Tatbestände berücksichtigt. Vorweg ist jedoch schon hier auf folgendes hinzuweisen: Bei allen aktienstrafrechtlichen Tatbeständen der §§ 294 fr. — mit Ausnahme des § 303 — handelt es sich um Vergehen im Sinne des § 1 Abs. 2 StGB. Denn die angedrohten Strafen sind teils Gefängnis, teils Geldstrafen von mehr als D M 150,—. An diesem Vergehenscharakter ändert sich auch dort nichts, wo das Gesetz, wie bei § 294 Abs. 2, § 296 Abs. 2 und § 298 Abs. 2 für „besonders schwere Fälle" Zuchthaus angedroht hat. Denn nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung sind für die Einordnung der Delikte Art und Höhe der im ordentlichen Strafrahmen vorgesehenen Strafe maßgebend (RGSt. 69, 51). Es sind also auch die besonders schweren Fälle eines Vergehens keine Verbrechen. (BGHSt. 2, 1 8 1 ; 3, 47; Kohlrausch-Lange Anm. 9 zu § 266 und Anm. V zu § 1 ; Schönke-Schröder Anm. I I 1 zu § 1.) Auf die wiederholt geltend gemachten Bedenken gegen diese sog. abstrakte Betrachtungsweise näher einzugehen, ist hier nicht der Ort. Nach der zu befriedigenderen Ergebnissen führenden, von Engisch (SJZ 46, 232 und 48, 660; J Z 54, 45; Die Idee der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit, Heidelberg 1953, S. 50ff.) entwickelten Theorie der sog. spezialisierenden Betrachtung wären die besonders schweren Fälle der Vergehenstatbestände zu den Verbrechen zu zählen. Diese Auffassung hat im Schrifttum zunächst Zustimmung gefunden. Vgl. z. B. SchönkeSchröder in der 7. Auflage Anm. II, 2 zu § i StGB und Mezger BT (4. Aufl. !) § 61 V I I . Die Rechtsprechung ist ihr jedoch nicht gefolgt, obwohl sich aus ihr die sinnvolle Folgerung ergeben würde, daß bei den „besonders schweren Fällen", für die Zuchthaus angedroht ist, der Versuch strafbar wäre. Andererseits ist zuzugeben, daß die abstrakte Theorie den Vorteil größerer Einfachheit und Klarheit hat. Da somit eine Änderung der ständigen Rechtsprechung nicht zu erwarten ist und die abstrakte Theorie als gewohnheitsrechtlich fest verankert angesehen werden muß, bleibt es dabei, daß die aktienstrafrechtlichen Tatbestände keinen Fall eines Verbrechens enthalten. Da außerdem die Strafbarkeit des Versuchs nirgends besonders angeordnet ist, kommt eine Strafbarkeit aus einem aktienstrafrechtlichen Tatbestand immer nur dann in Frage, wenn das Delikt vollendet ist. Die Versuchsfälle sind gemäß § 43 Abs. 2 StGB nicht zu bestrafen, es sei denn, sie würden im konkreten Einzelfall gleichzeitig andere Tatbestände außerhalb des Aktiengesetzes, bei denen der Versuch strafbar ist, verwirklichen. Auch für die geplante Strafrechtsreform ist eine Strafbarkeit der versuchten schweren Untreue (§ 264 StGB E 62) nicht vorgesehen. Anm. 4 IV. Wichtige weitere Folgerungen aus dem Vergehenscharakter der aktienstrafrechtlichen Tatbestände ergeben sich hinsichtlich der Verjährung gemäß § 67 Abs. I I StGB (vgl. hierzu die Einzelheiten weiter unten in den Erläuterungen zu den einzelnen Tatbeständen), der Nichtanwendbarkeit des § 49 a S t G B und bezüglich verschiedener prozeßrechtlicher Bestimmungen (vgl. z. B. § 25 G V G , § 1 1 2 Abs. I I Nr. 1 und § 233 StPO). Die Verfolgungsverj ährung überschreitet mit Rücksicht auf den Vergehenscharakter im Aktienstrafrecht nirgends den Zeitraum von 5 Jahren. Sie ist also verhältnismäßig kurz. Aus der Nichtanwendbarkeit des § 49 a StGB folgt, daß der mißlungene Versuch, einen anderen zu einer Aktienstraftat zu bestimmen, straffrei bleibt. Auch die bloße Verabredung, eine Tat zu begehen, die nach den §§ 294 fr. dieses Gesetzes strafbar ist, kann nicht bestraft werden (§49a Abs. I I StGB). Das gleiche gilt für das Sichbereiterklären zu einer Aktienstraftat und die Annahme des Anerbietens eines anderen, der sich für die Begehung einer aktienrechtlichen Straftat zur Verfügung gestellt hat. Auch hier kann nicht bestraft werden. Die Eingruppierung der aktienrechtlichen Delikte in die Gruppe der Vergehen hat ferner die Folge, daß im ersten Rechtszug unter Umständen der Amtsrichter als Einzelstrafrichter zuständig ist (§ 25 G V G ) . Bei der Anordnung der Untersuchungshaft gegen einen Angeschuldigten, der verdächtigt ist, eine Aktienstraftat begangen zu haben, bedarf die Annahme eines Fluchtverdachts stets besonderer Begründung ( § 1 1 2 Abs. I I Nr. 1 StPO). Im Strafverfahren wegen eines Vergehens gegen die §§ 294ff. AktG kann der Angeklagte auf seinen Antrag von der Verpflichtung zum Erscheinen in der Hauptverhandlung entbunden werden, falls keine 702

2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

V o r § 294 Anm. 5—7

höhere Strafe als eine Freiheitsstrafe bis zu 6 Monaten oder eine Geldstrafe oder eine Einziehung — allein oder in Verbindung miteinander — zu erwarten ist (§ 233 StPO).

Anm. 5 V. F ü r b e s t i m m t e Unternehmen, die im Wirtschaftsleben in der Form einer

Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien auftreten, sind neben den in diesem Gesetz enthaltenen Strafvorschriften noch weitere Strafbestimmungen in den entsprechenden Sondergesetzen zu berücksichtigen. In Betracht kommen hier vor allem: Banken und sonstige Kreditinstitute (§§ 54fr. Kreditwesengesetz vom 10. 7. 1 9 6 1 ) , Hypothekenbankgesetz (§§ 36fr. Hypothekenbankgesetz vom 13. 7. 1899), Versicherungsgesellschaften und Bausparkassen (§§ 134fr. des Gesetzes über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmungen und Bausparkassen vom 6. 6. 1931 in Verbindung mit Art. I V des Gesetzes vom 26. 5. 1933, R G B l . I S. 298).

Anm. 6 V I . Ausländische Gesellschaften werden

nach h. M . durch die §§ 294fr. nicht geschützt. Dies soll sich aus der Entstehungsgeschichte und dem Sinn dieser Strafvorschriften ergeben. Vgl. Eb. Schmidt in der Vorauflage sowie R G S t . 68, 2 1 0 (zu § 3 1 2 H G B ) , auch abgedruckt in D J 1934, 1 2 1 7 und D R Z 1934 Nr. 500. Richtig ist, daß die aktienrechtlichen Straftatbestände durch die derzeitige Stellung im Aktiengesetz in enger Beziehung zu den in eben diesem Gesetz geregelten deutschen Gesellschaften stehen. Ob hieraus jedoch gefolgert werden muß, daß ausländische Gesellschaften durch diese Bestimmungen nicht geschützt werden, war schon immer zumindest zweifelhaft. Jedenfalls führt die an die Auffassung des R G anknüpfende Auslegung zu dem systematisch unbefriedigenden Ergebnis, daß ein Deutscher, der im Ausland einen aktienrechtlichen Straftatbestand gegen eine im Ausland tätige deutsche Aktiengesellschaft begeht, sich gemäß § 3 Abs. 1 S t G B strafbar gemacht hat, während der gleiche Täter für die gleiche Tat, falls sie sich gegen eine ausländische Gesellschaft richten würde, nach den gleichen Bestimmungen straffrei bleibt. Insbesondere im Hinblick auf die europäischen Integrationsbestrebungen, die E W G usw. muß ein solches Ergebnis unerwünscht sein. Hinzu kommt, daß auch supranationale Aktiengesellschaften durch das Aktienstrafrecht nicht geschützt würden. M a n wird deshalb die bisherige Auffassung berichtigen müssen. Der Gesetzestext erlaubt dies ohne weiteres, und der nur formale Gesichtspunkt der Stellung im Gesetz reicht für sich allein zu einer derartigen einschränkenden Interpretation nicht aus. I m übrigen darf die praktische Bedeutung dieser Frage nicht überschätzt werden, denn für den wichtigsten Fall die aktienrechtliche Untreue (§ 294) bleibt bei Nichtanwendung der genannten aktienrechtlichen Bestimmungen die Strafbarkeit aus dem allgemeinen Untreuetatbestand des § 266 S t G B bestehen. Vgl. hierzu unten Anm. 73 zu § 294. In anderen Fällen, etwa bei den Tatbeständen der §§ 295 und 2g6, kommt unter Umständen eine Strafbarkeit aus dem allgemeinen Betrugstatbestand des § 263 S t G B in Frage. Indessen greift nicht immer der Schutz des allgemeinen Strafrechts durch, so daß die Frage nicht bedeutungslos ist.

Anm. 7 V I I . Strafvorschriften des ausl. Aktienrechts. S c h r i f t t u m : Vgl. die von der Gesellschaft für Rechtsvergleichung in deutscher Ubersetzung herausgegebenen und mit einer Einleitung versehenen ausländischen Aktiengesetze. In dieser Reihe wurden bisher die Aktiengesetze von Brasilien, Dänemark, Frankreich, den Niederlanden, Panama, Schweden, Spanien und der Türkei veröffentlicht. Im übrigen vgl. die im folgenden angegebenen Literaturhinweise zu den Einzeldarstellungen der Länder. Die zunehmend enger werdenden wirtschaftlichen Beziehungen Deutschlands zu anderen europäischen und außereuropäischen Ländern und die zu beobachtende Verflechtung großer wirtschaftlicher Unternehmen auf supranationaler Basis lassen es sinnvoll und zweckmäßig erscheinen, im Rahmen der Kommentierung der aktienrechtlichen Strafvorschriften einige Hinweise auf das ausländische Aktienstrafrecht zu geben. Möglicherweise ergeben sich daraus auch für das deutsche Aktienstrafrecht neue Gesichtspunkte.

703

V o r § 294 Anm. 7

IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

1. Belgien Schrifttum: Ledoux, Belgisches Handelsgesellschaftsrecht, Brüssel 1943; Servais-Mechelynck, Les Codes Beiges, 1961; Grützner, Belgisches Strafgesetzbuch, 1958. Bestimmungen, nach denen Verstöße gegen die Vorschriften des belgischen Aktienrechts geahndet werden, finden sich in den Art. aoof. des belgischen Code de Commerce. A r t . 200, der in etwa dem § 300 des geltenden deutschen AktG entspricht, stellt eine besondere Art des Stimmrechtsmißbrauchs unter Geldstrafe von 50 bis 10.000 bfrs. Nach dieser Vorschrift werden diejenigen bestraft, die in einer Hauptversammlung gestimmt haben und dabei vorgaben, Eigentümer von Aktien zu sein, die ihnen in Wirklichkeit nicht gehörten. Die gleiche Strafe soll diejenigen treffen, die ihnen die Aktien zu diesem Gebrauch ausgehändigt haben. Nach A r t . 201 werden Verstöße gegen hier im einzelnen nicht näher interessierende Formalvorschriften mit denselben Strafen wie in Art. 200 geahndet. Gemäß Art. 202 werden die Personen mit den in Art. 496 des belgischen Strafgesetzbuchs für den Betrug vorgesehenen Strafen bedroht, die Zeichnungen, Einzahlungen oder Aktienkäufe veranlaßt haben, indem sie Einzahlungen oder Zeichnungen für die Gesellschaft vortäuschten, nicht bestehende Zeichnungen oder Einzahlungen als getätigt veröffentlichten oder durch Veröffentlichung irgendwelcher anderen falschen Tatsachen solche erhalten haben. Ebenso ist die wahrheitswidrige Angabe strafbar, irgendwelche Personen seien in Beziehung zu der Gesellschaft getreten, wenn diese Angabe zu dem oben angegebenen Zweck geschieht. Gemäß A r t . 203 werden mit Gefängnis von einem Monat bis zu zwei Jahren und mit einer Geldstrafe von 300 bis 10.000 bfrs. die Personen bestraft, die durch betrügerische Machenschaften ein Steigen oder Sinken der Aktienkurse bewirkt oder zu bewirken versucht haben. Gefängnisstrafe von einem Monat bis zu einem Jahr und eine Geldstrafe von 50 bis 10.000 bfrs. oder wahlweise eine dieser Strafen sieht Art. 204 für Geschäftsführer oder Verwalter vor, die in betrügerischer Absicht falsche Angaben machen. Genauso sollen diejenigen bestraft werden, die bei der Zulassung eines Gesellschaftspapiers zur Börse sich Vorteile versprechen lassen, solche erhalten oder zu erhalten versuchen. Eine übermäßige Dividendenausschüttung ist gemäß A r t . 205 mit einer Geldstrafe zwischen 50 und 10.000 bfrs. zu ahnden. An Stelle dessen kann nach dem Ermessen des Richters auch eine Gefängnisstrafe von einem Monat bis zu einem Jahr treten. Dieselben Strafen wie in Art. 205 werden gemäß Art. 206 den Personen angedroht, die wissentlich Aktien oder Gesellschaftsanteile aufkaufen und damit das Gesellschaftskapital oder die gesetzlich vorgeschriebenen Reserven vermindern. Die gleiche Strafe soll diejenigen treffen, die auf Kosten der Gesellschaft Einzahlungen auf Aktien zulassen, die nicht in der vorgeschriebenen Weise erfolgen. Gemäß A r t . 207 werden mit Zuchthaus und einer Geldstrafe von 26 bis 2000 bfrs. Personen bestraft, die in Betrugs- oder Schädigungsabsicht falsche Angaben in der Bilanz oder der Gewinn- und Verlustrechnung bewirkt haben. 2. England Schrifttum: Connell, Companies and Company Law, 1949 Charlesworth, The Principles of Company Law, 6. Aufl. i960 Gower, The Principles of Modern Company Law, 2. Aufl. 1957; Magnus and Estrin, Company Law and Practice, 3. Aufl. 1957; Palmer's Company Law, A Practical Book for Lawyers and Business Men, 20. Aufl. ! 959; Banking and Spicer's, Company Law, 10. Aufl. 1955. Der Aktiengesellschaft des deutschen Rechts entspricht in England die Public Company Limited by Shares. Ihre gesetzliche Regelung findet sich im Companies Act vom 30. 6. 1948. 704

2. T e i l : Strafvorschriften (Klug)

Vor § 294 Anm. 7

Die G r ü n d u n g einer Aktiengesellschaft in E n g l a n d setzt voraus, d a ß sich mindestens 7 G r ü n d e r z u s a m m e n f i n d e n , von d e n e n j e d e r eine Aktie ü b e r n i m m t (Art. i ) . E i n e n M i n d e s t n e n n b e t r a g der Aktien u n d ein gesetzliches Mindestkapital schreibt das Gesetz nicht vor. I m V o r d e r g r u n d des G r ü n d u n g s v e r f a h r e n s steht die Aufstellung zweier U r k u n d e n . Die erste, das M e m o r a n d u m of Association, h a t alles das zu enthalten, was die Öffentlichkeit von der zu g r ü n d e n d e n Gesellschaft erfahren m u ß . I n der zweiten, den Articles of Association, müssen die Vorschriften ü b e r die Verfassung der Gesellschaft niedergelegt sein. Falls die Aufstellung der zweiten U r k u n d e unterbleibt, gilt eine gesetzliche Mustersatzung. Als O r g a n e der Gesellschaft sind n a c h englischem Aktienrecht die H a u p t v e r s a m m l u n g der Aktionäre (General meeting) u n d das Direktorium (Board of Directors) zu bezeichnen. Die H a u p t v e r s a m m l u n g entscheidet u. a. ü b e r die Bestellung der Direktoren, Satzungsänderungen, Auflösungsbeschlüsse u n d ü b e r die Gewinnausschüttung. Den Mitgliedern des Direktoriums obliegt die Geschäfts- u n d Verwaltungstätigkeit d e r Gesellschaft. Sie h a b e n die Gesellschaft b e i m Registergericht a n z u m e l d e n . Sie sind verantwortlich f ü r die F ü h r u n g des Aktionärsregisters u n d des Direktorenregisters, h a b e n die ordentliche H a u p t v e r s a m m l u n g einzuberufen u n d dieser vorher einen Bericht zu erstatten. F ü r Z u w i d e r h a n d l u n g e n gegen diese Vorschriften sind O r d n u n g s s t r a f e n vorgesehen. G e m ä ß Art. 177 m u ß j e d e Aktiengesellschaft einen Sekretär (secretary) h a b e n . E r h a t n u r die Stellung einer Hilfsperson. I h m obliegt es in erster Linie, f ü r die E i n h a l t u n g d e r gesetzlichen Vorschriften ü b e r A n m e l d u n g , Registerführung, Veröffentlichung usw. zu sorgen. Einen Aufsichtsrat k e n n t das englische R e c h t nicht. A n seine Stelle treten die Prüfer (auditors). Sie müssen der H a u p t v e r s a m m l u n g Bericht ü b e r die Bücher u n d den gesamten J a h r e s a b s c h l u ß erstatten (Art. 162 Abs. 1 u n d 2). Z u r W a h r u n g der U n a b hängigkeit der Prüfer schreibt das Gesetz vor, d a ß sie nicht eingetragene Gesellschafter, Angestellte d e r Gesellschaft oder einer Gesellschaft, d e r a u c h die zu p r ü f e n d e Gesellschaft angehört, oder a u c h n u r P a r t n e r eines Angestellten der Gesellschaft sein dürfen. I m Companies Act von 1948 finden sich S t r a f v o r s c h r i f t e n . Sie sind nicht, wie es i m deutschen R e c h t der Fall ist, a n einer Stelle des Gesetzes z u s a m m e n g e f a ß t , sondern finden sich i m m e r in den Abschnitten, zu denen sie sachlich in Beziehung stehen. Auf die wichtigsten von i h n e n soll hier hingewiesen werden. N a c h englischem R e c h t k ö n n e n die Aktiengesellschaften ihr K a p i t a l auf die Weise a u f b r i n g e n , d a ß sie sich mit einer Z e i c h n u n g s a u f f o r d e r u n g a n die Öffentlichkeit w e n d e n . Das geschieht entweder d u r c h die Veröffentlichung eines Prospekts (prospectus) oder d u r c h eine E r k l ä r u n g a n Stelle eines Prospekts (statement in lieu of prospectus). Einzelheiten ü b e r F o r m u n d I n h a l t des Prospekts finden sich in den §§ 37—46. § 4 4 betrifft die strafrechtliche Verantwortlichkeit f ü r falsche A n g a b e n in den e r w ä h n t e n Prospekten. D a n a c h werden mit d e n in der Vorschrift i m einzelnen vorgesehenen Strafen diejenigen Personen belegt, die die H e r a u s g a b e eines Prospektes v e r a n l a ß t h a b e n , d e r falsche Ang a b e n enthält, es sei denn, sie können nachweisen, d a ß die A n g a b e n unwesentlich w a r e n oder d a ß sie einen g l a u b h a f t e n G r u n d h a t t e n , dies a n z u n e h m e n u n d bis z u r H e r a u s g a b e des Prospektes a n die Richtigkeit der A n g a b e n glaubten. H e r a b s e t z u n g oder E r h ö h u n g des K a p i t a l s sind n a c h d e m Companies Act g r u n d sätzlich zulässig. D a b e i sind die Voraussetzungen f ü r eine K a p i t a l h e r a b s e t z u n g g e m ä ß § 66 strenger als im Falle der E r h ö h u n g . Dies h a t seinen G r u n d darin, d a ß Interessen von G l ä u b i g e r n auf d e m Spiele stehen k ö n n e n . F ü r diesen Fall sieht § 66 Abs. 2 u n d 3 ein besonderes Widerspruchsverfahren der Gläubiger vor. Hinzuweisen ist vor allem d a r a u f , d a ß es zu einer K a p i t a l h e r a b s e t z u n g eines gerichtlichen Genehmigungsbeschlusses bedarf. G e m ä ß § 7 1 m u ß die Gesellschaft d e m Gericht Auskunft geben ü b e r Verbindlichkeiten u n d Gläubiger. N a c h dieser Vorschrift m a c h t sich j e d e r Angestellte einer Gesellschaft eines Vergehens schuldig, der vorsätzlich d e n N a m e n irgendeines Gläubigers, der d a z u berechtigt ist, Einspruch gegen die K a p i t a l h e r a b s e t z u n g zu erheben, verheimlicht oder vorsätzlich die A r t oder H ö h e der Schuld oder den A n s p r u c h irgendeines Gläubigers falsch darstellt oder dabei hilft, d a z u Vorschub leistet oder sonstwie d a r a n beteiligt ist. I n d e m Kapitel, das von der Ü b e r t r a g u n g von Aktien u n d Gutscheinen h a n d e l t , findet sich eine Strafvorschrift in § 8 4 . D a n a c h k a n n mit Freiheitsstrafe von mindestens

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V o r § 294

I V . Buch: Aktiengesellschaft u n d S t a a t . Strafvorschriften

Anm. 7 drei J a h r e n bis zu lebenslänglicher D a u e r bestraft werden, wer sich fälschlicherweise u n d in betrügerischer Absicht als Besitzer irgendwelcher Aktien oder Zinsscheine eines U n t e r n e h m e n s ausgibt. Die gleiche Strafe soll die Besitzer von Vollmachtaktien oder C o u p o n s treffen, die auf diese Weise Geld erhalten oder zu erhalten versuchen, das d e m w a h r e n E i g e n t ü m e r der Aktie zusteht. I n den §§ 211 bis 365 des Companies Act h a t das englische R e c h t eine sehr ins einzelne gehende R e g e l u n g der A u f l ö s u n g s g r ü n d e u n d des Abwicklungsverfahrens einer Aktiengesellschaft. D a n a c h erfolgt die A u f l ö s u n g u n d Abwicklung einer Gesellschaft entweder auf G r u n d eines entsprechenden Beschlusses der H a u p t v e r s a m m l u n g (voluntary w i n d i n g u p ) , oder sie wird auf G r u n d eines Antrags bestimmter Personen (compulsory w i n d i n g up) v o m Gericht eingeleitet. I n § 3 2 8 sind sehr ausführlich die u n t e r Strafe gestellten H a n d l u n g e n von Angestellten einer sich in Liquidation befindlichen Aktiengesellschaft geregelt. D a n a c h ist u. a. die falsche A n g a b e ü b e r das V e r m ö g e n des U n t e r n e h m e n s s t r a f b a r , desgleichen die N i c h t a u s h ä n d i g u n g des Gesellschaftsvermögens a n die L i q u i d a t o r e n , die Nichtaush ä n d i g u n g von Geschäftsbüchern u n d Papieren, die Verheimlichung von V e r m ö g e n , das i n n e r h a l b der letzten zwölf M o n a t e vor Beginn der L i q u i d a t i o n angeschafft wurde, die V e r h e i m l i c h u n g von F o r d e r u n g e n der Gesellschaft oder gegen die Gesellschaft, die arglistige Beiseiteschaffung von Gesellschaftsvermögen, die V e r s ä u m u n g d e r Buchf ü h r u n g n a c h Beginn d e r L i q u i d a t i o n , die Verheimlichung, Zerstörung oder Fälschung von Büchern, die Angelegenheiten der Gesellschaft betreffen, falsche E i n t r a g u n g e n in Geschäftsbücher oder Geschäftspapiere i n n e r h a l b der letzten zwölf M o n a t e vor Beginn d e r Liquidation, die E r l a n g u n g von K r e d i t d u r c h die i n n e r h a l b d e r letzten zwölf M o n a t e vor Beginn der L i q u i d a t i o n oder d a n a c h erfolgte Vorspiegelung, d a ß die Gesellschaft ihre Geschäfte weiterführen werde, sowie die V e r p f ä n d u n g oder V e r f ü g u n g ü b e r Vermögen der Gesellschaft, das auf K r e d i t angeschafft w u r d e u n d nicht bezahlt ist. N a c h § 3 2 9 w e r d e n Angestellte oder Gläubiger einer Gesellschaft, die sich in Liquidation befindet, bestraft, w e n n sie Geschäftsbücher, Papiere oder Bürgschaftsurkunden vernichten, v e r s t ü m m e l n oder ä n d e r n , ferner w e n n sie in Register, Geschäftsbücher oder in Schriftstücke, die die Gesellschaft betreffen, in der Absicht, andere Personen zu täuschen, falsche E i n t r a g u n g e n m a c h e n . § 3 3 0 stellt d o r t i m einzelnen n ä h e r umschriebene T ä u s c h u n g s h a n d l u n g e n von Angestellten der Gesellschaft u n t e r Strafe, die anschließend in Liquidation ü b e r f ü h r t w u r d e . N a c h § 4 3 8 sind falsche A n g a b e n in einem Bericht, Zeugnis, in einer Bilanz oder irgendeiner a n d e r e n U r k u n d e , die i m Companies Act vorgesehen ist, s t r a f b a r . I m englischen Aktienrecht gibt es bekanntlich zwei A r t e n der H a f t u n g s b e s c h r ä n k u n g : E i n m a l k a n n sich die H a f t u n g der Gesellschafter auf einen von ihnen ü b e r n o m m e n e n Anteil des in Aktien zerlegten G r u n d k a p i t a l s (limited by shares) belaufen, z u m a n d e r e n k a n n sie beschränkt werden auf einen in der G r ü n d u n g s u r k u n d e festgesetzten Höchstbetrag, d e r mit Eintritt der L i q u i d a t i o n der Gesellschaft fällig wird ( c o m p a n y limited by g u a r a n t e e ) . Die letztgenannte F o r m der H a f t u n g s b e s c h r ä n k u n g k o m m t insbesondere f ü r Gesellschaften in Betracht, die sich die F ö r d e r u n g von H a n d e l , K u n s t , Wissenschaft, Religion u n d a n d e r e n nützlichen Zwecken zur A u f g a b e gesetzt h a b e n u n d ihre etwaigen G e w i n n e ausschließlich zur F ö r d e r u n g dieser Zwecke verwenden. W e n n n u n eine Person oder eine Gesellschaft einen H a n d e l oder ein Geschäft u n t e r irgendeinem N a m e n oder Titel, dessen letztes W o r t „ L i m i t e d " oder irgendeine N a c h a h m u n g dieses Wortes ist, betreibt, aber nicht als Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g eingetragen ist, d a n n verwirkt sie f ü r j e d e n T a g , an welchem diese Bezeichnung widerrechtlich b e n u t z t w o r d e n ist, eine fünf P f u n d nicht übersteigende Geldstrafe. Z u beachten ist ferner die Prevention of f r a u d (Investments) Act von 1958, die den Zweck h a t , diejenigen Personen v o m H a n d e l mit W e r t p a p i e r e n fernzuhalten, die nicht d u r c h eine Erlaubnis d a z u ermächtigt sind. Bestimmungen, wie sie sich n u n m e h r in diesem Act finden, w a r e n schon in § 356 der Companies Act von 1929 v o r h a n d e n . Sie reichten aber nicht aus, f ü r das eine Geldanlage suchende P u b l i k u m schädliche H a n d lungen zu v e r h i n d e r n u n d sind d a h e r nicht in den Companies Act von 1948 ü b e r n o m m e n worden.

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2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

Vor § 294 Anm. 7

Hier interessierende Strafvorschriften finden sich in den § § 1 3 und 14. Nach § 13 werden diejenigen Personen mit Gefängnis bis zu sieben J a h r e n bestraft, die durch irreführende oder falsche Angaben oder das unredliche Unterdrücken von Tatsachen andere veranlassen oder den Versuch dazu unternehmen, daß sie Zeichnungen vornehmen, Darlehen gewähren oder Einlagen leisten. Nach § 13 Abs. 2 trifft Teilnehmer die gleiche Strafe. § 14, der sich mit der Beschränkung der Ausgabe von Prospekten zum Zwecke der Werbung für Geldanlagen befaßt, enthält eine große Zahl von Straftatbeständen. Danach werden mit Gefängnis bis zu zwei J a h r e n oder mit Geldstrafe bis zu 500 Pfund oder beidem die Personen bestraft, die Schriftstücke oder Berichte herausgeben, von denen sie wissen, daß sie Rundschreiben im Sinne des Gesetzes sind, die eine Aufforderung und ein Angebot der in § 14 bezeichneten Art enthalten, d. h. Zeichnungen, Geldeinlagen u. a. zum Zwecke haben. Die Verfolgung erfolgt in England und Wales nur mit Zustimmung des Board of Trade oder des Director of Public Prosecution. Werden die in § 13 und 14 näher umschriebenen strafbaren Handlungen unter Mitwissen von Angestellten der betreffenden Gesellschaft begangen, so sind diese ebenso wie die Gesellschaft nach den Vorschriften des Companies Act von 1948 strafrechtlich verantwortlich.

3. Frankreich Schrifttum: Baudouin-Bugnet, Pierre u. Gravenstein, Viky, Das Recht der französischen Aktiengesellschaften (Ffm/Berlin 1959); Dalsace, André, Manuel des sociétés anonymes (Paris 1955); Escarra-Rault, Les sociétés commerciales, tome 4, l'administration des sociétés anonymes (Paris 1959); Gore, F . , L a société anonyme (Paris 1959); Goyet-Rousselet-Patin, Droit pénal spécial, 7 e éd., (Paris 1958); Hamel, Joseph (avec Aussei-Blaise-Borricand-Colomer-Dépuz-Dorat des Monts-GavaldaMermillod-Rion-Soyer-Veridier), Le droit pénal spécial des sociétés anonymes. (Paris 1 9 5 5 ) ; Julliot de la Morandière, Léon, Droit commercial (Paris i960); Moreau, André, L a société anonyme, Traité pratique, 2 e éd. (Paris 1955); Noirel, J e a n , L a société anonyme devant la jurisprudence moderne (Paris 1958); Veron, L e président-directeur-général dans la société anonyme. Ses obligations, ses droits, (Paris 1958); Voin, Précis de droit pénal spécial, (Paris 1953); Code des sociétés (avec annotations), Dalloz, Paris 1959; Code pénal (avec annotations), Dalloz, Paris 1957. Der französische Gesetzgeber bezeichnet mit société anonyme im wesentlichen die Gesellschaftsform, die der deutschen Aktiengesellschaft entspricht. Doch ergeben sich beträchtliche Abweichungen, die teils auf anderem Rechtsdenken beruhen, teils durch andersartige wirtschaftliche Verhältnisse bedingt sind. Zur Erleichterung des Verständnisses der französischen aktienrechtlichen Strafvorschriften ist es erforderlich, kurz die Grundstrukturen des französischen Aktienrechts aufzuzeigen. Im Unterschied zum deutschen Recht müssen in Frankreich mindestens 7 Gründer vorhanden sein, die Aktien der zu gründenden Gesellschaft übernehmen. Die Aktien haben einen Mindestnennbetrag von 100 ffrs, wovon 1 / i des Betrages pro Aktie bei der Gründung einbezahlt sein muß. Für den Restbetrag besteht eine Zahlungsfrist von längstens 5 Jahren. Sacheinlagen, für die Aktien ausgegeben werden, müssen voll eingebracht sein. Das französische Gesetz verzichtet darauf, für die Aktiengesellschaft ein Mindestkapital zu fordern. Da aber von den 7 Gründern jeder mindestens eine Aktie von 100 ffrs übernehmen muß, beträgt das Grundkapital im Ergebnis mindestens 700 ffrs. 707

V o r § 294

Anm. 7

I V . Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

Bedeutendere Abweichungen zum deutschen Recht ergeben sich in der Organisation der französischen Aktiengesellschaft. Bei ihr gibt es neben der Hauptversammlung (assemblée générale des actionnaires) nur noch ein Organ, den Verwaltungsrat (conseil d'administration). An seiner Spitze stand früher meist ein administrateur délégué, eine Art Hauptverwalter. Heute nimmt diese Funktion der Generaldirektor (président directeur général) ein. Ihm zur Seite steht oft ein directeur-général-adjoint, eine Art Assistent, der Mitglied des Verwaltungsrates sein kann. Es kann sich auch um einen Aktionär handeln. Der Verwaltungsrat und seine Spitzen werden von der Hauptversammlung gewählt. Sie verwalten die Gesellschaft und führen ihre Geschäfte. Der Verwaltungsrat ist deshalb nach Art und U m f a n g seiner Aufgaben dem Vorstand der deutschen Aktiengesellschaft vergleichbar. Ein Aufsichtsrat im Sinne des deutschen Aktiengesetzes fehlt in Frankreich. Als Kontrollorgane werden von der Hauptversammlung Bilanzprüfer gewählt. Diese commissaires aux comptes stehen in einem Auftragsverhältnis, sind jedoch gegenüber der Gesellschaft viel unabhängiger als ein deutscher Aufsichtsrat. Neben ihren Kontrollpflichten haben die Bilanzprüfer die Aufgabe, alle ihnen während ihrer Tätigkeit bekannt werdenden strafbaren Handlungen der Verwaltungsratsmitglieder und der Direktion zur Anzeige zu bringen. Ein einheitliches Aktiengesetz fehlt in Frankreich. Teilweise ist zurückzugreifen auf den Code Civil von 1804 mit seinen Bestimmungen über den Gesellschaftsvertrag, teilweise auf den Code de Commerce von 1807. Eine erste zusammenfassende Gesetzgebung für die Aktiengesellschaft erfolgte im Gesetz vom 24. J u l i 1867, in dem sich auch einige Strafvorschriften finden. In den folgenden Jahrzehnten erwies sich dieses Gesetz jedoch bald als unzureichend, so daß es durch eine Vielzahl von kleineren Gesetzen, Verordnungen und Erlassen ergänzt werden mußte. Diese Ergänzungsvorschriften enthalten gleichfalls spezielle Strafbestimmungen, wodurch ein Überblick über die geltenden Strafvorschriften erheblich erschwert wird. Aus diesem Grunde erscheint es am zweckmäßigsten, bei der Darstellung der aktienrechtlichen Strafvorschriften des französischen Rechts von den einzelnen Personenkreisen auszugehen, die in Beziehung zur Aktiengesellschaft stehen, und aufzuzeigen, durch was für ein Verhalten gegenüber der Aktiengesellschaft sie sich strafbar machen können. Hinzuweisen ist zunächst auf die G r ü n d e r , d. h. auf den Personenkreis, der sich zwecks Kapitalbeschaffung an die Öffentlichkeit wendet. In Betracht kommen hier Delikte gegen die Bestimmungen des allgemeinen Strafrechts (Code Pénal), gegen das Gesetz von 1867 und gegen Spezialgesetze. I m Gründungsstadium einer Aktiengesellschaft sind insbesondere Betrugs- und Unterschlagungstaten denkbar. Nach A r t . 4 0 5 c . p . wird Betrug mit Gefängnis von einem bis zu fünf J a h r e n und Geldstrafe von 3600 bis 36000 ffrs bestraft. Art. 408 c. p. sieht in Verbindung mit A r t . 4 0 6 c . p . für Vertrauensbruch und Unterschlagung eine Freiheitsstrafe von 2 Monaten bis zu 2 J a h r e n und Geldstrafe von 3600 bis zu 36000 ffrs vor. In Betracht kommt weiter ein Verstoß gegen A r t . 15 N r . 1, 2, 3 und 8 des Gesetzes v o n 1 8 6 7 . Auf Grund der Verweisung in Art. 45 gilt Art. 15 auch für die Aktiengesellschaften. A r t . 15 N r . 1 des genannten Gesetzes behandelt das Vortäuschen von Zeichnungen oder Einzahlungen in der notariellen Gründungsurkunde. N r . 2 betrifft den Fall, daß Gründer durch Vortäuschen von Zeichnungen oder Einzahlungen oder durch bösgläubig vorgenommene Veröffentlichungen von Pseudozeichnungen Einzahlungen zu erhalten versuchen. N r . 3 stellt denjenigen unter Strafe, der, um Einzahlungen zu erhalten, Personen wahrheitswidrig mit der Gesellschaft in Verbindung bringt. N r . 8 betrifft den Tatbestand der betrügerischen Überbewertung von Sacheinlagen. F ü r die in Art. 1 5 unter Strafe gestellten Tatbestände gelten die Strafrahmen des Art. 405 c. p. Dabei ist zu beachten, daß Art. 405 für Betrug, der sich nicht gegen einen Einzelnen, sondern gegen die Öffentlichkeit richtet, Freiheitsstrafen bis zu zehn J a h r e n Gefängnis und Geldstrafen bis zu 180000 ffrs vorsieht. Als mögliche Nebenstrafe kommt gemäß Art. 42 c. p. Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte und Aufenthaltsverbot in Betracht. 708

2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

V o r § 294 Anm. 7

A r t . 16 des Gesetzes von 1867 erklärt für die Fälle des Art. 15 den Art. 463 c. p. für anwendbar, der dem Richter die Möglichkeit einräumt, in leichteren Fällen von den vorgesehenen hohen Strafen abzusehen. Was die Strafbarkeit der M i t g l i e d e r d e s V e r w a l t u n g s r a t e s nach allgemeinen Gesetzen anlangt, ist zunächst auf den Betrugstatbestand d e s A r t . 4 0 5 c . p . hinzuweisen. In Betracht kommt auch A r t . 4 0 8 c . p . , der Untreue und Unterschlagung unter Strafe stellt. Die genannte Vorschrift ist jedoch wegen der begrenzten Aufzählung der für eine Unterschlagung oder Veruntreuung in Frage kommenden Sachen für das Wirtschaftsleben zu eng gefaßt. Sie bedurfte daher einer Erweiterung, da sonst zahlreiche Vergehen unbestraft blieben (vgl. Escarra-Rault aaO. S. 452). Diese Erweiterung erfolgte durch das Gesetz von 1867. Bemerkenswert ist es, daß bei einer Anwendung des Art. 408 c. p. auf strafbare Handlungen von Mitgliedern des Verwaltungsrates die Strafschärfung bis zu zehn Jahren Gefängnis und bis zu 180000 ffrs Geldstrafe Anwendung findet. Eine Bestrafung nach Art. 408 und Art. 406 c. p. zieht ein mögliches Aufenthaltsverbot, den Verlust der Rechte als Verwaltungsratsmitglied und das Verbot, es nochmals zu werden, nach sich. Die gleiche Strafe trifft die Teilnehmer an den genannten Taten. N a c h A r t . 4 1 9 c . p . werden Verwaltungsratsmitglieder bestraft, die unerlaubte Maßnahmen vornehmen, um Kursbewegungen nach oben oder unten zu erzielen, die nicht Ergebnis des natürlichen Spiels von Angebot und Nachfrage sind. Als Strafen sieht das Gesetz Gefängnis von zwei Monaten bis zu zwei Jahren, Geldstrafe von 7200 bis 360000 ffrs, dazu ein mögliches Aufenthaltsverbot von zwei bis fünf Jahren vor, doch ist die Zubilligung mildernder Umstände nach Art. 463 c. p. möglich. Die gleichen Strafrahmen gelten für Versuch und Teilnahme. Art. 4 1 9 c. p., für den es im deutschen Aktiengesetz keine vergleichbare Vorschrift gibt, entspricht in etwa § 88 Börsengesetz. Nach A r t . 177 c . p . werden Mitglieder des Verwaltungsrats bestraft, wenn sie ohne Zustimmung der Gesellschaft gegen Entgelt Handlungen vornehmen oder unterlassen, die sie sonst nicht getan bzw. getan hätten. Ob für die Gesellschaft dadurch ein nachweisbarer Schaden entstanden ist, bleibt unbeachtlich. Das Gesetz sieht eine Gefängnisstrafe von zwei bis zu zehn Jahren vor und eine Geldstrafe, die dem doppelten desjenigen entspricht, was versprochen oder gezahlt wurde, mindestens jedoch 1500 ffrs. Einen breiten Raum nehmen in der Rechtsprechung die Bankrottdelikte ein. Obwohl die Mitglieder des Verwaltungsrates keine Kaufleute im eigentlichen Sinne sind, gelten für sie die Bestimmungen des Gesetzes über Bankrottdelikte, weil sie in der Gesellschaft und nach außen wie Kaufleute tätig werden. A r t . 614 N r . 1 5 f . C o d e d e C o m m e r c e enthalten kasuistische Regelungen, die speziell auf die Aktiengesellschaft abgestellt sind. In A r t . 614 N r . 15 wird zwischen betrügerischem Bankrott und dem einfachen Bankrott unterschieden. Die entsprechenden Vorschriften sind für den betrügerischen Bankrott A r t . 614 N r . 16 und für den einfachen Bankrott A r t . 614 N r . 15 und 614 Nr. 17. Wer nach Zahlungseinstellung Aktiva beiseiteschafft, Handelsbücher unterschlägt oder Bilanzverschleierung begeht, macht sich des betrügerischen Bankrotts schuldig, der mit Zwangsarbeit von einem bis zu fünfundzwanzig Jahren bestraft werden kann. Als Nebenstrafen sind die Einziehung des Vermögens und die Verwaltung durch einen Pfleger (Art. 29 c. p.) sowie Verlust der Ehrenrechte (Art. 34 c. p.) vorgesehen. Art. 463 c. p., der die Zubilligung mildernder Umstände ermöglicht, ist anwendbar. Wegen einfachen Bankrotts werden diejenigen bestraft, die nach Zahlungseinstellung noch Waren oder Börsenscheingeschäfte abschließen, aus der Masse einzelne Gläubiger zum Schaden der anderen befriedigen oder Waren zum Zweck des Wiederverkaufs anschaffen, um die Eröffnung des Konkursverfahrens zu verschleppen. Ebenso strafbar ist die Nichtanmeldung des Konkurses. Unter den Tatbestand des einfachen Bankrotts fallen auch alle Versuche der Mitglieder des Verwaltungsrats, sich der Haftung mit ihrem Vermögen zu entziehen, etwa indem sie einzelne Stücke beiseiteschaffen. Als Strafe ist Gefängnis von einem Monat bis zu zwei Jahren vorgesehen. Mitglieder des Verwaltungsrats können auch wegen Verstoßes gegen V o r s c h r i f t e n d e s G e s e t z e s v o n 1867 strafbar werden. Auf folgende Straftatbestände ist besonders hinzuweisen:

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V o r § 294 Anm. 7

I V . Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

A r t . 13 Abs. 1 behandelt die verbotene Aktienausgabe. Erforderlich ist, daß die Gesellschaft entgegen den Vorschriften der Art. i—3 des Gesetzes von 1867 gegründet wurde und daß die Aktien nicht den gesetzlichen Erfordernissen hinsichtlich Art, Wert und Form entsprechen. Bestraft wird die Ausgabe als solche ohne Rücksicht auf etwaige Täuschungs- oder Betrugsabsichten. Vorgesehen ist eine Geldstrafe von 18000 bis 360000 ffrs. Nach Art. 13 Abs. 2, der den Stimmrechtsmißbrauch betrifft, werden Mitglieder des Verwaltungsrats mit Geldstrafe von 1800 bis 36000 ffrs oder mit Gefängnis von 14 Tagen bis zu sechs Monaten bestraft, die in Hauptversammlungen für Aktien abstimmen unter der wahrheitswidrigen Angabe, die Aktien gehörten ihnen. A r t . 14 stellt den verbotenen Aktienhandel unter Strafe. Untersagt ist der Handel mit Aktien, die nach Art, Wert und Form nicht den gesetzlichen Erfordernissen entsprechen. Desgleichen ist die Zusage von Aktien entgegen den Bedingungen des Art. 2 strafbar. Auf diese Weise soll Spekulationsgeschäften mit Aktien vorgebeugt werden, bevor sie an der Börse gehandelt werden. Der Strafrahmen des Art. 14 beträgt 1500 bis 60000 ffrs Geldstrafe. A r t . 15 Nr. 4 enthält den Tatbestand der Scheindividendenausgabe. Dieses Delikt kommt in Frankreich sehr häufig vor. Unter Scheindividenden versteht man die Ausschüttung von Vermögenswerten der Gesellschaft, denen kein entsprechender Gewinn gegenübersteht. Weil dadurch die Aktionäre über die wahre Vermögenslage der Gesellschaft getäuscht werden, übernimmt Art. 15 Nr. 4 die Strafen des Betrugs (Art. 405 c. p.). Interessant ist, daß es für die Vollendung des Delikts nicht zu einer Ausschüttung gekommen sein muß. Da in erster Linie die Täuschung der Aktionäre verhindert werden soll, ist der Tatbestand verwirklicht, wenn den Aktionären diese Scheindividende nach Vorlage des Geschäftsberichts zur Abstimmung vorgeschlagen wird. Ob die Hauptversammlung beschließt, daß diese Dividende der Rücklage überschrieben werden soll oder anderweitig verwandt wird, bleibt gleich. A r t . 15 Nr. 5, der §296 Abs. 1 Nr. 1 AktG entspricht, stellt die Veröffentlichung einer unrichtigen Bilanz zu Täuschungszwecken unter Strafe. A r t . 15 Nr. 6 betrifft den Fall aktienrechtlicher Untreue. Die Vorschrift setzt voraus, daß die Mitglieder des Verwaltungsrats von dem Vermögen oder dem Kredit der Gesellschaft zum Zwecke der Eigen- oder Fremdbegünstigung Gebrauch machen. Dieses Gebrauchmachen muß in betrügerischer Absicht erfolgen und der Gesellschaft zum Nachteil gereichen. Nach A r t . 15 N r . 7 werden Mitglieder des Verwaltungsrats bestraft, wenn sie die ihnen übertragenen Vollmachten mißbrauchen. Eine solche Vollmachtübertragung erfolgt häufig durch Aktionäre, die verhindert sind, an einer Abstimmung in der Hauptversammlung teilzunehmen. Sie übertragen den Mitgliedern des Verwaltungsrats ihre Stimmen durch Blankovollmacht. Die Mitglieder des Verwaltungsrats machen sich strafbar, wenn sie diese ihnen übertragenen Stimmrechte entgegen den Interessen der Gesellschaft benutzen. Für alle Nummern des Art. 15 gelten die Strafen des Art. 405 c. p. A r t . 35, der sich mit der Form befaßt, in der Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung der Hauptversammlung jedes J a h r vorzulegen sind, untersagt jede Änderung der einzelnen Posten und Bewertungsmethoden, sofern nicht die Hauptversammlung zustimmt. Ferner haben nach dieser Vorschrift die Mitglieder des Verwaltungsrats die Pflicht, die Aktionäre vor Hauptversammlungen über die Lage der Gesellschaft entsprechend zu informieren und auf Antrag der Hauptversammlung schriftlich einzuladen. Für Zuwiderhandlungen ist Geldstrafe von 3600 bis 36000 ffrs vorgesehen. Schließlich schreibt Art. 64 vor, daß auf allen Geschäftspapieren gewisse Angaben über die Form der Gesellschaft (AG, A G mit Arbeitnehmerbeteiligung usw.) und die Höhe des Grundkapitals gemacht werden müssen. Verstöße gegen Art. 64 werden mit Geldstrafe von 180 bis 3600 ffrs geahndet. Vorschriften, nach denen Mitglieder des Verwaltungsrats strafbar werden können, finden sich auch noch in folgenden anderen Gesetzen: 710

2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

V o r § 294

Anm. 7 Ein G e s e t z v o m 8. A u g u s t 1 9 3 5 enthält Vorschriften über das Vorzugs- und Zeichnungsrecht von Aktionären bei Kapitalerhöhungen. Verstoßen Mitglieder des Verwaltungsrats gegen die in A r t . 9 enthaltenen Formvorschriften in der Absicht, einzelnen Aktionären ihre Rechte am Vermögen der Gesellschaft zu entziehen, unterliegen sie den Strafen des Art. 405 c. p. Beim Fehlen einer betrügerischen Absicht kann auf Geldstrafe von 3600 bis zu 360000 ffrs erkannt werden. Ein ebenfalls im August 1935 in K r a f t getretenes Gesetz bestimmt, daß ein wegen Betrugs, Unterschlagung oder Bankrotts bestraftes Mitglied eines Verwaltungsrats diese Tätigkeit mindestens zeitweise nicht mehr ausüben darf. Für Zuwiderhandlungen werden Gefängnisstrafen von sechs Monaten bis zu 2 J a h r e n und Geldstrafen von 3600 bis 360000 ffrs angedroht. In einer O r d o n n a n c e v o m 2 7 . D e z e m b e r 1 9 5 8 wird das bösgläubige Unterlassen der Eintragung einer Aktiengesellschaft in das Handelsregister unter eine Gefängnisstrafe von zehn Tagen bis zu sechs Monaten oder unter Geldstrafe von 500 bis 20000 ffrs gestellt. Ein G e s e t z v o m 6. J a n u a r 1 9 5 0 droht Gefängnisstrafe von einem bis zu sechs Monaten bzw. Geldstrafe von 18000 bis 108000 ffrs an, wenn Personen des öffentlichen Lebens zu Geschäftszwecken genannt werden. Ein G e s e t z v o m 4. M ä r z 1 9 4 3 enthält Strafdrohungen für Mitglieder des Verwaltungsrats, die ihrer Pflicht zur Eintreibung des restlichen Aktienkapitals innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Frist von fünf J a h r e n nicht nachkommen. Eine interessante Vorschrift stellt schließlich A r t . 8 des genannten Gesetzes dar. Danach müssen Mitglieder des Verwaltungsrats, wenn ihre Gesellschaft zu mehr als 1 0 % an einer anderen Gesellschaft beteiligt ist, deren Aktien veräußern und sich um eine Herabsetzung des Anteils bemühen. Für Unterlassungen ist eine Geldstrafe von 3000 bis 30000 ffrs angedroht. Für den P e r s o n e n k r e i s d e r P r ü f e r ist besonders auf A r t . 3 7 8 c . p . hinzuweisen, der die Verletzung von Berufsgeheimnissen betrifft. Uber A r t . 3 4 des Gesetzes von 1867 ist diese Vorschrift auch auf Bilanzprüfer anwendbar. I m Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit erhalten die Prüfer genauen Einblick in die von ihnen geprüften Betriebe. Die erlangten Kenntnisse müssen aber für Dritte geheim bleiben. Das erfordert das Interesse des Betriebes. Es war daher notwendig, die Verletzung der gebotenen Verschwiegenheitspflicht unter Strafe zu stellen. Das Gesetz droht für ein Zuwiderhandeln gegen die Verpflichtung zur Verschwiegenheit Gefängnisstrafe von einem bis zu sechs Monaten und Geldstrafe von 500 bis 3000 ffrs an. Durch die Bestimmung des A r t . 3 3 des Gesetzes von 1867 soll die unbedingte Neutralität der Bilanzprüfer gewährleistet werden. Nach dieser Vorschrift dürfen z. B. Verwandte von Mitgliedern des Verwaltungsrats nicht Bilanzprüfer werden. Eine andere Vorschrift verbietet die Ernennung zum Bilanzprüfer denjenigen Personen, die von Mitgliedern des Verwaltungsrats einer abhängigen Gesellschaft für irgendeine Tätigkeit Gehalt beziehen. Ferner dürfen Bilanzprüfer mindestens fünfJ a h r e nach Beendigung ihrer Tätigkeit nicht Mitglieder des Verwaltungsrats der von ihnen kontrollierten Gesellschaft werden. Zuwiderhandlungen werden mit Geldstrafe von 3600 bis 72 000 ffrs geahndet. A r t . 3 4 des Gesetzes von 1867 soll die Wahrheit der Berichte der Prüfer garantieren. Die Prüfer sind verpflichtet, die von den Mitgliedern des Verwaltungsrats erstellte Gewinn- und Verlustrechnung, das Inventarverzeichnis und die Bilanz auf ihre Vollständigkeit und Richtigkeit zu überprüfen. Sie haben der Hauptversammlung über diese Prüfungstätigkeit genauen Bericht zu geben und die Lage der Gesellschaft auf Grund der Unterlagen darzulegen. Strafbare Handlungen der Mitglieder des Verwaltungsrats haben sie dem Staatsanwalt anzuzeigen. Tun sie das nicht, so können sie mit Gefängnis von einem bis zu fünf J a h r e n und Geldstrafen von 3000 bis 72 000 ffrs belegt werden. Nicht zuletzt können sich die Prüfer strafbar machen durch ein Zuwiderhandeln gegen das G e s e t z v o m 2 2 . 2 . 1 9 4 5 . Danach obliegen ihnen gegenüber dem Betriebsrat gewisse Informationspflichten. Kommen sie diesen Pflichten nicht nach, machen sie sich strafbar. Angedroht sind Gefängnis von sechs Tagen bis zu einem J a h r und Geldstrafe von 15000 bis 150000 ffrs. 46

Aktiengesetz, 2. Aufl. I I

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IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

Auch die Aktionäre können sich nach dem Aktienrecht strafbar machen. Nach A r t . 13 des Gesetzes von 1867 wird bestraft, wer bei der Abstimmung in der Hauptversammlung als Eigentümer von Aktien auftritt, die ihm nicht gehören. Hinter dieser Regelung steht die Absicht, bei Abstimmungen keine Scheinmehrheiten aufkommen zu lassen. Als Strafe sind 14 Tage bis 6 Monate Gefängnis oder 1800 bis 36000 ffrs Geldstrafe vorgesehen. Die gleiche Strafe soll denjenigen treffen, der Aktien zu rechtswidrigem Gebrauch zur Verfügung stellt. Wechsler und Bankiers können straffällig werden unter der Voraussetzung, daß sie mit Aktien handeln, die nach Art, Wert und Form dem Gesetz zuwiderlaufen. Es können Geldstrafen von 1500 bis 60000 ffrs verhängt werden. Bei der Abwicklung der Gesellschaft nach Konkurseröffnung sind die Strafvorschriften über den Bankrott (Art. 402 c. p.) auch auf die Liquidatoren anzuwenden. 4. Niederlande Schrifttum: Völlmar (unter Mitwirkung von Boxern und Udink): Vennootschappen, Verenigingen en Stichtingen; Loseblattausgabe, Teil I I (abgekürzt: W S ) ; Völlmar, Het Nederlandse Handels- en Faillissementsrecht 1961; Van der Heyden—van der Grinten, Handboek voor de naamloze vennootschap naar Nederlandsrecht, 6. Aufl. 1955; Van der Esch, Vergelijkend vennootschapsrecht, 1953. Die gesetzliche Regelung des Rechts der Aktiengesellschaft findet sich in den Art. 36 bis 56 h des niederländischen Handelsgesetzbuches (Wetboek van Koophandel = WvK). Danach setzt die Errichtung einer A G ein darauf gerichtetes Rechtsgeschäft von mindestens zwei Personen voraus, das einer notariellen Beurkundung bedarf. Nach Art. 36 e Abs. 1 W v K bedarf es weiterhin einer Erklärung des Ministers, daß keine Bedenken gegen die Gründung bestehen. Das genannte Rechtsgeschäft der Gründer bezeichnet das niederländische Recht als Gründungsakt. Er hat nicht nur die auf die Gründung der A G gerichteten Erklärungen zum Inhalt, sondern enthält auch die Feststellung der Verfassung der A G .Weiterhin muß der Gründungsakt gemäß Art. 36 d W v K angeben, wieviel Aktien jeder Gründer übernimmt. Die Höhe des von den Gründern zu übernehmenden Grundkapitals bestimmt das Gesetz nicht. Es schreibt jedoch in Art. 36 e Abs. 2 W v K vor, daß die zur Errichtung erforderliche ministerielle Erklärung zu versagen sei, wenn die Gründer nicht mindestens 1 / 5 des Grundkapitals übernehmen. Eine Eintragung im Handelsregister ist für eine gültige Gründung der A G nach niederländischem Recht nicht erforderlich. Auch bedarf es keiner Mindesteinzahlungen auf die übernommenen Aktien. Um jedoch das interessierte Publikum vor Schaden zu bewahren, haften, solange nicht die Eintragung im Handelsregister und die Mindesteinzahlungen erfolgt sind, nicht nur die AG, sondern auch jede für sie handelnde Person persönlich und gesamtschuldnerisch (Art. 36g WvK). Das niederländische Aktienrecht kennt zwei notwendige Gesellschaftsorgane: Die Gesellschafterversammlung (Hauptversammlung) und den Vorstand. Die Bestellung von Aufsichtsorganen ist — anders als im deutschen Recht — nicht zwingend vorgeschrieben. Die Hauptversammlung ist allein zuständig für die Feststellung des Jahresabschlusses (Art. 42 Abs. 1 WvK), Satzungsänderungen (Art. 45 WvK), für die Bestellung und Abberufung des Vorstands (Art. 48, Art. 48 b WvK) und für Entscheidungen über Auflösung oder Fortsetzung der Gesellschaft (Art. 55 Nr. 2, Art. 55a WvK). Zur Teilnahme an der Hauptversammlung ist jeder Aktionär berechtigt, er kann sich jedoch gemäß Art. 44 a W v K vertreten lassen. Stimmberechtigt sind nur Aktionäre, wobei jeder Aktionär mindestens eine Stimme hat (Art. 44b WvK). Von Bedeutung ist, daß in Abweichung zum deutschen Recht Beschlüsse der Hauptversammlung ohne weiteres nichtig sind, wenn sie unter Verletzung einer Vorschrift über die Einberufung, Abhaltung oder Beschlußfassung der Hauptversammlung zustande gekommen sind oder wenn sie inhaltlich gegen das Gesetz oder die Satzung

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verstoßen. Gemäß Art. 46 a Abs. 1 W v K wirkt die Nichtigkeit gegenüber jedermann, ohne daß es einer gerichtlichen Nichtigkeitserklärung bedürfte. Nur bei Verstößen gegen Formvorschriften ist eine Heilung des Mangels nach Art. 46 a Abs. 2 W v K möglich. Gemäß Art. 47 W v K obliegt dem Vorstand „die Führung der Geschäfte der Gesellschaft, die Verwaltung ihres Vermögens sowie ihre gerichtliche und außergerichtliche Vertretung". Z u m Vorstand, der aus einer oder aus mehreren Personen bestehen kann, können — anders als im deutschen Recht (§ 75 Abs. I Satz 3 AktG) — auch juristische Personen bestellt werden. Wenn die Satzung es vorsieht (Art. 50 Abs. 1 W v K ) , kann ein besonderes Überwachungsorgan bestellt werden. Seine Aufgaben sind gemäß Art. 50 Abs. 2 W v K in der Satzung festzulegen. I m übrigen können dem Aufsichtsorgan nach dem Gesetz weitere Aufgaben zugewiesen werden. So wird gemäß Art. 51 W v K die Aktiengesellschaft in allen Fällen, in denen ihre Interessen denen eines oder mehrerer Vorstandsmitglieder widerstreiten, von den Aufsichtsorganen vertreten. Auch können die Aufsichtsorgane, sofern der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, Vorstandsmitglieder jederzeit suspendieren (Art. 51 a W v K ) . Weiterhin können die Aufsichtsorgane Rechnungsprüfer bestellen, soweit die Hauptversammlung von ihrem Recht dazu keinen Gebrauch gemacht hat (Art. 5 1 b W v K ) . Die Bestellung der Aufsichtsorgane erfolgt gemäß Art. 50 c Abs. 1 W v K grundsätzlich durch die Hauptversammlung, jedoch kann die Satzung anderen Instanzen oder Personen das Recht einräumen, bis zu einem Drittel der Mitglieder des Aufsichtsorgans zu bestellen (Art. 50c Abs. 2 W v K ) . In der Regelung des niederländischen A k t i e n r e c h t s finden sich keine S t r a f v o r s c h r i f t e n . Es ist darum auf das niederländische S t r a f g e s e t z b u c h v o m 3 . M ä r z 1881 zurückzugreifen. I m X I I . Titel des 2. Buches ist die Fälschung von Schriftstücken unter Strafe gestellt. Gemäß A r t . 2 2 5 wird wegen F ä l s c h u n g eines S c h r i f t s t ü c k s mit Gefängnis bis zu fünf J a h r e n bestraft, wer ein Schriftstück, aus dem ein Recht, eine Verbindlichkeit oder eine Schuldbefreiung hervorgehen kann oder das zum Beweis einer Tatsache zu dienen bestimmt ist, fälschlich anfertigt oder verfälscht in der Absicht, es als echt und unverfälscht zu gebrauchen oder von anderen gebrauchen zu lassen, wenn durch den Gebrauch ein Schaden entstehen kann. Nach A r t . 2 2 6 wird der der Fälschung eines Schriftstücks Schuldige mit Gefängnis bis zu sieben J a h r e n bestraft, wenn sie verübt worden ist an Anteilscheinen oder Schuldverschreibungen oder Zertifikaten von Anteilscheinen oder Schuldscheinen einer Vereinigung, Stiftung oder Gesellschaft; an Talons, Dividenden- oder Zinsscheinen, die zu einer solchen Urkunde gehören, oder an Bescheinigungen, die an Stelle dieser Urkunde ausgegeben sind. Mit derselben Strafe wird der Gebrauch eines solchen Schriftstücks bestraft, wenn dadurch ein Schaden entstehen kann. Von den Tatbeständen des 2. Buches Titel X X V , der von der B e t r ü g e r e i handelt, sind hier a u ß e r dem in A r t . 3 2 6 geregelten allgemeinen Betrugstatbstand folgende Vorschriften zu nennen: Gemäß A r t . 3 3 4 wird mit Gefängnis bis zu zwei J a h r e n bestraft, wer in der Absicht, sich oder einem anderen widerrechtlich einen Vorteil zu verschaffen, durch Verbreitung eines lügenhaften Berichtes den Preis von Handelswaren, Wertpapieren oder geldwerten Papieren steigen oder fallen läßt. Gemäß A r t . 3 3 5 werden die Personen mit Gefängnis bis zu drei J a h r e n bestraft, die die Unterbringung von Schuldverschreibungen oder Anteilscheinen einer bestehenden oder zu gründenden Vereinigung, Stiftung oder Gesellschaft oder von Zertifikaten solcher Schuldverschreibungen oder Anteilscheine übernehmen oder dabei mitwirken und die Öffentlichkeit durch vorsätzliches Verschweigen oder Entstellen wahrer oder Vorspiegeln falscher Tatsachen oder Umstände zur Zeichnung oder zur Beteiligung zu bewegen trachten. Mit derselben Strafe werden die natürliche Person und der Angehörige des Vorstands, der geschäftsführende Gesellschafter und der Angehörige des Aufsichtsrats der Vereinigung, Stiftung oder Gesellschaft bestraft, die die Begehung der T a t vorsätzlich zulassen. 46*

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IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

Nach Art. 336 werden der Kaufmann, der Angehörige des Vorstands, geschäftsführende Gesellschafter oder Angehörige des Aufsichtsrats einer Gesellschaft oder genossenschaftlichen Vereinigung, der vorsätzlich ein unrichtiges Inventar oder eine unrichtige Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung oder Erläuterung zu einer dieser Urkunden veröffentlicht oder eine solche Veröffentlichung vorsätzlich zuläßt, mit Gefängnis bis zu einem Jahr bestraft. Art. 339 gibt dem Richter die Möglichkeit, bei Verurteilung wegen eines der genannten Verbrechen die Veröffentlichung des Urteils anzuordnen. Außerdem kann nach dieser Vorschrift dem Schuldigen das Recht zur Ausübung des Berufs, in dem er das Verbrechen begangen hat, entzogen werden. Schließlich enthält das 2. Buch im Titel X X V I unter der Überschrift „Benachteiligung von Gläubigern oder Berechtigten" in den Art. 342, 343 und 345 spezielle Strafvorschriften für das dort näher umschriebene Verhalten von Angehörigen des Vorstands oder des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft. Dabei setzen die Art. 342 und 343 voraus, daß die Gesellschaft in Konkurs geraten ist, während im Falle des Art. 345 ein gerichtliches Vergleichsverfahren eingeleitet sein muß. Wichtig ist ferner Art. 347. Nach dieser Vorschrift werden Angehörige des Vorstands oder Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft, genossenschaftlichen oder anderen rechtsfähigen Vereinigung oder Stiftung, die bei einer Zuwiderhandlung gegen eine rechtmäßige Bestimmung des Gesellschaftsvertrages, der Satzung oder der Statuten, durch die die Gesellschaft, Vereinigung oder Stiftung einen ernstlichen Nachteil erleidet, mitgewirkt oder ihr zugestimmt haben, mit Geldstrafe bis zu 20000 Gulden bestraft. 5. Schweden Schrifttum: Bork, Schwedisches und deutsches Aktienrecht, in: Zeitschrift für die handelswissenschaftliche Forschung 1 (1949), S. 488—497; Fischler, Neues schwedisches Aktienrecht, in: Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Konkursrecht, Bd. 1 1 2 (1949), S. 53—72; derselbe, Schwedisches Handels- und Verfahrensrecht für die Wirtschaftspraxis, 1954; Korkisch, Das schwedische Gesetz über die Aktiengesellschaften vom 14. 9. 1944, 1955; Rusche, Grundzüge des schwedischen Aktienrechts, in: Die schweizerische Aktiengesellschaft, 1954, S. 90—94; Simson, Neues Aktienrecht in Schweden, in: D R Z 48, 305. Das heute geltende schwedische Aktiengesetz vom 14. September 1944 ist am 1. J a nuar 1948 in Kraft getreten. Es geht zurück auf ein Aktiengesetz von 1910, das wiederum eine Modernisierung des Aktiengesetzes von 1895 darstellte. Die Regelung von 1895 war vor allem vom deutschen Aktienrecht beeinflußt. Daraus erklären sich manche Gemeinsamkeiten und Parallelen, die auch heute noch das schwedische und das deutsche Aktienrecht verbinden. Die Aktiengesellschaft ist der einzige Gesellschaftstyp des schwedischen Rechts, bei dem eine persönliche Haftung der Gesellschafter nicht besteht. Daraus erklärt sich, daß sie die wichtigste und dominierende Unternehmensform der schwedischen Wirtschaft ist. Da das Gesetz nur ein Grundkapital von 5000 Kronen verlangt, findet sie sich bei Kleinbetrieben ebenso gut wie bei Großunternehmen. Zur Gründung einer Aktiengesellschaft in Schweden sind mindestens drei Gründer erforderlich, die mindestens je eine Aktie zeichnen müssen. Das schließt jedoch nicht aus, daß die Aktien nicht später von einer oder von zwei Personen erworben werden können. Die sog. Einmanngesellschaft ist zulässig. Diese Möglichkeit entspricht den Bedürfnissen des täglichen Lebens und ist vielleicht auch ein Grund dafür, daß man in Schweden ohne eine der GmbH entsprechende Gesellschaftsform auskommen kann (vgl. Simson aaO. S. 305). Die Kontrolle des Gründungsvorganges durch die Registerbehörde ist sehr streng. Die Kontrolle durch das zentrale Registeramt in Stockholm setzt bereits ein, bevor die eigentliche Gesellschaftsgründung in Angriff genommen werden kann (vgl. Korkisch 714

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aaO. S. io). Die Gründungspapiere, zu denen Gründungsurkunde, Satzungsentwurf und Zeichnungsliste gehören, sind zu prüfen und zu genehmigen. Erst hiernach erfolgt die Veröffentlichung der Gründungsbekanntmachung, die Aktienzeichnung und die konstituierende Hauptversammlung. Sacheinlagen, Sachübernahmen oder sonstige besondere Vorteile zugunsten gewisser Personen sind in der Gründungsurkunde und in der Gründungsbekanntmachung zu erwähnen. Die Zusammensetzung der Gesellschaftsorgane ist in Schweden grundsätzlich anders als in Deutschland. Als beschließendes Organ gibt es die Hauptversammlung, als Kontrollorgan den Revisor und als verwaltendes Organ den Vorstand (Verwaltungsrat) und unter Umständen den geschäftsführenden Direktor. Die Institution eines Aufsichtsrats als Kontrollorgan ist dem schwedischen Aktienrecht unbekannt. Die Hauptversammlung ist das höchste beschließende Organ. Sie hat größere Rechte und Pflichten als die Hauptversammlung einer deutschen Aktiengesellschaft. Das erklärt sich zum Teil daraus, daß ein Aufsichtsrat fehlt. Sie ist zuständig für die Genehmigung des Jahresabschlusses, für die Wertansätze in der Bilanz (§ i o i ) , für Abschreibungen, die Gewinn- und Verlustrechnung, die Gewinnverteilung, die Bildung von Rücklagen, Satzungsänderungen (§ 1 3 1 ) und Kapitalveränderungen (§§ 134^). Sie hat den Hauptvorstand, evtl. den geschäftsführenden Direktor und den Revisor zu wählen bzw. zu entlassen. Sie kann den Vorstand und den geschäftsführenden Direktor vorzeitig abberufen. Die Hauptversammlung hat gegenüber dem Vorstand ein direktes Weisungsrecht in Fragen der Geschäftsführung, z. B. hinsichtlich technischer Einrichtungen, der Preispolitik und ähnlicher Dinge. Der Vorstand (Verwaltungsrat) ist wie der Vorstand der deutschen Aktiengesellschaft gesetzlicher Vertreter und geschäftsführendes Organ der Gesellschaft. Er kann grundsätzlich aus einer beliebigen Anzahl von Personen bestehen. Er muß aber dann mindestens drei Mitglieder haben, wenn das Aktienkapital oder das Höchstkapital nach der Gesellschaftssatzung 500000 Kronen übersteigt (§ 77). Besteht der Vorstand aus drei oder mehr Personen, was bei Aktiengesellschaften mit einem Grundkapital von mehr als 500000 Kronen also immer der Fall ist, so ist noch ein besonderes Verwaltungsorgan zu bestellen, der geschäftsführende Direktor. Er wird vom Vorstand ernannt und steht unter dessen Aufsicht. Er kann Mitglied des Vorstands, nicht aber dessen Vorsitzender sein. Seine Stellung entspricht der eines Vertreters oder Geschäftsführers des Vorstands. Der Revisor der schwedischen Aktiengesellschaft ist keine außenstehende Person, sondern das Kontrollorgan der Gesellschaft. Insoweit entspricht seine Stellung am ehesten der des deutschen Aufsichtsrats. Er hat nicht nur den Jahresabschluß zu prüfen, sondern auch die ganze Geschäftsführung. Seine Prüfungsbefugnis ist formeller und materieller Art. Sie beschränkt sich nicht nur auf die Ordnungsmäßigkeit der Rechnungslegung, sondern auch auf deren sachliche Richtigkeit. Der Revisor hat der Hauptversammlung jährlich einen Revisionsbericht zu erstatten. Er hat das Recht, an der Hauptversammlung teilzunehmen. Stellt er Mißstände fest, so kann er selbst eine Hauptversammlung einberufen. Tritt die Gesellschaft in Liquidation, so treten an die Stelle des Vorstands und des geschäftsführenden Direktors von der Hauptversammlung gewählte Liquidatoren. Wie im deutschen Aktienrecht sind auch die S t r a f b e s t i m m u n g e n des schwedischen Aktienrechts zusammengefaßt an einer Stelle des Gesetzes in einem besonderen Abschnitt aufgeführt. Das schwedische Aktienstrafrecht kommt zwar mit weniger Paragraphen aus als das deutsche. Dafür sind aber die einzelnen Paragraphen umfangreicher, was dem schwedischen Aktienstrafrecht dann auch im ganzen einen größeren Umfang verleiht. § 2 1 3 des schwedischen Aktiengesetzes stellt in der Hauptsache unrichtige oder irreführende Angaben unter Strafe. Als Strafen sind Gefängnis oder Tagesbußen (also Geldstrafen) angedroht. Nach Nr. 1 ist ein Gründer strafbar, der in einem Schriftstück der Registerbehörde, den Prüfern oder den Aktionären gegenüber unrichtige oder irreführende Angaben macht. Nr. 2 stellt Prüfer unter Strafe, die unrichtige oder irreführende Angaben in ihrem Prüfungsbericht machen. Nach Nr. 3 werden Vorstandsmitglieder, geschäftsführende Direktoren oder andere Personen, die der Registerbehörde gegenüber 715

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I V . Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

falsche Angaben machen, bestraft. Nach Nr. 4 sind der Vorstand, der geschäftsführende Direktor und der Liquidator zu bestrafen, wenn sie unrichtige oder irreführende Angaben gegenüber den Aktionären, Aktienzeichnern, Prüfern oder der Hauptversammlung machen. Mit Gefängnis oder Tagesbußen werden der Vorstand und der geschäftsführende Direktor bestraft ( § 2 1 3 Nr. 5), falls sie bei Aufstellen des Geschäftsberichts, der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung vorsätzlich gegen bestimmte einzeln aufgeführte aktienrechtliche Vorschriften verstoßen, insbesondere, wenn sie in der Bilanz die Werte falsch ansetzen (§ 100, § 1 0 1 Art. 2—7), wenn, sie die Bilanz nicht klar und durchschaubar aufstellen, so daß man erkennen kann, auf welche Weise der Gewinn oder der Verlust entstanden ist (§ 102 Abs. 1), und wenn die Regeln, die für die Aufstellung des Geschäfts aufgestellt wurden, nicht beachtet worden sind. § 2 1 3 Nr. 6 regelt die Bestrafung eines Liquidators, der bei der Aufstellung der Jahresbilanz, der Liquidationsbilanz oder des Geschäftsberichtes die dafür aufgestellten aktienrechtlichen Bestimmungen nicht beachtet, insbesondere falsche Werte ansetzt oder seine Pflicht zur Aufstellung der Bilanz überhaupt nicht erfüllt. Ebenfalls wird ein Revisor oder ein Liquidationsrevisor bestraft, der in seinem Revisionsbericht oder in einem anderen amtlichen Schriftstück unrichtige oder irreführende Angaben macht oder es unterläßt, die Geschäftsführung zu beanstanden ( § 2 1 3 Nr. 7 und 8). Für die in § 2 1 3 unter Strafe gestellten Tatbestände reicht grundsätzlich ein grobfahrlässiges Verhalten aus. Lediglich für die Nr. 5 und 6 wird ein vorsätzliches Handeln verlangt. In § 2 1 4 N r . 1 werden besonders schwere Verstöße bei der Aktienausgabe unter Strafe gestellt. Inhaberaktien dürfen nur mit königlicher Genehmigung ausgegeben werden. Interimsscheine oder Zeichnungsbescheinigungen müssen immer auf den Namen lauten. Daneben sind besondere Vorschriften über die Form und den Inhalt von Aktienurkunden, Interimsscheinen und Zeichnungsbescheinigungen aufgestellt. Verstößt ein Vorstandsmitglied gegen diese Vorschriften, so kann es mit Gefängnis oder mit Geldstrafe belegt werden. Bei leichteren Verstößen, die nicht unter § 2 1 4 Nr. 1 fallen, kann es nur nach § 2 1 6 N r . 1 mit Tagesbußen bestraft werden. In Deutschland wird eine verbotene Aktienausgabe (§ 296 Nr. 3—6 AktG) dagegen immer mit Gefängnis bestraft. Nach Nr. 2 machen sich ein Vorstandsmitglied oder ein Liquidator strafbar, die bei Eintragungen ins Aktienbuch gegen bestimmte einzeln aufgeführte gesetzliche Bestimmungen verstoßen. Das Aktienbuch spielt in Schweden eine größere Rolle als in Deutschland. J e d e Aktie wird unverzüglich mit der Bezeichnung ihres Eigentümers in das Aktienbuch eingetragen. Wer eine Inhaberaktie vorlegt, muß namentlich als Eigentümer eingetragen werden. Eigentumsveränderungen sind unverzüglich zu vermerken. Aus dem Aktienbuch muß zu erkennen sein, ob es sich bei den Aktien um freie oder gebundene handelt. Da in Deutschland das Aktienbuch nicht allzu oft eine bedeutsame Rolle spielt, ist es nicht verwunderlich, daß im deutschen Aktienstrafrecht eine entsprechende Strafvorschrift fehlt. Strafbar ist weiterhin (§ 2 1 4 Nr. 3) das Vorstandsmitglied, der geschäftsführende Direktor oder ein Liquidator, die gegen die Regeln über die Gewinnverteilung verstoßen. Das ist insbesondere der Fall, wenn mehr als 5 % des Gewinns ausgezahlt werden, obwohl die passiven der Gesellschaft nach der Bilanz das gebundene Eigenkapital (Grundkapital + gesetzliche Rücklagen) übersteigen (§ 72 Art. 1 Abs. 2). Weiterhin aber d a r f a u c h nur der Gewinn ausgezahlt werden, der in der für das letzte Rechnungsjahr festgestellten Bilanz ausgewiesen ist, soweit er nicht dem Reservefonds oder dem Schuldausgleichfonds gutgeschrieben werden muß (Art. § 73 Art. 1). § 2 1 4 Nr. 4 entspricht weitgehend § 302 Abs. 1 des deutschen Aktiengesetzes. Nach der erstgenannten Vorschrift werden mit Gefängnis oder Geldstrafe Revisoren oder Liquidationsrevisoren sowie Prüfer bestraft, die ihre Verschwiegenheitspflicht verletzen. Der Strafrahmen ist in Schweden und in Deutschland gleich. Ein Unterschied liegt jedoch darin, daß dieses Delikt in Schweden schon fahrlässig begangen werden kann, während in Deutschland zumindest bedingter Vorsatz erforderlich ist. Unter Umständen, nämlich wenn mindestens 1 / 1 0 des bei der Versammlung vertretenen Aktienkapitals es verlangt, hat jeder Aktionär in der Hauptversammlung eine eigenhändig unterschriebene Erklärung abzugeben, daß er nicht durch Scheinkauf oder Schenkung die Aktien in seinen Besitz gebracht hat, ohne wirklich das Eigentumsrecht daran er-

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worben zu haben. Macht ein Aktionär in einer solchen Erklärung falsche Angaben, wird er mit Gefängnis oder Tagesbußen bestraft ( § 2 1 4 Nr. 5). Diese Bestimmung ist im Vergleich zu § 300 A k t G nur ein sehr unzureichender Schutz gegen den Stimmrechtsmißbrauch, wenn auch die Strafdrohung in Schweden härter ist als die in Deutschland. Nach § 2 1 5 N r . 1 werden Vorstandsmitglieder oder geschäftsführende Direktoren bestraft, die ihrer Pflicht zur Aufstellung der Bilanz oder der Gewinn- und Verlustrechnung nicht nachkommen oder beim Aufstellen der Bilanz oder der Gewinn- und Verlustrechnung fahrlässig gegen § 2 1 3 Nr. 5 verstoßen. Während § 2 1 3 Nr. 5 nur vorsätzlich begangen werden kann, zeigt sich hier, daß auch ein fahrlässig begangener Verstoß gegen § 2 1 3 Nr. 5 strafbar ist. Was für Vorstandsmitglieder und den geschäftsführenden Direktor gilt, trifft nach § 2 1 5 Nr. 2 auch für die Liquidatoren zu. Während nach § 2 1 3 Nr. 6 der vorsätzliche Verstoß gegen die Bilanzregeln unter Strafe gestellt wird, bestimmt § 2 1 5 Nr. 2, daß auch ein fahrlässiges Verhalten mit Tagesbußen zu bestrafen ist. Nr. 3 des § 2 1 5 bringt eine Ergänzung und Erweiterung zu § 2 1 3 Nr. 7. Für leichtere Gesetzesverstöße der Revisoren und Liquidationsrevisoren, die nicht unter § 2 1 3 Nr. 7 fallen, sieht das Gesetz Tagesbußen vor. § 2 1 5 Nr. 4 stellt das vorsätzliche oder fahrlässige Beglaubigen einer falschen Abschrift unter Geldstrafe. Als Täter kommen Gründer, Vorstandsmitglieder, der geschäftsführende Direktor, die Liquidatoren sowie Firmenzeichner — das sind Leute, denen vom Vorstand das Recht eingeräumt wurde, für die Firma der Gesellschaft zu zeichnen, § 88 — in Frage. § 2 1 6 , die letzte der eigentlichen Strafbestimmungen, enthält leichtere Verstöße gegen aktienrechtliche Bestimmungen, die nur mit Tagesbußen zu bestrafen sind und von denen ein Teil nur auf Antrag zu verfolgen ist. Leichtere Verstöße gegen Vorschriften hinsichtlich der Aktienausgabe und des Aktienbuches werden hier erfaßt. Eine genauere Umschreibung dieser Gesetzesverstöße ist nur bei eingehender Kenntnis des schwedischen Aktienrechts sinnvoll. Es soll deshalb hier darauf verzichtet werden. Die Nr. 2—6 enthalten Verstöße der Vorstandsmitglieder, des geschäftsführenden Direktors und der Liquidatoren gegen spezielle, einzeln aufgeführte Formvorschriften des schwedischen Aktienrechts, für die es im deutschen Aktienrecht keine Parallelen gibt. Es handelt sich um das Unterlassen bestimmter vorgeschriebener Vermerke auf der Aktienurkunde (Nr. 1), um Verstöße gegen die Vorschriften über die Registeranmeldung (Nr. 3), um das Nichtaushändigen von Unterlagen an den Revisor, den Liquidationsrevisor oder den amtlichen Sachwalter (Nr. 4), um das Nichtvorlegen oder Nichtbereithalten von Unterlagen für die Hauptversammlung (Nr. 5) und um Verstöße gegen sonstige nicht bedeutende Formvorschriften (Nr. 6). Die Ziffern 7 — 1 0 erwähnen schließlich noch einige Verstöße, die von den Revisoren, den Liquidationsrevisoren (Nr. 7), und dem amtlichen Sachwalter (Nr. 8), dem Vorstandsmitglied oder dem amtlichen Sachwalter einer Personalstiftung der Aktiengesellschaft (Nr. 9) und einem Konkursverwalter (Nr. 10) begangen werden können.

6. Schweiz Schrifttum: Egger, Escher, Haab, Homberger, Oser, Schönenberger, Siegwart, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, V . Bd., Das Obligationenrecht, 5. Teil, Die Aktiengesellschaft, kommentiert von A. Siegwart, S. 1 3 1 f., Die Aktiengesellschaft im Strafrecht; Bumbacher, Die Aktien als Grundlage des Stimmrechts nach schweizerischem und deutschem Recht, 1928; Hafter, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, 1. Hälfte, 1 9 3 7 ; Hornberger, Die Aktiengesellschaft im schweizerischen Recht, 1928; Schluep, Die wohlerworbenen Rechte des Aktionärs und ihr Schutz nach Schweizerischem Recht, 1955. Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz ist in den A r t . 6 2 0 f. des schweizerischen Obligationenrechts in der Fassung vom 30. 3. 1 9 1 1 / 1 8 . 12. 1936 niedergelegt. Danach ist die Aktiengesellschaft eine Gesellschaft mit eigener Firma, deren zum voraus

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IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

bestimmtes Kapital (Grundkapital) in Teilsummen (Aktien) zerlegt ist und für deren Verbindlichkeiten nur das Gesellschaftsvermögen haftet (Art. 620). Gemäß Art. 621 muß das Grundkapital der Gesellschaft mindestens 50000 Franken betragen. Bei ihrer Gründung muß die Gesellschaft mindestens so viele Aktionäre zählen, als für die Bildung der Verwaltung und der Kontrollstelle nach Vorschrift der Statuten notwendig sind, wenigstens aber drei (Art. 625). Oberstes Organ der Aktiengesellschaft ist gemäß Art. 698 die Generalversammlung der Aktionäre, die u. a. über die Festsetzung und Änderung der Statuten, die Wahl der Verwaltung und der Kontrollstelle, die Abnahme der Gewinn- und Verlustrechnung, der Bilanz und des Geschäftsberichts, die Verwendung des Reingewinns und über die Entlastung der Verwaltung zu beschließen hat. Des weiteren hat die Generalversammlung gemäß § 705 das Recht, die Mitglieder der Verwaltung und der Kontrollstelle sowie von ihr gewählte Bevollmächtigte und Beauftragte zu berufen. Als weiteres Organ der Aktiengesellschaft kennt das schweizerische Recht die Verwaltung. Gemäß Art. 707 besteht sie aus einem oder mehreren Mitgliedern, die Aktionäre sein müssen. Andere Personen können ihr Amt erst antreten, nachdem sie Aktionäre geworden sind. Für die Dauer ihres Amtes haben die Mitglieder der Verwaltung eine durch die Statuten bestimmte Anzahl von Aktien der Gesellschaft an deren Sitz zu hinterlegen (Art. 709). Wie sich aus Art. 710 Abs. 2 ergibt, dienen die hinterlegten Aktien den Aktionären und den Gläubigern als Pfand zur Sicherung ihrer Ansprüche aus der Verantwortlichkeit der Mitglieder der Verwaltung. Sind mit der Verwaltung mehrere Personen betraut, so bilden sie den Verwaltungsrat, dessen Befugnisse durch die Statuten der Gesellschaft umschrieben werden. Gemäß Art. 717 ist in den Statuten gleichfalls zu regeln, wie die Geschäftsführung und Vertretung unter die Mitglieder des Verwaltungsrats zu verteilen ist. Im übrigen ist die Verwaltung gemäß Art. 722 insbesondere verpflichtet, die Geschäfte der Generalversammlung vorzubereiten und deren Beschlüsse auszuführen, die für den Geschäftsbetrieb erforderlichen Reglemente aufzustellen und der Geschäftsleitung die nötigen Weisungen zu erteilen und die mit der Geschäftsführung und Vertretung Beauftragten im Hinblick auf die Beobachtung der Vorschriften der Gesetze, Statuten und Reglemente zu überwachen und sich über den Geschäftsgang regelmäßig unterrichten zu lassen. Nach Art. 727 hat die Generalversammlung einen oder mehrere Revisoren als Kontrollstelle zu wählen. Die Revisoren dürfen nicht Mitglieder des Verwaltungsrats oder Angestellte der Gesellschaft sein. Ihre Aufgaben ergeben sich aus Art. 728. Danach haben sie zu prüfen, ob sich die Gewinn- und Verlustrechnung und die Bilanz in Ubereinstimmung mit den Büchern befinden, ob diese ordnungsgemäß geführt sind und ob die Darstellung des Geschäftsergebnisses und der Vermögenslage den gesetzlichen Bewertungsgrundsätzen sowie den besonderen Vorschriften der Statuten entspricht. Weiterhin müssen die Revisoren gemäß Art. 729 der Generalversammlung über die Bilanz und die von der Verwaltung vorgelegten Rechnungen einen schriftlichen Bericht erstatten. Festgestellte Mängel der Geschäftsführung oder Verletzungen gesetzlicher Vorschriften haben sie den zuständigen Stellen der Gesellschaft, in wichtigen Fällen auch der Generalversammlung mitzuteilen. Da sich i m schweizerischen Obligationenrecht keine Strafvorschriften finden, ist auf das schweizerische Strafgesetzbuch vom 21. 12. 1937, in Kraft seit dem 1. 1. 1942, zurückzugreifen. Hinzuweisen ist auf Vorschriften, die sich im 2. Titel des 2. Buches unter der Uberschrift „Strafbare Handlungen gegen das Vermögen" finden. Gemäß A r t . 152 wird mit Gefängnis oder mit Buße bestraft, wer als Gründer, Teilhaber, Geschäftsführer, Direktor, Bevollmächtigter, als Mitglied eines Verwaltungsoder Kontrollorgans oder als Liquidator einer Handelsgesellschaft oder einer Genossenschaft in öffentlichen Mitteilungen oder in Berichten oder Vorlagen an die Generalversammlung unwahre Angaben von erheblicher Bedeutung macht oder machen läßt. Es handelt sich hier um einen zum Handelsstrafrecht gehörenden Gefährdungstatbestand. Nicht erforderlich sind Täuschungsvorsatz, Irrtumserregung, Schadenseintritt, Bereicherungsabsicht oder ein anderes übles Motiv. Art. 152 stellt vielmehr auf die be718

2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

Vor § 294 Anm. 7

wußte Unwahrheit ab. Der Sinn der Vorschrift ist darin zu erblicken, daß Treu und Glauben im Geschäftsbetrieb von Handelsgesellschaften in gewissem Umfang schlechthin strafrechtlich geschützt werden sollen (Hafter aaO. S. 286). Dabei sollen nicht nur unwahre schönfärberische, sondern auch unwahre ungünstige Mitteilungen und Berichte getroffen werden (Hafter aaO.). Gemäß A r t . 159 wird mit Gefängnis bestraft, wer jemanden am Vermögen schädigt, für das er infolge einer gesetzlichen oder einer vertraglich übernommenen Pflicht sorgen soll. Unter diese Strafdrohung werden in erster Linie die Mitglieder des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft fallen, die ihren Pflichten gegenüber der Gesellschaft nicht nachkommen. Art. 15g entspricht weitgehend § 294 des geltenden deutschen Aktiengesetzes bzw. § 266 des deutschen StGB. Auf die Erläuterungen zu diesen Vorschriften kann daher verwiesen werden. Im übrigen vgl. man zu Art. 159 die Ausführungen von Hafter aaO. S. 318, wo sich weitere Literaturhinweise finden. In Betracht kommt ferner A r t . 162. Nach dieser Vorschrift werden ganz allgemein Personen mit Gefängnis oder mit Buße bestraft, die ein Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnis, das sie infolge einer gesetzlichen oder vertraglichen Pflicht bewahren sollten, verraten sowie diejenigen Personen, die sich den Verrat zunutze machen. Es ist sehr wohl denkbar, daß Mitglieder des Verwaltungsrats oder Revisoren sich nach dieser Vorschrift strafbar machen können. Vgl. Einzelheiten zu Art. 162 bei Hafter aaO. S. 388 f. In den A r t . 1 6 3 — 1 7 0 befaßt sich das schweizerische Strafgesetzbuch mit Konkursund Betreibungsverbrechen oder -vergehen. Art. 163 handelt vom betrügerischen Konkurs, Art. 164 vom Pfändungsbetrug, Art. 165 vom leichtsinnigen Konkurs- und Vermögensverfall, Art. 167 von der Bevorzugung eines Gläubigers und Art. 169 von der Verfügung über gepfändete, mit Arrest belegte oder amtlich aufgezeichnete Sachen. Die genannten Vorschriften sind unter dem Gesichtspunkt einer rechtsvergleichenden Betrachtung aktienstrafrechtlicher Normen ohne besonderes Interesse. Etwas anderes gilt für die nachstehend aufgeführten Vorschriften. Gemäß A r t . 166 wird der Schuldner mit Gefängnis oder mit Buße bestraft, der die ihm gesetzlich obliegende Pflicht zur ordnungsmäßigen Führung und Aufbewahrung von Geschäftsbüchern oder zur Aufstellung einer Bilanz verletzt, so daß sein Vermögensstand nicht oder nicht vollständig ersichtlich ist, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder in einer gemäß Art. 43 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs erfolgten Pfändung gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist. Im Regelfall stellen die unterlassene und unordentliche Buchführung sowie die Verletzung der gesetzlichen Pflicht, Geschäftsbücher, Geschäftsbriefe und Geschäftstelegramme aufzubewahren, nach A r t . 3 2 5 mit Haft oder mit Buße zu ahndende Übertretungen dar. Art. 325 hat folgenden Wortlaut: „Wer vorsätzlich oder fahrlässig der gesetzlichen Pflicht, Geschäftsbücher ordnungsmäßig zu führen, nicht nachkommt, wer vorsätzlich oder fahrlässig der gesetzlichen Pflicht, Geschäftsbücher, Geschäftsbriefe und Geschäftstelegramme aufzubewahren, nicht nachkommt, wird mit Haft oder mit Buße bestraft". Wenn die in Art. 325 unter Strafe gestellte Handlung im Geschäftsbetrieb einer juristischen Person begangen wird, so findet die Strafbestimmung auf die Direktoren, Bevollmächtigte, die Mitglieder der Verwaltungs- oder der Kontrollorgane und die Liquidatoren Anwendung, die diese Handlung begangen haben (Art. 326). Die in Art. 325 normierten Pflichten ergeben sich für die Organe der A G aus Art. 957f. O R in Verbindung mit Art. 640 und 662 f. O R . Für den Fall, daß der Schuldner in Konkurs gegangen ist, hat der Gesetzgeber die Verletzung der Pflicht zur ordnungsmäßigen Führung und Aufbewahrung von Geschäftsbüchern oder zur Aufstellung einer Bilanz zu einem Vergehenstatbestand gemacht, wobei zu beachten ist, daß Art. 166 mit Art. 325 nur teilweise übereinstimmt. Die in A r t . 166 genannten Pflichten ergeben sich aus denselben Vorschriften wie im Falle des Art. 325. Ihre Verletzung muß so sein, daß der Vermögensstand des Schuldners nicht oder nicht vollständig ersichtlich ist. Das wird immer dann der Fall sein, wenn Bücher überhaupt nicht geführt oder aufbewahrt wurden. Bei mangelhafter Buchführung oder Bilanzaufstellung wird es, wie Hafter aaO. S. 351 zu Recht bemerkt, eine oft

719

V o r § 294 Anm. 7

IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

schwierig zu lösende Frage sein, ob und wieweit der Vermögensstand des Schuldners ersehen werden kann. Art. 166 greift nur dann ein, wenn der mangelhafte Zustand oder das Fehlen der Bücher oder der Bilanz im Zeitpunkt der Konkurseröffnung gegeben sind. Die Eröffnung des Konkurses ist Bedingung der Strafbarkeit. Daß in Art. 166 vom Schuldner die Rede ist, schließt die Anwendung des Art. 166 auf die Organe der Aktiengesellschaft nicht aus. Dies ergibt sich aus Art. 172, der folgenden Wortlaut hat: „Werden die in den Art. 147 und 163—170 unter Strafe gestellten Handlungen im Geschäftsbetrieb einer juristischen Person begangen, so finden die Strafbestimmungen auf die Direktoren, Bevollmächtigten, die Mitglieder der Verwaltungs- oder Kontrollorgane und die Liquidatoren Anwendung, die diese Handlungen begangen haben." Nach A r t . 168 wird mit Gefängnis bestraft, wer seinem Gläubiger oder dessen Vertreter für seine Stimme in der Gläubigerversammlung oder im Gläubigerausschuß oder für seine Zustimmung zu einem gerichtlichen Nachlaßvertrag besondere Vorteile zuwendet oder zusichert, wer dem Mitglied einer Konkursverwaltung für seine Stimme besondere Vorteile zuwendet oder zusichert. Die gleiche Strafe trifft den Gläubiger oder dessen Vertreter oder das Mitglied einer Konkursverwaltung, die sich solche Vorteile zusichern oder zuwenden lassen. Stimmenkauf und -verkauf gemäß Art. 168 sind Bestechungsdelikte. Der Schuldner, der einem Gläubiger, um seine Stimme zu kaufen, besondere Vorteile zuwendet oder zusichert, begeht zugleich eine Art der Gläubigerbevorzugung (Hafter aaO. S. 366). Die Vorschrift enthält drei Tatbestände, und zwar zwei der aktiven und einen Tatbestand der passiven Bestechung. Von einem besonderen Vorteil wird man immer dann sprechen können, wenn dem Gläubiger mehr zugewendet oder zugesichert wird, als ihm rechtlich zukommen soll. Auch im Falle des Art. 168 findet die vorstehend genannte Vorschrift des Art. 172 Anwendung. Schließlich ist noch A r t . 170 zu nennen, nach dem der Schuldner, der über seine Vermögenslage, namentlich durch falsche Buchführung oder Bilanz, seine Gläubiger, den Sachwalter oder die Nachlaßbehörde irreführt, um dadurch eine Nachlaßstundung oder die Genehmigung eines gerichtlichen Nachlaßvertrages zu erwirken, sowie der Dritte, der eine solche Handlung zum Vorteile des Schuldners vornimmt, mit Gefängnis bestraft werden. Das strafbare Verhalten besteht darin, daß der Schuldner oder ein Dritter bei der Stellung eines Nachlaßvertragsbegehrens (Schuldner-Konkursgesetz, Art. 393) oder in dem sich anschließenden Verfahren die Gläubiger, die Nachlaßbehörde oder den behördlich bestellten Sachwalter irreführt. Als Beispiel einer Irreführung nennt das Gesetz falsche Buchführung oder Bilanz. Daß die Nachlaßstundung oder gar die behördliche Vertragsbestätigung tatsächlich erreicht werden, ist zur Verwirklichung des Tatbestandes nicht notwendig. Hafter aaO. S. 369 weist mit Recht darauf hin, daß damit die Vollendung sehr weit vorgerückt sei. Auch im Rahmen des Art. 170 findet die vorstehend genannte Vorschrift des Art. 172 Anwendung. Anzumerken bleibt, daß in den Fällen der Art. 166, 168 und 170 neben den dort genannten Strafen „auf Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit" erkannt werden kann (Art. 171). 7. Vereinigte Staaten von Amerika Schrifttum: Escher, Die Rechtsstellung des Verwaltungsrates nach dem Aktienrecht der Vereinigten Staaten von Nord-Amerika, Basel 1954; von Falkenhausen, Die Kapitalgesellschaft nach dem Recht der Vereinigten Staaten von Nord-Amerika, in: „Die Aktiengesellschaft" 1959, S. 186ff.; Schmey, Aktie und Aktionär im Rechte der Vereinigten Staaten, mit besonderer Berücksichtigung der Trustbildung, Marburg 1930; Handbuch der Rechte der privaten Gesellschaft, 2. Aufl., Minnesota 1949. 720

Q. Teil: Strafvorschriften (Klug)

Vor § 29« Anm. 7

Da die Gesetzgebungskompetenz auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts (Corporation Law) den Einzelstaaten zusteht, ist eine Vielzahl von einzelstaatlichen Regelungen erfolgt, die z. T . erheblich voneinander abweichen. Trotzdem ist nicht zu verkennen, daß die Gesetze der Einzelstaaten in den Grundzügen weitgehend übereinstimmen. Als die umfassendsten amerikanischen aktienrechtlichen Regelungen sind wohl die Corporation Laws of New York zu bezeichnen. Auf sie wird im folgenden Bezug genommen. Die Geschicke amerikanischer Aktiengesellschaften werden vornehmlich durch zwei Organe bestimmt: durch den Vorstand (board of directors) und durch die Aktionärsversammlung (stockholders meeting). Nur ausnahmsweise besteht auch ein Aufsichtsrat (advisory board). In den Aktiengesetzen ist von Direktoren, Beamten und Angestellten die Rede. Beamte im Sinne dieser Gesetze sind diejenigen Personen, die nach dem Gesetz oder nach der Verfassung der einzelnen Gesellschaften vorhanden sein müssen. Zu den Beamten gehören der Sekretär (Protokollführer) und der Schatzmeister. Dem Sekretär obliegt die Führung der Protokolle über die Sitzungen des board of directors und die Verwahrung und Verwendung des Gesellschaftssiegels, während der Schatzmeister die Kasse zu führen hat, Schecks zeichnet und vielfach auch für die Aufstellung von finanziellen Berichten und Erklärungen Sorge zu tragen hat. Gründer (promoters) und Abwickler (dissolvers) gehören nicht zu den Beamten, jedoch sind die Vorschriften nach Ansicht der Rechtsprechung auch auf sie anwendbar. Hinsichtlich der S t r a f v o r s c h r i f t e n gilt folgendes: Nach den meisten Aktiengesetzen stellt jedes vorsätzliche Handeln eines Direktors oder Beamten einer Corporation, das einen Vermögensnachteil für die Gesellschaft nach sich zieht, eine strafbare Handlung dar (vgl. z. B. § 665 C. L. N. Y.). Darunter fallen vor allem die Unterschlagung von Vermögensgegenständen der Gesellschaft, Betrug gegenüber der Gesellschaft sowie Kreditschwindel. Gemäß § 6 6 5 A b s . I I — V I C. L . N . Y . und den entsprechenden Vorschriften der anderen Gesetze ist ein Direktor oder Beamter der Corporation eines Vergehens schuldig, der falsche Eintragungen in die Geschäftsbücher oder Bilanzen macht oder wahrheitsgetreue zu machen unterläßt, der es ferner unterläßt, die vom Gesetz geforderten jährlichen Berichte aufzusetzen, der willentlich und wissentlich Berichte an die Aktionäre ausgibt, die geeignet sind, einen höheren oder niedrigeren Wert der Aktien anzugeben, als sie wirklich besitzen. Nach C o m m o n L a w hat in den Vereinigten Staaten jeder Anteilbesitzer, also nicht nur die Gesamtheit oder ein Ausschuß von ihnen, das Recht, die Bücher der Gesellschaft einzusehen (right of inspection). Dieses Recht gilt nicht nur für Bücher und Aufzeichnungen, die an sich der Öffentlichkeit zugänglich sind, wie Bilanzen, Geschäftsberichte, Protokolle über Beschlüsse der Hauptversammlung, sondern auch für das stock-book (Aktienbuch), für Beschlüsse der Direktoren und die eigentlichen Geschäftsbücher. Verweigern Direktoren oder Beamte der Gesellschaft eine solche Einsichtnahme, sind sie wegen eines Vergehens strafbar. Nach § 6 6 1 C . L . N . Y , sind Beamte oder Direktoren einer Aktiengesellschaft strafbar, wenn sie in Büchern, Aufstellungen oder Berichten vorsätzlich falsche Angaben machen in der Absicht, einen öffentlichen Prüfungsbeamten, der zur Prüfung der Geschäftsangelegenheiten oder zur Genehmigung der Erhöhung des Grundkapitals befugt ist, zu täuschen. Nach § 6 6 2 C . L . N . Y , werden Direktoren oder Beamte einer Corporation bestraft, die in betrügerischer Absicht und ohne Erlaubnis der Gesellschaft unter Überschreitung der Satzung oder der Gesetze Aktien, Wandelschuldverschreibungen oder Pfandbriefe verkaufen, verpfänden oder ausgeben. Diese Vorschrift bezieht sich hauptsächlich auf die Verletzung der sog. Blue Sky Laws. Die Unzulänglichkeit der Gesetzgebung und Rechtsprechung gegenüber den überhandnehmenden Fällen schwindelhafter Gründungen haben die meisten Einzelstaaten dazu veranlaßt, besondere Wertpapiergesetze (Securities Acts) zu erlassen, die unter dem Namen Blue Sky Acts zusammengefaßt sind. Nach diesen Gesetzen müssen u. a. Aktien vor dem Verkauf registriert werden. Außerdem dürfen sie nur an solche Händler zu Zwecken des Verkaufs übertragen werden, die vom Staat eine besondere Verkaufslizenz erhalten haben.

721

V o r § 29k Anm. 7

I V . Buch: Aktiengesellschaft u n d Staat. Strafvorschriften

Zuständig f ü r die Festsetzung d e r Dividende ist der Vorstand. D a d u r c h verfehlte Dividendenpolitik sowohl die R e c h t e der Aktionäre wie diejenigen der Gesellschaftsgläubiger verletzt w e r d e n können, h a b e n die Gesetzgeber der einzelnen Staaten versucht, diese beiden P e r s o n e n g r u p p e n d u r c h entsprechende Strafvorschriften zu schützen. D a b e i gingen sie d a v o n aus, d a ß d u r c h eine Dividendenausschüttung auf keinen Fall eine V e r m i n d e r u n g des eingezahlten G r u n d k a p i t a l s eintreten dürfe. Zwei G r u n d s ä t z e h a b e n sich herausgebildet. Der eine besagt, d a ß Dividenden n u r aus d e m erzielten, noch nicht anderweitig verwendeten G e w i n n ausgezahlt w e r d e n dürfen. N a c h d e m a n d e r e n darf der Betrag als Dividende ausgeschüttet werden, der sich d u r c h den A b z u g d e r Verbindlichkeiten von den Aktiven ergibt, wobei das eingezahlte G r u n d k a p i t a l nicht angetastet w e r d e n darf. H a n d l u n g e n der Direktoren, die diese G r u n d s ä t z e verletzen, sind z. B. in § 6 6 4 C . L . N . Y , u n t e r Strafe gestellt. Das gleiche gilt f ü r Z a h l u n g e n irgendwelcher A r t an die Aktionäre, die geeignet sind, das G r u n d k a p i t a l zu verringern, es sei d e n n , solche Z a h l u n g e n sind i m Gesetz ausdrücklich vorgesehen. Grundsätzlich d ü r f e n n a c h amerikanischem Aktienrecht die Gesellschaften eigene Aktien erwerben u n t e r der Voraussetzung, d a ß dies nicht d u r c h das Gesetz oder die Gesellschaftsstatuten ausdrücklich v e r b o t e n ist u n d der V o r s t a n d keine u n e r l a u b t e n Zwecke mit solchen K ä u f e n erreichen will. Etwas anderes gilt f ü r den Fall, d a ß die Gesellschaft sich in L i q u i d a t i o n befindet oder insolvent ist. D u r c h solche K ä u f e darf weder den Aktionären noch d e n G l ä u b i g e r n Schaden zugefügt werden, noch darf d a d u r c h eine V e r r i n g e r u n g des G r u n d k a p i t a l s eintreten. Es ist d a h e r d e n Gesellschaften in einigen Staaten (New Jersey u n d N e w York) n u r gestattet, eigene Aktien v o m R e i n g e w i n n zu kaufen. N a c h § 6 6 4 C . L . N . Y , werden Direktoren bestraft, w e n n sie ihre S t i m m e d a f ü r a b g e b e n , d a ß aus irgendwelchen a n d e r e n Gesellschaftsfonds eigene Aktien gekauft werden. N a c h § 6 6 0 C . L . N . Y , wird der Prospektschwindel u n t e r Strafe gestellt. D a n a c h ist es verboten, eine Werbeschrift, ein R u n d s c h r e i b e n oder eine sonstige Anzeige einer bestehenden oder zu errichtenden Gesellschaft m i t d e m N a m e n einer a n d e r e n Person unberechtigterweise zu unterschreiben, u m a n d e r e g l a u b e n zu m a c h e n , die Person, mit deren N a m e n unterschrieben w u r d e , sei Vertreter, Beamter oder G r ü n d e r der Gesellschaft. Desgleichen wird bestraft, wer eine Aktie mit d e m N a m e n einer fiktiven Person unterzeichnet. G e m ä ß § 6 6 8 C . L . N . Y , wird bestraft, wer ein S t i m m r e c h t widerrechtlich kauft oder verkauft, wer seine S t i m m e f ü r a n d e r e gegen Bezahlung oder sonstwie u m seines Vorteils willen f ü r a n d e r e abgibt. N a c h dieser Vorschrift w e r d e n a u c h die sog. Stimmenzähler, d. h. die Personen, die bei einer A b s t i m m u n g d a z u bestimmt sind, einen entsprechenden Bericht anzufertigen, bestraft, w e n n sie einen A b s t i m m u n g s b e t r u g begehen. D a die Gesellschaften an das R e c h t der Einzelstaaten g e b u n d e n sind, h a b e n sie die Pflicht, falls sie in einem a n d e r e n Staat als d e m ihrer G r ü n d u n g ihre Geschäfte betreiben wollen, sich entweder in d e m betreffenden Staate n e u zu g r ü n d e n oder eine Lizenz z u m Geschäftsbetrieb zu verlangen. D a z u h a b e n sie eine Satzung einzureichen u n d einen bevollmächtigten Vertreter zu b e n e n n e n . K o m m e n sie diesen Verpflichtungen nicht nach, so sind ihre Geschäftsführer oder Vertreter mit einer Geldstrafe zu belegen (§ 663 C . L . N . Y . ) . Art u n d H ö h e der Bestrafung n a c h den a n g e f ü h r t e n aktienrechtlichen Vorschriften richten sich, soweit nicht in den einzelnen Gesetzen anderes vorgesehen ist, n a c h den allgemeinen Vorschriften des amerikanischen Strafrechts. 8. F ü r Ö s t e r r e i c h gilt das Aktiengesetz v o m 30. 1. 1937 (RGBl. I, 107), das dort a m 14. 4. 1938 bzw. 1. 1. 1939 in K r a f t trat. Eine n ä h e r e Darstellung erübrigt sich, da die österreichischen §§ 288fr. mit d e n e n des deutschen Rechts übereinstimmen.

722

2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§294

§ 394 Handeln zum Nachteil der

Gesellschaft

(1) W e r als Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder als A b wickler vorsätzlich zum Nachteil der Gesellschaft handelt, wird mit G e fängnis bestraft. (2) Zugleich kann auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden. (3) In besonders schweren Fällen tritt an die Stelle der Gefängnisstrafe Zuchthaus bis zu zehn Jahren; ein besonders schwerer Fall liegt namentlich dann vor, wenn die Tat das Wohl des Volkes geschädigt oder einen besonders großen Schaden zur Folge gehabt oder der Täter besonders arglistig gehandelt hat. Übersicht Schrifttum I. Allgemeines 1. Systematische

§ 294

Stellung

i—7 des

1—3

2. Das geschützte Rechtsgut . .4, 5 3. Vorgeschichte und Einführung des § 294 sowie Weitergeltung nach 1945 6 4. Andere nebengesetzliche Untreuetatbestände 7 I I . Tatbestand 8—51 1. Täter 8—34 a) Mitglieder des Vorstands 9—19 b) Stellvertretende Vorstandsmitglieder 20, 21 c) Mitglieder des Aufsichtsrats 22, 23 d) Stellvertretende Mitglieder des Aufsichtsrats . . . . 24 e) Ersatzmitglieder des Aufsichtsrats 25 f ) Abwickler (Liquidatoren) 26—28 g) Stellvertretende Abwickler (Liquidatoren) 29 h) Die persönlich haftenden Gesellschafter der K o m manditgesellschaft auf Aktien 30 i) Aufsichtsratsmitglieder und Abwickler einer Kommanditgesellschaft auf Aktien . 31 j) Mitglieder sonstiger Gesellschaftsorgane 32 k) Generalbevollmächtigte usw 33 1) Teilung der Geschäfte des Vorstands, des Aufsichtsrats usw 34

2. Handeln zum Nachteil der Gesellschaft 35—51 a) Allgemeines . . . . 35—39 aa) Verfassungsrechtliche Vorfragen 35 bb) Nachteil und Vermögensschaden 36 cc) Nachteil und Vorteil . 37 dd) Vorübergehende Nachteile und Vermögensgefährdung 38 ee) Tatbestandsverwirklichung durch Unterlassen 39 b) Besondere Fragen . . 40—51 aa) Rechtsgeschäftliches u. nichtrechtsgeschäftliches Handeln . . . 40 bb) Handeln in der Eigenschaft als Vorstandsmitglied, Aufsichtsratsmitglied oder Abwickler 41 cc) Pflichtwidrigkeit als Tatbestandsmerkmal . 42 dd) Bedenken gegen ein Tatbestandsmerkmal der Pflichtwidrigkeit . 43 ee) Gebotenes und erlaubtes Risiko 44 f f ) Sozialkongruenz u. Sozialadäquanz . . . . 45 gg) Vollendung und Versuch sowie Kausalzusammenhang . . . . 46 hh) Überstimmung des T ä ters innerhalb eines Vorstands-, Aufsichtsrats- oder Abwicklergremiums . • 47 723

§ 294

I V . Buch: Aktiengesellschaft u n d Staat. Strafvorschriften

ii) H a n d l u n g auf G r u n d eines Beschlusses der H a u p t v e r s a m m l u n g . 48 kk) Konzernzugehörigkeit 49 11) Beispiele f ü r tatbestandsm ä ß i g e Nachteilszufügungen 50 m m ) Beispiele f ü r die Vern e i n u n g der T a t b e standsmäßigkeit . . . 51 I I I . Rechtswidrigkeit 52—56 1. Sozialadäquanz u n d erlaubtes Risiko 52 2. Sonstige Rechtfertigungsgründe .53 a) Insbesondere übergesetzlicher Notstand, Pflichtenkollision u n d Rechtsgüterabwägung 54 b) Einwilligung 55 3. I r r t u m ü b e r das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes 56 I V . Schuld 57—65 1.Allgemeine s 57 2. Schuldfähigkeit 58 3. Vorsatz 59—63 a) keine Bereicherungsabsicht 60 b) Bewußtsein der Pflichtwidrigkeit 61 c) T a t b e s t a n d s i r r t u m . . . . 62 d) Einzelne Fälle vorsatzausschließender I r r t ü m e r . . 63 aa) Verbotstatbestandsirrtum bb) Erlaubnistatbestandsirrtum cc) Gebotstatbestandsirrtum 4. Unrechtsbewußtsein . . . . 64 5. Schuldausschließungsgründe. 65

V . Besonders schwerer F a l l . . 66—69 1. Vorsatz bei schweren F ä l l e n . 67 2. Arglist 68 3. Keine Strafbarkeit des Versuchs 69 V I . T ä t e r s c h a f t u n d T e i l n a h m e 70—72 1. Beteiligung auf der G r u n d l a g e des § 294 70 2. Beteiligung auf der G r u n d l a g e des § 2 6 6 StGB 71 3. Beteiligung bei schwerer aktienrechtlicher U n t r e u e . . . 72 V I I . Z u s a m m e n t r e f f e n mit Strafgesetzen u. a n d e r e n Straftaten 73—77 1. Gesetzeskonkurrenz . . . . 73 2. Idealkonkurrenz 74 3. Realkonkurrenz 75 4. F o r t s e t z u n g s z u s a m m e n h a n g . 76 5. Wahlfeststellung 77 V I I I . Strafe 78—85 1. G r u n d s t r a f e : G e f ä n g n i s . . . 78 2. Geldstrafe aus den §§ 2 7 a u n d 27 b StGB 79 3. Geldstrafe aus § 266 StGB . 80 4. Verlust der bürgerlichen E h renrechte 81 5. Unfähigkeit zur Bekleidung öffentlicher A m t e r 82 6. U n t e r s a g u n g der Berufsausübung 83 7. Strafe in besonders schweren Fällen 84 8. Strafzumessung 85 IX. Verjährung 86, 87 1. Strafverfolgungsverjährung . 86 2. Strafvollstreckungsverjährung 87 X . Schutzgesetz g e m ä ß § 823 Abs. I I BGB 88 X I . Aktienrechtsreform 8g X I I . Ausländisches R e c h t 90

Schrifttum: Vgl. zunächst die eingangs e r w ä h n t e n K o m m e n t a r e u n d größeren Gesamtdarstell u n g e n ; siehe f e r n e r : G r ü n h u t , Der strafrechtliche Schutz wirtschaftlicher Interessen, i n : Festgabe f ü r das Reichsgericht, Bd. V, S. 1 1 6 f . ; R a b b e n , Das kriminelle Strafrecht i m Aktiengesetz n a c h deutschem Reichsrecht, 1912; Roesler, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der O r g a n e der Aktiengesellschaften, 1908; Rosenfeld, Die strafrechtliche Stellung der O r g a n e der Aktiengesellschaft, 1 9 1 2 ; Stark, S t r a f b a r e H a n d l u n g e n auf d e m Gebiete des Aktienrechts ( § § 3 1 2 — 3 1 4 H G B ) , 1910. S p e z i e l l zu § 2 9 4 (bzw. z u § 3 i 2 H G B ) s i e h e : Innecken, Die aktienrechtliche U n t r e u e , 1930; Pettenberg, Die aktienrechtliche U n t r e u e , 1930; Prieß, Die aktienrechtliche U n t r e u e , 1 9 3 3 ;

724

2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§ 294

Anm. 1, 2

Schöllgen, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Organe einer Aktiengesellschaft nach § 3 1 2 H G B , 1 9 3 0 ; Weidner, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der aktienrechtlichen Organe nach § 3 1 2 H G B , 1934. F e r n e r ist n o c h a u f f o l g e n d e S c h r i f t e n ü b e r d e n U n t r e u e t a t b e s t a n d h i n zuweisen: Draheim, Untreue und Unterschlagung, in: Strafrechtliche Abhandlungen, Heft 39, 1901; Herrmann, Die Untreue des § 266 S t G B und die verwandten Tatbestände in den Nebengesetzen sowie ihre Behandlung in dem Deutschen Entwurf, 1926; Mayer, Die Untreue im Zusammenhang der Vermögensverbrechen, 1926; Schlosky, Die Untreue, in: Deutsches Strafrecht, 1938, S. 177/228; Schwinge-Siebert, Das neue Untreuestrafrecht, 1 9 3 3 ; Zoller, Ausdehnung und Einschränkung des Untreuebegriffs in der Rechtsprechung des Reichsgerichts, in: Strafrechtliche Abhandlungen, Heft 407, 1940. Z u r R e f o r m vgl.: Mayer, Die Untreue, in: Materialien zur Strafrechtsreform Bd. I, S. 333.

Anm. 1 I. Allgemeines 1. V o r dem Erlaß des dritten Strafrechtsänderungsgesetzes vom 4. 8. 53 war die Bestimmung systematisch überflüssig, da sie einen Spezialfall zum Tatbestand der allgemeinen Untreue des § 266 S t G B darstellte, der lediglich durch die Begrenzung des Täterkreises als Sonderfall hervorgehoben wurde, ohne daß diese Heraushebung durch eine Qualifizierung oder Privilegierung begründet gewesen wäre. Ein derartiger Fall der Gesetzeskonkurrenz ohne eine Sonderregelung hinsichtlich der Strafrechtsfolgen kann keinen systematischen, sondern allenfalls einen die Auslegung klärenden Sinn haben. Vgl. Klug, „ Z u m Begriff der Gesetzeskonkurrenz" Z S t W 68, 399 ff. Darüber hinaus kann höchstens noch an eine generalpräventive Bedeutung gedacht werden. V o r der Änderung des § 266 S t G B hätte man bei genauem Textvergleich allerdings darauf hinweisen können, daß der Täter nach § 266 S t G B mit Gefängnis und mit Geldstrafe bestraft wird. Demgegenüber zwingt § 294 — seinem Wortlaut nach •— das Gericht nicht, neben der Gefängnisstrafe zugleich eine Geldstrafe zu verhängen. So betrachtet könnte die Ansicht vertreten werden, daß eine Privilegierung, d. h. also eine Besserstellung des hier in Rede stehenden Täterkreises die besondere Heraushebung als Spezialtatbestand rechtfertigen würde. Daß eine solche Meinung unbegründet wäre, weil sie sich auf ein Versehen des Gesetzgebers stützen würde, wird unten unter Anm. 79 und 80 näher begründet.

Anm. 2 Das erwähnte dritte Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. 8. 53 hat den § 266 S t G B u. a. durch die Hinzufügung des neuen Abs. I I I geändert. Hierdurch hat § 294 nunmehr eine eigenständige Bedeutung erhalten. § 266 S t G B lautet in seiner jetzt gültigen Fassung: „ ( 1 ) Wer vorsätzlich die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird wegen Untreue mit Gefängnis und mit Geldstrafe bestraft. Daneben kann auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden. (2) In besonders schweren Fällen tritt an die Stelle der Gefängnisstrafe Zuchthaus bis zu zehn Jahren. (3) Wer die T a t gegen Angehörige, Vormünder oder Erzieher begeht, ist nur auf Antrag zu verfolgen. Die Zurücknahme des Antrages ist zulässig."

725

§ 294

I V . Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

A n m . 3, 4 I m Hinblick auf den letzten Absatz enthält § 294 eine Q u a l i f i z i e r u n g , denn der Tatbestand der aktienrechtlichen Untreue ist im Gegensatz zur allgemeinen Untreue s e l b s t d a n n k e i n A n t r a g s d e l i k t , wenn sich die T a t gegen A n g e h ö r i g e richtet ( B G H 4 S t R 529/54 vom 24. 3. 55). Ein solcher Fall wäre bei einer Familien-AG an und für sich ohne weiteres denkbar. M a n wird davon ausgehen müssen, daß der Gesetzgeber anläßlich des Erlasses des dritten Strafrechtsänderungsgesetzes die entsprechende Hinzufügung eines dem Abs. I I I des § 266 S t G B entsprechenden Absatzes bei § 294 bewußt unterlassen hat. Eine Privilegierung soll daher bei dem besonderen Tatbestand der aktienrechtlichen Untreue nicht in Frage kommen. Der Grund für die in der Nichtzulassung der Privilegierung liegende Qualifizierung hängt mit der besonderen Bedeutung des durch § 294 geschützten Rechtsguts (vgl. unten Anm. 4 u. 5) zusammen. Ebenso schon K l u g in Hachenburg Anm. 1 zu § 81 a G m b H G . Für die systematische Stellung des § 294 gilt also jetzt, daß es sich hier um eine l e x s p e c i a l i s z u § 2 6 6 S t G B handelt.

Anm. 3 Da der Täter nach § 294 zu einem besonderen Personenkreis gehören muß, ist die systematische Stellung dieses Tatbestandes ferner dadurch charakterisiert, daß es sich hier um ein Sonderdelikt handelt. Da die bei § 294 vorausgesetzten besonderen Tätereigenschaften — Zugehörigkeit zum Vorstand usw. — und die damit gegebene besondere Pflichtenstellung des Täters die Strafbarkeit nicht erst begründen, sondern auf der Basis der allgemeinen Strafbarkeit der Untreue nur erhöhen, ist § 294 ein sog. u n e c h t e s S o n d e r d e l i k t . Dies hat für die Frage der mittelbaren Täterschaft und der Mittäterschaft wichtige strafrechtliche Konsequenzen. Vgl. Anm. 70—73.

Anm. 4 2. Über die Frage, welches Rechtsgut durch § 294 geschützt ist, bestehen unterschiedliche Meinungen. Indessen herrscht zunächst einmal Einigkeit darüber, daß als g e s c h ü t z t e s R e c h t s g u t , ebenso wie bei dem allgemeinen Tatbestand der Untreue in § 266 StGB, das V e r m ö g e n anzusehen ist, und zwar nicht das Vermögen der Aktionäre,

sondern das Vermögen der Gesellschaft als einer eigenen Rechtspersönlich-

k e i t . Strittig ist es aber, ob durch die Untreuetatbestände des allgemeinen Strafrechts und die des Aktienrechts darüber hinaus auch noch das Vertrauen in die Redlichkeit des Rechts- und Wirtschaftsverkehrs geschützt werden soll. Maurach B T § 39 I A und Jagusch in L K Anm. 1 zu § 266 S t G B verneinen dies, weil der Vertrauensmißbrauch bei den Untreuetatbeständen nur Mittel zum Zweck und nicht Verletzung eines selbständigen Rechtsgutes sei, denn Verletzter könne hier immer nur derjenige sein, dessen Vermögen geschädigt würde, und nicht der Vertrauensgeber als solcher. Gegen diese Argumentation spricht die Tatsache, daß hier zwischen dem Vertrauensmißbrauch und der Schädigung des Vermögens ein funktionaler Zusammenhang besteht. Verletzter im Sinne der Untreuetatbestände ist der an seinem Vermögen Geschädigte immer nur dann, wenn die Vermögensschädigung darauf zurückzuführen ist, daß bei einem Vertrauensgeber das Vertrauen in die Redlichkeit des Vertrauensnehmers verletzt wurde. Nicht entscheidend ist es dabei, ob der Vermögens-Geschädigte selbst oder ein anderer in seinem Vertrauen verletzt wurde. Daß sich beide Gesichtspunkte gegenseitig bedingen, zeigt sich daran, daß strafbare Untreue nicht nur Vermögensschädigung durch Vertrauensbruch, sondern zugleich Vertrauensbruch durch Vermögensschädigung ist. Infolgedessen sind nach richtiger Ansicht beim Tatbestand der Untreue s o w o h l d a s

Vermögen als auch das Vertrauen die geschützten Rechtsgüter. Strafbare Un-

treue kann also nur dann vorliegen, wenn beide Rechtsgüter angegriffen sind. Ebenso u. a. Eb. Schmidt Anm. 15 der Vorauflage; Mezger B T § 61 I I 2 ; Schönke-Schröder Anm. I zu § 266 StGB. Hierfür spricht außerdem, daß der Gesetzgeber im Abs. I I I des § 294 das b e s o n d e r s arglistige Handeln des Täters als einen Qualifikationsgrund vorgesehen hat. Unter Arglist wird man hier in erster Linie die treulose Ausnutzung des gewährten Vertrauens zu verstehen haben, und wenn die besondere Arglist einen Erschwerungsgrund darstellt, darf man davon ausgehen, daß die Arglist, d. h. also der Vertrauensbruch, auch den Grundtypus der Untreue charakterisiert. 726

2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§ 294

Anm. 5, 6

Anm. 5 Insoweit als das Vermögen geschütztes Rechtsgut ist, muß noch berücksichtigt werden, daß sich beim Sonderdelikt des § 294 eine besondere Mehrschichtigkeit ergibt, denn das Gesellschaftsvermögen wird durch § 294 unter drei verschiedenen sich zum Teil überschneidenden Gesichtspunkten geschützt. In Betracht kommen die I n t e r e s s e n

der Aktionäre, der Gesellschaftsgläubiger und der Arbeitnehmer, die durch das

gesetzlich geregelte Mitbestimmungsrecht mit der Gesellschaft enger als früher verbunden sind. Ebenso schon K l u g in Hachenburg Anm. 1 zu § 81 a G m b H G . Die Ausdehnung des Rechtsschutzbereiches auf die Arbeitnehmer fällt als strafrechtsdogmatische Änderung praktisch nicht allzu stark ins Gewicht, weil die Arbeitnehmer im Ernstfall meistens gleichzeitig Gesellschaftsgläubiger sein werden. Dafür, daß § 294 nicht nur das Gesellschaftsvermögen selbst, sondern darüber hinaus auch die berechtigten Vermögensinteressen der drei vorgenannten Personenkreise schützt, spricht ebenfalls Abs. I I I dieser Bestimmung. Dort ist gesagt, daß ein besonders schwerer Fall vorliegt, wenn die Untreue das Wohl des Volkes geschädigt oder einen anderen besonders großen Schaden zur Folge gehabt habe. Das besagt, daß die Interessen der Allgemeinheit ebenfalls geschützt werden sollen. Hieraus folgt, daß neben dem Gesellschaftsvermögen als solchem auch die Interessen der Gläubiger und der Arbeitnehmer sowie der Aktionäre in ihrer von der Gesellschaft getrennten rechtlichen und wirtschaftlichen Stellung geschützt werden. Die Tatsache, daß der Gesetzgeber die früher gleichlautende nähere Charakterisierung der besonders schweren Fälle durch gesetzliche Beispiele der genannten Art im Abs. I I des § 266 S t G B im Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. 8. 53 inzwischen gestrichen hat, vermag hieran nichts zu ändern, denn diese Änderung hängt im wesentlichen mit der aus dem nationalsozialistischen Mißbrauch des Begriffs „Wohl des Volkes" folgenden sprachpsychologischen Vorbelastung zusammen. Eine sachliche Änderung bedeutet dies nicht. Für den Strafrechtsschutz der Gläubiger spricht insbesondere die Überlegung, daß der Gesetzgeber durch die Zulassung der anonymen Aktiengesellschaft als einer selbständigen, wirtschaftlich tätig werdenden juristischen Person den an der Wirtschaft Teilnehmenden ein zusätzliches Risiko aufgebürdet hat. Durch die Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen sind die Aktionäre außerordentlich begünstigt. Hieraus ergibt sich für den Gesetzgeber die Verpflichtung, auch strafrechtlich für einen Schutz der Gläubiger zu sorgen. Als E r g e b n i s kann somit festgehalten werden: § 294 schützt im Rahmen des Vermögens- und Vertrauensschutzes die Aktiengesellschaft als solche, die Gesellschaftsgläubiger, die Aktionäre und die Arbeitnehmer der Gesellschaft. Aus dieser Auffassung über die durch § 294 geschützten Rechtsgüter ergeben sich für die Anwendung des § 294 rechtliche Folgerungen vor allem bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals des „Handelns zum Nachteil der Gesellschaft". Vgl. Anm. 37. Aber auch bei der Beantwortung der Frage, inwieweit § 294 ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. I I B G B ist, ergeben sich wichtige Konsequenzen. Vgl. Anm. 88.

Anm. 6 3. § 294, der zusammen mit dem gesamten Aktiengesetz am 1. Oktober 1937 in K r a f t getreten ist (vgl. § 1 E G zum AktG), stimmt im wesentlichen mit seinem Vorgänger, dem § 3 1 2 H G B überein. Erstmalig formuliert wurde der Tatbestand der aktienrechtlichen Untreue durch das Gesetz betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften vom 18. 7. 1884. Dieses Gesetz fügte den Tatbestand als Artikel 249 in das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch von 1861 ein. Von dort wurde er als § 3 1 2 nur unwesentlich verändert in das Handelsgesetzbuch vom 1 0 . 5 . 1897 übernommen. Textliche Unterschiede zwischen diesem § 3 1 2 und dem § 294 hängen damit zusammen, daß die Formulierung des § 294 sich an die in der Strafgesetznovelle vom 26- 5- 33 ( R G B l . I 295) geänderte Fassung des § 266 S t G B anschließt. Trotz des Erlasses im J a h r e 1937 und der engen Beziehung zu der 1933 abgewandelten Fassung des § 266 S t G B ist § 294 kein Ausdruck nationalsozialistischen Strafrechtsdenkens. Ebenso schon Godin-Wilhelmi Anm. 8 zu § 294 unter Bezugnahme auf die Kontrollrats-Prokl. Nr. 2 47

Aktiengesetz, 2. Aufl. I I

727

§ 294 A n m . 7—9

I V . Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

vom 20. Oktober 1945. Die Weitergeltung des § 294 ist daher nicht zu bezweifeln. Hierfür spricht auch, daß im 3. Strafrechtsänderungsgesetz bei § 266 Abs. I I StGB zwar die gesetzlichen Beispiele gestrichen und der Abs. I I I des § 266 StGB neu hinzugefügt wurde, daß aber an § 294 bei dieser Gelegenheit nichts geändert worden ist. Insbesondere bestehen gegen die in § 294 vorgesehenen Strafrahmen somit keine rechtsstaatlichen Bedenken. Anm. 7 4. Dem Untreuetatbestand des § 294 entsprechen verschiedene gleichlautende oder zumindest ähnlich formulierte Untreuetatbestände in anderen Nebengesetzen: § 8 i a GmbHG, § 95 I Nr. 2 BörsenG, § 146 GenG, §§ 23, 535 R V O , § 142 VersAufG, §§ 36, 41, 42 HypothekenbankG, §§ 110, 1 1 3 PrivatVersG und § 153 RKnappschG. Da die Probleme sich überall gleichen, werden die zu diesen Bestimmungen ergangenen Urteile und das einschlägige Schrifttum für die Auslegung des Tatbestands der aktienrechtlichen Untreue herangezogen. Anm. 8 II. T a t b e s t a n d 1. T ä t e r Täter der aktienrechtlichen Untreue kann nur sein, wer zu dem im Gesetz genannten Personenkreis gehört. Es kommen als mittelbare oder unmittelbare Täter demgemäß nur in Betracht: Mitglieder des Vorstands, Mitglieder des Aufsichtsrats und Abwickler. Dieser Personenkreis ist durch besondere Rechte und Pflichten mit der Gesellschaft verbunden. Der Gesetzgeber hat deshalb den besonderen Tatbestand der aktienrechtlichen Untreue gebildet, um die Genannten einer erhöhten strafrechtlichen Verantwortung zu unterwerfen. Andere Personen, wie Abteilungsleiter, Prokuristen, Handlungsbevollmächtigte, kommen als Täter nach § 294 nicht in Frage. Sie können allenfalls aus dem allgemeinen Untreuetatbestand des § 266 StGB bestraft werden. Hierin kommt zum Ausdruck, daß § 294 unechtes S o n d e r d e l i k t ist (vgl. oben Anm. 3). Nicht erforderlich ist jedoch, daß der zu dem gesetzlich begrenzten Personenkreis gehörige Täter des § 294 bei der Verwirklichung des Tatbestandes in seiner jeweiligen besonderen Eigenschaft als Vorstandsmitglied, Aufsichtsratsmitglied oder Abwickler tätig geworden ist. Die Formulierung der aktienstrafrechtlichen Tatbestände läßt dies zwar nicht deutlich erkennen. Unterstützt wird diese Auslegung aber durch den Wortlaut des § 83 GmbHG, denn dort ist in bezug auf die entsprechenden Personen bei der GmbH ausdrücklich gesagt, daß die Strafvorschriften der §§ 239—241 der Konkursordnung Anwendung finden, falls eine der genannten Personen in ihrer Eigenschaft als Geschäftsführer die mit Strafe bedrohten Handlungen begangen hat. Aus dieser betonten Formulierung ist für den Tatbestand der GmbH-rechtlichen Untreue mit Recht der Schluß gezogen worden, daß die in Rede stehende Einschränkung hinsichtlich der Art und Weise des Tätigwerdens für den Untreuetatbestand des § 81 a GmbHG nicht gilt. Da § 81 a GmbHG und § 294 AktG in den hier entscheidenden Punkten übereinstimmen, ist auch für § 294 davon auszugehen, daß es gleichgültig ist, ob die Tatbestandsverwirklichung durch eine ausgesprochene Verwaltungshandlung oder durch ein sonstiges geschäftliches Tätigwerden oder auch durch ein rein privates Verhalten erfolgt. So schon RGSt. 36, 69 zu § 312 HGB. Vgl. ferner R G in J W 35, 196 und 1787; BayObLG in BB 59, 1 1 5 1 ; Baumbach-Hueck Anm. 3 A ; Eb. Schmidt Anm. 12 der Vorauflage; Klug in Hachenburg Anm. 4 zu § 81 a GmbHG; Kohlhaas Anm. 3 zu § 81 a GmbHG; die aus dem Rahmen der sonstigen Rechtsprechung herausfallende Entscheidung in J W 32, 2279 ist überholt. Ebenso bereits Eb. Schmidt Anm. 12 der Vorauflage. Anm. 9 a) M i t g l i e d e r d e s V o r s t a n d s Über die Bestellung der Vorstandsmitglieder vgl. die Erläuterungen zu § 75. Falls mehrere Vorstandsmitglieder bestellt sind, kommt gleichwohl das einzelne Mitglied selbst dann als Täter in Betracht, wenn die Gesellschaft nur durch mehrere oder gar durch 728

2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§294

Anm. 10—12 die Gesamtheit der Vorstandsmitglieder gemeinschaftlich vertreten wird (§ 7 1 ) . Zur Frage, wer zum Vorstandsmitglied bestellt werden kann vgl. oben Anm. 5—7 zu § 75. Die Anwendung des § 294 setzt im übrigen nicht voraus, daß die Bestellung zum Vorstandsmitglied zum Zeitpunkt der T a t rechtswirksam war. Entscheidend ist vielmehr für den Anfangszeitpunkt der strafrechtlichen Haftung die t a t s ä c h l i c h e Stellung und Tätigkeit als Mitglied des Vorstands. Es kommt mithin nicht darauf an, ob die Bestellung zum Zeitpunkt der Tat, etwa nach den Bestimmungen des Bürgerlichen Rechts nichtig oder anfechtbar oder aus einem sonstigen Grunde unwirksam war. R G S t . 64, 81 (84) und BGHSt. 3, 32 (37), die letztgenannte Entscheidung zu § 8 i a G m b H G . Für § 3 1 2 war die behandelte Frage strittig. Teilweise wurde die Meinung vertreten, daß bei Nichtigkeit der Bestellung die Anwendbarkeit des § 3 1 2 zu verneinen und bei bloßer Anfechtbarkeit zu bejahen sei. Vgl. Eb. Schmidt in Anm. 8 der Vorauflage mit Hinweisen auf die ältere Literatur.

Anm. 10 Ferner war, von dem gleichen Grundgedanken ausgehend, in R G S t . 43, 407 (413) angenommen worden, daß Personen, welche die Vorstandsgeschäfte tatsächlich ausüben, insbesondere auch dann als Vorstandsmitglieder im Sinne der aktienrechtlichen Untreue anzusehen sind, wenn sie von einer nichtigen Aktiengesellschaft bestellt worden waren. Zustimmend Eb. Schmidt Anm. 8 der Vorauflage und K l u g in Hachenburg Anm. 4 zu § 81 a G m b H G . Hierfür spricht vor allem, daß eine „nichtige" Aktiengesellschaft im Verkehr als bestehend zu behandeln und nur durch eine gegen sie gerichtete Klage zu beseitigen ist (§§ 216, 199 Abs. I I ) . Es wäre, wie Eb. Schmidt richtig bemerkt, sinnwidrig, wollte man, solange die A G tatsächlich besteht, die Begehbarkeit des Delikts aus § 294 leugnen. Schon zu § 3 1 2 H G B wurde dies unbestritten angenommen. Vgl. Eb. Schmidt bei Staub, 14. Auflage, Anm. 6 zu § 3 1 2 , ferner zu § 294: Baumbach-Hueck Anm. 3 ; Godin-Wilhelmi Anm. 2; Schlegelberger-Quassowski Anm. 3 ; TeichmannKoehler Anm. 2.

Anm. 11 Desgleichen kommt es für den E n d z e i t p u n k t nicht darauf an, ob der Täter nach bürgerlich-rechtlichen und insbesondere aktienrechtlichen Gesichtspunkten zum Zeitpunkt der T a t als aus dem Vorstand ausgeschieden anzusehen ist. Auch insoweit setzt die Anwendung des § 294 nur voraus, daß der Täter sich zum Zeitpunkt der T a t in einer tatsächlichen Vorstandsstellung befand und tatsächlich in der Lage war, über Vermögenswerte der Gesellschaft zu verfügen, selbst wenn ihm rechtlich derartige Verfügungsrechte nicht oder nicht mehr zustanden. Das ist in der Rechtsprechung und im Schrifttum unbestritten. Vgl. R G S t . 16, 269 ( 2 7 1 ) ; 64, 8 1 ; B G H S t . 3, 32 (37); G m b H Rdsch. 55, 43 und 6 1 ; ebenso Scholz Anm. 3 zu § 81 a G m b H G ; Kohlhaas Anm. 2 zu § 81 a G m b H G und Baumbach-Hueck Anm. 3 zu § 81 a G m b H G . Andererseits ist es für die Anwendung des § 294 ausreichend, wenn sich der Täter zum Zeitpunkt der T a t n u r r e c h t l i c h , nicht auch tatsächlich in der Stellung eines Vorstandsmitglieds befindet.

Anm. 12 Nicht zu leugnen ist allerdings, daß die Frage, ob der Täter, falls hinsichtlich seiner Vorstandszugehörigkeit rechtliche Mängel bestehen, die Stellung eines Vorstandsmitglieds tatsächlich inne hatte, im einzelnen Fall Schwierigkeiten bereiten kann. Für das entsprechende Problem bei der GmbH-rechtlichen Untreue wurden in BGHSt. 3, 37 folgende Merkmale als besonders charakteristisch für die Innehabung der tatsächlichen Geschäftsführer-Stellung angesehen: Geschäftsführer ist derjenige, der als „die Seele des Geschäftes" angesehen wird, von dem alle Dispositionen ausgehen und der auf sämtliche Geschäftsvorgänge bestimmenden Einfluß nimmt. Der in dieser BGH-Entscheidung als tatsächlicher Geschäftsführer angesehene Täter hatte zahlreiche wichtige Kreditver-

handlungen geführt. Entsprechendes muß für die tatsächliche Innehabung einer rechtlich unwirksamen Stellung als Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft

gelten. Handelt es sich um einen Vorstand mit mehreren Mitgliedern, ist es für die Bejahung der tatsächlichen Vorstandsposition allerdings nicht erforderlich, daß der Be47'

729

§ 294 IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften Anm. 13—16 treffende sich in einer beherrschenden „Chef"-Stellung befindet. Es muß ausreichen, wenn er nur für einzelne typische Vorstandsaufgaben tatsächlich zuständig ist. Im übrigen wird der Grundsatz, daß die tatsächliche Inhaberschaft der Vorstandsposition für die Anwendung des § 294 auf den Täter ausreicht, noch dadurch unterstützt, daß nach unbestrittener Auffassung Untreue bei dem Grundtatbestand des § 266 StGB schon dann vorliegen kann, wenn der Täter nur im Rahmen eines außerrechtlichen, sozialethischen Treueverhältnisses dazu verpflichtet ist, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen. Sogar derjenige, der im Rahmen nichtiger, sittenwidriger Abmachungen handelt, kann Untreue in Sinne des § 266 StGB begehen. Vgl. Jagusch in L K Anm. 3 c zu § 266 StGB. A n m . 13 Es fragt sich jedoch, ob es Voraussetzung für die Zugehörigkeit zu dem Täterkreis des § 294 ist, daß derjenige, der sich nur aus tatsächlichen Gründen in der Stellung eines Vorstandsmitglieds befindet, hierzu „irgendwie bestellt" worden sein muß. Für § 81 a GmbHG wird dies in bezug auf den Geschäftsführer in BGHSt. 3, 37 (38) offengelassen. Man wird Erbs in Kohlhaas Anm. 2 B zu § 81 a GmbHG darin zustimmen müssen, daß eine tatsächliche Bestellung in irgendeiner Weise erfolgt sein muß, sie mag rechtswirksam sein oder nicht. Lediglich die erfolgreiche tatsächliche Anmaßung der Stellung eines Vorstandsmitglieds dürfte in der Regel nicht ausreichen. Ebenso für § 81 a GmbHG Klug in Hachenburg Anm. 4. Es muß wenigstens das, wenn auch formlose, tatsächliche Einverständnis der Aufsichtsratsmitglieder vorliegen. Anm. 14 Gleichgültig ist es, ob die in § 73 angeordnete Anmeldung der Bestellung zum Vorstand zur Eintragung in das Handelsregister erfolgt ist. Auch darauf, ob diese Eintragung, falls eine solche Anmeldung vorliegt, vorgenommen worden ist, kommt es nicht an. Da die handelsregisterliche Eintragung nach § 15 H G B nicht rechtsbegründend, sondern nur rechtsbekundend wirkt, ist schon die aktienrechtliche Wirksamkeit der Bestellung von ihr unabhängig. Vgl. oben Anm. 7 zu § 73. Auf die Frage der strafrechtlichen Haftung kann daher insoweit die handelsregisterliche Nichtanmeldung oder Nichteintragung keine Auswirkung haben. A n m . 14a Die Auflösung der Aktiengesellschaft wirkt sich grundsätzlich auf die strafrechtliche Haftung des Täters nicht aus, da die Auflösung regelmäßig nicht die Beendigung der Aktiengesellschaft bedeutet. Vgl. Erläuterungen zu § 203 sowie Anm. 3 und 4 zu § 288. Die Beendigung steht erst am Ende der durch die Auflösung erforderlich gewordenen Abwicklung. Erst dann verliert die Gesellschaft die Rechtspersönlichkeit und erst in diesem Augenblick endet die Möglichkeit einer Anwendung des § 294. Anm. 15 Die in den vorangehenden Anm. g—14 erörterten Fragen haben im übrigen insofern nur eine beschränkte praktische Bedeutung, als in den meisten Fällen, in denen jemand nur tatsächliches, nicht auch rechtswirksam bestelltes Vorstandsmitglied ist, zumindest eine Bestrafung aus § 266 S t G B in Betracht kommen wird, denn es ist unbestritten, daß die Anwendung des Treubruchstatbestands (§ 266 StGB, Abs. I 2. Alternative) auch dort möglich ist, wo lediglich ein tatsächliches Treueverhältnis, d. h. ein nur sozialethisch, nicht rechtlich begründetes Treueverhältnis gegeben ist. J a gusch in L K Anm. 3c zu § 266 StGB und Kohlrausch-Lange Anm. I I I 1 zu § 266 StGB. A n m . 16 Von besonderer Bedeutung für die strafrechtliche Verantwortung ist es, daß eine Bestrafung wegen Untreue über den rechtlichen und tatsächlichen Endzeitpunkt der Stellung als Vorstandsmitglied hinaus möglich ist. Dies hängt damit zusammen, daß § 294 lex specialis gegenüber § 266 StGB ist. Es kann also sein, daß jemand, der rechtlich und tatsächlich aus dem Vorstand ausgeschieden ist, wegen Untreue gegenüber der 730

2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§294 A n m , 1 7 , 18

Aktiengesellschaft in Anwendung des § 266 StGB zu bestrafen ist. Hierher gehört etwa der Fall, daß ein ehemaliges Vorstandsmitglied vertrauliche Kenntnisse, die es auf Grund seiner früheren Tätigkeit für die Gesellschaft erworben hat, zum Schaden dieser auswertet. Für die Anwendung des § 266 StGB kommt es bei einer derartigen Sachlage nur darauf an, daß nach dem Ausscheiden aus dem Vorstand ein tatsächliches Treueverhältnis besteht. Ein solches ist hinsichtlich der Kenntnis von Betriebsgeheimnissen und sonstigen wichtigen Interna noch für lange Zeit anzunehmen. Zum Begriff des tatsächlichen Treueverhältnisses gemäß § 266 StGB Abs. I 2. Alternative vgl. die vorige Anm. und das dort angegebene Schrifttum. A n m . 17 Besondere Probleme ergeben sich bei der E i n m a n n - A G (vgl. oben Anm. 8 zu § 15), d. h. also dann, wenn sich alle Aktien in einer Hand befinden und der betreffende Alleinaktionär gleichzeitig alleiniges Vorstandsmitglied dieser Gesellschaft ist. Ebenso wie bei § 81 a GmbHG stellt sich hier die Frage, ob der Betreffende noch als Täter nach § 294 in Betracht kommt. Soweit ersichtlich hat die Rechtsprechung einen derartigen aktienrechtlichen Fall noch nicht entschieden. Für das Recht der GmbH wurde jedoch vom Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung angenommen, daß eine Strafbarkeit nach dem gleichlautenden Untreuetatbestand des § 8 i a GmbHG auch dann möglich ist, wenn alle Gesellschaftsanteile sich in der Hand des Geschäftsführers der GmbH befinden. RGSt. 42, 283 und 71, 353, sowie R G in H R R 40, 1223. Obwohl der an sich verfügungsberechtigte Alleingesellschafter wirtschaftlich betrachtet der unbeschränkte Herr seines Unternehmens ist und daher die Strafbarkeit unter dem Gesichtspunkt der Untreue auf den ersten Blick paradox erscheint, muß der Rechtsprechung zugestimmt werden. Hierfür spricht, daß die Gesellschaft durch die Vereinigung der Anteile in einer Hand nicht aufgelöst wird und daß trotz dieser Vereinigung das Gesellschaftsvermögen nicht im Eigentum des Alleingesellschafters, sondern nach wie vor im Eigentum der Gesellschaft steht. Denn selbst in derartigen Fällen bleibt die Gesellschaft eine dem Alleingesellschafter selbständig gegenüberstehende juristische Person. Das Gesellschaftsvermögen könnte erst im Wege über eine Liquidation in die Hand des Alleingesellschafters überführt werden. Hieraus folgt, daß es zutreffend war, wenn die Rechtsprechung annahm, daß der Geschäftsführer der GmbH unter den obwaltenden Umständen zum Nachteil der nicht mit ihm identischen Gesellschaft handeln konnte. Diese im GmbH-Recht entwickelten Gedanken können auf das Aktienrecht übertragen werden. Das Vorstandsmitglied, in dessen Händen sich sämtliche Aktien befinden, kann daher Täter im Sinne des § 294 sein. Aus dem oben Anm. 4 über das durch § 294 geschützte Rechtsgut Gesagten folgt, daß der Hinweis auf die wirtschaftliche unbeschränkte Stellung des Alleinaktionärs nicht durchgreifen kann, weil der Tatbestand des § 294 nicht nur die Interessen der Aktionäre zu schützen hat. Ebenso Klug in Hachenburg Anm. 4 zu § 81 a. A n m . 18 Ist ein B e a m t e r Mitglied des Vorstands einer Aktiengesellschaft und verwirklicht er den Tatbestand der Untreue nach § 294, so ändert seine Stellung als Beamter nichts an der Tatsache, daß er als Täter in Betracht kommen kann. Das R G hat dies im Zusammenhang mit § 81 a GmbHG anläßlich eines Falles ausgesprochen, bei dem der Täter kraft amtlichen Auftrags als Geschäftsführer einer GmbH handelte, deren sämtliche Anteile in den Händen einer Stadtgemeinde lagen. R G in H R R 40, 1223. Das gleiche muß für einen Beamten gelten, der kraft behördlichen Auftrags Mitglied des Vorstands einer Aktiengesellschaft ist. Daß sich der Betreffende im Rahmen der Amtshierarchie in einer besonderen weisungsgebundenen Abhängigkeit befindet, kann hieran nichts ändern, da die Tätigkeit für die Aktiengesellschaft sich jedenfalls nach außen hin grundsätzlich nicht vom Normalfall unterscheidet und das Rechtsschutzinteresse auch dann, wenn etwa alle Aktien sich im Eigentum einer Stelle der öffentlichen Hand befinden, kein wesentlich anderes ist.

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§ 294 IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften A n m . 19—22 A n m . 19 Besteht der Vorstand aus mehreren Mitgliedern, so kommt jedes einzelne Mitglied als Täter in Betracht. Die Frage der strafrechtlichen Haftung muß jedoch für jeden einzelnen gesondert geprüft werden. Dies folgt aus dem das gesamte Strafrecht beherrschenden Schuldgrundsatz, wie er insbesondere im § 50 StGB verankert ist. Dort heißt es ausdrücklich, daß, wenn mehrere an einer Tat beteiligt sind, jeder ohne Rücksicht auf die Schuld des anderen nach seiner Schuld strafbar ist. Handelt der aus mehreren Mitgliedern bestehende Vorstand einheitlich nach Maßgabe vorheriger interner Abstimmungen, so können sich für die strafrechtliche Verantwortung Besonderheiten ergeben, falls ein Vorstandsmitglied überstimmt worden ist. Vgl. hierzu unten Anm. 47. Anm. 20 b) Stellvertretende Vorstandsmitglieder Sie sind rechtlich echte Vorstandsmitglieder. In ihrer Bestellung als stellvertretende Vorstandsmitglieder liegt gegenüber der Bestellung zu einem ordentlichen Vorstandsmitglied nur eine Beschränkung nach innen. Vgl. oben Anm. 1 zu § 85. Die Vorschriften für die Vorstandsmitglieder gelten daher, wie § 85 ausdrücklich anordnet, auch für ihre Stellvertreter. Daraus folgt, daß sie grundsätzlich zum Kreis der als Täter des § 294 in Betracht kommenden Personen zählen. Ihre strafrechtliche Haftung ist nach Art und Umfang die gleiche wie bei ordentlichen Mitgliedern; Anm. 9—19. Stehen sie im Innenverhältnis in starker Abhängigkeit zu den ordentlichen Vorstandsmitgliedern, dann können sich hieraus gemäß § 50 StGB Folgerungen für den strafrechtlichen Schuldvorwurf ergeben. An der Eignung, Täter im Sinne des § 294 sein zu können, ändert sich dadurch jedoch nichts. Anm. 21 Für das stellvertretende Vorstandsmitglied gilt hinsichtlich der Bestimmung des Zeitpunkts, von dem an eine strafrechtliche Haftung aus § 294 möglich ist, ebenfalls das gleiche, wie für die ordentlichen Vorstandsmitglieder; s. o. Anm. 9. Es kommt also auf die rechtliche Wirksamkeit der Bestellung nicht an. Es genügt, daß der Täter tatsächlich zum stellvertretenden Vorstandsmitglied bestellt und zum Zeitpunkt der Verwirklichung des Untreuetatbestandes tatsächlich als solcher tätig gewesen ist. Dies hat der Bundesgerichtshof für den Geschäftsführer der GmbH entschieden. GmbH-Rdsch. 55, 43 mit Anm. Vogel. Das gleiche gilt für das Recht der Aktiengesellschaft. Für den Endzeitpunkt, von dem ab keine strafrechtliche Verantwortung mehr besteht, ist bei den stellvertretenden Vorstandsmitgliedern ebenso wie bei den ordentlichen nicht die rechtliche, sondern die tatsächliche Beendigung der Tätigkeit als stellvertretendes Mitglied maßgebend. Falls die rechtliche über die tatsächliche Inhaberschaft der Position hinausgeht, ist allerdings die erstgenannte für die Bemessung des Endzeitpunktes der strafrechtlichen Haftung entscheidend; vgl. oben Anm. 1 1 — 1 5 . Anm. 22 c) Mitglieder des Aufsichtsrats Der Aufsichtsrat ist notwendiges Organ der Aktiengesellschaft. Seine Rechtsstellung ist in den §§ 66 ff. geregelt. Wegen der Einzelheiten hierzu kann auf die Erläuterungen zu den genannten Bestimmungen Bezug genommen werden. Schon die Bestellung der erforderlichen Anzahl von Aufsichtsratsmitgliedern ist durch die Androhung von sog. Ordnungsstrafen gemäß § 303 geschützt. Täter kann jedes Aufsichtsratsmitglied sein. Für die strafrechtliche Haftung macht es keinen Unterschied, ob die Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied nach den Bestimmungen dieses Gesetzes oder auf Grund der besonderen Regeln des Mitbestimmungsrechts oder des Rechts der Holding-Gesellschaften der Montan-Industrie erfolgte. Es ist also für die Anwendung des § 294 grundsätzlich ohne Bedeutung, ob das betreffende Aufsichtsratsmitglied Aktionärs- oder Arbeitnehmervertreter ist. Besonderheiten können sich für Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat ergeben, wenn ein Konflikt zwischen den Pflichten als Vertreter der Interessen der Arbeitnehmer einerseits und den Pflichten als Mitglied des zur Wahrnehmung der 732

2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§294 Anm. 23—26

Interessen der Gesellschaft bestimmten Aufsichtsrats andererseits entsteht. Hier ist von Fall zu Fall für jeden einzelnen zu prüfen, ob etwa unter dem Gesichtspunkt der Pflichtenkollision ein Ausschluß der Rechtswidrigkeit oder der Schuld in Frage kommt. Vgl. unten Anm. 54 u. 65. I m übrigen ist für die Arbeitnehmervertreter zu beachten, daß sie teilweise schon für grobfahrlässiges Verhalten zur Verantwortung gezogen werden können. § 79 BetrVG. Dieser Verschärfung gegenüber den anderen Aufsichtsratsmitgliedern entspricht andererseits ein erhöhter Strafrechtsschutz der Tätigkeit der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat (§ 78 BetrVG).

Anm. 23 Auf die rechtliche Wirksamkeit der Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied kann es hier ebensowenig wie bei den Vorstandsmitgliedern entscheidend ankommen. Es reicht aus, daß der Täter zum Zeitpunkt der Untreuetat bereits zum Mitglied des Aufsichtsrats bestellt war und tatsächlich als Aufsichtsratsmitglied tätig gewesen ist. Auch für den Endzeitpunkt der Haftung aus § 294 gilt das gleiche wie bei den Vorstandsmitgliedern. Vgl. oben Anm. 9—16.

Anm. 24 d) Stellvertretende Mitglieder des Aufsichtsrats Das Gesetz erwähnt sie zwar nicht, ihre Bestellung ist aber zulässig. Vgl. Anm. 3 a zu § 86. Sie haben im Außenverhältnis die gleichen Rechte und Pflichten wie ordentliche Mitglieder, § 294 ist also auf sie ebenfalls anzuwenden. Da das Treueverhältnis zur Aktiengesellschaft schon in dem Augenblick entsteht, in dem jemand zum stellvertretenden Aufsichtsratsmitglied bestellt wird, kann es für den Beginn der strafrechtlichen Haftung nicht darauf ankommen, wann die stellvertretenden Aufsichtsratsmitglieder tätig werden. Alles, was über die Anwendung des § 294 auf die Aufsichtsratsmitglieder in der vorangehenden Anm. gesagt wurde, gilt entsprechend für die stellvertretenden Mitglieder des Aufsichtsrats.

Anm. 25 e) Ersatzmitglieder des Aufsichtsrats Ihre Bestellung ist zulässig, obwohl sie ebensowenig im Gesetz genannt werden. Anm. 3 a zu § 86. D a ihre Wahl unter der aufschiebenden Bedingung des endgültigen Fortfalls bisheriger Mitglieder des Aufsichtsrats erfolgt, sind sie vor Bedingungseintritt keine Aufsichtsratsmitglieder. Sie können daher bis zu diesem Zeitpunkt nicht als Täter nach § 294 zur strafrechtlichen Verantwortung herangezogen werden. Im Hinblick auf die Strafrechtsfolge ist die Entscheidung der Frage, ob man es im konkreten Fall mit einem stellvertretenden Aufsichtsratsmitglied oder mit einem Ersatzmitglied zu tun hat, von entscheidender Bedeutung. Im Zweifel muß die Rechtsstellung durch Auslegung ermittelt werden. Die Bezeichnung allein kann nicht ausschlaggebend sein. I m G m b H Strafrecht gilt das gleiche. Vgl. K l u g in Hachenburg zu Anm. 9 zu § 81 a. Findet § 294 keine Anwendung, bleibt gleichwohl eine Strafbarkeit des Ersatzmitglieds aus § 266 S t G B möglich.

Anm. 26 f) Abwickler (Liquidatoren) Ihre Rechtsstellung regeln die §§ 206ff. Grundsätzlich sollen die Vorstandsmitglieder als Abwickler tätig werden. Das gilt nicht, wenn die Satzung oder ein Beschluß der Hauptversammlung bestimmt, daß andere Personen Abwickler sein sollen. § 206 Abs. 1. Auch das Gericht kann im Rahmen des § 206 Abs. 2 Personen zu Abwicklern bestellen, die nicht zum Kreis der Vorstandsmitglieder gehören. Für die Anwendung des § 294, insbesondere für den Anfangs- und den Endzeitpunkt der strafrechtlichen Haftung, die Unmaßgeblichkeit der Rechtswirksamkeit der Bestellung usw. gilt das gleiche wie für die Vorstandsmitglieder. Anm. 9 — 1 9 .

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§ 294 IV. Buch : Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften A n m . 27—30 A n m . 27 Nach § 206 Abs. i können auch juristische Personen zum Abwickler bestellt werden. Da das geltende deutsche Strafrecht wegen des Schuldgrundsatzes nur eine Strafbarkeit natürlicher, nicht aber eine solche von juristischen Personen kennt, entfällt eine Anwendung des § 294 dort, wo eine juristische Person, etwa eine Treuhandgesellschaft in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft oder einer GmbH, zum Abwickler bestellt wurde. Fraglich könnte es sein, ob etwa die gesetzlichen Vertreter der betreffenden juristischen Personen aus § 294 in bezug auf die in Abwicklung befindliche Gesellschaft strafrechtlich zur Verantwortung gezogen werden können. Das ist ebenso wie für die Liquidatoren einer GmbH zu verneinen, da nicht die betreffenden natürlichen Personen, sondern nur die durch sie vertretenen juristischen Personen Abwickler der Aktiengesellschaft sind. Vgl. Klug in Hachenburg Anm. 6 zu § 8 i a . Aus dieser Auffassung ergibt sich gleichwohl keine Lücke im Gesetz, da in solchen Fällen eine Anwendung des allgemeinen Untreuetatbestands des § 266 möglich ist, denn zumindest entsteht zwischen dem gesetzlichen Vertreter derjenigen juristischen Person, die als Abwickler bestellt wurde, einerseits und der abzuwickelnden Gesellschaft andererseits ein Treueverhältnis im Sinne des § 266 Abs. I 2. Alternative StGB. Meistens wird sogar der sog. Mißbrauchstatbestand gemäß § 266 Abs. I 1. Alternative StGB zur Anwendung gelangen können. Anm. 28 Daraus, daß kraft ausdrücklicher Bestimmung im Gesetz sogar juristische Personen zum Abwickler bestellt werden dürfen, ist zu folgern, daß auch Personenvereinigungen wie Offene Handelsgesellschaften, Kommanditgesellschaften u. a. zu Abwicklern bestellt werden können. Für die Anwendung des § 294 sind hier die gleichen Gesichtspunkte maßgebend, die für die juristischen Personen in der vorangehenden Anm. entwickelt wurden. Denn auch hier ist die betreffende Gesellschaft als solche zum Abwickler bestellt, so daß hinsichtlich der strafrechtlichen Folgerungen zwischen der Gesellschaft selbst und den einzelnen Gesellschaftern oder Angestellten der Gesellschaft unterschieden werden muß. Das bedeutet, daß § 294 in diesen Fällen nicht zur Anwendung gelangt, daß aber etwaige Untreuehandlungen der die OHG, K G usw. vertretenden Personen über § 266 StGB zu ahnden sind. Anm. 29 g) Stellvertretende Abwickler (Liquidatoren) Aus § 206 in Verbindung mit § 85 geht hervor, daß es neben den ordentlichen Abwicklern auch stellvertretende Abwickler einer Aktiengesellschaft geben kann. Ihre Bestellung wird dann praktisch werden können, wenn ein Vorstand mit allen seinen Mitgliedern, unter denen sich ordentliche und stellvertretende Vorstandsmitglieder befinden, zum Abwickler bestellt wird. Hier muß im Innenverhältnis zwischen ordentlichen und stellvertretenden Abwicklern unterschieden werden, da andernfalls die zweistufige Vorstandsstruktur im Abwickler-Gremium aufgegeben würde. Hinsichtlich der Rechtsstellung der stellvertretenden Abwickler ergeben sich im Außenverhältnis keine Unterschiede gegenüber den ordentlichen Abwicklern. Maßgebend sind auch hier die §§ 206 ff. Hinsichtlich der Anwendung des § 294 gilt das gleiche wie für die stellvertretenden Vorstandsmitglieder; Anm. 20 und 21. A n m . 30 h) Die persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft auf Aktien Sie zählen gleichfalls zu den als Täter in Betracht kommenden Personen. Dies ergibt § 304, denn nach dieser Vorschrift gelten die Bestimmungen des 4. Buches über Vorstandsmitglieder sinngemäß auch für die persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft auf Aktien. Ebenso Eb. Schmidt in der Vorauflage, BaumbachHueck § 304 und Schlegelberger-Quassowski § 304. Der gleichen Ansicht sind jetzt auch Godin-Wilhelmi § 304. Die Fassung des § 304 ist mißglückt, denn bei rein wörtlicher Auslegung dieser Bestimmung ließen sich zum Beispiel die §§ 299, 302 nicht auf 734

2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§294

Anm. 31—34

die persönlich haftenden Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf Aktien anwenden, da es sich bei den genannten Paragraphen nicht um Vorschriften über Vorstandsmitglieder handelt. Eine solche Auslegung würde jedoch den klar erkennbaren Sinn des § 304, der die persönlich haftenden Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf Aktien den Vorstandsmitgliedern in strafrechtlicher Hinsicht in vollem Umfang gleichstellen will, widersprechen. Näheres vgl. unten zu §304. Unstreitig ist jedenfalls, daß § 294 auf die persönlich haftenden Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf Aktien in vollem U m f a n g Anwendung findet. Ebenso Eb. Schmidt in der Vorauflage, Godin-Wilhelmi § 304 und Schlegelberger-Quassowski § 304. I m einzelnen gilt das oben Anm. 9 •—19 über die ordentlichen Vorstandsmitglieder einer gewöhnlichen Aktiengesellschaft Gesagte. Keinen Unterschied macht es für die strafrechtliche Haftung aus § 294, ob die persönlich haftenden Gesellschafter von der Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft ausgeschlossen sind oder nicht. Ebenso Godin-Wilhelmi § 304.

Anm. 31 i) Aufsichtsratsmitglieder und Abwickler einer Kommanditgesellschaft auf Aktien Für das frühere Aktienrecht ergab sich die strafrechtliche Haftung aus dem Untreuetatbestand des § 3 1 2 H G B für die Aufsichtsratsmitglieder und Abwickler einer Kommanditgesellschaft auf Aktien eindeutig aus § 320 Abs. 3 H G B . Der redaktionell mißglückte § 304 scheint eine Anwendung des § 294 auf diese Personengruppen nicht vorzusehen, denn dort sind nur die Vorstandsmitglieder genannt. Aus der Verweisung des § 2 1 9 Abs. 3 kann ebenfalls nichts anderes gefolgert werden, da dort ausdrücklich nur die Vorschriften des ersten, nicht des vierten Buchs in Bezug genommen sind. Gleichwohl wird man mit Eb. Schmidt Anm. 5 der Vorauflage und SchlegelbergerQuassowski § 304 annehmen müssen, daß alle Vorschriften des Aktienstrafrechts sinngemäß auf die Kommanditgesellschaft auf Aktien anzuwenden sind. Daraus folgt, daß § 294 für die Aufsichtsratsmitglieder, die stellvertretenden Aufsichtsratsmitglieder, die Ersatzmitglieder des Aufsichtsrats, die Abwickler und die stellvertretenden Abwickler der Kommanditgesellschaft auf Aktien ebenfalls gilt. Ein Rückgriff auf § 266 S t G B wäre zwar möglich, aber nicht sinnvoll. Wegen der Einzelheiten vgl. Anm. 22—29.

Anm. 32 j) Mitglieder sonstiger Gesellschaftsorgane Nicht zum Täterkreis des § 294 zählen die Mitglieder sonstiger Gesellschaftsorgane. Hierher gehören etwa der in § 128 Abs. 2 Nr. 7 genannte Beirat oder eine ähnliche Einrichtung, also Verwaltungsräte, Regionalausschüsse, Kommissionen usw. Anm. 15 zu § 128. Insofern besteht ein überraschender Unterschied zum Untreuetatbestand des § 8 i a G m b H G . Vgl. K l u g in Hachenburg Anm. 10 zu § 8 i a . Unstreitig ergibt sich aber gerade aus der Verschiedenheit des Wortlauts der beiden gesetzlichen Bestimmungen, daß jedenfalls im Aktienstrafrecht die Mitglieder der genannten Gesellschaftsorgane, zu denen auch der Betriebsrat gehört, sich nach § 294 nicht als Täter strafbar machen können. Das schließt indessen nicht aus, daß eine Strafbarkeit wegen Anstiftung oder Beihilfe zu § 294 möglich ist. Näheres vgl. unten Anm. 70—72.

Anm. 33 k) Generalbevollmächtigte usw. Generalbevollmächtigte, Prokuristen, Handlungsbevollmächtigte usw. der Aktiengesellschaft zählen ebenfalls nicht zum gesetzlichen Täterkreis des § 294. R G in J W 1934, 696, D R Z 1934 Nr. 189, H R R 1934 Nr. 616. Das gleiche gilt ferner für Personen, die nur in einzelnen Beziehungen als Stellvertreter gemäß § 164 B G B von Vorstandsmitgliedern, Aufsichtsratsmitgliedern usw. tätig werden. In diesen Fällen kommt allenfalls eine Anwendung des allgemeinen Untreuetatbestands des § 266 S t G B in Frage.

Anm. 34 1) Teilung der Geschäfte des Vorstands, des Aufsichtsrats usw. Eine Teilung der Vorstandsgeschäfte sowie der Geschäfte des Aufsichtsrats usw. ist für die Frage der Tatbestandsmäßigkeit nach § 294 grundsätzlich ohne Bedeutung.

735

§ 294 IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften A n m . 35, 36 RGSt. (Verein. Strafsen.) 13, 235 undRGSt. 64,85 sowie Prieß S. 19 ff. Allerdings können sich aus einer solchen Teilung der Geschäftszuständigkeiten Auswirkungen auf die Frage des Schuldvorwurfs ergeben. Das gleiche gilt hinsichtlich der strafrechtlichen Haftung eines im Vorstand, Aufsichtsrat oder Abwicklergremium überstimmten Täters. Vgl. unten Anm. 47 u. 64 am Ende. A n m . 35 2. Handeln z u m Nachteil der G e s e l l s c h a f t a) A l l g e m e i n e s aa) V e r f a s s u n g s r e c h t l i c h e V o r f r a g e n Der Gesetzgeber hat sich im Aktienstrafrecht bei der Bestimmung des Begriffs der aktienrechtlichen Untreue darauf beschränkt, lediglich zu sagen, daß derjenige den Tatbestand verwirklicht, der „zum Nachteil der Gesellschaft handelt". Diese außerordentlich weite Formulierung gibt Anlaß zur Erörterung verfassungsrechtlicher Vorfragen. Wie Art. 103 Abs. II GG zu entnehmen ist, muß der Strafgesetzgeber die Voraussetzungen für die Strafbarkeit im Gesetz genau bestimmt haben. Dieser Grundsatz der gesetzlichen Bestimmtheit der Strafbarkeit ist bei der Formulierung mancher gesetzlicher Tatbestände nur unvollkommen verwirklicht worden. Als kritische Äußerung vgl. hierzu vor allem: H. Mayer, Die gesetzliche Bestimmtheit der Tatbestände, in „Materialien zur Strafrechtsreform", Bd. 1, S. 259 fr. und W. Class, Generalklauseln im Strafrecht, in Festschrift für Eb. Schmidt, Göttingen 1961, S. 122 ff. Gegenstand wiederholter Kritik war und ist nicht zuletzt der weitgefaßte allgemeine Tatbestand der Untreue in § 266 StGB sowie neuerdings der Sondertatbestand der aktienrechtlichen Untreue des § 294. Vgl. G. Kohlmann, Nulla poena —nulluni crimen sine lege, Art. 103 Abs. II GG und das Aktienrecht, in „Die Aktiengesellschaft", 61, S. 309^ Ebenso Klug in Hachenburg Anm. 12 zu § 81 a. Selbst wenn man als Nachteilszufügung nur die Herbeiführung eines Vermögensschadens ansieht (hierzu Näheres weiter unten) ist der Begriff des Handelns zum Nachteil der Gesellschaft immer noch von einer uferlosen Weite. Man überlege sich, welche Verhaltensweisen als eine solche Benachteiligung der Gesellschaft angesehen werden könnten. Sogar die Körperverletzung, begangen gegenüber einem Betriebsmitglied mit der Folge zeitweiliger Arbeitsunfähigkeit würde ein solches Handeln zum Nachteil der Gesellschaft sein können, wenn nicht zusätzliche, den Anwendungsbereich der Bestimmung einschränkende Grundsätze zur Ergänzung des Gesetzestextes eingeführt würden. Der verfassungsrechtliche und im übrigen auch in § 2 StGB enthaltene Grundsatz der Bestimmtheit der Tatbestände fordert und legitimiert daher die in den folgenden Erläuterungen näher angegebenen Einschränkungsgesichtspunkte für die Anwendung des § 294. Gleichwohl ist Kohlmann aaO. zuzugeben, daß das Ergebnis nicht restlos zufriedenstellt und daß diese Bestimmung insoweit allenfalls auf der Grenze des verfassungsrechtlich Erlaubten steht. Es ist dies der verständliche Grund dafür, daß man sich bemüht hat, im StGB-Entwurf i960 und ebenso im Entwurf 1962 den Tatbestand der allgemeinen Untreue, in dem auch der Tatbestand der aktienrechtlichen Untreue künftig aufgehen soll, durch eine mehr ins einzelne gehende Beschreibung der Tatbestandsmerkmale verfassungsrechtlich besser abzusichern. Näheres hierzu vgl. unten Anm. 89. Schon für das geltende Recht muß aber die Eingrenzung des uferlosen Anwendungsbereichs der Bestimmung bereits bei der Frage der Tatbestandsmäßigkeit erfolgen. Der naheliegende Gedanke, man könne diese Einschränkung erst bei der Schuldfrage vornehmen, ist abzulehnen, denn zunächst einmal fordert der Grundsatz der gesetzlichen Bestimmtheit der Strafbarkeit, daß exakt angegeben ist, was als tatbestandsmäßig verboten angesehen werden muß. A n m . 36 bb) Nachteil und V e r m ö g e n s s c h a d e n Auszugehen ist zunächst einmal von der in der Rechtsprechung und im Schrifttum herrschenden Ansicht, daß der Nachteil im Sinne des § 294 jedenfalls alles umfaßt, was beim Betrugstatbestand nach § 263 StGB unter einem V e r m ö g e n s s c h a d e n zu ver736

2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§294 Anm. 36

stehen ist. Die zum Betrugstatbestand entwickelten Grundsätze zur Bestimmung des Begriffs des Vermögens und des Vermögensschadens gelten zugleich für den allgemeinen Untreuetatbestand des § 266 S t G B und können daher zugleich der Auslegung des besonderen Tatbestands der aktienrechtlichen Untreue zugrunde gelegt werden. Ebenso schon Eb. Schmidt Anm. 14 der Vorauflage. Wie im Rahmen der Rechtsprechung zu § 263 StGB immer wieder festgestellt worden ist, wird unter Vermögen gemeinhin die Summe der geldwerten Güter nach Abzug der Verbindlichkeiten verstanden. B G H S t . 3, 102. Eine Vermögensbeschädig u n g besteht mithin im allgemeinen darin, daß sich entweder das Vermögen seinem Werte nach vermindert oder daß neue Verbindlichkeiten entstehen, denen kein entsprechender Erwerb gegenübertritt. B G H S t . aaO. Diese Definition entspricht im wesentlichen der sog. rein wirtschaftlichen Theorie, die als herrschende angesehen werden kann. Vgl. Jagusch in L K Bern. I I und I I I vor § 249 S t G B ; Kohlrausch-Lange Anm. V zu § 263; Schönke-Schröder Anm. V I I zu § 263. Obwohl diese Begriffsbestimmungen verhältnismäßig klar und eindeutig zu sein scheinen, ergeben sich in Grenzfällen Schwierigkeiten, die nicht restlos zu bereinigen sind. Z u denken ist hier vor allem an die Probleme der rechts-und sittenwidrigen Geschäfte (Schwarzmarktgeschäfte usw.) einerseits und an die Schädigung von Anwartschaften andererseits. Es wird sich daher bei der Anwendung des § 294 nicht immer vermeiden lassen, auf die umfangreiche Diskussion einzugehen, die sich hinsichtlich der Tatbestandsmerkmale Vermögen und Vermögensschaden bei § 263 S t G B entwickelt hat, — eine Streitfrage, die seit dem Bestehen des S t G B zum Gegenstand wiederholter Erörterungen genommen wurde und die bis heute nicht als abgeschlossen angesehen werden kann. Im hiesigen Zusammenhang kann nur ein kurzer Uberblick gegeben werden. Wegen der Einzelheiten ist auf die umfangreiche Rechtsprechung, die Kommentare und die Lehrbücher zum allgemeinen Strafrecht zu verweisen. Nicht mehr vertreten wird heute die sog. rein juristische Theorie. Nach dieser Lehre, die auf Binding zurückgeht (Binding, Lehrbuch des Gemeinen deutschen Strafrechts, Bes. Teil, 2. A u f l a g e I 238), wurde unter Vermögen die Summe der Vermögensrechte und -pflichten verstanden. Diese Auffassung mußte fallengelassen werden, da sie nicht geeignet war, rein wirtschaftliche, noch nicht zu einem Rechtsanspruch konkretisierte Anwartschaften und ähnliche Aktiva in den strafrechtlich zu schützenden Vermögensbereich einzubeziehen. Auch bei rechts- und sittenwidrigen Geschäften kommt die juristische Theorie im Rahmen des § 263 S t G B zu verfehlten Ergebnissen. Die im allgemeinen zu vernünftigen Ergebnissen führende oben bereits erwähnte rein wirtschaftliche Theorie konnte der B G H aus der Reichsgerichtsjudikatur übernehmen. Grundlegend war die Plenarentscheidung R G S t . 44, 230. Folgerichtig angewandt würde diese Auffassung allerdings dazu führen, daß auch rechts- und sittenwidrig erlangte Aktiva ausnahmslos zum Vermögen zu zählen und daher strafrechtlich zu schützen wären. Demzufolge hat der B G H in der T a t einmal die Ansicht vertreten, daß es kein strafrechtlich ungeschütztes Vermögen gäbe. B G H S t . 8, 256. Damit werden Betrügereien und Untreuehandlungen bei der Beuteaufteilung unter Gangstern strafrechtlich sanktioniert. Dieses Ergebnis beweist, daß der Satz, es gäbe kein strafrechtlich ungeschütztes Vermögen, in dieser Allgemeinheit nicht gehalten werden kann. U m den geschilderten Schwierigkeiten aus dem Wege zu gehen, wird heute wohl überwiegend eine sog. juristisch-ökonomische Vermittlungstheorie vertreten. Nach dieser ist Vermögen alles das an wirtschaftlichen Werten, was jemandem unter dem Schutz oder doch jedenfalls ohne Mißbilligung der Rechtsordnung zu Gebote steht oder zukommt. Kohlrausch-Lange Anm. V , 1 zu § 2 6 3 ; ähnlich Welzel § 5 3 1 4 3 ; R G S t . 66, 285. U m Schwierigkeiten zu entgehen, die sich bei der Bestimmung des Vermögensbegriffs immer dann ergeben, wenn neben objektiven auch subjektive Maßstäbe eine wichtige Rolle spielen, wird von Bockelmann ( J Z 1952, S. 461 ff., zugleich Bockelmann,

Strafrechtliche Untersuchungen, 1957, S. 229 fr.) ein p e r s o n a l - i n d i v i d u a l i s i e r e n d e r

Vermögensbegriff vertreten. Danach ist Vermögen „alles, dessen der Mensch in der Gemeinschaft bedarf, um so wie seinesgleichen leben, wirken und sich entfalten zu können". Maßgebend soll das „rechtlich-wirtschaftliche Bedürfnis des Vermögensträgers" sein. 737

§ Itk

I V . Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

A n m . 37 Von den genannten Theorien ist keine in der Lage, für alle vorkommenden Fälle überzeugende Lösungen zur Verfügung zu stellen. A m ehesten läßt sich zu billigen Ergebnissen kommen, wenn man von der rein wirtschaftlichen Theorie grundsätzlich ausgeht und sie nur in Grenzfällen durch die Prinzipien der juristisch-ökonomischen Vermittlungstheorie einschränkt. V o r allem bewährt sich die rein wirtschaftliche Bestimmung des Vermögensbegriffs bei den die Wirtschaft besonders stark berührenden Vermögensdelikten. Diese Auffassung kommt den Bedürfnissen der modernen Wirtschaft auch in den Grenzbereichen des rechtlich eben noch Zulässigen sehr entgegen. Sie vermeidet damit die Entstehung eines rechtsleeren Raumes ohne den erforderlichen Strafrechtsschutz und berücksichtigt die Einhaltung wirtschaftlicher „Spielregeln" selbst in denjenigen Fällen, in denen eine formalrechtliche Betrachtung zu unerwünschten Ergebnissen führen würde. Z u r grundsätzlichen Problematik vgl. Bruns in MezgerFestschrift 1954 S. 335 fr. Insbesondere im Anwendungsbereich des § 294 wird der r e i n w i r t s c h a f t l i c h e V e r m ö g e n s b e g r i f f in der Regel zu den besten Lösungen führen. Es gilt hier das gleiche wie beim Tatbestand nach § 8 i a G m b H G . Vgl. K l u g in Hachenburg Anm. 12 zu § 8 i a . Ein Nachteil liegt also immer dann vor, wenn das Vermögen im so verstandenen Sinne entweder seinem Werte nach vermindert oder durch das Entstehen neuer Verbindlichkeiten belastet wird, sofern diesen neuen Verbindlichkeiten kein entsprechender Erwerb neuer Aktiva gegenübertritt. Damit sind aber nicht alle Fälle der Nachteilszufügung erfaßt, denn der Begriff des N a c h t e i l s ist w e i t e r als der des V e r m ö g e n s s c h a d e n s . Auch finanziell nicht ohne weiteres meßbare Nachteile, wie etwa die Kreditschädigung oder die sonstige Minderung des Ansehens einer Aktiengesellschaft, können Nachteile im Sinne des § 294 sein. So Eb. Schmidt in der Vorauflage Anm. 14 und Godin-Wilhelmi Anm. 3 zu § 294. I m gleichen Sinn dürfte wohl auch der Hinweis bei Kohlrausch-Lange Anm. I V zu § 266 S t G B zu verstehen sein. Dort heißt es, daß man nur werde sagen können, der Nachteil sei so wie bei § 263 S t G B zu berechnen, w e n n er das Vermögen betreffe. Damit ist offenbar angedeutet, daß unter einem Nachteil im Sinne des allgemeinen Untreuetatbestandes ebenfalls mehr zu verstehen ist als ein Vermögensschaden. Z u einem ähnlichen Ergebnis kommen auch Schönke-Schröder in Anm. V zu § 266 StGB. Nach der dort vertretenen Auffassung soll es bei besonders schweren Fällen im Sinne des § 266 Abs. 2 S t G B möglich sein, auch i m m a t e r i e l l e Schäden zu berücksichtigen. Dem ist zuzustimmen, und zwar mit der Maßgabe, daß diese Ausdehnung des Nachteilsbegriffs gegenüber dem bloßen Vermögensschadensbegriff zugleich für Abs. I und Abs. I I I des § 294 gültig ist. Zwischen dem Grundtatbestand des Abs. I und der Qualifikation des Abs. I I I besteht kein grundlegender Unterschied. Es ist also nicht erforderlich, die beiden Fälle verschieden zu behandeln.

A n m . 37 cc) Nachteil und Vorteil Das Gesetz spricht davon, daß der Nachteil der Gesellschaft zugefügt sein muß. Es ist daher bei der Frage, wann ein Nachteil der Gesellschaft vorliegt, grundsätzlich die Nachteilszufügung auf die Aktiengesellschaft selbst zu beziehen. Andererseits muß berücksichtigt werden, daß der Schaden in der Verletzung teilweise stark auseinandergehender Interessen bestehen kann. Es hängt dies damit zusammen, daß § 294 ein mehrschichtig strukturiertes Rechtsgut zu schützen hat. Wie oben in Anm« 4 und 5 ausgeführt wurde, schützt der Tatbestand der aktienrechtlichen Untreue im Rahmen des allgemeinen Vermögens- und Vertrauensschutzes zunächst die Aktiengesellschaft als solche, sodann aber auch die Gesellschaftsgläubiger, die Aktionäre und die Arbeitnehmer der Gesellschaft. In allen diesen Richtungen kann eine Nachteilszufügung sich auswirken. Für die Verwirklichung des Tatbestands muß es als ausreichend angesehen werden, wenn einer der geschützten Interessenkreise benachteiligt ist, wenn zugleich die Aktiengesellschaft als solche, sei es mittelbar oder sei es unmittelbar, geschädigt ist. Schwierigkeiten ergeben sich allerdings dann, wenn ein und dasselbe Verhalten des Täters sich gleichzeitig im Hinblick auf den einen Interessenbereich als Gesellschaftsnachteil und auf den anderen als Gesellschaftsvorteil erweist. So können zum Beispiel

738

2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§294 Anm. 37

Gewinnausschüttungen in dieser Weise ambivalent sein. Die Aktionäre können zum Beispiel der Auffassung sein, daß eine solche Ausschüttung sich günstig für eine bevorstehende Kapitalerhöhung mit entsprechender Aktienemission auswirkt und daß eine solche Steigerung des Emissionsstanding wegen der Möglichkeit, die Kapitalbasis zu erweitern, von erheblichem Vorteil für die Gesellschaft sei. Für die Gesellschaftsgläubiger kann dagegen eine solche Gewinnausschüttung ein ganz anderes Gesicht haben, weil ein solches Vorgehen zu einer Liquiditätseinschränkung der Gesellschaft führt und zwar vor allem dann, wenn damit zu rechnen ist, daß die aus der angestrebten Aktienemission erworbenen Mittel ausschließlich für Investitionen eingesetzt werden. In einer derartigen Liquiditätsverringerung können die Gesellschaftsgläubiger durchaus einen Nachteil für die Gesellschaft als Ganze erblicken. Kompliziert wird das Bild in dem hier angenommenen Beispielsfall noch dadurch, daß aus der Sicht der Arbeitnehmer in der betreffenden Gewinnausschüttung sowohl ein Vorteil als auch ein Nachteil erblickt werden kann, und zwar j e nachdem, welche Folgerungen sich etwa für die Anzahl der Arbeitsplätze, für den Verlust von bewährtem Stammpersonal usw. ergeben. Es erweist sich damit, daß die Prüfung des Tatbestandsmerkmals der Nachteilszufügung unter Umständen außerordentlich schwierig sein kann. Erforderlich ist eine genaue Abwägung der verschiedenen, einander überschneidenden im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut zu berücksichtigenden Interessen. Nicht übersehen werden darf allerdings, daß ein für eine der in Betracht kommenden Interessengruppen entstehender Nachteil nur dann für den Tatbestand des § 294 von Bedeutung sein kann, wenn dieser Gruppennachteil gleichzeitig ein allgemeiner Nachteil für die Aktiengesellschaft als solche ist. Ebenso Eb. Schmidt Anm. 15 der Vorauflage. Wenn das nachteilige Verhalten des Täters für die Gesellschaft g l e i c h z e i t i g z u e i n e m V o r t e i l f ü h r t und durch diesen der Nachteil mindestens ausgeglichen wird, liegt kein Nachteil im Sinne des Tatbestands vor. R G S t . 75, 230. Allerdings wird man dem B G H darin beipflichten müssen, daß die Frage, ob aus einem bestimmten Verhalten, das zu einer Mehrheit von Tätigkeiten gehört, ein Nachteil entstanden ist, nicht immer nur nach dem Gesamterfolg des betreffenden Verhaltens beurteilt werden kann. Die Entscheidung, ob eine tatbestandsmäßige Nachteilszufügung vorliegt, muß vielmehr für die einzelnen Handlungen, sofern ihnen nur ein gewisser Grad von Selbständigkeit gegenüber den anderen Verhaltensweisen zukommt, selbständig getroffen werden, denn der Gesamterfolg verschmilzt die betreffenden Tätigkeiten strafrechtlich in der Regel nicht zu einer Einheit. Vgl. B G H 1 S t R 641/52 vom 3. 9. 53. Soweit es in der Rechtsprechung den Anschein hat, als ob gelegentlich eine andere Auffassung vertreten würde, handelt es sich jeweils um besonders gelagerte Fälle, in denen ein wirtschaftlich höherstehender Vorteil nicht anders erreichbar war als unter Inkaufnahme wirtschaftlich weniger wichtiger Nachteile für die Aktiengesellschaft. R G S t . 65,422 und 430; H R R 29 Nr. 59; J W 1936, 882; B G H 1 StR 409/54 vom 12. 2. 55. Eine s p ä t e r e W i e d e r g u t m a c h u n g des verursachten Schadens ist für die Tatbestandsmäßigkeit der Nachteilszufügung bedeutungslos, denn § 294 verlangt nicht die Herbeiführung eines unkorrigierbaren Schadens. Die spätere Wiedergutmachung kann allenfalls bei der Strafzumessung Berücksichtigung finden. R G in J W 03, 326; R G S t . 68, 374Wird ein vermögensschädigendes Verhalten dadurch ausgeglichen, daß g l e i c h z e i t i g e i n V o r t e i l für die Gesellschaft erlangt ist, so bleibt es im Endergebnis gleichwohl bei der Verwirklichung des Tatbestandsmerkmals der Nachteilszufügung, wenn der betreffende Vorteil durch ein grob unredliches Verhalten gegenüber Dritten erlangt wurde. Das Reichsgericht hat diese Auffassung mit dem allgemeinen Satz begründet, daß ein Nachteil im Sinne des Untreuetatbestands niemals durch den Erfolg einer groben Unredlichkeit gegen einen Dritten, die mit der betreffenden Untreuehandlung verbunden ist, aufgehoben und damit für das Gesamtergebnis beseitigt werden kann. R G S t . 7 1 , 344 unter Bezugnahme auf R G S t . 65, 430, 431 und R G 1 D 598/28, zugleich H R R 1929 Nr. 59. In dieser allgemeinen Formulierung ist der vom Reichsgericht aufgestellte Rechtssatz bedenklich, obwohl der seinerzeit zu entscheidende Fall im Ergebnis sicher richtig entschieden worden ist. Bei dem jener Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt handelte es sich darum, daß ein Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft einem Dritten,

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§ 294 IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften A n m . 38, 39 der gewisse Maßnahmen der Gesellschaft zu überwachen hatte, übermäßig hohe Zuwendungen gemacht hatte. Der Empfänger der Zuwendungen sollte dadurch bewogen werden, seine Überwachungstätigkeit einzuschränken. Dies gelang, und der Wert der Vorteile, die der Gesellschaft daraus erwuchsen, war größer als der Wert der unlauteren Zuwendungen. Das Reichsgericht hatte Recht, wenn es annahm, daß die erlangten Vorteile die Nachteile nicht ausgleichen konnten, welche der Gesellschaft zugefügt wurden durch die Zuwendungen, zu deren Leistung sie nicht verpflichtet war. Der Ausgleich wurde aber nicht dadurch verhindert, daß die Vorteile unredlich erlangt worden waren, sondern vielmehr dadurch, daß es sich hier nicht um wirkliche Vorteile handelte, weil die Gesellschaft mit der Entdeckung der Unredlichkeiten und den sich dann ergebenden Schadensersatzansprüchen sowie sonstigen Nachteilen rechnen mußte. Es muß also in diesen oder ähnlich gelagerten Fällen stets genau geprüft werden, ob die in Kauf genommenen Nachteile wirklich durch echte Vorteile ausgeglichen werden. Das wird in der Regel dann zu verneinen sein, wenn die erlangten Vorteile wegen der Unredlichkeit des Erwerbs keinen Bestand versprechen. Da die aktienrechtliche Untreue ein reines Schädigungs- und kein Bereicherungsdelikt ist, braucht der Herbeiführung des Nachteils kein Vorteil auf Seiten des T ä t e r s oder eines Dritten zu entsprechen. Es braucht bei § 294 ebenso wie bei der allgemeinen Untreue des § 266 StGB nicht einmal die Bereicherungsabsicht beim Täter vorzuliegen. Vgl. für § 266 StGB Jagusch in L K Anm. 2d. Anm. 38 dd) Vorübergehende Nachteile und Vermögensgefährdung Hat das Verhalten des Täters zunächst schädliche, dann aber im voraussehbaren, ursächlichen und nicht nur zufälligen Zusammenhang hiermit günstige Folgen für die Gesellschaft, dann braucht ebenfalls kein Nachteil vorzuliegen. Andererseits ist zu beachten, daß für die Verwirklichung des Tatbestands des § 294 schon die Herbeiführung einer nur vorübergehenden Benachteiligung genügt. RGSt. 27, 39. Die nur vorübergehende Benachteiligung reicht für die Anwendung des § 294 dann aus, wenn die spätere Nachteilsbeseitigung nur in einem zufälligen oder jedenfalls nicht voraussehbaren ursächlichen Zusammenhang mit dem schädigenden Verhalten des Täters steht. Als Nachteil im Sinne des Untreuetatbestands muß auch die bloße Vermögensgefährdung der Gesellschaft angesehen werden, und zwar dann, wenn durch eine aktuelle Gefährdung das Vermögen schon in seinem gegenwärtigen Wert als vermindert anzusehen ist. Vgl. R G Z 129, 272; R G GA 54, 4 1 4 ; Kohlhaas in Erbs Anm. 4 A zu § 81 a G m b H G ; Klug in Hachenburg Anm. 14 zu § 81 a; Maurach BT § 39 I I A 3. Die Vermögensgefährdung muß also eine konkrete sein, eine abstrakte Gefährdung genügt nicht. Die Auffassung, daß eine Vermögensgefährdung für die Verwirklichung des Tatbestandsmerkmals der Nachteilszufügung ausreicht, entspricht im übrigen auch der durchaus herrschenden Meinung zu § 266 StGB. RGSt. 71, 3 1 , R G J W 1935, 29, 63; BGHSt. 3, 370; Jagusch in L K Anm. 2c; Kohlrausch-Lange Anm. I V ; Maurach BT § 3 9 1 1 A 3 a ; Mezger BT §61 V und §57 V 2d; Welzel §53 I 4 und §55 A 1 a; SchönkeSchröder Anm. 5 zu § 266 StGB. — Für die Untreue im GmbH-Recht vgl. Klug in Hachenburg Anm. 14 zu § 81 a. Anm. 39 ee) Tatbestandsverwirklichung durch Unterlassen Das Handeln zum Nachteil der Gesellschaft kann sowohl in einem (aktiven) Tun als auch in einem (passiven) Unterlassen bestehen. Eine Nachteilszufügung durch Unterlassen ist jedoch nur dann strafbar, wenn für das Mitglied des Vorstands oder das Aufsichtsratsmitglied oder den Abwickler eine Pflicht zu einem den schädigenden Erfolg verhindernden Tun bestand. Das ergibt sich aus den allgemeinen Regeln des Strafrechts und ist unbestritten. Diese gewohnheitsrechtlich legitimierte Auffassung faßt § 13 E 62 folgendermaßen zusammen: „Wer es unterläßt, einen Erfolg abzuwenden, der zum Tatbestand eines Strafgesetzes gehört, ist als Täter oder Teilnehmer strafbar, wenn er recht-

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§ 294 Anm. 40

lieh dafür einzustehen hat, daß der Erfolg nicht eintreten werde, und sein Verhalten den Umständen nach der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun gleichwertig ist." Die Pflicht, für die Erfolgsabwendung Sorge tragen zu müssen, kann begründet sein durch das Gesetz, einen Vertrag oder eine sonstige sog. Garantenstellung. Die Garantenstellung kann sich wiederum ergeben aus dem besonderen Vertrauensund Treuhandverhältnis zwischen dem Täter und der Aktiengesellschaft oder aus einem vorausgegangenen T u n , durch das der Täter eine Gefahr für die Gesellschaft herbeigeführt hat. Ursächlich ist eine Unterlassung für den tatbestandsmäßigen Erfolg, hier also die Nachteilszufügung gegenüber der Aktiengesellschaft, nur dann, wenn die unterlassene Handlung nicht hinzugedacht werden kann, ohne daß zugleich der Erfolg wegfiele. R G S t . 63, 392 und 75, 50. Kausal ist für den Tatbestand des § 294 demnach ein Unterlassen dann, wenn der Unterlassende den Erfolg, d. h. das Eintreten des Nachteils für die Gesellschaft abwenden konnte. Wegen der Einzelheiten zur allgemeinen Lehre von den unechten Unterlassungsdelikten vgl. u. a. Kohlrausch-Lange Vorbemerkung I I vor § 1; Maurach A T § 46 I I I ; Mezger A T § 28; Schönke-Schröder Vorbemerkung V I vor § 1; von Weber Grundriß des Deutschen Strafrechts, 1948, § 7 I I ; Wegner Strafrecht, Allg. Teil, 1 9 5 1 , S. 1 1 3 ; Welzel § 27; und mit beachtlicher Kritik der herrschenden Auffassung: Mayer § 17. Für die Garantenpflicht im Rahmen des § 294 ist bei den Verwaltungsträgern der Aktiengesellschaft ein strenger Maßstab anzulegen. Dies geht für die Vorstandsmitglieder aus § 84, für die Aufsichtsratsmitglieder aus § 99 und für die Abwickler aus § 209 Abs. I I hervor. Vgl. hierzu die Erläuterungen an den entsprechenden Stellen. Aus dem Gesagten folgen u. a. weitgehende M i t t e i l u n g s p f l i c h t e n . Hat z. B. ein im Aufsichtsrat überstimmtes Mitglied gegen den Mehrheitsbeschluß rechtliche, vielleicht sogar strafrechtliche Bedenken, dann hat es die Rechtspflicht, den Eintritt von Schädigungen für die Gesellschaft durch geeignete Mitteilungen an den Vorstand abzuwenden. Welchen Verwaltungsträger im einzelnen die konkrete Schadensabwendungspflicht trifft, bestimmt sich nach der vom Gesetz vorgenommenen Verteilung der Aufgaben. Führt etwa die Weiterzahlung der dem Vorstand vertraglich zugesagten hohen Gesamtbezüge zu einer als „schwere Unbilligkeit" sich darstellenden Minderung des Gesellschaftsvermögens, so ist nach § 78 Abs. I I der Aufsichtsrat dasjenige Organ, das zur Abwendung des Schadens tätig werden muß. Denn das Gesetz gibt ihm die Möglichkeit, die Bezüge des Vorstands in angemessener Weise herabzusetzen, falls eine so wesentliche Verschlechterung in den Verhältnissen der Gesellschaft eintritt, daß die Weitergewährung der Bezüge eine schwere Unbilligkeit für die Gesellschaft sein würde. Näheres vgl. oben Anm. 8 zu § 78. Als Beispiel f ü r Untreuehandlungen durch Unterlassen, die auch für die Auslegung des § 294 von Bedeutung werden können, seien im folgenden noch aus der Rechtsprechung zum allgemeinen Untreuetatbestand des §266 des S t G B genannt: die Versäumung von Maßnahmen zur Schadensabwendung oder zur Verfolgung von Ersatzansprüchen; das Geschehenlassen schädlicher Einwirkungen; das Verkommenlassen eines Grundstücks, einer Ernte oder eines Warenlagers; pflichtwidrige Nichtbeaufsichtigung, R G S t . 76, 1 1 5 ; Nichteinziehung einer nicht einmal in die Bücher eingetragenen Forderung (bedenklich in R G G A 50, 1 1 4 ) ; NichtWiedergutmachung eines schuldhaft herbeigeführten Schadens des Treugebers, R G S t . 7 1 , 273; die Verwirkung oder das Verjährenlassen eines Anspruchs, R G S t . 1 1 , 4 1 2 ; Nichtanlage von Mündelgeldern, R G in G A 36, 400; die NichtVersicherung gegen naheliegende Gefahren; das Nichtentziehen oder Nichtlöschen einer Prokura.

Anm. 40 b) Besondere Fragen aa) Rechtsgeschäftliches und nicht-rechtsgeschäftliches Handeln Das die Nachteilszufügung verursachende Handeln oder Unterlassen braucht nicht rechtsgeschäftlicher Art zu sein. Es kann auch in einem rein tatsächlichen Verhalten bestehen. Dies würde etwa dort vorliegen, wo mit Gesellschaftsmitteln auf einem fremden Grundstück Bauten errichtet werden, ohne daß die hierdurch entstehenden Ansprüche gegenüber dem Grundstückseigentümer in der erforderlichen Weise gesichert sind. Desgleichen wäre das Verbreiten kreditschädigender Gerüchte ebenfalls ein solches nicht-rechts-

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§ 294 IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften A n m , 41, 42 geschäftliches Handeln, das geeignet ist, das Tatbestandsmerkmal des Handelns zum Nachteil der Gesellschaft zu verwirklichen. Vgl. Kohlhaas Anm. 4 zu § 146 GenG. A n m . 41 bb) Handeln in der Eigenschaft als Vorstandsmitglied, A u f s i c h t s r a t s m i t glied oder Abwickler Daß der Täter in seiner Eigenschaft als Vorstandsmitglied, Aufsichtsratsmitglied oder Abwickler gehandelt hat, ist nicht erforderlich für die Erfüllung des Tatbestands. Vgl. hierzu das oben Anm. 8 Gesagte. A n m . 42 cc) Pflichtwidrigkeit als T a t b e s t a n d s m e r k m a l Da einerseits eine Vermögensgefährdung, wie bei Anm. 38 näher ausgeführt wurde, bereits einen Nachteil im Sinne des Tatbestands des § 294 darstellt und andererseits eine unternehmerische Tätigkeit im modernen Wirtschaftsleben ohne das Eingehen von Risiken nicht denkbar ist, entsteht die Frage, inwieweit die Anwendung des Tatbestands der aktienrechtlichen Untreue trotz formaler Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen eingeschränkt werden kann. Daß ein Bedürfnis für eine solche Einschränkung besteht, ist seit langem anerkannt. Auch im Rahmen des allgemeinen Untreuetatbestands des § 266 StGB sind wegen der außerordentlich weiten Fassung des gesetzlichen Wortlauts entsprechende Überlegungen erforderlich geworden. Nach der bisher herrschenden Meinung liegt bei Geschäftshandlungen, die von Vorstandsmitgliedern, Mitgliedern des Aufsichtsrats oder Abwicklern vorgenommen werden, dann kein „Handeln zum Nachteil der Aktiengesellschaft" vor, wenn die betreffenden Geschäftshandlungen zwar fehlgegangen sind und infolgedessen zu Vermögenseinbußen geführt haben, diese Geschäftshandlungen sich aber im Rahmen des sog. erlaubten Risikos gehalten haben. Mit Recht hat man darauf hingewiesen, daß ein vorsätzlich riskantes Geschäft nicht schon deswegen eine Untreuehandlung darstelle, weil es fehlgeschlagen sei und die Aktiengesellschaft dadurch einen Schaden erlitten habe. Es käme vielmehr entscheidend darauf an, ob das eingegangene Risiko sich im Rahmen derjenigen Grenzen halte, die für die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters (§§ 84 Abs. I, 99 und 209 Abs. III) gelten. Ist diese Sorgfaltspflicht eingehalten worden, dann war die betreffende Geschäftshandlung trotz des Fehlschlags nicht pflichtwidrig. Das Fehlen der Pflichtwidrigkeit soll dann nicht erst die Rechtswidrigkeit eines an sich tatbestandsmäßigen Verhaltens, sondern schon die Tatbestandsmäßigkeit selbst beseitigen. Die Pflichtwidrigkeit wird bei dieser Auffassung zu einem, wie gelegentlich gesagt worden ist, ungeschriebenen normativen Tatbestandsmerkmal des § 294. Diese Meinung hat sich, wie gesagt, vor allem bei denjenigen Geschäften entwickelt, die sich im Rahmen des sog. erlaubten Risikos halten, so daß das erlaubte Risiko kein bloßer Rechtfertigungsgrund, sondern ein materiell-rechtlicher Gesichtspunkt für die Begrenzung der Reichweite eines Tatbestands des § 294 ist. Das hatte bereits Eb. Schmidt zu §§ 3i2ff. a. F. HGB herausgearbeitet. Vgl. Eb. Schmidt Anm. 20 der Vorauflage; ebenso jetzt Baumbach-Hueck Anm. 2 zu § 294; Kohlhaas Anm. 4 zu § 146 GenG; RGSt. 69, 203; BGHSt. 3, 23. Ob der Täter bei dem für die Gesellschaft nachteiligen Geschäft die vom Gesetz geforderte Sorgfalt des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt hat, richtet sich nach den im redlichen Geschäftsverkehr herrschenden Anschauungen, wobei jeweils auf die besonderen Umstände des Einzelfalles, insbesondere auf Art und Größe des Unternehmens Rücksicht zu nehmen ist. Es kommt nur auf die erforderliche Sorgfalt, nicht etwa auf eine üblich gewordene Sorglosigkeit an. R G Z 128, 44; 138, 325. Weitere Einzelheiten s. o. Anm. g und 10 zu § 84. Mit allgemeinen Formeln ist hier allerdings wenig zu erreichen. Daß Vorstandsmitglieder verpflichtet sind, „den Vorteil der Gesellschaft zu wahren und Schaden von ihr abzuwenden" (RGSt. in Recht 1930 Nr. 823), ist eine Selbstverständlichkeit und ergibt kaum etwas für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Pflichtwidrigkeit. Dem richterlichen Ermessen ist hier ein weiter Spielraum überlassen. J e nach dem Geschäftszweck und der Wirtschaftslage können sogar Spekulationsgeschäfte in den Bereich des erlaubten Risikos fallen. Sie sind dann, 742

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wenn sie fehlschlagen, keine pflichtwidrigen Nachteilszufügungen und stellen folglich keine Tatbestandsverwirklichung dar. Andererseits verträgt sich die Verwendung von Mitteln der Gesellschaft zu Spielzwecken selbstverständlich nicht mit den Gepflogenheiten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters. Selbst Ausgaben, die entweder überhaupt nicht oder nicht in absehbarer Zeit einen meßbaren Wertzuwachs erzielen, können pflichtmäßig sein. Hierher sind etwa zu zählen: kostspielige Reklamen, Akquisitionsausgaben, Geschäftsreisen, Beteiligung an Ausstellungen, Experimente, Ankauf eines anderen Geschäfts für einen den Wert übersteigenden Preis, um den lästigen Wettbewerb eines Geschäfts zu beseitigen, Verkauf von Waren unter dem Marktpreis aus wettbewerblichen Gründen usw. Auch gewisse Freigebigkeiten stellen sich wegen fehlender Pflichtwidrigkeit trotz unvermeidlicher Vermögensminderung für die Gesellschaft tatbestandsmäßig im Sinne des § 294 nicht als Nachteilszufügung dar. Hierher gehören u. a.: Stiftungen zu wissenschaftlichen oder zu Wohlfahrtszwecken, Befriedigung nicht anzuerkennender Ansprüche zum Zwecke der Hebung des Gesellschaftsansehens, Veranstaltung eines Richtfestes bei Erbauung eines neuen Fabrikgebäudes, Jubiläumsfeierlichkeiten, Betriebsausflüge, Verschönerung der Arbeitsstätten, Gewährung von Sondervergütungen an die Gefolgschaft, von Unterstützungen bei Erkrankungen und Unglücksfällen, Zahlung von sog. Gnadenpensionen an Witwen und Waisen von Angestellten trotz Fehlens eines Pensionsanspruchs, Ausgaben für Beerdigungen von Arbeitnehmern. Allerdings sind derartige Freigebigkeiten nur dann nicht pflichtwidrig, wenn sie sich im Rahmen des durch die Gesamtvermögenslage der Gesellschaft und ihre Rolle im Wirtschaftsleben Gebotenen halten. Selbst einem Verhalten, das gegen die Satzung oder gegen einen Beschluß der Hauptversammlung verstößt, kann ausnahmsweise die Pflichtwidrigkeit fehlen. Allerdings müssen dann ganz besondere Gründe, die von Fall zu Fall zu ermitteln sind, vorliegen. Ebenso Eb. Schmidt in der Vorauflage. A n m . 43 dd) Bedenken gegen ein T a t b e s t a n d s m e r k m a l der Pflichtwidrigkeit Die im vorstehenden dargelegte Auffassung ist bedenklich, denn sie kann zu dem unbilligen Ergebnis führen, daß der Irrtum eines bedenken- und rücksichtslosen Täters über die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens ein Tatbestandsirrtum wäre. Dies hätte zur Folge, daß nach § 59 StGB der Vorsatz entfiele und der Täter, da § 294 nur bei vorsätzlicher, nicht aber bei fahrlässiger Nachteilszufügung eingreift, strafrechtlich nicht zur Verantwortung gezogen werden könnte. Anders wäre es dann, wenn im Fehlen der Pflichtwidrigkeit kein den Tatbestand, sondern nur ein die Rechtswidrigkeit ausschließender Gesichtspunkt gesehen würde. Ein Irrtum über die Pflichtwidrigkeit wäre dann ein Verbotsirrtum, der in der Regel an der Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens nichts ändern könnte, so daß die Möglichkeit einer strafrechtlichen Haftung grundsätzlich bestehen bleibt. Zu den Irrtumsproblemen vergleiche das Nähere unten Anm. 62 u. 63. Bedenklich ist die Zulassung eines neuen Tatbestandsmerkmals dieser Art ferner deshalb, weil sie zu einer gefährlichen Aufspaltung der strafrechtlichen Rechtswidrigkeitsfrage führt. Im Strafrecht ist Pflichtwidrigkeit ein Sonderfall der Rechtswidrigkeit, denn pflichtwidrig ist ein Verhalten in bezug auf § 294 dann, wenn es gegen §§ 84 Abs. I, 99 oder 209 Abs. I I I verstößt. Es ist daher zugleich rechtswidrig, es sei denn, daß besondere Rechtfertigungsgründe, wie Notwehr, übergesetzlicher Notstand usw. gegeben wären. Geht man nun davon aus, daß die Pflichtwidrigkeit ein Tatbestandsmerkmal ist, so hat dies zur Folge, daß die Rechtswidrigkeit zweimal geprüft werden muß, nämlich zunächst hinsichtlich der Pflichtwidrigkeit beim Vorsatz und außerdem bezüglich der übrigen Rechtswidrigkeitsvoraussetzungen beim Unrechtsbewußtsein. Man käme dann zu unhaltbaren Ergebnissen. Während ein Irrtum über die Pflichtwidrigkeit, wie gesagt, zur Verneinung des Vorsatzes führen würde, könnte beispielsweise ein Irrtum über die Reichweite eines Rechtfertigungsgrundes nur das Unrechtsbewußtsein beeinflussen. Andererseits kann nicht geleugnet werden, daß in vielen der oben genannten Fälle nur die Verneinung der Frage nach der Tatbestandsmäßigkeit zu richtigen Ergebnissen 48

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führt. Man wird deshalb differenzieren müssen. Der im Schrifttum und in der Rechtsprechung benutzte Begriff der Pflichtwidrigkeit als Tatbestandsmerkmal ist hierfür allerdings wenig geeignet, da er ohne besondere kennzeichnende Zusätze nicht erkennen läßt, ob er der Rechtswidrigkeits- oder der Tatbestandsbestimmung dienen soll. Dies hängt damit zusammen, daß der Begriff der Pflichtwidrigkeit, unabhängig von seinem jeweiligen Inhalt, schon wegen seiner logischen Struktur mehrdeutig ist. Die Behauptung, jemand habe sich pflichtwidrig verhalten, kann zweierlei Bedeutung haben: Sie kann einmal besagen, das betreffende Verhalten habe sich nicht im Rahmen des Erlaubten gehalten, und sie kann zum anderen bedeuten, daß sich jenes Verhalten nicht innerhalb der Grenzen des Gebotenen bewegt habe. Die Bereiche des Erlaubten und des Verbotenen decken sich aber nicht. Zwar ist im üblichen Sprachgebrauch alles, was geboten ist, zugleich erlaubt. Die Umkehrung aber gilt nicht, denn das, was man darf, ist nicht identisch mit dem, was man soll. A n m . 44 ee) Gebotenes und erlaubtes Risiko Ausgehend von dem Hauptfall, bei dem im Rahmen des § 294 die Frage der Tatbestands- oder Rechtswidrigkeitsbeseitigung aktuell wird, kann man zwischen fehlgegangenen Geschäftshandlungen, die sich im Rahmen eines gebotenen, und solchen, die sich im Rahmen eines erlaubten Risikos gehalten haben, unterscheiden. Diese bisher übersehene Unterscheidung zwischen gebotenem Risiko und erlaubtem Risiko gibt die Möglichkeit, zwischen der Auswirkung auf den Tatbestand und der Auswirkung auf die Rechtswidrigkeit zu unterscheiden. Vgl. Klug, Sozialkongruenz und Sozialadäquanz im Strafrechtssystem, in Festschrift für Eb. Schmidt, 1961, S. 26off. Das Tatbestandsmerkmal der Pflichtwidrigkeit kann man dann in Ubereinstimmung mit Welzel vollkommen fallen lassen. Vgl. Welzel § 55 B. Von gebotenem Risiko wird man dort sprechen können, wo es sich um Geschäftshandlungen handelt, die ein Vorstandsmitglied — und das Entsprechende wird für Mitglieder des Aufsichtsrats und Abwickler zu gelten haben — in Verwirklichung der von einem ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiter geforderten unternehmerischen Initiative vornimmt. Da in der Wirtschaft risikoloses Verhalten kaum denkbar ist, ist die Geschäftsleitung gezwungen, Risiken einzugehen. Schlägt das betreffende Geschäft ungünstig aus und ergeben sich dementsprechend nachteilige Folgen für die Aktiengesellschaft, dann muß gleichwohl die Tatbestandsmäßigkeit verneint werden, wenn das Verhalten des Täters in dem geschilderten Sinn lediglich in der Eingehung eines gebotenen Risikos bestand. Entscheidend ist hier die Beantwortung der Frage, ob sich das Wagnis im Rahmen des Normalen hielt. Ein Beispiel hierfür bietet etwa der bei schwankenden Preisen immer riskante Einkauf für das Rohstofflager eines Produktionsunternehmens. Halten sich die Einkäufe in den Grenzen eines schon jahrelang praktizierten, mit dem jeweiligen Auftragsbestand verbundenen branchenüblichen Umfangs und entstehen trotzdem durch einen Preissturz auf dem Rohstoffmarkt Verluste, so war das Wagnis normal und das eingegangene Risiko geboten, da j a auf den üblichen Rohstoffeinkauf nicht verzichtet werden darf. Ubersteigt dagegen das eingegangene Risiko das normale Maß, dann kann es gleichwohl noch ein erlaubtes Risiko sein, dies nämlich dann, wenn das erhöhte Wagnis — um im Beispiel zu bleiben — in den Grenzen der auch einem ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiter in der Regel nicht verbotenen spekulativen Rohstoffeinkäufe liegt. In diesen Fällen findet der Gesichtspunkt des erlaubten Risikos Anwendung. Es wird dann nicht wie beim gebotenen Risiko die Tatbestandsmäßigkeit, sondern nur die Rechtswidrigkeit der Nachteilszufügung aufgehoben. Eine solche Differenzierung dürfte mit der Verkehrsanschauung übereinstimmen, denn sie beruht auf der in den einzelnen Branchen verhältnismäßig genau bestimmbaren Unterscheidungen zwischen normalem und unnormalem Wagnis. Im ersten Fall wird niemand auf den Gedanken kommen, daß hier tatbestandsmäßig eine aktienrechtliche Untreue vorliegt. Die Unternehmensleitungen würden sich sonst in der paradoxen Lage sehen müssen, daß sie täglich und stündlich einen Straftatbestand verwirklichten. Nur bei Sonderfällen, also bei Überschreitung des gebotenen, aber Einhaltung des erlaubten Risikos, wird dem Handelnden erst der Gedanke an die Realisierung eines Un-

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Anm. 45, 46 treuetatbestands und damit an eine mögliche Strafbarkeit, die allerdings unter dem Gesichtspunkt der Rechtfertigung des an sich tatbestandsmäßigen Verhaltens wegfällt, kommen. Unter Berücksichtigung des Gesagten kann also als Ergebnis festgehalten

werden, daß der Gedanke des gebotenen Risikos als Tatbestandsausschließungsgrund und der des erlaubten Risikos als Rechtfertigungsgrund für die Anwendung des § 294 heranzuziehen sind. Ein Irrtum über das Gebotensein eines eingegangenen Risikos ist demnach ein den Vorsatz ausschließender Tatbestandsirrtum, während ein Irrtum über das Erlaubtsein des eingegangenen Risikos ein lediglich das für den Schuldvorwurf erhebliche Unrechtsbewußtsein beeinflussender Verbotsirrtum ist. Auf diese Weise kommt man zu einer sinnvollen Unterscheidung der Fälle, die sich bei der Annahme des ungeschriebenen Tatbestandsmerkmals der Pflichtwidrigkeit nicht differenzieren lassen.

Anm. 45 ff) Sozialkongruenz und Sozialadäquanz Die im Vorangehenden behandelte Unterscheidung zwischen gebotenem und erlaubtem Risiko baut auf einem noch allgemeineren Prinzip auf. Nur wenn man das Risiko an vorgeordneten sozialethischen Normen mißt, kann man zwischen gebotenem und erlaubtem Risiko unterscheiden. Im Anschluß an Welzel § 14 I 3 kann man ein Verhalten, das im Rahmen des sozialethisch Erlaubten liegt, sozialadäquat nennen. Demgemäß ist die S o z i a l a d ä q u a n z ein Rechtfertigungsgrund bei an sich tatbestandsmäßigem Handeln zum Nachteil der Aktiengesellschaft. Liegt dagegen ein Verhalten in den Grenzen des sozialethisch Gebotenen, dann ist es sozialkongruent. Trotz formaler Tatbestandserfüllung ist unter dieser Voraussetzung schon die Tatbestandsmäßigkeit einer Nachteilszufügung zu verneinen. Die S o z i a l k o n g r u e n z ist demzufolge ein Tatbestandsausschließungsgrund. Das erlaubte Risiko ist hiernach ein Sonderfall der Sozialadäquanz und das gebotene Risiko ein Sonderfall der Sozialkongruenz. Für weitere vor allem auf andere Straftatbestände bezügliche Einzelheiten vgl. K l u g „Sozialkongruenz und Sozialadäquanz im Strafrechtssystem", in Festschrift für Eberhard Schmidt, 1961, Seite 261 ff. Folgerichtig ist der Irrtum über die Sozialadäquanz eines Verhaltens ein Verbots- und ein Irrtum über die Sozialkongruenz ein Tatbestandsirrtum. S. unten Anm. 63. Während die Grenzziehung in den Fällen, die, ähnlich wie der oben erwähnte Fall der Rohstofflagerhaltung, unter Berücksichtigung der in den einzelnen Branchen üblichen Erfahrungssätze und „Faustregeln" verhältnismäßig einfach ist, kann die Grenzziehung bei anderen Sachlagen schwieriger sein. Die Ausschließung des Tatbestands unter dem Gedanken der Sozialkongruenz muß deshalb selten bleiben. Bestehen Zweifel, dann wird lediglich Sozialadäquanz, d. h. also nur Rechtfertigung des an sich tatbestandsmäßigen Verhaltens anzunehmen sein. Daß überhaupt Schwierigkeiten bei der Grenzziehung entstehen können, kann nicht gegen die dargestellte Unterscheidung sprechen. Die in anderem strafrechtlichen Zusammenhang entstehenden Probleme der Rechtsgüterabwägung, der Zumutbarkeit usw. sind nicht weniger schwierig. Gleichwohl wird bei der Auslegung und Anwendung des Gesetzes auf die Berücksichtigung dieser Prinzipien nicht verzichtet. Hinzu kommt, daß gerade bei § 294 im Hinblick auf die außerordentlich weite Fassung des gesetzlichen Wortlauts die Notwendigkeit einer Heranziehung von Tatbestandsausschließungsprinzipien der Sache nach seit langem anerkannt ist. Vgl. hierzu die eindrucksvollen Ausführungen von Eb. Schmidt unter Anm. 20 und 21 in der Vorauflage.

Anm. 46 gg) Vollendung und Versuch sowie Kausalzusammenhang V o l l e n d e t ist die Tat, wenn der Täter durch sein Verhalten alle Tatbestandsmerkmale verwirklicht hat. Da die aktienrechtliche Untreue ein Erfolgsdelikt ist, genügt es für die Vollendung der T a t nicht, wenn das Handeln als solches beendet ist. Es muß vielmehr außerdem hinzukommen, daß der durch das Handeln oder das rechtspflichtwidrige Unterlassen verursachte Erfolg, nämlich der Nachteil für die Aktiengesellschaft, eingetreten ist. Erst in diesem Zeitpunkt ist das Delikt vollendet. R G S t . 42, 1 7 4 ; Kohlhaas 48*

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Anm. 5 zu § 146 GenG. Zu beachten ist allerdings, daß der vom Gesetz geforderte Erfolg bereits in dem Entstehen einer konkreten Vermögensgefährdung bestehen kann. Oben Anm. 38. In der Regel wird daher die Vollendung der Straftat des § 294 mit dem Zeitpunkt der Beendigung des Handelns des Täters zusammenfallen. Nicht zur Vollendung gehört es, daß der Täter seine Absicht, die meist eine Bereicherungsabsicht sein wird, erreicht hat. Es genügt die Herbeiführung des Nachteils für die Gesellschaft. Insofern ist § 294 ein sog. kupiertes Erfolgsdelikt. Verursacht ist der Nachteil nach der im Strafrecht herrschenden Bedingungstheorie (RGSt. 44, 244; BGH J Z 51, 787), wenn das Verhalten des Täters, wie es in Anwendung der bekannten condicio sine qua non-Formel lauten muß, nicht „hinweggedacht" werden kann, ohne daß dieser Nachteil in seiner konkreten Gestalt entfiele. Für die Haftung aus § 294 ist es infolgedessen im Gegensatz zum bürgerlichen Recht, wo die sog. Adäquanztheorie auf die Kausalitätsfrage angewandt wird, gleichgültig, ob die Verursachung des tatbestandsmäßigen Erfolges auf einem gewöhnlichen oder auf einem ganz ungewöhnlichen Verlauf der Ereignisse beruht. Auf eine Wahrscheinlichkeitsanalyse kommt es hier nicht an. Insofern ist also die strafrechtliche Haftung theoretisch strenger als die zivilrechtliche. Allerdings wird der Unterschied praktisch dadurch wenigstens zum Teil illusorisch gemacht, daß bei der Frage, ob der Täter den erforderlichen Vorsatz hatte, geprüft werden muß, ob der Täter den in Rede stehenden ganz ungewöhnlichen Kausalverlauf vorhergesehen hat. Bestreitet der Täter, daß er ihn vorhersah, dann wird die Glaubwürdigkeit dieses Bestreitens weitgehend davon abhängen, inwiefern der Geschehensablauf für einen neutralen Betrachter, der sich in die Situation des Täters zurückversetzt, vorhersehbar gewesen ist. Vgl. hierzu BGHSt. 7, 329 und das unten Anm. 5g—63 zum Vorsatz Gesagte. Der Ursachenzusammenhang zwischen dem Verhalten des Täters einerseits und dem der Gesellschaft entstandenen Nachteil andererseits ist Tatbestandsmerkmal. Es muß sich daher der Vorsatz auf ihn ebenso wie auf die anderen Tatbestandsmerkmale erstrecken. Wegen weiterer Einzelheiten zum Kausalproblem im Strafrecht vgl. vor allem Engisch, Die Kausalität als Merkmal strafrechtlicher Tatbestände, 1931 ; Spendel, Die Kausalitätsformel der Bedingungstheorie für die Handlungsdelikte, 1948. Hatte der Täter den Entschluß gefaßt, der Aktiengesellschaft einen Nachteil im Sinne des § 294 zuzufügen, und war es zu dieser Nachteilszufügung nicht gekommen, obwohl der Täter seinen Entschluß bereits durch eine Handlung betätigt hat, die den Anfang der Ausführung des Straftatbestands bildet oder doch nach seiner Vorstellung von den Tatumständen bilden würde, so käme an und für sich der Versuch einer aktienrechtlichen Untreue in Betracht. Dieser ist aber nach § 43 Abs. II i. V. m. § 1 Abs. I I StGB nicht strafbar, weil § 294 ein Vergehen und kein Verbrechen ist. Vgl. oben Anm. 3 vor § 294. Hätte der Gesetzgeber eine Bestrafung der versuchten aktienrechtlichen Untreue gewollt, so hätte er im Gesetz sagen müssen, daß der Versuch strafbar sei. Hieran wird auch dadurch nichts geändert, daß das Gesetz im Absatz I I I des § 294 für besonders schwere Fälle die Zuchthausstrafe bis zu zehn Jahren angedroht hat. Auch ein in diesem Sinne besonders schwerer Fall ist kein Verbrechen, sondern nur ein Vergehen, so daß der Versuch selbst unter den im Gesetz genannten erschwerten Bedingungen nicht strafbar ist. Ob das rechtspolitisch richtig ist, mag dahingestellt bleiben. Auch der E 62 sieht für den Tatbestand der schweren Untreue (§ 264) keine Bestrafung des Versuchs vor. A n m . 47 hh) Überstimmung des T ä t e r s innerhalb eines Vorstands-, Aufsichtsratsoder Abwicklergremiums Da der Aufsichtsrat aus mehreren Mitgliedern bestehen muß (§ 86), der Vorstand aus mehreren Personen bestehen kann ( § 7 1 ) und als Abwickler dementsprechend ebenfalls mehrere Personen bestellt sein können (§ 206), entstehen besondere Schwierigkeiten für die Anwendung des § 294 in denjenigen Fällen, in denen der Täter aufgrund des Beschlusses eines solchen Gremiums tätig geworden ist. Hierbei sind zwei Fälle zu unterscheiden: Handelt der Täter aufgrund eines mit seiner Stimme gefaßten einstimmigen Beschlusses der betreffenden Mehrheit von Personen und verwirklicht er durch sein 746

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diesem Beschluß entsprechendes Verhalten die Tatbestandsmerkmale des § 294, dann gilt hinsichtlich der Tatbestandsmäßigkeit nichts Besonderes. Auch bei der Rechtswidrigkeit des tatbestandsmäßigen Handelns (vgl. Anm. 52—56) kann sich in diesem Falle nichts anderes ergeben als sonst auch. Insbesondere stellt der einstimmig gefaßte Beschluß der Mitglieder des Vorstands, des Aufsichtsrats oder des Abwicklergremiums für sich allein keinen Rechtfertigungsgrund dar. Auch bei der Schuldfrage kann sich die Einstimmigkeit des Beschlusses nicht entscheidend auswirken. Sollte sich ein Täter in dieser Lage unter Bezug auf die Einstimmigkeit der Beschlußfassung darauf berufen, daß ihm ein Unrechtsbewußtsein fehlte, er sich also in einem Verbotsirrtum befand, so wird man ihn in der Regel darauf hinweisen müssen, daß ein solcher Irrtum vermeidbar und infolgedessen nicht geeignet war, den Schuldvorwurf zu beseitigen. Vgl. unten Anm. 64. J e nach Lage des Falles werden die Mitglieder des Gremiums, das den in Rede stehenden einstimmigen Beschluß gefaßt hat, entweder als Mittäter (§ 47 StGB) oder als Anstifter (§ 48 StGB) gegenüber demjenigen von ihnen zu behandeln sein, der den Beschluß ausführt. Schwieriger ist die Strafrechtslage dort, wo es sich um einen Mehrheitsbeschluß handelt, bei dem der Täter ü b e r s t i m m t worden ist. Führt der Überstimmte den Mehrheitsbeschluß aus und verwirklicht er dadurch die Tatbestandsmerkmale des § 294, dann kann allein durch die Tatsache, daß ein verbindlicher Majoritätsbeschluß vorliegt, an der Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens nichts geändert sein. Insbesondere kann nicht etwa gesagt werden, daß ein Nachgeben gegenüber einer Uberstimmung sozialkongruent wäre. Vgl. oben Anm. 45. Verhält sich der Überstimmte passiv und überläßt er die Ausführung des Majoritätsbeschlusses einem anderen Mitglied des betreffenden Gremiums, so ändert dies grundsätzlich an der strafrechtlichen Verantwortung selbst dann nichts, wenn auch aufgrund eines Geschäftsverteilungsplans unter den Mitgliedern des Vorstands, des Aufsichtsrats oder des Abwicklergremiums der Betreffende für die Ausführung nicht zuständig ist, denn die durch § 294 geschützte Treupflicht besteht nicht gegenüber dem einzelnen Gesellschaftsorgan, sondern gegenüber der Aktiengesellschaft als solcher. Der Täter darf es also nicht dabei bewenden lassen, daß er überstimmt wurde, sondern muß, soweit dies in seinen Kräften steht, etwas Aktives zur Schadensverhütung tun. In erster Linie kommt hier die Benachrichtigung anderer Organe der Gesellschaft in Frage. Handelt es sich etwa um den Beschluß des Vorstands, dann hat der Uberstimmte den Aufsichtsrat zu verständigen, um durch dessen Einschalten die Nachteilszufügung im Sinne des § 294 zu verhindern. Umgekehrt ist z. B. ein Aufsichtsratsmitglied, das gegen die Anweisung an den Vorstand zur Ausführung eines nachteiligen Geschäfts gestimmt hat, gleichwohl strafrechtlich verantwortlich, wenn es dem Vorstand seine Bedenken nicht mitgeteilt hat oder sonstige geeignete und zumutbare Schritte zur Verhinderung der Verwirklichung des Untreuetatbestands versäumte. In allen diesen oder ähnlichen Fällen kommen gegenüber dem passiv bleibenden Uberstimmten die Grundsätze für die Tatbestandsverwirklichung durch Unterlassung zur Anwendung. Vgl. oben Anm. 39. Insbesondere ist zu beachten, daß das betreffende überstimmte Mitglied des in Rede stehenden Gremiums durch seine Uberstimmung grundsätzlich die Garantenstellung im Sinne der Lehre von den unechten Unterlassungsdelikten nicht verliert. Unternimmt jedoch der Uberstimmte das ihm Mögliche und Zumutbare, um die Nachteilszufügung zu verhindern, ohne daß es ihm gelingt, den Schaden abzuwenden, dann entfällt nunmehr die Tatbestandsmäßigkeit seines Tuns. Unternimmt der überstimmte Täter zu wenig, dann liegt ein die Schuld ausschließender Tatbestandsirrtum (unten Anm. 62) vor, wenn er annahm, daß das, was er tat, ausreichen würde für die Verhinderung der Nachteilszufügung. Es liegt jedoch nur ein das Unrechtsbewußtsein (vgl. unten Anm. 64) berührender Verbotsirrtum vor, falls der Täter der Meinung war, er sei wegen des Mehrheitsbeschlusses nicht verpflichtet, mehr gegen die Nachteilszufügung zu unternehmen. A n m . 48 ii) Handlung auf Grund eines Beschlusses der H a u p t v e r s a m m l u n g Besondere Fragen hinsichtlich der strafrechtlichen Haftung von Vorstandsmitgliedern, Mitgliedern des Aufsichtsrats oder Abwicklern können sich dann ergeben, wenn das betreffende, die Gesellschaft schädigende Verhalten des Täters in Ausführung eines rechtmäßig zustande gekommenen Beschlusses der Hauptversammlung erfolgte. Wäre das

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durch § 294 geschützte Rechtsgut nur das Interesse der Aktionäre, könnte daran gedacht werden, durch einen derartigen Beschluß der Hauptversammlung bereits die Tatbestandsmäßigkeit als beseitigt anzusehen. Unter Bezugnahme auf § 84 I V vertreten Baumbach-Hueck Anm. 3 B die Auffassung, daß eine Strafbarkeit nicht in Betracht komme, wenn der betreffende Beschluß der Hauptversammlung gesetzmäßig gewesen sei. Allerdings äußern sich Baumbach-Hueck nicht darüber, ob es sich hierbei um einen den Tatbestand ausschließenden oder nur um einen die Rechtswidrigkeit beseitigenden Gesichtspunkt handelt. Auf jeden Fall kann aber der Auffassung nicht gefolgt werden, denn gerade der Hinweis auf § 84 zwingt zur entgegengesetzten Konsequenz. Wie Abs. V des § 84 ausdrücklich betont, wird die Schadensersatzpflicht von Vorstandsmitgliedern, die ihre Obliegenheiten verletzt haben, nicht dadurch aufgehoben, daß die betreffende schädigende Handlung auf einem Beschluß der Hauptversammlung beruht oder durch den Aufsichtsrat gebilligt wurde. Ein solcher Hauptversammlungsbeschluß beseitigt die Ersatzpflicht nur gegenüber der Gesellschaft. § 84 Abs. IV. Dieser Unterscheidung zwischen Außen- und Innenwirkung des die Handlung deckenden Beschlusses der Hauptversammlung entspricht in strenger Analogie die Rechtslage hinsichtlich des geschützten Rechtsguts bei § 294. Wäre, wie gesagt, das geschützte Rechtsgut lediglich das Interesse der Aktionäre oder der Gesellschaft als solcher, dann würde die Bestimmung des § 84 Abs. I V in der Tat so ausgelegt werden können, wie Baumbach-Hueck dies an der angegebenen Stelle tun. Da jedoch der Begriff des geschützten Rechtsguts beim Tatbestand der aktienrechtlichen Untreue wesentlich weiter gefaßt werden muß (vgl. oben Anm. 4 und 5), ist hier der im Abs. V des § 84 enthaltene Rechtsgedanke für die Auslegung des § 294 heranzuziehen. Daraus folgt, daß ein Beschluß der Hauptversammlung, auch dann, wenn er als solcher gesetzmäßig zustande gekommen ist, die Tatbestandsmäßigkeit der Nachteilszufügung nicht zu beseitigen vermag. Zur Frage der Auswirkung des Hauptversammlungsbeschlusses im Rahmen der Rechtswidrigkeit und der Schuldfrage vgl. unten Anm. 54 und 65. Für das betreffende Vorstandsmitglied entsteht hier u. U. eine schwierige Situation, die an die Fälle des Widerstandsrechts und der Widerstandspflicht im öffentlichen Recht erinnert. Wenn keine anderen Möglichkeiten übrigbleiben, muß das Vorstandsmitglied notfalls sein Amt niederlegen. A n m . 49 kk) Konzernzugehörigkeit Für die Entscheidung der Frage, ob der Täter das Tatbestandsmerkmal der Nachteilszufügung durch sein Verhalten verwirklicht hat, ergeben sich neue Gesichtspunkte, wenn die Aktiengesellschaft zu einem Konzern im Sinne des § 15 gehört. Die strafrechtliche Verantwortung des in Betracht kommenden Täterkreises ist in diesem Falle erweitert, denn es müssen auch die schutzwürdigen Interessen des Konzerns als ganzen und der einzelnen Konzernmitglieder berücksichtigt werden. Handelt der Täter zum unmittelbaren Nachteil des Konzerns als solchen oder zum unmittelbaren Nachteil eines anderen ebenfalls zum Konzern gehörigen Unternehmen, so liegt Tatbestandsmäßigkeit im Sinne des § 2g4 auf jeden Fall dann vor, wenn hierdurch mittelbar auch diejenige Aktiengesellschaft geschädigt ist, zu der der Täter als Vorstandsmitglied, Mitglied des Aufsichtsrats oder Abwickler gehört. Dies gilt vor allem dann, wenn ein Organverhältnis vorliegt. Vgl. Anm. 7 c zu § 15. Aber auch bei anderen Verflechtungsformen kommt diese Ausdehnung des strafrechtlichen Verantwortungsbereichs infrage. Ausschlaggebend sind im Einzelfall nicht die Mehrheitsverhältnisse bei Beteiligungen und etwaige sonstige formaljuristische Gesichtspunkte, sondern in erster Linie die wirtschaftlichen Zusammenhänge. Auch bei einer Minoritätsbeteiligung kann daher ein für die Tatbestandsmäßigkeit ausreichender indirekter Nachteil durch das Verhalten des Täters hervorgerufen sein. Hinzukommt, daß selbst dann, wenn § 294 nicht mehr zur Anwendung kommen kann, eine Strafbarkeit wegen Verletzung von Treupflichten gegenüber dem Konzern unter dem Gesichtspunkt des § 266 StGB als Möglichkeit übrigbleibt. Diese außerordentliche Ausdehnung der Anwendungsmöglichkeiten der Untreuetatbestände des § 294 dieses Gesetzes und des § 266 StGB findet ihre Begrenzung bei den Schuldvoraussetzungen, denn

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§ 294

Anm. 50

eine Strafbarkeit kommt selbstverständlich nur dann in Betracht, wenn sich die für den Vorsatz (vgl. unten Anm. 59) erforderliche Kenntnis der Tatumstände auch auf die konzernrechtlichen Zusammenhänge und die sich hieraus ergebenden Auswirkungen des Verhaltens des Täters erstreckt. Ein genauer Einblick in die jeweiligen Beteiligungsverhältnisse ist allerdings nicht erforderlich. Es genügt, wenn der Täter weiß, daß die Konzernbindung als solche besteht und daß sein Verhalten einen Nachteil für den GesamtKonzern oder eine andere Konzern-Tochter und damit mittelbar auch für die Aktiengesellschaft, in deren Verwaltung der Täter arbeitet, verursacht hat.

Anm. 50 11) Beispiele für tatbestandsmäßige Nachteilszufügungen Für die im folgenden angegebenen Beispiele wurde außer der Rechtsprechung zu § 294 AktG auch die zu den gleichlautenden Untreuetatbeständen (z. B. § 81 a G m b H G , § 146 GenG) und der § 294 AktG voraufgehenden Vorschrift des § 3 1 2 H G B herangezogen. Das konnte deswegen unbedenklich geschehen, weil die genannten Vorschriften mindestens hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals „Handeln zum Nachteil der Gesellschaft" übereinstimmen. Nach der Praxis in diesem weiteren Sinne und nach der im Schrifttum vertretenen h. M . kann der Tatbestand des „Handelns zum Nachteil der Gesellschaft" u. a. auf folgende Weise verwirklicht werden:

Gehalt, Tantiemen, Zuwendungen an Dritte: Ein Vorstandsmitglied kann sich durch die Annahme eines übermäßig hohen, aber vom Aufsichtsrat bewilligten Gehalts strafbar machen, wenn es in Kenntnis dessen, daß nach der Art des Unternehmens oder der allgemeinen Wirtschaftslage ein so hoher Betrag nicht herausgewirtschaftet werden kann, einen schwachen und ihm ergebenen Aufsichtsrat für die Bewilligung unangemessen hoher Bezüge zu gewinnen versteht ( R G J W 33, 2954, ergangen zu § 146 G e n G ; m. Anm. von Schwinge und Siebert; vgl. auch R G J W 34, 2 1 5 1 , ergangen zu § 362 H G B mit kritischer Anm. von Schwinge). Ein Handeln zum Nachteil der Gesellschaft liegt weiter vor, wenn sich der Vorstand einer Hilfskrankenkasse unter Ausbeutung der Unerfahrenheit und des Leichtsinns der

Kassenmitglieder in der Generalversammlung Gehalt und T a n t i e m e n b e z ü g e be-

willigen läßt, die mit seinen Leistungen in a u f f ä l l i g e m M i ß v e r h ä l t n i s stehen. Dabei sei, so führt das R G aus, nicht erforderlich, daß der Bevollmächtigte ohne Wissen und gegen den Willen des Auftraggebers zu dessen Nachteil gehandelt habe, es genüge, daß der Täter den Willen des Auftraggebers in betrügerischer, wucherischer Weise oder sonstwie dahin bestimmt habe, daß der Auftraggeber die vom Bevollmächtigten getroffene Verfügung, sei es aus Unkenntnis ihres schädigenden Charakters, wie bei Täuschung, sei es aus Leichtsinn oder Unerfahrenheit, wie bei Wucher, billige ( R G S t . 38, 358 (364), ergangen zu § 266 StGB). Vorstandsmitglieder einer Genossenschaft können auch durch e i g e n m ä c h t i g e A u f w e r t u n g i h r e r B e z ü g e nach beendigtem Währungsverfall Untreue i. S. des § 146 G e n G begehen. Die Aufwertung stellt dann ein Handeln zum Nachteil der Genossenschaft dar ( R G S t . 62, 357f. (358)). Das Vorstandsmitglied einer Genossenschaft handelt ferner zu deren Nachteil, wenn es einen Generalversammlungsbeschluß herbeiführt, um sein Versprechen gegenüber einem Dritten wahr zu machen, ihm etwas zuzuwenden, und dann auf Grund dieses Beschlusses an den Betreffenden einen Betrag zahlt, obgleich es weiß, daß die Tätigkeit jenes Dritten mit einer wesentlich geringeren Summe reichlich abgegolten gewesen wäre. In derartigen Fällen wird, soweit es sich um die Anwendung des § 146 G e n G handelt, nach Auffassung des R G ein Vorstandsmitglied nicht durch einen formell gültigen Beschluß eines Genossenschaftsorgans gedeckt. I m übrigen weist das R G in der genannten Entscheidung zutreffend darauf hin, daß es für eine Bestrafung nach § 146 nicht entscheidend sei, ob der Täter gerade in seiner Eigenschaft als Vorstandsmitglied eine die Genossenschaft schädigende Handlung vorgenommen habe ( R G J W 33, 2954 mit zustimmenden Anm. von Schwinge und Siebert).

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I V . Buch: Aktiengesellschaft u n d Staat. Strafvorschriften

Das Vorstandsmitglied einer Grundstücks-AG darf Z u w e n d u n g e n , die ihm nur anläßlich der Geschäftsbesorgung, insbesondere nach Abschluß des Geschäfts f ü r seine eigene Person gemacht wurden, behalten, da sie nicht aus der Geschäftsbesorgung erlangt sind. Dagegen m u ß es gemäß § 667 BGB j e d e n S o n d e r v o r t e i l h e r a u s g e b e n , der ihm aus irgendeinem mit der Geschäftsführung im inneren Z u s a m m e n h a n g stehenden G r u n d e zugewendet wird u n d der die Besorgnis zu rechtfertigen geeignet ist, das Vorstandsmitglied könnte durch den Vorteil veranlaßt sein, die Interessen des Geschäftsführers nicht nach jeder Richtung hin auf das Gewissenhafteste hin w a h r z u n e h m e n . Zu diesen Vorteilen gehören auch S c h m i e r g e l d e r u n d P r o v i s i o n e n . Der Wille des Zuwendenden, d a ß eine Ablieferung an den Auftraggeber nicht stattfinden soll, kommt nicht in Betracht. Aus der Geschäftsbesorgung ist alles erlangt, was in ihr seinen wirtschaftlichen G r u n d , seine wirtschaftliche Rechtfertigung u n d Erklärung findet ( R G J W 35, 2434, ergangen zu § 312 H G B ) ; siehe aber auch R G S t . 69, 203 (ergangen zu § 146 GenG), wo allgemeiner gesagt wird, d a ß die A n n a h m e u n e n t g e l t l i c h e r Z u w e n d u n g e n durch den Vorstand einer Genossenschaft zwar ihr Vermögen schmälere, ein H a n d e l n z u m Nachteil der Genossenschaft jedoch n u r d a n n vorliege, wenn die A n n a h m e pflichtwidrig sei. Eigengewinn, Geldannahme, Auszahlungen: Der Geschäftsführer einer G m b H kann d a d u r c h z u m Nachteil der Gesellschaft handeln, d a ß er beim Abschluß von Lieferungsverträgen f ü r die G m b H einen Teil des K a u f preises sich selbst versprechen und unter der Bezeichnung von „Lizenzen" sich selbst auszahlen läßt ( R G D R 43, 1047). — In der A n n a h m e v o n G e l d e r n durch den Geschäftsführer einer G m b H mit d e m von vornherein bestehenden Willen, das Geld f ü r sich zu behalten, liegt bereits ein H a n d e l n z u m Nachteil der Gesellschaft. D a r a n ändert sich auch nichts dadurch, d a ß die Geldbeträge mit ihrer Entgegennahme in das Eigentum der Gesellschaft fielen (BGH GA 55, 271, ergangen zu § 81 a G m b H G ) . Das Vorstandsmitglied einer Bank handelt z u m Nachteil der Gesellschaft, wenn es an einen K u n d e n Geld überweist, seiner Bank aber keinen entsprechenden Gegenwert zuf ü h r t ( R G 47, 32, ergangen zu § 3 1 2 H G B ) . Kredite, unvorteilhafte Verträge, Rufschädigung, Gefälligkeitsakzepte: U n t e r bestimmten Voraussetzungen kann auch in der e i g e n m ä c h t i g e n G e w ä h r u n g u n d I n a n s p r u c h n a h m e v o n K r e d i t e n ein H a n d e l n z u m Nachteil einer Genossenschaft zu finden sein. So erfüllt eine unbefugte Kreditgewährung u n d I n a n s p r u c h n a h m e den Tatbestand des §146 GenG, wenn die Forderungen der Genossenschaft bei den Verhältnissen der Schuldner tatsächlich unsicher sind. Das gleiche gilt f ü r eine Kreditgew ä h r u n g in Zeiten einer täglich steigenden Geldentwertung, weil die Gefahr besteht, d a ß etwa gelieferte W a r e n nur in entwertetem Geld bezahlt werden, der Verkäufer also keine d e m Wert der Waren entsprechende Gegenleistung in sein Vermögen bringt. Schon die bloße S t u n d u n g von Kaufpreisforderungen in einer solchen Krisenzeit enthält eine nachteilige V e r ä n d e r u n g des Vermögensstandes der Genossenschaft, ohne Rücksicht auf die Sicherheit des Käufers. Eine solche A n n a h m e wird auch nicht ausgeschlossen d u r c h die rechtliche Möglichkeit einer Aufwertung der Kaufpreisforderung, weil rechtliche und tatsächliche Schwierigkeiten f ü r ihre Geltendmachung bestehen (RGSt. 58. 391, ergangen zu § 146 G e n G ) . In d e m Verhalten des Vorstands einer Kreissparkasse, der einem Darlehensschuldner weitere K r e d i t e gewährt, u m das in Zahlungsschwierigkeiten geratene U n t e r n e h m e n zu sanieren und d a d u r c h die an sich verlorenen Beträge für die Bank zu retten, kann ein H a n d e l n z u m Nachteil der Gesellschaft liegen. Der Vorstand hat nach M e i n u n g des R G d u r c h sein Verhalten objektiv eine Vermögensbeschädigung seines Unternehmens herbeigeführt. Das R G macht allerdings die Einschränkung, d a ß nicht bei j e d e m S a n i e r u n g s v e r s u c h , der mit f r e m d e m Geld u n t e r n o m m e n werde, ohne weiteres auch der innere Tatbestand einer U n t r e u e i. S. des § 266 StGB vorliege. N a c h seiner Auffassung werde er ausgeschlossen sein, wenn der U n t e r n e h m e r nach den U m s t ä n d e n des Einzelfalles mit der naheliegenden Wahrscheinlichkeit rechnen dürfe u n d auch rechne, d a ß d e r V e r -

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such Erfolg habe, die für die Sanierung neu aufzuwendenden Gelder also nicht verloren seien ( R G S t . 6 1 , 2 1 1 , ergangen zu §266 StGB). — Auch der Abschluß oder die Unterlassung der Kündigung eines u n v o r t e i l h a f t e n V e r t r a g e s kann ein Handeln zum Nachteil der Gesellschaft sein (Erbs in Kohlhaas Anm. 4 zu § 146 GenG). — Die Nichterfüllung von Verpflichtungen gegenüber Gläubigern, wenn diese Nichterfüllung geeignet ist, den R u f d e r G e s e l l s c h a f t zu schädigen oder die Ergreifung von Gegenmaßnahmen durch die Gläubiger befürchten läßt, die für die Gesellschaft schädlich sind, kann ein Handeln zum Nachteil der Gesellschaft sein ( B G H S t R 102/54 vom 23. 4. 1954). — Die von den Gesellschaftern einer O H G unter der Firma der Gesellschaft vorgenommene Ausstellung von Gefälligkeitsakzepten stellt nur dann eine Verfügung über Vermögensstücke der Gesellschaft dar, wenn die Akzepte vor ihrer Ausstellung und Begebung im Aktivvermögen der Gesellschaft gewesen waren. Das trifft dann nicht zu, wenn der Gesellschafter lediglich auf fremde Wechsel den Akzeptvermerk der Gesellschaft setzt ( R G G A 54, 4 1 4 , ergangen zu § 266 Abs. 1 StGB). —

Buchführung, Bilanzen: Das Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft, das sich nicht um eine o r d n u n g s kümmert, handelt zum Nachteil der Gesellschaft. Dabei spielt es keine Rolle, ob die Bestellung zum Vorstandsmitglied rechtswirksam war oder nicht. Mängel in der Zusammensetzung der für die Bestellung zum Vorstand zuständigen Stelle können ein Vorstandsmitglied, das auf Grund seiner Wahl diese Stellung angenommen hat, nicht berechtigen, nachträglich für die Vergangenheit die Verantwortlichkeit für die Pflichten als Vorstand abzulehnen ( R G 64, 8 1 , ergangen zu § 240 Nr. 3 und 244 K O ) . —• Der Geschäftsführer einer G m b H hat die Pflicht, B u c h u n g s f e h l e r , die ohne sein Zutun gemacht wurden und durch die der fälschliche Eindruck erweckt wird, ein der G m b H zugeflossener Geldbetrag sei ihr nur darlehensweise, also mit der Verpflichtung zur Rückzahlung gegeben worden, nach erlangter Kenntnis beseitigen zu lassen. Läßt er den irreführenden Buchungsstand und die dadurch verursachte Vermögensgefährdung bestehen, so kann darin ein Handeln zum Nachteil der G m b H liegen ( B G H G A 55, 363, ergangen zu § 81 a G m b H ) . — Auch nur vorübergehende unverbuchte Entnahmen können den Tatbestand des § 294 AktG erfüllen ( B G H 1 S t R 98/56 vom 6. 7. 1956). — Allerdings hat nach Auffassung des R G eine bloße Gutschrift auf einem Konto keine Änderung des Vermögensstandes zur Folge, da durch die Buchung für sich allein die Ansprüche keine Änderung erfahren, insbesondere würde auf diese Weise nicht die Verpflichtung begründet, den gutgeschriebenen Betrag auch auszuzahlen. Die Buchung in den Geschäftsbüchern hätte allerdings dann als eine das Vermögen schädigende Verfügung angesehen werden können, wenn sie eine Vermögensgefährdung zur Folge gehabt hätte, die einer Vermögensschädigung gleichkam ( R G J W 34, 1498 mit Anm. von Schwinge, ergangen zu § 263 S t G B ; vgl. auch R G S t . 66, 56). Eine solche Gefährdung des Vermögens liegt nach dem B G H unter Umständen in einer bloßen Kontogutschrift. Er meint, selbst wenn eine Gutschrift auch möglicherweise nach § 181 B G B unwirksam gewesen sei, habe es der Geschäftsführer doch jederzeit in der Hand gehabt, Ansprüche zu erheben und Lieferungen an sich vorzunehmen (BGHSt. 4 S t R 654/52 vom 12. 9. 52 in G A 53, 25). Zur Frage, inwieweit eine Vermögensgefährdung ausreicht, um ein Handeln zum Nachteil der Gesellschaft zu bejahen, vgl. ferner die Entscheidungen unten. •— Ein Handeln zum Nachteil der Gesellschaft i. S. des § 3 1 2 H G B liegt vor, wenn der Vorstand einer Aktiengesellschaft, um den vom Bekanntwerden der Unterbilanz zu befürchtenden Zusammenbruch der Gesellschaft zu verhüten, in der Hoffnung auf künftige Besserung der Geschäfte die Bilanz fälscht und die Gewinne aus dem Grundvermögen der Gesellschaft verteilt. Er könne sich nicht darauf berufen, daß er dabei nicht den Schaden, sondern den Nutzen der Gesellschaft im Auge gehabt habe, weil aufs Ganze gesehen aus seinem Handeln für die Gesellschaft nicht Schaden, sondern Vorteil erwachse. Das R G räumt ein, daß es Handlungen geben könne, die der Gesellschaft zugleich schadeten und nützten, und daß in solchen Fällen nach dem Gesamteindruck zu beurteilen sei, ob Schaden oder Nutzen überwiege und demzufolge im Ganzen zum Nutzen oder zum Schaden der Gesellschaft gehandelt worden sei. Es könne auch möglich sein, daß unter Umständen die Hebung von Ansehen und Kredit einer Gesell-

gemäße Buchführung

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schaft als ein Vorteil in Betracht kommen könne, der den Schaden gewisser Vermögenseinbußen überwiege. Es müsse aber verneint werden, daß hierfür auch unberechtigtes Ansehen und erschlichener schwindelhafter Kredit in Frage kommen können. Nach Auffassung des R G , der beizutreten ist, können sie ebensowenig als zur Ausgleichung von Schaden taugliche Vorteile in Frage kommen wie die erlangte Aussicht, sich durch strafbare Handlungen auf Kosten anderer Mittel zu verschaffen (RGSt. 49, 358 (364), ergangen zu § 312 H G B ; zur Gewinnverteilung auf Grund falscher Bilanz auch Brodmann Anm. 2 zu § 312 HGB). — Der Vorstand einer Gesellschaft handelt zu deren Nachteil, wenn er die Verteilung der Dividenden durch wissentlich falsche Einstellung von Werten, die nicht vorhanden waren, in Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung bewirkte, so daß die Dividenden nicht aus einem Gewinn, sondern ganz oder teilweise aus dem Vermögen der Gesellschaft bezahlt worden sind. Es ist nicht nötig, daß der Nachteil dauernder Natur ist. Auch späterer E r s a t z des Schadens beseitigt das Delikt nicht. Das selbst dann, wenn der Schaden später einen vollen Ausgleich in dem bei der Ausgabe neuer Aktien erzielten Agio gefunden hätte ( R G J W 03, 326 zu § 312 HGB). — Zu der Frage, unter welchen Voraussetzungen die Behandlung von Betriebsgegenständen in der Bilanz ein Handeln zum Nachteil der Gesellschaft darstellen kann, R G J W 08, 603, ergangen zu §§ 312, 314 HGB. Aufsichtspflicht, E r w e r b eigener Geschäftsanteile, strafbare Handlungen: Der Tatbestand des § 294 kann auch dadurch erfüllt werden, daß derjenige, dem die Pflicht obliegt, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, seine Pflicht versäumt, einen anderen zu beaufsichtigen, und dadurch dem Treugeber Nachteil zufügt, wenn der andere infolge der mangelnden Aufsicht das Vermögen des Treugebers schädigt oder so schwer gefährdet, daß die Vermögensgefährdung einem Vermögensschaden gleichkommt (RG 76, 1 1 5 , ergangen zu § 266 StGB). — Wirken die in § 8 i a G m b H G genannten Personen bei einem E r w e r b eigener Geschäftsanteile durch die Gesellschaft mit, so handeln sie dadurch im Falle des § 33 Abs. 2 GmbHG zum Nachteil der Gesellschaft. Ihrer Strafbarkeit steht nicht entgegen, daß der gesamte Aufsichtsrat sowie die Geschäftsführer und Gesellschafter dem Erwerb der Geschäftsanteile zugestimmt haben. Die Einwilligung der Gesellschafter und Geschäftsführer ist strafrechtlich ebenfalls ohne Bedeutung. Die Gesamtheit der Gesellschafter als das oberste Organ der GmbH können nicht darüber bestimmen, was dem Wesen der Gesellschaft zuwider laufen würde oder was der Gesetzgeber überwiegend im Interesse der Gesellschaftsgläubiger vorgeschrieben hat (BGHSt. 9, 203 = L M Nr. 3 zu § 81 a GmbHG = NJW 56, 1326, ergangen zu § 81 a GmbHG). — Ein Handeln zum Nachteil der Gesellschaft kann in dem Fortschaffen von Gegenständen liegen, die der Gesellschaft gehören. Darin liegt zugleich in Idealkonkurrenz (§ 73 StGB) eine Unterschlagung i. S. des § 246 StGB. Es kann aber auch darin zu finden sein, daß die Angeklagten der Gesellschaft Ansprüche oder Anwartschaften auf E r w e r b des Eigent u m s an zur Sicherung übereigneten oder unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Gegenständen entzogen. Dabei ist unerheblich, daß sie selbst Gesellschafter der benachteiligten Gesellschaft waren und ihre Geschäftsanteile die Mehrheit des Kapitals ausmachten. Auch eine Zustimmung des dritten Gesellschafters hätte an der strafrechtlichen Beurteilung nichts zu ändern vermocht. Maßgebend ist allein, daß das Gesetz die Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit eigener Rechtspersönlichkeit ausgestattet und weder ihre Organe noch ihre Gesellschafter berechtigt hat, das Vermögen der Gesellschaft willkürlich preiszugeben (BGHSt. 3, 32 (39), ergangen zu § 81 a GmbHG). Auch der einzige Gesellschafter einer Einmann-GmbH kann zum Nachteil der Gesellschaft einen Diebstahl oder eine Unterschlagung begehen. Ebenso kann er sich, wenn die sonstigen Merkmale erfüllt sind, auch einer Untreue zum Nachteil seiner GmbH i. S. des § 81 a GmbH schuldig machen (RGSt. 71, 353, ergangen zu § 81 a GmbHG). Sonstige Fälle, Vermögensgefährdung, entgangener Gewinn : Die Frage, ob ein bestimmtes Verhalten der Geschäftsführer einer GmbH einen Nachteil zur Folge gehabt hat, kann auch bei mehreren wirtschaftlich zu einer Einheit zu752

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sammengefaßten Tätigkeiten grundsätzlich nicht nach dem Gesamterfolg beurteilt werden. Durch den Erfolg werden die einzelnen Tätigkeiten für die Frage, ob ein Nachteil zugefügt ist, in der Regel nicht zu einer Einheit verbunden. Deshalb sind B e w i r tungsaufwendungen nicht damit zu rechtfertigen, daß Geschäftsführer nur zu Besprechungen zu gewinnen sind, wenn ihnen die Möglichkeit eines alkoholischen Genusses geboten wird, oder daß etwa auf die Amtstätigkeit von Behördenvertretern durch deren Bewirtung in unzulässiger oder strafbarer Weise Einfluß genommen werden soll (BGH G A 55, 363, ergangen zu § 81 a GmbHG). — Handeln zum Nachteil der Gesellschaft ist nicht deswegen zu verneinen, weil der Nachteil durch den Erfolg einer groben Unredlichkeit gegen einen Dritten, die mit der Untreuehandlung verbunden ist, aufgewogen und damit für das Gesamtergebnis beseitigt werden kann (RGSt. 7 1 , 344, ergangen zu § 3 1 2 H G B unter Bezugnahme auf R G S t . 65, 430 und R G H R R 29, Nr. 59). — Untreue des Geschäftsführers einer G m b H ist auch nicht dadurch ausgeschlossen, daß er sämtliche Geschäftsanteile besitzt, noch daß die anderen Gesellschafter mit der in Frage stehenden Verfügung einverstanden sind. Wohl ist Voraussetzung, daß die Handlung pflichtwidrig war, was dann der Fall ist, wenn die Verfügung (hier: Darlehensgewährung an Gesellschafter) die Liquidität des Unternehmens gefährdet oder das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen vermindert wird. Sind aber die als Darlehen geleisteten Zahlungen an die Gesellschafter in Wirklichkeit Gewinnausschüttungen, die mit Einverständnis aller Gesellschafter vorgenommen worden sind, so liegt keine Untreue vor, auch wenn die Vorschrift des § 46 Nr. 1 G m b H G nicht eingehalten ist. Stammten die Darlehen aus einem Reingewinn oder wurden sie im Vorgriff auf einen mit Sicherheit alsbald erzielten Reingewinn gewährt, so hat die G m b H keinen Nachteil, es sei denn, daß die Liquidität oder besondere Interessen der Gesellschaft gefährdet werden (BGH G A 58,46). — Weiterhin können übertriebene und unangemessene Freigebigkeit, Stiftungen, Geschenke, Belastung eines Gesellschaftsgrundstücks für eigene Schuld des Vorstandsmitglieds, wenn dadurch der Gesellschaft die Möglichkeit eines eigenen Realkredits genommen wird, ein Handeln zum Nachteil der Gesellschaft darstellen (Scholz, Anm. 2 zu § 81 a G m b H G , den Geschäftsführer betreffend). — Eine Beschädigung des Vermögens im Ganzen und damit ein Handeln zum Nachteil der Gesellschaft kann schon gegeben sein, wenn ein einzelnes Vermögensobjekt vorläufig nur gefährdet ist, sofern nur die Gefahr einen Grad angenommen hat, der den Vermögenswert bereits in der Gegenwart herabmindert. In einem kaufmännischen Betrieb pflegt eine derartige Wertminderung darin zum Ausdruck zu kommen, daß der Kaufmann das betreffende Vermögensobjekt in seinen Büchern ganz oder teilweise abschreibt und überhaupt nicht mehr oder doch nicht mehr zum vollen Wert in die Bilanz einstellt ( R G J W 26, 586 zu § 263 StGB). — Eine Vermögensbeschädigung- oder gefährdung kann auch schon in dem bloßen B e s t a n d einer u n r e c h t m ä ß i g e n Buchung oder in einer Nichtbuchung zu finden sein. Dies insbesondere dann, wenn aus irgendeinem Grunde die Gefahr besteht, daß die Unrichtigkeit einer Buchung oder das Unterlassen der Buchung nicht alsbald entdeckt und die Grundlage dieser Tatsache später möglicherweise nicht mehr nachprüfbar ist oder wenn zu besorgen ist, daß auf Grund der unrechtmäßigen Buchungen Auszahlungen erfolgen. Der Angeklagte, der alleiniger Vorstand einer Aktiengesellschaft war, hatte gegen diese eine Forderung von 96000,— R M , der eine Schuld von größerer Höhe gegenüberstand. Das Habenkonto ließ er sich mit 3°, 0 über Reichsbankdiskont verzinsen, das Debetkonto ließ er unverzinst. In der Anweisung an die Buchhaltung, die Buchungen der ihn betreffenden geschäftlichen Vorgänge in dieser Weise vorzunehmen, fand das R G ein Handeln zum Nachteil der Gesellschaft ( R G J W 34, 2 1 5 1 mit Anm. von Schwinge, ergangen zu § 3 1 2 HGB). — Die Gefährdung eines gestundeten B e t r a g e s stellt selbst dann ein Handeln zum Nachteil einer Gesellschaft dar, wenn der endgültige Ausfall durch nachträgliche Maßnahmen des Täters oder dritter Personen abgewendet wurde (BGH 3 S t R 6 1 1 / 5 1 vom 18. 9. 52, zitiert nach Erbs in Kohlhaas Anm. 3 zu § 146 GenG). — Ein Handeln zum Nachteil der Gesellschaft kann auch in der Verursachung eines entgangenen Gewinns zu finden sein, sofern es sich um mehr als nur um die Vereitelung der tatsächlichen Möglichkeit des Gewinns handelt und entweder bereits ein Rechtsanspruch bestand oder eine wirtschaftliche Anwartschaft mit überdurchschnittlicher Eintrittswahrscheinlichkeit vorlag und diese Chance durch

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Anm. 51, 52 das Handeln des Täters beseitigt wurde (RGSt. 38, 108; 41, 373; 58, 285; ergangen zu § 263 StGB; Eb. Schmidt Anm. 18 der Vorauflage).

Anm. 51 mm) Beispiele für die Verneinung der Tatbestandsmäßigkeit K e i n Nachteil für die Aktiengesellschaft wird z . B . herbeigeführt: durch Unterlassung eines Antrags auf Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der Aktiengesellschaft (so für die GmbH BGH 5 StR 208/52 v. 4. g. 52; Kohlhaas Anm. 4 zu § 81 a GmbHG; im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut bei § 294 — man denke insbesondere an die Interessen der Werksangehörigen und der Gläubiger — wird man dieser Auffassung nicht zustimmen können, mindestens nicht in dieser Allgemeinheit; im übrigen kommt in derartigen Fällen Strafbarkeit gemäß § 297 in Betracht); durch Darlehensgewährung an Aktionäre, die in Wirklichkeit Gewinnausschüttungen darstellen und die entweder aus einem Reingewinn stammen oder im Vorgriff auf einen mit Sicherheit alsbald erzielten Reingewinn gewährt wurden, ohne daß die Liquidität oder sonstige Interessen der Gesellschaft gefährdet worden sind (BGH 2 StR 434/56 vom 17. 10. 56); durch das ernsthafte, wenn auch erfolglose Bemühen eines Aufsichtsratsmitglieds, einen für die Gesellschaft nachteiligen Aufsichtsratsbeschluß zu verhindern (BGH 3 StR 626/54 vom 12. 1 . 5 6 ) ; durch eine Maßnahme, die das Gesellschaftsvermögen zwar mindert, aber das Ansehen und den Kredit des Unternehmens in kaufmännisch korrekter Weise vermehrt (Eb. Schmidt Anm. 18 der Vorauflage); durch eine den Gepflogenheiten eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters entsprechende, jedoch fehlgegangene Spekulation mit Börsenwerten (Eb. Schmidt Anm 21 der Vorauflage; vgl. ferner das oben zum gebotenen Risiko und zur Sozialkongruenz Gesagte Anm. 44 und Anm. 45); durch Freigebigkeiten, die im Rahmen des Üblichen, durch Anstand und Sitte Gebotenen liegen, sofern die Lage des Unternehmens sie gestattet (Eb. Schmidt Anm. 21 der Vorauflage). Der Vorstand einer Aktiengesellschaft handelt ferner nicht zum Nachteil der Gesellschaft, wenn er bei einem Eigengeschäft mit ihr, bei dem er sein Privatvermögen eingesetzt hatte und zu dem er vom Aufsichtsrat ermächtigt worden ist, ebenso wie jeder beliebige Dritte ein dem Risiko entsprechendes Entgelt — allerdings keinen unangemessen hohen Preis — verlangt (BGH GA 58, 45, ergangen zu § 294 AktG). Ein Handeln zum Nachteil der Genossenschaft ist zu verneinen, wenn ein Vorstandsmitglied ohne Genehmigung des Aufsichtsrats Darlehen aus der Genossenschaftskasse entnimmt, die Darlehensforderungen der Genossenschaft aber sicher sind (RGSt. 53, 173, ergangen zu § 146 GenG).

Anm. 52 III. Rechtswidrigkeit Erfüllt das Verhalten des Täters die Voraussetzungen des Tatbestands des § 294, dann ist es grundsätzlich rechtswidrig. Die Tatbestandsmäßigkeit indiziert die Rechtswidrigkeit. Das ist nur dann anders, wenn besondere Rechtfertigungsgründe für das an sich tatbestandsmäßige Verhalten vorliegen. Es gelten hier grundsätzlich die allgemeinen Regeln der Lehre von den Rechtfertigungsgründen. Als Rechtfertigungsgründe kommen in Betracht:

1. Sozialadäquanz und erlaubtes Risiko Im Gegensatz zur oben erwähnten Sozialkongrucnz (Anm. 45) handelt es sich hier bei der Sozialadäquanz um einen ,,in der sozialethischen Ordnung des Gemeinschaftslebens wurzelnden gewohnheitsrechtlichen Rechtfertigungsgrund tatbestandsmäßigen Verhaltens" (Welzel § 14 I 3). Der Hauptfall dieses Rechtfertigungsgrundes ist die Übernahme eines erlaubten Risikos (vgl. oben Anm. 44). Im Hinblick auf die Tatsache, daß im modernen Wirtschaftsleben Risiken bei der Leitung von Aktiengesellschaften nicht vermeidbar sind, muß ein Verhalten, das an und für sich den Tatbestand des § 294 erfüllt, weil die riskanten Maßnahmen fehlschlugen, dann als gerechtfertigt angesehen werden, wenn sich

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die Eingehung des Risikos mit den Pflichten und der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsleiters (§ 84 Abs. I für Vorstandsmitglieder, § 99 für Aufsichtsratsmitglieder und § 209 Abs. I I I für Abwickler) vereinbaren ließ. Der Rechtfertigungsgrund der Übernahme eines erlaubten Risikos ist indessen nicht der einzige Fall der Rechtfertigung unter dem Gesichtspunkt der Sozialadäquanz tatbestandsmäßigen Verhaltens. Auch erhebliche Akquisitionsausgaben und — in Ausnahmefällen — sogar „Schmiergelder" können sozialadäquat sein. Ausschlaggebend ist die jeweilige konkrete Situation, in der sich das Unternehmen befindet sowie das in dem betreffenden Geschäftszweig unter verantwortungsbewußten Geschäftsleuten Übliche. A n m . 53 2. Sonstige Rechtfertigungsgründe Neben den erwähnten allgemeinen Rechtfertigungsgesichtspunkten kommen auch die üblichen Rechtfertigungsgründe, die in der allgemeinen Lehre des Strafrechts entwickelt worden sind, für den aktienrechtlichen Straftatbestand der Untreue in Frage. Hierher gehören insbesondere: Notwehr (§ 53 StGB); bürgerlich-rechtliche Notrechte, und zwar §228 BGB (Sachwehr, defensiver Notstand), §§229—231 BGB (Selbsthilfe), §904 BGB (agressiver Notstand, Sachzugriff); übergesetzlicher Notstand, insbesondere unter den Gesichtspunkten der Pflichtenkollision und der Güterabwägung; Einwilligung. Für diese Rechtfertigungsgründe gilt grundsätzlich im Rahmen des § 294 nichts Besonderes. Bei Einzelfragen können sich allerdings aus der Perspektive des Aktienrechts Zweifel ergeben. Dies gilt vor allem für folgende Rechtfertigungsgründe: A n m . 54 a) Insbesondere über gesetzlicher Notstand, Pflichtenkollision und Rechtsgüterabwägung Ubergesetzlicher Notstand liegt vor, wenn jemand ein Rechtsgut durch Verwirklichung eines Straftatbestands verletzt, um dadurch ein anderes Rechtsgut höheren Wertes vor einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr zu retten. Der Wert des zu rettenden Rechtsguts muß dabei den Wert des geopferten erheblich übersteigen. Es findet also eine Güterabwägung statt. Seit der viel zitierten Grundsatzentscheidung R G S t . 6 1 , 242 ist dieser übergesetzliche Rechtfertigungsgrund in ständiger Rechtsprechung anerkannt. Er gilt daher jetzt als Gewohnheitsrecht. Anstelle von miteinander in Konflikt geratenen Rechtsgütern kann auch von widerstreitenden Interessen gesprochen werden. Demgemäß sagt § 39 E 62 unter Berücksichtigung von Einzelproblemen in Übereinstimmung mit dem, was z. Zt. als unbestritten herrschende Meinung anzuerkennen ist, über diesen rechtfertigenden Notstand: „Wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib, Freiheit, Ehre, Eigentum oder ein anderes Rechtsgut eine Tat begeht, um die Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden, handelt nicht rechtswidrig, wenn bei Abwägung der widerstreitenden Interessen, namentlich der betroffenen Rechtsgüter und des Grades der ihnen drohenden Gefahren, das von ihm geschützte Interesse das beeinträchtigte wesentlich überwiegt. Dies gilt jedoch nur, soweit die Tat ein angemessenes Mittel ist, die Gefahr abzuwenden." Das Anknüpfen an die widerstreitenden Interessen hat den Vorteil, daß eine Rechtfertigung auch dann möglich ist, wenn rechtsgutmäßig gleichartige Verluste verschiedener Größenordnung drohen (BGHSt. 12, 299). Die Gefahrenlage braucht nicht unverschuldet zu sein (RGSt. 61, 255). Stehen andere Mittel zur Gefahrabwendung zur Verfügung, dann ist die Tat durch den Rechtfertigungsgrund des übergesetzlichen Notstandes nicht gedeckt, denn die Verwirklichung des Straftatbestands muß das angemessene Mittel sein, um die Gefahr abzuwenden. Die Wahrnehmung berechtigter Interessen gemäß § 193 StGB kommt als Rechtfertigungsgrund bei Vermögensdelikten nicht in Betracht. Indessen kann nicht geleugnet werden, daß unter den oben angegebenen Voraussetzungen der gleiche Gesichtspunkt in allgemeiner Form auch hier wirksam wird. Strafrechtsdogmatisch muß der Gesichtspunkt des übergesetzlichen Notstandes als ein Sonderfall des allgemeinen übergesetzlichen Rechtfertigungsgrundes der Sozialadäquanz (Anm. 52) angesehen werden. Eine andere Formulierung der gleichen allgemeinen

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A n m . 55, 56 Rechtfertigungsprinzipien enthält der Gedanke der rechtfertigenden P f l i c h t e n k o l l i s i o n . Ist z. B. der Täter Mitglied in zwei verschiedenen Aufsichtsräten, dann kann es sein, daß er sich vor die Notwendigkeit gestellt sieht, zwischen zwei einander widersprechenden Pflichten, von denen er nur eine erfüllen kann, entscheiden zu müssen. Entscheidet sich nun der Täter für die höhere Pflicht, dann ist die Verletzung der anderen Pflicht gerechtfertigt. Das gleiche gilt, wenn sich der Täter zwischen zwei gleichwertigen Pflichten zu entscheiden hat (str.). Notwendige Voraussetzung für die Rechtfertigung des tatbestandsmäßigen Verhaltens ist es aber auch hier, daß eine andere Lösung ohne Verletzung der einen der beiden einander widersprechenden Pflichten nicht möglich ist. Folgt der Täter im Falle einander widerstreitender Pflichten derjenigen Pflicht, die geringwertiger ist, dann bleibt es bei der Rechtswidrigkeit seines Tuns. Es kommt allenfalls ein Schuldausschluß infrage. Vgl. unten Anm. 65 .Zur allgemeinen Frage der Pflichtenkollision vgl. Maurach A T § 27 V ; Mezger in L K Bern. 1 0 h vor § 5 1 ; Schönke-Schröder Bern. I I I 1 1 vor § 5 1 ; v. Weber, Die Pflichtenkollision im Strafrecht, in: Festschrift f. Kiesselbach, 1947, S. 233. Die Probleme der Pflichtenkollision werden im Rahmen des § 294 vor allem auch dann akut werden, wenn der Täter als Mitglied eines Gremiums durch einen Mehrheitsbeschluß überstimmt worden ist. Vgl. hierzu oben Anm. 47. Ob die Ü b e r s t i m m u n g des Täters zu einer rechtfertigenden Pflichtenkollision führen kann, ist fraglich. Immerhin ist dies grundsätzlich denkbar. In der Mehrzahl der Fälle wird allerdings eher das Vorliegen eines Schuldausschließungsgrundes oder eines Verbotsirrtums in Erwägung zu ziehen sein. Vgl. unten Anm. 65 und 64.

A n m . 55 b) Einwilligung Eine Beseitigung der Rechtswidrigkeit unter dem Gesichtspunkt der Einwilligung des Verletzten wird bei der aktienrechtlichen Untreue kaum in Betracht kommen, denn selbst die Zustimmung aller Aktionäre — etwa in einem einstimmig gefaßten Hauptversammlungsbeschluß — und des Aufsichtsrats kann die tatbestandsmäßige Untreuehandlung eines Vorstandsmitglieds nicht rechtfertigen. Es hängt dies mit der Reichweite der durch § 2g4 geschützten Rechtsgüter zusammen. Vgl. oben Anm. 4 und 5. Dies ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung für einen ähnlich gelagerten Fall des § 81 a G m b H G ausdrücklich hervorgehoben worden. B G H S t . 3, 25 und 39 im Anschluß an die ständige Rechtsprechung des Reichsgerichts R G S t . 42, 278; 7 1 , 353. Wie der B G H in 3 S t R 626/54 vom 12. 1. 56 S. 49/50 ebenfalls mit Recht betont, könnte auch die Einwilligung der Gesellschafter einer G m b H bzw. des Aufsichtsrats die Rechtswidrigkeit nur dann beseitigen, wenn derjenige, der die Einwilligung erteilt, von der Rechtsordnung als (alleiniger) Träger des rechtlich geschützten Interesses anerkannt ist. (Vgl. B G H S t . 6, 234). Auch die Gesamtheit der Gesellschafter kann nichts bestimmen, was dem Wesen der G m b H zuwiderlaufen würde oder was der Gesetzgeber überwiegend im Interesse der Gesellschaftsgläubiger vorgeschrieben hat, wie z. B. die Erhaltung des Stammkapitals. Weder die Gesellschafter noch der Aufsichtsrat können daher einer diesen Grundsätzen entgegenstehenden Verfügung über das Gesellschaftsvermögen rechtswirksam zustimmen (BGHSt. 3, 24, 33). Ebenso K l u g in Hachenburg Anm. 26 zu § 81 a. Das gleiche muß für die Wirkung der Einwilligung bei der aktienrechtlichen Untreue gelten. Weder die Hauptversammlung der Aktionäre noch der Aufsichtsrat noch der Vorstand, und zwar auch dann nicht, wenn alle drei Gremien einstimmig zustimmen, sind in der Lage, über die durch § 294 rechtlich geschützten Interessen zu verfügen. Ganz ausgeschlossen ist jedoch eine Rechtfertigung unter dem Gesichtspunkt der Einwilligung bei der Anwendung des § 294 nicht. Es wäre z. B. ausnahmsweise denkbar, daß ein tatbestandsmäßiges Verhalten eines Aufsichtsratsmitglieds unter dem Gesichtspunkt der Einwilligung des Vorstands als des vertretungsberechtigten Organs der Gesellschaft seine Rechtswidrigkeit verlöre, wenn die Einwilligung des Vorstands zugleich die Interessen sämtlicher geschützter Rechtsgüter wahrte.

A n m . 56 3. I r r t u m über das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes

Irrt sich der Täter über das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes für sein Verhalten, so kann dies zwei verschiedene Gründe haben. Entweder verkennt der Täter die Sach-

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Anm. 57 läge oder er irrt sich hinsichtlich der Rechtslage, wobei für den Nicht-Juristen eine Parallelwertung in der Laiensphäre genügt. Irrt der Täter über die Sachlage, dann weiß er nicht, was er tut. Irrt er sich über die Rechtslage, dann weiß er, was er tut, hält dies aber irrig für erlaubt. Bei dem Irrtum über die Sachlage nimmt der Täter irrig an, daß die Voraussetzungen für einen Rechtfertigungsgrund gegeben seien. Er irrt dann also über den rechtfertigenden Tatbestand. Ein derartiger Irrtum liegt beispielsweise vor, wenn ein Vorstandsmitglied die Preisgabe der Ladung eines der Gesellschaft gehörigen Schiffes anordnet, weil er irrigerweise glaubt, daß sich nur auf diese Weise eine Gefahr für das Schiff, die Reisenden und die Mannschaft abwenden lasse (§ 700 H G B ) . Seine Annahme, daß eine solche akute Gefahr besteht, beruht jedoch auf einem Irrtum. Wäre die Gefahr jedoch so gegeben, wie der Handelnde es glaubt, wäre er zur Preisgabe der Schiffsladung berechtigt. Es läge also ein Rechtfertigungsgrund vor. Ein solcher Irrtum ist ein sogenannter E r l a u b n i s t a t b e s t a n d s i r r t u m . Dieser ist nach der bekannten Formel dadurch charakterisiert, daß der Täter zwar an sich rechtstreu ist, aber nicht weiß, was er tut. In entsprechender Anwendung des § 59 StGB schließt der Erlaubnistatbestandsirrtum den Vorsatz aus. Siehe unten Anm. 63. Im anderen Falle ist sich der Täter über die Situation, in der er handelt, durchaus im klaren. Er weiß also, was er tut. E r glaubt jedoch, daß ihm ein Rechtfertigungsgrund zur Seite stände. Beispiel: Der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft willigt in eine Untreuehandlung eines Vorstandsmitglieds ein. Der Letztgenannte glaubt (im Gegensatz zu dem oben Anm. 55 Gesagten), daß er aufgrund dieser Einwilligung berechtigt sei, zum Nachteil der Aktiengesellschaft zu handeln. Hier liegt kein Erlaubnistatbestandsirrtum, sondern ein bloßer E r l a u b n i s i r r t u m vor. Der Täter weiß, was er tut, hält dies aber irrig für erlaubt. Sein Erkenntnisfehler bezieht sich also nicht auf den Sachverhalt. E r liegt vielmehr auf dem Gebiet des rechtlichen Sollens. Dieser Erlaubnisirrtum, der zugleich ein Irrtum über das Verbotensein des betreffenden Verhaltens ist und der daher auch V e r b o t s i r r t u m genannt wird, läßt den Vorsatz bestehen und führt nur dann zur Straflosigkeit, wenn er nicht vermeidbar war. Vgl. unten Anm. 63. Ebenso Dreher-Maaßen Anm. I 6c zu § 59 unter Bezugnahme auf B G H 5 S t R 134/54 vom 18. 5. 1954; grundlegend zur ganzen Frage Engisch (mit besonderer Berücksichtigung der Probleme des kommenden Strafrechts) Z S t W 70, 566 ff.; Arthur Kaufmann J Z 1954, 653; Kohlrausch-Lange Anm. V zu § 59; a M Niese D R Z 1953 S. 2 1 / 2 2 ; Welzel § 22 Nr. 3 ; Armin Kaufmann J Z 1955, 37.

Anm. 57 IV. Schuld 1. Allgemeines Schuld im strafrechtlichen Sinne ist, wie man zu sagen pflegt, Vorwerfbarkeit des tatbestandsmäßigen und rechtswidrigen Verhaltens (BGHSt. 2, 200). Daß der Schuldvorwurf nur dann zulässig ist, wenn der Täter zurechnungsfähig war (Anm. 58), das Unrechtsbewußtsein hatte (Anm. 61) und keine Schuldausschließungsgründe vorlagen (Anm. 65), ist unbestritten. Streit herrscht dagegen — allerdings nicht in der Rechtsprechung, sondern nur im Schrifttum — über die Frage, ob der Vorsatz (Anm. 59) ein Schuldelement oder, wie dies der sog. F i n a l i s m u s lehrt, nur ein subjektives Tatbestandselement darstellt. Dieser am Handlungsbegriff anknüpfende Streit hat bekanntlich insofern praktische Bedeutung, als nach der Theorie des Finalismus bereits die Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens des Täters fehlt, wenn dieser nicht vorsätzlich handelte (Welzel § 8 und § 13). Für eine Stellungnahme zu dieser Diskussion ist hier nicht der Ort, zumal die Rechtsprechung im Anschluß an den B G H nach wie vor davon ausgeht, daß auch ein nicht-vorsätzliches Verhalten tatbestandsmäßig sein kann und der Vorsatz mithin erst für die Frage von Bedeutung ist, ob das bereits als tatbestandsmäßig und rechtswidrig festgestellte Verhalten des Täters zugleich als schuldhaft angesehen werden kann. Die bei der aktienrechtlichen Untreue entstehenden Vorsatzprobleme waren daher hier im Rahmen der Schuldfrage zu behandeln. Im übrigen handelt es sich bei der Streitfrage um ein definitions-theoretisches Problem, das unabhängig ist von wissenschaftlich nicht verifizierbaren sog. „sachlogischen Vorfragen". Vgl. Klug, Der Handlungsbegriff des Finalismus als methodologisches Problem, in: Emge-Festschrift, i960, S. 3 3 f f .

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A n m . 58, 59 Weiteres Schrifttum zur Finalismus-Diskussion: Engisch, Der finale Handlungsbegriff, in: Kohlrausch-Festschrift, 1944, S. 141fr.; Gallas, Z u m gegenwärtigen Stand der Lehre vom Verbrechen, 1955; Maihofer, Der Handlungsbegriff im Verbrechenssystem, 1 9 5 3 ; Maurach A T § 1 6 ; Mezger A T § 1 9 ; Niese, Finalität, Vorsatz und Fahrlässigkeit, 1 9 5 1 ; v. Weber, Z u m A u f b a u des Strafrechtssystems, 1935; Welzel, Das neue Bild des Strafrechtssystems, 4. A u f l . 1 9 6 1 ; ders. ZStW 58 (1939), 491 ff.

A n m . 58 2. Schuldfähigkeit Sie fehlt oder ist gemindert, wenn der Täter gemäß § 51 S t G B z u r e c h n u n g s u n f ä h i g oder v e r m i n d e r t z u r e c h n u n g s f ä h i g ist oder wenn die im § 55 S t G B geregelten Voraussetzungen für die fehlende oder eingeschränkte Veranwortlichkeit Taubstummer gegeben sind. Insofern gilt hinsichtlich der Schuldfähigkeit für die aktienrechtliche Untreue nichts Besonderes. Die Schuldfähigkeit muß z. Zt. der T a t bestehen. Hat der Täter jedoch den Taterfolg, den er im unzurechnungsfähigen Zustand herbeiführte, noch im zurechnungsfähigen Zustand schuldhaft verursacht (sog. actio libéra in causa), so ist er strafrechtlich verantwortlich. Hat dagegen der Täter den Tatbestand des § 294 in einem die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Rauschzustand ( § 5 1 I StGB) verwirklicht, ohne den Taterfolg schon während des vorangegangenen noch zurechnungsfähigen Zustandes schuldhaft verursacht zu haben, dann kann eine Strafbarkeit nach § 330 a S t G B in Betracht kommen. Voraussetzung hierfür ist, daß der Täter sich vorsätzlich oder fahrlässig durch den Genuß geistiger Getränke oder durch andere berauschende Mittel in diesen Rausch versetzt hat. Die aktienrechtliche Untreue nach § 294 ist dann lediglich objektive Strafbarkeitsbedingung. Kohlrausch-Lange Anm. I I zu § 330 a. Praktisch bedeutsam ist für die Anwendung des § 294, daß der Gesetzgeber bei verminderter Zurechnungsfähigkeit im Sinne des § 51 I I eine Strafmilderung nicht zwingend vorgeschrieben hat. Es steht im pflichtgemäßen Ermessen des entscheidenden Gerichts, ob es von der Milderungsmöglichkeit dieser Bestimmung Gebrauch machen will. Hat ein Mitglied des Vorstands, ein Aufsichtsratsmitglied oder ein Abwickler einer Aktiengesellschaft in einem durch Alkoholgenuß verursachten Zustand verminderter Zurechnungsfähigkeit einen Nachteil zugefügt, dann wird mit Rücksicht auf die besondere Verantwortung die Möglichkeit in Betracht zu ziehen sein, die Strafe nach § 51 I I S t G B nicht zu mildern.

A n m . 59 3. Vorsatz Strafbar ist nach § 294 nur derjenige Täter, der vorsätzlich handelt. Da von Fahrlässigkeit im Text nicht die Rede ist, darf nach der im geltenden Strafrecht herrschenden Sprachregelung § 294 nicht auf fahrlässige Taten angewandt werden. Das gilt selbst dann, wenn der Täter der Aktiengesellschaft den Nachteil bewußt und grob fahrlässig zufügt. Dagegen genügt grobe Fahrlässigkeit eines Arbeitnehmer-Aufsichtsratsmitglieds im Rahmen des § 79 BetrVG. Der Täter muß also grundsätzlich a l l e M e r k m a l e d e s T a t b e s t a n d s — einschließlich des normativen Tatbestandsmerkmals der Pflichtwidrigkeit, sofern man im Gegensatz zu der hier vertretenen Ansicht dieses Tatbestandmerkmal mit der Rechtsprechung für erforderlich hält — sowie einschließlich des zwischen den Tatbestandsmerkmalen bestehenden Kausalzusammenhangs b e w u ß t u n d g e w o l l t v e r w i r k l i c h t h a b e n ( d i r e k t e r V o r s a t z ) . Da der Gesetzgeber hier in § 294 im Gegensatz zu dem alten Tatbestand in § 3 1 2 H G B nur von vorsätzlichem und nicht von absichtlichem Handeln spricht, kann es keinem Zweifel unterliegen, daß für die Strafbarkeit nach § 294 auch der b e d i n g t e V o r s a t z (dolus eventualis) genügt. Ebenso Eb. Schmidt Anm. 24 der Vorauflage und die unbestritten herrschende Meinung. Hierfür spricht nicht zuletzt auch die Tatsache, daß trotz der Verwendung des Ausdrucks „absichtlich" die Rechtsprechung bereits zu § 3 1 2 H G B diese Meinung vertreten hatte ( R G S t . 6 1 , 2 1 4 ; J W 34, 696). Bedingter Vorsatz liegt dann vor, wenn der Täter von dem Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolgs — also der Nachteilszufügung — zwar nicht überzeugt ist, wohl aber m i t d e r M ö g l i c h -

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A n m . 60, 61

keit des Eintretens dieses E r f o l g s rechnet und dies bei seinem Verhalten billigend in Kauf n i m m t . Nach der wohl zutreffenden Rechtsprechung des B G H ist es dabei sogar denkbar, daß der Täter den für möglich gehaltenen Taterfolg billigend in Kauf nimmt, obwohl dieser ihm an sich unerwünscht ist (BGHSt. 7, 363; N J W 55, 1688, mit kritischer Anm. von Engisch). Dagegen reicht für die Annahme des bedingten Vorsatzes das bloße Inkaufnehmen des tatbestandsmäßigen Erfolgs ohne seine Billigung nicht aus. Dieser herrschenden Rechtsauffassung gibt der E 62 in § 16 die folgende Form: „Vorsätzlich handelt, wem es darauf ankommt, den gesetzlichen Tatbestand zu verwirklichen, wer weiß oder als sicher voraussieht, daß er den gesetzlichen Tatbestand verwirklicht oder wer die Verwirklichung für möglich hält und sich mit ihr abfindet." Die letzte Alternative enthält die Definition des bedingten Vorsatzes. Die beiden ersten Alternativen dieses Formulierungsvorschlags unterscheiden zwei verschiedene Formen des direkten Vorsatzes. Die gesamte Formulierung entspricht dem schon heute geltenden, gewohnheitsrechtlich entstandenen Recht. A n m . 60 a) Keine B e r e i c h e r u n g s a b s i c h t Ebenso wie bei der allgemeinen Untreue nach § 266 StGB ist auch hier bei der aktienrechtlichen Untreue eine über den Vorsatz hinausgehende Absicht nicht erforderlich. Insbesondere setzt die Strafbarkeit keine Bereicherungsabsicht voraus (Jagusch in L K Anm. 2 d zu § 266). Praktisch wird zwar in den meisten Fällen eine Bereicherungsabsicht des Täters vorliegen. Für die Anwendung des § 294 ist jedoch eine solche über den direkten oder bedingten Vorsatz, der Aktiengesellschaft einen Nachteil zuzufügen, hinausgehende Innentendenz nicht erforderlich. A n m . 61 b) Bewußtsein der Pflichtwidrigkeit Sieht man mit der herrschenden Meinung in der Pflichtwidrigkeit des Handelns zum Nachteil der Gesellschaft ein Tatbestandsmerkmal (vgl. oben Anm. 42 und Anm. 43), dann muß sich der Vorsatz — und sei es auch nur in der Form des bedingten Vorsatzes — auch auf die Pflichtwidrigkeit des Handelns zum Nachteil der Gesellschaft erstrecken. Dies war in der Tat schon die Meinung des R G zu § 3 1 2 H G B (RGSt. 69, 203). Ihm ist der B G H (BGHSt. 3, 24 für den Tatbestand des § 81 a GmbHG) gefolgt. Im Schrifttum wurde schon frühzeitig die gleiche Meinung vertreten. Eb. Schmidt Anm. 24 der Vorauflage; Schlegelberger-Quassowski Anm. 8; und für die Gegenwart: Baumbach-Hueck Anm. 2; Godin-Wilhelmi Anm. 5. Der Täter muß sich danach bewußt sein oder es doch für möglich halten und billigend in Kauf nehmen, daß er die Grundsätze einer ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleitung außer acht läßt. Kohlhaas Anm. 4 D zu § 81 a G m b H G . Zum Vorsatz gehört dann also, daß der Täter, wie Eb. Schmidt aaO. folgerichtig ausführt, das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit hat. Wegen der Bedenken hinsichtlich dieser Auffassung vgl. zunächst das oben Anm. 43 Gesagte. Im Rahmen der Erläuterungen zum Vorsatz bei der aktienrechtlichen Untreue ist außerdem noch auf folgendes hinzuweisen: Die Ansicht, daß das Bewußtsein der Pflichtwidrigkeit zum Vorsatz gehört, kann nur vertreten werden, wenn man sich insoweit auf den Boden der vom B G H in dem bekannten Plenarbeschluß BGHSt. 2, ig4 abgelehnten sogenannten V o r s a t z theorie stellt. Nach dieser ist das Unrechtsbewußtsein ein Vorsatzelement. Nach der vom Bundesgerichtshof vertretenen Schuldtheorie dagegen müssen Vorsatz und Unrechtsbewußtsein als verschiedene selbständige Schuldelemente getrennt werden. Wenn also der Täter zwar weiß, daß er zum Nachteil der Aktiengesellschaft handelt, dieses sein Handeln irrigerweise aber nicht für pflichtwidrig hält, dann fehlt nicht der Vorsatz, sondern das Unrechtsbewußtsein. Ebenso Welzel § 55 A 4 und B 3 zum Tatbestand des § 266 StGB, bei dem sich die gleiche Fragestellung ergibt. Die herrschende Auffassung, nach der das Bewußtsein der Pflichtwidrigkeit zum Vorsatz gehört, führt, wie bereits in Anm. 43 gesagt wurde, zu Folgerungen, die sicherlich unerwünscht sind. Es muß nämlich gefragt werden, ob dadurch, daß das Bewußtsein der Pflichtwidrigkeit zum Vorsatz gezogen wird, die übliche Schuldvoraussetzung des Unrechtsbewußtseins vollkommen fort40

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§ 294 IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften A n m . 62, 63 fällt. Kommt man zu diesem Ergebnis, das an und für sich vom Standpunkt der herrschenden Meinung aus folgerichtig wäre, dann hätte dies die Konsequenz, daß jeder Verbotsirrtum, also nicht nur der Verbotstatbestandsirrtum, den Vorsatz ausschließt, so daß dann jede Bestrafungsmöglichkeit entfällt, da fahrlässige Untreue nicht strafbar ist. Vgl. § 59 Abs. II StGB. Meint man dagegen, daß nur das auf die §§ 84 I, 99 und 209 I I I bezügliche Pflichtwidrigkeitsbewußtsein zum Vorsatz gehört, während im übrigen noch das übliche allgemeine Unrechtsbewußtsein als Schuldvoraussetzung gegeben sein muß, dann besteht die Gefahr eines heillosen Durcheinanders. Jetzt muß nämlich das Bewußtsein der Normwidrigkeit — um einen Oberbegriff zu bilden — zweimal geprüft werden, einmal als Pflichtwidrigkeitsbewußtsein im Rahmen der Vorsatzvoraussetzungen und sodann als Unrechtsbewußtsein im Rahmen der übrigen Schuldvoraussetzungen neben dem Vorsatz. Das gleiche gilt dann für den Norm-Irrtum. Auch hier muß zweimal geprüft werden, einmal als Pflichtwidrigkeitsirrtum besonderer Art und sodann als der übliche Verbotsirrtum. Da die Ergebnisse divergieren können, gibt es eine übersichtliche und vor allem unpraktikable Fülle von Kombinationen. All dies sollte auch bei der Strafrechtsreform neu durchdacht werden, zumal der allgemeine Untreuetatbestand des § 263 E 62, der künftig die aktienrechtliche Untreue mit aufnehmen wird (vgl. unten Anm. 89), in Übereinstimmung mit der z. Zt. herrschenden Meinung ebenfalls die Pflichtwidrigkeit als Tatbestandsmerkmal vorsieht und infolgedessen das Pflichtwidrigkeitsbewußtsein zum Vorsatzbestandteil macht. A n m . 62 c) Tatbestandsirrtum Nimmt der Täter irrigerweise an, daß ein Umstand, der zu den Tatbestandsmerkmalen gehört, durch sein Verhalten nicht verwirklicht wird, nimmt er also etwa an, daß das, was er tut, für die Gesellschaft keinen Nachteil bedeutet, dann fällt der Vorsatz gemäß § 59 StGB wegen eines Tatbestandsirrtums weg. Um diesen Irrtum, den der Gesetzgeber in § 59 StGB ausdrücklich geregelt hat, von dem oben Anm. 56 erwähnten Erlaubnistatbestandsirrtum besser zu unterscheiden, wird man ihn Verbotstatbestandsirrt u m zu nennen haben. Von diesen beiden Irrtumsformen wiederum zu unterscheiden ist der unten Anm. 63 behandelte Verbotsirrtum, der auch Erlaubnisirrtum genannt werden kann. Die Unterscheidung zwischen den zwei Formen des Tatbestandsirrtums von dem Verbots- oder Erlaubnisirrtum hat mit dem klassischen BegrifFspaar Tat- und Rechtsirrtum nichts zu tun (vgl. Engisch ZStW 70, 566 fr. und Welzel § 22 Nr. 3). Dies zeigt sich besonders deutlich daran, daß auch ein Irrtum über die Rechtslage ein Tatbestandsirrtum sein kann. Nimmt z. B. der Täter in Verkennung der Rechtslage an, er sei nicht Mitglied des Aufsichtsrats, so liegt zwar ein Rechtsirrtum vor, dieser ist aber zugleich ein Irrtum über ein normatives Tatbestandsmerkmal der aktienrechtlichen Untreue und daher ein Tatbestandsirrtum — genauer: ein Verbotstatbestandsirrtum —, der nach § 59 StGB den Vorsatz ausschließt. Irrt sich der Täter über die tatsächlichen Voraussetzungen der Sozialkongruenz seines Verhaltens, also insbesondere darüber, daß die tatsächlichen Voraussetzungen für ein Handeln unter Inkaufnahme eines gebotenen Risikos vorliegen, dann handelt es sich um einen Gebotstatbestandsirrtum, der in Analogie zu § 59 StGB den Vorsatz ausschließt. § 59 StGB ist hier nicht unmittelbar anwendbar, weil diese Bestimmung nur den Verbotstatbestandsirrtum regelt. Auch auf den Erlaubnistatbestandsirrtum ist § 59 StGB nur analog anwendbar. Damit wird nicht gegen das strafrechtliche Analogieverbot verstoßen, weil diese analogen Anwendungen zugunsten des Täters erfolgen. Der Gebotstatbestandsirrtum ist von dem nur das Unrechtsbewußtsein, nicht aber den Vorsatz berührenden Verbotsirrtum zu unterscheiden. Zur Systematik dieser verschiedenen Irrtumsarten vgl. Klug, Sozialkongruenz und Sozialadäquanz im Strafrechtssystem, in: Festschrift für Eb. Schmidt, S. 264, 265. A n m . 63 d) Einzelne Fälle vorsatzausschließender I r r t ü m e r aa) Ein den Vorsatz ausschließender Verbotstatbestandsirrtum würde etwa vorliegen, wenn der Täter glaubt, er handele nur zum Nachteil einer Konkurrenz760

2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§ 294 Anm. 64

Gesellschaft, nicht aber zum Nachteil der eigenen, während er in Wirklichkeit der von ihm geleiteten Aktiengesellschaft einen Schaden zufügt und dabei in Verkennung der Sachlage nicht an die Möglichkeit denkt, daß er durch sein Verhalten die eigene Gesellschaft schädigen könnte. Ein Tatbestandsirrtum der gleichen Art wäre es ferner, wenn der Täter nichts davon weiß, daß er Mitglied des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft ist, während er in Wirklichkeit anläßlich einer Hauptversammlung, an der er nicht teilgenommen hat, zum Aufsichtsratsmitglied gewählt wurde und ein von ihm Bevollmächtigter ohne sein Wissen die Wahl bereits zu einem vorverlegten Zeitpunkt, mit dem der Täter nicht rechnen konnte, für ihn rechtswirksam angenommen hat. — Schwierigkeiten ergeben sich u. U. im Hinblick auf den Kausalzusammenhang. Irrt z. B. der Täter über den sich aus seinem Verhalten ergebenden, zum Nachteil für die Gesellschaft führenden Geschehensablauf, dann irrt er sich über das Tatbestandsmerkmal des Kausalzusammenhangs. Gleichwohl ist dieser Irrtum nur dann ein den Vorsatz ausschließender Verbotstatbestandsirrtum, wenn die wirklichen Ereignisse von dem, was sich der Täter vorstellte, in einer nach der allgemeinen Lebenserfahrung nicht mehr vorhersehbaren Weise abgewichen sind. BGHSt. 7, 329; 9, 242. Unwesentliche Abweichungen des K a u salverlaufs beseitigen den Vorsatz dagegen nicht. Es ist hier also ein Adäquanzurteil zu fällen. Vgl. oben Anm. 46 und Welzel § 13, 3 d . bb) Ein E r l a u b n i s t a t b e s t a n d s i r r t u m läge z. B. dann vor, wenn ein Vorstandsmitglied in Verteidigungsabsicht zum Nachteil seiner Gesellschaft handelt, weil es irrigerweise annimmt, daß es durch die Gesellschaft — vertreten durch andere Vorstandsmitglieder — in rechtswidriger Weise angegriffen werde, obwohl tatsächlich ein solcher Angriff nicht vorliegt. Hier irrt der Täter nicht über den Inhalt und die Grenzen des Notwehrrechts nach § 53 StGB, sondern nur über seine tatbestandsmäßigen Voraussetzungen, denn wären diese so, wie der Täter sie sich vorgestellt hat, dann wäre in der T a t der Rechtfertigungsgrund der Notwehr gegeben. Dieser Irrtum beseitigt in entsprechender Anwendung des § 59 S t G B den Vorsatz. Dreher-Maaßen Anm. I 6c zu § 59; Engisch ZStW 70, 599/600; Kohlrausch-Lange Anm. V 1 zu § 59; und der Sache nach, wenn auch mit etwas anderer Terminologie, BGHSt. 3, 105. Schrifttum zur Gegenmeinung vgl. oben Anm. 56. cc) Ein Gebotstatbestandsirrtum wäre beispielsweise dann gegeben, wenn ein Vorstandsmitglied einer in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft tätigen Bank aufgrund einer dramatischen Zuspitzung der Kursentwicklung an der Börse der Meinung ist, er müsse im Interesse der Bank durch entsprechende Verkäufe an der Börse ein Kursrisiko eingehen. In Wirklichkeit ist der Täter das Opfer einer falschen Nachrichtenübermittlung geworden, da die Lage an der Wertpapierbörse sich nicht in der Weise entwickelt hatte, wie es ihm mitgeteilt worden war. Wären die Tatsachen aber so gewesen, wie sich das betreffende Vorstandsmitglied sie vorgestellt hatte, dann wären seine für die Bank getätigten Börsengeschäfte ein Fall des gebotenen Risikos, d. h. also ein Fall der Sozialkongruenz gewesen. Der Täter irrte sich also nicht über die Grenzen des gebotenen Risikos und der Sozialkongruenz, sondern nur über die tatsächlichen Voraussetzungen des für ihn Gebotenen. In entsprechender Anwendung des § 59 S t G B würde also bei dieser Sachlage der Vorsatz des Täters zu verneinen sein.

Anm. 64 4. Unrechtsbewußtsein Z u m Unrechtsbewußtsein (Bewußtsein der Rechtswidrigkeit) gehört, daß sich der Täter zum Zeitpunkt der Tat darüber im klaren war, daß er etwas Unerlaubtes tut oder etwas Gebotenes unterläßt, insbesondere, daß er als Vorstandsmitglied durch sein Verhalten gegen die Pflicht, „die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters" anzuwenden, verstößt (§ 84 I). Das Entsprechende gilt hinsichtlich des Unrechtsbewußtseins für die Aufsichtsratsmitglieder (§ 99) und die Abwickler (§ 209 Abs. I I I ) . Der Täter muß also das Bewußtsein haben, daß er sich pflichtwidrig verhält, sei es, weil sein Verhalten nicht mehr in den Grenzen des gebotenen oder erlaubten Risikos liegt, sei es, daß es aus einem anderen Grund nicht mehr sozialkongruent oder sozialadäquat ist, oder sei es, daß ein sonstiger Pflichtverstoß vorliegt. Daß ein strafrecht49»

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§ 294 Anm. 64

IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. StrafVorschriften

licner Schuldvorwurf nur möglich ist, wenn der Täter das Unrechtsbewußtsein entweder hatte oder zumindest hätte haben müssen, ist seit dem bahnbrechenden Beschluß des Großen Senats für Strafsachen des Bundesgerichtshofs vom 18. 3. 52 unbestrittenes Gewohnheitsrecht (BGHSt. 2, 194). In der Praxis werden sich hier in vielen Fällen gerade bei der aktienrechtlichen Untreue erhebliche Beweisschwierigkeiten ergeben. Läßt sich weder das Vorliegen noch das NichtVorliegen des Unrechtsbewußtseins im Augenblick der Tat nachweisen, dann muß nach dem strafprozessualen Grundsatz in dubio pro reo unterstellt werden, daß der Täter sich der Rechtswidrigkeit seines Tuns nicht bewußt war. Eb. Schmidt, Lehrkommentar zur StPO, Anm. 13—16 zu § 261. Wird in dieser Weise unterstellt, daß der Täter das Unrechtsbewußtsein nicht hatte, oder ist der Beweis, daß ihm das Unrechtsbewußtsein fehlte, gelungen, dann gibt es zwei Möglichkeiten: Entweder ging der Täter von der irrigen Vorstellung aus, sein Verhalten sei erlaubt oder — was dasselbe bedeutet — es sei nicht verboten. Das wäre der Fall des Verbotsirrtums, der auch synonym als Erlaubnisirrtum bezeichnet werden kann. Die zweite Möglichkeit wäre, daß sich der Täter über die Rechtmäßigkeit seines Tuns überhaupt keine Gedanken gemacht hat. In beiden Fällen muß dann geprüft werden, ob der Verbotsirrtum (Erlaubnisirrtum) oder die Gedankenlosigkeit dem Täter vorgeworfen werden kann. Dies ist zu bejahen, wenn der Täter beim Einsatz „aller seiner Erkenntniskräfte und sittlichen Wertvorstellungen" (BGHSt. 4, 1) das Unrecht seines Verhaltens hätte erkennen können. Dabei sind höhere Anforderungen als im Fall der Fahrlässigkeit zu stellen (BGHSt. 4, 237 und Dreher-Maaßen Anm. I 5 zu § 59 StGB). Insbesondere besteht grundsätzlich eine Nachforschungspflicht. Ist jemand im Wirtschaftsleben tätig als Vorstandsmitglied oder Aufsichtsratsmitglied oder Abwickler, dann genügt es nicht, daß er sich aufsein „Rechtsgefühl" verläßt. Er muß sich gerade als Mitglied der Verwaltung einer Aktiengesellschaft sorgfältig nach den einschlägigen Vorschriften erkundigen und sich auch sonst hinreichend informieren. Vgl. Welzel § 22 Nr. 3 b. Eine exakte juristische Würdigung ist naturgemäß nicht zu verlangen, zumal wenn der Täter juristischer Laie ist. Es genügt eine „Parallelwertung in der Laiensphäre". Außerdem kann das Nicht-Vorliegen des Unrechtsbewußtseins, wenn die Rechtswidrigkeit auf Bestimmungen beruht, bei denen der Ordnungscharakter überwiegt, die also nicht kriminalstrafrechtliche Bedeutung haben, und wenn der hierauf bezügliche Verbotsirrtum auf fehlende oder unzureichende Erkundigungen zurückzuführen ist, nur dann zum Vorwurf gereichen, wenn die konkreten Umstände dem Täter einen besonderen Anlaß zur Erkundigung gaben. Welzel aaO.; BGHSt. 9, 358. In vielen Fällen wird das Bestehen eines solchen Anlasses zur Einholung von Erkundigungen verschieden beurteilt werden müssen, je nach dem, ob der Täter Vorstandsmitglied, Mitglied des Aufsichtsrats oder Abwickler ist. Bei allen drei Personenkreisen wird man aber zu berücksichtigen haben, daß es sich bei ihnen in der Regel um Persönlichkeiten handelt, die im Wirtschaftsleben versiert sind und die sich infolgedessen nicht ohne weiteres auf die Behauptung, sie hätten sich über das Unerlaubte ihres Tuns geirrt und sie hätten auch keinen Anlaß gesehen, Erkundigungen einzuholen, zurückziehen dürfen. Zuzugeben ist allerdings, daß vor allem die Grenzen zwischen gebotenem, erlaubtem und unerlaubtem Risiko flüssig sind und daß es nicht Aufgabe der Strafjustiz sein kann, die volkswirtschaftlich unerläßliche Unternehmerinitiative vorzeitig einzuschränken. Fehlt das Unrechtsbewußtsein nicht ganz, dann genügt nach dem BGH ( L M Nr. 6 zu § 59 StGB) eine Art von bedingtem Vorsatz: „Wer die Vorstellung hat, möglicherweise Unrecht zu tun, und diese Möglichkeit in seinen Willen aufnimmt, hat das Unrechtsbewußtsein." Vgl. u. a. Dreher-Maaßen Anm. I 5 zu § 59 StGB. Man könnte hier von einem bedingten Unrechtsbewußtsein, das dem direkten Unrechtsbewußtsein gleichzustellen ist, sprechen. Aus dem Gesagten ergibt sich als Strafrechtsfolge: Hat der Täter das Unrechtsbewußtsein, dann steht dem Schuldvorwurf insoweit nichts entgegen. Wird dagegen festgestellt. daß das Unrechtsbewußtsein fehlte, und zwar entweder aufgrund eines Verbotsirrtums oder wegen Gedankenlosigkeit, dann kommt es darauf an, ob das Fehlen des Unrechtsbewußtseins für den Täter vermeidbar war. War es unvermeidbar, dann entfällt der Schuldvorwurf und damit zugleich die Strafbarkeit des Verhaltens. War es ver762

2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

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meidbar, sind wiederum zwei Fälle denkbar: Hätte es dem Täter leicht möglich sein müssen, das geforderte Unrechtsbewußtsein zu haben, dann trifft ihn der volle Schuldvorwurf. Auf die Strafbarkeit wirkt sich das Fehlen des Unrechtsbewußtseins in diesem Fall nicht aus. Denkbar ist es aber auch, daß der Täter das Fehlen des Unrechtsbewußtseins nicht so leicht hätte vermeiden können. Für diesen Fall besteht nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung die Möglichkeit, die Strafe nach den Grundgedanken der §§ 51 Abs. I I i. V . m. 44 Abs. I I und I I I StGB zu mildern (BGHSt. 2, 194 und 3, 1 2 3 ; Kohlrausch-Lange Anm. V 3 e zu § 59 S t G B ; Welzel § 22 Nr. 3). Zweifelsfälle können sich vor allem in dem schon mehrfach erwähnten Fall ergeben, wo das Vorstandsmitglied von den übrigen Vorstandsmitgliedern oder das Aufsichtsratsmitglied von den übrigen Mitgliedern des Aufsichtsrats usw. überstimmt wurde und infolgedessen glaubt, sein den Tatbestand des § 294 verwirklichendes Verhalten sei in Ausführung des Beschlusses erlaubt. Hier irrt der Täter nicht über die sachlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes, sondern über die rechtliche Wirkung eines Mehrheitsbeschlusses. J e nach Lage des Falles wird man hier die Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums bejahen oder verneinen können. In der Regel allerdings ist davon auszugehen, daß sich auch der überstimmte Täter die Frage vorlegen muß, ob er den für die Gesellschaft nachteiligen Beschluß wirklich ausführen darf. Immerhin wird man die Anforderungen an die Einsicht in ein etwaiges gesellschaftliches „Widerstandsrecht" nicht zu hoch schrauben dürfen. Im übrigen vgl. zur Frage der Uberstimmung als Rechtfertigungs- oder als Schuldausschließungsgrund Anm. 54 und Anm. 65. Nicht hierher gehören die Fälle der irrigen Annahme eines Sachverhalts, der — wenn er wirklich gegeben wäre •— das Verhalten des Täters rechtfertigen würde, denn das sind Fälle des Erlaubnistatbestandsirrtums, die bereits den Vorsatz in Fortfall bringen. Vgl. Anm. 56.

Anm. 65 5. Schuldausschließungsgründe Auch dann, wenn ein Verhalten sowohl tatbestandsmäßig als auch rechtswidrig ist und von den Voraussetzungen des Schuldvorwurfs die Schuldfähigkeit, der Vorsatz und das Unrechtsbewußtsein gegeben sind, ist es immer noch möglich, daß die Strafbarkeit entfällt, und zwar kommt dies dann in Frage, wenn ein sog. Schuldausschließungsgrund gegeben ist. Maßgebend sind hier die Grundsätze des allgemeinen Strafrechts. Danach sind Schuldausschließungsgründe vor allem der Nötigungsstand (§ 52 StGB), der Notstand (§ 54 StGB), der Notwehrexzeß (§ 53 I I I StGB) und die schuldausschließende Pflichtenkollision (vgl. oben Anm. 54 und ferner Gallas, in: Festschrift für Mezger, 1954, S. 3 1 1 ) . Die Pflichtenkollision ist ein übergesetzlicher entschuldigender Notstand. Sie steht unter dem Gedanken der Nichtzumutbarkeit rechtmäßigen Verhaltens. Die entschuldigende Pflichtenkollision kommt im Gegensatz zur rechtfertigenden dort in Betracht, wo der Täter sich in einer konkreten Notsituation befindet und hierbei zwei Pflichten kollidieren, von denen die eine höherwertig ist, dem Täter jedoch aus den besonderen Gründen des Falles nicht zugemutet werden konnte, auf die Erfüllung der geringerwertigen Pflicht zugunsten der höherwertigen zu verzichten. Derartige Fälle werden selten sein. Immerhin könnte im Rahmen des § 294 eine Anwendung dieses Schuldausschließungsgrundes dann in Betracht kommen, wenn der Täter Vorstandsmitglied der Aktiengesellschaft A und zugleich Aufsichtsratsmitglied der Aktiengesellschaft B ist. Hier werden die Pflichten aus der Stellung als Vorstandsmitglied im allgemeinen den Pflichten als Aufsichtsratsmitglied vorzugehen haben. Entsteht nun eine Kollision dieser Pflichten in der Weise, daß jede der Pflichten nur durch ein Handeln zum Nachteil der anderen Aktiengesellschaft erfüllt werden kann, und folgt der Täter seinen Pflichten als Aufsichtsratsmitglied, weil dort erhebliche eigene Interessen aufgrund einer Aktionärsstellung des Täters auf dem Spiel standen, dann kann gesagt werden, daß in dieser besonderen Fall-Lage die Befolgung der Pflichten gegenüber der Aktiengesellschaft A nicht zumutbar war. Immerhin wird man bei der Anwendung dieser Grundsätze sehr vorsichtig sein müssen und insbesondere verlangen, daß es für den Täter keinen anderen zumutbaren Ausweg gab. Dies um so mehr als ein allgemeiner übergesetzlicher Entschuldigungsgrund der Nicht-Zumutbarkeit rechtmäßigen Ver-

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§ 294

I V . Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

A n m . 66 haltens von der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht anerkannt wird. Es muß also eine echte Pflichtenkollision gegeben sein. Zur Frage des übergesetzlichen entschuldigenden Notstandes der Pflichtenkollision und des Gedankens der Nicht-Zumutbarkeit vgl. aus der allgemeinen strafrechtlichen Literatur u. a. : Mezger in L K Bern. 12 vor § 51 und Schönke-Schröder Vorbem. V 4 c. Auch die gesetzlich geregelten Schuldausschließungsgründe werden bei dem Tatbestand der aktienrechtlichen Untreue verhältnismäßig selten zur Anwendung kommen. Immerhin ist es ohne weiteres denkbar, daß der Täter im Sinne des § 52 S t G B durch eine Drohung, welche mit einer gegenwärtigen, auf andere Weise nicht abwendbaren Gefahr für Leib und Leben seiner selbst oder eines Angehörigen verbunden ist, zu der für die Aktiengesellschaft nachteiligen Handlung genötigt worden ist. Man denke an S t r e i k s i t u a t i o n e n , bei denen die Streikenden die Schranken der gesetzlich zulässigen Streikmaßnahmen überschritten haben und ein Vorstandsmitglied auf diese Weise zu einer Handlung im Sinne des Tatbestands des § 294 gezwungen wurde. Zur Frage der strafbaren Nötigung im Streik vgl. Niese, Streik und Strafrecht, 1954. Ein Fall der schuldausschließenden Pflichtenkollision könnte in besonders gelagerten Fällen schließlich noch bei der mehrfach erwähnten Ü b e r s t i m m u n g des Täters in Betracht kommen, falls der Mehrheitsbeschluß, in dem der Täter überstimmt wurde, an sich rechtmäßig ist, der Täter jedoch aufgrund besserer Kenntnis andere Geschäftsmaßnahmen als die in dem betreffenden Beschluß von ihm verlangten ergreifen müßte, er dies jedoch nicht tut, weil er sonst Nachteile für seine persönliche Stellung im Vorstandsgremium oder gegenüber dem Aufsichtsrat befürchten muß. Dieser Fall liegt anders als der oben bei Erörterung des Unrechtsbewußtseins behandelte Fall der Uberstimmung, denn hier erkennt der Täter, daß die Uberstimmung ihn rechtlich nicht deckt, während in dem oben behandelten Fall der Täter der irrigen Meinung ist, daß er rechtmäßig handelt, weil er sich dem Mehrheitsbeschluß beugen müsse, obwohl dies für die Gesellschaft von Nachteil ist.

A n m . 66 V. Besonders schwerer Fall (§ 294 Abs. III) Der Tatbestand der aktienrechtlichen Untreue wird abgerundet durch die gesetzliche Heraushebung besonders schwerer Fälle. — M i l d e r n d e U m s t ä n d e sieht das geltende Gesetz im Gegensatz zum alten Tatbestand der aktienrechtlichen Untreue in § 3 1 2 H G B nicht mehr vor. Sie können nur im Rahmen der Strafzumessung nach Maßgabe des zur Verfügung stehenden Strafrahmens (vgl. unten Anm. 78) berücksichtigt werden. — Die gleiche Heraushebung besonders schwerer Fälle kennt das Strafrecht sowohl beim allgemeinen Untreuetatbestand des § 266 S t G B als auch bei den nebengesetzlichen Untreuetatbeständen der §§ 81 a G m b H G und 146 GenG. Die Qualifikation des Grundtatbestandes zu einem schweren Fall kann in Betracht kommen sowohl unter objektiven als auch unter subjektiven Gesichtspunkten. § 294 kennt also eine Erschwerung des Tatbestandes und eine Qualifikation bei der Schuld. Tatbestandsmäßig liegt ein besonders schwerer Fall namentlich dann vor, wenn die T a t das Wohl des Volkes schädigt oder einen besonders großen Schaden zur Folge gehabt hat. Unter dem Gesichtspunkt der gesteigerten Schuld ist ein besonders schwerer Fall dann anzunehmen, wenn der Täter besonders arglistig gehandelt hat. Die im Gesetz genannten qualifizierenden Gesichtspunkte haben jedoch nur Beispielscharakter. Auch andere Fälle können schwere Fälle im Sinne des § 294 sein. Es ist deshalb ganz allgemein festzustellen, daß besonders schwere Fälle tatbestandsmäßig dann vorliegen, wenn die T a t durch die Tatumstände, Begleiterscheinungen oder Folgen aus dem normalen Rahmen herausfällt ( R G in J W 35, 940; Baumbach-Hueck Anm. 4; Erbs in Kohlhaas Anm. 7 zu § 146 GenG). Die während der nationalsozialistischen Gewaltherrschaft durch Mißbrauch stark denaturierte Formel des Volkswohls, auf die der Gesetzgeber bei § 266 Abs. I I S t G B deshalb jetzt vernünftigerweise verzichtet hat, ist objektiv zu interpretieren als eine Schädigung der Volkswirtschaft. Wie Scholz zu § 81 a G m b H G (Anm. 7) zutreffend bemerkt, werden so weitreichende Folgen wohl selten zu beobachten sein. Wenn überhaupt, dann werden sie in erster Linie dort eintreten können, wo die öffentliche Hand an der Gesellschaft beteiligt 764

2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§294 A n m . 67—70

ist oder wenn der Gegenstand des Unternehmens ein gemeinnütziger ist. Aber auch bei Aktiengesellschaften, die eine volkswirtschaftliche Schlüsselstellung innehaben, sind derartig schwerwiegende Folgen naturgemäß denkbar. Leichter wird es dagegen möglich sein, daß der zweite Beispielsfall des Gesetzes, nämlich die Herbeiführung eines „besonders großen Schadens" verwirklicht ist. Hier kommen auch Tatfolgen in Frage, die nicht die gesamte Volkswirtschaft berühren. Man denke etwa an Massenentlassungen oder sonstige Schäden, die im lokalen Bereich von erheblicher Bedeutung sind. Nach dem oben Anm. 36 bis 38 Ausgeführten bestehen im übrigen keine Bedenken, auch dann einen besonders schweren Fall anzunehmen, wenn die Nachteilszufügung in einer konkreten Vermögensgefährdung von besonders erheblicher Tragweite besteht. Hier wäre an Aktiengesellschaften zu denken, deren Unternehmensgegenstand sich auf lebenswichtige Funktionen, wie Elektrizitäts- und Wasserversorgung, Gesundheitsdienst usw. bezieht. A n m . 67 Selbstverständlich muß sich der Vorsatz des Täters auf die erschwerenden Tatumstände und Begleiterscheinungen sowie Tatfolgen erstrecken. Ein billigendes Inkaufnehmen der für möglich gehaltenen erschwerenden Tatsachen genügt jedoch, da bedingter Vorsatz für die Strafbarkeit aus § 294 ausreichend ist. Reine Zufallsfolgen werden in der Regel außer Ansatz bleiben müssen. Ebenso schon Eb. Schmidt Anm. 29 der Vorauflage. Hier wirkt sich das oben Anm. 63 hinsichtlich des Irrtums über den Kausalverlauf Gesagte ebenfalls aus. Zur ganzen Frage vgl. ferner RG J W 34, 2852; 35, 2137; 36,

1677.

A n m . 68 Unter subjektivem Aspekt kann ein besonders schwerer Fall sodann dort vorliegen, wo das schuldsteigernde Moment der besonderen Arglist des Täters hinzukommt. Voraussetzung für die Annahme einer solchen besonderen Arglist ist es, daß der Täter besonders durchtrieben oder besonders rücksichtslos gehandelt hat. Da diese Qualifikationsmöglichkeit alternativ neben die objektiv charakterisierten erschwerenden Gesichtspunkte gestellt ist, muß es als Wille des Gesetzgebers angesehen werden, daß ein besonders schwerer Fall schon dann vorliegt, wenn nur die besondere Arglist des Täters hinzukommt, ohne daß etwa besonders schwere Schäden herbeigeführt wurden. A n m . 69 Obwohl das Gesetz bei besonders schweren Fällen dieser Art die Zuchthausstrafe vorsieht, sind diese qualifizierten Fälle gleichwohl keine Verbrechen im Sinne des § 1 StGB. Da von einer Strafbarkeit des Versuchs im § 294 nicht die Rede ist, können selbst schwerste Fälle aktienrechtlicher Untreue, die im Versuchsstadium stecken geblieben sind, nicht bestraft werden. Dieses Ergebnis ist eine Konsequenz aus der sog. abstrakten Betrachtungsweise. Vgl. oben Vorbemerkung 3 vor § 294. A n m . 70 VI. Täterschaft und Teilnahme Wie oben Anm. 3 bereits ausgeführt wurde, ist § 294 ein unechtes Sonderdelikt. Für Täterschaft und Teilnahme gelten daher besondere Grundsätze: 1. Beteiligung auf der Grundlage des § 294 (Vgl. aber auch Anm. 71!) Als Täter, Mittäter (§47 StGB) und als mittelbarer Täter kommen nur die im § 294 genannten Personen, also nur Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder Abwickler einer Aktiengesellschaft, und zwar derjenigen Gesellschaft, gegen die sich das Handeln zum Nachteil richtet, in Betracht. Anstiftung (§ 48 StGB) und Beihilfe (§ 49 StGB) zur aktienrechtlichen Untreue können dagegen auch von anderen Personen begangen werden. (RGSt. 71, 332; BGHSt. 5, 76; Baumbach-Hueck Anm. 3 B; sowie für § 81 a GmbHG Klug in Hachenburg Anm. 33 und Scholz Anm. III). 765

§ 294 IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften A n m . 71, 72 A n m . 71 2. Beteiligung auf der Grundlage des § 266 StGB Mit dem im vorangehenden Gesagten sind jedoch die Strafbarkeitsmöglichkeiten bei einer Beteiligung am Handeln zum Nachteil einer Aktiengesellschaft nicht erschöpft. Da § 294 unechtes Sonderdelikt ist, kommt über § 266 StGB als dem Grundtatbestand der strafbaren Untreue in Verbindung mit § 50 StGB eine Bestrafung auch von solchen Tätern, Mittätern und mittelbaren Tätern in Betracht, die nicht Mitglieder des Vorstands oder Aufsichtsrats oder Abwickler der betreffenden geschädigten Aktiengesellschaft sind. Erforderlich ist nur, daß das Verhalten der Betreffenden den Tatbestand der allgemeinen Untreue nach § 266 StGB verwirklicht. Diese Voraussetzungen können z. B. durch den Prokuristen oder den Handlungsbevollmächtigten einer Aktiengesellschaft erfüllt sein. Handeln solche Personen mit denjenigen zusammen, die als Täter des § 294 in Betracht kommen können, und haben sie sowohl Täterwillen als auch Tatherrschaft, dann sind sie als Täter, Mittäter oder mittelbare Täter der Untreue strafbar. Jedoch wird die Strafe nicht aus § 294, sondern aus § 266 StGB entnommen. Dies folgt aus § 50 I I StGB, in dem gesagt ist, daß dann, wenn das Gesetz bestimmt, daß besondere persönliche Eigenschaften oder Verhältnisse die Strafe schärfen, mildern oder ausschließen, dies nur für denjenigen Täter oder Teilnehmer gilt, bei dem diese besonderen persönlichen Eigenschaften oder Verhältnisse vorliegen. Die Mitgliedschaft zum Vorstand oder Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft sowie die Eigenschaft, als Abwickler einer solchen Gesellschaft tätig zu sein, zählen zu diesen in § 50 I I genannten persönlichen Eigenschaften und Verhältnissen. Bedient sich z. B. ein Außenstehender, etwa als Vorstandsmitglied einer Konkurrenz-Aktiengesellschaft A, eines fahrlässig handelnden Vorstandsmitglieds einer Aktiengesellschaft B als Werkzeug und hat dieser Außenstehende dabei die volle Tatherrschaft, so kann er gleichwohl weder aus § 294 noch aus § 266 StGB wegen einer mittelbar begangenen Untreuehandlung bestraft werden, denn es fehlt hier die aus einem Treueverhältnis folgende besondere Pflichtenstellung jenes Außenstehenden gegenüber der Aktiengesellschaft B. Ist dagegen jenes Vorstandsmitglied der Aktiengesellschaft A nicht als mittelbarer Täter, sondern als Anstifter des Vorstandsmitglieds der Aktiengesellschaft B tätig, macht er sich als Anstifter zu einer Straftat des § 294 strafbar, sofern seine Anstiftung Erfolg hatte. — Die erfolglos versuchte Anstiftung macht hier nicht strafbar, da die Untreuedelikte nur Vergehen sind und § 49a StGB die erfolglos versuchte Anstiftung nur bei Verbrechen unter Strafdrohung stellt. — Bedient sich ein Prokurist der Aktiengesellschaft B eines fahrlässig handelnden Vorstandsmitglieds dieser Gesellschaft zu einer tatbestandsmäßigen Nachteilszufügung in bezug auf diese Gesellschaft B, dann kommt eine Bestrafung dieses Prokuristen wegen Untreue, begangen in mittelbarer Täterschaft, in Betracht, jedoch nicht aus §294, weil er ja nicht zu dem dort genannten Personenkreis zählt, sondern aus §266 StGB in Verbindung mit §50 II StGB. — Eine andere Kombinationsmöglichkeit ergibt sich daraus, daß dieselbe Untreuehandlung bei dem einen Mittäter gegen § 266 StGB, bei dem anderen gegen § 81 a GmbHG verstoßen kann (RG D R 39, 1310). Wer in Kenntnis des Sachverhalts Sachen in Empfang nimmt, an denen der Übergebende Untreue begeht, soll nach R G Rspr. 8, 507, L Z 23, 138 als Gehilfe zur Untreue und nicht als Hehler nach § 259 StGB zu bestrafen sein. Ebenso Jagusch in L K Anm. 4 zu § 266 StGB. Dem kann in dieser allgemeinen Formulierung nicht zugestimmt werden, denn es sind durchaus Fälle denkbar, in denen die Beihilfevoraussetzungen nach § 49 StGB in der Person des Nehmers nicht erfüllt sind. Dann kommt aber eine Bestrafung wegen Hehlerei in Frage, zumal es unbestritten ist, daß der Tatbestand der allgemeinen Untreue als ein Vermögensdelikt Vortat für die Sachhehlerei sein kann. Infolgedessen kann auch die aktienrechtliche Untreue Vortat für § 259 StGB sein. A n m . 72 3. Beteiligung bei schwerer aktienrechtlicher Untreue Das im Vorangehenden unter Anm. 70 und 71 Gesagte gilt auch für den Fall der qualifizierten aktienrechtlichen Untreue. Da auch der allgemeine Straftatbestand der Untreue des § 266 StGB die Qualifikation in besonders schweren Fällen kennt, ergeben 766

2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§ 294

A n m . 73—76

sich dann auch keine Schwierigkeiten, wenn in der Person des Beteiligten die von § 294 geforderten personellen Voraussetzungen (Vorstandsmitgliedschaft usw.) nicht verwirklicht sind, sondern nur die Voraussetzungen des § 266 StGB, insbesondere das Treueverhältnis. Es muß jedoch für jeden Beteiligten besonders geprüft werden, ob in seinem jeweiligen Tatbeitrag ein besonders schwerer Fall zu sehen ist. § 50 StGB. — Vgl. R G H R R 38, 497 und ebenso Jagusch in L K Anm. 6 b zu § 266 StGB sowie Schönke-Schröder Anm. X I 4 zu § 266 StGB. A n m . 73 VII. Zusammentreffen m i t anderen Strafgesetzen und anderen S t r a f t a t e n 1. Gesetzeskonkurrenz Gegenüber § 266 StGB ist § 294 lex specialis. Es liegt also Gesetzeskonkurrenz vor. Vgl. Klug, Zum Begriff der Gesetzeskonkurrenz, ZStW 68 (1956), 399 ff. Für die Anwendung von § 266 StGB neben § 294 ist bei ein und derselben Tat daher kein R a u m mehr. R G D R 40, 29; Baumbach-Hueck Anm. 1 ; Erbs in Kohlhaas Anm. 1 zu § 146 G e n G ; Eb. Schmidt Anm. 27 der Vorauflage; Schönke-Schröder Anm. X I I zu § 266 StGB. Andererseits ist zu beachten, daß immer, wenn § 294 nicht zur Anwendung gelangt, die Möglichkeit zu prüfen ist, ob dann nicht § 266 als der allgemeine Tatbestand noch zur Anwendung kommen kann. Als lex generalis ist § 266 StGB Untreue-Auffangtatbestand gegenüber § 294. A n m . 74 2. Idealkonkurrenz Tateinheit (Idealkonkurrenz, § 73 StGB) ist nach richtiger und herrschender Ansicht u. a. möglich mit Betrug (§ 263 StGB), Unterschlagung (§ 246 StGB) oder Diebstahl (§ 242 StGB). BGHSt 3, 32; Eb. Schmidt Anm. 27 der Vorauflage. Idealkonkurrenz ist aber auch möglich zwischen verschiedenen Spezial-Tatbeständen des Untreuestrafrechts. Ist der Täter z. B., wie dies bei einem Konzern denkbar ist, gleichzeitig Vorstandsmitglied bei einer Aktiengesellschaft und Geschäftsführer einer G m b H und schädigt er in dieser Doppelfunktion gleichzeitig beide Gesellschaften durch ein und dieselbe Handlung, dann ist Tateinheit zwischen § 294 und § 81 a G m b H G gegeben. Hat der Täter Aufwand im Sinne des § 240 Nr. 1 K O mit dem Vermögen der Aktiengesellschaft getrieben und dabei gleichzeitig vorsätzlich zum Nachteil des Unternehmens gehandelt, so kann über § 244 K O Tateinheit zwischen § 294 und § 240 Nr. 1 K O vorliegen. Ebenso Klug in Hachenburg Anm. 35 zu § 81 a und Kohlhaas Anm. 1 A zu § 83 G m b H G ; vgl. ferner R G S t . 42, 280 und BGHSt. 3, 25. Die gegenteilige Auffassung von Eb. Schmidt Anm. 27 der Vorauflage kann nicht aufrecht erhalten bleiben. Schon die RG-Entscheidung in H R R 1937 Nr. 491 hatte nur gesagt, daß in dem dort entschiedenen Fall eine solche Tateinheit nicht vorlag. Die Ausführungen auf Seite 491 /492 müssen jedoch so ausgelegt werden, daß die grundsätzliche Möglichkeit einer solchen Idealkonkurrenz auch in diesen RG-Urteilen nicht verneint wurde. A n m . 75 3. Realkonkurrenz Tatmehrheit (Realkonkurrenz, § 74 StGB) kommt u. a. bei mehreren selbständigen Untreuehandlungen in Betracht. Es können dabei die einzelnen Taten teils unter § 294 und teils unter § 266 StGB fallen. Ebenso in bezug auf den GmbH-rechtlichen Untreuetatbestand Klug in Hachenburg Anm. 36 zu § 81 a G m b H G . A n m . 76 4. F o r t s e t z u n g s z u s a m m e n h a n g Für den Fortsetzungszusammenhang bei mehreren Taten gelten die Regeln des allgemeinen Strafrechts. Zu den Voraussetzungen für die Annahme eines solchen Fortsetzungszusammenhangs (Verletzung desselben Rechtsguts, Gleichartigkeit der einzelnen Angriffsakte und Gesamtvorsatz) vgl. u. a. Dreher-Maaßen Anm. I I vor § 73 StGB;

767

§ 294

I V . Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

Anm. 77—79 Kohlrausch-Lange Anm. II Bi vor § 73 StGB; Jagusch in L K Vorbem. B III 2f vor § 73 StGB; Schönke-Schröder Vorbem. III vor § 73 StGB; Schwarz-Dreher Vorbem. III vor § 73 StBG. Zweifelhaft war es, ob Fortsetzungszusammenhang auch dann angenommen werden kann, wenn die Handlungen teils unter § 294 und teils unter § 266 StGB fallen. Dies wurde vom R G in J W 34, 696 ursprünglich verneint, später jedoch, da beide Straftatbestände Vermögensdelikte sind, mit Recht bejaht (RG D R 39, 1 3 1 0 ; Kohlhaas Anm. 1 zu § 146 GenG; Eb. Schmidt Anm. 27 der Vorauflage).

Anm. 77 5. Wahlfeststellung Wird festgestellt, daß der Täter von mehreren Tatbeständen des Gesetzes einen verwirklicht hat, läßt sich jedoch nicht ermitteln, welchen von diesen in Betracht kommenden Tatbeständen, dann steht das entscheidende Gericht vor dem Problem der Wahlfeststellung. Eine solche Wahlfeststellung liegt vor, wenn es in der Begründung einer Verurteilung heißt, daß der Angeklagte entweder die eine oder die andere Tat begangen hat. Ein solches Alternativergebnis kann nur in sehr engen Grenzen als ausreichende Begründung für eine Bestrafung angesehen werden. Der BGH läßt die Wahlfeststellung bei verschiedenartigen Tatvorwürfen nur zu, wenn diese rechtsethisch und psychologisch vergleichbar sind. BGHSt. (GrSen) 9, 392. Unter diesen Voraussetzungen ist eine Wahlfeststellung zwischen dem Tatbestand der allgemeinen Untreue nach § 266 StGB einerseits und den Tatbeständen der Unterschlagung (§ 246 StGB) und des Betrugs (§ 263 StGB) andererseits für zulässig gehalten worden. Dreher-Maaßen Anm. 7 zu § 266 StGB; O L G Braunschweig J Z 51, 235 (betr. § 266 und 246 StGB) und O L G Hamburg J R 56, 28 (betr. §§ 266 und 263 StGB). Soweit ersichtlich ist die Frage der Wahlfeststellung in der Rechtsprechung und im Schrifttum bisher nur in bezug auf den allgemeinen Tatbestand der Untreue, nicht aber in bezug auf die Spezialtatbestände erörtert worden. Da jedoch § 294 lex specialis zu § 266 StGB ist und hinsichtlich des Verhältnisses zwischen Unterschlagung und Betrug einerseits und aktienrechtlicherUntreue andererseits ebenfalls gesagt werden kann, daß hier keine Tatbestände in Frage stehen, die sich tatsächlich und rechtlich so stark unterscheiden, daß sie rechtsethisch und psychologisch nicht mehr miteinander vergleichbar sind, treffen die Möglichkeiten, die hinsichtlich der Wahlfeststellung für § 266 StGB bestehen, zugleich auf § 294 zu. Zu den allgemeinen Voraussetzungen für eine Wahlfeststellung vgl. auch noch RGSt. 68, 257, 262 und BGHSt. 1, 328.

Anm. 78 VIII. Strafe 1. Als G r u n d s t r a f e ordnet das Gesetz für den Tatbestand der einfachen aktienrechtlichen Untreue (§ 294 Abs. I) nur die G e f ä n g n i s s t r a f e an. Da das Gesetz außerdem keine Beschränkung des Strafrahmens ausspricht, gilt die allgemeine Regel des § 16 StGB. Demnach ist der Höchstbetrag der Gefängnisstrafe, die im Normalfall der aktienrechtlichen Untreue verhängt werden kann, fünf Jahre und der Mindestbetrag ein Tag Gefängnis.

Anm. 79 2. Im Gegensatz zur Strafbestimmung über die allgemeine Untreue des § 266 StGB ordnet das Aktiengesetz nicht zugleich die G e l d s t r a f e an. Dies führt zu dem widerspruchsvollen Ergebnis, daß der ungetreue Prokurist einer Aktiengesellschaft, dessen Verhalten nicht unter § 294, sondern nur unter § 266 StGB fällt, mit Gefängnis und zugleich mit Geldstrafe bestraft werden muß. Dagegen wird das Vorstandsmitglied, also der Vorgesetzte des erwähnten Prokuristen, bei ungetreuem Verhalten nach § 294 nur zu Gefängnisstrafe verurteilt, sofern man ausschließlich den Wortlaut des Gesetzes berücksichtigt. Dieser Fehler des Gesetzes, denn von einem solchen muß man hier sprechen, da es offensichtlich keinen Sinn hat, daß gerade derjenige Täter, der unter höherer Verantwortung handelt, besser wegkommt, ist um so auffälliger, als die Tatbestände der GmbH-rechtlichen und der genossenschaftsrechtlichen Untreue (§ 81 a GmbHG und 768

2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§ 294 Anm. 80

§ 146 GenG) vorschreiben, daß stets auf Gefängnis- und zugleich auf Geldstrafe erkannt werden muß. Es werden also beispielsweise die Vorstandsmitglieder einer Genossenschaft und die Geschäftsführer einer G m b H ebenso behandelt wie der Prokurist einer Aktiengesellschaft. Diese eigentümliche „Bevorzugung" der Vorstandsmitglieder, der Mitglieder des Aufsichtsrats und der Abwickler einer Aktiengesellschaft verliert allerdings in den meisten Fällen ihre praktische Bedeutung dadurch, daß § 27 a S t G B eingreift. Nach dieser Bestimmung kann bei einem Vergehen, das auf Gewinnsucht beruht, auch dann neben der Freiheitsstrafe auf eine Geldstrafe erkannt werden, wenn diese Geldstrafe vom Gesetz an sich nicht angedroht ist. Der Höchstbetrag einer solchen Geldstrafe ist D M 100000,— (§ 2 7 a StGB), der Mindestbetrag D M 5 , — (§27 Abs. I I Nr. 1 StGB). Ferner ist in diesem Zusammenhang für das Strafmaß noch von Bedeutung § 27 b StGB. In dieser Bestimmung, die zugleich für den Tatbestand der allgemeinen Untreue in § 266 S t G B und für die übrigen nebengesetzlichen Untreuetatbestände gilt, ist zur Vermeidung von kurzfristigen Freiheitsstrafen angeordnet, daß an die Stelle der Freiheitsstrafe eine ausschließliche Geldstrafe tritt, wenn eine Freiheitsstrafe von weniger als drei Monaten verwirkt ist. Voraussetzung hierfür ist allerdings, daß „der Strafzweck durch eine Geldstrafe erreicht werden kann". (§ 2 7 b StGB). Während es bei der Ersatz-Geldstrafe nach dieser Bestimmung nicht darauf ankommt, ob der Täter aus Gewinnsucht oder aus anderen Gründen gehandelt hat, setzt § 2 7 a Gewinnsucht voraus. Unter Gewinnsucht ist zu verstehen eine Steigerung des berechtigten Erwerbsinns auf ein ungewöhnliches, ungesundes, sittlich anstößiges Maß. B G H S t . 1, 388 und 3, 3 1 ; R G S t . 60, 307. Nicht erforderlich ist es, daß diese Gewinnsucht eine dauernde Eigenschaft des Täters ist. Es genügt also, daß sie j e nur einmal bei der zu verurteilenden T a t in Erscheinung trat. R G S t . 60, 307. Nach dieser Reichsgerichtsentscheidung kann sogar dann von Gewinnsucht im Sinne des § 2 7 a S t G B gesprochen werden, wenn der Entschluß zur T a t als eine einmalige Entgleisung durch eine besonders günstige Gelegenheit und die in ihr liegende Versuchung hervorgerufen wurde. Z u m Begriff der Gewinnsucht vgl. ferner Schönke-Schröder Anm. I I zu § 27 a S t G B und Bockelmann, Studien zum Täterstrafrecht, Teil I I (1940), S. 8 1 . Bei der Weitergabe von Vermögensobjekten für ein nach normalem Handelsbrauch oder sonstiger Gewohnheit übliches Entgelt liegt nicht ohne weiteres Gewinnsucht vor ( O L G Kiel H E S t . 1, 27; Schönke-Schröder Anm. I I zu § 27 a). Die im Urteil ausgeworfene Strafe ist auch dann, wenn sie an Stelle der Gefängnisstrafe verhängt wird, eine Geldstrafe ( R G S t . 59, 22). Das ist u. a. für § 20a S t G B von Bedeutung. Vgl. Dreher-Maaßen Anm. 2 zu § 27 b StGB. Für die Fälle, in denen die §§ 2 7 a und 27 b StGB nicht zur Anwendung kommen, vgl. die folgende Anm. 80.

Anm. 80 3. Geldstrafe aus § 266 StGB Trotz der im Vorstehenden erwähnten Möglichkeiten, die das S t G B in den §§ 2 7 a und 27 b zur Verfügung stellt, bleibt die Tatsache bestehen, daß es Fälle geben kann, in denen der Täter, gerade weil er Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft ist und weil sich seine Untreuehandlung gegen eben diese Gesellschaft richtet, infolge der eigenartigen Formulierung des §294 besser wegkommt als sein Untergebener bei der Begehung der gleichen Untreuehandlung. Ein solches Ergebnis würde dem klar erkennbaren Sinn des Gesetzes widersprechen. Denn soviel ist sicher: Wenn man auch vielleicht annehmen könnte, daß § 294 keine Qualifizierung gegenüber § 266 S t G B darstellt (was allerdings insofern unrichtig wäre, als § 266 Abs. I I I StGB bei aktienrechtlicher Untreue nicht zur Anwendung gelangt), so ist es doch der unbezweifelbare Wille des Gesetzgebers, daß er durch § 294 die unter erhöhter Verantwortung handelnden leitenden Persönlichkeiten einer Aktiengesellschaft auf keinen Fall gegenüber dem normalen Untreuetäter bevorzugen wollte. Es muß also nach einer anderen Lösung gesucht werden. Als eine solche bietet sich die Übertragung der zu § 73 S t G B entwickelten allgemeinen Konkurrenzgrundsätze auf den Fall der Gesetzeskonkurrenz an. Schon in seinem Beschluß vom 22. 3. 39 hat der Große Senat für Strafsachen R G S t . 73, 148 als einen der obersten Grundsätze für die Regelung der Konkurrenz gesetzlicher Bestimmungen den Gedanken ausgesprochen,

769

§ 294

I V . Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

A n m . 81 daß es dem Täter auf keinen Fall zum Vorteil gereichen könne, wenn er durch seine Tat nicht nur ein Strafgesetz, sondern mehrere Strafgesetze verletzt habe. Hieraus hat das R G folgende Konsequenzen gezogen: Verletzt eine und dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze (§ 73 StGB), so müssen das Mindeststrafmaß und die Strafart des milderen Gesetzes eingehalten werden, wenn nach dem strengeren Gesetz eine geringere Strafe oder eine leichtere Strafart zulässig ist. Und ferner in dem gleichen bereits zitierten Beschluß des Großen Senats für Strafsachen: Bei Tateinheit m u ß auf Nebenstrafen erkannt werden, die in dem milderen Gesetz zwingend vorgeschrieben sind; bei Tateinheit k a n n auf Nebenstrafen erkannt werden, deren Anordnung nach dem milderen Gesetz in das Ermessen des Richters gestellt ist. Diese Rechtsgedanken hat der B G H mit überzeugender Begründung auf die Fälle der Gesetzeskonkurrenz übertragen. In BGHSt. 1, 156 wird ausdrücklich gesagt, daß der Grundsatz, es dürfe einem Täter nicht zum Vorteil gereichen, wenn er durch seine T a t nicht nur ein Strafgesetz, sondern mehrere verletzt habe, auch in dem Falle gelten müsse, wo ein Täter mehrere Gesetze verletzt habe, von denen ein Teil nur um deswillen nicht anwendbar ist, weil ein anderes die besondere Norm enthalte und aus diesem Grunde die alleinige Anwendung beanspruche. Der Grundsatz von der Bindung an die Mindeststrafe des verdrängten Gesetzes gilt also im Rahmen der Gesetzeskonkurrenz ebenfalls. Als Ergebnis für die Anwendung des § 294 folgt hieraus, daß in jedem Falle, sofern eine Freiheitsstrafe verhängt wird, neben dieser unter Bezugnahme auf § 266 S t G B auf eine Geldstrafe erkannt werden muß. Strafrechtssystematisch hängt dies damit zusammen, daß bei der Gesetzeskonkurrenz, wie der B G H richtig ausführt (Seite 155 aaO.), der von dem Sondergesetz verdrängte allgemeine Tatbestand durch den Täter stets mitverwirklicht ist. Gerade hierdurch wird überhaupt das Verhältnis der lex specialis zur lex generalis charakterisiert. Vgl. Klug, Z u m Begriff der Gesetzeskonkurrenz, Z S t W 68,405/406. Diese Tatsache aber, die nicht unberücksichtigt bleiben kann, führt zur Sperrfunktion der unteren Strafrahmensgrenze des allgemeinen Gesetzes gegenüber dem Sondergesetz, sofern dies letztgenannte nicht eine Privilegierung erreichen will. Da aber die aktienrechtliche Untreue keinesfalls ein Privilegierungstatbestand gegenüber der allgemeinen Untreue ist, darf die bei der allgemeinen Untreue zusätzlich zur Freiheitsstrafe zu verhängende Geldstrafe bei der besonderen Untreue des § 294 nicht wegfallen. Damit ist dann auch die dem Rechtsgefühl grob widersprechende Konsequenz, daß bei gleicher Untreuetat gegenüber der Aktiengesellschaft der Direktor strafrechtlich milder behandelt wird als sein Prokurist, vermieden. Diese Auffassung wurde auch in den E 62 übernommen. Dort heißt es in § 67 bei der Regelung der Idealkonkurrenz hinsichtlich der aus dem anzuwendenden Gesetz zu entnehmenden Strafe: „ S i e darf weder der Art nach leichter noch niedriger sein als die anderen anwendbaren Gesetze es zulassen." Eine andere Auffassung, entwickelt an dem Verhältnis zwischen §95 BörsG und §266 StGB, hat, soweit ersichtlich, bisher nur das O L G H a m m vertreten ( J Z 1953 S. 233). Mit Recht hat Bockelmann in seiner Anm. diese Entscheidung kritisiert. J Z 1953 S. 233 bis 235.

A n m . 81 4. Neben der Gefängnisstrafe und der Geldstrafe kann gemäß § 294 Abs. I I zugleich auf V e r l u s t d e r b ü r g e r l i c h e n E h r e n r e c h t e erkannt werden. Dies ist jedoch nicht möglich, falls der Täter nur zu Geldstrafe verurteilt wurde. Neben der Gefängnisstrafe ist nach § 32 Abs. I S t G B eine Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte nur dann zulässig, wenn die Dauer der erkannten Gefängnisstrafe mindestens drei Monate beträgt (§ 32 Abs. I StGB). Die Dauer des Verlusts beträgt bei Gefängnisstrafe mindestens ein J a h r und höchstens fünf J a h r e (§ 32 Abs. I I StGB). Anders ist es bei einer Verurteilung zur Zuchthausstrafe. Hierzu vgl. unten Anm. 84. Die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte setzt kein ehrloses Verhalten des Täters voraus (BGHSt. 5, 198; DreherMaaßen Anm. 1 zu § 32 StGB). Maßgebend sind der Unrechtsgehalt der T a t und ihre Folgen sowie die Persönlichkeit des Täters. Auch bei zeitiger Aberkennung ergeben sich dauernde Folgen des Ehrverlusts, so zum Beispiel der dauernde Verlust der öffentlichen Amter, Würden, Titel usw. § 33 StGB. Für die vorübergehenden Wirkungen der Aberkennung (z. B. die Unfähigkeit, während der im Urteil bestimmten Zeit öffentliche Ämter zu erlangen, Vormund zu sein usw.) vgl. § 34 StGB.

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2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§ 294

A n m . 82—85

A n m . 82 5. Neben einer Gefängnisstrafe von mindestens drei Monaten, mit welcher die Aberkennung der Ehrenrechte hätte verbunden werden können (s. Anm. 8i), kann anstelle der letztgenannten auf Unfähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ä m t e r für die Dauer von einem bis zu fünf Jahren erkannt werden ( § 3 5 StGB). Das Gericht hat also die Möglichkeit, eine mildere Maßnahme, bei der nur eine der verschiedenen Rechtsfolgen eintritt, die beim vollen Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte eintreten würden, anzuordnen. A n m . 83 6. Ist der Täter zu einer Gefängnisstrafe von mindestens drei Monaten verurteilt, so kann (nicht muß) ihm das Gericht zugleich auf die Dauer von mindestens einem J a h r und höchstens fünf Jahren die Ausübung des B e r u f s , Gewerbes oder GewerbeZweiges untersagen, wenn dies erforderlich ist, um die Allgemeinheit vor weiterer Gefährdung zu schützen, und der Täter — was bei § 294 in der Regel anzunehmen sein wird — unter Mißbrauch seines Berufs oder seines Gewerbes oder unter grober Verletzung der ihm kraft seines Berufs oder seines Gewerbes obliegenden Pflichten gehandelt hat (§ 421 Abs. I). Bei den für § 294 in Betracht kommenden Tätern wird die Untersagung in der Regel in zwei Richtungen notwendig werden: a) Verbot der Tätigkeit als Vorstandsmitglied, Mitglied des Aufsichtsrats und Abwickler einer Aktiengesellschaft sowie b) Verbot der gewerblichen Tätigkeit in der Branche der betreffenden Gesellschaft. Das erstgenannte Verbot ist grundsätzlich nicht an den Gewerbe- und Wirtschaftszweig der Aktiengesellschaft gebunden. Außerdem wird es im allgemeinen auf Gesellschaftsformen ähnlicher Art, also auch auf die GmbH, die Genossenschaft usw. zu erstrecken sein. Das unter b) genannte Verbot wird sich regelmäßig auf alle Arten des Tätigwerdens in dem betreffenden Gewerbezweig der Aktiengesellschaft beziehen müssen, also zugleich auf die Tätigkeit als Einzelkaufmann, Gesellschafter einer O H G u. ä. Diese außerordentlich schwerwiegenden Untersagungen sind jedoch nur unter den Voraussetzungen des § 421 StGB zulässig. Bei der Entscheidung der Frage, ob die Untersagung nach Maßgabe des Gesetzes erforderlich ist, um die Allgemeinheit vor weiterer Gefährdung durch den Täter zu schützen, kommt es nicht auf den Zeitpunkt der Tat und auch nicht auf den Zeitpunkt der Verurteilung, sondern auf denjenigen der Strafverbüßung an. Vgl. Dallinger M D R 56, 143. Solange die Untersagung wirksam ist, darf der rechtskräftig Verurteilte den Beruf, das Gewerbe oder den Gewerbezweig auch nicht für einen anderen ausführen oder durch eine von seinen Weisungen abhängige Person für sich ausführen lassen (§ 421 Abs. I I StGB). Zur Aufhebung der Untersagung und zu sonstigen Einzelheiten vgl. §421 Abs. I I I und I V StGB. A n m . 84 7. Als Strafe in besonders schweren Fällen tritt an die Stelle der Gefängnisstrafe Zuchthaus von mindestens einem und höchstens zehn Jahren (§ 294 Abs. I I i. V . m. § 14 Abs. I I StGB). Neben der Zuchthausstrafe ist bei den besonders schweren Fällen, ebenso wie bei den Fällen des Abs. I des § 294, ebenfalls auf Geldstrafe zu erkennen und zwar aus den gleichen Gründen, wie sie für Abs. I oben unter Anm. 80 dargelegt wurden. Selbstverständlich kann auch hier zugleich der Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte angeordnet werden (§ 294 Abs. II). Die Dauer dieses Verlusts beträgt neben der Zuchthausstrafe mindestens zwei und höchstens zehn J a h r e (§ 32 Abs. I I StGB). Zur Frage, wann ein besonders schwerer Fall vorliegt, vgl. oben Anm. 66—69. A n m . 85 8. Für die S t r a f z u m e s s u n g kennt das geltende deutsche Strafrecht keine allgemeine gesetzliche Regelung der Strafzumessungsgrundsätze. Im Gegensatz hierzu enthält E 62 in seinem § 60 eine Formulierung der Strafzumessungsprinzipien. Das, was hier ausgesprochen wird, gilt gewohnheitsrechtlich bereits heute und hat deshalb auch für die Anwendung des § 294 schon jetzt Bedeutung. § 60 lautet: „Grundlage für die Zu771

§ 294 A n m . 86, 87

IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

messung der Strafe ist die Schuld des Täters. Bei der Zumessung wägt das Gericht die Umstände, die gegen und für den Täter sprechen, gegeneinander ab, soweit sie nicht schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind. Namentlich kommen in Betracht: die Beweggründe und die Ziele des Täters, die Gesinnung, die aus der Tat spricht, und der bei der Tat aufgewendete Wille, das Maß der Pflichtwidrigkeit, die Art der Ausführung und die verschuldeten Auswirkungen der Tat, das Vorleben des Täters, seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse sowie sein Verhalten nach der Tat, besonders sein Bemühen, den Schaden wiedergutzumachen." Vgl. ferner aus dem allgemeinen Schrifttum u. a. Heinitz, Strafzumessung und Persönlichkeit, ZStW63, 57; Peters, Strafzumessung, in: Handwörterbuch der Kriminologie II (1936) 737; Dreher, Über die gerechte Strafe, 1947; Drost, Das Ermessen des Strafrichters, 1930; Spendel, Zur Lehre vom Strafmaß, 1954; Wimmer, Die rechtlichen Einschränkungen der Strafermessensfreiheit, D R Z 1950, 268. A n m . 86 IX. Verjährung 1. Strafverfolgungsverjährung Da es sich bei der aktienrechtlichen Untreue um ein Vergehen handelt, das im Höchstbetrag mit einer längeren als dreimonatigen Gefängnisstrafe bedroht ist, verjährt die Strafverfolgung in fünf Jahren (§ 67 II StGB). Maßgebend ist der ordentliche Strafrahmen des § 294 Abs. I. Die besonders schweren Fälle des Abs. I I I bleiben bei der Bemessung der Frist für die Verfolgungsverjährung insofern außer Betracht, als bei ihnen trotz der angedrohten Zuchthausstrafe die gleiche Frist gilt und nicht etwa die für Verbrechen vorgeschriebene Frist aus § 67 Abs. I StGB. Vgl. BGHSt. 2, 1 8 1 ; KohlrauschLange Anm. I I I zu § 67 StGB. Das ist von erheblicher praktischer Bedeutung, denn bei § 67 Abs. I StGB wäre die Frist doppelt so lang. Erst bei der Strafvollstreckungsverjährung ergeben sich Unterschiede hinsichtlich der Verurteilung zu Gefängnis oder zu Zuchthaus. Vgl. unten Anm. 87. Die Verjährung beginnt mit dem Tag, an welchem die Handlung vollendet ist (§ 67 Abs. I V StGB). Wenn der Gesetzgeber an der angegebenen Stelle sagt, daß die Verjährung „ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt des eingetretenen Erfolges" beginne, so ist damit nur ein zu der bereits vollendeten Tat möglicherweise noch hinzukommender Erfolg gemeint, welcher der Tat einen besonderen Charakter gibt, denn vor Vollendung der Tat kann von einem Verjährungsbeginn naturgemäß nicht die Rede sein (RGSt. 42, 173 und 62, 419). Eine Verfolgungsverjährung bei einer aktienrechtlichen Untreuehandlung kann somit erst beginnen, wenn der durch sie herbeigeführte Nachteil für die Aktiengesellschaft eingetreten ist. Der besondere hierbei nicht zu berücksichtigende Erfolg kann also etwa höchstens darin bestehen, daß sich durch eine Kettenreaktion nach dem Eintritt des Nachteils weitere zusätzliche Schäden ergeben. Im übrigen ist für die Bestimmung des Anfangszeitpunkts der Strafverfolgungsverjährung die Tatsache von erheblicher Bedeutung, daß die Herbeiführung des tatbestandlichen Nachteils bereits in der Verwirklichung einer konkreten Vermögensgefährdung bestehen kann. Vgl. Anm. 38. Jede Handlung des Strafrichters (nicht schon der Staatsanwaltschaft oder der Kriminalpolizei), die sich wegen der begangenen Tat gegen den Täter — nicht etwa nur gegen einen Unbekannten — richtet, unterbricht die Verjährung in der Weise, daß die Verjährungsfrist nunmehr von neuem zu laufen beginnt (§ 68 StGB). Zur umfangreichen Rechtsprechung über die Frage der Unterbrechungshandlungen vgl. u. a. Dreher-Maassen Anm. 2 zu § 68 StGB; Jagusch in L K Anm. I zu § 68 StGB. Wegen des Ruhens der Verfolgungsverjährung vgl. § 69 StGB. A n m . 87 2. Strafvollstreckungsverjährung Die Vollstreckungsverjährung setzt voraus, daß ein rechtskräftiges Strafurteil vorliegt. Wurde in diesem Urteil auf Gefängnis von mindestens zwei bis höchstens fünf Jahren erkannt, beträgt die Vollstreckungsverjährungsfrist nach § 70 Abs. I Nr. 4 StGB zehn und bei einer Verurteilung zu Gefängnis bis zu zwei Jahren nach § 70 Abs. I Nr. 5 nur fünf 772

2. T e i l : Strafvorschriften ( K l u g )

§ 294 A n m . 88

J a h r e . W u r d e d a g e g e n d e r T ä t e r zu Z u c h t h a u s bis zu z e h n J a h r e n verurteilt, so verj ä h r t die Vollstreckung erst in f ü n f z e h n J a h r e n (§ 70 Abs. I N r . 3 S t G B ) . W e g e n d e r weiteren Einzelheiten vgl. §§ 70 bis 72 StGB.

Anm. 88 X. Schutzgesetz g e m ä ß § 823 Abs. II B G B § 294 ist Schutzgesetz i m S i n n e des § 823 Abs. I I BGB. Das ist u n b e s t r i t t e n h e r r s c h e n d e M e i n u n g . S c h a d e n s e r s a t z a n s p r ü c h e aus § 823 Abs. I I BGB sollen j e d o c h n u r die A k t i e n g e s e l l s c h a f t e n als Rechtspersönlichkeiten u n d die A k t i o n ä r e geltend m a c h e n k ö n n e n . So schon die viel zitierte R e i c h s g e r i c h t s e n t s c h e i d u n g R G Z 157, 216, die schon zu §312 H G B a. F. e r g a n g e n w a r . V o n d e n A k t i o n ä r e n k ö n n e n sich n u r diejenigen auf § 823 Abs. I I BGB b e r u f e n , die z u m Z e i t p u n k t d e r V o l l e n d u n g d e r U n t r e u e t a t , d . h . spätestens bei E i n t r i t t d e r f ü r die Gesellschaft nachteiligen W i r k u n g e n des V e r h a l t e n s des T ä t e r s A k t i o n ä r e w a r e n . R G D R 40, 1016; B a u m b a c h - H u e c k A n m . 1; G o d i n W i l h e l m i V o r b e m e r k u n g vor § 294. A u ß e r d e m müssen A k t i o n ä r e , die A n s p r ü c h e aus § 823 Abs. I I BGB in V e r b i n d u n g mit § 294 geltend m a c h e n wollen, nachweisen, d a ß d u r c h die b e t r e f f e n d e U n t r e u e h a n d l u n g i h n e n persönlich ein S c h a d e n e n t s t a n d e n ist. E b e n s o bezüglich d e r G m b H - r e c h t l i c h e n U n t r e u e K l u g i n H a c h e n b u r g A n m . 45 z u § 81 a u n d Scholz A n m . 2 z u § 81 a. N a c h a n s c h e i n e n d ebenfalls u n b e s t r i t t e n e r Ansicht soll a b e r § 294 ebenso wie § 81 a G m b H G kein Schutzgesetz i m Sinne des § 823 Abs. I I BGB f ü r die G e s e l l s c h a f t s gläubiger o d e r sonstige Dritte sein. R G J W 35, 3302 (zu § 312 H G B a. F . ) ; B a u m b a c h - H u e c k A n m . 1; G o d i n - W i l h e l m i V o r b e m e r k u n g v o r § 294; SchlegelbergerQuassowski A n m . 2 ; E b . S c h m i d t A n m . 4 d e r V o r a u f l a g e . Dieser oft w i e d e r h o l t e n Auffassung k a n n n i c h t z u g e s t i m m t w e r d e n . W i e i m wesentlichen bereits z u § 81 a G m b H G a u s g e f ü h r t w u r d e (vgl. K l u g in H a c h e n b u r g A n m . 45 zu § 81 a), sind h i e r f ü r vor allem die f o l g e n d e n G r ü n d e m a ß g e b e n d : D a s Reichsgericht erklärt in d e r auf d e n U n t r e u e t a t b e s t a n d des alten § 312 H G B bezüglichen, in J W 35, 3302/3303 veröffentlichten E n t scheidung, d a ß die G l ä u b i g e r d e r Gesellschaft d u r c h eine U n t r e u e h a n d l u n g d e r in F r a g e k o m m e n d e n V e r w a l t u n g s o r g a n e n u r m i t t e l b a r geschädigt seien, d e n n es sei d e r Bestand ihrer F o r d e r u n g e n i n d e r a r t i g e n F ä l l e n n i c h t b e r ü h r t , s o n d e r n m a n k ö n n e n u r d a v o n sprechen, d a ß das Zugriffsobjekt f ü r i h r e Befriedigung b e e i n t r ä c h t i g t w e r d e . Dies soll selbst d a n n gelten, w e n n die U n t r e u e h a n d l u n g d a z u g e f ü h r t h a b e , d a ß m e h r als das A k t i e n k a p i t a l verlorenginge u n d bei einer L i q u i d a t i o n die Befriedigung d e r G l ä u b i g e r geschmälert sei. U n m i t t e l b a r geschädigt sind mit a n d e r e n W o r t e n also o f f e n b a r n u r die Gesellschaft selbst o d e r die A k t i o n ä r e . D a s ist wenig ü b e r z e u g e n d . Die Begriffe m i t t e l b a r u n d u n m i t t e l b a r sind d u r c h a u s relativ. Es w i r d g e r a d e i m l e t z t g e n a n n t e n Fall k e i n e m G l ä u b i g e r e i n l e u c h t e n , d a ß er nicht „ u n m i t t e l b a r " geschädigt sei, w e n n er infolge d e r U n t r e u e h a n d l u n g n u n m e h r n u r m i t einer geringen L i q u i d a t i o n s q u o t e b e d a c h t w e r d e n kann. K l a r h e i t l ä ß t sich n u r g e w i n n e n , w e n n m a n v o n d e n allgemeinen M e r k m a l e n des Schutzbegriffs, wie er i n § 823 Abs. I I BGB vorausgesetzt wird, ausgeht. D a n a c h liegt ein Schutzgesetz n u r d a n n vor, w e n n die b e t r e f f e n d e Vorschrift d a z u b e s t i m m t ist, entw e d e r die Interessen des einzelnen o d e r einer b e s t i m m t e n G r u p p e von Personen u n d d a d u r c h zugleich die Interessen des einzelnen, d e r z u dieser G r u p p e zählt, zu s c h ü t z e n ( R G Z 59, 237). K e i n Schutzgesetz ist d a g e g e n eine Vorschrift, die n u r die G e s a m t h e i t als solche, also vor allem d e n S t a a t s c h ü t z e n soll. I m ü b r i g e n m u ß sich d e r S c h u t z z w e c k d e r Vorschrift auf diejenigen Interessen beziehen, w e g e n d e r e n V e r l e t z u n g d e r A n s p r u c h aus § 823 Abs. I I BGB hergeleitet w e r d e n soll. R G Z 138, 165 u n d 219; B G H Z 19, 126. Ü b e r diese Begriffsmerkmale besteht i m wesentlichen Einigkeit. Vgl. e t w a E n n e c c e r u s L e h m a n n , 14. Bearbeitung, § 235; E r m a n - D r e e s , BGB, 3.Aufl., A n m . 12a z u § 823; P a l a n d t - G r a m m , 17. Aufl., A n m . 9 a z u §823; L i n d e n m a i e r i n : Soergel-Siebert, 8. Aufl., A n m . B 1 a zu § 823. Z u r E n t s c h e i d u n g der Frage, o b § 294 a u c h ein Schutzgesetz z u g u n s t e n d e r Gesellschaftsgläubiger ist, b e d a r f es somit eines E i n g e h e n s auf d e n Zweck dieser B e s t i m m u n g . Dieser Zweck ergibt sich bei S t r a f t a t b e s t ä n d e n aus d e n d u r c h die b e t r e f f e n d e Straf773

§ 294

I V . Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

A n m . 89 bestimmung geschützten Rechtsgütern. Wie oben Anm. 4 und 5 näher ausgeführt wurde, schützt § 294 im Rahmen des Vermögens- und Vertrauensschutzes nicht nur die Aktiengesellschaft als solche und die Aktionäre, sondern darüber hinaus auch die Gesellschaftsgläubiger und die Arbeitnehmer der Gesellschaft. Folgt man dieser Auffassung, dann muß der Schutzgesetzcharakter des § 294 zwangsläufig auf die Gesellschaftsgläubiger und, wie sich weiter unten noch zeigen wird, auch auf die Arbeitnehmer ausgedehnt werden. M a n könnte dagegen allenfalls einwenden, daß der Gesetzgeber bei der Aktiengesellschaft durch weitgehende Publizitätsvorschriften (Veröffentlichung der Bilanzen, des Geschäftsberichts usw.) dafür gesorgt hat, daß die beteiligten Wirtschaftskreise sich über die Bonität des Unternehmens informieren können, und daß deshalb — anders als bei der G m b H — ein besonderes Rechtsschutzinteresse derjenigen, die der Aktiengesellschaft in irgendeiner Form Kredit geben, nicht besteht. Indessen ist der Unterschied gegenüber der L a g e der G m b H bei näherer Betrachtung nicht allzu groß. Anders K l u g in Hachenburg Anm. 45 zu § 81 a G m b H G . Die genannten Informationsmöglichkeiten nützen den Gesellschaftsgläubigern im allgemeinen nur wenig, weil sie nicht nur in schwierigen Zeiten durch die Wirtschaftsentwicklung rasch überholt werden. Die Veröffentlichungen der Bilanzen, des Geschäftsberichts usw. bringen Zahlenmaterial, das durchschnittlich mindestens ein Vierteljahr zurückliegt und das dem Gläubiger deshalb im allgemeinen wenig nützen wird. Der Straftatbestand des § 294 muß deshalb auch gegenüber denjenigen, die der Aktiengesellschaft ihr Vertrauen geben, eine Schutzfunktion erfüllen. Damit soll — soweit dies überhaupt durch die Einschaltung der Strafjustiz möglich ist — die Benachteiligung der Gesellschaftsgläubiger gegenüber den Aktionären, deren Risiko auf den Beteiligungsbetrag beschränkt ist, gemindert werden. Der Hinweis darauf, daß die Bejahung des Schutzgesetzcharakters über das Strafrecht zu einer Erweiterung der zivilrechtlichen Haftung führt, vermag demgegenüber nicht durchzugreifen, denn eine derartige Erweiterung des Haftungsbereichs kommt in anderen Zusammenhängen ebenfalls vor. Es sei hier nur darauf hingewiesen, daß z. B. die den Tatbestand der Begünstigung regelnde Bestimmung des § 257 S t G B als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. I I B G B anerkannt ist. R G Z 94, 1 9 2 ; Palandt-Gramm Anm. 9 a zu § 823 BGB. Daß der Schutzzweck des § 294 über den Kreis der Aktionäre und die Aktiengesellschaft als solche hinausreicht, beweist im übrigen auch der Qualifikationstatbestand des § 294 Abs. I I I . Die dort genannten erschwerenden Merkmale haben mit der Aktiengesellschaft selbst nur wenig und mit den Interessen der Aktionäre nur zum Teil zu tun. Die dort genannten Schäden sind in erster Linie solche, die den Geschäftspartnern der Aktiengesellschaft, also ihren Gläubigern entstanden sind. Dies gilt vor allem für die Alternative, daß die T a t „einen besonders großen Schaden zur Folge gehabt hat". Hätte der Gesetzgeber hier nur oder auch nur in erster Linie an die Aktionäre gedacht, dann hätte er sich anders ausdrücken müssen und können. Schließlich spiegelt sich der Rechtsgedanke des Schutzes der Gesellschaftsgläubiger, also eines Kreises, der über den Bereich der Aktionäre und der Gesellschaft selbst hinausgeht, vor allem auch noch darin, daß im Hinblick auf das geltende Betriebsverfassungsund Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer diese ebenfalls als durch § 294 geschützt angesehen werden müssen. Die Tatsache, daß die Arbeitnehmer über ihre Vertreter im Aufsichtsrat der Gesellschaft eine Aufsicht über die Geschäftsleitung ausüben, beweist, daß die Wahrung ihrer Belange eine Vorstandspflicht ist und daß sich der Strafrechtsschutz gegenüber der Untreue der Vorstandsmitglieder usw. zugleich auf die Arbeitnehmerinteressen erstreckt. § 294 muß daher ferner auch als S c h u t z g e s e t z im Sinne des § 823 Abs. II B G B z u g u n s t e n d e r A r b e i t n e h m e r angesehen werden. Als E r g e b n i s kann daher festgestellt werden, daß § 294 ein Schutzgesetz i. S. des §823 Abs. I I B G B für die Gesellschaft, die Aktionäre, die Gesellschaftsgläubiger und die Arbeitnehmer ist.

A n m . 89 XI. Aktienrechts- und S t r a f r e c h t s r e f o r m I m Entw. eines neuen Aktiengesetzes erscheint die Vorschrift des § 294 nicht mehr. In der amtlichen Begründung heißt es, der gesamte Anwendungsbereich des § 294 AktG

774

2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§294

Anm. 89

dürfte bereits durch den allgemeinen Untreuetatbestand des § 266 mit umfaßt sein, und auch nach § 266 StGB sei eine Bestrafung mit Gefängnis, in besonders schweren Fällen mit Zuchthaus bis zu 10 J a h r e n möglich, so daß § 294 AktG entbehrlich scheine. Demgegenüber wird im Schrifttum mit unterschiedlicher Begründung die Beibehaltung des § 294 im Aktiengesetz empfohlen. So weisen Eb. Schmidt (Vorauflage zu § 294 Anm. 1) und Schäfer-von Dohnanyi (Die Strafgesetzgebung der J a h r e 1 9 3 1 — 1 9 3 5 , Nachtrag zu Frank, Das Strafgesetzbuch für das deutsche Reich, Tübingen 1936, zu § 266 Anm. V I I ) auf die gegenüber § 266 S t G B als allgemeiner Vorschrift nachhaltigere generalpräventive Wirkung des § 294 als einer Sonderbestimmung hin. Nach Bockelmann ( J Z 53, 235) kann § 294 A k t G dazu dienen, ,,dem konturenlosen Begriff der Untreue einige verdeutlichende Züge zu verleihen". Schließlich tritt Helmut Mayer (Materialien zur Strafrechtsreform, Bd. I S.350) deshalb für eine Beibehaltung des § 294 ein, weil sich der Anwendungsbereich dieser Bestimmung „aus dem im Aktiengesetz geregelten Pflichtenkreis" der möglichen Täter ergebe. Gegenüber dem Hinweis auf eine generalpräventive Wirkung des § 294 wird im Entwurf des neuen Aktiengesetzes darauf hingewiesen, daß sich allein aus diesem Grunde die Beibehaltung des § 294 nicht rechtfertigen lasse. Im übrigen gelte, so wird weiter ausgeführt, § 266 S t G B auch heute schon auf dem Gebiet des Aktienrechts, wenn die Untreuehandlung von einem Täter begangen werde, der nicht Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder Abwickler sei. Ein Eingehen auf die Frage, ob außer dem Gesichtspunkt der generalpräventiven Wirkung noch andere Gründe für die Beibehaltung des § 294 im Aktiengesetz sprechen, erübrigt sich, denn der E 62 faßt den Tatbestand der Untreue so, daß alle Handlungen, die bislang unter § 294 fielen, nun von § 263 erfaßt werden. § 263 des Entwurfs hat folgenden Wortlaut: „ ( 1 ) Wer damit betraut ist, 1. Vermögen eines anderen a) als vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person oder als Mitglied eines solchen Organs, b) als Vormund, Pfleger, Testamentsvollstrecker, Nachlaßverwalter, Konkursverwalter oder Treuhänder oder c) sonst kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags oder Rechtsgeschäfts zu verwalten oder 2. eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen, und dem anderen absichtlich oder wissentlich einen Vermögensnachteil dadurch zufügt, daß er die Verwaltung oder die Aufsicht pflichtwidrig führt, wird mit Gefängnis bis zu drei J a h r e n oder mit Strafhaft bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer sonst damit betraut ist, Vermögensangelegenheiten eines anderen durch Abschluß von Rechtsgeschäften für dessen Rechnung zu besorgen und ihm 1. absichtlich einen Vermögensnachteil dadurch zufügt, daß er über Mittel oder Gegenstände, die er zur Besorgung solcher Angelegenheiten oder bei deren Besorgung erlangt, pflichtwidrig verfügt oder daß er die ihm übertragenen Geschäfte sonst pflichtwidrig führt, oder 2. durch eine solche Handlung wissentlich einen Vermögensnachteil zufügt, um sich oder einen Dritten zu bereichern. (3) Die Absätze 1 und 2 sind auch dann anzuwenden, wenn die Rechtshandlung, die der Betrauung zugrunde liegt, unwirksam ist. (4) § 241 gilt entsprechend." Der in § 263 Abs. 4 genannte § 241 betrifft den Haus- und Familiendiebstahl. Die dort vorgesehenen Milderungen für Angehörige, Vormünder, Lehrherren oder Erzieher sollen bei Untreuehandlungen entsprechende Anwendung finden. Durch die Neufassung des Entwurfs sollen die Sondervorschriften des Nebenstrafrechts über Untreue im Handelsverkehr weitgehend überflüssig werden (vgl. die Begründung zum besonderen Teil, Einleitung I ; vgl. aber auch die Begründung zu § 263 am Ende). 50

Aktiengesetz, 2. Aufl. I I

775

§ 294 A n m . 90 IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften §295 In § 264 des Entwurfs ist die schwere Untreue besonders unter Strafe gestellt. § 264 hat folgenden Wortlaut: „In besonders schweren Fällen wird die Untreue mit Gefängnis nicht unter sechs Monaten bestraft. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter 1. aus Gewinnsucht handelt, 2. den Verletzten in wirtschaftliche Bedrängnis bringt oder 3. seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger mißbraucht, um sich oder einen anderen zu bereichern." Anm. 90 XII. Ausländisches Recht Vgl. Vorbem. vor § 294 Anm. 7.

§ 295 Falsche A n g a b e n (1) Mit Gefängnis werden bestraft : 1. Gründer oder Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats, die zum Zweck der Eintragung der Gesellschaft über die Zeichnung, die Einzahlung auf die Aktien, die Verwendung eingezahlter Beträge, den Ausgabebetrag der Aktien, über Sondervorteile, Gründungsaufwand, Sacheinlagen und Sachübernahmen sowie im Gründungsbericht oder im Prüfungsbericht falsche Angaben machen oder erhebliche Umstände verschweigen ; 2. Personen, die in der öffentlichen Ankündigung nach § 40 Nr. 3 falsche Angaben machen oder erhebliche Umstände verschweigen ; 3. Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats, die zum Zweck der Eintragung einer Erhöhung des Grundkapitals (§§ 149ff., 169ff.) über die Einbringung des bisherigen, die Zeichnung oder Einbringung des neuen Kapitals, den Ausgabebetrag der Aktien oder über Sacheinlagen falsche Angaben machen oder erhebliche Umstände verschweigen ; 4. Vorstandsmitglieder, die zum Zweck der Eintragung einer bedingten Kapitalerhöhung über die Ausgabe der Bezugsaktien falsche Angaben machen oder erhebliche Umstände verschweigen ; 5. Abwickler, die zum Zweck der Eintragung der Fortsetzung der Gesellschaft in dem von ihnen nach § 215 Abs. 3 zu führenden Nachweis falsche Angaben machen oder erhebliche Umstände verschweigen. (2) Zugleich kann auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden. U b e r s i cht Anm.

Schrifttum I. Allgemeines 1—3 1. Die einzelnen Tatbestände . 1 2. Entstehungsgeschichte . . .2,3 II. Der Gründungsschwindel (§ 295 Nr. 1) 4—26 1. Tatbestand 4—18 a) Täter 4—8 aa) Gründer 4 bb) Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats 5 cc) Persönlich haftende Gesellschafter der Kommanditgesellschaft auf Aktien 6 776

dd) Nichtigkeit der Gesellschaft ee) Sonderdelikt . . . .

7 8

b) Die einzelnen Tatbestandsmerkmale 9—18 aa) Falsche Angaben und Verschweigen erheblicher Umstände. . . 9 bb) Äußerungen zum Zweck der Eintragung der Gesellschaft . . . . 10—15 1. Zeichung von Aktien 10 2. Einzahlung auf Aktien 11

2. Teil: Strafvorschriften (Klug) Anm.

2. 3. 4.

5. 6. 7. 8.

3. V e r w e n d u n g eingezahlter Beträge . . 1 2 4. Ausgabetermin d e r Aktien 13 5. Sondervorteile, G r ü n d u n g s a u f w a n d , Sacheinlagen u. Sachübernahmen 14 6. V o l l e n d u n g . . . . 15 cc) Ä u ß e r u n g e n i m G r ü n dungsbericht . . . . 16 dd) Ä u ß e r u n g e n i m P r ü fungsbericht 17 ee) Ubergesetzliche T a t b e standsausschließungsg r ü n d e (Sozialkongruenz) 18 Rechtswidrigkeit 19 Schuld 20 Besondere Begehungsformen (Versuch u n d T e i l n a h m e ) . 21, 22 a) Versuch 21 b) T e i l n a h m e 22 Z u s a m m e n t r e f f e n mit a n d e r e n Straftaten 23 Strafe 24 Verjährung 25 Schutzgesetz g e m ä ß § 823 I I BGB 26

I I I . Begebungsschwindel (§ 295 N r . 2) 27—37 1. T a t b e s t a n d 27—32 a) T ä t e r 27 b) Die einzelnen Tatbestandsmerkmale 28—32 aa) Falsche A n g a b e n u n d Verschweigen erheblicher U m s t ä n d e . . . 28 bb) Öffentliche A n k ü n d i gung 29 cc) Zeitliche Grenzen gem ä ß § 40 N r . 3 (objektive Strafbarkeitsbedingung) 30 dd) Ubergesetzliche T a t b e standsausschließungsg r ü n d e (Sozialkongruenz) 31 ee) V o l l e n d u n g 32 2. Rechtswidrigkeit 33 3. Schuld 34

§295 Anm.

4. Besondere Begehungsformen (Versuch u n d T e i l n a h m e ) . . 35 5. Z u s a m m e n t r e f f e n mit a n d e r e n Straftaten, Strafe u n d V e r j ä h rung 36 6. Schutzgesetz g e m ä ß § 823 I I BGB 37 j y , Kapitalerhöhungsschwindel bei gewöhnlicher K a p i t a l e r h ö h u n g u n d bei g e n e h m i g t e m K a p i t a l (§ 295 N r . 3) 38—40 1. T a t b e s t a n d 38, 39 a) T ä t e r 38 b) Die einzelnen Tatbestandsmerkmale 39 2. Rechtswidrigkeit, Schuld, Versuch, T e i l n a h m e , Z u s a m m e n treffen mit a n d e r e n Straftaten, Strafe, V e r j ä h r u n g u n d Schutzgesetzeigenschaft (§ 823 I I BGB) 40 y . Kapitalerhöhungsschwindel bei bedingter K a p i t a l e r h ö h u n g (§295 41—43 N r . 4) 1. T a t b e s t a n d 41, 42 a) T ä t e r 41 b) Die einzelnen Tatbestandsmerkmale 42 2. Rechtswidrigkeit, Schuld,Versuch, T e i l n a h m e , Z u s a m m e n treffen mit a n d e r e n Straftaten, Strafe, V e r j ä h r u n g u. Schutzgesetzeigenschaft (§ 823 I I BGB) 43 yj Abwicklungsschwindel (§ 295 N r . 5) 44—46 1. T a t b e s t a n d 44, 45 a) T ä t e r 44 b) Die einzelnen Tatbestandsmerkmale 45 2. Rechtswidrigkeit, Schuld,Versuch, T e i l n a h m e , Z u s a m m e n treffen mit a n d e r e n Straftaten, Strafe, V e r j ä h r u n g u. Schutzgesetzeigenschaft (§ 823 I I BGB) 46 ^ Strafrechts- u n d Aktienrechtsreform 47 48 V I I I . Ausländisches R e c h t I X , Verlust der bürgerlichen E h r e n rechte (§ 295 Abs. I I ) . . . . 49

Schrifttum: Vgl. die eingangs e r w ä h n t e n K o m m e n t a r e u n d größeren Gesamtdarstellungen sowie die auf S. 724 angegebenen Schriften. so»

777

§ 295 A n m . 1—3

IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

Anm. 1 I. A l l g e m e i n e s 1. Die einzelnen Tatbestände des § 295 Die Bestimmung enthält verschiedene Haupttatbestände, und zwar unter Nr. i den Gründungsschwindel, unter Nr. 2 den B e g e b u n g s s c h w i n d e l , unter Nr. 3 und Nr. 4 den Kapitalerhöhungsschwindel sowie unter Nr. 5 den A b w i c k l u n g s s c h w i n d e l . Weitere Untertatbestände kennt das Gesetz beim Gründungsschwindel und beim Kapitalerhöhungsschwindel. Im ersten Fall handelt es sich darum, daß sich der Gründungsschwindel entweder auf Äußerungen zum Zweck der Eintragung der Gesellschaft oder auf Äußerungen im Gründungsbericht oder auf Äußerungen im Prüfungsbericht erstreckt. Innerhalb des Kapitalerhöhungsschwindels wird unterschieden zwischen der Begehung dieses Tatbestands bei unbedingter (Nr. 3 des § 295) und bei bedingter (Nr. 4 des § 295) Kapitalerhöhung. Gemeinsam ist allen diesen Tatbeständen, daß der Täter entweder falsche Angaben macht oder erhebliche Umstände verschweigt. Anm. 2 2. Entstehungsgeschichte In seinen hauptsächlichen Bestimmungen geht § 295 auf § 313 HGB zurück. Vgl. hierzu RGSt. 18, 108; 24, 286; 30, 318. § 313 HGB galt vor allem der Bekämpfung des Gründungsschwindels. Deshalb soll § 295 in erster Linie verhindern, daß Aktiengesellschaften in das Handelsregister eingetragen werden, ohne daß die gesetzlichen Voraussetzungen für ihre Entstehung wirklich vorhanden sind. Insbesondere soll der Rechtsund Wirtschaftsverkehr davor bewahrt werden, daß Aktien, die nur Scheinwerte darstellen, in den Umlauf kommen. Darüber hinaus ist aber der Tatbestand, wie die voranstehende Ubersicht über die einzelnen Deliktsformen zeigt, gegenüber der Regelung im § 313 HGB nicht unbeträchtlich erweitert. Im Gegensatz zur früheren Regelung sind seit Inkrafttreten des Aktiengesetzes schwindelhafte Angaben auch bei bedingten Kapitalerhöhungen und bei Fortsetzungen von in Liquidation befindlichen Gesellschaften unter Strafdrohung genommen. Auf Nachgründungen i. S. des §45 bezieht sich § 295 jedoch nicht. Aus Gründen der materialen Gerechtigkeit hat daher Eb. Schmidt in der Vorauflage (Anm. 1) vorgeschlagen, § 295 Nr. 1 in Anwendung der damals in Geltung befindlichen Analogiebestimmung des § 2 StGB auch auf die Fälle des Nachgründungsschwindels zu erstrecken, weil der Grundgedanke des § 295 Nr. 1 auch auf den Nachgründungsschwindel zutreffe. Infolge des heute gültigen Analogieverbots kommt diese Lösung nicht mehr in Betracht, obwohl sie sich, wie man Eb. Schmidt zugeben muß, sinnvoll in das System der hier geregelten Straftatbestände einfügen würde. Ob allerdings ein rechtspolitisches Bedürfnis hierfür besteht, ist eine andere Frage. Gegebenenfalls müßte der Gesetzgeber eingreifen. Im § 385 RegEntw. ist unter Nr. 1 die Nachgründung ausdrücklich einbegriffen. Im übrigen ist im Gegensatz zu § 82 Abs. I Nr. 2 GmbHG eine Strafbarkeit für den Kapitalherabsetzungsschwindel im § 295 ebenfalls nicht vorgesehen. Dieser Unterschied ist auffällig. Daß ein kriminalpolitisches Bedürfnis nicht besteht, ist kaum anzunehmen, wenn man davon ausgeht, daß ein solches Bedürfnis für die GmbH vom Gesetzgeber bejaht wurde. Es dürfte sich hier wohl um ein gesetzgeberisches Versehen handeln. Ob der hier bestehenden Gesetzeslücke eine nennenswerte Bedeutung zukommt, läßt sich schwer übersehen. Oft wird eine Strafbarkeit aus § 296 in Betracht kommen. § 385 RegEntw. hat den Kapitalherabsetzungsschwindel jedenfalls ebensowenig einbezogen. Anm. 3 Geschütztes Rechtsgut. Entstehungsgeschichte und Sinnzusammenhang zeigen, daß die Strafvorschriften des § 295 die Verhütung von Täuschungen Dritter bezwecken. Der Schutz der Gesellschafter ist nicht — zumindest nicht in erster Linie — ihr Zweck. Das gilt hier im Aktienrecht ebenso wie für die entsprechende Regelung im § 82 des GmbHG. Vgl. Klug in Hachenburg Anm. 1 zu § 82. Im Hinblick auf die besonderen Risiken, die sich für die Wirtschaft aus der auf das Gesellschaftsvermögen beschränkten Haftung der Aktiengesellschaft ergeben, sollen die Strafdrohungen des § 295 nach Möglichkeit verhindern, daß im Wirtschaftsleben und in der sonstigen Rechtswirklichkeit ein 778

2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§295

Anm. 4—6

irreführender Anschein über Aktiengesellschaften entsteht. Hieraus folgt, daß als geschütztes Rechtsgut das Vertrauen der Gesellschaftsgläubiger und sonstiger dritter Personen sowie — das allerdings erst in zweiter Linie —- das Vertrauen der Allgemeinheit in die Korrektheit der Handelsregistereintragungen und der öffentlichen Ankündigungen anzusehen sind.

Anm. 4 II. Der Gründungsschwindel (§ 295 Nr. 1) i. Tatbestand a) Als Täter kommen in Betracht: aa) G r ü n d e r . Den Kreis der Gründer einer Aktiengesellschaft bestimmt § a i . Gründer sind danach diejenigen Aktionäre, die die Satzung festgestellt haben, und zwar auch dann, wenn diese Satzungsfeststellung nichtig ist, da die nichtige Gesellschaft jedenfalls nach außen hin besteht. Bei der Stufengründung sind Gründer auch die Aktionäre, die Sacheinlagen machen, ohne sich an der Feststellung der Satzung beteiligt zu haben (§ 21 Satz 2). Bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien sind die Gesellschafter, die die Satzung festgestellt haben, die Gründer (§ 221 Abs. I I 1). Bei der Stufengründung einer K G a A sind Gründer auch die Kommanditaktionäre, die Sacheinlagen machen, ohne sich an der Feststellung der Satzung beteiligt zu haben. Unbestritten ist, daß S t r o h m ä n n e r , d. h. vorgeschobene Personen, die in eigenem Namen, aber für fremde Rechnung Aktien übernehmen (vgl. § 25 Abs. I I Nr. 2), als Gründer im Sinne dieses Tatbestands der strafrechtlichen Haftung unterliegen, nicht aber die Hintermänner, die eigentlichen „Drahtzieher". Ebenso Eb. Schmidt Anm. 2 der Vorauflage; Erbs in Kohlhaas Anm. 5 A. J e n e Hintermänner können aus § 295 Nr. 1 nur als Anstifter oder Gehilfen, nicht als unmittelbare und auch nicht als mittelbare Täter bestraft werden. Ebenso R G S t . 24, 286 (290); 30, 300 ( 3 1 2 ) ; Stenglein Anm. 1 zu § 3 1 3 ; v. Godin-Wilhelmi Anm. 2. Da in einem vom Schuldprinzip beherrschten Strafrecht j u r i s t i s c h e P e r s o n e n als strafrechtlich verantwortliche Täter grundsätzlich nicht in Betracht kommen, haften dort, wo sie Gründer sind, nur ihre gesetzlichen Vertreter strafrechtlich, — sofern diese natürliche Personen und nicht auch wieder juristische Personen sind. R J A 1 1 , 2 0 8 ; ebenso Baumbach-Hueck Anm. 3 A ; v. Godin-Wilhelmi Anm. 2 zu § 295 und Schlegelberger-Quassowski Anm. 4 zu § 2. Läßt sich der Gründer als natürliche Person durch eine andere natürliche Person vertreten, so haftet strafrechtlich nur der Vertretene, da nur er Gründer ist. Hier wird in der Regel mittelbare Täterschaft vorliegen. Der Vertreter kann sich allenfalls als Teilnehmer am Gründungsschwindel strafbar machen, und zwar als sogenanntes „qualifikationsloses Werkzeug" wegen Beihilfe nach § 49 S t G B oder bei seltenen Fallkonstellationen ev. auch als Anstifter. Zur Lehre von der mittelbaren Täterschaft vgl. die Lehrbücher und Kommentare des allgemeinen Strafrechts. Es gilt hier in den geschilderten Fällen das Übliche.

Anm. 5 bb) Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats. Die täterschaftlichen

Voraussetzungen sind die gleichen wie beim Tatbestand der aktienrechtlichen Untreue. Vgl. daher oben die Erläuterungen zu § 294, und zwar Anm. 9—20 für die Vorstandsmitglieder und Anm. 20—25 bezüglich der Mitglieder des Aufsichtsrats. Insbesondere ist zu beachten, daß auch die stellvertretenden Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder Täter sein können.

Anm. 6 cc) Als Täter des § 295 Nr. 1 kommen auch die persönlich haftenden Gesells c h a f t e r der K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t a u f Aktien in Frage, denn § 304 ordnet ausdrücklich an, daß bei ihnen die Vorschriften des I V . Buchs über Vorstandsmitglieder sinngemäß Anwendung finden. Daß § 304 redaktionell mißglückt ist, wurde bereits in Anm. 30 zu § 294 ausgeführt. Das dort Gesagte gilt auch hier, so daß § 295 Nr. 1 auch auf

die Aufsichtsratsmitglieder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien anzuwenden ist.

779

§ 295

I V . Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

A n m . 7—10 Anm. 7 dd) Ebenso wie bei § 294 steht auch hier bei § 295 die N i c h t i g k e i t d e r G e s e l l s c h a f t der strafrechtlichen Haftung derjenigen, die zu den genannten Tätergruppen gehören, nicht entgegen. Insbesondere ist es gleichgültig, ob die Gesellschaft im Handelsregister eingetragen ist oder nicht. R G S t . 43, 4 1 4 ; Eb. Schmidt Anm. 4 der Vorauflage und Erbs in Kohlhaas Anm. 5 D.

Anm. 8 ee) Aus der Beschränkung des Täterkreises in Verbindung mit der Tatsache, daß es kein allgemeines Delikt gibt, dessen Qualifizierung oder Privilegierung § 295 wäre, geht hervor, daß § 295, mit Ausnahme des Tatbestands Nr. 2 (s. unten Anm. 29), ein echtes S o n d e r d e l i k t ist. Personen, welche nicht zu den gesetzlich festgelegten Gruppen zählen, können weder unmittelbare noch mittelbare Täter oder Mittäter sein. Dagegen kann sich als Anstifter (§ 48 StGB), Gehilfe (§ 49 StGB) und Begünstiger (§ 257 StGB) jeder beliebige im Zusammenhang mit einem Gründungsschwindel strafbar machen.

Anm. 9 b) Die

einzelnen

Tatbestandsmerkmale

des

strafbaren

Verhaltens:

aa) Der Tatbestand des Gründungsschwindels ist ebenso wie die übrigen Tatbestände des § 295 ein sogenanntes Außerungsdelikt. Vgl. hierzu Kern, Die Außerungsdelikte, 1919. In allen Fällen des § 295 ist es für die Strafbarkeit erforderlich, daß der Täter

falsche Angaben gemacht oder erhebliche Umstände verschwiegen hat. Falsche

Angaben sind Äußerungen, deren Inhalt von der objektiven Wahrheit abweicht. Unbeachtlich ist es für die Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens, ob der Täter wußte, daß seine Angaben objektiv falsch sind. Dies wird erst bei der Prüfung der Voraussetzungen für den Vorsatz relevant. Hat der Täter keine falschen Angaben gemacht, so kann im Gegensatz zu der alten Regelung im § 3 1 3 H G B eine Tatbestandsverwirklichung durch Verschweigen erheblicher Tatsachen in Betracht kommen. Hierbei kommt es nicht darauf an, daß das Gesamtbild der Äußerung durch das Verschweigen erheblicher U m stände falsch wird. Es genügt, daß überhaupt wesentliche Umstände verschwiegen worden sind. Erheblich sind die verschwiegenen Umstände nicht nur dann, wenn eine Rechtspflicht besteht, die betreffenden Umstände zu erwähnen, sondern auch dann, wenn im Wirtschaftsleben nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte eine Äußerung über die verschwiegenen Umstände zu erwarten gewesen ist.

A n m . 10 bb) F ü r den Tatbestand des Gründungsschwindels kommen nur drei Arten von Äußerungen, bei denen entweder falsche Angaben gemacht oder erhebliche Umstände verschwiegen werden, in Betracht, nämlich entweder Äußerungen zum Zweck der Eintragung der Gesellschaft oder Äußerungen im Gründungsbericht oder Äußerungen im

Prüfungsbericht. Bei den Äußerungen zum Zweck der Eintragung der Gesell-

s c h a f t müssen die falschen Angaben oder die verschwiegenen Umstände sich auf folgende, im Gesetz ausdrücklich genannte Punkte beziehen:

1. Z e i c h n u n g d e r A k t i e n : Das Nähere regelt § 30 Abs. II und III. Zweifel können sich ergeben, wenn die Äußerungen Angaben über Strohmänner enthalten. Nach dem oben Anm. 4 Ausgeführten sind Strohmänner Gründer im Rechtssinne, Angaben über sie sind deshalb grundsätzlich keine falschen Angaben. Entsprechendes gilt für Angaben über Scheinzeichnungen, sofern sie nur formal korrekt sind, denn der Gesellschaft gegenüber gelten sie als wahre Zeichnungen. R G S t . 30, 3 1 2 . Das Gesagte gilt jedoch nicht ausnahmslos. So kann z. B. dann, wenn die Heranziehung von Strohmännern oder die Scheinzeichnungen sich als sittenwidrig erweisen oder nur zur Umgehung gesetzlicher Vorschriften erfolgt sind, eine Strafbarkeit mindestens wegen Verschweigens erheblicher Umstände in Frage kommen. Ebenso Eb. Schmidt Anm. 8 der Vorauflage. Vgl. ferner hierzu Schlegelberger Anm. 13 zu § 2.

780

2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§ 295 Anm. 11, 12

Anm. 11 2. Einzahlung auf die Aktien: Nach § 29 ist in der Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister die Erklärung abzugeben, daß die Voraussetzungen des § 28 Abs. II erfüllt sind. Dabei sind der Betrag, zu dem die Aktien ausgegeben werden, und der darauf eingezahlte Betrag anzugeben. Die hierauf bezüglichen Angaben werden also etwa dann falsch, wenn Einzahlungen behauptet werden, obwohl sie überhaupt nicht oder nicht in dem angegebenen Umfang erfolgt sind. Eine falsche Angabe läge aber auch dann vor, wenn als eingezahlt ein Betrag bezeichnet wird, der lediglich zum Zweck der Einzahlung geliehen wurde und der nach Abgabe der Erklärung für den Eintragungsantrag dem Zeichner alsbald zurückgegeben oder unmittelbar an den Darlehnsgeber weitergeleitet worden ist. RGSt. 24,286; Rabben S. 33; Goldschmidt A R 272 und AG. Anm. 3 zu § 3 1 3 ; Stenglein § 3 1 3 Anm. 3 a. Ist zum Zweck der Einzahlung auf die Aktien nur aufgerechnet worden, so wäre es eine falsche Angabe, wenn im Eintragungsantrag behauptet würde, daß eine entsprechende Barzahlung erfolgt sei. R G Z 94, 6 1 ; RGSt. 53, 149. Zweifelhaft kann es sein, inwieweit unrichtige Angaben über den Besitz des auf die Aktien eingezahlten Betrages unter den Tatbestand des Gründungsschwindels fallen. Da es sich hierbei um eine Frage der Verwendung eingezahlter Beträge handelt, vgl. das in der nächsten Anm. zu dieser Frage Ausgeführte. In § 49 Abs. 3 hat der Gesetzgeber vorgeschrieben, daß die erforderliche Einzahlung auf die Aktien nur in gesetzlichen Zahlungsmitteln oder durch Gutschrift auf ein Bankkonto im Inland oder Postscheckkonto der Gesellschaft oder des Vorstands zu seiner freien Verfügung erfolgen kann. Unzulässig ist die Einzahlung durch Hingabe von Wechseln, durch Hypothekenabtretung, durch Hingabe eines von der Bundesbank bestätigten Schecks usw. Vgl. oben Anm. 15—18 zu § 49. Wird in dem Eintragungsantrag die erfolgte Einzahlung behauptet, obwohl die Voraussetzungen des § 49 Abs. 3 nicht erfüllt sind, dann liegt eine strafbare falsche Angabe im Sinne des § 295 Nr. 1 vor. Gemäß § 28 Abs. II darf die Gesellschaft bereits dann zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden, wenn mindestens % des Nennbetrages der Aktien eingezahlt ist. Ist diese Voraussetzung erfüllt, dann liegt gleichwohl eine strafbare falsche Angabe vor, wenn im Eintragungsantrag eine höhere Einzahlung behauptet wird. Die Unrichtigkeit dieser Äußerung ist zwar nicht ursächlich für die Eintragung, weil diese auch erfolgen würde, wenn eine zutreffende Angabe über die 25%ige Einzahlung erfolgt wäre. Gleichwohl liegt ein strafbares Verhalten vor, denn aus § 29 Abs. I Satz 1 geht klar hervor, daß die tatsächlich eingezahlten Beträge in dem Eintragungsantrag wahrheitsgemäß angegeben werden müssen. Ebenso RGSt. 33, 252; 43, 323. Anm. 12 3. Verwendung eingezahlter Beträge: In den §§ 28 Abs. I I und 29 hat der Gesetzgeber im einzelnen geregelt, wie die auf die Aktien eingezahlten Beträge verwendet werden dürfen. Vgl. hierzu im einzelnen die Erläuterungen zu den genannten Bestimmungen. Von entscheidender Bedeutung ist die Vorschrift, daß die eingezahlten Beträge grundsätzlich zur freien Verfügung des Vorstands stehen müssen. Zur Bezahlung der bei der Gründung angefallenen Steuern und Gebühren dürfen sie jedoch verwandt werden. Auf diese Art der Verwendung bezieht sich das hier erörterte Tatbestandsmerkmal insbesondere. Aber auch die Frage, inwieweit unrichtige Angaben über den Besitz der eingezahlten Beträge unter den Straftatbestand des Gründungsschwindels nach § 295 fallen, gehört hierher. Nach früherem Recht (§§313 Nr. 1, 195 Abs. I I I HGB) hat die herrschende Meinung diese Frage grundsätzlich bejaht. RGSt. 24, 286; 30, 314; 43, 182; 53, 149; Werneburg ZBH 1927, 219; Rabben 33; Stenglein § 313 Anm. 3a. Wie Eb. Schmidt Anm. 9 der Vorauflage zutreffend ausführt, kann durchaus nicht angenommen werden, daß das Aktiengesetz die strafrechtliche Haftung abschwächen wollte, denn in § 28 wird mit dem Erfordernis der Einzahlung die endgültige freie Verfügungsmöglichkeit des Vorstands über die eingezahlten Beträge verlangt. Eine solche Verfügungsmöglichkeit wird aber in der Regel mindestens die Erlangung des mittelbaren Besitzes voraussetzen. Von einer Einzahlung ohne Übertragung des mittelbaren Besitzes wird mithin kaum gesprochen werden können. Infolgedessen werden falsche An781

§ 295

I V . Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

A n m . 13—15 gaben über den Besitz stets auch solche über die Einzahlung sein. Es wäre formalistisch, wollte man hier zu trennen versuchen. Es ist auch heute noch richtig, wenn das R G in R G S t . 24, 286 ausführt, daß die Einzahlung zu einem „leeren Formalakt ohne alle reale Basis" werden würde, wenn man Einzahlung und Erlangung der Verfügungsgewalt nicht in engster sinngemäßer Zusammengehörigkeit sehen würde.

A n m . 13 4. A u s g a b e b e t r a g d e r A k t i e n : Bei dieser Tatbestandsvariante will der Gesetzgeber durch die Strafdrohung sicherstellen, daß der Kurswert, zu welchem die Gründer die Aktien in den Verkehr gebracht haben, im Handelsregister in seiner wirklichen Höhe erkennbar gemacht ist, damit sich interessierte Dritte durch Einsichtnahme die für die Bonität der neuen Gesellschaft wichtige Kenntnis des Ausgabekurses verschaffen können. Die nach § g Abs. I unzulässige Unterpariausgabe wird durch § 295 nicht unter Strafdrohung gestellt. Gleichwohl wirkt sich der Straftatbestand des Gründungsschwindels mittelbar auf diese Bestimmung aus, denn mindestens erschwert sie eine derartige Manipulation.

A n m . 14 5. Sondervorteile, Gründungsaufwand, Sacheinlagen und Sachübernahmen:

Falsche Angaben oder das Verschweigen erheblicher Umstände kommen in bezug auf diese Angaben nur bei den sogenannten qualifizierten Gründungen in Betracht, vgl. §§ 19, 20 und 29. Der rechtspolitische Grundgedanke ist klar. In diesen Fällen ist die Gefahr der Täuschung Dritter über den wirklichen Wert des Grundkapitals und der Aktien besonders groß. Rabben S. 35. Falsche Angaben oder das Verschweigen erheblicher Umstände lägen insoweit z. B. vor, wenn Gründungsvergütungen als solche verschleiert und etwa in den Einbringungspreis eingerechnet würden ( R G S t . 18, 105) oder wenn etwa eine schwindelhafte Uberbewertung der Einlagen erfolgt wäre, mag auch das tatsächlich vereinbarte Entgelt richtig angegeben worden sein ( R G S t . 40, 286; 49, 340; L Z 1 9 1 4 , 950). Erhebliche Umstände würden verschwiegen sein, wenn eine Bargründung erfolgte und dann, einer nicht verlautbarten Abrede entsprechend, Sacheinlagen von der Gesellschaft erworben würden, um die Regelung des § 20 zu umgehen. Eb. Schmidt in Anm. 12 der Vorauflage. Andererseits können falsche Angaben über den Erwerb von Anlagen oder sonstigen Vermögensgegenständen bei N a c h g r ü n d u n g e n im Sinne des § 45 nicht wegen Gründungsschwindels gemäß § 295 Nr. 1 bestraft werden. Vgl. hierzu oben Anm. 2. I m RegEntw. (§ 385) ist das anders.

A n m . 15 6. V o l l e n d u n g : Die hier in Rede stehenden Äußerungen zum Zweck der Eintragung der Gesellschaft müssen, wie sich aus dieser Zwecksetzung ohne weiteres ergibt, im Zusammenhang mit der Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister dem Registergericht gegenüber erfolgt sein. V o l l e n d e t ist die Straftat infolgedessen mit dem Z u g e h e n des Eintragungsantrags b e i m G e r i c h t . Nicht erforderlich ist für die Vollendung, daß der Registerrichter von dem Antrag Kenntnis genommen hat. Demnach ist weder die Täuschung des Richters noch die erfolgte Eintragung im Handelsregister ein Tatbestandsmerkmal. R G S t . 37, 27; 43, 3 2 3 ; Rabben S. 3 7 ; Stenglein Anm. 2 zu § 3 1 3 . Der Gründungsschwindel ist somit ein sog. kupiertes Erfolgsdelikt. Der Gesetzgeber hat aus kriminalpolitischen Gründen den Zeitpunkt der Deliktsvollendung vorverlegt, obwohl es dem Täter gerade auf die Täuschung des Richters und die Eintragung im Register ankommt. Aus diesem Grunde ist es auch besser, den hier erläuterten Tatbestand nicht, wie dies gelegentlich geschieht, „Gründungstäuschung", sondern „ G r ü n dungsschwindel" zu nennen. Es wird damit deutlicher zum Ausdruck gebracht, daß die Täuschung kein Tatbestandsmerkmal ist. Unter diesen Umständen versteht es sich von selbst, daß die nachträgliche Berichtigung die Strafbarkeit nicht mehr beseitigt. Ferner ist es für die Strafbarkeit belanglos, ob der Registerrichter eine Antragsergänzung verlangt oder ob er die Eintragung ablehnt. Vgl. R G J W 04, 2463 und Brodmann Anm. 2 e zu § 3 1 3 .

782

2. T e i l : Strafvorschriften ( K l u g )

§295

Anm. 16, 17 Anm. 16 cc) Äußerungen im Gründungsbericht:

D u r c h die E i n f ü h r u n g dieser T a t b e standsvariante hat der Gesetzgeber den Strafbarkeitsbereich beim Gründungsschwindel nicht unerheblich erweitert. W ä h r e n d der Geltung des § 3 1 3 H G B w a r e n falsche A n gaben i m Gründungsbericht nur insoweit aus § 3 1 3 H G B s t r a f b a r , als es sich u m Ang a b e n z u m Z w e c k der E i n t r a g u n g der Gesellschaft handelte und diese A n g a b e n d e m Gericht zugingen. Erst mit der Einreichung des Gründungsberichts beim Registergericht w a r die Tatbestandsverwirklichung vollendet (§§ 1 9 1 , 1 9 3 , 1 9 5 , 3 1 3 N r . 1 H G B ) . Nicht unter § 3 1 3 H G B fielen folglich solche falschen A n g a b e n im Gründungsbericht, die nicht mit der Registereintragung zusammenhingen und nicht z u m Z w e c k dieser E i n t r a g u n g gemacht wurden. A u ß e r d e m w u r d e v o n § 3 1 3 H G B auch nicht erfaßt das Verschweigen erheblicher U m s t ä n d e in einem Gründungsbericht, gleichgültig ob die verschwiegenen erheblichen U m s t ä n d e f ü r die Registereintragung von Belang waren oder nicht. Diese R e g e l u n g w u r d e der Bedeutung des Gründungsberichts nicht gerecht. N a c h § 295 N r . 1 ist es daher n u n m e h r s t r a f b a r , w e n n der Gründungsbericht falsche A n g a b e n enthält oder erhebliche U m s t ä n d e i m Bericht verschwiegen werden, wobei es belanglos ist, ob das eine oder das andere oder beides z u m Z w e c k der E i n t r a g u n g der Gesellschaft erfolgte. D u r c h § 295 N r . 1 soll also der gesamte Gründungsbericht vor falschen A n g a b e n und vor dem Verschweigen erheblicher U m s t ä n d e geschützt werden. Geschützt ist der Gründungsbericht also auch insoweit, als sein Inhalt f ü r Eintragungszwecke nicht von Bedeutung ist. U n z u t r e f f e n d daher Schlegelberger A n m . 2 und T e i c h m a n n - K ö h l e r A n m . 3. R i c h t i g dagegen von Godin-Wilhelmi A n m . 4. Ü b e r den G r ü n dungsbericht vgl. im § 24 sowie in den Erläuterungen hierzu das Nähere. N a c h § 25 A b s . I h a b e n die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats den H e r g a n g der G r ü n d u n g zu prüfen. I n der R e g e l handelt es sich dabei u m diejenigen Mitglieder des Aufsichtsrats und des Vorstands, die n a c h § 23 bestellt w o r d e n sind. I n besonderen Fällen sieht j e d o c h § 25 Abs. I I die Bestellung anderer G r ü n d u n g s p r ü f e r durch das Gericht vor. E s handelt sich hierbei in erster L i n i e u m Fälle, in denen sich Interessenkollisionen daraus ergeben können, daß die Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder mit zu den G r ü n d e r n gehören oder aus sonstigen in § 25 A b s . I I näher angegebenen U m ständen eine Konfliktsituation entstehen kann. D e r von den G r ü n d e r n nach § 24 anzufertigende schriftliche Bericht über den H e r g a n g der G r ü n d u n g ist d e m g e m ä ß entweder an die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats oder, in dem soeben geschilderten Sonderfall, an die v o m Gericht eingesetzten G r ü n d u n g s p r ü f e r zu richten. Hieraus ergibt sich der Zeitpunkt f ü r die V o l l e n d u n g des Delikts. O b w o h l der G r ü n dungsbericht d e m Registergericht z u m Z w e c k der E i n t r a g u n g der Gesellschaft eingereicht werden muß, kommt es f ü r diese V a r i a n t e des Gründungsschwindeltatbestands nicht auf den Zeitpunkt des Eingehens beim Gericht an. V o l l e n d e t ist das V e r g e h e n vielmehr schon durch die V o r l a g e des Gründungsberichts bei mindestens einem V o r stands- oder Aufsichtsratsmitglied oder bei mindestens einem G r ü n d u n g s p r ü f e r gemäß § 25 Abs. I I , falls solche v o m Gericht bestellt worden sind. U n r i c h t i g ist es daher, wenn B a u m b a c h - H u e c k A n m . 3 C als Vollendungszeitpunkt beim Gründungsschwindel ohne Unterschied f ü r alle drei Begehungsformen den E i n g a n g bei G e r i c h t annehmen. Die dort zitierte Entscheidung R G H R R 38, 1 3 8 6 betrifft n u r die erste Tatbestandsvariante. Wie bei der ersten Begehungsform, so ist es auch hier nicht erforderlich, daß der betreffende E m p f ä n g e r des Gründungsberichts Kenntnis g e n o m m e n hat. Es k o m m t ausschließlich auf das Z u g e h e n des Berichts an. Belanglos ist es ferner f ü r die S t r a f b a r k e i t , ob der E m p f ä n g e r des Berichts durch die falschen A n g a b e n oder durch das Verschweigen erheblicher U m s t ä n d e getäuscht w o r d e n ist. V g l . hierzu oben A n m . 1 5 . — Falsche A n gaben oder das Verschweigen erheblicher U m s t ä n d e in einem Nachgründungsbericht des § 45 Abs. I I fallen nicht unter § 295 N r . 1 . V g l . oben A n m . 2.

Anm. 17 dd) Äußerungen im Prüfungsbericht:

Z u unterscheiden von d e m soeben erörterten Gründungsbericht, den die G r ü n d e r über den H e r g a n g der G r ü n d u n g zu erstatten h a b e n (§ 24), ist der Prüfungsbericht, den die Mitglieder des Vorstands u n d des

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§ 295

I V . Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

A n m . 18 Aufsichtsrats sowie gegebenenfalls die Gründungsprüfer nach § 26 anfertigen müssen. Die den Gegenstand dieses Prüfungsberichts bildende Gründungsprüfung hat sich namentlich darauf zu erstrecken, ob die Angaben der Gründer über die Übernahme der Aktien, über die Einlagen auf das Grundkapital und über die in den §§ 19 und 20 vorgesehenen Festsetzungen richtig und vollständig sind. Außerdem ist zu prüfen, ob die für eingelegte oder übernommene Gegenstände gewährten Leistungen angemessen sind. Über das Ergebnis dieser Prüfung ist unter Darlegung der genannten Umstände schriftlich zu berichten (§ 26 Abs. II). J e ein Exemplar dieses Prüfungsberichts ist dem Gericht, dem Vorstand der Gesellschaft und der Industrie- und Handelskammer als der „amtlichen Vertretung des Handelsstands" einzureichen. Vgl. § 26 Abs. I I I . Da dieser Bericht, wie das Gesetz in § 26 Abs. I I I letzter Satz ausdrücklich erklärt, von jedermann bei dem Gericht oder bei der Industrie- und Handelskammer als der amtlichen Vertretung des Handelsstands eingesehen werden kann, kommt ihm im Rechts- und Wirtschaftsleben eine ganz besondere Bedeutung zu. Es war deshalb sinnvoll, wenn der Gesetzgeber im Gegensatz zur Rechtslage nach § 3 1 3 H G B den strafrechtlichen Schutz nunmehr auch auf diesen Bericht erstreckt, und zwar unabhängig davon, ob die betreffenden falschen Angaben oder das Verschweigen erheblicher Umstände mit der Handelsregistereintragung der Gesellschaft im Zusammenhang stehen oder ob das nicht der Fall ist. — T ä t e r können bei dieser Tatbestandsform nur die Vorstands- und die Aufsichtsratsmitglieder sein. Die Gründer, die bei den ersten beiden Begehungsarten Täter sein konnten, kommen a l s s o l c h e hier nicht in Betracht, da sie keinen Prüfungsbericht zu erstatten haben. Die nach § 25 Abs. I I und I I I gerichtlich bestellten Gründungsprüfer im engeren Sinne können nach dem Gesetzeswortlaut keine Täter des § 295 Nr. 1 sein. Berichten sie falsch oder verschweigen sie erhebliche Umstände in dem von ihnen anzufertigenden Bericht, dann machen sie sich nach § 302 Nr. 1 dieses Gesetzes strafbar. Ihre strafrechtliche Haftung ist daher etwas geringer. Das Nähere vgl. in den Erläuterungen zu § 302. Im übrigen gilt für den Prüfungsbericht dasselbe, was in der vorangehenden Anm. über den Gründungsbericht ausgeführt wurde: V o l l e n d e t ist die Straftat, sobald der Prüfungsbericht, in dem falsche Angaben gemacht oder erhebliche Umstände verschwiegen wurden, dem Gericht oder dem Vorstand oder der Industrieund Handelskammer zugegangen ist (§ 26 Abs. I I I ) . Ist der Bericht, wovon man im Regelfall ausgehen kann, dem Vorstand zuerst zugegangen, dann ist der Tatbestand schon in diesem Augenblick vollendet. Auf den Eingang beim Gericht oder bei der Industrie- und Handelskammer kommt es dann nicht mehr an. Vollendet ist also das Delikt, wenn es auch nur einer der genannten Stellen zugegangen ist. Auf die Kenntnisnahme durch diese Stelle und die Verursachung einer Täuschung kommt es hier ebensowenig an wie in den übrigen Fällen des Gründungsschwindels. — Auf den im Rahmen von N a c h g r ü n d u n g e n gemäß § 45 Abs. I I I und V zu erstattenden Prüfungsbericht findet § 295 Nr. 1 hier ebenfalls keine Anwendung. Die von Eb. Schmidt in der Vorauflage vertretene entgegengesetzte Auffassung beruhte auf der seit 1945 weggefallenen Analogieerlaubnis des damaligen § 2 StGB.

A n m . 18 ee) Übergesetzliche Tatbestandsausschließungsgründe (Sozialkongruenz) :

Ein bisher soweit ersichtlich noch nirgends erörtertes Problem ergibt sich für die hier behandelten drei Formen der Tatbestandsverwirklichung daraus, daß die Gesetzesanwendung eingeschränkt werden muß. Es leuchtet ein, daß nicht jede falsche Angabe als Erfüllung des Tatbestands angesehen werden darf, selbst wenn alle übrigen Tatbestandsmerkmale durch das betreffende Verhalten verwirklicht sind. Für das Tatbestandsmerkmal des Verschweigens erheblicher Umstände ist das hier auftretende Problem dadurch gelöst, daß schon der Gesetzgeber gesagt hat, ein Verschweigen von Umständen sei nur dann Tatbestandsverwirklichung, wenn es sich um e r h e b l i c h e Umstände handele. Für das Tatbestandsmerkmal der falschen Angaben fehlt eine entsprechende Einschränkung im Gesetz. Aus dem Sinn der Bestimmung kann jedoch der Gedanke abgeleitet werden, daß falsche Angaben den Tatbestand des Gründungsschwindels nur dann zu verwirklichen geeignet sind, wenn es sich bei den betreffenden Angaben um solche handelt, die als wesentlich sowohl für den Gründungsvorgang als solchen wie auch für die weiteren

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2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§ 295

A n m . 19, 20 rechtlichen und wirtschaftlichen Konsequenzen angesehen werden müssen. Falsche Angaben zu ganz nebensächlichen und geringfügigen Punkten genügen nicht. Insoweit ist von einer übergesetzlichen Tatbestandseinschränkung auszugehen. Ihr liegt zugrunde der allgemeine übergesetzliche Tatbestandsausschließungsgrund der Sozialkongruenz. Vgl. oben Anm. 45 zu § 294. Nach diesem Prinzip kommt ein Ausschluß des an und für sich formal tatbestandsmäßigen Verhaltens unter zwei Gesichtspunkten in Frage, nämlich einmal dann, wenn das betreffende tatbestandsmäßige Verhalten als sozialethisch geboten erscheint — so etwa die Übernahme eines gebotenen Risikos eines unternehmerischen Vorgehens, das formal den aktienstrafrechtlichen Tatbestand der Untreue verwirklicht —, und zum anderen dann, wenn das betreffende formal tatbestandsmäßige Verhalten sozialethisch völlig irrelevant ist. Vgl. K l u g , Sozialkongruenz und Sozialadäquanz im Strafrechtssystem, in: Festschrift für Eb. Schmidt, Göttingen 1961, S. 249 ff. Beispiele für diesen zuletzt genannten Aspekt bilden etwa die Tatbestände der einfachen Freiheitsberaubung (§ 239 StGB), des Glücksspiels (§ 284 StGB) und der einfachen passiven Beamtenbestechung (§ 3 3 1 StGB). Die geringfügige Freiheitsberaubung ebenso wie das Glücksspiel mit ganz unbeträchtlichen Geldeinsätzen und die Annahme von belanglosen Geschenken (z. B. das Neujahrstrinkgeld für den Postboten) sind wegen ihrer sozialen Harmlosigkeit als sozialkongruent und demgemäß als nicht mehr tatbestandsmäßig anzusehen, obwohl rein formal eine Tatbestandsverwirklichung bejaht werden müßte. Vgl. K l u g aaO. S. 263. Es dürfte einleuchtend sein, daß das gleiche für ganz unwesentliche und nebensächliche falsche Angaben im Rahmen des Tatbestands des § 295 Nr. 1 zu gelten hat. Auch hier kann davon ausgegangen werden, daß der Tatbestandsausschließungsgrund der Sozialkongruenz des betreffenden Verhaltens wegen sozialer Irrelevanz eingreift. Nicht jede falsche Angabe löst mithin die Strafrechtsfolge dieser Bestimmung aus. Es muß sich mindestens um nicht ganz unerhebliche Angaben handeln.

A n m . 19 2. Rechtswidrigkeit Die übliche Folgerung von der Tatbestandsmäßigkeit auf die Rechtswidrigkeit wird hier in der Regel uneingeschränkt zu gelten haben. Wie Eb. Schmidt Anm. 15 der Vorauflage mit Recht bemerkt, läßt es die unbedingte Wahrheitspflicht, die in § 295 Nr. 1 zum Ausdruck gebracht ist, — und man wird hinzufügen müssen, daß das gleiche für die ebenfalls im Gesetz an dieser Stelle zum Ausdruck gebrachte Vollständigkeitspflicht gilt — als kaum denkbar erscheinen, daß für falsche Angaben oder unvollständige Mitteilungen der in Nr. 1 genannten Art jemals ein Rechtfertigungsgrund Platz greifen könnte. Ganz unmöglich ist das allerdings nicht. Die üblichen allgemeinen Rechtfertigungsgründe des Strafrechts sind jedenfalls nicht prinzipiell ausgeschlossen. Insbesondere ist daran zu denken, daß der übergesetzliche Rechtfertigungsgrund der S o z i a l a d ä q u a n z (vgl. Welzel § 14 I 3) in den besonderen Formen der P f l i c h t e n k o l l i s i o n und der R e c h t s g ü t e r a b w ä g u n g zur Anwendung gelangt. M a n denke etwa an volkswirtschaftlich besonders wichtige Geheimhaltungsinteressen und ähnliche Konfliktsituationen. Andererseits ist mit Nachdruck darauf hinzuweisen, daß eine derartige Rechtfertigung beim Tatbestand des Gründungsschwindels selbstverständlich nur für ganz extreme Fallkonstellationen in Betracht kommt. —• Zur Frage der Bedeutung

des I r r t u m s über das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes vgl. oben Anm. 56 zu § 294.

A n m . 20 3. Schuld Nach der bekannten Definition ist strafrechtliche Schuld die Vorwerfbarkeit des tatbestandsmäßigen und rechtswidrigen Verhaltens (BGHSt. 2, 194 [200]). Wie stets, so ist auch beim Tatbestand des Gründungsschwindels der Schuldvorwurf nur dann zulässig, wenn der Täter s c h u l d f ä h i g , d. h. insbesondere zurechnungsfähig war. Außerdem muß die vom Gesetz vorgeschriebene S c h u l d f o r m beim Täter erfüllt sein, das U n r e c h t s b e w u ß t s e i n muß vorliegen und schließlich dürfen keine S c h u l d a u s s c h l i e ß u n g s -

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§ 295

I V . Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

A n m . 21, 22 g r ü n d e gegeben sein. Hinsichtlich der Schuldfähigkeit, des Unrechtsbewußtseins und der Schuldausschließungsgründe gilt für den Tatbestand des § 295 Nr. 1 nichts Besonderes. Zur Schuldform äußert sich das Gesetz nicht. Nach der unbestrittenen Sprachregelung im geltenden deutschen Strafrecht ist daraus zu folgern, daß die Schuldform der Fahrlässigkeit für die Begehung nicht hinreichend ist. Der Täter muß vielmehr v o r s ä t z l i c h gehandelt haben. Ebenso Erbs in Kohlhaas Anm. 3 und von Godin-Wilhelmi Anm. 5. Es genügt b e d i n g t e r V o r s a t z . Da Fahrlässigkeit in keiner Form ausreicht, kommt der Abgrenzung des bedingten Vorsatzes von der bewußten Fahrlässigkeit erhöhte Bedeutung zu. Eine über den Vorsatz hinausgehende Täuschungsabsicht ist nicht erforderlich. R G J W 3 1 , 204. Es genügt also, daß der Täter weiß, daß er falsche Angaben macht oder erhebliche Umstände verschweigt, und daß er dies auch will (direkter Vorsatz). F ü r den bedingten Vorsatz genügt es, wenn der Täter weiß, daß seine Angaben möglicherweise falsch sind oder daß er möglicherweise erhebliche Umstände verschweigt, und daß er diese Möglichkeiten billigend in K a u f nimmt. Für weitere Hinweise zur Lehre vom Vorsatz vgl. oben Anm. 59 zu § 294. Für den I r r t u m gelten die allgemeinen Grundsätze. Irrt sich der Täter über ein Tatbestandsmerkmal — also etwa darüber, daß seine Angaben falsch sind, oder auch darüber, daß die nicht erwähnten Umstände als erheblich angesehen werden müssen —, dann liegt ein nach § 59 S t G B den Vorsatz ausschließender T a t b e s t a n d s i r r t u m vor. Dagegen wäre es nur ein V e r b o t s i r r t u m , wenn der Täter genau weiß, was er tut, dieses sein Verhalten jedoch irrig für erlaubt hält. War dieser Verbotsirrtum vermeidbar, dann trifft den Täter der volle oder allenfalls ein geminderter Schuldvorwurf. War der Verbotsirrtum indessen unvermeidbar, dann entfällt der Schuldvorwurf und mit ihm die Strafbarkeit des an sich tatbestandsmäßigen und rechtswidrigen Tuns. Für weitere Einzelheiten der nicht unkomplizierten Irrtumslehre vgl. oben Anm. 63 zu § 294. Der in der Vorauflage unter Bezugnahme auf R G S t . 65, 180 erwähnte Irrtum über den Begriff der Einzahlung muß nach der modernen Irrtumslehre grundsätzlich als ein den Vorsatz ausschließender Tatbestandsirrtum — genauer: Verbotstatbestandsirrtum (Anm. 63 zu § 294) — angesehen werden, denn der Täter glaubt hier irrigerweise, daß er eine wahre Angabe gemacht hat, während seine Angabe in Wirklichkeit wegen der unzulässigen Einzahlungsweise falsch gewesen ist.

A n m . 21 4. Besondere Begehungsformen (Versuch und Teilnahme) a) V e r s u c h : Ein strafbarer Versuch ist beim Gründungsschwindel nicht möglich, da es sich hier um ein Vergehen handelt und der Versuch nicht ausdrücklich für strafbar erklärt worden ist (§ 43 Abs. I I i. V . m. § 1 Abs. I I StGB).

A n m . 22 b) T e i l n a h m e : Für Anstiftung (§ 48 StGB) und Beihilfe (§ 49 StGB) gelten die allgemeinen Regeln. Für die Täterschaft, Mit- und Nebentäterschaft und für die mittelbare Täterschaft ist zu beachten, daß § 295 Nr. 1 ein echtes Sonderdelikt ist. Täter, Mittäter, Nebentäter und mittelbare Täter können daher nur Gründer, Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats sein, wobei ferner zu beachten ist, daß Gründer für die Tatbestandsvariante des Gründungsschwindels in bezug auf den Prüfungsbericht nicht in Betracht kommen. Vgl. oben Anm. 4 bis 8. V e r s u c h t e A n s t i f t u n g und v e r s u c h t e B e i h i l f e sind nicht strafbar, und zwar die erstgenannte, weil der Gründungsschwindel ein Vergehen ist und § 49 a S t G B nur auf Verbrechen Anwendung findet, und die letztgenannte, weil sie seit dem 3. Strafrechtsänderungsgesetz in allen Fällen für straffrei erklärt wurde. Nicht verwechselt werden darf die versuchte Anstiftung und die versuchte Beihilfe mit der A n s t i f t u n g o d e r d e r B e i h i l f e z u r v e r s u c h t e n T a t . Hier wäre grundsätzlich eine Strafbarkeit bei Vergehen denkbar, jedoch würde sie voraussetzen, daß der Versuch bei den betreffenden Vergehen im Gesetz ausdrücklich für strafbar erklärt worden ist. Gerade diese Voraussetzung ist aber beim Gründungsschwindel, wie in der vorangehenden Anm. bemerkt wurde, nicht erfüllt. Es sind also Anstiftung oder Beihilfe zum versuchten Gründungsschwindel ebenfalls straffrei. — Praktisch von Bedeutung ist dagegen vor allem die Tatsache, daß jemand, der nicht Vorstandsmitglied oder Mitglied 786

2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§295 Anm. 23, 24

des Aufsichtsrats oder Gründer ist, also etwa ein einflußreicher Geldgeber, der einen Strohmann bei der Gesellschaftsgründung eingesetzt hat, selbst dann nicht als Täter aus § 295 Nr. 1 bestraft werden kann, wenn er die volle Tatherrschaft hatte und sich eines fahrlässig handelnden Vorstandsmitglieds oder Aufsichtsratsmitglieds als Werkzeug bediente. Eine Bestrafung wegen mittelbarer Täterschaft ist hier unmöglich, weil es sich bei diesem Tatbestand, wie gesagt, um ein echtes Sonderdelikt handelt und dem Täter die erforderliche Qualifikation als Gründer, Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats fehlt. Eine Bestrafung wegen Anstiftung oder Beihilfe ist ebenfalls unmöglich, weil das betreffende als Werkzeug benutzte Vorstandsmitglied usw., dessen sich der Hintermann bediente, nicht vorsätzlich handelte. Allenfalls käme bei dieser Fallkonstellation versuchte Anstiftung oder versuchte Beihilfe in Frage. Beide Teilnahmeformen sind jedoch, wie bereits erwähnt wurde, bei § 295 Nr. 1 nicht strafbar.

Anm. 23 5. Zusammentreffen mit anderen Straftaten Für die Tateinheit, etwa mit Betrug (§ 263 StGB), Untreue (§ 266 StGB, § 294 AktG), gelten die allgemeinen Regeln des § 73 StGB. Ein tateinheitliches Zusammentreffen mit dem Tatbestand des § 271 S t G B (mittelbare Falschbeurkundung) ist nicht möglich, da die Eintragung im Handelsregister für die Richtigkeit des zur Anmeldung und Eintragung Gebrachten keine Beweiskraft für und gegen jedermann hat. R G S t . 18, 179. Ebenso Eb. Schmidt Anm. 17 der Vorauflage. A . M . Werneburg Z B H 1927 S. 2 1 7 . Die falschen Angaben machen die Handelsregistereintragung als solche nicht zu einer unrichtigen Eintragung. Das gleiche gilt für das Verschweigen erheblicher Umstände. Beweiskraft hat das Handelsregister dagegen hinsichtlich der im Register angegebenen Personen, welche die beurkundete Erklärung abgegeben haben. Für die Verwirklichung des Tatbestands des § 295 Nr. 1 ist es aber bedeutungslos, wer gegenüber dem Handelsregistergericht als Erklärender auftritt. Es braucht also, wenn der Tatbestand des § 271 S t G B verwirklicht ist, weil die Eintragungen über die Person des Erklärenden falsch sind, der Tatbestand des § 295 Nr. 1 AktG nicht verwirklicht zu sein. Nur in dem außergewöhnlichen Grenzfall, daß der Täter gleichzeitig falsche Angaben im Sinne des § 295 Nr. 1 macht oder erhebliche Umstände verschweigt und bewirkt, daß im Handelsregister eine falsche Angabe über die Person des Erklärenden beurkundet wird, kannTateinheit zwischen Gründungsschwindel einerseits und mittelbarer Falschbeurkundung andererseits angenommen werden. — Werden von ein und demselben Täter in kontinuierlichem Zusammenhang mehrere falsche Angaben gemacht oder mehrfach erhebliche Umstände verschwiegen, so scheinen Tatmehrheit oder Fortsetzungszusammenhang vorzuliegen. Indessen kommt es hier entscheidend auf den Gesamtsinn des Verhaltens des Betreffenden an. Handelt es sich um ein und denselben Gründungsvorgang und sollen das mehrfache Verschweigen oder die mehreren falschen Angaben demselben Eintragungszweck dienen, so ist das Verhalten des Täters mit Rücksicht auf seinen einheitlichen Sinn ganzheitlich zu werten. Es liegt dann nur eine T a t vor, so daß für Tatmehrheit oder Fortsetzungszusammenhang kein R a u m bleibt. Dagegen könnte beispielsweise im Rahmen eines Konzerns gegenüber verschiedenen Registergerichten in bezug auf denselben Gründungsvorgang Tatmehrheit gegeben sein. Auch Fortsetzungszusammenhang wäre denkbar, falls die Verletzung desselben Rechtsguts, Gleichartigkeit der einzelnen Angriffsakte und ein Gesamtvorsatz angenommen werden können. Für die Voraussetzungen des Fortsetzungszusammenhangs vgl. u. a. Jagusch in L K Vorbem. B I I I 2f. vor § 73 StGB, Kohlrausch-Lange Anm. I I B 1 vor § 73 StGB und Schwarz-Dreher Anm. 3 vor § 73 StGB.

Anm. 24 6. Strafe Gegenüber § 3 1 3 H G B hat § 295 eine Verschärfung des Strafrahmens gebracht, denn es ist nur G e f ä n g n i s s t r a f e ohne Berücksichtigung mildernder Umstände angedroht. Der Höchstbetrag der Gefängnisstrafe ist gemäß § 16 Abs. I S t G B für die einzelne T a t fünf J a h r e , ihr Mindestbetrag ein Tag. Bei Tatmehrheit kann die Gefängnisstrafe bis

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§ 295 IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften A n m . 25—27 zu einer Dauer von zehn Jahren gesteigert werden. Vgl. § 74 Abs. I I I StGB. Gegenüber dem Tatbestand des Gründungsschwindels in § 83 GmbHG besteht im Strafrahmen ein sinnwidriger erheblicher Unterschied, denn dort beträgt die Höchststrafe für die einzelne Tat ein Jahr Gefängnis, neben der allerdings stets zugleich auf eine Geldstrafe erkannt werden muß. Die Berücksichtigung mildernder Umstände ist möglich. Bei ihrem Vorliegen kann nur auf Geldstrafe erkannt werden. Die Regelungen sind also recht uneinheitlich, wenn auch im Endeffekt, wie sich im Nachstehenden erweist, die Unterschiede praktisch nahezu unbedeutend werden. •— Bei G e w i n n s u c h t kann neben der Gefängnisstrafe auch bei § 295 AktG eine G e l d s t r a f e bis zu 100000,— D M verhängt werden. Ist eine Gefängnisstrafe von weniger als drei Monaten verwirkt, so ist stattdessen auf Geldstrafe zu erkennen, wenn der Strafzweck durch eine Geldstrafe erreicht werden kann (§ 27b i. V. m. §§ 27 und 27a StGB). Der V e r l u s t der b ü r g e r l i c h e n E h r e n r e c h t e kann nur im Rahmen des § 32 StGB angeordnet werden. Danach muß mindestens eine Gefängnisstrafe von drei Monaten ausgesprochen sein, wenn auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden soll. A n m . 25 7. V e r j ä h r u n g Die Strafverfolgung verjährt gemäß § 67 Abs. II StGB in fünf Jahren. Die S t r a f v o l l s t r e c k u n g s v e r j ä h r u n g ist in den §§ 70ff. StGB im einzelnen geregelt. A n m . 26 8. S c h u t z g e s e t z g e m ä ß § 823 A b s . II B G B Wie bereits oben in Anm. 4 zu § 39 ausgeführt wurde, ist der gesamte § 295 Schutzgesetz i. S. des § 823 Abs. II BGB und kann daher als Grundlage für entsprechende Ersatzansprüche Dritter herangezogen werden (Vgl. R G Z 157, 2 1 7 ; 159, 223; R G J W 35, 3 3 0 1 ; J W 38, 3297). Dies gilt also insbesondere auch für den Gründungsschwindel gemäß § 295 Nr. 1. Der Grund hierfür liegt darin, daß dieser Straftatbestand dem berechtigten Schutzbedürfnis der am Wirtschaftsleben Beteiligten vor krimineller Ausnutzung der aktienrechtlichen Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen und der Anonymität der Kapitalgeber dient. Vgl. hierzu oben Anm. 3. Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. I I BGB über § 295 Nr. 1 steht mithin der Gesellschaft, den Aktionären und den Gesellschaftsgläubigern zu. Ebenso schon für den GmbH-rechtlichen Gründungsschwindel Klug in Hachenburg Anm. 20 zu § 82 GmbHG. Ferner für § 295 Baumbach-Hueck Einf. 1 B vor § 39. Wegen der Begrenzung des Kreises der Anspruchsberechtigten vgl. oben Anm. 4 zu § 39. A n m . 27 III. B e g e b u n g s s c h w i n d e l (§ 295 Nr. 2) 1. T a t b e s t a n d a) Der Kreis der T ä t e r ist nicht begrenzt. Das Gesetz spricht ganz allgemein von Personen. § 295 Nr. 2 ist somit kein S o n d e r d e l i k t . Vgl. oben Anm. 8. Gemeint sind nach dem das gesamte Strafrecht beherrschenden Schuldgrundsatz nicht Personen jedweder Art, sondern nur n a t ü r l i c h e P e r s o n e n . Das bedarf der besonderen Betonung, weil die hier in Betracht kommenden öffentlichen Ankündigungen nach § 40 Nr. 3 hauptsächlich von Banken, also in der Mehrzahl der Fälle von j u r i s t i s c h e n P e r s o n e n , vorgenommen werden. Die als Bankiers tätigen Einzelkaufleute und persönlich haftenden Gesellschafter sind im modernen Bankwesen immer seltener geworden, zumal im Bereich des hier interessierenden Aktienemissionsgeschäft. Für die Anwendung des § 295 Nr. 2 bedeutet dies, daß als Täter, wenn überhaupt, dann in erster Linie die Vorstandsmitglieder oder Geschäftsführer der als Emissionsbanken tätigen Aktiengesellschaften oder Gesellschaften mit beschränkter Haftung in Betracht kommen. Aber auch an die verantwortlichen Leiter der in Formen des öffentlichen Rechts tätigen Banken, die sich mit der Aktienausgabe befassen, ist zu denken. Im übrigen aber kann nach dem Wortlaut des Gesetzes jedermann, der eine öffentliche Ankündigung nach § 40 Nr. 3 ergehen läßt, Täter des § 295 Nr. 2 sein.

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2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§295

A n m . 28—31

A n m . 28 b) Die einzelnen T a t b e s t a n d s m e r k m a l e aa) Der Täter muß falsche Angaben g e m a c h t oder erhebliche U m s t ä n d e v e r schwiegen haben. Vgl. hierzu oben Anm. 9. Es gilt für die Tatbestandsmerkmale weitgehend das gleiche wie beim Gründungsschwindel. Allerdings ist der Gegenstand der falschen Angaben und der verschwiegenen Umstände hier ein anderer. In Betracht kommen beim Begebungsschwindel alle Angaben und Umstände, welche die Gesellschaft betreffen und die für die Bonität des Unternehmens und damit der Aktien, also insbesondere für den Kurs innerhalb und außerhalb der Börse, von Bedeutung sind. Der Gründungsvorgang spielt hierbei eine wichtige, aber keineswegs eine ausschließliche Rolle. Vgl. die Erläuterungen zu § 40 Nr. 3. A n m . 29 bb) In einer öffentlichen Ankündigung müssen die betreffenden falschen Angaben gemacht und die erheblichen Umstände verschwiegen worden sein. Was unter einer solchen öffentlichen Ankündigung zu verstehen sei, schreibt der Gesetzgeber nicht vor. Maßgebend ist die Verkehrsanschauung. Hauptsächlich kommen als Ankündigung dieser Art die Veröffentlichungen in Zeitungen und Zeitschriften, der Aushang in den Schalterräumen oder Schaufenstern der Banken und ähnlicher Institute, Bekanntmachungen in den Organen der Börsen, Kino-, Rundfunk- und Fernseh-Mitteilungen, Reklameanzeigen, Postwurfsendungen usw. in Frage. Schreiben, die sich an einen unbestimmten Personenkreis wenden, können dieses Tatbestandsmerkmal ebenfalls erfüllen. Möglich ist ferner nach dem Gesetzeswortlaut und dem Sinn der Bestimmung die nicht-schriftliche öffentliche Ankündigung. Auf die Rundfunk- und Fernseh-Mitteilungen wurde schon hingewisen. Zu denken wäre außerdem an Werbevorträge u. ä., j a sogar an das Ausrufen etwa im Rahmen der Börse, wobei aber berücksichtigt werden muß, daß in einem solchen Fall den Anforderungen an die Vollständigkeit der Angaben über erhebliche Umstände natürliche und im Verkehr anerkannte Grenzen gesetzt sind; falsche Angaben im eigentlichen Sinne dürfen aber selbstverständlich auch in einem derartigen Fall nicht gemacht werden. — Gegenstand der Ankündigung müssen die Aktien der Gesellschaft und Zweck der Ankündigung muß die Einführung dieser Aktien in den Verkehr sein (§ 40 Nr. 3). U m die Einführung in den Börsenverkehr braucht es sich nicht zu handeln. — Ein Anpreisen und Empfehlen der Aktien ist nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht erforderlich. Ebenso Baumbach-Hueck Anm. 4 und Erbs in Kohlhaas Anm. 6. Ein solches Erfordernis wäre sinnwidrig, denn der Rechts- und Wirtschaftsverkehr ist ebenso an einem Strafrechtsschutz vor falschen Angaben und dem Verschweigen erheblicher Umstände bei öffentlichen Ankündigungen interessiert, in denen die Aktien nicht angepriesen werden, zumal ein solches Verfahren besonders gut geeignet sein kann, um die Seriosität der Ankündigung vorzutäuschen. Anm. 30 cc) Aus dem in § 295 Nr. 2 in Bezug genommenen § 40 Nr. 3 folgt, daß nur solche öffentlichen Ankündigungen den Tatbestand des Begebungsschwindels erfüllen, die innerhalb bestimmter zeitlicher Grenzen erfolgt sind. Sie müssen entweder vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister oder in den ersten zwei Jahren nach der Eintragung erfolgt sein. Später greifen möglicherweise andere Strafbestimmungen, wie beispielsweise § 88 BörsG, ein. Die Einhaltung der genannten Zeitgrenzen ist jedoch kein Tatbestandsmerkmal des § 295 Nr. 2, sondern lediglich eine objektive Strafbarkeitsbedingung. So schon für das frühere Recht Stenglein Anm 9 a. zu § 3 1 3 H G B und für § 295 Nr. 2 Eb. Schmidt Anm. 20 der Vorauflage sowie Erbs in Kohlhaas Anm. 6. Der Vorsatz braucht sich mithin nicht darauf zu erstrecken, daß die Ankündigung vor der Eintragung oder während der ersten zwei J a h r e nach der Eintragung erfolgte. Im übrigen vgl. zum Vorsatz unten Anm. 34. A n m . 31 dd) Auch bei diesem Tatbestand kann ebenso wie beim Gründungsschwindel nicht jede falsche Angabe tatbestandsmäßig sein. Sie muß vielmehr eine gewisse Relevanz für

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§ 295 IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften A n m . 32—36 den Sinn der öffentlichen Ankündigung aufweisen. Die formale Tatbestandsmäßigkeit wird demnach bei § 295 Nr. 2 ebenfalls durch den über g e s e t z l i c h e n T a t b e s t a n d s a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d der S o z i a l k o n g r u e n z bei sozialethischer Irrelevanz des betreffenden Verhaltens ausgeschlossen. Vgl. oben Anm. 18. A n m . 32 ee) Vollendet ist der Tatbestand des Begebungsschwindels mit erfolgter Ankündigung, also z. B. mit dem Erscheinen der Zeitung, mit dem ersten Aushang, mit der ersten Kinovorführung, mit dem Zugehen des ersten Reklameschreibens, mit dem Ende des ersten Werbevortrags usw. Daß ein Dritter von der Ankündigung Kenntnis genommen hat, ist ebensowenig erforderlich wie die Hervorrufung einer Täuschung. Stenglein Anm. g a zu § 313 H G B und Eb. Schmidt Anm. 19 der Vorauflage. Auch der Begebungsschwindel ist daher ein sog. kupiertes Erfolgsdelikt, denn auf die Erreichung des für den Täter in der Regel wesentlichen Erfolgs seines Tuns kommt es für die Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens nicht an. A n m . 33 2. R e c h t s w i d r i g k e i t Die a l l g e m e i n e n R e c h t f e r t i g u n g s g r ü n d e kommen grundsätzlich in Frage. Sie werden jedoch praktisch kaum eine Rolle spielen. Am ehesten wird der aus dem Rechtfertigungsprinzip derSozialadäquanz herzuleitende und auf den Gedanken der Gütera b w ä g u n g sowie der Pflichtenkollision beruhende sog. übergesetzliche Notstand gelegentlich und ausnahmsweise zur Anwendung gelangen. Vgl. oben Anm. 19. Dort auch Näheres zur I r r t u m s f r a g e . A n m . 34 3. S c h u l d Fahrlässigkeit genügt nicht. Erforderlich ist V o r s a t z , und zwar direkter oder bed i n g t e r Vorsatz. Vgl. im einzelnen oben Anm. 20. Der Vorsatz m u ß sich auf alle oben erwähnten Tatbestandsmerkmale erstrecken, jedoch nicht auf die Einhaltung der in § 40 Nr. 3 genannten zeitlichen Grenzen. Sie sind nur objektive Bedingungen der Strafbarkeit. Oben Anm. 32. Für die Irrtumsprobleme vgl. oben Anm. 20 und die dortigen Weiterverweisungen. A n m . 35 4. B e s o n d e r e B e g e h u n g s f o r m e n ( V e r s u c h u n d T e i l n a h m e ) a) Der V e r s u c h ist nicht strafbar. Vgl. Anm. 21. b) Die T e i l n a h m e regelt sich für den Begebungsschwindel anders als für alle übrigen Tatbestandsformen des § 295, weil § 295 Nr. 2 kein Sonderdelikt ist. Dieses Delikt kann von jedem begangen werden. Es gelten also die allgemeinen Teilnahmegrundsätze ohne Einschränkung. Vor allem ist m i t t e l b a r e T ä t e r s c h a f t hier ohne weiteres denkbar. Sie läge z. B. vor, wenn sich der Leiter einer Bank eines gutgläubigen Börsen Vorstands als eines Tatwerkzeugs bedienen würde, selbst wenn der betreffende Börsenvorstand fahrlässig gehandelt hätte. Ebenso Eb. Schmidt Anm. 19 der Vorauflage und Erbs in Kohlhaas Anm. 6. Ein anderer ähnlich gelagerter Fall wäre es, wenn sich etwa ein Aufsichtsratsmitglied und Besitzer eines Aktienpakets eines gutgläubigen Angestellten einer Emissions-Bank für die Infiltrierung falscher Angaben in die öffentliche Ankündigung bedienen würde. A n m . 36 5. Für das Z u s a m m e n t r e f f e n m i t a n d e r e n S t r a f t a t e n (Tateinheit, Tatmehrheit und Fortsetzungszusammenhang) gelten die Grundsätze des allgemeinen Strafrechts (§§ 73ff- StGB). Für S t r a f e und Verjährung gilt das gleiche wie beim Gründungsschwindel. Anm. 24 und 25. 790

2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§295 Anm. 37—40

Anm. 37 6. Daß der gesamte § 295 ein S c h u t z g e s e t z g e m ä ß § 8 2 3 II B G B ist, war bereits zum Gründungsschwindel in Anm. 26 ausgeführt worden. Auch § 295 Nr. 2 hat daher diese für das Schadensersatzrecht wichtige Schutzgesetzfunktion. Vgl. auch § 40 und die Erläuterungen hierzu.

Anm. 38 IV. Kapitalerhöhungsschwindel bei gewöhnlicher Kapitalerhöhung und bei genehmigtem Kapital (§ 295 Nr. 3) 1. Tatbestand a) Täter Das Gesetz nennt nur die Mitglieder des V o r s t a n d s oder des A u f s i c h t s r a t s als mögliche Täter dieser Form des Kapitalerhöhungsschwindels. Vgl. oben Anm. 9—25 zu § 294. Sicher ist, daß Gründer keine Täter im Sinne des § 295 Nr. 3 sein können. Eine K a p i t a l e r h ö h u n g kommt erst in Betracht, wenn eine Gesellschaft mit einem bestimmten Kapital bereits existiert. Das Gründungsstadium muß also schon vorüber sein. Das Gesetz nennt daher die Gründer an dieser Stelle überhaupt nicht. Anders liegen die Verhältnisse für die Abwickler. Obwohl während der Abwicklung eine Kapitalerhöhung praktisch kaum vorkommen wird, ist sie theoretisch denkbar. Bestritten ist nur, ob sie während der Andauer der Abwicklung zulässig ist. Für den Fall, daß sie vorkommt, wurde vor 1945 die Meinung vertreten, daß Abwickler unter Anwendung des Analogiegedankens strafrechtlich aus § 295 Nr. 3 haften. M a n sah es als unbillig an, die Abwickler günstiger zu stellen. So von Godin-Wilhelmi Anm. 8 und Eb. Schmidt Anm. 23 der Vorauflage. Heute ist diese Analogie verboten. Die damit entstehende Lücke könnte nur vom Gesetzgeber ausgefüllt werden. Nach der geltenden Gesetzesfassung können aber die Abwickler ebensowenig wie die Gründer Täter sein, weil im Gesetzestext nur Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder genannt sind.

Anm. 39 b) Die einzelnen Tatbestandsmerkmale Der Tatbestand des Kapitalerhöhungsschwindels gleicht dem des Gründungsschwindels. Auch hier besteht das strafbare Verhalten zunächst einmal darin, daß z u m Zweck d e r E i n t r a g u n g in das Handelsregister — hier der Kapitalerhöhung, dort der Gesellschaft selbst — falsche A n g a b e n g e m a c h t oder erhebliche U m s t ä n d e v e r schwiegen werden. Wegen der Einzelheiten dieser Tatbestandsmerkmale vgl. oben Anm. 9. Die betreffenden Angaben und die verschwiegenen Umstände müssen sich auf b e s t i m m t e G e g e n s t ä n d e beziehen, und zwar auf die Einbringung des bisherigen Kapitals (§§ 14g Abs. I V , 1 5 1 Abs. I I und 170 Abs. I I ) , die Zeichnung oder Einbringung des neuen Kapitals (§§ 155 Abs. I I i. V . m. 28, 29; § 170 Abs. I), den Ausgabebetrag der Aktien (§§ 152 Nr. 2, 170 Abs. I) und die etwaigen Sacheinlagen (§§ 150, 155 Abs. I I I Nr. 2, 172, 173). Ebenso wie beim Gründungsschwindel sollen auch hier alle Äußerungen, die für die Bonität der Gesellschaft und ihrer Aktien von Bedeutung sind, strafrechtlich so weit wie möglich geschützt werden. Für die Frage der Tatbestandsmäßigkeit werden in § 295 Nr. 3 die gewöhnliche K a p i t a l e r h ö h u n g (§§ 149fr.) und das gen e h m i g t e K a p i t a l (§§ 169ff.) gleich behandelt. Es versteht sich nahezu von selbst, daß der Tatbestandsausschließungsgrund der Sozialkongruenz bei diesem Tatbestand ebenfalls in der Weise einschränkend eingreift, daß unwesentliche falsche Angaben den Tatbestand nicht erfüllen. Näheres vgl. oben Anm. 18. Vollendet ist das Delikt ebenso wie der Gründungsschwindel mit dem Zugehen derjenigen Schriftstücke, welche die falschen Angaben enthalten oder in denen die erheblichen Umstände verschwiegen werden, beim Registergericht. Vgl. Anm. 15. Auf die Kenntnisnahme oder gar die Hervorrufung einer Täuschung kommt es nicht an.

Anm. 40 2. Da die Rechtslage bezüglich der weiteren Strafbarkeitsvoraussetzungen und der Rechtsfolgen die gleiche ist wie beim Gründungsschwindel, kann verwiesen werden auf 51

Aktiengeaetz, 2. Aufl. I I

791

§ 295 IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften A n m . 41—43 Anm. 19 für die Rechtswidrigkeit, auf Anm. 20 für die Schuld, auf Anm. 21 für den Versuch, auf Anm. 22 für die Teilnahme, auf Anm. 23 für das Zusammentreffen m i t anderen Straftaten, auf Anm. 24 für die Strafe, auf Anm. 25 für die Verjährung und auf Anm. 26 für die Schutzgesetzeigenschaft gemäß § 823 Abs. II B G B . A n m . 41 V. Kapitalerhöhungsschwindel bei bedingter Kapitalerhöhung (§ 295 Nr. 4) 1. Tatbestand Diese Tatbestandsvariante kannte § 313 HGB nicht, da es eine bedingte Kapitalerhöhung im Aktienrecht des H G B nicht gab. a) T ä t e r Die strafrechtlichen Folgen knüpfen an die wirtschaftlich besonders wichtige Ausgabe der Bezugsaktien an, also nicht an § 162, sondern an § 168. Infolgedessen können nur Vorstandsmitglieder Täter sein, nicht auch Aufsichtsratsmitglieder und erst recht nicht Gründer oder Abwickler. Der Gesetzestext läßt keine andere Auslegung zu. A n m . 42 b) Die einzelnen Tatbestandsmerkmale Wie bei allen übrigen Tatbeständen des § 295 müssen auch hier falsche Angaben gemacht oder erhebliche Umstände verschwiegen werden. Näheres zu diesen Begriffen vgl. oben Anm. 9. Zweck der falschen Angaben oder des Verschweigens erheblicher Umstände muß die Bewirkung der Eintragung einer bedingten Kapitalerhöhung sein. Für die bedingte Kapitalerhöhung vgl. die Erläuterungen zu den §§ 159 bis 168. Da die bedingte Kapitalerhöhung nach § 167 mit der Ausgabe der Bezugsaktien wirksam wird, ist es verständlich, daß der Gesetzgeber den strafrechtlichen Schutz bei diesem Tatbestand des Kapitalerhöhungsschwindels auf die Erklärungen über die Ausgabe der Bezugsaktien bezieht. Gegenstand der falschen Angaben oder der verschwiegenen erheblichen Umstände muß die Ausgabe der Bezugsaktien sein. Der Anwendungsbereich dieser Bestimmung ist daher verhältnismäßig eng. Im einzelnen muß sich der Vorstand gegenüber dem Registergericht über folgende Punkte erklären: erstens über den Umfang der im abgelaufenen Geschäftsjahr erfolgten Ausgabe von Bezugsaktien und zweitens über die Personen, die das Bezugsrecht ausgeübt haben, wobei die auf jeden Aktionär entfallenden Aktien und die auf sie gemachten Einlagen anzugeben sind (§ 168 Abs. II). Außerdem hat der Vorstand drittens die Erklärung abzugeben, daß die Bezugsaktien nur in Erfüllung des im Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung festgestellten Zwecks und nicht vor der sich aus dem Erhöhungsbeschluß ergebenden vollen Leistung des Gegenwerts ausgegeben worden sind (§ 168 Abs. III). Wegen der auch hier zu berücksichtigenden Einschränkung des Anwendungsbereichs des Tatbestandsmerkmals der falschen Angaben unter dem Gesichtspunkt der Sozialkongruenz vgl. oben Anm. 18. Vollendet ist der Kapitalerhöhungsschwindel bei bedingter Kapitalerhöhung ebenso wie die im vorangehenden erläuterte Form des Kapitalerhöhungsschwindels bereits durch das Zugehen derjenigen Erklärungen, welche die falschen Angaben enthalten oder in denen erhebliche Umstände verschwiegen werden, beim Registergericht. Vgl. Anm. 15. Gleichgültig ist es, ob irgendjemand Kenntnis genommen hat oder ob eine Täuschung hervorgerufen wurde. A n m . 43 2. Keine wesentlichen Besonderheiten ergeben sich für Rechtswidrigkeit, Schuld, Versuch, Teilnahme, Zusammentreffen m i t anderen Straftaten, Strafe, Verjährung und Schutzgesetzeigenschaft (§ 823 Abs. II BGB). Vgl. deshalb oben Anm. 40 und die dort angegebenen Weiterverweisungen. 792

2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§295 A n m . 44—47

Anm. 44 VI. Abwicklungsschwindel (§ 295 Nr. 5) 1. Tatbestand a) Täter Täter nach § 295 Nr. 5 können nur A b w i c k l e r ( L i q u i d a t o r e n ) sein. Weitere Erläuterungen zu diesem Begriff vgl. Anm. 26—29 zu § 294 sowie die Erläuterungen zu § 206. Infolge der Beschränkung des Personenkreises, der für die Täterschaft in Frage kommt, ist auch der Abwicklungsschwindel ein echtes Sonderdelikt mit den für die Teilnahme Dritter sich hieraus ergebenden Rechtsfolgen. Vgl. oben Anm. 8.

A n m . 45 b) Die einzelnen Tatbestandsmerkmale Bezüglich der Merkmale „falsche A n g a b e n " und „Verschweigen erheblicher Umstände" vgl. oben Anm. g. Die falschen Angaben und die verschwiegenen erheblichen Umstände müssen zum G e g e n s t a n d den von den Abwicklern nach § 2 1 5 Abs. III zu führenden Nachweis haben, daß noch nicht mit der Verteilung des Vermögens der Gesellschaft unter die Aktionäre begonnen worden ist. Vgl. hierzu die Erläuterungen zu § 2 1 5 Abs. III. Außerdem muß das tatbestandliche Verhalten zum Zweck der Eintragung der Fortsetzung der Gesellschaft erfolgt sein. Ganz nebensächliche falsche Angaben fallen nicht unter den Tatbestand. Vgl. oben Anm. 18. D a der von den Abwicklern zu führende Nachweis gemäß § 2 1 5 Abs. III bei der Anmeldung der Fortsetzung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister erbracht werden muß, kommt es für den Zeitpunkt der V o l l e n d u n g des Delikts auch hier wieder auf das Zugehen des in R e d e stehenden Nachweises beim Registergericht an, wobei es irrelevant ist, ob jemand von den unrichtigen Äußerungen Kenntnis genommen hat und ob irgendeine Täuschung bewirkt wurde.

Anm. 46 2. Für Rechtswidrigkeit, Schuld, Versuch, Teilnahme, Zusammentreffen m i t anderen Straftaten, Strafe, Verjährung und Schutzgesetzeigenschaft (§ 823 Abs. II BGB) vgl. oben Anm. 40 und die dortigen Weiterverweisungen. Entsprechende gilt auch hier.

Das

Anm. 47 VII. Aktienrechtsreform An die Stelle des geltenden § 295 Abs. I soll nach dem Entwurf eines Aktiengesetzes § 385 treten. § 295 Abs. I I , nach dem auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden kann, ist im RegEntw. ersatzlos gestrichen worden. § 385 R e g E n t w . hat folgenden Wortlaut: Mit Gefängnis bis zu drei J a h r e n wird bestraft, wer vorsätzlich 1. als Gründer oder als Miglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats zum Zweck der Eintragung der Gesellschaft über die Übernahme der Aktien, die Einzahlung auf Aktien, die Verwendung eingezahlter Beträge, den Ausgabebetrag der Aktien, über Sondervorteile, Gründungsaufwand, Sacheinlagen und Sachübernahmen sowie im Gründungsbericht, im Nachgründungsbericht oder im Prüfungsbericht falsche Angaben macht oder erhebliche Umstände verschweigt, 2. in der öffentlichen Ankündigung nach § 44 Nr. 3 falsche Angaben macht oder erhebliche Umstände verschweigt, 3. als Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats zum Zweck der Eintragung einer Erhöhung des Grundkapitals (§§ 170 —194) über die Einbringung des bisherigen, die Zeichnung oder Einbringung des neuen Kapitals, den Ausgabebetrag der Aktien, die Ausgabe der Bezugsaktien oder über Sacheinlagen falsche Angaben macht oder erhebliche Umstände verschweigt, 51

793

§ 295 Anm.48,49

§296

I V . Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

4. als Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats zum Zweck der Eintragung einer Erhöhung des Grundkapitals aus Gesellschaftsmitteln die in § 198 Abs. 1 Satz 2 vorgeschriebene Erklärung der Wahrheit zuwider abgibt, 5. als Abwickler zum Zweck der Eintragung der Fortsetzung der Gesellschaft in dem nach § 263 Abs. 3 zu führenden Nachweis falsche Angaben macht oder erhebliche Umstände verschweigt. § 385 Abs. I RegEntw. entspricht in seinen Nummern wesentlichen redaktionellen Verbesserungen — § 295 Abs. gegenüber dem geltenden Recht enthält dagegen die Nr. 4 für den dort genannten Personenkreis an die Stelle des § 20

1 — 3 — abgesehen von unI Nr. 1 — 3 . Eine Neuerung des § 385 RegEntw. Sie tritt des G e s e t z e s ü b e r d i e K a -

pitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und über die Gewinn- und Verlust-

r e c h n u n g vom 23. 12. 59 (BGBl. I S. 789). Nach dieser Vorschrift werden Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft, persönlich haftende Gesellschafter oder Mitglieder des Aufsichtsrats einer Kommanditgesellschaft auf Aktien sowie Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Gefängnis bestraft, wenn sie bei der Anmeldung des Beschlusses über die Erhöhung des Nennkapitals zur Eintragung in das Handelsregister dem Registergericht gegenüber vorsätzlich der Wahrheit zuwider erklären, daß nach ihrer Kenntnis seit dem Stichtag der zugrunde gelegten Bilanz bis zum T a g der Anmeldung keine Vermögensminderung eingetreten sei, die der Kapitalerhöhung entgegenstünde, wenn sie am T a g der Anmeldung beschlossen worden wäre (vgl. § 7 Abs. I Satz 1 und 2 des genannten Gesetzes vom 23. 12. 59). § 20

soll durch § 30 des E n t w . e i n e s E i n f ü h r u n g s g e s e t z e s z u m A k t i e n g e s e t z neu gefaßt

werden und dann nur noch für Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung gelten. Hinzuweisen ist noch darauf, daß die Strafdrohung gegenüber dem geltenden Recht auf eine Höchststrafe von drei J a h r e n Gefängnis ermäßigt wurde.

A n m . 48 V I I I . A u s l ä n d i s c h e s Recht Vgl. Vorbem. vor § 294 Anm. 7.

A n m . 49 IX. Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte (§ 295 Abs. II) Wegen dieser Nebenstrafe vgl. oben Anm. 24.

§ 396 Unrichtige Darstellung. Verbotene Aktienausgabe (1) Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder Abwickler werden m i t Gefängnis bestraft, wenn sie 1. in ihren Darstellungen, in ihren Übersichten über den Vermögensstand der Gesellschaft, in den den Abschlußprüfern oder sonstigen Prüfern gegebenen Auskünften oder in Vorträgen und Auskünften in der Hauptversammlung die Verhältnisse der Gesellschaft unwahr darstellen oder verschleiern; 2. i m Geschäftsbericht über die Tatsachen des § 128 Abs. 2 Nr. 1 bis 9 falsche Angaben machen oder erhebliche Umstände verschweigen; 3. Namensaktien ausgeben, in denen der Betrag der Teilleistung nicht angegeben ist, oder Inhaberaktien ausgeben, bevor auf sie der Nennbetrag oder der höhere Ausgabebetrag voll geleistet ist ( § 1 0 Abs. 2); 4. Aktien oder Zwischenscheine ausgeben, bevor die Gesellschaft oder i m Fall einer Kapitalerhöhung (§§ 14911., 16911.) die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals oder i m Fall einer bedingten Kapitalerhöhung der Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung eingetragen ist; 794

2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§ 296

Anm. 1 5. Aktien oder Zwischenscheine ausgeben, die auf einen geringeren als den nach § 8 zulässigen Mindestnennbetrag lauten; 6. Wandelschuldverschreibungen ohne Genehmigung ausgeben (§ 174). (2) In den Fällen der Nr. 1 und 2 kann zugleich auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte, in besonders schweren Fällen kann auf Zuchthaus bis zu zehn Jahren erkannt werden. Übersicht Schrifttum I. Allgemeines i—4 1. Entstehungsgeschichte d. § 296 u. die Ungültigkeit der Androhung der Zuchthausstrafe . . 1 2. Systematische Stellung des § 296 2—3 a) Sonderdelikt 2 b) § 82 G m b H G 3 3. Geschütztes Rechtsgut und Schutzgesetzcharakter (§ 823 I I BGB) 4 I I . Die Tatbestände 5—15 1. Täter 5 2. Die Tatbestandsmerkmale des § 296 Nr. 1 (Geschäftslagetäuschung) 6—11 a) Unwahre Darstellungen u. Verschleierungen . . . 6—9 aa) Allgemeines 6 bb) Unwahre Darstellungen 7 cc) Verschleierungen . . 8 dd) Form und Art der unwahren Darstellungen oder der Verschleierungen 9 b) Gegenstand der unwahren Darstellungen oder der Verschleierungen . . . . 10 c) Beispiele zu § 296 Nr. 1 . . 11

3. Die Tatbestandsmerkmale des § 296 Nr. 2 (Geschäftsberichtsfälschung) 12—14 a) Falsche Angaben und Verschweigen erheblicher Umstände sowie das Verhältnis zu § 296 Nr. 1 . . . . 12 b) Geschäftsbericht und Tatsachen des § 128 Abs. 2 Nr. 1—9 13 c) Vollendung 14 4. Die Tatbestandsmerkmale der Nr. 3 bis 5 (Aktienschwindel) u. der Nr. 6 (unerlaubte Wandelschuldverschreibungsemis15 sionen) des § 296 I I I . Übergesetzlicher Tatbestandsausschluß (Sozialkongruenz) . 16 I V . Rechtswidrigkeit V . Schuld V I . Versuch, Teilnahme V I I . Konkurrenz V I I I . Strafe I X . Verjährung

17 18 19 20 21 22

X . Strafrechts- und Aktienrechtsreform 23 X I . Ausländisches Recht

24

Schrifttum Vgl. die eingangs erwähnten Kommentare und größeren Gesamtdarstellungen sowie die auf S. 724 angegebenen Schriften; speziell Netter, Grenzen der aktienrechtlichen Offenbarungspflicht ( § 3 1 4 Ziff. 1 H G B ) , in: J W 32, 691.

Anm. 1 I. Allgemeines 1. Zur Entstehungsgeschichte § 296 ist aus § 3 1 4 H G B weiter entwickelt. Er stimmt mit den meisten Tatbestandsformen der alten Vorschrift überein. Neu sind jedoch der Strafrechtsschutz der Wahrheit und der Vollständigkeit des Geschäftsberichts (296 Nr. 2) und die Bestrafung der Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen ohne die erforderliche Genehmigung (§ 296 Nr. 6). Außerdem ist die Strafdrohung im § 296 gegenüber dem § 3 1 4 H G B erheblich verschärft.

795

§ 296 A n m . 2—5

IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

Die alte handelsrechtliche Bestimmung kannte keine schweren Fälle mit der Möglichkeit, Zuchthaus bis zu zehn Jahren (!) zu verhängen. Ferner ist der dritte Absatz des § 3 1 4 HGB, in dem vorgesehen war, daß bei mildernden Umständen ausschließlich Geldstrafe in Betracht kommt, ersatzlos gestrichen, so daß es im geltenden Aktienrecht für diesen Tatbestand keine mildernden Umstände mehr gibt. Diese Änderungen sind zweifellos typischer Ausdruck nationalsozialistischer Strafrechtsideologie. Man wird deshalb davon ausgehen müssen, daß die Erweiterung des Strafrahmens auf Zuchthaus verfassungswidrig und deshalb heute ungültig ist. Die Geltung der gesamten Bestimmung und die Hinzufügung der erwähnten neuen Tatbestandsvarianten wird davon selbstverständlich nicht berührt. Vgl. zu dem verfassungsrechtlichen Problem der Gesetze mit zu weitem Strafrahmen Sax, Grundsätze der Strafrechtspflege, in: Bettermann-Nipperdey-Scheuner, Die Grundrechte, Bd. III/2, S. gogff. (1014), mit weiteren Literaturnachweisen. Anm. 2 2. Systematische Stellung des § 296 a) Durch die Beschränkung des Täterkreises auf Mitglieder des Vorstands, des Aufsichtsrats sowie auf Abwickler hat der Gesetzgeber § 296 zum Sonderdelikt gemacht. Da es keine entsprechende allgemeine Deliktsform gibt, ist § 296 außerdem ein echtes Sonderdelikt. Dies hat für die Frage der mittelbaren Täterschaft und der Mittäterschaft wichtige strafrechtliche Konsequenzen. Vgl. hierzu unten Anm. 19. Anm. 3 b) Einen ähnlichen Tatbestand enthält § 82 GmbHG im Absatz I unter Nr. 3. Einzelne ähnliche Tatbestandsmerkmale finden sich sodann in den §§ 134 und 143 des VersAufG. Die Rechtsprechung und das Schrifttum zu diesen Bestimmungen können daher zur Erläuterung des § 296 mit herangezogen werden. Im einzelnen enthält § 296 folgende Tatbestände: Die Geschäftslagetäuschung in Nr. 1, die Geschäftsberichts fälschung in Nr. 2, den Aktienschwindel in Nr. 3—5, also in drei Formen, und die unerlaubte Wandelschuldverschreibungsemission in Nr. 6. Anm. 4 3. Das geschützte Rechtsgut und Schutzgesetzcharakter (§ 823 Abs. I I BGB) § 296 dient nicht etwa nur dem Schutz der Aktionäre, sondern darüber hinaus dem Schutz aller derjenigen, die mit der Aktiengesellschaft in rechtliche oder wirtschaftliche Beziehung treten oder zu treten beabsichtigen. Die einzelnen Tatbestandsformen — das gilt vor allem für die Nr. 1 und 2 des § 296 — beziehen sich auf Sachverhalte, die für die Beurteilung der Bonität der Gesellschaft sowie insbesondere ihrer Kreditwürdigkeit von erheblicher Bedeutung sind. In diesem Zusammenhang ist es nur einer von vielen möglichen Fällen, wenn Teichmann-Köhler Anm. 4 darauf hinweisen, daß Nr. 1 des § 296 nicht nur dem Aktienkäufer zustatten komme, sondern auch demjenigen, der im Vertrauen auf die Berichte usw. Aktien der betreffenden Gesellschaft zum Pfände hereingenommen habe. Der ganze § 296 ist daher mit allen seinen einzelnen Tatbestandsvarianten Schutzgesetz gemäß § 823 Abs. II BGB. Vgl. R G BankArch. 34, 509; R G 157, 2 1 3 ; RGSt. 41, 298; 43, 4 1 5 ; 64, 424; R G J W 35, 2427; Baumbach-Hueck Anm. 1 ; Teichmann-Köhler Anm. 4. Anm. 5 II. Die Tatbestände 1. T ä t e r Nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes kommen als Täter nur Vorstandsmitglieder, Aufsichtsratsmitglieder oder Abwickler in Betracht. Dies gilt uneingeschränkt für sämtliche Tatbestandsformen des § 296. Daß jeweils auch die Stellvertreter mit gemeint sind, ist unstreitig. Vgl. hierzu und zu den übrigen strafrechtlich bedeutsamen Rechtsfragen, die mit dem genannten Personenkreis zusammenhängen, die Erläuterungen in den Anm. g—29 zu § 294. 796

2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§296

A n m . 6, 7

Anm. 6 2. Die T a t b e s t a n d s m e r k m a l e des § 296 N r . 1 (Geschäftslagetäuschung) a) U n w a h r e Darstellungen und Verschleierungen aa) Allgemeines In zahlreichen Bestimmungen des Aktiengesetzes ist für die verschiedensten Erklärungen des hier in Rede stehenden Personenkreises eine „Pflicht zur Wahrheit und Klarheit" begründet (RGSt. 67, 349). So muß z. B. der vom Vorstand an den Aufsichtsrat zu erstattende regelmäßige Bericht über den Gang der Geschäfte und die Lage des Unternehmens „den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft" entsprechen (§§ 81 i. V . m. 95 Abs. II). Das gleiche gilt für den Bericht, den der Aufsichtsrat über die Prüfung des Jahresabschlusses, der Vorstandsvorschläge für die Gewinnverteilung und des Geschäftsberichts der Hauptversammlung zu erstatten hat (§ 96). Für die dem Aktionär in der Hauptversammlung zu erteilenden Auskünfte über die Angelegenheiten der Gesellschaft hat das Gesetz in § 1 1 2 Abs. I I ausdrücklich angeordnet, daß sie „den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft" zu entsprechen hätten. Beim Geschäftsbericht nach den §§ 1 2 5 — 1 2 7 ist der Inhalt durch § 128 sogar besonders festgelegt, wobei zu beachten ist, daß für den Tatbestand des § 296 Nr. 1 die Tatsachen des § 128 Abs. I I Nr. 1-—9 nicht in Betracht kommen, dafür die besondere Strafvorschrift des § 296 Nr. 2 eingreift. Ferner sind für den Inhalt der durch § 296 Nr. 1 strafrechtlich geschützten Äußerungen die Vorschriften über die Jahresbilanz (§§ 1 3 1 ff.) und über die Jahresabschlußprüfung (§§ 135 fr.) bedeutungsvoll. Nach § 138 Abs. I I können die Abschlußprüfer vom Vorstand alle Aufklärungen und Nachweise verlangen, welche die „sorgfältige Erfüllung ihrer Prüfungspflicht fordert". Für die Abwicklung vgl. die §§ 205 fr., insbesondere § 2 1 1 . Alle im Aktiengesetz enthaltenen Bestimmungen über die Äußerungen von Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern sowie von Abwicklern müssen bei der Auslegung und Anwendung des § 296 Nr. 1 berücksichtigt werden. Das gilt vor allem für die an einzelnen Stellen geregelten Grenzen der Äußerungspflichten. Sobald ein Schweigerecht wie z. B. bei den §§ 1 1 2 Abs. I I I und 138 Abs. I I I gegeben ist, beschränkt dies den Anwendungsbereich des § 296 Nr. 1, und zwar so, daß keine T a t b e s t a n d s m ä ß i g k e i t vorliegt. Wie schon Eb. Schmidt in Anm. 3 der Vorauflage zutreffend hervorhob, handelt es sich insoweit nicht etwa erst um ein Rechtfertigungsproblem. Die in Rede stehenden Schweigerechte sind keine Rechtfertigungsgründe, die dem an sich tatbestandsmäßigen Verhalten die Rechtswidrigkeitsindikation nehmen, sie sind vielmehr Rechte, die schon dem Tatbestand den genaueren Gehalt geben. Liegen sie vor, fehlt es also schon an der Tatbestandsmäßigkeit im Sinne des § 296 Nr. 1. Andererseits ist aber zu beachten, daß diese Tatbestandseinschränkung nur wirksam werden kann, wenn der Täter von seinem gesetzlichen Schweigerecht Gebrauch macht. Beruft er sich nicht auf das Recht zum Schweigen und äußert er sich über den Vermögensstand der Gesellschaft und die sonstigen für § 296 Nr. 1 in Frage kommenden Themen, dann greift jene „Pflicht zur Wahrheit und Klarheit" trotz der Freiwilligkeit der Äußerungen wieder ein, und eine Anwendung des § 296 Nr. 1 wird möglich. Besteht nicht nur ein Schweigerecht, sondern sogar eine Schweigepflicht, so wird damit der Bereich einer Tatbestandsverwirklichung (durch Unterlassen) erst recht eingeschränkt. Ein Fall dieser Art kann sich aus § 218 Abs. I I I i. V. m. den §§ 84, 99 ergeben. Bei einem Konflikt zwischen § 294 und § 296 — falls nämlich ein Verstoß gegen die Schweigepflicht eine Untreuehandlung darstellen würde — geht § 294 vor, so daß derjenige, der schweigt, um nicht wegen Untreue bestraft zu werden, selbstverständlich nicht aus § 296 Nr. 1 bestraft werden kann. Allerdings können sich hier schwierige Rechtsfragen ergeben, wenn der Täter einem Irrtum unterliegt. Vgl. Anm. 63 und 64 zu § 294. Anm. 7 bb) U n w a h r ist eine Darstellung im Sinne dieses Tatbestands dann, wenn sie objektiv unrichtig ist, sei es dadurch, daß sie falsche Behauptungen enthält, oder sei es dadurch, daß die mitgeteilten Behauptungen zwar wahr, aber nicht vollständig sind und wesentliche Tatsachen verschweigen. Der Tatbestand kann also sowohl durch ein T u n als durch ein U n t e r l a s s e n verwirklicht werden. In dem letztgenannten Fall wirken sich

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§ 296

I V . Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

A n m . 8, 9 die in Anm. 6 erörterten Pflichten besonders aus, denn nur, wenn eine Rechtspflicht zur Äußerung besteht, kann in dem Schweigen eine Verwirklichung des Tatbestandsmerkmals liegen. Eine unvollständige Darstellung kann somit hinsichtlich des Verschwiegenen nur dann zu einer unwahren Darstellung werden, wenn das Gesetz eine Offenbarungspflicht enthält.

Anm. 8 cc) Durch das Tatbestandsmerkmal der V e r s c h l e i e r u n g wird der Anwendungsbereich des § 296 Nr. 1 erweitert. Tatbestandsmäßig können danach auch solche Äußerungen sein, bei denen das Erklärte an sich objektiv richtig, also n i c h t u n w a h r ist, die Art und Weise der Äußerung das Erklärte jedoch u n d e u t l i c h macht und hierdurch zu einer unzutreffenden Beurteilung des Inhalts der Äußerung verführt. Z u m Beispiel liegt eine Verschleierung der Verhältnisse der Gesellschaft vor, wenn diese so dargestellt werden, daß sie sich „nicht oder doch nur schwer erkennen lassen". R G S t . 68, 346; K l u g in Hachenburg Anm. 36 zu § 82 G m b H G . Vgl. ferner R G S t . 37, 434; 4 1 , 239; 68, 346; Erbs in Kohlhaas Anm. 6 B zu § 82 G m b H G . Mit Rücksicht auf die Kriterien der Unwahrheit und der Undeutlichkeit lassen sich begrifflich die Tatbestandsmerkmale der unwahren Darstellung und der Verschleierung mit hinreichender Schärfe trennen. Schwierigkeiten entstehen allerdings bei der praktischen Anwendung in Grenzfällen, weil sich eine äußerste Undeutlichkeit denken läßt, die der Unwahrheit gleichkommt. Indessen ist die Subsumtion unter eines der beiden Merkmale nicht von entscheidender Bedeutung, wenn das betreffende Verhalten nur überhaupt entweder eine unwahre Darstellung oder eine Verschleierung oder beides ist. Das Verschleiern kann sowohl in der Form des T u n s als auch durch U n t e r l a s s e n begangen sein. I m zuletzt genannten Fall kommt eine Strafbarkeit nur in Betracht, wenn das Unterlassen der in Anm. 6 erwähnten P f l i c h t z u r K l a r h e i t widerspricht.

Anm. 9 dd) F o r m und A r t der unwahren Darstellungen oder der Verschleierungen Gleichgültig ist es für die Tatbestandsmäßigkeit im Sinne des § 2g6 Nr. 1, ob die betreffenden Äußerungen m ü n d l i c h oder s c h r i f t l i c h erfolgt sind. Dies geht einmal daraus hervor, daß der Gesetzeswortlaut nirgends eine besondere Form der unwahren Darstellungen oder Verschleierungen erfordert, und zum anderen daraus, daß Nr. 1 des § 296 Beispiele nennt, für die teils überhaupt nur Mündlichkeit — so bei den Vorträgen in der Hauptversammlung —, teils in der Regel Mündlichkeit — so bei den in der Hauptversammlung erteilten Auskünften usw. — in Frage kommt. Bei schriftlichen Äußerungen ist es gleichgültig, ob die betreffenden Erklärungen, die unwahre Darstellungen oder Verschleierungen enthalten, gezeichnet sind. Auch nichtunterschriebene Darstellungen, Ubersichten usw. können den Tatbestand verwirklichen, sofern nur erkennbar ist, daß sie von einem Verwaltungsträger der in § 296 genannten Art herrühren. — Denkbar wäre es ferner, daß eine kombinierte, teils schriftliche, teils mündliche Äußerung das strafbare Verhalten bildet. O b eine solche Kombination eine Mehrheit von Straftaten oder ein einheitliches einmaliges Begehen des Delikts darstellt, hängt von den Umständen des Einzelfalles und außerdem vom Vorsatz des Täters ab. Grundsätzlich belanglos ist es für die Frage der Tatbestandsmäßigkeit, ob der Täter sich ö f f e n t l i c h oder nur i n t e r n , sei es in einer größeren Sitzung, sei es unter vier Augen äußert. Strafrechtlich ohne Bedeutung ist es ferner, ob die Erklärungen auf Grund einer besonderen rechtlichen Verpflichtung oder freiwillig, wie etwa bei einer Zwischenbilanz oder einem Zwischenbericht, abgegeben wurden. Nicht dagegen ohne Belang ist die Unterscheidung zwischen p r i v a t e n und d i e n s t l i c h e n Äußerungen der Vorstandsmitglieder, Mitglieder des Aufsichtsrats und der Abwickler. Aus der genauen Schilderung der in Betracht kommenden einzelnen Verhaltensweisen auch in den Nr. 2—6 des § 296 wird man schließen müssen, daß der Gesetzgeber nur die spezifisch aktienrechtlichen, d. h. also dienstlich abgegebenen Erklärungen strafrechtlich schützen wollte. Das wird erhärtet durch einen Vergleich mit der Vorschrift des § 294. Dort ist es deutlich anders, wie die sehr allgemein gehaltene Ausdrucksweise des Gesetzes zeigt. Vgl. Anm. 8 und 41 zu § 294. — Die Äußerung eines

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2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§296

A n m . 10

Vorstandsmitglieds einer Gesellschaft A ist naturgemäß nur dann eine dienstliche, wenn sie in der Eigenschaft als Vorstandsmitglied dieser Gesellschaft getan wird. Ist der Täter z. B. zugleich Mitglied des Aufsichtsrats der Gesellschaft B und hat er sich in dieser zuletzt genannten Eigenschaft geäußert, so reicht das für eine strafrechtliche Haftung aus § 296 Nr. 1 nicht aus, falls es sich um eine Darstellung der Verhältnisse bei der Gesellschaft A handelt. — Daß der Täter bei § 296 Nr. 1 — und das gleiche gilt für den Tatbestand in Nr. 2 — stets in dienstlicher Eigenschaft gehandelt haben muß, ist im übrigen herrschende Meinung. Vgl. R G S t . 45, 210 ( 2 1 1 ) zu § 147 G e n G ; Baumbach-Hueck Anm. 3 B; von Godin-Wilhelmi Anm. 3 a ; Schlegelberger-Quassowski Anm. 6; Eb. Schmidt Anm. 4 der Vorauflage. Anders ist es bei der dem hiesigen Tatbestand ähnlichen Geschäftslagetäuschung des § 82 Nr. 3 G m b H G . Dort ist der Tatbestand wiederum so allgemein formuliert, daß es belanglos ist, ob der Täter seine Äußerungen in seiner dienstlichen Eigenschaft oder privat getan hat. Vgl. Klug in Hachenburg Anm. 34 zu § 82. Im übrigen ist zu beachten, daß der Charakter einer Äußerung als einer nicht dienstlichen, sondern privaten in der Regel davon unabhängig ist, an wen sie sich richtet. Selbstverständlich kann der Tatbestand auch erfüllt werden von einer an eine einzelne Person gerichteten unwahren oder verschleierten Darstellung, sofern diese Äußerung von dem betreffenden Täter in seiner dienstlichen Eigenschaft als Vorstandsoder Aufsichtsratsmitglied oder als Abwickler getan worden ist. Auch bei Erklärungen gegenüber der Presse oder im Rundfunk muß jeweils von Fall zu Fall geprüft werden, ob die betreffende Erklärung privat oder in dienstlicher Eigenschaft abgegeben wurde. Hier kommt es ganz auf den jeweiligen konkreten Zusammenhang an. Schließlich ist hinsichtlich der Art und Weise des unwahren Darstellens und des Verschleierns noch darauf hinzuweisen, daß beides sowohl durch ein T u n als auch durch ein U n t e r l a s s e n geschehen kann, im zuletzt genannten Fall jedoch nur unter der Voraussetzung, daß eine Rechtspflicht zum Tun bestand. Hier wirkt sich die vom R G erwähnte Pflicht zur Wahrheit und Klarheit entscheidend aus. Vgl. oben Anm. 7 und 8. A n m . 10 b) Gegenstand der unwahren Darstellungen und der Verschleierungen Als Tatbestandsmerkmal nennt das Gesetz zunächst einmal ganz allgemein die D a r stellungen. Eingeschränkt wird dieses weitgefaßte Tatbestandsmerkmal lediglich dadurch, daß das Gesetz die Strafbarkeit nur für den Fall ankündigt, daß der Täter in seinen Darstellungen die Verhältnisse der Gesellschaft unwahr darstellt oder verschleiert. Die in § 296 Nr. 1 anschließend genannten Übersichten über den V e r m ö gensstand der Gesellschaft bilden nur einen Spezialfall der vorgenannten Darstellungen allgemeiner Art. An und für sich ist die besondere Hervorhebung der Ubersichten über den Vermögensstand der Gesellschaft überflüssig. Als Darstellungen und Übersichten in diesem Sinne kommen in erster Linie die Geschäftsberichte (§§ 127 ,128 Abs. I ; wegen des § 128 Abs. I I siehe den besonderen Straftatbestand des § 296 Nr. 2) und die Bilanzen (§§ 1 3 1 f r . ) in Betracht. Das gleiche gilt aber auch für den sogenannten Zwischenbericht sowie für den Status und sonstige vorläufige Vermögensübersichten und für weitere Darstellungen aller Art. Sie müssen sich nicht unbedingt auf die Vermögensverhältnisse beziehen, denn das Gesetz spricht ganz allgemein von einer unwahren Darstellung oder einer Verschleierung der Verhältnisse der Gesellschaft. Es kann sich also auch um eine Darstellung sozialer, möglicherweise sogar politischer und sonstiger Verhältnisse handeln. Erforderlich ist nur, daß sie für die Gesamtinteressenlage der Gesellschaft von Bedeutung ist. Eb. Schmidt Anm. 6 der Vorauflage. Vgl. ferner Rabben S . 4 4 ; Stenglein § 3 1 4 Anm. 3; R G S t . 38, 197 und 41, 298. Die nach den §§ 81 und 95 Abs. I I an den Aufsichtsrat zu erstattenden Berichte des Vorstands gehören ebenfalls hierher, obwohl sie nicht für Dritte und nicht für die Aktionäre bestimmt sind. Das Gesetz kennt insoweit keine Einschränkungen der Tatbestandsmäßigkeit. R G S t . 5, 147 und 64, 424. Die den Abschlußprüfern oder sonstigen Prüfern gegebenen Auskünfte gehören ebenfalls zu den Darstellungen im Sinne dieses Tatbestands. Gleichwohl hat der Gesetzgeber sie ausdrücklich genannt. Es handelt sich hierbei insbesondere um die nach den § § 1 2 1 und 138 zu erteilenden Auskünfte. Sodann sind in § 296 Nr. 1 noch besonders genannt die V o r t r ä g e und die Auskünfte in der H a u p t v e r s a m m l u n g . Bei den Vor-

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§ 296 A n m . 11

I V . Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

trägen braucht es sich selbstverständlich nicht um ausgearbeitete Vorträge im engeren Sinne zu handeln, es genügen Stegreif- und Diskussionsäußerungen, selbst wenn es sich nur um kurze Ausführungen handelt. Das „Schlußwort" des Leiters der Hauptversammlung gehört ebenfalls hierher. Aus der gemeinsamen Nennung von Vorträgen und Auskünften in der Hauptversammlung muß gefolgert werden, daß alle in dienstlicher Eigenschaft im Rahmen der Hauptversammlung abgegebenen Erklärungen der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats sowie der Abwickler unter § 296 Nr. 1 fallen. Es ist dies auch durchaus verständlich im Hinblick auf die wichtige Funktion des § 1 1 2 im Rahmen des modernen Aktienrechts. Vgl. die Erläuterungen zu § 1 1 2 . Dem Gesetzgeber war es offenbar ein besonderes Bedürfnis, gerade das Auskunftsrecht des Aktionärs in der Hauptversammlung strafrechtlich zu garantieren. — Werden mehrere Darstellungen usw. im Sinne des § 296 Nr. 1 gegeben, dann müssen sie alle der Wahrheit entsprechen, es genügt nicht, daß eine der Darstellungen richtig ist, es sei denn, daß es sich um eine ausdrückliche, mit klarer Bezugnahme auf die anderen falschen Darstellungen gegebene Richtigkeit handelt. Enthält die Bilanz Unwahrheiten oder Verschleierungen, so genügt es nicht, wenn aus den Erläuterungen im Geschäftsbericht die wahren Verhältnisse erkannt werden können. Vgl. R G in L Z 1915, 384 52 . A n m . 11 c) Beispiele zu § 296 Nr. 1 Eine unwahre Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft ist es, wenn in der Bilanz die Außenstände falsch bewertet sind (RGSt. 14, 80). Das gleiche gilt für falsche Bewertungen der Grundstücke und des sonstigen Anlagevermögens, für zu geringe oder zu hohe Abschreibungen, für falsche Schätzungen der Warenvorräte usw. Ganz allgemein hat schon das R G 1 1 2 , 2 3 über Bilanzen gesagt: „Zweck der Vorlegung der Bilanz ist die richtige und zuverlässige Darlegung und Feststellung des Vermögens in allen wesentlichen Beziehungen für den Zeitpunkt, auf den sich die Bilanz bezieht." Bei Schätzungen ist jedoch zu beachten, daß nur auffällige, in die Augen springende Fehlschätzungen unwahre Darstellungen der Verhältnisse der Gesellschaft sein können, da die meisten Schätzungen bis zu einem gewissen Grade unsicher sind. Unwahr ist die Darstellung ferner dann, wenn Gegenstände, die der Gesellschaft nicht gehören, in die Bilanz aufgenommen sind (RGSt. 43, 416). Die Unwahrheit der Darstellung kann sodann darin bestehen, daß bestimmte Vermögensstücke überhaupt nicht aufgeführt sind (RGSt. 62, 357). Aufgelöste stille Reserven dürfen nicht als Einnahmen „aus dem laufenden Geschäftsbetriebe" erscheinen (RGSt. 62, 360). Sogenannte „Voraktivierungen" müssen in der Bilanz als solche erkennbar gemacht sein (RGSt. 67, 349). Unwahr ist die Darstellung ferner dann, wenn eingetretene Abnutzungen nicht abgeschrieben sind und wenn überhaupt die Wertansätze den Vorschriften des § 133 widersprechen. Hat der Vorstand, um Verluste zu decken, sich selbst dafür belastet und in die Bilanz entsprechende Aktivposten eingestellt, so wird die Dartsellung der Verhältnisse der Gesellschaft dadurch falsch, es sei denn, daß der Vorstand bereits haftbar gemacht wurde, die Verpflichtungen hieraus anerkannt hat und wirtschaftlich in der Lage ist, die anerkannten Verpflichtungen auch zu erfüllen. Fehlt es jedoch an der zuletzt genannten Voraussetzung, dann dürfen die entsprechenden an sich anerkannten Forderungen der Gesellschaft nicht oder zumindest nicht in voller Höhe als Aktivposten in der Bilanz erscheinen. Werden sie gleichwohl als Außenstände angeführt, so kann die Unwahrheit der Darstellung nur durch entsprechende Gegenmaßnahmen, etwa eine Wertberichtigung auf der Passivseite, vermieden werden. Ist der Vorstand, der sich selbst belastet hat, obwohl er noch nicht haftbar gemacht wurde, in der Lage, die gegen ihn gerichteten Forderungen zu erfüllen, dann kann es an der Unwahrheit der Darstellung der Verhältnisse fehlen, weil in dieser Selbstbelastung mindestens ein bindendes Angebot gesehen werden kann. Vgl. Klug in Hachenburg Anm. 35 zu § 82 GmbHG. Sind bei der Aufstellung der Jahresbilanz die Gliederungsvorschriften des § 1 3 1 nicht eingehalten, so ergibt sich daraus nur dann eine strafbare unwahre Darstellung der Verhältnisse der Gesellschaft, wenn neben den Formverstößen — möglicherweise durch sie verursacht — die Bilanz sachliche Unrichtigkeiten enthält. — Auch allgemeine Urteile über die Geschäftslage („erfreuliches Ergebnis" oder „wir sind zufrieden" usw.) müssen objektiv wahr sein

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2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§296 Anm. 11 Gesellschaft durch

( R G S t . 38, 199). — U m falsche Darstellungen der Verhältnisse der handelt es sich vor allem dort, wo auf der Passivseite der Bilanz wichtige Posten unterdrückt werden. Dabei können allerdings Zweifel hinsichtlich der Behandlung von sogenannten Eventualverbindlichkeiten (Bürgschaften, Garantien, Verpflichtungen aus der Ausstellung oder Indossierung — nicht der Akzeptierung — von Wechseln usw.) entstehen. Hier kommt es darauf an, ob es wahrscheinlich ist, daß die Gesellschaft in Anspruch genommen wird. Allgemeine Regeln lassen sich insoweit kaum angeben. Entscheidend ist die jeweilige konkrete Fallgestaltung. Meistens wird man jedoch davon auszugehen haben, daß derartige Eventualverpflichtungen in der Bilanz, einem Status oder einer sonstigen Vermögensübersicht, wenn auch nur „unter dem Strich", erwähnt werden. — Durch das Weglassen eines Aktivpostens kann die Darstellung selbstverständlich ebenfalls unwahr werden, denn § 296 Nr. 1 setzt nicht voraus, daß die Unwahrheit der Darstellung zu einer zu günstigen Schilderung der Verhältnisse der Gesellschaft führt. Auch falsche ungünstige Darstellungen, sei es durch Unterlassen, sei es durch Tun, können unter § 296 Nr. 1 fallen. Ebenso schon Eb. Schmidt Anm. 9 der Vorauflage sowie das dort angegebene ältere Schrifttum. Andererseits hat aber schon R G 1 1 6 , 1 1 9 anerkannt, daß Abschreibungen oder Minderbewertungen, die sich im Rahmen der Gepflogenheiten eines ordentlichen Geschäftsmanns halten und durch die der Wert der Aktiven geringer als in Wirklichkeit erscheint, nicht unter den Tatbestand des § 296 Nr. 1 fallen. Die Strafbestimmung soll nicht die Bildung stiller Reserven verhindern, soweit sie sich im Rahmen des Vertretbaren halten. Maßgebend hierfür können sowohl die steuerrechtlichen Bestimmungen als auch die anerkannten Grundsätze für die Tätigkeit der Wirtschaftsprüfer sein. Diese in langjähriger Praxis entwickelten Grundsätze für die Tätigkeit der Wirtschaftsprüfer sind wegen der hohen sachlichen und persönlichen Voraussetzungen für die Bestellung zum Wirtschaftsprüfer auch sonst geeignet, zur Auslegung des § 296 hinzugezogen zu werden. Insoweit ist auf die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen und das Schrifttum zu verweisen. Vgl. Wirtschaftsprüferhandbuch 1959. Historisch bemerkenswert: B. Manasse, Der Sachverständige, 2. Auflage Berlin 1932. — Einem gesetzlichen Verbot, wie z. B. dem des § 1 3 1 Abs. V , darf die Bildung der stillen Reserve jedoch nicht widersprechen. Liegt eine Äußerung über stille Reserven vor, so darf sie andererseits nicht falsch sein. Das Bestehen stiller Reserven darf also nicht wahrheitswidrig verneint werden. — Als weitere Fälle der unwahren Darstellungen kommen in Betracht: Das Verschweigen von Veruntreuungen eines Vorstandsmitglieds, da derartige Veruntreuungen ,,in den Augen der Aktionäre nicht ohne Einfluß auf die Frage der Vertrauenswürdigkeit der Gesellschaftsorgane bleiben können" ( R G S t . 38, 1 9 7 ) ; ferner das Verschweigen von Passiva, während die damit in Verbindung stehenden Aktiva mitgeteilt sind ( R G J W 1930, 2709); ebenso das Verschweigen von Tatsachen, die nach Ablauf des Geschäftsjahres, aber vor Erstattung des Berichts bekannt geworden sind, wenn sie die Unrichtigkeit eines Bilanzpostens ergeben ( R G J W 0 6 , 6 1 4 4 9 ; Recht 1928 Nr. 2481). Der Tatbestand des § 296 Nr. 1 kann durch Schweigen ferner dann erfüllt sein, wenn ein Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied oder ein Abwickler die falsche Darstellung eines Verwaltungsträgers oder einer sonstigen Person, die für die Gesellschaft spricht, unwidersprochen passieren läßt. Vgl. hierzu R G S t . 14, 80; 49, 239 auf eine Genossenschaft bezüglich. R G S t . 45, 2 1 4 schränkt diese Möglichkeiten ein. Der Entscheidung kann jedoch nicht zugestimmt werden. Richtig ist nur der Hinweis darauf, daß eine strafrechtliche Haftung dann entfällt, wenn eine Berichtigung des anderen in der betreffenden Situation nicht möglich ist. Daß die unwahre Darstellung für die Gesellschaft nicht günstig zu sein braucht, wurde bereits gesagt. Der Straftatbestand soll vor Manipulationen aller Art schützen. Gläubiger oder Aktionäre können auch durch wahrheitswidrige ungünstige Verlautbarungen geschädigt werden. Man denke etwa an Kursbeeinflussungen zugunsten interessierter Kreise, an bewußt niedrig gehaltene Abfindungsangebote u. ä. bei Kapitalumwandlungen usw. — Eine V e r s c h l e i e r u n g ist es, wenn z. B. der Wechselbestand als Wertpapierkonto bezeichnet wird. Da der Wechsel rechtlich ein Wertpapier im weiteren Sinne ist, kann eine solche Darstellung kaum als unwahr gelten. Indessen stellt man sich im Wirtschaftsverkehr unter einem Wertpapierkonto nur ein Effektenkonto im eigent-

Unterlassen

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§ 296 I V . Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften A n m . 12, 13 liehen Sinne vor. Andererseits wäre es ebenfalls eine Verschleierung, wenn Effekten unter Debitoren erscheinen. In beiden Fällen handelt es sich um ein Verschleiern durch aktives Tun. Indessen kann das Tatbestandsmerkmal auch durch Unterlassen verwirklicht werden, sofern aus der Verpflichtung zur Klarheit (vgl. oben Anm. 6) eine Rechtspflicht zum Tun herzuleiten ist. Als Beispiel käme das Weglassen von Vorkommnissen in Frage, die in der Bilanz oder in der Gewinn- und Verlustrechnung erwähnt werden müssen. So, wenn die zur Deckung eines Verlusts erfolgte freiwillige Zuwendung durch ein Vorstandsmitglied, einen Aktionär oder einen sonstigen Dritten verschwiegen wird. Ausführliche Breite ist in der Regel nicht zu fordern. Es muß aber klar erkennbar sein, daß ohne jene Zuwendung ein Verlust vorläge. Vgl. Klug in Hachenburg Anm. 36 zu §82 GmbHG. Ob das Zusammenziehen von mehreren Bilanzposten zu einem einheitlichen eine Verschleierung ist, kann nur von Fall zu Fall entschieden werden. — Zum Verhältnis zwischen unwahren Darstellungen und Verschleierungen ist der Praxis zuzugeben, daß die systematisch exakte Unterscheidung zwischen Unwahrheit und Unklarheit bei der konkreten Anwendung fließend werden kann. So schon R G 74, 296. Da jedes Tatbestandsmerkmal allein hinreichend ist, spielt die Einordnung, wie gesagt, keine Rolle. Das Merkmal der Verschleierung dient vor allem der Ergänzung und soll verhindern, daß sich ein Täter unter Hinweis auf die Wahrheit seiner „geschickten" Darstellung der strafrechtlichen Verantwortung unberechtigt entzieht. Dem wird dadurch, daß auch die Unklarheit der Darstellung genügen kann, ein Riegel vorgeschoben. A n m . 12 3. Die Tatbestandsmerkmale des § 296 Nr. 2 a) Das Gesetz spricht von falschen Angaben und vom Verschweigen erheblicher Umstände. Das Tatbestandsmerkmal der falschen Angabe fällt unter den Begriff der unwahren Darstellung des § 296 Nr. 1. Für die Auslegung kann also auf das oben in Anm. 6 ff. Ausgeführte Bezug genommen werden. Das Verschweigen erheblicher Umstände kann entweder zur Unwahrheit oder nur zur Unklarheit der Darstellung führen. Im ersten Fall liegt eine Verwirklichung des Merkmals der falschen Angabe durch Unterlassen und im zweiten Fall eine Verwirklichung des in § 296 Nr. 2 nicht genannten Merkmals der Verschleierung vor. Für die zuletzt genannte Möglichkeit ist auf Anm. 8 zu verweisen. — Durch die uneinheitliche Textgestaltung entsteht zunächst der Eindruck der Kompliziertheit. In Wirklichkeit ist die Rechtslage denkbar einfach, da alle unter § 296 Nr. 2 fallenden Sachverhalte stets zugleich unter § 296 Nr. 1 fallen. Nr. 2 ist also überflüssig. Ihre Rechtfertigung enthält diese Bestimmung lediglich aus der Abschreckungswirkung, die sich der Gesetzgeber aus der ausdrücklichen Hervorhebung versprochen haben mag. Zwischen den Tatbeständen Nr. 1 und Nr. 2 besteht Gesetzeskonkurrenz. Nr. 2 ist lex specialis. Da es begrifflich denkbar wäre, daß der Täter im Geschäftsbericht Tatsachen des § 128 Abs. I I Nr. 1—9 nur verschleiert, — seine Angaben also wahr sind und keine erheblichen Umstände verschwiegen werden — sind Fälle möglich, in denen die lex generalis des § 296 Nr. 1 eingreift, obwohl zunächst Nr. 2 gegeben zu sein schien. Aus dem Spezialitätsverhältnis darf indessen nicht gefolgert werden, daß dort, wo es sich um Angaben im Geschäftsbericht über die Tatsachen des § 128 Abs. I I Nr. 1—9 handelt, § 296 Nr. 1 endgültig für die Anwendung ausscheidet. Das wäre eine Minderung der strafrechtlichen Verantwortung bei Geschäftsberichten. Das Gegenteil ist die Absicht des Gesetzgebers. Fällt also § 296 Nr. 2 aus, muß stets geprüft werden, ob nicht eine Strafbarkeit aus Nr. 1 übriggeblieben ist. Allerdings dürfte die praktische Bedeutung dieser Möglichkeit gering sein, denn in den meisten Verschleierungsfällen dürfte es sich zugleich um ein Verschweigen erheblicher Umstände handeln. — Dem Verschweigen erheblicher Umstände steht das völlige Weglassen der Angaben über die Tatsachen des § 128 Abs. I I Nr. 1—9 gleich (argumentum a minore ad maius). A n m . 13 b) Der Anwendungsbereich des § 296 Nr. 2 ist eng umgrenzt. Es muß sich um falsche Angaben oder um ein Verschweigen erheblicher Umstände im Geschäftsbericht

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2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§296

Anm. 14—16 handeln, und zwar über die T a t s a c h e n des § 128 A b s . II N r . 1 — 9 . Zum Geschäftsbericht vgl. vor allem die Erläuterungen zu den §§ 127 und 128. Das gleiche gilt für die besonderen Tatsachen im Sinne dieser Strafbestimmung. Sind die in Rede stehenden Tatsachen außerhalb des Geschäftsberichts — etwa mündlich in der Hauptversammlung — behandelt und wurden dabei falsche Angaben gemacht oder erhebliche Umstände verschwiegen, die sich an und für sich auf Tatsachen beziehen, die § 128 Abs. I I unter Nr. I—9 nennt, dann kommt gleichwohl eine Strafbarkeit nur aus § 296 Nr. I in Betracht. Handelt es sich umgekehrt um einen Geschäftsbericht nach den §§ 127, 128, beziehen sich aber die falschen Angaben und die verschwiegenen erheblichen Umstände nicht auf die Tatsachen in § 128 Abs. I I Nr. 1—9, so kommt ebenfalls nur § 296 Nr. 1 in Frage.

Anm. 14 c) Vollendet ist d e r T a t b e s t a n d , wenn mindestens ein Geschäftsbericht fertiggestellt und mindestens einem derjenigen zugegangen ist, für die er bestimmt ist.

Anm. 15 4. Die T a t b e s t ä n d e d e r N r . 3 — 6 des § 2 9 6 unterscheiden sich hinsichtlich ihrer M e r k m a l e von den unter Nr. 1 und 2 geregelten dadurch markant, daß hier nicht unwahre oder verschleierte Darstellungen über die Verhältnisse der Gesellschaft, sondern bestimmte Emissionshandlungen unter Strafdrohung gestellt sind. Hier geht es also nicht um Erklärungen über etwas f ü r die Gesellschaft Wichtiges, sondern um gesellschaftsrechtliche Akte selbst. Das einheitliche in allen vier Tatbeständen vorkommende Tatbestandsmerkmal ist die A u s g a b e . In der Wirtschaft spricht man meistens von Emission. Der Verkehr hat ein erhebliches Interesse an der Verhinderung der hier geregelten Straftatbestände des E m i s s i o n s s c h w i n d e l s . Durch § 296 Nr. 3 sollen klare Verhältnisse bezüglich etwaiger Teilleistungen auf Aktien gesichert werden. In Nr. 4 soll die jeweils erforderliche, der Aktienausgabe vorangehende Eintragung geschützt werden. Durch Nr. 5 soll das Entstehen zu kleiner Aktien strafrechtlich verhindert werden, und Nr. 6 bedroht die Emission von Wandelschuldverschreibungen ohne Genehmigung. Die Letztgenannten hat der Gesetzgeber miteinbezogen, weil es sich bei ihnen um Schuldverschreibungen handelt, in denen den Gläubigern ein Umtauschoder Bezugsrecht auf Aktien eingeräumt wird, sie also wirtschaftlich und rechtlich den Aktien nahestehen. Ausgefüllt werden die Tatbestände jeweils durch die in Bezug genommenen Bestimmungen des Gesetzes. Demnach sind zu vergleichen für § 2 9 6 N r . 3 die Erläuterungen zu § 10, für § 2 9 6 N r . 4 die Erläuterungen zu den §§34, 149fr. (gewöhnliche Kapitalerhöhung), 159fr. (bedingte Kapitalerhöhung), 169ff. (genehmigtes Kapital), f ü r § 2 9 6 N r . 5 die Erläuterungen zu § 8 und f ü r § 2 9 6 N r . 6 die Erläuterungen zu § 174. — Wenn es auch in den einzelnen Tatbeständen Nr. 3—6 jeweils heißt, daß Aktien oder Zwischenscheine oder Wandels c h u l d v e r s c h r e i b u n g e n vom Täter ausgegeben sein müssen, so besagt dies doch nicht, daß der Tatbestand nur dann verwirklicht ist, wenn es sich um rechtlich existente Aktien usw. handelt. Das wäre gar nicht möglich, denn z. B. schon § 34 Abs. I V erklärt die im Sinne des § 296 Nr. 4 ausgegebenen Aktien oder Zwischenscheine ausdrücklich für nichtig. Die Tatbestände des Emissionsschwindels setzen also als Merkmal n u r t a t sächlich existente Wertpapiere der in Rede stehenden Art voraus. Demgemäß hatte das R G schon für das alte Aktienrecht erklärt, daß die Strafbarkeit nicht ausgeschlossen wird, wenn der Hauptversammlungsbeschluß auf Ausgabe von Aktien ungültig war. R G S t . 30, 355. — Z u m Tatbestandsmerkmal „geleistet" in § 296 Nr. 3 vgl. R G S t . 53, 153. — Für die Vollendung genügt jeweils die Begebung eines einzigen der im Gesetz genannten Wertpapiere.

Anm. 16 III) Der übergesetzliche T a t b e s t a n d s a u s s c h l u ß unter dem Gesichtspunkt der Sozialkongruenz (vgl. Anm. 18 zu § 295) kommt grundsätzlich bei allen Tatbeständen des § 296 Nr. 1—6 in Betracht. Praktisch spielt er vor allem bei der Geschäftslage-

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§ 296 IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften A n m . 17, 18 täuschung (Nr. i) und bei der Geschäftsberichtsfälschung (Nr. 2) eine Rolle. Wie oben Anm. 6 und 12 bereits ausgeführt wurde, wirken sich Schweigerechte und Schweigepflichten nicht erst als Rechtfertigungs-, sondern bereits als Tatbestandsausschließungsgründe aus. Soweit es sich hier um übergesetzliche Schweigerechte und -pflichten handelt, beruht ihre die Tatbestandsmäßigkeit begrenzende Funktion auf dem allgemeinen Gedanken der Sozialkongruenz. Vgl. vor allem auch Anm. 44 und 45 zu § 294. A n m . 17 IV) Für die Rechtswidrigkeit gelten bei sämtlichen Tatbeständen der Nr. 1—6 keine Besonderheiten. Vgl. das in Anm. 19 zu § 295 sowie hinsichtlich des allgemeinen Rechtfertigungsgrundes der Sozialadäquanz das in Anm. 52 zu § 294 Ausgeführte. A n m . 18 V. Schuld Vgl. zunächst zum Grundsätzlichen Anm. 57—65 zu § 294. Zur Frage der Schuldfähigkeit gilt nichts Besonderes. Sie muß stets gegeben sein, wenn das Verhalten des Täters strafbar sein soll. Als Schuldform setzen sämtliche Tatbestände des § 296 Nr. 1—6 3 obwohl das Gesetz sich ausschweigt, Vorsatz voraus. Vgl. Anm. 20 zu § 295. Bedingter Vorsatz genügt. Ebenso Baumbach-Hueck Anm. 2; wohl auch Erbs in Kohlhaas Anm. 1 ; Eb. Schmidt Anm. 16 der Vorauflage. Uber den direkten oder bedingten Vorsatz hinaus ist keine besondere subjektive Tendenz erforderlich. Insbesondere ist keine Täuschungsabsicht vom Gesetzgeber verlangt. R G J W 3 1 , 203; Schlegelberger-Quassowski Anm. 1 ; Stenglein Anm. 5 zu 314 H G B ; a. M. für das frühere Recht: Neukamp Z H R 48, 459; Rehm, Bilanzen, 2. Aufl., S. 463,468 und 509. Erst recht ist auch keine Bereicherungsabsicht für die Strafbarkeit vorausgesetzt. Man kann daher die Tatbestände des § 296 als Delikte mit kupierter Innentendenz bezeichnen. Der Gesetzgeber hat im Interesse eines wirksamen Schutzes des Wirtschaftslebens den Strafrechtsschutz gewissermaßen vorverlegt. Erfahrungsgemäß dient dies der Praktikabilität der Bestimmungen. Wohl aber ist nach der modernen Schuldauffassung des BGH (Gr. Sen. BGHSt. 2, 194) das Unrechtsbewußtsein Voraussetzung des Schuldvorwurfs. Näheres hierzu Anm. 64 zu § 294. Für die strafrechtliche Bedeutung der vor allem für die beiden Tatbestände der Geschäftslagetäuschung (Nr. 1) und der Geschäftsberichtsfälschung (Nr. 2) in Betracht kommenden I r r t ü m e r vgl. die grundsätzlichen Ausführungen in Anm. 63 zu § 294. Nimmt der Täter z. B. irrtümlich an, er dürfe oder müsse gemäß § 128 Abs. I I I bestimmte Umstände verschweigen, so ergeben sich zwei Möglichkeiten: Irrt sich der Täter über das tatsächliche Vorliegen „überwiegender Belange der Gesellschaft", dann liegt ein Erlaubnistatbestandsirrtum vor. Dieser schließt in entsprechender Anwendung des § 59 StGB den Vorsatz aus. Eine Strafbarkeit entfällt. Irrt der Täter dagegen nicht über den Sachverhalt, in dem er die genannten überwiegenden Belange der Gesellschaft erblickt, sondern über die rechtliche Reichweite des Begriffs der überwiegenden Belange der Gesellschaft, so liegt ein Verbotsirrtum vor, der nur das Unrechtsbewußtsein, nicht aber den Vorsatz ausschließt. Denn nach der Formel des BGH „weiß der Täter, was er tut, hält dies aber irrig für erlaubt". Demgegenüber findet im erstgenannten Fall die Formel Anwendung: „Der Täter ist an sich rechtstreu, weiß aber nicht, was er tut". In dem hier in Rede stehenden zweiten Fall, bei dem es sich um einen bloßen Verbotsirrtum handelt, entfällt die Strafbarkeit nicht ohne weiteres. Es kommt vielmehr darauf an, ob dem Täter der Verbotsirrtum vorzuwerfen ist. Nur wenn der Verbotsirrtum unvermeidbar war, entfällt der Schuldvorwurf und mit ihm die Strafbarkeit in vollem Umfang. Ist dagegen der Verbotsirrtum vermeidbar gewesen, hat sich der Täter strafbar gemacht. Hinsichtlich des sich aus der Vermeidbarkeit ergebenden Schuldvorwurfs können jedoch Gradunterschiede gemacht und die Strafe demgemäß nach den Grundsätzen der §§ 44 II, I I I und 51 I I gemildert werden. Für die Schuldausschließungsgründe gilt das Übliche. Vgl. Anm. 65 zu § 294. 804

2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§296

Anm. 19—23

Anm. 19 VI. Versuch, Teilnahme Der Versuch ist nicht strafbar, da sämtliche Tatbestände des § 296 Vergehen sind und demnach der Gesetzgeber die Strafbarkeit hätte ausdrücklich anordnen müssen. § 43 Abs. II StGB. Bei etwaiger Teilnahme an der Begehung der Tatbestände des § 296 wirkt es sich aus, daß diese Bestimmung nur echte Sonderdelikte enthält. Vgl. oben Anm. 2. Als Mittäter und als mittelbare Täter können sich daher nur Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder Abwickler strafbar machen. Als Anstifter (§ 48 StGB) und als Gehilfen (§ 49 StGB) können dagegen auch Dritte bestraft werden. Nicht strafbar dagegen sind die Anstiftung oder Beihilfe zur versuchten Geschäftslagetäuschung, Geschäftsberichtsfälschung usw., weil der Versuch dieser Delikte in keinem Fall strafbar ist. Erst recht ist demgemäß keine versuchte Anstiftung (§ 49a StGB) denkbar.

Anm. 20 VII. Konkurrenzen Für die Konkurrenzen gilt folgendes: Zwischen der Geschäftslagetäuschung (Nr. 1) und der Geschäftsberichtsfälschung (Nr. 2) besteht Gesetzeskonkurrenz in der Form der Spezialität. Tateinheit ist daher nicht möglich. Zwischen den Tatbeständen der Nr. 3—6 ist dagegen untereinander und in bezug auf Nr. 1 oder Nr. 2 Idealkonkurrenz (§ 73 StGB) möglich. Die Tatsache, daß die genannten Delikte in ein und demselben Paragraphen geregelt sind, steht dem nicht entgegen, denn der Grund für die Zusammenfassung ist lediglich ein gesetzestechnischer. Die Tatbestände als solche haben — abgesehen vom Tatbestand Nr. 2 als lex specialis des Tatbestands Nr. 1 — eigenständigen Rechtscharakter.

Anm. 21 VIII. Strafe Die Strafe ist im Regelfall Gefängnis von mindestens einem Tag und höchstens fünf Jahren (§ 16 StGB). Die in § 296 nicht genannte Geldstrafe kann nach den §§ 27fr. StGB neben der Gefängnisstrafe, falls das Vergehen auf Gewinnsucht beruht (§ 27 a StGB), oder anstelle von Gefängnisstrafe verhängt werden, falls eine Gefängnisstrafe von weniger als drei Monaten verwirkt ist und der Strafzweck durch eine Geldstrafe erreicht werden kann (§ 27b StGB). In besonders schweren Fällen der Geschäftslagetäuschung (Nr. 1) und Geschäftsberichtsfälschung (Nr. 2) — nicht aber des Aktienschwindels (Nr. 3—5) und der unerlaubten Wandelschuldverschreibungsemission (Nr. 6) — kann nach dem Gesetzeswortlaut zugleich auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte und/oder auf Zuchthaus bis zu zehn Jahren erkannt werden. Zum Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte vgl. §§ 32 fr. StGB. Hinsichtlich der Erschwerung der Strafe durch die Anordnung des Verlusts der bürgerlichen Ehrenrechte dürften keine rechtsstaatlichen Bedenken bestehen. Die Zuchthausstrafdrohung ist dagegen im Hinblick auf die sozialethische Wertung der Geschäftslagetäuschung und der Geschäftsberichtsfälschung in verfassungswidrigerweise überhöht und daher rechtswidrig. Vgl. oben Anm. 1.

Anm. 22 IX. Verjährung Für die Verjährung gilt das gleiche wie bei § 294. Vgl. daher Anm. 86 und 87 zu § 294.

Anm. 23 X. Aktienrechtsreform § 296 Abs. I soll nach der Reform durch § 386 RegEntw. ersetzt werden. Die Regelung des § 296 Abs. II AktG, nach der unter gewissen Voraussetzungen auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte und in besonders schweren Fällen auf Zuchthaus bis zu zehn

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§ 296

Anm. 23

I V . Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

J a h r e n erkannt werden darf, ist in den RegEntw. nicht übernommen worden. Nach § 386 RegEntw. können nur Gefängnisstrafen bis zu fünf J a h r e n verhängt werden. § 386 RegEntw. hat folgenden Wortlaut: Mit Gefängnis wird bestraft, wer als Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder als Abwickler vorsätzlich 1. die Verhältnisse der Gesellschaft einschließlich ihrer Beziehungen zu verbundenen Unternehmen in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand, in Vorträgen oder Auskünften in der Hauptversammlung unrichtig wiedergibt oder verschleiert, 2. die Verhältnisse eines Konzerns oder Teilkonzerns, für den die Gesellschaft einen Konzernabschluß oder Teilkonzernabschluß aufzustellen hat, in Darstellungen oder Ubersichten über den Vermögensstand des Konzerns oder Teilkonzerns unrichtig wiedergibt oder verschleiert, 3. in Aufklärungen und Nachweisen, die nach den Vorschriften dieses Gesetzes einem Abschlußprüfer oder sonstigen Prüfer der Gesellschaft oder eines verbundenen Unternehmens oder einem Konzernabschlußprüfer zu geben sind, falsche Angaben macht oder die Verhältnisse der Gesellschaft oder des Konzerns unrichtig darstellt oder verschleiert, 4. im Geschäftsbericht die Angaben nach § 148 Abs. I I Nr. 1 — 1 1 , im Konzerngeschäftsbericht oder Teilkonzerngeschäftsbericht die Angaben nach § 322 Abs. I I I Nr. 1 — 3 falsch macht oder erhebliche Umstände verschweigt, 5. Namensaktien ausgibt, in denen der Betrag der Teilleistung nicht angegeben ist, oder Inhaberaktien ausgibt, bevor auf sie der Nennbetrag oder der höhere Ausgabebetrag voll geleistet ist, 6. Aktien oder Zwischenscheine ausgibt, bevor die Gesellschaft oder im Fall einer Kapitalerhöhung die Durchführung der Erhöhung des Grundkapitals oder im Fall einer bedingten Kapitalerhöhung oder einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln der Beschluß über die bedingte Kapitalerhöhung oder die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln eingetragen ist, 7. Aktien oder Zwischenscheine ausgibt, die auf einen geringeren als den nach § 8 zulässigen Mindestnennbetrag lauten. Gegenüber dem jetzt noch geltenden Recht ist auf zweierlei hinzuweisen: § 386 RegEntw. enthält in der Nr. 2 einen neuen Tatbestand. Bei Gesellschaften, die die Pflicht haben, einen Konzernabschluß oder Teilkonzernabschluß aufzustellen, wird nicht nur die unrichtige Darstellung oder Verschleierung der Verhältnisse der Gesellschaft, sondern auch die der Verhältnisse des Konzerns oder Teilkonzerns mit Strafe bedroht. Dabei wird allerdings vorausgesetzt, daß die Verhältnisse eines Unternehmens unrichtig dargestellt oder verschleiert werden, das tatsächlich in einem Konzernverhältnis i. S. des § 17 RegEntw. zu der Gesellschaft steht. § 17 RegEntw. hat folgenden Wortlaut: (1) Sind ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefaßt, so bilden sie einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen. Unternehmen, zwischen denen ein Beherrschungsvertrag (§ 280) besteht oder von denen das eine in das andere eingegliedert ist (§ 308), sind als unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt anzusehen. Von einem abhängigen Unternehmen wird vermutet, daß es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet. (2) Sind rechtlich selbständige Unternehmen, ohne daß das eine Unternehmen von dem anderen abhängig ist, unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt, so bilden sie auch einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen. Die Regelung des § 17 Abs. I letzter Satz, nach der von einem abhängigen Unternehmen vermutet wird, daß es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet, bedeutet keine Beweisvermutung zuungunsten des Angeklagten im Strafprozeß. Es bedarf vielmehr eines Nachweises, daß ein Konzernverhältnis vorliegt.

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2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§ 296 Anm. 24

§297

Die Strafvorschrift des § 296 Abs. I Nr. 6 AktG, nach der die Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen ohne Genehmigung unter Strafe gestellt war, ist im RegEntw. nicht mehr enthalten, da die in § 174 des geltenden Aktiengesetzes vorgesehene Regelung über die Genehmigung der Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen im RegEntw. nicht mehr enthalten ist. Sie ist überflüssig. Das Inverkehrbringen von Inhaberwandelschuldverschreibungen und von Orderwandelschuldverschreibungen ohne staatliche Genehmigung (vgl. §§ 795, 808a BGB) ist jetzt bereits nach § 6 des Gesetzes über die staatliche Genehmigung der Ausgabe von Inhaber- und Orderschuldverschreibungen vom 26. 6. 54 (BGBl. I S. 147) mit Geldbuße bedroht. § 6 des genannten Gesetzes hat folgenden Wortlaut: (1) Ordnungswidrig handelt, wer 1. vorsätzlich oder fahrlässig Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen ohne die nach § 795 oder nach § 808 a des Bürgerlichen Gesetzbuchs erforderliche staatliche Genehmigung in Verkehr bringt; 2. unrichtige oder unvollständige Angaben tatsächlicher Art macht oder benutzt, um für sich oder einen anderen eine solche staatliche Genehmigung zu erschleichen; 3. einer an eine solche Genehmigung geknüpften Auflage zuwiderhandelt. (2) Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu einhunderttausend Deutsche Mark geahndet werden. (3) Die Verfolgung der Ordnungswidrigkeit verjährt in zwei Jahren. (4) Verwaltungsbehörde im Sinne des § 73 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ist der für die Erteilung der staatlichen Genehmigung zuständige Bundesminister oder die von ihm bestimmte Bundesbehörde. Die Befugnisse der obersten Verwaltungsbehörde (§66 Abs. 2 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten) werden von dem in Satz 1 genannten Bundesminister wahrgenommen. Anm. 24 X I . Ausländisches Recht Vgl. Vorbem. vor § 294 Anm. 7.

§ 397 U n t e r l a s s e n des K o n k u r s - oder

Vergleichsantrags

Mit Gefängnis bis zu drei Monaten wird bestraft: 1. Nr. 1 wurde durch das Gesetz vom 15.7.57 (BGBl. I 714) aufgehoben; gleichzeitig wurde die Überschrift neugefaßt; 2. wer es als Vorstandsmitglied vorsätzlich oder fahrlässig unterläßt, bei Verlust die Hauptversammlung zu berufen und dieser von dem Eintritt des Verlustes Anzeige zu machen (§ 83 Abs. 1) oder bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung die Eröffnung des Konkursverfahrens oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu beantragen (§ 83 Abs. 2 ) ; 3. wer es als Abwickler vorsätzlich oder fahrlässig unterläßt, bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung die Eröffnung des Konkursverfahrens oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu beantragen (§ 209 Abs. 2). Ü b t ;rsicht Anm

Schrifttum I. Allgemeines 1—4 1. Entstehungsgeschichte . . . 1 2. Systematische Stellung . . . 2 , 3 a) Sonderdelikt und Unterlassungsdelikt 2 b) § 84 GmbHG 3 52

Aktiengesetz, 2. Aufl. I I

Anm.

3. Geschütztes Rechtsgut und Schutzgesetzcharakter (§ 823 II BGB)

4

II. Die Tatbestände 5—9 1. Nicht-Hinderung der Unvollständigkeit des Aufsichtsrats (Nr. 1) 5 807

§ 297 A n m . 1—4

IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften Anm.

Unterlassung der Verlustanzeige und des Konkurs- oder Vergleichsantrags (Nr. 2 und Nr. 3) 6 -"9 a) Täter 7 b) Unterlassungen der in den §§ 83 und 209 II geregelten Verpflichtungen 8 c) Vollendung 9

Anm.

I I I . Rechtswidrigkeit und Schuld

10

IV. Teilnahme und Konkurrenzen . 11 V. VI. Verjährung V I I . Aktienrechtsreform

12 13 14

V I I I . Ausländisches Recht

Schrifttum: Vgl. die eingangs genannten Veröffentlichungen, insbesondere die Kommentare und größeren Gesamtdarstellungen sowie die auf S. 724 angegebenen Schriften. Anm. 1 I. Allgemeines 1. § 297 ist aus § 315 HGB hervorgegangen. Vor der Streichung von Nr. 1 stimmte der Inhalt im wesentlichen mit der alten Fassung überein. Die dem strafprozeßrechtlichen Grundsatz „in dubio pro reo" widersprechende frühere Schuldbeweislastregelung ist anläßlich der Neufassung beseitigt worden. In anderen strafrechtlichen Nebengesetzen haben sich bei den gleichen Tatbeständen eigenartigerweise bis heute rechtsstaatlich bedenkliche Formulierungen, die eine Schuldvermutung nahe zu legen scheinen, gehalten. Vgl. z. B. § 148 Abs. II GenG und § 84 Abs. I I I GmbHG. Näheres s. Klug in Hachenburg Anm. 10 zu § 84 GmbHG. Für § 297 besteht jedoch diese Problematik heute nicht mehr. Anm. 2 2. Systematische Stellung a) Da die Tatbestände des § 297 nur von bestimmten Personen begangen werden können und es keinen allgemeinen Tatbestand gibt, dessen Spezialfälle die Tatbestände des § 297 wären, sind die in dieser Bestimmung enthaltenen Straftaten echte Sonderdelikte. Dies hat die bekannten Folgen für die Teilnahme. Vgl. unten Anm. 11. Sämtliche Delikte des § 297 können nicht in der Form aktiven Tuns, sondern nur durch Unterlassen begangen werden. Sie sind daher echte Unterlassungsdelikte. Hieraus ergeben sich vor allem für die Frage der Kausalität Besonderheiten. Ursächlich ist eine Unterlassung für den eingetretenen strafbaren Erfolg nur dann, wenn die unterbliebene Handlung nicht hinzu gedacht werden kann, ohne daß der Erfolg entfiele. Vgl. zu dieser Grundsatzfrage u. a. RGSt. 75, 49. Die Ursächlichkeit der Unterlassung entfällt also dort, wo selbst ein Handeln des Täters den strafbaren Erfolg nicht abgewendet hätte. Anm. 3 b) § 84 GmbHG und § 148 GenG enthalten die entsprechenden Tatbestände für das GmbH- und das Genossenschafts-Recht. Schrifttum und Rechtsprechung zu diesen Bestimmungen können daher für die Auslegung des § 297 herangezogen werden. Anm. 4 3. Geschütztes Rechtsgut sind die Interessen der Gesellschaftsgläubiger, der Aktionäre und sonstiger Dritter, die in rechtlichen oder in wirtschaftlichen Beziehungen zur Aktiengesellschaft stehen. Zur zuletzt genannten Gruppe zählen sowohl die Arbeitnehmer als auch solche Personen, die erst nach dem Eintreten des Verlusts im Sinne von § 83 Abs. I oder erst nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder der Uberschuldung Gesellschaftsgläubiger geworden sind. Dies hängt ebenso wie bei den vorangehenden aktienstrafrechtlichen Tatbeständen damit zusammen, daß die Rechtsfigur der AG zu einer Haftungsbeschränkung führt und die AG infolgedessen bei Nichteinhaltung der gesetzlichen Sicherheitsvorschriften zu einer erheblichen Gefahr für Dritte werden kann. Hieraus folgt, daß § 297 Schutzgesetz i. S. des § 823 Abs. II B G B zu-

808

2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§297 Anm. 5—8

gunsten der Gesellschaft, der Gesellschaftsgläubiger, der Aktionäre und sonstiger Dritter, die zur Gesellschaft in rechtlichen oder wirtschaftlichen Beziehungen stehen, ist. A. M . Baumbach-Hueck Anm. i unter Bezugnahme auf R G 159, 233 und B G H N J W 59, 624.

Anm. 5 II. Die Tatbestände 1. Der früher unter Nr. 1 geregelte Tatbestand der N i c h t h i n d e r u n g d e r U n v o l l s t ä n d i g k e i t d e s A u f s i c h t s r a t s wurde durch das Gesetz vom 15. 7. 57 (BGBl. I, 714) gestrichen, durch das § 89 neu gefaßt wurde. Mit Recht setzte sich mit dem Erlaß des genannten Gesetzes die Auffassung durch, daß die ehemals in § 297 Nr. 1 mit Strafe bedrohten Unterlassungen keine Kriminalstraftaten, sondern allenfalls Ordnungswidrigkeiten waren. Die Aufhebung dieser Bestimmung war daher folgerichtig. Näheres über die Vorgeschichte und die Bedeutung des Gesetzes vom 15. 7. 57 s. oben Anm. 1 — 3 zu § 89. Daß bei dieser Gelegenheit die Tatbestände Nr. 2 und Nr. 3 nicht ebenfalls aufgehoben wurden, hängt damit zusammen, daß die hier unter Strafdrohung gestellten Unterlassungen von wesentlich größerer Tragweite und Gefährlichkeit sind. Sie überschreiten den Rahmen bloßer Ordnungswidrigkeiten.

Anm. 6 2. Die unter Nr. 2 und 3 geregelten Tatbestände der Unterlassung der Verlustanzeige und des Konkurs- oder Vergleichsantrags durften — aus kriegswirtschaftlichen Gründen — nach den §§ 8 und 9 der V O vom 4. 9. 39 ( R G B l . I 1694) nicht mehr angewandt werden. Die Folge waren weitgehende Befreiungen von denjenigen Pflichten, deren Nichterfüllung die Tatbestände gerade unter Strafdrohung stellten. Die in Rede stehende V O wurde jedoch nach dem Kriege durch das Handelsrechtliche Bereinigungsgesetz vom 18. 4. 50 (BGBl. 90) wieder außer K r a f t gesetzt. Die Tatbestände des § 297 Nr. 2 und Nr. 3 gelten daher heute unbeschränkt.

Anm. 7 a) T ä t e r des Tatbestandes Nr. 2 können nur V o r s t a n d s m i t g l i e d e r sein. Vgl. Anm. 9—20 zu § 294. Als Täter des Tatbestands Nr. 3 kommen nur A b w i c k l e r in Frage. Vgl. Anm. 26—29 zu § 294.

Anm. 8 b) Der T a t b e s t a n d N r . 2 ist verwirklicht, wenn die Pflichten nach § 83 A b s . I oder nach § 83 A b s . I I , und der T a t b e s t a n d N r . 3, wenn die Pflichten nach § 2 0 9 A b s . I I nicht erfüllt werden. Nach § 83 A b s . I ist der Vorstand verpflichtet, unverzüglich die Hauptversammlung zu berufen, wenn sich bei Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz ergibt, daß ein Verlust in Höhe der Hälfte des Grundkapitals der Aktiengesellschaft besteht. Ebenso hat nach der gleichen Bestimmung der Vorstand die Hauptversammlung unverzüglich zu berufen, wenn bei pflichtmäßigem Ermessen, also ohne daß eine Jahres- oder Zwischenbilanz vorliegen muß, anzunehmen ist, daß ein Verlust in der genannten Höhe besteht. In dieser Hauptversammlung hat dann der Vorstand von dem entstandenen Verlust Anzeige zu machen. Die beabsichtigte Anzeige ist auf die Tagesordnung zu setzen und damit in der gesetzlich vorgeschriebenen Weise bekanntzumachen. Die Einberufung der Hauptversammlung muß unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern ( § 1 2 1 BGB) erfolgen. Die Einberufungs- und Anzeigeverpflichtung trifft den gesamten Vorstand. Jedes einzelne Mitglied haftet aber für deren Erfüllung. Stößt ein einzelnes Mitglied bei dem Versuch der Erfüllung seiner Verpflichtung auf Widerstand, so hat es hiervon den Aufsichtsrat zu verständigen und zum Eingreifen zu veranlassen. Dieser kann dann nach § 95 Abs. I V eine Hauptversammlung einberufen. Vgl. oben Anm. 1 — 7 zu § 83 sowie Anm. 16 und 17 zu § 95. Nach dem ausdrücklichen Wortlaut des Gesetzes kommt eine Strafbarkeit von Aufsichtsratsmitgliedern, die den Vorstand pflichtwidrig nicht zur Einhaltung seiner Verpflichtungen aus § 83 Abs. I anhalten, gemäß § 297 Nr. 2 nicht in Betracht. Eine strafrechtliche Haftung ist dagegen unter den Gesichtspunkten der Anstiftung oder Beihilfe auch bei Aufsichtsratsmitgliedern denkbar. — In § 83 A b s . 2 ist die Verpflichtung des Vor52»

809

§ 297 A n m . 9—11

IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

stands zur Stellung des Konkurs- oder Vergleichsantrags geregelt. Voraussetzung ist, daß die Aktiengesellschaft entweder zahlungsunfähig geworden ist oder daß das Vermögen der Gesellschaft die Schulden nicht mehr deckt (Uberschuldung). Der Antrag muß ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, gestellt werden. Er ist nicht schuldhaft verzögert, wenn der Vorstand, wie es in § 83 Abs. I I ausdrücklich heißt, die Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters betreibt. Weitere Einzelheiten vgl. in den Erläuterungen zu § 83. — § 209 Abs. II entspricht der Regelung des § 83 Abs. II. Was hier für die Vorstandsmitglieder gilt, ist dort den Abwicklern vorgeschrieben. Wird die Gesellschaft zahlungsunfähig, so haben die Abwickler ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber 10 Tage nach dem Eintritt der Zahlungsunfähigkeit, die Eröffnung des Konkursverfahrens oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu beantragen. Bei Überschuldung, d. h. dann, wenn das Vermögen der Gesellschaft nicht mehr die Schulden deckt, gilt das gleiche sinngemäß. Ebenso wie bei § 83 Abs. I I erklärt der Gesetzgeber auch hier hinsichtlich der Verpflichtungen der Abwickler, daß der Antrag dann nicht schuldhaft verzögert ist, wenn die Abwickler die Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters betreiben. Ein wichtiger Unterschied zwischen § 209 Abs. I I und § 83 Abs. I I besteht jedoch insofern, als die Höchstfrist bei Abwicklern wesentlich kürzer ist. Sie beträgt nur zehn Tage. Wegen weiterer Einzelheiten vgl. oben die Erläuterungen zu § 209 Abs. II. Anm. 9 c) Da der Versuch nicht strafbar ist, spielt der Zeitpunkt der Vollendung der Delikte eine entscheidende Rolle. Die Schwierigkeiten, die sich bei Unterlassungsdelikten häufig hinsichtlich der Bestimmung des Zeitpunkts der Vollendung ergeben, tauchen hier nicht auf, da der Gesetzgeber in den §§ 83 und 209 Höchstfristen festgesetzt hat, bis zu deren Ablauf die entsprechenden Handlungen vorgenommen sein müssen. A n m . 10 I I I . Für die Rechtswidrigkeit gelten die allgemeinen Regeln. Vgl. Anm. 52—56 zu § 294. Hinsichtlich der Schuld besteht die Besonderheit, daß sowohl vorsätzliches als auch fahrlässiges Unterlassen strafbar ist. Zum Schuldbegriff im allgemeinen und zur Schuldfähigkeit vgl. Anm. 57 und 58 zu § 294. Für den Vorsatz vgl. Anm. 59—63 zu § 294. Nach der in der höchstrichterlichen Rechtsprechung üblichen Begriffsbestimmung (vgl. z. B. RGSt. 58, 134; 61, 320), die sich auch § 18 E 62 zu eigen gemacht hat, handelt fahrlässig, wer die Sorgfalt außer acht läßt, zu der er nach den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet und fähig ist, und deshalb nicht erkennt, daß er den gesetzlichen Tatbestand verwirklicht (unbewußte Fahrlässigkeit). Ferner handelt aber auch fahrlässig derjenige, der es für möglich hält, daß er den gesetzlichen Tatbestand verwirklicht, jedoch pflichtwidrig und vorwerfbar im Vertrauen darauf handelt, daß er ihn nicht verwirklichen werde (bewußte Fahrlässigkeit). Maßgebend für die Sorgfaltspflichten der Vorstandsmitglieder und der Abwickler ist grundsätzlich § 84 Abs. I, auf den für die Abwickler § 209 Abs. I I I verweist. Die Vorstandsmitglieder und die Abwickler haben daher bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Neben diesem allgemeinen Grundsatz ergeben sich im übrigen die Sorgfaltspflichten aus den Sonderregelungen, die für die hier in Rede stehenden Straftatbestände maßgebend sind, d. h. also aus § 83 und § 209 Abs. II. — Für das Unrechtsbewußtsein vgl. Anm. 64 zu § 294 und für die Schuldausschließungsgründe siehe Anm. 65 zu § 294. A n m . 11 IV. Hinsichtlich der Teilnahme ist zu beachten, daß auch Mittäter, Nebentäter und mittelbare Täter bei § 297 Nr. 2 nur Vorstandsmitglieder und bei § 297 Nr. 3 nur Abwickler sein können. Dies folgt daraus, daß die Tatbestände des § 297 echte Sonderdelikte sind. Vgl. oben Anm. 2. Dagegen kann jeder Dritte wegen Anstiftung oder Beihilfe aus § 297 bestraft werden. Bezüglich der Konkurrenzen ist hervorzuheben, daß 810

2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§297 A n m . 12—15

Tateinheit zwischen den Tatbeständen Nr. 2 und Nr. 3 nicht möglich ist. Es besteht das Verhältnis der A l t e r n a t i v i t ä t . Z u m Begriff der Alternativität vgl. K l u g in Z S t W 68 (1956), 409. Da nicht jeder Fall, der unter die Tatbestände des § 297 fällt, zugleich unter § 294 subsumiert werden kann, besteht zwischen beiden Bestimmungen keine Gesetzeskonkurrenz. Es ist also Tateinheit zwischen § 294 und den Tatbeständen des § 297 möglich.

A n m . 12 V . A l s S t r a f e droht § 297 G e f ä n g n i s von einem T a g bis zu drei Monaten an. Obwohl das Gesetz die G e l d s t r a f e nicht erwähnt, besteht die Möglichkeit, nach § 27 a S t G B neben der Freiheitsstrafe auch eine Geldstrafe zu verhängen, sofern die T a t auf Gewinnsucht beruht. Ist im Einzelfall eine Gefängnisstrafe von weniger als drei Monaten verwirkt, so ist nach § 2 7 b S t G B an Stelle der Gefängnisstrafe auf eine Geldstrafe zu erkennen, wenn der Strafzweck durch die Geldstrafe erreicht werden kann. Vgl. Anm. 79 zu § 294.

A n m . 13 VI. Die Strafverfolgung v e r j ä h r t gemäß § 67 Abs. II S t G B in drei J a h r e n . F ü r Einzelheiten der Verjährung vgl. Anm. 86 und 87 zu § 294. Da es sich hier um Unterlassungsdelikte handelt, beginnt die Strafverfolgungsverjährung nicht schon dann, wenn der Straftatbestand verwirklicht ist, sondern erst mit dem Wegfall der Pflicht zum Handeln. R G S t . 65, 362; 73, 1 2 g ; 75, 34. Wegfallen kann die Pflicht zum Handeln einmal durch nachträgliche Erfüllung der Handlungspflicht oder durch deren Erlöschen bei Ausscheiden aus dem Vorstand oder bei Beendigung des Einsatzes als Abwickler. Ebenso Eb. Schmidt Anm. 14 der Vorauflage.

Anm. 14 VII. Aktienrechtsreform A n die Stelle des geltenden § 297 AktG soll § 387 RegEntw. treten, der folgenden Wortlaut hat: Mit Gefängnis und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen wird bestraft, wer es als Vorstandsmitglied vorsätzlich oder fahrlässig unterläßt, bei Verlust die Hauptversammlung einzuberufen und dieser von dem Eintritt des Verlustes Anzeige zu machen, oder wer es als Vorstandsmitglied oder als Abwickler vorsätzlich oder fahrlässig unterläßt, bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung die Eröffnung des Konkursverfahrens oder des gerichtlichen Vergleichsverfahrens zu beantragen. Die Vorschrift stimmt mit § 297 A k t G überein. Die in § 297 enthaltene Verweisung auf die §§ 83, 209 Abs. 2 A k t G ist als entbehrlich gestrichen worden. Auffallend ist, daß der RegEntw. die Strafdrohung des geltenden Rechts von einer Gefängnisstrafe bis zu drei Monaten wesentlich erhöht. Nach § 387 RegEntw. können nunmehr Gefängnisstrafen bis zu fünf J a h r e n verhängt werden. Außerdem kann an Stelle einer Gefängnisstrafe oder daneben auch auf eine Geldstrafe erkannt werden. Nach der Begründung des RegEntw. ist die Strafdrohung des geltenden Rechts erhöht worden „ i m Hinblick auf die erheblichen Vermögenswerte, die bei den Größenordnungen des heutigen Wirtschaftslebens gerade bei Aktiengesellschaften auf dem Spiele stehen". Der Strafrahmen des geltenden Rechts erscheine nicht mehr als ausreichend.

A n m . 15 VIII. Ausländisches Recht Vgl. Vorbem. vor § 294 Anm. 7.

811

§ 298 A nm . 1

I V . Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

§ 398 Fälschung oder Verfälschung von

Hinterlegungsbescheinigungen

( 1 ) M i t Gefängnis w i r d b e s t r a f t , w e r ü b e r die Hinterlegung von Aktien o d e r Zwischenscheinen B e s c h e i n i g u n g e n , die z u m N a c h w e i s des S t i m m r e c h t s in einer H a u p t v e r s a m m l u n g dienen sollen, wissentlich falsch a u s stellt o d e r v e r f ä l s c h t o d e r v o n einer solchen Bescheinigung w i s s e n d , d a ß sie falsch o d e r v e r f ä l s c h t ist, z u r A u s ü b u n g des S t i m m r e c h t s G e b r a u c h macht. ( 2 ) Zugleich k a n n a u f V e r l u s t der b ü r g e r l i c h e n E h r e n r e c h t e , in b e s o n d e r s s c h w e r e n F ä l l e n k a n n a u f Z u c h t h a u s bis zu zehn J a h r e n e r k a n n t w e r d e n . Übersicht Anm.

Schrifttum I. Allgemeines i I I . Die Tatbestände 2—7 1. Falsches Ausstellen der Hinterlegungsbescheinigung . . 2 2. Verfälschen der Hinterlegungsbescheinigung 3 3. Gebrauchmachen von einer falschen oder verfälschten Hinterlegungsbescheinigung zum Zweck der Stimmrechtsausübung 4

4. Hinterlegungsbescheinigung . 5. Täter 6. Versuch

5 6 7

I I I . Rechtswidrigkeit

8

I V . Schuld

9

V . Teilnahme und Konkurrenzen . 10 V I . Strafe V I I . Verjährung V I I I . Aktienrechtsreform I X . Ausländisches Recht

n 12 13 14

Schrifttum: Vgl. die eingangs genannten Veröffentlichungen, insbesondere die Kommentare und größeren Gesamtdarstellungen sowie die auf S. 724 angegebenen Schriften. Anm. 1 I. A l l g e m e i n e s Der Tatbestand der Fälschung oder Verfälschung von Hinterlegungsbescheinigungen ist aus dem alten § 3 1 6 H G B hervorgegangen und stimmt im wesentlichen mit ihm überein. § 298 ist nur dann anwendbar, wenn in der Satzung der betreffenden Aktiengesellschaft gemäß § 107 Abs. I I bestimmt ist, daß die Ausübung des Stimmrechts davon abhängig ist, daß die Aktien bis zu einem bestimmten Zeitpunkt vor der Hauptversammlung hinterlegt werden. Vgl. oben Anm. 3—8 zu § 107. Diese Anwendungsvoraussetzung ist strafrechtssystematisch eine objektive S t r a f b a r k e i t s b e d i n g u n g , auf die sich der Vorsatz des Täters nicht zu erstrecken braucht. — Im Gegensatz zu den vorangehenden Straftaten ist § 298 kein Sonderdelikt. Täter kann jeder beliebige sein. Da § 298 drei verschiedene Tatbestände enthält, die in wesentlichen Beziehungen voneinander abweichen, ist Eb. Schmidt Anm. 2 der Vorauflage darin zuzustimmen, daß § 298 ein sogenanntes „ k u m u l a t i v e s M i s c h g e s e t z " ist. Vgl. Binding, Normen I 2 105. Demgemäß enthält die Bestimmung „mehrere Strafgesetze" im Sinne des § 73 StGB. Dies hat wichtige Folgen für das Verhältnis der einzelnen Deliktsformen untereinander und insbesondere für das Verhältnis zu dem Tatbestand der Urkundenfälschung im Sinne von § 267 StGB. Näheres vgl. unten Anm. 10. — Das g e s c h ü t z t e R e c h t s g u t bilden die Interessen der Gesellschaft und der Aktionäre am ordnungsgemäßen Ablauf der Hauptversammlung. Dementsprechend ist § 298 S c h u t z g e s e t z i m Sinne des § 8 2 3 A b s . II B G B für die Gesellschaft und die Aktionäre. 812

2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§298 Anm. 2, 3

Anm. 2 II. Die Tatbestände 1. Falsches Ausstellen der Hinterlegungsbescheinigung: Von grundlegender

Bedeutung für die Auslegung des § 298 ist die Unterscheidung zwischen Urkundenfälschung im Sinne des § 267 und schriftlicher Lüge, wie sie etwa in den §§ 2 7 1 , 278 S t G B bekämpft wird. Bei der Urkundenfälschung nach § 267 S t G B kommt es auf die Wahrheit oder Unwahrheit des Inhalts oder der Angaben über Ort und Zeit der Errichtung der Urkunde nicht an. B G H S t . 9, 44. Wegen Urkundenfälschung wird bestraft, „ w e r zur Täuschung im Rechtsverkehr eine unechte Urkunde herstellt, eine echte Urkunde verfälscht oder eine unechte oder verfälschte Urkunde gebraucht" (§ 267 Abs. I StGB). Eine u n e c h t e U r k u n d e ist h e r g e s t e l l t , wenn sie den Anschein erweckt, von einer anderen Person als dem wirklichen Aussteller herzurühren (BGHSt. 1, 1 2 1 ) . V o m Täter wird also keine schon vorhandene Urkunde abgeändert, sondern lediglich eine neue hergestellt. Hierbei wird der Rechtsverkehr hinsichtlich der Person des Ausstellers der Urkunde getäuscht. Bei dieser Tatbegehungsform liegt also eine Urkundenfälschung selbst dann vor, wenn der Inhalt der Urkunde wahr ist. V e r f ä l s c h t ist eine e c h t e U r k u n d e im Sinne der 2. Alternative des § 267 Abs. I StGB, wenn diese Urkunde durch unbefugte nachträgliche Änderungen etwas anderes als die ursprüngliche Erklärung des Ausstellers auszusagen scheint. Auch hier kommt es auf die Wahrheit oder Unwahrheit der Urkunde nicht an, denn es könnte z. B. sein, daß die echte Urkunde vor ihrer Verfälschung eine Lüge enthielt, die durch die Verfälschung in eine wahre Erklärung abgeändert worden ist. Von diesen an den Grundtatbestand der Urkundenfälschung anknüpfenden Überlegungen muß bei der Auslegung des § 298 ausgegangen werden. Dabei ergibt sich dann, daß man unter dem falschen Ausstellen der Hinterlegungsbescheinigung dreierlei verstehen kann. Der erste Fall hat wenig praktische Bedeutung. E r liegt vor, wenn die Hinterlegungsbescheinigung von einem anderen herrührt als demjenigen, der sich aus ihr als der Aussteller ergibt. Hier wäre eine unechte Urkunde im Sinne des § 267 S t G B hergestellt. Wichtiger ist der zweite denkbare Fall. Bei ihm würde das falsche Ausstellen der Hinterlegungsbescheinigung darin bestehen, daß zwar der wirkliche mit dem sich aus der Bescheinigung ergebenden Aussteller identisch ist, die Bescheinigung selbst jedoch von dem Aussteller einen der Wahrheit widersprechenden Inhalt erhalten hat. In diesem Falle wäre der Tatbestand des § 298 verwirklicht, jedoch könnte aus § 267 S t G B nicht bestraft werden, da die Urkunde im Sinne der zuletzt genannten Vorschrift eine echte wäre. Nach § 298 wird also bei einer derartigen Sachlage eine „schriftliche L ü g e " bestraft. Offensichtlich entspricht dies auch dem Sinn des Gesetzes, denn es soll j a gerade verhindert werden, daß in den Hinterlegungsbescheinigungen jemand der Wahrheit zuwider als Aktionär und damit als stimmberechtigt bezeichnet wird. Gegenüber dem zuerst genannten, wohl im wesentlichen nur theoretisch bedeutsamen Fall wäre dies gerade für die Praxis der Hauptfall des § 298. Denkbar ist im übrigen noch ein dritter Fall, bei dem sowohl die Voraussetzungen des ersten als auch des zweiten Falles gegeben sind. E r würde also vorliegen, wenn der wahre mit dem in der Bescheinigung angegebenen Aussteller nicht identisch wäre und außerdem der Inhalt der Bescheinigung der Wahrheit widerspräche. Hier würde wieder § 267 S t G B mitverwirklicht sein, allerdings nur hinsichtlich der Unechtheit, nicht hinsichtlich der Unwahrheit der Bescheinigung. V o l l e n d e t ist das Delikt im Augenblick der Herstellung der betreffenden falschen Hinterlegungsbescheinigung. Es ist nicht erforderlich, daß von ihr Gebrauch gemacht wird. Ob irgend jemandem die Bescheinigung vorgelegt, ausgehändigt oder sonst zugänglich gemacht wurde, ist für die Strafbarkeit gleichgültig. Ebenso Eb. Schmidt Anm. 4 der Vorauflage.

Anm. 3 2. V e r f ä l s c h e n d e r H i n t e r l e g u n g s b e s c h e i n i g u n g : Das Tatbestandsmerkmal „verfälschen" stimmt mit dem ebenso bezeichneten Tatbestandsmerkmal der zweiten Alternative des § 267 S t G B überein. Eine Hinterlegungsbescheinigung ist daher dann verfälscht i. S. des Gesetzes, wenn sie zwar von demjenigen Aussteller herrührt, der aus der Urkunde ersichtlich ist, ihr Inhalt jedoch nachträglich verändert wurde, so daß

813

§ 298 A n m . 4, 5

IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

jetzt der Eindruck hervorgerufen wird, als habe der Aussteller die veränderte Erklärung abgegeben, während er in Wirklichkeit bei der Herstellung dieser Urkunde etwas anderes erklärt hatte. Für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals „verfälschen" kann somit alles herangezogen werden, was Rechtsprechung und Schrifttum zur Auslegung des gleichen Tatbestandsmerkmals bei § 267 StGB entwickelt haben. Wie bereits oben Anm. 2 ausgeführt wurde, würde sich an der Strafbarkeit des Verhaltens selbst dann nichts ändern, wenn durch die tatbestandsmäßige Verfälschung der echten Urkunde der ursprünglich falsche Inhalt zu einem wahren gemacht worden wäre. Für die Vollendung der Verfälschung gilt dasselbe wie für die Vollendung beim Tatbestandsmerkmal des falschen Ausstellens der Hinterlegungsbescheinigung. Vgl. Anm. 2. Anm. 4 3. Gebrauchmachen von einer falschen oder verfälschten Hinterlegungsbescheinigung zum Zweck der Stimmrechtsausübung: Während bei § 267 StGB die dritte Tatbestandsalternative von einem „Gebrauchmachen zur Täuschung im Rechtsverkehr" spricht, hat § 298 das Gebrauchmachen entsprechend der Zweckbestimmung des Paragraphen auf das Gebrauchmachen zum Zweck der Stimmrechtsausübung beschränkt. Andere Verwendungen könnten also nur dann zur Strafbarkeit führen, wenn es sich gleichzeitig um die Verwirklichung des Tatbestandes des § 267 StGB handelte. Aus dem oben in Anm. 2 Gesagten geht jedoch hervor, daß dies beim Gebrauchmachen von einer falsch ausgestellten Hinterlegungsbescheinigung in der Regel nicht der Fall ist. Gebraucht ist die vom Täter oder einem Dritten falsch ausgestellte oder verfälschte Hinterlegungsbescheinigung, wenn sie der Wahrnehmung der zur Legitimationsprüfung bestimmten Person zum Zweck der Legitimierung für die Ausübung des Stimmrechts zugänglich gemacht ist. Ob der zu täuschende Prüfer Kenntnis nimmt, ist für den Tatbestand gleichgültig. Es genügt die Möglichkeit als solche. Es ist also nicht erforderlich, daß die beabsichtigte Täuschung gelingt und das Stimmrecht anerkannt wird. Es gelten hier die gleichen Auslegungsgrundsätze wie bei dem Tatbestandsmerkmal des Gebrauchmachens in § 267 StGB. Ebenso BaumbachHueck Anm. 1 ; von Godin-Wilhelmi Anm. 3 ; Schlegelberger-Quassowski Anm. 2; für die Rechtsprechung zu § 267 StGB vgl. insbesondere RGSt. 58, 212 und 72, 370. Kein Gebrauchmachen von einer falschen oder verfälschten Hinterlegungsbescheinigung zum Zweck der Stimmrechtsausübung liegt vor, wenn der berechtigte Inhaber einer wahren und echten Hinterlegungsbescheinigung diese einem Dritten übergibt, damit der Dritte das Stimmrecht ausüben kann. Ein solches Verhalten ist nicht strafbar, wenn dafür gesorgt wird, daß § 1 1 0 Satz 2 bei der Anfertigung des Teilnehmerverzeichnisses eingehalten wird. Nach dieser Vorschrift muß derjenige, der das Stimmrecht für Aktien, die ihm nicht gehören, im eigenen Namen ausüben will, den Betrag und die Gattung dieser Aktien zur Aufnahme in das Teilnehmerverzeichnis gesondert angeben. Vgl. oben Anm. 2 zu § 110. Werden dagegen die Bestimmungen des § 1 1 0 nicht eingehalten, kommt eine Strafbarkeit nach § 300 Nr. 4 in Betracht. Es kann aber auch der Tatbestand des § 271 StGB erfüllt sein. Denn das Protokoll über die Hauptversammlung, dem gemäß § 1 1 1 Abs. I I I das Teilnehmerverzeichnis beigefügt wird, gehört zu den in § 271 StGB genannten Urkunden, und der Täter hat durch sein Verhalten bewirkt, daß Tatsachen, welche für Rechte oder Rechtsverhältnisse von Erheblichkeit sind, in einer öffentlichen Urkunde von dem protokollierenden (gutgläubigen) Notar der Wahrheit zuwider beurkundet werden. Ebenso Eb. Schmidt Anm. 8 der Vorauflage. Entsprechendes gilt vor allem für die bei der Wahrnehmung des sog. Bankenstimmrechts benutzte Legitimationsübertragung. Sie ist in der Praxis der Hauptfall für die Anwendung des § 110 Satz 2. Ihre Zulässigkeit ergibt sich aus § 1 1 4 Abs. IV. Vgl. oben Anm. 23 bis 27 zu § 61, Anm. 2 zu § 1 1 0 und Anm. 23—32 zu § 114. Anm. 5 4. Über Form und Inhalt der Hinterlegungsbescheinigung sagt das Gesetz nichts Näheres. Vielfach enthalten die Gesellschaftssatzungen hierüber Bestimmungen. Ist nichts weiter vorgeschrieben, muß der Hinterlegungsschein jedenfalls ergeben, daß die 814

2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§298

A n m . 6—11

Aktien für die Zeit bis zum Schluß der Hauptversammlung hinterlegt sind. Die Nummern der Aktien braucht der Hinterlegungsschein nicht anzugeben, sofern dies nicht in der Satzung vorgeschrieben ist. Vgl. Anm. 7 zu § 107. Anm. 6 5. T ä t e r der drei Begehungsformen des Tatbestands des § 2g8 kann jeder beliebige sein. Das gleiche gilt für Mittäter, Nebentäter und mittelbare Täter. Anm. 7 6. Der Versuch ist nicht strafbar. § 43 Abs. II StGB. Anm. 8 III. Für die Rechtswidrigkeit gelten keine Besonderheiten. Vgl. Anm. 52—56 zu § 294-

Anm. 9 IV. Schuld: Zur Schuldfähigkeit vgl. Anm. 58 zu § 294. Als Schuldform verlangt § 298 „wissentliches" Handeln. Dieser Ausdruck bedeutet Vorsatz. Darauf, daß die Satzung eine Bestimmung gemäß § 107 Abs. I I enthält, braucht sich der Vorsatz nicht zu erstrecken, denn diese Voraussetzung für die Anwendung des § 298 ist lediglich objektive Strafbarkeitsbedingung. Ebenso Baumbach-Hueck Anm. 1 ; Erbs in Kohlhaas Anm. 2; von Godin-Wilhelmi Anm. 1 ; Schlegelberger-Quassowski Anm. 3. Zu den Irrtumsfragen, dem Unrechtsbewußtsein und den Schuldausschließungsgründen, für die hier nichts Abweichendes gilt, vgl. Anm. 62—65 zu § 294. A n m . 10 V . Teilnehmer kann jeder beliebige sein. — Bei den Konkurrenzen ergeben sich Folgerungen daraus, daß § 298 ein „kumulatives Mischgesetz" ist. Vgl. oben Anm. 1. Da die einzelnen in § 298 zusammengefaßten Tatbestände selbständige strafrechtliche Bedeutung haben, ist Realkonkurrenz anzunehmen, wenn der Täter falsch ausgestellt oder verfälscht und außerdem Gebrauch gemacht hat. Ebenso Schlegelberger-Quassowski Anm. 5; Eb. Schmidt Anm. g der Vorauflage. — Schwierigkeiten bereitet das Verhältnis zu § 267 StGB. Die übliche Auffassung, es bestünde Gesetzeskonkurrenz in der Weise, daß § 298 als lex specialis den § 267 StGB ausschlösse (so Baumbach-Hueck Anm. 1 ; Erbs in Kohlhaas Anm. 1 ; Schlegelberger-Quassowski Anm. 5; Eb. Schmidt Anm. 10 der Vorauflage), gilt nur mit Einschränkung. Dies folgt einerseits aus der Rechtsnatur des § 298 als eines „kumulativen Mischgesetzes" und andererseits daraus, daß § 298 auch — und in erster Linie — die Wahrheit des Inhalts der Hinterlegungsbescheinigung schützt. Insoweit •— und d. h. für die Hauptfälle des § 298! — kommt also das Verhältnis der Spezialität nicht in Betracht, denn diese Begehungsformen sind keine Urkundenfälschungen i. S. des § 267 StGB. Die Tatbestände schließen sich bei dieser Sachlage aus. Es besteht das Verhältnis der Alternativität. Anders ist es nur bei denjenigen Begehungsformen, bei denen gleichzeitig § 298 und § 267 StGB verwirklicht sind. Das ist in erster Linie beim Verfälschen von Hinterlegungsbescheinigungen und beim Gebrauchmachen von verfälschten Bescheinigungen der Fall. Hier schließt § 298 als lex specialis den § 267 StGB aus. A n m . 11 V I . Die angedrohte Strafe ist die gleiche wie bei § 296. Vgl. daher Anm. 21 zu § 296. Die Regelstrafe beträgt mindestens einen Tag und höchstens fünf Jahre Gefängnis. Daneben oder stattdessen kann auf Geldstrafe erkannt werden (§§ 27 ff.). Zum Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte vgl. §§ 32 fr. StGB und Anm. 81 zu § 294. Gegen die Anordnung von Zuchthaus bis zu zehn Jahren in besonders schweren Fällen bestehen hier im Gegensatz zu § 296 (vgl. dort Anm. 1 und 21) keine verfassungsrechtlichen und 815

§ 2 9 8 A n m . 12—14 IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschrifterl §299 rechtsstaatlichen Bedenken, da beim Grundtatbestand der Urkundenfälschung in § 267 Abs. III ebenfalls für schwere Fälle Zuchthaus vorgesehen ist, und zwar sogar bis zu einem Höchstbetrag von 15 J a h r e n (§§ 14, 267 Abs. III StGB). A n m . 12 VII. Zur Verjährung vgl. Anm. 86 und 87 zu § 294. Es gilt hier das gleiche. Die Strafverfolgung verjährt demnach in fünf J a h r e n . A n m . 13 VIII. A k t i e n r e c h t s r e f o r m Nach dem RegEntw. soll an die Stelle des geltenden § 298 Abs. 1 die Vorschrift des § 388 RegEntw. treten. § 298 Abs. 2, nach dem auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte und in besonders schweren Fällen auf Zuchthaus bis zu zehn J a h r e n erkannt werden kann, ist in den RegEntw. nicht übernommen. § 388 lautet: Mit Gefängnis wird bestraft, wer vorsätzlich über die Hinterlegung von Aktien oder Zwischenscheinen Bescheinigungen, die zum Nachweis des Stimmrechts in einer Hauptversammlung oder in einer gesonderten Versammlung dienen sollen, falsch ausstellt oder verfälscht oder von einer falschen oder verfälschten Bescheinigung dieser Art zur Ausübung des Stimmrechts Gebrauch macht. § 388 RegEntw. enthält gegenüber dem geltenden § 298 Abs. 1 AktG eine Erweiterung. Für Sonderbeschlüsse bestimmter Aktionäre sieht der RegEntw. in § 131 auch eine Abstimmung dieser Aktionäre in einer „gesonderten Versammlung" vor. Solche Beschlußfassungen, an denen nur bestimmte Aktionäre teilnehmen dürfen, enthält das geltende Recht in den §§ 1 1 7 Abs. 2, § 146 Abs. 2, § 149 Abs. 2 und § 175 Abs. 2. Nur für den Sonderbeschluß nach §117 Abs. 2 sind Einzelheiten über die Beschlußfassung im Gesetz vorgesehen. Hinsichtlich der rechtlichen Behandlung der anderen Sonderbeschlüsse bestanden Zweifel. Zur Beseitigung dieser Zweifel sieht der RegEntw. in § 131 eine allgemeine Regelung vor, die für alle im Gesetz oder in der Satzung vorgeschriebenen Sonderbeschlüsse gewisser Aktionäre gilt. Danach sind für die Einberufung der gesonderten Versammlung und die Teilnahme an ihr sowie für das Auskunftsrecht die Bestimmungen über die Hauptversammlung, für die Sonderbeschlüsse die Bestimmungen über Hauptversammlungsbeschlüsse sinngemäß anwendbar. Entsprechend dieser Regelung wird in § 388 auch die Fälschung oder Verfälschung von Hinterlegungsbescheinigungen zum Nachweis des Stimmrechts in einer „gesonderten Versammlung" in die Strafdrohung miteinbezogen. A n m . 14 IX. A u s l ä n d i s c h e s Recht Vgl. Vorbem. vor § 294 Anm. 7.

§ 399 Stimmenkauf M i t G e l d s t r a f e oder G e f ä n g n i s bis z u e i n e m J a h r w i r d b e s t r a f t : 1. w e r s i c h b e s o n d e r e Vorteile dafür g e w ä h r e n oder v e r s p r e c h e n läßt, d a ß er bei einer A b s t i m m u n g i n der H a u p t v e r s a m m l u n g nicht oder i n e i n e m gewissen Sinne s t i m m e ; 2. w e r b e s o n d e r e Vorteile d a f ü r g e w ä h r t oder v e r s p r i c h t , daß j e m a n d bei einer A b s t i m m u n g in der H a u p t v e r s a m m l u n g n i c h t oder i n e i n e m g e w i s s e n Sinne s t i m m e .

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2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§299 Anm. 1, 2

Übersicht Anm.

Schrifttum I. Allgemeines i—6 1. Entstehungsgeschichte und systematische Stellung . . . . i 2. Alternatives Mischgesetz . . 2 3. Sonderfragen beim Stimmenverkauf 3 4. Kommanditgesellschaft auf Aktien 4 5. Geschütztes Rechtsgut und Schutzgesetz gemäß § 823 I I BGB 5 6. Zivilrechtliche Abreden. . . 6 II. Die Tatbestände 7—19 1. Stimmenverkauf (Nr. 1) . 7 — 1 5 a) Täter 7—10 aa) Allgemeines 7 bb) „Strohmänner" . . . 8 cc) Legitimationsübertragung 9 dd) Konsortial-, Pool-, Schutzgemeinschaftsverträge und sonstige Stimmrechtsvereinbarungen 10 . . . 1 1 b) Besondere Vorteile

III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X.

c) Sich-gewähren-lassen und Sich-versprechen-lassen . 12 d) Abstimmen in einem gewissen Sinne und Stimmenthaltung 13 e) Abstimmung in der Hauptversammlung 14 f ) Vollendung 15 2. Stimmenkauf (Nr. 2) . . 1 6 — 1 9 a) Täter 16 b) Gewähren oder Versprechen besonderer Vorteile . 17 c) Stimmenthaltung und Abstimmen in einem gewissen Sinne in der Hauptversammlung 18 d) Vollendung 19 Rechtswidrigkeit 20 Schuld 21 Teilnahme 22 Konkurrenzen 23 Strafe 24 Verjährung 25 Aktienrechtsreform 26 Ausländisches Recht 27

Schrifttum: Vgl. die eingangs genannten Veröffentlichungen, insbesondere die Kommentare und größeren Gesamtdarstellungen sowie die auf S. 724 angegebenen Schriften; ferner: Jordan, Die Strafbarkeit des Stimmenkaufs im Aktienrecht, 1897; Simon in Festschrift für Wilke S. 296 f.

Anm. 1 I. Allgemeines 1. Entstehungsgeschichte und systematische Stellung:

Der Tatbestand ist im wesentlichen unverändert aus § 3 1 7 H G B hervorgegangen. Das Neben-Strafrecht nennt ähnliche Bestimmungen auch in anderen Gesetzen, so in § 1 5 1 G e n G , § 243 K O und § 1 2 3 VerglO. Aber auch das allgemeine Strafrecht kennt für den politischen Bereich in § 108 b (Wahlbestechung) eine in wichtigen Tatbestandsmerkmalen mit § 299 übereinstimmende Bestimmung. Ebenso wie das zuletzt genannte Delikt betrifft § 299 die Tatbegehung in passiver und aktiver Form als Stimmenverkauf und Stimmenkauf. Damit ist in einem weiteren Sinne der Anschluß an das Bestechungsstrafrecht gefunden. Auch hierin stimmt § 299 mit § 1 0 8 b S t G B überein. In den genannten §§ des GenG, der K O und der VerglO ist dagegen der Stimmenkauf, also der Parallelfall zur aktiven Bestechung, nicht strafbar.

Anm. 2 2. § 2gg Nr. 1 und Nr. 2 sind sog. alternative Mischgesetze. Das besagt, daß die

verschiedenen Begehungsformen im Rahmen der beiden Absätze Nr. 1 und 2 jeweils nur gleichbedeutende und vertauschbare Begehungsformen ein und desselben Deliktstypus sind. Insofern steht § 299 im Gegensatz zu § 298, denn bei der letztgenannten Bestimmung handelt es sich um ein sog. kumulatives Mischgesetz. Die sich daraus ergebenden Folgerungen (vgl. Anm. 10 zu § 298) gelten daher hier bei § 299 nicht. —

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§ 299 A n m . 3—6

IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

Bei § 299 ist eine sog. „alternative" Feststellung im Urteil unbedenklich zulässig. Dies bedeutet keine Wahlfeststellung im rechtstechnischen Sinn, denn im Verhältnis zueinander sind die verschiedenen Begehungsformen des Stimmenverkaufs (Nr. 1) und die verschiedenen Begehungsformen innerhalb des Stimmenkaufs (Nr. 2) keine anderen Strafgesetze i. S. des § 265 StPO. Wer sich beim Stimmenverkauf die besonderen Vorteile erst versprechen und dann gewähren läßt, begeht nur eine strafbare Handlung. Das gleiche gilt für den Stimmenkäufer, der die besonderen Vorteile erst verspricht und dann gewährt. Konkurrenzfragen können also innerhalb des jeweils in Betracht kommenden Absatzes nicht entstehen. Ebenso Eb. Schmidt Anm. 8 der Vorauflage. Zum Begriff des „anderen Strafgesetzes" vgl. Eb. Schmidt, Lehrkommentar zur StPO, Anm. 8 bis 11 zu § 265. — Im ganzen gesehen ist § 299 ein sog. kumulatives M i s c h g e s e t z , denn die Tatbestände Nr. 1 und Nr. 2 sind im Verhältnis zueinander selbständige Strafgesetze. Anm. 3 3. Der Stimmenverkauf (Nr. 1) erweckt den Anschein, als wäre er ein echtes Sonderdelikt, das zudem nur eigenhändig begangen werden könnte. Der Eindruck des echten Sonderdelikts entsteht, weil nur Stimmrechtsausübende Täter sein können und weil es keinen allgemeinen Grundtatbestand gibt, dessen besondere Begehungsform der Stimmenverkauf wäre. Ein eigenhändiges Delikt scheint der Stimmenverkauf zu sein, weil nur der Abstimmende selbst sich in der Hauptversammlung in der gewünschten Weise verhalten kann. Beide Argumente gehen jedoch fehl. Da der stimmberechtigte Aktionär sich für die Stimmrechtsausübung eines Bevollmächtigten bedienen darf (§ 114 Abs. III) und dieser dann nach dem Wortlaut des Gesetzes Täter des § 299 Nr. 1 sein kann, ist der Täterkreis dieses Delikts nicht auf einen bestimmten Personenkreis beschränkt. Der Stimmenverkauf ist ferner kein eigenhändiges Delikt. Das tatbestandsmäßige Verhalten besteht nicht in der Stimmrechtsausübung, die im übrigen, wie § 114 Abs. I I I zeigt, durch Vertreter erfolgen kann, sondern darin, daß der Täter sich etwas gewähren oder versprechen läßt. Das aber braucht nicht eigenhändig zu geschehen. Hierfür kann sich der Täter einer Mittelsperson bedienen. Der Stimmenverkauf (Nr. 1) ist also ebenso wie der Stimmenkauf (Nr. 2) weder ein Sonderdelikt noch eine eigenhändige Straftat. Anm. 4 4. Für die K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t auf Aktien gilt § 299 ebenfalls. Unzulässig wäre es, daraus, daß § 304 nur auf die verschiedenen Vorstandsmitglieder verweist, den Umkehrschluß zu ziehen, daß § 299 auf die K G a A keine Anwendung finden dürfe. Ebenso Eb. Schmidt Anm. 1 der Vorauflage. Anm. 5 5. Der Gesetzessinn des § 299 ist die Verhinderung einer Fälschung des Mehrheitswillens der Hauptversammlung. Die Abstimmungen sollen, soweit dies überhaupt möglich ist, frei sein und die wirkliche Meinung des einzelnen Stimmrechtsausübenden zum Ausdruck bringen. Demgemäß muß man als geschütztes Rechtsgut die Echtheit der Willensbildung der Hauptversammlung ansehen. Hieraus folgt, daß § 299 mit den beiden Tatbeständen des Stimmenkaufs und des Stimmenverkaufs ein Schutzgesetz g e m ä ß § 823 A b s . II B G B zugunsten sowohl der Aktionäre als auch der Gesellschaft selbst ist. Anm. 6 6. Abreden, die den § 299 verletzen, sind zivilrechtlich nach den §§ 134 und 138 BGB nichtig. R G 132, 33; OLG Kolmar in O L G Rspr. 6, 503; K G H R R 1936 Nr. 747. Die Rückforderung des Geleisteten ist demgemäß ausgeschlossen. § 817 BGB, Schlegelberger-Quassowski Anm. 4; Eb. Schmidt Anm. 16 der Vorauflage. Andererseits sind Stimmrechts Verträge, soweit sie die Voraussetzungen des § 299 nicht erfüllen, selbstverständlich grundsätzlich zulässig. R G H R R 1936 Nr. 747.

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2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§ 299

A n m . 7—9

A n m . 7. II. Die Tatbestände i. Der S t i m m e n v e r k a u f (Nr. i) a) Der T ä t e r aa) Allgemeines: Täter, d. h. also Stimmenverkäufer, kann nur derjenige sein, der in der in Betracht kommenden Hauptversammlung S t i m m r e c h t s a u s ü b e n d e r ist. Als solcher kommt nicht nur der stimmberechtigte Aktionär in Frage, sondern auch der für die Ausübung des Stimmrechts Bevollmächtigte. Der Letztgenannte macht sich allerdings nur dann strafbar, wenn er die von ihm vertretenen Stimmen an einen Dritten verkauft. Auf das Verhältnis zu seinem Auftraggeber findet § 299 selbstverständlich keine Anwendung. Die Straftatbestände dieser Bestimmung wollen ja, wie in Anm. 5 bereits ausgeführt wurde, die Echtheit der Mehrheitswillensbildung in der Hauptversammlung schützen. Wenn der Beauftragte selbst dort, wo er entgeltlich tätig wird, im Sinne seines Auftraggebers stimmt, so wird durch die zwischen diesem und jenen bestehenden vertraglichen Absprachen der Mehrheitswille in keiner Weise verfälscht. Wäre der Auftraggeber selbst in der Hauptversammlung erschienen, hätte sich bei dieser Fallsituation an dem Ergebnis der Abstimmung nichts geändert. Dies ist j a gerade der wirtschaftlich sinnvolle und häufig vorkommende Fall der Stimmrechtsausübung der Banken für ihre Depotkunden. Die Rechtslage ist insoweit unbestritten; vgl. Brodmann Anm. 1 a zu § 3 1 7 H G B ; von Godin-Wilhelmi Anm. 3 ; Schlegelberger Anm. 2; Eb. Schmidt Anm. 5 der Vorauflage. Läßt sich aber der Bevollmächtigte von einem Dritten durch die Gewährung oder durch das Versprechen besonderer Vorteile dafür gewinnen, daß er bei einer Abstimmung der Hauptversammlung nicht oder in einem gewissen Sinne stimmt, dann findet § 299 Nr. 1 auf sein Verhalten Anwendung. — Täuscht dagegen jemand einen anderen darüber, daß er angeblich über ein Stimmrecht verfügt, und stellt er dieses vermeintliche Stimmrecht für einen Stimmenverkauf zur Verfügung, so kann ein solches Verhalten den Tatbestand des § 299 Nr. 1 nicht verwirklichen. Möglich wäre hier allerdings eine Strafbarkeit wegen Betrugs gemäß § 263 StGB. Bei dem Getäuschten könnte begrifflich versuchter Stimmenkauf im Sinne des § 299 Nr. 2 in Frage kommen. Im Rahmen des § 299 ist jedoch der Versuch nicht strafbar. — Glaubt der Täter, ihm stünde ein Stimmrecht für den Verkauf zur Verfügung, obwohl dies in Wirklichkeit nicht der Fall ist, dann läge ein Versuch durch ein untaugliches Subjekt vor. Dieser wäre aus den gleichen Gründen nicht strafbar. — Ebenso wie Bevollmächtigte kommen gesetzliche V e r t r e t e r als Täter nur dann in Frage, wenn sie sich von dritter Seite nach Maßgabe des Tatbestands beeinflussen lassen. Schon in den Motiven zum Aktiengesetz 1884 (Bd. I I 256) wurde mit Recht daraufhingewiesen, daß Bevollmächtigte und gesetzliche Vertreter grundsätzlich als Täter ebenso wie Aktionäre in Frage kommen. Anm. 8 bb) Das für Bevollmächtigte und gesetzliche Vertreter Gesagte gilt grundsätzlich auch für S t r o h m ä n n e r . Unter Strohmännern sind in diesem Zusammenhang Personen zu verstehen, die auf Grund einer Scheinübertragung von Aktien nach außen hin in der Lage sind, als freie Stimmrechtsausübende aufzutreten. Auch hier wird die Abstimmung als solche nicht verfälscht, so daß für ein Eingreifen des § 299 kein R a u m ist. Daß der Strohmann von einem in Wirklichkeit berechtigten Hintermann gelenkt wird und so abstimmt, wie dieser es wünscht, ändert hieran nichts. Wäre der Hintermann selbst in die Hauptversammlung gekommen und hätte dort sein Stimmrecht ausgeübt, würde sich dasselbe Abstimmungsergebnis herausgestellt haben. Also selbst dann, wenn die Einschaltung eines Strohmannes aus irgendwelchen anderen Gründen in hohem Maße bedenklich ist, kommt jedenfalls eine Strafbarkeit aus § 299 Nr. 1 nicht in Betracht. Ebenso Stenglein Anm. 2 zu § 3 1 7 H G B ; Schlegelberger-Quassowski Anm. 2; Eb. Schmidt Anm. 4 und 6 der Vorauflage. Anm. 9 cc) Für die bei der Wahrnehmung der Stimmrechte in der Hauptversammlung besonders wichtige L e g i t i m a t i o n s ü b e r t r a g u n g gilt für die Anwendung des § 299 Nr. 1

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§ 299 IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften A n m . 10, 11 keine Besonderheit. Die in Anm. 7 dargelegten Grundsätze für die Bevollmächtigten und die gesetzlichen Vertreter finden auf den Fall der Legitimationsübertragung Anwendung. Eine Strafbarkeit kommt also für diejenigen, die auf Grund einer Legitimationsübertragung das Stimmrecht ausüben, erst dann in Betracht, wenn sie sich von Dritten durch das Versprechen oder das Gewähren von besonderen Vorteilen in ihrer Stimmrechtsausübung beeinflussen lassen. Eine Einflußnahme derjenigen, die ihnen das Stimmrecht übertragen haben, führt zu keiner Verfälschung des Abstimmungsbildes in der Hauptversammlung und kann daher auch bei Entgeltlichkeit des zwischen dem Legitimierten und demjenigen, der ihm die Legitimation erteilte, keine Verwirklichung des Straftatbestands nach § 299 Nr. 1 sein. Zur Legitimationsübertragung vgl. das in Anm. 4 zu § 298 am Ende Gesagte und ferner die Anm. 23—27 zu § 61, Anm. 2 zu § 1 1 0 und Anm. 23—32 zu § 1 1 4 . A n m . 10 dd) Da Verträge über die Stimmrechtsausübung grundsätzlich zulässig sind (vgl. oben Anm. 6), findet § 299, und zwar sowohl hinsichtlich des Tatbestands Nr. 1 als auch bezüglich des Tatbestands Nr. 2, keine Anwendung auf diejenigen Stimmrechtsausübenden, die in der Hauptversammlung nach Maßgabe von K o n s o r t i a l - , P o o l - , S c h u t z g e m e i n s c h a f t s - und sonstigen S t i m m r e c h t s v e r t r ä g e n abstimmen. Für die Abgrenzung zwischen einem strafbaren Stimmenkaufvertrag einerseits und einer rechtlich zulässigen Stimmrechtsvereinbarung andererseits sind vor allem folgende Gesichtspunkte maßgebend: Eine Strafbarkeit kommt jedenfalls dann schon nicht in Betracht, wenn bei der Stimmrechtsabsprache keine b e s o n d e r e n Vorteile für die Abstimmung gewährt oder versprochen werden. Vgl. unten Anm. 1 1 . Auch eine Strafbarkeit aus § 300 Nr. 2 kommt unter diesen Umständen nicht in Frage, denn das Gewähren oder Versprechen besonderer Vorteile ist dort ebenfalls Tatbestandsmerkmal. Vgl. hierzu die Erläuterungen zu § 300 Nr. 2. Ist die Stimmrechtsvereinbarung nicht strafbar, so bleibt im Einzelfall noch zu prüfen, ob sie vielleicht nichtig ist, weil sie gegen die guten Sitten verstößt. Vereinbarungen über Abstimmungen sind aber jedenfalls nicht ohne weiteres sittenwidrig, es müssen vielmehr besondere Umstände vorliegen, um einen Verstoß gegen die guten Sitten annehmen zu können. R G 107, 67. Konsortial-, Schutzgemeinschafts-, Pool- und sonstige Stimmrechtsverträge sind also grundsätzlich wirksam. Sie dienen häufig der Vermeidung von Machtkämpfen zwischen Aktionärsgruppen und damit der Bewahrung von Ruhe und Stetigkeit der Verwaltung. Nicht selten ist es der Zweck derartiger Absprachen, die Interessen des Unternehmens den Sonderinteressen einzelner Aktionäre oder Aktionärsgruppen voranzustellen. Außerdem können die Stimmrechtsvereinbarungen auch den Sinn haben, die Mitverantwortung von Aktionärsgruppen im Aufsichtsrat sicherzustellen. An der wirtschaftlichen und rechtlichen Bedeutung derartiger Verträge kann nicht gezweifelt werden. Seit langem ist daher ihre Zulässigkeit unbestritten. R G in H R R 1936, Nr. 747. Weitere Einzelheiten vgl. oben Anm. 43 zu § 114. Meistens wird es sich bei Stimmrechtsvereinbarungen um solche zwischen Aktionären oder Aktionärsgruppen der betreffenden Gesellschaft handeln. Erforderlich für die Zulässigkeit dieser Verträge ist das jedoch nicht. Denkbar und zulässig ist es auch, daß sich jemand einem dritten Außenstehenden gegenüber zu einer bestimmten Ausübung des Stimmrechts verpflichtet. Es dürfen nur keine besonderen Vorteile gewährt oder versprochen werden, weil sonst die Strafbarkeit aus den §§ 299, 300 wieder in den Bereich des Möglichen gerückt wird. Die grundsätzliche aktienrechtliche Zulässigkeit dieser und der vorangehend erwähnten Stimmrechtsbindungen ergibt sich daraus, daß es sich in jedem Falle um eine rein schuldrechtliche Bindung handelt, welche die Wirksamkeit einer ihr zuwiderlaufenden Ausübung des Stimmrechts selbst nicht berührt. Vgl. hierzu aus der höchstrichterlichen zivilrechtlichen Rechtsprechung: R G 107, 67; 119, 386; 133, 90; 156, 139; 160, 262; 165, 78; BGH 29, 385. A n m . 11 b) Strafbar ist der Stimmenverkauf •— und das gleiche gilt für den Stimmenkauf — nur dann, wenn b e s o n d e r e Vorteile gewährt oder versprochen werden. Als solche kommen auf jeden Fall nur diejenigen Vorteile in Frage, die sich nicht aus der be820

2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§ 299 A n m . 12

treffenden A b s t i m m u n g selbst ergeben. Sie müssen vielmehr a u ß e r h a l b ihrer liegen. Das ist unbestritten. Vgl. Eb. Schmidt A n m . 14 der V o r a u f l a g e ; B a u m b a c h - H u e c k Anm. 2; Schlegelberger-Quassowski A n m . 2. K o m m t der gleiche Vorteil allen Aktionären zugute, so ist er kein besonderer Vorteil i. S. des § 299. Vgl. R G 132, 33 u n d 133, 94. Eine allen Aktionären gegebene Dividendengarantie ist d e m n a c h kein besonderer Vorteil. R G J W 1929, 642. Dagegen ist es ein besonderer Vorteil, w e n n der S t i m m e n verkäufer oder der Stimmenkäufer als einziger eine D i v i d e n d e n g a r a n t i e erhält. O L G Stuttgart H R R 1931 N r . 526. Ebenso ist es ein besonderer Vorteil, w e n n der T ä t e r als Gegenleistung ein gut dotiertes Aufsichtsratsmandat erhält. Andererseits sind aber nicht alle Vorteile, die sich nicht aus der A b s t i m m u n g selbst ergeben, ohne weiteres besondere Vorteile. A u c h bei solchen Vorteilen, die sich nicht aus der betreffenden A b s t i m m u n g selbst ergeben, k o m m t es entscheidend d a r a u f an, o b der betreffende Vorteil der Gesamtheit zugute k o m m t oder n u r d e m betreffenden Stimmenverkäufer oder Stimmenkäufer allein. N u r u n t e r der zuletzt g e n a n n t e n Voraussetzung ist das T a t b e s t a n d s m e r k mal des besonderen Vorteils verwirklicht. Vgl. J a e g e r K O A n m . 6 zu § 243; E b . S c h m i d t A n m . 14 der V o r a u f l a g e . Stets ist die Charakterisierung der in Betracht k o m m e n d e n Vorteile als besondere in q u a l i t a t i v e m Sinne u n d nicht in quantitativer Bedeutung auszulegen. Es k o m m t also nicht etwa d a r a u f an, ob die betreffenden Vorteile m e h r oder weniger geringfügig sind, ob es sich u m hohe oder niedrige G e l d b e t r ä g e usw. handelt. Entscheidend ist vielmehr die Andersartigkeit der Vorteile in d e m geschilderten Sinne. Es k a n n also sein, d a ß besondere Vorteile n a c h M a ß g a b e des § 299 vorliegen, obwohl sie q u a n t i t a t i v geringfügig sind. D a ß sich der Stimmrechtsausübende „billig v e r k a u f t " hat, schließt also die S t r a f b a r k e i t nicht aus. Andererseits sind besondere Vorteile i. S. des § 299 nicht n u r m a t e r i e l l e , sondern a u c h i d e e l l e Besserstellungen. Vgl. Schönke-Schröder zu § 243 K O A n m . I I I 1; Böhle-Stamschräder, K o n k u r s o r d n u n g , 5. A u f l . , M ü n c h e n u n d Berlin 1958, zu § 243 A n m . 2. Bei der zuletzt g e n a n n t e n Art von besonderen Vorteilen ist etwa an zugesagte Protektion, Herstellung von gesellschaftlichen, wirtschaftlichen oder politischen K o n t a k t e n usw. zu denken. Vgl. R G S t . 4, 48 u n d 9, 166; J o r d a n S. 50; Stenglein A n m . 4 zu § 243 K O ; Schlegelberger-Quassowski A n m . 2; Eb. Schmidt A n m . 14 der V o r a u f l a g e ; a. M . Olshausen, K o m m e n t a r z u m Strafgesetzbuch f ü r das Deutsche Reich, 11. A u f l . , Berlin 1927, A n m . 6 zu § 243 K O (nur materielle Vorteile); J a e g e r , K o m m e n t a r zur K o n k u r s o r d n u n g , 5 Aufl. Berlin 1916, A n m . 6 zu § 243 u n d F r a n k , Strafgesetzbuch f ü r das Deutsche Reich, 18. A u f l . , T ü b i n g e n 1931, A n m . I I zu § 243 K O (nur vermögensrechtliche Vorteile). Als Beispiele f ü r materielle besondere Vorteile k o m m e n n e b e n G e l d z a h l u n g e n u. a. in Betracht: Verkauf von Aktien zu einem ü b e r h ö h t e n K u r s ( K G O L G R 24, 142), V e r e i n b a r u n g , gekaufte Aktien u n t e r allen U m s t ä n d e n z u m Einkaufspreise a b z u n e h m e n ( O L G Bamberg L Z 1919, 6 1 1 8 ) . A u c h die zugesagte Bewirtung d ü r f t e ein vorwiegend materieller Vorteil sein. I m übrigen k o m m e n als besondere Vorteile i. S. des § 299 nicht n u r u n m i t t e l b a r e , sondern a u c h m i t t e l b a r e Besserstellungen in Betracht. So können etwa die E i n r ä u m u n g von C h a n c e n , A n w a r t s c h a f t e n usw. besondere Vorteile i. S. dieses T a t b e s t a n d s sein. K e i n e n b e s o n d e r e n V o r t e i l h a t die R e c h t s p r e c h u n g mit R e c h t i n d e r b l o ß e n Ü b e r l a s s u n g d e r A k t i e n , deren Stimmrecht in bestimmter Weise auszuüben ist, gesehen. R G 119, 67.

Anm. 12 c) Das „ S i c h - g e w ä h r e n - l a s s e n ' ' ist die I n e m p f a n g n a h m e des besonderen Vorteils. Das „ S i c h - v e r s p r e c h e n - l a s s e n " ist die z u s t i m m e n d e E n t g e g e n n a h m e der I n aussichtstellung des besonderen Vorteils. D a das Gesetz ausdrücklich von einem Versprechen spricht, k a n n das bloße Anbieten der künftigen G e w ä h r u n g eines besonderen Vorteils d e n T a t b e s t a n d nicht erfüllen. D a bei d e m T a t b e s t a n d der aktiven Bestechung (§ 333 StGB) neben d e m Versprechen u n d G e w ä h r e n auch noch das Anbieten g e n a n n t wird, ist der T a t b e s t a n d des § 299 insoweit enger auszulegen. O b sich derjenige, der sich besondere Vorteile versprechen oder gewähren läßt, z u m Stimmenverkauf e r b o t e n h a t oder o b der Betreffende n u r d e m D r ä n g e n des a n d e r e n Teils n a c h g a b , ist f ü r die A n w e n d u n g des § 299 Nr. 1 belanglos. R G S t . 12, 122. I n beiden Fällen ist sowohl der Stimmenverkäufer als a u c h der Stimmenkäufer s t r a f b a r . Eb. Schmidt A n m . 9 der V o r a u f l a g e .

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§ 299

I V . Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

A n m . 13 A n m . 13

d) Zweck des Sich-gewähren- oder Versprechen-lassens eines besonderen Vorteils muß die S t i m m e n t h a l t u n g oder das A b s t i m m e n i n e i n e m g e w i s s e n S i n n e sein. Das allein genügt aber nicht, es muß noch hinzukommen, daß der Stimmenverkäufer das bezweckte Verhalten seinerseits zusagt. Es muß also zu einer Art „ U n r e c h t s v e r t r a g " gekommen sein. Gegenstand dieses „ V e r t r a g s " muß die Freiheit der Entschließung des Abstimmenden in der betreffenden Hauptversammlung sein. O L G Bamberg L Z 1919, 6 n 8 ; Rabben S. 69, 70. Es versteht sich von selbst, daß derjenige, der sich dafür bezahlen läßt, daß er nur überhaupt der Hauptversammlung beiwohnen und in ihr abstimmen werde, wobei die Art und Weise dieser Abstimmung offengelassen wird, nicht strafbar ist. Das gleiche gilt für denjenigen, der sich Vorteile dafür gewähren läßt, daß er in bestimmtem Sinne in der Hauptversammlung reden werde. In beiden Fällen haben sich die Betreffenden die Freiheit ihrer Entschließung bei der Abstimmung nicht abkaufen lassen, so daß eine Anwendung des § 299 nicht in Betracht kommt. — Wenn sich der Stimmenverkäufer i n s g e h e i m die Freiheit seiner Entschließung bei der Abstimmung v o r b e h ä l t , so ist der Tatbestand des § 299 Nr. 1 nicht erfüllt, denn es kommt nicht zu der Verfälschung des Mehrheitswillens in der Hauptversammlung, vor der die Strafbestimmung die Aktiengesellschaft und die Aktionäre schützen will. Es fehlt in diesem Falle an dem erforderlichen „Unrechtsvertrag". Ein „Stimmenkaufvertrag" ist nicht zustandegekommen. Demgemäß entfällt zugleich auch die Tatbestandsmäßigkeit für § 299 Nr. 2. Daß hier die reservatio mentalis im Gegensatz zum Zivilrecht durchgreift, hängt damit zusammen, daß das Strafrecht in erster Linie den kriminellen Willen bekämpft, und an dem fehlt es gerade hier. Es treten an dieser Stelle die gleichen Probleme wie bei dem Tatbestand der schweren passiven Bestechung (§ 332 StGB) auf. Es können daher die überzeugenden Ausführungen von Eb. Schmidt, Die Bestechungstatbestände, München und Berlin i960, Nr. 1 3 8 — 1 4 6 für die Auslegung herangezogen werden. Diese Ausführungen unterstützen die obige Auslegung um so mehr, als die Streitfrage, welches bei den §§ 3 3 1 ff. S t G B das geschützte Rechtsgut sei — nämlich die Reinheit des Amtes oder die Verfälschung des Staatswillens — hier bei den Tatbeständen des Stimmenverkaufs und Stimmenkaufs keine Rolle spielt, denn keinesfalls geht es bei § 299 um irgendeine Art von „Reinheit der Ausübung der Stimmrechte", sondern eindeutig um die Verhinderung einer Verfälschung der Mehrheitswillensbildung in der Hauptversammlung. Eb. Schmidts Argumentation, die auf dem Gedanken aufbaut, daß es bei der schweren passiven Bestechung des § 3 3 2 S t G B darum gehe, die Verfälschung des Staatswillens zu verhindern, kann daher unbedenklich zur Unterstützung der obigen Auslegung herangezogen werden. Daß der geheime Vorbehalt, sich bei der Abstimmung nicht beeinflussen zu lassen, eine Strafbarkeit verhindert, dürfte im übrigen für § 299 die herrschende Meinung sein. Vgl. abgesehen von Eb. Schmidt in Anm. 10 der Vorauflage: von Godin-Wilhelmi Anm. 8; Olshausen Anm. 4 zu § 243 K O ; Schlegelberger-Quassowski Anm. 2. — Andererseits kann die Zusage des Stimmens in einem bestimmten Sinne auch durch verschleierte Formulierungen deutlich genug zum Ausdruck kommen, so daß der sog. „Unrechtsvertrag" zustande gekommen ist. Es genügt daher, wenn sich der Stimmenverkäufer verpflichtet hat, „ i m Interesse einer bestimmten Person" oder „mit einer bestimmten Person" zu stimmen. Desgleichen genügt es, wenn sich jemand verpflichtet, mit einem anderen in der Hauptversammlung „durch dick und dünn zu gehen" (Jordan S. 4 1 ) . Auch die Zusage, bedingungslos für alle Vorschläge des Vorstands oder des Aufsichtsrats zu stimmen, gehört hierher, denn bei ihr liegt ebenfalls die Zusage vor, gegebenenfalls bei der Abstimmung gegen die bessere Einsicht zu handeln. Vgl. hierzu R G Bauers Z 2 1 , 227. Ganz allgemein ist zu sagen, daß der auf die Abstimmung bezogene Zweck nicht ausdrücklich ausgesprochen werden muß. Es genügt seine Erkennbarkeit aus konkludentem Verhalten, aus dem Sinn der getroffenen Abreden usw. Vgl. R G S t . 1 1 , 222 ( zu § 331 StGB) und R G bei Bauer 2 1 , 54. — Die Zusage des Stimmenverkäufers, daß er bei einer Abstimmung in der Hauptversammlung nicht stimmen werde, kann auch in der Weise gegeben werden, daß sich jemand verpflichtet, von der Hauptversammlung überhaupt fernzubleiben. —

Nicht erfüllt ist der Tatbestand, wenn die Aktien v e r k a u f t werden, und zwar selbst dann, wenn dies in der ausgesprochenen oder unausgesprochenen Absicht ge-

822

2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§ 299 Anm. 14—17

schieht, den bisherigen Aktionär durch den Verkauf vom Stimmen in der Hauptversammlung abzuhalten. Für den Scheinverkauf gilt dies allerdings nicht. R G 38, 259. Bei Report- und Deportgeschäften, die an einigen ausländischen Börsen auch für deutsche Aktien und deutsche Täter in Betracht kommen können, geht jeweils das Eigentum an den Aktien über, so daß zugleich die Stimmrechte als solche übertragen werden. § 299 kann daher in diesen Fällen keine Anwendung finden. Dies war schon früher selbst für den Fall anerkannt, daß die Report- bzw. Deportgeschäfte zum Zweck der Wahrnehmung der Stimmrechte in der Hauptversammlung abgeschlossen wurden. Vgl. etwa E. Heilfron, Geld-, Bank- und Börsenwesen, Berlin 1909, S. 326 Anm. 21 (zu § 3 1 8 H G B ) . Ferner Simon S. 297; Flechtheim J W 1925, 570. Auch hier darf es sich aber nicht um bloße Scheingeschäfte zur Umgehung der Stimmrechtsvorschriften handeln. L Z '9°7> 'ßg 6 -

Anm. 14 e) Für die Anwendung des § 299 kommen nur Abstimmungen in der Hauptin Frage, nicht dagegen solche im Vorstand oder Aufsichtsrat. Eb. Schmidt Anm. 13 der Vorauflage; Schlegelberger-Quassowski Anm. 2. Zur Frage, inwieweit nur Abstimmungen in Hauptversammlungen d e u t s c h e r Gesellschaften unter § 299 fallen, vgl. oben Anm. 6 vor § 294.

versammlung

Anm. 15 f ) Da der Versuch bei § 299 nach § 43 Abs. I I S t G B nicht strafbar ist, kommt der Frage, wann der Tatbestand vollendet ist, besondere Bedeutung zu. Zwei Fälle sind zu unterscheiden. Läßt sich der Täter besondere Vorteile gewähren, so ist das Delikt vollendet im Augenblick der Entgegennahme der betreffenden Vorteile, falls gleichzeitig die Zusage hinsichtlich der Stimmrechtsausübung erfolgt. Wird diese Zusage später gegeben, tritt die Vollendung erst mit diesem Zeitpunkt ein. Anders liegt es im zweiten Fall, wo der Täter sich die besonderen Vorteile versprechen läßt. Hier ist der Tatbestand in dem Augenblick vollendet, in dem die Absprache über die Stimmrechtsausübung einerseits und die versprochenen besonderen Vorteile andererseits perfekt sind. Mit dem Abschluß des „Unrechtsvertrages" ist also der Tatbestand vollendet. Zur Stimmabgabe selbst oder gar zur Stimmenthaltung braucht es nicht gekommen zu sein. Eb. Schmidt Anm. 9 der Vorauflage; Schlegelberger-Quassowski Anm. 2 und 3. Der Stimmenverkauf — und das gleiche gilt für den Stimmenkauf — ist daher ein sog. kupiertes Erfolgsdelikt. Es ist folglich belanglos, ob sich der Stimmenverkäufer später in der Hauptversammlung an die Absprache hält oder nicht. Vgl. Rabben S. 75. Allerdings muß der Täter zum Zeitpunkt der Vollendung des Delikts den Willen gehabt haben, sich absprachegemäß zu verhalten. Bei entgegengesetzten geheimen Vorbehalten entfällt die Tatbestandsmäßigkeit. Vgl. oben Anm. 13.

Anm. 16 2. Stimmenkauf (Nr. 2) a) Täter kann bei diesem

Tatbestand jeder beliebige sein. Da § 299 die Fälschung der Mehrheitswillensbildung in der Hauptversammlung ganz allgemein schützen soll, wird der Täterkreis vom Gesetz nicht beschränkt. Neben Aktionären oder sonstigen zur Gesellschaft gehörenden Personen können demnach auch irgendwelche Außenstehende Täter sein. § 299 Nr. 2 ist kein Sonderdelikt.

Anm. 17 b) Gewähren ist die Hingabe oder das sonstige Zur-Verfügung-Stellen der teile. Ein Versprechen liegt vor, wenn die Vorteilsgewährung für die Zukunft in

VorAussicht gestellt wird. Beide Tatbestandsmerkmale korrespondieren mit dem Sich-GewährenLassen und dem Sich-Versprechen-Lassen beim Stimmenverkauf. Der Begriff der b e sonderen Vorteile ist der gleiche wie beim Tatbestand des § 299 Nr. 1. Vgl. daher das oben Anm. 1 1 Gesagte. bi

Aktiengesetz, 2. Aufl. II

823

§ 299 IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften A n m . 18—22 A n m . 18 c) Ebenso wie beim Stimmenverkauf muß auch hier das Gewähren oder Versprechen besonderer Vorteile mit dem Zweck erfolgen, die Stimmrechtsausübung zu beeinflussen. Für die Tatbestandsmerkmale der Stimmenthaltung und des Abstimmens in einem gewissen Sinn, und zwar in der Hauptversammlung, gilt demnach dasselbe wie bei § 299 Nr. 1. Vgl. daher oben Anm. 13 und 14. A n m . 19 d) Da kein Stimmenkauf ohne einen Stimmenverkauf denkbar ist, ist der Zeitpunkt der Vollendung bei beiden Deliktsformen der gleiche. Siehe oben Anm. 15. Wendet sich der Stimmenkäufer an jemanden, der über keine Stimmrechte verfügt, von dem aber der Täter irrig annimmt, ihm stünden Stimmrechte zu, so ist das ein untauglicher Versuch, der hier, wie jeder andere Versuch, gemäß § 43 Abs. I I StGB nicht strafbar ist. A n m . 20 I I I . Rechtswidrigkeit Hinsichtlich der Rechtswidrigkeit ist zu beachten, daß die rechtliche Zulässigkeit von Vereinbarungen über die Stimmrechtsausübung sich nicht erst bei der Rechtswidrigkeit auswirkt. Rechtswirksame Absprachen über die Stimmrechtsausübung beseitigen, wie oben Anm. 10 näher ausgeführt wurde, bereits die Tatbestandsmäßigkeit, und zwar sowohl beim Stimmenverkauf (Nr. 1) als auch beim Stimmenkauf (Nr. 2). Im übrigen aber gilt für die Rechtswidrigkeit bei § 299 nichts Besonderes. Es kommen die allgemeinen Rechtfertigungsgründe in Betracht. Vgl. hierzu die grundsätzlichen Ausführungen oben Anm. 52—56 zu § 294. A n m . 21 IV. Schuld Da § 2gg sich bei beiden Tatbeständen zur Schuldform nicht äußert, ist nur die vorsätzliche Begehung strafbar. Es genügt aber der bedingte Vorsatz. Ebenso von Godin-Wilhelmi Anm. 8; Schlegelberger-Quassowski Anm. 1. Hat sich der Stimmenverkäufer insgeheim seine freie Entscheidung über die Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung vorbehalten, so wirkt sich dies nicht erst beim Vorsatz aus, sondern läßt, weil der ,,Unrechtsvertrag" fehlt, wie in Anm. 12 bereits ausgeführt wurde, schon die Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens entfallen. Für weitere Einzelheiten zur Schuld vgl. Anm. 57—65 zu § 294. A n m . 22 V. Teilnahme Da der Stimmenverkauf (Nr. 1) und der Stimmenkauf (Nr. 2) keine Sonderdelikte sind, gelten keine Besonderheiten für die Teilnahmeformen. Es finden die allgemeinen Regeln Anwendung. Weil zu jedem Stimmenverkauf ein Stimmenkauf und umgekehrt zu jedem Stimmenkauf ein Stimmenverkauf gehört, stehen die Täter der beiden Deliktsformen zueinander grundsätzlich im Verhältnis der notwendigen Teilnahme. Dies hat zur Folge, daß der Stimmen Verkäufer in der Regel nicht zugleich Anstifter oder Gehilfe des Stimmenkäufers sein kann und daß andererseits auch für den Stimmenkäufer eine Anstiftung oder Beihilfe am Stimmenverkauf seines Partners grundsätzlich nicht in Frage kommt. Sofern der Täter jedoch mehr, als begriffsnotwendig für die Erfüllung des Tatbestands erforderlich ist, tut, kann eine zusätzliche Strafbarkeit wegen Anstiftung an der Tat des Partners in Betracht kommen. Ein Fall dieser Art läge etwa dann vor, wenn der eine Partner den anderen erst durch besonders dringliche Bitten, durch Ausspielen seiner Autorität usw. zur Tatbegehung bestimmt hat. Unter derartigen Umständen kann ausnahmsweise eine Anstiftung des Stimmenverkäufers durch den Stimmenkäufer oder umgekehrt angenommen werden. Zum Begriff der notwendigen Teilnahme vgl. R . Lange, Notwendige Teilnahme, 1940; ferner Kohlrausch-Lange Vorbemerkung I V vor § 47 StGB. 824

2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§299

Anm. 23—26

Anm. 23 VI. Konkurrenzen Beide Tatbestände des § 299 sind sog. alternative Mischgesetze. Daraus folgt für den Stimmenverkauf (Nr. 1), daß die T a t selbst dann nur einmal begangen ist, wenn der Täter sich besondere Vorteile zunächst versprechen und später gewähren läßt. Ebenso liegt beim Stimmenkauf (Nr. 2) nur eine T a t vor, wenn der Käufer die besonderen Vorteile erst verspricht und später gewährt. Daß die T a t jeweils schon durch das Versprechen vollendet ist, ändert hieran nichts. Konkurrenzfragen können also insoweit nicht entstehen. — Zwischen Nr. 1 und Nr. 2 ist Tateinheit möglich. Man denke etwa an den Fall, daß zwei Aktionäre ein und derselben Aktiengesellschaft sich gegenseitig zur Beeinflussung der Stimmrechtsausübung besondere Vorteile gewähren, ohne daß sich die letztgenannten gegenseitig aufheben. (Derartiges ist möglich, wenn die Vorteilsgewährung z. B. darin besteht, daß der eine Aktionär der Gesellschaft A als Vorstandsmitglied einer Aktiengesellschaft B dem anderen Aktionär der Gesellschaft A einen besonders gewinnbringenden Auftrag der Gesellschaft B vermittelt und der zuletzt genannte Aktionär seinerseits als Vorstandsmitglied einer Gesellschaft C dem erstgenannten ebenfalls einen besonders lukrativen Auftrag, und zwar der Gesellschaft C, verschafft.) — Tateinheit zwischen § 29g und § 300 Nr. 2 ist möglich.

Anm. 24 VII. Strafe Das Gesetz droht Geldstrafe oder Gefängnis bis zu einem J a h r an. Gemäß § 16 Abs. I S t G B beträgt die Mindeststrafe bei Gefängnis einen Tag. Die Geldstrafe beträgt nach § 27 Abs. I I Nr. 1 mindestens 5,— und höchstens 10000,— D M . Beruht die T a t auf Gewinnsucht, so kann nach § 27 a S t G B die Geldstrafe bis zu 100000,— D M erhöht werden. Auf Geld- und Gefängnisstrafe zugleich kann bei § 299 nicht erkannt werden. D a das Gericht schon nach der Strafandrohung des Gesetzes von einer Freiheitsstrafe absehen kann, ist für eine Anwendung des § 2 7 b S t G B im Rahmen des § 299 kein Raum.

Anm. 25 VIII. Verjährung Gemäß § 67 Abs. I I S t G B verjährt die Strafverfolgung in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit dem T a g , an welchem die Handlung begangen ist ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt des eingetretenen Erfolgs (§ 67 Abs. I V StGB). D a der Zeitpunkt der Vollendung beider Deliktsformen in der Regel vor der Hauptversammlung eingetreten sein wird (vgl. oben Anm. 1 5 und 19), kommt es auf den Zeitpunkt der Hauptversammlung für die Berechnung der Verjährungszeit nicht an. § 299 wird im allgemeinen ein Fall von der Art sein, wie er im § 67 Abs. I V dem Gesetzgeber vorschwebte, denn der eigentliche Erfolg des Stimmenverkaufs und des Stimmenkaufs wird in den meisten Fällen erst nach der Begehung der Tat, nämlich erst in der Hauptversammlung, eintreten. Hierauf soll es aber nach der ausdrücklichen Anordnung in § 67 Abs. I V gerade nicht ankommen.

Anm. 26 IX. Aktienrechtsreform § 299 A k t G soll durch § 389 RegEntw. ersetzt werden, der folgenden Wortlaut hat: Mit Gefängnis bis zu einem J a h r und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen wird bestraft, wer 1. besondere Vorteile dafür fordert, sich versprechen läßt oder annimmt, daß er bei einer Abstimmung in der Hauptversammlung oder in einer gesonderten Versammlung nicht oder in einem bestimmten Sinne stimme oder daß er eine Anfechtungsklage nicht erhebe oder einen Antrag nach § 249 Abs. 2, § 250 Abs. 2, § 293 Abs. 3, § 294 Abs. 5, § 309 Abs. 6, § 363 Abs. 2 nicht stelle oder eines dieser Verfahren nicht fortführe, 53'

825

§ 299 Anm. 27

§300

IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

2. besondere Vorteile dafür anbietet, verspricht oder gewährt, daß jemand bei einer Abstimmung in der Hauptversammlung oder in einer gesonderten Versammlung nicht oder in einem bestimmten Sinne stimme oder daß jemand eine Anfechtungsklage nicht erhebe oder einen der in Nummer i bezeichneten Anträge nicht stelle oder eines dieser Verfahren nicht fortführe. Soweit es sich um den Stimmenkauf handelt, entspricht § 38g RegEntw. dem geltenden § 299. In Anlehnung an die Formulierung der Tatbestände der §§ 331 und 333 StGB ist § 389 so gefaßt worden, daß nunmehr auch das „Fordern" und das „Anbieten" besonderer Vorteile von der Strafdrohung mitumfaßt wird. Wie in §388 wird die Abstimmung in einer „gesonderten Versammlung" ( § 1 3 1 RegEntw.) in die Strafdrohung mit einbezogen. In dem nunmehr unter Strafe gestellten sogenannten Abkauf von Anfechtungs- und Antragsrechten enthält die Vorschrift einen neuen, dem geltenden Recht unbekannten Tatbestand. Dazu ist folgendes zu bemerken: Nach § 233 RegEntw. können Beschlüsse der Hauptversammlung unter den dort näher genannten Voraussetzungen durch Klage angefochten werden. Gemäß § 236 RegEntw. muß die Klageerhebung innerhalb eines Monats nach der Beschlußfassung erfolgen. Das rechtskräftige Urteil wirkt, soweit der Beschluß für nichtig erklärt ist, für und gegen alle Aktionäre sowie die Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats, auch wenn sie nicht Partei sind (§238 RegEntw.). Nach der Begründung des RegEntw. bestehe ein Bedürfnis, Aktionäre, die im Vertrauen auf eine von einem anderen Aktionär angekündigte oder bereits anhängig gemachte Anfechtungsklage von ihrem eigenen Anfechtungsrecht keinen Gebrauch gemacht haben, davor zu schützen, daß die Durchführung oder Fortführung des Anfechtungsprozesses nicht deshalb unterbleibe, weil dem Anfechtungskläger besondere Vorteile für das Nichterheben oder die Zurücknahme der Anfechtungsklage gewährt worden seien. Es bestehe die Gefahr, daß im Zeitpunkt der Klagerücknahme die in § 236 RegEntw. vorgesehene Anfechtungsfrist von einem Monat für die anderen Aktionäre bereits verstrichen sei. Dann sei ihnen die Klagemöglichkeit genommen. Dies soll mit dem neuen Tatbestand verhindert werden. Neben der Möglichkeit einer Anfechtungsklage gibt das Gesetz den Aktionären auch das Recht, Anträge auf Feststellung unzulässiger stiller Rücklagen (§ 249 Abs. 2, § 250 Abs. 2 RegEntw.), auf Feststellung des angemessenen Ausgleichs (§ 293 Abs. 3) oder der angemessenen Abfindung (§ 294 Abs. 5, § 309 Abs. 6, § 363 Abs. 2 RegEntw.) zu stellen. Da auch sie nur innerhalb einer bestimmten Frist gestellt werden können und daher für die Aktionäre die gleichen Gefahren wie im Falle der Erhebung einer Anfechtungsklage bestehen, sind die vorstehend genannten Anträge der Anfechtungsklage gleichgestellt worden. Abschließend ist darauf hinzuweisen, daß die Strafdrohung gegenüber dem geltenden Recht geändert worden ist. Es kann nunmehr neben der Gefängnisstrafe bis zu einem J a h r zugleich auch auf Geldstrafe erkannt werden. A n m . 27 X . Ausländisches Recht Vgl. Vorbem. vor § 294 Anm. 7.

§ 300 Stimmrechts mißbrauch Mit Geldstrafe bis zu einhunderttausend Deutsche M a r k wird bestraft: 1. wer die Aktien eines anderen, zu dessen Vertretung er nicht befugt ist, ohne dessen Einwilligung zur Ausübung des S t i m m r e c h t s in der Hauptversammlung oder zur Ausübung eines der Rechte in den § § 106, 112, 118, 122, 125 Abs. 7, §§ 136, 197, 206, 216, 244 benutzt; 826

§ 300 Anm. 1

2. T e i l : Strafvorschriften (Klug)

2. w e r z u r A u s ü b u n g des S t i m m r e c h t s oder d e r in N r . 1 bezeichneten R e c h t e A k t i e n eines a n d e r e n benutzt, die e r s i c h zu d i e s e m Z w e c k d u r c h G e w ä h r e n oder Versprechen besonderer Vorteile verschafft hat, und w e r die A k t i e n z u d e m b e z e i c h n e t e n Z w e c k g e g e n G e w ä h r e n o d e r V e r s p r e c h e n besonderer Vorteile überlassen h a t ; 3. w e r Aktien, für die e r d a s S t i m m r e c h t n a c h § 1 1 4 A b s . 4 bis 7, § 1 1 8 A b s . 1 Satz 2, § 227 Abs. 1 nicht ausüben darf, einem anderen z u m Zweck der Ausübung des S t i m m r e c h t s überläßt sowie w e r solche Aktien zur A u s übung des S t i m m r e c h t s benutzt; 4. w e r Angaben nach § 110 nicht oder nicht richtig m a c h t . Übersicht Anm.

Schrifttum I. Allgemeines

1,2

1. Entstehungsgeschichte und systematische Stellung . . . . 2. Geschütztes Rechtsgut und Schutzgesetz g e m ä ß § 823 I I BGB II. Die Tatbestände

1

2

3—24

1. Allgemeines für alle vier T a t bestände 3—5 a) Aktien, Zwischenscheine, Stimmrechte 3 b) Depotstimmrecht (Bankenstimmrecht) 4 c) Versuch 5 2. U n b e f u g t e Benutzung fremder Aktien (Nr. 1) 6—11 a) T ä t e r 6 b) Aktien eines anderen . . 7 c) Fehlende Vertretungsbefugnis 8 d) Fehlende Einwilligung . . 9 e) Benutzung zur A u s ü b u n g des Stimmrechts oder der Minderheitenrechte usw. . 10 f) Vollendung 11 3. Aktienmißbrauch bei entgeltlicher Leihe (Nr. 2) . . 1 2 — 1 6 a) T ä t e r 12 b) Aktien eines anderen . .13 c) G e w ä h r e n oder Versprechen besonderer Vorteile . . . 14

d) Benutzung zur A u s ü b u n g des Stimmrechts oder der Minderheitenrechte usw. . 15 e) V o l l e n d u n g 16 4. Stimmrechtserschieichung (Nr. 3) 17—20 a) T ä t e r 17 b) Stimmrechtsausübungsverbote 18 c) Uberlassen z u m Z w e c k der Stimmrechtsausübung oder Benutzung zur Stimmrechtsausübung 19 d) V o l l e n d u n g 20 5. Falsche A n g a b e n z u m Teilnehmerverzeichnis (Nr. 4) . 2 1 — 2 4 a) T ä t e r 21 b) Teilnehmerverzeichnis . . 2 2 c) Falsche A n g a b e n und U n terlassen der A n g a b e n . . 23 d) V o l l e n d u n g 24 I I I . Rechtswidrigkeit

25

I V . Schuld

26

V . Teilnahme

. . . .

V I . Konkurrenzen.

. .

V I I . Strafe V I I I . Verjährung

27 28 29

. . . .

3°

I X . Aktienrechtsreform .

31

X . Ausländisches R e c h t

32

Schrifttum: V g l . die eingangs genannten Veröffentlichungen, insbesondere die K o m m e n t a r e und größeren Gesamtdarstellungen sowie die auf S. 274 angegebenen Schriften. Anm. 1 I. A l l g e m e i n e s 1. E n t s t e h u n g s g e s c h i c h t e u n d s y s t e m a t i s c h e S t e l l u n g : § 300 Nr. 1 und Nr. 2 entsprechen § 318 H G B . Die Tatbestandsformen Nr. 3 und Nr. 4 sind dagegen neu. Sie 827

§ 300 A n m . 2—5

IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

erweitern den Strafbarkeitsbereich und versuchen ein vor dem Erlaß des Gesetzes zulässig gewesenes übertriebenes Strohmännertum einzuschränken. — § 300 ist systematisch ein sog. kumulatives Mischgesetz. Die einzelnen Tatbestandsformen der Nr. 1 bis 4 sind nicht alternativ formuliert, sondern stellen jeweils ein „anderes Strafgesetz" i. S. des § 265 Abs. I StPO dar. Dies wirkt sich auf die Konkurrenzmöglichkeiten aus. Vgl. unten Anm. 28. Da Täter der Delikte des § 300 jedermann sein kann, ist diese Bestimmung kein Sonderdelikt. Hieraus ergeben sich für die Teilnahme-Möglichkeiten Folgerungen. Vgl. unten Anm. 27. — Der Wortlaut des § 300 ist in RGBl. 1937 I S. 1140 berichtigt worden. Diese Berichtigung, die Nennung des § 136 in § 300 Nr. 1 betreffend, ist oben berücksichtigt. Anm. 2 2. Geschütztes Rechtsgut aller Tatbestände des § 300 ist die Echtheit der aktienrechtlichen Meinungsbildung in der Gesellschaft. Demgemäß sind die Tatbestände des §300 Schutzgesetze i . S . des § 823 Abs. II B G B zugunsten der Gesellschaft als solcher und ihrer Aktionäre. Für die Letztgenannten vgl. O L G Kiel HESt. 2, 88 (89). Anm. 3 II. Die Tatbestände 1. Allgemeines für alle vier Tatbestände: a) Die einzelnen Tatbestände des § 300 sprechen jeweils nur von Aktien. Weil aber § 300 die Echtheit der aktienrechtlichen Meinungsbildung schützen soll, sind den Aktien die Zwischenscheine gleichzustellen. Brodmann Anm. 1 zu § 3 1 8 H G B ; Stenglein Anm. 2 zu § 3 1 8 ; Schlegelberger-Quassowski Anm. 2; Baumbach-Hueck Anm. 1 ; Erbs in Kohlhaas Anm. 1. Da jedoch kein öffentlicher Zwang zur Ausgabe von Aktienurkunden besteht (RGSt. 8, 34) und sowohl der Bestand der Aktiengesellschaft (RGSt. 3 1 , 403) als auch der Bestand des Anteilsrechts selbst nicht von der Ausgabe einer Aktienurkunde abhängig ist ( R G Z 3 1 , 22; 34, 1 1 5 ; 41, 1 3 ; 49, 25; 52, 423), müssen die Tatbestände des § 300 auch dann Anwendung finden, wenn weder Aktienurkunden noch Zwischenscheine existieren. In diesem Falle treten an die Stelle der in § 300 genannten Aktien die Stimmrechte als solche. Zu den Einzelheiten vgl. oben Anm. 2 zu § 10. Anm. 4 b) Praktisch richtet sich § 300 mit seinen verschiedenen Tatbeständen vor allem gegen einen Mißbrauch der besonderen Stellung der Banken, der sich daraus ergibt, daß die Banken in der Regel die in ihrem Depot befindlichen Aktien zu vertreten pflegen. Dieses sog. Depotstimmrecht, das besser Bankenstimmrecht genannt werden sollte, weil aus dem Depot als solchem kein Stimmrecht hergeleitet werden darf, ist seit dem Erlaß des Aktiengesetzes in § 1 1 4 Abs. IV in seinen wichtigsten Punkten geregelt. Praktisch wird daher § 300 wohl nur noch selten aktuell werden. Immerhin diskutiert man das Bankenstimmrecht heute wieder lebhaft, zumal im Hinblick auf die zu erwartende Aktienrechtsreform. Vgl. u. a. Klug, Die Neuordnung des Bankenstimmrechts, in: Festschrift für W. Schmidt, 1959, S. 39ff. mit Nachweisen. Für die Einzelheiten der gegenwärtigen Rechtslage s. oben Anm. 23—32 zu § 114. Im Vorgriff auf die Reform des Aktienrechts haben die Banken sich heute schon freiwillig gewissen Grundsätzen über die Ausübung des Stimmrechts auf Grund einer ihnen erteilten Ermächtigung unterworfen. Anm. 23 a zu § 114. Davon, daß Mißbräuche heute noch üblich seien, kann infolgedessen nicht mehr gesprochen werden. Immerhin ist es rechtspolitisch sinnvoll, daß hinter den einschlägigen aktienrechtlichen Bestimmungen nach wie vor die Strafdrohung der Tatbestände des § 300 steht. Anm. 5 c) Sämtliche Tatbestände des § 300 haben nach § 1 Abs. I I StGB Vergehenscharakter. Der Versuch ist daher gemäß § 43 Abs. I I StGB in keinem Falle strafbar. 828

2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

Anm. 6 2. Unbefugte Benutzung fremder Aktien (Nr. i) a) Täter: J e d e r beliebige kann Täter sein. § 300 ist nach ein Sonderdelikt.

§300

Anm. 6—9

keinem seiner Tatbestände

Anm. 7 b) Das Gesetz verlangt in Nr. 1, daß der Täter Aktien eines anderen benutzt. Für die Beantwortung der Frage, wann jemand die Aktien eines anderen benutzt, ist die Rechtslage nach dem bürgerlichen Recht maßgebend. Auf die Eintragung in ein Aktienbuch (§ 61), sofern ein solches existiert, kommt es nicht an. Die bei den BörsenProlongationsverträgen im Rahmen eines Report- oder Deportgeschäftes erworbenen Aktien sind eigene Aktien des Erwerbers.

Anm. 8 c) Tatbestandsmerkmal ist ferner die fehlende Vertretungsbefugnis. Die Vertretungsbefugnis kann auf allgemeiner Vollmacht, Sondervollmacht, Prokura, Handlungsvollmacht oder auf einem gesetzlichen Vertretungsverhältnis, z. B. als Vormund, Konkursverwalter, Testamentsvollstrecker usw., beruhen. Dagegen gewähren Verwahrung, Pfandrecht und Pfändungspfandrecht an sich kein solches Vertretungsrecht, die Hinterlegung und das Pfandrecht jedoch dann, wenn der Verwahrer oder Pfandnehmer das Recht hat, andere Stücke statt der hinterlegten oder verpfändeten wiederzugeben, und die Aktien bereits in das Eigentum des Verwahrers oder Gläubigers übergegangen sind. Eb. Schmidt Anm. 5 der Vorauflage. Vgl. § 700 Abs. II B G B und § § 1 3 und 15 DepGes. vom 4. 2. 37. Banken müssen sich nach § 1 1 4 Abs. I V zur Wahrnehmung der Stimmrechte ihrer Kunden eine schriftliche ausdrückliche Ermächtigung erteilen lassen. Da diese Ermächtigung nach § 1 1 4 Abs. I V einer bestimmten Bank erteilt sein muß, ergeben sich bei einer Weiterübertragung der auf der Ermächtigung beruhenden Rechte Zweifelsfragen. Zur Unterermächtigung ist die Bank nur berechtigt, wenn sie sich diese Befugnis zur Erteilung der Ermächtigung ausdrücklich von ihrem Kunden einräumen ließ. Anm. 24 zu § 1 1 4 . Ist jedoch der von der Bank Unterermächtigte wiederum eine Bank, so muß auch diese in der von dem Aktionär erteilten Ermächtigungsurkunde bestimmt bezeichnet werden. Schlegelberger-Quassowski Anm. 14 zu § 1 1 4 . Andererseits kann die ermächtigte Bank einen Dritten durch schriftliche Erklärung gemäß § 1 1 4 Abs. III zur Stimmrechtsausübung bevollmächtigen. Dies gilt selbst für den Fall, daß der Bevollmächtigte wiederum eine Bank ist. Anm. 25 zu § 1 1 4 . O b die Bank ihrem Kunden, also dem Aktionär gegenüber, zu einer solchen Bevollmächtigung ermächtigt ist, hängt von den internen Vertragsbeziehungen zwischen der Bank und ihrem Kunden ab. Verstöße gegen die Rechtsgrundsätze über die Ermächtigung und die Bevollmächtigung können zur Strafbarkeit aus § 300 Nr. 1 führen.

Anm. 9 d) Weiteres Tatbestandsmerkmal ist die fehlende Einwilligung. Wenn nach § 300 Nr. 1 die Benutzung der Aktien, Zwischenscheine oder Stimmrechte eines anderen nur dann strafbar ist, falls dies ohne dessen Einwilligung geschieht, so folgt daraus, daß sich der Benutzer die vorherige Zustimmung des anderen verschaffen muß, um nicht strafbar zu werden. Rechtlich wirksam ist diese nicht nur dann, wenn sie schriftlich oder mündlich ausdrücklich erklärt wird, sondern auch dann, wenn es sich um eine stillschweigende vorherige Zustimmung handelt. Unter Umständen kommt bei interessewahrendem Verhalten sogar eine mutmaßliche Einwilligung in Frage. Vgl. hierzu Welzel § 14 V . In der Regel kommt bei derartigen Fällen in erster Linie die Rechtsfigur der Geschäftsführung ohne Auftrag als Rechtsgrundlage in Betracht. Durch einen unentgeltlichen Aktien-Leihvertrag kann die Einwilligung ebenfalls erteilt werden. Schlegelberger-Quassowski Anm. 4; Eb. Schmidt Anm. 6 der Vorauflage; Stenglein Anm. 4 zu § 318. Darf der Einwilligende selbst das Stimmrecht nicht ausüben, dann macht er sich bei der Übertragung unter Umständen nach § 300 Nr. 3 strafbar. Eine die Strafbarkeit aus § 300 Nr. 1 beseitigende Einwilligung kann unter Umständen auch

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§ 300 I V . Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften A n m . 10—12 in einer Verpfändung von Aktien gesehen werden. Hier wird man davon ausgehen können, daß dem Gläubiger und Pfandnehmer das Stimmrecht eingeräumt ist, sofern sich aus den besonderen Umständen nichts Gegenteiliges ergibt. Andererseits darf es sich dabei nicht um einen Versuch zur Umgehung der gesetzlichen Bestimmungen über das Stimmrecht handeln. Vgl. Hachenburg in BankArch. 2, 135. Ein solches Verhalten wäre unter Umständen als Verstoß gegen § 300 Nr. 2 strafbar. RGSt. 38, 259. Fehlt die vorherige Zustimmung, genehmigt der Berechtigte aber nachträglich, so ist dies für die Strafbarkeit als solche unbeachtlich. Ebenso Baumbach-Hueck Anm. 2. Allenfalls bei der Strafzumessung mag sich eine solche nachträgliche Genehmigung auswirken. A n m . 10 e) Tatbestandsmäßig ist die Benutzung der Aktien eines anderen, zu dessen Vertretung der Täter nicht befugt ist, ohne dessen Einwilligung ferner nur dann, wenn sie zum Zweck der Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung oder der Ausübung eines der Rechte aus den § § 1 0 6 , 1 1 2 , 1 1 8 , 1 2 2 , 1 2 5 Abs. VII, 136, 197, 206, 216 und 244 erfolgt. Der strafrechtliche Schutz dieses Tatbestands erstreckt sich hinsichtlich der Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung auf alle Arten von Stimmrechtsausübung. Außerdem aber ist noch die Ausübung folgender Rechte strafrechtlich geschützt: Hauptversammlungs-Einberufungsrecht der Aktionäre (§106), Auskunftsrecht der Aktionäre in der Hauptversammlung ( § 1 1 2 ) , Antragsrecht bezüglich der Bestellung von Prüfern (§ 118), Antragsrecht bezüglich der Geltendmachung von Ansprüchen der Gesellschaft aus der Gründung (§ 122), Vertagungsantragsrecht der Aktionäre in der über den Jahresabschluß verhandelnden Hauptversammlung (§ 125 Abs. V I I ) , Antragsrecht der Aktionäre bezüglich der Bestellung der Abschlußprüfer (§ 136), Recht zur Anfechtung eines Hauptversammlungsbeschlusses (§ 197), Antragsrecht bezüglich der Bestellung oder Abberufung von Abwicklern (§ 206), Recht zur Erhebung der Klage auf Nichtigerklärung der Gesellschaft (§ 216) und Antragsrecht im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen aus Verschmelzung (§ 244). In allen diesen Fällen ist es verboten, die Aktien zur Ausübung der betreffenden Rechte zu benutzen, sofern außerdem die übrigen Tatbestandsmerkmale des § 300 Nr. 1 erfüllt sind. Da der Gesetzestext davon spricht, daß derjenige sich strafbar macht, der die Aktien in der geschilderten Weise „benutzt", ist der Tatbestand nur dann verwirklicht, wenn die Benutzung wirklich erfolgt ist. Der Täter muß also in der Hauptversammlung abgestimmt oder die sonstigen Rechte nach Maßgabe der genannten Bestimmungen ausgeübt haben. Die bloße Anmeldung der Aktien zur Teilnahme an der Hauptversammlung genügt nicht. Ebenso Baumbach-Hueck Anm. 2. A n m . 11 f) Vollendet ist das Delikt dementsprechend erst dann, wenn die in der vorangehenden Anmerkung genannte Benutzung erfolgt ist. Alles, was vor diesem Zeitpunkt liegt, ist lediglich strafloser Versuch, sofern nicht eine Strafbarkeit aus anderen gesetzlichen Bestimmungen zum Zuge kommt. Vgl. oben Anm. 5. A n m . 12 3. Aktienmißbrauch bei entgeltlicher Leihe (Nr. 2) a) T ä t e r kann jeder beliebige sein, und zwar sowohl als Entleiher wie auch als Verleiher, denn der Tatbestand des § 300 Nr. 2 enthält zwei Begehungsformen. Das Gesetz spricht einmal davon, daß sich der Täter die Aktien in der im Gesetz näher dargestellten Weise „verschafft hat", und zum anderen davon, daß der Täter die Aktien jemandem „überlassen hat". Nicht erforderlich ist es, daß der Verleiher Aktionär ist. Er braucht also nicht Eigentümer der Aktien zu sein, sondern kann sich die Aktien in anderer Weise beschafft haben, um sie nunmehr als Verleiher dem Entleiher zu überlassen. Ebenso Schlegelberger-Quassowski Anm. 4 und Eb. Schmidt Anm. 10 der Vorauflage.

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2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§300

Anm. 13—18

Anm. 13 b) Das Gesetz verlangt weiter, daß es sich um die A k t i e n e i n e s a n d e r e n handelt. Es gilt hier dasselbe wie beim Tatbestand der unbefugten Benutzung fremder Aktien nach § 300 Nr. 1. Vgl. daher oben Anm. 7 sowie Anm. 3.

Anm. 14 c) Tatbestandsmerkmal ist ferner sowohl beim Entleihen als auch beim Verleihen d a s

Gewähren oder Versprechen besonderer Vorteile. Zum Begriff der besonderen

Vorteile vgl. das in Anm. 1 1 zu § 299 Gesagte. Es gilt hier das gleiche. Für die Tatbestandsmerkmale „ G e w ä h r e n " und „Versprechen" vgl. Anm. 17 zu § 299. Der entscheidende die Strafbarkeit auslösende Gesichtspunkt ist bei diesem Tatbestand die Entgeltlichkeit der Aktienleihe. Bei Unentgeltlichkeit der Verleihung oder Entleihung der Aktien macht sich der Täter nicht strafbar, sofern nicht eine andere Bestimmung, etwa § 300 Nr. 3, eingreift. Das unentgeltliche Ausleihen von Aktien zum Zweck der Stimmrechtsausübung spielt in der Wirtschaftspraxis eine erhebliche Rolle. V o r allem die Banken bemühen sich auf diese Art und Weise um eine Steigerung ihres Stimmrechtseinflusses in der Hauptversammlung. Die Unentgeltlichkeit ist ihnen dabei eine Selbstverständlichkeit, die im Interesse ihres Einflusses bei der betreffenden Aktiengesellschaft gern in K a u f genommen wird. Das wird oft kritisiert. M a n sollte indessen bedenken, daß die Banken ihren Einfluß schon im eigenen, erst recht aber im Interesse ihrer Kunden nur für volkswirtschaftlich vernünftige Ziele einzusetzen pflegen. Mindestens aber scheint es sinnvoller zu sein, den Banken, die über große wirtschaftliche Erfahrung verfügen, diese Möglichkeiten zu lassen, als sie anderen undurchsichtigen und schwer kontrollierbaren Gruppen und Interessenten zuzuspielen. Derartige Überlegungen werden bei der Aktienrechtsreform zu diskutieren sein.

Anm. 15 d) Der Tatbestand setzt wiederum eine Zweckrichtung für das Verhalten des Täters voraus. Die Überlassung oder Verschaffung der Aktien muß erfolgt sein, u m d a s

Stimmrecht in der Hauptversammlung oder eines der in § 300 Nr. 1 genannten R e c h t e a u s z u ü b e n . Auch hinsichtlich dieses finalen Tatbestandsmerkmals stimmen die Tatbestandsformen Nr. 1 und Nr. 2 überein. Vgl. daher Anm. 10.

Anm. 16 e) V o l l e n d e t ist der Tatbestand für den Verleiher mit dem Uberlassen der Aktien an den Entleiher. Hier tritt also die Vollendung früher ein als bei § 300 Nr. 1. Bei dem Entleiher ist es dagegen wieder genauso wie bei jenem Tatbestand. E r ist erst strafbar, wenn er die entliehenen Aktien benutzt hat, wobei die erstmalige Ausübung des Stimmrechts oder die erstmalige Geltendmachung der in § 300 Nr. 1 genannten Rechte — in der Regel durch die Stellung des entsprechenden Antrags — genügt. Alle Handlungen, die vorher liegen, sind wiederum nur strafloser Versuch. Ebenso von Godin-Wilhelmi Anm. 3.

Anm. 17 4. Stimmrechtserschieichung (Nr. 3) a) Jedermann kann T ä t e r sein. Zwei Tätergruppen sieht das Gesetz vor, einmal denjenigen, der die Aktien überläßt, und zum anderen den Benutzer der Aktien.

Anm. 18 b) Das Gesetz enthält in den §§ 1 1 4 Abs. I V bis V I I , 1 1 8 Abs. I Satz 2 und 227 Abs. I Stimmrechtsausübungsverbote. Eine Umgehung dieser Bestimmungen durch die Einschaltung eines Dritten will das Gesetz durch die Strafdrohung verhindern. Im einzelnen handelt es sich um nachstehende Verbote: Verbot der Ausübung des Bankenstimmrechts, falls die im § 1 1 4 Abs. I V angegebenen Voraussetzungen (schriftliche Ermächtigung, genaue Bestimmung der ermächtigten Bank, Beschränkung der Gültigkeitsdauer der Ermächtigung auf längstens 15 Monate usw.) nicht erfüllt sind, Verbot des Mitstimmens eines Aktionärs, der durch die Beschlußfassung entlastet oder von einer Ver-

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§ 300

I V . Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

A n m . 19—21 pflichtung befreit werden soll (§ 1 1 4 Abs. V Satz 1), Verbot des Mitstimmens des Aktionärs, wenn darüber Beschluß gefaßt wird, ob die Gesellschaft gegen den betreffenden Aktionär einen Anspruch geltend machen soll (§ 1 1 4 Abs. V Satz 2), Verbot der Stimmrechtsausübung für Aktien, die der Gesellschaft oder einem abhängigen Unternehmen oder einem anderen für Rechnung der Gesellschaft oder eines abhängigen Unternehmens gehören (§ 1 1 4 Abs. V I ) , satzungsbedingte Stimmrechtsausübungsverbote (§ 1 1 4 Abs. V I I ) , Verbot des Mitstimmens bei der Bestellung von Prüfern, falls der Aktionär zugleich Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats ist und die Prüfung sich auf Vorgänge erstrecken soll, die mit der Entlastung des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder der Einleitung eines Rechtsstreits zwischen der Gesellschaft und den Mitgliedern des Vorstands oder des Aufsichtsrats zusammenhängen ( § 1 1 8 Abs. I Satz 2), und Stimmrechtswegfall bei persönlich haftenden Gesellschaftern einer K o m manditgesellschaft auf Aktien bei besonderen Beschlußfassungen, für die ein Interessenkonflikt naheliegt (§ 227 Abs. I), nämlich: Wahl und Abberufung des Aufsichtsrats, Entlastung der persönlich haftenden Gesellschafter und des Aufsichtsrats, Bestellung von Sonderprüfern, Geltendmachung von Ersatzansprüchen gemäß § 122, Verzicht auf Ersatzansprüche gemäß § 124 und Wahl von Abschlußprüfern. In diesen Fällen könnte der Stimmrechtsberechtigte versucht sein, das Stimmrechtsverbot dadurch zu umgehen, daß er die Stimmrechtsausübung einem anderen überläßt. Genau dies aber will die Strafdrohung des § 300 Nr. 3 nach Möglichkeit verhindern.

A n m . 19 c) Als finales Tatbestandsmerkmal verlangt das Gesetz, daß die Ü b e r l a s s u n g o d e r

Benutzung der Aktien zum Zweck der Stimmrechtsausübung erfolgt. Eine

Überlassung oder Benutzung der betreffenden Aktien zu anderen Zwecken wäre nach dieser Bestimmung nicht strafbar. Vgl. auch die Erläuterungen zu den entsprechenden Tatbestandsmerkmalen bei den Tatbeständen Nr. 1 und Nr. 2 in den Anm. 10 und 15. Unbeachtlich für die Strafbarkeit aus diesem Tatbestand ist es, ob die Überlassung oder Benutzung zum Zweck der Stimmrechtsausübung entgeltlich oder unentgeltlich erfolgt.

A n m . 20 d) Hinsichtlich des Zeitpunkts der V o l l e n d u n g der Tatbestandsverwirklichung ist ebenso wie bei dem Tatbestand des § 300 Nr. 2 zu unterscheiden zwischen dem Uberlassenden und dem Benutzer. Vgl. oben Anm. 16. Für den Erstgenannten tritt die Vollendung bereits mit dem Überlassen der Aktien, für den anderen — also den Benutzer — erst mit der erstmaligen Ausübung des betreffenden Stimmrechts ein. Ebenso Eb. Schmidt Anm. 12 der Vorauflage.

A n m . 21 5. Falsche Angaben zum Teilnehmerverzeichnis (Nr. 4) a) T ä t e r kann auch hier wieder jeder beliebige sein. E r muß nur zu einer entsprechenden Angabe verpflichtet sein. Infolgedessen gehört der das Teilnehmerverzeichnis ausstellende N o t a r n i c h t zum Täterkreis dieses Tatbestands. Die früher von Baumbach Anm. 4 vertretene andere Meinung wird jetzt bei Baumbach-Hueck nicht mehr aufrecht erhalten. Die Nichtanwendung der Bestimmung auf den das Verzeichnis aufstellenden Notar kann in der T a t nicht zweifelhaft sein, denn der Tatbestand in Nr. 4 ergänzt die Tatbestände Nr. 1 — 3 . Die erstgenannten sollen Abstimmungsmißbräuche verhüten. In diesem Zusammenhang kommt der Richtigkeit des Teilnehmerverzeichnisses naturgemäß erhöhte Bedeutung zu. Es ist deshalb sinnvoll, daß der Gesetzgeber zur Ergänzung der Tatbestände Nr. 1 — 3 den Tatbestand Nr. 4 angefügt hat. Die ratio legis ist bei Nr. 4 ebenfalls die Verhinderung von Stimmrechtsmißbräuchen. Auch diese Vorschrift knüpft, wie Eb. Schmidt in Anm. 15 der Vorauflage zutreffend bemerkt hat, an die a k t i e n r e c h t l i c h e n Pflichten an, die sich auf die Stimmrechtsausübung selbst beziehen. Die Pflichten des beurkundenden Notars sind dagegen ganz anderer Art. Für ihn mag allenfalls eine Bestrafung aus den §§ 348, 35g S t G B in Frage kommen.

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2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§300 Anm. 22—26

Anm. 22 b) Uber das strafrechtlich geschützte T e i l n e h m e r v e r z e i c h n i s enthält § n o nähere Vorschriften. Es ist in der Hauptversammlung aufzustellen und soll die erschienenen oder vertretenen Aktionäre und die Vertreter von Aktionären mit Angabe ihres Namens oder Wohnorts sowie des Betrags der von jedem vertretenen Aktien unter Angabe ihrer Gattung verzeichnen. Will jemand in eigenem Namen das Stimmrecht für Aktien ausüben, die ihm nicht gehören (Legitimationsübertragung), so hat er den Betrag und die Gattung dieser Aktien zur Aufnahme in das Verzeichnis gesondert anzugeben. Das vom Vorsitzer zu unterzeichnende Verzeichnis ist vor der ersten Abstimmung zur Einsicht auszulegen. Näheres vgl. oben in den Erläuterungen zu § n o . Unbeachtlich ist es für die Strafbarkeit aus § 300 Nr. 4, ob das Verzeichnis den gesetzlichen Anforderungen genügt. Ebenso Baumbach-Hueck Anm. 4. Es muß nur überhaupt ein Teilnehmerverzeichnis vorliegen, in bezug auf welches der Täter Angaben nicht oder nicht richtig macht.

Anm. 23 c) Für die Tatbestandsverwirklichung ist es erforderlich, daß der Täter die nach

§110 erforderlichen Angaben entweder nicht oder nicht richtig macht. Welche

Angaben nicht richtig, d. h. unwahr sind, ergibt § 1 1 0 . Vgl. O L G Kiel H E S t . 2, 88 (90). Bei der Begehungsform durch Unterlassen der Angaben ergibt sich die Rechtspflicht zum Handeln ebenfalls aus den Bestimmungen des § 1 1 0 . Z u den grundsätzlichen Fragen der Tatbestandsverwirklichung durch Unterlassen vgl. Anm. 39 zu § 294. Die erste Alternative des § 300 Nr. 4 ist ein echtes Unterlassungsdelikt.

Anm. 24 d) V o l l e n d e t ist das Delikt des § 300 Nr. 4 in dem Augenblick, in dem der Täter gegenüber dem beurkundenden Notar die erste falsche Angabe macht. Bei der Tatbestandsverwirklichung durch Unterlassen ist das Delikt in dem Augenblick vollendet, in dem die erste Angabe spätestens hätte erfolgen müssen.

Anm. 25 III. Rechtswidrigkeit Die Rechtfertigungsgründe des allgemeinen Strafrechts gelten auch hier. Vgl. zum Grundsätzlichen Anm. 52—56 zu § 294. Bei dem Tatbestand der unbefugten Benutzung fremder Aktien (§ 300 Nr. 1) ist jedoch zu beachten, daß die Einwilligung des Aktionärs, falls sie vorliegt, kein Rechtfertigungsgrund ist, sondern schon die Tatbestandsmäßigkeit entfallen läßt, da das Fehlen der Einwilligung ein Tatbestandsmerkmal ist. Das entsprechende gilt für das etwaige Vorliegen der Vertretungsbefugnis bei Nr. 1. Ermächtigung, Vollmacht, Legitimationsübertragung, Vertretungsbefugnis als gesetzlicher Vertreter usw. beseitigen bereits die Tatbestandsmäßigkeit. Vgl. oben Anm. 8 und 9 sowie Baumbach-Hueck Anm. 2. Die ordnungsmäßig ermächtigte Bank (§ 1 1 4 I V ) — handelnd durch ihr Vorstandsmitglied, ihren Prokuristen usw. — ist also im strafrechtlichen Sinne nicht nur „gerechtfertigt", sondern verhält sich überhaupt nicht tatbestandsmäßig.

Anm. 26 IV. Schuld Bei allen vier Deliktsformen ist nur das v o r s ä t z l i c h e Tun oder Unterlassen strafbar. B e d i n g t e r Vorsatz genügt in jedem Falle. Ebenso Eb. Schmidt Anm. 9, 12 und 16. Daß Eb. Schmidt für den Tatbestand § 300 Nr. 3 den dolus eventualis nicht erwähnte, war wohl nur ein redaktionelles Versehen. Baumbach-Hueck Anm. 1 und Erbs in Kohlhaas Anm. 1 und 5 erwähnen den bedingten Vorsatz nicht. Ihren Ausführungen kann indessen nichts dafür entnommen werden, daß als Schuldform etwa nur der dolus directus genügen sollte. — Bei der Begehung durch Unterlassen im Rahmen des § 300 Nr. 4 handelt der Täter vorsätzlich, wenn er weiß, daß ein Teilnehmerverzeichnis angefertigt wird, und er verpflichtet ist, die unterlassenen Angaben zu machen. Ebenso Baumbach-Hueck Anm. 4 (strafrechtlich nicht ganz klar formuliert) und Erbs in Kohlhaas Anm. 5. Bedingter Vorsatz genügt hier ebenfalls. Er liegt vor, wenn es der Täter

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§ 300

I V . Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

A n m . 27—31 für möglich hält und billigend in K a u f nimmt, daß ein Teilnehmerverzeichnis aufgestellt wird, und er verpflichtet ist, die unterlassenen Angaben zu machen. — I m übrigen vgl. zu den Fragen der S c h u l d f ä h i g k e i t , der S c h u l d f o r m , des U n r e c h t s b e w u ß t s e i n s und der S c h u l d a u s s c h l i e ß u n g s g r ü n d e oben Anm. 57—65 zu § 294. — Auch für I r r t u m s f r a g e n ergeben sich hier keine Besonderheiten. Vgl. daher insbesondere Anm. 62, 63 und 64 zu § 294. Der von Eb. Schmidt Anm. 8 der Vorauflage zu § 300 Nr. 1 erwähnte Fall, daß der zur Vertretung nicht befugte Täter die tatsächlich vorhandene Einwilligung nicht kennt, also irrig das Nichtvorhandensein der Einwilligung annimmt, ist ein untauglicher Versuch, der hier bei den Tatbeständen des § 300 wie jeder Versuch straflos bleibt. Vgl. oben Anm. 5.

A n m . 27 V. Teilnahme Für die strafbare Teilnahme gelten die allgemeinen bei Vergehen maßgeblichen Grundsätze. Da kein Tatbestand des § 300 ein Sonderdelikt ist, gibt es keine Ausnahmen. Für den Aktienmißbrauch bei entgeltlicher Leihe (Nr. 2) und für die Stimmrechtserschieichung (Nr. 3) ist zu beachten, daß n o t w e n d i g e T e i l n a h m e besteht, und zwar für den erstgenannten Tatbestand zwischen dem Verleiher und dem Entleiher (Anm. 12) und für den zuletzt genannten Tatbestand zwischen dem Uberlasser und dem Benutzer (Anm. 17). Infolgedessen ist nach den allgemeinen Teilnahmegrundsätzen Anstiftung (§ 48 StGB) zur T a t des notwendigen Teilnehmers nur möglich, wenn der Anstifter mehr als das für seine Teilnahme Begriffsnotwendige tut. Zur normalen Beteiligung durch Verleihen, Entleihen, Uberlassen oder Benutzen muß also noch eine zusätzliche Anstiftungsaktivität gegenüber dem Partner hinzukommen. Unter diesen besonderen Voraussetzungen sind als Fallgestaltungen innerhalb der Tatbestände Nr. 2 und Nr. 3 ausnahmsweise denkbar: Anstiftung des Entleihers durch den Verleiher und Anstiftung des Verleihers durch den Entleiher sowie Anstiftung des Überlassers durch den Benutzer und Anstiftung des Benutzers durch den Uberlasser. Bei Anstiftung durch außenstehende Dritte brauchen nur die normalen Anstiftungsvoraussetzungen vorzuliegen.

A n m . 28 VI. Konkurrenzen Da § 300 ein sog. kumulatives Mischgesetz (Anm. 1) ist, kann zwischen den einzelnen Tatbeständen Tateinheit (§ 73 StGB) bestehen. So vor allem zwischen Nr. 1 und Nr. 4, zwischen Nr. 2 und Nr. 4 sowie zwischen Nr. 2 und Nr. 3. — In bezug auf andere aktienstrafrechtliche Tatbestände ist Tateinheit möglich u. a. zwischen § 299 und § 300 Nr. 2. — Für Einzelheiten zu Konkurrenzfragen vgl. Anm. 73—77 zu § 294.

A n m . 29 VII. S t r a f e Strafe bei allen vier Deliktsformen : Geldstrafe, mindestens 5 , — D M , höchstens 100000,— D M (§ 27 I I StGB). Für die Bemessung der Geldstrafe vgl. § 2 7 c S t G B und hinsichtlich der Ersatzfreiheitsstrafe bei uneinbringlicher Geldstrafe vgl. § 29 StGB.

A n m . 30 VIII. Verjährung Die Strafverfolgung verjährt nach § 67 Abs. I I S t G B in drei J a h r e n . Weiteres hierzu s. §§ 68 und 69 StGB. Zur Vollstreckungsverjährung vgl. §§ 70—72 StGB.

A n m . 31 IX. Aktienrechtsreform An die Stelle des geltenden § 300 soll die Vorschrift des § 3go RegEntw. treten, die folgenden Wortlaut hat: Mit Geldstrafe wird bestraft, wer vorsätzlich 1. Aktien eines anderen, zu dessen Vertretung er nicht befugt ist, ohne dessen Einwilligung zur Ausübung von Rechten in der Hauptversammlung oder in einer gesonderten Versammlung benutzt,

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2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§300 A n m . 32

2. zur Ausübung von Rechten in der Hauptversammlung oder in einer gesonderten Versammlung Aktien eines anderen benutzt, die er sich zu diesem Zweck durch Gewähren oder Versprechen besonderer Vorteile verschafft hat, 3. Aktien zu dem in Nummer 2 bezeichneten Zweck gegen Gewähren oder Versprechen besonderer Vorteile einem anderen überlassen hat, 4. Aktien eines anderen, für die er oder der von ihm Vertretene das Stimmrecht nach § 129 nicht ausüben darf, zur Ausübung des Stimmrechts benutzt, 5. Aktien, für die er oder der von ihm Vertretene das Stimmrecht nach § 19 Abs. 3, § 128 Abs. 1, §§ 129, 130, 135 Abs. 1 Satz 2, § 274 Abs. 1 nicht ausüben darf, einem anderen zum Zweck der Ausübung des Stimmrechts überläßt oder solche ihm überlassene Aktien zur Ausübung des Stimmrechts benutzt, 6. als Aktionär oder als Vertreter eines Aktionärs die nach § 123 in das Verzeichnis aufzunehmenden Angaben nicht oder nicht richtig macht. Bei einem Vergleich des § 3go Nr. 1 RegEntw. mit § 300 Nr. 1 fällt auf, daß nach dem RegEntw. nur noch die unbefugte Benutzung von Aktien zur Ausübung von Rechten in der Hauptversammlung oder in einer gesonderten Versammlung unter Strafe gestellt wird. Nach der Begründung des RegEntw. soll kein Bedürfnis nach einem besonderen Straftatbestand gegen die unbefugte Benutzung fremder Aktien zur Ausübung von Rechten außerhalb einer Hauptversammlung oder gesonderten Versammlung bestehen. Neu ist der Tatbestand des § 390 Nr. 4 RegEntw. Er wurde geschaffen im Hinblick auf die Vorschrift des § 129 RegEntw., die sich mit der Ausübung des Stimmrechts durch Kreditinstitute und geschäftsmäßig Handelnde befaßt. Nach § 129 RegEntw. können Kreditinstitute das Stimmrecht für Inhaberaktien, die ihnen nicht gehören, nur in fremdem Namen und mit einer für den Einzelfall ausgestellten schriftlichen Vollmacht ausüben. Erklärtes Ziel dieser Regelung ist es vor allem, die Banken von dem immer wieder geäußerten Verdacht zu befreien, daß sie das fremde Stimmrecht im eigenen Interesse ausübten. Die Bedenken, die gegenüber dem Depotstimmrecht immer wieder laut werden, scheinen der Bundesregierung nicht mit dessen fundamentaler Bedeutung für die Verfassung der A G vereinbar zu sein. Daraus erklärt sich die umfangreiche Vorschrift des § 129 RegEntw., deren Einhaltung nun auch mit einer Strafvorschrift erzwungen werden soll. Gegen die im RegEntw. vorgesehene Strafvorschrift bestehen jedoch Bedenken. Wie die amtliche Begründung zu § 390 Nr. 4 RegEntw. zutreffend hervorhebt, wird die Ausübung des Stimmrechts ohne Einwilligung des Aktionärs bereits durch § 300 Nr. 1 strafrechtlich erfaßt, der vom RegEntw. in § 390 Nr. 1 übernommen werden soll. Für § 390 Nr. 4 bleibt demnach nur der Fall, daß der Aktionär zwar eingewilligt hat, jedoch die gesetzlich vorgeschriebene formgerechte schriftliche Vollmacht fehlt. Es erscheint fraglich, ob das Fehlen einer formgerechten Vollmacht einen strafwürdigen Tatbestand darstellt. Richtiger dürfte es sein, in dem Abstimmen ohne Vollmachtsurkunde ein bloß ordnungswidriges Verhalten zu sehen, das mit einer Geldbuße ausreichend zu ahnden wäre. Hinzuweisen ist noch auf die Formulierung „oder der von ihm Vertretene" in den Nr. 4 und 5 des § 3go RegEntw. Mit dieser Wortfassung sollte nach der Begründung des Entwurfs auch derjenige als Täter erfaßt werden, der als gesetzlicher oder rechtsgeschäftlicher Vertreter dessen, den die Stimmrechtsbeschränkung oder der Stimmrechtsausschluß betrifft, den Tatbestand der Nr. 4 oder Nr. 5 erfüllt. Der Bundesregierung erschien diese Regelung schon deswegen notwendig, „weil in den Fällen der Nr. 4 und Nr. 5 häufig ein Handeln für juristische Personen vorliegen wird".

Anm. 32 X. Ausländisches Recht Vgl. Vorbem. vor § 294 Anm. 7.

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§ 301

Anm. 1

I V . Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

§301 Unrichtige Wiedergabe des Jahresabschlusses. U n t e r l a s s e n der N a m e n s a n g a b e (1) Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder Abwickler werden mit Geldstrafe bestraft, wenn sie es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen, für die Einhaltung des § 144 über die Wiedergabe des Jahresabschlusses und der §§ 100, 128 Abs. 4 und des § 209 Abs. 5 über die Angaben der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats und der Abwickler zu sorgen. (2) Die Strafverfolgung tritt nur auf Antrag der amtlichen Vertretung des Handelsstands ein. Übersicht Schrifttum I. Allgemeines i, 2 1. Systematische Stellung . . . i 2. Geschütztes Rechtsgut und Schutzgesetz nach § 823 Abs. II BGB 2 I I . Tatbestände

3—10

1. Täter 3 2. Nicht-ordnungsgemäße Wiedergabe des Jahresabschlusses (§ 301 Abs. I 1. Halbsatz) . 4—6 a) § 144 Abs. I 4 b) § 144 Abs. I I 5 c) Vollendung 6

III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X.

3. Unterlassung der vorgeschriebenen Namensangabe ( § 3 0 1 Abs. I 2. Halbsatz). . . . 7 — 1 0 a) § 100 7 b) § 128 Abs. I V 8 c) § 209 Abs. V 9 d) Vollendung 10 Rechtswidrigkeit 11 Schuld 12 Teilnahme 13 Konkurrenzen 14 Strafantrag und Strafe . . . . 15 Verjährung 16 Aktienrechtsreform 17 Ausländisches Recht 18

Schrifttum: Vgl. die eingangs genannten Veröffentlichungen, insbesondere die Kommentare und größeren Gesamtdarstellungen sowie die auf S. 724 angegebenen Schriften.

Anm. 1 I. Allgemeines 1. Dieser Tatbestand hat keinen Vorgänger im alten H G B . E r ist neu und zudem insofern bedenklich, als er ein Verhalten, das zweifellos nichts anderes als eine Ordnungswidrigkeit enthält, zum kriminellen Unrecht, und zwar nicht nur zur Ubertretung, sondern sogar zum V e r g e h e n (§ 1 Abs. II StGB) erhebt! § 301 ist insofern ein echtes Kind seiner Zeit. Verfassungswidrigkeit braucht für die Bestimmung als ganze wohl nicht angenommen zu werden. Dagegen dürfte eine volle Ausschöpfung der Möglichkeiten des Strafrahmens im oberen Bereich gegen das Grundgesetz verstoßen. — Die Bestimmung enthält zwei selbständige Tatbestände. Sie ist demzufolge ein k u m u l a t i v e s M i s c h g e s e t z . J e d e der beiden Deliktsformen ist in bezug auf die andere im Sinne des § 265 StPO ein „anderes Strafgesetz". — Durch die Beschränkung des Täterkreises enthält § 301 zwei echte S o n d e r d e l i k t e mit den unten Anm. 13 angegebenen Folgen für die Teilnahme. — Der Wortlaut erweckt den Eindruck, als wären die Tatbestände des § 301 echte Unterlassungsdelikte. Bei genauerer Analyse ergibt sich jedoch: Die „Unterlassung" der Einhaltung der Vorschrift des § 144 über die Wiedergabe des Jahresabschlusses ist in zweierlei Weise möglich. Einmal ist es denkbar, daß der Jahresabschluß zwar vollständig, aber unrichtig wiedergegeben wird (§ 144 Abs. I). In diesem Fall wird der Tatbestand durch aktives T u n verwirklicht. § 301 Abs. I 1. Halbsatz ist dann also als B e g e h u n g s t a t realisiert. Zum anderen kann der Jahresabschluß unvollständig wiedergegeben sein (§ 144 Abs. I). Hier wäre der

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2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§301

Anm. 2—4

Tatbestand als unechtes Unterlassungsdelikt verwirklicht. Dagegen ist die zweite Alternative des § 3 0 1 , die Unterlassung der Namensangabe, ein Tatbestand, der nur durch ein Nicht-Tun verwirklicht werden kann. E r ist also ein echtes Unterlassungs delikt. Die systematische Stellung des § 301 ist somit recht komplex. Die praktische Bedeutung der Bestimmung ist aber gering. Z u beachten ist, daß § 301 neben der vorsätzlichen auch die fahrlässige Begehung unter Strafdrohung gestellt hat und daß § 3 0 1 ein Antragsdelikt ist. Z u r Fahrlässigkeit vgl. Anm. 12 und zum Antragserfordernis Anm. 15.

Anm. 2 2. Der Sinn des § 301 ist die Gewährleistung der Einhaltung bestimmter Publizitätsvorschriften. Geschütztes Rechtsgut ist somit das Vertrauen der am Wirtschaftsleben beteiligten Allgemeinheit in die Erfüllung von Publizitätsverpflichtungen und in die Zuverlässigkeit einiger wichtiger Erklärungen und Angaben, die für die Öffentlichkeit bestimmt sind. Dies gilt naturgemäß erst recht gegenüber Gläubigern und Aktionären der Gesellschaft, denn sie sind hier besonders interessiert, und zwar bei beiden Alternativen, obwohl bei der Deliktsform des § 301 Abs. I 2. Halbsatz das Interesse der Gläubiger dasjenige der Aktionäre meist überwiegen wird. Aus dem Gesagten folgt, daß § 301 ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. II BGB ist, und zwar zugunsten der Gesellschaft, der Aktionäre und der Gesellschaftsgläubiger.

Anm. 3 II. Tatbestände 1. Täter der beiden Deliktsformen des § 3 0 1 Abs. I 1. Halbsatz können nur Vorstandsmitglieder, Mitglieder des Aufsichtsrats

und 2. Halbsatz und Abwickler sein. Näheres zu diesen Personengruppen s. oben Anm. 9—34 zu § 294. Für stellvertretende Mitglieder des Vorstands oder Aufsichtsrats sowie für stellvertretende Abwickler vgl. insbesondere Anm. 20, 24 und 29 zu § 294. Auch die Stellvertreter können Täter sein. Desgleichen die persönlich haftenden Gesellschafter der Kommandit-

gesellschaft auf Aktien (§ 304).

Anm. 4 2. Nicht-ordnungsgemäße Wiedergabe des Jahresabschlusses (§ 301 Abs. I 1. Halbsatz): Das strafbare Verhalten besteht bei dieser ersten Deliktsform des § 301

darin, daß die Vorschriften des § 144 über Form und Inhalt der Bekanntmachung des Jahresabschlusses nicht eingehalten werden, und zwar der Bekanntmachung des Jahresabschlusses, nicht des Jahresabschlusses selbst, denn § 3 0 1 Abs. I 1. Halbsatz bezieht sich nur auf die „Wiedergabe des Jahresabschlusses"! Dies gilt sowohl hinsichtlich des § 144 Abs. I als auch — was zeitweilig bestritten war — bezüglich des § 144 Abs. I I . a) Nach § 144 Abs. I ist der Jahresabschluß in allen Veröffentlichungen und Vervielfältigungen vollständig und richtig sowie mit dem vollen Wortlaut des Bestätigungsvermerks der Abschlußprüfer wiederzugeben. Falls die Abschlußprüfer die Bestätigung versagt haben oder wenn nach § 142 Nr. 2 keine Jahresabschlußprüfung stattgefunden hat, dann muß hierauf bei der Veröffentlichung oder Vervielfältigung in einem besonderen Vermerk ausdrücklich hingewiesen werden. Ferner sind in den Veröffentlichungen und Vervielfältigungen des Jahresabschlusses sämtliche Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats mit dem Familiennamen sowie mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen anzugeben, wobei die Vorsitzer des Vorstands und des Aufsichtsrats als solche besonders bezeichnet werden müssen. Näheres hierzu in den Erläuterungen zu § 144 Abs. I. Der Hauptfall derartiger Veröffentlichungen und Vervielfältigungen ist die Bekanntmachung des Jahresabschlusses in den Gesellschaftsblättern nach § 143 Abs. I I in Verbindung mit § 18. Vgl. die Erläuterungen hierzu. § 301 schützt aber über § 144 Abs. I „alle Veröffentlichungen und Vervielfältigungen" des Jahresabschlusses, also auch die freiwilligen. Vgl. Anm. 2 zu § 144. Hier ist an Geschäftsberichte, Anleiheprospekte usw. zu denken, falls sie eine Veröffentlichung des Jahresabschlusses enthalten. Stets wenn die Gesellschaft mit ihrem Jahresabschluß an die

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§ 301

I V . Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

A n m . 5, 6 Öffentlichkeit herantritt, müssen die Vorschriften des § 144 Abs. I — und das gleiche gilt für § 144 Abs. I I (vgl. die folgende Anm. 5) — eingehalten werden. — V e r ö f f e n t l i c h u n g ist die Bekanntgabe an einen mindestens potentiell unbegrenzten Personenkreis. V e r v i e l f ä l t i g u n g ist demgegenüber die Verbreitung an bestimmte Personen, wie z. B. Angestellte und Arbeiter des Unternehmens, Aktionäre, Verwaltungsträger, Banken usw. — Eine Tatbestandsverwirklichung im Sinne des § 301 Abs. I 1. Halbsatz liegt nur dann vor, wenn der Jahresabschluß tatsächlich veröffentlicht oder vervielfältigt wird. — Der zum Tatbestand gehörige Mangel kann sich auf die Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit der Wiedergabe des Jahresabschlusses beziehen, er kann aber auch darin bestehen, daß die übrigen Erfordernisse des § 144 Abs. I nicht erfüllt sind. Eine Strafbarkeit würde also auch dann in Frage kommen, wenn die Wiedergabe des Jahresabschlusses den Vorschriften entspricht, die Namensangaben aber im Sinne des § 144 Abs. I Satz 2 fehlerhaft sind.

Anm. 5 b) Früher war es fraglich, ob unter den Strafrechtsschutz des § 301 auch die Vorschriften des § 1 4 4 A b s . II fallen. § 144 Abs. II enthält Vorschriften, die zunächst rein formal wirken, jedoch im Hinblick auf die Publizität der Veröffentlichung oder Vervielfältigung des Jahresabschlusses von wesentlicher Bedeutung sind. Es geht bei dieser Bestimmung darum, daß bei der Aufstellung und in allen Veröffentlichungen und Vervielfältigungen des Jahresabschlusses die in der Bilanz und in der Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesenen Posten in der Weise untereinandergesetzt werden müssen, daß jeder Posten mit dem dazugehörigen Zahlenbetrag eine besondere Zeile erhält. Außerdem verlangt § 144 Abs. II, daß die Summe der Posten auf der Aktivseite und auf der Passivseite der Bilanz und daß im Rahmen der Gewinn- und Verlustrechnung die Summe der Posten auf der Seite der Aufwendungen und auf der Seite der Erträge jeweils besonders angegeben werden. Es leuchtet ein, daß die Einhaltung dieser Formvorschriften für die Durchsichtigkeit des Zahlenmaterials wesentlich ist. Gleichwohl haben Schlegelberger-Quassowski in Anm. 2 die Auffassung vertreten, daß sich § 301 nur auf § 144 Abs. I, nicht aber auf Abs. II dieser Bestimmung beziehe. Wie Eb. Schmidt in Anm. 3 der Vorauflage zutreffend ausführte, spricht gegen diese Auslegung zunächst einmal der Wortlaut des § 3 0 1 , denn im 1. Halbsatz des Abs. I bezieht sich diese Bestimmung ohne Unterscheidung der beiden Absätze auf den gesamten § 144 ohne Einschränkung. Hinzu kommt, daß der Gesetzgeber im Text des § 144 Abs. II ausdrücklich darauf hingewiesen hat, daß die in diesem Absatz behandelten Formalien gerade bei der Veröffentlichung oder Vervielfältigung des Jahresabschlusses eingehalten werden müssen. § 144 Abs. II dient ebenso wie der Abs. I dieser Bestimmung der Vermeidung von Irreführungen und Undurchsichtigkeiten bei der Wiedergabe des Zahlenmaterials im Jahresabschluß. Auch dieser Absatz also betrifft die „Wiedergabe des Jahresabschlusses", von der in § 3 0 1 uneingeschränkt gesprochen wird. Die Tatsache ferner, daß im Abs. II des § 144, im Gegensatz zum Abs. I, von einer „Aufstellung" des Jahresabschlusses gesprochen wird und nicht von einer Wiedergabe, ändert hieran nichts, denn es heißt im Abs. II ausdrücklich: „bei der Aufstellung u n d in allen Veröffentlichungen und Vervielfältigungen des Jahresabschlusses". § 144 Abs. II bezieht sich daher ebenfalls deutlich auf die Wiedergabe des Jahresabschlusses. § 301 erfaßt somit diesen Teil des § 144 ebenfalls. Es kann angenommen werden, daß diese Auffassung jetzt die herrschende Meinung wiedergibt. Auch Baumbach-Hueck Anm. 1 hat sich jetzt der Ansicht von Eb. Schmidt angeschlossen.

Anm. 6 c) V o l l e n d e t ist der Tatbestand nicht schon mit der Herstellung oder Vervielfältigung des Jahresabschlusses, sondern erst dann, wenn das erste Exemplar der Kenntnisnahme durch eine Person der Öffentlichkeit oder, falls die Vervielfältigung nur für einen begrenzten Kreis gedacht ist, mindestens einer Person aus dem genannten Kreis zugänglich gemacht ist. Nicht erforderlich ist es dagegen, daß jemand Kenntnis genommen hat, und erst recht nicht, daß jemand durch die vorschriftswidrige Wiedergabe des

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2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§301 Anra. 7—10

Jahresabschlusses in irgendeiner Weise getäuscht und auf Grund dieser Täuschung zu irgendwelchen Dispositionen veranlaßt wurde. — Für die Einhaltung der in § 144 aufgestellten Erfordernisse ist der Vorstand als ganzer verantwortlich. Dies geht aus § 143 hervor, wo von dem Vorstand und nicht von den einzelnen Vorstandsmitgliedern die Rede ist. Die strafrechtliche Haftung trifft daher alle Vorstandsmitglieder, wobei sich aus einer etwaigen Geschäftsverteilung unter den Vorstandsmitgliedern und aus sonstigen Gründen Unterschiede hinsichtlich des Vorsatzes oder der Fahrlässigkeit ergeben können. Vgl. unten Anm. 12. Eine strafrechtliche Verantwortung der Aufsichtsratsmitglieder wird sich nur selten ergeben, denn auf die Einhaltung der Vorschriften des § 144 hat der Aufsichtsrat keinen unmittelbaren Einfluß. Immerhin verpflichtet ihn seine Uberwachungsaufgabe, wie sie sich aus den §§ 95, 96 und 99 ergibt, die Wiedergabe des Jahresabschlusses in den Veröffentlichungen und Vervielfältigungen zu kontrollieren und im Rahmen seiner Möglichkeiten auf die Einhaltung der Vorschriften des § 144 hinzuwirken. E b . Schmidt Anm. 4 der Vorauflage. — § 301 ist ein Vergehen. Der Versuch ist, da das Gesetz über seine Strafbarkeit nichts ausdrücklich anordnet, nicht strafbar. §§ 1 Abs. I I und 43 Abs. I I StGB.

Anm. 7 3. Unterlassung der vorgeschriebenen Namensangabe (§ 301 Abs. I 2. Halbsatz) Diese zweite in § 301 geregelte Deliktsform bedroht den Verstoß gegen die Vorschriften der §§ 100, 128 Abs. I V und 209 Abs. V über die Angaben der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats sowie der Abwickler. a) Nach § 100 müssen auf allen Geschäftsbriefen die sämtlichen Vorstandsmitglieder und der Vorsitzer des Aufsichtsrats mit dem Familiennamen und mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen angegeben werden. Der Vorsitzer des Vorstands ist dabei besonders zu bezeichnen. Diese Vorschrift soll die Anonymität der Aktiengesellschaft durch die Publizität der verantwortlichen Unternehmensleitung einschränken. Näheres in den Erläuterungen zu § 100. Eine Anzahl von Befreiungen von der Pflicht zur Namensangabe enthält § 19 der 1. Durchführungsverordnung zum Aktiengesetz vom 29. 9. 37 ( R G B l . I 1026). Greifen die dort genannten Ausnahmen ein, wird der Tatbestand des § 301 Abs. I 2. Halbsatz durch die Unterlassung der Namensangabe nicht verwirklicht.

Anm. 8 b) Ähnlich bestimmt § 1 2 8 A b s . I V für den G e s c h ä f t s b e r i c h t , daß in ihm die sämtlichen Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrats einschließlich der im Geschäftsjahr oder nachher Ausgeschiedenen mit dem Familiennamen und mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen angegeben werden müssen. Außerdem sind im Geschäftsbericht die Vorsitzer des Vorstands und des Aufsichtsrats besonders als solche zu bezeichnen. Auch diese Vorschrift dient der Publizität der Gesellschaftsleitung.

Anm. 9 c) Über die Abwickler soll sich ebenfalls jeder Außenstehende rasch ins Bild setzen können. Deshalb bestimmt § 209 Abs. V , daß auf allen Geschäftsbriefen einer Aktiengesellschaft, bei der Abwickler eingesetzt sind, die sämtlichen Abwickler und der Vorsitzer des Aufsichtsrats mit dem Familiennamen und mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen angegeben werden müssen. Ebenso wie bei § 100 (s. o. Anm. 7) ergeben sich hier aus der 1. Durchführungsverordnung zum Aktiengesetz vom 29. 9. 37 ( R G B l . I 1026) gleichfalls Einschränkungen für die Verpflichtung zur Namensangabe. Vgl. Anm. 12 zu § 209.

Anm. 10 d) Der Tatbestand ist vollendet in dem Augenblick, in dem der erste Geschäftsbericht oder Geschäftsbrief ohne die erforderlichen Namensangaben in Umlauf gesetzt ist. Die Kenntnisnahme dieses Marigels durch einen Dritten ist hier ebenso wie bei der 1. Alternative des § 301 für die Vollendung des Delikts nicht erforderlich. — Z u m V e r s u c h vgl. oben Anm. 6. 64

Aktiengesetz, 2. Aufl. I I

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A n m . 11—15 A n m . 11 III. Rechtswidrigkeit Hinsichtlich der Rechtswidrigkeit gelten die allgemeinen Regeln. Vgl. hierzu die grundsätzlichen Ausführungen in Anm. 52—56 zu § 294. Z u beachten ist, daß die in den Anm. 7 und 9 genannten Befreiungen von der Pflicht zur Namensangabe, falls sie eingreifen, keine Rechtfertigungsgründe darstellen, sondern bereits die Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens entfallen lassen.

A n m . 12 VI. Schuld Für die S c h u l d f ä h i g k e i t gelten die allgemeinen Grundsätze. Vgl. Anm. 58 zu §294. Als Schuldform sieht § 3 0 1 nicht nur den V o r s a t z , sondern auch die F a h r l ä s s i g k e i t vor. Z u m Vorsatz vgl. Anm. 59 zu § 294. — Fahrlässig handelt, wer die Sorgfalt, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Fähigkeiten und Kenntnissen verpflichtet und imstande ist, außer acht läßt und infolgedessen den Erfolg nicht voraussieht (so schon R G S t . 58, 1 3 4 und 6 1 , 320). Angewandt auf § 301 in seinen zwei Deliktsformen setzt somit der Vorwurf der Fahrlässigkeit voraus, daß der Täter pflichtwidrig gehandelt oder unterlassen hat und daß er den durch seine Handlung oder Unterlassung verursachten strafbaren Erfolg hätte voraussehen können. Dieser doppelte Vorwurf wird bei Vorstandsmitgliedern und Abwicklern eher in Betracht kommen als bei Mitgliedern des Aufsichtsrats. Die Maßstäbe für die jeweils gebotene Sorgfaltspflicht ergeben sich aus § 84 für die Vorstandsmitglieder, aus § 99 für die Mitglieder des Aufsichtsrats und aus § 209 Abs. I I I für die Abwickler. Danach gilt für alle drei Personengruppen der Grundsatz, daß sie bei ihrer Tätigkeit „die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters" anzuwenden haben. I m einzelnen ergeben sich aber Unterschiede j e nach Maßgabe der Funktion des betreffenden Täters. Abstrakte Regeln lassen sich insoweit nicht angeben, entscheidend sind die konkreten Umstände des Falles. — Für die weiteren Schuldvoraussetzungen, das U n r e c h t s b e w u ß t s e i n und das Nichtvorliegen von S c h u l d a u s s c h l i e ß u n g s g r ü n d e n vgl. Anm. 64 und 65 zu § 294.

A n m . 13 V. Teilnahme Hinsichtlich der Teilnahme ist zu berücksichtigen, daß § 301 echte Sonderdelikte enthält. Demnach können Außenstehende, die nicht zum Täterkreis des § 301 gehören, weder Mittäter, Nebentäter noch mittelbare Täter der Delikte des § 301 sein. Für die Teilnahmeform der Anstiftung und der Beihilfe gelten diese Einschränkungen dagegen nicht. Vgl. ergänzend Anm. 70 zu § 294.

A n m . 14 VI. Konkurrenzen D a nach dem in Anm. 1 Gesagten § 301 ein kumulatives Mischgesetz ist, kommt grundsätzlich zwischen den beiden verschiedenen Tatbestandsformen Tateinheit ( § 7 3 StGB) in Betracht. Sie wird selten vorkommen, ist jedoch zum Beispiel dann, wenn der Jahresabschluß in einem Geschäftsbericht veröffentlicht wird, ohne weiteres denkbar, denn hier können durch ein und dasselbe Verhalten die Vorschriften der §§ 128 Abs. I V und 144 Abs. I 2. Satz gleichzeitig verwirklicht sein. Für Tatmehrheit und Fortsetzungszusammenhang gilt nichts Besonderes. Vgl. Anm. 75 und 76 zu § 294.

A n m . 15 VII. S t r a f a n t r a g und S t r a f e § 301 ist ein A n t r a g s d e l i k t . Die Strafverfolgung tritt nach § 301 Abs. I I nur auf Antrag der amtlichen Vertretung des Handelsstands ein. Das Antragsrecht steht demnach der örtlich zuständigen Industrie- und Handelskammer zu (BGHSt. 1 1 , 345 [352]). Der Strafantrag muß binnen drei Monaten gestellt werden ( § 6 1 Satz 1 StGB). Diese Frist beginnt mit dem Tage, an dem die Industrie- und Handelskammer von der straf-

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2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§ 301 A n m . 16—18

§302

baren Handlung und der Person des Täters erstmalig Kenntnis erhielt (§ 61 Satz 2 StGB). Da §301 sich über die Zulässigkeit einer Rücknahme des Strafantrags nicht äußert, ist eine solche Zurücknahme des Antrags nach § 64 StGB nicht z u l ä s s i g . Fehlt der Strafantrag, so ist das bereits eingeleitete Verfahren einzustellen. Hat sich dieses Fehlen erst in der Hauptverhandlung herausgestellt, so ist diese Einstellung durch Urteil anzuordnen (§ 260 Abs. I I I StPO). — Als Strafe droht § 301 die Geldstrafe an. Sie beträgt gemäß § 27 Abs. II Nr. 1 StGB mindestens 5,— D M und höchstens 10000,—• DM. Beruht die Tat auf Gewinnsucht, kann die Geldstrafe nach § 27a StGB auf 100000,— D M erhöht werden. Gewinnsucht ist Steigerung des Erwerbssinns auf ein ungewöhnliches, ungesundes, sittlich anstößiges Maß (BGHSt. 1, 388 und RGSt. 60, 306). A n m . 16 VIII. Verjährung Die Strafverfolgung verjährt gemäß § 67 Abs. II in drei Jahren. Die Unterbrechung und das Ruhen der Verfolgungsverjährung regeln die §§ 68 und 69 StGB. Wegen der Vollstreckungsverjährung vgl. die §§ 70ff. StGB. A n m . 17 IX. Aktienrechtsreform § 301 soll durch § 391 RegEntw. ersetzt werden. Die letztgenannte Vorschrift hat folgenden Wortlaut: Wer als Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder als Abwickler vorsätzlich oder fahrlässig nicht für die Einhaltung der §§ 166, 318 Abs. 1 Satz 2, § 326 Abs. 4 über Form und Inhalt der Bekanntmachung des Jahresabschlusses und des Geschäftsberichts, des Konzernabschlusses und des Konzerngeschäftsberichts und des Teilkonzernabschlusses und des Teilkonzerngeschäftsberichts sorgt, wird mit Geldstrafe bestraft. Die Änderungen des § 301 zeichnen sich durch zwei Gesichtspunkte aus, die bei den Reformarbeiten am Aktienstrafrecht eine Rolle gespielt haben oder jedenfalls hätten spielen sollen. § 391 RegEntw. trägt dadurch, daß er den Tatbestand des § 301 auf die schuldhaft unrichtige Bekanntmachung des Konzernabschlusses und Geschäftsberichts ausdehnt, der „steigenden wirtschaftlichen Bedeutung des Konzernwesens" (Amtliche Begründung des RegEntw. S. 95) angemessen Rechnung. Zu begrüßen ist auch, daß ein Zuwiderhandeln gegen die Vorschriften über die Namensangabe in Geschäftsbriefen und im Geschäftsbericht (§§ 100, 128 Abs. 4 und § 209 Abs. 5 AktG) nicht mehr als strafbare Handlung, sondern gemäß § 393 Abs. 1 RegEntw. nur noch als Ordnungswidrigkeit angesehen wird. Bemerkenswert ist ferner, daß die Strafverfolgung nicht mehr von einem Antrag der amtlichen Vertretung des Handelsstands abhängig ist, wie dies gemäß § 301 Abs. 2 der Fall ist. A n m . 18 X. A u s l ä n d i s c h e s Recht Vgl. Vorbem. vor § 294 Anm. 7.

§ 303 Verletzung der Berichts- und

Verschwiegenheitspflicht

Mit Gefängnis oder Geldstrafe wird b e s t r a f t : 1. w e r als Prüfer oder als Gehilfe eines P r ü f e r s über das Ergebnis der P r ü fung falsch berichtet oder erhebliche U m s t ä n d e i m Bericht v e r s c h w e i g t ; 2. w e r als Prüfer oder als Gehilfe eines P r ü f e r s seine Pflicht zur Verschwiegenheit verletzt oder unbefugt G e s c h ä f t s - und B e t r i e b s g e h e i m n i s s e , die er bei W a h r n e h m u n g seiner Obliegenheiten erfahren hat, verwertet; 54'

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§302

I V . Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

Anm. 1 wer als Vorsitzer des Aufsichtsrats einer Prüfungsgesellschaft oder als sein Stellvertreter die durch Einsicht eines Berichts erlangten Kenntnisse verwertet, ohne daß es die Erfüllung der Überwachungspflicht des A u f sichtsrats fordert. Übersicht Schrifttum I. Allgemeines 1,2 1. Entstehungsgeschichte und sy1 stematische Stellung . . . . 2. Geschütztes Rechtsgut und Schutzgesetz nach § 823 Abs. II BGB 2 II. Tatbestände 3—20 1. Täter bei Nr. 1 und Nr. 2 . . 4 2. Das falsche Berichten über das Ergebnis der Prüfung (Nr. 1 1. Halbsatz) 5—7 a) Prüfung und Prüfungsbericht 5 b) Falscher Bericht über das Prüfungsergebnis . . . . 6 c) Vollendung 7 3. Das Verschweigen erheblicher Umstände im Bericht (Nr. 1 2. Halbsatz) 8—10 a) Verschweigen 8 b) Erhebliche Umstände . . 9 c) Vollendung 10 4. Die Verletzung der Verschwiegenheitspflicht (Nr. 2 1. Halbsatz) 11 — 1 3 a) Verschwiegenheitspflicht . 11 b) Verletzung der Verschwiegenheitspflicht 12 c) Vollendung 13

5. Das unbefugte Verwerten der bei Wahrnehmung der Obliegenheiten in Erfahrung gebrachten Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse (Nr. 2 2. Halbsatz) 14—17 a) Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse 14 b) Kenntniserlangung bei Wahrnehmung der Obliegenheiten 15 c) Unbefugte Verwertung. . 16 d) Vollendung 17 6. Unbefugte Verwertung von durch Einsicht in einen Bericht erlangten Kenntnissen (Nr. 3) 18—20 a) T ä t e r 18 b) Verwertung entgegen § 141 Abs. I I I 19 c) Vollendung 20 III. Rechtswidrigkeit

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I V . Schuld

22

V . Teilnahme V I . Konkurrenzen V I I . Strafe V I I I . Verjährung I X . Aktienrechtsreform X . Ausländisches Recht

23 24 25 26 27 28

Schrifttum: V g l . die eingangs genannten Veröffentlichungen, insbesondere die Kommentare und größeren Gesamtdarstellungen sowie die auf S. 724 angegebenen Schriften. Anm. 1 I. Allgemeines 1. § 3 1 8 a H G B enthielt bereits einen entsprechenden Tatbestand. Es wurde lediglich in § 302 Nr. 2 der Täterkreis geringfügig geändert. Statt „ W e r als Prüfer oder als Gehilfe eines Prüfers seine Pflicht . . . " hieß es im § 318 a Nr. 2 H G B „ W e r entgegen den Vorschriften dieses Abschnitts seine Pflicht . . . " . — § 302 ist ein kumulatives Mischgesetz, denn die Bestimmung enthält mehrere selbständige Tatbestände, von denen jeder gegenüber den übrigen ein „anderes Strafgesetz" i. S. des § 265 S t P O ist. Hieraus ergeben sich die unten Anm. 24 behandelten Konkurrenzmöglichkeiten zwischen den einzelnen Deliktsformen. Dabei ist zu beachten, daß die Selbständigkeit der Tatbestände nicht nur das Verhältnis der einzelnen Nummern des § 302 zueinander betrifft. Sogar in sich sind die Nr. i und 2 kumulative Tatbestände. Sowohl Nr. 1 als auch Nr. 2 enthalten j e zwei Deliktsformen, die zueinander im Verhältnis der „anderen Strafgesetze" nach § 265 S t P O stehen. Der gesamte § 302 enthält somit fünf verschiedene selb-

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2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§302 Anm. 2—4

s t ä n d i g e T a t b e s t ä n d e ! Durch die Beschränkung des Täterkreises sind diese Tatbestände sämtlich e c h t e S o n d e r d e l i k t e . Dies hat die unten in Anm. 23 erörterten besonderen Folgen für die Teilnahme. Der Tatbestand des § 3 0 2 N r . 1 2 . H a l b s a t z ist zudem noch ein e c h t e s U n t e r l a s s u n g s d e l i k t , die anderen sind B e g e h u n g s d e l i k t e .

Anm. 2 2. G e s c h ü t z t e s R e c h t s g u t ist bei allen Tatbeständen das Interesse der Gesellschaft, ihrer Aktionäre und ihrer Gläubiger sowie sonstiger Dritter, die in Rechtsbeziehungen zur A G stehen oder treten wollen, an der Einhaltung der Berichts- und Verschwiegenheitspflichten durch die Prüfer, ihre Gehilfen und die Aufsichtsratsvorsitzer einer Prüfungsgesellschaft einschließlich ihrer Stellvertreter. Das ist für die Gesellschaft als solche und für die Aktionäre ohne weiteres klar. Für Gesellschaftsgläubiger und sonstige Dritte folgt das Gesagte daraus, daß insbesondere die strafbare Verwertung von Geschäftsund Betriebsgeheimnissen — etwa im Wettbewerb — so erhebliche Vermögensschäden herbeiführen kann, daß dadurch die Kreditwürdigkeit des Unternehmens, der Kurswert der Aktien usw. erheblich beeinträchtigt sein können. Aber auch die übrigen Deliktsformen des § 302 können sich mittelbar oder unmittelbar so oder ähnlich für Gläubiger und Dritte auswirken. Der Bereich der geschützten Interessen ist also in dem oben genannten weiten Sinne anzusetzen. In diesem U m f a n g ist § 302 mit allen seinen Tatbeständen ein S c h u t z g e s e t z n a c h § 8 2 3 A b s . II B G B . Ebenso Baumbach-Hueck Anm. 1 und von Godin-Wilhelmi Anm. I. Vgl. auch oben Anm. 23 zu § 42.

Anm. 3 I I . § 3 0 2 enthält folgende fünf T a t b e s t ä n d e : Das falsche Berichten über das Prüfungsergebnis (Nr. 1 1. Halbsatz), das Verschweigen erheblicher Umstände im Bericht (Nr. 1 2. Halbsatz), die Verletzung der Verschwiegenheitspflicht (Nr. 2 1. Halbsatz), das unbefugte Verwerten von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen (Nr. 2 2. Halbsatz) und das pflichtwidrige Verwerten von Kenntnissen aus dem Prüfungsbericht (Nr. 3). Die Täterkreise der ersten vier Deliktsformen sind identisch. Für den fünften Tatbestand — also § 302 Nr. 3 — kommen andere Täter in Frage. Zur Selbständigkeit der fünf Tatbestände vgl. oben Anm. 1.

Anm. 4 1. T ä t e r der vier Tatbestände in Nr. 1 und Nr. 2 können nur P r ü f e r oder G e h i l f e n e i n e s P r ü f e r s sein. Als Prüfer im Sinne dieser Bestimmung kennt das Aktiengesetz den A b s c h l u ß p r ü f e r nach § 1 3 5 , den S o n d e r p r ü f e r nach § 1 1 8 und den G r ü n d u n g s p r ü f e r nach § 25. Die Bestellung des Abschlußprüfers regelt § 136. Er wird grundsätzlich von der Hauptversammlung bestellt ( § 1 3 6 Abs. I), kann aber unter bestimmten Voraussetzungen durch das Gericht bestellt werden (§ 136 Abs. I I I und I V ) . Der Sonderprüfer wird ebenfalls in der Regel von der Hauptversammlung bestellt ( § 1 1 8 Abs. I). Ausnahmsweise sieht indessen § 1 1 8 Abs. I I und I I I eine Bestellung durch das Gericht vor. Die Bestellung der Gründungsprüfer obliegt gemäß § 25 Abs. I I I ausschließlich dem Gericht. Dieses muß vor der Bestellung die amtliche Vertretung des Handelsstands, d. h. also die zuständige Industrie- und Handelskammer, anhören. Wegen weiterer Einzelheiten vgl. die Erläuterungen zu den genannten Bestimmungen. Daß die Gehilfen eines Prüfers der gleichen strafrechtlichen Haftung unterliegen, entspricht auch dem übrigen System des Aktienrechts. Für die Abschlußprüfer hat § 141 Abs. I ausdrücklich angeordnet, daß deren Gehilfen in der gleichen Weise wie die Abschlußprüfer selbst zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung sowie zur Verschwiegenheit verpflichtet sind. Die entsprechende Gleichstellung der Gehilfen bei den Sonderund bei den Gründungsprüfern versteht sich daher von selbst. P r ü f u n g s g e s e l l s c h a f t e n können keine Täter des Straftatbestands des § 302 sein. Dies folgt aus dem das Strafrecht beherrschenden Schuldprinzip. Einer juristischen Person kann kein strafrechtlicher Schuldvorwurf gemacht werden. Wird also die Prüfung durch eine Prüfungsgesellschaft vorgenommen — eine Möglichkeit, die in § 141 Abs. I für die Abschlußprüfung ausdrücklich erwähnt ist, die aber für die übrigen Prüfungen ebenfalls gilt — , dann haften strafrechtlich die gesetzlichen Vertreter dieser Prüfungsgesellschaft. Sie sind dann

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§ 302 Anm. 5

IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

als Prüfer im Sinne des § 302 anzusehen. Ebenso von Godin-Wilhelmi Anm. II 2 und Schlegelberger-Quassowski Anm. 2. Indessen haftet in einem derartigen Falle nicht jeder gesetzliche Vertreter der betreffenden Prüfungsgesellschaft, sondern nur derjenige, der mit der betreffenden Prüfung persönlich zu tun hat. Die Schuldvoraussetzungen bedürfen also bei der strafrechtlichen Inanspruchnahme von gesetzlichen Vertretern einer besonders sorgfältigen Untersuchung. — Die unglückliche Formulierung des § 304 könnte die Vermutung nahelegen, daß § 302 bei einer Kommanditgesellschaft auf Aktien keine Anwendung finden solle, denn dort ist nur von der sinngemäßen Anwendung der Vorschriften über Vorstandsmitglieder die Rede. Da § 304 jedoch den Sinn hat, den Strafrechtsschutz der Aktiengesellschaft auf die Kommanditgesellschaft auf Aktien auszudehnen, muß § 304 so ausgelegt werden, daß zu den Tätern des § 302 auch die Prüfer und Prüfergehilfen zählen, die bei einer Kommanditgesellschaft auf Aktien tätig geworden sind. Vgl. unten die Erläuterungen zu § 304. — Weil die §§ 25 Abs. IV und V, 119 und 137 bestimmte Anforderungen hinsichtlich der Befähigung zum Prüfer stellen, entsteht die Frage, wie sich die fehlende Geeignetheit des betreifenden Prüfers oder seines Gehilfen auf die strafrechtliche Haftung auswirkt. Der von Eb. Schmidt Anm. 4 der Vorauflage vertretenen Auffassung, daß sich jemand, der entgegen diesen Bestimmungen zum Prüfer gewählt oder bestellt wird, durch Berufung auf den Fehlgriff nicht von seiner strafrechtlichen Haftung befreien kann, wenn sein Verhalten im übrigen einen der Tatbestände des § 302 erfüllt, kann zugestimmt werden. Ebenso von Godin-Wilhelmi Anm. II 2. Eine nähere Begründung dieser bisher, soweit ersichtlich, nicht bestrittenen Ansicht wurde bisher nicht vorgetragen, sie läßt sich jedoch ohne weiteres unter Bezugnahme auf die bei den Beamtendelikten zum Beamtenbegriff entwickelten Grundsätze gewinnen. Schon in RGSt. 2, 83 und in J W 22, 1027 wurde anerkannt, daß eine zu Unrecht angestellte Person gleichwohl noch Beamter im strafrechtlichen Sinne (§ 359 StGB) sein kann. Dies gilt selbst für den Fall, daß etwa der angestellten Person die Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter aberkannt ist (RGSt. 50, 18). In der zuletzt genanntenEntscheidung handelte es sich darum, daß der als Beamter angestellte Täter einige Zeit zuvor infolge strafgerichtlichen Urteils die Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter verloren hatte. Dies war sogar einem Teil der Mitglieder des ihn anstellenden städtischen Kollegiums bekannt. Gleichwohl hat das RG diese Tatsache als unbeachtlich für die Beamteneigenschaft im strafrechtlichen Sinne angesehen. Vgl. Werner in LK Anm. VII 4 zu § 359 StGB. Ausgehend von dieser seit langem herrschenden Rechtsprechung ergibt sich für die Anwendung des § 302, daß ein Prüfer im Sinne dieses Strafrechtstatbestands auch derjenige ist, dessen Bestellung rechtsunwirksam war. Anm. 5 2. Das falsche Berichten, über das Ergebnis der Prüfung (Nr. 1 l . H a l b satz): a) Ebenso wie sich der Täterkreis bei § 302 nach dem Prüferbegriff des Aktienrechts richtet, sind unter Prüfungen nur diejenigen Untersuchungen zu verstehen, die das Aktiengesetz als Prüfungen bezeichnet und im einzelnen näher regelt. Nach § 26 Abs. I soll sich die Prüfung durch die Gründungsprüfer —• d. h. die Gründungsprüfung — namentlich darauf erstrecken, ob die Angaben der Gründer über die Übernahme der Aktien, über die Einlagen auf das Grundkapital und über die in den §§19 und 20 vorgesehenen Festsetzungen richtig und vollständig sind; außerdem sollen die Gründungsprüfer untersuchen, ob die für eingelegte oder übernommene Gegenstände gewährten Leistungen angemessen sind. Über jede Prüfung ist unter Darlegung dieser Umstände schriftlich zu berichten (§ 26 Abs. II). Empfänger dieser Berichte der Gründungsprüfer sind nach § 26 Abs. III das Gericht, der Vorstand und die amtliche Vertretung des Handelsstands, d. h. also die zuständige Industrie- und Handelskammer. — Für die Sonderprüfung sind in erster Linie die §§ 118 und 121 maßgebend. Der Inhalt der Sonderprüfungsberichte bestimmt sich im wesentlichen nach dem bei der Bestellung der Prüfer bestimmten Prüfungsgegenstand. Als Gegenstände derartiger Sonderprüfungen kommen vor allem Vorgänge bei der Gründung oder der Geschäftsführung sowie bei 844

2. T e i l : Strafvorschriften ( K l u g )

§302

A n m . 6—8 M a ß n a h m e n der K a p i t a l b e s c h a f f u n g und Kapitalherabsetzung in Betracht (§ 118 Abs. I). A u c h hier ist über das Ergebnis der Prüfung schriftlich zu berichten. Adressaten dieses Berichts sind der Vorstand und das Handelsregistergericht des Sitzes der Gesellschaft (§ I 2 i Abs. I I I ) . — A u c h die Abschlußprüfer haben nach § 139 Abs. I über das Ergebnis der Prüfung schriftlich z u berichten. Z u m Inhalt des Berichts über die A b s c h l u ß p r ü f u n g vgl. vor allem § 135 A b s . I I und § 139 Abs. I. D a sich die Abschlußprüfung zugleich auf die Beachtung der Vorschriften über den Jahresabschluß und den Geschäftsbericht z u erstrecken hat (§ 135 A b s . I I ) , sind ferner die §§ 125fr. über den Jahresabschluß und die §§ 127 fr. über den Geschäftsbericht heranzuziehen. Empfänger des Abschlußprüfungsberichts sind g e m ä ß § 139 A b s . I I der Vorstand und der Aufsichtsrat.

Anm. 6 b) D a der Tatbestand erst dann verwirklicht ist, wenn der Prüfer oder sein Gehilfe

über das Ergebnis der Prüfung falsch berichtet, ist auf keinen Fall nach dieser

Bestimmung strafbar die Nichterstattung des Berichts. N u r ein dem jeweiligen Adressaten erstatteter Bericht kann falsch sein. V o n entscheidender Bedeutung ist es, daß im Gesetz von einem Bericht über ein falsches Ergebnis der Prüfung nicht gesprochen wird, sondern von einem falschen Bericht über das Prüfungsergebnis. Hieraus folgt, daß die objektive Wahrheit oder Falschheit des Prüfungsergebnisses für die Strafbarkeit aus § 302 Nr. 1 1. Halbsatz unbeachtlich ist. Es k o m m t mithin nicht darauf an, ob der Inhalt des Berichts sich mit d e m Berichtsgegenstand objektiv deckt. Der Straftatbestand ist vielmehr erst dann und nur dann verwirklicht, w e n n das Ergebnis der Prüfung mit dem Inhalt des Berichts über das Ergebnis der Prüfung nicht übereinstimmt. Ausschlaggebend ist also jeweils das Wissen des Täters von den Verhältnissen bei der Gesellschaft, den Gründungshergängen usw., selbst wenn dieses Wissen fehlerhaft ist. Infolgedessen ist der Bericht f a l s c h , w e n n er nicht das z u m Ausdruck bringt, was der T ä t e r tatsächlich weiß. Sind die in dem Bericht über das Prüfungsergebnis enthaltenen Aussagen über die V e r hältnisse der Gesellschaft usw. objektiv wahr, so ändert dies dann nichts daran, d a ß der Bericht als solcher falsch ist, wenn j e n e Aussagen nicht das Prüfungsergebnis, über das berichtet wird, darstellen. Ebenso Eb. Schmidt A n m . 7 der V o r a u f l a g e sowie Baumb a c h - H u e c k A n m . 2, Erbs in K o h l h a a s A n m . 2, von Godin-Wilhelmi A n m . I I 3 und Schlegelberger-Quassowski A n m . 2. Z u m Beispiel ist ein Bericht über das Prüfungsergebnis falsch, wenn sich bei der Prüfung ein M a n g e l ergab, obwohl dieser M a n g e l nicht bestand, und nunmehr der T ä t e r berichtete, es habe sich bei der Prüfung kein M a n g e l ergeben. Andererseits ist der Bericht nicht falsch, w e n n bei der Prüfung ein M a n g e l übersehen wurde und der Prüfer nun berichtet, es sei kein M a n g e l festgestellt worden. Strafrechtlich geschützt werden soll hier also nicht die Wahrheit des Prüfungsergebnisses, sondern die Richtigkeit des Berichts über das Ergebnis der Prüfung gleichgültig, ob dieses w a h r oder falsch gewesen ist. Dies unterscheidet den hiesigen Tatbestand von den in § 295 geregelten Tatbeständen. V g l . oben A n m . 9 z u § 295.

Anm. 7 c) V o l l e n d e t ist der Tatbestand, w e n n der T ä t e r b e r i c h t e t hat. Berichtet hat er, wenn der Bericht d e m zuständigen Empfänger eingereicht worden ist. Der Zeitpunkt des Zugehens des Berichts ist also identisch mit dem Zeitpunkt der V o l l e n d u n g des Delikts. Der Empfänger braucht von dem Bericht keine Kenntnis genommen zu haben. Erst recht ist es nicht erforderlich, d a ß er durch den falschen Bericht getäuscht wurde. Es genügt die bloße Möglichkeit der Kenntnisnahme. V o r h e r könnte allenfalls ein V e r s u c h vorliegen. Dieser ist aber nach § 43 A b s . I I i. V . m. § 1 Abs. I I S t G B nicht strafbar.

Anm. 8 3. Das Verschweigen erheblicher Umstände i m Bericht (Nr. 1 2. Halbsatz) a) Dieser Tatbestand ist ein echtes Unterlassungsdelikt, denn V e r s c h w e i g e n eines Umstands ist identisch mit d e m Nichterwähnen des betreffenden Umstands. Es genügt also das bloße Unterlassen einer Mitteilung entsprechenden Inhalts. Daraus folgt, d a ß

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§ 302 Anm. 9

IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

irgendein auf Verdeckung oder Verschleierung gerichtetes aktives Tun für die Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens nicht erforderlich ist. Hat der Täter in seinem Bericht einen erheblichen Umstand nicht erwähnt, so können mündliche oder außerhalb des Berichts erfolgende schriftliche Mitteilungen ihn von der strafrechtlichen Verantwortung nicht befreien, weil solche Mitteilungen die Tatbestandsmäßigkeit des Verschweigens nicht aufheben. Ebenso Eb. Schmidt Anm. 9 der Vorauflage. Anders liegt es, wenn die betreffenden Mitteilungen als Ergänzungen und damit als Bestandteile des Berichts anzusehen sind. Umstände, die nach § 121 Abs. I I I nicht in den Bericht über das Ergebnis der Prüfung aufgenommen werden durften, sind nicht verschwiegen im Sinne des § 302 Nr. 1. Diese Vorschriften beseitigen nicht erst die Rechtswidrigkeit des Verhaltens, sondern schon seine Tatbestandsmäßigkeit. Zu beachten ist aber, daß unter Umständen eine Strafbarkeit nach § 302 Nr. 1 1. Halbsatz übrig bleibt, denn Schweigegebote wie in § 121 Abs. I I I berechtigen nur zum Schweigen, nicht aber zum Falschberichten. Daß unter Umständen das eine nicht ohne das andere getan werden kann, ist grundsätzlich nicht zuzugeben, denn in der Regel lassen sich bei gebotenem Schweigen Formulierungen finden, die den Vorwurf des Falschberichtens vermeiden. Sollte dies ganz ausnahmsweise einmal anders sein, dann wäre zu prüfen, ob eine Strafbarkeit aus § 302 Nr. 1 1. Halbsatz wegen eines Rechtfertigungs- oder mindestens wegen eines Entschuldigungsgrunds entfällt. Der anscheinend weitergehenden Auffassung von BaumbachHueck in Anm. 2 b kann daher insoweit nicht gefolgt werden. Anm. 9 b) Es versteht sich von selbst, daß eine Strafbarkeit aus diesem Tatbestand nicht schon bei einem Verschweigen von irgendwelchen Umständen in Frage kommt. Es müssen vielmehr erhebliche Umstände vom Täter verschwiegen worden sein. Es handelt sich hierbei um ein normatives, nicht ein deskriptives Tatbestandsmerkmal. Dies hat zur Folge, daß im konkreten Einzelfall eine richterliche Bewertung vorzunehmen ist. Eine derartige weitreichende Abhängigkeit der Frage der Strafbarkeit vom richterlichen Ermessen ist im Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Grundsatz der gesetzlichen Bestimmtheit der Straftatbestände (Art. 103 Abs. I I GG) nicht unbedenklich. Gleichwohl kann der Gesetzgeber nicht ganz ohne derartige ausfüllungsbedürftige normative Tatbestandsmerkmale auskommen. Vgl. etwa den allenthalben im geltenden Strafrecht benutzten Begriff des sogenannten schweren Falles. Im übrigen enthält das Aktienrecht zahlreiche Bestimmungen, aus denen sich entnehmen läßt, was der Gesetzgeber jeweils als einen erheblichen Umstand ansieht. Beim Gründungsprüfer kann in diesem Zusammenhang auf § 26 verwiesen werden. Aber auch § 25 ist von Bedeutung, denn wenn eine bestimmte Tatsache, wie sie etwa in § 25 Abs. I I erwähnt ist, dazu führt, daß eine Gründungsprüfung durch besondere Gründungsprüfer erforderlich ist, dann kann davon ausgegangen werden, daß die betreffenden Umstände auf jeden Fall erheblich sind. — Für den Abschlußprüfer ergeben sich wichtige Hinweise über die Erheblichkeit der zu erwähnenden Umstände aus den Vorschriften der §§ 135 Abs. II, 125, 126, 128 und 129 ff. Mit Recht hat Eb. Schmidt Anm. 10 der Vorauflage auf folgendes hingewiesen: Da der Bericht der Abschlußprüfer nur dem Vorstand und dem Aufsichtsrat vorzulegen ist (§ 139 Abs. II), also den für alle Angelegenheiten der Gesellschaft voll verantwortlichen Verwaltungsträgern, über diesen Kreis aber nicht hinausgelangt, so ist ein Verschweigen auch hinsichtlich solcher Umstände nicht statthaft, über die sich gemäß § 128 Abs. I I I der Geschäftsbericht nicht zu äußern braucht, weil überwiegende Belange der Gesellschaft oder eines beteiligten Unternehmens usw. es erfordern. Diese unterschiedliche Behandlung folgt daraus, daß der Geschäftsbericht nach § 127 Abs. I I zusammen mit dem Bericht des Aufsichtsrats der Hauptversammlung zur Verhandlung über die Entlastung, die Gewinnverteilung und die Feststellung des Jahresabschlusses vorzulegen ist, also einem wesentlich größeren Personenkreis, j a sogar der gesamten Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird, falls beispielsweise die Presse in der Hauptversammlung vertreten ist. — Für den Bericht der Sonderprüfer sind diejenigen Umstände erheblich, die im Hinblick auf die bei der Bestellung der Prüfer nach § 1 1 8 festgelegte Prüfungsaufgabe von Bedeutung sind. Maßgeblich ist hier also nicht eine allgemeine Erheblichkeit, sondern eine Erheblichkeit in bezug auf das spezielle Prüfungs846

2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§302 Anm. 10—12

thema. § 1 2 1 Abs. I I I wirkt sich hier in der gleichen Weise wie beim Abschlußprüfer aus und verpflichtet den Sonderprüfer unter Umständen zum Verschweigen erheblicher Umstände. Es fragt sich, wie ein solches Schweigegebot sich strafrechtlich auswirkt. Eb. Schmidt nahm in Anm. io der Vorauflage übereinstimmend mit SchlegelbergerQuassowski Anm. 3 an, daß es sich hierbei um einen Rechtfertigungsgrund handele. Die Tatbestandsmäßigkeit als solche würde demnach aufrechterhalten bleiben. Dem kann nicht gefolgt werden. Der in Rede stehende Tatbestand Nr. 1 2. Halbsatz ist, wie bereits hervorgehoben wurde, ein echtes Unterlassungsdelikt. Tatbestandsmäßig kann infolgedessen nur die Unterlassung eines solchen Verhaltens sein, das durch eine Rechtspflicht gefordert war. Dementsprechend kann ein Verschweigen nur dann tatbestandsmäßig sein, wenn eine Rechtspflicht zum Erwähnen bestand. In den Fällen des § 1 2 1 Abs. I I I bestand aber nicht nur nicht eine solche Rechtspflicht zum Erwähnen, sondern es war das betreffende Erwähnen sogar verboten. Es besteht also bei einer derartigen Sachlage keine Rechtspflicht zum Nicht-Verschweigen, sondern stattdessen ein Gebot, in dem das Verschweigen gefordert wird. Das Verschweigen kann also gar nicht tatbestandsmäßig sein, wenn die Voraussetzungen des § 1 2 1 Abs. I I I erfüllt sind.

Anm. 10 c) Vollendet ist der Tatbestand des Verschweigens erheblicher Umstände im Bericht

über das Prüfungsergebnis, wenn dieser Bericht dem Adressaten, d. h. also entweder dem Vorstand oder dem Handelsregistergericht, zugegangen ist. Vgl. hierzu § 1 2 1 Abs. I I I letzter Satz. Es versteht sich von selbst, daß eine später erfolgende Ergänzung des Berichts nicht mehr von der Strafbarkeit befreit. Das vor dem Zugang beim Empfänger liegende Verhalten ist strafrechtlich bedeutungslos, da der Versuch auf jeden Fall gemäß § 43 Abs. I I S t G B straflos ist.

Anm. 11 4. Die Verletzung der Verschwiegenheitspflicht (Nr. 2 1. Halbsatz) a) Bei allen drei Prüfergruppen kennt das Gesetz Verschwiegenheitspflichten.

Vgl. für den Gründungsprüfer § 42 Abs. I, für den Abschlußprüfer § 141 Abs. I und für den Sonderprüfer § 120, in dem auf § 141 verwiesen wird. Uber die Grenzen der Verschwiegenheitspflicht äußern sich die gesamten Bestimmungen nicht. Auf jeden Fall bezieht sich die Verschwiegenheitspflicht auf die Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der Aktiengesellschaft. Dies wird schon allein dadurch nahegelegt, daß in den §§ 42 und 141 im unmittelbaren Anschluß an die Erwähnung der Verschwiegenheitspflicht von dem Verbot unbefugter Verwertung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen die Rede ist. Es wäre aber widerspruchsvoll, die Verwertung zu verbieten und das Verschweigen nicht zu fordern. Die Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse sind damit auch gegen Verrat und nicht nur, wie man es zunächst nach dem Wortlaut des § 302 Nr. 2 glauben könnte, gegen unbefugte Verwertung geschützt. Dies ist deshalb von besonderer Bedeutung, weil der in § 17 Abs. I U W G geregelte Tatbestand des Verrats von Geschäftsgeheimnissen nur auf solche Täter Anwendung findet, die als Angestellte, Arbeiter oder Lehrlinge ein Betriebs- oder Geschäftsgeheimnis verraten. Auch § 17 Abs. I I U W G kann bei Prüfern oder deren Gehilfen nicht angewandt werden, weil sich diese Bestimmung auf die Empfänger der Mitteilung bezieht. I m übrigen erstreckt sich die hier in Rede stehende Verschwiegenheitspflicht nicht nur auf die Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse. Insbesondere erstreckt sie sich nicht nur auf die für die jeweilige Prüfung als solche, sondern auf alle für die Gesellschaft wesentlichen Angelegenheiten überhaupt. Eb. Schmidt Anm. 14 der Vorauflage. Was jeweils wesentlich oder nur unwesentlich ist, läßt sich nicht abstrakt bestimmen, sondern kann nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles, insbesondere der Interessenlage, ermittelt werden.

Anm. 12 b) Eine Verletzung der Verschwiegenheit liegt vor, wenn der Prüfer oder sein Gehilfe eine der Verschwiegenheitspflicht unterliegende Tatsache einem Dritten mit-

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§ 302

I V . Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

A n m . 13, 14 teilt, dem gegenüber er zu dieser Mitteilung nicht befugt ist. Hinsichtlich dieser Befugnis ist zunächst einmal davon auszugehen, daß gegenüber den Adressaten des Prüfungsberichts keinerlei Verschwiegenheitspflicht besteht. Weitere Anhaltspunkte für die Befugnis zur Entgegennahme von Mitteilungen, die der Verschwiegenheitspflicht unterliegen, ergeben sich aus denjenigen Bestimmungen, in denen das Auskunftsrecht der Prüfer und die diesem Recht korrespondierende Auskunftspflicht geregelt sind. Derartige Auskunftspflichten sind für den Vorstand in den §§ 1 2 1 Abs. I und I I sowie 138 Abs. I und I I und für die Gründer im § 27 Abs. I I festgelegt. Mit Recht wird hieraus gefolgert, daß nicht jeder beliebige Angestellte der Gesellschaft ohne einen entsprechenden Auftrag vom Vorstand bzw. von den Gründern als Auskunftsperson für den Prüfer in Betracht kommt. Hieraus kann mit Eb. Schmidt Anm. 1 5 der Vorauflage gefolgert werden, daß auch der Prüfer mit Mitteilungen über die seiner Verschwiegenheitspflicht unterfallenden Angelegenheiten sich nur an den Vorstand bzw. an die Gründer oder an die von jenen namhaft gemachten Personen wenden darf. Anderen gegenüber ist der Prüfer zu Mitteilungen nicht befugt. Daß das Tatbestandsmerkmal der Verschwiegenheitspflicht streng ausgelegt werden muß, zeigt insbesondere die Vorschrift des § 141 Abs. I I I , wonach die Verpflichtung zur Verschwiegenheit, wenn eine Prüfungsgesellschaft Abschlußprüfer ist, auch gegenüber dem Aufsichtsrat und den Mitgliedern des Aufsichtsrats der Prüfungsgesellschaft besteht.

A n m . 13 c) V o l l e n d e t ist dieser Tatbestand mit dem Zugehen der Mitteilung an einen Unbefugten. Eine Kenntnisnahme durch den Empfänger der Mitteilung ist nicht erforderlich. — Der V e r s u c h ist nach § 43 Abs. II nicht strafbar.

A n m . 14 5. Das unbefugte Verwerten der bei Wahrnehmung der Obliegenheiten in Erfahrung gebrachten Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse (Nr. 2 2. Halbsatz). a) Der Tatbestand bezieht sich auf die Verwertung von G e s c h ä f t s - u n d B e t r i e b s g e h e i m n i s s e n . Die beiden Begriffe sind in dieser Zusammenstellung dem Sprachgebrauch der Wirtschaft entnommen. Es besteht kein Unterschied in der Bedeutung der beiden Ausdrücke, es sei denn, man ordnet die zur kaufmännischen Seite des Unternehmens gehörigen Geheimnisse den Geschäfts- und die zur technischen Seite gehörigen den Betriebsgeheimnissen zu. Vgl. R G S t . 29, 426 (430); 3 1 , 90; 33, 62; 48, 12. Für die Auslegung können die Kommentare und das sonstige Schrifttum zu § 17 U W G herangezogen werden. I m einzelnen gehen die Meinungen über die Definition dieses Tatbestandsmerkmals auseinander. In wesentlicher Übereinstimmung mit den genannten Entscheidungen des R G ist davon auszugehen, daß ein Geschäfts- und Betriebsgeheimnis hinsichtlich solcher geheimen Tatsachen besteht, auf deren Geheimhaltung sich der Wille der verantwortlichen Mitarbeiter des Unternehmens richtet und deren Geheimhaltung überdies im Hinblick auf die Eigenart des Betriebs im wettbewerblichen Interesse liegt. Vgl. über die Entwicklung dieser Begriffsbestimmung eingehend Eb. Schmidt in: Verhandlungen des 36. Deutschen Juristentages 1930, Bd. I S. 140. Abgesehen von der Tatsache des Geheimseins kommt es insbesondere nach der Rechtsprechung des R G vor allem auf den zuletzt erwähnten Interessengesichtspunkt entscheidend an. G e h e i m ist eine Tatsache, „die im Zusammenhang mit einem Gewerbebetrieb steht, nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt, also nicht offenkundig ist und nach dem bekundeten Willen des Betriebsinhabers geheim gehalten werden soll" ( R G G R U R 1939, 3 1 1 ) . Für weitere Einzelheiten vgl. oben Anm. 5 zu §42. Die dem Geheimsein entgegenstehende Offenkundigkeit der Tatsachen ist nicht schon mit der bloßen Möglichkeit einer Kenntnisnahme durch eine unbegrenzte Vielheit von Menschen, sondern erst dann gegeben, aber auch immer dann anzunehmen, „wenn vom Standpunkt praktischer Erfahrung aus" (Wertung des Richters!) „nicht mehr damit gerechnet werden kann, daß das Wissen um die Tatsachen noch auf einen geschlossenen Kreis gleichmäßig am Geheimbleiben Interessierter beschränkt sei"; so Eb. Schmidt aaO. (dort weitere Literatur). Vgl. ferner R G S t . 40, 406 und 3 1 , 9 1 sowie R G 65, 335.

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2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§302

Anm. 15—19

Anm. 15 b) Die Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse muß der Prüfer oder sein Gehilfe b e i haben. Es ist mithin nicht erforderlich, daß der Täter die Geheimnisse infolge seiner Prüfungstätigkeit erfahren hat, es genügt vielmehr, wenn er seine Kenntnisse „aus A n l a ß " oder „bei Gelegenheit" seines Einsatzes erworben hat. Ebenso wie bei dem Tatbestand der Verletzung des Berufsgeheimnisses in § 300 S t G B ist es nicht erforderlich, daß der Täter von anderen auf das betreffende Geheimnis ausdrücklich aufmerksam gemacht wurde. Der bei diesem Straftatbestand angestrebte Geheimnisschutz soll sich, wie die Formulierung des Gesetzestextes deutlich erkennen läßt („bei Wahrnehmung"), auch auf solche Geheimnisse beziehen, die der Täter von sich aus vielleicht ganz zufällig in Erfahrung gebracht hat. Andererseits muß ein Zusammenhang zwischen der Wahrnehmung der Obliegenheiten einerseits und der Kenntniserlangung andererseits bestehen. Eb. Schmidt Anm. 19 der Vorauflage.

Wahrnehmung seiner Obliegenheiten erfahren

Anm. 16 c) Unter unbefugter Verwertung verstand das R G nur die „praktische Verwendung zu gewerblichen Zwecken". R G S t . 39, 85; 40, 406 (408); 63, 2/5/6; R G M u W 10, 96. Indessen zwingen weder der Wortlaut noch der Zweck des Gesetzes zu einer derartigen einschränkenden Auslegung. Unter unbefugter Verwertung muß vielmehr jede Verwertung, gleichgültig zu welchem Zweck, verstanden werden. Ebenso BaumbachHueck Anm. 3 und Eb. Schmidt Anm. 20 der Vorauflage. Ob der Täter den Verwertungszweck erreicht, ist für die strafrechtliche Würdigung unbeachtlich.

Anm. 17 d) Vollendet

ist der Tatbestand mit dem Beginn der Verwertung, sei es intern, sei es durch Weitergabe des Geheimnisses. Wegen der Straflosigkeit des Versuchs ( § 4 3 Abs. I I StGB) ist die Abgrenzung wichtig.

Anm. 18 6. Unbefugte Verwertung von durch Einsicht in einen Bericht erlangten Kenntnissen (Nr. 3) a) Durch diesen Tatbestand soll der Schutz vor unbefugter Verwertung auch in solchen Fällen sichergestellt werden, in denen die Prüfung durch eine Prüfungsgesellschaft ausgeführt wird und diese über einen Aufsichtsrat verfügt. Als Täter kommen nur der Vorsitzer des Aufsichtsrats der betreffenden Prüfungsgesellschaft oder sein Stellvertreter in Betracht. Vgl. Anm. 22—25 zu § 294.

Anm. 19 b) Das tatbestandsmäßige Verhalten besteht in einer Verwertung von Kenntnissen entgegen § 141 Abs. I I I . Nach dieser Bestimmung besteht die Verpflichtung zur Verschwiegenheit, falls eine Prüfungsgesellschaft Abschlußprüfer ist, auch gegenüber dem Aufsichtsrat und den Mitgliedern des Aufsichtsrats der Prüfungsgesellschaft. I m Hinblick auf die unumgängliche Überwachungspflicht des Aufsichtsrats macht der Gesetzgeber jedoch von dieser Verpflichtung eine eng umgrenzte Ausnahme. Der Vorsitzer des Aufsichtsrats der Prüfungsgesellschaft und sein Stellvertreter dürfen den von ihrer Gesellschaft erstatteten Prüfungsbericht einsehen. Die dabei erlangten Kenntnisse dürfen sie aber nur insoweit verwerten, als dies für die Erfüllung der Überwachungspflicht des Aufsichtsrats erforderlich ist. Sobald die Verwertung diese Grenze überschreitet, liegt ein strafbares Verhalten vor. Das Gesagte gilt nicht nur für den Fall, daß eine Prüfungsgesellschaft als Abschlußprüfer tätig ist, sondern zugleich für die Fälle, in denen eine Prüfungsgesellschaft als Gründungs- oder als Sonderprüfer eingesetzt wird. § 42 Abs. I I I und § 120 in Verbindung mit § 1 4 1 . Näheres zu den Rechten und Pflichten des Aufsichtsratsvorsitzers sowie seines Stellvertreters in derartigen Fällen s. Anm. 2 1 — 2 4 zu §42. — Z u m Tatbestandsmerkmal der Verwertung vgl. oben Anm. 16. 849

§ 302 IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften A n m . 20—24 Anm. 20 c) Für die Vollendung und den Versuch gilt hier das gleiche wie bei dem Tatbestand Nr. 2 2. Halbsatz. Vgl. daher oben Anm. 17. A n m . 21 III. Rechtswidrigkeit Für die Rechtswidrigkeit gelten die allgemeinen strafrechtlichen Grundsätze. Vgl. Anm. 52—56 zu § 294. Ein wichtiger Anwendungsfall des Rechtfertigungsgrundes der Pflichtenkollision wird sich beim Tatbestand der Verletzung der Verschwiegenheitspflicht (Nr. 2 1. Halbsatz) ergeben können. Hier ist in erster Linie an den Prüfer oder seinen Gehilfen als Zeugen im Zivilprozeß zu denken. Nach § 383 Nr. 5 steht beiden grundsätzlich ein Zeugnisverweigerungsrecht zu. In der Regel kann also der Verschwiegenheitspflicht des Prüfers und des Prüfergehilfen im Prozeß ohne weiteres entsprochen werden. Wie Eb. Schmidt Anm. 16 der Vorauflage jedoch zutreffend bemerkt, sind immerhin Lagen denkbar, in denen durch das Schweigen ein derartiger Schaden angerichtet wird, daß trotz des Zeugnisverweigerungsrechts eine Befolgung der Schweigepflicht ihren Sinn verlieren würde. Unter diesen Umständen ist der Täter, der unter Verzicht auf sein Zeugnisverweigerungsrecht die Schweigepflicht in Erfüllung einer höheren anderen Pflicht bricht, gerechtfertigt. Eine gesetzliche Auswirkung dieses allgemeinen Rechtsgedankens ist in der Tatsache zu erblicken, daß im Strafprozeß eine dem § 383 Nr. 5 Z P O entsprechende Bestimmung fehlt. Der Gesetzgeber geht also davon aus, daß die Zeugnispflicht der Schweigepflicht im Strafprozeß stets vorgeht. J e nach dem Wert der in derartigen Konfliktsituationen einander gegenüberstehenden Rechtsgütern entscheidet sich schon der Gesetzgeber verschieden. Entsprechendes muß folglich für das allgemeine Problem der Pflichtenkollision als Rechtfertigungsgrund anläßlich der Gesetzesanwendung gelten. A n m . 22 IV. Schuld Schuldform ist bei allen fünf Tatbeständen der Vorsatz, wobei bedingter Vorsatz stets genügt. — Für Schuldfähigkeit, Unrechtsbewußtsein und Schuldausschließungsgründe gelten keine Besonderheiten. Vgl. die grundsätzlichen Ausführungen Anm. 57—65 zu § 294. —• Die allgemeinen strafrechtlichen Grundsätze über die Auswirkungen des I r r t u m s können bei sämtlichen Tatbeständen des § 302 erhebliche Bedeutung erlangen, zumal bei den normativen Tatbestandsmerkmalen. Als Beispiele seien erwähnt: Zu den Tatbestandsmerkmalen der Deliktsform des § 302 Nr. 1 2. Halbsatz zählt u. a. die Erheblichkeit der verschwiegenen Umstände. Irrt sich der Täter über die Bedeutung der nicht erwähnten Umstände und hält er sie fälschlicherweise für unerheblich, dann ist dieser Irrtum ein den Vorsatz ausschließender Tatbestandsirrtum und nicht etwa ein nur das Unrechtsbewußtsein beseitigender Verbotsirrtum. Bei Anwendung des Tatbestands Nr. 2 1. Halbsatz kann es sich ergeben, daß der Täter sich über die Grenzen der ihm auferlegten Verschwiegenheitspflicht irrt. Da die Verschwiegenheitspflicht Tatbestandsmerkmal ist, stellt ein solcher Irrtum ebenfalls einen den Vorsatz ausschließenden Tatbestandsirrtum dar. A n m . 23 V. Teilnahme Hinsichtlich der Teilnahme ist stets zu beachten, daß sämtliche Delikte des § 302 echte Sonderdelikte sind. Personen, die nicht zum gesetzlich bestimmten Täterkreis zählen, können daher weder als Mittäter noch als mittelbare Täter strafbar werden. Dagegen können Außenstehende ohne weiteres Anstifter oder Gehilfen sein. §§ 47, 48 und 49 StGB. A n m . 24 VI. Konkurrenzen Da § 302 ein sogenanntes kumulatives Mischgesetz ist, die einzelnen Deliktsformen also selbständige Strafgesetze i. S. des § 265 StPO sind, ist Tateinheit (§ 73 StGB)

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2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§302 Anm. 25—27

zwischen ihnen grundsätzlich denkbar. Dies gilt nicht nur für das Verhältnis der einzelnen Nummern innerhalb des § 302 zueinander, sondern sogar für das Verhältnis der Tatbestände innerhalb einer einzelnen solchen Nummer. So ist es z. B. möglich, daß zwischen Nr. 1 1. Halbsatz und Nr. 1 2. Halbsatz Idealkonkurrenz besteht, falls nämlich in einem schriftlichen Bericht falsch berichtet und außerdem in dem gleichen Bericht ein erheblicher Umstand verschwiegen wird. Da ferner das einzelne Verschweigen zugleich ein falsches Berichten sein kann, nicht aber sein muß, wäre auch in einem solchen Fall Idealkonkurrenz zwischen beiden Tatbestandsformen der Nr. 1 denkbar. Zwischen den beiden Tatbestandsformen der Nr. 2 ist ebenfalls Tateinheit möglich.

Anm. 25 V I I . Strafe Das Gesetz sieht Gefängnis oder Geldstrafe vor. Der Höchstbetrag der Gefängnisstrafe ist fünf J a h r e , ihr Mindestbetrag ein T a g ( § 1 6 Abs. I StGB). Die Geldstrafe beträgt nach § 27 Abs. I I Nr. 1 S t G B mindestens 5 , — und höchstens 10000,—• Deutsche Mark. Beruht die T a t auf Gewinnsucht, so kann nach § 27 a S t G B die Geldstrafe auf 100000,— D M erhöht werden. Für die Bemessung, Beitreibung und die Ersatzfreiheitsstrafe vgl. die §§ 27c—29 StGB.

A n m . 26 VIII. Verjährung Die Strafverfolgung verjährt gemäß § 6 7 Abs. I I S t G B in fünf Jahren. Zur Vollstreckungsverjährung vgl. §§ 70—72 StGB.

A n m . 27 IX. Aktienrechtsreform § 302 des geltenden Aktiengesetzes soll durch § 392 RegEntw. ersetzt werden. Die Vorschrift des RegEntw. hat folgenden Wortlaut: (1) Mit Gefängnis bis zu sechs Monaten und mit Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen wird bestraft, wer vorsätzlich 1. als Mitglied des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder als Abwickler seine Pflicht zur Verschwiegenheit verletzt, 2. als Prüfer oder als Gehilfe eines Prüfers über das Ergebnis der Prüfung falsch berichtet oder erhebliche Umstände im Bericht verschweigt, 3. als Prüfer oder als Gehilfe eines Prüfers seine Pflicht zur Verschwiegenheit verletzt oder unbefugt Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, die er bei Wahrnehmung seiner Aufgaben erfahren hat, verwertet. (2) Handelt der Täter gegen Entgelt oder in der Absicht, sich oder einem Dritten einen Vermögensvorteil zu verschaffen oder jemanden zu schädigen, so ist die Strafe Gefängnis. Daneben kann auf Geldstrafe erkannt werden. (3) Die Strafverfolgung tritt in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und Nr. 3 nur auf Antrag der Gesellschaft ein. Der Antrag kann zurückgenommen werden. Verletzt ein Mitglied des Vorstands oder ein Abwickler seine Pflicht zur Verschwiegenheit, so ist der Aufsichtsrat zum Antrag berechtigt. Verletzt ein Mitglied des Aufsichtsrats seine Pflicht zur Verschwiegenheit, so sind der Vorstand oder die Abwickler zum Antrag berechtigt. § 392 RegEntw. bringt gegenüber dem geltenden Recht folgende Neuerungen: Eingefügt wurde § 392 Abs. 1 Nr. 1 RegEntw. Danach werden die Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats oder Abwickler mit Strafe bedroht, wenn sie ihre aus den §§90 Abs. 1 Satz 2, 1 1 2 , 257 Abs. 2 RegEntw. sich ergebende Verschwiegenheitspflicht verletzten. Nicht in den Entwurf aufgenommen wurde § 302 Nr. 3. Diese Vorschrift setzt voraus, daß der Aufsichtsratsvorsitzer einer Prüfungsgesellschaft ein Einsichtsrecht in den Prüfungsbericht hat. Dieses Recht ist gegenwärtig in § 141 Abs. 3 Satz 2 verankert. Nach dem Entwurf sind auch der Vorsitzer des Aufsichtsrats einer Prüfungsgesellschaft

851

§ 3 0 2 A n m . 28

§ 303

IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

und dessen Stellvertreter nicht mehr befugt, die von der Prüfungsgesellschaft erstatteten Berichte einzusehen. Das ergibt sich aus § 156 Abs. 3 RegEntw. Damit ist die Strafvorschrift des § 302 Nr. 3 gegenstandslos geworden. Hinzuweisen ist auf Abs. 2 des § 392 RegEntw., der in Anlehnung an die Formulierung des § 300 Abs. 3 StGB für die Fälle, in denen der Täter gegen Entgelt oder in der Absicht handelt, sich oder einem Dritten einen Vermögensvorteil zu verschaffen oder jemanden zu schädigen, eine Gefängnisstrafe bis zu fünf Jahren androht, neben der auf Geldstrafe erkannt werden kann. Z u begrüßen ist es, daß die Strafverfolgung in den Fällen des Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 einen Antrag der Gesellschaft voraussetzt. Die nach Abs. 3 zur Antragstellung befugten Organe der Gesellschaft werden am besten beurteilen können, ob es sich um eine Verletzung der Verschwiegenheitspflicht bzw. um eine Verwertung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen handelt. Außerdem bleibt es auf diese Weise den zuständigen Organen der Gesellschaft überlassen zu entscheiden, ob eine Strafverfolgung dem Interesse der Gesellschaft entspricht. Das wird in vielen Fällen gerade nicht der Fall sein, weil die Wahrung des Prinzips der Öffentlichkeit im Strafverfahren den eingetretenen Schaden nicht selten vergrößert. A n m . 28 X. Ausländisches Recht Vgl. Vorb. vor § 294 Anm. 7.

§ 303 Ordnungsstrafen I. D i e V o r s t a n d s m i t g l i e d e r o d e r d i e A b w i c k l e r s i n d a u ß e r d e n i m § 14 d e s H a n d e l s g e s e t z b u c h s b e z e i c h n e t e n F ä l l e n z u r B e f o l g u n g d e r § § 8 1 , 8 9 A b s . 2, § 9 5 A b s . 2 u n d 3, § 1 0 4 A b s . 2, § 121 A b s . 1 b i s 3, § 1 2 5 A b s . 1, 4 b i s 6, § § 126, 1 2 7 , 136 A b s . 1 u n d 4, § § 1 3 8 , 1 9 9 A b s . 5, § 2 1 1 A b s . 1 u n d 2, § 2 1 4 A b s . 2 v o m Gericht durch Ordnungsstrafen anzuhalten. II. Die A n m e l d u n g e n z u m H a n d e l s r e g i s t e r n a c h d e n § § 28, 38, 45, 148 A b s . 1, § § 151, 1 5 5 , 162, 1 7 6 , 1 9 2 A b s . 4, § § 2 1 5 , 2 3 9 A b s . 1, § 2 4 7 A b s . 5, §§ 258, 261, 264, 272, 284 w e r d e n durch O r d n u n g s s t r a f e n nicht e r z w u n g e n . Für die Einreichung der der Zahl der Zweigniederlassungen entsprechenden S t ü c k z a h l d e r A n m e l d u n g e n v e r b l e i b t e s b e i § 14 d e s H a n d e l s g e s e t z b u c h s . Übersicht Anm.

Anm.

Schrifttum

I V . Die Betroffenen

I. Allgemeines, insbesondere systematische Stellung 1 II. Zweck der Vorschrift 2 III. Die Pflichten, zu deren Erfüllung anzuhalten ist 3—6 1 - § 14 H G B 2. § 303 Abs. 1 3. Einschränkungen durch § 303 Abs. II i . S a t z 4. § 303 Abs. II 2. Satz . . . .

3 4 5 6

V . Rechtswidrigkeit V I . Verschulden V I I . Verfahren

7 8 9 10

V I I I . Die sog. Ordnungsstrafe . 11 — 1 3 1. Androhung und Verhängung 11 2. Höhe der sog. Ordnungsstrafe 12 3. Umwandlung 13 I X . Aktienrechtsreform 14 X . Ausländisches Recht

15

Schrifttum: Vgl. die eingangs genannten Veröffentlichungen, insbesondere die Kommentare und größeren Gesamtdarstellungen sowie die auf S. 724 angegebenen Schriften. 852

2. T e i l : S t r a f v o r s c h r i f t e n ( K l u g )

§303

A n m . 1—4 Anm. 1 1. Allgemeines D i e B e s t i m m u n g g i b t d e m H a n d e l s r e g i s t e r g e r i c h t die M ö g l i c h k e i t , V o r s t a n d s m i t glieder u n d A b w i c k l e r d u r c h eine sog. O r d n u n g s s t r a f e z u r Befolgung b e s t i m m t e r a k t i e n r e c h t l i c h e r V o r s c h r i f t e n a n z u h a l t e n . § 303 e n t h ä l t k e i n e n S t r a f t a t b e s t a n d wie d i e v o r a n g e g a n g e n e n §§ 294—302. Die i m Gesetz als O r d n u n g s s t r a f e b e z e i c h n e t e S a n k t i o n ist w e d e r eine K r i m i n a l s t r a f e n o c h eine eigentliche O r d n u n g s s t r a f e . Sie ist ü b e r h a u p t k e i n e e c h t e S t r a f e , s o n d e r n eine Z w a n g s - u n d B e u g e m a ß n a h m e , d e n n sie d i e n t n i c h t d e r A h n d u n g eines U n g e h o r s a m s g e g e n ü b e r b e s t i m m t e n gesetzlichen A n o r d n u n g e n . Sie soll v i e l m e h r ausschließlich d a s v o n d e n b e t r e f f e n d e n V o r s c h r i f t e n g e f o r d e r t e V e r h a l t e n e r z w i n g e n . D a s zeigt sich u. a. d a r a n besonders d e u t l i c h , d a ß d i e sog. O r d n u n g s s t r a f e z u n ä c h s t n u r u n t e r Fristsetzung f ü r d i e h e r b e i z u f ü h r e n d e H a n d l u n g a n g e d r o h t w i r d u n d d a ß sie n i c h t m e h r v e r h ä n g t w e r d e n d a r f , w e n n d a s v e r l a n g t e T u n p f l i c h t g e m ä ß erfolgt ist, u n d z w a r selbst d a n n n i c h t m e h r , w e n n d i e gesetzte Frist s c h o n a b g e l a u f e n w a r . Vgl. u n t e n A n m . 11. D a s ist bei d e n e c h t e n O r d n u n g s s t r a f e n d u r c h a u s a n d e r s . Sie w e r d e n , wie z. B. bei d e r B e s t r a f u n g eines u n e n t s c h u l d i g t d e m G e r i c h t f e r n g e b l i e b e n e n Z e u g e n ( § 5 1 S t P O ) , w e g e n des v o m T ä t e r b e w i e s e n e n U n g e h o r s a m s v e r h ä n g t u n d „ d i e n e n in erster L i n i e d e r W a h r u n g d e r d u r c h U n g e h o r s a m o d e r U n g e b ü h r v e r l e t z t e n S t a a t s a u t o r i t ä t " ( M a u r a c h A T § 1 I I B 2). D a v o n k a n n bei § 3 0 3 keine R e d e sein. D i e d o r t g e n a n n t e O r d n u n g s s t r a f e ist eine reine Z w a n g s - u n d B e u g e m a ß n a h m e , d i e v o n m a n c h e n „ E r z w i n g u n g s s t r a f e " g e n a n n t w i r d . I n d e s s e n sollte diese T e r m i n o l o g i e als i r r e f ü h r e n d besser g a n z v e r m i e d e n w e r d e n , d e n n sie ist e b e n ü b e r h a u p t k e i n e Strafe. Besonders w i c h t i g e F o l g e n e r g e b e n sich aus dieser i h r e r R e c h t s n a t u r bei d e r S c h u l d f r a g e . N ä h e r e s u n t e n A n m . 9.

Anm. 2 II. D e r Z w e c k d e r V o r s c h r i f t ist ein d o p p e l t e r : § 303 soll erstens die Befolgung d e r i m Abs. I g e n a n n t e n a k t i e n r e c h t l i c h e n Bestimm u n g e n e r z w i n g e n helfen u n d zweitens z u s a m m e n m i t § 14 H G B e r s c h ö p f e n d regeln, i n w i e w e i t d e m R e g i s t e r g e r i c h t i m Bereich des A k t i e n w e s e n s ein Z w a n g s - u n d Beugem i t t e l r e c h t •— ein sog. O r d n u n g s s t r a f r e c h t — z u s t e h t . E b . S c h m i d t A n m . 1 d e r V o r a u f l a g e ; ebenso B a u m b a c h - H u e c k A n m . 1 u n d v o n G o d i n - W i l h e l m i A n m . 1.

Anm. 3 III. Die Pflichten, zu deren Erfüllung anzuhalten i s t : § 3 ° 3 t r i t t e r g ä n z e n d n e b e n d e n § 14 H G B . Dieser l a u t e t : „ W e r v e r p f l i c h t e t ist, eine A n m e l d u n g , eine Z e i c h n u n g d e r U n t e r s c h r i f t o d e r eine E i n r e i c h u n g v o n Schrifts t ü c k e n z u m H a n d e l s r e g i s t e r v o r z u n e h m e n , ist h i e r z u v o n d e m R e g i s t e r g e r i c h t e d u r c h O r d n u n g s s t r a f e n a n z u h a l t e n . " H i e r u n t e r fallen z a h l r e i c h e a k t i e n r e c h t l i c h e A n m e l dungs-, U n t e r z e i c h u n g s - u n d E i n r e i c h u n g s p f l i c h t e n , v o n d e n e n als Beispiel hier n u r d i e j e n i g e n in § 3 5 g e n a n n t seien, w o alle drei A r t e n j e n e r P f l i c h t e n v o r k o m m e n , n ä m l i c h : d i e A n m e l d u n g einer Z w e i g n i e d e r l a s s u n g (§ 35 Abs. I 1 ), die Z e i c h n u n g d e r U n t e r s c h r i f t e n d e r V o r s t a n d s m i t g l i e d e r (§ 35 Abs. I I ) u n d die E i n r e i c h u n g einer S a t z u n g s a b s c h r i f t (§ 35 Abs. I 2 ) .

Anm. 4 2. Diesen Pflichten, auf d i e sich § 14 H G B b e z i e h t , f ü g t § 3 0 3 A b s . I w e i t e r e a k t i e n r e c h t l i c h e P f l i c h t e n h i n z u , d e r e n E i n b e z i e h u n g in d a s Z w a n g s - u n d B e u g e m i t t e l r e c h t e r f o r d e r l i c h w a r , weil es sich bei i h n e n u m keine A n m e l d u n g s - , U n t e r z e i c h n u n g s - o d e r E i n r e i c h u n g s p f l i c h t e n h a n d e l t , sie also n i c h t v o n § 1 4 H G B e r f a ß t w e r d e n . Es g e h t h i e r u m sonstige, die V e r w a l t u n g d e r A G b e t r e f f e n d e P f l i c h t e n d e r V o r s t a n d s m i t g l i e d e r u n d d e r A b w i c k l e r , u n d z w a r u m f o l g e n d e : R e g e l m ä ß i g e B e r i c h t e r s t a t t u n g des V o r s t a n d s a n d e n Aufsichtsrat (§ 8 1 ) , V e r p f l i c h t u n g des V o r s t a n d s z u r S t e l l u n g eines A n t r a g s a u f E r g ä n z u n g des b e s c h l u ß u n f ä h i g e n Aufsichtsrats d u r c h d a s G e r i c h t ( § 8 9 Abs. I I ) — w o b e i b e m e r k e n s w e r t ist, d a ß d e r in § 89 Abs. I I I geregelte A n t r a g n i c h t u n t e r § 303 Abs. I fällt — , Befolgung des V e r l a n g e n s eines V o r s t a n d s b e r i c h t s a n d e n Aufsichtsrat (§ 95 Abs. I I ) , G e w ä h r u n g v o n Einsicht u n d P r ü f u n g d u r c h d e n Aufsichts-

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§ 303 A n m . 5—7

IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften

rat (§ 95 Abs. III), Verpflichtung des Vorstands zur Vorlage des Jahresabschlusses nebst dem Aufsichtsratsbericht in der Hauptversammlung (§ 104 Abs. II), Verpflichtung, den Sonderprüfern zu gestatten, die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände, namentlich die Gesellschaftskasse und die Bestände an Wertpapieren sowie Waren zu prüfen (§ 121 Abs. I), Verpflichtung, den Sonderprüfern Aufklärungen und Nachweise zu geben (§ 121 Abs. II), Verpflichtung des Vorstands, den Sonderprüfungsbericht bei der Einberufung der nächsten Hauptversammlung als Gegenstand der Beschlußfassung anzukündigen ( § 1 2 1 Abs. III), Aufstellung und Vorlage des Jahresabschlusses (§ 125 Abs. I), Einberufung der Hauptversammlung zur Vorlage und Feststellung des Jahresabschlusses ( § 1 2 5 Abs. I V und V), Zugänglichmachen des Jahresabschlusses für die Aktionäre (§ 125 Abs. VI), Vorlage des Vorschlags für die Gewinnverteilung (§ 126), Aufstellung und Vorlage des Geschäftsberichts (§ 127), Erteilung des Prüfungsauftrags an die Abschlußprüfer (§ 136 Abs. I), Antrag an das Gericht auf Bestellung eines Abschlußprüfers (§ 136 Abs. IV), Vorlagen, Auskunftserteilungen, Ermöglichung von Einsichtnahmen usw. für die Abschlußprüfer (§ 138), Bekanntgabe der Erhebung der Anfechtungsklage und des Termins zur mündlichen Verhandlung (§ 199 Abs. V), Erstellung der Abwicklungs-Eröffnungsbilanz, Aufstellung der Jahresschlußbilanz, Einberufung der Hauptversammlung, Auslegung der Eröffnungs- und Jahresschlußbilanz usw. ( § 2 1 1 Abs. I und II) und Hinterlegung der Bücher und Schriften der Gesellschaft für zehn Jahre nach der Abwicklung (§214 Abs. II). Anm. 5 3. Dem Wesen des Aktienrechts, das weitgehend auf dem Grundsatz der Vertragsfreiheit beruht, würde es widersprechen, wenn die Zwangs- und Beugemittel dem Gericht auch für die Herbeiführung von rechtsgestaltenden Handlungen seitens der Vorstandsmitglieder oder der Abwickler zur Verfügung stünden. In den Fällen, in denen der Rechtserfolg von der gerichtlichen Eintragung abhängig ist, muß deshalb die Initiative bei den Vorstandsmitgliedern oder Abwicklern bleiben. Der Gesetzgeber hat deshalb im § 303 Abs. I I l . S a t z solche Anmeldungspflichten der Erzwingung durch die sog. Ordnungsstrafe entzogen. Es handelt sich hierbei um die Anmeldung der Aktiengesellschaft (§ 28), der Sitzverlegung (§ 38), der Nachgründung (§ 45), der Satzungsänderung (§ 148 Abs. I), des Kapitalerhöhungsbeschlusses (§ 151), der Durchführung der gewöhnlichen Kapitalerhöhung (§ 155), des Beschlusses über die bedingte Kapitalerhöhung (§ 162), des Beschlusses über die Kapitalherabsetzung (§ 176), des Beschlusses über die Kapitalherabsetzung durch Einziehung (§ 192 Abs. IV), des Fortsetzungsbeschlusses nach Auflösung (§215), der Verschmelzung der Gesellschaft durch Aufnahme (§ 239 Abs. I), der Verschmelzung durch Neubildung (§ 247 Abs. V), des Beschlusses über die Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine Kommanditgesellschaft auf Aktien (§ 258), des Beschlusses einer Umwandlung einer Kommanditgesellschaft auf Aktien in eine Aktiengesellschaft (§ 261), des Beschlusses einer Umwandlung einer Aktiengesellschaft in eine GmbH (§ 264), des Beschlusses einer Umwandlung einer GmbH in eine Aktiengesellschaft (§ 272) sowie des Beschlusses über die Umwandlung einer GmbH in eine Kommanditgesellschaft auf Aktien (§ 284). Anm. 6 4. Von den in der vorstehenden Anm. behandelten Einschränkungen für die Anwendung der sog. Ordnungsstrafe macht § 303 Abs. II Satz 2 eine Ausnahme. Diese bezieht sich auf § 36 Abs. I Satz 2. Danach müssen bei Anmeldungen, die eine Gesellschaft mit Zweigniederlassungen betreffen, so viele Ausfertigungen der betreffenden Anmeldungen eingereicht werden, wie Niederlassungen bestehen. Zur Einhaltung dieser Bestimmung darf über § 14 HGB mit Hilfe von sog. Ordnungsstrafen angehalten werden. Anm. 7 I V . Die Betroffenen Die von dem Erzwingungsverfahren Betroffenen sind nur die Vorstandsmitglieder und die Abwickler sowie gemäß § 304 die persönlich haftenden Gesellschafter der 854

2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§303

A n m . 8—11

Kommanditgesellschaft auf Aktien. Dagegen dürfen weder Aufsichtsratsmitglieder noch die betreffende Gesellschaft selbst oder auch nur das Vorstandsgremium als ganzes mit sog. Ordnungsstrafen belegt werden. K G O L G 4, 463 und K G J 42 A 167. Daß nur gegen das einzelne Vorstandsmitglied oder den einzelnen Abwickler eine sog. Ordnungsstrafe verhängt werden kann, gilt selbst dann, wenn der Abwickler eine juristische Person ist. Die ausdrückliche Erwähnung der Aktiengesellschaft in diesem Zusammenhang war wegen der Rechtsnatur der sog. Ordnungsstrafe erforderlich. Da die sog. Ordnungsstrafe, wie oben in Anm. 1 ausgeführt wurde, keine Strafe ist und deshalb dem strafrechtlichen Schuldprinzip nicht untersteht, könnte sie an und für sich auch gegen die Gesellschaft als solche verhängt werden. Nur deshalb, weil der Gesetzgeber den § 303 ausdrücklich auf die vorgenannten Betroffenen beschränkt hat, ist dies ausgeschlossen. — Daß gegen Aufsichtsratsmitglieder ein Erzwingungsverfahren nicht möglich ist, gilt nur für die in § 303 geregelten Fälle. Aus § 14 H G B kann dagegen mit der sog. Ordnungsstrafe auch gegen Aufsichtsratsmitglieder vorgegangen werden. Voraussetzung hierfür ist es jedoch, daß die Aufsichtsratsmitglieder verpflichtet sind, an einer Anmeldung, einer Zeichnung der Unterschrift oder einer Einreichung von Schriftstücken zum Handelsregister mitzuwirken, was im allgemeinen nur für den Aufsichtsratsvorsitzer und seinen Stellvertreter in Betracht kommt. Das gilt z. B. nach §§ 180, 194 für die Anmeldung der Durchführung der Kapitalherabsetzung. So jetzt ebenfalls von Godin-Wilhelmi Anm. 1. •— Sind nur einzelne Vorstandsmitglieder oder Abwickler oder persönlich haftende Gesellschafter säumig, so kann das Erzwingungsverfahren nur gegen sie stattfinden. L G Hamburg bei Holdheim 13, 198. Anm. 8 V. Rechtswidrigkeit Das Erzwingungsverfahren setzt stets ein pflichtwidriges und damit r e c h t s w i d r i g e s Verhalten des Nicht-Handelnden voraus. Daraus folgt, daß dort kein R a u m für die Androhung der sog. Ordnungsstrafe ist, wo dem Betroffenen ein Rechtfertigungsgrund zur Seite steht. Vor allem Pflichtenkollision und übergesetzlicher Notstand können in Frage kommen. Die strafrechtlichen Grundsätze (vgl. Anm. 52—56 zu § 294) finden insoweit entsprechende Anwendung. Anm. 9 VI. Verschulden Ein Verschulden setzt die Androhung der sog. Ordnungsstrafe nicht voraus. Das gilt aber nur für die Androhung, nicht dagegen für die Festsetzung der sog. Ordnungsstrafe nach dem Fristablauf bei fortdauernder Säumigkeit des Verpflichteten. Die Nichtbefolgung der betreffenden Pflicht muß vorsätzlich oder fahrlässig erfolgt sein. Insbesondere müssen hier in entsprechender Anwendung des Strafrechts etwaige Entschuldigungsgründe, wie z. B. ein Notstand, berücksichtigt werden. Daß die Festsetzung der sog. Ordnungsstrafe ein solches Verschulden voraussetzt, hängt damit zusammen, daß nur eine schuldhafte Säumigkeit sinnvoller Anlaß für den Einsatz eines Zwangsoder Beugemittels sein kann. A n m . 10 VII. Das Verfahren regeln die §§ 132 fr. F G G . Zuständig für die Androhung und die Verhängung der sog. Ordnungsstrafe ist das Amtsgericht des Sitzes der Gesellschaft. A n m . 11 V I I I . Die sog. Ordnungsstrafe 1. Sind die Voraussetzungen des § 303 gegeben, so ist dem Verpflichteten die Verhängung der sog. Ordnungsstrafe zunächst unter Setzung einer angemessenen Frist anzudrohen. Dabei muß das von ihm verlangte Tun eindeutig bezeichnet werden. Außerdem muß die Frist angemessen sein. Erst nach ergebnislosem Verlauf der Frist darf dann die angedrohte sog. Ordnungsstrafe v e r h ä n g t werden. Wird dagegen die 55

Aktiengesetz, 2. Aufl. I I

855

§ 303 IV. Buch: Aktiengesellschaft und Staat. Strafvorschriften A n m . 12—15 verlangte Handlung pflichtgemäß vorgenommen, darf die sog. Ordnungsstrafe nicht mehr verhängt werden, und zwar selbst dann nicht, wenn die verlangte Handlung erst nach Ablauf der gesetzten Frist, aber noch vor der Verhängung pflichtgemäß erfolgt (RG in BauersZ 18, 42 2 ). Für die Verhängung ist jetzt kein R a u m mehr, weil das Ziel der Androhung erreicht worden ist. Hier zeigt sich deutlich, daß die sog. Ordnungsstrafe keine Ungehorsamsahndung, sondern lediglich ein Erzwingungsmittel ist. A n m . 12 2. Für die Höhe der in Anwendung des § 303 anzudrohenden und zu verhängenden sog. Ordnungsstrafe gilt Art. II Abs. II Nr. 3 der V O vom 6. 2. 24, RGBl. I S. 44 und § 2 der V O vom 12. 12. 24, RGBl. I S. 775. Eb. Schmidt Anm. 7 der Vorauflage; Baumbach-Hueck Anm. 1; v. Godin-Wilhelmi Anm. 4. Diese V O gilt auch heute noch. Vgl. BGBl. I I I 450—9. Danach kommt eine Androhung oder Verhängung in Höhe von 1,— bis 1000,— D M in Betracht. Für § 14 HGB ist die gleiche Höhe im letzten Satz des § 14 HGB festgesetzt. A n m . 13 3. Bei Nichtbeitreibbarkeit des Geldes darf nicht in eine Ersatzfreiheitsstrafe umgewandelt werden. § 29 StGB kann nicht herangezogen werden. Vgl. Maurach A T § 1 II A 2. Ebenso schon Eb. Schmidt Anm. 7 der Vorauflage. Eine Anwendung des § 29 StGB ist unmöglich, weil diese Bestimmung nur bei Geldstrafen •— also echten Kriminalstrafen —, nicht aber bei Zwangs- und Beugemitteln eingreift. A n m . 14 IX. Aktienrechtsreform Eine Ergänzung gegenüber dem jetzt geltenden Recht enthält § 393 RegEntw., der an die Stelle des § 303 treten soll. § 393 hat folgenden Wortlaut: (1) Die Vorstandsmitglieder oder die Abwickler sind außer in den im § 14 des Handelsgesetzbuchs bezeichneten Fällen zur Befolgung der § 70 Abs. 3 Satz 2, §§ 77, 87, 101 Abs. 1, § 108 Abs. 2, § 116 Abs. 3, §§ 138, 141, 148 Abs. 4, § 151 Abs. 1, 3 und 5, §§ 153, 158, 163, 164 Abs. 1, § 202 Abs. 1, § 236 Abs. 4, § 257 Abs. 4, § 259 Abs. 1, § 262 Abs. 2, § 295 Abs. 6, § 301 Abs. 1, § 302 Abs. 1, § 303 Abs. 1, §§ 317» 3'8) 324 Abs. 4, § 3 2 5 Abs. 1 und 2 vom Gericht durch Ordnungsstrafen anzuhalten. (2) Die Anmeldungen zum Handelsregister nach den §§ 33, 42, 49, 169 Abs. 1, §§ 172, 176, 183, 198, 212, 227 Abs. 4, §§ 263, 283 Abs. 1, § 308 Abs. 3, § 333 Abs. 1, § 341 Abs. 5, §§ 352, 355, 359, 367, 378 werden durch Ordnungsstrafen nicht erzwungen. Für die Einreichung der der Zahl der Zweigniederlassungen entsprechenden Stückzahl der Anmeldungen verbleibt es bei § 14 des Handelsgesetzbuchs. Neu aufgenommen wurden die Pflichten nach § 70 Abs. 3 Satz 2, § 202 Abs. 1, § 295 Abs. 6, § 301 Abs. 1, § 302 Abs. 1, § 303 Abs. 1, §§ 317, 318, 324 Abs. 4 und § 325 Abs. 1 und 2. Es ist zu begrüßen, daß der Gesetzgeber diese Tatbestände als Ordnungswidrigkeiten ansieht, da sie tatsächlich jeder „kriminellen Substanz entbehren" (Lange GA 53, 3). Leider läßt der RegEntw. erkennen, daß man es versäumt hat, die geltenden aktienstrafrechtlichen Bestimmungen daraufhin zu überprüfen, inwieweit sie kriminelles Unrecht oder nur schlichte Unbotmäßigkeiten gegen die gesetzlich festgelegte Ordnung enthalten. Andernfalls wäre der Katalog der Strafvorschriften zugunsten einer größeren Zahl von Ordnungswidrigkeiten verringert worden. A n m . 15 X. A u s l ä n d i s c h e s Recht Vgl. Vorbem. vor § 294 Anm. 7.

856

2. Teil: Strafvorschriften (Klug)

§ 304

Anm. 1, 2

§ 304 Strafbarkeit persönlich haftender Gesellschafter e i n e r K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t auf A k t i e n Die Vorschriften dieses Buchs über Vorstandsmitglieder gelten sinngemäß für die persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft auf Aktien. Ubersicht Anm.

Schrifttum I. Allgemeines II. Einzelfragen

1 2, 3

Anm.

i. §303 2. Auswirkungen I I I . Aktienrechtsreform

2 3 4

Schrifttum: Vgl. die eingangs genannten Veröffentlichungen, insbesondere die Kommentare und größeren Gesamtdarstellungen sowie die auf S. 724 angegebenen Schriften.

Anm. 1 I. Allgemeines § 304 ist eine mißglückte Vorschrift. Sie erweckt den Eindruck, als würde sie die §§ 294—303 nur insoweit zur Anwendung auf die Kommanditgesellschaft auf Aktien ausdehnen, als es sich um solche Vorschriften handelt, die für die Vorstandsmitglieder der gewöhnlichen Aktiengesellschaft gelten und die sich daher auf die persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft auf Aktien ohne weiteres übertragen lassen. Das würde zu der sinnwidrigen Folge führen, daß z. B. die Tatbestände des Stimmenkaufs und Stimmenverkaufs (§ 299) sowie der Verletzung der Berichts- und Verschwiegenheitspflicht von Prüfern, Prüfergehilfen usw. (§ 302) sich bei der K o m manditgesellschaft auf Aktien nicht anwenden ließen. Es kann jedoch nicht angenommen werden, daß der Gesetzgeber eine solche Einschränkung des Strafrechtsschutzes für die Kommanditgesellschaft auf Aktien gewollt hat. Hierfür gäbe es keinen erkennbaren Grund. § 304 muß daher berichtigend ausgelegt werden und zwar in der Weise, daß nach dieser Bestimmung sämtliche aktienrechtlichen Strafvorschriften auf die K o m manditgesellschaft auf Aktien entsprechend angewendet werden. Wenn der Gesetzgeber die Kommanditgesellschaft auf Aktien nicht in der gleichen Weise wie im ersten Teil dieses Buches (Aktiengesellschaft und Staat, §§ 288—293) bei den einzelnen Vorschriften berücksichtigt hat, so gibt es hierfür einen einfachen gesetzestechnischen Grund. Die Ausdrucksweise wäre in den einzelnen Tatbeständen sehr umständlich geworden, und außerdem hätten sich lästige Wiederholungen kaum vermeiden lassen. Für die berichtigende Auslegung schon Eb. Schmidt Erläuterungen zu § 304 in der Vorauflage, Schlegelberger-Quassowski zu § 304 und von Godin-Wilhelmi zu § 304.

Anm. 2 II. Einzelfragen 1. Die daher von Godin-Wilhelmi früher vertretene Meinung, daß § 304 sich nur für eine entsprechende Anwendung des sog. Ordnungsstrafrechts des § 303 heranziehen läßt, ist inzwischen zugunsten der oben stehenden Ansicht, die damit die unbestritten herrschende Auffassung geworden ist, aufgegeben worden. Vgl. von Godin-Wilhelmi Erläuterungen zu § 304. — Aus dem Gesagten folgt natürlich nicht, daß § 303 auf den persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft auf Aktien nicht angewendet werden soll, vielmehr ist die oben formulierte berichtigende Auslegung dahingehend zu modifizieren, daß nicht nur alle aktienrechtlichen Strafvorschriften, sondern zugleich die Ordnungsvorschrift des § 303 für den persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft auf Aktien sinngemäß gilt. 65'

857

§ 304 A n m . 3, 4

IV. Buch: Aktiengesellschaft u n d Staat. Strafvorschriften

Anm. 3 2. I m R a h m e n der allgemeinen Anwendung der aktienrechtlichen Strafvorschriften auf die Kommanditgesellschaft auf Aktien bedeutet die Verweisung in § 304 insbesondere, d a ß überall dort, wo sich die Straftatbestände auf die Vorstandsmitglieder beziehen, jeweils auch der persönlich haftende Gesellschafter der Kommanditgesellschaft auf Aktien mit gemeint ist. Das gilt also für die §§ 294, 295, 296, 297, 301 und 303. Bei den §§ 298, 299 u n d 300 ist eine entsprechende Anwendung nicht nötig, weil diese Tatbestände von j e d e r m a n n , also auch vom persönlich haftenden Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf Aktien begangen werden können. Vgl. Anm. 6 zu § 298, Anm. 3 u n d 16 zu § 299 und Anm. 6, 12, 17 und 21 zu § 300. Der Tatbestand des § 302 findet n u r auf Prüfer, Prüfergehilfen, Vorsitzer des Aufsichtsrats einer Prüfungsgesellschaft u n d stellvertretende Vorsitzer des Aufsichtsrats einer Prüfungsgesellschaft Anwendung. § 302 ist also weder in unmittelbarer noch entsprechender Anwendung f ü r den persönlich haftenden Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf Aktien heranzuziehen. Zu den Auswirkungen bei denjenigen Delikten, die sich auf ein Verhalten von Vorstandsmitgliedern beziehen u n d die daher zugleich für den persönlich haftenden Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf Aktien gelten, vgl. Anm. 30 und 31 zu § 294, Anm. 6 zu § 295, Anm. 3 zu § 301 sowie A n m . 7 zu § 303. — I m übrigen bewirkt die berichtigende Auslegung des § 304, d a ß die aktienrechtlichen Strafvorschriften, die f ü r die Aufsichtsratsmitglieder, Abwickler, Prüfer u n d Prüfergehilfen der normalen Aktiengesellschaft gelten, zugleich auf die Aufsichtsratsmitglieder, Abwickler usw. der Kommanditgesellschaft auf Aktien anzuwenden sind.

Anm. 4 III. Aktienrechtsreform An die Stelle des geltenden § 304 soll § 394 RegEntw. mit folgendem Wortlaut treten: Die Vorschriften dieses Buches über Vorstandsmitglieder gelten auch f ü r die persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft auf Aktien. § 394 RegEntw. bringt gegenüber d e m geltenden Recht keine sachliche Änderung. Ersetzt wurde das Wort „sinngemäß" durch das Wort „ a u c h " . Diese redaktionelle Änderung war deswegen angezeigt, weil m a n sonst aus § 304 AktG herauslesen könnte, „ d a ß die Vorschrift auch auf solche Fälle der K G auf Aktien anwendbar sein soll, die von den Strafnormen nur noch sinngemäß erfaßt werden" (Kohlmann in „Die Aktiengesellschaft" 61, 309 ("317))- Da ein solches Verfahren wegen Artikel 103 Abs. 2 G G unzulässig wäre, ist die Änderung des § 304 zu begrüßen.

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ANHANG I Gesetz über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und über die Gewinn- und Verlustrechnung V o m 23. Dezember 1959 Vorbemerkungen Anm. 1 1. Die allgemeine Bedeutung des Gesetzes Das Gesetz über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln hat den langjährigen Streit über diese Form der Kapitalerhöhung zu einem vernünftigen und sachgerechten Abschluß gebracht. Im Unterschied zu der von der Rechtsprechung vertretenen Auffassung, es handele sich bei dieser Kapitalerhöhung um eine sog. Doppelmaßnahme (Ausschüttung von Gewinn an die Aktionäre und Wiedereinzahlung dieses Gewinns in Verrechnung auf die Einlageverpflichtung der Aktionäre, vgl. dazu § 150 Anm. 8), sieht das Gesetz in dieser Kapitalerhöhung einen einheitlichen Vorgang, bei der ausschüttungsfähiges, freies Kapital in dauernd gebundenes, von der Ausschüttung ausgeschlossenes Kapital umgewandelt wird. Dabei betrachtet das Gesetz diesen Vorgang als einen rein bilanzmäßigen Vorgang (vgl. dazu § 1 Anm. 1). Das entspricht einer wirklichkeitsnahen Betrachtung. Die eigentliche Bedeutung des Gesetzes liegt aber darin, daß es den Weg für diese Form der Kapitalerhöhung freigelegt und die schwerwiegenden Bedenken gegen die Zulassung einer solchen Kapitalerhöhung ohne gesetzliche Regelung (vgl. dazu § 150 Anm. 10 ff) ausgeräumt hat. Angesichts dieser bisher vorhandenen Bedenken wird man sagen müssen, daß das Gesetz handelsrechtlich notwendig war, um die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln in der ihrem Wesen entsprechenden Gestaltung zur rechtlichen Anerkennung zu bringen (diese Frage ist von G e s s l e r i n W M Sonderbeilage 1/1960, 11 offen gelassen worden). Ja, nur mit Rücksicht auf diese durchgreifenden Bedenken kann es wohl überhaupt verstanden werden, daß das Reichsgericht in R G Z 107, 168/69 z u der wirklichkeitsfremden Konstruktion der sog. Doppelmaßnahme gelangt ist, weil es vom Standpunkt des geltenden Rechts aus keine andere Möglichkeit sah, die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln rechtlich anzuerkennen. So gesehen war diese Konstruktion das Mittel, um nicht von vornherein die Ausgabe der sog. Gratisaktien, wie dieser Vorgang in den Jahren nach dem ersten Weltkrieg genannt wurde, für unzulässig zu erklären. Das Gesetz über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln hat in der Dividendenabgabeverordnung vom ia.6.1941 bereits ein entsprechendes Vorbild. Während die Dividendenabgabeverordnung in ihrem 2. Abschnitt diesen Vorgang wohl richtiger als Berichtigung des Grundkapitals bezeichnete, verwendet das Gesetz vom 23. 12. 1959 dafür den Ausdruck Kapitalerhöhung. Das mag noch hingehen, weil in der T a t bei diesem Vorgang formal die Grundkapitalsziffer erhöht wird und die Bedeutung dieses Vorgangs gerade darin liegt, für die Zukunft freies Kapital der Gesellschaft als Grundkapital zu binden. Bedenklich ist dieser Ausdruck jedoch, wenn er wie im Regierungsentwurf zu einem neuen Aktiengesetz dazu führt, die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln als eine Maßnahme der Kapitalbeschaffung zu bezeichnen. Denn darum handelt es sich bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln gerade nicht, weil bei ihr der Gesellschaft kein neues Kapital von außen zugeführt wird, sondern lediglich bereits vorhandenes Kapital in Grundkapital umgewandelt wird (so richtig W i l h e l m i / F r i e d r i c h § 1 Anm. 1). 56

Aktiengesetz, 2. Aufl. I I

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Anh. I

Kapitalerhöhungsgesetz

Die praktische Bedeutung des Gesetzes über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln wäre nicht sehr groß, wenn nicht zugleich die steuerlichen Hemmnisse beseitigt worden wären, die durch die Rechtsprechung des Reichsfinanzhofs und des Bundesfinanzhofs (vgl. hierzu § 150 Anm. 8, 14) gegenüber der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln errichtet worden sind. Das ist durch das Gesetz über steuerrechtliche Maßnahmen bei Erhöhung des Nennkapitals aus Gesellschaftsmitteln und bei Überlassung von eigenen Aktien an Arbeitnehmer vom 3 0 . 1 2 . 1 9 5 9 (BGBl. I 834) geschehen. Nach § 1 dieses Gesetzes unterliegt der Erwerb der neuen Aktien nicht den Steuern von Einkommen und Ertrag. Damit wird auch in steuerrechtlicher Hinsicht die Theorie von der sog. Doppelmaßnahme aufgegeben und dem eigentlichen Wesen der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln in sachgerechter Weise Rechnung getragen.

Anm. 2 2. Die wirtschaftspolitischen Ziele des Gesetzes Der Gesetzgeber hat mit diesem Gesetz ganz bestimmte wirtschaftspolitische Ziele verfolgt; das ist in der amtlichen Begründung ausdrücklich hervorgehoben. E r will zunächst durch die Zulassung der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln unmittelbar gestaltend auf den Kapitalmarkt einwirken, indem er dabei drei Ziele ins Auge faßt. E r will durch diese gesetzliche Regelung das Angebot an Aktien erhöhen, die überhöhten Aktienkurse drücken und endlich die Festsetzung einer sachgerechten Dividende ermöglichen. In dieser kapitalmarktpolitischen Bedeutung erschöpft sich jedoch die Zielsetzung des Gesetzes keineswegs; sie ist gewissermaßen nur das Mittel für den allgemeinen Zweck, neue Bevölkerungsschichten an den Kapitalmarkt heranzuführen und damit in der Hand der kleinen und mittleren Sparer die Eigentumsbildung zu fördern. Neben dieser allgemeinen wirtschaftspolitischen Bedeutung kommt dem Gesetz aber noch eine besondere gesellschaftspolitische Bedeutung zu, worauf G e s s l e r (BB i960, 6 ; vgl. auch V e i t h Betr. i960, 109) mit Recht hingewiesen hat. Sie besteht in einer Erweiterung des Einflusses der Hauptversammlung gegenüber Vorstand und Aufsichtsrat. Freilich bleibt es auch nach diesem Gesetz dabei, daß die Aktionäre die Bildung von Rücklagen nicht unmittelbar beeinflussen und nicht ihre Ausschüttung als Gewinn herbeiführen können. Sie können aber nunmehr solche freien Rücklagen in Grundkapital umwandeln und sie damit zu dividendenpflichtigen Kapital machen. Zutreffend bemerkt G e s s l e r aaO. S. 7 dazu: „ E s erscheint durchaus gerechtfertigt, wenn die Aktionäre die Gewinne, die ihnen auf die Dauer vorenthalten werden, wenigstens .verzinst' erhalten. Niemand will den Gesellschaften das von ihnen benötigte Kapital entziehen. Die Aktionäre sollen es nur auf die Dauer nicht ,unentgeltlich' zur Verfügung stellen müssen.''

Anm. 3 3. Die bisherigen Erfahrungen mit dem Gesetz Die bisherigen Erfahrungen mit dem Gesetz sind noch zu gering, um sich auch nur ein einigermaßen gesichertes Urteil darüber bilden zu können, ob sich die genannten Ziele des Gesetzgebers mit diesem Gesetz verwirklichen lassen. B e r n d s e n und K a r r e r (Berichtigungsaktien i960 Die Auswirkungen der Kleinen Aktienrechtsreform) haben für das J a h r i960 Untersuchungen darüber angestellt, welches allgemeine Bild sich aus der Anwendung dieses Gesetzes im J a h r e i960 ergibt. Danach wird man das Bedürfnis nach einer gesetzlichen Regelung der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln wohl unbedenklich bejahen können. Die Zahl und die wirtschaftliche Bedeutung der Kapitalerhöhungen aus Gesellschaftsmitteln allein bei den Aktiengesellschaften beweist das recht eindringlich. I m J a h r i960 haben nach diesen Untersuchungen 3 1 3 Aktiengesellschaften ihr Kapital aus Gesellschaftsmitteln erhöht; der Betrag, um den das Grundkapital dieser Gesellschaften erhöht worden ist, beläuft sich auf 1 . 1 4 4 Millionen D M . O b sich diese Zahlen freilich in den folgenden J a h r e n wiederholen werden, dürfte mehr als zweifelhaft sein. Denn sicherlich handelt es sich hierbei um einen „angestauten Bedarf". Sehr viel weniger positiv sind die Untersuchungen von B e r n d s e n und K a r r e r , soweit sie der Frage nachgehen, ob bei der Anwendung des Gesetzes im J a h r i960 auch

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Vorbemerkungen (Fischer)

Anh. I

die kapitalmarktpolitischen Ziele, insbesondere das allgemeine wirtschaftspolitische Ziel einer Heranführung neuer Bevölkerungskreise an den Kapitalmarkt und der Bildung neuen Eigentums kleiner und mittlerer Sparer verwirklicht werden konnten. Dieses wenig positive Ergebnis hängt wohl damit zusammen, daß die großen Publikumsgesellschaften, namentlich auf dem Gebiet der Montanindustrie, der chemischen Industrie und der Elektro-Industrie von der Möglichkeit einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln keinen Gebrauch gemacht haben. Dagegen haben zu einem wesentlichen Teil solche Gesellschaften ihr Kapital aus Gesellschaftsmitteln erhöht, an denen entscheidend andere Gesellschaften, Ausländer oder die öffentliche Hand als Aktionäre beteiligt sind, und bei denen die neu herausgegebenen Aktien (Berichtigungsaktien) offenbar in der Hand dieser Gesellschafter geblieben sind. Abschließend kommen Berndsen und Karrer bei ihren Untersuchungen zu dem Ergebnis: „ D i e Frage, ob die Berichtigungen im J a h r 1960 auf eine möglichst breite Vermögensverteilung gewirkt haben, kann trotz des unvollständigen Zahlenmaterials mit nein beantwortet werden." (S. 36).

Anm. 4 4. Das Verhältnis der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln zu anderen Formen der Kapitalerhöhung B e i t z k e hat sich in seinem Beitrag zur Festschrift für H u e c k 1959 S. 2 9 5 f f f ü r eine Typenvermischung bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln eingesetzt, und zwar in der Weise, daß durch einen Kapitalerhöhungsbeschluß eine Kapitalerhöhung gegen Einlagen zusammen mit einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln beschlossen werden kann. Als Möglichkeiten einer solchen kombinierten Kapitalerhöhung nennt er einen Beschluß, nach dem 9 0 % der beschlossenen Kapitalerhöhung den Rücklagen entnommen, der Rest von 10% in bar eingezahlt werden soll. Als weitere Möglichkeit nennt er einen Beschluß, durch den eine Kapitalerhöhung gegen Einlagen beschlossen wird, auf die 2 5 % in bar sofort eingezahlt werden, der Rest dann später den freien Rücklagen entnommen wird (vgl. auch R F H 1 1 , 157). Ferner hält B e i t z k e auch eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln in der Weise für möglich, daß die Mittel dafür erst in der Zukunft aus Gewinnen der Gesellschaft zurückgestellt werden sollen (vgl. dazu auch den in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 2 1 . 7. 1961 S. 26 mitgeteilten Kapitalerhöhungsbeschluß der Vereinigten Elektrizitätswerke Westfalen A G . ) . G e s s l e r (DNotZ i960, Ö2Öff) ist diesen Vorschlägen mit Entschiedenheit entgegengetreten; er meint, sie ließen sich mit dem Gesetz nicht in Einklang bringen und deshalb sei auch in der Begründung zum Regierungsentwurf eines neuen Aktiengesetzes jede Typenvermischung fiir unwirksam erklärt worden. Für die praktische Rechtsanwendung, insbesondere durch die Gerichte, ist ein Verbot, das nur in der Begründung zu einem Gesetz enthalten ist, sicherlich ohne Bedeutung; ein solches Verbot müßte schon, wenn es verbindlich sein soll, im Gesetz selbst Aufnahme finden. Es kann sich daher gegenüber den Vorschlägen von B e i t z k e nur fragen, ob sie mit den Vorschriften des geltenden Gesetzes in Einklang gebracht werden können. Diese Frage wird man mit G e s s l e r verneinen müssen. Gegenüber einer K o m bination von Kapitalerhöhung gegen Einlagen mit einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ist die entscheidende Schwierigkeit die, daß einerseits kein Aktionär gezwungen werden kann, sich an einer Kapitalerhöhung gegen Einlagen zu beteiligen, und daß andererseits jedem Aktionär die bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln auf ihn entfallenen Berichtigungsaktien nach § 9 unmittelbar zustehen. Diese gesetzliche Regelung zeigt die Unmöglichkeit einer Kombination. M a n kann sich dieser gesetzlichen Regelung nicht einfach, wie B e i t z k e vorschlägt (aaO. S. 300 Anm. 20), dadurch entziehen, daß man für diesen Fall dem einzelnen Aktionär entgegen der klaren Bestimmung des § 9 nur ein Bezugsrecht auf die Berichtigungsaktien zuspricht. Das ist keine gesetzestreue Rechtsanwendung mehr. Auch die Zulässigkeit einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln, bei der die Mittel erst allmählich aus Gewinnen der Gesellschaft zurückgestellt werden sollen, scheitert an dem klaren Wortlaut dieses Gesetzes. Nach § 2 müssen die Rücklagen, die in Grundkapital umgewandelt werden sollen, in der dem Erhöhungsbeschluß zugrunde gelegten Bilanz ausgewiesen sein. Diese Bestimmung kann man nicht dadurch beiseite schieben, daß man demgegenüber Bestim-

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Anh. I

Kapitalerhöhungsgesetz

mungen über das genehmigte Kapital heranzieht und sagt, daß die Rücklagen erst in der Bilanz ausgewiesen sein müssen, wenn der Vorstand wie beim genehmigtem Kapital die Kapitalerhöhung vornimmt. Eine solche Befugnis zur Vornahme der Kapitalerhöhung läßt sich für den Vorstand bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln aus dem Gesetz nicht begründen. Erster Abschnitt Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln

§1 (1) Eine Kapitalgesellschaft (Aktiengesellschaft, Kommanditgesellschaft auf Aktien, Gesellschaft mit beschränkter Haftung) kann ihr Nennkapital durch Umwandlung von Rücklagen in Nennkapital erhöhen. (2) Für den Beschluß über die Erhöhung des Nennkapitals und für die A n meldung des Beschlusses gelten bei Aktiengesellschaften § 149 Abs. 1, § 151 Abs. 1 des Aktiengesetzes, bei Kommanditgesellschaften auf Aktien § 149 Abs. 1, § 151 Abs. 1, § 219 Abs. 3 und § 225 N r . 1 des Aktiengesetzes und bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung § 53 Abs. 1 und 2, § 54 Abs. 1 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung sinngemäß. (3) Die Erhöhung des Nennkapitals kann erst beschlossen werden, nachdem der Jahresabschluß für das letzte vor der Beschlußfassung für die Kapitalerhöhung abgelaufene Geschäftsjahr (letzter Jahresabschluß) festgestellt und über die Verteilung des Reingewinns dieses Geschäftsjahrs Beschluß gefaßt ist. (4) Dem Beschluß über die Erhöhung des Nennkapitals ist eine Bilanz zugrunde zu legen. Übersicht Anm.

I. Allgemeines i, 2 1. Der Begriff der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln . . . i 2. Der Anwendungsbereich des Gesetzes 2 II. Die formellen Voraussetzungen für die Erhöhung des Nennkapitals . 3—6 1. Allgemeines 3 2. Die Feststellung der Jahresbilanz 4 3. Der Beschluß über die Verteilung des Gewinns 5

4. Die geprüfte Bilanz als Grundlage des Erhöhungsbeschlusses 6 III. Der Beschluß über die Erhöhung des Nennkapitals 7—10 1. Der Beschluß als satzungsändernder Beschluß 7 2. Der Beschluß als Kapitalerhöhungsbeschluß 8 3. Der Inhalt des Beschlusses . . 9 4. Die Anmeldung des Beschlusses 10 IV. Die Reform 11

I. Allgemeines Anm. 1 1. Der Begriff der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Für den Begriff der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln, wie er dem Gesetz vom 23. 12. 1959 zugrunde liegt, sind zwei Dinge von entscheidender Bedeutung. Das Gesetz behandelt diese Kapitalerhöhung als einen rein bilanzmäßigen Vorgang, als eine Umbuchung von bilanzmäßig offen ausgewiesenen Rücklagen in Nennkapital, bei der sich nur auf der Passivseite der Bilanz die Zusammensetzung des Gesellschaftsvermögens ändert. Die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ist eine n o m i n e l l e K a p i t a l e r h ö h u n g , bei der der Gesellschaft kein neues Kapital von außen zugeführt wird. Damit wird die wirklichkeitsfremde Auffassung, daß bei einer Kapitalerhöhung aus Gesell862

i. Abschnitt: Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (Fischer)

Anh. I

schaftsmitteln die Gesellschaft eine Gewinnausschüttung an die Aktionäre beschließt und diese ihre Ansprüche auf die Gewinne als Sacheinlage in die Gesellschaft wieder einbringen (sog. D o p p e l m a ß n a h m e ; vgl. dazu § 150 Anm. 8), abgelehnt. Des weiteren zieht das Gesetz aus dieser Beurteilung die Folgerung, daß die Aktionäre einen unabdingbaren Anspruch auf die neuen Aktien haben, die durch die nominelle Erhöhung des Nennkapitals geschaffen werden. Ihnen stehen die neuen Aktien im Verhältnis ihrer Anteile am bisherigen Grundkapital zwingend zu, weil sie an den offen ausgewiesenen und nunmehr in Grundkapital umgewandelten Rücklagen schon bisher in diesem Verhältnis beteiligt waren (vgl. dazu § 9 und die dortigen Erläuterungen). Diese Beurteilung des Gesetzes von dem Begriff der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und die daraus in § 9 gezogene Folgerung sind für die Auslegung des Gesetzes von entscheidender Bedeutung. Hieraus ergeben sich namentlich auch die wesentlichen Unterschiede zu der in den §§ 149 fr AktG geregelten ordentlichen Kapitalerhöhung durch Zuführung neuen Kapitals, zu der sog. e f f e k t i v e n K a p i t a l e r h ö h u n g . Aus diesem Unterschied erklärt sich, daß die Aktionäre bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln kein Bezugsrecht im Sinn des § 153 A k t G haben (§ 9 Anm. 2), und daß es bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln keiner Durchführung (§§ 152 fr AktG), sondern nur einer Ausführung (vgl. dazu § 11 Anm. 1) bedarf. Uber weitere Unterschiede vgl. auch Anm. 8.

Anm. 2 2. Der Anwendungsbereich des Gesetzes § 1 Abs. 1 besagt ausdrücklich, daß eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln bei einer K a p i t a l g e s e l l s c h a f t zulässig ist. Dabei bezeichnet diese Bestimmung als Kapitalgesellschaft die Aktiengesellschaft, die Kommanditgesellschaft auf Aktien sowie die Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Für die Anwendung des Gesetzes ist es im allgemeinen ohne Bedeutung, welchen Gegenstand die jeweils in Frage stehende Kapitalgesellschaft hat. Das ist jedoch anders, wenn sich aus der besonderen gesetzlichen Regelung für eine solche Gesellschaft etwas Abweichendes ergibt. So wird die Zulässigkeit einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln bei g e m e i n n ü t z i g e n W o h n u n g s u n t e r n e h m e n , auch wenn sie in der Form einer Kapitalgesellschaft betrieben werden, mit Recht verneint ( P r e i s s l e r DNotZ i960, 594ff; vgl. dazu auch die Stellungnahme der Steuerreferenten der obersten Finanzbehörden des Bundes und der Länder in Betr. 1960, 937; 1168). Denn eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln würde hier den Besonderheiten der gemeinnützigen Wohnungsunternehmen widersprechen, bei denen die Gesellschafter nicht im vollen Umfang an den Vermögensverhältnissen der Gesellschaft beteiligt sind. Ferner wird es in aller Regel so sein, daß eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln b e i e i n e r a u f g e l ö s t e n , a b e r n o c h n i c h t a b g e w i c k e l t e n K a p i t a l g e s e l l s c h a f t nicht mehr zulässig ist (vgl. G e s s l e r W M Sonderbeilage 1/1960, 12); denn eine solche Kapitalerhöhung wird wohl stets mit dem Zweck und dem Wesen der Abwicklung in Widerspruch stehen und aus diesem Grunde nicht zugelassen werden können (dazu § 149 Anm. 12). Aus § 1 Abs. 1 ergibt sich des weiteren im Wege des Umkehrschlusses, daß die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln n u r bei einer Kapitalgesellschaft zulässig ist. Das bedeutet, daß das Gesetz nicht auf andere Gesellschaften angewendet werden kann. Das gilt namentlich für die E r w e r b s - u n d W i r t s c h a f t s g e n o s s e n s c h a f t e n sowie die bergrechtlichen Gewerkschaften. Eine z e i t l i c h e B e g r e n z u n g für die Anwendung des Gesetzes, die vom Bundesrat gewünscht worden war, enthält das Gesetz nicht; der Bundestag hat eine solche abgelehnt.

II. Die formellen Voraussetzungen für die Erhöhung des Grundkapitals Anm. 3 1. Allgemeines § 1 Abs. 3 und 4 stellen einige Voraussetzungen auf, die vorliegen müssen, damit ein Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals überhaupt gefaßt werden kann. Diese

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Anh. I

Kapitalerhöhungsgesetz

Voraussetzungen sind z w i n g e n d , sie sind im öffentlichen Interesse aufgestellt und dienen namentlich dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger. Sie sollen in Verbindung mit den sachlichen Voraussetzungen für den Erhöhungsbeschluß (§§ 2 ff) sicher stellen, daß die Gesellschaft das Vermögen auch tatsächlich hat, das sie in Grundkapital umwandeln will. Daraus ergibt sich, daß eine Verletzung der Vorschriften des § i Abs. 3 und 4 gemäß § 195 Nr. 3 A k t G die Nichtigkeit des Erhöhungsbeschlusses zur Folge hat. Der Registerrichter hat die Eintragung eines solchen Erhöhungsbeschlusses abzulehnen; einer Anfechtung des Beschlusses bedarf es in diesem Fall nicht. § 1 Abs. 3 bestimmt, in welchem Zeitpunkt der Erhöhungsbeschluß erst gefaßt werden kann; er stellt eine z e i t l i c h e R e i h e n f o l g e auf, in die sich der Erhöhungsbeschluß einfügen muß. Darüber hinaus legt Abs. 4 fest, daß dem Erhöhungsbeschluß stets eine Bilanz zugrunde gelegt werden muß.

Anm. 4 2. Die Feststellung der Jahresbilanz Der Beschluß über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln kann nach Abs. 3 nur gefaßt werden, wenn z u v o r der Jahresabschluß für das letzte vor der Beschlußfassung abgelaufene Geschäftsjahr festgestellt ist. Die Feststellung des Jahresabschlusses erfolgt nach den Vorschriften des Aktiengesetzes, im gesetzlichen Regelfall also gemäß § 1 2 5 Abs. i-—3 A k t G durch Vorstand und Aufsichtsrat. A n Stelle von Vorstand und Aufsichtsrat kann gemäß § 1 2 5 Abs. 4 A k t G aber auch die Hauptversammlung zur Feststellung des Jahresabschlusses berufen sein. Die Feststellung des Jahresabschlusses setzt nach § 1 3 5 A k t G eine Prüfung der Jahresbilanz durch einen Abschlußprüfer voraus; ohne eine solche vorherige Prüfung kann die Jahresbilanz nicht festgestellt werden. § 1 Abs. 3 besagt nicht, daß zwischen der Feststellung des Jahresabschlusses und der Beschlußfassung über die Kapitalerhöhung ein bestimmter zeitlicher Zwischenraum liegen muß. Es ist daher zulässig, daß die Hauptversammlung, die den Jahresabschluß gemäß § 1 2 5 Abs. 4 A k t G selbst feststellt, anschließend — nachdem zuvor noch über die Verteilung des Reingewinns Beschluß gefaßt worden ist, vgl. Anm. 5 — über die Kapitalerhöhung beschließt. Es ist aber auch zulässig, daß erst eine zweite Hauptversammlung den Beschluß über die Kapitalerhöhung faßt. In diesem Fall ist die Vorschrift des § 3 besonders zu beachten, wonach der Stichtag der festgestellten Jahresbilanz höchstens 7 Monate vor der Anmeldung des Beschlusses zur Eintragung in das Handelsregister liegen darf. Ferner ist zu berücksichtigen, daß in diesem Fall nicht von der in § 14 Abs. 2 gegebenen Möglichkeit Gebrauch gemacht werden kann; in diesem Fall kann also nicht beschlossen werden, daß die neuen Aktien bereits am Gewinn des letzten vor der Beschlußfassung abgelaufenen Geschäftsjahres teilnehmen.

Anm. 5 3. Der Beschluß über die Verteilung des Reingewinns Nach der Feststellung des Jahresabschlusses muß im Regelfall von der Hauptversammlung noch ein Beschluß über die Verteilung des ausgewiesenen Reingewinns gefaßt werden (§ 126 AktG), ehe die Erhöhung des Grundkapitals beschlossen werden kann. Auch hier ist es jedoch zulässig, daß beide Beschlüsse in derselben Hauptversammlung gefaßt werden, nur muß auch in diesem Fall der Beschluß über die Verteilung des Reingewinns zeitlich vor dem Kapitalerhöhungsbeschluß liegen. V o n dieser nach § 1 Abs. 3 zwingenden zeitlichen Reihenfolge, in die sich der Kapitalerhöhungsbeschluß einfügen muß, macht das Gesetz in § 14 Abs. 2 selbst eine Ausnahme. Nach § 14 Abs. 2 kann beschlossen werden, daß die neuen Aktien bereits am Gewinn des letzten vor der Beschlußfassung abgelaufenen Geschäftsjahres teilnehmen. Ein solcher Beschluß kann aber nach § 14 Abs. 2 nur gefaßt werden, wenn nach der Feststellung des Jahresabschlusses zunächst die Kapitalerhöhung beschlossen und erst anschließend über die Verteilung des Reingewinns Beschluß gefaßt wird (vgl. dazu im einzelnen § 14 Anm. 4). In diesem Fall kehrt sich also die Reihenfolge der beiden Beschlüsse in Abweichung von § 1 Abs. 3 um; auch das ist zwingenden Rechts.

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i. Abschnitt: Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (Fischer)

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Anm. 6 4. Die geprüfte Bilanz als Grundlage des Erhöhungsbeschlusses Nach § i Abs. 4 muß dem Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals stets eine Bilanz zugrunde gelegt werden. Diese Vorschrift ist für das ganze Gesetz von elementarer Bedeutung. Die dem Erhöhungsbeschluß zugrunde gelegte Bilanz soll im Interesse der Öffentlichkeit, namentlich der Gesellschaftsgläubiger sicher stellen, daß in dem Gesellschaftsvermögen die Beträge auch tatsächlich vorhanden sind, um die das Grundkapital erhöht wird. Diese Sicherstellung muß bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln das entscheidende Anliegen des Gesetzgebers sein, so wie es bei der gewöhnlichen Kapitalerhöhung wesentlich darauf ankommt, durch eine entsprechende gesetzliche Regelung die Aufbringung des erhöhten Kapitals zu gewährleisten (vgl. auch G e s s l e r W M Sonderbeilage 1/1960, 12). An die dem Erhöhungsbeschluß zugrunde gelegte Bilanz knüpfen sodann eine Reihe weiterer Vorschriften des Gesetzes an (§§ 2, 3, 4, 7), die dem genannten Schutzzweck ebenfalls Rechnung tragen. Welche Bilanz im einzelnen als Grundlage des Erhöhungsbeschlusses in Betracht kommt, darüber geben die Bestimmungen der §§ 3, 4 nähere Vorschriften. Immer muß es sich dabei um eine Bilanz handeln, die den Vorschriften des Aktiengesetzes über die Gliederung der Jahresbilanz und über die Wertansätze in der Jahresbilanz (§§ 129, 131 AktG) entspricht, gleichgültig ob die letzte Jahresbilanz oder eine andere Bilanz dem Erhöhungsbeschluß zugrunde gelegt wird (§ 4 Abs. 1). Auch muß die Bilanz stets geprüft und von dem Prüfer mit einem Bestätigungsvermerk versehen sein.

III. Der Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals Anm. 7 1. Der Beschluß als satzungsändernder Beschluß Der Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals ist seinem Inhalt nach stets ein satzungsändernder Beschluß, weil er eine Änderung der Ziffer des Grundkapitals und damit eine Änderung der Satzung (§ 16 Abs. 3 Nr. 3 AktG) zum Gegenstand hat. Gleichwohl finden auf ihn nicht die aktienrechtlichen Vorschriften über die Satzungsänderung (§§ 145 ff AktG) Anwendung. Denn als Kapitalerhöhung ist sie eine Satzungsänderung besonderer Art. Deshalb verweist § 1 Abs. 2 insoweit auf die aktienrechtlichen Sondervorschriften über die effektive Kapitalerhöhung, von denen freilich —• wie auch Abs. 2 klar stellt — hier nur einige zur Anwendung kommen.

Anm. 8 2. Der Beschluß als Kapitalerhöhungsbeschluß Das Gesetz behandelt den Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals als Kapitalerhöhungsbeschluß. Nach § 1 Abs. 2 gelten für den Beschluß und für die Anmeldung des Beschlusses die entsprechenden aktienrechtlichen Vorschriften der §§ 149 Abs. 1, 151 Abs. 1. W i l h e l m i / F r i e d r i c h Anm. 4, 7 halten diese gesetzliche Regelung für unglücklich (ebenso R i t t n e r ZHR 125,211; a. M. D ö l l e r e r BB 1961,140). Sie meinen, daß die Bestimmungen des Aktiengesetzes über die Kapitalerhöhung auf die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nicht passen, und daß das Gesetz deshalb besser auf den inhaltsgleichen § 146 AktG — statt auf § 149 Abs. 1 AktG — hätte verweisen sollen. Daran ist so viel richtig, daß die in den §§ 149fr AktG geregelte effektive Kapitalerhöhungsich in vielfacher Hinsicht von der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln unterscheidet. So bedarf es hier bei mehreren Gattungen von Aktien nicht eines Sonderbeschlusses wie bei der effektiven Kapitalerhöhung (§ 149 Abs. 2 AktG; vgl. dazu § 13 Anm. 1). Auch kommt hier eine Durchführung der Kapitalerhöhung nicht in Betracht, die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ist vielmehr nur auszuführen (vgl. dazu § 11). Des weiteren besteht insoweit ein entscheidender Unterschied, als bei der effektiven Kapitalerhöhung die Aktionäre nur ein — zudem ausschließbares — Bezugsrecht haben, während bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln die neuen Aktien den Aktionären — im Verhältnis ihrer Anteile am bisherigen Grundkapital — ohne weiteres und zwingend zustehen ( § 9 ) . Dieser Unterschied wirkt sich auch auf die Rechtsstellung Dritter aus, denen gewinnabhängige Ansprüche gegen die Gesellschaft zustehen oder die 865

Anh. I

Kapitalerhöhungsgesetz

irgendwelche Rechte (Pfandrecht, Nießbrauch) an einzelnen Aktien haben (vgl. § 1 3 Anm. 10 ff, 17). Ungeachtet dieser zahlreichen Unterschiede ist jedoch zu sagen, daß die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln schließlich doch auch eine Kapitalerhöhung ist, und daß deshalb der Vorwurf von W i l h e l m i / F r i e d r i c h gegenüber der gesetzlichen Regelung kein allzu bedeutendes Gewicht hat. Der Kapitalerhöhungsbeschluß kann nur mit einer qualifizierten Mehrheit gefaßt werden; es gilt insoweit § 149 Abs. 1 A k t G (im einzelnen vgl. dazu § 149 Anm. 3 ; § 146 Anm. 1 ff). In den Satzungen aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des Gesetzes wird es im allgemeinen an einer ausdrücklichen Satzungsbestimmung über die bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln erforderliche Mehrheit fehlen. Angesichts dieser Sachlage erscheint es unbedenklich, für eine geraume Übergangszeit die für die gewöhnliche Kapitalerhöhung getroffene Satzungsregelung auch auf die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln anzuwenden (ebenso G e s s l e r W M Sonderbeilage 1/1960, 1 7 ; D N o t Z i960, 623). I m übrigen findet auf den Kapitalerhöhungsbeschluß die allgemeine Vorschrift des § 1 1 1 Abs, 1 A k t G (gerichtliche oder notarielle Beurkundung) Anwendung. Bei der Einberufung der Hauptversammlung, die über die Kapitalerhöhung beschließen soll, sind die Vorschriften der §§ 105 ff A k t G zu beachten, für die Ankündigung der Tagesordnung zudem auch die Vorschrift des § 145 Abs. 2 A k t G (vgl. dazu § 145 Anm. 13/15).

Anm. 9 3. Der Inhalt des Beschlusses Das Gesetz enthält an verschiedenen Stellen Vorschriften über den Inhalt des E r höhungsbeschlusses. Danach muß der Beschluß die Angabe enthalten, i n w e l c h e r H ö h e das Grundkapital aus Rücklagen erhöht wird, w e l c h e B i l a n z dem Erhöhungsbeschluß zugrunde gelegt wird, i n w e l c h e r W e i s e — durch Ausgabe neuer Aktien oder durch Erhöhung der Nennbeträge der bisherigen Aktien (vgl. § 6) — die Kapitalerhöhung vorgenommen wird, und schließlich i n w e l c h e m V e r h ä l t n i s neue Aktien an die Aktionäre ausgegeben oder z u w e l c h e m B e t r a g die Nennbeträge der bisherigen Aktien erhöht werden. Diese Angaben muß jeder Beschluß bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln enthalten. Daneben kommen noch weitere Angaben in Betracht, die der Erhöhungsbeschluß ebenfalls enthalten muß, wenn eine dahingehende Bestimmung getroffen werden soll. Hierher gehört die vorgesehene Beteiligung der neuen Anteilsrechte am Gewinn des bereits abgeschlossenen Geschäftsjahres (§ 14 Abs. 2) sowie die nähere Regelung, die im Hinblick auf § 13 Abs. 1 notwendig sein kann (vgl. dazu im einzelnen § 13 Anm. 4).

Anm. 10 4. Die Anmeldung des Beschlusses Nach §1 Abs. 2 findet für die Anmeldung des Beschlusses zur Eintragung in das Handelsregister die Vorschrift des § 1 5 1 Abs. 1 A k t G Anwendung. Danach ist mit Rücksicht auf die Bedeutung des Erhöhungsbeschlusses dieser nicht allein vom Vorstand — wie der gewöhnliche satzungsändernde Beschluß (vgl. § 148 Abs. 1 AktG) — sondern daneben auch noch vom Vorsitzenden des Aufsichtsrats anzumelden (vgl. dazu im einzelnen § 7 Anm. 1).

Anm. 11 IV. Die Reform § 195 Entw A k t G bringt keine sachliche Änderung gegenüber der bisherigen gesetzlichen Regelung; § 195 Entw A k t G entspricht der Vorschrift des § 1.

§ 3 (1) Die Rücklagen, die in Nennkapital umgewandelt werden sollen, müssen in der letzten Jahresbilanz, wenn dem Beschluß eine andere Bilanz zugrunde gelegt wird, auch in dieser Bilanz unter „Rücklagen" ausgewiesen sein. Vorbehaltlich der Absätze 2 und 3 können in Nennkapital umgewandelt werden, 866

i . Abschnitt: Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (Fischer)

Anh. I

1. bei Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien freie Rücklagen in voller Höhe, die gesetzliche Rücklage nur, soweit sie den zehnten oder den in der Satzung bestimmten höheren Teil des bisherigen Grundkapitals übersteigt, 2. bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung freie Rücklagen sowie dieSonderrrücklage nach § 35 Abs. 3 Satz, § 47 Abs. 1 des D-Markbilanzgesetzes. (2) Die Rücklagen können nicht unmgewandelt werden, soweit in der zugrunde gelegten Bilanz ein Verlust, einschließlich eines Verlustvortrags, oder ein anderer Gegenposten zum Eigenkapital ausgewiesen ist. Ferner können nicht umgewandelt werden: 1. Eine ausdrücklich als „Rücklage" für die Lastenausgleichs-Vermögensabgabe-' bezeichnete Rücklage; 2. Beträge, die infolge der Erhöhung der Sozialversicherungsrenten nach den Versicherungs-Neuregelungsgesetzen aus der Auflösung von Rückstellungen für laufende Pensionen und für Anwartschaften auf Pensionen frei geworden sind; 3. unter Rücklagen ausgewiesene Posten, die auf Grund steuerlichen Vorschriften erst bei ihrer Auflösung zu versteuern sind. (3) Freie Rücklagen, die einem bestimmten Zweck zu dienen bestimmt sind, dürfen nur umgewandelt werden, soweit dies mit ihrer Zweckbestimmung vereinbar ist. Ubersicht Anm.

Anm

I . Das umwandlungsfähige Gesellschaftsvermögen 1—6 1. Allgemeines 1 2. Der formelle Ausweis der Rückläge 2 3. Die Verwendung des Gewinns aus dem letzten Geschäftsjahr. 3 , 4 4. Die gesetzliche Rücklage . . 5, 6 I I . Die umwandlungsunfähigen Rückla en S 7—13 1. Allgemeines 7 2. Die Gegenposten zum Eigen-

4. Die Rücklage aus frei gewordenen Pensionsrückstellungen . 12 5. Die Rücklagen, die erst bei ihrer Auflösung zu versteuern sind . 13

V •• ' • ' 8—I° 3. Die Rücklage für die Lastenausgleichsvermögensabgabe . I i

I I L

I V

Die zweckbestimmten freien Rücklagen 14» 1 5 D e r V e r s t o ß g e g e n d i e Vorschriften des § 2 16—18 1. Die Nichtigkeit des Erhöhungsbeschlusses 17 2 D i e Anfechtbarkeit des Erhöhungsbeschlusses

V . Die Reform

18 19

I. Das umwandlungsfähige Gesellschaftsvermögen Anm. 1 1. Allgemeines § 2 regelt abschließend, welche Teile des Gesellschaftsvermögens in Grundkapital umgewandelt werden können. Diese Bestimmung ist wichtig und in jedem Fall einzuhalten; sie soll in Verbindung mit anderen Bestimmungen die Gewähr dafür geben, daß in dem Gesellschaftsvermögen die Beträge auch tatsächlich vorhanden sind, um die das Nennkapital erhöht wird (vgl. auch § 1 Anm. 6). § 2 Abs. 1 Satz 1 stellt zunächst die ganz allgemeine Voraussetzung auf, daß die umzuwandelnden Teile des Gesellschaftsvermögens in der Bilanz als „ R ü c k l a g e n " ausgewiesen sein müssen (dazu Anm. 2). Sodann bestimmt § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, daß von diesen formell ausgewiesenen Rücklagen die gesetzliche Rücklage nur zur Umwandlung herangezogen werden kann, soweit sie den zehnten oder den in der Satzung bestimmten höheren Teil des bisherigen Grundkapitals übersteigt (dazu Anm. 5). Von den danach 867

Anh. I

Kapitalerhöhungsgesetz

für die Umwandlung verbleibenden, formell ausgewiesenen Rücklagen können nach Abs. 2 dort näher bezeichnete Rücklagen nicht zur Umwandlung herangezogen werden (dazu Anm. u f f ) . Ferner sind die umwandlungsfähigen Rücklagen um den Betrag zu kürzen, in dessen Höhe in der zugrunde gelegten Bilanz auf der Aktivseite Gegenposten zum Eigenkapital erscheinen (dazu Anm. 7). Schließlich gibt Abs. 3 für zweckbestimmte Rücklagen noch eine besondere Regelung. Anm. 2 2. Der formelle Ausweis als Rücklage Nur Rücklagen können in Grundkapital umgewandelt werden. Sie müssen in der maßgeblichen Bilanz als „Rücklagen" ausgewiesen sein ( § 1 3 1 Abs. 1 B I I AktG). Dieses formelle Erfordernis — der Ausdruck „ R ü c k l a g e " muß in der Bilanz gebraucht sein — gilt ohne jede Einschränkung. Das hat zur Folge, daß stille Reserven und Rückstellungen niemals zur Umwandlung herangezogen werden können. Das gleiche gilt für den ausgewiesenen Reingewinn oder einen Gewinnvortrag. Sie können zur Umwandlung erst dann verwendet werden, wenn sie zuvor aufgelöst und in der maßgeblichen Bilanz als Rücklage ausgewiesen sind. Aus diesem formellen Erfordernis können sich bei der Anwendung des Gesetzes keine Schwierigkeiten ergeben; dieses Erfordernis ist in sich klar und einsichtig. Der Ausweis als „ R ü c k l a g e " muß stets in der letzten Jahresbilanz enthalten sein. Auch diese Bestimmung gilt ohne Ausnahme. Wird die letzte Jahresbilanz dem Erhöhungsbeschluß nicht zugrunde gelegt (vgl. § 4), so muß a u ß e r d e m a u c h diese Bilanz die umzuwandelnden Teile des Gesellschaftsvermögens als „ R ü c k l a g e " ausweisen (Wilh e l m i / F r i e d r i c h Anm. 1 ; B a u m b a c h / H u e c k Anm. i b ) . Die entgegenstehende Ansicht von Z i n t z e n / H a l f t Anm. 1, die in diesem Fall den Ausweis in der zugrunde gelegten Bilanz genügen lassen, läßt sich mit dem insoweit eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht vereinbaren. Anm. 3 3. Die Verwendung des Gewinns aus dem letzten Geschäftsjahr Der ausgewiesene Reingewinn kann als solcher nicht zur Umwandlung herangezogen werden. Diese Regelung ist bewußt getroffen worden, um auf keinen Fall in die Rechte der Gesellschafter auf Ausschüttung des ausgewiesenen Reingewinns einzugreifen (vgl. Amtliche Begründung S. 9, 1 1 ; ferner S c h i p p e l DNotZ i960, 353fr). Ungeachtet dieses grundsätzlichen Ausgangspunkts ist es jedoch nicht ausgeschlossen, daß auch der erwirtschaftete Gewinn für die Umwandlung Verwendung findet (vgl. dazu G e s s l e r Betr. i960, 866). Wird der Jahresabschluß vom Vorstand und Aufsichtsrat festgestellt (§ 125 AktG), so können diese in dem Jahresabschluß die erwirtschafteten Gewinne aus dem letzten Geschäftsjahr bereits als Rücklagen ausweisen. Damit ist dem formellen Erfordernis gemäß § 2 Abs. 1 für die Umwandlung Genüge getan. Ganz entsprechend kann verfahren werden, wenn an Stelle von Vorstand und Aufsichtsrat die Hauptversammlung den Jahresabschluß gemäß § 125 Abs. 4 AktG feststellt; sie kann dann ebensfalls die im letzten Geschäftsjahr erwirtschafteten Gewinne als Rücklagen ausweisen; irgendwelchen Beschränkungen unterliegt sie insoweit nicht ( W i l h e l m i / F r i e d r i c h Anm. 1). In diesen beiden Fällen ergeben sich auch daraus keine Schwierigkeiten, daß die Jahresbilanz, die dem Kapitalerhöhungsbeschluß zugrunde gelegt wird, bereits vor der Beschlußfassung geprüft und mit einem Bestätigungsvermerk versehen sein muß ( § 3 ) . Denn in diesen beiden Fällen wird bereits der Entwurf der Jahresbilanz, in dem der Gewinn als Rücklage ausgewiesen wird, geprüft und mit einem Bestätigungsvermerk versehen. Das hat zur Folge, daß die Jahresbilanz im Zeitpunkt der Beschlußfassung über die Kapitalerhöhung die Voraussetzungen erfüllt, die an sie nach dem § 3 zu stellen sind. Nicht so einfach liegen die Dinge, wenn Vorstand und Aufsichtsrat den Jahresabschluß feststellen und den erwirtschafteten Gewinn aus dem letzten Geschäftsjahr nicht der Rücklage zuweisen, sondern als Reingewinn ausweisen. In diesem Fall entscheidet die Hauptversammlung über die Verteilung des Reingewinns (§ 126 AktG). Bei dieser Entscheidung ist sie jedoch nicht in jeder Hinsicht frei (vgl. dazu § 52 Anm. 24fr; § 126 Anm. 9; ferner J a n b e r g Betr. 1958, 299; a. M. v o n G o d i n J R 1958, 1 3 8 ; W ü r d i n g e r

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i. Abschnitt: Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (Fischer)

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Betr. 1958, 825). Die Hauptversammlung kann in diesem Fall den ausgewiesenen Reingewinn von der Gewinnverteilung nur ausschließen und der Rücklage zuweisen, wenn ihr dazu eine besondere Ermächtigung in der Satzung erteilt ist (ebenso S c h i p p e l DNotZ 1960, 358). Eine solche Zuweisung des ausgewiesenen Reingewinns an die Rücklage hat eine Änderung des festgestellten und bereits geprüften Jahresabschlusses zur Folge. Das nötigt dazu, diesen geänderten Jahresabschluß insoweit nochmals prüfen zu lassen, wenn diese Jahresbilanz dem Erhöhungsbeschluß zugrunde gelegt werden soll. Denn Prüfung und Bestätigungsvermerk müssen sich auf alle Ansätze, namentlich aber auch auf die ausgewiesenen Rücklagen der für die Kapitalerhöhung maßgeblichen Bilanz erstrecken (Näheres bei § 3 Anm. 2, 3). Anm. 4 Die Verwendung eines Gewinnvortrags: Im Schrifttum ist es umstritten, ob der Gewinnvortrag eine Rücklage oder lediglich ein nicht ausgeschütteter Gewinnrest ist (vgl. dazu § 77 Anm. 7 m. w. N.). Diese Frage kann hier auf sich beruhen, weil der ausgewiesene Gewinnvortrag jedenfalls im formellen Sinn keine Rücklage ist und schon aus diesem Grunde nicht zur Erhöhung des Grundkapitals herangezogen werden kann (ebenso Forster/ M ü l l e r Die AktGes i960, 86; S c h i p p e l DNotZ i960, 357; G e s s l e r W M Sonderbeilage 1 /1960, 13). Zweifelhaft ist es hingegen, ob ein ausgewiesener Gewinnvortrag dadurch der Umwandlung zugeführt werden kann, daß er vorher in dem Jahresabschluß in eine Rücklage umgewandelt wird. M e l l e r o w i c z vertritt in diesem Kommentar (§ 126 Anm. 6) den Standpunkt, daß zu einer solchen Umwandlung das Organ befugt sei, das den Jahresabschluß feststellt, also im Regelfall der Vorstand mit Billigung des Aufsichtsrats. Das erscheint jedoch bedenklich, da hierdurch dieser Betrag der Disposition der Hauptversammlung wieder entzogen wird und dazu der Vorstand nicht befugt sein kann (ebenso W ü r d i n g e r S. 186). Darüber hinaus kann aber auch die Hauptversammlung den Gewinnvortrag nur dann in eine Rücklage umwandeln, wenn ihr dazu in der Satzung eine entsprechende Ermächtigung erteilt ist. Die bereits in Anm. 3 dargelegten rechtlichen Gesichtspunkte gelten auch hier (ebenso Z i n t z e n / H a l f t Anm. 2). Anm. 5 4. Die gesetzliche Rücklage Nicht nur die in der letzten Jahresbilanz ausgewiesenen freien Rücklagen (§ 131 Abs. 1 B II Nr. 2 AktG), sondern auch die gesetzliche Rücklage kann zur Umwandlung in Grundkapital herangezogen werden. Dabei ist jedoch zu beachten, daß das nur geschehen kann, soweit die ausgewiesene gesetzliche Rücklage den zehnten oder den in der Satzung bestimmten höheren Teil des bisherigen Grundkapitals übersteigt. Das erscheint recht weitgehend, weil damit die gesetzliche Rücklage in Abweichung von § 130 Abs. 3 AktG zum Teil auch für andere Zwecke als zum Ausgleich von Wertminderungen oder zur Deckung von sonstigen Verlusten freigegeben wird. „Diese weitgehende Auflockerung der gesetzlichen Rücklage ist (jedoch) deshalb unbedenklich, weil durch die Umwandlung dieser Beträge in Nennkapital die bisherige Bindung, der sie als gesetzliche Rücklage unterworfen waren, nicht verringert, sondern verschärft wird." (Wilh e l m i / F r i e d r i c h Anm. 2). Bei der Berechnung des zehnten oder des in der Satzung bestimmten höheren Teils des Grundkapitals ist von dem b i s h e r i g e n Grundkapital auszugehen, also von der Ziffer des Grundkapitals, die vor der Erhöhung maßgeblich war. Das bedeutet, daß nach der Erhöhung des Grundkapitals die gesetzlich oder satzungsmäßig vorgesehene Höhe der gesetzlichen Rücklage unter Umständen nicht mehr erreicht ist. In diesem Fall muß dann für die Zukunft nach § 130 Abs. 2 Nr. 1 AktG verfahren und mindestens der 20. Teil des jährlichen Reingewinns in die gesetzliche Rücklage eingestellt werden, bis sie den zehnten oder den in der Satzung bestimmten höheren Teil des n e u e n Grundkapitals erreicht. Es wird jedoch meist wirtschaftlich nicht sinnvoll sein, die Möglichkeit einer Umwandlung in Grundkapital voll auszuschöpfen; richtiger dürfte es vielmehr sein, die Umwandlung so zu bemessen, daß auch nach der Kapitalerhöhung die gesetzliche Rücklage in der nunmehr maßgeblichen Höhe voll vorhanden ist (vgl. auch B r ö n n e r Anm. 5).

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Kapitalerhöhungsgesetz

Z u der gesetzlichen Rücklage gehören auch die Rücklagen, die nach den §§ 35 Abs. 3 Satz 1, 47 Abs. 2 D M B G zu bilden waren; denn diese Rücklagen waren nach den genannten Bestimmungen bei der A G der gesetzlichen Rücklage zuzuweisen. Sie bilden damit einen Teil der gesetzlichen Rücklage, auch wenn sie in einem Einzelfall noch gesondert ausgewiesen sein sollten.

Anm. 6 Es ist rechtlich zulässig, Satzungsbestimmungen über die Höhe der gesetzlichen Rücklage zu ändern, um einen bisher als gesetzliche Rücklage gebundenen Teil des Eigenvermögens für die Umwandlung frei zu machen, soweit dieses den zehnten Teil des Grundkapitals übersteigt. Das kann aber nur durch satzungsändernden Beschluß der Hauptversammlung geschehen. Nach § 148 Abs. 3 AktG wird ein solcher Beschluß erst wirksam, wenn er in das Handelsregister eingetragen ist. Das hat zur Folge, daß die Hauptversammlung nicht in derselben Versammlung die Bestimmung der Satzung über die Höhe der gesetzlichen Rücklage ändern und die Umwandlung des dadurch frei gewordenen Teils der gesetzlichen Rücklage in Grundkapital beschließen kann. Die U m wandlung kann vielmehr erst dann beschlossen werden, wenn die Satzungsänderung wirksam geworden ist, also erst dann, wenn sie in das Handelsregister eingetragen ist (ebenso W i l h e l m i / F r i e d r i c h Anm. 2).

II. Die umwandlungsunfähigen Rücklagen Anm. 7 1. Allgemeines Bei der Umwandlung der nach Abs. 1 umwandlungsunfähigen Rücklagen ist zu beachten, daß Abs. 2 für die Umwandlung zwingende Einschränkungen aufstellt. Das bedeutet, daß das nach Abs. 1 an sich umwandlungsfähige Gesellschaftsvermögen im Einzelfall doch nicht in der ganzen Höhe für die Umwandlung in Grundkapital zur Verfügung zu stehen braucht. Diese zwingenden Einschränkungen für die Umwandlung sind in Abs. 2 erschöpfend aufgezählt. Im einzelnen handelt es sich bei ihnen um folgende:

Anm. 8 2. Die Gegenposten zum Eigenkapital Soweit in der zugrunde gelegten Bilanz ein Verlust oder ein anderer Gegenposten zum Eigenkapital ausgewiesen ist, können umwandlungsfähige Rücklagen nicht in Grundkapital umgewandelt werden. Das ist bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise an sich selbstverständlich, mußte jedoch mit Rücksicht auf die formelle Charakterisierung des umwandlungsfähigen Gesellschaftsvermögens in Abs. 1 besonders ausgesprochen werden. Diese Posten, die auf der Aktivseite der Bilanz erscheinen, mindern in ihrer jeweiligen Höhe das effektive Gesellschaftsvermögen. Sie sind nur Aktivposten, aber kein Aktivvermögen (G e s s l e r W M Sonderbeilage 1/1960, 15). In ihrer Höhe sind die auf der Passivseite ausgewiesenen Rücklagen wirtschaftlich nicht vorhanden. Als solche Gegenposten zum Eigenkapital nennt die amtliche Begründung S. 12 das Kapitalverlustkonto nach § 38 D M B G , die Kapitalentwertungskonten nach 9, 36, 37 D M B G (diese dürften in der Zwischenzeit getilgt sein) sowie die Lastenausgleichsgegenposten nach § 221 L A G . Entsprechend dem Zweck dieser Vorschrift kommen in diesem Zusammenhang dagegen nicht solche Gegenposten zum Eigenkapital in Betracht, die selbständigen Forderungscharakter haben und damit einen selbständigen wirtschaftlichen Wert repräsentieren, wie etwa die noch ausstehenden Einlagen auf das Grundkapital oder eigene Aktien (allg. Ansicht).

Anm. 9 Für die Berücksichtung dieser Gegenposten kommt es auf ihren Ausweis in der Bilanz an. Nur in der ausgewiesenen Höhe sind sie zu berücksichtigen. Dabei ist der Ausweis in der zugrunde gelegten Bilanz allein maßgeblich. Wird also gemäß § 4 dem Umwandlungsbeschluß eine andere als die letzte Jahresbilanz zugrunde gelegt, so kommt es für die Berücksichtigung dieser Gegenposten allein auf diese andere Bilanz an. Sind zu be-

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i. Abschnitt: Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (Fischer)

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rücksichtigende Gegenposten noch in der letzten Jahresbilanz ausgewiesen gewesen, aber nicht mehr in der zugrunde gelegten Bilanz, so brauchen sie nicht von den umwandlungsfähigen Rücklagen abgezogen zu werden (vgl. auch F o r s t e r / M ü l l e r Die AktGes i960, 56; B r ö n n e r Anm. 3). Es ist hier also anders als bei der Bestimmung der umwandlungsfähigen Rücklagen, die sowohl in der Jahresbilanz wie auch in der zugrunde gelegten Bilanz als Rücklagen ausgewiesen sein müssen (vgl. Anm. 2). Die Gegenposten zum Eigenkapital müssen stets von den umwandelbaren Rücklagen abgezogen werden. Sie dürfen also nicht mit Rücklagen verrechnet werden, deren Umwandlung verboten ist (z. B. nicht mit dem nicht umwandelbaren Teil der gesetzlichen Rücklage). Auch eine Verrechnung gegen Rückstellungen oder stille Reserven, die als solche niemals umwandlungsfähig sind (vgl. Anm. 2), ist nicht zulässig.

Anm. 10 Zweifelhaft erscheint es, ob in diesem Zusammenhang nur Gegenposten zum Eigenkapital berücksichtigt werden müssen, nicht dagegen auch andere Aktivposten der zugrunde gelegten Bilanz, die kein Aktivvermögen darstellen, wie etwa Betriebseinrichtungskosten, Geschäfts- oder Firmenwert. Nach dem Grundgedanken des Gesetzes erscheint es naheliegend, diese Posten hier ebenfalls zu berücksichtigen. Denn nur so kann sicher gestellt werden, daß in dem Gesellschaftsvermögen die Beträge auch tatsächlich vorhanden sind, um die das Grundkapital erhöht wird. Da dieser Grundgedanke des Gesetzes bei der Auslegung des Begriffes „Gegenposten zum Eigenkapital" auch in dem Sinn berücksichtigt wird, daß nach allgemeiner Ansicht darunter nicht Gegenposten zum Eigenkapital mit selbständigen Forderungscharakter und eigenem wirtschaftlichen Wert begriffen werden (Anm. 7), ist es notwendig, diesem Grundgedanken des Gesetzes auch hier im umgekehrten Sinn Rechnung zutragen ( a . M . G e s s l e r W M Sonderbeilage 1/1960, 15).

Anm. 11 3. Die Rücklage für die Lastenausgleichsvermögensabgabe Das Gesetz über den Lastenausgleich vom 14. 8. 1952 (BGBl I 446), hat in seinen handelsrechtlichen Bilanzierungsvorschriften (§§ 2i8fF) davon abgesehen, den Ausweis der Lastenausgleichsvermögensabgabe in der Jahresbilanz zwingend vorzuschreiben. Das wäre eigentlich notwendig gewesen, weil es sich bei dieser Abgabe um eine echte Schuld handelt, die demgemäß nach allgemeinen Gesichtspunkten auch passiviert werden müßte. §218 Abs. 2 L A G hat vielmehr den Kapitalgesellschaften die Möglichkeit eröffnet, an Stelle eines vollständigen Ausweises der Vermögensabgabe unter den Passiven eine „Rücklage für die Lastenausgleichs-Vermögensabgabe" zu bilden, deren Höhe dem Belieben der Gesellschaft überlassen ist. Dem trägt § 2 Abs. 2 Nr. 1 Rechnung, indem es eine Verwendung dieser Rücklage für eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln untersagt. Das ist innerlich gerechtfertigt, weil im Grunde genommen in Höhe der Vermögensabgabe ein Eigenvermögen der Gesellschaft nicht vorhanden ist. Mit Rücksicht auf die handelsrechtlichen Bilanzierungsvorschriften des Lastenausgleichsgesetzes hat sich das Gesetz jedoch darauf beschränkt, nur die Verwendung einer nach § 218 L A G gebildeten Rücklage für die Umwandlung in Grundkapital zu untersagen; es hat also davon abgesehen, eine volle Berücksichtigung der Vermögensabgabe zu verlangen. Wie § 2 Abs. 2 Nr. 1 zum Ausdruck bringt, fällt unter die Vorschrift nur eine solche Rücklage, die als „Rücklage für die Lastenausgleichs-Vermögensabgabe" bezeichnet ist. Alle anderen Rücklagen, die dem gleichen Zweck zu dienen bestimmt sein mögen, fallen nicht unter diese Vorschrift (allg. Ansicht). Für solche Rücklagen kann jedoch die Vorschrift des Abs. 3 von Bedeutung sein (vgl. dazu Anm. 14, 15).

Anm. 12 4. Die Rücklage aus frei gewordenen Pensionsrückstellungen Durch die Versicherungs-Neuregelungsgesetze vom 23. 2. 1957 (BGBl I 45, 88) sind die Sozialversicherungsrenten nicht unerheblich angehoben worden. Die Beträge, die im Zusammenhang mit dieser Erhöhung aus der Auflösung von Rückstellungen für laufende Pensionen und für Anwartschaften auf Pensionen frei geworden sind, können nicht zur

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Kapitalerhöhungsgesetz

Umwandlung in Grundkapital herangezogen werden. Mit dieser Bestimmung, die erst vom Bundestag eingefugt worden ist, wollte man erreichen, daß diese Beträge möglichst wieder den Arbeitnehmern zugute kommen; deshalb sollten sie nicht den Aktionären in Form einer Kapitalerhöhung zufließen. Diese Bestimmung ist rechtspolitisch außerordentlich fragwürdig, ihre Handhabung muß in der Praxis allzu leicht auf große Schwierigkeiten stoßen. Darauf ist im Schrifttum sofort mit der wünschenswerten Deutlichkeit hingewiesen worden (vgl. B r ö n n e r Anm. 4 b ; F o r s t e r / M ü l l e r Die AktGes ig6o, 8 4 f ; S c h i p p e l D N o t Z i960, 359). Auch G e s s l e r , der diese Bestimmung zuerst noch verteidigt hatte (vgl. W M Sonderbeilage 1 / 1 9 6 0 , 14), hat später eingeräumt, daß es sich dabei um „eine halbe M a ß n a h m e " handele (BB i960, 8). Es ist nur zu begrüßen, daß diese Bestimmung lediglich für eine kurze Ubergangszeit von praktischer Bedeutung ist, und daß sich ihre Problematik bald durch Zeitablauf erledigen wird. Immerhin sollte sie für den Gesetzgeber eine Mahnung sein, sich bei seinen Bestimmungen nicht mit „halben Maßnahmen" zu begnügen, die die Wirtschaftspraxis und die Rechtsprechung vor kaum lösbare Aufgaben stellen. — Die Fragwürdigkeit der Vorschrift des § 2 Abs. 2 Nr. 2 liegt darin begründet, daß die Rücklagen aus diesen frei gewordenen Pensionsrückstellungen nicht zweckgebunden sind, daß sie namentlich nach Auflösung auch als Reingewinn ausgewiesen und als Gewinn an die Aktionäre verteilt werden können. Das hat zur Folge, daß es bei einer Gewinnverteilung und einer anschließenden Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln in den meisten Fällen objektiv nicht mit Sicherheit festzustellen ist, ob die aufgelöste Rücklage aus frei gewordenen Pensionsrückstellungen für den einen oder für den anderen Zweck Verwendung gefunden haben. Das haben F o r s t e r / M ü l l e r aaO. gegenüber den Ausführungen von G e s s l e r ( W M Sonderbeilage 1/1960, 14) überzeugend dargetan (vgl. dazu auch B r ö n n e r aaO.). Bei dieser Sachlage ist eine Anwendung dieser Bestimmung mit ihrer harten Nichtigkeitsfolge (vgl. dazu Anm. 17) nur zu verantworten, wenn feststeht, daß für die U m wandlung in Grundkapital — wenn auch nur teilweise — keine anderen Rücklagen verwendet sein können als solche, die aus der Auflösung von den in Abs. 2 Nr. 2 genannten Rücklagen herrühren.

Anm. 13 5. Die Rücklagen, die erst bei ihrer Auflösung zu versteuern sind Auf Grund von steuerrechtlichen Vorschriften können in bestimmten Fällen zweckbestimmte Rücklagen gebildet werden, die zunächst noch nicht versteuert zu werden brauchen, die vielmehr erst bei ihrer Auflösung versteuert werden müssen. Als solche Rücklagen kommen Rücklagen der verschiedensten Art in Betracht, wie die Rücklage für Ausfuhrförderung, die Rücklage f ü r Preissteigerung, die Rücklage für Ersatzbeschaffung usw.; im einzelnen richtet sich das nach den einschlägigen steuerlichen Vorschriften. Diese Rücklagen können nicht zur Umwandlung in Grundkapital verwendet werden. Das ist innerlich auch gerechtfertigt. Denn diese Rücklagen sind z. T . Rückstellungen für die Steuerschuld, die erst bei der Auflösung dieser Rücklage entsteht; sie sind also nur z. T . echte Rücklagen. Da vor der Auflösung dieser Rücklage nicht gesagt werden kann, in welcher Höhe später eine Steuer zu entrichten ist, müssen sie im Interesse einer klaren Regelung von der Umwandlung ausgeschlossen bleiben (vgl. dazu auch G e s s l e r W M Sonderbeilage 1/1960, 14). Sind solche Rücklagen in der maßgeblichen Bilanz nicht besonders ausgewiesen worden, dann ist es Pflicht des Vorstands, die Hauptversammlung vor der Beschlußfassung von der Höhe solcher nicht umwandelbarer Rücklagen zu unterrichten ( F o r s t e r / M ü l l e r Die AktGes i960, 85).

Anm. 14 III. Die zweckbestimmten freien Rücklagen Für freie Rücklagen, die einem bestimmten Zweck zu dienen bestimmt sind, gibt Abs. 3 eine besondere Regelung. Diese Rücklagen dürfen in Grundkapital nur umgewandelt werden, soweit dies mit ihrer Zweckbestimmung vereinbar ist. Nach der amtlichen Begründung (S. 10) steht die Umwandlung einer solchen Rücklage ihrer Zweckbestimmung nicht entgegen, wenn die geplante Verwendung der Rücklage zu einem 872

i. Abschnitt: Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (Fischer)

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aktivierungsfähigen Wirtschaftsgut führt; entsteht dagegen nach der Zweckbestimmung der Rücklage bei ihrer Verwendung kein Aktivposten, so wird ihre Umwandlung unzulässig sein. Im Einzelfall kann, wie die Begründung einräumt, die danach gebotene Abgrenzung schwierig sein. Rücklagen, die für soziale Zwecke bestimmt sind, wie Unterstützungen, Förderungsbeihilfen, auch Rücklagen für freiwillige Pensionszahlungen dürfen danach nicht für die Umwandlung in Grundkapital herangezogen werden; desgleichen auch nicht eine sog. Dividendenergänzungsrücklage (vgl. V e i t h Betr. i960, n o ) , weil sie zur Gewinnausschüttung an die Aktionäre verwendet werden soll. Dagegen können alle Rücklagen für Investitionszwecke unbedenklich für eine Umwandlung verwendet werden, weil ihre Verwertung nicht zu einer Minderung des Gesellschaftsvermögens führt.

Anm. 15 Für die Anwendung des Abs. 3 ist es gleichgültig, worauf die Zweckbestimmung zurückzuführen ist. Sie kann auf der Satzung beruhen, sie kann aber auch lediglich durch das den Jahresabschluß feststellende Gesellschaftsorgan — Vorstand oder Hauptversammlung — vorgenommen worden sein. Eine Anwendung des Abs. 3 dürfte wohl nur in Betracht kommen, wenn sich die Zweckbestimmung aus der zugrunde gelegten Bilanz ergibt ( W i l h e l m i / F r i e d r i c h Anm. 11; v o n B u r c h a r d BB 1961, 1187; a. M , F o r s t e r / M ü l l e r Die AktGes i960, 56, die auch eine aus der Bilanz nicht ersichtliche Zweckbestimmung berücksichtigen wollen; das dürfte jedoch zu weit gehen und bei der nicht allzu bedeutsamen Vorschrift auch nicht notwendig sein). In zahlreichen Fällen wird es für die maßgeblichen Gesellschaftsorgane möglich sein, die Zweckbestimmung einer Rücklage ohne weiteres wieder aufzuheben und die Rücklage dadurch ohne Einschränkung umwandlungsfähig zu machen (vgl. F o r s t e r / M ü l l e r aaO.). Beruht die Zweckbestimmung jedoch auf einer Satzungsbestimmung, dann ist für die Aufhebung ein satzungsändernder Hauptversammlungsbeschluß erforderlich. Das hat zur Folge, daß nicht in derselben Hauptversammlung, in der über die Satzungsänderung beschlossen wird, auch über die Kapitalerhöhung Beschluß gefaßt werden kann (vgl. dazu im einzelnen Anm. 6).

Anm 16 IV. Der Verstoß gegen die Vorschriften des § 2 Werden bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Rücklagen in Grundkapital umgewandelt, die nach § 2 nicht umwandelbar sind, so sind die Rechtsfolgen verschieden, je nachdem welche der Vorschriften des § 2 verletzt sind.

Anm. 17 1. Die Nichtigkeit des Erhöhungsbeschlusses Die in Abs. 2 aufgeführten Einschränkungen für die Umwandlung freier Rücklagen (Anm. 7 — 1 3 ) sind zwingend und führen zur Nichtigkeit des Erhöhungsbeschlusses, wenn sie nicht beachtet werden. Das wird im Gesetz durch die Worte „können nicht" zum Ausdruck gebracht. Bei den Vorschriften des § 2 Abs. 2 handelt es sich um solche, die überwiegend zum Schutz der Gläubiger oder sonst im öffentlichen Interesse gegeben sind. Das gilt auch für die problematische Vorschrift des § 2 Abs. 2 Nr. 2 (anders insoweit nur F o r s t e r / M ü l l e r Die AktGes i960, 85; vgl. dazu auch W i l h e l m i / F r i e d r i c h Anm. 7). Die Vorschriften des Abs. 2 sollen sicher stellen, daß in dem Gesellschaftsvermögen die Beträge auch tatsächlich vorhanden sind, um die das Grundkapital erhöht wird. Es wird also bei einer Verletzung dieser Vorschriften der Tatbestand des § 1 9 5 Nr. 3 A k t G erfüllt, der für diesen Fall die Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses ausspricht. Das gleiche muß gelten, wenn entgegen Abs. 1 Nr. 1 der nicht umwandlungsfähige Teil der gesetzlichen Rücklage zur Umwandlung verwendet wird. Denn auch diese Bestimmung erfüllt den Tatbestand des § 195 Nr. 3 A k t G . Die Nichtigkeit des Erhöhungsbeschlusses hat zur Folge, daß der Registerrichter die Eintragung des Erhöhungsbeschlusses ablehnen muß (§ 7 Anm. 7). Trägt der Registerrichter die beschlossene, aber nichtige Kapitalerhöhung gleichwohl ein — etwa weil er die Nichtig-

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Kapitalerhöhungsgesetz

keit nicht erkannt hat — dann kann die Nichtigkeit des Beschlusses nach Ablauf von drei J a h r e n seit der Eintragung nicht mehr geltend gemacht werden (§ 196 Abs. 2 AktG). Uber die Rechtsfolgen, die sich bei Ausgabe neuer Aktien trotz der Nichtigkeit des Erhöhungsbeschlusses ergeben, vgl. § 16 Anm. 1. A n m 18. 2. Die Anfechtbarkeit des E r h ö h u n g s b e s c h l u s s e s I m Unterschied zu einer Verletzung der Vorschriften des § 2 Abs. 2 hat ein Verstoß gegen die Vorschrift des § 2 Abs. 3 nicht die Nichtigkeit des Hauptversammlungsbeschlusses zur Folge; ein solcher Beschluß begründet lediglich die Anfechtbarkeit des Erhöhungsbeschlusses. Das kommt durch die Worte „dürfen nicht" im Gesetz klar zum Ausdruck. Ein Verstoß gegen Abs. 3 nötigt den Registerrichter also nicht, die Eintragung der Kapitalerhöhung abzulehnen. Nach Ablauf der Anfechtungsfrist ist er sogar verpflichtet, die Eintragung vorzunehmen (vgl. dazu § 148 Anm. 9). Für die Anfechtung selbst gelten die Vorschriften der §§ 197 ff A k t G . A n m . 19 V. Die R e f o r m Eine sachliche Änderung des Abs. 2 ist nicht vorgesehen. § 196 R e g E n t w A k t G , der diese Vorschrift übernimmt, enthält freilich nicht die Nr. 1 und 2 des § 2 Abs. 2. Diese Vorschriften haben nur Übergangscharakter. M a n hat sie deshalb in § 14 E i n f G A k t G verwiesen, um diesem Charakter einen entsprechenden Ausdruck zu geben.

§3 (1) D e m B e s c h l u ß kann die letzte Jahresbilanz zugrunde gelegt w e r d e n , w e n n die J a h r e s b i l a n z geprüft u n d die festgestellte J a h r e s b i l a n z m i t d e m u n eingeschränkten Bestätigungsvermerk der Abschlußprüfer versehen ist und w e n n ihr Stichtag höchstens sieben Monate vor der A n m e l d u n g des B e s c h l u s s e s zur Eintragung in das Handelsregister liegt. (2) B e i Gesellschaften m i t beschränkter H a f t u n g k a n n die P r ü f u n g auch durch vereidigte Buchprüfer erfolgen; die Abschlußprüfer m ü s s e n v o n der Versammlung der Gesellschafter gewählt sein. Ubersicht Anm.

1. Die letzte Jahresbilanz als Grundlage der Kapitalerhöhung . . . . 2. Die Prüfung der Bilanz 3. Der Bestätigungsvermerk der Ab-

1 2

schlußprüfer 4. Der Verstoß gegen die Vorschrift des § 3 5. Die Reform

3 4 5

Anm. 1 1. D i e l e t z t e J a h r e s b i l a n z a l s G r u n d l a g e d e r K a p i t a l e r h ö h u n g Nach § 1 Abs. 4 ist jeder Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln eine Bilanz zugrunde zu legen. Diese Vorschrift ist zwingend. Ein Verstoß gegen sie macht den Erhöhungsbeschluß gemäß § 195 Nr. 3 A k t G nichtig (vgl. dazu § 1 Anm. 6). Die Vorschriften der §§ 3, 4 regeln im einzelnen, welche Bilanz dem Erhöhungsbeschluß zugrunde zu legen ist und welche Voraussetzungen sie erfüllen muß. Nach § 3 kann die letzte Jahresbilanz als Grundlage des Erhöhungsbeschlusses Verwendung finden. Dabei müssen freilich zwei Voraussetzungen erfüllt sein. Die Bilanz muß geprüft (vgl. Anm. 2) und mit einem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk versehen sein (vgl. Anm. 3). Des weiteren darf der Stichtag der letzten Jahresbilanz höchstens sieben Monate vor der Anmeldung des Beschlusses zur Eintragung in das Handelsregister liegen. Da beide Voraussetzungen im allgemeinen bei der letzten Jahres874

i. Abschnitt: Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (Fischer)

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bilanz einer Aktiengesellschaft ohnehin gegeben sein werden (§§ 135, 140, 126 AktG), wird bei der Aktiengesellschaft im Regelfall die letzte Jahresbilanz als Grundlage der Kapitalerhöhung in Betracht kommen. Für die Einhaltung einer F r i s t v o n s i e b e n M o n a t e ist nicht der Zeitpunkt der Beschlußfassung, sondern der T a g der Anmeldung des Beschlusses zur Eintragung in das Handelsregister maßgeblich. Das muß bei der Einberufung der Hauptversammlung, die über die Kapitalerhöhung beschließen soll, berücksichtigt werden; sie muß also so rechtzeitig einberufen werden, daß diese Frist eingehalten werden kann. Die Wahrung der Frist soll im Rahmen des Möglichen sicher stellen, daß im Zeitpunkt der Anmeldung des Erhöhungsbeschlusses auch noch die Gesellschaftsmittel tatsächlich vorhanden sind, die in Grundkapital umgewandelt werden sollen. Bei veralteten Bilanzen wäre ihr Aussagewert in dieser Hinsicht nur gering. Immerhin ist auch bei einer sieben Monate zurückliegenden Bilanz die Gefahr, daß das Gesellschaftsvermögen inzwischen durch Verluste zusammengeschrumpft ist, nicht völlig gebannt. Dem trägt die Vorschrift des § 7 Abs. 1 Satz 2 Rechnung (vgl. dazu § 7 Anm. 3). Die Frist von sieben Monaten ist im Hinblick auf die gleiche Frist in § 125 Abs. 5 Satz 2 AktG gewählt worden (vgl. auch Anm. 5). Für die Gliederung der Jahresbilanz und die für sie maßgeblichen Bewertungsgrundsätze gelten die allgemeinen aktienrechtlichen Vorschriften; in dieser Hinsicht enthält § 3 keine zusätzlichen Bestimmungen.

Anm 2. 2. Die Prüfung der Bilanz Nach § 3 muß die zugrunde gelegte Bilanz geprüft sein. Das ist bei einer Aktiengesellschaft selbstverständlich, weil bei ihr der Jahresabschluß ohne Prüfung nicht wirksam festgestellt werden kann (§§ 135 Abs. 1 Satz 2, 195 Abs. 1 AktG). Für die Prüfung gelten die aktienrechtlichen Vorschriften. Nach herrschender Lehre (vgl. § 135 Anm. 4) bedarf der Jahresabschluß nicht einer erneuten Prüfung, wenn dieser nach § 126 Abs. 3 A k t G geändert und von der Hauptversammlung in der von ihr geänderten Form gemäß § 125 A k t G festgestellt wird. Diese Meinung gilt nicht für die Jahresbilanz, die einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln zugrunde gelegt wird. Die geänderte Bilanz bedarf hier einer erneuten Prüfung, ganz gleich, worauf diese Änderung beruht (allg. Ansicht). Denn die geprüfte Bilanz muß bereits dem Erhöhungsbeschluß, nicht etwa erst der Anmeldung zugrunde gelegt werden ( S c h i p p e l DNotZ i960, 363). Das ist wichtig, wenn die Hauptversammlung den ausgewiesenen Reingewinn nicht zur Ausschüttung bringen, sondern in Rücklage stellen und zur Umwandlung in Grundkapital verwenden will (vgl. dazu § 2 Anm. 3). In einem solchen Fall muß — soll in derselben Hauptversammlung auch über die Erhöhung des Grundkapitals Beschluß gefaßt werden — der Abschlußprüfer bei der Hauptversammlung zugezogen werden, damit er die Prüfung der geänderten Bilanz sofort vornehmen und sie mit einem entsprechenden Bestätigungsvermerk versehen kann. Kann diese Prüfung nicht sofort vorgenommen werden, dann ist die Einberufung einer neuen Hauptversammlung unumgänglich. In diesem Fall ist namentlich auf die Einhaltung der 7 Monatsfrist zu achten. Es ist denkbar, daß daran die Kapitalerhöhung unter Zugrundelegung der letzten Jahresbilanz scheitern kann. A n all das ist zu denken, wenn die Hauptversammlung die geprüfte Bilanz noch ändern will. Der Abschlußprüfer hat nur die Jahresbilanz zu prüfen, nicht aber festzustellen, ob die Voraussetzungen für eine Umwandlung in Grundkapital gegeben sind. Der Abschlußprüfer braucht also nicht zu prüfen, ob die als Rücklage ausgewiesenen Beträge nach diesem Gesetz zur Umwandlung herangezogen werden können, sondern er hat nur zu prüfen, ob diese Beträge zu Recht als Rücklagen ausgewiesen worden sind; denn nur das letztere gehört zu einer ordnungsgemäßen Aufstellung der Bilanz (ebenso W i l h e l m i / F r i e d r i c h Anm. 1; vgl. auch B r ö n n e r Anm. 2).

Anm. 3 3. Der Bestätigungsvermerk des Abschlußprüfers Der Abschlußprüfer muß die festgestellte Jahresbilanz mit dem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk versehen, damit sie dem Erhöhungsbeschluß zugrunde gelegt 5"

Aktiengesetz, 2. Aufl. I I

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werden kann. Auch dieser Bestätigungsvermerk muß im Zeitpunkt der Beschlußfassung bereits vorliegen; insoweit gilt das gleiche wie für die Prüfung der Bilanz. Ist die festgestellte Jahresbilanz von der Hauptversammlung geändert worden, so bedarf die geänderte Bilanz eines erneuten Bestätigungsvermerks. § 3 verlangt einen u n e i n g e s c h r ä n k t e n Bestätigungsvermerk. Uber seine Formulierung vgl. die eingehenden Ausführungen bei B r ö n n e r Anm. a. Hält es der Abschlußprüfer für geboten, die Bilanz nur mit Einschränkungen zu bestätigen (vgl. dazu § 140 Anm. 7), so ist der Vorschrift des § 3 nicht genügt. In diesem Fall kann die geprüfte Bilanz dem Erhöhungsbeschluß nicht zugrunde gelegt werden. Anm. 4 4. Der Verstoß gegen die Vorschrift des § 3 Die Vorschriften des § 3 sollen wie die Vorschriften des § 2 sicher stellen, daß in dem Gesellschaftsvermögen die Beträge auch tatsächlich vorhanden sind, um die das Grundkapital erhöht wird. Sie sind somit überwiegend zum Schutz der Gläubiger der Gesellschaft und im öffentlichen Interesse gegeben. Ihre Verletzung erfüllt den Tatbestand des § 195 Nr. 3 AktG, so daß der Kapitalerhöhungsbeschluß in diesem Fall nichtig ist. Das gilt sowohl dann, wenn die zugrunde gelegte Bilanz nicht geprüft ist, wie auch dann, wenn sie zwar geprüft, aber nicht mit einem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk versehen ist. Der Registerrichter hat die Eintragung eines solchen nichtigen Kapitalerhöhungsbeschlusses abzulehnen ( § 7 Anm. 7). Anders steht es dagegen, wenn bei der Anmeldung die 7 Monatsfrist nicht eingehalten ist. Hier handelt es sich nicht um einen Mangel, der dem Erhöhungsbeschluß anhaftet und ihn nichtig macht (§ 7 Anm. 8), sondern um das Fehlen einer Eintragungsvoraussetzung. Dieses Fehlen nötigt den Registerrichter ebenfalls dazu, von einer Eintragung abzusehen (§ 7 Anm. 7). Anm. 5 5. Die Reform Die Vorschrift des § 3 Abs. 1 ist im § 197 Abs. 1 Entw AktG im wesentlichen ohne Änderung übernommen worden. Nur die Frist von sieben Monaten ist auf acht Monate verlängert worden. Das ist geschehen, weil die entsprechende Frist in der Vorschrift des § 1 6 3 Entw AktG über die Einberufung der Hauptversammlung zur Entgegennahme des Jahresabschlusses auf acht Monate ausgedehnt worden ist.

§4 (1) Wird dem Beschluß nicht die letzte Jahresbilanz zugrunde gelegt, so muß die Bilanz den Vorschriften über die Gliederung der Jahresbilanz und über die Wertansätze in der Jahresbilanz entsprechen. Der Stichtag der Bilanz darf höchstens sieben Monate vor der Anmeldung des Beschlusses zur Eintragung in das Handelsregister liegen. (2) Die Bilanz ist, bevor über die Erhöhung des Nennkapitals Beschluß gefaßt wird, durch einen oder mehrere Prüfer darauf zu prüfen, ob sie dem Abs. 1 entspricht. Sind nach dem abschließenden Ergebnis der Prüfung keine Einwendungen zu erheben, so haben die Prüfer dies durch einen Vermerk zu bestätigen. Die Erhöhung des Nennkapitals kann nicht ohne diese Bestätigung der Prüfer beschlossen werden. (3) Die Prüfer werden von der Hauptversammlung (Versammlung der G e sellschafter) gewählt; falls nicht andere Prüfer gewählt werden, gelten die Prüfer als gewählt, die für die Prüfung des letzten Jahresabschlusses von der Hauptversammlung (Versammlung der Gesellschafter) gewählt oder vom Gericht bestellt worden sind. Im übrigen sind, soweit sich aus der Besonderheit des Prüfungsauftrags nichts anderes ergibt, § 136 Abs. 1 Satz 3, §§ 137 bis 139, 141 des Aktiengesetzes anzuwenden. Bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung können auch vereidigte Buchprüfer zu Prüfern bestellt werden. 876

i. Abschnitt: Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (Fischer)

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(4) A b s a t z 3 gilt n i c h t für V e r s i c h e r u n g s a k t i e n g e s e l l s c h a f t e n . B e i d i e s e n w e r d e n die P r ü f e r v o m A u f s i c h t s r a t b e s t i m m t ; falls nicht andere P r ü f e r bes t i m m t w e r d e n , gelten die P r ü f e r als b e s t i m m t , die für die P r ü f u n g des Jahresabschlusses b e s t i m m t worden sind. I m übrigen sind, soweit sich aus der Bes o n d e r h e i t d e s P r ü f u n g s a u f t r a g s n i c h t a n d e r e s e r g i b t , § § 59 b i s 6 1 , 63 d e s Gesetzes ü b e r die B e a u f s i c h t i g u n g der privaten V e r s i c h e r u n g s u n t e r n e h mungen und Bausparkassen anzuwenden. Übersicht Anm.

Anm.

I. Die besonders aufgestellte Bilanz als Grundlage des Erhöhungsbeschlusses 1,2 1. Allgemeines 1

2. Die Erfordernisse für die Bilanz I I . Die Wahl der Prüfer I I I . Die Reform

2 3, 4 5

I. D i e b e s o n d e r s a u f g e s t e l l t e B i l a n z a l s G r u n d l a g e d e s E r h ö h u n g s b e s c h l u s s e s Anm. 1 1. A l l g e m e i n e s § 4 gibt die Möglichkeit, auch eine andere als die letzte Jahresbilanz dem Erhöhungsbeschluß zugrunde zu legen. Von dieser Möglichkeit wird man in der Praxis nur Gebrauch machen, wenn für die letzte Jahresbilanz die 7 Monatsfrist des § 3 nicht eingehalten werden kann, und wenn man aus irgendwelchen Gründen nicht bis zur nächsten ordentlichen Hauptversammlung warten will, die die folgende Jahresbilanz entgegennehmen wird. Eine große praktische Bedeutung wird diese Vorschrift nicht haben. Denn besondere Erleichterungen bietet die Möglichkeit, eine andere Bilanz dem Erhöhungsbeschluß zugrunde zu legen, der Gesellschaft nicht. Das wird besonders deutlich, wenn man berücksichtigt, daß im Fall des § 4 die für die Umwandlung verwendeten Beträge auch schon in der letzten Jahresbilanz, also nicht nur in der besonderen Bilanz als Rücklagen ausgewiesen sein müssen (vgl. § 2 Anm. 2). Es ist also nicht möglich, bei der Kapitalerhöhung auf § 4 zu dem Zweck zurückzugreifen, um den in der letzten Jahresbilanz unterbliebenen Ausweis der für die Umwandlung vorgesehenen Beträge als Rücklagen in der besonderen Bilanz nachzuholen. Anders ist das jedoch bei der Frage, welche Gegenposten zum Eigenkapital berücksichtigt werden müssen (vgl. dazu § 2 Anm. 8, 9). Für diese Frage kommt es allein auf den Ausweis in der besonderen Bilanz an. Erscheinen solche Gegenposten in dieser Bilanz nicht, so brauchen sie auch dann nicht angerechnet zu werden, wenn sie in der letzten Jahresbilanz ausgewiesen waren (§ 2 Anm. 9). Anm. 2 2. D i e E r f o r d e r n i s s e f ü r d i e B i l a n z Wird eine besondere Bilanz dem Erhöhungsbeschluß zugrunde gelegt, so muß sie inhaltlich die gleichen Anforderungen erfüllen, die das Aktiengesetz an die Jahresbilanz stellt. Das wird in Abs. 1 Satz 1 dadurch ausdrücklich klar gestellt, daß die besondere Bilanz den Vorschriften über die Gliederung der Jahresbilanz und über die Wertansätze in der Jahresbilanz entsprechen muß. Aber auch die weiteren Anforderungen, die dieses Gesetz an die Jahresbilanz stellt, wenn sie dem Kapitalerhöhungsbeschluß zugrunde gelegt wird (vgl. § 3), gelten ebenfalls für die besondere Bilanz. Demzufolge darf der Stichtag dieser Bilanz höchstens sieben Monate vor der Anmeldung des Beschlusses zur Eintragung in das Handelsregister liegen. Die besondere Bilanz muß ferner von einem Wirtschaftsprüfer geprüft und mit einem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk des Prüfers versehen sein. Wegen der Bedeutung dieser Anforderungen kann auf die entsprechenden Erläuterungen zu § 3 verwiesen werden. Die besondere Bilanz des § 4 ist eine Zwischenbilanz. Sie ist aus der letzten Jahresbilanz zu entwickeln. Abschreibungen sind nur zu einem Teilwert anzusetzen, der dem Zeitraum vom Stichtag der letzten Jahresbilanz bis zum Stichtag dieser Bilanz entspricht; das gleiche gilt für Rückstellungen, die etwa für Steuern zu machen sind. Ein 57 ;

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Reingewinn oder ein Reinverlust sind gegebenenfalls auszuweisen. Dagegen ist hier ein Abschluß nicht erforderlich; eine Gewinn- und Verlustrechnung gemäß § 1 3 2 AktG braucht nicht aufgestellt zu werden.

Anm. 3 II. Die Wahl der Prüfer Abs. 3 gibt eine besondere Vorschrift über die Wahl der Prüfer; § 136 A k t G gilt insoweit nicht. Abs. 3 soll der Vereinfachung dienen und gegebenenfalls eine erneute Wahl der Prüfer unnötig machen. Abs. 3 hält zunächst an dem Grundsatz des § 136 AktG fest, wonach die Prüfer von der Hauptversammlung gewählt werden, eröffnet aber die Möglichkeit, von einer erneuten Wahl Abstand zu nehmen. In diesem Fall gelten die Prüfer als gewählt, die für die Prüfung des letzten Jahresabschlusses von der Hauptversammlung gewählt oder vom Gericht bestellt worden sind. Das ist ganz praktisch und vereinfacht das Verfahren erheblich, weil es die Einberufung einer besonderen Hauptversammlung zum Zweck der Wahl neuer Prüfer unnötig macht.

Anm. 4 Für V e r s i c h e r u n g s a k t i e n g e s e l l s c h a f t e n gibt Abs. 4 eine besondere Vorschrift, die der rechtlichen Gestaltung dieser Gesellschaften Rechnung trägt. Hier werden die Prüfer vom Aufsichtsrat bestimmt. Aber auch hier gelten mangels einer anderweitigen Bestimmung die Prüfer als bestimmt, die die Prüfung des letzten Jahresabschlusses vorgenommen haben. I m übrigen gelten für diese Gesellschaften die Vorschriften der §§ 59/61, 63 V A G , soweit sich aus der Besonderheit des Prüfungsauftrags nichts anderes ergibt.

Anm. 5 III. Die Reform § 197 Abs. 2 Entw A k t G übernimmt die Vorschrift des § 4, nur mit der einen Abänderung, daß an Stelle der bisherigen 7 Monatsfrist eine 8 Monatsfrist tritt (vgl. dazu § 3 A n m . 5).

§5 (1) Bei Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien ist in den Fällen des § 4 die Bilanz, die dem Beschluß zugrunde gelegt werden soll, mindestens während der letzten zwei Wochen vor dem Tage der Hauptversammlung, die über die Erhöhung des Nennkapitals beschließt, in dem Geschäftsraum der Gesellschaft zur Einsicht der Aktionäre auszulegen. Auf Verlangen ist jedem Aktionär spätestens zweiWochen vor dem Tage der Versammlung eine Abschrift der Vorlage zu erteilen. An die Stelle des Tages der Versammlung tritt, wenn die Teilnahme an der Versammlung oder die Ausübung des Stimmrechts von der Hinterlegung der Aktien abhängig ist, der Tag, bis zu dessen Ablauf die Aktien zu hinterlegen sind. (2) Bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung sind in den Fällen des § 4 die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags über die vorherige Bekanntmachimg der Jahresbilanz entsprechend anzuwenden. Übersicht Anm.

1. Das Einsichtsrecht des Aktionärs . 1 — 3 2. Die entsprechende Anwendung des §5 4

Anm.

3. Der Verstoß gegen die Vorschrift des § 5 4. Die Reform

5 6

Anm. 1 1. Das Einsichtsrecht des Aktionärs In Anlehnung an § 125 Abs. 6 A k t G räumt § 5 den Aktionären ein Einsichtsrecht für den Fall ein, daß dem Kapitalerhöhungsbeschluß eine besondere Bilanz gemäß § 4 zu-

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i. Abschnitt: Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (Fischer)

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gründe gelegt wird. Zu diesem Zweck hat die Gesellschaft die Bilanz mindestens während der letzten zwei Wochen vor dem Tage der Hauptversammlung, die über die Erhöhung des Grundkapitals beschließt, in dem Geschäftsraum der Gesellschaft zur Einsicht der Aktionäre auszulegen. In einzelnen gelten für die Auslegung dieser Bestimmung die zu § 125 Abs. 6 entwickelten Rechtsgrundsätze. Es kann daher hier insoweit auf die Erläuterungen bei § 125 Anm. 14, 15 verwiesen werden. Wie im Fall des § 125 Abs. 6 AktG kann auch hier die Satzung die Frist von zwei Wochen verlängern, dagegen nicht verkürzen. Bestimmt im Einzelfall die Satzung eine längere Frist, so wird man diese Satzungsbestimmung auch im Rahmen des § 5 bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln anzuwenden haben (ebenso W i l h e l m i / F r i e d r i c h Anm. bei § 5). Der Aktionär kann das Einsichtsrecht auch durch einen Bevollmächtigten ausüben; insoweit gelten die gleichen Grundsätze, wie sie bei der Ausübung des Stimmrechts allgemein Anerkennung gefunden haben (vgl. § 114 Anm. 19). Auch ist die Hinzuziehung eines Buchsachverständigen bei Ausübung des Einsichtsrechts zulässig. Es ist nicht notwendig, daß bei der Vorlage der Bilanz diese schon geprüft und mit dem Bestätigungsvermerk des Prüfers versehen ist. Beides kann auch noch in der Zeit zwischen der Vorlage und der Hauptversammlung nachgeholt werden. Nur ist es notwendig, daß in einem solchen Fall die vorgelegte Bilanz im Zusammenhang mit der Prüfung nicht mehr geändert wird. Denn die vorgelegte Bilanz muß auch die dem Erhöhungsbeschluß zugrunde gelegte Bilanz sein. Anderenfalls würde eine Verletzung des § 5 gegeben sein (vgl. dazu Anm. 4). Anm. 2 Wie im Fall des § 125 Abs. 6 AktG hat der einzelne Aktionär neben dem Einsichtsrecht auch noch das Recht, spätestens zwei Wochen vor dem Tage der Hauptversammlung die E r t e i l u n g e i n e r A b s c h r i f t d e r V o r l a g e zu verlangen. Der Wortlaut dieser Bestimmung ist —• ebenso wie in § 125 Abs. 6 AktG — nicht glücklich. Nach dem Wortlaut kann der Aktionär das Verlangen nur bis zu zwei Wochen vor dem Tage der Hauptversammlung stellen. Das aber ist nach dem Sinnzusammenhang nicht gemeint. Mit Recht heben W i l h e l m i / F r i e d r i c h aaO. hervor, daß sich die Frist nicht gegen den Aktionär richtet. Der Aktionär kann daher das Verlangen bis zum Tage der Hauptversammlung stellen (vgl. dazu auch die Begründung zu § 163 Abs. 2 Entw AktG, der insoweit eine Klarstellung bringt. Anm. 3 Die von B r ö n n e r (Anm. zu § 5) im Gegensatz zu diesem Kommentar (vgl. § 125 Anm. 15) und zu B a u m b a c h / H u e c k (§ 125 Anm. 4) vertretene Auffassung, der einzelne Aktionär könne niemals auf die ihm nach § 5 gegebenen Rechte verzichten, ist unhaltbar, soweit es sich um einen Verzicht für einen konkreten Einzelfall handelt. Denn es entspricht einem allgemeinen Grundsatz, daß ein Gesellschafter auf die Geltendmachung unentziehbarer und generell auch unverzichtbarer Minderheitsrechte in einem Einzelfall verzichten kann. Anm. 4 2. Die entsprechende Anwendung des § 5 Wird die Jahresbilanz dem Kapitalerhöhungsbeschluß zugrunde gelegt, so fehlt für diesen Fall eine dem § 5 entsprechende Vorschrift über die Vorlage der Jahresbilanz. Das hat seinen Grund offenbar darin, daß in einem solchen Fall regelmäßig die Hauptversammlung zunächst den festgestellten Jahresabschluß entgegennimmt und über den ausgewiesenen Reingewinn Beschluß faßt, und dann anschließend die Erhöhung des Grundkapitals beschließt. In diesem Fall bedarf es einer dem § 5 entsprechenden Vorschrift nicht, weil dann § 125 Abs. 6 AktG Anwendung findet. Es ist aber denkbar, daß die Hauptversammlung bereits den Jahresabschluß entgegengenommen und über den Reingewinn Beschluß gefaßt hat, und daß sodann erst eine zweite Hauptversammlung über die Kapitalerhöhung beschließt, bei der die letzte Jahresbilanz zugrunde gelegt wird. In diesem Fall wird man § 5 entsprechend anwenden müssen (ebenso 879

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Kapitalerhöhungsgesetz

G e s s l e r D N o t Z i960, 620, der mit Recht daraufhinweist, daß so auch in allen anderen Fällen verfahren wird, in denen bei der Beschlußfassung eine Bilanz zugrunde gelegt wird).

Anm. 5 3. Der Verstoß gegen die Vorschrift des § 5 Wie im Fall des § 1 2 5 Abs. 6 A k t G führt eine Verletzung der Vorschrift des § 5 zur Anfechtbarkeit, nicht etwa zur Nichtigkeit des Kapitalerhöhungsbeschlusses. Darin kommt zum Ausdruck, daß die Vorschrift des § 5 lediglich dem Schutz der Aktionäre zu dienen und nicht die Interessen der Gläubiger zu wahren hat. Bei einer Anfechtung des Erhöhungsbeschlusses wegen Verletzung des § 5 sind im einzelnen die Vorschriften der §§ 197 ff A k t G zu beachten.

Anm. 6 4. Die Reform Der Entw A k t G bringt für die Bestimmung des § 5 gewisse Änderungen. § 197 Abs. 6 Entw A k t G schreibt für die Auslegung der Bilanz und für die Erteilung von Abschriften, falls eine besondere Bilanz dem Erhöhungsbeschluß zugrunde gelegt wird, die sinngemäße Anwendung des § 163 Abs. 2 Entw A k t G vor. D a diese Vorschrift in einiger Hinsicht Änderungen gegenüber der bisherigen Vorschrift des § 1 2 5 Abs. 6 A k t G enthält, bedeutet die Verweisung in § 197 Abs. 6 Entw A k t G auf § 163 Abs. 6 Entw A k t G auch eine sachliche Änderung für das Recht der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln.

§6 (1) Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien können die Kapitalerhöhung vorbehaltlich des Absatzes 2 und des § 12 Abs. 2 nur durch Ausgabe neuer Aktien ausführen. Die neuen Aktien können auf jeden durch zehn teilbaren Betrag gestellt werden, auf Beträge unter einhundert Deutsche Mark jedoch nur, wenn noch Aktien der Gesellschaft auf Beträge unter einhundert Deutsche Mark lauten. Die Ausgabe neuer Mehrstimmrechtsaktien und die Erhöhung des Stimmrechts von Mehrstimmrechtsaktien auf Grund des § 13 Abs. 1 bedürfen keiner Genehmigung nach § 12 Abs. 2 des Aktiengesetzes. (2) Hat die Gesellschaft Aktien, die nicht auf einhundert Deutsche Mark oder ein Vielfaches dieses Betrages lauten, kann die Kapitalerhöhung auch durch Erhöhung der Nennbeträge ihrer Aktien ausgeführt werden. Die Aktien, deren Nennbetrag erhöht wird, können auf jeden durch zehn teilbaren Betrag gestellt werden. (3) Gesellschaften mit beschränkter Haftung können die Kapitalerhöhung vorbehaltlich des § 12 Abs. 2 durch Bildung neuer Geschäftsanteile und durch Erhöhung des Nennbetrages der Geschäftsanteile ausführen. Die neuen Geschäftsanteile und die Geschäftsanteile, deren Nennbetrag erhöht wird, können auf jeden durch zehn teilbaren Betrag, müssen jedoch auf mindestens fünfzig Deutsche Mark gestellt werden. (4) Der Beschluß über die Erhöhung des Nennkapitals muß die Art der Erhöhung angeben. Soweit die Kapitalerhöhung durch Erhöhung des Nennbetrags der Anteile ausgeführt werden soll, ist sie so zu bemessen, daß durch sie auf keinen Anteil, dessen Nennbetrag erhöht wird, Beträge entfallen, die durch die Erhöhung des Nennbetrags des Anteils nicht gedeckt werden können. Übersicht Anm.

I. Die Kapitalerhöhung durch Ausgabe neuer Aktien 1—3 1. Allgemeines . .

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Anm.

2. Die Stückelung der neuen Aktien 3. Die Ausgabe neuer Mehrstimmrechts ak tien

2 3

i. Abschnitt: Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (Fischer)

Alìh. I

Anm.

I I . Die Kapitalerhöhung durch Erhöhung der Nennbeträge . . . . 4 , 5 1. Die Voraussetzungen

. . . .

2. Die Ausführung

4 5

I I I . Der Beschluß über die Kapitalerhöhung I V . Der Verstoß gegen die Vorschrift des § 6 V . Die Reform

6 7 8

I. Die Kapitalerhöhung durch Ausgabe neuer Aktien Anm. 1 1. Allgemeines Das Gesetz stellt zwei verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten für die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln zur Verfügung, nämlich die Kapitalerhöhung durch Ausgabe neuer Aktien und die Kapitalerhöhung durch Erhöhung der Nennbeträge der bisherigen Aktien. Die letztere Ausführungsart ist erst auf Veranlassung des Wirtschaftsausschusses des Bundestages in das Gesetz aufgenommen worden. Entsprechend dem allgemeinen wirtschaftspolitischen Ziel des Gesetzes, dem breiten Publikum in größerem M a ß als bisher die Möglichkeit zum Erwerb von Aktien zu eröffnen und deshalb Aktien mit möglichst niedrigen Nennbetrag und möglichst niedrigem Börsenkurs zu schaffen (vgl. Vorbem. 2), ist bei der Aktiengesellschaft die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln grundsätzlich durch Ausgabe neuer Aktien auszuführen ( § 6 Abs. 1 Satz 1). Nur in bestimmten, gesetzlich besonders geregelten Ausnahmefällen (vgl. dazu Anm. 4) ist auch bei der Aktiengesellschaft die Kapitalerhöhung durch Erhöhung der Nennbeträge zulässig.

Anm. 2 2. Die Stückelung der neuen Aktien Bei der Kapitalerhöhung durch Ausgabe neuer Aktien müssen die Aktionäre grundsätzlich — insoweit in Übereinstimmung mit § 8 Abs. 1 Satz 1 A k t G — auf einen Betrag von mindestens 100 D M gestellt werden. Das gilt jedoch nicht, wenn Aktien der Gesellschaft mit einem Nennbetrag von weniger als 100 D M vorhanden sind (auf Grund des D M B G ; vgl. dazu § 8 A k t G Anm. 2 a); in diesem Fall können neue Aktien auch mit einem Betrag von weniger als 100 D M ausgegeben werden, der freilich immer durch 10 teilbar sein muß. Noch eine weitere Ausnahme von der allgemeinen Vorschrift des § 8 A k t G über den Mindestnennbetrag der Aktien enthält § 6. In Abweichung von § 8 Abs. 1 Satz 2 A k t G müssen neue Aktien mit einem Nennbetrag von mehr als 100 D M nicht auf volle 100 D M lauten; es genügt, wenn der höhere Nennbetrag durch 10 teilbar ist. Diese Ausnahmen von dem Grundsatz des § 8 A k t G sollen die Kapitalerhöhung durch Ausgabe neuer Aktien erleichtern sowie die Bildung von Spitzenbeträgen und Teilrechten möglichst einschränken. Freilich wird man die Bildung solcher Teilrechte niemals ausschließen können. Wesentliche Schwierigkeiten werden sich jedoch in der Praxis daraus entgegen der Ansicht von S c h i p p e l D N o t Z 1960,368 wohl nicht ergeben (wie hier G e s s l e r BB i960, g). Denn diese Teilrechte sind gemäß § 10 Abs. 1 frei veräußerlich, und es ist anzunehmen, daß sich wie bei den Bezugsrechten ein Handel in Teilrechten entwickeln wird, der eine praktische Durchführung im einzelnen ermöglicht. Uber die Behandlung solcher Spitzenbeträge und Teilrechte vgl. im einzelnen § 10 Anm. 2, 3.

Anm. 3 3. Die Ausgabe neuer Mehrstimmrechtsaktien Nach § 1 3 Abs. 1 wird das Verhältnis der mit den Aktien verbundenen Rechte zueinander durch die Kapitalerhöhung nicht berührt. Das hat zur Folge, daß bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln neue Mehrstimmrechtsaktien ausgegeben werden müssen, wenn bei einer Gesellschaft aus der früheren Zeit (vgl. dazu § 12 A k t G Anm. 3, 5) noch solche Mehrstimmrechtsaktien vorhanden sind ( § 1 3 Anm. 2). Dem

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Kapitalerhöhungsgesetz

trägt die Bestimmung des § 6 Abs. i Satz 3 Rechnung, indem sie die Ausgabe neuer Mehrstimmrechtsaktien bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln von der nach § 1 2 Abs. 2 A k t G vorgeschriebenen Genehmigung des Bundeswirtschaftsministers freistellt (vgl. dazu des weiteren Anm. 7).

II. Die Kapitalerhöhung durch Erhöhung der Nennbeträge Anm. 4 1. Die Voraussetzungen Wie bereits in Anm. 1 hervorgehoben, ist bei der Aktiengesellschaft die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln grundsätzlich durch Ausgabe neuer Aktien auszuführen. Von diesem Grundsatz kennt das Gesetz einige Ausnahmen, von denen die eine in § 6 Abs. 2, die andere in § 12 Abs. 2 geregelt ist. Über diese besonders geregelten Ausnahmefälle hinaus ist bei einer Aktiengesellschaft die Kapitalerhöhung durch Erhöhung der Nennbeträge nicht zulässig. Hat die Gesellschaft Aktien, die nicht auf 100 D M oder ein Vielfaches dieses Betrages lauten, so k a n n die Kapitalerhöhung auch durch Erhöhung der Nennbeträge ausgeführt werden. In diesem Fall ist die Art der Kapitalerhöhung in das Belieben der Gesellschaft gestellt; sie kann die eine oder die andere Form wählen. I m Fall des § 12 Abs. 2 (bei teileingezahlten Aktien) ist die Kapitalerhöhung durch Erhöhung der Nennbeträge zwingend vorgeschrieben; in diesem Fall ist also die Kapitalerhöhung durch Ausgabe neuer Aktien ausgeschlossen (Näheres dazu bei § 12 Anm. 3 ; vgl. auch den weiteren in § 12 Abs. 2 geregelten Fall, bei dem der Gesellschaft ein Wahlrecht eingeräumt ist, dazu § 12 Anm. 4).

Anm. 5 2. Die Ausführung Bei der Erhöhung der Nennbeträge können die Aktien auf jeden durch 10 teilbaren Betrag gestellt werden. Das ist eine Erleichterung gegenüber der Kapitalerhöhung durch Ausgabe neuer Aktien, weil die neuen Aktien im Regelfall auf einen Mindestbetrag von 100 D M lauten müssen (Anm. 2). I m Fall des § 12 Abs. 2 können die Aktien sogar auf jeden durch 5 teilbaren Betrag gestellt werden (dazu § 12 Anm. 3). Andererseits ist bei der Kapitalerhöhung durch Erhöhung der Nennbeträge die Vorschrift des § 6 Abs. 4 Satz 2 zu beachten. Diese Vorschrift soll bei dieser Art der Kapitalerhöhung die Entstehung von Spitzen und Teilrechten verhindern. Das kann im Einzelfall zu Schwierigkeiten führen (vgl. die von B r ö n n e r Anm. 4 und von Z i n t z e n / H a l f t Anm. 4 gebildeten Beispiele).

Anm. 6 III. Der Beschluß über die Kapitalerhöhung Abs. 4 Satz 1 schreibt vor, daß der Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals die A r t der Erhöhung angeben muß. Das ist zwingend. Es gelten insoweit die gleichen Grundsätze wie bei der sachlich ähnlichen Bestimmung des § 1 7 5 Abs. 4 Satz 2 AktG (vgl. dazu § 175 Anm. 10, 2 1 ) . Danach ist der Erhöhungsbeschluß nichtig, wenn die Angabe über die Art der Erhöhung fehlt (ebenso S c h i p p e l D N o t Z i960, 367). Denn ein solcher Beschluß kann nicht ausgeführt werden. Dem Vorstand kann die Art der Ausführung nicht überlassen werden. Die Art der Erhöhung ist im Sinn des Abs. 4 Satz 1 nicht schon dann ausreichend angegeben, wenn der Beschluß lediglich die Angabe enthält, daß die Kapitalerhöhung durch Ausgabe neuer Aktien (oder durch Erhöhung der Nennbeträge) auszuführen ist. Der Beschluß muß darüber hinaus die Angabe enthalten, in welchem Verhältnis neue Aktien an die bisherigen Aktionäre ausgegeben (oder zu welchem Betrag die Nennbeträge der bisherigen Aktien erhöht) werden. Auch das ist zwingend. Dabei ist zu beachten, daß die für die Ausführung gegebenen Vorschriften (Stückelung der neuen Aktien, Nennbetrag der erhöhten Aktien) eingehalten werden.

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i. Abschnitt: Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (Fischer)

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Anm. 7 IV. Der V e r s t o ß g e g e n die Vorschrift des § 6 Werden die Vorschriften der Abs. i, 2, 3, 4 Satz 1 verletzt, so ist der Kapitalerhöhungsbeschluß nichtig. Denn diese Vorschriften dienen dem öffentlichen Interesse, so daß § 195 Nr. 3 A k t G Anwendung findet. Anders ist es mit der Vorschrift des Abs. 4 Satz 2. Sie dient nur dem Interesse der betroffenen Aktionäre. Ein Verstoß gegen diese Vorschrift macht daher den Beschluß nur anfechtbar (LG Mannheim BB 1961, 303; B a u m b a c h / H u e c k A n m . 6 ; S i m o n G m b H Rdsch 1961,179; a . M . W i l h e l m i / F r i e d r i c h Anm. 4). Anm. 8 V. Die R e f o r m Eine dem § 6 entsprechende Vorschrift ist in den Entw A k t G nicht aufgenommen worden. Das besagt jedoch nicht, daß in Zukunft die beiden Gestaltungsmöglichkeiten einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln fortfallen sollen und nur noch die Möglichkeit einer Erhöhung durch Ausgabe neuer Aktien offen stehen soll. Das Gegenteil ergibt sich vielmehr aus § 203 Entw A k t G sowie aus § 3 Abs. 3 Entw E G zum AktG, in denen nunmehr die Kapitalerhöhung durch Erhöhung der Nennbeträge geregelt ist. Dagegen sollen nach dem Entw A k t G die Besonderheiten bei der Ausgabe neuer Aktien gegenüber den Vorschriften der §§8, 12 A k t G (vgl. Anm. 2, 3) in Fortfall kommen. Das gilt, wie aus § 3 Entw E G zum AktG ersichtlich ist, zunächst für die Stückelung der neuen Aktien. Bei ihr ist in Zukunft die Vorschrift des § 8 — ebenso wie bei einer Kapitalerhöhung gegen Einlagen — ebenfalls einzuhalten. Ein Privileg bleibt insoweit nur für die Kapitalerhöhung durch Erhöhung der Nennbeträge bestehen (vgl. § 3 Abs. 4). Danach können Aktien mit einem nicht durch 100 teilbaren Nennbetrag bei der Erhöhung auf jeden durch 10 teilbaren Betrag gestellt werden. Dabei darf jedoch — mit Ausnahme bei teileingezahlten Aktien — der Nennbetrag nicht über den nächsten über 100 teilbaren Betrag hinaus erhöht werden. Nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Entw E G zum A k t G können in Zukunft bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln keine Mehrstimmrechte mehr gewährt werden. Diese Abweichung von dem derzeitigen Rechtszustand hängt damit zusammen, daß in Zukunft der Grundsatz des § 12 Abs. 2 AktG (Unzulässigkeit von Mehrstimmrechten) auch gegenüber den bestehenden Mehrstimmrechten ohne Einschränkung durchgeführt werden soll und daß demzufolge die Mehrstimmrechte 3 Jahre nach dem Inkrafttreten des neuen Aktiengesetzes erlöschen werden (§ 5 Abs. 1 Satz 1 Entw E G zum AktG). Der in § 6 Abs. 4 Satz 1 enthaltene wichtige Rechtssatz über den Inhalt des Erhöhungsbeschlusses ist nicht gestrichen, sondern — wenig glücklich — in § 203 Abs. 2 Satz 3 Entw AktG aufgenommen worden. Redaktionell wenig glücklich ist die Aufnahme dieser Bestimmung in § 203 Abs. 2 Satz 3 deshalb, weil § 203 Abs. 2 die Kapitalerhöhung bei teileingezahlten Aktien durch Erhöhung des Nennbetrages regelt, die Vorschrift über den Inhalt des Erhöhungsbeschlusses aber auch für alle anderen Fälle einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln gilt.

§7 (1) D e r A n m e l d u n g d e s B e s c h l u s s e s ü b e r die E r h ö h u n g d e s N e n n k a p i t a l s zur Eintragung in das Handelsregister ist die der Kapitalerhöhung zugrunde gelegte, m i t d e m Bestätigungsvermerk der Prüfer versehene Bilanz, in den Fällen d e s § 4 a u ß e r d e m die letzte Jahresbilanz, s o f e r n sie n o c h nicht e i n g e reicht ist, beizufügen. Die Anmeldenden haben d e m Registergericht gegenüber zu erklären, daß nach ihrer Kenntnis seit d e m Stichtag der zugrunde gelegten Bilanz bis z u m Tag der A n m e l d u n g keine V e r m ö g e n s m i n d e r u n g eingetreten ist, die der Kapitalerhöhung entgegenstünde, w e n n sie a m T a g der A n m e l d u n g beschlossen worden wäre. (2) D a s R e g i s t e r g e r i c h t darf d e n B e s c h l u ß n u r e i n t r a g e n , w e n n die der Kapitalerhöhung zugrunde gelegte Bilanz für einen höchstens sieben Monate

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v o r der A n m e l d u n g liegenden Zeitpunkt aufgestellt und eine E r k l ä r u n g n a c h A b s a t z 1 S a t z 2 abgegeben w o r d e n i s t . ( 3 ) Zu d e r P r ü f u n g , ob die Bilanzen den gesetzlichen V o r s c h r i f t e n ents p r e c h e n , i s t d a s G e r i c h t n i c h t verpflichtet. ( 4 ) B e i d e r E i n t r a g u n g des B e s c h l u s s e s i s t anzugeben, d a ß es s i c h u m eine K a p i t a l e r h ö h u n g a u s G e s e l l s c h a f t s m i t t e l n handelt. ( 5 ) Die eingereichten S c h r i f t s t ü c k e w e r d e n b e i m G e r i c h t in U r s c h r i f t , A u s fertigung oder öffentlich beglaubigter A b s c h r i f t a u f b e w a h r t . Ü b ersieht Anm.

I. Die Anmeldung der Kapitalerhöhung i—4 , , . 1. Die anmeldungsberechtigten Personen 2. Die einzureichenden Urkunden 3. Die Erklärung gemäß Abs. 1 Satz 2 4. Die Pflicht zur Anmeldung .

1 2 3 4

Anm.

I I . Die Behandlung durch das Registergericht 5—8 1. Die Prüfungspflicht des Reeistergerichts 5 q. Der Inhalt der Eintragung und ihre Bekanntmachung . . . 3. Die Ablehnung der Eintragung 4. Die fehlerhafte Eintragung . I I I . Die Reform

6 7 8 9

I. Die A n m e l d u n g der K a p i t a l e r h ö h u n g Anm. 1 1. Die a n m e l d u n g s b e r e c h t i g t e n P e r s o n e n Die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ist ihrem sachlichen Inhalt nach stets eine Satzungsänderung (§ 1 Anm. 7). Es finden daher für die Anmeldung der Kapitalerhöhung zur Eintragung in das Handelsregister grundsätzlich die Bestimmungen über die Anmeldung einer Satzungsänderung Anwendung, soweit nicht dieses Gesetz abweichende oder besondere Bestimmungen enthält.Für die Frage nach den anmeldungsberechtigten Personen verweist § 1 Abs. 2 auf die besondere für die Kapitalerhöhung gegen Einlagen geltende Vorschrift des § 1 5 1 Abs. 1 AktG. Danach haben der Vorstand und der Vorsitzer des Aufsichtsrats oder dessen Stellvertreter den Beschluß zur Eintragung anzumelden. Dabei brauchen wie im Fall des § 1 5 1 Abs. 1 A k t G (vgl. § 1 5 1 Anm. 3) vom Vorstand nur so viele Mitglieder bei der Anmeldung mitzuwirken, wie nach Satzung oder Gesetz zur Vertretung der Gesellschaft erforderlich sind. Eine Anmeldung durch Bevollmächtigte ist hier ausgeschlossen, weil bei der Anmeldung eine Erklärung abzugeben ist (vgl. Anm. 3), die nach § 20 unter strafrechtlicher Sanktion steht und die eine Vertretung nicht zuläßt (vgl. § 1 5 1 Anm. 3). Aus diesem Grund ist bei einer unechten Gesamtvertretung auch die Mitwirkung eines Prokuristen nicht zulässig. Die entgegenstehende Ansicht von Z i n t z e n / H a l f t Anm. 1 ist unhaltbar; sie übersehen, daß hier nicht § 148 A k t G , sondern § 1 5 1 Abs. 1 zur Anwendung gelangt (wie hier S c h i p p e l D N o t Z i960, 3 7 3 ; G e s s l e r D N o t Z i960, 6 3 1 ; W i l h e l m i / F r i e d r i c h Anm. 1). Anm. 2 2. Die einzureichenden U r k u n d e n Bei der Anmeldung der Kapitalerhöhung zur Eintragung in das Handelsregister sind eine Reihe von Urkunden einzureichen, die dem Registerrichter die Prüfung der Gesetzmäßigkeit der beschlossenen Kapitalerhöhung ermöglichen sollen. Nach § 7 Abs. 1 handelt es sich dabei um folgende Urkunden: Die dem Erhöhungsbeschluß zugrunde gelegte Bilanz nebst uneingeschränkten Bestätigungsvermerk des Prüfers, im Fall des § 4 außerdem die letzte Jahresbilanz, falls sie noch nicht eingereicht ist; ferner eine Erklärung der Anmeldenden über die Vermögensentwicklung der Gesellschaft seit dem Stichtag der zugrunde gelegten Bilanz (vgl. dazu im einzelnen Anm. 3 ) ; weiterhin wie bei jeder Satzungsänderung die Niederschrift über die Hauptversammlung, die die Kapitalerhöhung beschlossen hat. Ist die letzte Jahresbilanz der Kapitalerhöhung zu884

i. Abschnitt: Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (Fischer)

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gründe gelegt und ist diese dem Registergericht bereits eingereicht, so muß sie nicht noch einmal bei der Anmeldung der Kapitalerhöhung beigefügt werden; die insoweit gegenteilige Meinung von G e s s l e r (DNotZ 1960, 634) erscheint zu formal. Sind eine oder mehrere Zweigniederlassungen vorhanden, so müßten nach § 36 Abs. 1 A k t G bei der Anmeldung so viele Stücke der in Betracht kommenden Urkunden eingereicht werden, wie Niederlassungen bestehen. Von dieser Pflicht wird man jedoch die Gesellschaft entbinden können; es gelten insoweit die gleichen Gesichtspunkte wie bei einer Kapitalerhöhung gegen Einlagen (vgl. dazu im einzelnen § 155 Anm. 5).

Anm. 3 3. Die Erklärung gemäß Abs. 1 Satz 2 Nach Abs. 1 Satz 2 haben die Anmeldenden dem Registergericht gegenüber die Erklärung abzugeben, daß nach ihrer Kenntnis seit dem Stichtag der zugrunde gelegten Bilanz bis zum T a g der Anmeldung keine Vermögensminderung eingetreten ist, die der Kapitalerhöhung entgegenstünde, wenn sie am T a g der Anmeldung beschlossen wäre. Diese Erklärung ist im Interesse der Gläubiger wie überhaupt der Öffentlichkeit von einer ganz besonderen Bedeutung. Sie soll einen Ersatz dafür bieten, daß aus technischen Gründen nicht eine geprüfte Bilanz auf den Stichtag der Anmeldung eingereicht werden kann; sie soll also die Gefahren ausräumen, die mit Rücksicht auf den mehrere Monate zurückliegenden Stichtag der Bilanz bei einer inzwischen eingetretenen Vermögensverschlechterung der Öffentlichkeit drohen. Mit Rücksicht auf die große Bedeutung dieser Erklärung ist sie nach § 20 unter Strafsanktion gestellt. Als Schutzgesetz im Sinn des § 823 Abs. 2 BGB wird man die Bestimmung des § 20 freilich nicht ansehen können.

Anm. 4 4. Pflicht zur Anmeldung Wie bei der Anmeldung einer Satzungsänderung (§ 148 Anm. 4) und der Anmeldung einer Kapitalerhöhung gegen Einlagen besteht auch bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln keine öffentlich rechtliche Pflicht der zur Anmeldung berufenen Personen, die Kapitalerhöhung zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Sie werden daher auch nicht durch Ordnungsstrafen zur Anmeldung angehalten. Denn durch das Unterbleiben der Eintragung werden die Interessen der Allgemeinheit nicht berührt, weil die Kapitalerhöhung erst mit der Eintragung wirksam wird. Dagegen ist eine Pflicht der zur Eintragung berufenen Personen gegenüber der Gesellschaft zu bejahen. Es kann insoweit auf die Ausführungen bei § 148 Anm. 3 Bezug genommen werden. Hervorzuheben ist hier nur noch, daß Vorstand und Aufsichtsratsvorsitzer bei der Anmeldung auch auf die Einhaltung der 7 Monatsfrist, gerechnet vom Stichtag der zugrunde gelegten Bilanz (vgl. § 3 Anm. 1, § 4 Anm. 2), zu achten haben. Damit ist zugleich die äußerste zeitliche Grenze bestimmt, die für die Anmeldung gezogen ist.

II. Die Behandlung durch das Registergericht Anm. 5 1. Die Prüfungspflicht des Registergerichts Für die Prüfungspflicht des Registergerichts gilt zunächst all das, was für seine Prüfungspflicht bei der Eintragung satzungsändernder Beschlüsse gilt. Insoweit kann auf die Ausführungen bei § 148 Anm. 5 verwiesen werden. Bei der Eintragung einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln hat das Gericht namentlich zu prüfen, ob die zur Umwandlung verwendeten Beträge in der zugrunde gelegten Bilanz als Rücklagen ausgewiesen sind, und ob sie umwandlungsfähig sind. Weiter hat das Gericht darauf zu achten, daß die zugrunde gelegte Bilanz mit einem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk versehen ist. In § 7 Abs. 2 wird noch besonders hervorgehoben, daß das Gericht auch zu prüfen hat, ob der Stichtag der zugrunde gelegten Bilanz höchstens sieben Monate vor der Anmeldung des Erhöhungsbeschlusses liegt, und ob die Anmeldenden die Erklärung gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 abgegeben haben. A u f die Richtigkeit einer ordnungsgemäß abgegebenen Erklärung wird sich das Gericht im allgemeinen verlassen können. Nur beim Vorliegen besonderer Umstände (Verdachtsgründe) kann eine Nachprüfung der Richtigkeit angebracht sein.

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Kapitalerhöhungsgesetz

Dagegen braucht sich, wie § 7 Abs. 3 hervorhebt, die Prüfung des Registergerichts nicht darauf zu erstrecken, ob die Bilanzen den gesetzlichen Vorschriften entsprechen. Diese Bestimmung ist sehr vernünftig; denn im Regelfall kann der Registerrichter eine solche Prüfung wegen fehlender Vorbildung gar nicht vornehmen. Diese Bestimmung ist aber auch sachgerecht, da mit dieser Prüfung bereits der vorher zugezogene Wirtschaftsprüfer befaßt worden ist. Anm. 6 2. Der Inhalt der Eintragung und ihre Bekanntmachung Für den I n h a l t d e r E i n t r a g u n g gelten die allgemeinen Vorschriften. Darüber hinaus schreibt Abs. 4 ausdrücklich vor, daß bei der Eintragung des Beschlusses anzugeben ist, daß es sich um eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln handelt. Uber die B e k a n n t m a c h u n g der E i n t r a g u n g besagt das Gesetz nichts. Es gilt daher die allgemeine Vorschrift des § 10 H G B ; diese wird ergänzt durch § 33 Abs. 1 Nr. 2 AktG. Anm. 7 3. Die Ablehnung der Eintragung Nach Abs. 2 darf der Registerrichter den Beschluß nur eintragen, wenn die der Kapitalerhöhung zugrunde gelegte Bilanz für einen höchstens sieben Monate vor der Anmeldung liegenden Zeitpunkt aufgestellt und eine Erklärung nach Abs. 1 Satz 2 abgegeben worden ist. Liegt eine dieser beiden Voraussetzungen für die Eintragung nicht vor, dann hat der Registerrichter die beantragte Eintragung abzulehnen. Die Pflicht zur Ablehnung der Eintragung beschränkt sich jedoch nicht auf diese beiden Fälle. Das Registergericht hat vielmehr die Eintragung auch dann abzulehnen, wenn der Beschluß wegen Verstoßes gegen zwingende gesetzliche Vorschriften nichtig ist. Das ist z. B. der Fall bei einer Verletzung der zwingenden Vorschriften der §§ 2, 3, 4, 9. Denn einen gesetzwidrigen und deshalb nichtigen satzungsändernden Beschluß hat der Registerrichter niemals einzutragen (§148 Anm. 8). Anders steht es mit solchen Beschlüssen, die zwar gesetzliche Bestimmungen verletzen, die aber deshalb nicht nichtig, sondern nur anfechtbar sind (vgl. dazu § 2 Anm. 17; § 5 Anm. 5). Diese Beschlüsse sind zunächst wirksame Beschlüsse, sie werden erst nichtig, wenn sie erfolgreich angefochten sind. Daraus folgt, daß sie auch grundsätzlich eintragungsfähig sind, solange nicht auf eine erhobene Anfechtungsklage der Beschluß rechtskräftig für nichtig erklärt worden ist. Im einzelnen kann hier für die Behandlung anfechtbarer Kapitalerhöhungsbeschlüsse durch den Registerrichter auf die Ausführungen bei § 148 Anm. 9, § 197 Anm. 22 verwiesen werden. Anm. 8 4. Die fehlerhafte Eintragung Trägt der Registerrichter einen nichtigen Erhöhungsbeschluß ein — etwa weil er den Nichtigkeitsgrund nicht erkannt hat — so hat die Eintragung wie auch in anderen Fällen der Eintragung nichtiger Hauptversammlungsbeschlüsse keine heilende Wirkung. Der Beschluß bleibt trotz der Eintragung nichtig. Die Nichtigkeit des Beschlusses kann jedoch gemäß § 196 Abs. 2 AktG nach Ablauf von drei Jahren seit der Eintragung nicht mehr geltend gemacht werden (vgl. dazu § 196 Anm. 4 f f ) . Das schließt jedoch nicht die Befugnis des Registerrichters aus, auch noch nach Ablauf von drei Jahren gemäß § 144 Abs. 2 F G G die zu Unrecht vorgenommene Eintragung von Amtswegen zu löschen (§196 Abs. 2 Satz 2 AktG; dazu § 196 Anm. 12). Des weiteren kann hier die Anwendung des § 142 Abs. 2 F G G Bedeutung gewinnen, nämlich dann, wenn der Registerrichter entgegen der Vorschrift des Abs. 2 den Kapitalerhöhungsbeschluß eingetragen hat. In diesem Fall ist der Erhöhungsbeschluß selbst nicht nichtig, weil ihm kein Nichtigkeitsgrund anhaftet, sondern weil hier nur eine Eintragungsvoraussetzung fehlt. Demgemäß führt in diesem Fall die Eintragung die Wirkung des § 8 herbei (vgl. auch G e s s l e r W M Sonderbeilage 1/1960, 18). Der Registerrichter kann aber nach § 142 Abs. 2 F G G die Eintragung von Amtswegen löschen und ihm damit die Wirkung des § 8 wieder nehmen. 886

i . Abschnitt: K a p i t a l e r h ö h u n g aus Gesellschaftsmitteln (Fischer)

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Das sollte er aber zunächst nicht tun, w e n n lediglich die Erklärung nach Abs. i Satz 2 fehlt. In einem solchen Fall wird es vielmehr richtig sein, wenn der Registerrichter erst einmal versucht, die Anmeldenden zur Nachreichung dieser Erklärung z u veranlassen (vgl. dazu W i l h e l m i / F r i e d r i c h A n m . 3). A b e r auch bei Nichteinhaltung der 7 M o natsfrist sollte der Registerrichter nicht ohne weiteres die vollzogene Eintragung löschen. Er sollte vielmehr von der Löschung A b s t a n d nehmen, w e n n ihm der Nachweis geführt wird, d a ß die wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft auch noch im Zeitpunkt der Eintragung die Erhöhung des Grundkapitals gestatten (so W i l h e l m i / F r i e d r i c h a a O . ) . Das erscheint mit Rücksicht auf die Rechtssicherheit innerlich gerechtfertigt. Anm. 9

III. Die Reform § 198 E n t w A k t G übernimmt die Vorschrift des § 7 mit einer geringfügigen sprachlichen E r g ä n z u n g . Die V e r l ä n g e r u n g der Frist des § 3 und des § 4 im Entwurf v o n sieben auf acht M o n a t e wird auch in § 198 E n t w A k t G berücksichtigt. Das ist die alleinige sachliche Änderung.

§8 (1) Mit der Eintragung des Beschlusses über die Erhöhung des Nennkapitals ist das Nennkapital erhöht. (2) Die neuen Anteilsrechte gelten als voll eingezahlt. Übersicht Anm.

Anm.

1. Die W i r k u n g der Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses...

1

2. Die Fiktion der vollen Einzahlung 3. Die R e f o r m

2 3

Anm. 1

1. Die Wirkung der Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses Im Unterschied zu der K a p i t a l e r h ö h u n g gegen Einlagen (§§ 149 ff A k t G ) bedarf es hier zur Herbeiführung der Wirksamkeit nur der Eintragung des Erhöhungsbeschlusses. Eine besondere Eintragung der D u r c h f ü h r u n g der K a p i t a l e r h ö h u n g (§§ 155/56 A k t G ) ist hier nicht notwendig, weil eine solche D u r c h f ü h r u n g nach L a g e der Dinge bei der K a p i t a l e r h ö h u n g aus Gesellschaftsmitteln nicht in Betracht kommt. M i t der Eintragung des Erhöhungsbeschlusses ist das Grundkapital erhöht. Diese W i r k u n g tritt freilich nur ein, wenn es sich u m einen wirksamen Erhöhungsbeschluß handelt. Die Eintragung eines nichtigen Erhöhungsbeschlusses m a c h t diesen nicht wirksam und führt damit a u c h nicht die E r h ö h u n g des Grundkapitals herbei ( § 7 A n m . 8). D e r Vorschrift des § 8 entspricht es, d a ß nach § 9 die neuen A k t i e n mit der Eintragung des Erhöhungsbeschlusses den Aktionären im Verhältnis ihrer Anteile a m bisherigen Grundkapital zustehen. Denn wenn mit der Eintragung des Erhöhungsbeschlusses das Grundkapital erhöht ist, dann müssen die auf das erhöhte Grundkapital entfallenden A k t i e n a u c h bestimmten Personen bereits zustehen.

Anm. 2 2. Die Fiktion der vollen Einzahlung N a c h A b s . 2 gelten mit der Eintragung des Erhöhungsbeschlusses die neuen Anteilsrechte als voll eingezahlt. Diese Formulierung ist sprachlich wie a u c h sachlich nur wenig glücklich (vgl. a u c h B a u m b a c h / H u e c k A n m . 2; W i l h e l m i / F r i e d r i c h A n m . 2). N a c h Sinn und Z w e c k einer K a p i t a l e r h ö h u n g aus Gesellschaftsmitteln k o m m t bei ihr eine Einzahlung auf die neuen A k t i e n v o n vornherein überhaupt nicht in Betracht. Die Bestimmung des Abs. 2 will offenbar besagen, d a ß die neuen Aktien mit der Eintragung des Erhöhungsbeschlusses solchen Aktien gleichstehen, auf die bei einer gewöhnlichen K a p i t a l e r h ö h u n g die Einlagen voll erbracht sind. Das aber ist auch nur teilweise richtig. Gegenüber der allgemeinen Vorschrift des A b s . 2 sind die besonderen Vorschriften der

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Anh. I

Kapitalerhöhungsgesetz

§§ 12 Abs. 2, 13 Abs. 2 zu beachten, die eine Sonderregelung für die Kapitalerhöhung bei teileingezahlten Aktien treffen. Immerhin kann aus Abs. 2 so viel entnommen werden, daß der Gesellschaft gegenüber den Aktionären keine Einlageforderung hinsichtlich der neuen Aktien zusteht. Das gilt auch dann, wenn sich später herausstellen sollte, daß die bilanzmäßig ausgewiesenen und zur Umwandlung verwendeten Rücklagen tatsächlich vermögensmäßig nicht oder nicht in voller Höhe vorhanden waren ( V e i t h Betr. i960, m ; B a u m b a c h / H u e c k Anm. 2). Anm, 3 3. Die Reform § 199 Entw AktG übernimmt die Bestimmung des § 8. Eine sachliche Änderung ist nicht vorgesehen.

Die neuen Anteilsrechte stehen den Aktionären (Gesellschaftern) i m Verhältnis ihrer Anteile a m bisherigen Nennkapital zu. Ein entgegenstehender Beschluß der Hauptversammlung (Versammlung der Gesellschafter) ist nichtig. Übersicht Anm.

I. Der bisherige Aktionär als Inhaber der neuen Aktie 1—4 1. Der Grundsatz 1,2

Anm.

2. Der zwingende Charakter des §9 3,4 II. Die Reform 5

I. Der bisherige Aktionär als Inhaber der neuen Aktie Anm. 1 1. Der Grundsatz Wie bereits in § 1 Anm. 1 dargelegt ist, behandelt das Gesetz die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln als einen rein bilanzmäßigen Vorgang, als eine Umbuchung von bilanzmäßig offen ausgewiesenen Rücklagen in Grundkapital. Diese Beurteilung nötigt zu der Folgerung, daß die neuen Aktien den bisherigen Aktionären im Verhältnis ihrer Anteile am bisherigen Grundkapital gehören, weil sie in diesem Verhältnis bereits an den zur Umwandlung herangezogenen Rücklagen teil hatten. Es ist daher ganz richtig, wenn Gessler W M Sonderbeilage 1/1960, 19 sagt: „Das neue Kapital kann nur den bisherigen Anteilseignern zustehen. Es gehört ihnen; § 9 Satz 1 stellt das ausdrücklich fest." Die Vorschrift des Satz 1 ist die zwingende Rechtsfolge aus der Beurteilung, die das Gesetz der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln zukommen läßt. Nur aus dieser Beurteilung ist es auch zu rechtfertigen, daß der „Erwerb" der neuen Aktien nicht den Steuern aus Einkommen und Ertrag und auch nicht der Besteuerung nach dem Kapitalverkehrssteuergesetz unterliegt. Anm. 2 Mit der Vorschrift des Satz 1 wird des weiteren auch klar gestellt, daß die Aktionäre nicht etwa nur ein Bezugsrecht auf die neuen Aktien, wie bei der Kapitalerhöhung gegen Einlagen, haben. Mit dem Wirksamwerden der Kapitalerhöhung gemäß § 8 gehören die neuen Anteilsrechte bereits den bisherigen Aktionären im Verhältnis ihrer Anteile am bisherigen Grundkapital, einer besonderen Übernahme bedarf es nicht mehr. Der bisherige Aktionär bezieht die ihm zustehende Anteile nicht erst von der Gesellschaft, sondern er hat sie bereits im Zeitpunkt der Eintragung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister. Das gilt ebenfalls, wenn auf den einzelnen Aktionär nicht ein volles neues Anteilsrecht, sondern nur ein Teilrecht entfällt. Auch dieses entsteht ohne weiteres mit der Eintragung der Kapitalerhöhung in der Person des betreffenden Aktionärs. Eine Besonderheit gilt bei einem solchen Teilrecht nur für die Geltendmachung, nicht

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i. Abschnitt: Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (Fischer)

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aber für die Entstehung des Rechts, eine Besonderheit, die sich im einzelnen aus der Regelung des § 10 ergibt. Der bedeutsame Grundsatz des § 9 kehrt sodann auch in der Regelung des § 1 3 wieder, wonach das Verhältnis der mit den Anteilen verbundenen Rechte zueinander durch die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nicht berührt wird.

Anm. 3 2. Der zwingende Charakter des § 9 Satz 2 stellt ausdrücklich klar, daß die Vorschrift des § 9 zwingenden Charakter hat, und daß jeder Beschluß, der gegen diese Vorschrift verstößt, nichtig ist. Das gilt nach der heute ganz überwiegenden Ansicht selbst dann, wenn alle oder wenigstens alle betroffenen Aktionäre einem solchen Beschluß zustimmen ( a . M . wohl nur B o e s e b e c k Betr. i960, 404). Es ist daher nicht ganz unbedenklich, wenn auch verständlich, daß das L G Mannheim ganz geringfügige Abweichungen von dem Grundsatz des § 9 als wirksam ansieht, wenn eine solche Abweichung nicht zu einer Verschiebung der Mehrheitsverhältnisse in der Gesellschaft führt, und wenn die Gesellschafter zustimmen (BB 1 9 6 1 ; 3 0 3 ; zustimmend S i m o n GmbH.Rdsch. 1 9 6 1 , 1 7 9 ; zweifelnd P l e y e r GmbH.Rdsch. 1961, 86). I n dem zur Entscheidung gestellten Sachverhalt waren einzelne GmbH-Anteile um geringe Spitzenbeträge, nämlich um 3,33 1 / 3 D M abgerundet und diese Beträge anderen Geschäftsanteilen zugeschlagen worden, um bei einer Kapitalerhöhung durch Erhöhung der Nennbeträge der Vorschrift des § 6 Abs. 3 Satz 2 genügen zu können.

Anm. 4 J e d e Beeinträchtigung des den bisherigen Aktionären zustehenden Rechts an den neuen Aktien löst diese Nichtigskeitsfolge aus, auch wenn diese Beeinträchtigung nur eine solche mittelbarer Art ist. Deshalb kann das Recht an den neuen Aktien auch nicht an eine Bedingung geknüpft werden, z. B. an die Bedingung, daß sich die Aktionäre gleichzeitig an einer Kapitalerhöhung gegen Einlagen beteiligen (vgl. S c h i p p e 1 DNotZ i960, 365; B r ö n n e r Anm. 2 ; B a u m b a c h / H u e c k Anm. 1 u. a.; vgl. dazu auch Vorbem. 4). Anders ist es hingegen, wenn auf derselben Hauptversammlung zunächst ein Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals gegen Einlagen und sodann anschließend ein Beschluß über eine Erhöhung des Grundkapitals aus Gesellschaftsmitteln gefaßt wird. In diesem Fall greift der Schutzgedanke des § 9 nicht ein. Obwohl hier die durch die erste Kapitalerhöhung geschaffenen jungen Aktien an der nominellen Kapitalerhöhung teilnehmen, besteht für die Aktionäre keine irgendwie geartete wirtschaftliche Notwendigkeit, sich an der effektiven Kapitalerhöhung zu beteiligen. Sie sind dazu nicht genötigt, um so in den Genuß des wirtschaftlichen Wertzuwachses zu gelangen, den die jungen Aktien der effektiven Kapitalerhöhung durch ihre Teilnahme an der nominellen Kapitalerhöhung erhalten. Denn die Aktionäre sind in der Lage, auch durch eine Veräußerung ihres Bezugsrechts sich in den Genuß dieses wirtschaftlichen Wertzuwachses zu setzen. Ein auch nur mittelbarer Zwang zu einer Beteiligung an der effektiven Kapitalerhöhung besteht für sie also nicht.

Anm. 5 II. Die Reform § 200 Entw A k t G will für einen bestimmten Fall den zwingenden Charakter des § 9 aufgeben. Nach § 200 Entw A k t G soll die Hauptversammlung unter den gleichen Voraussetzungen, unter denen sie bei einer Kapitalerhöhung gegen Einlagen das Bezugsrecht ausschließen kann, den Vorstand ermächtigen dürfen, die neuen Aktien an Arbeitgeber der Gesellschaft auszugeben. Die Begründung zu § 200 des Entwurfs nimmt eingehend zu der Frage Stellung, ob eine solche Ausnahmeregelung einen Verstoß gegen Art. 14 G G darstellt, und verneint diese Frage im Anschluß an die Ausführungen von D e m p e w o l f Die AktGes 1959, 120. Diese Stellungnahme in der Begründung erscheint jedoch nicht überzeugend; man wird wohl die Bedenken teilen müssen, die bereits W i l h e l m i / F r i e d r i c h Anm. 3 an der Verfassungsmäßigkeit des § 200 Entw AktG geäußert haben (vgl. auch R i t t n e r Z H R 125, 2 1 2 ) . Demgegenüber hat G e s s l e r ( W M Sonderbeilage 1/1960, 19) die Ansicht vertreten, daß die Regelung des § 9 Satz 1 nicht

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Kapitalerhöhungsgesetz

zwingend aus dem Wesen der Kapitalerhöhung folge. „ J e d e rechtliche Institution ist mehr oder minder eine Konstruktionsfrage." Diesem Satz fügt er die Frage an, w a r u m m a n als Gesetzgeber die K a p i t a l e r h ö h u n g aus Gesellschaftsmitteln nicht a u c h anders sollte konstruieren können. Diese Ansicht ist gewiß überaus bedenklich, sie führt allzu leicht zu der Folgerung, daß es dem Gesetzgeber wohl meist möglich sein könnte, durch eine geschickte „ K o n s t r u k t i o n " die Eigentumsgarantie des Art. 14 G G auszuhöhlen.

§ 1 0 ( 1 ) F ü h r t die K a p i t a l e r h ö h u n g d a z u , d a ß a u f e i n e n A n t e i l a m b i s h e r i g e n Nennkapital n u r ein Teil eines neuen Anteilsrechts entfällt, so ist dieses Teilrecht selbständig veräußerlich und vererblich. ( 2 ) Die R e c h t e a u s e i n e m n e u e n A n t e i l s r e c h t , e i n s c h l i e ß l i c h d e s A n s p r u c h s auf Ausstellung einer Urkunde über das neue Anteilsrecht, können nur a u s g e ü b t w e r d e n , w e n n T e i l r e c h t e , die z u s a m m e n e i n v o l l e s A n t e i l s r e c h t e r geben, in einer H a n d vereinigt sind oder wenn sich m e h r e r e Berechtigte, deren Teilrechte z u s a m m e n ein volles Anteilsrecht ergeben, z u r A u s ü b u n g der R e c h t e ( § 6 3 d e s A k t i e n g e s e t z e s , § 1 8 d e s G e s e t z e s b e t r e f f e n d die G e s e l l s c h a f t e n m i t beschränkter Haftung) zusammenschließen. Übersicht Anm.

I. Das Teilrecht 1—3 1. Der rechtliche Charakter des Teilrechts . . . . . . . . . 1 2. Die freie Veräußerlichkeit und Vererblichkeit 2

Anra.

3. Der Zusammenschluß mehrerer Teilrechte zu einem vollen Anteilsrecht II. Die Reform

3 4

I. Das Teilrecht Anm. 1 1. D e r r e c h t l i c h e C h a r a k t e r d e s T e i l r e c h t s In den meisten Fällen wird es so sein, d a ß auf den bisherigen Anteil des Aktionärs a m Grundkapital bei der K a p i t a l e r h ö h u n g aus Gesellschaftsmitteln nicht ein oder mehrere vollständige neue Anteilsrechte entfallen. Es wird vielmehr meist so sein, d a ß auf seinen Anteil neben neuen Anteilsrechten a u c h noch ein T e i l eines neuen Anteilsrechts entfällt. Diesen T e i l eines neuen Anteilsrechts nennt Abs. 1 Teilrecht. Es entsteht ebenso wie das Anteilsrecht selbst mit d e m Wirksamwerden der K a p i t a l e r h ö h u n g unmittelbar in der Person des berechtigten Aktionärs (§ 9 A n m . 2). E r hat also nicht etwa nur einen Anspruch gegen die Gesellschaft auf Bezug eines solchen Teilrechts. Das Teilrecht verkörpert inhaltlich die gleichen R e c h t e wie das neue Anteilsrecht selbst, nur mit dem Unterschied, d a ß es nicht ein volles Anteilsrecht, sondern nur einen T e i l desselben darstellt. Es ist also ebenfalls ein Mitgliedschaftsrecht und m u ß demzufolge als ein solches behandelt werden (vgl. a u c h S c h i p p e l D N o t Z i960, 370). Besonderheiten ergeben sich für das Teilrecht gegenüber d e m vollen Anteilsrecht j e d o c h daraus, d a ß es nicht in einer Aktienurkunde verbrieft ist, und d a ß für seine G e l t e n d m a c h u n g gegenüber der Gesellschaft die Sondervorschrift des A b s . 2 gilt (vgl. A n m . 3). Das ändert aber nichts an der Tatsache, d a ß auch das Teilrecht ein selbständiges R e c h t in der H a n d des berechtigten Aktionärs ist, und d a ß es in seinem Inhalt dem vollen Anteilsrecht (Mitgliedschaftsrecht) gleicht. Anm. 2 2 . Die freie V e r ä u ß e r l i c h k e i t u n d Vererblichkeit V o n besonderer Bedeutung ist es, d a ß das Teilrecht nach A b s . 1 selbständig veräußerlich und vererblich ist. Darin kommt die Selbständigkeit dieses Rechts besonders deutlich z u m Ausdruck. A u ß e r d e m dient die freie Veräußerlichkeit einer praktischen

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i. Abschnitt: Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (Fischer)

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Durchführung der Kapitalerhöhung. Es ist zu erwarten, daß sich in Teilrechten ebenso wie bisher schon in Bezugsrechten ein freier Handel entwickeln wird, und daß sie durch Zukauf oder durch Verkauf auf selbständige Anteilsrechte gebracht werden. Damit wird das erwünschte Ziel erreicht, daß die Teilrechte bald nach ihrer Entstehung wieder verschwinden und nicht als selbständige Teilrechte weiter bestehen. Die freie Veräußerlichkeit des Teilrechts ist grundsätzlich zwingend. Es gilt insoweit das gleiche wie für die freie Übertragbarkeit der Aktie (§ 61 Anm. 7). Demzufolge ist eine Einschränkung der freien Veräußerlichkeit des Teilrechts nur nach Maßgabe des § 61 Abs. 3 A k t G möglich. Dabei wird man mit Rücksicht auf § 13 — ebenso wie beim Bezugsrecht (vgl. § 153 Anm. 3 a.E.) — davon ausgehen müssen, daß bei vinkulierten Namensaktien auch die neuen Anteilsrechte und Teilrechte den gleichen Beschränkungen bei der Übertragung unterliegen wie jene. Da die einzelnen Teilrechte nicht in einer besonderen Aktienurkunde verbrieft sind, vollzieht sich die Übertragung — wie beim Bezugsrecht — durch formlose Abtretung (Schippel DNotZ i960, 370). Dabei ist zum Zweck der Legimitation auch der für das Teilrecht bestimmte Dividendenschein mitzuübertragen.

Anm. 3 3. Der Zusammenschluß mehrerer Teilrechte zu einem vollen Anteilsrecht Aus den einzelnen Teilrechten können keine Rechte gegenüber der Gesellschaft geltend gemacht werden. Das gilt sowohl für die Ausübung des Stimmrechts wie für die Geltendmachung eines Dividendenanspruchs. Auch die Ausstellung einer besonderen Urkunde kann für das einzelne Teilrecht nicht verlangt werden. U m all diese Rechte gegenüber der Gesellschaft ausüben zu können, müssen einzelne Teilrechte zu einem vollen Anteilsrecht vereinigt werden. Das kann in zweierlei Form geschehen, einmal durch Erwerb (Zukauf) weiterer Teilrechte, so daß sie in einer Hand ein volles Anteilsrecht ergeben, oder durch Zusammenschluß mehrerer Berechtigter, deren Teilrechte ein volles Anteilsrecht darstellen. Von diesen beiden Möglichkeiten wird in der Praxis die erste Möglichkeit die Regel bilden. Der Zusammenschluß mehrerer Berechtigter bildet demgegenüber nur einen Notbehelf. Für diesen Zusammenschluß gelten die Vorschriften des § 63 Abs. 1, 3 AktG. Demzufolge können die mehreren Berechtigten ihre Rechte nur durch einen gemeinschaftlichen Vertreter ausüben, während die Gesellschaft Willenserklärungen, die sie gegenüber den Aktionären abzugeben hat, gegenüber einem Berechtigten abgeben kann, wenn die Berechtigten keinen gemeinschaftlichen Vertretei haben.

Anm. 4 II. Die Reform § 201 Entw A k t G übernimmt die Vorschrift des § 10. Eine sachliche Änderung ist nicht vorgesehen.

§ 1 1 (1) Nach der Eintragung des Beschlusses über die Erhöhung des Grundkapitals haben Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien unverzüglich die Aktionäre aufzufordern, die neuen Aktien abzuholen. Die Aufforderung ist in den Gesellschaftsblättern bekanntzumachen. In der Bekanntmachung ist anzugeben, 1. u m welchen Betrag das Grundkapital erhöht worden ist, 2. in welchem Verhältnis auf die alten Aktien neue Aktien entfallen. In der Bekanntmachung ist ferner darauf hinzuweisen, daß die Gesellschaft berechtigt ist, Aktien, die nicht innerhalb eines Jahres seit der Bekanntmachung der Aufforderung i m Bundesanzeiger abgeholt werden, nach dreimaliger Androhung für Rechnung der Beteiligten zu verkaufen. (2) Nach Ablauf eines Jahres seit der Bekanntmachung der Aufforderung i m Bundesanzeiger hat die Gesellschaft den Verkauf der nicht abgeholten Aktien anzudrohen. Die Androhung ist dreimal in Abständen von mindestens 58

Aktiengesetz, 2. Aufl. I I

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Kapitalerhöhungsgesetz

e i n e m M o n a t in den G e s e l l s c h a f t s b l ä t t e r n b e k a n n t z u m a c h e n ; die letzte B e k a n n t m a c h u n g m u ß v o r d e m A b l a u f von a c h t z e h n M o n a t e n s e i t der B e k a n n t m a c h u n g der A u f f o r d e r u n g i m B u n d e s a n z e i g e r e r g e h e n . ( 3 ) N a c h A b l a u f eines J a h r e s seit der letzten B e k a n n t m a c h u n g d e r A n d r o h u n g i m B u n d e s a n z e i g e r h a t die G e s e l l s c h a f t die nicht abgeholten Aktien für R e c h n u n g d e r Beteiligten z u m a m t l i c h e n B ö r s e n p r e i s d u r c h V e r m i t t l u n g eines K u r s m a k l e r s und b e i m Fehlen eines B ö r s e n p r e i s e s d u r c h öffentliche V e r s t e i g e r u n g zu v e r k a u f e n . § 1 7 9 A b s . 3 S a t z 2 bis 6 des Aktiengesetzes gilt sinngemäß. ( 4 ) Die A b s ä t z e 1 bis 3 gelten s i n n g e m ä ß für Aktiengesellschaften und K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t e n a u f Aktien, die keine Aktienurkunden ausgegeben h a b e n ; die Gesellschaften h a b e n die A k t i o n ä r e aufzufordern, s i c h die neuen A k t i e n r e c h t e zuteilen zu l a s s e n . Ubersicht I. Die Ausführung der Kapitalerhöhung

i—4

1. Allgemeines

i

2. Die Aufforderung an die Aktionäre

2

3. Die Aushändigung der Aktienurkunden

3

4. Die Ausführung bei Erhöhung des Nennbetrages der Aktien.

4

II. Der Verkauf der neuen Anteilsrechte 5—8 1. Allgemeines 5 2. Die Voraussetzungen für den Verkauf 6 3. Die Pflicht zum Verkauf . . 7 4. Der Verkauf der neuen Aktien 8 III. Die Sonderregelung für Gesellschaften ohne Aktienurkunden . 9 IV. Die Reform 10

I. Die A u s f ü h r u n g der K a p i t a l e r h ö h u n g Anm. 1 1. Allgemeines Bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ist eine Durchführung im Sinn der §§ !52fFAktG nicht erforderlich. Die Durchführung im Sinn der genannten Vorschriften bezweckt die Aufbringung des erhöhten Grundkapitals durch die Aktionäre oder durch Dritte. Erst wenn diese Aufbringung sichergestellt ist, wird die Kapitalerhöhung gegen Einlagen durch Eintragung der Durchführung wirksam (§ 156 AktG). All das ist hier nicht notwendig, weil bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln von den Aktionären kein neues Kapital aufgebracht zu werden braucht. Demgemäß wird die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln auch schon durch die Eintragung des Erhöhungsbeschlusses wirksam (§ 8). Mit diesem Zeitpunkt entstehen zugleich die neuen Anteilsrechte und die etwaigen Teilrechte (§§ 9, 10). Diese gesetzliche Regelung der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln erfordert jedoch trotzdem noch weitere Maßnahmen, um die Aktionäre in die Lage zu versetzen, von ihren neuen Anteilsrechten auch Gebrauch machen zu können. Diese weiteren Maßnahmen nennt man im Anschluß an § 6 die Ausführung der Kapitalerhöhung; sie ist im wesentlichen im § 11 geregelt. W i e G e s s l e r dargelegt hat ( W M Sonderbeilage 1/1960, 23), hat sich der Gesetzgeber mit der Bestimmung des § 11 zu einer zwangsweisen Ausführung der Kapitalerhöhung entschlossen, um die Ausgabe der neuen Aktien sicherzustellen, und um nicht erneut die schlechten Erfahrungen wie bei der Dividendenabgabeverordnung zu machen. Dabei hat sich der Gesetzgeber jedoch darauf beschränkt, insoweit Bestimmungen für die Ausführung nur bei einer Kapitalerhöhung durch Ausgabe neuer Aktien und nicht auch bei einer solchen durch Erhöhung der Nennbeträge der Aktien zu treffen. Diese Beschränkung darf nicht darüber hinwegtäuschen, daß auch im letzteren Fall Ausführungsmaßnahmen notwendig sind (vgl. dazu Anm. 4). 892

i. Abschnitt: Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (Fischer)

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Anm. 2 2. Die Aufforderung an die Aktionäre Nach der Eintragung des Erhöhungsbeschlusses hat die Gesellschaft ihre Aktionäre unverzüglich aufzufordern, die neuen Aktien abzuholen. U m diese Aufforderung im Interesse aller Beteiligten zu beschleunigen, schlägt S t e i n vor ( W M i960, 244), die neuen Aktienurkunden schon vorher drucken zu lassen. In einem solchen Fall kann dann in der T a t die Aufforderung unmittelbar nach der Eintragung ergehen. Das hat zugleich den Vorteil, daß auch recht schnell die alten Aktien „ex Berichtigungsaktien" an der Börse gehandelt werden können, was nach einer Verlautbarung der deutschen Börsenvorstände (vgl. W M i960, 344) vom ersten T a g der Abholfrist an geschieht. Die Aufforderung ist in den Gesellschaftsblättern (dazu § 18 AktG) bekanntzumachen. In der Bekanntmachung ist anzugeben, um welchen Betrag das Grundkapital erhöht ist, und in welchem Verhältnis auf die alten Aktien neue Aktien entfallen. In der Bekanntmachung ist ferner darauf hinzuweisen, daß die Gesellschaft nach dreimaliger Androhung berechtigt ist, die Aktien, die nicht innerhalb eines Jahres seit der Bekanntmachung abgeholt werden, für Rechnung der Beteiligten zu verkaufen. Diesen Inhalt der Bekanntmachung schreibt § 1 1 Abs. 1 zwingend vor. Die Gesellschaft ist zur Bekanntmachung mit diesem Inhalt verpflichtet. Merkwürdigerweise enthält das Gesetz keine Sanktion für diese Verpflichtung (Androhung und Verhängung von Ordnungsstrafen). § 14 H G B kann keine Anwendung finden, weil die Gesellschaft nach § 11 nicht verpflichtet ist, Belegstücke für die vorgenommene Bekanntmachung dem Handelsregister einzureichen. Auch § 303 A k t G ist nicht anwendbar, weil diese Bestimmung den § 11 dieses Gesetzes nicht mit aufführt, und weil sie einer ausdehnenden (entsprechenden) Anwendung nicht zugänglich ist. Dieser offensichtliche Mangel des Gesetzes ist im Entw A k t G beseitigt (vgl. Anm. 10).

Anm. 3 3. Die Aushändigung der Aktienurkunden Mit der Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses entstehen in der Person der bisherigen Aktionäre die auf sie entfallenden Anteilsrechte (§ 9 Anm. 1). Mit der Entstehung dieser Rechte hat der einzelne Aktionär auch einen Anspruch gegen die Gesellschaft auf Aushändigung entsprechender Aktienurkunden. Dieser Anspruch ist also nicht davon abhängig, daß die Gesellschaft die Aktionäre zur Abholung der neuen Urkunden durch Bekanntmachung auffordert. Technisch wird sich dieser Vorgang meist durch Einschaltung der Banken vollziehen. Im Interesse der Rechtsklarheit ist es angebracht, die neuen Aktien auf einen dazu bestimmten Dividendenschein auszuhändigen.

Anm. 4 4. Die Ausführung bei Erhöhung des Nennbetrags der Aktien Für die Ausführung einer Kapitalerhöhung, bei der die Nennbeträge der bisherigen Aktien erhöht werden (§ 6 Anm. 4), gibt § 11 keine Vorschriften. Gleichwohl ist auch bei ihr eine Ausführung der Kapitalerhöhung notwendig, nachdem sie wirksam geworden ist. Im Unterschied zu der Kapitalerhöhung durch Ausgabe neuer Aktien ist jedoch diese Ausführung, namentlich die Art der Ausführung in das Belieben der Gesellschaft gestellt. Die Gesellschaft kann demzufolge die bisherigen Aktienurkunden durch Abstempelung berichtigen o d e r — und das hält S t e i n ( W M i960, 243) für zweckmäßiger — die alten Aktien gegen neue Aktien umtauschen. In beiden Fällen ist es angebracht, daß die Gesellschaft ihre Aktionäre durch Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern zur Vorlage der alten Aktien oder zum Umtausch auffordert. V o n einer solchen öffentlichen Aufforderung kann wohl nur dann abgesehen werden, wenn es sich um Namensaktien — z. B. bei einer Kapitalerhöhung auf teileingezahlte Aktien -— handelt; hier genügt es, wenn die Gesellschaft die in ihrem Aktienbuch (vgl. dazu § 61 Anm. 3 fr) verzeichneten Aktionäre unmittelbar anschreibt. Bei einer Kapitalerhöhung durch Erhöhung des Nennbetrags der Aktien hat die Gesellschaft nicht die Möglichkeit, die Vorlage der alten Aktienurkunden oder den Umtausch der alten Urkunden zu erzwingen. Das kann weder durch Androhung einer 58:

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Kapitalerhöhungsgesetz

Kraftloserklärung noch durch die Androhung eines Verkaufs geschehen. Namentlich findet hier nicht die Vorschrift des § 67 A k t G Anwendung. Diese Vorschrift läßt mit Genehmigung des Registerrichters zwar die Kraftloserklärung von Aktienurkunden zu, wenn ihr Inhalt durch eine Veränderung der rechtlichen Verhältnisse unrichtig geworden ist; sie findet jedoch nach ihrem ausdrücklichen Wortlaut keine Anwendung, wenn die Unrichtigkeit auf einer Erhöhung des Nennbetrags der Aktien beruht. Bei unterbliebenem Umtausch bleiben die alten Urkunden die Träger des Aktienrechts, nunmehr mit ihrem veränderten erhöhten Betrag. Die alten Urkunden legitimieren ihren Inhaber somit f ü r den erhöhten Betrag. Ihr unrichtiger Inhalt ist dabei ohne Belang (so richtig W i l h e l m i / F r i e d r i c h Anm. 1).

II. Der Verkauf der neuen Anteilsrechte Anm. 5 1. Allgemeines Die Möglichkeit eines zwangsweisen Verkaufs der neuen Anteilsrechte besteht nur, wenn die Kapitalerhöhung durch Ausgabe neuer Aktien beschlossen worden ist. Bei einer Kapitalerhöhung durch Erhöhung des Nennbetrags der bisherigen Aktien ist eine solche Möglichkeit nicht gegeben. Der Zweck, der mit dem zwangsweisen Verkauf der neuen Aktien verfolgt wird, besteht darin, die Geltendmachung der durch die neuen Aktien verkörperten Mitgliedschaftsrechte zu ermöglichen. Denn ohne einen solchen Verkauf würden diese Mitgliedschaftsrechte nicht ausgeübt werden können, was nach den Erfahrungen unter der Geltung der Dividendenabgabeverordnung aus dem J a h r e 1941 zu unerfreulichen Folgen führen kann. Der Verkauf dient also dem Zweck, f ü r die neuen Anteilsrechte einen effektiven Träger des Mitgliedschaftsrechts zu schaffen.

Anm. 6 2. Die Voraussetzungen für den Verkauf § 1 1 regelt sehr eingehend, unter welchen Voraussetzungen der Verkauf der neuen Anteilsrechte durch die Gesellschaft zu erfolgen hat. Die erste Voraussetzung ist, daß die Aufforderung an die Aktionäre, die neuen Aktien abzuholen, ordnungsgemäß bekannt gegeben ist (vgl. dazu Anm. 2). Die zweite Voraussetzung ist, daß die Gesellschaft nach Ablauf eines J a h r e s seit der Bekanntmachung den Verkauf der nicht abgeholten Aktien durch Bekanntmachung in den Gesellschafts blättern (dazu § 18 AktG) androht. Diese Androhung muß insgesamt dreimal in Abständen von mindestens einen Monat erfolgen; dabei muß die letzte Androhung vor dem Ablauf von 18 Monaten seit der Bekanntmachung der Aufforderung zum Abholen der Aktien ergehen. Schließlich muß seit der letzten Androhung noch ein J a h r verstrichen sein, ehe der Verkauf der neuen Aktien vorgenommen werden darf. All diese Voraussetzungen sind zwingenden Rechts. Fehlt auch nur eine dieser Voraussetzungen, so ist der Verkauf unzulässig. Werden die neuen Aktien gleichwohl verkauft, so macht sich die Gesellschaft gegenüber dem Berechtigten schadensersatzpflichtig.

Anm. 7 3. Die Pflicht zum Verkauf Liegen die in Anm. 6 aufgeführten Voraussetzungen für den Verkauf der neuen Aktien vor, so begründet das f ü r die Gesellschaft nicht nur das Recht, sondern auch die Pflicht zum Verkauf der neuen Aktien. Die Vorschriften dienen dem öffentlichen Interesse und sollen aus Gründen der Rechtssicherheit und der Rechtsklarheit geordnete Verhältnisse bei der Ausübung der neuen Anteilsrechte schaffen. Hinter dieser aus Gründen des öffentlichen Interesses begründeten Pflicht steht freilich keine Sanktion. Es gilt insoweit das bereits in Anm. 2 Gesagte. In diesem Punkt schafft jedoch der Entwurf die notwendige Abhilfe (Anm. 10). Die Gesellschaft trifft nicht nur die Pflicht zum Verkauf der neuen Aktien, wenn die dafür erforderlichen Voraussetzungen vorliegen, sondern sie hat auch die Pflicht, die insoweit notwendigen Voraussetzungen zu schaffen. Sie ist daher nicht nur berechtigt,

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i . Abschnitt: K a p i t a l e r h ö h u n g aus Gesellschaftsmitteln (Fischer)

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sondern a u c h verpflichtet, die notwendigen Bekanntmachungen unter Einhaltung der vorgeschriebenen Fristen und mit dem vorgeschriebenen Inhalt ergehen z u lassen. D a b e i ist ihr bei der A n d r o h u n g des Verkaufs ein gewisser zeitlicher Spielraum belassen, den sie nach eigenem Ermessen ausfüllen kann.

Anm. 8 4. Der Verkauf der neuen Aktien A b s . 3 schreibt — ebenfalls zwingend — vor, in welcher Weise die neuen Aktien zu verkaufen sind. Diese Vorschriften dienen d e m Schutz des säumigen Aktionärs; ihre V e r letzung begründet eine Schadensersatzpflicht der Gesellschaft. H a b e n die nicht abgeholten A k t i e n einen amtlichen Börsenpreis, so sind sie durch V e r m i t t l u n g eines K u r s maklers freihändig z u verkaufen. H a b e n die neuen Aktien keinen amtlichen Börsenpreis, so sind sie durch öffentliche Versteigerung zu verkaufen. F ü r die Einzelheiten der öffentlichen Versteigerung verweist A b s . 3 Satz 2 auf die Vorschriften des § 179 Abs. 3 Satz 2 — 6 A k t G ; insoweit kann hier auf die entsprechenden Erläuterungen zu diesen Vorschriften verwiesen werden. Der erzielte Erlös ist sodann zu hinterlegen.

Anm. 9 III. Die Sonderregelung für Gesellschaften ohne Aktienurkunden Das Aktiengesetz schreibt nicht vor, d a ß in j e d e m Fall Aktienurkunden ausgegeben werden müssen. Es ist daher möglich, d a ß •— nach der Ü b u n g freilich nur in Ausnahmefällen •— bei einzelnen Gesellschaften Aktienurkunden nicht ausgegeben werden (vgl. dazu § 10 A k t G A n m . 2). F ü r diese — wenigen — Aktiengesellschaften gibt A b s . 4 eine Sonderregelung über die Ausführung einer K a p i t a l e r h ö h u n g durch A u s g a b e neuer Aktien. N a c h A b s . 4 gelten für diese Gesellschaften die A b s . 1 — 3 des § 1 1 sinngemäß; die Gesellschaft hat die Aktionäre aufzufordern, sich die neuen Aktienrechte zuteilen zu lassen. Die Einzelheiten dieser R e g e l u n g sind unklar. Zunächst ist hervorzuheben, d a ß der gewählte Ausdruck „ z u t e i l e n " den Sachverhalt nicht richtig wiedergibt. A u c h für den Sondertatbestand des A b s . 4 gilt die allgemeine Vorschrift des § 9, w o n a c h die neuen Aktien mit dem Wirksamwerden der K a p i t a l e r h ö h u n g ohne weiteres in der Person der bisherigen Aktionäre entstehen. V o n einem „ Z u t e i l e n " kann bei diesem Sachverhalt nicht gesprochen w e r d e n ; denn die Aktionäre haben die Anteilsrechte bereits, so daß sie ihnen nicht mehr zugeteilt werden können. Ferner ist unklar, in welcher Form die Abs. 1 bis 3 auf den Sondertatbestand des A b s . 4 sinngemäß angewendet werden können. Die R e g e l u n g der Abs. 1 — 3 befaßt sich mit der A u s h ä n d i g u n g der Aktienurkunden und mit dem V e r k a u f der Aktien, w e n n die U r k u n d e n nicht fristgemäß abgeholt werden. Inwiefern diese Vorschriften, die entscheidend auf die ausgestellten Aktienurkunden abstellen, sinngemäß angewendet werden könnten, w e n n keine Aktienurkunden ausgegeben werden, ist nicht ersichtlich. M i t R e c h t weisen W i l h e l m i / F r i e d r i c h A n m . 5 darauf hin, d a ß die nach A b s . 1 vorgeschriebene A u f f o r d e r u n g an die Aktionäre, die neuen Aktien unverzüglich abzuholen, im Fall des A b s . 4 nur eine A u f f o r d e r u n g , sich die neuen Aktienrechte zuteilen z u lassen, sein könnte, d a ß aber eine solche A u f f o r d e r u n g sinnlos sei, weil diese R e c h t e den Aktionären bereits kraft Gesetzes zustehen. Weiter machen W i l h e l m i / F r i e d r i c h a a O . auch mit R e c h t darauf aufmerksam, d a ß selbst für den Fall, d a ß die unbeurkundeten Aktienrechte Namensaktien sein sollten, die „ Z u teilung" nicht in einem entsprechenden Eintrag in das Aktienbuch ( § 6 1 A k t G ) erblickt werden könnte. D e n n für diesen Eintrag ist die M i t w i r k u n g des Aktionärs nicht erforderlich, so d a ß auch insoweit eine A u f f o r d e r u n g an die Aktionäre keinen vernünftigen Sinn hat. D a § 202 A b s . 4 E n t w A k t G die Vorschrift des § 11 A b s . 4 wörtlich übernimmt, ist zu wünschen, d a ß bei den Beratungen Sinn und T r a g w e i t e dieser Vorschrift klar gestellt wird. D e n n für die Praixis, namentlich für die Rechtssprechung ist es untragbar, Gesetzesbestimmungen anwenden z u müssen, deren Sinn und T r a g w e i t e nicht ersichtlich sind. Das gilt für die R e g e l u n g im E n t w u r f noch in einem verstärkten M a ß , weil hier die Vorstandsmitglieder durch Ordnungsstrafen zur Erfüllung der ihnen nach § 202 E n t w A k t G obliegenden Pflichten angehalten werden können (vgl. d a z u A n m . 10).

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Kapitalerhöhungsgesetz

Anm. 10 IV. Die Reform § 202 Entw AktG übernimmt die Regelung des § 1 1 mit nur geringfügigen Änderungen. Im Gegensatz zu § 1 1 , der die Fristen mit der Bekanntmachung der Aufforderungen im Bundesanzeiger beginnen läßt, stellt es § 202 Entw AktG auf die Bekanntmachung in den Gesellschaftsblättern ab. Das bedeutet, daß bei mehreren Gesellschaftsblättern es auf die Bekanntmachung in dem zuletzt erschienenen Gesellschaftsblatt ankommt. Praktisch bedeutsam ist eine nicht unmittelbar in § 202 Entw AktG enthaltene Ergänzung. Nach § 393 Entw AktG können nunmehr die Vorstandsmitglieder zur Befolgung der ihnen nach § 202 Entw AktG obliegenden Pflichten vom Registergericht durch Ordnungsstrafen angehalten werden. Diese Ergänzung ist zu begrüßen (vgl. dazu auch Anm. 2). Mit dieser Ergänzung des § 202 Entw AktG durch § 393 Entw AktG hängt es wohl zusammen, daß in § 202 Abs. 1 Entw AktG die Pflicht zur Aufforderung an die Aktionäre dem Vorstand und nicht mehr der Gesellschaft übertragen ist. In den Abs. 2 und 3 des § 202 Entw AktG ist diese Änderung jedoch nicht vorgenommen worden; die dreimalige Androhung des Verkaufs und die Durchführung des Verkaufs obliegt danach weiterhin der Gesellschaft. Daraus muß wohl der Schluß gezogen werden, daß diese Verpflichtungen nicht unter die Sanktion des § 393 Entw AktG fallen. Ob das gewollt ist, läßt sich aus der Begründung zu dem Entwurf nicht mit Deutlichkeit entnehmen (vgl. Begründung zu § 393). Sachlich gerechtfertigt erscheint eine solche Unterscheidung nicht; vielmehr sollten die Vorstandsmitglieder durch Ordnungsstrafen angehalten werden können, alle durch § 202 Entw AktG begründeten Verpflichtungen zu erfüllen.

§ 18 (1) Eigene Anteile nehmen an der Erhöhung des Nennkapitals teil. (2) Teileingezahlte Anteile nehmen entsprechend ihrem Nennbetrag an der Erhöhung des Nennkapitals teil. Bei ihnen kann die Kapitalerhöhung nur durch Erhöhung des Nennbetrags der Anteile ausgeführt werden. Sind neben teileingezahlten Anteilen volleingezahlte Anteile vorhanden, so kann bei diesen die Kapitalerhöhung durch Erhöhimg des Nennbetrags der Anteile und durch Ausgabe neuer Aktien (Bildung neuer Geschäftsanteile) ausgeführt werden. Die Anteile, deren Nennbetrag erhöht wird, können auf jeden durch fünf teilbaren Betrag gestellt werden. Ubersicht I. Die eigenen Aktien der Gesellschaft 1 II. Die Behandlung der nicht volleingezahlten Aktien 2—4 1. Allgemeines

2

2. Die Gestaltung der Kapitalerhö-

hung bei nicht volleingezahlten Aktien Die Kapitalerhöhung bei volleingezahlten und bei nicht volleingezahlten Aktien I I I . Die Reform

3 4

Anm. 1 I. Die eigenen Aktien der Gesellschaft In Ubereinstimmung mit § 28 der 1. Durchführungsverordnung zur Dividendenabgabeverordnung 1941 bestimmt Abs. 1, daß eigene Aktien der Gesellschaft an der Erhöhung des Grundkapitals teilnehmen. Bei dieser Bestimmung handelt es sich nicht um eine Klarstellung der Rechtslage, wie sie sich aus dem Wesen der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ergibt (so wohl W i l h e l m i / F r i e d r i c h Anm. 1). Aus der Bestimmung des § 65 Abs. 7 AktG würde sich vielmehr das Gegenteil ergeben (so auch G e s s l e r W M Sonderbeilage 1/1960, 19); denn danach stehen der Gesellschaft aus

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eigenen Aktien keine Rechte, und zwar weder solche vermögensrechtlicher noch solche herrschaftlicher Art, zu. Bei der umfassenden Bedeutung dieser Bestimmung (vgl. dazu § 65 Anm. 32) müßte somit ohne die Bestimmung des Abs. 1 angenommen werden, daß die eigenen Aktien der Gesellschaft an einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nicht teilnehmen (vgl. auch § 150 Anm. 13). Zur Erläuterung der Vorschrift des Abs. 1 wird vielfach daraufhingewiesen, daß hier eine abweichende Regelung gegenüber § 65 Abs. 7 A k t G deshalb innerlich gerechtfertigt und geboten sei, weil auch die eigenen Anteile der Gesellschaft schon vor der Kapitalerhöhung zu einem entsprechenden Anteil an dem Kapital der Gesellschaft beteiligt gewesen seien, und weil ohne eine Beteiligung der eigenen Aktien an der Kapitalerhöhung eine Verschiebung der Beteiligungsverhältnisse eintreten würde (vgl. etwa B r ö n n e r Anm. 1; Z i n t z e n / H a l f t Anm. 1). Diese Darlegungen erscheinen nicht überzeugend. Bei der umfassenden Bedeutung der Vorschrift des § 65 Abs. 7 A k t G ist es nun einmal die notwendige Folge dieser Bestimmung, daß die eigenen Aktien der Gesellschaft nicht nur gegenüber den übrigen Aktien benachteiligt werden, sondern mitunter auch eine entscheidende wirtschaftliche Einbuße hinnehmen müssen. Der Ausschluß der Gesellschaft vom Bezugsrecht, dessen Wert bei den heutigen Verhältnissen mitunter den Nennbetrag der Aktien übersteigt, macht das besonders deutlich. Dieser Ausschluß läßt aber auch erkennen, daß die Vorschrift des § 65 Abs. 7 A k t G eine Änderung der Beteiligungsverhältnisse im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung in K a u f nimmt. Bei dieser Sachlage erscheint es richtiger, mit G e s s l e r (vgl. BB 1960, 10) den eigentlichen Sachgrund für diese Vorschrift darin zu erblicken, daß sie die Durchführung der Kapitalerhöhung vereinfachen und erleichtern soll. Denn es könnten in der T a t bei der Berechnung der auf die einzelnen Aktionäre entfallenden neuen Aktien ungewöhnliche rechnerische und praktische Schwierigkeiten auftreten, wenn die eigenen Aktien der Gesellschaft an der Kapitalerhöhung nicht teilnehmen.

II. Die Behandlung der nicht volleingezahlten Aktien. Anm 2 1. Allgemeines Die zutreffende rechtliche Beurteilung der nicht volleingezahlten Aktien bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln bereitet für den Gesetzgeber in mancherlei Hinsicht Schwierigkeiten. Eine Beteiligung der nicht volleingezahlten Aktien an der Kapitalerhöhung entsprechend den geleisteten Einlagen würde sie im Ergebnis gegenüber den volleingezahlten Aktien benachteiligen; das wird deutlich, wenn später weitere Einzahlungen geleistet werden und nunmehr eine Beteiligung dieser Aktionäre an der Kapitalerhöhung in Höhe der weiteren Einzahlung nicht mehr möglich ist. Bei dieser Sachlage bietet sich für den Gesetzgeber als gerechte Lösung nur die Möglichkeit an, die nicht volleingezahlten Aktien entsprechend ihrem Nennbetrag an der Kapitalerhöhung teilnehmen zu lassen (so richtig G e s s l e r W M Sonderbeilage 1/1960, 20). Ferner muß bei der gesetzlichen Regelung sichergestellt werden, daß sich im Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung nicht die Haftungsgrundlage der Gesellschaft für den nicht eingezahlten Teil der Aktien vermindert. Nach §§58, 59 A k t G ist die Gesellschaft befugt, den säumigen Gesellschafter auszuschließen und gegebenenfalls die Aktien durch Verkauf zu verwerten. Dieses Recht der Gesellschaft würde in seinem wirtschaftlichen Wert erheblich beeinträchtigt werden, wenn die Kapitalerhöhung bei nicht volleingezahlten Aktien durch Ausgabe neuer Aktien vollzogen würde. Denn diese Aktien würden mangels besonderer Bestimmung gemäß § 8 als volleingezahlt gelten und demgemäß der Gesellschaft als Sicherung für die Erfüllung der noch ausstehenden Einlageverpflichtung nicht mehr zur Verfügung stehen. Das wäre eine unberechtigte Schädigung der Gesellschaft, weil sich der Wert der nicht volleingezahlten, ursprünglichen Aktie um den Wert der auf sie entfallenden neuen Aktie vermindert und damit die Haftungsgrundlage der Gesellschaft geschmälert wird. Die notwendige Sicherung der Rechte der Gesellschaft aus den §§ 58, 59 AktG kann gesetzespolitisch auf zwei verschiedene Art und Weise erreicht werden. Einmal so, daß die neu ausgegebenen Aktien ebenfalls dem Kaduzierungsverfahren unterworfen werden, oder so, daß bei nicht volleingezahlten Aktien eine Kapitalerhöhung aus Gesellschafts-

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mittein nur durch eine Erhöhung des Nennbetrags der Aktien zugelassen wird. Die erste Lösung hat § 26 der 2. Durchführungsverordnung zur Dividendenabgabeverordnung 1941 gewählt, die zweite das vorliegende Gesetz in § 12 Abs. 2, und zwar nach der amtlichen Begründung deshalb, weil sich die erste Lösung nicht bewährt hat. Weitere Schwierigkeiten können sich für die Durchführung der Kapitalerhöhung bei nicht volleingezahlten Aktien ergeben, wenn sich die Ausübung des Stimmrechts und die Beteiligung am Gewinn nach der Höhe der geleisteten Einlage richtet (vgl. dazu § 1 3 Anm. 5 f f ) .

Anm. 3 2. Die Gestaltung der Kapitalerhöhung bei nicht volleingezahlten Aktien Aus den in Anm. 2 dargelegten Gründen läßt § 1 2 Abs. 2 eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln bei nicht volleingezahlten Aktien nicht durch Ausgabe neuer Aktien, sondern nur durch Erhöhung des Nennbetrags der Aktien (§ 6 Anm. 4, 5) zu. Diese Vorschrift ist zwingend, die Hauptversammlung ist bei ihrem Erhöhungsbeschluß daran gebunden. Bei Verletzung dieser Vorschrift ist der Beschluß nichtig (§ 195 Nr. 3 AktG). I m einzelnen kann f ü r den Inhalt des Beschlusses auf die Ausführungen in Anm. 5 zu § 6 verwiesen werden. Eine Erleichterung für den Erhöhungsbeschluß gibt Abs. 2 Satz 4. Danach können bei nicht volleingezahlten Aktien — aber auch nur bei ihnen — diese bei der Erhöhung auf jeden durch fünf teilbaren Betrag gestellt werden. Das ist geschehen, weil teileingezahlte Aktien vielfach auf kleine Nennbeträge lauten und deshalb bei ihnen — auch im Hinblick auf § 6 Abs. 4 Satz 2 — die Ausführung der Kapitalerhöhung besondere Schwierigkeiten bereitet.

Anm. 4 3. Die Kapitalerhöhung bei volleingezahlten und bei teileingezahlten Aktien Es wird vorkommen, daß bei einer Gesellschaft neben teileingezahlten Aktien auch volleingezahlte Aktien vorhanden sind. Bei einer solchen Gesellschaft könnte, wenn das Gesetz keine Sonderbestimmung enthielte, die Kapitalerhöhung nur in der Weise durchgeführt werden, daß für die neuen Aktien, die auf die volleingezahlten Aktien entfallen, neue Aktien ausgegeben werden, während bei den teileingezahlten Aktien ihre Nennbeträge erhöht werden müßten. Das wäre die notwendige Folge des zwingenden Charakters der Vorschriften der §§ 6 Abs. 1 , 1 2 Abs. 2 Satz 2. Das kann im Einzelfall zu praktisch erheblichen Schwierigkeiten führen. U m diese auszuräumen, gibt Abs. 2 Satz 3 für diesen Fall eine Sonderregelung. Danach kann die Gesellschaft die Kapitalerhöhung bei den volleingezahlten Aktien auch durch Erhöhung des Nennbetrags ausführen. Sie hat insofern die W a h l ; sie kann also bei diesen Aktien auch die Ausgabe neuer Aktien gemäß § 6 Abs. 1 wählen. Diese beiden Möglichkeiten sind aber auch die einzigen, die das Gesetz der Gesellschaft zur Wahl stellt. Die Gesellschaft kann demzufolge für die teileingezahlten Aktien auch in diesem Fall die Kapitalerhöhung nur durch Erhöhung des Nennbetrags ausführen. Für diese Aktien bleibt es also stets bei der zwingenden Vorschrift des § 12 Abs. 2 Satz 2. Das ist im Interesse der Gesellschaft zwecks Erhaltung der Haftungsgrundlage (vgl. dazu Anm. 2) auch in diesem Fall geboten.

Anm. 5 III. Die Reform § 203 Abs. 1 Entw A k t G übernimmt § 12 Abs. 1 ohne sachliche Änderung. In § 203 Abs. 2 Entw A k t G ist hingegen einiges geändert. In Wegfall soll die Vorschrift des § 1 2 Abs. 2 Satz 4 (vgl. Anm. 3) kommen, um die Nennbeträge der Aktien möglichst zu vereinheitlichen. Die amtliche Begründung verneint für die Dauer ein echtes Bedürfnis für die Beibehaltung dieser Vorschrift. Andererseits ist aus redaktionellen Gründen die Vorschrift des § 6 Abs. 4 in den § 203 Abs. 2 Entw A k t G übernommen worden. Dabei ist zumindestnes die Übernahme des § 6 Abs. 4 Satz 1 in den § 203 Abs. 2 Entw A k t G wenig glücklich (vgl. dazu § 6 Anm. 7).

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§ 13 ( 1 ) D a s V e r h ä l t n i s d e r m i t den Anteilen verbundenen R e c h t e zueinander w i r d d u r c h die K a p i t a l e r h ö h u n g n i c h t b e r ü h r t . ( 2 ) S o w e i t s i c h einzelne R e c h t e t e i l e i n g e z a h l t e r Anteile, i n s b e s o n d e r e die B e t e i l i g u n g a m Gewinn o d e r d a s S t i m m r e c h t , n a c h d e r je Anteil g e l e i s t e t e n E i n l a g e b e s t i m m e n , s t e h e n diese R e c h t e den A k t i o n ä r e n ( G e s e l l s c h a f t e r n ) bis z u r L e i s t u n g d e r n o c h a u s s t e h e n d e n E i n l a g e n n u r n a c h d e r Höhe d e r g e l e i s t e t e n E i n l a g e , e r h ö h t u m den a u f den N e n n b e t r a g des N e n n k a p i t a l s ber e c h n e t e n H u n d e r t s a t z d e r E r h ö h u n g des N e n n k a p i t a l s , zu; w e r d e n w e i t e r e E i n z a h l u n g e n geleistet, s o e r w e i t e r n s i c h diese R e c h t e e n t s p r e c h e n d . I m F a l l d e s § 2 1 2 A b s . 3 des A k t i e n g e s e t z e s gelten die E r h ö h u n g s b e t r ä g e a l s voll eingezahlt. ( 3 ) D e r w i r t s c h a f t l i c h e Inhalt v e r t r a g l i c h e r Beziehungen d e r Gesellschaft zu D r i t t e n , die von d e r G e w i n n a u s s c h ü t t u n g d e r Gesellschaft, d e m Nennbet r a g o d e r W e r t i h r e r Anteile o d e r i h r e s Nennkapitals o d e r in s o n s t i g e r Weise von den bisherigen K a p i t a l - o d e r Gewinnverhältnissen a b h ä n g e n , w i r d d u r c h die K a p i t a l e r h ö h u n g nicht b e r ü h r t . Gleiches gilt f ü r Nebenverpflichtungen d e r A k t i o n ä r e ( § 50 des Aktiengesetzes). Ubersicht I. Der Grundgedanke des Abs. i . i — 4 1. Allgemeines 1 2. Die Behandlung der Vorzugsaktien gemäß Abs. 1 . . . . 2, 3 a) Das Stimmrecht 2 b) Das Gewinnrecht . . . . 3 3. Die notwendige Anpassung im Kapitalerhöhungsbeschluß . 4 I I . Die Rechte bei teileingezahlten Aktien 5—9 1. 2. 3. 4.

Allgemeines 5 Die Beteiligung am Gewinn . 6, 7 8 Das Stimmrecht Die Beteiligung an der Liquidationsquote 9

I I I . Die vertraglichen Beziehungen der Gesellschaft zu Dritten . . . 1 0 — 1 5 1. Allgemeines 10 2. Die tantiemeberechtigten Personen, namentlich die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder 11 — 1 3 3. Die Genußrechte 14 4. Die Nebenverpflichtungen nach § 50 AktG 15 I V . Sonstige Rechte Dritter . . . 1 6 , 1 7 1. Allgemeines 16 2. Die Rechte Dritter an einer Aktie 17 V . Die Reform

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I. Der G r u n d g e d a n k e des A b s . 1 Anm. 1 1. Allgemeines Für volleingezahlte Aktien bestimmt Abs. 1 sehr knapp, daß das Verhältnis der mit den Anteilen verbundenen Rechte zueinander durch die Kapitalerhöhung nicht berührt wird. Das ist angesichts der Regelung des § 9 klar und selbstverständlich, sofern in der Gesellschaft nicht verschiedene Gattungen von Aktien ausgegeben sind. Besondere Bedeutung gewinnt diese Bestimmung, falls in der Gesellschaft verschiedene Gattungen von Aktien vorhanden sind. I n diesem Fall erhält jeder Aktionär Aktien seiner Gattung. Das bedarf im einzelnen einer näheren Regelung, weil sich Abs. 1 auf den Ausspruch des allgemeinen Grundsatzes beschränkt und im Unterschied zu Abs. 2 davon absieht, nähere Ausführungsbestimmungen für die in Betracht kommenden Einzelfälle aufzustellen. Die Beachtung des im Abs. 1 aufgestellten Grundsatzes führt in den verschiedenen Einzelfällen zu unterschiedlichen Ergebnissen (dazu Anm. 2 f f ) . Abs. 1 gilt für volleingezahlte Aktien, für teileingezahlte Aktien gelten daneben die näheren Ausführungsanweisungen des Abs. 2. 899

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Kapitalerhöhungsgesetz

Mit Rücksicht auf die Bestimmung des Abs. i erübrigt es sich, für den Kapitalerhöhungsbeschluß — wie bei der Kapitalerhöhung gegen Einlagen (§ 149 Abs. 2 AktG) — beim Vorliegen verschiedener Gattungen von Aktien Sonderbeschlüsse der Aktionäre jeder Gattung vorzuschreiben. Denn bei Beachtung des in Abs. 1 aufgestellten Grundsatzes kann niemals eine Gattung von Aktien zugunsten einer anderen bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln benachteiligt werden. Im Erhöhungsbeschluß darf eine von Abs. 1 abweichende Regelung nicht getroffen werden. Ein Verstoß gegen Abs. 1 führt aber nicht zur Nichtigkeit, sondern lediglich zur Anfechtbarkeit des Erhöhungsbeschlusses (§ 197 Abs. 1 AktG). Die Hauptversammlung hat die Möglichkeit neben dem Erhöhungsbeschluß einen weiteren satzungsändernden Beschluß zu fassen und durch ihn das Verhältnis der verschiedenen Gattungen von Aktien abzuändern. In diesem Fall sind die besonderen Voraussetzungen eines jeden satzungsändernden Beschlusses, namentlich die Herbeiführung der nach § 146 Abs. 2 AktG erforderlichen Sonderbeschlüsse zu beachten. Eine sachlich gleichlautende Bestimmung wie § 1 3 Abs. 1 enthielt bereits die 1. Durchführungsverordnung zur Dividendenabgabeverordnung 1941 in § 47 Abs. 1 sowie § 41 DMBG. Es steht nichts dagegen, die eingehende Auslegung, die diese Bestimmungen im Schrifttum gefunden haben, auch bei der Anwendung des § 13 Abs. 1 heranzuziehen (vgl. dazu B o e s e b e c k Betr. i960, 404). 2. Die Behandlung der Vorzugsaktien gemäß Abs. 1 Anm. 2 a) Verhältnismäßig einfach ist die Anwendung des Abs. 1, soweit die verschiedenen Gattungen ein unterschiedliches Stimmrecht haben. Sind die Vorzugsaktien mit einem Mehrstimmrecht ausgestattet, dann erhalten die neuen Aktien ebenfalls das gleiche Mehrstimmrecht. Das bisherige Stimmverhältnis im Verhältnis der Gattungen zueinander wird dadurch nicht verschoben, der Grundsatz des Abs. 1 also gewahrt. Der Schaffung neuer Mehrstimmrechtsaktien steht § 12 AktG nicht entgegen, da § 6 Abs. 1 Satz 2 die Ausgabe neuer Mehrstimmrechtsaktien ohne Genehmigung ausdrücklich zuläßt (§ 6 Anm. 3). Sind stimmrechtslose Vorzugsaktien vorhanden, so sind die auf sie entfallenden neuen Aktien ebenfalls ohne Stimmrecht auszugestalten. Anm. 3 b) Sehr viel schwieriger ist die Rechtslage, wenn es sich um Vorzugsaktien mit einem bestimmten Gewinnvorrecht handelt. Diese Gewinnvorrechte sind in aller Regel so ausgestaltet, daß den bevorrechtigten Aktionären ein bestimmter Prozentsatz am Gesamtgewinn vorab zugesagt ist (z. B. eine Vordividende von 5 % bezogen auf den Nennbetrag ihrer Aktien). In diesen Fällen ist es nicht möglich, auf die alten Vorzugsaktien neue Vorzugsaktien mit demselben Gewinnvorzug auszugeben. Das würde im Ergebnis eine Bevorzugung der Vorzugsaktionäre gegenüber den anderen Aktionären zur Folge haben, eine Bevorzugung, die durch Abs. 1 gerade ausgeschlossen werden soll. Ein Zahlenbeispiel möge das verdeutlichen. Eine Gesellschaft, die ein Grundkapital von 40 Millionen D M hat, darunter 32 Millionen DM Stammaktien und 8 Millionen Vorzugsaktien mit einem Gewinn Vorrecht von 5 % bezogen auf den Nennbetrag der Aktien, will ihr Kapital um 10 Millionen D M auf 50 Millionen D M erhöhen. Würden die auf die alten Vorzugsaktien entfallenden 2 Millionen D M Vorzugsaktien mit dem gleichen Gewinnvorrecht ausgestattet werden, so müßten die Stammaktionäre den Vorzugsaktionären einen Gewinn-Voraus von 500000 D M an Stelle von bisher 400000 D M belassen. Diese Schlechterstellung der Stammaktionäre will Abs. 1 verhindern; es ist daher eine Anpassung geboten. Diese könnte rein rechnerisch in der Weise geschehen, daß die auf die Vorzugsaktien entfallenden neuen Aktien ohne Vorzug ausgestattet werden; denn damit würde das bisherige Verhältnis zwischen Vorzugsaktien und Stammaktien ohne weiteres gewahrt bleiben. Dieser Weg ist aber nicht gangbar, weil die Vorzugsaktionäre einen Anspruch auf neue Vorzugsaktien haben (vgl. G e s s l e r DNotZ i960, 636). Es ist daher notwendig, die Anpassung in der Weise vorzunehmen, daß der Gewinnvorzug der alten Vorzugsaktien in dem Umfang ermäßigt wird, daß er zusammen mit dem gleichen Gewinnvorzug der neuen Vorzugsaktien denselben Gewinn-Voraus

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wie vor der K a p i t a l e r h ö h u n g ergibt. Das bedeutet in d e m hier gegebenen Beispiel, d a ß der G e w i n n v o r z u g bei den alten Vorzugsaktien auf 4 % herabgesetzt werden m u ß und daß die neuen Vorzugsaktien mit d e m gleichen V o r z u g auszustatten sind. Bei dieser Anpassung verbleibt es bei demselben G e w i n n - V o r a u s v o n 400000 D M zugunsten der Vorzugsaktionäre; eine Besser- oder Schlechterstellung der einen gegenüber der anderen G r u p p e ist so vermieden und damit der Grundsatz des A b s . 1 gewahrt. In der gleichen Weise ist bei allen anderen Vorrechten z u verfahren, deren Inhalt nicht durch das V e r hältnis z u m Nennkapital bestimmt ist. D a b e i wird die Anpassung zuweilen nicht so einfach wie in dem gegebenen Beispiel sein, sondern wesentliche Schwierigkeiten bereiten. Ü b e r die hier dargelegten Grundsätze besteht heute im Anschluß an die früheren Auffassungen bei der A n w e n d u n g der Dividendenabgabeverordnung und d e m D M - B i lanzgesetz wohl Ubereinstimmung. Die insoweit abweichende Ansicht von Z i n t z e n / H a l f t A n m . 3 ist vereinzelt geblieben (vgl. B o e s e b e c k Betr. i960, 404; G e s s l e r D N o t Z i960, 635; W i l h e l m i / F r i e d r i c h A n m . 2).

Anm. 4 3. Die notwendige Anpassung im Kapitalerhöhungsbeschluß Ist mit Rücksicht auf Vorzugsaktien, deren Inhalt nicht durch das Verhältnis z u m Nennkapital bestimmt ist, eine Anpassung dieser R e c h t e nach den in A n m . 3 dargelegten Grundsätzen geboten, u m der Bestimmung des A b s . 1 R e c h n u n g z u tragen, so handelt es sich bei dieser Anpassung um eine Satzungsänderung. Denn die bisherigen Vorzugsrechte werden geändert, das Gewinnvorrecht in dem in A n m . 3 gegebenen Beispiel von 5 % auf 4 % herabgesetzt. F ü r die V o r n a h m e dieser Satzungsänderung hat die Hauptversammlung, die über die K a p i t a l e r h ö h u n g beschließt, zwei Möglichkeiten. Entweder nimmt sie diese Satzungsänderung selbst vor, dann ist sie notwendiger Inhalt des K a p i talerhöhungsbeschlusses. Der Herbeiführung eines Sonderbeschlusses g e m ä ß § 146 Abs. 2 A k t G bedarf es in diesem Fall nicht, weil unter Berücksichtigung der gleichzeitig beschlossenen Kapitalerhöhung und der Ausstattung der neuen Vorzugsaktien das bisherige Verhältnis der verschiedenen Aktiengattungen nicht z u m Nachteil einer G a t t u n g geändert, sondern im Hinblick auf Abs. 1 gerade gewahrt wird. Die H a u p t v e r s a m m l u n g hat aber auch die Möglichkeit, die durch die K a p i t a l e r h ö h u n g notwendig gewordene Ä n d e r u n g der Satzung g e m ä ß § 145 Abs. 1 Satz 2 A k t G dem Aufsichtsrat z u übertragen ( B o e s e b e c k Betr. i960, 404; B r ö n n e r A n m . 1). Das ist freilich nicht unbestritten. G e s s l e r (BB i960, 10) und W i l h e l m i / F r i e d r i c h A n m . 2 sind der M e i n u n g , d a ß es sich hierbei um eine Satzungsänderung im materiellen Sinn handele und d a ß sie demg e m ä ß nicht dem Aufsichtsrat übertragen werden könne. Diese Auffassung erscheint jedoch nicht richtig. Die notwendige Anpassung der Vorzugsrechte ist eine Folge des Kapitalerhöhungsbeschlusses und ist gesetzlich geboten. Es handelt sich somit im G r u n d e genommen bei dieser Anpassung u m die Formulierung eines vorausgegangenen sachlichen Beschlusses der Hauptversammlung, wie das ähnlich bei d e m Beschluß über eine bedingte K a p i t a l e r h ö h u n g oder über ein genehmigtes K a p i t a l vorkommen kann. Das aber sind typische Anwendungsfälle für § 145 Abs. 1 Satz 2 A k t G (vgl. d a z u § 145 A n m . 10).

II. Die Rechte bei teileingezahlten Aktien Anm. 5 1. Allgemeines Bei teileingezahlten Aktien enthalten die Vorschriften der §§ 53 A b s . 2, 114 A b s . 2, 212 A b s . 3 A k t G Sondervorschriften über die Beteiligung a m G e w i n n , über das Stimmrecht sowie über die Beteiligung an der Liquidationsquote. D a b e i liegt die Bedeutung dieser Vorschriften in der Herbeiführung eines gerechten Ausgleichs, w e n n die Einzahlungen bei den einzelnen Aktionären verschieden hoch sind und namentlich wenn einzelne Aktien voll, andere in verschiedener H ö h e nur teilweise eingezahlt sind. In diesen Fällen ist bei einer K a p i t a l e r h ö h u n g aus Gesellschaftsmitteln ebenfalls ein gerechter Ausgleich geboten. Dieser m u ß sich an der Vorschrift des A b s . 1 ausrichten, nämlich dahin gehen, d a ß das Verhältnis der mit den Anteilen verbundenen R e c h t e

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zueinander durch die Kapitalerhöhung nicht berührt wird. Das Gesetz beschränkt sich jedoch hier — im Unterschied zu den Vorzugsaktien —• nicht auf den Ausspruch dieses allgemeinen Grundsatzes, sondern gibt in Abs. 2 nähere Ausführungsanweisungen, wie bei teileingezahlten Aktien der Grundsatz des Abs. i zu beachten ist. Diese Anweisungen sollen jeden Zweifel darüber ausschließen, wie in diesem Fall das Verhältnis der volleingezahlten zu den teileingezahlten Aktien zu wahren ist ( G e s s l e r W M Sonderbeilage 1/1960, 21). Dabei hat die Bestimmung des Abs. 2 für die Gesellschaft den gleich zwingenden Charakter wie die Bestimmung des Abs. 1 ; ein Verstoß gegen sie macht den Erhöhungsbeschluß anfechtbar (vgl. dazu Anm. 1). Anm. 6 2. Die Beteiligung a m Gewinn Gilt in der Gesellschaft für die Gewinnbeteiligung teileingezahlter Aktien die gesetzliche Auslegungsregel des § 53 Abs. 2 AktG, so ist bei der Anwendung des Abs. 2 folgendes zu beachten. Hat ein Aktionär auf seine Aktie 5 0 % eingezahlt, ein anderer seine Aktie volleingezahlt, so erhält der erste für seine Aktie im Nennbetrag von 1000 D M zunächst 4 % seiner Einzahlung, also 20 D M , der andere ebenfalls 4 % seiner Einzahlung, also 40 D M , während der Rest gleichmäßig nach dem Nennbetrag verteilt wird. Wird das Kapital der Gesellschaft nunmehr im Verhältnis 5 : 1 erhöht, so wird der Nennbetrag der Aktie des ersten Aktionärs auf 1200 D M , die des zweiten Aktionärs auf den gleichen Nennbetrag erhöht (oder er erhält zwei neue Aktien über 100 D M — vgl. § 12 Abs. 2 Satz 2). Ohne die Bestimmung des § 13 würde das für die Gewinnbeteiligung der beiden Aktionäre mit Rücksicht auf die Bestimmung des § 8 Abs. 2 zur Folge haben, daß bei dem ersten ein Betrag von 700 D M , bei dem anderen ein solcher von 1200 D M als voll eingezahlt gilt, so daß der erste nunmehr 28 D M als 4%ige Vorausverzinsung, der andere 48 D M erhalten müßte. Damit würde sich das bisherige Verhältnis von 1 : 2 verschieben, was dem Grundsatz des Abs. 1 widerspricht. Deshalb schreibt Abs. 2 nur eine beschränkte Berücksichtigung des Erhöhungsbetrages vor, und zwar in der Weise, daß das bisherige Verhältnis zwischen den beiden Aktionären erhalten bleibt. Für die Vorausverzinsung von 4 % ist der Betrag der tatsächlich geleisteten Einlage, erhöht um den auf den Nennbetrag des Nennkapitals berechneten Hundertsatz der Erhöhung des Nennkapitals maßgeblich. Das bedeutet, daß sich bei der teileingezahlten Aktie der Betrag der Vorausverzinsung im Verhältnis 5 : 1 um 2 0 % auf 24 D M erhöht. Damit bleibt für die Vorausverzinsung das alte Verhältnis 1 : 2 zwischen dem ersten und dem zweiten Aktionär gewahrt; der erste Aktionär erhält nach der Kapitalerhöhung eine Vorausverzinsung von 24 D M , der zweite eine solche von 48 D M . Leistet der erste Aktionär in der Folgezeit weitere Einzahlungen, so erweitern sich seine Rechte auf die Vorausverzinsung in entsprechender Weise. Auch das mag an einem Zahlenbeispiel verdeutlicht werden. Zahlt der Aktionär auf seine Einlageverpflichtung einen Betrag von 300 D M , so hat er seine ursprüngliche Einlageverpflichtung in Höhe von 80% beglichen, der Anspruch auf die Vorausverzinsung würde in diesem Fall ohne die Kapitalerhöhung bei den beiden Aktionären im Verhältnis 4 : 5 gestanden haben. Dieses Verhältnis ist nunmehr nach der Einzahlung gegenüber der jetzigen Vorausverzinsung von 48 D M für den zweiten Aktionär herzustellen, so daß der erste Aktionär eine Vorausverzinsung von 38,40 D M zu erhalten hat. Anm. 7 Ganz entsprechend ist zu verfahren, wenn die Satzung für die Gewinnbeteiligung bei teileingezahlten Aktien eine von § 53 Abs. 2 AktG abweichende Regelung getroffen hat, z. B. in der Weise, daß für die Gewinnverteilung schlechthin die Höhe der geleisteten Einlagen maßgeblich sein soll (vgl. dazu W i l h e l m i / F r i e d r i c h Anm. 3). Hier ergeben sich rechnerisch keine Besonderheiten gegenüber der Regelung, wie sie bei der Gewinnbeteiligung gemäß § 53 Abs. 2 AktG gilt. Wird die von § 53 Abs. 2 AktG abweichende Regelung der Gewinnbeteiligung dahin getroffen, daß die Aktionäre am Gewinn überhaupt erst dann teilhaben, wenn sie ihre Einlagen voll entrichtet haben, so hat das bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln die Folge, daß die Inhaber teileingezahlter Aktien weiterhin am Gewinn nicht beteiligt sind, bis sie auf ihre Aktien die restlichen Einlagen voll entrichtet haben. In diesem Fall gewinnt die Tatsache besondere Bedeu-

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tung, daß die Inhaber teileingezahlter Aktien bei der Kapitalerhöhung nicht neue Aktien erhalten (§ 12 Abs. 2 Satz 2), die gemäß § 8 Abs. 2 als voll eingezahlt gelten, sondern daß der Nennbetrag ihrer Aktien erhöht wird, daß also ihre Aktien weiterhin teileingezahlt bleiben. Anm. 8

3. Das Stimmrecht Bestimmt sich bei teileingezahlten Aktien das Stimmrecht nach der Höhe der geleisteten Einlage, so gelten bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln dieselben Grundsätze wie für die Gewinnbeteiligung. Das Verhältnis der mit den einzelnen Aktien verbundenen Stimmrechte darf durch die Kapitalerhöhung nicht geändert werden. Gilt für das Stimmrecht teileingezahlter Aktien die in erster Linie aufgestellte gesetzliche Auslegungsregel des § 1 1 4 Abs. 2 Satz 1 AktG, wonach das Stimmrecht erst mit der vollständigen Leistung der Einlage beginnt, so bereitet die Anwendung des § 13 keine Schwierigkeiten. Der Inhaber einer solchen teileingezahlten Aktie erhält bei der Kapitalerhöhung keine neue Aktie, sondern der Nennbetrag seiner Aktie wird lediglich erhöht (§12 Abs. 2 Satz 2), so daß er weiterhin Inhaber einer teileingezahlten Aktie bleibt. Demzufolge bleibt er auch nach der Kapitalerhöhung weiterhin vom Stimmrecht solange ausgeschlossen, bis er seine Einlage voll entrichtet hat (ebenso W i l h e l m i / F r i e d r i c h Anm. 3, freilich mit einer etwas abweichenden Begründung). Beginnt das Stimmrecht bei teileingezahlten Aktien mit der Entrichtung einer bestimmten Mindesteinlage (§ 114 Abs. 2 Satz 2 AktG), so gewinnt die Vorschrift des § 13 unmittelbare Bedeutung. Auch das mag an einem Beispiel verdeutlicht werden. Ist in der Satzung bestimmt, daß mit Zahlung der gesetzlichen Mindesteinlage (25%) eine Stimme, mit Zahlung von weiteren 2 5 % eine zweite Stimme usw. verbunden ist, so hat der Aktionär, der 7 5 % eingezahlt hat, 3 Stimmen, der Aktionär, der 100% eingezahlt hat, 4 Stimmen. Erhöht die Gesellschaft ihr Nennkapital im Verhältnis 1 : 1, so würde ohne die Bestimmung des § 13 der erste Aktionär nunmehr 7 Stimmen, der zweite Aktionär 8 Stimmen haben, weil die Aktie im Umfang der erhöhten Nennbeträge gemäß § 8 Abs. 2 als volleingezahlt gilt. Bei dieser Berechnung verschiebt sich jedoch das Verhältnis der Stimmrechte der beiden Aktionäre (Verhältnis 3 : 4 ) , was nach § 13 unzulässig ist. Die Anwendung des § 1 3 Abs. 2 führt — ganz entsprechend wie bei der Beteiligung am Gewinn (vgl. Anm. 6) — dahin, daß der erste Aktionär 6 Stimmen und nicht 7 Stimmen erhält, so daß das alte Verhältnis 3 : 4 gewahrt bleibt (vgl. insoweit auch die Erläuterungsbeispiele bei G e s s l e r W M Sonderbeilage 1/1960, 21, sowie bei W i l h e l m i / F r i e d r i c h Anm. 3).

Anm. 9 4. Die Beteiligung an der Liquidationsquote Nach § 212 Abs. 3 A k t G werden im Fall der Liquidation zunächst die auf das Grundkapital geleisteten Einlagen, wenn diese nicht auf alle Aktien in demselben Verhältnis geleistet sind, erstattet und ein Uberschuß sodann nach dem Verhältnis der Aktienbeträge verteilt. Diese Bestimmung findet auch Anwendung, wenn vor dem Eintritt der Liquidation eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln vorgenommen worden war, und zwar mit der Maßgabe, daß die Erhöhungsbeträge als volleingezahlt gelten. Hier kommt also im Unterschied zu der Beteiligung am Gewinn und zu der Behandlung des Stimmrechts der Grundsatz des § 8 Abs. 2 voll zum Zuge. Das bedeutet, daß im Fall der Liquidation zunächst nicht nur die tatsächlich geleisteten Einlagen, sondern auch die Erhöhungsbeträge zu erstatten sind, und daß sodann ein etwaiger Uberschuß nach dem Verhältnis der Aktiennennbeträge zu verteilen ist ( B a u m b a c h / H u e c k Anm. 3; a. M . hinsichtlich der Behandlung der Erhöhungsbeträge W i l h e l m i / F r i e d r i c h Anm. 3).

III. Die vertraglichen Beziehungen zu Dritten Anm. 10 1. Allgemeines § 13 Abs. 3 übernimmt den Grundsatz des Abs. 1 auch für den Inhalt der vertraglichen Beziehungen der Gesellschaft zu Dritten und bestimmt demzufolge, daß der

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wirtschaftliche Inhalt dieser Beziehungen durch die Kapitalerhöhung nicht berührt wird. Als vertragliche Beziehungen im Sinn von Abs. 3 kommen solche in Betracht, die von der Gewinnausschüttung der Gesellschaft oder in sonstiger Weise von den bisherigen Kapital- und Gewinn Verhältnissen abhängen. Dritte im Sinne dieser Bestimmung sind all die Personen, die nicht in ihrer Eigenschaft als Aktionär, sondern auf Grund eines besonderen Vertrages in Rechtsbeziehungen zu der Gesellschaft stehen (vgl. dazu Boesebeck Betr. i960, 139). Das können im Einzelfall natürlich auch Aktionäre sein. Dritte in diesem Sinn sind selbst solche Personen, mit denen die besonderen vertraglichen Beziehungen zu der Gesellschaft gerade mit Rücksicht daraufgeknüpft worden sind, daß sie Aktionäre der Gesellschaft sind, wie das z. B. bei Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern der Fall sein kann. Das entscheidende Kriterium für die Anwendung des Abs. 3 ist immer das Vorliegen einer besonderen vertraglichen Beziehung, die nicht Gegenstand und Inhalt des Mitgliedschaftsverhältnisses ist. Darüber hinaus findet Abs. 3 auch auf bestimmte Rechtsbeziehungen aus dem Mitgliedschaftsverhältnis, nämlich auf die Neben Verpflichtungen der Aktionäre (§ 50 AktG) Anwendung (dazu Anm. 15). Die Wirkung des Abs. 3 besteht darin, daß der Inhalt der in Betracht kommenden vertraglichen Beziehungen den durch die Kapitalerhöhung veränderten Verhältnissen angepaßt wird. Diese Anpassung führt die Bestimmung des Abs. 3 selbst unmittelbar herbei. Abs. 3 hat insoweit rechtsgestaltende Wirkung, sie ändert die in Betracht kommenden vertraglichen Beziehungen ihrem Inhalt nach ab, und zwar in der Weise, daß ihr wirtschaftlicher Inhalt durch die Kapitalerhöhung nicht berührt wird. Das ist insofern von Bedeutung, als der Berechtigte nach Wirksamwerden der Kapitalerhöhung jederzeit auf Feststellung der ihm nunmehr gegen die Gesellschaft zustehenden Rechte klagen kann (Gessler WM Sonderbeilage 1/1960, 24). Das Urteil in diesem Rechtsstreit ist ein echtes Feststellungsurteil, nicht etwa ein Gestaltungsurteil. Anm. 11 2. Die tantiemeberechtigten Personen, namentlich die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder Den Vorstands- und Aufsichtsratsmitgliedern, aber auch sonstigen leitenden Angestellten werden neben festen Bezügen vielfach auch Tantieme-Ansprüche zugebilligt (vgl. auch §§ 77, 98 Abs. 3 AktG). Für diese Ansprüche kann § 13 Abs. 3 von unmittelbarer Bedeutung sein. Anm. 12 Besteht bei einem Vorstandsmitglied entsprechend dem gesetzlichen Regelfall seine Gewinnbeteiligung in einem Anteil am Jahresgewinn (vgl. dazu § 77 Anm. 3ff), so ist auf einen solchen Anspruch eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ohne Einfluß. Denn für diesen Anspruch ist es ohne Belang, ob der erzielte Reingewinn nach Abzug der auf den Vorstand entfallenden Tantieme (vgl. dazu § 1 2 6 Anm. 4) auf das bisherige Grundkapital oder auf ein erhöhtes Grundkapital verteilt wird. Eine Anpassung der bisherigen Bezüge gemäß § 13 Abs. 3 kommt hier nicht in Betracht. Anders steht es mit solchen Gewinnbeteiligungen des Vorstands, die in irgendeiner Weise von der Höhe der an die Aktionäre ausgeschütteten Dividende abhängig gemacht sind, etwa in der Form, daß ihm für je 1 % ausgeschütteter Dividende ein zahlenmäßig bestimmter Betrag zugesagt wird (vgl. zu den verschiedenen Gestaltungsformen dieser Art Boesebeck Betr. ig6o, 139). In einem solchen Fall ist eine Anpassung geboten, weil das einzelne Vorstandsmitglied anderenfalls durch die Kapitalerhöhung eine wirtschaftliche Beeinträchtigung seines Anspruchs erfahren würde. Wird das Grundkapital durch eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln im Verhältnis 1 : 2 erhöht, so muß in dem gegebenen Beispiel der zahlenmäßig bestimmte Betrag für je 1 % ausgeschüttete Dividende um 50% erhöht werden. Entsprechend ist in anderen Fällen zu verfahren, in denen die Bezüge des Vorstands in anderer Weise von der Höhe der an die Aktionäre ausgeschütteten Dividende abhängig gemacht ist (vgl. dazu im einzelnen Boesebeck aaO.; Gessler DNotZ i960, 637). Zu beachten ist noch, daß die Anpassung der Bezüge der Vorstandsmitglieder immer nur für eine Zeit von höchstens fünf Jahren zu erfolgen braucht. Nach Ablauf der in § 75 Abs. 1 AktG bestimmten Frist müssen beim Abschluß 904

i. Abschnitt: Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (Fischer)

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eines neuen Anstellungsvertrages die Bezüge des Vorstands ohnehin neu bestimmt werden. Für l e i t e n d e A n g e s t e l l t e (Prokuristen), die gewinnbeteiligt sind, gelten im Anwendungsbereich des § 13 Abs. 3 die gleichen Grundsätze wie für die Vorstandsmitglieder. A n m . 13 Besonders gilt für den Tantieme-Anspruch der Aufsichtsratsmitglieder. Bei ihnen ist auch im Rahmen des § 13 Abs. 3 die zwingende Vorschrift des § 98 Abs. 3 AktG zu beachten. Danach muß bei der Berechnung der Gewinnbeteiligung von Aufsichtsratsmitgliedern ein für die Aktionäre bestimmter Betrag von mindestens 4 % der geleisteten Einlagen abgesetzt werden. Dieser Betrag erhöht sich bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln insofern, als nunmehr hierfür das erhöhte Grundkapital maßgeblich ist, weil nach § 8 Abs. 2 die neuen Aktien als volleingezahlt gelten. Die Beachtung der zwingenden Vorschrift des § 98 Abs. 3 AktG kann somit zu einer Beeinträchtigung der Ansprüche der Aufsichtsratsmitglieder im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln führen; in diesem Umfang muß die Vorschrift des § 13 Abs. 3 gegenüber der zwingenden Vorschrift des § 98 Abs. 3 AktG zurücktreten ( B o e s e b e c k Betr. i960, 139; G e s s l e r DNOtZ i960, 637; W i l h e l m i / F r i e d r i c h Anm. 5). Soweit jedoch § 98 Abs. 3 AktG nicht zum Zuge kommt, ist auch bei den TantiemeAnsprüchen der Aufsichtsratsmitglieder § 13 Abs. 3 zu beachten; sie müssen dementsprechend den durch die Kapitalerhöhung veränderten Verhältnissen so angepaßt werden, daß ihr wirtschaftlicher Inhalt gewahrt bleibt (vgl. dazu im einzelnen Boeseb e c k aaO.). Das Vorrecht des § 13 Abs.3 genießen — wie bei den Vorstandsmitgliedern — nur die Aufsichtsratsmitglieder, die im Zeitpunkt der Kapitalerhöhung im Amt sind und deren bestehender Anspruch anderenfalls wirtschaftlich beeinträchtigt werden würde. Das hat, wie G e s s l e r aaO. mit Recht hervorhebt, die unerwünschte Folge, daß die einzelnen Aufsichtsratmitglieder verschiedene Vergütungen erhalten, die alten Mitglieder die in der Satzung bestimmte Vergütung zuzüglich des Anspruchs aus § 13 Abs. 3, die neuen Mitglieder lediglich die satzungsmäßig vorgesehene Vergütung. Es wird sich daher wohl meist empfehlen, daß die Hauptversammlung mit der Kapitalerhöhung zugleich auch den Beschluß faßt, die Bezüge der z. Zt. tätigen Aufsichtsratmitglieder für das kommende Geschäftsjahr zu ändern und die Anwendung der Vorschrift des § 13 Abs. 3 insoweit auszuschließen. Dazu ist die Hauptversammlung befugt, es sei denn, daß den Aufsichtsratsmitgliedern ein Anspruch auf eine vertraglich besonders zugesagte Vergütung zusteht (vgl. dazu im einzelnen § 98 Anm. 4, 5; ferner auch B o e s e b e c k Betr. i960, 140). A n m . 14 3. Die Genußrechte Die in § 174 Abs. 3 AktG erwähnten, aber gesetzlich nicht umschriebenen Genußrechte sind solche Rechte, die nach ihrem Inhalt typische Vermögensrechte eines Aktionärs sein können (§ 174 Anm. 1 1 ) , namentlich Ansprüche auf Teilnahme am Gewinn und am Abwicklungserlös. Eine wichtige Unterart der Genußrechte ist die Gewinnschuldverschreibung, nach § 174 Abs. 1 AktG eine Schuldverschreibung, bei der die Rechte des Gläubigers mit Gewinnanteilen von Aktionären in Verbindung gebracht werden. Die Genußrechte sind echte Gläubigerrechte, keine Mitgliedschaftsrechte. Den Gegenstand der Genußrechte bilden somit vertragliche Beziehungen der Gesellschaft zu Dritten, so daß bei ihnen die notwendige Voraussetzung für eine Anwendung des § 13 Abs. 3 gegeben ist. Auch ist es für die Genußrechte meist typisch, daß sie von der Gewinnausschüttung der Gesellschaft an ihre Aktionäre in irgendeiner Weise abhängig sind (vgl. z. B. den Fall in R G 118, 152 und in BGH 28, 260). Im allgemeinen muß der Genußberechtigte eine wirtschaftliche Beeinträchtigung seines Rechts infolge einer Kapitalerhöhung oder Kapitalherabsetzung hinnehmen ( R G 83, 298; BGH 28, 277), so wie er sich auch nicht gegen die Folgen einer Auflösung der Gesellschaft wehren kann, die natürlich auch eine Beschneidung seiner Rechte mit sich bringen kann (vgl. zu all dem § 174 Anm. 12). Auch § 41 Abs. 2 D M B G hat — im

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Unterschied zu § 54 der 1. Durchführungsverordnung zur Dividendenabgabeverordnung 1941 — eine wirtschaftliche Beeinträchtigung aktienabhängiger Gläubigerrechte durch die Neufestsetzung des Grundkapitals in der DM-Eröffnungsbilanz für zulässig erklärt (vgl. dazu B G H 28, 276). Für die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln gilt nach § 1 3 Abs. 3 etwas anderes. Sie darf nicht zu einer wirtschaftlichen Beeinträchtigung der Genußrechte führen, sofern die Genußrechte aktienabhängige Gläubigerrechte zum Gegenstand haben. Sie sind nach der Kapitalerhöhung den veränderten Verhältnissen in der Weise anzupassen, daß ihr wirtschaftlicher Inhalt unangetastet bleibt. Eine Teilschuldverschreibung, die bei einer Mindestverzinsung von 4 1 / 2 % e i n e Verzinsung von 1 % über der Jahresdividende gewährt (vgl. Fall in B G H 28, 260), ist bei einer Kapitalerhöhung im Verhältnis 1 : 2 dahin anzupassen, daß der Nennbetrag und die Mindestverzinsung bestehen bleiben, daß aber der Satz 1 % über der Jahresdividende eine — jeweils verschiedene — Erhöhung erfährt. Werden nach der Kapitalerhöhung 6 % Dividende ausgeschüttet, so entspricht das, bezogen auf das alte Grundkapital, einer Dividende von 9 % , so daß der Genußscheininhaber 1 0 % zu verlangen hat; bei einer Dividende von 8 % kann der Genußscheininhaber demzufolge 1 3 % fordern. Uber die Behandlung von W a n d e l s c h u l d v e r s c h r e i b u n g e n vgl. § 1 5 1 — 3 .

Anm. 15 4. Die Nebenverpflichtungen nach § 50 AktG Nach § 1 3 Abs. 3 Satz 2 werden die Nebenverpflichtungen nach § 50 A k t G den vertraglichen Beziehungen der Gesellschaft zu Dritten gleichgestellt. Hängt der Inhalt dieser Nebenverpflichtungen von den bisherigen Kapital- oder Gewinnverhältnissen der Gesellschaft ab, so ist ihr Inhalt den neuen Kapital- oder Gewinnverhältnissen nach ausgeführter Kapitalerhöhung anzupassen. Der Umfang der Nebenverpflichtungen bleibt unverändert; auch die neuen Aktien sind anteilig mit den inhaltlich gleichgebliebenen Nebenverpflichtungen belastet (ebenso W i l h e l m i / F r i e d r i c h Anm. 7).

IV. Sonstige Rechte Dritter Anm. 16 1. Allgemeines Die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln kann auch auf vertragliche Beziehungen Dritter untereinander, insbesondere auf die Rechtsbeziehungen zwischen einem Aktionär und einem Dritten von Einfluß sein. G e s s l e r (DNotZ i960, 638) erwähnt in diesem Zusammenhang den Verkauf einer Aktie, die erst nach ausgeführter Kapitalerhöhung übereignet wird. Hier wird die Auslegung der Vertragserklärungen in aller Regel zu dem Ergebnis führen, daß der Verkauf (Kaufpreis) auch die neu ausgegebenen Aktien miterfaßt. Ist für bestimmte Aktien (Aktienpaket) ein Optionsrecht gewährt worden, so wird sich auch dieses regelmäßig auf die neuen Aktien erstrecken, die im Zuge einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln auf die alten Aktien ausgegeben werden ( S c h i p p e l D N o t Z i960, 3 7 1 ; etwas einschränkend insoweit G e s s l e r D N o t Z i960, 639).

Anm. 17 2. Die Rechte Dritter an einer Aktie Bei der Kapitalerhöhung gegen Einlagen bereitet die Frage, ob und inwieweit dingliche Rechte (Nießbrauch, Pfandrecht usw.) auch das gesetzliche Bezugsrecht erfassen, außerordentliche Schwierigkeiten (vgl. dazu § 1 5 3 Anm. 1 7 f f ) . Bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ist diese Frage sehr viel einfacher zu beantworten. Hier bestehen all die Schwierigkeiten nicht, die einer uneingeschränkten Erstreckung dieser dinglichen Rechte auf das Bezugsrecht entgegenstehen. Hier muß man ohne weiteres anerkennen, daß Nießbrauch, Pfandrecht usw. an den alten Aktien auch die für sie neu ausgegebenen Aktien erfassen. Denn bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln handelt es sich im Grunde nur um „die Aufteilung des alten Mitgliedschaftsrechts in zwei R e c h t e " ; „ d i e Sachlage ist nicht anders zu beurteilen wie bei der Teilung einer

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i. Abschnitt: Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (Fischer)

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Sache in zwei Teile" ( G e s s l e r DNotZ i960, 639). Daher entstehen die dinglichen Rechte an den neuen Aktien unmittelbar mit deren Entstehung; eines besonderen Bestellungsaktes bedarf es nicht.

Anm. 18 V. Die Reform § 304 Entw A k t G hält vollinhaltlich an § 13 fest. Eine sachliche Änderung des § 13 ist nicht vorgesehen.

§ 1 4 (1) Die neuen Anteilsrechte nehmen, wenn nichts anderes bestimmt ist, a m Gewinn des ganzen Geschäftsjahrs teil, in dem die Erhöhung des Nennkapitals beschlossen worden ist. (2) Im Beschluß über die Erhöhung des Nennkapitals kann bestimmt werden, daß die neuen Anteilsrechte bereits a m Gewinn des letzten vor der Beschlußfassung über die Kapitalerhöhung abgelaufenen Geschäftsjahrs teilnehmen. In diesem Fall ist die Erhöhung des Nennkapitals abweichend von § 1 Abs. 3 zu beschließen, bevor über die Verteilung des Reingewinns des letzten vor der Beschlußfassung abgelaufenen Geschäftsjahrs Beschluß gefaßt ist. Der Beschluß über die Verteilung des Reingewinns des letzten vor der Beschlußfassung über die Kapitalerhöhung abgelaufenen Geschäftsjahrs wird erst wirksam, wenn das Nennkapital erhöht ist. Der Beschluß über die Erhöhung des Nennkapitals und der Beschluß über die Verteilung des Reingewinns des letzten vor der Beschlußfassung über die Kapitalerhöhung abgelaufenen Geschäftsjahrs sind nichtig, wenn der Beschluß über die Kapitalerhöhung nicht binnen drei Monaten nach der Beschlußfassung in das Handelsregister eingetragen worden ist; der Lauf der Frist ist gehemmt, solange eine Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage rechtshängig ist oder eine zur Kapitalerhöhung beantragte staatliche Genehmigung noch nicht erteilt ist. Ubersicht Anm.

Anm.

I. Die gesetzliche Regelung über die Gewinnverteilung 1 II. Die anderweitige Bestimmung im Erhöhungsbeschluß 2—6 1. Allgemeines 2 2. Die Beteiligung am Gewinn des vorausgegangenen Geschäfts-

jahres (Abs. 2) 3—5 a) Der Grundgedanke des Abs. 2 3 b) Die Voraussetzungen . . 4 c) Weitere Folgerungen . . . 5 3. Sonstige Möglichkeiten einer anderweitigen Bestimmung . 6 I I I . Die Reform 7

I. Die gesetzliche Regelung über die Gewinnverteilung Anm. 1 Abs. 1 gibt eine gesetzliche Regelung darüber, von welchem Zeitpunkt ab die neuen Aktien dividendenberechtigt sind. Diese Regelung gilt nur dann, wenn der Kapitalerhöhungsbeschluß nicht selbst eine Bestimmung darüber trifft, von welchem Zeitpunkt ab die jungen Aktien dividendenberechtigt sind. Die Regelung des Abs. 1 schließt sich an die Verhältnisse bei einer Kapitalerhöhung gegen Einlagen an und besagt, daß die jungen Aktien in vollem Umfang am Gewinn des laufenden Geschäftsjahrs teilnehmen. Diese Regelung ist innerlich auch gerechtfertigt — mehr als bei einer Kapitalerhöhung gegen Einlagen — , da die zur Kapitalerhöhung verwendeten Gesellschaftsmittel der Gesellschaft bereits am Anfang des laufenden Geschäftsjahrs zur Verfügung standen. Die in Abs. 1 vorgesehene gesetzliche Regelung hat den Vorzug für sich, daß sich für die jungen Aktien nicht noch besondere Kurse bilden, da sie den alten Aktien hinsichtlich der Divi59

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dendenberechtigung für das laufende Geschäftsjahr gleichstehen. Der Begriff des laufenden Geschäftsjahrs wird durch den Zeitpunkt bestimmt, an dem die Kapitalerhöhung beschlossen wird, und nicht durch den Zeitpunkt, an dem sie durch Eintragung in das Handelsregister wirksam wird. Die Eintragung braucht also nicht im L a u f des betreffenden Geschäftsjahrs vorgenommen zu werden.

II. Die anderweitige Bestimmung im Erhöhungsbeschluß Anm. 2 1. Allgemeines Die Vorschrift des Abs. i enthält dispositives Recht. Der Erhöhungsbeschluß kann eine abweichende Bestimmung treffen. Für eine solche abweichende Bestimmung stellt Abs. 2 eine besondere Möglichkeit zur Verfügung, knüpft an die Wahl dieser Möglichkeit jedoch nähere Bedingungen, die insoweit zwingenden Rechts sind (dazu Anm. 3 f f ) . Darüber hinaus kommen aber auch noch andere Möglichkeiten einer abweichenden Bestimmung in Betracht (dazu Anm. 6).

2. Die Beteiligung am Gewinn des vorausgegangenen Geschäftsjahrs Anm. 3 a) Der Grundgedanke des Abs. 2 Abs. 2 eröffnet ausdrücklich die Möglichkeit, daß die jungen Aktien auf Grund einer besonderen Bestimmung im Kapitalerhöhungsbeschluß bereits am Gewinn des letzten vor der Beschlußfassung über die Kapitalerhöhung abgelaufenen Geschäftsjahrs teilnehmen. Eine solche Regelung ist für die Kapitalerhöhung gegen Einlagen völlig ungewöhnlich und dort sachlich auch nicht gerechtfertigt, weil die Einlagen auf die jungen Aktien erst nach dem Erhöhungsbeschluß, also frühestens erst während des laufenden Geschäftsjahrs geleistet werden und die Gewinnbeteiligung im allgemeinen auch erst nach Leistung dieser Einlagen gerechtfertigt ist. Anders ist das bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln. Bei ihr müssen die im Grundkapital umzuwandelnden Gesellschaftsmittel im Regelfall bereits in der Jahresbilanz für das vorausgegangene Geschäftsjahr ausgewiesen sein, haben somit der Gesellschaft zumindestens für einen bestimmten Zeitraum im vorausgegangenen Geschäftsjahr zur Verfügung gestanden. Macht die Gesellschaft von dieser Möglichkeit Gebrauch, so sind nachstehende Grundsätze zu beachten.

Anm. 4 b) Die Voraussetzungen Eine Beteiligung der jungen Aktien am Gewinn des letzten vor der Beschlußfassung abgelaufenen Geschäftsjahrs ist nur möglich, wenn noch nicht über die Verteilung des Reingewinns für das letzte Geschäftsjahr beschlossen ist. Denn liegt ein solcher Beschluß vor, so kann dieser nachträglich nicht wieder geändert werden (§ 52 Anm. 29). Daher kann im Fall des Abs. 2 die in § 1 Abs. 3 vorgeschriebene Reihenfolge — Beschlußfassung über die Gewinnverteilung und erst dann Beschlußfassung über die Kapitalerhöhung — nicht eingehalten werden; vielmehr ist insoweit die umgekehrte Reihenfolge zu beachten. Das ist zwingend. Ein Beschluß über die Verteilung des Reingewinns liegt auch bereits dann vor, wenn die Hauptversammlung beschlossen hat, den Gewinn vorzutragen ( W i l h e l m i / F r i e d r i c h Anm. 2).

Anm. 5 c) Weitere Folgerungen Nach Abs. 2 Satz 4 sind der Beschluß über die Kapitalerhöhung und der Beschluß über die Verteilung des Reingewinns nichtig, wenn der Erhöhungsbeschluß nicht binnen drei Monaten nach der Beschlußfassung in das Handelsregister eingetragen ist. I m Unterschied zu den Bestimmungen der §§ 3, 4 ist hier für die Bemessung der Frist nicht die Anmeldung des Beschlusses zum Handelsregister, sondern die Eintragung in das Handelsregister maßgeblich. Auch das ist zwingend. Der Gesetzgeber will mit dieser Be-

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i. Abschnitt: Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (Fischer)

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Stimmung Klarheit darüber schaffen, ob der Gewinnverteilungsbeschluß wirksam ist oder nicht. Denn seine Wirksamkeit hängt von der Wirksamkeit des Erhöhungsbeschlusses ab und diese wiedernm von der Eintragung des Erhöhungsbeschlusses. Diese Bestimmung ist hart. Es wird Fälle geben, in denen die verhältnismäßig kurze Frist von drei Monaten nicht eingehalten werden kann, etwa wenn der Registerrichter die Eintragung ablehnt und dem Eintragungsantrag erst in der Beschwerdeinstanz stattgegeben wird. Mit Recht werfen daher W i l h e l m i / F r i e d r i c h Anm. 3 die Fage auf, ob diese scharfe Sanktion wirklich notwendig sei. Jedenfalls ist angesichts der kurzen Frist dringend zu empfehlen, die Kapitalerhöhung nach der Beschlußfassung sofort zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Etwas gemildert wird diese Bestimmung dadurch, daß der Ablauf der Drei-Monatsfrist gehemmt ist, solange eine Anfechtungsoder Nichtigkeitsklage rechtshängig ist oder eine zur Kapitalerhöhung beantragte staatliche Genehmigung noch nicht erteilt ist. Dabei ist jedoch hervorzuheben, daß es sich in diesem Fall nur um eine Hemmung (§ 205 BGB), nicht um eine Unterbrechung ( § 2 1 7 BGB) der Frist handelt.

Anm. 6 3. Sonstige Möglichkeiten einer anderweitigen Bestimmung Der Erhöhungsbeschluß kann in Abweichung von der gesetzlichen Regelung in Abs. 1 auch eine andere Bestimmung darüber treffen, von welchem Zeitpunkt ab die jungen Aktien am Gewinn teilnehmen. Es kommt also insoweit nicht nur die in Abs. 2 näher geregelte anderweitige Bestimmung in Betracht. So kann der Erhöhungsbeschluß vorsehen, daß die jungen Aktien erst vom Zeitpunkt der Beschlußfassung oder von einem noch späteren Zeitpunkt an dividendenberechtigt sind. Im Gegensatz zu der Kapitalerhöhung gegen Einlagen, bei der eine solche Bestimmung recht häufig getroffen wird, ist sie hier innerlich nicht gerechtfertigt, da die zur Kapitalerhöhung verwendeten Gesellschaftsmittel der Gesellschaft bereits vor dem Erhöhungsbeschluß zur Verfügung gestanden haben (vgl. auch Anm. 1).

Anm. 7 III. Die Reform § 205 Entw AktG übernimmt die Regelung des § 14 ohne sachliche Änderung.

§ 1 5

Bedingtes Kapital (§§ 159ff des Aktiengesetzes) erhöht sich im gleichen Verhältnis wie das Grundkapital. Ist das bedingte Kapital zum Zweck der Ge Währung von Umtauschrechten an Gläubiger von Wandelschuldverschreibungen beschlossen worden, so ist zur Deckung des Unterschieds zwischen dem Ausgabebetrag der Schuldverschreibungen und dem höheren Gesamtnennbetrag der für sie zu gewährenden Bezugsaktien eineSonderrücklage zu bilden, soweit nicht Zuzahlungen der Umtauschberechtigten vereinbart sind. Ü b ersieht Anm.

I. Die Regelung bei der bedingten Kapitalerhöhung 1—3 1. Allgemeines 1 2. Die Erhöhung des bedingten Kapitals 2

Anm.

3. Die Bildung einer Sonderrückläge II. Die Kapitalerhöhung bei genehmigtem Kapital III. Die Reform

3 4 5

I. Die Regelung bei der bedingten Kapitalerhöhung Anm. 1 1. Allgemeines Als Maßnahme der Kapitalbeschaffung geben die §§ 159/68 A k t G die Möglichkeit einer bedingten Kapitalerhöhung. Bei ihr ist der Erhöhungsbeschluß unbedingt, die 59«

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Durchführung aber aufschiebend bedingt durch die Ausübung eines unentziehbaren Umtausch- oder Bezugsrechts. Nach § 159 Abs. 2 A k t G soll die Kapitalerhöhung nur zum Zweck der Gewährung von Umtausch- oder Bezugsrechten an Gläubiger von Wandelschuldverschreibungen oder zur Vorbereitung des Zusammenschlusses mehrerer Unternehmen beschlossen werden. Entsprechend dem in § 1 3 Abs. 3 ausgesprochenen Grundsatz darf das durch eine bedingte Kapitalerhöhung geschaffene Umtausch- oder Bezugsrecht durch eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nicht beeinträchtigt werden. Diesen notwendigen Schutz für das Umtausch- oder Bezugsrecht stellt § 1 5 sicher. Dabei trägt diese Bestimmung zugleich dem Grundsatz des § 9 A k t G Rechnung und sorgt dafür, daß es infolge einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln bei Wandelschuldverschreibungen nicht zu einer Unterpariemission kommt.

Anm. 2 2. Die Erhöhung des bedingten Kapitals Sollen die durch eine bedingte Kapitalerhöhung geschaffenen Umtausch- und Bezugsrechte in ihrem wirtschaftlichen Wert durch eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nicht beeinträchtigt werden, so muß der Gesellschaft nunmehr eine entsprechend größere Anzahl von Aktien zur Erfüllung der Umtausch- und Bezugsrechte zur Verfügung stehen. Das kann nur sicher gestellt werden, wenn das bedingte Kapital sich in dem gleichen Verhältnis wie das Grundkapital erhöht. Diese Erhöhung des bedingten Kapitals spricht Satz 1 aus. Das bedeutet zugleich, daß bei einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln der Beschluß die Erhöhung des bedingten Kapitals gar nicht auszusprechen braucht, sie tritt vielmehr als notwendige Folge kraft Gesetzes ein.

Anm. 3 3. Die Bildung einer Sonderrücklage Bei einer bedingten Kapitalerhöhung schafft die Vorschrift des § 166 Abs. 2 AktG die Gewähr dafür, daß es im Zusammenhang mit der Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen nicht zu einer Unterpariemission kommt. Ist der Ausgabebetrag der zum Umtausch eingereichten Schuldverschreibungen niedriger als der Nennbetrag der für sie zu gewährenden Bezugsaktien, so muß der Unterschiedsbetrag aus dem Reingewinn, einer freien Rücklage oder durch Zuzahlung der Umtauschberechtigten gedeckt werden. Die Gefahr einer Unterpariemssion ist noch größer, wenn sich im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln das Bezugsrecht umtauschberechtigter Gläubiger von Wandelschuldverschreibungen entsprechend erhöht. Dem trägt die Vorschrift des Satzes 2 Rechnung. Danach muß zur Deckung des Unterschieds zwischen dem Ausgabebetrag der Schuldverschreibungen und dem höheren Gesamtnennbetrag der für sie zu gewährenden Bezugsaktien eine Sonderrücklage gebildet werden. Das ist zwingend. Dabei wird man in Übereinstimmung mit der wohl allgemein vertretenen Auffassung im Schrifttum (vgl. etwa B a u m b a c h / H u e c k Anm. 2 ; W i l h e l m i / F r i e d r i c h Anm. 2 ; B r ö n n e r Anm. 2) davon ausgehen müssen, daß diese Sonderrücklage bereits in der Bilanz auszuweisen ist, die der Kapitalerhöhung zugrunde gelegt ist. Das ergibt sich aus dem Zweck dieser Bestimmung. Dabei ist in die Sonderrücklage nicht nur der Betrag einzustellen, der sich durch die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln neu als Unterschiedsbetrag ergibt, sondern auch der in § 166 Abs. 2 AktG erwähnte Fehlbetrag, der bereits durch die Ausgabe der Schuldverschreibungen unter Nennbetrag entstanden war.

Anm. 4 II. Die Kapitalerhöhung bei genehmigtem Kapital Das Gesetz gibt keine Regelung darüber, wie zu verfahren ist, wenn im Zeitpunkt der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln ein Beschluß vorliegt, der den Vorstand gemäß §§ 169 ff A k t G zur Ausgabe neuer Aktien ermächtigt. Eine solche Regelung ist auch nicht nötig. Der Wunsch des Bundesrats nach Einfügung einer Vorschrift, wonach die Ermächtigung durch eine Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nicht berührt wird, ist vom Bundestag mit Recht abgelehnt worden (vgl. dazu G e s s l e r W M Sonderbeilage 1/1960, 20).

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i. Abschnitt: Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln (Fischer)

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Im Regelfall ist die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln auf eine dem Vorstand erteilte Ermächtigung zur Ausgabe neuer Aktien ohne Einfluß. Die Hauptversammlung kann aber mit Rücksicht auf den Erhöhungsbeschluß etwas anderes beschließen, z. B. den Beschluß über das genehmigte Kapital wieder aufheben oder die Ermächtigung erweitern, nachdem sich der nach § 169 Abs. 3 AktG zulässige Umfang für das genehmigte Kapital durch die Kapitalerhöhung entsprechend vergrößert hat. Anm. 5 III. Die Reform § 206 Entw. AktG übernimmt die Vorschrift des § 15 wörtlich.

§ 16 Vor der Eintragung des Beschlusses über die Erhöhung des Nennkapitals in das Handelsregister dürfen bei Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien neue Aktien und Zwischenscheine nicht ausgegeben, bei Gesellschaften mit beschränkter Haftung neue Geschäftsanteile nicht gebildet werden. Anm. 1 Nach § 158 AktG können bei einer Kapitalerhöhung gegen Einlagen neue Aktien und Zwischenscheine nicht ausgegeben werden, bevor die Durchführung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister eingetragen ist. § 16 übernimmt diese Vorschrift für die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln, wobei hier das Verbot der Ausgabe neuer Aktien und Zwischenscheine für die Zeit vor der Eintragung des Erhöhungsbeschlusses gilt. Gegenüber § 158 AktG bringt jedoch § 16 eine nicht unwesentliche sachliche Änderung. Nach § 16 „dürfen" neue Aktien und Zwischenscheine nicht ausgegeben werden, während in § 158 AktG die Worte „können nicht" stehen. Damit sollte zum Ausdruck gebracht werden, daß im Unterschied zur Kapitalerhöhung gegen Einlagen (vgl. dazu § 158 Anm. 6) hier gleichwohl vorher ausgegebene Aktien und Zwischenscheine nicht ungültig sind ( G e s s l e r BB i960, 9). B a u m b a c h / H u e c k Anm. halten diese Abweichung von § 158 AktG für sachlich vertretbar, weil hier der Gegenwert der Aktien schon im Vermögen der Gesellschaft vorhanden ist, also eine Schädigung der Gläubiger nicht eintreten kann. Das erscheint jedoch nicht zweifelsfrei. Denn wenn die neuen Aktien schon vor der Eintragung des Erhöhungsbeschlusses gültig sind, dann muß das wohl auch gelten, wenn es später aus irgendwelchen Gründen überhaupt nicht zur Eintragung des Erhöhungsbeschlusses kommt. Das führt zu der wohl kaum vertretbaren Folgerung, daß sich der Nennbetrag der gültigen Aktien nicht mehr mit dem Nennbetrag des Grundkapitals deckt. Anm. 2 D i e R e f o r m : § 207 Entw. AktG übernimmt den § 16 ohne sachliche Änderung. § 17 Als Anschaifungskosten der vor der Erhöhung des Nennkapitals erworbenen Anteilsrechte und der auf sie entfallenden neuen Anteilsrechte gelten die Beträge, die sich für die einzelnen Anteilsrechte ergeben, wenn die Anschaffungskosten der vor der Erhöhung des Nennkapitals erworbenen Anteilsrechte auf diese und auf die auf sie entfallenden neuen Anteilsrechte nach dem Verhältnis der Nennbeträge verteilt werden. Der Zuwachs an Anteilsrechten ist nicht als Zugang auszuweisen. Ü b ersieht Anm.

1. Allgemeines 2. Die Anschaffungskosten 3. Die Behandlung der Teilrechte . . .

1 2 3

Anm.

4. Kein Ausweis als Zugang 5. Die Reform

4 5

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Kapitalerhöhungsgesetz

Anm. 1 1. Allgemeines § 17 gibt eine Vorschrift über die Bewertung der Aktien nach einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln. Diese Vorschrift hat nicht nur Bedeutung für Aktiengesellschaften, die in ihre Bilanz nach § 133 Nr. 2 und 3 AktG Aktien nur zu ihrem Anschaffungswert einsetzen dürfen, sondern sie hat auch Bedeutung für jeden sonstigen Vollkaufmann, zu dessen Betriebsvermögen Aktien gehören und der bei seiner Buchführung die Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung einzuhalten hat (§ 38 HGB). Inhaltlich entspricht die Vorschrift der Vorstellung des Gesetzes vom Wesen der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln, wonach diese einen rein bilanzmäßigen Vorgang darstellt, also lediglich eine Umbuchung von bilanzmäßig offen ausgewiesenen Rücklagen in Grundkapital ist (§ 1 Anm. 1). Wichtig ist auch, daß das Gesetz über steuerrechtliche Maßnahmen bei Erhöhung des Nennkapitals aus Gesellschaftsmitteln in § 3 eine inhaltsgleiche Vorschrift enthält. Anm. 2 2. Die Anschaffungskosten Da die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nur eine Kapitalberichtigung ist, die den vermögensrechtlichen Wert der Beteiligung des einzelnen Aktionärs nicht berührt, sondern nur die Anzahl oder den Nennbetrag der Aktien verändert, so muß das auch bei der Bilanzierung entsprechend zum Ausdruck kommen. Die Anschaffungskosten, die der Kaufmann für seine bisherigen Aktien aufgebracht und die er als Wert der Aktien in seine Bilanz eingesetzt hatte, beziehen sich nach der Kapitalerhöhung nunmehr auch auf die neuen Aktien. Die Anschaffungskosten sind daher auf die alten und die neuen Aktein nach dem Verhältnis der Nennbeträge zu verteilen. Dadurch wird der Ausweis eines Gewinns vermieden, der j a auch nicht gerechtfertigt wäre, weil sich das Vermögen der Gesellschaft durch die Kapitalerhöhung nicht vermehrt und der einzelne Aktionär die gleiche prozentuale Beteiligung an eben diesem Vermögen behält. Ist auf die Anschaffungskosten vor der Kapitalerhöhung eine Teilwertabschreibung vorgenommen worden, so ist der unter den tatsächlichen Anschaffungskosten liegende niedrigere letzte Buchwert nach dem Verhältnis der Nennbeträge auf die alten und die neuen Aktien zu verteilen ( B ö r n s t e i n Betr. i960, 217). Sind Aktien gleicher Art zu unterschiedlichen Anschaffungskosten erworben und deshalb buchmäßig getrennt gehalten und bilanziert worden, so können sie auch bei der Verteilung der Anschaffungskosten auf die alten und die neuen Aktien getrennt behandelt werden ( B ö r n s t e i n aaO.). Verkauft der zur Buchführung verpflichtete Kaufmann anlässlich der Kapitalerhöhung einen Teil seiner Aktien, so ist ebenso zu verfahren. Ein etwaiger Unterschiedsbetrag zwischen dem Verkaufserlös und den neu errechneten Anschaffungskosten für die einzelnen Aktien schlägt sich dann in der Gewinn- und Verlustrechnung entsprechend nieder. Anm. 3 3. Die Behandlung der Teilrechte Nicht geregelt ist in § 17 die Berechnung der Anschaffungskosten, wenn auf die Aktien eines Aktionärs nur oder auch Teilrechte (§ 10) entfallen und der Aktionär weitere Teilrechte hinzuerwirbt, um seine Teilrechte auf eine volle Aktie zu ergänzen. Hier ist entsprechend zu verfahren und dabei außerdem der Kaufpreis für die neu hinzuerworbenen Teilrechte zu berücksichtigen. Rechnerische Schwierigkeiten können sich dabei nicht ergeben (vgl. Einzelheiten mit Beispielen bei W i l h e l m i / F r i e d r i c h Anm.; G e s s l e r W M Sonderbeilage i/ig6o, 22). Anm. 4 4. Kein Ausweis als Zugang Satz 2 spricht noch ausdrücklich aus, daß der Zuwachs an Anteilsrechten nicht als Zugang (vgl. § 1 3 1 Abs. 4 Satz 2 AktG) auszuweisen ist. Das folgt ohne weiteres aus dem

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2. Abschnitt : Erwerb eigener Aktien (Fischer)

Anh. I

Wesen der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln, durch die das Vermögen des einzelnen Aktionärs keine Veränderung erfährt, und die lediglich einen bilanzmäßigen Vorgang darstellt (vgl. auch Anm. 2). Diese Beurteilung ist namentlich f ü r die steuerliche Behandlung von entscheidender Bedeutung; sie hat die Möglichkeit gewährt, den Erwerb der neuen Anteilsrechte bei der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln von den Einkommen- und Ertragssteuern freizustellen (vgl. §§ 1, 3 KapErhStG).

Anm. 5 5. Die Reform § 208 Entw. AktG übernimmt sachlich den § 1 7 ; eine Änderung ist nicht vorgesehen.

§ 18 Sind Aktien einer Gesellschaft, die vor der Erhöhung des Grundkapitals ausgegeben sind, an einer deutschen Börse zum amtlichen Handel zugelassen, so gilt die Zulassung auch für die auf sie entfallenen neuen Aktien. Diese Bestimmung soll den Handel mit den neuen Aktien an der Börse erleichtern. Sind die alten Aktien amtlich gehandelt und notiert worden, so sind auch die neuen Aktien ohne weiteres zum amtlichen Handel zugelassen. Es bedarf für sie also keiner besonderen Zulassung. Zweiter Abschnitt

Erwerb eigener Aktien.

Gewinn- und Verlustrechnung

§ 19

Das Aktiengesetz wird wie folgt geändert: 1. § 65 Abs. 1 erhält die folgende Fassung: ,,(1) Die Gesellschaft darf eigene Aktien nur erwerben, wenn 1. der Erwerb notwendig ist, u m einen schweren Schaden von der Gesellschaft abzuwenden, 2. die Aktien den Arbeitnehmern der Gesellschaft zum Erwerb angeboten werden sollen oder 3. auf die Aktien der Nennbetrag oder der höhere Ausgabebetrag voll geleistet ist und der Erwerb unentgeltlich geschieht oder die Gesellschaft mit dem Erwerb eine Einkaufskommission ausführt. Der Gesamtnennbetrag der zu den Zwecken nach Nummer 1 und 2 erworbenen Aktien darf jedoch zusammen mit dem Betrag anderer Aktien der Gesellschaft, die die Gesellschaft oder ein abhängiges Unternehmen bereits zu diesen Zwecken erworben hat und noch besitzt, zehn vom Hundert des Grundkapitals nicht übersteigen." 2. § 132 erhält die folgende Fassung: (vgl. dazu in diesem Kommentar den Gesetzestext bei § 132). Ubersicht Anm.

I. Der Erwerb eigener Aktien . . i-—9 1. Allgemeines 1 2. Der neue Ausnahmetatbestand 2 3. Die Belegschaftsaktien. . . .3—8 a) Allgemeines • • • • • • 3 b) Das Angebot durch den Vor^ j. stancj c) Das Angebot an die Arbeit- ' nehmer 6

Anm.

d) Die zahlenmäßige Beschränkung e) Keine Pflicht zur Veräußerung 4 . Der Verstoß gegen § 65 Abs. 1

7 8 9

II. Gliederung der Gewinn- und Verlustrechnung 10 III. Die Reform 11

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Kapitalerhöhungsgesetz

I. Der E r w e r b eigener Aktien Anm. 1 1. Allgemeines § 19 bringt zunächst eine Änderung (Ergänzung) des § 65 Abs. 1 AktG, die unmittelbar mit der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln nichts zu tun hat. Diese Änderung ist erst vom Bundestag eingefügt worden, der sie aus dem Referentenentwurf für die große Aktienrechtsreform herausgelöst hatte. Anlaß für die Aufnahme dieser Bestimmung bildet das Bestreben, auch die Arbeitnehmer großer Unternehmen an den Vorteilen einer Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln teilnehmen zu lassen. Da die Verwirklichung dieser Absicht auf schwerwiegende verfassungsmäßige Bedenken stieß (vgl. dazu auch § 9 Anm. 5), wurde gewissermaßen als Ersatz die Änderung des § 65 Abs. 1 A k t G beschlossen, um wenigstens auf diesem Wege den gewünschten sozialpolitischen Erfolg einer Beteiligung der Arbeitnehmer an „ i h r e m " Unternehmen zu ermöglichen. Die entscheidende Ergänzung findet diese Bestimmung in § 6 K a p E r h S t G , durch die den Arbeitnehmern nicht unwesentliche steuerliche Vergünstigungen bei dem Erwerb von Aktien gemäß § 65 Abs. 1 A k t G zugebilligt werden.

Die entscheidende Änderung durch die Neufassung des § 65 A b s . 1 A k t G

besteht darin, daß für das allgemeine Verbot des Erwerbs eigener Aktien neben den bisherigen vier Ausnahmetatbeständen (vgl. § 65 Anm. 7 ff, 12, 1 3 , 14) ein fünfter Ausnahmetatbestand hinzugefügt worden ist. Nunmehr darf die Gesellschaft in einem bestimmten Umfang (Anm. 7) eigene Aktien auch dann erwerben, wenn sie den Arbeitnehmern der Gesellschaft zum Erwerb angeboten werden sollen. Eine weitere praktisch nicht so sehr ins Gewicht fallende Änderung besteht darin, daß die bisherige Ermächtigungsklausel in § 65 Abs. 1 A k t G in Fortfall gekommen ist (dazu § 65 Anm. 10 a. E . ) ; nunmehr können durch die zuständigen Landesminister keine Ausnahmen von der zahlenmäßigen Beschränkung mehr zugelassen werden. Schließlich bringt die Neufassung des § 65 Abs. 1 AktG noch eine Klarstellung dahin, daß bei der zahlenmäßigen Beschränkung von 1 0 % auch die Aktien anzurechnen sind, die ein abhängiges Unternehmen besitzt (so auch schon für den bisherigen Rechtszustand § 65 Anm. 10).

Anm. 2 2. Der neue Ausnahmetatbestand Nunmehr kann die Gesellschaft eigene Aktien auch dann erwerben, wenn diese ihren Arbeitnehmern zum Erwerb angeboten werden sollen. Für die Zulässigkeit des Erwerbs kommt es danach darauf an, ob das zuständige Organ (dazu Anm. 4) beim Erwerb der Aktien die ernsthafte Absicht hat, diese den Arbeitnehmern anzubieten. I m Unterschied zu dem ersten Ausnahmetatbestand — Erwerb zur Abwendung eines schweren Schadens — kommt es hier also allein auf die subjektiven Vorstellungen des zuständigen Organs im Zeitpunkt des Erwerbs an. O b diese Absicht dann später auch verwirklicht wird, ist für die Zulässigkeit des Erwerbs ohne Belang. Gibt die Gesellschaft später die ursprüngliche Absicht auf, sei es daß sich die Verhältnisse der Gesellschaft verschlechtert haben und ein für die Arbeitnehmer vorteilhaftes Angebot nicht mehr rechtfertigen, sei es daß die Gesellschaft an der Börse die notwendige Anzahl eigener Aktien für ein Angebot an die Belegschaft nicht mehr zu einem vertretbaren Preis erwerben kann, so wird dadurch der Erwerb der Aktien nicht nachträglich unzulässig. U m im Zweifelsfall die Zulässigkeit des Erwerbs darzutun, muß die Gesellschaft die ernsthafte Absicht eines Angebots an die Arbeitnehmer beweisen. Das wird im allgemeinen durch Vorlage eines Aktenvermerks oder eines anderen Schriftstücks verhältnismäßig leicht sein ( N i e t h a m m e r BB i960, 258). I m Unterschied zu dem unentgeltlichen Erwerb eigener Aktien und zu dem Erwerb bei Ausführung einer Einkaufskommission macht Abs. 1 beim Erwerb eigener Aktien zwecks Abgabe an die Arbeitnehmer keinen Unterschied zwischen volleingezahlten und teileingezahlten Aktien. Es ist daher hier auch der E r w e r b t e i l e i n g e z a h l t e r A k t i e n zulässig. Praktisch wird dieser Fall jedoch nur ausnahmsweise vorkommen, weil teileingezahlte Aktien sich ihrer Natur nach sehr wenig zur Ausgabe als Belegschaftsaktien eignen. Eine solche Ausnahme mag im Einzelfall einmal bei Versicherungsaktiengesell-

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2. Abschnitt: Erwerb eigener Aktien (Fischer)

Anh. I

Schäften in Betracht kommen, bei denen üblicher Weise die Einlagen nicht voll eingezahlt werden, weil hier das Grundkapital den Charakter eines Garantiefonds hat (vgl. § 10 AktG Anm. 7). Uber den Begriff des Arbeitnehmers vgl. Anm. 6, über die zahlenmäßige Begrenzung des zulässigen Erwerbs vgl. Anm. 7. 3. Die Belegschaftsaktien. Anm. 3 a) Allgemeines Schon vor Erlaß dieses Gesetzes waren größere Unternehmen dazu übergegangen, eigene Aktien ihren Arbeitnehmern zu günstigen Bezugspreisen anzubieten, um ihr wirtschaftliches Interesse an dem Unternehmen zu wecken und ihnen eine zusätzliche Leistung (Treueprämie, Weihnachtsgratifikation usw.) zukommen zu lassen (vgl. dazu J a n b e r g Die AktG i960, 177). Das war nach dem bisherigen Rechtszustand im Grunde aus Rechtsgründen gar nicht möglich. Denn die einzelne Gesellschaft konnte dem Verbot eines Erwerbs eigener Aktien auch nicht dadurch ausweichen, daß sie bei dem Erwerb ihre Hausbank einschaltete, die in ihrem Auftrag, aber im eigenen Namen die betreffenden Aktien erwarb. Denn auch der Erwerb durch einen Dritten für Rechnung der Gesellschaft wird von dem Verbot des § 65 AktG erfaßt (vgl. Abs. 6; § 65 Anm. 25fr). Es ist also erst jetzt durch die Neufassung des § 65 Abs. 1 AktG die bisherige, sozialpolitisch begrüßenswerte Übung einzelner Unternehmen legalisiert worden ( V e i t h Betr. i960, 1 1 2 ; vgl. auch G e s s l e r R d A i960, 50). Gegen die gesetzliche Regelung sind anfangs verfassungsrechtliche Bedenken erhoben worden (vgl. dazu namentlich W i l h e l m i / F r i e d r i c h Anm. 3 und G e s s l e r R d A ig6o, 49). Diese Bedenken sind jedoch, wie heute wohl allgemein zugestanden wird (vgl. W ü r d i n g e r NJW 1961, 2298; R i t t n e r Z H R 125, 212), nicht berechtigt. Im Unterschied zu der in § 200 Entw AktG vorgesehenen Regelung (vgl. dazu § 9 Anm. 5) werden hier die Aktien, die den Arbeitnehmern angeboten werden, nicht den Aktionären entzogen, die ein unmittelbares Recht auf diese haben, sondern sie werden auf rechtsgeschäftlichem Weg •— meist über die Börse — von verkaufsbereiten Aktionären erworben, die dafür ein entsprechendes Entgelt erhalten. Verfassungsmäßige Bedenken gegen die gesetzliche Regelung können aber auch nicht daraus hergeleitet werden, daß die Aktien den Arbeitnehmern zu einem günstigeren als dem Börsenkurs angeboten zu werden pflegen, die Gesellschaft also rein rechnerisch durch die Annahme des Angebots eine wirtschaftliche Einbuße erleidet. Denn es handelt sich bei diesen Angeboten um soziale Aufwendungen, die die Gesellschaft im Rahmen des Üblichen und Vertretbaren zu machen sogar gehalten ist (§ 70 Anm. 12). Durch solche freiwilligen Sozialleistungen werden die schutzwerten Interessen der Aktionäre, etwa auf Ausschüttung einer angemessenen Dividende, nicht in unzulässiger Weise beeinträchtigt. Anm. 4 b) Das Angebot durch den Vorstand Das Gesetz sagt nicht, wer darüber zu entscheiden hat, ob, in welchem Umfang und zu welchen Bedingungen Aktien den Arbeitnehmern zum Erwerb angeboten werden sollen. Das ist auch nicht nötig. Denn es handelt sich bei dieser Entscheidung ebenso wie bei der Entschließung, freiwillige Sozialleistungen anderer Art den Arbeitnehmern zuzuwenden, um eine Maßnahme der Geschäftsführung, für die allein der Vorstand zuständig ist. Da diese Zuständigkeit eine ausschließliche ist (§ 70 Anm. 7, 8), ist es nicht zulässig, diese Entscheidung durch die Satzung dem Aufsichtsrat oder der Hauptversammlung zu übertragen. Die Hauptversammlung kann mit der Frage, ob Belegschaftsaktien ausgegeben werden sollen, unmittelbar nur befaßt werden, wenn es der Vorstand seinerseits verlangt (§ 103 Abs. 2 A k t G ) ; daneben kann die Ausgabe von Belegschaftsaktien später in der Hauptversammlung im Zusammenhang mit der Entlastung des Vorstands zur Sprache gebracht werden. Der Aufsichtsrat kann bei der Entscheidung über die Ausgabe von Belegschaftsaktien im Rahmen des § 95 Abs. 5 Satz 2 AktG beteiligt werden. J a n b e r g (Die AktG i960, 177) bezeichnet es als nobile

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Kapitalerhöhungsgesetz

officium, diese Entscheidung vorher mit dem Aufsichtsrat abzustimmen. Dem wird man bei der allgemeinen Bedeutung dieser Entscheidung für die Gesellschaft zustimmen können. In der Praxis wird sich darüber hinaus wohl die Übung ergeben, daß diese Geschäftsführungsmaßnahme durch Satzung oder Aufsichtsrat an die Zustimmung des Aufsichtsrats geknüpft wird. Anm. 5 Die Bedingungen, unter denen die Aktien den Arbeitnehmern zum Erwerb angeboten werden sollen, legt der Vorstand — gegebenenfalls mit Zustimmung des Aufsichtsrats •—• ebenfalls fest. Das Gesetz stellt darüber keine Vorschriften auf. Der Vorstand kann daher die Aktien den Arbeitnehmern entgeltlich oder unentgeltlich anbieten. Das entgeltliche Angebot wird praktisch stets ein solches sein, das den Arbeitnehmern den Erwerb der Aktien zu einem niedrigeren Bezugspreis als den Börsenkurs, also zu einem Vorzugskurs ermöglicht. Denn sonst wäre ein solches Angebot als soziale Maßnahme geradezu sinnlos. Bei der Bemessung des Entgelts muß der Vorstand die Bestimmung des § 6 KapErhStG beachten, wonach der Kursunterschied für den einzelnen Arbeitnehmer nur dann nicht der Lohnsteuer unterliegt, wenn der Unterschied nicht mehr als die Hälfte des Börsenkurses ausmacht (über die weiteren Voraussetzungen, die § 6 KapErhStG für die Steuerfreiheit aufstellt, vgl. § 6 daselbst). Mit Rücksicht auf diese Bestimmung wird ein an sich zulässiges unentgeltliches Angebot von Belegschaftsaktien praktisch wohl nicht allzu häufig in Betracht kommen (vgl. dazu auch N i e t h a m m e r BB i960, 259). Anm. 6 c) Das Angebot an die Arbeitnehmer Das Gesetz besagt nichts darüber, wer als Arbeitnehmer im Sinn dieses Gesetzes anzusehen ist. Wenn auch dieses Gesetz, namentlich gerade mit seinem neu gefaßten § 65 Abs. 1 AktG in einem engen Zusammenhang mit dem Gesetz über steuerrechtliche Maßnahmen bei Erhöhung des Nennkapitals aus Gesellschaftsmitteln und bei Uberlassung eigener Aktien an Arbeitnehmer steht, und wenn es demzufolge auch notwendig ist, den Begriff des Arbeitnehmers in § 65 Abs. 1 AktG und in § 6 KapErhStG im gleichen Sinn zu verstehen, so rechtfertigt das doch nicht, hier den Begriff des Arbeitnehmers im Sinn des Steuerrechts zugrunde zulegen (so richtig Niethammer BB i960, 259). Danach müßten nämlich auch die Vorstandsmitglieder in den Kreis der Arbeitnehmer einbezogen werden. Das aber ließe sich mit dem sozialpolitischen Zweck, der mit der Ausgabe von Belegschaftsaktien verfolgt wird, nicht vereinbaren. Die Vorstandsmitglieder bedürfen, wie es der Bundesgerichtshof einmal formuliert hat (BGH 10, 192; vgl. auch BGH 12, 8), nicht des gleichen sozialen Schutzes wie ein abhängiger Arbeitnehmer. Es ist daher richtig, die Vorstandsmitglieder nicht als Arbeitnehmer im Sinn des § 65 Abs. 1 AktG und des § 6 KapErhStG anzusehen. Diese Auffassung entspricht auch der heute wohl allgemein vertretenen Meinung (vgl. etwa B a u m b a c h / Hu eck § 65 Anm. 3 B; Brönner Anm. 2). Andererseits ist es aber auch nicht möglich, bei der Anwendung des § 65 Abs. 1 AktG den Arbeitnehmerbegriff des Betriebsverfassungsgesetzes (vgl. § 4 BetrVG) zugrunde zu legen. Dieser gesetzliche Begriff ist ein solcher, der nur auf die besondere Zweckbestimmung dieses Gesetzes abgestellt ist und darüber hinaus keineswegs einer allgemeinen Anwendung im Bereich des Arbeitsrechts zugänglich ist. Bei dieser Sachlage ist es geboten, bei der Anwendung des § 65 Abs. 1 AktG als Arbeitnehmer all die Personen anzusehen, die nach allgemeinen arbeitsrechtlichen Grundsätzen als Arbeitnehmer in Betracht kommen. Danach ist Arbeitnehmer im Sinn des § 65 Abs. 1 AktG jeder, der in einem Arbeitsverhältnis abhängige Arbeit gegen Entgelt verrichtet. Hierzu gehören auch Prokuristen und die sonstigen leitenden Angestellten des § 4 BetrVG — mit Ausnahme der Vorstandsmitglieder —, weil sie stets weisungsgebunden sind. 916

2. Abschnitt: Erwerb eigener Aktien (Fischer)

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Anm. 7 d) Die zahlenmäßige Beschränkung Bisher war der entgeltliche Erwerb eigener Aktien zur Abwendung eines schweren Schadens von der Gesellschaft nur zulässig, soweit der Gesamtnennbetrag der aus diesem Grunde erworbenen Aktien nicht 1 0 % des Grundkapitals übersteigt (vgl. § 65 Anm. 10). Nunmehr sind in diesen Höchstbetrag von 1 0 % des Grundkapitals auch noch die Aktien einzubeziehen, die zwecks Ausgabe als Belegschaftsaktien erworben werden. Praktisch bedeutet diese Beschränkung, daß bei e i n e m Angebot nicht mehr als 1 0 % des Grundkapitals an Belegschaftsaktien ausgegeben werden können. Denn hat die Gesellschaft eigene Aktien in Besitz, die sie einmal zur Abwendung eines schweren Schadens erworben hatte, so wird sie zunächst diese — gegebenenfalls unter Hinzukauf weiterer Aktien bis zum Gesamtnennbetrag von 1 0 % —• ihren Arbeitnehmern zum Erwerb anbieten. H a t die Gesellschaft eigene Aktien als Belegschaftsaktien ausgegeben, so kann sie erneut eigene Aktien bis zu 1 0 % des Grundkapitals aus einem der beiden in Abs. 1 genannten Gründen erwerben. Die bisher gegebene Möglichkeit einer Erhöhung der Ziffer von 1 0 % durch die zuständigen Landesminister (vgl. § 65 Anm. 10 a. E.) ist jetzt beseitigt. Der Höchstbetrag von 1 0 % gilt nunmehr ausnahmslos. In die Ziffer von 1 0 % sind auch die Aktien einzubeziehen, die ein abhängiges Unternehmen zu den gleichen Zwecken erworben hat. Das entsprach schon der bisher herrschenden Auffassung (§ 65 Anm. 10), so daß diese Bestimmung sachlich nur eine Bestätigung dieser Auffassung darstellt.

Anm. 8 e) Keine Pflicht zur Veräußerung Das Gesetz besagt nichts darüber, wie lange die Gesellschaft eigene Aktien, die den Arbeitnehmern zum Erwerb angeboten werden sollen, behalten darf. Diese Zurückhaltung des Gesetzes ist sachgerecht. Denn in dieser Hinsicht lassen sich zeitliche Grenzen sinnvoll kaum abstecken. Eine andere Frage ist es, ob die Gesellschaft unverzüglich zur Veräußerung solcher Aktien verpflichtet ist, wenn die ursprüngliche Absicht einer Ausgabe dieser Aktien als Belegschaftsaktien wieder aufgegeben wird. N i e t h a m m e r (BB i960, 258) bejaht diese Frage, weil mit der Aufgabe der ursprünglichen Absicht die Voraussetzungen für den zulässigen Erwerb in Fortfall gekommen sind. Diese Annahme erscheint jedoch ohne eine ausdrückliche gesetzliche Bestimmung bedenklich. Richtiger dürfte es sein, eine Pflicht zur Veräußerung nur anzunehmen, wenn und soweit ein gewissenhafter Kaufmann nach Lage der Dinge einen Verkauf für geboten hält (ähnlich B a u m b a c h / H u e c k § 65 Anm. 3 B). N i e t h a m m e r führt seine gegenteilige Ansicht auch nicht ganz folgerichtig durch, indem er eine gleiche Pflicht des Vorstands zur Veräußerung verneint, soweit die Aktien zwar zum Erwerb angeboten worden sind, das Angebot aber von einzelnen Arbeitnehmern nicht angenommen worden ist.

Anm. 9 4. Der Verstoß gegen § 65 Abs. 1 AktG

Sind die gesetzlichen Voraussetzungen zum Erwerb eigener Aktien zwecks Ausgabe als Belegschaftsaktien nicht gegeben, so gelten f ü r den Erwerb die allgemeinen Grundsätze gemäß § 65 Abs. 3 AktG. Es kann insoweit auf die Erläuterungen bei § 65 Anm. 15 fr. verwiesen werden. Es mag hier nur hervorgehoben werden, daß bei dem hier besprochenen Ausnahmetatbestand ein unzulässiger Erwerb nur selten nachgewiesen werden kann, weil schon lediglich die Absicht, die Aktien den Arbeitnehmern zum Erwerb anzubieten, und nicht die Verwirklichung dieser Absicht den Erwerb der Aktien zulässig macht.

Anm. 10 II. Gliederung der Gewinn- und Verlustrechnung Es kann hier auf die Erläuterungen zu § 132 A k t G verwiesen werden. Dort ist die Neufassung des § 132 A k t G durch das Gesetz über die Kapitalerhöhung bereits berücksichtigt.

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Kapitalerhöhungsgesetz

Anm. 11 III. Die Reform In dem hier entscheidenden Punkt — Erwerb eigener Aktien zwecks Ausgabe an die Belegschaft — sieht § 68 Entw A k t G keine sachlichen Änderungen gegenüber dem neugefaßten § 65 Abs. 1 AktG vor. Dagegen erweitert § 68 Entw A k t G die Ausnahmetatbestände für den Erwerb eigener Aktien. Nunmehr soll auch der Erwerb eigener Aktien zur Abfindung außenstehender oder ausscheidender Aktionäre bei Beherrschungsund Gewinnabführungsverträgen sowie bei der Eingliederung von Gesellschaften zugelassen werden. Außerdem wird klargestellt, daß auch der Erwerb eigener Aktien im Wege der Gesamtrechtsnachfolge zulässig ist. Weitere Änderungen befassen sich mit der Inpfandnahme eigener Aktien sowie mit dem Erwerb eigener Aktien durch abhängige Unternehmen. § 147 Entw A k t G bringt gegenüber dem neugefaßten § 132 A k t G einige sachliche Änderungen. Die wichtigste dieser Änderungen ist der Fortfall der Kontoform für die Gewinn- und Verlustrechnung. I m übrigen kann wegen der Einzelheiten hier auf die Erläuterungen zu § 1 3 2 verwiesen werden.

Dritter Abschnitt

Strafvorschrift. Übergangs- und Schlußvorschriften § 3 0

Mitglieder des Vorstands oder des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft, persönlich haftende Gesellschafter oder Mitglieder des Aufsichtsrats einer Kommanditgesellschaft auf Aktien sowie Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, welche die in § 7 Abs. 1 Satz 2 vorgeschriebene Erklärung vorsätzlich der Wahrheit zuwider abgeben, werden mit Gefängnis bestraft. Anm. 1 1. Der Straftatbestand des § 20 § 20 enthält die strafrechtliche Sanktion für die Richtigkeit der Erklärung, die der Vorsitzende des Aufsichtsrats und der Vorstand nach § 7 Abs. 1 Satz 2 bei der Anmeldung des Kapitalerhöhungsbeschlusses abzugeben haben. Diese Sanktion ist angesichts der Bedeutung, die diese Erklärung f ü r die Allgemeinheit haben kann, auch innerlich gerechtfertigt. Es gelten insoweit die gleichen Gesichtspunkte, die für die Bestimmung des § 295 Abs. 1 Nr. 3 A k t G maßgeblich sind. I m Unterschied zu dieser Bestimmung wird in § 20 jedoch nicht das Verschweigen wesentlicher Umstände unter Strafe gestellt, da dies bei der in § 7 Abs. 1 Satz 2 vorgeschriebenen Erklärung nach L a g e der Dinge nicht in Betracht kommt. Eine weitere Abweichung gegenüber § 295 A k t G liegt im Strafmaß; im Fall des § 20 kann nicht auf den Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden. Für die Einzelheiten kann hier auf die Erläuterungen zu § 295 A k t G verwiesen werden.

Anm. 2 2. Die Reform § 385 Nr. 4 Entw AktG übernimmt die Strafbestimmung des § 20; sie ist also nunmehr in die dem § 295 A k t G entsprechende Bestimmung des § 385 Entw A k t G eingefügt worden. Sachlich soll durch die neue Bestimmung das Strafmaß herabgesetzt werden. Die Höchststrafe soll in Zukunft drei und nicht mehr fünf J a h r e Gefängnis sein. Außerdem ist in § 385 Entw A k t G für alle dort aufgeführten Straftatbestände — insoweit in Ubereinstimmung mit § 20 —• die Möglichkeit einer Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte nicht mehr enthalten.

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3- Abschnitt: Strafvorschrift (Fischer)

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§ 3 1 (1) Die V o r s c h r i f t e n des § 19 N r . 2 ü b e r die N e u f a s s u n g des § 132 des Aktiengesetzes sind e r s t m a l s auf den J a h r e s a b s c h l u ß f ü r d a s a m 31. Dez e m b e r 1960 e n d e n d e o d e r l a u f e n d e G e s c h ä f t s j a h r a n z u w e n d e n ; sie k ö n n e n auf J a h r e s a b s c h l ü s s e f ü r f r ü h e r e G e s c h ä f t s j a h r e a n g e w a n d t w e r d e n . (2) Wo in a n d e r e n gesetzlichen V o r s c h r i f t e n auf § 132 oder auf § 132 Abs. 1 des Aktiengesetzes v e r w i e s e n w i r d , t r i t t a n i h r e Stelle § 132 des Aktiengesetzes in d e r F a s s u n g dieses Gesetzes; wo n u r auf § 132 A b s . 2 des Aktiengesetzes verwiesen w i r d , entfällt die V e r w e i s u n g . Abs. i enthält eine Übergangsbestimmung. Hier wird bestimmt, daß die Vorschriften über die Neufassung des § 1 3 2 A k t G erstmals auf den Jahresabschluß für das am 3 1 . Dezember i960 endende oder laufende Geschäftsjahr anzuwenden sind. Wie W i l h e l m i / F r i e d r i c h wohl mit Recht betonen, ist diese Frist für die Umstellung der Buchhaltung und der Aufstellung der Jahresgliederung reichlich kurz bemessen, namentlich für die Gesellschaften, deren Geschäftsjahr am 3 1 . Dezember i960 endet.

§ 3 3 Dieses Gesetz gilt n a c h M a ß g a b e des § 13 A b s . 1 des D r i t t e n Ü b e r l e i t u n g s gesetzes v o m 4. J a n u a r 1952 (Bundesgesetzbl. I S. 1) a u c h i m Land B e r l i n . Diese Bestimmung enthält die bei Bundesgesetzen übliche Berlinklausel.

§ 3 3 Das Gesetz ist a m 30. D e z e m b e r 1959 i m B u n d e s g e s e t z b l a t t v e r k ü n d e t w o r d e n . E s i s t s o m i t a m 31. D e z e m b e r 1959 in K r a f t g e t r e t e n . F ü r die Anw e n d u n g des n e u g e f a ß t e n § 132 A k t G gilt jedoch insoweit die b e s o n d e r e V o r s c h r i f t des § 21.

919

A N H A N G II

Einführungsgesetz zum Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien Vom 30. Januar 1937 Erster Abschnitt Inkrafttreten der Gesetze

§1

( 1 ) D a s A k t l e n g e s e t z t r i t t zugleich m i t den nachfolgenden A b s c h n i t t e n dieses G e s e t z e s a m 1. 10. 1937 in K r a f t . (2) Schon vor diesem Zeitpunkt sollen Aktiengesellschaften nicht mehr in das Handelsregister eingetragen werden, wenn ihr Grundkapital den nach § 7 des Aktiengesetzes zulässigen Mindestnennbetrag nicht erreicht. Gleiches gilt für Satzungsänderungen, durch die MehrStimmrechte geschaffen werden sollen. (3) S c h o n v o r d i e s e m Zeitpunkt können V o r s c h r i f t e n und A n o r d n u n g e n a u f G r u n d der E r m ä c h t i g u n g e n i m A k t i e n g e s e t z und in d i e s e m G e s e t z getroffen werden. Anm. 1 Mit dem Inkrafttreten des AktG wurden die aktienrechtlichen Vorschriften des HGB aufgehoben (vgl. § 18 E G und § 38 der 1. DVO). Das E G regelt im wesentlichen Ubergangsfragen, die heute nicht mehr von Bedeutung sind. Es kann daher auf eine Kommentierung der einzelnen Vorschriften weitgehend verzichtet werden. Anm. 2 Die Ermächtigungen, von denen in Abs. 3 die Rede ist, sind erteilt in § 7 Abs. 2, § 8 Abs. 2, § 12 Abs. 2, § 77 Abs. 3, § 293 AktG; ferner in § 2 Abs. 3, § 3 Abs. 3, § 9, § 13 Abs. 2, §§ 29, 30, 31 und 32 EG. Zweiter Abschnitt Übergangsvorschriften

§3 Mindestnennbetrag

des

Grundkapitals

(1) F ü r A k t i e n g e s e l l s c h a f t e n und K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t e n a u f A k t i e n , deren G r u n d k a p i t a l infolge d e r Neufestsetzung n a c h d e m D - M a r k b i l a n z g e s e t z w e n i g e r a l s e i n h u n d e r t t a u s e n d D e u t s c h e M a r k b e t r ä g t , gilt d a s neu festgesetzte G r u n d k a p i t a l als M i n d e s t n e n n b e t r a g i m S i n n e des § 7 A b s . 1 des A k t i e n g e s e t z e s . Ä n d e r n j e d o c h solche G e s e l l s c h a f t e n i h r e V e r h ä l t n i s s e w e s e n t l i c h , n e h m e n sie n a m e n t l i c h eine wesentliche Ä n d e r u n g des G e g e n s t a n d e s des U n t e r n e h m e n s oder i h r e r V e r f a s s u n g v o r , s o sind diese Ä n d e r u n gen n u r dann e i n z u t r a g e n , w e n n d a s G r u n d k a p i t a l s p ä t e s t e n s zugleich m i t den Änderungen auf einhunderttausend Deutsche M a r k erhöht wird.

920

2. Abschnitt: Übergangsvorschriften (Meyer-Landrut)

A n h . II

( 2 ) Aktiengesellschaften mit einem Grundkapital von weniger als einhunderttausend Reichsmark müssen sich umwandeln oder auflösen. Soweit solche Aktiengesellschaften am 31. 12. 1940 noch bestehen, sind sie mit Ablauf dieses Tages aufgelöst; die Vorschriften über die Auflösung der Gesellschaft durch Ablauf der in der Satzung bestimmten Zeit gelten sinngemäß. ( 3 ) Der Reichsminister der Justiz kann i m E i n v e r n e h m e n m i t d e m Reichswirtschaftsminister A u s n a h m e n zulassen. A n m . 1. Abs. 1 ist durch § 61 D M B i l G neu gefaßt worden. Danach konnten Aktiengesellschaften, die bei der Neufestsetzung zwar den § 44 D M B i l G zulässigen Mindestnennbetrag von D M 50000.— (dazu Anm. 2 a zu §7), nicht aber den durch § 7 Abs. 1 jetzt vorgeschriebenen Mindestnennbetrag von D M 100000.— erreichten, ihr Grundkapital abweichend von § 7 festsetzen, ohne daß es dazu einer besonderen ministeriellen Genehmigung bedurfte. Diese Ausnahmeregelung gilt aber nur solange, als sich die Verhältnisse der A G nicht wesentlich ändern. Rein formelle Satzungsänderungen sind unschädlich. Anm. 2 Zuständig für Ausnahmegenehmigungen sind jetzt die Minister der Länder (vgl. § 7 Anm. 3 a ) .

§3 Mindestnennbetrag

der Aktien

( 1 ) Aktien dürfen n u r noch n a c h der Vorschrift des § 8 des Aktiengesetzes ausgegeben werden. ( 2 ) F ü r Aktiengesellschaften, die b e i m I n k r a f t t r e t e n des Aktiengesetzes in das Handelsregister eingetragen sind, gilt i m Sinne der Vorschriften über die Kapitalherabsetzung als Mindestnennbetrag der Aktien der B e t r a g von hundert Reichsmark; dies gilt nicht für Aktien, die auf einen Nennbetrag von tausend Reichsmark oder m e h r lauten. ( 3 ) Ü b e r den U m t a u s c h der Aktien über einen geringeren als den n a c h § 8 A b s . 1 und 2 des Aktiengesetzes zulässigen Nennbetrag trifft der Reichsminister der Justiz i m Einvernehmen m i t d e m Reichswirtschaftsminister B e s t i m m u n g e n . Während das AktG den Mindestnennbetrag der Aktien auf R M 1000.— erhöhte, gilt jetzt der durch das D M B i l G herabgesetzte Mindestnennbetrag von D M 100.— (s. Anm. 2 a zu § 8). Die Vorschrift ist daher heute ohne praktische Bedeutung. § 4 Nachgründung § 45 A b s . 9 des Aktiengesetzes gilt auch für V e r t r ä g e , die v o r d e m 1 . 1 . 1937 geschlossen w o r d e n sind. Findet durch diese Vorschrift ein anhängiger R e c h t s s t r e i t seine Erledigung, so verteilt das Gericht die Kosten n a c h billigem Ermessen. Anm. Nach § 20 Abs. 2 AktG sind Vereinbarungen über Sacheinlagen und Sachübernahmen, die bezüglich der Gründung einer A G oder K G a A getroffen sind, der Gesellschaft gegenüber unwirksam, wenn sie nicht gemäß § 20 Abs. 1 in der Satzung festgesetzt sind. Diese Bestimmung entspricht der früheren Vorschrift in § 186 Abs. 2 und 4 H G B . Eine Streitfrage war vor Inkrafttreten des AktG ob die Beobachtung der Vorschrift des § 207 H G B über die Nachgründung durch Übernahme diese Unwirksamkeit heilen könne; ob also Ubernahmeverträge, die entgegen der Vorschrift des § 186 vor der Ein921

Anh. II

Einführungsgesetz zum Aktiengesetz

tragung abgeschlossen waren, ohne in die Satzung aufgenommen zu sein, dadurch gültig wurden, daß sie nach Eintragung der Gesellschaft in den Formen des § 207 H G B genehmigt wurden. Das K G (Ring 1, 208; O L G R 43, 306) hat diese Frage bejaht; das R G ( 1 2 1 , 1 0 3 ; 130, 2 5 1 ) hat sie verneint. Das A k t G bestimmt nun in §45 Abs. 9 ausdrücklich, daß die Wirksamkeit eines Vertrages nach § 45 Abs. 1, gleichviel ob er vor oder nach Ablauf von zwei J a h r e n seit der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister geschlossen ist, nicht dadurch ausgeschlossen wird, daß eine Vereinbarung der Gründer über denselben Gegenstand gemäß § 20 Abs. 2 der Gesellschaft gegenüber unwirksam ist. Diese Bestimmung bezieht sich sowohl auf innerhalb von zwei J a h r e n nach Eintragung der Gesellschaft geschlossene Nachgründungsverträge wie auf spätere schuldrechtliche Verträge (s. Anm. 17 und 18 zu § 45). Dadurch, daß sie durch § 4 E G auch auf solche vor dem 1. 1. 1937 geschlossenen Nachgründungsverträge ausgedehnt wurde, ist die vorstehend erwähnte Streitfrage für die Vergangenheit allgemein im Sinne der ausdrücklich getroffenen Bestimmung gelöst worden. Die vor dem 1. 1. 1937 geschlossenen Verträge hätten sonst der zweifelhaften Beurteilung nach § 207 H G B unterlegen, da diesem Paragraphen eine dem § 45 Abs. 9 AktG entsprechende Bestimmung fehlt. Daß § 207 Abs. 1 H G B nur von Anlagen oder u n b e w e g l i c h e n G e g e n s t ä n d e n , § 45 Abs. 1 AktG aber von Anlagen oder s o n s t i g e n V e r m ö g e n s g e g e n s t ä n d e n spricht, ist hier ohne Belang, weil die letztere Vorschrift die weitergehende ist und also den Kreis der in § 207 H G B bezeichneten Gegenstände mit umfaßt.

§ 5 Einzahlungen

auf die

Aktien

(1) Der vor der Anmeldung einer Aktiengesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister eingeforderte Betrag (§ 28 Abs. 2, § 4g Abs. 3 des Aktiengesetzes) kann bis auf weiteres auch in Rentenbankscheinen eingezahlt werden. Dies gilt sinngemäß für die Kapitalerhöhung, die bedingte Kapitalerhöhung und das genehmigte Kapital. (2) S o w e i t die A k t i o n ä r e v o r d e m I n k r a f t t r e t e n des Aktiengesetzes m i t Z u s t i m m u n g der Gesellschaft Leistungen auf ihre Einlageschuld z w a r nicht in der gesetzlich vorgeschriebenen, aber in wirtschaftlich gleichwertiger W e i s e e r b r a c h t haben, gilt die Leistung als b e w i r k t ; die § § 19, 20, 1 5 0 des Aktiengesetzes bleiben u n b e r ü h r t . Findet durch diese V o r s c h r i f t ein anh ä n g i g e r R e c h t s s t r e i t seine Erledigung, so v e r t e i l t d a s G e r i c h t die K o s t e n nach billigem Ermessen. Anm. D a Rentenbankscheine seit der Währungsreform nicht mehr im Umlauf sind, ist Abs. 1 dieser Vorschrift gegenstandlos.

§6 Vorratsaktien (1) § 51 A b s . 1 des A k t i e n g e s e t z e s ü b e r die A k t i e n ü b e r n a h m e f ü r R e c h n u n g d e r Gesellschaft oder eines abhängigen U n t e r n e h m e n s gilt auch f ü r solche R e c h t s v e r h ä l t n i s s e , die v o r d e m I n k r a f t t r e t e n des A k t i e n g e s e t z e s b e g r ü n d e t wurden. ( 2 ) Stellt jedoch der Aktionär vor dem 1. 1. 1938 durch schriftliche Erklärung der Gesellschaft die Aktien unter Aushändigung der dazugehörigen Urkunden zur Verfügung, so wird er von seiner Haftung frei. ( 3 ) Der Vorstand hat die zur Verfügung gestellten Aktien nach den Vorschriften des Aktiengesetzes über die durch die Satzung angeordnete Zwangseinziehung unentgeltlich zur Verfügung gestellter Aktien einzuziehen. Der Vorstand kann von der Einziehung absehen, wenn er die Aktien bis zum 31. 12. 1938 veräußert. Der Gegenwert muß mindestens dem Nennbetrag der Aktien ent922

2. Abschnitt: Ubergangsvorschriften (Meyer-Landrut)

A n h . II

sprechen und in Geld deutscher Reichswährung gezahlt werden. Der Vertrag bedarf der Schriftform und soll nur mit Genehmigung des Aufsichtsrats geschlossen werden. Die Genehmigung darf nur erteilt werden, wenn der Vorstand dem Aaufsichtsrat nachweist, daß der Gegenwert gezahlt und der Vorstand in der Verfügung über den gezahlten Betrag nicht, namentlich nicht durch Gegenforderung, beschränkt ist. Ein den Nennbetrag der Aktien übersteigender Teil des Gegenwerts ist in die gesetzliche Rücklage einzustellen. Wenn der Vorstand die zur Verfügung gestellten Aktien nicht rechtzeitig veräußert, kann ihn das Registergericht durch Ordnungsstrafen zur ^wangseinziehung anhalten. § 7 Vorstand (1) Die Entscheidungsbefugnis nach § 70 A b s . 2 Satz 2 steht nur einem nach Inkrafttreten des Aktiengesetzes ernannten Vorsitzer des Vorstands zu. (2) Die im § 75 des Aktiengesetzes bestimmte Frist von höchstens fünf Jahren beginnt für Vorstandsmitglieder, die beim Inkrafttreten des Aktiengesetzes im Amt sind, erst mit diesem Zeitpunkt. (3) Jedes Vorstandsmitglied kann seinen Anstellungsvertrag auf den 1. 4. 1938 mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten kündigen, wenn sich der Vertrag auf einen Zeitraum von mehr als fünf Jahren seit dem Inkrafttreten des Aktiengesetzes erstreckt haben würde. Gleiches gilt, wenn anzunehmen ist, daß sich seine Gesamtbezüge durch die Vorschrift des § 77 Abs. 1 und 2 des Aktiengesetzes über die Gewinnbeteiligung der Vorstandsmitglieder erheblich verschlechtern werden.

§8 Aufsichtsrat (1) Bestimmungen der Satzung über die Zusammensetzung, Wahl und Abberufung und die Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern treten mit Beendigung der Hauptversammlung außer Kraft, die über die Entlastung des Aufsichtsrats für das bei Inkrafttreten des Aktiengesetzes laufende Geschäftsjahr abgehalten wird, spätestens mit Ablauf der im § 104 Abs. 1 des Aktiengesetzes für die Beschlußfassung über die Entlastung bestimmten Frist. Eine Hauptversammlung, die innerhalb dieser Frist stattfindet, kann neue Bestimmungen mit einfacher Stimmenmehrheit beschließen. (2) Das Amt der Aufsichtsratsmitglieder erlischt mit dem im Abs. 1 bezeichneten Zeitpunkt.

§9 Mehr Stimmrechtsaktien Mehrstimmrechtsaktien, deren Ausgabe vor dem Inkrafttreten des Aktiengesetzes beschlossen worden ist, verlieren ihren Vorzug i m Stimmrecht zu einem von der Reichsregierung zu bestimmenden Zeitpunkt, wenn nicht der Reichswirtschaftsminister i m Einvernehmen mit dem Reichsminister der Justiz und den sonst beteiligten Reichsministern nach § 12 des Aktiengesetzes Ausnahmen zuläßt. Anm. Siehe hierzu A n m . 5 zu § 12 sowie 3. D V O Art. II betr. E i n z i e h u n g und U m w a n d l u n g von Mehrstimmrechtsaktien §§ 8 bis 11.

§ 1 0 S t i m m r e c h t nicht volleingezahlter

Aktien

§ 114 A b s . 2 des Aktiengesetzes gilt auch für Aktien, die beim Inkrafttreten des Aktiengesetzes nicht volleingezahlt sind. 00

Aktiengesetz, 2. A u f l . I I

923

Anh. II

Einführungsgesetz zum Aktiengesetz

§ 1 1 R e c h n u n g s l e g u n g und E n t l a s t u n g (1) Die Vorschriften des Fünften Teils des Ersten Buchs des Aktiengesetzes über die Rechnungslegung gelten erstmals für das beim Inkrafttreten des Aktiengesetzes laufende Geschäftsjahr. Gleiches gilt für die Vorschrift des § 104 des Aktiengesetzes über die Entlastung des Vorstands und des Aufsichtsrats. (2) Für frühere Geschäftsjahre bleibt es bei den bisherigen Vorschriften.

§13 Gründerbezugsrechte Rechte auf den Bezug neuer Aktien, die nach früheren Vorschriften vor dem Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals zulässig gesichert worden sind, können nicht mehr ausgeübt werden. Anm. Zusicherungen von Rechten auf den Bezug neuer Aktien sind nach § 154 Abs. 2 A k t G der Gesellschaft gegenüber unwirksam, wenn die Zusicherungen v o r dem Beschluß über die Erhöhung des Grundkapitals erfolgen. Diese Bestimmung entspricht dem früheren § 283 Abs. 2 H G B und war bereits durch die Novelle vom 18. 7. 1884 als Art. 2 1 5 a in das A D H G B aufgenommen worden. Die Streitfrage, ob die v o r dieser Novelle begründeten Bezugsrechte noch bestehen, war vom Reichsgericht in früherer feststehender Rechtsprechung in bejahendem Sinne entschieden worden (s. u. a. R G 27, 1 ; 28, 7 5 ; 42, 1 0 3 ; 4 7 , 2 6 ; 108, 3 1 ) ; abweichend R G in D J 1936 S . 6 1 4 . § 12 E G bestimmt, daß solche älteren Bezugsrechte auf den Bezug neuer Aktien n i c h t geltend gemacht werden können. In der Bestimmung des Ausgabetrages brauchen deshalb Kapitalerhöhungsbeschlüsse nicht auf jene älteren Bezugsrechte Rücksicht zu nehmen.

§ 13 Kapitalherabsetzung (1) Die Vorschriften des dritten Abschnitts des Sechsten Teils des Aktiengesetzes über Maßnahmen der Kapitalherabsetzung gelten nicht für Kapitalherabsetzungen, bei denen der Beschluß über die Herabsetzung des Grundkapitals beim Inkrafttreten des Aktiengesetzes bereits in das Handelsregister eingetragen ist. Für diese Kapitalherabsetzungen bleibt es bei den bisherigen Vorschriften. (2) Eine Kapitalherabsetzung durch Einziehung entgeltlich erworbener Aktien kann bis zum 31. 12. 193g auch nach den Vorschriften des Aktiengesetzes über die vereinfachte Kapitalherabsetzung beschlossen werden, wenn die Gesellschaft die Aktien vor dem 18. 2. 1933 erworben hat; der Reichsminister der Justiz kann die Einziehung später erworbener Aktien zulassen. Auf die Einziehung sind die Vorschriften über die vereinfachte Kapitalherabsetzung anzuwenden; für den Beschluß über die Herabsetzung des Grundkapitals genübt die einfache Stimmenmehrheit; § 183 des Aktiengesetzes über die Auflösung von Rücklagen und § 186 des Aktiengesetzes über die Beschränkung der Einstellung von Beträgen in die gesetzliche Rücklage gelten nicht.

Anm. Abs. 1 und auch Abs. 2 sind überholt, obgleich durch § 7 V O vom 4. 9. 1939 die Befristung in Abs. 2 Satz 1 „vorerst" außer K r a f t gesetzt war. 924

3- Abschnitt: A u f h e b u n g und Ä n d e r u n g von Gesetzen (Meyer-Landrut) §

A n h . II

1 4

Nichtigkeit von H a u p t v e r s a m m l u n g s b e s c h l ü s s e n Nichtigkeit der Gesellschaft (1) Die im § 196 Abs. 2 des Aktiengesetzes bestimmte Frist von drei Jahren beginnt für Beschlüsse, die beim Inkrafttreten des Aktiengesetzes bereits in das Handelsregister eingetragen sind, erst mit diesem Zeitpunkt. ( 2 ) Dies gilt sinngemäß für die im § 216 Abs. 3 des Aktiengesetzes bestimmte Frist von fünf Jahren. § 1 5 Verschmelzung (1) Die Vorschriften des Ersten und Zweiten Teils des Dritten Buchs des Aktiengesetzes über Verschmelzung und Vermögensübertragung gelten nicht für Verschmelzungen und Vermögensübertragungen, bei denen der Beschluß der übertragenden Gesellschaft über die Verschmelzung oder die Vermögensübertragung und, wenn zur Durchführung der Verschmelzung eine Erhöhung des Grundkapitals der übernehmenden Gesellschaft nötig war, auch die Durchführung der Erhöhung beim Inkrafttreten des Aktiengesetzes bereits in das Handelsregister eingetragen sind. ( 2 ) Für diese Verschmelzungen und Vermögensübertragungen bleibt es bei den bisherigen Vorschriften. Jedoch steht das Recht, Sicherheitsleistung zu verlangen, solchen Gläubigern nicht zu, die im Fall des Konkurses ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus einer nach gesetzlicher Vorschrift zu ihrem Schutz errichteten und staatlich überwachten Deckungsmasse haben; solche Gläubiger brauchen zur Anmeldung ihrer Ansprüche nicht aufgefordert zu werden. § 1 6 Zulassung

ausländischer

Aktiengesellschaften

A u s l ä n d i s c h e A k t i e n g e s e l l s c h a f t e n , die b e i m I n k r a f t t r e t e n d e s A k t i e n gesetzes einen Gewerbebetrieb i m Inland zulässigerweise bereits ausüben, bedürfen keiner Genehmigung n a c h § 292 des Aktiengesetzes. § 1 7 Kommanditgesellschaft

auf

Aktien

D i e V o r s c h r i f t e n d i e s e s A b s c h n i t t s g e l t e n s i n n g e m ä ß f ü r die K o m m a n d i t gesellschaft auf Aktien. Dritter

Abschnitt

Aufhebung und Änderung von Gesetzen

§ 18 Handelsgesetzbuch ( 1 ) Die V o r s c h r i f t e n d e s § 2 0 u n d d e s d r i t t e n u n d v i e r t e n A b s c h n i t t s d e s Zweiten B u c h s des Handelsgesetzbuchs werden aufgehoben. ( 2 ) Soweit in R e i c h s g e s e t z e n o d e r in L a n d e s g e s e t z e n a u f die aufgehobenen V o r s c h r i f t e n des H a n d e l s g e s e t z b u c h s v e r w i e s e n i s t , t r e t e n die e n t s p r e c h e n d e n Vorschriften des Aktiengesetzes a n ihre Stelle. Anm. (zu A b s . 1). A n die Stelle des aufgehobenen § 20 H G B , der die Firmen der A G und K G a A betraf, sind §§ 4 und 220 A k t G getreten. eo»

925

Anh. II

Einführungsgesetz zum Aktiengesetz

V o n der weiteren Aufhebung waren die §§ 178 bis 3 3 4 H G B betroffen, soweit nicht gemäß §§ 1 1 , 1 3 und 15 E G ein Teil dieser Bestimmungen für die Ubergangszeit bestehen blieb. (zu Abs. 2). Diese Bestimmung bezieht sich namentlich auf die in § 145 Abs. 1 F G G und § 5 2 Abs. 1 G m b H G angeführten Vorschriften des H G B . Für F G G kommen jetzt in Betracht: § 25 Abs. 3, § 106 Abs. 4, § 1 1 9 Abs. 1, § 122 Abs. 2, § 206 Abs. 2 und § 2 1 4 Abs. 2 bis 4 AktG. Für § 5 2 G m b H G sind maßgebend: §§ 86, 87, 90, 91, 95 bis 99 AktG. Hinsichtlich des Gesetzes über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmungen und Bausparkassen in der Fassung des Ges. vom 5. 3. 1 9 3 7 (RGBl. I S. 269) siehe die 2. D V zum A k t G vom ig. 1 1 . 1937. Durch § 38 (Art. X V ) der 1. D V zum A k t G vom 29. 9. 1 9 3 7 ist ferner § 22 Abs. 1 Satz 2 H G B aufgehoben worden. Diese Vorschrift ist durch § 4 Abs. 2, § 2 1 9 Abs. 3 A k t G ersetzt.

§ 1 9 Verordnung über Aktienrecht Die Vorschriften über Aktienrecht i m Ersten Teil der Verordnung des Reichspräsidenten v o m 19. 9. 1931 (Reichsgesetzbl. I S. 493) und ihre Durchführungsverordnungen werden aufgehoben. Anm. V o n den Ubergangsbestimmungen der §§ 1 1 , 13 und 15 E G wurden z. T . auch die Bestimmungen der V O vom 19. 9. 1 9 3 1 Erster Teil berührt, die insoweit auch über den 1. 10. 1937 hinaus bestehen blieben. Bei den aufgehobenen Durchführungsverordnungen handelt es sich um die neun D V vom 15. 12. 1 9 3 1 (RGBl. I 760), vom 20. 12. 1932 (RGBl. I 563), vom 1. 4. 1 9 3 3 (RGBl. I 163), vom 27. 1 1 . 1 9 3 3 (RGBl. I 1 0 1 3 ) , vom 16. 2. 1 9 3 4 (RGBl. I 1 2 5 ) , vom 28. 2. 1934. (RGBl. I 172), vom 8. 6. 1 9 3 4 (RGBl. I 4 9 1 ) , vom 20. 1 1 . 1 9 3 4 (RGBl. I 1 1 8 8 ) und vom 8. 7. 1 9 3 5 (RGBl. I 1050).

§ 3 0 G e s e t z ü b e r die K r a f t l o s e r k l ä r u n g von A k t i e n Das Gesetz über die Kraftloserklärung von Aktien v o m 2 0 . 1 2 . 1 9 3 4 (Reichsgesetzbl. I S. 1254) und seine Durchführungsverordnung werden aufgehoben.

§ 3 1 G e s e t z ü b e r den E r w e r b e i g e n e r A k t i e n Das Gesetz über den E r w e r b eigener Aktien v o m 14. 5. 1936 (Reichsgesetzbl. I S. 439) wird aufgehoben. § 3 3 V e r o r d n u n g ü b e r die K a p i t a l h e r a b s e t z u n g in e r l e i c h t e r t e r F o r m Die Vorschriften über die Kapitalherabsetzung in erleichterter F o r m i m Kapitel II des Fünften Teils der Dritten Verordnung des Reichspräsidenten v o m 6 . 1 0 . 1 9 3 1 (Reichsgesetzbl. I S . 556) und ihre Durchführungsverordnungen werden aufgehoben, soweit sie sich auf Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien beziehen. F ü r Kapitalherabsetzungen in erleichterter F o r m , bei denen der Beschluß beim Inkrafttreten des Aktiengesetzes bereits gefaßt ist, bleibt es bei den bisherigen Vorschriften. 926

3. Abschnitt: A u f h e b u n g und Ä n d e r u n g von Gesetzen (Meyer-Landrut)

A n h . II

§ 3 3 Goldbilanz Verordnung § 17 Abs. 2 der Verordnung über Goldbilanzen vom 28. 12. 1923 (Reichsgesetzbl. I S . 1253) wird aufgehoben. § 3 4 B e k a n n t m a c h u n g zur E r l e i c h t e r u n g der Einzahlung auf Aktien Die Bekanntmachung zur Erleichterung der Einzahlung auf Aktien usw. vom 24. 5 1917 (Reichsgesetzbl. S . 431) tritt außer Kraft, soweit sie sich auf Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien bezieht. § 3 5 G e s e t z , b e t r e f f e n d die G e s e l l s c h a f t e n m i t Haftung

beschränkter

Die §§ 80, 81 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, werden aufgehoben. Hat eine Aktiengesellschaft beim Inkrafttreten des Aktiengesetzes bereits ihre Auflösung zum Zweck der Umwandlung in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung beschlossen, so bleibt es bei den bisherigen Vorschriften. § 3 6 R e i c h s g e s e t z ü b e r die A n g e l e g e n h e i t e n d e r f r e i w i l l i g e n Gerichtsbarkeit Das Reichsgesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit wird, wie folgt, geändert und ergänzt: 1. § 132 Abs. 1 erhält folgende Fassung: „Sobald das Registergericht von einem sein Einschreiten nach § 14 des Handelsgesetzbuchs oder §§ 303, 304 des Aktiengesetzes rechtfertigenden Sachverhalt glaubhafte Kenntnis erhält, hat es dem Beteiligten unter Androhung einer Ordnungsstrafe aufzugeben, innerhalb einer bestimmten Frist seiner gesetzlichen Verpflichtung nachzukommen oder die Unterlassung mittels Einspruchs gegen die Verfügung zu rechtfertigen." 2. § 144 Abs. 1 Satz 1 erhält folgende Fassung: „Eine in das Handelsregister eingetragene Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien kann nach den §§ 142, 143 als nichtig gelöscht werden, wenn die Voraussetzungen vorliegen, unter denen nach den §§ 216, 217 des Aktiengesetzes die Klage auf Nichtigerklärung erhoben werden kann." 3. § 145 Abs. 1 erhält folgende Fassung: „Die Amtsgerichte sind zuständig für die nach § 146 Abs. s, §§ 147, 757 Abs. 2, § 166 Abs. 3, § 338 Abs. 3, § 524 Abs. 1 und 2, § 530 Abs. 1, §§ 590, 685, § 729 Abs. 1, § 854 Nr. 4 des Handelsgesetzbuchs und nach § 25 Abs. a, §§ 27, 30 Abs. 6 und 7, § 67 Abs. 1, §§ 76, 88 Abs. 4, §§ 89, 106 Abs. 4, § 118 Abs. 2 und 3, § 122 Abs. 2, § 136 Abs. 3 bis 6, § 206 Abs. 2, § 211 Abs. 3, § 214 Abs. 2 bis 4, § 244 Abs. 1 und 4 des Aktiengesetzes vom Gericht zu erledigenden Angelegenheiten."

927

Anh. II

Einführungsgesetz zum Aktiengesetz

4. § 146 A b s . 3 erhält folgende F a s s u n g : „Eine Anfechtung der Verfügung, durch welche einem nach § 524 A b s . 1 und 2, § 530 A b s . 1, § § 685, 729 A b s . 1, § 884 N r . 4 des Handelsgesetzbuchs und nach § 67 A b s . 1 des Aktiengesetzes gestellten Antrage stattgegeben wird, ist a u s g e s c h l o s s e n . " Anm. § 145 Abs. 1 F G G ist durch § 19 des MitbestErgG vom 7. 8. 1956 (BGBl. I. 707) neu gefaßt worden. Der jetzige Wortlaut des § 1 4 5 Abs. 1 F G G ergänzt die durch § 26 E G geschaffene Vorschrift dahingehend, daß außer den erwähnten Zuständigkeiten nach H G B und AktG, die Amtsgerichte auch zuständig sind für die nach § 11 Abs. 3 MitbestG und § 10 Abs. 2 MitbestErgG vom Gericht zu erledigenden Angelegenheiten.

§ 3 7 Gewerbeordnung (1) § 12 A b s . 1 der Gewerbeordnung erhält folgende F a s s u n g : „Die Zulassung einer ausländischen juristischen P e r s o n zum Gewerbebetrieb i m Inland bedarf der Genehmigimg des ReichsWirtschaftsm i n i s t e r s und des sonst zuständigen ifetc/tsministers. B e s t i m m u n g e n in Staatsverträgen bleiben u n b e r ü h r t . " (2) § 16 gUt s i n n g e m ä ß . § 3 8 Versicherungsaufsichtsgesetz Die Vorschriften des Gesetzes über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmungen und B a u s p a r k a s s e n vom 6. 6. 1931 (Reichsgesetzbl. I S . 315) und die auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Anordnungen der Aufsichtsbehörde bleiben unberührt. Änderungen des VersicherungsaufsichtsG enthält die im folgenden nicht abgedruckte, 2. D V O zum AktG. Vierter

Abschnitt

Ermächtigungen § 3 9 Wirtschaftsprüfer Der Reichswirtschaftsminister wird e r m ä c h t i g t , i m Einvernehmen m i t dem Reichsminister der Justiz die öffentliche Bestellung von Wirtschaftsprüfern und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften zu regeln. § 3 0 B e s t i m m u n g der zuständigen

Bergbehörde

Der Reichswirtschaftsminister wird e r m ä c h t i g t , die zuständige Bergbehörde nach den § § 251 und 278 des Aktiengesetzes zu b e s t i m m e n . Durch § 36 (Art. X I I I ) der 1. D V zum A k t G ist als zuständige Bergbehörde bis auf weiteres die Landesbergbehörde bestimmt worden, die nach Landesbergrecht für die Bestätigung von Satzungen bergrechtlicher Gewerkschaften zuständig ist.

928

4. Abschnitt: Ermächtigungen (Meyer-Landrut)

Anh. II

§ 3 1 Übertragung von

Zuständigkeiten

Ist in diesem Gesetz oder i m Aktiengesetz ein Reichsminister ermächtigt, A u s n a h m e n zuzulassen oder Genehmigungen zu erteilen, so kann er seine Befugnisse auf andere Behörden übertragen.

§ 3 S Ermächtigung Der Reichsminister der Justiz wird ermächtigt, weitere Überleitungsvorschriften zu erlassen; er kann die in diesem Gesetz getroffenen Überleitungsvorschriften ändern oder abweichende Vorschriften treffen. E r kann auch sonst dieses Gesetz oder das Aktiengesetz ergänzende Vorschriften erlassen.

Erste Durchführungsverordnung z u m Aktiengesetz V o m 29. 9. 1937 ( R G B l . I S. 1026) A r t i k e l I. U m t a u s c h von Kleinaktien (Art. I ist g e m ä ß § 4 A b s . 6 H B e r G als nicht mehr anwendbar erklärt worden). A r t i k e l II. Gründungsprüfung

§7 Der Reichsminister der Justiz kann im Einvernehmen mit den beteiligten obersten ÄejcAibehörden für einzelne Gesellschaften v o m Gesetz abweichende A n o r d n u n g e n über die Bestellung der Gründungsprüfer sowie die Einreichung und die Einsicht des Berichts der Gründungsprüfer erlassen. (Diese Ermächtigung ist unwirksam, vgl. § 25 A n m . 7 und § 26 A n m . 6). A r t i k e l III. Gewinnbeteiligung der V o r s t a n d s - u n d Aufsichtsratsmitglieder

§8 Gewinnbeteiligungen für Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder sollen in einem angemessenen Verhältnis stehen z u den A u f w e n d u n g e n der Gesellschaft zugunsten der Gefolgschaft oder von Einrichtungen, die d e m gemeinen W o h l e dienen (§ 77 A b s . 3, § 98 A b s . 4 des Gesetzes). Die Einhaltung des Gebots kann die Staatsanwaltschaft n a c h den folgenden Vorschriften in einem Spruchverfahren erzwingen.

§9 (1) Spruchstelle des ersten Rechtszugs ist eine Zivilkammer des Landgerichts, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. (2) Spruchstelle des zweiten Rechtszugs ist ein Zivilsenat des Oberlandesgerichts. (3) Spruchstelle des dritten Rechtszugs ist ein Zivilsenat des Reichsgerichts. D i e §§ 136 bis 138 des Gerichts Verfassungsgesetz es sind anzuwenden. § 10 A u f das V e r f a h r e n der Spruchstellen ist das Reichsgesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sinngemäß anzuwenden, soweit die folgenden V o r schriften nichts anderes bestimmen.

929

Anh. II

Einführungsgesetz zum Aktiengesetz §

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(1) Zur Stellung des Antrags auf Entscheidung der Spruchstelle ist nur die Staatsanwaltschaft befugt, in deren Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. (2) Sie kann den Antrag nur innerhalb eines J a h r e s stellen, seitdem der Geschäftsbericht, der die beanstandete Gewinnbeteiligung nach § 128 Abs. 2 Nr. 7 des Gesetzes ausweist, nach § 143 Abs. 1 des Gesetzes z u m Handelsregister eingereicht wurde. § 12 Die Spruchstelle h a t außer der Staatsanwaltschaft die Gesellschaft und die Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder zu beteiligen, deren Gewinnbeteiligung beanstandet wird. § 13 Ist die Gewinnbeteiligung unangemessen, so setzt die Spruchstelle den Betrag fest, den der Empfänger der Gesellschaft zurückgewähren muß. Die Gesellschaft ist verpflichtet, den Betrag zugunsten der Gefolgschaft oder von Einrichtungen, die d e m gemeinen Wohle dienen, zu verwenden. § 14 (1) Gegen die Entscheidung der Spruchstelle des ersten Rechtszugs findet die sofortige Beschwerde statt. (2) Gegen die Entscheidung der Spruchstelle des zweiten Rechtszugs findet die sofortige weitere Beschwerde statt, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 6 000 D M übersteigt oder die Spruchstelle des zweiten Rechtszugs sie in der Entscheidung für zulässig erklärt. Die sofortige weitere Beschwerde kann nur durch Einreichung einer Beschwerdeschrift eingelegt werden. § '5 Die Entscheidungen der Spruchstellen werden mit ihrer Rechtskraft wirksam. Aus der rechtskräftigen Entscheidung kann die Gesellschaft nach den Vorschriften der Zivilprozeßordnung vollstrecken. Die Staatsanwaltschaft hat die Durchführung der Entscheidung zu überwachen. § 16 (1) Soweit nicht Anträge und Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft erfolglos bleiben, werden in j e d e m Rechtszug eine Gebühr von 50 bis 5000 D M und Auslagen nach den §§ 138 bis 141 der Kostenordnung (jetzt § § 1 3 6 — 1 3 8 KostO i. d. F vom 2 6 . 7 . 1957, BGBl. I, 960) erhoben. Die Höhe der Gebühr und den Schuldner von Gebühren und Auslagen bestimmt die Spruchstelle nach den gesamten i m Einzelfall gegebenen Verhältnissen. (2) Gegen die Festsetzung der Gebühr des ersten Rechtszugs steht d e m Schuldner und der Reichskasse die sofortige Beschwerde zu, über die die Spruchstelle des zweiten Rechtszugs endgültig und gebührenfrei entscheidet. Die Festsetzung der Gebühr i m zweiten und dritten Rechtszug ist unanfechtbar. (3) I m übrigen gelten für die Kosten des Verfahrens die §§ 3, 4, 6, § 13 Abs. 1, §§ 13 bis 16, 28 der Kostenordnung (jetzt §§ 3, 5, 7, 14 Abs. 1, 15 bis 17, 32 KostO i. d. F vom 26. 7. 1957, BGBl. I, 960). Uber Erinnerungen gegen den Kostenansatz entscheidet die Spruchstelle, bei der die Kosten angesetzt sind, endgültig; die Festsetzung der Gebühr kann mit der Erinnerung nicht angefochten werden. §17 (1) H ä n g t die Entscheidung über eine Anfechtungs- oder eine Nichtigkeitsklage (§§ r99> 2 0 1 u n d § 202 Abs. 3 des Gesetzes) davon ab, ob das Gebot des § 77 Abs. 3 und des § 98 Abs. 4 des Gesetzes beachtet ist, so hat das Gericht den Rechtsstreit auszusetzen und die nach § 1 1 Abs. 1 zuständige Staatsanwaltschaft unter Ubersendung der Akten zu benachrichtigen. (2) Erklärt die Staatsanwaltschaft, d a ß sie die Entscheidung der Frage durch die Spruchstelle herbeiführen werde, so bleibt der Rechtsstreit bis zur Rechtskraft der Entscheidung der Spruchstelle ausgesetzt; die Entscheidung der Spruchstelle bindet

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das Gericht. Es kann die Kosten des Rechtsstreits nach billigem Ermessen verteilen, wenn er sich durch die Entscheidung der Spruchstelle ganz oder teilweise erledigt. (3) Erklärt die Staatsanwaltschaft, d a ß sie die Entscheidung der Spruchstelle nicht herbeiführen werde, so nimmt der Rechtsstreit seinen Fortgang. Artikel IV § 18 Sitze in Aufsichtsräten, in die das Mitglied gewählt oder entsandt ist zur W a h r nehmung der wirtschaftlichen Belange 1. des Reichs, eines Landes, eines Gemeindeverbandes oder einer Gemeinde, 2. eines Wirtschaftsunternehmens, das mit der Gesellschaft konzernverbunden ist ( § 1 5 des Gesetzes), 3. eines Kreditinstituts, das mit der Gesellschaft in dauernder bankmäßiger Geschäftsverbindung steht, werden für die A n w e n d u n g des § 86 A b s . 2 Satz 2 des Gesetzes nur als ein Sitz gerechnet. J e d o c h darf niemand insgesamt mehr als 20 Aufsichtsratssitze innehaben.

A r t i k e l V . Namensangabe § 19 (1) Der Namensangabe nach den §§ 100 und 209 des Gesetzes bedarf es nicht: 1. bei Mitteilungen, die im R a h m e n einer bestehenden Geschäftsverbindung ergehen und für die üblicherweise Formblätter derart verwendet werden, d a ß lediglich die auf den einzelnen Geschäftsvorfall sich beziehenden besonderen A n g a b e n (Art der Leistung, Warengattung, Stückzahl, Preis oder Gegenwert, Lieferzeit u. dgl.) noch in den textlichen V o r d r u c k eingefügt werden, 2. bei regelmäßigen Berichten an Behörden und anderen Stellen, die üblicherweise unter V e r w e n d u n g v o n Formblättern erstattet werden. (2) Der Namensangabe bedarf es ferner nicht auf Geschäftsbriefen, die an E m pfänger im Ausland gerichtet sind. (3) Der Namensangabe bedarf es ferner nicht, wenn Gesellschaften Vordrucke für Geschäftsbriefe, die sie vor der Verkündung dieser Verordnung angeschafft haben, vor dem 1. Januar igjg aufbrauchen.

A r t i k e l V I . Einberufung der Hauptversammlung § 20 M a c h t die Satzung die A u s ü b u n g des Stimmrechts davon abhängig, d a ß die Aktien bis z u einem bestimmten Zeitpunkt vor der H a u p t v e r s a m m l u n g hinterlegt werden (§ 107 A b s . 2 des Gesetzes), so genügt die Hinterlegung bei einem Notar oder bei einer nach § 1 des Gesetzes über die V e r w a h r u n g und A n s c h a f f u n g v o n Wertpapieren v o m 4. Februar 1937 ( R G B l . I S. 171) bezeichneten Wertpapiersammelbank.

A r t i k e l V I I . Stimmrecht § 21 Auf die vor dem 1. Juli 1939 stattfindenden Hauptversammlungen von Gesellschaften, die Aktien ausgegeben haben, auf die die Einlage nicht vollständig geleistet ist, findet § 114 Abs. 2 des Gesetzes keine Anwendung. Das Stimmenverhältnis richtet sich insoweit nach den bisherigen Vorschriften.

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Einführungsgesetz z u m Aktiengesetz A r t i k e l VIII. Entlastung. Feststellung des Jahresabschlusses. Gewinnverteilung. Aufstellung des Geschäftsberichts § 22

(1) Für die Entlastung des Vorstands und des Aufsichtsrats nach Geschäftsjahren, die vor dem i. Januar igsg endigen, tritt an die Stelle der Frist von fünf Monaten nach § 104 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes die Frist von sieben Monaten, auch wenn es die Satzung nicht bestimmt. (2) Dies gilt sinngemäß für den Ersatz der Frist von drei Monaten nach § 125 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes durch die Frist von fünf Monaten, für den Ersatz der Frist von fünf Monaten nach § 125 Abs. 5 Satz 1 und nach § 126 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes durch die Frist von sieben Monaten und für den Ersatz der Frist von drei Monaten nach § 127 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes durch die Frist von fünf Monaten. A r t i k e l I X . Formblätter für den Jahresabschluß §23 (aufgehoben durch § 3 (a) der V O v o m 1. 12. 1953, BGBl. I, 1554). § 24 (aufgehoben durch § 7 der V O v o m 18. 10. 1939, R G B l . I, 2079). § 25 (1) A u f die Jahresabschlüsse von Gesellschaften, die Eisenbahnen des allgemeinen Verkehrs oder K l e i n b a h n e n betreiben, sind § 131 A b s . 1 und § 132 Abs. 1 des Gesetzes nicht a n z u w e n d e n ; gleiches gilt für die Jahresabschlüsse von Gesellschaften, die Straßenbahnen oder Linienverkehr nach d e m Gesetz über die Beförderung von Personen z u L a n d e v o m 4. Dezember ig34/RGBl. IS. 1217) — (jetzt i. d. F v o m 6. 12. 1937, R G B l . I, 1319) — betreiben, und für die Jahresabschlüsse v o n Gesellschaften, die die Beförderung von G ü t e r n für andere mit Kraftfahrzeugen betreiben. Die Jahresabschlüsse sind unbeschadet einer weiteren Gliederung nach den anliegenden Mustern 4, 5, 6 und 7 — (hier nicht abgedruckt) •— aufzustellen. (2) Als Eisenbahnen des allgemeinen Verkehrs und K l e i n b a h n e n gelten 1. die der Aufsicht des Reichsverkehrsministers unterstehenden Eisenbahnen des allgemeinen Verkehrs, 2. in Preußen die nach dem Gesetz über K l e i n b a h n e n und Privatanschlußbahnen v o m 28. Juli 1892 (Preuß. Gesetzsamml. S. 225) als nebenbahnähnliche K l e i n bahnen genehmigten Bahnen, 3. in den übrigen L ä n d e r n die den in N r . 2 genannten gleichzuerachtenden Bahnen des nicht allgemeinen Verkehrs. §26 (1) A u f die Jahresabschlüsse v o n Wohnungsunternehmen, die nach K a p i t e l I I I des Siebenten Teils der V e r o r d n u n g des Reichspräsidenten v o m 1. D e z e m b e r 1930 ( R G B l . I S. 517) als gemeinnützig anerkannt sind, sind § 131 A b s . 1 und § 132 A b s . 1 des Gesetzes nicht anzuwenden. Die Jahresabschlüsse sind unbeschadet einer weiteren Gliederung n a c h den anliegenden Mustern 8 und 9 — (hier nicht abgedruckt) — aufzustellen. (2) I m Geschäftsbericht sind auch A n g a b e n z u machen über Bauvorhaben, für die Verbindlichkeiten bereits eingegangen, die aber noch nicht abgerechnet sind (Planungen und N e u b a u t e n ) ; dabei sind besonders die voraussichtlichen Gesamtherstellungskosten anzugeben und ist i m einzelnen z u berichten, wie weit die Finanzierung durch Eigenkapital, durch bereits ausgezahlte Fremdmittel und durch darüber hinaus zugesagte Fremdmittel sichergestellt ist; die Bilanzposten, in denen diese Mittel enthalten sind, sind z u bezeichnen.

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A r t i k e l X . Auslegung der Vorschriften über den Jahresabschluß §27 Bei Meinungsverschiedenheiten zwischen den Abschlußprüfern und dem V o r s t a n d der Gesellschaft über die Auslegung der Vorschriften über den Jahresabschluß und den Geschäftsbericht entscheidet n a c h den folgenden Vorschriften eine Spruchstelle. §28 (1) Spruchstelle des ersten Rechtszugs ist ein Zivilsenat des Oberlandesgerichts. Zuständig ist die Spruchstelle, in deren Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. Die Landesjustizverwaltung kann die Entscheidung einem Oberlandesgericht oder einem Obersten Landesgericht für die Bezirke mehrerer Oberlandesgerichte zuweisen. (2) Spruchstelle des zweiten Rechtszugs ist ein Zivilsenat des Reichsgerichts. Die §§ 136 bis 138 des Gerichtsverfassungsgesetzes sind anzuwenden. (§ 28 A b s . 1 i . d . F des § 7 Ziff. 10 D M B i l E r g G v o m 28. 12. 1950, BGBl. I, 8 1 1 ) . § 29 A u f das V e r f a h r e n der Spruchstelle des ersten Rechtszugs sind die Vorschriften des Reichsgesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit über das Verfahren im ersten Rechtszug sowie § 25 und § 28 A b s . 2 und 3 dieses Gesetzes sinngem ä ß anzuwenden. §3° Die Spruchstelle können nur die Abschlußprüfer und der Vorstand anrufen. §3' (1) Gegen die Entscheidung der Spruchstelle des ersten Rechtszugs ist die sofortige Beschwerde gegeben, w e n n die Spruchstelle sie in der Entscheidung für zulässig erklärt. Die Spruchstelle soll sie nur zulassen, w e n n davon die K l ä r u n g einer Rechtsfrage v o n grundsätzlicher Bedeutung z u erwarten ist. (2) A u f das Beschwerdeverfahren sind die Vorschriften des Reichsgesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit über die weitere sofortige Beschwerde sinngemäß a n z u w e n d e n ; j e d o c h kann die Beschwerde nur durch Einreichung einer Beschwerdeschrift eingelegt werden. (3) Die Entscheidungen der Spruchstellen werden mit ihrer Rechtskraft wirksam. §32 (1) Für das Verfahren werden in j e d e m Rechtszug eine G e b ü h r v o n 50 bis 5000 D M und Auslagen nach den §§ 138 bis 141 der Kostenordnung (jetzt §§ 1 3 6 — 1 3 8 K o s t O i. d. F v o m 2 6 . 7 . 1 9 5 7 , BGBl. I, 960) erhoben. Die H ö h e der G e b ü h r setzt die Spruchstelle nach den gesamten im Einzelfall gegebenen Verhältnissen fest. Die Feststzung ist unanfechtbar. (2) Schuldner der G e b ü h r e n und Auslagen ist die Gesellschaft. Die Spruchstelle kann j e d o c h die Kosten ganz oder teilweise den Abschlußprüfern auferlegen oder von der E r h e b u n g einer G e b ü h r absehen, w e n n es der Billigkeit entspricht. (3) I m übrigen gelten für die Kosten des Verfahrens die §§ 3, 4, 6, § 13 Abs. 1, §§ 14 bis 16, 28 der Kostenordnung (jetzt §§ 3, 5, 7, 14 Abs. 1, 15 bis 17, 32 K o s t O i . d . F v o m 26. 7. 1057, BGBl. I, 960). Ü b e r Erinnerungen gegen den Kostenansatz entscheidet die Spruchstelle, bei der die Kosten angesetzt sind, endgültig. A r t i k e l XI. Befreiung von der A b s c h l u ß p r ü f u n g §33 Die §§ 135 bis 141 des Gesetzes gelten nicht für 1. die Deutsche Golddiskont-Bank, 2. Wohnungsunternehmen, die nach K a p i t a l I I I des Siebenten Teils der V e r o r d n u n g des Reichspräsidenten v o m 1. Dezember 1930 ( R G B l . I S. 517) als gemeinnützig anerkannt sind.

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§ 34 (1) Die §§ 135 bis 141 des Gesetzes gelten nicht für Eisenbahnen des allgemeinen Verkehrs und Kleinbahnen (§25 Abs. 2). Dies gilt jedoch für die im § 25 Abs. 2 Nr. 3 bezeichneten Bahnen nur. wenn sie der Aufsicht der obersten Landesbehörde unterstehen und diese zur Prüfung der Buchführung und Rechnungslegung befugt ist. (2) Der Aufsichtsprüfungsbericht ist auch dem Aufsichtsrat der Gesellschaft vorzulegen. Der Aufsichtsrat hat in seinem Bericht nach § g6 des Gesetzes auch mitzuteilen, welche Stelle die Aufsichtsprüfung vorgenommen hat, und ob die Prüfung nach ihrem abschließenden Ergebnis zu wesentlichen Beanstandungen Anlaß gegeben hat. (3) Diese Vorschriften gelten nicht für die Jahresabschlüsse von Geschäftsjahren, die nach dem 3. Dezember igßß beginnen. A r t i k e l X I I . Gebühren f ü r Satzungsänderungen § 35 (1) Beschließt eine Gesellschaft zur Anpassung an die Bestimmungen des Aktiengesetzes vor dem 1. Juli 1939 eine Satzungsänderung, so werden für die Beurkundung des Beschlusses, für die Beurkundung oder Beglaubigung der Anmeldung zum Handelsregister und für die Eintragung in das Handelsregister die in der Kostenordnung bestimmten Gerichts- und Notargebühren nur zur Hälfte erhoben. Die gleiche Ermäßigung gilt für Beschlüsse über die Umwandlung oder Auflösung von Aktiengesellschaften mit einem Grundkapital von weniger als 100000 RM, sofern der Beschluß vor dem 1. Januar 194.1 gefaßt wird. (2) Wird mit einem Beschluß nach Abs. 1 zugleich ein anderer, nicht unter diese Bestimmung fallender Beschluß beurkundet, angemeldet oder eingetragen und ist dafür eine einheitliche Gebühr zu erheben, so wird nur der Teilbetrag der Gesamtgebühr auf die Hälfte ermäßigt, der die Gebühr, die für das nicht unter Abs. 1 fallende Geschäft bei gesonderter Vornahme zu erheben wäre, übersteigt. (3) Die Ermäßigung erstreckt sich nicht auf die £usatzgebühr für Beurkundungen außerhalb der Geschäftsstelle und für fremdsprachliche Erklärungen (§§ 52, 53 der Kostenordnung); die Gebühr für die Beurkundung außerhalb der Geschäftsstelle darf jedoch den Betrag der für das Geschäft selbst zu erhebenden (ermäßigten) Gebühr nicht übersteigen. (4) Die Bestimmungen über die Mindestgebühr (§26 Abs. 3, §72 der Kostenordnung) bleiben unberührt. (Die Gebührenermäßigung galt nach § 14 V O vom 4. 9. 1939 ohne Rücksicht auf die Zeit des Beschlusses). A r t i k e l X I I I . Verschmelzung und Umwandlung von bergrechtlichen Gewerkschaften §36 Zuständige Bergbehörde nach den §§ 251 und 278 des Gesetzes ist bis auf weiteres die Landesbergbehörde, die nach Landesbergrecht für die Bestätigung von Satzungen bergrechtlicher Gewerkschaften zuständig ist (vgl. § 94 Abs. 2 des Preußischen Allgemeinen Berggesetzes). A r t i k e l X I V . Gebühren für Genehmigungen § 37 (1) Für das Verfahren über Genehmigungen oder Ausnahmebewilligungen, zu deren Erteilung nach dem Aktiengesetz oder seinem Einführungsgesetz ein Reichsminister ermächtigt ist, kann eine Gebühr von 5 bis 1000 D M erhoben werden. (2) Die Behandlung der Anträge kann davon abhängig gemacht werden, daß die Gebühr ganz oder teilweise vorausgezahlt wird.

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2. und 3. D V O z u m Aktiengesetz (Meyer-Landrut)

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A r t i k e l X V . Änderung von Gesetzen §38 § 2 2 A b s . 1 Satz 2 des Handelsgesetzbuchs und § 131 des Reichsgesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit werden aufgehoben. A r t i k e l X V I . Kommanditgesellschaft auf A k t i e n §39 Diese V e r o r d n u n g gilt auch für Kommanditgesellschaften auf Aktien. A r t i k e l X V I I . Schlußvorschrift §40 Diese V e r o r d n u n g tritt a m 1. O k t o b e r 1937 in K r a f t .

Zweite Durchführungsverordnung z u m Aktiengesetz V o m 19. N o v e m b e r 1937 ( R G B l . I S. 1300) Die 2. D V O enthält ausschließlich Ä n d e r u n g e n des G über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmen und Bausparkassen v o m 6. 7. 1931 idF des G v o m 5. 3. 1937 ( R G B l . I, 269) sowie Ubergangsvorschriften. Ein A b d r u c k der V O in diesem K o m m e n t a r erübrigt sich daher. Dritte Durchführungsverordnung z u m Aktiengesetz V o m a i . Dezember 1938 ( R G B l . I S. 1839) A r t i k e l I. Vereinigung von Aktien § 1 (1) Für die Vereinigung von Aktien, die auf volle hundert Reichsmark oder ein Vielfaches v o n hundert Reichsmark lauten, gelten die Vorschriften der §§ 2 bis 7. (2) (gegenstandslos) §2 (1) Die V e r e i n i g u n g der Aktien kann nur mit Zustimmung der betroffenen A k t i o näre vorgenommen werden. (2) Die §§ 67 und 179 des Gesetzes sind nicht anzuwenden. §3 (1) Die Bestimmungen der Satzung über die Nennbeträge der einzelnen A k t i e n dürfen nicht geändert werden, ehe die betroffenen Aktionäre ihre Z u s t i m m u n g z u m Aktienumtausch gegeben und, falls Aktienurkunden oder Zwischenscheine ausgegeben sind, die U r k u n d e n der Gesellschaft oder einer von ihr bezeichneten Stelle z u m U m tausch eingereicht haben. (2) U b e r die Satzungsänderung kann der Aufsichtsrat beschließen. §4 Die A k t i e n höheren Nennbetrags sollen nicht ausgegeben werden, ehe die Ä n d e r u n g der Satzungsbestimmungen über die Nennbeträge der einzelnen Aktien in das Handelsregister eingetragen ist. §5 Die Ausgabe der Aktien bedarf keiner Genehmigung nach § 8 Abs. 2 des Gesetzes. W e r d e n Mehrstimmrechtsaktien umgetauscht, so bedarf die A u s g a b e der neuen A k t i e n keine G e n e h m i g u n g nach § 12 Abs. 2 des Gesetzes, w e n n das Verhältnis v o n Stimmenzahl und Nennbetrag unverändert bleibt oder sich zuungunsten der Stimmenzahl ändert. (§ 8 A b s . 2 ist durch § 60 A b s . 3 D M B i l G aufgehoben).

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Einführungsgesetz z u m Aktiengesetz §6

Mitglieder des Vorstands oder Aufsichtsrats oder A b w i c k l e r werden nach § 296 A b s . 1 des Gesetzes bestraft, w e n n sie die neuen A k t i e n oder Zwischenscheine ausgeben, bevor die Ä n d e r u n g der Satzungsbestimmungen über die Nennbeträge der einzelnen A k t i e n in das Handelsregister eingetragen ist. §7 V o r d e m Inkrafttreten dieser V e r o r d n u n g getroffene M a ß n a h m e n zur V e r e i n i g u n g v o n A k t i e n sind nicht deshalb unwirksam, weil sie gegen die bisherigen Vorschriften verstießen, wenn sie nach den §§ 2 bis 5 wirksam wären.

A r t i k e l II. Einziehung und U m w a n d l u n g von Mehrstimmrechtsaktien §8 (1) Die Zwangseinzeihung v o n Mehrstimmrechtsaktien ist auch d a n n zulässig, w e n n sie weder in der ursprünglichen Satzung noch durch eine Satzungsänderung vor Ü b e r n a h m e oder Zeichnung der A k t i e n angeordnet oder gestattet war. (2) Bei der Einziehung sind die Vorschriften über die ordentliche K a p i t a l h e r a b setzung z u befolgen. D e r Beschluß der H a u p t v e r s a m m l u n g bedarf nur der im § 175 A b s . 1 des Gesetzes geforderten Kapitalmehrheit, aber nicht der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Eines Sonderbeschlusses der einzelnen Aktiengattungen bedarf es nicht. (3) D e n von der Einzeihung betroffenen Aktionären ist ein im Beschluß der H a u p t versammlung z u bestimmendes angemessenes Entgelt zu gewähren. §9 (1) § 178 des Gesetzes gilt nicht, wenn der Gesamtnennbetrag der innerhalb dreier K a l e n d e r j a h r e einzuziehenden Mehrstimmrechtsaktien ein Zehnteil des gesamten Grundkapitals nicht übersteigt und w e n n das Entgelt, das den Inhabern der Mehrstimmrechtsaktien bei einer Zwangseinziehung oder bei einem Erwerbe v o n A k t i e n z u m Z w e c k e der Einzeihung gewährt wird, einschließlich der Einlagen, von deren Leistung diese Aktionäre befreit werden, den N e n n b e t r a g der einzuziehenden A k t i e n nicht übersteigt. (2) Die aus der Kapitalherabsetzung gewonnenen Beiträge sind in die gesetzliche R ü c k l a g e einzustellen. § 10 Beschließt die Hauptversammlung, Mehrstimmrechtsaktien den V o r z u g im Stimmrecht z u nehmen oder zu beschränken, so bedarf der Beschluß einer Mehrheit von mindestens drei Vierteln des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals, aber nicht der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Eines Sonderbeschlusses der einzelnen Aktiengattungen bedarf es nicht.

(1) Mehrstimmrechtsaktien, deren A u s g a b e der Reichswirtschaftsminister im Einvernehmen mit dem Reichsminister der Justiz und den sonst beteiligten Reichsministern nach § 12 A b s . 2 des Gesetzes zugelassen hat, können nach den Vorschriften dieser V e r o r d n u n g nur d a n n zwangsweise eingezogen, der V o r z u g im Stimmrecht kann ihnen nur dann genommen oder beschränkt werden, w e n n die Minister es genehmigen. (2) A u c h andere Mehrstimmrechtsaktien können nach den Vorschriften dieser V e r o r d n u n g nicht zwangsweise eingezogen, der V o r z u g im Stimmrecht kann ihnen nicht genommen oder beschränkt werden, w e n n die Minister ihre Aufrechterhaltung anordnen, weil das W o h l der Gesellschaft oder gesamtwirtschaftliche Belange es fordern.

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3. D V O z u m Aktiengesetz (Meyer-Landrut)

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A r t i k e l III. Sondervorteile. G r ü n d u n g s a u f w a n d . Sacheinlagen. Sachübernahmen § 12 D i e in den § § 1 9 und 20 des Gesetzes vorgesehenen Festsetzungen können durch Satzungsänderung beseitigt werden, w e n n die Gesellschaft seit mindestens dreißig J a h r e n i m Handelsregister eingetragen ist und w e n n außerdem seit mindestens fünf J a h r e n die den Festsetzungen zugrunde liegenden Rechtsverhältnisse abgewickelt sind. A r t i k e l I V . Stimmrechtsbeschränkungen § 13 Ein Beschluß der Hauptversammlung, der für den Fall, d a ß ein Aktionär mehrere Aktien besitzt, das Stimmrecht durch Feststezung eines Höchstbetrags oder von A b stufungen beschränkt (§ 114 Abs. 1 Satz 3 des Gesetzes), bedarf z u seiner Wirksamkeit der Genehmigung. Die G e n e h m i g u n g erteilt der Reichswirtschaftsminister im Einvernehmen mit dem Reichsminister der Justiz und den sonst beteiligten Reichsministern. A r t i k e l V . Formblätter für den Jahresabschluß § 14 (aufgehoben durch § 3 (b) der V O v o m 1. 12. 1953, BGBl. I, 1554). A r t i k e l V I . Die Deutsche Golddiskontbank (Art. V I ist gegenstandslos, vgl. G über die Liquidation der Deutschen Reichsbank und der Deutschen Golddiskontbank v o m 2. 8. 1961, BGBl. I, 1165). A r t i k e l VII. Die deutsche Industriebank (gegenstandslos) A r t i k e l VIII. Ü b e r g a n g s - und Schlußvorschriften § 29 Stimmrechtsbeschränkungen, deren S c h a f f u n g nach d e m 31. M ä r z 1937 beschlossen worden ist, treten a m 31. Dezember 1939 außer K r a f t , w e n n nicht der Reichswirtschqftsministers i m Einvernehmen mit d e m Reichsminister der Justiz und den sonst beteiligten Reichsministern A u s n a h m e n zuläßt. §3° (gegenstandslos) § 3i (gegenstandslos) §32 (1) Die V O tritt a m T a g e nach der V e r k ü n d u n g , § 30 j e d o c h mit W i r k u n g v o m 1. O k t o b e r 1937 in K r a f t . (2) (gegenstandslos)

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Alphabetisches Sachregister (Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen) A Abhängiges Unternehmen, Durchgriff auf herrschenden Gesellschafter § i 8a ; Kreditgewährung an gesetzliche Vertreter oder leitende Angestellte eines abhängigen Unternehmens § 80 3 . Abnahmeverpflichtung und Verschmelzung § 240 41 . Abschlagsdividende § 54 3 . Abschlußprüfer, Prüfung § 125 7 ; Rechtsstellung der — § 1 3 5 6 ; Meinungsverschiedenheiten zwischen —und Vorstand § 1 3 5 2 1 ; Bestellung § 136; Wahl § 136 " ' s Anzahl § 136«; Prüfungsvertrag § 136 Entlohnung § 136 1 8 ; Kündigung des Prüfungsvertrages § 136 20 ; Widerspruch gegen Wahl § 136 2 1 ; Widerspruch und Anfechtung der Wahl § 136 25 ; Bestellung durch Gericht § 136 29 ; Stellung gerichtlich bestellter § 136 3 3 ; Widerruf der Wahl § 136 3 4 ; Widerruf der Bestellung durch Gericht § 136 35 ; Auswahl § 137; Ausschließungsgründe für — § 137 Verstoß gegen Ausschließungsgründe § 137 Auskunftsrecht § 138; Auskunftsrecht gegenüber Konzerngesellschaft § 138 5 ; Berichterstattung § 139; Bestätigungsvermerk § 140; Erhebung von Einwendungen § 140 1 5 ; Verantwortlichkeit § 141; Sorgfaltspflicht § 141 Verschwiegenheitspflicht § 14.13; Verantwortlichkeit für Gehilfen § 141 1 1 ; Schadensersatzpflicht § 141 1 0 ; mitwirkendes Verschulden der Gesellschaft § 141 1 5 ; Verschweigen erheblicher Umstände im Bericht § 302 Meinungsverschiedenheiten über Auslegung von Bilanzierungsvorschriften. Anhang II S. 93361 Aktiengesetz, 2. Aufl. II

Abschlußprüfung, Sorgfaltspflicht des Vorstandes § 84 20 ; Gegenstand § 135*; Zeitpunkt § 135 7 ; Umsatzverhältnisse bei Holdinggesellschaft § 135 1 8 ; — und steuerrechtliche Vorschriften § 135 1 5 ; — und Buchführung § 135 1 6 ; — und Geschäftsbericht § 135 M . Abschreibungen und Jahresabschluß § 125 3 ; — in Gewinn- und Verlustrechnung § 132 38 ; — auf Sachanlagen § 132 37 ; — auf Finanzanlagen § 132 38 ; — auf Forderungen § 132 3 *; als Herstellungskosten § 133 Anfechtungsbefugnis bei unwichtigen — § 198 1 4 ; auf Firmenwertansatz aus Verschmelzung § 242 7. Absonderungsrecht und Nachgründung §45 1 8 Abstempelung von Aktien § 179 1 2 . Abstimmung bei Stufengründung § 30 24 ; Form der — in Hauptversammlung § 103 2 3 ; Entscheidung über Ermächtigung zur — in Hauptversammlung § 107 1 3 . Abstimmungsergebnis, Niederschrift an Hauptversammlung § 1 1 1 3 . Abtretung des Anspruchs auf Einlage § 60 21 . Abwickler, Eintragung der Vertretungsbefugnis § 32; Beschränkung der Vertretungsbefugnis gegenüber Dritten § 74 6 ; Gewinnbeteiligung § 77 Einl.; Sorgfaltspflicht der Abwickler § 84 6 ; Einberufung der Hauptversammlung § 105 3 ; Anfechtungsbefugnis § 198 1 3 ; Bestellung durch Satzung § 206 3 ; Bestellung durch Hauptversammlung § 206 4 ; Bestellung mehrerer — § 206 6 ; Bestellung juristischer Personen als — § 206 6 ; Bestellung und Abberufung durch Gericht § 206 8 ; Beschränkung 939

Alphabetisches Sachregister der Befugnisse § 206 8 ; Bestellung ohne Antrag § 206 8 ; Bestellung und Abberufung durch einstweilige Verfügung § 206 8 ; Abberufung § 206 1 0 ; Anmeldung § 207; Anmeldung des Wechsels § 2 0 7 1 ; Bekanntmachung der Eintragung § 207 2 ; Form der Anmeldung und Zeichnung § 207 4 j Beginn des Amtes § 207 6 ; Gläubigeraufruf § 208; Folgen des fehlenden Gläubigeraufrufs § 208 3 ; Pflichten § 209; Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsbefugnis § 209 1 ; Geschäftskreise § 209 2 ; Forderungseinziehung § 209 4 ; Vermögensliquidation § 209 6 ; Anweisung der Hauptversammlung über Durchführung der Abwicklung § 2 0 9 5 ; Geschäftsveräußerung § 209 Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger § 209 7 ; Vornahme neuer Geschäfte § 209 8 ; Antrag auf Eröffnung des Konkurses oder Vergleichsverfahrens § 209 9 ; Gleichstellung mit Vorstand § 209 1 0 ; Sorgfaltspflicht § 209 1 0 ; Aufsicht des Aufsichtsrates § 209 1 0 ; Wettbewerbsverbot § 209 1 1 ; Vertreter der Gesellschaft § 210 2 ; Gesamtvertretung § 210 3 ; Firmenzeichnung § 2 1 0 4 ; Beschränkung der Vertretungsmacht § 210 6 ; Abwicklungswidrige Geschäfte § 210 Haftung gegenüber Dritten § 210 Haftung der Gesellschaft § 210 8 ; keine Erteilung der Prokura durch •— § 210 7 ; Aufstellung der Eröffnungsbilanz § 2 1 1 ; Aufstellung des Jahresabschlusses und des Geschäftsberichtes § 2 1 1 3 ; Entlastung § 2 1 1 1 4 ; Entlastung § 214 3 ; Neubestellung § 2 1 4 1 0 ; Anmeldung des Fortsetzungsbeschlusses § 215 8 ; Bestellung für Kommanditgesellschaft auf Aktien § 232; Vertretungsmacht und Geschäftskreis bei Vermögensübernahme § 255 22 ; Untreue § 2 9 4 2 6 " ' 3 1 ; Strafbarkeit wegen falscher Angaben § 295 4 4 S t r a f b a r k e i t wegen unrichtiger Darstellung oder verbotener Aktienausgabe § 296; Strafbarkeit bei Unterlassen des Konkurs- oder Vergleichsantrages § 297; unrichtige Wiedergabe des Jahresabschlusses § 301; Ordnungsstrafen § 303. Abwicklung, Reingewinn § 205 3 ; Kosten § 206 9 ; Eröffnungsbilanz § 2 1 1 2 ; 940

Auskunft über Stand § 213 6 ; verhältnismäßige Befriedigung der Gläubiger § 213 9 ; Schluß § 214; Schlußrechnung nach Beendigung § 214 2 ; Eintragung des Schlusses § 2 1 4 4 ; Löschung der Firma § 214 5 ; Hinterlegung von Büchern und Schriften § 214 6 ; Einsicht in Bücher und Schriften § 214 7 ; Wiederaufnahme § 2 1 4 8 ; aufgelöste ausländische Gesellschaften § 214 1 2 ; Kapitalgrundlage § 214 1 3 ; Auschluß bei Verschmelzung § 233 l s . Abwicklungserlös § 11 6 ; Anspruch des Aktionärs § 52 3 . Abwicklungsgesellschaft, Bestellung von Prokuristen § 7 4 2 1 ; Vertraglich festgesetzte Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder § 98 6 ; Führung schwebender Prozesse § 203 1 1 ; Wertansätze in der Jahresbilanz § 2 1 1 6 ; als Folge der Nichtigkeitserklärung § 218 1 . Abwicklungsrate § 212 1 ; Anspruch des Aktionärs auf — § 212 2 . Abwicklungsschwindel § 295 44tr . Abzinsung § 132 Actiebolaget § 37 2 . Agio § 1 6 ; und gesetzliche Rücklage § 130 1 2 ; bei bedingter Kapitalerhöhung § 130 22> Aktie, Begriff § 1 Übernahme § 2 3 ; Paketzuschlag § 6 3 ; Mindestnennbetrag § 8; Haftpflicht bei Ausgabe unzulässiger § 8; Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen Mindestnennbetrag § 8 4 - 5 ; Schadensersatzpflicht der Ausgeber § 8 6 "-; Unteilbarkeit § 8 1 2 ; Änderung der Stückelung § 8 1 3 ; Vereinigung mehrerer § 8 1 7 ; Ausgabebetrag § 9; Rechtsnatur als Anteilsrecht § 10 Zulassung zum Börsenhandel § 10 1 0 ; besonderer Gattung § 1 1 ; schuldverschreibungsähnliche § 1 1 5 ; mit mehrfachem Stimmrecht § 1 1 8 ; Stimmrecht § 12; Unterzeichnung § 1 3 ; Fälschung § 1 3 ® ; Angabe des Nennbetrages, Ausgabebetrages und Gattung der — in Satzung § 15 7 ; Feststellung des Nennbetrages der einzelnen — in Satzung § 16 1 5 ; Umwandlung § 17; Umwandlung von Aktienarten § 17 5 ; nachträgliche Übernahme von — § 22 1 6 ; Übernahme durch Strohmann und Grün-

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen dungsbericht § 24 6 ; Zeichnung § 30 3 ; Haftung bei öffentlicher Ankündigung § 4 0 6 ; Angabe von Nebenverpflichtungen § 50 6 ; Übernahme von — für Rechnung der Gesellschaft § 51 2 6 ; Übernahme durch Strohmann § 51 1 ; Übernahme für Rechnung eines abhängigen Unternehmens § 51 Übernahme durch abhängiges Unternehmen § 51 7 ; Übernahme für Rechnung der Gesellschaft durch abhängiges Unternehmen § 51 1 0 ; gebundene § 51 1 1 ; Veräußerung und Gewinnanteilschein § 52 3 5 l r -; Ausgabe neuer — und Gewinnbeteiligung § 53 5 ; Zusammenlegung und Rentengarantie § 5 4 1 3 ; Ausstellung einer neuen — nach K a d u zierungsverfahren § 58 1 6 ; Verkauf nach Kaduzierung § 59 1 4 ; Rechtsgemeinschaft an einer — § 63; Unteilbarkeit § 63 1 ; Besitzzeit § 64 Erwerb eigener — § 65; Verbot Erwerbs eigener •— § 65 2 ; abgeleiteter Erwerb eigener — § 65 3 ; Erwerb eigener —• durch Gesamtrechtsnachfolge § 65 6 ; zulässiger Erwerb eigener — § 65 7 ; Wirkung des Erwerbsverbots § 65 1 5 ; Inpfandnahme eigener — § 65 19> 2 2 ; unentgeltlicher Erwerb eigener —• § 65 1 2 ; Erwerb eigener •—• und Einkaufskommission § 65 1 3 ; Erwerb eigener — zur Einziehung § 65 1 4 ; Pfandrecht, Zurückbehaltungsrecht, Pfändungspfandrecht an eigenen — § 65 2 0 ; Erwerb eigener — durch abhängiges ausländisches Unternehmen § 65 2 4 ; Erwerb von eigenen — für Rechnung der Gesellschaft oder eines abhängigen Unternehmens § 65 2 5 ; Erwerb durch abhängiges Unternehmen § 65 2 9 ; Verpfändung eigener •—• § 65 3 3 ; Kraftloserklärung § 66; Kraftloserklärung durch Gesellschaft § 67; Änderung des Nennbetrages § 6 7 2 ; beschädigte oder verunstaltete § 68; Hinterlegung § 1 0 7 ; Stimmrecht § 1 1 4 1 ; Stimmrecht für gebundene — § 1 1 4 3 9 ; Zustimmung des Vorzugsaktionärs bei Ausgabe neuer •— § 1 1 7 2 ; Hinterlegung bei Bestellung von Sonderprüfern § 1 1 8 1 1 ; Hinterlegung bei Geltendmachung von Ersatzansprüchen § 123 3 ; eigene — und Geschäftsbericht § 128 1 0 ; eigene — in der 61

Jahresbilanz § 1 3 1 1 8 ; der herrschenden Gesellschaft in der Jahresbilanz § 1 3 1 1 8 ; eigene — , Bewertung § 133 1 4 ; Ausgabe neuer — bei Kapitalerhöhung § 149; Zeichnung neuer — bei Kapitalerhöhung § 1 5 2 ; Zusicherung von Rechten auf Bezug neuer — § 1 5 4 ; verbotene Ausgabe § 158 2 ; Ausgabe bei nichtiger Kapitalerhöhung § 1 5 8 6 ; Ausgabe verbotener § 164; Ausgabe neuer § 170; Ausgabe neuer — und Satzung § 170; keine Ausgabe neuer — bei ausstehenden Einlagen § 1 7 0 8 ; Nennwertsherabsetzung § 1 7 5 1 1 ; Beschränkungen der Zusammenlegung § 175 1 9 ; Einziehung bei Kapitalherabsetzung § 177 3 ; Kraftloserklärung § 1 7 9 ; Art der Zusammenlegung § 179 1 1 ; U m tausch und Abstemplung § 179 1 2 ; Verfahren bei Kraftloserklärung § 179 1 7 ; Wirkung der Kraftloserklärung § 1 7 9 2 3 ; Ausgabe neuer — bei Kraftloserklärung § 1 7 9 2 4 J Börsenpreis oder Versteigerung § 1 7 9 25 > Hinterlegung nicht verwertbarer — bei Kapitalherabsetzung § 179 2 9 ; Erwerb neuer — bei Kapitalherabsetzung § 179 3 0 ; Einziehung § 1 9 2 ; Arten der Einziehung § 192 5 ; Amortisationsplan bei zwangsweiser Einziehung § 192 8 ; Einziehung und Satzungsänderung § 1 9 2 1 0 ; Einziehung nach Erwerb § 1 9 2 1 6 ; Stimmrecht einzuziehender § 192 1 9 ; einfache Einziehung § 192 2 4 ; Einziehung unentgeltlich zur Verfügung gestellter § 192 2 1 ; volle Leistung der Einlage § 192 2 8 ; Wirksamwerden der Einziehung § 193 2 ; Einziehung sämtlicher —- § 203 4 9 ; Vereinigung aller — in einer Hand § 231 1 9 ; Übergabe bei Verschmelzung § 233 1 4 ; Wegfall des Bezugsrechtes § 237 8 ; nicht voll eingezahlte — bei Umwandlung § 2 6 3 5 c ; Kraftloserklärung bei U m wandlung von Aktiengesellschaft § 2 6 6 1 ; Umtausch bei Umwandlung einer Aktiengesellschaft § 266 2 ; Zusammenlegung bei Umwandlung einer Aktiengesellschaft § 266 3 ; Übertragbarkeit bei Umwandlung in G m b H § 266 4 ; K r a f t loserklärung bei Umwandlung einer G.m.b.H. § 276; falsche Angaben bei Gründung § 295 1 0 f t - ; Strafbarkeit bei

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Alphabetisches Sachregister unzulässiger Ausgabe von § 296 1 5 ; unbefugte Benutzung fremder § 3 0 0 ' " - ; Mißbrauch bei entgeltlicher Leihe § 300 1 2 ; Mindestnennbetrag während Ubergangszeit E G . § 3 ; Einzahlung und Ubergangszeit E G . § 5; Stimmrecht nicht volleingezahlter — während Ubergangszeit E G . § 10; Aufhebung des Gesetzes über Kraftloserklärung E G . § 20; Aufhebung des Gesetzes über Erwerb eigener — E G . § 2 1 ; teilweise Aufhebung der Bekanntmachung zur Erleichterung der Einzahlung auf — E G . § 24; Ausgabe neuer Aktien bei Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Anhang I § 6; Ausgabe der Aktienurkunden aus Kapitalerhöhung Anhang I § 1 1 ; Verkauf nicht abgeholter Aktienurkunden aus Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Anhang I § 1 1 6 , t -; eigene — bei Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Anhang I § 12 1 ; nicht voll eingezahlte, bei Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Anhang I § 12 2 ; Dividendenbezugsrecht neuer — aus Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Anhang I § 14; keine neue — vor Eintragung des Kapitalerhöhungsbeschlusses aus Gesellschaftsmitteln Anhang I § 16; Bewertung nach Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Anhang I § 17; Börsenzulassung von Freiaktien Anhang I § 18; Hinterlegung für Hauptversammlung Anhang I I Art. V I S. 931. Aktienamortisationsfonds als tantiemenfreie Rücklage § 77 2 . Aktienankündigung, Strafbarkeit unrichtiger öffentlicher § 295 29 . Aktienarten § 10, § 17. Aktienausgabe über oder unter pari § 9; verbotene — vor Eintragung § 34 3 0 ; Bedingungen § 1 7 1 ; gegen Sacheinlagen § 172; Zeichnungsschein § 172 3 f t -; über Nennbetrag bei Verschmelzung § 237 1 2 a , § 242 9 ; Strafbarkeit verbotener § 296. Aktienaustausch § 235 2 . Aktienbesitzzeit, Berechnung § 64. Aktienbetrag und Zeichnungsschein § 30 Aktienbeträge, Stimmrecht nach § 1 1 4 7 . 942

Aktienbuch, Führung des Aktienbuchs § 61 4 ; Einsicht § 61 Umschreibung § 62 2 , § 62 1 5 ; Berichtigung § 6 2 " ; und Zwischenschein § 62 28 ; Rechtsgemeinschaft an einer Namensaktie § 63*; gemeinschaftlicher Vertreter im — § 63 und Erbengemeinschaft § 63®; und Vorerbschaft § 63 8 ; Aufbewahrung nach Abwicklung § 2 1 4 " . Aktieneinzahlung, Haftung für Angaben über § 39 1 0 . Aktiengesellschaft s. auch Gesellschaft. Allgemeine Vorschriften § 1 ff.; als Handelsgesellschaft § 1 2 ; Anwendung der Vorschriften des Handelsgesetzbuches § 1 2 ; Begriffsbestimmung des Wesens § 1 3 ; als Verein § 1 3 ; Merkmale § 1 4 ; Grundkapital § 1 5 ; Anfangsvermögen § 1 5 ; Mitgliedschaft § 1 1 6 ; Satzung § 1 1 8 ; Gründerzahl § 2; Satzung § 2 2 ; Willensmängel bei Gründung § 2 4 ~ 4a ; Gründer § 2 8 ; als Handelsgesellschaft § 3; Privatsphäre § 3 4 ; steuerrechtlich § 3 4 ; Firma § 4 ; Sitz § 5; Enteignung § 5 8 ; Grundkapital § 6; — als Konzerngesellschaft § 15 7 a ; Identifizierung des Alleinaktionärs mit der — § 15 8 ; Gründung § 16 ff.; Gegenstand des Unternehmens § 16 1 1 ; Mängel bei Gründungssatzung § 16 2 0 ; Gründungskosten § 16 2 8 ; Errichtung § 22; Verhältnis zur Gründergesellschaft § 34 3 - 8 ; selbsttätiger Ubergang von Rechten und Verbindlichkeiten der Gründergesellschaft auf A G § 3 4 ' " - ; Tätigkeit im Gründungsstadium § 34 1 2 ; unmittelbare Wirkung für A G aus notwendigen Rechtsgeschäften der Gründergesellschaft § 34 1 3 ; Eintritt durch Rechtsgeschäfte in Rechte und Verbindlichkeiten der Gründergesellschaft § 34 1 4 f f •; befreiende Schuldübernahme § 3 4 1 6 ; mit ausländischem Sitz § 37 2 ; Sitzverlegung § 38; Konkurs und Verzicht auf Ersatzansprüche gegen Gründer, Vorstand und Aufsichtsrat § 43 1 9 ; Konkurs und Nachgründung § 45 6 ; Armenrecht § 4 8 1 8 ; Rechtsverhältnisse § 48 fr.; rechtlicher Natur § 48; Stellung im Privatrecht § 4 8 6 , t ; Auflösung der A G während des Prozesses § 48 1 3 ; Stellung im Strafrecht § 48 1 7 a ; steuerrechtliche

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen Stellung § 4 8 " ; Haftung der AG für durch Reichswirtschaftsgericht § 291; Verbindlichkeiten § 48 18 ; ErwerbsbeZulassung ausländischer — § 292; schränkungen § 48 1 0 ; Parteifahigkeit Nichtigkeit der —• und Strafbarkeit § 48 11 ; Vertretung im Prozeß § 48 1 1 ; § 295 7 ; Zulassung ausländischer — und 17 Offenbarungseid § 48 ; Vollstreckung Ubergangsvorschriften EG. § 16; Kaeines Urteils gegen — § 48 14 ; Gerichtspitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln stand § 48 16 ; Kauf eigener Aktien durch Anhang I § 1 ff. AG § 52 13 ; Konkurs der — und Em- Aktiengesetz, staatsrechtliche Gültigkeit pfang verbotener Zahlungen § 56 14 ; § 1 verschiedene Vorschriften als Rückforderungsanspruch bei verbotener Schutzgesetze § 84 65['-. Zahlung § 56 1 8 ; Rückforderungsan- Aktienkapital, Verlust der Hälfte des spruch bei nur auf Grund anfechtbarer Aktienkapitals § 83. Hauptversammlungsbeschlüsse geleiste- Aktienkauf und Bilanzverschleierung ter Zahlungen § 56 18 ; Verjährung des §84«». Rückforderungsanspruchs § 56 19 ; EinAktienrecht, Vererblichkeit § 61 21 ; Verlagerückstand bei Konkurs § 57 1 5 ; pfändung bei Namensaktien § 62 23 ; Konkurs und Kaduzierungsverfahren Inhalt § 102 Inhalt § 171; und Kapi§ 58 21 ; Konkurs und Einlagerückstand talherabsetzung § 175 8 ; Aktienrechte und 3 0 § 60 ; kein Stimmrecht aus eigenen Kapitalherabsetzung § 177 3 ; VereiniAktien § 65 32 ; Kraftloserklärung von gung von Aktienrechten § 179 1 ; Wirkung Aktien § 67; Leitung § 70 ff.; als Gesellder Einziehung von Aktien § 193 schaftsform mit Zweckbestimmung Aufhebung der Verordnung über—EG. § 70 l l a ; Vertretung § 7 1 ; Haftung aus § 19; Ubergang des — bei Verschmel15 Rechtsschein, aus Ermächtigung § 71 ; zung § 240 17. Haftung für unerlaubte Handlungen von Vorstandsmitgliedern § 71 27 ; Haftung Aktienschwindel § 296. der — für vertragliche Handlungen von Aktienspitze, § 179 1 0 ; bei Zusammenlegung von Aktien § 179 16 ; Verwertung Vorstandsmitgliedern § 71 29 ; Treuebei Zusammenlegung § 179 26. pflicht der AG gegenüber Vorstands14 mitgliedern § 72 2 1 a ; Prokura § 74 ; Aktienübernahme, § 213; Haftung für Eintrittsrecht bei Verletzung von WettAngaben § 39 5. 6 bewerbsverboten § 79 ; Zahlungsun- Aktienumtausch bei Verschmelzung fähigkeit § 83 8 ; Überschuldung § 83 § 240 62. Verzicht auf Schadensersatzansprüche Aktienurkunde, Ausgabe nichtiger § 8 "; gegen Vorstand § 84 3 7 ; Verfolgung von Anspruch auf Aushändigung § 10 2 ; Schadensersatzansprüchen im Konkurs Formerfordernisse § 13 2 ; keine Ausgabe § 84 63 ; Konkurs und Aufsichtsrat § 87 25 ; vor Eintragung der Aktiengesellschaft Sanierung notleidender § 181 3 ; Verlust § 34 3 0 ; Ausgabe neuer — bei Kaduder Anfechtungsbefugnis bei Untergang zierung § 58 17 ; Erwerbung alter — § 198 23 ; Auflösungsgründe § 203; Vernach Kaduzierung § 58 18 ; neue — bei schmelzung Vorbem. vor § 233; Vernichtiger Kaduzierung § 58 2 0 ; Aushänschmelzung mit Nebenleistungspflichten digung neuer — bei Rückgriffsrecht § 240 27 ; Verschmelzung mit Komman§ 59 11 > Veränderung des Inhalts § 67; ditgesellschaft auf Aktien § 248; VerAufforderung zur Einreichung unrichtig staatlichung § 253; Umwandlung in gewordener — § 67 3 ; Vernichtung bei Kommanditgesellschaft auf Aktien § 257; Einziehung § 193 4 ; Anspruch auf HerUmwandlung in G.m.b.H. § 263 fr.; ausgabe der — § 193 11 ; UnwirksamGläubigerschutz bei Umwandlung § 267; werden § 193 11 ; an Treuhänder bei und Staat § 288ff.; Staatsaufsicht § 2882; Verschmelzung § 240 12 . Antrag auf Auflösung § 288 14 ; nötige Aktienvorzugsrecht § 1 1 7 * . Anordnungen gegen AG § 289; kein 3 Entschädigungsanspruch bei Auflösung Aktienzeichnung, Rechtsnatur § 2 ; Anfechtungs- und Nichtigkeitsgründe 943

Alphabetisches Sachregister § 30 4; Strafbarkeit falscher Angaben § 295 10Aktionäre, Pflichten § 1 7 u. 8 ; Haftung § 1 8 ; Verantwortlichkeit der — § 1 8 a ; Treupflicht der — § 1 8 b ; Rechte § 1 9 ; Recht auf gleiche Behandlung § 1 12 ; akzessorische Rechte § 1 15 ; Alleinaktionär § 15 8 ; Schadensersatz aus Gründungshergang § 39 Zahlungsunfähigkeit § 39 15 ; Hauptverpflichtung § 49; Nebenverpflichtungen § 49 1 ; Mitgliederpflichten § 49 1 ; Einlagepflicht § 49 2 ; Nachzahlungspflicht § 49 4 ; Verbot der Verwirkung von Mitgliedschaftsrechten § 49 7 ; Begründung von Hilfspflichten § 4 9 8 ; Persönliche Verpflichtungen § 49 10 ; Stimmbindung gegenüber Gesellschaft § 49 11 ; Einzahlung der Bareinlagen § 49 13 ; Einzahlung von Teilbetrag § 49 17 ; Haftung für Rechtsvorgänger § 49 20 ; Nebenverpflichtung §50; Konkurs und Nebenverpflichtung § 5025; Anspruch auf Reingewinn § 52; Anspruch auf Abwicklungserlös § 52 3 ; Anspruch auf Gewinnanteil § 52 19tf -; Gewinnbeteiligung § 53; Haftung bei Empfang verbotener Zahlung § 56; Rechtsgrund dieser Haftung § 56 2 ; Befreiung von dieser Haftung § 56 6 ; der derzeitige Aktionär als Einlageschuldner § 57 12 ; Konkurs des zahlungspflichtigen Aktionärs § 57 14 ; Ausschluß säumiger — § 58; Verlust der Eigenschaft als — § 58 13 ; Konkurs des ehemaligen § 58 21 ; nachträgliche Zahlung durch Ausgeschlossenen § 59 10 ; Käufer im Kaduzierungsverfahren § 5g 1 8 ; keine Befreiung von Leistungspflicht § 60; Einlageschuld und Kontokorrent § 60 19 ; mehrere Berechtigte haften als Gesamtschuldner § 63 8 ; Gegenwartsaktionäre — künftige Aktionäre § 70 l l a ; Interessenberücksichtigung § 7 0 l l b ; Ansprüche wegen Verletzung der Sorgfaltspflicht der Verwaltungsträger § 84 38 ; Zusammentreffen von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft und Dritter aus unerlaubter Handlung § 84 7 3 ; Schadensersatzansprüche beim Wechsel der Aktionäre § 84 75 ; Recht bestimmter — auf Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern § 88 4 ; Antrag auf Bestellung 944

von Aufsichtsratsmitgliedern § 89 12 ; Rechtsstellung der Aktionäre § 102 x ; Aktionärsrechte in der Hauptversammlung § 102 3 ; Aktionärsrechte außerhalb der Hauptversammlung § 102 5 ; Einberufung der Hauptversammlung durch Minderheiten von — § 105 3, § 106 4 ; Recht auf Einberufung der Hauptversammlung § 106 8 ; zweifelhaft bei Maßnahmen der Geschäftsführung § 106 8 ; Ermächtigung zur Einberufung von Hauptversammlung § 106 12 ; Abschrift von Anträgen § 108 8 ; Sondermitteilung § 109; Auskunftsrecht in Hauptversammlung § 112; Einheitliche Stimmabgabe § 114 11 ; Schadensersatzpflicht bei Sonderprüfung § 121 12 ; Zustimmung bei Verzicht auf Ersatzansprüche § 124 2 ; Jahresabschluß § 125 5 ; Informationsrecht vor Feststellung des Jahresabschlusses § 125 15 ; Einsicht des Geschäftsberichtes § 127 5 ; Auferlegung von Nebenverpflichtungen § 147; Bezugsrecht bei Kapitalerhöhung § 153 1 ; Bezugsrecht bei genehmigtem Kapital § 169 3 , § 171; Bezugsrecht von Schuldverschreibungen § 174 "¡Schutzvorschriften bei Kapitalherabsetzung § 1 75 4 ; Verbot von Zahlungen bei vereinfachter Kapitalherabsetzung § 184; Folgen der verbotenen Zahlungen § 1848; Ausschließung und Satzung § 192 12 ; Grund der Gleichbehandlung § 195 19 ; Pflichten des Mehrheitsaktionärs gegenüber der Gesellschaft und Minderheit § 197 15b ; Anfechtungsrecht gegenüber Hauptversammlungsbeschluß § 198 3 ; Anfechtungsrecht in Hauptversammlung nicht erschienener — § 198 9 ; Beschränkung der Anfechtungsbefugnis § 198 14 ; Schadensersatzpflicht bei unbegründeter Anfechtung § 200 11 ; Nichtigkeitsklage gegen Hauptversammlungsbeschluß § 201; Kündigungsrecht § 203 16 ; als Konkursgläubiger § 203 25 ; Anspruch auf Abwicklungsrate § 212 2 ; Aufruf bei Schadensersatzansprüchen § 244 10 ; Stellung bei Umwandlung in KGaA § 259 3 ; Widerspruch gegen Umwandlung § 268; Recht zur Einsicht der besonders aufgestellten Bilanz für Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen Anhang I § 5; unmittelbarer Rechtserwerb durch Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Anhang I § 9.

Aktionärsausschuß, § 102 7.

Aktionärverzeichnis bei Stufengründung § 30 20. Aktiva, Bewertung im Jahresabschluß § 129 12 .

Aktivposten in der Jahresbilanz § 1318 Alleinaktionär, Niederschrift der Hauptversammlung § i n . Amerikanische Gesellschaften § 37 2.

Amortisation, freiwillige § 65 1 4 ; von Aktien § 175 Amortisationsfonds, in der Jahresbilanz § 131 39Amortisationsplan bei Zwangseinziehung von Aktien § 192 Amtslöschungsverfahren, bei Zweigniederlassung 35 17 , 36 8. Amtsniederlegung durch Vorstandsmitglied § 75 19 ; — durch Aufsichtsratsmitglied § 87 2 "f. Anfangsvermögen § 1 6.

Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen § 103 1 0 ; von Entlastungsbeschlüssen § 104 12 ; von Beschluß wegen unrichtigem, unvollständigem, nicht vorhandenem Geschäftsbericht § 128 23 ; von Hauptversammlungsbeschlüssen § 135 fr.; Voraussetzung 135 4 "-; ablehnende Beschlüsse § 1 3 5 ' ; teilweise Anfechtung § 135 7 ; Rechtsschutzbedürfnis § 197 11 ; von ablehnendem Beschluß § 197 1 2 ; — bei Willensmangel der Stimmabgabe § 197 1 2 s ; von Hauptversammlungsbeschlüssen wegen Verstoßes gegen gute Sitten § 197 14 ; von Hauptversammlungsbeschlüssen wegen Verfolgung gesellschaftsfremder Sondervorteile § 197 15 ; und Gesellschaftstreue des einzelnen Aktionärs § 197 1 5 a ; und Gesellschaftstreue der Mehrheit § 197 15b ; von Organschaftsverträgen § 197 1 5 b ; — nach dem DM-Bilanzgesetz § 197 18 ; — und Eintragung § 197 22 ; des Auflösungsbeschlusses § 203 19 ; des Verschmelzungsbeschlusses der übertragenden Gesellschaft § 246. Anfechtungsbefugnis bei unrichtig vorgenommener Rückstellung § 138 140 ; gegenüberHauptversammlungsbeschluß

§ 198; der Stimmrechtsausübenden § 198 6Anfechtungsfrist, § 199 2 ; prozessuale Wirkung der Versäumung § 199 9. Anfechtungsgründe bei Aktienzeichnung § 30 13ft -; für Hauptversammlungsbeschlüsse § 197 5 ; neue — gegenüber Hauptversammlungsbeschluß § 199 7. Anfechtungsklage, ausschließliche Zuständigkeit ordentlicher Gerichte keine Schiedsabrede § 103 3 ; Verhältnis zur Nichtigkeitsklage § 133 8 ; bei schwebender Unwirksamkeit § 1 3 5 4 ; mangelhafter neuer Beschluß § 135 7 d ; gegenüber Hauptversammlungsbeschluß § i 97 17 > § I99> Vertretung der Gesellschaft bei — § 199 11 ; Anerkenntnisse oder Vergleich über Hauptversammlungsbeschluß § 199 11 ; Gesellschaft der Beklagten § 199 l l f ' - ; Zustellung § 199 16 ; Inhalt gegen Hauptversammlungsbeschluß § 199 18 ; Zuständigkeit für — gegen Hauptversammlungsbeschluß § 199 1 8 ; kein Schiedsgericht bei — gegen Hauptversammlungsbeschluß § '99 18 > Sicherheitsleistung bei — gegen Hauptversammlungsbeschluß § '99 22 > Sicherheitsleistung des Streitgehilfen § 199 26 ; Voraussetzungen der Anwendung der Sicherheitsleistung § 199 29 ; Urteilswirkung § 200; Rückwirkung der Nichtigkeitserklärung § 200 4 ; Auswirkung der Nichtigkeitserklärung auf Dritte § 200 6 ; Anfechtungsgrund und Nichtigkeitsgrund in zwei Prozessen § 201 8. Anfechtungsprozeß und Entscheidung des Registerrichters § 195 31 ; Vertretung der Gesellschaft im — über Hauptversammlungsbeschluß § 199 12. Anfechtungsrecht, bei Teilnahmefehler der Hauptversammlung § 107 13 ; bei Untergang der Gesellschaft § 198 23 ; bei Verschmelzung § 198 23 ; bei Umwandlung § 198 23. Angaben, Strafbarkeit falscher § 295; falsche Angaben, Schutzgesetz § 295 26. Angestellte, Kreditgewährung an leitende § 80; Begriff nach Aktienrecht und BetrVG § 90 3 a ; Sonderprüfung der Tätigkeit § 118 2. 945

Alphabetisches Sachregister Ankündiger, Prüfungspflicht von Ak- Anstellungsvertrag des Vorstandes § 75 1 ; Anfechtung des — von Vorstandsmittienausgabe § 40 gliedern § 75 9 ; rechtliche Natur des — Ankündigung, Haftung bei öffentlicher von Vorstandsmitgliedern § 75 1 0 ; Kün§ 40 6 ; Begriff" § 40 7 ; der Satzungsändedigung des — von Vorstandsmitgliedern rung betr. Ausgabe neuer Aktien § 169 4 ; § 75 16 j und Herabsetzung von Bezügen falsche Angaben § 295 29. des Vorstandes § 78 13 ; von VorstandsAnlagevermögen in der Jahresbilanz mitgliedern und Wettbewerbsverbot § 131 Begriff § 131 6 ; Zugänge und 5 2 § 79; von Aufsichtsratsmitglied § 87 7 ; Abgänge in Jahresbilanz § 131 ; ErKündigung durch Alleinaktionär § 97 3 ; träge aus Wertpapieren § 132 26 ; Ver— Festsetzung der Vergütung § 98 2. luste aus Abgang des Anlagevermögens § 132 1 0 ; Bewertung in der Jahresbilanz Anteilrechte, keine Übertragung vor Eintragung der Aktiengesellschaft § 133 12' § 34 2B; Erwerb durch Vormann § 59 10 ; Anleihen in der Jahresbilanz § 131 14> 39 , Erwerber als Aktionär § 59 18 ; verbo§ 133 tene Ausgabe § 1 5 8 E n t s t e h u n g 10 Anmeldepflicht der Gesellschaft § 28 . § 158 6Anmeldung § 28; Gegenstand § 28 3 ; Verpflichtung zur Anmeldung § 28 5 ; Anteilschein, Umtausch bei Umwandlung einer G.m.b.H. § 276. Tod oder Geschäftsunfähigkeit einer anmeldungspflichtigen Person § 28 6 ; Anzahlungen, in der Jahresbilanz § 131 20 ' 43 . Widerruf der Anmeldung § 28 7 ; keine 8 Vertretung § 28 ; Form der Anmeldung Arbeitnehmer, Beteiligung am ersten Aufsichtsrat § 23 4 "; Vorstandsmitglie§ 28 Voraussetzungen der Anmeldung der nicht Arbeitnehmer § 75 1 0 ; Amts§ 28 l l f f -; freie Verfügung des Vorstandes 15 dauer im Aufsichtsrat § 87 28 ; Aktienüber eingezahlten Betrag § 28 ; ausgabe an Arbeitnehmer Anhang I Behandlung von Sacheinlagen bei der § 19Anmeldung § 28 1 8 ; Behandlung der gemischten Einlage bei Anmeldung Arbeitnehmervertreter, im Aufsichtsrat § 86 2 ; Ausnahmen von der Regel § 28 1 7 ; Inhalt § 29; Nachweis über § 86 4 b ; Rechtsstellung § 86 4d »>; Interfreie Verfügung des Vorstandes über 3 essenkonflikt § 86 4d Teilnahme am eingezahlten Betrag § 29 ; erforderliche Streik § 86 4(1 c>; besondere SchweigeAnlagen bei der Anmeldung § 29 4 ; pflicht § 86 4d zuständiges Gericht bei Zeichnung der Namensunterschrift 7 Streitigkeiten § 86 4 4 Satzung, persön§ 2g ; Einsicht der Beilagen § 33; liche Eigenschaft § 86 Entsendungsbei Bestehen der Zweigniederlassung recht von Arbeitnehmervertretern in § 36 der Sitzverlegung § 38®; Haftung Aufsichtsräte der Holding-Gesellschaft, für Angaben § 39 4 ; bei Nachgründung des Bergbaues und der Eisen und Stahl § 45 12 ; bei Ubergang von Namenserzeugenden Industrie § 88 Einl.; im aktien § 62 3 ; bei Änderung des VorAufsichtsrat § 87 28 ; Abberufung § 87 29 ; standes und der Vertretungsbefugnisse und Wahl in den Ausschuß § 92 23 ; seiner Mitglieder § 7 3 1 ; zur Haupt8 Haftung 99 7 ; Stellung bei Streik der versammlung § 107 ; des Beschlusses Arbeitnehmer § 99 8 ; gerichtliche Zuüber Erhöhung des Grundkapitals ständigkeit bei Ersatzansprüchen gegen § 151 4 ; der Ausgabe von Bezugsaktien Arbeitnehmervertreter § 99 § 168. Arbeitsdirektor § 70 1 2 ; Bestellung Anmeldungszwang § 28 1 0 . § 75 2 »; Pflichten und Rechte § 84 7 . Anschaffungskosten und Gründungs3 bericht § 24 ; und Jahresabschluß Armenrecht und Aktiengesellschaft § 129 11 ; — in der Jahresbilanz § 133 6 ; §48". bei Verschmelzung § 242. Articles of association § 37 5 . Anschaffungsnebenkosten, in Jahres- Aufforderung zur Einzahlung § 57 3,t-. bilanz § 133 8. Aufgebot von Aktien § 66.

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Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen Aufgeld § i 6>7 ; Folgen nicht rechtzeitiger Einzahlung § 57 und Rücklagen § 130 1 2 . Aufhebung alter Vorschriften Anhang II §§ 18—25. Auflösung, Auflösungsgründe § 203; Begriff der Auflösung § 203 1 ; Organisation bei Auflösung § 203 3 ; Satzungsänderung bei Auflösung § 203 3 ; Nebenleistungsverpflichtung bei Auflösung § 203 4 ; rückständige Einlagen bei Auflösung § 203 5 ; Löschung der Prokura bei Auflösung § 203 8 ; Löschungen der Handlungsvollmacht bei Auflösung § 203 6 ; Hauptversammlungsbeschluß bei Auflösung § 203 Auflösung und Dienstverträge § 203 8 ; Auflösung und Urheberrechte § 203 8 ; Auflösung und Nießbrauch oder Dienstbarkeiten § 2038 ; durch Ablauf der in der Satzung bestimmten Dauer § 203 1 0 ; Auflösung durch Zeitablauf § 203 1 1 ; Änderung der Dauerbestimmung § 203 12 ; Verhältnis zwischen § 203 I Ziff. 1 u. 2 § 203 1 1 ; Auflösung und Gründungsvertrag § 203 18 ; Auflösung durch Beschluß der Hauptversammlung § 203 17 ; Auflösung durch Konkurseröffnung § 203 21 ; Konkurs und Recht des Aufsichtsrats und der Hauptversammlung § 203 26 ; Eröffnung des Vergleichsverfahrens § 203 29 ; Auflösung wegen Vermögenslosigkeit § 203 33 ; Löschung wegen Vermögenslosigkeit § 203 3 7 ; Auflösung nach DM-Bilanzgesetz § 203 40 ; Auflösung durch Verwaltungsbehörde § 203 43 ; Auflösung durch Entziehung der obrigkeitlichen Genehmigung § 203 41> 5 0 ; Auflösung durch Sitzverlegung ins Ausland § 203 45 ; Sitzverlegung § 203 45 ; Einziehung aller Aktien § 203 49 ; Konzessionsentziehung § 203 50 ; Eintragung § 204; bei Vermögensübertragung § 255 20 ; Begriff § 288 2 ; Zuständigkeit für Auslösungsverfahren § 288 16 ; Rechtsfolgen der — § 288 17 ; Entschädigung § 291Auflösungsbeschluß § 203 1 8 "-; Eintragung § 203 20. Auflösungsverfahren § 288 14 . Aufrechnung bei Empfang verbotener Zahlungen § 56 verbotene Aufrech-

nung gegenüber Leistungspflichten § 60 9 ". Aufsichtsrat § 86ff.; Dispositionsfonds § i 7 ; bei Einmanngesellschaft § 15 8 ; erster § 23; als zwingender Name § 23 3 ; Wahl und Annahme des Amtes zum ersten — § 23 4 ; Vergütung der Mitglieder des ersten — § 23 4 ; Beteiligung von Arbeitnehmern am ersten — § 23 4 a ; Aufgaben des ersten — § 23 4 c ; Prüfungsbericht § 25 2 ; bei Stufengründung § 30 1 9 ; Erklärungspflicht § 30 23 ; Bekanntgabe der Eintragung der Mitglieder § 33; Verantwortlichkeit bei der Gründung § 4 1 ; Gerichtsstand für Haftung des Aufsichtsrats nach 41 § 41 1 0 ; Verzicht auf Ersatzansprüche gegen — § 43; Klage auf Entlastung bei Gründung § 43 9 ; Prüfung bei Nachgründung § 45 1 0 ; Ersatzansprüche gegen — bei Nachgründung § 46; Schadensersatzpflicht bei verbotener Rückgewähr von Einlagen § 52 9 ; Haftung bei Erwerb eigener Aktien für Gesellschaft § 65 29 ; und Vorstand § 70 7 ; Beschließung von Gesamtvertretung durch — § 71 1 0 ; Bestellung des Vorstandes durch — § 75 2 ; Entscheidung über Anstellungsvertrag des Vorstandes § 75 3 ; Widerruf der Bestellung eines Vorstandsmitgliedes § 75 14 ; Tantiemepflicht freier Rücklagen § 77 1 0 ; — und Bezüge der Vorstandsmitglieder § 78; Wettbewerbsverbot § 79 5 . Zustimmung bei Kreditgewährung § 80 8rf •; Bericht über Geschäftslage § 81; und Schadensersatzpflicht des Vorstandes § 84 3 0 ; Mindestzahl der Mitglieder § 86 x ; als notwendiger Verwaltungsträger § 86 Einleitung 1; Rechtsstellung § 86 Einleitung 3; Mitbestimmung Vorb. § 86; Ersatzmitglieder § 86 3 a ; Zahl der Mitglieder bei Kapitalherabsetzung § 86 3 ; nicht vollständig besetzter § 86 1 5 ; rechtl. Struktur des — § 87 EinL; Vereinbarungen über Wahl zum — § 87 4 ; Annahme der Wahl § 87 5 ; Beginn des Amtes § 87 1 0 ; Wiederwahl § 87 1 3 ; erster § 87 1 8 ; Rechtsstellung eines ungültig gewählten — § 87 27 ; Arbeitnehmervertreter § 87 28 ; Absprachen über Vertretung im — § 87 3 0 ; Entsendung von Mitgliedern in — § 88; Beschluß947

Alphabetisches Sachregister fähigkeit § 89 4 "-; Beschlußfähigkeit und Verhältnis von Vertretern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer § 89 •; Handlungsfähigkeit § 89 7 ; Notbestellung von Mitgliedern § 89 Auswahl der Ersatzmitglieder durch Gericht § 89 15If -; keine Zugehörigkeit zum Vorstand § go; Bekanntmachung der Änderungen im — § 91; innere Ordnung § 92; Wahl des Vorsitzenden § 92 Widerruflichkeit der Wahl § 92 9 ; Verhandlungen und Beschlüsse § 9 2 1 0 ; Einberufung § 92 12 ; Tagesordnung § 92 13 ; Beschlußfähigkeit § 92 15 ; Niederschrift über Verhandlungen und Beschlüsse § 92 21 ; Ausschüsse § 92 2 3 ; Anzahl der Mitglieder von Ausschüssen § 92 26 ; Aufgaben der Ausschüsse § 92 2 6 ; Teilnahme an Sitzungen § 93; außerordentliche Einberufung § 94; Einberufung durch Aufsichtsratsmitglieder § 94®; Mindestsitzungen § 94 1 5 ; Aufgaben und Rechte § 95; Überwachung der Geschäftsführung durch — § 95 l t f -; Anspruch auf Berichterstattung durch Vorstand § 95 6 ; Gegenstand des Berichts § 95 8 ; Recht auf Einsicht von Büchern, Schriften und Vermögensgegenständen § 95 10 > Grenzen des Überwachungsrechts § 95 11 ; Pflicht zur Einberufung einer Hauptversammlung § 95 1 6 ; Verbot der Geschäftsführung § 95 18 ; zustimmungspflichtige Geschäfte § 95 1B ; Konflikt zwischen — und Hauptversammlung § 95 23 ; Konflikt zwischen — und Vorstand in Fragen der Geschäftsführung § 9 5 2 3 ; Mißbrauch des Rechts § 9 5 2 3 ; Erweiterung der Befugnis durch — § 95 24 ; Prüfung des Jahresabschlusses, des Vorschlages für Gewinnverteilung und des Geschäftsberichtes § 96; Bericht § g 6 5 f t - ; Pflicht zur mündlichen Auskunft in der HV § 96 8 ; gesetzliche Vertretungsbefugnis § 97; Klagerecht § 97 6 ; Vergütung an Mitglieder des ersten —• § 98 3 ; Sondervergütung § 98 18 ; Gesamtbezüge und Geschäftsbericht § 9 8 2 0 ; Recht auf Teilnahme an Hauptversammlung § 1 0 2 ; Entlastung § 104; Einberufungsrecht der Hauptversammlung § 105 3 ; Sondermitteilung § 109; Sonderprüfung

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der Tätigkeit § 118 2 ; Anhörung bei Bestellung von Sonderprüfern § 118 1 5 ; Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen— § 122 ¡Jahresabschluß § 125 8 - 9 ; Jahresabschluß, Entscheidungsmöglichkeit § 125 1 0 ; Erklärungsfrist und deren Versäumnis § 125 11 ; Gewinnverteilung § 126; Geschäftsbericht § 127 3 ; Verstoß gegen Bilanzierungsgrundsatz § 129 17 ; Widerspruch gegen Wahl von Abschlußprüfern § 136 21,1 •; Vorlage des Prüfungsberichtes an — § 139 7 ; Zusatzvermerk zum Bestätigungsvermerk § 140 9 ; Verschwiegenheitspflicht gegenüber — von Prüfungsgesellschaften § 141 3 ; Einreichung des Berichtes des — bei Gericht § 143; Angabe der Mitglieder bei Veröffentlichung des Jahresabschlusses § 144 3 ; Satzungsänderung § 145 11 ; Zustimmung zu Bedingungen der Aktienausgabe § 171 2 ; Anmeldung der Herabsetzung des Grundkapitals durch — § 180; Vertretung der Gesellschaft bei Anfechtungsklage § 199 11 ; Nichtigkeitsklage gegen Hauptversammlungsbeschluß § 201 2 ; Konkurs der Gesellschaft § 203 26 ; Antrag auf gerichtliche Bestellung von Abwicklern § 206 8 ; der Kommanditgesellschaft auf Aktien § 219 27, § 221 7 , § 229; als Organ der Kommanditaktionäre § 2 2 g 5 ; Mitwirkung bei Verschmelzungsvertrag § 234 10 ; Nachgründungsbericht bei Verschmelzungsvertrag § 236 5 ; der übertragenden Gesellschaft, Haftung für Schaden aus Verschmelzungsvertrag § 243; der übernehmenden Gesellschaft, Schadensersatzansprüche aus Verschmelzungsvertrag § 245; Haftung der Aufsichtsratsmitglieder bei Verschmelzung einer GmbH mit AG § 24g 1 6 ; Verantwortlichkeit bei Organschaftsvertrag § 256 1 4 ; Umwandlung § 2 6 3 7 ; Übergangszeit EG. § 8; Tantiemeansprüche bei Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Anhang I § 13 13 ; Strafvorschriften Anhang I § 20; Gewinnbeteiligung Anhang II S. 929. A u f s i c h t s r a t s a m t , Niederlegung § 86 1 0 ; Erwerb bei Entsendung § 88 12 . Aufsichtsratsausschüsse, Vertretung in Sitzungen § 93 7 .

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen Aufsichtsratsbericht, Vorlage § 104 n . Aufsichtsratsbeschluß, Rechtsfolgen fehlerhafter Aufsichtsratsbeschlüsse § 92 2»». Aufsichtsratsmitglieder, Zustimmung zur Kreditgewährung § 80 gesamtschuldnerische Haftung von — mit Vorstandsmitgliedern § 8423; stellvertretende § 86 Einleitung 4, § 86 3 a ; Eigenschaften § 86 5 ; — und Satzung § 86 6 ; Beschränkung der Stellen § 86 8 ; Wirksamkeit und Zeitpunkt der Annahme der Wahl § 86 1 0 ; nachträglicher Eintritt eines gesetzlichen oder durch Satzung begründeten Hindernisses § 86 1 4 ; Anstellungsverhältnis § 87 7 ; Dauer des Amtes § 87 1 1 ; Amtszeit der verschiedenen § 87 1 4 ; Wiederwahl § 87 1 3 ; Amtszeit des ersten Aufsichtsrats § 87 1 5 ; Widerruf der Bestellung § 87 1 7 ; Niederlegung des Amtes § 87 2 1 ; Vergütungsanspruch entsandter § 88 1 4 ; Rechtsstellung entsandter § 88 1 6 ; Amtsdauer entsandter § 88 1 7 ; Abberufung entsandter § 88 1 8 ; Amtsniederlegung entsandter § 88 2 1 ; Bestellung durch Gericht § 89; Abberufung bestellter § 89 1 ; Notbestellung von Aufsichtsratsmitgliedern § 89 9fI-; Notbestellung und Antragspflicht des Vorstandes § 89 1 1 ; Antragsberechtigte für Notbestellung § 89 1 2 ; besondere persönliche Voraussetzungen für Ersatzmitglieder § 89 1 7 ; Rechtsstellung bestellter § 89 1 9 ; Beendigung des Amtes § 89 20 ; als Vertreter behinderter Vorstandsmitglieder § 90; Unvereinbarkeit mit Stellung als Vorstandsmitglied § 90 1 ; keine leitenden Angestellten der Gesellschaft als Aufsichtsratsmitglied § 90 3 ; Rechtsfolgen § 90 4 ; Bekanntmachnug des Wechsels § 9 1 1 ; Einladung § 92 1 2 ; Stimmrecht § 92 1 9 ; Haftung bei Bildung von Ausschüssen § 92 29 ; Ausschußsitzung — Teilnahme von Nichtmitgliedern § 93 4 ; Entscheidung der Nichtteilnahme durch den Vorsitzer § 93 6 ; Auskunftsrecht derjenigen, die nicht dem Ausschuß angehören § 93 6 a ; Vertretung in Sitzungen § 93 7 ; Einberufung des Aufsichtsrats § 94 8 ; Selbsthilferecht und Beschlußfassung § 9 4 1 2 ; Interessenkollision

§ 95 4 a ! Treu- und Verschwiegenheitspflicht gegenüber der Gesellschaft § 95 4 a ; Recht auf Berichterstattung § 95 8 ; keine Übertragung von Obliegenheiten § 95 2S ; als Zeugen § 97 4 ; Vertretungsmacht gegenüber ausgeschiedenen Vorstandsmitgliedern § 97 5 ; Vergütung § 98; Vergütung der ersten — § 98 3 ; Vergütung bei Konkurs der Gesellschaft § 98 8 ; Art der Vergütung § 98 7 ; Verteilung der Vergütung unter die einzelnen Mitglieder § 98 13 ; Gewinnansprüche der einzelnen — § 98 15 ; Fälligkeit des Vergütungsanspruchs § 98 18 ; Aufwandsentschädigung § 9819a; Vergütung für berufliche Dienstleistungen § 98 1 8 b ; steuerliche Behandlung von Aufsichtsratsvergütungen § 98 2 1 ; Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit § 99; Haftung § 99 2 ; Verhältniswahl § 113 1 1 ; Stimmrecht bei Entlastung § 114 33 ; Gesamtbezüge und Geschäftsbericht § 128 1 5 ; Anfechtungsrecht § 198 22 ; Klage auf Nichtigkeit der Gesellschaft § 2 1 6 8 ; Schadensersatzpflicht bei Verschmelzung § 243; Durchführung des Schadensersatzanspruches bei Verschmelzung § 244; Schadensersatzpflicht der übernehmenden Gesellschaft § 245; bei Umwandlung in K G a A § 25g1; Untreue § 294 22"-; Strafbarkeit wegen falscher Angaben § 295; Strafbarkeit wegen unrichtiger Darstellung oder verbotener Aktienausgabe § 296; unrichtige Wiedergabe des Jahresabschlusses § 301; Höchstzahl von AR-Mandaten Anhang II S. 931. Aufsichtsratsposten, Ausnahmevorschriften für Höchstzahl § 86 13. Aufsichtsratssitze, gebundene und freie § 86 13 . Aufsichtsratstantieme, Bilanz-Gewinnverteilungsplan § 126 4. Aufsichtsratsvorsitzender, Aufgaben § 92 5 ; und Satzung § 92 7 ; Stellvertreter § 92 8 ; Einberufung des Aufsichtsrats § 9 4 l ; Einberufung des Aufsichtsrats auf Antrag § 94 2,f -; Angabe auf Geschäftsbriefen § 100; Anmeldungspflicht bei Kapitalerhöhung § 1 5 1 ; Anmeldung der Kapitalerhöhung § 155; Anmeldung bedingter Kapitalerhöhung § 162;

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Alphabetisches Sachregister Anmeldung der Herabsetzung des Grundkapitals § 176; Widerruf der Kapitalherabsetzung § 1 7 7 4 ; Anmeldung der Einziehung von Aktien § 194; Namensangabe auf Briefen usw. Anhang II S.931. Aufwandsentschädigungen, Grundsätze für — von Vorstandsmitgliedern §78. Aufwertungsschuld der AG § 15 8. Aufzinsung § 132 27. Ausfall der Gesellschaft, durch Zahlungsunfähigkeit eines Aktionärs § 39 16 . Ausfallschuld, keine Befreiung des ausgeschlossenen Aktionärs § 60 2 . Ausfuhrhändlervergütung, in Gewinnund Verlustrechnung § 132 1 ? b . Ausgabebetrag der Aktien § g 5 ; Bekanntgabe der Eintragung § 33; Angabe in der Anmeldung § 292. Ausgabekurs, verschiedener § g 8 ; bei Kapitalerhöhung § 14g 6. Ausgleichspflicht bei Kaduzierung § 58 15 . Auskunft, Inhalt der Auskunft des Vorstandes § 112 1 0 ; Klage auf Auskunft § 112 1 1 ; Anfechtung von Hauptversammlungsbeschluß bei unvollständiger oder verweigerter — § i g 7 1 0 a . Auskunftspersonen und Aufsichtsratssitzungen § g3 1 . Auskunftsrecht des Aktionärs in Hauptversammlung § 1 1 2 ; im Zusammenhang mit Verhandlungsgegenstand § 1 1 2 3 ; über Aufgliederung der Vorstandsbezüge § 112 3 c ; und Begründung durch Aktionär § 1 12 3f -; Beschränkung auf Hauptversammlung § 112 5 ; Mißbrauch des Auskunftsrechts § 1 1 2 6 ; Grenzen des Auskunftsrechts § 112 7. Auslagen der Gründungsprüfer § 27; des Vorstandsmitgliedes § 75 2 0 ; Gewährung von — an Vorstandsmitglieder § 80 6 ; des besonderen Vertreters nach § 244: § 244 Ausland und Zweigniederlassung § 37; Sitzverlegung der Gesellschaft ins Ausland § 203 45 "-. Ausländereigenschaft der AG § 1 8a. Ausländische Aktiengesellschaft, Vertretungsmacht des Vorstandes § 74 l 3 a . Aufsichtsratsposten in ausländischen Aktiengesellschaften und die zahlen-

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mäßige Beschränkung der Aufsichtsratsmandate § 86 8 ; Namensangabe auf Geschäftsbriefen § 100 Gläubigerschutzvorschriften bei Kapitalherabsetzung § 178 18 ; Zulassung zum Gewerbebetrieb § 2g2; Zulassung von Zweigniederlassungen ausländischer Aktiengesellschaften § 292 8 ; Verweigerung der Genehmigung § 292 1 0 ; Anwendbarkeit der §§ 294 fr. auf ausländische AG. Vorbem. 6 vor § 294; Strafvorschriften Vorbem. 7 ff. vor § 294; vor dem 1. 10. 37 im Inland tätige ausländische Aktiengesellschaften Anhang II § 16. Ausländischer Sitz von ausländischen Aktiengesellschaften § 37 1 . Ausländisches Recht, Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit des Vorstandes § 84 Ausschließung eines persönlich haftenden Gesellschafters bei KGaA § 231 22 . Ausschlußurteil bei Kraftloserklärung von Aktien § 66 3 ; Ausstellung einer Ersatzurkunde nach Ausschlußurteil § 66 4. Ausschlußverfahren, siehe auch Kaduzierungsverfahren § 58. Authorised capital § 169 1 . B Bank, Depotstimmrecht § 61 23 ; Buchführung § 82 x ; Ausübung des Stimmrechts für fremde Aktien § 1 1 4 2 3 ; Stimmrechtsausübung für eigene Kundenaktien § 114 4«t>. Verbindlichkeiten gegenüber —• in der Jahresbilanz § 131 Bankbestätigung bei Anmeldung § 29 3 . Bankgeheimnis gegenüber Abschlußprüfer § 138 5 . Bankguthaben in der Jahresbilanz § 131 28Bankkonto, Einzahlung von Einlagen § 49 17ttBankspareinlagen, Verbindlichkeiten aus — in der Jahresbilanz § 131 47. Bareinlagen, Anmeldung § 28 14 ; Haftung bei Schädigung § 40 6 ; Einzahlung durch Aktionär § 49 14 "- ; Folgen nicht rechtzeitiger Einzahlung § 57; Kaduzierung bei Rückstand § 58 4 ; Haftung

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen des Vormannes § 59 4 ; keine Befreiung § 60 2 ; Umwandlung in Sacheinlage § 60 bei Verschmelzung durch Neubildung § 247 9. Baulichkeiten in der Jahresbilanz § 131 Bausparkassen, Bilanzformular § 134 6 . Bauzinsen § 5 4 1 4 ; Kapitalerhöhung § 54 1 7 ; Endtermin-Gewährung § 54 19 . Beamte als Vorstandsmitglieder § 75 5 ; als Aufsichtsratsmitglieder § 86 5 . Bedingtes Kapital, Behandlung bei Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Anhang I § 15. Begebungsschwindel § 295 27 Begebungsvertrag § 16 27. Beirat § 95 28 ; Verhältniswahl § 1 1 3 1 1 ; Gesamtbezüge und Geschäftsbericht § 128 15 . Bekanntmachungen, Bestimmung der Form in Satzung § 16 1 7 ; der Gesellschaft § 18. Belegschaftsaktien, Anhang I § 19 3 . Beleidigungsfähigkeit der AG § 1 8a . Belgien, Strafvorschriften im Aktienrecht Vor § 294 Anm. 7(1). Belohnung und Gründungsbericht § 245. Benutzungsrecht § 52 19 . Bergbehörde, Bestätigung der — bei Umwandlung in AG § 287 8 ; Bestimmung der zuständigen EG. § 30; zuständige Bergbehörde Anhang II § 30. Bericht, Bericht des Vorstandes an den Aufsichtsrat § 81 3 ". Berichtspflicht, Verletzung § 302. Berufsverbot, — bei Untreue § 294 83. Berufsvertretungen, Beträge für — in der Gewinn- und Verlustrechnung § 132 18 . Beschwerde gegen Ablehnung der Eintragung § 31 10 . Bestandsübertragimg und Aktienbesitzzeit § 64 6. Bestandsverzeichnis und Prüfungsbericht § 135 13 . Bestätigungsvermerk der Abschlußprüfer § 140; Einschränkungen § 140 1 0 ; bei nachträglicher Änderung des Jahresabschlusses § 140 2 0 ; Widerruf § 140 2 1 ; Sonderformen § 140 25 ; Wiedergabe des vollen Wortlauts § 144 2. Bestellung, Sorgfaltspflicht bei mangelhafter — § 84 5 .

Beteiligungen, Art der — im Konzernrecht § 15 in der Jahresbilanz § 1 3 1 1 3 ; Erträge aus — § 1 3 2 2 5 ; Bewertung § 133

ls

-

Betriebsausstattung in der Jahresbilanz § i3iuBetriebsführungsvertrag § 256 1 9 ; und Organschaftsvertrag § 256 1 9 ; als Abhängigkeit § 15 4. Betriebsgeheimnisse, Prüfungspflicht § 42 6 ; unbefugte Verwendung durch Gründungsprüfer § 4 a 1 0 ; unbefugte Verwertung von Buchprüfer § 302 14tt . Betriebsleiter, Kreditgewährung an — § 80. Betriebsräte § 70 12 . Betriebsstoffe in der Jahresbilanz § 131 1 8 ; in Gewinn- und Verlustrechnung § 132 2 1 ; Bewertung § 133 14 . Betriebsüberlassungsvertrag § 256 18 ; als Abhängigkeit § 15 4. Betriebs-Verfassungs-Gesetz, Konzernbegriff § 15 9 ; Beteiligung von Arbeitnehmern am ersten Aufsichtsrat § 23 4 a ; Aufsichtsrat Vorbem. § 86; § 86 Einl. 4; besondere Schweigepflicht für Arbeitnehmervertreter § 86 4(1 Arbeitnehmer im Aufsichtsrat § 87 28 ; Absprachen über Besetzung des Aufsichtsrats § 87 3 0 ; Vorschlagsrecht für Notbestellung § 89 1 2 ; leitende Angestellte als Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat § 90 3 a ; Arbeitnehmervertreter und Wahl in einen Ausschuß § 92 23 ; Mindestsitzungen des Aufsichtsrates § 94 1 5 ; Aufsichtsrat bei Umwandlung § 265 2 . Betriebsverpachtung als Abhängigkeit § 15 4Bevollmächtigte, Ausübung des Stimmrechts § 114 19 . Bevollmächtigung bei Gründung einer AG. § 2 14 . Bewertung von Aktiven § 129 1 2 ; des Betriebsvermögens § 133 2 ; Verstoß gegen Bewertungsvorschriften § 133 3 ; bei Verschmelzung § 242; Höchstwerte § 242 2 ; Bewertung der Aktien nach Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Anhang I § 17. Bezugsaktien, Angaben im Geschäftsbericht § 1 2 8 1 1 ; verbotene Ausgabe § 164; Anspruchsentstehung auf Be-

951

Alphabetisches Sachregister zugsaktien § 164 3 ; Nichtigkeit der Ausgabe § 164 4 ; Ausgabe bei bedingter Kapitalerhöhung § 166; Ausgabe von — Erhöhung des Grundkapitals § 167; Anmeldung der Ausgabe § 168. Bezugsberechtigte bei bedingter Kapitalerhöhung § 160 5 . Bezugserklärung bei bedingter Kapitalerhöhung § 165; Anfechtung bei bedingter Kapitalerhöhung § 165 1 ; 2 Rechtsnatur § 165 ; Schriftform bei bedingter Kapitalerhöhung § 165 3 ; Nichtigkeit bei bedingter Kapitalerhöhung § 165 5 . Bezugsrecht, indirektes § 1 1 5 ; bei Aktienerwerb durch abhängiges Unternehmen § 51 9 ; aus eigenen Aktien bei Kapitalerhöhung § 153 2 ; der Gesellschaft § 153 2 ; mittelbares •—• § 153 7 ; Ausschluß des gesetzlichen — § 153 9 ; beim Nießbrauch § 153 17 ; beim Pfandrecht § 153 18 ; bei Vorerbschaft § 1 5 3 1 9 ; bei Sicherungsübereignung § 153 20 ; vereinbartes — § 154 l ; bei Kapitalerhöhung § 159 9 ; unentziehbares — § 159 9 ; bei bedingter Kapitalerhöhung § 165; bei genehmigtem Kapital § 170 3 ; Ausschluß § 171 ; von Aktien § 174 3 ; auf Wandel- und Gewinnschuldverschreibungen und Genußrechte § 174 1 9 ; s. auch § 153. Bilanz und Jahresabschluß § 129; Nichtigkeit § 195 22 ; Bekanntmachung bei Umwandlung einer G.m.b.H. § 275; — als Grundlage des Kapitalerhöhungsbeschlusses aus Gesellschaftsmitteln Anhang I § 1 6. Bilanzeinheit und Jahresabschluß § 129 1 0 . Bilanzklarheit und Jahresabschluß § 129 6Bilanzkontinuität und Jahresabschluß § 129 7. Bilanzschema § 131 2. Bilanzstichtag als Wertmesser § 133 1 0 ; bei Verschmelzung § 239 7. Bilanzvergleichbarkeit § 129 8. Bilanzverschleierung und Aktienkauf § 84 °9. Bilanzwahrheit § 129 5 ; Verstoß gegen — im Jahresabschluß § 129 17 . Board-System Einl. 5 zu § 86. 952

Börse, Zulassung neuer Aktien aus Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Anhang I § 18. Börsengebühren bei Kapitalherabsetzung § 179 28. Börsenhandel und Prospekthaftung § 40 14Börsenpreis, Ankauf von Aktien nach Kaduzierung § 5g 1 0 t r ; und Jahresbilanz § 133 8. Börsensteuer bei Kapitalherabsetzung § 179 28Börsentermingeschäfte und Einmanngesellschaft § 15 8 . Bruchteilsgemeinschaft, nicht als Gründerin § 2 1 0 . Bruttoprinzip § 132 4 . Bücher, Recht des Aufsichtsrates in Einsicht § 95 1 0 ; Prüfung durch Sonderprüfer § 1 2 1 ; Prüfung durch Abschlußprüfer § 138; Hinterlegung nach Abwicklung § 214 6 ; Einsicht nach Abwicklung § 214 7. Buchführung § 82; Abschlußbericht § 135 1 6 ; Bestätigungsvermerk § 140. Buchführungspflicht von Zweigniederlassungen ausländischer Aktiengesellschaften § 37 1 3 ; für inländische Zweigniederlassungen bei ausländischer A G § 37 13Buchgewinn, unrichtige Aufstellung im Jahresabschluß § 184 8 ; Beschränkungen § 1 8 6 1 ; Reservefonds bei Einziehung von Aktien § 192 24. Buchwert, Jahresabschluß und Jahresbilanz der Abwicklungsgesellschaft § 2 1 1 6. Bundesanzeiger, Bekanntmachungen im — § 18 2. Bürgschaft in der Jahresbilanz § 131 5 5 ; Verschmelzung § 240 39. C Company limited by shares § 37 2. Convertible Bonds § 159 4. Coupon § 52 37 . Custodian § 70 23 . D Dachgesellschaft § 15 2. Dauerbestimmung, Auflösung durch — § 203 1 1 ; Verstöße gegen — § 203 1 5 .

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen Dekartellisierungs- Gesetz,

—

und

Konzentration wirtschaftlicher Macht § 1 5 U 5 — und das gesetzliche Wettbewerbsverbot für Vorstandsmitglieder § 79. Einl.

Denomination § 67 2. Depotstimmrecht § 61

23

;

§

11423;

Grundsätze über Ausübung des Depotstimmrechts § 114 2 3 a ; Form der Ermächtigung 114 2 4 ; Inhalt der Erklärung § 114 2 6 ; Rechtsverhältnis zwischen Bank und Aktionär § 114 31 ; — und Verbot der Stimmrechtsausübung 3 4 a 4 § U4 ; § 300 Deutsche Golddiskontbank, keine Prü-

fung des Jahresabschlusses § 142 2. Dienstbarkeiten, Auflösung der Gesellschaft § 203 8 ; Verschmelzung § 240 23. Dienstverträge, Rechte aus — als Sacheinlage § 20 7 ; und Auflösung der Gesellschaft § 203 8. Direktor § 70 2. Direktorium § 70 2.

Dispositionsfonds für Aufsichtsrat § 1 7 . Dividende § 52 " » • ; Satzung § 52 22 "-; Anspruch aus neuen Aktien aus Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Anhang I § 14.

Dividendengarantie § 1 15 , § 54 8 ; Be-

handlung bei Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Anhang I § 13 10. Dividendenschein § 52 33 ; Veräußerung § 52 36 ; Bauzinsen § 54 14tr -; bei Kaduzierung § 58 16. Dividendenscheininhaber, Haftung bei Empfang gesetzwidriger Zahlung § 563. DM-Bilanz- Gesetz, Mindestnennbetrag

des Grundkapitals § 7 2 a ; Mindestnennbetrag der Aktien § 8 2 a ; ständiger Vertreter nach DM-BilG für Ostgesellschaften § 70 2 3 ; Sonderregelung im Falle des Verlustes der Hälfte des Grundkapitals § 83 7 ; satzungsmäßiges Entsendungsrecht in den Aufsichtsrat und Neufestsetzung der Kapitalverhältnisse § 88 8 ; und Gläubiger von Wandelund Gewinnschuldverschreibungen sowie von Genußrechten § 174 2 0 ; und Kapitalherabsetzung § 175 7 ; Anfechtung nach — § 197 18 ; Auflösung der Gesellschaft § 203 4 0 ; —• und Umwand-

lung Vorbem. vor § 257; Mindestnennbetrag des Grundkapitals Anhang II § 2.

Drittgläubigerrechte § 1 13 .

Durchführungsverordnung, Erste Durchführungsverordnung Anhang II hinter § 32; Dritte Durchführungsverordnung Anhang II S. 935. Durchgriff auf Aktionäre § 1 8a . E

Ehefrauen als Gründer § 2 13 . Ehegatte, Kreditgewährung an —• von Vorstandsmitgliedern § 80 4.

Ehrenrechtsverlust § 295 24, § 296 21 . Eidesstattliche Versicherung bei Gel-

tendmachung § 123

von

Ersatzansprüchen

Eigene Aktien, Erwerb eigener Aktien zur Veräußerung an Arbeitnehmer Anhang I § 19. Eigenkapital in der Bilanz § 131 5> 32ffEigenleistung in Gewinn- und Verlustrechnung § 132 19. Eigentumsvorbehalt und Geschäftsbericht § 128 14. Einberufung der Hauptversammlung,

Recht auf Einberufung § 94 6. Einberufungsfrist für Hauptversammlung § 107. Einberufungsgründe für Hauptversammlung § 106. Einbringungsverträge § 20 3 ; Mängel § 20 1 3 ; Haftung für Rechtsmängel § 20 19 ; Haftung für Sachmängel § 2020.

Einheitsgründung § 2 6, § 21 2, § 22;

der Kommanditgesellschaft auf Aktien

§ 221. Einheitstheorie § 34

3,t

.

Einkaufskommission und Erwerb eigener Aktien § 65 13> 27. Einkommensteuern § 1 3 2 " ; persönlich haftender Gesellschafter der KGaA § 230 2.

Einlagen § 1 7 ; gemischte — und Anmeldung § 28 17 ; bei Anmeldung der Gesellschaft § 29 3 ; Haftung bei Schädigung § 40 5 ; Rückgewähr § 52; Begriff § 52 2 ; keine Verzinsung § 54; Abtretung der Forderung auf Leistung § 60 21 ; Verpfändung des Anspruches auf — § 6025; Pfändung des Anspruches auf — § 6027; 953

Alphabetisches Sachregister Stimmrecht und geleistete — § 1 1 4 " " - ; rückständige — bei Auflösung der Gesellschaft § 203 5> 2 3 ; des persönlich haftenden Gesellschafters§219", § 2 2 2 2 ; des persönlich haftenden Gesellschafters und Satzung § 222 4. Einlagepflicht des Aktionärs § 49 2 ; bei Nichtigerklärung § 218 3 . Einlagerückstand, kein Erlaß § 52 3 " . Einmanngesellschaft § 1 5 8 ; Haftung des Einzelaktionärs § 15 8 ; als Konzernunternehmen § 15 8 ; Organe § 15 8 ; Trennung von Gesellschaft und Gesellschafter-Vermögen § 15 8 ; Verkauf sämtlicher Aktien § 15 8 ; Vermögensübertragung auf Einzelaktionär § 15 8 ; Steuerrecht §15®; Formalien bei Durchführung der Hauptversammlung § 102 2 ; Stimmrecht § 114 4 0 a ; keine Nichtigkeit der Hauptversammlungsbeschlüsse § ' 9 5 14 5 Umwandlung in AG § 269 2. Einschüsse § 49 4. Einstandspreis § 133 Einstweilige Verfügung gegen anfechtbare Hauptversammlungsbeschlüsse § 197 21Eintragung, Rechtslage bei Scheitern der — § 28 1 8 ; Beschwerde bei Ablehnung der — § 31 1 0 ; Inhalt § 32; Mängel bei der •— § 32 4 ; Bekanntmachung § 3 3 ; Wirkungen der bekanntgemachten — § 33 2 ; Bekanntmachung der — von Zweigniederlassung § 35 1 5 ; laufende, bei Bestehen der Zweigniederlassung § 36 1 ; des Auflösungsbeschlusses § 203 2 0 ; falsche Angaben bei § 295 8 f f . Eintrittsrecht bei Verletzung des Wettbewerbsverbots durch Vorstandsmitglieder § 79 B> 7 . Einzahlungen, Einforderung § 2 8 1 2 ; Haftung des Vorstandes und Aufsichtsrates für fehlende § 41 6 ; Folgen nicht rechtzeitiger § 57; in der Jahresbilanz § 131 32Einzelkaufmann als Gründer § 2 u . Einzelvertretungsbefugnis des Vorstandes § 71 5 . Einziehung, Beschränkung durch Mindestkapital § 192 4 ; Wirksamwerden § '93 2-

954

Einziehungsentgelt, § 192 1 5 ; Zahlung des Einziehungsentgelts § 192 23 . Einziehungsplan § 192 Einziehungsrücklage § 192 37 . Emissionsschwindel § 296 l s . England, Strafvorschriften im Aktienrecht Vor § 294 Anm. 7 (2). Enkelunternehmen § 15 4. Enteignung einer AG § 5 8> 9 ; — von Mitgliedschaftsrechten § 5 1 0 ; § 291. Entflechtung § 203 42 . Entgelte, zurückgewährte Entgelte, Begriff, in Gewinn- und Verlustrechnung § 132 176• Entlastung, Klage von Gründern, Vorstand und Aufsichtsrat § 43 Verweigerung der — des Vorstandes § 104 3 ; rechtliche Bedeutung der — § 104 2 ; — für die Zukunft § 104 2 b ; Beweiswirkung der — bei Schadensersatzansprüchen § 104 4 ; Klage a u f — § 1 0 4 6 ; und Satzung § 104 1 1 ; Anfechtung der Entlastungsbeschlüsse § 1 0 4 1 2 ; Ausschluß des Stimmrechts § 1 1 4 3 3 ; der Organe der übertragenden Gesellschaft wegen Schadensersatzansprüchen aus Verschmelzungsvertrag § 243 13 j Ubergangszeit EG. § 1 1 . Entlastungsbeschluß, Verzicht oder Vergleich in Form eines —• § 8 4 3 7 ; Anfechtung § 104 1 2 . E n t s c h ä d i g u n g und Gründungsbericht § 24 6 ; bei staatlichen Eingriffen § 291. Entsendungsrecht von Mitgliedern in den Aufsichtsrat § 88; zahlenmäßige Beschränkung der entsandten Aufsichtsratsmitglieder § 88 •; Nichtausübung des Entsendungsrechts § 88 10 . Erben, Haftung für Aktienverpflichtungen § 63 8 ; Beweislast bei Klage gegen - § 84 18> Erbengemeinschaft, nicht als Gründerin § 2 1 0 ; Besitz der — an Aktien § 63 3Erbfolge und Aktienbesitzzeit § 64 Erfindungen, unbefugte Verwendung durch Gründungsprüfer § 42 6. Erfolgsbilanz § 129 3 . Erfüllungsgeschäfte und Nachgründung § 45 18 . Ergänzungsvorschriften, Ermächtigung zum Erlaß von —• Anhang I I § 32.

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen Ergebnisübernahmevertrag § 256 12 . Erlaß, kein — von Leistungspflichten § 60 Erlaßverträge bei Ersatzansprüchen gegen Gründer, Vorstand und Aufsichtsrat § 43 5 . Erläuterungsbericht § 128 Ermächtigung EG. § 29 fr.; des Justizministers § 47; von Vorstandsmitgliedern und Prokuristen § 71 12 ; Haftung § 71 15 ; für Jahresabschlußprüfung § 142 1 ; bei genehmigtem Kapital §171*. Erneuerungsfonds in der Jahresbilanz § 131 Erneuerungsschein § 52 29 ; und Kraftloserklärung von Aktien durch Gesellschaft § 67 6 ; Ausgabe neuer Gewinnanteilscheine an den Inhaber des — § 69 Eröffnungsbilanz bei Auflösung der Gesellschaft §211. Errichtete Gesellschaft, Verhältnis zur AG § 3 4 3 - 6 ; selbsttätiger Ubergang der Rechte und Pflichten auf AG § 34 > Eintritt der AG in Rechte und Verbindlichkeiten der errichteten Gesellschaft § 34 Errichtungsversammlung bei Stufengründung § 30 22,1 •; Vertagung § 30 27 ; Nichtigkeit und Anfechtbarkeit von Beschlüssen § 30 29. Ersatzansprüche, Verzicht auf — gegen Gründer, Vorstand und Aufsichtsrat § 43; Verjährung der — gegen Gründer, Vorstand und Aufsichtsrat § 44; bei Nachgründung § 46; Verjährung von — bei Nachgründung § 46 5 ; Geltendmachung § 122, § 123; Verzicht § 124; Vergleich § 124; Zwangsvergleich § 124 1 . Ersatzmitglieder, Bestellung durch Gericht § 89; besondere persönliche Voraussetzungen § 89 17 ; Beendigung des Amtes § 89 ao. Ersatzurkunde nach Kraftloserklärung von Aktien § 67 6. Erträge in der Gewinn- und Verlustrechnung § 132 16 Ertragssteuern § 132 43. Erwerbsbeschränkungen der Aktiengesellschaft § 48 10 . Erwerbspreis, Zahlung bei zulässigem Erwerb eigener Aktien § 52 13tf . 62 Aktiengesetz 2. Aufl. II

Erzeugnisse in der Jahresbilanz § 131 14 ; Fertig- und Halbfertigerzeugnisse in Gewinn- und Verlustrechnung § 132 18 . Eventualverbindlichkeiten im Geschäftsbericht § 128 14 . F in

Fabrikgebäude der Jahresbilanz § 131 9Familiengesellschaften, Definition, Zusammensetzung des Aufsichtsrates § 86 4t>; Gewinn- und Verlustrechnung § 132 Familienname, Angabe auf Geschäftsbriefen § 100. Fasson als Sacheinlage § 20 8. F a s s o n g r ü n d u n g § 16 13 ; keine Eintragung § 31 x. FeindVermögensgesetzgebung, Durchgriff auf Anteilseigner § 1 8a . Fertigungsgemeinkosten als Herstellungskosten § 133 7. Fertigungslöhne als Herstellungskosten § >33 Fertigungsmaterial als Herstellungskosten § 133 7. Feuerversicherung, Rechtsform § 1 M . Finanzanlagevermögen, Bewertung § 133 l3Firma § 4; abgeleitete § 4 4 ; vor 1900 eingetragene § 4 6 ; unzulässige § 4 Eintragung § 32; Zweigniederlassung § 35 4 ; Fortführung der — § 203 2 0 ; Zeichnung durch Abwickler § 210 4 ; der Kommanditgesellschaft auf Aktien § 220; bei Verschmelzung § 240 46 ; bei Vermögensübertragung § 255 13; Änderung bei Umwandlung einer Kommanditgesellschaft auf Aktien § 260 4 ; bei Umwandlung einer Aktiengesellschaft § 263 4 ; Änderung bei Umwandlung einer G.m.b.H. § 269 bei Umwandlung einer Gewerkschaft § 278 6 ; Änderung bei Umwandlung einer Kommanditgesellschaft auf Aktien § 280 6 ; bei Umwandlung einer G.m.b.H. in Kommanditgesellschaft auf Aktien § 283 4 ; bei Umwandlung einer Gewerkschaft in KGaA § 287 2. Firmenwert in der Jahresbilanz § 133 w ; bei Verschmelzungsvertrag § 235®; bei Verschmelzung § 242 6ff.

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Alphabetisches Sachregister Forderungen in der Jahresbilanz §131 2 l , t . Formblätter und Namensangabe § 100 3 ; für den Jahresabschluß § 134; für Jahresabschluß von Verkehrs- und Wohnungsunternehmen Anhang II S. 932. Forschungskosten § 133 Fortsetzungsbeschluß § 215 5 ; in gesetzlich nicht geregelten Fällen § 215 Wirksamkeit § 215 9. Frankreich, Strafvorschriften im Aktienrecht Vor § 294 Anm. 7(3). Freiaktien § 1 7 ; bei Kapitalerhöhung § 150 10Fremdenrecht § 1 22. Führerprinzip § 70 1 und 10 . Fusion § 233 3 ; Begriff § 255 l a ; unechte —, Begriff § 255 l a Übergangsvorschriften EG. § 15 1 . G Garantieverpflichtungen im Geschäftsbericht § 128 145. Garantieverträge in der Jahresbilanz § 131 65Gebrauchsmusterrechte in der Jahresbilanz § 131 12 . Gebrauchsüberlassung als Sacheinlage § 20 Gefährdungshaftung des Aktionärs §56 2Gegenstand des Unternehmens, Eintragung § 32; Satzungsänderung § 146 7 . Gehälter, Grundsätze für — von Vorstandsmitgliedern § 78; in Gewinn- und Verlustrechnung § 132 33 . Gehilfen, Haftung für •— der Gründungsprüfer § 42 1 3 ; Verschwiegenheitspflicht der — eines Gründungsprüfers § 42 14 . Geldeinlagen, Überwachung durch Vorstand § 84 24tI . Geldinstitute, Treuhänder für Geldinstitute in Ostgebieten nach Umstellungsgesetz § 70 23. Gemeinschaft, Auseinandersetzung und Aktienbesitzzeit § 64 Gemeinwohl, Vertretung durch Staat § 288. Genehmigtes Kapital, Behandlung bei Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Anhang I § 15.

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Generalbevollmächtigter, § 74®; Kreditgewährung an § 80; Untreue des — § 294 33 . Generaldirektor § 70 16 . Generalvollmacht, Erteilung durch Vorstand § 74 8. Genußrechte, Geschäftsbericht § 128 13 , § 174 8 ; Verwendungszweck § 1 7 4 1 0 ; Begriffsbestimmungen § 174 1 1 ; Rechte der Gläubiger § 174 1 2 ; Jahresbilanz § 1 7 4 1 3 ; Behandlung nach Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Anhang I § 13 14 . Genußschein über Genußrecht § 174 u . Gesamtaufsichtsrat § 92 2 7 ; Überwachung durch — § 95 4 ; Anspruch auf Berichterstattung § 95 8 ; Vertretungsbefugnis § 97 2 ; Vergütung § 98 1 3 ; Entlastung § 104 10 . Gesamtbezüge der Vorstandsmitglieder, Begriff § 78 Herabsetzung der Gesamtbezüge § 78 8 ; rechtliche Natur der Herabsetzungsbefugnis § 78 12 . Gesamtrechtsnachfolge, Aktienbesitzzeit § 64 8 ; Erwerb eigener Aktien § 65 6 ; bei Eintragung der Verschmelzung § 240 21 . Gesamtversammlung § 105 13 . Gesamtvertreter, allgemeine Zustimmung eines Gesamtvertreters zu Handlungen eines anderen — § 71 1 8 ; Wissen nur eines — § 71 21 . Gesamtvertretung, Beschließung durch Aufsichtsrat § 71 1 0 ; passive Stellvertretung § 71 20 ; Beschränkung der gesetzlichen Vertretungsmacht § 74 9. Gesamtvertretungsbefugnis des Vorstandes § 71 3 ; Ausübung § 71 17 . Gesamtvorstand, Berichterstattungspflicht § 95 7 ; Entlastung § 104 1 0 ; Einberufung der Hauptversammlung § 105 l . Geschäfte, Bericht über schwebende § 128 5 . Geschäftsanteil, Zurverfügungstellung bei Umwandlung § 268; bei Umwandlung einer G.m.b.H. in AG § 274; Umtausch bei Umwandlung einer G.m.b.H. § 276; Umtausch von — bei Anteilsscheinen § 276 Umtausch von — ohne Anteilsscheine § 276 2 ; anwendbares Recht vor Umtausch der — § 276 3 ; Umtausch bei Umwandlung einer

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen G.m.b.H. in Kommanditgesellschaft § 284 3 . Geschäftsausstattung in der Jahresbilanz § 131 Geschäftsbericht § 127; Bericht- an Aufsichtsrat § 81 3 f f ; Beiräte § 95 2 8 ; Prüfung durch Aufsichtsrat § 96 l b ; Gesamtbezüge des Aufsichtsrats § 9 8 2 0 ; Vorlage § 1 0 4 1 1 ; Satzung § 125 2 ; Aufstellung § 127 2 ; Prüfung § 127 3 ; Auslage des — § 127 5 ; Inhalt § 128; Angabe des Umsatzes § 128 3 ; Nachtragsbericht § 1 2 8 6 ; Angaben über stille Reserven § 1 2 8 6 ; Vorratsaktie § 128 8 ; eigene Aktien § 128 1 0 ; bedingte Kapitalerhöhung § 128 1 1 ; genehmigtes Kapital § 128 1 2 ; Genußrecht § 128 1 3 ; Pfandbestellungen § i 2 8 1 4 a ; Sicherungsübereignung § 128 1 4 b ; Begebung von Wechseln und Schecks § 128 1 4 d ; Vertragsstrafe § 128 14t -; Garantieverpflichtungen § 128 14&; aus Gewinn zu erfüllende Verpflichtungen § 128 1 4 h ; zu bildende Pensionsrückstellungen § 128 14i Bezüge der Verwaltung § 128 1 5 ; Gesamtbezüge des Aufsichtsrats § 128 1 5 ; Gesamtbezüge des Beirats § 128 1 5 ; Gesamtbezüge der Vorstandsmitglieder § 128 1 6 ; Beziehungen zu Konzernunternehmen § 128 1 6 ; Beziehungen zu Kartellen, Syndikaten und Trusts § 128 1 7 ; Zugehörigkeit zu Trusts und absatzregelnden Verbänden § 128 1 7 ; Art der Berichterstattung § 128 1 8 ; Schutzklausel § 128 1 9 ; überwiegende Belange der Gesellschaft § 128 1 9 ; gemeiner Nutzen von Volk und Reich § 128 1 9 ; Angabe des Vorstandes und Aufsichtsrates § 128 2 0 ; Ordnungsstrafen gegen Vorstand § 128 21 ; Klage auf Vorlegungen, Ergänzungen oder Berichtigungen § 128 22 ; Anfechtung § 128 23 ; Abschlußprüfung § 135 1 9 ; Vorlage an Abschlußprüfer § 138; Abschlußprüfung § 139; Bestätigungsvermerk § 140; Einreichung bei Gericht § 143; bei Auflösung der Gesellschaft § 2 1 1 ; Strafbarkeit unrichtiger Angaben §2g6 13 . Geschäftsverteilung, Haftung einzelner Vorstandsmitglieder § 84 21 . Geschäftsbriefe, Namensangabe § 100; Unterlassung vorgeschriebener Namensangabe § 301 7 " . 62*

Geschäftsbücher, Prüfungsbericht § 135 12Geschäftsfähigkeit, beschränkte — bei Gründung § 2 4 ; Aktienzeichnung § 303. Geschäftsführer, Kreditgewährung §80; Haftung bei Verschmelzung § 249 1 6 ; Anmeldung bei Umwandlung einer Aktiengesellschaft § 264; Erlöschen des Geschäftsführeramtes bei Umwandlung einer G.m.b.H. in A G § 274 4 . Geschäftsführung, Überwachung durch Aufsichtsrat § 95; Aufsichtsrat § 95 l s ; Hauptversammlung § 103 4 ; Geltendmachung von Ersatzansprüchen aus — § 122; bei der K G a A § 227 7 ; riskante § 294 35tt -; Teilnahme des Aufsichtsrats bei Kommanditgesellschaft auf Aktien § 229 4. Geschäftsführungsbefugnis des Vorstandes § 74; Überschreitung § 7 4 4 a . Geschäftsführungsvertrag § 256 19 . Geschäftsgeheimnisse, Prüfungspflicht § 42 5 ; unbefugte Verwertung durch Gründungsprüfer § 42 1 0 ; unbefugte Verwertung durch Prüfer § 302 14If . Geschäftsgrundstücke in der Jahresbilanz § 131 9 . Geschäftsjahr, Jahresabschluß § 54 6 ; Beibehaltung bei Auflösung § 211 4 . Geschäftslage-Täuschung § 296 Geschäftsleiter, Begriff als Haftungsmaßstab § 84 Geschäftsordnung, Vertretungsbefugnis § 74 3 ; Hauptversammlung § 103 2> 14 . Geschäftsrundschreiben, Namensangabe § 100 1 . Geschäftsunfähigkeit bei Gründung § 2 4 a ; Erklärungen § 2 4a . Geschäftsverlauf, Bericht über — § 128 3. Geschäftswert in der Jahresbilanz § 133 18Gesellschaft s. auch Aktiengesellschaft, Rechtsnatur der errichteten — § 22 3 ; errichtete — P a r t e i und Konkursfähigkeit § 22 8 ;errichtete — , H a f t u n g § 22 1 0 ; errichtete — , Beendigung § 22 1 3 ; Übernahme von Aktien durch abhängige § 51 7 , f -; Konkurs und Rückgewähr unzulässiger Zahlungen § 56 1 4 ; Einlagerückstand bei Konkurs § 57 1 6 ; Konkurs

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Alphabetisches Sachregister und Kaduzierungsverfahren § 5 8 2 1 ; Konkurs und Einlagerückstand § 60 3 0 ; Zustimmung bei Übertragung von Namensaktien § 61 1 0 , 1 3 j verweigerte Zustimmung bei Übertragung von Namensaktien § 61 1 7 ; Prüfungspflicht bei Übergang von Namensaktien § 62 kein Stimmrecht aus eigenen Aktien, kein Recht auf Gewinnanteil aus eigenen Aktien, kein Bezugsrecht aus eigenen Aktien § 65 3 2 ; kein Recht auf Anteil am Abwicklungsüberschuß aus eigenen Aktien § 65 32 ; Kraftloserklärung von Aktien § 67; Verantwortung des Vorstandes gegenüber der — § 70 8 u. 9 ; Sorgfaltspflicht des Vorstandes bei nichtiger — § 84 Ba ; Zusammentreffen von Schadensersatzansprüchen der Aktionäre und Dritter § 8 4 " ; Bericht über Lage § 128 2 ; Anspruch auf Bestätigungsvermerk § 140 1 1 ; Vereinbarungen über Sacheinlagen vor Eintragung § 173; Anmeldung der Auflösung § 204; Vertretung der aufgelösten — durch Abwickler § 210; Haftung für Abwickler § 21 o 6 ; Abwicklung und Kapitalgrundlage § 214 2 *; Fortsetzung einer aufgelösten — § 215; Fortsetzung nach Konkurseröffnung § 215 Fortführung nach Zwangsvergleich § 2 1 5 ® ; Anmeldung und Eintragung der Fortsetzung § 215 8 ; Nichtigkeit § 216fF.; mittelbare Nichtigkeit § 216 3 ; Willensmängel und Nichtigkeit § 2 1 6 3 ; keine Nichtigkeit bei Mitwirkung geschäftsunfähiger Gesellschafter § 216 3 ; Geltendmachung der Nichtigkeit § 216 s ; Heilung der Nichtigkeit § 216 Ausschlußfrist bei Nichtigkeitsklage § 216*; Löschung bei Nichtigkeit § 216 7 ; Rechtsfolgen der Nichtigkeit § 216 Heilung der Nichtigkeit § 217; Wirkung der Eintragung der Nichtigkeit § 218; nichtige — als Abwicklungsgesellschaft § 218 Konkurs oder Vergleichsverfahren bei nichtiger — § 2 1 8 1 ; juristische Person als persönlich haftender Gesellschafter § 219 1 0 ; Vergütung an persönlich haftende Gesellschafter § 222 6 ; Verschmelzung Vorbem. vor § 233; Vereinigung mehrerer § 2 3 3 ' ; Neubildung und Verschmelzung § 233 7 ; Handeln zum Nachteil § 294 3 6 "-; Nich-

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tigkeit der — und Übergangsvorschriften EG. § 14. Gesellschafter, Beteiligung § 1 7; Rechtsverhältnisse § 48 fr.; Stellung des persönlich haftenden § 219 7 ; persönlich haftender —, vermögensrechtliches Verhältnis § 219 Aufnahme und Austritt persönlich haftender § 219 1 0 ; Rechtsverhältnisse persönlich haftender § 2 1 9 1 3 ; persönlich haftender zur Gesamtheit der Kommanditaktionäre § 219 1 4 ; persönlich haftender zu Dritten § 219 1 5 ; Anzahl der persönlich haftenden § 2 1 9 " ; Vertretungsbefugnis der persönlich haftenden § 2 1 9 1 8 ; Entziehung der Vertretungsbefugnis persönlich haftender § 219 1 7 ; persönlich haftende, Umfang der Vertretungsmacht § 219 1 8 ; Haftung des persönlich haftenden § 219 1 8 ; persönlich haftende —, Geschäftsführungsbefugnis und -pflicht § 219 20 ; Eintragung der persönlich haftenden der Kommanditgesellschaft auf Aktien § 223; persönlich haftende bei Kommanditgesellschaft auf Aktien § 225; persönlich haftender —, Sorgfaltspflicht § 225 4 ; Kreditgewährung an persönlich haftende § 225'; Wettbewerbsverbot für persönlich haftende § 226; Beendigung des Wettbewerbsver bots § 226 3 ; Stimmrecht bei Kommanditgesellschaft auf Aktien § 227 4 ; Gewinnanteil des persönlich haftenden § 230; Gewinnentnahme §230 7 ; Tod des persönlich haftenden § 231 8 ; Ausscheiden § 2 3 1 1 8 ; Tod § 231 2 1 ; Ausschließung § 231 22 ; Auseinandersetzung mit ausscheidenden § 231 23 ; Abwicklung der Kommanditgesellschaft aufAktien durch — § 232; persönlich haftender — der KGaA, Stellung des — bei Verschmelzung § 248 3rf •; persönlich haftender bei Umwandlung in KGaA § 257 7 ; Anmeldung persönlich haftender bei Umwandlung § 258; persönlich haftender —, Zustimmung zur Umwandlung KGaA in A G § 260 8 ; Auseinandersetzung bei Umwandlung KGaA in AG § 260 1 2 ; Verantwortlichkeit bei Umwandlung einer G.m.b.H. § 271; Widerspruch gegen Umwandlung der G.m.b.H. §277; Widerspruch bei Umwandlung einer

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen Gewerkschaft § 279 5 ; Wirkung der Eintragung des Umwandlungsbeschlusses (KGaA in G.m.b.H.) auf persönlich haftende § 281 3 ; Widerspruch bei Umwandlung einer G.m.b.H. in Kommanditgesellschaft auf Aktien § 286 4 ; Untreue des persönlich haftenden § 294 3 0 ; falsche Angaben des persönlich haftenden § 295 6 ; Strafbarkeit persönlich haftender § 304. Gesellschaftsabwicklung § 205. Gesellschaftsblätter § 18; Androhung des Kaduzierungsverfahrens § 58 8 ; und Kraftloserklärung von Aktien § 67 4 ; Bekanntmachung der Änderungen des Aufsichtsrates § 91 1 ; Einberufung von Hauptversammlung § 1 0 7 B e k a n n t machung des Jahresabschlusses § 143 4 ; Bekanntmachung der Umwandlungsbilanz § 275. Gesellschaftsdauer, Eintragung § 32; Auflösung § 203 u . Gesellschaftsgläubiger, Befriedigung eines — durch Aktionäre § 60 26 ; Ersatzansprüche der Gesellschaft und Rechte der — § 84 39tf -; Höhe des Anspruchs der — § 84 43 ; Verhältnis zur Gesellschaft § 84 48 ; Verfolgungsrecht der — gegenüber Anspruch der Gesellschaft § 84 5 Gesellschaftskasse, Hinterlegung von Aktien § 107 6,t -; Prüfung durch Abschlußprüfer § 138. Gesellschaftskosten, Prüfung durch Sonderprüfer § 121. Gesellschaftsorgane, Haftung gegenüber Dritten § 84 7 ; Haftung bei Verschmelzung § 243. Gesellschaftstreue, Verletzung der — § 197 13a Gesellschaftsvermögen, Haftung § 48; Übertragung des Ganzen § 255; Umwandlungsfähiges — in Grundkapital Anhang I § 2. Gesellschaftsvertrag, Feststellung § 2; Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder § 98 1 ; Folgen des nicht vorhandenen — § 216 3 ; Änderung bei Umwandlung einer G.m.b.H. § 269 7. Gesetz, Verletzung des — und Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen § 197 3 .

Gesetzesverletzung, ursächlicher Zusammenhang mit Hauptversammlungsbeschlüssen § 197 1 0 . Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, — und marktbeherrschende Unternehmen § 15 u ; — und das gesetzliche Wettbewerbsverbot für Vorstandsmitglieder § 79 Einl.; — und das vereinbarte Wettbewerbsverbot für Vorstandsmitglieder § 79 10 . Gewährleistungsvertrag in der Jahresbilanz § 131 65. Gewerbeordnung, Änderung EG. § 27. Gewerkenversammlung § 278 a . Gewerkschaft, Antragsrecht für Notbestellung von AR-Mitgliedern § 89 1 2 ; Vorschlagsrecht für Ersatzmitglieder § 89 1 8 ; Verschmelzung einer bergrechtlichen — mit einer Aktiengesellschaft § 251; Eintritt der Wirksamkeit der Verschmelzung einer bergrechtlichen — § 251 1 1 ; Schadensersatzpflicht der Verwaltungsträger bei Verschmelzung einer bergrechtlichen — § 251 2 1 ; Verschmelzung einer bergrechtlichen — mit Kommanditgesellschaft auf Aktien § 252; Umwandlung in Aktiengesellschaft § 278; Gründungsprüfung bei Umwandlung § 278; Kapital der — bei Umwandlung in AG § 278"; Anmeldung des Umwandlungsbeschlusses § 278 1 2 ; Wirkung der Eintragung der Umwandlung § 279; Umwandlung in Kommanditgesellschaft auf Aktien §287. Gewinn, Berechnung bei Organschaftsverträgen § 256 l e . Gewinnabführungsvertrag, § 132 23 ; Erträge aus — § 132 24 ; abgeführte Gewinne aus — § 132 48 ; § 256 10 . Gewinnanteil als Sonderprovision § 19 5 ; Anspruch auf— § 52 1 9 ; Satzung § 52 2 2 ; nachträglicher Verlust § 52 29 ; Rechtsnatur des festgesetzten Gewinnanteilsanspruchs § 52 29 ; Inhalt des Gewinnanteilsanspruchs § 52 3 0 ; Verjährung § 52 3 2 ; Auszahlung und guter Glaube § 56 1 3 ; Kraftloserklärung von Aktien §67 4. Gewinnanteilschein, Veräußerung der Aktien § 5 2 3 5 ; Bauzinsen § 5 4 1 5 ; Kraftloserklärung § 66 6 ; Kraftloserklärung von Aktien durch Gesellschaft 959

Alphabetisches Sachregister § 67 4 ; neuer — § 69; Unwirksamwerden § 193 Gewinnausschüttung, Gläubigerschutz § 187; keine — bei Auffüllung der gesetzlichen Rücklagen § 187 2 ; Satzung § 187 2 ; Inkrafttreten des Verbots § 187 3 ; Gewinnausschüttungsbeschluß vor K a pitalherabsetzungsbeschluß § 187 3 ; zeitliche Grenze des Gewinnausschüttungsverbots § 187; Folgen der verbotenen — § 187 1 2 ; Beschränkung der Höhe § 187 «. Gewinnbeschränkimg, Ausnahmen § 187 Gewinnbeteiligung, Begriff § 52 1 6 "-; der Aktionäre § 53; bei Ausgabe neuer Aktien § 53 s ; von Vorstandsmitgliedern § 77; Berechnung von — § 77 4tf -; von Angestellten § 77 1 8 "-; von Vorstandsmitgliedern und Staatsanwaltschaft § 77 24 "-; von Vorstandsmitgliedern im Verhältnis zu sozialen Einrichtungen § 77 2 e ; Vorzug bei — § 115 2 ; Vorschlag für —• § 126 1 0 ; Beschlußfassung § 126 13 . Gewinnbeteiligungsberechtigung, Rückforderungsrecht § 56 20. Gewinnbeteiligungsbeschluß § 12613; Wirkungen § 126 18. Gewinnbeteiligungsplan § 126 3. Gewinnermittlungsbilanz und Verlustfeststellung § 83 Gewinngemeinschaft §§ 253 fr., 256. Gewinngemeinschaftsverträge § 256. Gewinnrechnung, Gliederung § 132; Nichtigkeitsmangel und Jahresabschluß

§ 202 3. Gewinn- und Verlustrechnung, § 132; Ausnahmeregelung § 132 1 2 , r -; Nichtigkeit und Anfechtung § 132 1 6 ; Umsatzerlöse § 132 1 7 a ; Preisnachlässe, zurückgewährte Entgelte § 132 1 7 b ; aktivierte Eigenleistungen § 132 1 9 ; Gesamtleistung § 13 2 2 0 ; Roh-, Hilfs-, Betriebsstoffe § 132 2 1 8 ; Fremdleistungen § 132 21 b ; bezogene Waren § 132 210 Beschaffungsnebenkosten § 132 2 1 d ; Rohertrag, Rohaufwand § 132 22 ; Erträge aus Gewinnabführungsverträgen § 132 23 ; Erträge aus Beteiligungen § 132 25 ; Erträge aus Wertpapieren des Anlagevermögens § 132 26 ; Zinsen § 132 27 ; Anlagevermö-

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gen, Erträge aus Abgängen und Zuschreibungen § 132 28 ; Wertberichtigungen, Erträge aus Auflösung § 132 29 ; Rückstellungen, Erträge aus Auflösung § 132 30 ; sonstige Erträge § 132 8 1 ; Erträge aus Verlustübernahmeverträgen § 132 32 ; Löhne und Gehälter § 132 33 ; soziale Abgaben (gesetzliche) § 132 34 ; soziale Aufwendungen (freiwillige) § 132 35 ; Wertberichtigungen § 132 3 8 - 3 8 ; Abschreibungen § 132 3 6 - 3 9 ; Verluste aus Anlageabgängen § 132 40 ; Zinsaufwendungen § 132 4 1 ; Steuern § 132 4 2 "-; Lastenausgleichs-Vermögensabgabe § 132 45 ; Aufwendungen aus Verlustübernahmeverträgen § 132 46 ; sonstige Aufwendungen § 132 47 ; Gewinnabführungsvertrag, abgeführte Gewinne § 132 49 ; Jahresüberschuß § 132 49 ; Jahresfehlbetrag § 132 49 ; Gewinn- und Verlustvortrag § 132 5 0 ; Entnahme aus den Rücklagen § 132 5 1 - 5 3 ; Einstellung in Rücklagen § 132 5 4 - 5 6 ; Reingewinn, Reinverlust § 132 6 7 ; bei Kapitalherabsetzung § 190; Anfechtbarkeit bei vereinfachter Kapitalherabsetzung § 190 5 ; bei Abwicklungsgesellschaft § 211 8. Gewinnschein § 52 33ft -; — bei Übertragung der Aktie § 52 38. Gewinnschuldverschreibungen, Ausgabe § 174 4 ; Stellung der Gläubiger § 174 8 ; Jahresbilanz § 174 7 . Gewinnverteilung, Vorrecht § 11 4 ; Prüfung des Vorschlages für — durch Aufsichtsrat § 96 l a ; Satzung § 125 2 ; Zuständigkeit für — § 126 Ausschluß der •—• § 126 9 ; Beschränkung der — bei Kapitalherabsetzung § 187; auf neue Anteilsrechte bei Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Anhang I § 14; beschränkte § 187. Gewinnverwendung bei K G a A § 228 5 . Gewinnvortrag und Reingewinn § 77 7 ; § 130 4 ; vorjähriger § 1 2 6 8 ; in der Jahresbilanz § 132 50 ; in Gewinn- und Verlustrechnung § 132 6 0 ; Verwendung zur Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Anhang I § 2 4. Gewohnheitsrecht und Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen § 197 5 . Gläubiger, Aufruf bei Vermögensverteilung § 213; Schutz bei Verschmelzung

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen § 241; Aufruf bei Schadensersatzansprüchen § 244 10 . Gläubigerrechte § 1 1 3 ; Bezugsrecht § 153 3Gläubigerschutz bei Kapitalherabsetzung § 175 4, § 178; bei Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien § 192 22 ; Verletzung der Gläubigerschutzvorschriften § 195 2 2 ; bei Vermögensverteilung § 213; Folgen von Verletzung § 213 e ; bei KGaA § 232 bei Verträgen nach § 256 § 256 8 ; bei Umwandlung einer AG in G.m.b.H. § 267. Globalaktien § 8 «• G.m.b.H., uneinheitliche Stimmabgabe § 114 1 1 ; Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln § 150 1 2 ; Verschmelzung mit Aktiengesellschaft § 249; Verschmelzungsbeschluß § 249 1 1 ; fehlerhafter Verschmelzungsbeschluß § 249 1 3 ; Verschmelzung mit Kommanditgesellschaft auf Aktien § 250; Einmann-G.m.b.H. bei Umwandlung § 263 4 a ; Umwandlung in Aktiengesellschaft § 269 fr.; Umwandlung in AG, Zustimmung von Sonderrechtsinhabern § 269 4 ; Umwandlungsbilanz § 269 6 ; Firma bei Umwandlung § 269 6 ; Satzungsänderung bei Umwandlung § 269 fehlerhafter Umwandlungsbeschluß in AG § 269 8 ; Gründungsprüfung und Verantwortlichkeit der Gesellschaft bei Umwandlung § 271; Anmeldung des Umwandlungsbeschlusses § 272; Anmeldung der Vorstandsmitglieder bei Umwandlung § 272; Bekanntmachung der Eintragung der Umwandlung § 273; Wirkung der Eintragung der Umwandlung § 274, § 285; Umtausch der Geschäftsanteile § 276; Widerspruch gegen Umwandlung § 277; Umwandlung in Kommanditgesellschaft auf Aktien § 283; Grundkapital bei Umwandlung in KGaA § 283 4 ; Anmeldung der Umwandlung in KGaA § 284; Schuldenhaftung nach Umwandlung in KGaA § 285 3 ; teilweise Aufhebung des Gesetzes EG. § 25; Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Anhang I §§ 1 ff. Goldbilanzverordnung § 7; teilweise Aufhebung EG. § 23.

goodwill als Sacheinlage § 20 8 ; Gründerbericht § 24 3 . Gratisaktien § 1 aus Gewinnanteil § 52 3 0 ; bei Kapitalerhöhung § 150 l 0 . Gründer § 2 1 ; Persönlichkeit § 2 8t-; nachträgliche Übernahme von Aktien § 22 1 5 ; Bestellung des ersten Aufsichtsrats § 23; Nachprüfung der Angaben bei Gründungsprüfung § 26; Meinungsverschiedenheiten zwischen — und Gründungsprüfern § 27; Zeichnungsschein § 30 1 8 ; Zeichnung von Aktien § 30; Bekanntgabe der Eintragung § 33; Verantwortlichkeit § 39; Haftung nur gegenüber der Gesellschaft § 39 Haftungstatbestand § 39 5r[-; Rückgriff untereinander § 39 2 2 ; Verzicht auf Ersatzansprüche gegen § 43; Klage auf Entlastung § 43 Verjährung von Ersatzansprüchen § 44; Übernahme von Aktien für Rechnung der Gesellschaft § 51 2 ; Einberufung der Hauptversammlung § 105 3 ; Geltendmachung von Ersatzansprüchen § 1 2 2 S t r a f barkeit wegen falscher Angaben § 295. Gründerbezugsrecht, Ubergangszeit EG. § 12; vor dem 1. 10. 37 begründete Gründerbezugsrechte Anhang II § 12. Gründerentlastungsbeweis bei Verantwortlichkeit von Gründern § 39 1B . Gründererklärung § 24 1 . Gründergenossen, Verantwortlichkeit § 40; Verjährung von Ersatzansprüchen § 44Gründergesellschaft, Verhältnis zur Aktiengesellschaft § 34 3 _ ' ; selbsttätiger Ubergang der Rechte und Pflichten auf AG § 34 7 "-; Eintritt der AG in Rechte und Verbindlichkeiten der — § 34 u , f - ; Handeln im Namen der — § 34 1 M f . Gründerhaftung bei Zahlungsunfähigkeit eines Aktionärs § 39 16 . Gründerlohn § 1 1 3 ; § 19 7 ; Gründungsbericht § 24 6 ; Haftung bei Verheimlichung § 39 5 . Gründerverantwortlichkeit, Entlastungsbeweis § 39 1 9 ; für Strohmänner § 39 23Gründerzahl § 2. Gründung, Kosten § 16 28 ; qualifizierte § 20; Steuern und Gebühren § 29 5 ; 961

Alphabetisches Sachregister Entstehen von Sorgfaltspflichten bei — § 8 4 2 ; Geltendmachung von Ersatzansprüchen § 122. Gründungsaufwand § 1 9 ' ; verschleierter § 19 1 4 ; unwirksamer — § 19 1 5 ; Änderung des festgesetzten — § 19 1 9 ; Haftung für Angaben § 39; Schädigung der Gesellschaft von Gründern § 39 1 3 ; Haftung für Schädigung durch — § 40 2 ; Haftung bei Verheimlichung § 40 4 ; Satzungsänderung § 1 4 5 u ; Strafbarkeit bei Angaben über — § 295 l4 . Gründungsbericht § 24; Haftung für Angaben im — § 39; Strafbarkeit unrichtiger Äußerungen im — § 295 18 . Gründungsbilanz, Bestätigungsvermerk von Abschlußprüfer § 140 s . Gründungshergang, Verantwortlichkeit § 39Gründungskosten § 16 28 , § 1 9 l 0 ; Jahresbilanz § 133 15 . Gründungslohn § 19 1 0 . Gründungsprüfer § 25; Bestellung § 25 6 ; Amt § 25 8 ; Auswahl § 25 7 ; Ausschluß vom Amt § 25 8 ; Inhalt des Prüfungsberichtes § 26 2 ; Form des Prüfungsberichtes § 26 3 ; Einreichung des Prüfungsberichtes § 26 4 ; Meinungsverschiedenheiten zwischen — und Gründern § 27 2> 3 ; Vergütung und Auslagen § 27 6 ; Verantwortlichkeit § 42; Pflichten § 42 3,t -; Pflichten zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung § 4 2 3 ; Pflicht zur Verschwiegenheit § 42 4 ; Zeugnisverweigerungsrecht § 42 7 ; Wahrung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen § 42 6 ; Sorgfaltsmaßstab § 42 1 1 ; Schadensersatzpflicht § 42 1 2 ; Haftung für Gehilfen § 42 1 3 ; Haftung für Schreibgehilfen § 42 1 3 ; Beweislast für Ersatzansprüche gegen — § 42 1 5 ; Haftung der Gehilfen § 42 kein vertraglicher Haftungsausschluß § 42 25 ; Verjährung von Ersatzansprüchen gegen — § 4 4 2 ; Prüfung bei Nachgründung § 45 1 0 ; Befähigung § 47; Vereinbarungen über Sacheinlagen § 1 73 Gründungsprüfung, allgemeines § 25; Notwendigkeit § 25 4 ; Umfang § 26; allgemeine Vorschriften für Durchführung § 47; bei Kommanditgesell-

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schaft auf Aktien § 221 8 ; bei Umwandlung einer G.m.b.H. § 271; bei Umwandlung einer bergrechtlichen Gewerkschaft § 278 9 . Gründungsschwindel § 295 l f ( . Gründungsvertrag und Auflösung der Gesellschaft § 203 Gründungsvorgang, Prüfung durch Registerrichter § 31 l . Grundbuch, Berichtigung bei Verschmelzung § 240 24. Grunderwerbsgesellschaft und Nachgründung § 45 16 . Grundkapital § 1 5 ; Zerlegung § 1 8 , § 6; Mindestbetrag § 7; Ausnahmen für Mindestnennbetrag § 7 3 ; Zuständigkeit für Ausnahmegenehmigung bei Mindestbetrag § 7 3 a ; Ubergangsvorschriften für Mindesthöhe § 7 6 ; Angabe der Höhe in Satzung § 16 1 4 ; Eintragung der Höhe § 32; Vorschriften über Herabsetzung und Erwerb eigener Aktien § 65 1 4 ; Verlust der Hälfte § 83; Zahl der Aufsichtsratsmitglieder § 86 a ; Berechnung der Mehrheit bei Hauptversammlungsbeschlüssen § 1 1 3 8 ; Rücklagen § 130 in der Jahresbilanz § 131 5 u. 32 "-, § 133 1 8 ; Erhöhung § 149 Erhöhung mit Sacheinlage § 1 5 0 3 ; Anmeldungspflicht bei Erhöhung § 1 5 1 ; Erhöhung und Bezugsrecht § 153; Anmeldung der Erhöhung § 155; Wirksamwerden der Erhöhung § 156; Ausgabe von Bezugsaktien § 167; Mittel zur Erhöhung § 169 l ; Ausgabe neuer Aktien § 170; ordentliche Herabsetzung § 175; Zurückzahlung von — bei Kapitalherabsetzung § 1 7 5 9 ; Anmeldung des Beschlusses der Herabsetzung § 176; Anmeldung der Herabsetzung § 180; gleichzeitige Erhöhung und Herabsetzung § 180 8 ; Herabsetzung unter Mindestnennbetrag § 181; vereinfachte Herabsetzung § 182; Ausweis bei Kapitalherabsetzung § 188 2 ; Herabsetzung durch Einziehung von Aktien § 1 9 2 2 ; Herabsetzung bei Kommanditgesellschaft auf Aktien § 219 2 8 ; der Kommanditgesellschaft auf Aktien § 221 6 ; Erhöhung zur Durchführung der Verschmelzung § 237; bei Umwandlung einer G.m.b.H. in

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen K G a A § 2 8 3 4 ; während der Übergangszeit EG. § 2; Mindestnennbetrag des Grundkapitals umgestellter AG's Anhang II § 2. Grundkapitalziffer, Herabsetzung durch Einziehung von Aktien § 192 , f f . Grundrechte, Anwendung auf juristische Person § 1 8 », § 288 2 . Grundschulden in der Jahresbilanz § 131 Grundstücke, Jahresbilanz § 131 9. Gute Sitten, Anfechtbarkeit eines Hauptversammlungsbeschlusses wegen Verstoß gegen — § 197 14 . Güter stand, — und Stimmrecht § 114 5 . H Haftpflichtversicherung, Rechtsform § i 2I. Haftung des Handelnden vor Eintragung der Gesellschaft § 34 19tf . Haftungsausschluß bei Einbringung oder Übernahme eines Handelsgeschäftes § 29 Haftungsverhältnisse und Geschäftsbericht § 128 14 . Hagelversicherung, Rechtsform § 1 21 . Handelsbücher, Verantwortungspflicht des Vorstandes § 82; Aufbewahrungspflicht § 82 8 . Handelsgeschäft, Einbringung als Sacheinlage § 20 8 . Handelsgesellschaft, AG als — § 3. Handelsgesetzbuch, Aufhebung von Vorschriften des — EG. § 18. Handelsregister, Bekanntmachung der Eintragung § 3 3 ; Einsicht § 33 4 ; Eintragung bei Nachgründung § 45 I 2 f t -; Anmeldung von stellvertretenden Vorstandsmitgliedern § 85 2 ; Anmeldung eines Aufsichtsratsmitgliedes zum Vertreter eines verhinderten Vorstandsmitgliedes § 90 1 1 ; Änderungen im Aufsichtsrat § 91 2 ; Anmeldung des Aufsichtsratsvorsitzenden § 92 4 ; Übersendung des Hauptversammlungsprotokolls § 111; Eintragung von Satzungsänderung § 148 5 " - ; Satzungsänderung nach Eintragung § 1 4 8 1 3 ; Löschung von Hauptversammlungsbeschlüssen § r 95 27> Löschung von Nichtbeschluß

§ 195 a 9 ; Löschung von Hauptversammlungsbeschluß im Verhältnis zum Anfechtungsund Nichtigkeitsprozeß § ' 9 5 31 j Anmeldung der Verschmelzung § 239 2 " . Handlungsvollmacht, Löschung bei Auflösung der Gesellschaft § 203 Hauptniederlassung als Sitz der Aktiengesellschaft § 5 5 ; nicht mehrere § 32 2 . Hauptversammlung, errichtende — bei Stufengründung § 30 2 1 ; Zustimmung bei Verzicht auf Ersatzansprüche bei Gründung § 43 1 3 "-; Zustimmung bei Nachgründung § 4 5 8 ; Mehrheitsbeschlüsse bei Nachgründung § 45 •; Verteilung des Reingewinns § 52 2 4 ; freie Entscheidungsbefugnis der Hauptversammlung bei Verteilung des Reingewinns § 52 2 8 ; grundsätzliche Bedeutung § 7 0 1 ; Vorstand § 70 8 ; Vertretungsbefugnis § 74 4 ; Entzug des Vertrauens für Vorstand § 75 1 4 ; Tantiemepflicht § 77 1 3 ; Befugnisse bei Zuwendung des Reingewinns an Vorstandsmitglieder § 77 2 3 ; Anzeigen von halbem Verlust des Grundkapitals § 83; Mitwirkung und Schadensersatzpflicht des Vorstandes § 84 3 1 ; gesetzmäßiger Beschluß der — und Haftung des Vorstandes § 84 3 2 " > 3 6 a ; nachträglicher Beschluß der — und Haftung des Vorstandes § 84 3 5 ; Ermächtigung des Vorstandes § 84 3 8 ; Wahl des Aufsichtsrates § 87; keine Abberufung entsandter Aufsichtsratsmitglieder § 88 1B ; Leitung der — durch Aufsichtsratsvorsitzenden § 92 7 ; Pflicht des Aufsichtsrates zur Einberufung § 95 1 8 ; Bericht § 96; Prüfungsbericht des Aufsichtsrates § 96 4 ; Festsetzung der Vergütung § 98 2 ; allgemeines § 102; Zuständigkeit § 102 Einleitung; — als oberstes Willens organ der Gesellschaft § 102 Einl.; — und ordnungsgemäße Einberufung § 102 2 ; als gesetzlicher Verwaltungsträger § 102 2 ; Teilnahmerecht des Vorstandes, Aufsichtsrats, Vertreter der staatlichen Aufsichtsbehörde, Vertreter der Inhaber von Schuldverschreibungen § 102 8 ; Recht der — § 103; Geschäftsordnung § 103 2 ; keine Vertretungsmacht der AG § 103 2 ; — als Schieds-

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Alphabetisches Sachregister richter § 103 3 ; Beschlußfassung über Geschäftsführung auf Verlangen des Vorstandes § 103 4 ; ohne Verlangen des Vorstandes § 103 6 ; Erörterung der Fragen der Geschäftsführung § 103 5 ; Beschluß § 103 7 ; Auslegung von Beschlüssen § 103 9 ; Vorsitzer § 103 1 2 ; Hergang der Verhandlung § 1 0 3 1 4 ; Öffentlichkeit § 1 0 3 1 5 ; Hausrecht § 103 1 6 ; Tonbandgerät in — § 103 1 6 ; Eröffnung § 103 1 7 ; Teilnehmerverzeichnis § 103 1 9 ; Tagesordnung § 103 2 0 ; Redefreiheit § 103 20 ; Form der Abstimmung § 103 23 ; Schluß § 103 26 ; Pflicht des Vorsitzers § 103 28 ; Einberufung § 105; Widerruf der Einberufung § 105 7 ; Zeit und Art § 105 8 ; Art der Einberufung § 1 0 5 1 0 ; Einberufungsgründe § 106; zulässige und unzulässige Einberufungsgründe kraft Satzung § 106 3 ; Ankündigung von Gegenständen zur Beschlußfassung § 106 1 1 ; Angabe von Zweck und Gründen für Einberufung § 106 6 ; Kosten § 106 1 9 ; Einberufungsfrist § 107; Entscheidung über Zulassung zur — § 1 0 7 1 2 ; Ankündigung der Tagesordnung § 108; Zweck § 1 0 8 A u f h e b u n g von Beschlüssen § 108 7 ; Teilnehmerverzeichnis § 1 1 0 ; Verhandlungsniederschrift § 11 o, § m ; und Notar § i n ; Nichtigkeit von Beschlüssen § n i 1 1 ; unrichtige Verkündung von Beschlüssen § i n 1 3 ; Aufgaben des Richters oder Notars § i n 1 4 ; Auskunftsrecht in — § 112 5 ; Stimmverhältnis § 1 1 3 ; Beschlußfähigkeit § 1 1 3 7 ; Verhältniswahl § 1 1 3 1 1 ; Recht des Aktionärs auf Teilnahme § 114 44 ; und Aktienvorzugsrecht § 117 7 ; Bestellung von Prüfern § 1 1 8 ; anfechtbare Beschlüsse auf Bestellung von Sonderprüfer § 1 1 8 5 a ; Bestellung besonderer Vertreter § 122 1 1 ; Jahresabschluß § 125 1 2 ; Beschluß über Gewinnverteilung § 126; Vorlage des Geschäftsberichts § 127 *; mangelhafte Einberufung § 135 1 2 5 Wahl von Abschlußprüfern § 136 Zuständigkeit für Satzungsänderung § 145 7 ; Satzungsänderung § 146; Beschlußfassung über Sonderrechte § 146 8 ; Kapitalerhöhung § 149 2 ; Bezugsrecht der Aktionäre § 153 1 1 ;

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Recht bei bedingter Kapitalerhöhung § 1 5 9 7 ; Ermächtigung zur Ausgabe neuer Aktien § 169 Zustimmung zur Ausgabe neuer Aktien § 1 6 g u ; Ausgabe von Schuldverschreibungen § 1 7 4 1 6 ; ordentliche Kapitalherabsetzung § 175®; gleichzeitiger Erhöhungs- und Herabsetzungsbeschluß § 181 4 ; vereinfachte Kapitalherabsetzung § 182 5 ; Beschluß der — Rückwirkung der Kapitalherabsetzung im Jahresabschluß § 188 2 ; Zwangseinziehung von Aktien § 192 7 ; Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien § 193 2 ; Nichtzulassung von Aktionären § 195 1 9 ; Anfechtungsrecht der nichterschienenen Aktionäre § 198 9 ; Nichtzulassung zur — und Anfechtungsrecht § 198 1 0 ; nicht gehörige Einberufung und Anfechtungsrecht § 198 1 1 ; Anfechtungsrecht bei nicht gehöriger Ankündigung des Gegenstandes der Beschlußfassung § 198 1 *; Rechte nach Auflösung der Gesellschaft § 203 3 ; Auflösung der Gesellschaft durch Beschluß § 2 0 3 1 7 ; Konkurs der Gesellschaft § 203 2 8 ; Bestellung von Abwicklern § 206 4 ; Entlastung der Abwickler § 211 1 4 ; der Kommanditgesellschaft auf Aktien § 219 27, § 227; Feststellung des Jahresabschlusses der Kommanditgesellschaft auf Aktien § 228; Mitwirkung bei Verschmelzung § 234; keine Aufhebung durch — während der Dauer des Verschmelzungsvertrages § 235 20 ; Zustimmung bei Unternehmensverbindung § 256 2 1 ; Stimmenkauf und -verkauf § 299; Hinterlegung von Aktien Anhang I I S. 931. Hauptversammlungsbeschluß, Fassung bei Nachgründung § 45 ; Folgen der Nichtausführung § 84 36 ; über Widerruf der Bestellung zum Aufsichtsratsmitglied § 87 1 8 ; als Rechtsbedingung § 103 e ; Allgemeines § 103 7 ; Ausführung der Beschlüsse § 103 7 t t ; Rechtsnatur § 103 8 ; Auslegung § 103 8 ; — und Vorschriften des BGB über Willensmängel § 103 1 0 ; Anfechtung § 103 1 0 ; Widerruf § 1 0 3 1 1 ; Nichtigkeit bei Formfehlern § 1 1 1 1 1 ; Folgen unrichtiger Verkündung § i n 1 3 ; Aufhebung § 135 7 8 ;

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen Neuvornahme eines nichtigen — § 135 7 b ; Bestätigung anfechtbarer — § 1 3 5 7 c ; neuer fehlerhafter — § 135 7 d ; Inhalt bei Kapitalherabsetzung § 175 ; — bei Kapitalherabsetzung durch Einziehung § 192 35 ; Entbehrlichkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen bei Einziehung auf Grund besonderer Satzungsbestimmung § 192 39 ; Nichtigkeit § 195 fF.; nachträglich eintretende Nichtigkeit § 195 Abgrenzung der Nichtigkeit und Anfechtbarkeit § 195 2 ; Begriff der Nichtigkeit u n d Anfechtbarkeit § 195 3 ; unvollständiger, schwebend und beschränkt unwirksamer — § 1 9 5 S o n d e r b e schlüsse § 195 4 ; Nichtigkeit eines ablehnenden — § 195*; teilweise Nichtigkeit § 195 7 ; Fälle der Nichtigkeit § 195 8 ; Nichtigkeit des -—• auf Grund rechtskräftigen Urteils § 195 11 ; Nichtigkeit wegen Mangelhaftigkeit der Einberufung § 195 12 ; Anfechtbarkeit wegen Verletzung gesetzlicher Vorschriften § 195 13 ; Nichtigkeit wegen Fehlens oder Mangels der Beurkundung § 195 15 ; Niederschrift § 195 1 5 ; Beurkundung § ! 9 5 15 > Nichtigkeit wegen Unvereinbarkeit mit dem Wesen der Aktiengesellschaft § 195 17 ; Nichtigkeit wegen Verletzung von Schutzvorschriften § 195 17 ; Anfechtbarkeit bei Verletzung der Gleichbehandlungsgrundsätze § 195 18 ; Verletzung der Vorschriften über erhöhte Mehrheit § 195 2 0 ; Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen gute Sitten § 195 2 5 ; Nichtigkeit wegen Löschung im Handelsregister § 195 2 7 ; Heilung der Nichtigkeit § 196; Unheilbarkeit nichtiger § 1 9 6 N i c h t i g k e i t und Eintragung im Handelsregister § 196 2 ; Dreijahrsfrist bei Nichtigkeit § 196 5 ; Heilung der Nichtigkeit bei unvollständigem u n d unwirksamem —• § 196 8 ; Wirkung der Heilung § 196 ®; Nichtigkeitsklage und Fristablauf § 196 1 0 ; Löschung § 196 12 ; Anfechtungsgründe § 197; Zusammenhang zwischen Gesetzesverletzung oder Satzungsverletzung § 197 1 0 ; Anfechtung bei fehlerhafter oder nicht erteilter Auskunft § 197 1 0 a ; Anfechtung und Rechtsschutzbedürfnis § ig7 1 1 ; Rechts-

schutzbedürfnis für Anfechtung § 197 11 ; schutzwürdiges Anfechtungsinteresse bei ablehnendem Beschluß § 197 12 ; unzulässige Anfechtung § 197 1 3 ; subjektive Erfordernisse der Anfechtungstatbestände § ig7 1 3 b ; Anfechtbarkeit wegen Verstoßes gegen gute Sitten § 197 14 ; Anfechtung wegen Stimmenkaufs oder Stimmrechtsvereitlung § 197 14 ; Einfluß der Anfechtungsklage § ' 9 7 20 > einstweilige Verfügung gegen — § 1 97 2 0 i Anfechtung u n d RegisterRichter § 197 22 ; Anfechtungsbefugnis gegenüber — § 198; Anfechtung des Aktionärs § 198 3 ; Anfechtungsrecht des Konkursverwalters § 198 3 ; Anfechtung von — bei Legitimationsübertragung § 198 7 ; Widerspruch zur Niederschrift u n d Anfechtungsrecht § 198 8 ; Anfechtung wegen Verfolgung gesellschaftsfremder Sondervorteile § 197 15, § 198 13 ; Anfechtung wegen unrichtigen Jahresabschlusses § 197 16 ; Form der Anfechtung § 197 1 7 ; Anfechtung durch Vorstandsmitglied oder Aufsichtsratsmitglied § 198 2 2 ; Anfechtungsklage § 199; Klagefrist bei Anfechtung § 199 2 ; und neue Anfechtungsgründe § 199 7 ; Vertretung der Gesellschaft im Anfechtungsprozeß § 199 1 2 ; Klagezustellung bei Anfechtung § 199 1 5 ; Sicherheitsleistung bei Anfechtungsklage § 199 2 2 ; Urteilswirkung bei Nichtigkeit § 200; Rechtskraft der Anfechtung § 200 4 ; Schadensersatzpflicht bei Anfechtung § 200 11 ; Nichtigkeitsklage § 201; bei Auflösung der Gesellschaft § 203 17 ; auf Fortsetzung der Gesellschaft § 215; Anfechtung u n d Nichtigkeit eines — bei Kommanditgesellschaften auf Aktien § 227 2 ; bei Verschmelzung § 2 3 4 3 ; Inhalt bei Verschmelzung § 234 9 ; Verschmelzungsvertrag § 235 2 0 ; bei Verschmelzung durch Neugründung § 247 13 ; bei Vermögensübertragung § 255 8 "-; bei Unternehmensverbindungen, Fehlerhaftigkeit § 256 23 ; Umwandlung der AG. durch — § 257 2 ; auf Umwandlung einer Kommanditgesellschaft auf Aktien § 260 2 ; zur U m w a n d l u n g einer A G

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Alphabetisches Sachregister in G.m.b.H. § 263 Nichtigkeit und Übergangsvorschriften EG. § 14. Hauptversammlungsprotokoll § 1 1 1 ; notwendiger Inhalt § m 2 ; Anlagen § in Berichtigung § 1 1 1 8 ; als öffentliche Urkunde § m 1 5 ; Einreichung zum Handelsregister § 1 1 1 1B . Helmfall § 58 1 3 . Herrschaftsaktien § 51 2 > 10 . Herrschaftsrechte § 1 17 . Herrschendes Unternehmen, Kreditgewährung an gesetzliche Vertreter oder leitende Angestellte eines — § 80 3. Herstellungskosten und Gründungsbericht § 24 3 ; in der Jahresbilanz § 133 Hilfspflichten des Aktionärs § 50 2S. Hilfsstoffe in der Jahresbilanz § 131 1 8 ; in Gewinn- und Verlustrechnung § 132 2 1 ; Bewertung § 133 14 . Hinterbliebenenbezüge, Grundsätze für — von Vorstandsmitgliedern § 78. Hinterlegung von Aktien bei Bestellung von Sonderprüfern § 1 1 8 1 1 ; bei Vermögensverteilung § 213 2 ; von Aktien für Hauptversammlung Anhang II S. 931Hinterlegungsbescheinigung, Fälschung § 298; Gebrauchmachen von gefälschter — § 298 4. Hinterlegungsfrist bei Einberufung der Hauptversammlung § 107 3 , f . Hintermänner, Verantwortlichkeit der — der Gründer § 39 23 ; Ersatzansprüche gegen — bei Nachgründung § 46. Höchstbetragshypothek in der Jahresbilanz § 131 Höchstpreise bei Vergütung von Nebenleistungen § 55 2 . Holding-Gesellschaft als Aktiengesellschaft § 3 2 ; Begriff § 15 2. Holding-Mitbestimmung- Gesetz § 15 Holding-Novelle, Arbeitsdirektor §75 2a ; Aufsichtsrat Einl. 4 zu § 86; stellvertretende Aufsichtsratsmitglieder § 86 3 a ; Ausnahme von gesetzlicher Höchstzahl der Aufsichtsratsmitglieder § 86 4 ; Aufsichtsratsbesetzung der Obergesellschaft § 86 4 b ; Arbeitnehmervertreter im A R § 87 28 ; Abschlußprüfung § 135 1 8 ; siehe auch Mitbestimmungs-Ergänzungs-Gesetz. 966

Hypotheken

in

der

Jahresbilanz

§ 131

Hypothekenbanken als Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien § 1 2 1 ; Formblätter § 134 2 . I Indienststellungsvertrag § 256 19 . Indossament, Übertragung von Namensaktien § 61 Inhaberaktien § 10; gestohlene § 10 5 ; Umwandlung § 10 5 ; Übertragung und Verpfändung § 1 0 ' ; gutgläubiger Erwerb § 10 7 ; vorzeitige Ausgabe § 10 allgemeines § 17; Haftung bei nicht rechtzeitiger Einzahlung § 57 8 ; Anspruch auf — bei Konkurs der Gesellschaft § 57 1 5 ; Aufgebot § 66 2 . Inhaberzwischenscheine § 10 12 . Inländereigenschaft der AG § 1 8a . Interessengemeinschaften,vertragliche § 15 Interimsscheine § 8 18 . Internationale Gesellschaften § 5 13 . Internationales Privatrecht, Allgemeines § 5 Inventar in der Jahresbilanz § 131 u . Investmentgesellschaften, Rechtsform § 1 21. J Jahresabschluß, Begriff § 5 4 5 ; allgemeines § 125; Pflicht des Vorstandes bei Aufstellung § 82 4 ; Prüfung durch Aufsichtsrat § 96; Entlastung § 104 Entlastung der Verwaltungsträger § 104 7 ; Vorlage § 104 1 0 ; Inhalt und Rechtsnatur des — § 125 Satzung § 125 2 ; mitwirkende Organe bei — § 125 3 ; Aktionär § 125 5 ; Aufstellung § 1 2 5 ' ; Prüfung § 125 7 ; Aufsichtsrat § 1 2 5 8 ; Verzögerung der Abschlußprüfung § 125 8 ; Feststellung § 125 1 0 ; Zuständigkeit für Feststellung § 1 2 5 1 0 ' 1 2 ; Frist für Auslegung und Abschriftenerteilung § 125 1 4 ; Hauptversammlung § 125 1 8 ; Gewinnbeteiligung und Entlastung § 125 1 7 ; Vertagung der Verhandlung über — § 125 1 8 ; Bemängelung von Posten § 125 1 8 ; Gewinnverteilung § 126; Erläuterung im Ge-

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen schäftsbericht § 1 2 8 ' ; Inhalt § 129; Niederstwertgrundsatz § 129 4 ; Bilanzklarheit § 1 2 9 • ; Bilanzkontinuität § 129 7 ; Bilanzvergleichbarkeit § 129 8 ; Bilanzeinheit § 1 2 9 1 0 ; Anschaffung und Herstellungskosten § 129 1 1 ; U m laufvermögen § 129 1 1 ; Bewertung von Aktiven § 129 1 1 ; Höchstwert § 129 1 2 ; stille Rücklagen § 129 1 3 ; Wertberichtigungskosten und Valutaschulden § 129 1 6 ; Aktiv- und Passivseiten § 129 1 5 ; Auflösung stiller Rücklagen § 129 1 8 ; Verstoß gegen Bilanzierungsgrundsätze § 1 2 9 1 7 ; Anfechtung § 131 3 ; Formblätter § 134; Prüfung § 135f.; Prüfungsbericht § 13512; Nichtigkeit Spruchstelle § 135 2 1 ; Vorlage § '35 an Abschlußprüfer § 138; Bestätigungsvermerk § 140; Zusatzvermerk des Aufsichtsrates § 140 24 ; allgemeine Vorschriften über Prüfung § 142; Bekanntmachung § 143fr.; Einreichung § 143 Form und Inhalt der Bekanntmachung § 144 2 ; Tabellenform § 144 2 ; Verbot von Zahlungen an Aktionäre § 184 8 ; — und rückwirkende Kapitalherabsetzung § 188 2 ; Wirkungen der Rückbeziehung § 188 4 ; Nichtigkeit der Beschlüsse § 188 9 ; Kapitalerhöhung bei gleichzeitiger Kapitalherabsetzung § 189 2 ; Bekanntmachung bei vereinfachter Kapitalherabsetzung § 191; Nichtigkeit § 195 fr.; Begriff der Nichtigkeit und Anfechtbarkeit § 1 9 5 3 ; Nichtigkeit wegen mangelnder Prüfung § 195 1 0 ; Anfechtung des Hauptversammlungsbeschlusses wegen unrichtigen — § 197 1 8 ; Nichtigkeit des festgestellten — § 202; Nichtigkeitsmangel der Jahresbilanz § 202 3 ; Heilung der Nichtigkeit § 202 7 ; Geltendmachung der Nichtigkeit § 202 8 ; Neufeststellung nach Nichtigkeitsurteil § 202 9 ; Neuvornahme bei Nichtigkeit § 202 1 0 ; bei Auflösung der Gesellschaft § 2 1 1 ; Wertansätze der Abwicklungsgesellschaft § 211 s ; Feststellung des — der Kommanditgesellschaft auf Aktien § 228; Strafbarkeit der unrichtigen Wiedergabe § 301; von Verkehrsgesellschaften Anhang I I S. 932; — bei Wohnungsunternehmen Anhang II Art. I X S.932.

Jahresbilanz und Reingewinn § 52 1 9 "-; nicht ersichtliche Haftungsverhältnisse § 128 1 4 ; Gliederung § 131; Aktivposten § 131 8 ; ausstehende Einlagen § 131 g ; Anlagevermögen § 131 9 ; Grundstücke § 131 9 ; Maschinen § 131 1 0 ; Werkzeuge — § 131 1 1 ; im Bau befindliche Anlagen, Sammelkonto § 131 1 1 ; Konzessionen, Lizenzen, Patente, Markenrechte § 131 1 2 ; Beteiligungen § 131 1 3 ; Wertpapiere des Anlagevermögens § 131 1 4 ; Umlaufvermögen § 131 1 8 ; Aktien § 131 1 8 ; Hypotheken, Grund-, Rentenschulden § 131 1 8 ; Anzahlungen — § 131 20 ; Forderungen § 131 2 1 "-; Wechsel § 131 2 5 ; Schecks § 131 26 ; Kassenbestand § 131 2 7 ; Bankguthaben § 131 28 ; Rechnungsabgrenzungsposten § 131 30 ; Passivposten § 131 32t '-; Grundkapital § 131 3 2 ; Rücklagen § 131 3 3 ; Wertberichtigungsposten § 131 38 ; Rückstellungen § 131 3 7 ; Anleihen § 131 3 9 ; Verbindlichkeiten § 131 38t '-; Hypotheken § 131 4 0 ; Grundschulden § 131 4 0 ; Rentenschulden § 131 4 0 ; Pfandgeld § 131 4 1 ; Kautionen § 131 4 1 ; Verbindlichkeiten aus Werkspareinlagen § 131 42 ; Anzahlungen § 131 4 3 ; Verbindlichkeiten gegenüber Konzernunternehmen § 131 4 5 ; Verbindlichkeiten aus Wechseln § 131 48 ; Verbindlichkeiten gegenüber Banken § 131 4 7 ; Rechnungsabgrenzungsposten § 131 48 ; Reingewinn und Reinverlust § 131 5 1 ; Anlagevermögen, Zugänge und A b gänge § 131 62 ; Verrechnungen § 131 6 3 ; Wertansätze § 133; Anlagevermögen § 133 12 ' 13 5 Umlaufvermögen § 133 1 4 ; Niederstwertprinzipien § 133 1 4 ; Gründungsaufwand § 133 1 5 ; Organisationsaufwand § 133 1 5 ; Geschäfts- oder Firmenwert § 133 1 6 ; Anleihe § 133 1 7 ; Grundkapital § 133 1 8 ; Gewinnschuldverschreibungen § 174 4 ; Genußrechte § 174 8 "-; Wertminderung nach Kapitalherabsetzung § 185; Aufstellung und Feststellung der — § 185 4 ; Nichtigkeitsmangel und Jahresabschluß § 202; Wertansätze der Abwicklungsgesellschaft § 211 ' ; Wertansatz der übernehmenden Gesellschaft § 242 2 "-; als 967

Alphabetisches Sachregister Grundlage der Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Anhang I § 3 Jahresfehlbetrag in Gewinn- und Verlustrechnung § 132 49. Jahresgewinn, Tantieme und Gewinnbeteiligung des Vorstandes § 77; Verteilung bei KGaA § 230 2. Jahresüberschuß in Gewinn- und Verlustrechnung § 132 49. Juristische Person, Durchgriff auf Anteilseigner § 1 8 a ; als Gründer § 2 8 ; als persönlich haftender Gesellschafter § 219 10 . Justizminister, Ermächtigung § 47. K Kaduzierungsverfahren, notwendige Anwendung des •—• bei Ausfall infolge Zahlungsunfähigkeit eines Aktionärs § 39 165 § 58 bei Konkurs der AG § 58 5 ; fehlerhaftes § 58 18. Kapital, Eintragung des genehmigten § 32; genehmigtes § 169; autorisiertes § 169 1 ; genehmigtes •—, Kapitalerhöhungsschwindel § 295 38r '. Kapitalanlage- Gesellschaften, Rechtsform § 1 21 ; § 15 1 0 ; Wettbewerbsverbot § 79 3 ; und Stimmrechtsausübung § 114 6aKapitalbeschaffung, Nachprüfung von Maßnahmen der — § 118; Maßnahmen der — § 149 \ § 169 \ Kapitalentwertungskonto, § 6 3 ; Ausgleich des — § 83 7 . Kapitalerhöhung § 11 2 ; Haftung für Aktienankündigung § 40 12 ; entsprechende Anwendung des § 45 bei •—• § 45 7 ; Bauzinsen § 54 15 ; bedingte — und Geschäftsbericht § 128 11 ; Jahresbilanz § 133 15 ; Hauptversammlung § 149 2 ; Ausgabekurs § 149 5 ; Zeichnungsschein § 149 5 ; verbotswidrige •—• § I49 1 0 ;bei Versicherungsgesellschaften § 149 11 ; bei Auflösung der AG § 149 12 ; Sacheinlagen § 150; nominelle -— § 150 7 ; effektive — § 150'; — aus Gesellschaftsmitteln § 150 8 ; Freiaktien § 150 10 ; Entwurf eines Gesetzes über — aus Gesellschaftsmitteln § 150 14 ; Anmeldungspflicht § 151; Zeichnungsschein § 152; Konkurs § 152 Anmeldung § 155; Wirksamwerden § 156; Bekanntma968

chung § 157; verbotene Ausgabe von Aktien und Zwischenscheinen § 158; nichtige —, ausgegebene Aktien § 158 6 ; bedingte •—-§159; Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen § 159 1 ; Möglichkeiten der bedingten — § 159 2 a ; bedingte —vor Auflösung bei Umtauscherklärung nach Liquidation § 159 2 b ; Wesen der bedingten § 159 3 ; Umtausch oder Bezugsrecht § 159 8 ; Verschmelzungsbetrag § 1 5 9 , a ; Höhe der bedingten •— § 159 Umtauschrecht § 159 1 0 ; einzelne Vorgänge der bedingten — § 159 11 ; Beschlußfassung bei bedingter § 160; Ausgabebetrag und Grundlagen bei bedingter § 160 5 ; Wandelschuldverschreibungen § 160 5 ; Angabe des Zweckes der bedingten § 160 5 ; Umtausch- und Bezugsberechtigte bei bedingter — § 160 5 ; Sacheinlagen bei bedingter § 161; Anmeldung bei bedingter § 162; Bekanntmachung der Eintragung bedingter § 163; Wirksamwerden der bedingten § 167; Beschränkungen des genehmigten Kapitals § 169 9ff -; genehmigte — und Ausgabe neuer Aktien § 170; gegen Sacheinlagen § 172; bare Zuzahlungen § 175 20 ; Art der •— bei gleichzeitiger Kapitalherabsetzung § 180 7 ; rückwirkende Berücksichtigung in Jahresabschluß der — mit gleichzeitiger Kapitalherabsetzung § 189 2 ; bedingte und entgegenstehender Hauptversammlungsbeschluß § 195 1 0 ; bei Verschmelzung § 237; gewöhnliche — in Verbindung mit — bei Verschmelzung § 237 11 ; Anmeldung der Durchführung bei Verschmelzung § 237 17 ; Strafbarkeit falscher Angaben § 295 « « . Kapitalerhöhung aus Gesellschafts mittein, steuerliche Behandlung Anhang I Anm. 3; Anhang I § 1 1 ; Voraussetzungen Anhang I § i 3 - 6 ; umwandlungsfähiges Gesellschaftsvermögen Anhang I § 2; umwandlungsunfähige Rücklagen Anhang I § 2 8 "-; Umwandlung zweckgebundener Rücklagen in Kapital Anhang I § 2 13> 14 ; Mängel des Beschlusses Anhang I § 2 17>18; Jahresbilanz als Grundlage Anhang I § 3 1 ; Prüfung der Jahres-

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen bilanz Anhang X § 3 2 ; Bestätigungsvermerk des WP Anhang I § 3 3 ; Nichtigkeit des Beschlusses bei veralteter Bilanz, unterlassener Prüfung oder eingeschränktem Testat Anhang I § 3 4 ; Richtlinien für die besonders aufgestellte Bilanz Anhang I § 4; Auslagen der Bilanz Anhang I § 5; Anfechtung des Beschlusses wegen Verletzung der Pflicht zum Auslegen der Bilanz Anhang I § 5 6 ; Stückelung der neuen Anteilsrechte Anhang I § 6; Mehrstimmrechtsaktien Anhang I § 6 3 ; Mängel des Beschlusses wegen fehlender Regelung der Ausführung Anhang I § 6 •; Anmeldung der — Anhang I § 7; Eintragung der — Anhang I § 7 fehlerhafte Eintragung der — Anhang I § 7 8 ; Wirkung der Eintragung Anhang I § 8; unmittelbarer Rechtserwerb durch •—, Nichtigkeit entgegenstehenden Beschlusses Anhang I § 9; nicht zuteilbare Spitzen Anhang I § 10; Ausgabe der Aktienurkunden Anhang I § 1 1 ; Verkauf nicht abgeholter Aktien Anhang I § 1 1 5 " - ; eigene Anteile, teileingezahlte Anteile Anhang I § 12; Behandlung von Vorzugsrechten Anhang I § 1 3 ; Beteiligung am Gewinn bei teileingezahlten • Aktien Anhang I § 13 6 ; Dividendenbezugsrecht der neuen Aktien Anhang I § 14 l r r -; Beteiligung am Gewinn des vorausgegangenen Geschäftsjahres Anhang I § 14 Regelung bei bedingter Kapitalerhöhung Anhang I § 15; keine Ausgabe neuer Aktien vor Eintragung des Erhöhungsbeschlusses Anhang I § 16; Bewertung von Aktien Anhang I § 1 7 ; Börsenzulassung der neuen Aktien Anhang I § 18; Strafvorschriften Anhang I § 20. Kapitalerhöhungsbeschluß § 149 2rt Anmeldung bei Verschmelzung § 2 3 7 1 5 ; aus Gesellschaftsmitteln Anhang I § 1 8 . Kapitalerhöhungsgesetz, umzuwandelnde Rücklagen § 130 3 8 ; Nichtigkeit § 135 1 0 d ; Anhang I. Kapitalgesellschaften, Umwandlung § 1 2 ; Vor § 257; Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln bei aufgelöster, noch nicht abgewickelter — Anhang I § 1 2 .

Kapitalgrundlage, Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen § 196 4 ; Abwicklung § 214 1 3 . Kapitalherabsetzung § 52 8 ; Zahl der Aufsichtsratsmitglieder § 86 3 ; Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern § 8 8 8 ; Nachprüfung von Maßnahmen § 1 1 8 ; ordentliche § 175; in erleichterter Form § 175 1 ; wirtschaftliche Bedeutung § 1 7 5 2 ; als Sanierungsmaßnahme § 175 2 ; rechtliche Bedeutung § 175 3 ; Gläubigerschutzbestimmungen § 175 4 ; Gang § 175 5 ; Erfordernisse der ordentlichen § 175 6 ; Arten § 175 1 0 ; Verbindung mehrerer Arten § 175 1 5 ; und bare Zuzahlungen § 175 2 0 ; Anmeldung des Beschlusses über § 176; Wirksamwerden § 177; durch Nennwertsherabsetzung oder Zusammenlegung § 177 3 ; Unwiderruflichkeit § 1 7 7 4 ; Durchführung § 177 5 ' 8 ; unter Bedingung § 177 kein Stichtag § 177 6 ; Verbindung mit Kapitalerhöhung § 177 7 ; Gläubigerschutz § 178; Entstehung von Forderungen § 178 3 ; dingliche Ansprüche § 178 *; Sicherheitsleistung § 1 7 8 6 ; Klage auf Sicherheitsleistung § 178 8 ; Ausschlußfrist für Sicherheitsleistung § 1 7 8 " ; Hinweis in der Bekanntmachung § 178 1 0 ; Anmeldung des Anspruches auf Sicherheitsleistung § 178 1 1 ; Art der Sicherheitsleistung § 178 1 4 ; Ausschließung des Rechts auf Sicherheitsleistung § 1 7 8 1 6 ; Verbot von Zahlungen an Aktionäre § 1 7 8 1 6 ; Sperrhalbjahr § 1 7 8 1 6 ; Ansprüche der Aktionäre während des Sperrhalbjahres § 178 1 7 ; Anwendung auf ausländische AG § 178 1 8 ; Kraftloserklärung von Aktien § 179; Unterschied durch Herabsetzung und der durch Zusammenlegung § 179; durch Zusammenlegung, durch Herabsetzung der Nennwerte § 179 6 ; Anmeldung der Durchführung § 1 8 0 x ; ihre Durchführung § 180 3> 4 ; Ausführung des Zweckes der — § 180 5 ; in Verbindung mit Kapitalerhöhung § 181 2 ; — unter Mindestbetrag des Grundkapitals, Ausnahmen § 181 2 ; gleichzeitiger Herabsetzungs- und Erhöhungsbeschluß § 181 4 ; Nichtigkeit § 181 9 - 10 ; vereinfachte § 182; zulässiger Zweck der verein-

969

Alphabetisches Sachregister fachten — § 182 a ; Anfechtbarkeit der vereinfachten Kapitalherabsetzungsbeschlüsse § 182 2 ; vereinfachte —, bedingte — § 182 4 ; vereinfachte — und eigene Aktien § 182 8 ; vereinfachte — und Rücklagen § 183; vereinfachte — bei Verlustvorträgen § 183 Auflösung der freien Rücklagen bei vereinfachter — mit gleichzeitiger Kapitalerhöhung § 183 7« 8 ; Bedarffeststellung § 183 9 ; Verbote von Zahlungen an Aktionäre bei vereinfachter § 184 1 ; Ausgleich von Wertminderung § 185; Auflösung von Rücklagen § 186 x ; Mindestnennbetrag des Grundkapitals § 186 2 ; — und Gewinnausschüttungsverbot § 187; Rückwirkung § 188; Wirkung der Rückbeziehung § 188 4 ; Feststellung des Jahresabschlusses § 188 7 ; Nichtigkeit der Kapitalherabsetzungsbeschlüsse und Beschluß über Jahresabschluß § 188 8 ; Rückwirkung bei gleichzeitiger Kapitalerhöhung § 189; Bekanntmachung des Jahresabschlusses § 191; Nichtigkeit und Mindestbetrag § 1 9 5 1 0 ; Ubergangsvorschriften EG. § 13; Aufhebung der Verordnung über — in erleichterter Form EG. § 22. Kapitalherabsetzungsbeschluß, Frist für Eintragung § 181 9 ; Anmeldung § 181 1 4 ; Ausnahme von der beschränkten Gewinnausschüttung § 1 8 7 8 ; bei Einziehung von Aktien § 193. Kapitalherabsetzung durch Einziehung von Aktien, Voraussetzungen § 192; und ordentliche Kapitalherabsetzung § 192 1 8 ; und Gläubigerschutz § 192 22 ; Stimmenmehrheit § 192 35 ; Einziehungsrücklage § 192 37 ; Wirksamwerden der Einziehung § 193. Kapitalverkehrsteuergesetz und Anmeldung der Gesellschaft § 29 6 . Kapitalverlustkonto, Ausgleich des — § 83 Kartelle, Beziehungen zu — und Geschäftsbericht § 128 17 j Beteiligung an — und Verschmelzung § 240 2>. Kartellgesetz, — und das gesetzliche Wettbewerbsverbot für Vorstandsmitglieder § 79 Einl.; — und das vereinbarte Wettbewerbsverbot für Vorstandsmitglieder § 79 1 0 . 970

Kartellrecht und Konzernbildungen § 15 Ia Kassenbestand in der Jahresbilanz § 131 Kautionen in der Jahresbilanz § 131 41 . Kautionswechsel in der Jahresbilanz § 131 Kinder, Kreditgewährung an — von Vorstandsmitgliedern § 80 4. Kleinaktien, Schutz der — bei Kapitalherabsetzung § 1 7 5 " ; Umtausch § 1 7 9 1 6 ; EG. § 3 *. Kleinaktionär § 12 1 . Kollektivgeschäftsführung des Vorstandes § 70 Kommanditaktionäre und Kommanditisten § 219 § 219 1X ; Rechtsverhältnis zu persönlich haftenden Gesellschaftern § 219 1 4 ; zu Dritten § 219 1 6 ; Aufnahme neuer § 219 28 ; Stimmrecht § 227 8 "-; Beschlüsse § 229; Prozesse § 229 8 ; Gewinnverteilung § 230 4 ; Gewinnanteil § 230 5 ; Gewinnentnahme § 230 7 ; Verlustanteil § 230 1 1 ; Konkursverfahren über Vermögen §231 1 0 ; Ausscheiden § 231 19 . Kommanditgesellschaft als Gründer § 2». Kommanditgesellschaft auf Aktien, Wettbewerbsverbot der persönlich haftenden Gesellschafter § 79 Aufstellung des Jahresabschlusses § 1 2 5 " ; § 219 ff.; Wesen § 219 im Steuerrecht § 219 3 ; Minderheitsrechte § 219 1 4 ; Anzahl der persönlich haftenden Gesellschafter § 219 1 5 ; Vertretungsbefugnis § 2 1 g 1 ' ; und Satzung § 219 1 6 ; Umfang der Vertretungsmacht § 219 1 8 ; Geschäftsführungsbefugnis § 219 2 0 ; Anwendung aktienrechtlicher Vorschriften § 219 2 5 ; Gründung § 219 28 ; Aufsichtsrat § 219 2 7 ; Hauptversammlung § 219 27 ; Satzimgsänderung § 219 28 ; Aufnahme neuer Gesellschafter § 219 28 ; Aufnahme neuer Kommanditaktionäre § 219 28 ; Firma § 220; Errichtung § 221; Satzung § 2 2 1 1 ; Grundkapital § 221 s ; Einheitsgründung § 221 Gründungsprüfung § 221 Inhalt der Satzung § 222; Sondervorteile § 222 6 ; Eintragung der persönlich haftenden Gesellschafter § 223; Stufengründung § 224; persönlich haftender

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen Gesellschafter § 225; Wettbewerbsverbot § 226; Hauptversammlung § 227; Stimmrecht § 2 2 7 3 ; Feststellung des Jahresabschlusses § 228; Gewinnverwendung § 228 s ; Ausichtsrat § 229; Reingewinn § 230 4 ; Gewinnentnahme § 230 7 ; Auszahlungsverbot § 230 9 ; gesetzliche Rücklage § 230 1 0 ; Verlustverteilung § 230 1 1 ; Auflösung § 231; Gründe der Auflösung § 231 3 ; Auflösung durch Zeitablauf § 231 4 ; Auflösung durch Beschluß der Gesellschafter § 231 5 ; Auflösung durch Eröffnung des Konkursverfahrens § 231 6 ; Auflösung durch Tod des persönlich haftenden Gesellschafters § 231 8 ; Auflösung durch Konkurs über das Vermögen eines persönlich haftenden Gesellschafters § 231 9 ; Auflösung durch Kündigung § 231 1 1 ; Fortbestehen trotz Kündigung § 231 1 2 ; Auflösung durch gerichtliche Entscheidung § 2 3 1 1 3 ; Kündigung durch Gläubiger eines Gesellschafters § 231 1 4 ; besondere Arten der Auflösung § 231 1 6 ; Vereinigung aller Aktien in einer Hand § 231 1 6 ; Anmeldung der Auflösung § 231 1 7 ; Fortsetzung einer aufgelösten § 231 1 8 ; Ausscheiden von Gesellschaftern § 231 1 8 ; Nichtigkeit § 231 25 ; Bestellung von Abwicklern § 232; Vermögensverteilung § 232 6 ; Gläubigerschutz Vorschriften § 232 7 ; Verschmelzung mit Aktiengesellschaft § 248; Verschmelzung von — miteinander § 248; Verschmelzung mit G.m.b.H. § 250; Verschmelzung mit bergrechtlicher Gewerkschaft § 252; Verstaatlichung § 253; Umwandlung in Aktiengesellschaft § 260 ff.; Umwandlungsbeschluß in AG § 260 2 ; Wirkung der Eintragung der Umwandlung § 262; Umwandlung in G.m.b.H. § 280; Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter bei Umwandlung § 280 6 ; Umwandlung in G.m.b.H., Wirkung § 281; Schuldenhaftung bei Umwandlung von G.m.b.H. § 285 3 ; Zulassung ausländischer § 292; Stimmenkauf, Stimmenverkauf § 299 4 ; unrichtige Wiedergabe des Jahresabschlusses durch Gesellschafter § 301 3 ; Strafbarkeit persönlich haftender Ge63 Aktiengesetz, 2 Aufl. II

sellschafter § 304; Ubergangsvorschriften EG. § 14, § 17; Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Anhang I §§ 1 ff; Geltung des Einführungsgesetzes für KGaA Anhang II § 17. Kommanditist § 219 4 ; neben Kommanditaktionär § 219 5 . Konkurs der Gesellschaft und Verzicht auf Ersatzansprüche gegen Gründer, Vorstand und Aufsichtsrat § 43 1 9 ; der Gesellschaft und Nachgründung § 45 •; Stellung des Vorstandes im — der Gesellschaft § 71 2 ; Pflicht des Vorstandes zur Anmeldung § 83 8 ; Schadensersatzansprüche der Aktiengesellschaft § 84 53 ; Aufsichtsrat § 87 2 5 ; der Gesellschaft und Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder § 98 6a ; Kapitalerhöhung § 1 5 3 1 ; keine Einziehung von Aktien bei — § 192 4 1 ; Eintragung des — im Handelsregister § 204 2. Konkursablehnung, Eintragung der — im Handelsregister § 204 2. Konkursablehnungsbeschluß, Wirkung des rechtskräftigen § 203 30 . Konkursantrag, Strafbarkeit bei Unterlassen § 297. Konkurseröffnung, nach — keine Kapitalerhöhung § 149 1 2 ; Auflösung der Gesellschaft durch — § 203 2 1 ; Auflösung der Gesellschaft durch Ablehnung der — § 203 3 1 ; Fortsetzung der Gesellschaft nach — § 215 4. Konkursverfahren über Kommanditgesellschaft auf Aktien § 231 ' " • ; keine Verschmelzung während — § 233 12 . Konkursverwalter, Rechte des — bei Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft § 84 Anfechtungsrecht gegenüber Hauptversammlungsbeschluß § 198 2 0 ; Recht des — bei Auflösung der Gesellschaft § 203 22 ; Prozeßführung § 203 22 ; und Rechte der Hauptversammlung § 203 26. Konsolidation § 134 15 «-. Konsolidierungsbereich § 134 13 . Konsortialverträge § 16 28 , § 114 4 3 , § 299 Konsortium, Rücklage bei Entnahme von Aktien § 130 14 . 971

Alphabetisches Sachregister Konsumverein

als

Aktiengesellschaft

§ 3 2-

Kontoform § 132 n . Konzern, Wesen § 15; Art der Beteiligungen § 15 4 ; Mittel der Beherrschung des einen Unternehmens § 15 4 ; eigene Interessen und Konzerngliederinteressen § 101 8 ; Kennzeichnung von —• in Bilanz § 131 Rechnungslegung § 134 8fr -; Untreue bei Konzernzugehörigkeit § 294 49 ; Gründungsschwindel in Tatmehrheit § 295 23 . Konzerngeschäftsbericht § 134 1 2 ; Inhalt § 123 23 . Konzerngesellschaft, Aktiengesellschaft als •— § 15 , a ; Rechtsverkehr zwischen — § 15 7 0 ; Schranken der Stimmrechtsausübung § 1 1 4 42 ; Ausgabe von Gewinnschuldverschreibungen § 174 5 . Konzernhaftung § 84 Konzernj ahresabschluß, Aufstellung von — § 134 1 2 ; Inhalt § 134 1 5 . Konzernmuttergesellschaften, Ausschuß § 95 28. Konzernrecht, kartellrechtliche Beschränkungen § 15 l a ; — und Steuerrecht § 15 7 a . Konzernunternehmen, Wesen § 15; ausländische — § 15 7 ; Einmanngesellschaft als — § 15 8 ; Mitbestimmung § 15 9 ; Berichterstattungspflicht § 95 6 ; Auskunftsrecht des Aktionärs § 1 1 2 l r f -; Beziehungen zu — und Geschäftsbericht § 128 1 6 ; Forderungen an — und Jahresbilanz § 131 2 2 ; Verbindlichkeiten gegenüber — in der Jahresbilanz § 1 3 1 46 ; Jahresabschluß § 134. KonzernVerhältnis, Bildung eines — § 15 7bKonzernzugehörigkeit, Auswirkung der — § 15 7cKonzessionen in der Jahresbilanz § 1 3 1 1 2 ; Bewertung § 133 1 3 . Kraftloserklärung von Aktien § 179 1 8 ; Verfahren bei — von Aktien § 179 1 7 ; Wirkung der •— von Aktien § 179 23 ; Nichtigkeit der —- von Aktien § 179 3 1 ; Folgen der Nichtigkeit auf veräußerte Aktien § 179 3 2 ; — von Aktien bei Umwandlung in G.m.b.H. § 266 Kredit, Begriff § 80 6. 972

Kreditgewährung an Vorstandsmitglieder § 80; Zustimmung zu — im voraus § 80 1 2 t f •; — bei fehlender Zustimmung § 80 1 5 ; an persönlich haftende Gesellschafter einer K G a A § 225 Kreditinstitute, Formblätter § 1 3 4 1 ; Bilanzformular § 134 5 ; Bestätigungsvermerk von Abschlußprüfer § 140 2 5 ; Auflösung § 288 5 . Kreditverbot und Strohmänner § 80 5 . Kündigung bei Herabsetzung der Bezüge von Vorstandsmitgliedern § 78 1 3 ; als Auflösungsgrund § 203 39 . Kursgarantie § 65 30 . Kursmakler, Veräußerung von Aktien § 179 25Kurspflege § 65 Kuxschein, Umtausch § 279 4 . L Ladung an Vorstandsmitglieder § 71 2 . Lagebericht § 128 Lastenausgleich, Rücklage für Vermögensabgabe § 131 34. Lastenausgleichsgesetz, gesetzliche Rücklagen § 130 37 . Lastenausgleichsvermögensabgabe in Gewinn- und Verlustrechnung § 132 4 5 ; Rücklage für —, keine Verwendung für Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Anhang I § 2 n . Lebensversicherung, Rechtsform § 1 2 1 . Leeraktien § 128 9. Legitimation, Prüfung bei Teilnahme an Hauptversammlung § 107 1 2 . Legitimationsaktionär § 1 1 4 4 0 ; Bank für eigene Kundenaktien § 1 1 4 40b . Legitimationsübertragung von Namensaktien § 61 2 3 ; eigener Aktien § 65 5 ; Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen § 198 Leistungen, wiederkehrende — des Aktionärs § 50 8. Lieferungsverpflichtungen, Verschmelzung § 240 41 . Liquidationskonto § 2 1 1 8. Liquiditätsgliederungsprinzip § 131 6. Lizenzen in der Jahresbilanz § 131 1 2 ; Bewertung § 133 1 3 . Löhne in Gewinn- und Verlustrechnung § 132 33-

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen M 2.

maatschappy § 37 Maklervergütung bei Kapitalherabsetzung § 179 2S. Mantel § 52 37 . Mantelgründung § 16 13 . Markenrechte in der Jahresbilanz § 13112. Marktpreise und Vergütung für Nebenleistung § 55 2 ; Jahresbilanz § 133 9. Maschinen in der Jahresbilanz § 131 10 . Materialgemeinkosten als Herstellungskosten § 133 Mehrheit, relative — in Hauptversammlung § 113 10 . Mehrheitsbeschlüsse, Haftung der Vorstandsmitglieder § 84 22 ; Verletzung der gesetzlichen Vorschriften § 135 20. Mehrstimmrechte § 1 11 ; für einzelne Aufsichtsratsmitglieder § g2 17 . Mehrstimmrechtsaktien § 12, § 11 6 , § 114 8 ; Einziehung und Umwandlung § 192 42 ; Ubergangszeit EG. § 9; Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Anhang I § 6 3 ; Behandlung bei Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Anhang I § 13; Einziehung und Umwandlung von — Anhang II S. 936. Memorandum of association § 37 5 . Mietverträge, Fortbestand bei Verschmelzung § 240 38. Minderheitsrechte, Ausübung von — und Aktienbesitzzeit § 64 2 ; Ausübung in der Hauptversammlung § 102 3 ; Ausübung außerhalb der Hauptversammlung § 102 5 . Minderheitsschutz bei Organschaftsvertrag § 256 13 . Minderjährige als Gründer § 2 1 2 ; — und Stimmrecht § 114 6 . Mindestnennbetrag, Herabsetzung § 181. Mißbrauch, Folgen bei — der Rechtsform § 1 8a . Mitbestimmung, Mindestzahl der Vorstandsmitglieder § 70 1 3 ; Vorstandsvorsitzer § 70 1 9 ; Vorb. § 86; paritätische — § 86 4 b ; — der Arbeitnehmer im A R § 87 28 ; Absprachen über •— § 87 3 0 ; Arbeitnehmervertreter und Wahl in einen Ausschuß § 92 23 ; Verhinderung der Potenzierung der — § 95 18. 63*

Mitbestimmungs - Ergänzungs - Gesetz, Arbeitnehmer im Aufsichtsrat § 87 28 ; Absprachen über Besetzung des Aufsichtsrats § 87 3 0 ; Entsendungsrecht der vertretenen Gewerkschaften § 88, Einl.; Vergütungsanspruch der entsandten Vertreter § 8 8 1 4 ; Beschlußfähigkeit des A R § 89 51f •; Vorschlagsrecht für Notbestellung § 89 1 2 ; Sonderrecht für Notbestellung § 89 14 . Mitbestimmungs-Gesetz, Bestellung des Arbeitsdirektors § 75 2a Aufsichtsrat Vorb. § 86; § 86 Einl. (4); stellvertretende Aufsichtsratsmitglieder § 8 6 3 a ; Ausnahme von gesetzlicher Höchstzahl der Aufsichtsratsmitglieder § 86 4 ; gesetzliche Voraussetzungen für die „weiteren Mitglieder" im Aufsichtsrat § 86 5 ; Entsendungsrecht von Mitgliedern in den Aufsichtsrat § 88 e ; Beschlußfähigkeit des A R § 89 5 f t -; Vorschlagsrecht für Notbestellung eines AR-Mitgliedes § 89 1 2 ; Sonderregelung für Notbestellung § 89 1 4 ; Verhinderung der sog. Potenzierung der Mitbestimmung § 95 18 ; Abschlußprüfung § 135 1 8 ; Aufsichtsrat bei Umwandlung § 265 2 . Mitgliederrechte § 1 ]7 ; Enteignung von — § 5 1 0 ; keine Änderung bei Verschmelzung § 233 15 . Mitgliedschaft § 1 16; Androhung der Verwirkung § 49 7 . Modelle, unbefugte Verwendung durch Gründungsprüfer § '42 5 . Montangesellschaft, Vorstandsvorsitzer § 70 1 9 ; Zahl der Aufsichtsratsmitglieder § 86 4. Montan-Holding-Gesellschaft § 70 1 2 ; Zahl der Aufsichtsratsmitglieder § 86 4 . Montan-Industrie § 70 12 . Muster, unbefugte Verwendung durch Gründungsprüfer § 42 5 . Muttergesellschaft § 15 4. N Nachbezugsrecht der Vorzugsaktionäre § 1 1 4 , § 115 2Nachfrist, Setzung bei Kaduzierungsverfahren § 58 6 . Nachgründung § 45; bei fehlerhafter Sachgründung § 20 22 ; Begriff § 45 2> 3 ;

973

Alphabetisches Sachregister Voraussetzungen § 45 4 ; Zustimmung der Hauptversammlung § 4 5 ' ; Beschlußfassung der Hauptversammlung § 45 9 ; Prüfungspflicht des Aufsichtsrats und Gründungsprüfers § 4 5 1 0 ; Prüfungspflicht des Registergerichts § 4 5 1 3 ; Eintragung und Bekanntmachung § 45 1 4 ; Erwerb von Gegenständen, die den Gegenstand des Unternehmens bilden § 45 1 6 ; Pfandverkäufe § 45 1 6 ; Erwerb in der Zwangsvollstreckung § 4 5 H e i l u n g von Sachgründung § 4 5 1 7 ; Heilung des Erfüllungsgeschäfts § 4 5 1 8 ; Ersatzansprüche § 46; Verjährung von Ersatzansprüchen § 46 5 ; Bestätigungsvermerk von Abschlußprüfer § 140 9 ; Sachübernahme § 172; Ubergangszeit E G . § 4; vor dem 1. 1. 37 geschlossene Verträge Anhang I I § 4. Nachgründungsaufwand, Ersatzansprüche bei Gewährung § 46 3 . Nachgründungsbericht § 45; Strafbarkeit unrichtiger Äußerungen § 295 l e . Nachgründungsprüfer, Ersatzansprüche § 46 2 . Nachgründungsverträge § 4 5 2 ; Erfüllungsgeschäft § 45 5 ; — bei Konkurs der Gesellschaft vor Erteilung der Zustimmung § 45 6 . Nachschüsse § 49 4. Nachzahlungspflicht des Aktionärs § 49 3 . Namensaktien § 10; gebundene § 10 4 ; bei Nebenleistungsaktiengesellschaften § 1 0 4 ; bei Kapitalanlagegesellschaft § 10 4 ; vorzeitige Ausgabe § 10 8 ; Anspruch auf Aushändigung § 10 9 ; Angabe des geleisteten Teilbetrages § 10 1 1 ; allgemeines § 1 7 ; Anspruch auf — bei Konkurs der Gesellschaft § 5 7 1 4 ; Buchung § 61 3 ; Übertragung § 61 7 ; Übertragung durch Abtretung § 61 8 ; Übertragung durch Indossament § 6 1 9 ; als Orderpapier § 61 9 ; Schutz des guten Glaubens bei Erwerb § 61 9 ; Pfändung und Verpfändung § 61 2 0 ; Erbfolge bei gebundenen — § 61 2 1 ; Zwangseinziehung § 61 2 1 ; Umschreibung § 62; Bestellung eines Nießbrauchs und Aktienbuch § 6 2 2 S ; Pfändung § 62 26 ; Aufgebot § 66 2 ; Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern § 88 5 ; gebundene, bei Umwandlung § 263 5c . 974

Namensänderung von Vorstand § 73 2. Namensangabe der Vorstandsmitglieder und des Aufsichtsratsvorsitzenden § 100; Unterlassung der vorgeschriebenen — § 301 Namensunterschrift, Zeichnung bei Anmeldung der Gesellschaft § 2 9 ' ; des Vorstandes § 72 Nationalität der Aktiengesellschaft § 37 Naturalleistungen als Sonderprovision § '9

5

-

Nebenleistung, Abtretung des Rechts auf — § 50 1 4 ; Grundsätze für — von Vorstandsmitgliedern § 78. Nebenleistungsaktiengesellschaft § 1 7 , § 10 4 . Nebenleistungsverpflichtung, Voraussetzungen § 50 2rr -; Begründung § 50 4 "-; Inhalt § 50 8t '-; Entgelt § 50 8 ; Rechtsnatur § 50 1 0 ; Anfechtung § 50 1 1 ; Nichterfüllung und mangelhafte Erfüllung § 50 1 2 ; Vertragsstrafe § 50 u< 29 ; — bei Übertragung der Aktie § 50 1 8 r f -; Abtretung des Anspruchs auf-—• § 50 1 9 ; Beendigung der — § 50 20tt -; — bei Konkurs der AG. § 50 24 ; — bei Konkurs des Aktionärs § 50 2 5 ; — bei Ausscheiden des Aktionärs § 50 26ff-; bei Auflösung der Gesellschaft § 203 l< 2 1 . Nebenverpflichtungen, siehe Nebenleistungsverpflichtung; Vergütung § 55; Begründung § 147. Nennwertherabsetzung von Aktien bei Kapitalherabsetzung § 177 3 , § 175 18 . Nichtbeschluß § 195 5 ; Löschung im Handelsregister § 195 29. Nichtigerklärung, Klage der Gesellschaft § 216; Klage, Voraussetzungen § 216 6 ; Verbindung mit Anfechtungsklage und Nichtigkeitsklage § 2 1 6 8 ; Rechtszustand vor und nach — § 216 9 ; Stellung der Gesellschaftsorgane §216 1 0 . Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen § 135 fr.; Voraussetzung § 135 " ! > ablehnender Beschluß § 1 3 5 6 ; teilweise — § 135 7 ; eines Hauptversammlungsbeschlusses § 84 3 3 , § 196; Heilung der — § 196; Heilung der — bei unvollständigen oder unwirksamen Beschlüssen § 1 9 6 8 ; Wirkung der Heilung § 196 8 ; Nichtigkeitsklage und

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen Fristablauf § 196 1 0 ; Heilung der — der Gesellschaft § 217; der KGaA § 231 25. Nichtigkeitsgründe bei Aktienzeichnung § 30 4 ; für Hauptversammlungsbeschluß und Jahresabschluß § 195 9If -; für Gesellschaft § 2 1 6 3 ; § 216 4. Nichtigkeitsklage, ausschließliche Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte, keine Schiedsabrede § 103 3 ; Jahresabschluß § 131 3 ; Verhältnis zur Anfechtungsklage § 1 3 3 8 ; bei schwebender Unwirksamkeit § 1 3 5 4 ; Aufhebung eines Hauptversammlungsbeschlusses bei anhängiger — § 135 7 b ; mangelhafter neuer Beschluß und — § 135 7(1 ; gegen Hauptversammlungsbeschluß § 201; Urteilswirkung gegen Hauptversammlungsbeschluß § 201 Anfechtungsgrund und Nichtigkeitsgrund in zwei Prozessen § 201 8. Nichtigkeitsprozeß und Entscheidung des Registerrichters § 195 3 1 . Niederlande, Strafvorschriften im Aktienrecht Vor § 294 Anm. 7 (4). Niederschrift über Hauptversammlung § 1 1 1 ; Anlagen zur — § 1 1 1 Rechtsnatur § i n 1 5 . Niederstwertgrundsatz und Jahresabschluß § 129 12 . Niederstwertprinzip § 133 14 . Nießbrauch, Bestellung an Namensaktien § 62 26 ; an Aktie und Stimmrecht § 1 1 4 4 ; Bezugsrecht beim — § 153 1 7 ; an Aktien und Anfechtungsrecht § 198 6 ; Auflösung der Gesellschaft § 2 0 3 1 7 ; an Aktien und Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Anhang I § 13 17 . Nießbrauchrecht und Verschmelzung § 240 23 . Notar, Hinterlegung von Aktien § 107; Hauptversammlung § 1 1 1 ; Ausschluß bei Hauptversammlung § 1 1 1 1 ; Aufgaben in der Hauptversammlung § i n 1 4 ; Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung vor —- bei Geltendmachung von Ersatzansprüchen § 123 Notliquidatoren, Bestellung von — § 76'. Nutzungsverträge, Fortbestand bei Verschmelzung § 240 37.

O Offenbarungseid der Aktiengesellschaft § 48 1 7 ; Leistung durch Vorstandsmitglieder § 71 2. Offene Handelsgesellschaft als Gründer § 2 ». Öffentliches Interesse und Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen § 195 Öffentlichkeit und Hauptversammlung § 103 1S . Offertvertrag und Sachgründung §20 6,1 • Ordentliche Hauptversammlung § 106 K Ordentliches Gericht, Zuständigkeit für Streitigkeiten hinsichtlich Aufsichtsratstätigkeit zwischen Gesellschaft und Arbeitnehmervertretern § 86 4(1 g '. Ordnungsmäßigkeit, Prüfung bei Anmeldung § 31 3. Ordnungsstrafen gegen Vorstand bei nicht ordnungsgemäßem Geschäftsbericht § 128 2 1 ; § 303. Ordnungsstrafverfahren bei AG mit ausländischem Sitz § 37 3. Ordnungsvorschriften, Verletzung und Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen § 197 Organgesellschaft § 15 4. Organisationsaufwand und Jahresbilanz § 133 lä . Organmitglied, eigene Geschäfte mit Gesellschaft § 84 1 2 ; gesamtverbindliche Haftung § 84 1 9 ; Ausgleichspflicht bei Haftung mehrerer § 84 23. Organschaftsvertrag, Gewinnbeteiligung § 52 1 8 ; Ausgleich und Gegenleistung § 197 1 5 b ; § 2 5 6 1 0 ; Zulässigkeit § 256 1 1 ; Minderheitsschutz § 256 1 2 ; Verantwortlichkeit von Vorstand und Aufsichtsrat § 256 1 4 ; und Betriebsführungsvertrag § 256 1 9 ; und Satzungsänderung § 256 26. Organstellung des Vorstandes § 84 3 . Organverhältnis, Wesen des — § 15 7 c . OrganVerträge, Behandlung bei Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Anhang I § 13 1 0 . Ostenteignete Gesellschaft, zuständiges Registergericht § 14 2s . 975

Alphabetisches Sachregister Ostgesellschaft, außerordentliche Vertretung § 70 2 3 ; Vertretungsmacht des Vorstandes nach 5 Jahren § 75 1 3 a . Österreich, vereinfachte Kapitalherabsetzung § 182 1 1 . P Pachtverträge, Fortbestand bei Verschmelzung § 2 4 0 3 8 ; bei Unternehmensverbindung § 256 1 7 . Paketzuschlag § 6 3 . Parteivernehmung von Vorstandsmitgliedern § 71 2. Passivposten in der Jahresbilanz § 131 32 . Patente in der Jahresbilanz § 131 1 2 ; Bewertung § 133 13 . Pensionsanwartschaften bei Verschmelzung § 241 6. Pensionsrückstellungen im Geschäftsbericht § 128 1 4 1 ; Rücklage aus frei gewordenen —, keine Verwendung für Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Anhang I § 2 12 . Pfandbestellungen und Geschäftsbericht § 128 14a . Pfandgelder in der Jahresbilanz § 131 41 . Pfandrecht, gesetzliches — an eigenen Aktien § 6 5 1 9 ; Bezugsrecht beim — § 1 53 l8> a n Aktien und Anfechtungsrecht § 1 9 8 5 ; Behandlung bei Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Anhang I § 13 17 . Pfändung der Einlageforderung § 60 2 7 ; von Namensaktien § 61 2 0 ; von Aktien § 62 26. Pfändungspfandrecht an eigenen Aktien § 65 l s . Pflegekinder, Kreditgewährung an — von Vorstandsmitgliedern § 80 4. Poolverträge § 15 4, § 299 10 . Postscheckguthaben in der Jahresbilanz § 131 Postscheckkonto, Guthaben a u f — und Anmeldung § 2 g 3 ; Einzahlung von Einlagen § 49 1 7 . Preiskalkulation, unbefugte Verwendung durch Gründungsprüfer § 4 2 5 . Preisnachlässe, Begriff, in Gewinn- und Verlustrechnung § 132 17 b. Pressevertreter und Hauptversammlung § 103 15 . Prioritätsaktie § 11 12 . 976

Prioritätsobligation § 11 l z . Privatsphäre der AG § 3 4. Prokura § 74 1 4 ; Widerruf § 74 1 7 ; Satzung § 74. 18 ; Stimmrecht § 1 1 4 2 1 ; Löschung bei Auflösung der Gesellschaft § 203 6 ; keine Erteilung durch Abwickler § 21 o 7 ; Erteilung für Kommanditgesellschaft auf Aktien § 219 20 . Prokurist, Anmeldung von Zweigniederlassung § 35 9 ; Unterschriftszeichnung bei Zweigniederlassung § 35 1 2 ; und Vorstandsmitglied §71 8 ; Ermächtigung § 71 12 ; Stellung des — § 74 2 0 ; Kreditgewährung § 80; Stellung bei Gesamtvertretung § 8 4 7 ; Untreue des •—• § 294 33 . Prospekt, zwecks Zulassung der Aktien zum Börsenhandel, Haftung für unrichtige Angaben § 4 0 1 4 ; Prospekthaftung § 40 9 ; und Börsenhandel § 40 14 . Provisionen, Grundsätze für —• von Vorstandsmitgliedern § 78. P r ü f e r , Bestellung § 1 1 8 ; Auswahl der — § 119 1 ; Verantwortlichkeit § 120; Einsichts- und Auskunftsrecht § i a i 1 ; Bericht § 121 3 ; Einreichung an Gericht und Vorstand § 121 6 ; Rechtsstellung § 121 7 ; Vergütung § 121 9 ; Verletzung der Berichts- und Verschwiegenheitspflicht § 302; unbefugte Verwertung von Geschäftsgeheimnissen oder Betriebsgeheimnissen § 302 1 4 "P r ü f u n g , falscher Prüfungsbericht über Ergebnis § 302 5ff Prüfungsauftrag § 136 8. Prüfungsbericht § 2 5 2 , § 26; Einreichung des — § 2 6 4 ; § 33, § 121, § 139; Inhalt § 139 4 ; Straf§ 135 barkeit unrichtiger Angaben § 295 1 7 ; Verschweigen erheblicher Umstände § 3°2 8Prüfungsgesellschaften als Gründungsprüfer § 25 7 ; Verantwortlichkeit bei Gründung § 42 2 ; und Verschwiegenheitspflicht des Gründungsprüfers §42 2 1 ; Höhe der Haftung bei Gründungsprüfung § 42 1 9 ; — ist Gründungsprüfer, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats von — § 42 2 1 ; kein vertraglicher Haftungsausschluß für Gründungsprüfer § 42 2 5 ; Ersatzansprüche

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen gegen — bei Nachgründung § 4 6 2 ; Auswahl § 119 ; Schadensersatzpflicht § 141Prüfungspflicht des Registerrichters § 31 1 ; Umfang § 31 6 ; Ablehnung der Eintragung § 31 8> der Gründungsprüfer § 42 2 . Prüfungsverhältnis § 121 10 . Prüfungsvermerk § 140. Prüfungsvertrag § 136 9rt0 Quittungen, Namensangabe § 100 1 . Quotenaktie § 1 R Rangverhältnis von Aktien § 11 2 . Rechnungen, Namensangabe § 1001, Rechnungsabgrenzungsposten in der Jahresbilanz § 131 30> 4S. Rechnungslegung, allgemeine Tendenz Vorbem. § 125; zeitliche Entwicklung der Publizitätspflicht Vorbem. § 125; Ubergangszeit E G . § 1 1 . Rechtsgemeinschaft an einer Aktie § 63. Rechtsgeschäfte, vorausgegangene — und Gründungsbericht § 24 3 ; vor Entstehung der Gesellschaft § 34 Rechtskraft bei Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen § 200 4. Rechtsnorm, Verletzung und Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen § 197 2ttRegionalausschuß § 95 28. Register, Berichtigung eines öffentlichen — bei Verschmelzung § 240 24. Registergericht, Zuständigkeit § 14; Ersatzzuständigkeit bei ostenteigneten Gesellschaften § 1 4 2 a ; Ermächtigung zur Einberufung der Hauptversammlung § 106 12 ; Prüfungspflicht des — bei Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Anhang I § 7 5 ; fehlerhafte Eintragung bei Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Anhang I § 7 8 . Register richter, Prüfung der Gründungsvorgänge durch — § 31 Prüfungspflicht bei Nachgründung § 45 13 ; Nachprüfungspflicht bei Begründung von Nebenpflichten § 147 3 ; Prüfungspflicht bei Satzungsänderung § 148®;

Prüfungspflicht bei Erhöhung Sacheinlagen § 151 B. Reichs] ustizminister,

durch

Ermächtigung

§ 47Reingewinn, Anspruch des Aktionärs § 52; Jahresbilanz § 52 2 1 "-; Verteilung § 52 31> § 545 Zuschuß aus — und Vergütung von Nebenleistungen § 5 5 4 ; Verteilung und Entlastung § 104; Rücklagen § 125 4 ; Satzung § 126; Verteilung § 126; — und Bilanzgewinn § 126 3 ; Ausschluß der Verteilung § 126"; Rücklagen § 130 4 ; in der Jahresbilanz § 131 6 1 ; in Gewinn- und Verlustrechnung § 132 6 7 ; Abwicklung § 205 3 ; bei K G a A . § 230 4 Reinverlust der Jahresbilanz § 131 5 2 ; in Gewinnund Verlustrechnung § 132 Reinvermögen, in Bilanz der Abwicklungsgesellschaft § 211 8 ; Verteilung unter Aktionäre § 212. Reisekosten, Gewährung an Vorstandsmitglieder § 80 e . Rentabilitätsgarantie § 54 12 . Rentenbankschein, Einzahlung auf Aktien E G . § 5. Rentengarantie § 5 4 A k t i e n z u s a m menlegung § 54 1 3 ; Auflösung der Gesellschaft § 54 13 . Rentenschulden in der Jahresbilanz 40§ 131 Reportgeschäft, in eigenen Aktien § 65 Reservefonds § 130 Buchgewinn bei Einziehung von Aktien § 192 24. Reserven, stille — und Gewinnanteil des Vorstandes § 77 7 ; Auflösung stiller — und Tantiemepflicht § 77 1 4 ; Angaben im Geschäftsbericht § 128 e ; Entstehung § 1 2 9 1 3 ; Zulässigkeit in Jahresbilanz § 129 14If -; Auflösung in Jahresbilanz § 129 16 . Revisor und Buchführungspflicht des Vorstandes § 82 2 . Rezepte, unbefugte Verwendung durch Gründungsprüfer § 42 6 . Richter, Aufgaben in Hauptversammlung § m 1 4 . Rohstoffe in der Jahresbilanz § 131 1 4 ; in Gewinnund Verlustrechnung § 132 2 1 ; Bewertung § 133 977

Alphabetisches Sachregister Rübenlieferungsverpflichtung § 50 28. Rückforderungsalispruch, Begriff § 5a 1 1 ; Verjährung bei verbotener Zahlung § 56 15 . Rückgriffspflichtige, neue — nach Kaduzierung § 59 Rücklagekonten bei vereinfachter Kapitalherabsetzung § 183 7 . Rücklagen, Gewinnanteil von Vorstandsmitgliedern § 7 7 ' ; Behandlung von Zuwendungen für Sozialzwecke § 77 aufgelöste — und Tantiemepflicht § 77 1 5 ; Jahresabschluß § 1 2 5 3 ; Reingewinn § 125 4 ; stille — im Jahresabschluß § 1 2 9 1 4 ; Auflösung stiller — und Jahresabschluß § 1 2 9 1 8 ; gesetzliche § 130; Wesen § 1 3 0 2 ; freie § 130 3 ; offene § 130 3 ; Reingewinn § 1 3 0 5 ; Gewinnvertrag § 130 7 ; Verlustvortrag § 130 7 ; Aufgeld § 130 1 2 ; Sacheinlage § 130 1 6 ; Aufgeld bei Entnahme von Aktien durch Konsortium § 1 3 0 1 7 ; Vorzugsaktien § 130 1 7 ; Wandelschuldverschreibungen § 130 2 1 ; Schuldverschreibungen § 130 2 1 ; Zuzahlungen § 130 24 ; Zuzahlung bei Aktienvorzugsrecht § 130 27 ; Verwendung der gesetzlichen— § 130 83 ; Verlustbilanz § 130 3 3 ; Verwendung der gesetzlichen § 130 34 ; Wiederauffüllung § 130 38 ; in der Jahresbilanz § 131 33> 60 ; Entnahmen § 132 6 1 ; Entnahmen aus gesetzlichen — § 132 62 ; Entnahmen aus freien—§ 132 5 3 ; Einstellungen in — § 132 54 ; Einstellungen in gesetzliche § 132 55 ; Einstellungen in freie — § 132 56 ; Einstellung von Beträgen in gesetzliche durch vereinfachte Kapitalherabsetzung § 182 2 ; Auflösung bei vereinfachter Kapitalherabsetzung § 183 6 ; freie — bei vereinfachter Kapitalherabsetzung § 183 7 ; Auflösung zum Ausgleich von Wertminderung bei vereinfachter Kapitalherabsetzung § 184 8 ; Einstellung von Beträgen in gesetzliche § 185; Beschränkungen der Einstellung von Beträgen in die gesetzliche § 186; Ausweis von — bei Kapitalherabsetzung § 188 2 ; Angabe der Einstellung in gesetzliche — bei vereinfachter Kapitalherabsetzung § 190; einfache Einziehung zu Lasten der freien — § 192 3 0 ; freie —, Begriff § 192 8 1 ; 978

Anfechtungsbefugnis bei unrichtigen § 198 1 4 ; vororganschaftliche § 256 1 3 b b ; freie —, ausschließliche Umwandlung in Fremdkapital Anhang I § 2 2 ; gesetzliche —, Umwandlung in Grundkapital Anhang I § 2 5 ; zweckgebundene, Umwandlung in Kapital Anhang I § 2 m t • ; Sonderrücklagen für bedingtes Kapital bei Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Anhang I § 15. Rückschuldungsbilanz und Rücklage § 130' Rückstellungen, aufgelöste und Tantiemepflicht § 77 1 4 ; Jahresabschluß § 125, § 129; in der Jahresbilanz § 131 37• 50 ; Erträge aus Auflösung von — § 132 30 . Rückzahlung von Krediten an Vorstandsmitglieder § 80 1 3 ; Verbot der Zahlung an Aktionäre § 184 5 . Rückzinsen und Rücklagen § 130. Ruhegehalt von Vorstandsmitgliedern § 75 20 ; Grundsätze für —• von Vorstandsmitgliedern § 78 7 ; Geltendmachung als Rechtsmißbrauch § 78 7b. S Saarland, Geltung der einschlägigen deutschen Gesetze § 84 40 d). Sacheinlagen § 20; Unterbewertung § 9 ' ; Gegenstand § 20 6 "-; gemischte § 2 0 2 1 ; fehlende Festsetzung in der Satzung § 20 2 8 ; Nachprüfung bei Gründungsprüfung § 26; Anmeldung § 28 1 1 s -; keine Vereinbarung vor Eintragung der Aktiengesellschaft § 34 7 ; Haftung für Angaben § 39 Haftung für Schädigung durch — § 40 5 ; Wiederkaufsrecht § 52 8 ; keine Befreiung § 60 2 ; Forderung gegen AG als Sacheinlage § 60 1 5 ; Überwachung durch Vorstand § 84 2 ; geseztliche Rücklage § 130 1 5 ; Rücklagen für — bei Verschmelzung von AG's. § 130 1 8 ; Satzungsänderung § 145 1 8 ; bei Kapitalerhöhung § 150; mittelbare — § 1 5 0 2 ; bei bedingter Kapitalerhöhung § 161; Aktienausgabe gegen — § 172; als Bareinlagen § 172 7 ; Vereinbarungen über — § 173; bei Verschmelzung § 233 1 8 ; bei Verschmelzung durch Neubildung § 247 19> 1 9 ;

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen Strafbarkeit bei falschen Angaben § 295 Sacheinleger, Zeichnungsschein § 30 l8 . Sachgründung § 20; Heilung fehlerhafter § 20 32 ; Gründungsbericht § 24 3 ; keine Eintragung verschleierter — § 31 1 ; Heilung durch Nachgründung § 45 17 . Sachkapitalerhöhung, Ersatzansprüche §46«. Sachübernahmen § 20 22,r -; Gegenstand § 20 23 ; fehlende Festsetzung in Satzung § 20 26 ; keine Vereinbarung vor Eintragung der Aktiengesellschaft § 34; Haftung für Angaben § 39 s ; Schädigung der Gesellschaft von Gründern durch — § 39 1 3 > Haftung bei Schädigung durch — § 40 5 ; Vertrag bei Nachgründung § 45; Satzungsänderung § 145 1 6 ; Nachgründung § 172; bei Verschmelzung durch Neubildung § 247 19 ; Strafbarkeit bei falschen Angaben § 295 14. Sachverständige in Aufsichtsratssitzungen § 93 Sanierung durch Kapitalherabsetzung § 175 2 ; durch Kapitalerhöhung § 181 3 ; vereinfachte Kapitalherabsetzung § 1821. Sanierungsbilanz, Bestätigungsvermerk von Abschlußprüfer § 140 9. Satzung, Feststellung § 2; autonomer Charakter § 2 2 ; Feststellung § 16; notarielle Feststellung § 16 2 ; Vollmacht bei Feststellung § 16 6 ; Inhalt § 16 Angabe des Grundkapitals § 16 14 ; Feststellung des Nennbetrages der Aktien und der Gattung § 16 15 ; Bestimmung der Art der Zusammensetzung des Vorstandes in § 16 l a ; Aufsichtsratsmitglieder § 16 18 ; Form der Bekanntmachung der AG § 16 17 ; Auslegung § 16 18 ; Fehlen formgerechter Beurkundung § 16 21 ; Festsetzung des Gründungsaufwandes § 19 12 ; Sacheinlage § 20 2 ; Festsetzung der Sacheinlage und Sachübernahme § 20 25 ; Zeichnungsschein § 30 12 ; Eintragung des Tages der Feststellung § 32; Nebenverpflichtungen § 50 4 ; Gewinnanteil § 52 17 ; Aufforderung zur Einzahlung § 57 4> Aufnahme der Zustimmung zur Übertragung von Namensaktien § 61 1 1 ; Beschränkung der Vertretungsbefugnis

§ 74 6 ; Prokura § 74 18 ; Vorstandsmitgliedschaft § 75 7 ; Bericht des Vorstandes an Aufsichtsrat § 81 1,f -; Mitgliederzahl des Aufsichtsrates § 86 2 ; Vorschriften für Aufsichtsratsmitglieder Annahme der Wahl zum Auf§ 86 sichtsratsmitglied § 87 5 ; Entsendung von Mitgliedern in Aufsichtsrat § 88 Aufsichtsrat § 92 Einleitung; Aufsichtsratsvorsitzender § 92 7 ; und Aufsichtsratsbeschlüsse § 92 17> 24 ; Teilnahme an Sitzungen von Aufsichtsratsausschüssen § 93 1 ; Zustimmungsrecht des Aufsichtsrates § 95 2Z; Erweiterung der Uberwachungsbefugnis des Aufsichtsrates § 95 24 ; Beiräte § 95 28 ; Vertretungsbefugnis des Aufsichtsrats § 97 2 ; Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder § 98 2 ; Tantieme der Aufsichtsratsmitglieder § 98 8 ; Hauptversammlung § 102 Einleitung; Geschäftsordnungfür Hauptversammlung § 103 14 ; Einberufung der Hauptversammlung § 105 3 ; Einberufungsfristfür Hauptversammlung § 107; Hinterlegungsfrist bei Einberufung der Hauptversammlung § 107 4 ; Ankündigung der Tagesordnung § 108; Auskunftspflicht des Vorstandes § 112 4 ; Stimmenmehrheit § 113 5 ; Beschlußfähigkeit der Hauptversammlung § 1137; Stimmrecht § 114 2> 41 ; Vorzugsaktie § 115 3 ; Jahresabschluß § 125 2 ; Reingewinn § 126; genehmigte Kapitalerhöhung § 169 3 ; Ausgabe neuer Aktien § 170; Vereinbarungen über Sacheinlagen § 1 7 3 3 ; Gewinnausschüttung § 187; Einziehung von Aktien § 192 7 ; Ausschließung von Aktionären § ig2 12 ; Zwangseinziehung von Vorzugsaktien § 192 13 ; Nichtigkeit von Satzungsbestimmungen § 195 20 ; Verletzung der — und Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen § 197 3 ; Auflösung der Gesellschaft § 203 11 ; Bestellung von Abwicklern § 206 3 ; Nichtigkeit § 216 3 ; der Kommanditgesellschaft auf Aktien §§ 221, 222; bei Verschmelzung durch Neubildung § 247 13 . Satzungsänderung § 145 fr.; bei Umwandlung von Aktien § 17 7 ; bei Stufengründung § 30 29 ; Sitzverlegung § 38 2 ; Herabsetzung der Aufsichtsrats979

Alphabetisches Sachregister mitglieder § 8 6 3 ; Herabsetzung der Vergütung für Aufsichtsratsmitglieder § 98 4 ; Änderung in der Wortfassung § 145 9 ; Ankündigung des wesentlichen Inhalts der beabsichtigten § 1 4 5 1 3 ; Hauptversammlung § 146; Eintragung § 148; Wirkung der Eintragung § 148 1 2 ; bedingte Kapitalerhöhung § 1 5 9 6 ; Kapitalerhöhung § 169 4 ; Kapitalherabsetzung § 175 § 177 2 ; Einziehung von Aktien § 192 1 0 ; bei Auflösung der Gesellschaft § 203 3 ; bei Kommanditgesellschaft auf Aktien § 2 1 9 2 8 ; bei Umwandlung § 2 5 7 6 ; Umwandlung A G in G.m.b.H. § 263 4 ; bei Umwandlung einer G.m.b.H. § 26g 7 ; bei Umwandlung einer Kommanditgesellschaft auf Aktien § 280 5 ; bei Umwandlung einer G.m.b.H. in Kommanditgesellschaft auf Aktien § 283 4. Satzungsverletzung § 1 4 5 6 ; ursächlicher Zusammenhang mit Hauptversammlungsbeschlüssen § 197 1 0 . Schadensersatzansprüche aus Gründungshergang § 39; bei nicht rechtzeitiger Einzahlung § 57; Verjährung von — gegen Vorstandsmitglieder §84 58 . Schadensersatzpflicht des Vorstandes gegenüber Zeichner § 30 5 . Scheckbürgschaften in der Jahresbilanz § 131 55Schecks, Begebung und Geschäftsbericht § 128 14(1 ; in der Jahresbilanz § 1 3 1 2e . Scheinbeschluß § 135 5 . Scheinversammlung § 102 2 ; § 105 6. Scheinzahlung, Schädigung der Gesellschaft von Gründern § 39. Schiedsgericht, kein — bei Anfechtungsklage gegen Hauptversammlungsbeschlüsse § 199 18 . Schiedsrichter, Vorstandsmitglieder als — § 71 2 ; Hauptversammlung als •— § 103 Schiffspfandbriefbanken als Aktiengesellschaften oder Kommanditgesellschaft auf Aktien § 1 2 1 ; Formblätter § 1 3 4 3 . Schlußbilanz bei Verschmelzung § 239®; Anwendung der Jahresbilanzvorschriften § 239 1 1 I f Schlußrechnung bei Beendigung der Abwicklung § 214 2 . 980

Schriften, Recht des Aufsichtsrates in Einsichtnahme § 95 1 0 ; Prüfung durch Sonderprüfer § 1 2 1 ; Prüfung durch Abschlußprüfer § 138; Hinterlegung nach Abwicklung § 214 6 ; Einsicht nach Abwicklung § 214 Schriftleiter, Haftung bei öffentlicher Aktienankündigung § 40 Schuldenhaftung bei Vermögensübernahme § 255 14 . Schuldverschreibungen der Aktiengesellschaft § 11 1 2 ; Rücklagen § 130 2 1 ; Ausgabe von — zur Kapitalbeschaffung § 149 Ausgabe § 174. Schutzaktien § 11 10 , § 51 Schutzgemeinschaftsverträge § 299 1 0 . Schutzgesetz, Vorschriften des Aktiengesetzes § 84 65ttSchutzrechte bei Auflösung der Gesellschaft § 203 8 . Schweden, Strafvorschriften im Aktienrecht Vor § 294 Anm. 7 (5). Schweiz, Strafvorschriften im Aktienrecht Vor § 294 Anm. 7 (6). Sicherheitsleistung bei Bestellung von Sonderprüfern § 1 1 8 1 4 ; bei Geltendmachung von Ersatzansprüchen § 1 2 3 9 ; bei Kapitalherabsetzung § 178 2 ; Art — bei Kapitalherabsetzung § 178 1 4 ; Ausschließung des Rechts auf —- bei Kapitalherabsetzung § 178 1 5 ; bei Anfechtungsklage gegen Hauptversammlungsbeschluß § 199 2 2 ; der Streitgehilfen im Anfechtungsprozeß § 199 2 6 ; Voraussetzung im Anfechtungsprozeß § 199 2 9 ; bei Vermögensverteilung § 213 4 ; bei Verschmelzung § 241; kein Recht auf — bei vorzugsweiser Befriedigung im Falle des Konkurses § 241 1 8 ; Art der — § 213 Sicherungshypothek in der Jahresbilanz § 131 19Sicherungsübereignung und Aktienbesitzzeit § 64 6 ; eigener Aktien § 65 5 ; Stimmrecht § 1 1 4 3 ; Geschäftsbericht § 128 1 4 ; Bezugsrecht bei — § 153 20Siedlungsgesellschaften, Nachgründung § 45 1 5 . Sitz der Aktiengesellschaft § 5; unzulässiger § 5 4 ; Doppelsitz § 5 5 a ; Sitzverlegung bei Enteignung in den Ostgebieten § 5 e a ; § 38 1 0 f ".

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen Sitztheorie § 37 Sitzlingsgelder an Aufsichtsratsmitglieder § 98 18*. Sitzverlegung der Aktiengesellschaft § 5 6 , § 38, § 203 4 5 t t -; Anmeldung § 38 3 ; Bekanntmachung § 38 5 ; gleichzeitige Anmeldung mit anderen Tatsachen § 38 7 j — an den Ort der Zweigniederlassung § 38 8 ; ins Ausland § 5 6 , § 38 9 ; — aus dem Ausland § 38 10 ; —• aus den abgetrennten Gebieten § 38 10 ; — aus der Sowjetzone § 5 ®a, § 38 n . Société anonyme § 37 2. Sonderabstimmung § 146 13. Sonderbeschluß mehrerer Aktiengattungen bei Kapitalerhöhung § 149 7. Sonderpflichten § 1 19 ; Beschlußfassung in Hauptversammlung § 146 9. Sonderprüfer, Verhältniswahl § 113 11 ; Bestellung durch Gericht § 118 6 ; Sicherheitsleistung bei Bestellung § 118 14 ; Bestellung anderer § 1 1 8 " ; Auswahl § 119 ; Verantwortlichkeit § 120; Recht § I2i ; Vergütung § 121 9. Sonderprüfung § 118; Gegenstand § 118 2 ; Anlaß d e r — § 118 2a ; Stimmrechtsausschluß für bestimmte Gruppen von Aktionären § 118 5 ; Anbringung von Verdachtsgründen für gerichtliche Bestellung § 118 12 ; Verfahren bei gerichtlicher Bestellung § 118 15 ; Voraussetzung der anderweitigen Bestellung durch Gericht § 118 18 ; Geheimhaltungspflicht § 121 3 ; Rechtsstellung § 121 Kosten § 121 11 ; Schadensersatzpflicht der Aktionäre § 121 12. Sonderrechte § 1 10 ; Beeinträchtigung § 1 20 ; Beschlußfassung in Hauptversammlung § 146 8 ; bei Umwandlung einer G.m.b.H. § 26g 4. Sonderrücklage für bedingtes Kapital bei Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Anhang I § 15. Sondervergütung des Aufsichtsrats § 98 ». Sondervorteile § 19; Abtretung § 19 4 ; Festsetzung § 19 6 ; unwirksame — § 19 15 ; Änderung der festgesetzten —• § 19 19 ; Haftung für Angaben § 39 e ; Beeinflussung zwecks Erlangung gesellschaftsfremder § 101 5 ; Satzungsänderung § 145 16 ; Anfechtung des

Hauptversammlungsbeschlusses wegen Verfolgung gesellschaftsfremder § 19715 ; bei Kommanditgesellschaft auf Aktien § 222 5 ; bei Verschmelzung durch Neubildung § 247 19 ; Strafbarkeit bei falschen Angaben § 295 14. Sonstige Aufwendungen in Gewinnund Verlustrechnung § 132 Sonstige Erträge § 132 31. Sorgfaltspflicht des Vorstandes § 84; von Aufsichtsrat und Vorstand bei Verschmelzung § 243 *. Sowjetzone, Sitzverlegung aus der — § 5 °> § 38 11 ; in der — enteignete AG bei vorhandenem Vermögen in der Bundesrepublik § 5 8, § 38 u . Sozialaufwendungen, freiwillige, in Gewinn- und Verlustrechnung § 132 35. Sozialbericht § 128 4. Soziale Abgaben in Gewinn und Verlustrechnung § 132 34. Sozialleistungen der Gesellschaft § 7012 ; Verhältnis zu Gewinnbeteiligung der Organe Anhang II S. 929 f. Spaltungstheorie § 5 9,f -. Sparkassen, Bestätigungsvermerk von Abschlußprüfern § 140 25. Sperrfrist bei Verschmelzung durch Neubildung § 247 11 ; bei Verschmelzung einer Gewerkschaft § 251 3. Sperrhalbjahr bei Kapitalherabsetzung § 178 1S. Sperrjahr bei Vermögensverteilung § 213 1 ; bei Verschmelzung § 241 14 ; bei Verschmelzung einer G.m.b.H. § 249 15. „Spitzen" bei Kapitalherabsetzung § 179 16> 28 ; bei der Umwandlung einer AG in eine GmbH § 266 3. Spitzenbeträge bei Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Anhang I § 10. Spruchstelle und angemessene Tantieme § 77 3 0 ; und Jahresabschluß § 135 21 ; Verfahren § 135 25 ; ausschließliche Zuständigkeit nach DM-Bilanzgesetz § 197 18 ; nach Erster DVO Anhang II S. 92gf.; Meinungsverschiedenheiten über Auslegung von Bilanzierungsvorschriften Anhang II Art. F S. 933Staat und AG § 288 fr. Staatsangehörigkeit der AG § 1 8a .

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Alphabetisches Sachregister Staatsanwaltschaft, Gewinnbeteiligung von Vorstandsmitgliedern § 77 26 ; Beteiligung an Spruchstellenverfahren nach I. DVO Anhang II, Art. III S. 929. Staffelform § 132 u . Staffelregreß § 58 § 59 5»Statut, Änderung bei Umwandlung einer Gewerkschaft § 278 e . Stellvertretende Vorstandsmitglieder § 85. Stellvertretung, passive § 71 20. Steuern und Anmeldung der Gesellschaft § 29 3 ; Behandlung von Aufsichtsratsvergütung § 98 2 1 ; in Gewinn- und Verlustrechnung § 132 42 ; •—• vom Einkommen, Ertrag und Vermögen § 132 4 3 ; sonstige •— § 132 44. Steuerrecht, Durchgriff auf Anteilseigner § 1 8 a ; — bei Organgesellschaft § 15 7d . Stiefkinder, Kreditgewährung an — von Vorstandsmitgliedern § 80 4. Stille Reserven siehe Reserven, stille; Bildung § 133 19 . Stimmabgabe abwesender Aufsichtsratsmitglieder § 93 7 "-; uneinheitliche — § 114 u ; Willensmangel bei — § ig7 1 2 a . Stimmengleichheit in Hauptversammlung § 113 2. Stimmenkauf, Strafbarkeit § 299; Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen § 197 14 . Stimmenmehrheit in Hauptversammlung § 1 1 3 ; einfache § 1 1 3 3 ; qualifizierte § 113 4 ; Satzung § 1 1 3 5 ; Erschleichung § 197 14 . Stimmenverkauf, Strafbarkeit § 299. Stimmrecht § 12, § 1 1 3 f.; bei Aktienerwerb eines abhängigen Unternehmens § 51 9 ; Ausübung und gesellschaftsfremde Sondervorteile § 101 6 ; Beschränkung der Ausübung in Hauptversammlung § 107 1 1 ; Beschränkung bei Mehrheit des Grundkapitals § 113 9 ; Ausübung § 1 1 4 ; Satzung § 1 1 4 2 ; Verpfändung von Aktien § 1 1 4 3 ; Sicherungsübereignung § 114 3 ; Nießbrauch an Aktie § 114 4 ; gesetzlicher Güterstand § 1 1 4 s ; des gesetzlichen Vertreters § 114 6 ; nach Aktienbeträgen § 1 1 4 ' ; Höchstbetrag und Abstufungen § 1 1 4 ® ; Beginn § 1 1 4 1 2 ; Mindestein982

lage § 114 1 3 ; Ausübung durch Bevollmächtigten § 1 1 4 1 9 ; keine Zwangsvertretung § 114 1B ; Vollmacht für Ausübung § 1 1 4 2 1 ; Prokura § 1 1 4 2 1 ; Banken § 114 23 ; Ausschluß § 114 3 3 ; abhängige Unternehmen § 1 1 4 3 9 ; Einmanngesellschaft § 114 4 0 a ; Satzung § 1 1 4 4 1 ; Freiheit der Ausübung § 114 42 ; Vereinbarung über Ausübung § 1 1 4 4 3 ; Vorzugsaktionär § 1 1 6 5 ; bei Bestellung von Sonderprüfern § 118 4 ; einzuziehender Aktien § 192 1 9 ; bei Kommanditgesellschaft auf Aktien § 227 3 ; nicht volleingezahlter Aktien und Ubergangszeit EG. § 10. Stimmrechtsausschluß § 115. Stimmrechtsausübung, Schranken der - § 114". Stimmrechtsbeschränkungen § 114 9. Stimmrechtserschieichung § 300 17rrStimmrechtsmißbrauch § 114 42, § 300. Stimmrechtsverbote § 114 3 3 . Stimmrechtsvereitlung und Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen § 197 14 . Stimmrechtsverträge § 299 10 . Stimmzähler in Hauptversammlung § 103 18 . Strafvorschriften, Vergehen Vor § 294 Anm. 3; Verjährung Vor § 294 Anm. 4; ausländisches Aktienrecht Vor § 294 Anm. 7ff.; § 294fr.; Anhang I § 20. Streik, Teilnahme der Arbeitnehmervertreter § 86 4d c>, § 99 9. Streitwert bei Anfechtung von Haupt versammlungsbeschlüssen § 199 34. Strohmann als Gründer § 2 1 4 ; Gründerverantwortlichkeit § 39 22 ; Übernahme von Aktien § 51 3 ; Kreditverbot für — von Vorstandsmitgliedern § 80 5 . Stufengründung § 2 ' , § 21 3, § 30; Gründer §21; Rechtsverhältnis zwischen Gründern § 22 18 ; Bestellung des ersten Aufsichtsrates § 3 0 1 9 ; Aktionärverzeichnis § 30 2 0 ; Doppelstücke der Zeichnungsstücke § 30 20 ; errichtende Hauptversammlung § 3 0 2 1 ; Abstimmung § 30 24; Satzungsänderung § 30 28 ; Vertagung § 30 27 ; Entwicklungsgang § 34 3 "-; bei Kommanditgesellschaft auf Aktien § 224.

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen Stundung von Ersatzansprüchen gegen Gründer, Vorstand und Aufsichtsrat § 43 5 ; keine — von Leistungspflichten § 60 Sukzessivgründung § 30 1 . Summenaktie § 1 6. Suspension eines Vorstandsmitgliedes § 75 Syndikate, Beziehungen zu •— und Geschäftsbericht § 128 17 . T Tagesordnung des Aufsichtsrats § 92 1 3 ; Hauptversammlung § 103 2 0 ; Ankündigung § 108; Form der Ankündigung § 108 3 ; Frist der Ankündigung § 108 4. Talon § 52 37 . Tantieme, Anspruch des Vorstandsmitgliedes § 77 1 ; Garantie von — für Vorstandsmitglieder § 77 5 ; Formeln für Berechnung § 77 2 2 ; Rückforderung 24 2 5 § 77 i ; der Aufsichtsratsmitglieder § 98 8 ; Bilanz-Gewinnverteilungsplan § 126 4. Tantiemeansprüche, Behandlung nach Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Anhang I § 13 11If Teilnehmerverzeichnis der Hauptversammlung § 103 19 , § 11 o; Eintragung zu spät kommender und früher gehender Aktionäre § 1 1 0 4 ; falsche Angaben zum — § 300 21 . Teilrechte bei Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Anhang I § 10. Tendenzbetriebe § 7 0 1 2 ; Zusammensetzung des Aufsichtsrats § 86 4b . Testamentsvollstrecker und Gründung § 215. Tochtergesellschaft § 15 4 ; Unterschied zur Zweigniederlassung § 35 4. Tonband in Hauptversammlung § 103 18 . Treubruchtheorie § 294 8,tTreuhänder, Erwerb und Aktienbesitzzeit § 64 6 ; Rechtsstellung nach G Nr. 52 § 70 1 0 ; Vertretungsmacht des Vorstandes § 7 4 1 2 a ; bei Verschmelzung und Kapitalerhöhung § 240 4 f t -; bei Verschmelzung durch Neubildung § 247 3 2 ; bei Verschmelzung einer Gewerkschaft § 251 1 7 ; Bestellung bei Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit § 254 10 -

Treuhandverhältnis und Aktienbesitzzeit § 64 und Anfechtungsbefugnis § 198 3 . Treupflicht, im Aktienrecht § 1 8 b ; Vorstand gegenüber der Gesellschaft § 70 8 ; des Vorstandes gegenüber der A G § 75 2 U ; der A G gegenüber Vorstandsmitgliedern § 75 21a . Trusts, Beziehungen zu — und Geschäftsbericht § 128 U Übergangsvorschriften EG. §§ 2fT. Überleitungsvorschriften, Ermächtigung zum Erlaß E G . § 32. Übernahmeverträge § 20 24. Überschuldung, — der A G § 83 9. Übertragungsbeschluß bei Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit § 254 7. Überwachungsrecht, Grenzen des Aufsichtsrates § 95 1 1 . Ultra-vires-Lehre § 74 13a . Umlaufvermögen in der Jahresbilanz § 131 5> 1 5 " - ; Bewertung in der Jahresbilanz § 133 14 . Umsatzbeteiligung als Gewinnbeteiligung bei Vorstandsmitgliedern § 77 3 . Umsatzerlöse in der Gewinn- und Verlustrechnung § 132 1 7 a ; — und Fertigund Halbfertigerzeugnisse § 132 18 . Umsatzprovision als Sondervorteil §i95Umtausch von Wandelschuldverschreibungen gegen Bezugsaktien § 1 6 6 4 ; von Aktien § 179 1 2 ; von Aktien bei Umwandlung in G.m.b.H. § 266 2. Umtauschberechtigte bei bedingter Kapitalerhöhung § 160 3 . Umtauschrecht bei Kapitalerhöhung § 159 8 ' 1 0 ; von Aktien § 174 2. Umtauschverhältnis bei Verschmelzungsvertrag § 235 3 . Umwandlung, Kraftloserklärung von Aktien § 1 7 9 3 ; Einfluß auf Anfechtungsrecht § 198 2 3 ; mit Fortsetzungsbeschluß § 215 5 ; auf G.m.b.H., die 75% des Grundkapitals hält § 249 2 ; Allgemeines Vor § 257; formwechselnde — § 257 übertragende — § 257 Satzungsänderung § 2 5 7 6 ; Wirkung der Eintragung § 259; § 262; § 263 4 ;

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Alphabetisches Sachregister Stammkapital § 263 5 ; Nennbetrag und Zustimmung § 263 5 a ; Behandlung besonderer Aktiengattungen § 263 5 c ; Aufsichtsrat § 263 7 ; § 265; Wirkung § 265 Umtausch der Beteiligungen § 265 1 ; Rechte Dritter § 265 l a ; Aufsichtsrat nach Betriebsverfassungsgesetz und Mitbestimmungsgesetz § 265 2 ; steuerliche Wirkung § 265 3 ; Abandon-Recht § 268; § 274, § 279, §281, §285. Umwandlungsbeschluß § 257 2 , § 260 2 ; Anmeldung § 258, § 261, § 264, § 269; Anfechtung, Nichtigkeit § 265 4 ; § 272; bei Umwandlung einer K G a A in G.m.b.H. § 280 2 ; § 284; bei Umwandlung einer G.m.b.H. in Kommanditgesellschaft auf Aktien § 284; bei Umwandlung einer Gewerkschaft in K G a A . § 287 2 . Umwandlungsbilanz § 257 3 , § 263 2 ; bei G.m.b.H. § 269 5 ; bei Umwandlung einer G.m.b.H. in Kommanditgesellschaft auf Aktien § 283 3 . Umwandlungsgesetz, Vergütungsanspruch der Aufsichtsratsmitglieder § 98 6 a ; Stimmenmehrheit bei Umwandlung § 1 1 3 4 1 ; gesetzliche Auflösung § 203 44 ; Literatur Vor § 257. Umwandlungsprüfung bei Umwandlung einer G.m.b.H. in Kommanditgesellschaft auf Aktien § 283 7 ; bei Umwandlung einer Gewerkschaft in Kommanditgesellschaft auf Aktien § 287. Unfallversicherung, Rechtsform § 1 21 . Ungerechtfertigte Bereicherung von Vorstandsmitgliedern § 84. Unterbilanz bei Umwandlung einer G.m.b.H. in A G § 271 1 . Unternehmen, Einbringung eines •— und Gründerbericht § 2 4 3 ; Aktienübernahme durch abhängiges § 5 1 ; Übernahme von Aktien durch abhängiges § 5 1 ; Erwerb von Aktien der herrschenden Gesellschaft für abhängiges § 65 23> 25> 34. Unternehmensverbindung § 256 2. Unternehmensverbindungsverträge und Satzungsänderung § 256 26. Unternehmens Verflechtungen, Kennzeichnung von — in Bilanz § 131 7 . 984

Unterschrift, Zeichnung bei Zweigniederlassung § 35 1 2 ; Einreichung der Zeichnung bei Zweigniederlassung § 36 12Unterstützungszweck, Zuwendungen und Tantiemepflicht § 77 Unterzeichnung der Aktie und des Zwischenscheins § 13. Untreue § 294; aktienrechtliche § 84 1 5 ' 6 7 ; Versuch § 294 46 ; Strafbarkeit des überstimmten Täters § 294 47 ; Konkurrenzen § 294 ?3tr -; Verjährung § 294 8e ; Schutzgesetz im Sinne von § 823 BGB § 29488. Urheberrechte in der Jahresbilanz § 131 12Urlaub des Vorstandsmitgliedes § 75 20 . Urteilswirkung bei Nichtigkeit von Hauptversammlungsbeschlüssen § 200. U.S.A., Strafvorschriften im Aktienrecht Vor § 294 Anm. 7 (7). V Verantwortlichkeit der Aktionäre bei Mißbrauch der Rechtsform § 1 8a . Verbindlichkeiten in der Jahresbilanz § 131 38ft ' Vergleich, gerichtlicher — und Entlastung von Gründer, Vorstand und Aufsichtsrat § 43 7 ; Unzulässigkeit des •— für Ansprüche aus § 39 41 § 43 4 ; Ausnahme: nach Ablauf von 5 Jahren seit Eintragung und Zustimmung der Hauptversammlung § 43 1 1 , 1 •; bei Zahlungsunfähigkeit des Schuldners § 43 1 8 ; auf Ersatzansprüche bei Nachgründung § 46 4 ; über Leistungspflichten § 60 8 ; über Schadensersatzansprüche gegen Vorstand § 84 3 7 ; der Gläubiger über Schadensersatzansprüche gegen Vorstand § 84 37a . Vergleichsantrag, Strafbarkeit bei Unterlassen § 297. Vergleichsverfahren, Leistungspflichten § 60 8 ; Pflicht des Vorstandes zur Beantragung § 83 8 ; über Gesellschaft § 203 29 ; Antrag auf Eröffnung durch Abwickler § 209 9. Vergütung der Gründungsprüfer § 27; des Vorstands § 75 2 0 ; der Aufsichtsratsmitglieder § 98; der persönlich haftenden Gesellschafter § 222 6 ; des be-

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen sonderen Vertreters nach § 244, § 244 16 ; der Vorstandsmitglieder nach Konkurseröffnung § 203 Verhältniswahl in Hauptversammlung § II3 1 1 Verjährung der Ersatzansprüche der Gesellschaft nach den §§39—42 § 44 2 ; — von Gehaltsansprüchen des Vorstandes § 75 10> 2 0 ; •—• der Schadensersatzansprüche gegen Vorstand § 84 55 "-; Beginn der — § 84 58t1 '; Unterbrechung der — und Wirkung gegenüber anderen Berechtigten § 84 6 1 ; von Schadensersatzansprüchen aus Verschmelzungsvertrag gegen Organe der übertragenden Gesellschaft § 243 15 ; von Schadensersatzansprüchen gegen Organe der übernehmenden Gesellschaft aus Verschmelzungsvertrag § 245. Verkehrsgesellschaften, Formblätter für Jahresabschluß Anhang II S. 932. Verkehrs steuern als Herstellungskosten

§ 133

Verlustbilanz und Rücklage § 130 3 3 . Verlustermittlungsbilanz § 83 K

Verlustrechnung, Gliederung § 132; bei Kapitalherabsetzung § 190; Anfechtbarkeit bei vereinfachter Kapitalherabsetzung § 190; Nichtigkeitsmangel und Jahresabschluß § 202 3ftVerlustübernahmevertrag

§

13223;

Erträge aus — § 132 32 ; Aufwendungen aus — § 132 46. Verlustvortrag § 126 6, § 132 6 0 ; Rücklagen § 130 36 ; in Gewinn- und Verlustrechnung § 132 60. Vermögen, Verteilung nach Auflösung der Gesellschaft § 2 1 2 ; Gläubigerschutz bei Verteilung § 213; Hinterlegung bei Verteilung § 213 2 ; Sicherheitsleistung bei Verteilung § 213 9 ; Verletzung der Schutzvorschriften bei Verteilung § 213 8 ; keine Fortsetzung der Gesellschaft nach Verteilung § 215 3 ; Veräußerung bei Verschmelzung § 233®; Bewertung bei Verschmelzung § 242; Begriff bei Übertragung § 255 2. Vermögensabgabe, Berücksichtigung der — bei Feststellung der Uberschuldung § 83 9 ; Rücklage für — § 131 34. Vermögensgegenstände, Recht des Auf-

sichtsrates auf Prüfung § 95 10 ; Prüfung durch Sonderprüfer § 121. Vermögensschädigung der Gesellschaft § 294 38 "Vermögenssteuern § 132

43

.

Vermögensübergang bei Verschmelzung durch Neugründung § 247 27 ; § 2 55 13 > bei Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit § 254 u . Vermögensübernahme, Schuldenhaftung § 255 14.

Vermögensübertragung § 253 fr.; auf

Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit § 254; Begriff § 254 6 ; Vertrag § 255 5 ; Gläubigerschutz § 255 18 ; Anfechtung und Nichtigkeit § 255 17 ; Auflösung der übertragenden Gesellschaft § 255 2. Vermögensverteilung bei Verletzung der Schutzvorschrift § 213 8. Verpfändung der Einlageforderung § 60 25 ; von Namensaktien § 61 20 ; von Aktie und Stimmrecht § 114 3. Verrechnung in Jahresbilanz § 131 53 . Versammlung der Vorzugsaktionäre § 117 Versand- und Lagerkosten § 133 7.

Verschleierungen, Strafbarkeit § 296 8. Verschmelzung, Vergütungsanspruch der Aufsichtsratsmitglieder § 98 6 a ; durch Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen § 172 1 ; Kraftloserklärung von Aktien § 179 3 ; Wesen § 233; wirtschaftliche Bedeutung § 233 Körperschaftssteuer § 233 l a ; rechtliche Natur § 233 2 ; Beschränkung der Zulässigkeit auf inländische Gesellschaften § 233 5 ; Unterschied zur Umwandlung § 233"; aufgelöste übertragene Gesellschaft § 233 1 0 ; aufgelöste übernehmende Gesellschaft § 233 11 ; keine — während Konkursverfahrens § 233 12 ; bare Zuzahlung § 233 14 ; Gegenleistung § 233 14 ; Gleichbehandlung der Aktionäre § 233 15 ; Mitgliederrechte der Aktionäre § 233 15 ; Sacheinlage § 233 18 ; Ausschluß der Abwicklung § 233 18 ; durch Übernahme § 234f. ; Anweisung an Vorstand § 234 9 ; Hauptversammlungsbeschluß und Verschmelzungsvertrag § 234 1 1 ; Anmeldung zum Handelsregister § 2367 ; Erhöhung des Grundkapitals § 237; An985

Alphabetisches Sachregister meidung der Kapitalerhöhung § 237 8 ; genehmigtes und bedingtes Kapital § 237 9 ; Verbindung mit gewöhnlicher Kapitalerhöhung § 2 3 7 1 1 ; Ausgabe neuer Aktien über Nennbetrag § 237 1 2 a ; Anmeldung des Kapitalerhöhungsbeschlusses § 237 1 5 ; Durchführung der Kapitalerhöhung § 237 1 7 , f -; Durchführung § 238; unzulässige Kapitalerhöhung bei Aktienbesitz der Ubertragenden § 238 4 ; Kapitalerhöhung bei eigenen Aktien der Ubernehmerin § 238 5 ; Aktienerwerb von Dritten für — § 238 7 ; Zulässigkeit von baren Zuzahlungen § 238 9 ; Anmeldung § 239; Schlußbilanz § 239 6 ; Eintragung § 240; Treuhänder § 240 4 ; Aufgabe des Treuhänders § 240 8ft -; Ubergabe der Aktienurkunde § 240 1 2 ; Ubergang des Aktienrechts § 240 1 7 ; Gesamtrechtsnachfolge § 240 1 9 ; Eigentumsübergang § 240 22 ; Ubergang von Nießbrauchrecht § 240 23 ; Ubergang von Verkaufsrecht § 240 23 ; Übergang von beschränkter persönlicher Dienstbarkeit § 240 23 ; Grundbuchberichtigung § 240 24 ; Forderungsübergang § 240 26 ; Ubergang von gesellschaftlichen Beteiligungen § 240 26 ; Ubergang von Nebenleistungspflichten § 240 2 7 ; stille Gesellschaft § 240 28 ; Kartellbeteiligung § 240 29 ; höchstpersönliches Recht § 240 3 0 ; Ubergang der Verbindlichkeiten § 240 34 ; keine Anwendung von § 419 BGB § 240 3 5 ; Dauerverträge § 240 37 ; Fortbestehen von Miet-, Pacht- und Anstellungsverträgen § 240 3 8 ; Bürgschaften § 240 39 ; Änderung von Abnahme und Lieferungsverpflichtungen bei gegenseitigen Verträgen § 240 4 1 ; Erlöschen der übertragenden Gesellschaft § 240 45 ; Firma der übertragenden Gesellschaft § 240 45a ; Einfluß auf Einlageverpflichtungen § 240 47 ; Aktenbehandlung § 240 5 1 ; Aktienumtausch § 240 52 ; Gläubigerschutz § 241; Sperrjahr § 241 1 ; der zu sichernde Anspruch § 241 4 ; Pensionsanwartschaften § 241 5 ; Sicherheitsleistung § 241 9 ; kein Sicherheitsrecht bei vorzugsweiser Befriedigung im Falle des Konkurses § 241 1 8 ; Wertansatz § 242; Wertansätze der 986

übernehmenden Gesellschaft § 242; Höchstwerte § 242 2 ; Firmenwert § 242"; Schadensersatzpflicht § 243; Anfechtung und Nichtigkeitsklage § 243 1 7 ; durch Neubildung § 247; durch Neugründung, Sperrfrist § 247 1 1 ; Anmeldung der neuen Gesellschaft § 247 23 ; Bestätigung bei bergrechtlicher Gewerkschaft § 251 1 0 ; Ubergangsvorschriften EG. § 15. Verschmelzungsbeschluß, Widerruf § 234 1 2 ; Mehrheit § 234 1 3 ; Stimmrecht § 234 1 4 ; kein Eintragungszwang § 234 1 8 ; Anfechtung und Nichtigkeit § 234 1 9 ; Anfechtung gegenüber der übernehmenden Gesellschaft § 246; Nichtigkeitsklage § 246 7 ; Mängel § 246 1 2 ; bei Neubildung § 247 4 ; der G.m.b.H. § 249 1 1 ; Anfechtung einer Gewerkschaft § 251 1 9 ; bei einer bergrechtlichen Gewerkschaft § 251 7. Verschmelzungsverfahren, regelmäßiger Verlauf § 234 2 ; bei bergrechtlicher Gewerkschaft § 251 8. Verschmelzungsvertrag und bedingte Kapitalerhöhung § 159 7 ; § 233 2, § 235; Mitwirkung des Aufsichtsrates § 234 1 0 ; wesentlicher Inhalt § 235 2 ; Umtauschverhältnis § 235 2> 3 ; Firmenwert § 235 3 ; Empfänger der Gegenleistung § 235 4 ; Erhöhung des Grundkapitals § 235 6 ; Formzwang § 235 7 ; Wirksamkeit des — § 235 Aufhebung § 235 1 0 ; Aufhebung durch Vorstand § 235 1 1 ; bedingter oder befristeter § 2 3 5 1 2 ; Kündigungsrecht § 235 u " - ; keine Kündigung bei vollzogenem — § 235 1 5 ; keine Aufhebung durch Hauptversammlung § 235 2 0 ; Erfüllung des — und ihre Erzwingung § 235 2 1 ; Rücktritt § 235 22 ; Erfüllung bei Kapitalerhöhung § 235 23 ; Anwendung der Vorschriften über Nachgründung § 236; maßgebender Zeitpunkt § 236 2 ; Nachgründungsbericht des Aufsichtsrates § 236 5 ; Gründungsprüfung § 236 Anmeldung zum Handelsregister § 236 7 ; Ablehnung der Eintragung § 236 9 ; Ausnahme von der Anwendung der Nachgründungsvorvorschrift § 236 1 1 ; Ersatz des Zeichnungsscheins § 237 4 ; Wegfall des Bezugsrechtes der Ationäre § 237 6 ; Ver-

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen stoß gegen Absatz 2 § 238 12 ; Heilung von Formmängeln § 240 5 0 ; Schadensersatzansprüche § 243; Mängel § 24612; bei Neubildung § 247 7 ; Heilung von Formmängeln bei Neubildung § 24728; nichtig bei Neugründung § 247 34 ; bei einer bergrechtlichen Gewerkschaft § 25' 6Verschwiegenheitspflicht der Gründungsprüfer § 42 4 ; der Gründungsprüfer, Grenzen § 42 8 ; — der Arbeitnehmervertreter im AR § 86 4 d ; der Abschlußprüfer § 141 3 ; Verletzung § 302

llrr

-

Versicherungen, Rechtsform § 1 21 ; Bilanzformular § 134 8. Versicherungsaktiengesellschaften u.

Kapitalerhöhung § 149 11 ; Bilanzprüfer bei Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Anhang I, § 4 4. Versicherungsentgelte, Grundsätze für — von Vorstandsmitgliedern § 78. Versicherungsgesellschaft, Buchführung § 8a 1 ; Uberschuldung und Zahlungsunfähigkeit § 83 Einl.; Bestätigungsvermerk von Abschlußprüfer § 140 25 ; Satzungsänderung § 145 8 ; Ausgabe neuer Aktien § 170 1 0 ; Vermögensübertragung § 254 4. Versicherungsunternehmungen,

Grunderwerb § 48 10 ; § 48 15.

Versicherungsverein

Gerichtsstand

auf

Gegensei-

tigkeit, Vermögensübertragung § 254. Verstaatlichung, Vergütungsanspruch der Aufsichtsratsmitglieder § 98 6a ; § 253f.; Übergangsvorschriften EG. § 15 Versteigerung, Erwerb in — und Nachgründung § 45 16 ; Verkauf von Aktien in öffentlicher — nach Kaduzierung § 59 Vertagung der Beschlußfassung bei Stufengründung § 30 27. Verteilungsbilanz § 129 3.

Vertragshilfeverfahren, — und Uberschuldung oder Zahlungsunfähigkeit § 83 ».

Vertragsstrafe bei Nebenverpflichtungen des Aktionärs § 50 29 ; bei nicht rechtzeitiger Einzahlung § 57 9 ; bei Verletzung von Wettbewerbsverboten 64 Aktiengesetz, 2. Aua. II

durch Vorstandsmitglieder § 79'; im Geschäftsbericht § 128 14r. Vertreter, Haftung der Prüfungsgesellschaft für ihre gesetzlichen — § 42 13 ; gemeinschaftlicher — für mehrere Berechtigte an einer Aktie § 63 8 ; ständiger — nach DM-BilG. für Ostgesellschaften § 70 23 ; besonderer — analog § 30 BGB § 70 23 ; Bestellung besonderer — zur Geltendmachung von Ersatzansprüchen § 122 11 ; Rechtsstellung besonderer — § 122 n> 14 ; besonderer •—• bei Schadensersatzansprüchen bei Verschmelzung § 244Vertretungsbefugnis, Eintragung der — von Vorstandsmitgliedern und Abwicklern § 32 3 ; Beschränkung § 74; gesetzliche Beschränkung § 74 ®; Kenntnis des Dritten § 74 12. Vertriebskosten § 133 7.

Verwahrung, eigene Aktien § 65 6.

Verwaltungsaktie § 11

10

, § 12 3.

Verwaltungskosten als Herstellungskosten § 133 7. Verwaltungsmitglieder, Haftung bei Erlangung gesellschaftsfremder Sondervorteile § 101 11 ; kein Stimmrecht bei Entlastung § 104 10, § 114 33 ; Ausschluß der — zum Amt als Sonderprüfer § H9 2 Verwaltungsorgan, Entlastung § 104 Verwaltungsrat § 70 2, § 95 28 ; Verhältniswahl § 113 n . Verwaltungsträger, Schadensersatzpflicht bei Verschmelzung § 243; Durchführung der Schadensersatzansprüche gegen — bei Verschmelzung § 244; Schadensersatzpflicht der — der übernehmenden Gesellschaft § 245; Schadensersatzpflicht bei Verschmelzung einer Gewerkschaft § 251 21 ; Schadensersatzpflicht bei Vermögensübernahme § 255 18 ; Verstoß gegen verantwortungsbewußte Wirtschaftsführung § 288 Verwaltungstreuhänder, Aktienbesitzzeit § 64. Verzicht, Unzulässigkeit des — für Ansprüche aus §§ 39/41 § 43 5>6; für gerichtlichen — § 43 7 j Ausnahme: nach Ablauf von 5 Jahren seit Eintragung und Zustimmung der Hauptversammlung 987

Alphabetisches Sachregister § 43 bei Zahlungsunfähigkeit des Schuldners § 43 18 ; auf Ersatzansprüche bei Nachgründung § 46 4 ; auf Schadensersatzansprüche gegen Vorstand § 84 37 ; der Gläubiger auf Schadensersatzansprüche gegen Vorstand §84 37a ; auf Geltendmachung der von der Minderheit verlangten Ersatzansprüche § 124Verzinsung von Krediten an Vorstandsmitglieder § 80 11 . Volks wagenwerk, Regelung der Stimmrechtsausübung im Gesetz zur Privatisierung des Volkswagenwerks § i i 4 22a ; — Umwandlung § 269 9. Vollmacht zur Stimmrechtsausübung § 114 20«Vollversammlung § 105 13 ; Niederschrift § i n 3 e ; Ausschluß oder Nichtigkeit wegen Verletzung gesetzlicher Vorschriften § 195 14. Vordividende § 52 27, § 98 10 . Vorerben, Haftung für Aktienverpflichtungen § 63 8. Vorgründungsverträge § 16 22 ; Voraussetzungen § 16 22tt -; Wirkungen § 16 2». Vorkaufsrecht, — und Verschmelzung § 240 23. Vormann, Staffelregreß gegen — § 58 13ff -; Zahlungspflicht § 59; Staffelregreß § 59 5 ; Befristung der Haftung § 5g 9 ; Beziehungen rückgriffpflichtigen § 59 ; erwerbsberechtigter — § 59 1 0 ; Haftungsbefreiung der übrigen Vormänner § 59 12 j keine Befreiung von Leistungspflicht § 60. Vorratsaktie § 11 10 , § 51 1 ; Geschäftsbericht § 128 9 ; — und genehmigtes Kapital § 169 18 ; Einziehung § 182 § 192 18 ; Übergangszeit EG. § 6. Vorratsgründung § 16 13 ; keine Eintragung § 31 Vorratsvermögen, Bewertung § 133 Vorräte in der Jahresbilanz § 131 16. Vorsitzer der Hauptversammlung § 103 12 ; Pflicht des — der Hauptversammlung § 103 26. Vorstand § 70f.; bei Einmanngesellschaft § 15 8 ; Art der Zusammensetzung und Satzung § 16 IG; Bestellung des ersten — durch Aufsichtsrat § 23 s ; Aufgabe

988

des ersten — § 23 7 ; Prüfungsbericht § 25 2 ; Stufengründung § 30 19 ; Erklärungspflicht bei Stufengründung § 30 23 ; Aufgaben des — im Gründungsstadium § 34 12 ; Anmeldung von Zweigniederlassung durch —• § 35 9 ; Unterschriftzeichnung bei Zweigniederlassung § 35 12 ; Verantwortlichkeit bei der Gründung § 41; Gerichtsstand für Haftung des — nach § 41 § 41 1 0 ; Klage auf Entlastung bei Gründung § 43 9 ; Forderung gegen Banken und Bundespost bei Zahlung von Einlagen § 49 17r-; Schadensersatzpflicht bei verbotener Rückgewähr von Einlagen § 52 10 ; Rückforderung von Zahlungen an — § 56 20 ; Zustimmung bei Veräußerung von Namensaktien § 61 13 ; Haftung bei Erwerb eigener Aktien für Gesellschaft § 65 23 ; Leitung der Gesellschaft § 70 3 ; als gesetzlicher Vertreter § 7 0 4 ; als Willensorgan § 70 6 ; als notwendiger Verwaltungsträger § 70 6 ; gesetzliche Begründung eigener Haftung § 70 8 ; Ausschlußmöglichkeit dieser Haftung § 70 9 ; Stellung in rechtspolitischer Sicht § 70 10 ; Richtschnur für Leitung der Gesellschaft § 70 11 ; Berücksichtigung der Interessen der Aktionäre § 70 l l b ; Art der Zusammensetzung § 70 13 ; Mindestzahl bei mitbestimmenden Gesellschaften § 70 13 ; Geschäftsführungsbefugnis § 70 14 ; Mehrheitsprinzip, Kollegialprinzip, Alleingeschäftsführungsbefugnis, Geschäftsverteilung § 70 15 ; Präsidium § 70 22 ; Gesamtvertretungsbefugnis § 71 3 ; Einzelvertretungsbefugnis § 71 5 ; Zeichnung § 72; Änderung § 73; Pflicht zur Anmeldung von Veränderungen § 73 4 ; Beschränkung der Vertretungsbefugnis § 74; Bindung an Beschlüsse der Hauptversammlung § 74 4 a ; Erteilung von Generalvollmacht § 7 4 8 ; Vertretungsmacht des — bei Enteignung der AG § 74 12a ; Bestellung und Abberufung § 75; Bestellung und Anstellungsvertrag § 75 1 ; Vorsitzender § 75 22 ; Bericht an Aufsichtsrat § 81 Ordnungsstrafen gegen — bei Verletzung der Berichterstattungspflicht § 81 9 ; Buchführungspflicht § 82; Pflicht bei Verlust, Uber-

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen schuldung oder Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft § 83; Organstellung § 84 3 ; Treupflicht § 75 21 ", § 8 4 " ; § 84 3«; Ermächtigung der H V § 84 3 8 ; Ausführung von gesetzmäßigen HV-Beschlüssen § 84 3 a a ; Aussetzung von HV-Beschlüssen § 84 36 b ; Wahl und Abberufung von Aufsichtsratsmitgliedern § 87; Antrag auf Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern § 89; keine Zugehörigkeit zum Aufsichtsrat § 90; Wahl des Vorstandsmitgliedes in den Aufsichtsrat § 90 2 ; Recht auf Einberufung des Aufsichtsrats § 94 4 ; Geheimhaltungspflicht gegenüber Aufsichtsrat § 95 1 2 ; Konflikt zwischen — und Aufsichtsrat in Fragen der Geschäftsführung § 9 5 2 3 ; Klage gegen Gesellschaft § 97 8 ; Recht auf Teilnahme an Hauptversammlung § 102 8 ; Entlastung § 104; Verweigerung der Entlastung § 104 3 ; Einberufung der Hauptversammlung § 105; Auskunftspflicht in Hauptversammlung § 1 1 2 4 ; Sonderprüfung der Tätigkeit des — § 118 2 ; Anhörung bei Bestellung von Sonderprüfern § 1 1 8 1 5 ; kein Geheimhaltungsrecht gegenüber Prüfern § 121 4 ; Einreichung des Prüfungsberichtes § 121 5 ; Ordnungsstrafen im Rahmen von § 121 § 121 1 3 ; Geltendmachung von Ersatzansprüchen gegen — § 122; Vorschlag über Gewinnverteilung § 126; Geschäftsbericht § 127; Verstoß gegen Bilanzierungsgrundsätze § 129 1 7 ; Meinungsverschiedenheiten zwischen •— und Abschlußprüfer § I35 2 1 " - ; Erteilung von Prüfungsauftrag durch — § 1 3 6 8 ; Widerspruch des — gegen Auswahl von Abschlußprüfern § i 3 6 2 1 " - ; Auskunftspflicht gegenüber Abschlußprüfern § 138; Verletzung der Auskunftspflicht gegenüber Abschlußprüfer § 138 7 ; Vorlage des Prüfungsberichtes an — § 1 3 9 7 ; Bekanntmachung des Jahresabschlusses durch — § 1 4 3 6 ; Angabe der Mitglieder bei Veröffentlichung des Jahresabschlusses § 144 4 ; Anmeldung der Satzungsänderung § 148; Anmeldungspflicht bei Kapitalerhöhung § 1 5 1 , § 155; Anmeldung bedingter Kapitalerhöhung § 162; Ausgabe von Bezugsaktien durch — § 166; «4'

Haftpflicht bei Umtausch von Bezugsaktien § 166 8 ; Anmeldung der Ausgabe von Bezugsaktien § 168; Überschreitung der Ermächtigung für Kapitalerhöhung § 169 1 3 ; Bedingungen der Aktienausgabe § 1 7 1 ; Festsetzungen der Sacheinlage bei genehmigtem Kapital § 172 3 ; Anmeldung der Herabsetzung des Grundkapitals § 176; Widerruf der Kapitalherabsetzung § 177 4 ; Zusammenlegung von Aktien § 1 7 9 ' ; Kraftloserklärung von Aktien § 179 2 0 ; Anmeldung der Herabsetzung des Grundkapitals § 180; Entscheidung des — bei angeordneter Zwangseinziehung § 192 4 0 ; Anfechtung von Hauptversammlungsbeschlüssen § 198 1 7 ; Kosten der Anfechtungsklage § 198 2 1 ; Vertretung der Gesellschaft bei Anfechtungsklage § 199 1 1 ; Bekanntmachungspflicht einer Anfechtungsklage § 199 3 3 ; Rechtsstellung des bestellten — durch fehlerhaft gewählten Aufsichtsrat § 200 8 ; Nichtigkeitsklage gegen Hauptversammlungsbeschluß § 201 2 ; Anmeldung der Auflösung der Gesellschaft § 204; Anweisung an — bei Verschmelzung § 2 3 4 9 ; Aufhebung des Verschmelzungsvertrags § 235 1 1 ; Anmeldung der Verschmelzung § 2 3 9 2 ; der übernehmenden Gesellschaft, Schadensersatzansprüche aus Verschmelzungsvertrag § 245; Verantwortlichkeit bei Organschaftsvertrag § 256 1 4 ; Rechtsstellung bei Umwandlung einer A G in K G a A § 259 1 ; Übergangszeit EG. § 7; Tantieme bei Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Anhang I § 13 1 2 ; Entscheidung über Aktienausgabe an Arbeitnehmer Anhang I § 19; Strafvorschriften Anhang I § 20; Namensangabe auf Briefen usw. Anhang II S. 9 3 1 ; Meinungsverschiedenheit mit Abschlußprüfer über Auslegung von Bilanzierungsvorschriften Anhang II S- 933-

Vorstandschaft, keine Eintragung der Dauer § 72 2 . Vorstandsmitglieder, Eintragung § 32; Verzicht auf Ersatzansprüche gegen — § 43; Ersatzansprüche gegen — bei Nachgründung § 46; Haftung bei 989

Alphabetisches Sachregister E r w e r b eigener Aktien f ü r Gesellschaft § 65; Parteivernehmung § 7 r 2 ; gemeinsame Vertretung § 71 6 ; — u n d Prokurist § 71 8 ; keine Erweiterung der Vertretungsbefugnis § 71 1 1 ; E r m ä c h t i g u n g zur V o r n a h m e bestimmter Geschäfte § 7 1 1 2 "-; Wirkung des Handelns von — § 71 2 2 ; Rechtsgeschäfte mit sich selbst i m N a m e n der AG. § 71 2 3 ; U b e r schreitung der Vertretungsbefugnis § 71 2 6 ; H a f t u n g der AG. f ü r unerlaubte H a n d l u n g e n § 71 2 7 ; H a f t u n g der AG. f ü r vertragliche H a n d l u n g e n § 71 2 8 ; Ä n d e r u n g der Vertretungsbefugnis § 73; A n m e l d u n g neu gewählter — § 73 4 ; ausgeschiedenes — § 73 9 ; U n t e r schriftszeichnung neugewählter — § 73 1 0 ! Fähigkeit § 75 5 ; D a u e r des Anstellungsvertrags § 75 11 ; Ruhegehalt § 75 1 1 ; Amtszeit § 75 13 ; Löschung im Handelsregister § 75 1 3 ; Suspension § 75 1 4 ; Widerruf der Bestellung aus wichtigem G r u n d § 75 14> 1 5 ; Vertrauensentzug d u r c h H V § 75 1 4 ; Niederlegung des Amtes § 75 1 9 ; Ansprüche § 75 2 0 ; Ruhegehalt, Auslagen, U r l a u b , Zeugnis § 75 2 0 ; Pflichten § 75 2 1 ; Bestellung d u r c h Gericht § 76; Gewinnbeteiligung § 77; Recht auf T a n t i e m e § 77 Tantiemeverteilung unter die einzelnen — § 77 § 77 1 2 ; § 77 2 1 ; Grundsätze f ü r Bezüge § 78; H e r a b setzung der Bezüge § 7 8 6 ; Wettbewerbsverbot § 7g; K r e d i t g e w ä h r u n g a n — § 80; V e r a n t w o r t u n g bei Verletzung der Sorgfaltspflicht f ü r Buchführung § 8 2 5 ; Sorgfaltspflicht u n d V e r a n t wortlichkeit § 84; U m f a n g der Sorgfaltspflicht § 8 4 9 ; Verletzung der Pflichten der — u n d Dritte § 8 4 ' ; eigene Geschäfte mit Gesellschaft §84 1 2 ; Pflichtverletzungen i m Verhältnis zur Gesellschaft § 8 4 1 3 ; Haftbarkeit bei Verschulden § 84 I S ; Rechtsunkenntnis § 8 4 1 4 ; Beweislast f ü r Verschulden § 84 1 7 ; Geschäftsverteilung u n d Haft u n g einzelner — § 8 4 2 1 ; Ü b e r w a chungspflicht einzelner — § 84 2 1 ; Haft u n g bei Mehrheitsbeschlüssen § 84 2 2 ; Ausgleichspflicht bei H a f t u n g mehrerer — § 84 2 3 ; gesamtschuldnerische H a f t u n g von — mit Aufsichtsratsmitgliedern

990

§ 84 2 3 ; V e r j ä h r u n g von Ausgleichsansprüchen § 84 2 3 ; Beweisregel f ü r Haft u n g § 8 4 2 7 ; Befreiung der •—• von Schadensersatzpflicht § 84 3 0 ; Herausgabe von Erlangtem nach Ablauf der Verjährungsfrist § 84 5 8 a ; H a f t u n g gegenüber Aktionären u n d sonstigen Dritten § 84 6 4 ; Doppelhaftung § 84 74 ; Gerichtsstand f ü r Ansprüche gegen — § 84 7 6 ; Vorschriften für stellvertretende — § 85; rechtliche Stellung eines z u m Vertreter eines behinderten — bestellten Aufsichtsratsmitgliedes § 90 1 2 ; Rechtsstreitigkeiten gegen — § 9 7 4 ; Vertretungsmacht gegenüber ausgeschiedenen — § 97 5 ; A n g a b e der — auf Geschäftsbriefen § 100; Beeinflussung § 101; Stimmrecht bei Entlastung § 114 3 3 ; Gesamtbezüge und Geschäftsbericht § 128 1 5 ; Verletzung der Berichterstattungspflicht § 128 2 1 ; Anfechtungsrecht § 198 2 2 ; Nichtigkeitsklage gegen Hauptversammlungsbeschluß § 201 2 ; als Abwickler § 206 Schadensersatzpflicht bei Verschmelzung § 243; D u r c h f ü h r u n g des Schadensersatzanspruches gegen — bei Verschmelzung §244; Schadensersatzpflicht der — der ü b e r n e h m e n d e n Gesellschaft § 245; Bestellung bei U m w a n d l u n g einer Kommanditgesellschaft auf Aktien § 260 11 ; A n m e l d u n g bei U m w a n d l u n g einer G . m . b . H . § 272; U n t r e u e § 294 9rt -; Strafbarkeit wegen falscher Angaben § 295; Strafbarkeit wegen unrichtiger Darstellung oder verbotener Aktienausgabe § 296; Strafbarkeit bei Unterlassen des Konkurses oder Vergleichsverfahrens § 297; unrichtige Wiedergabe des Jahresabschlusses § 301; Ordnungsstrafen gegen — § 303; K ü n digung w ä h r e n d Übergangszeit EG. § 7; Gewinnbeteiligung A n h a n g II, Art. III S. 929. Vorstandsvorsitzer § 70 1 6 ; Entscheidungsrecht § 70 1 8 ; bei M o n t a n u n t e r n e h m e n § 70 1 9 ; H a f t u n g § 84 2 2 ; Angabe auf Geschäftsbriefen § 100 6 ; vor d e m 1. 10. 37 ernannter — A n h a n g II § 7Vorteile, besondere — aus A n l a ß der

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen Gründung § 19 2 ; besondere — und Gründungsbericht § 24 5 . Vorzugsaktie, Schaffung § 11 2 , § 12; ohne Stimmrecht § 1 1 5 ; satzungsmäßige Gewinnreihenfolge § 1 1 5 3 a ; durch Satzungsänderung § 1 1 5 5 ; teilweiser Stimmrechtsausschluß § 1 1 5 6 ; Aufhebung oder Beschränkung § 1 1 7 ; Umwandlung § 1 1 7 1 2 ; Rücklagen § 130 2 7 ; Neuschaffung oder Änderung § 146 1 0 ; ohne Stimmrecht § 171 5 ; Zwangseinziehung § 192 1 3 ; bei Umwandlung § 2 6 3 5 c ; Behandlung bei Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Anhang I, § 13 2 . Vorzugsaktionär § 1 § 1 1 6 ; Nachbezugsrecht § 1 1 4 ; Zustimmung bei Ausgabe neuer Aktien § 1 1 7 2> 3 ; Aktienbezugsrecht § 1 1 7 6 ; Versammlung § 117'»Vorzugsdividende, Recht a u f — § 116 2 . Vorzugsstimmrecht im Aufsichtsrat § 92 19 . Vorzugsrecht, Zuzahlung bei Gewährung eines — und Rücklage § 130 27. VW-Privatisierung § 269 9. W Wahl, Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit § 135 Wandelschuldverschreibungen, Rücklage § 130 2 1 ; Agio in Rücklage § 130 2 2 ; Kapitalerhöhung § 1 5 9 1 ; Recht der Hauptversammlung bei Ausgabe § 1 5 9 ' ; bedingte Kapitalerhöhung § 1 6 0 3 ; Umtausch von — gegen Bezugsaktien § 166 2 ; Ausgabe § 174; Begriff § 174 2 ; Rechte der Gläubiger § 174 6 ; Genehmigungserfordernis § 174 1 5 ; bei Umwandlung § 263 5 0 ; Strafbarkeit bei unzulässiger Ausgabe § 2g6 1 5 ; Behandlung bei Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln Anhang I § 15. Waren, Prüfung des Bestandes § 1 2 1 ; in der Jahresbilanz § 131 1 6 ; Prüfung durch Abschlußprüfer § 138. Warenlieferant, Verschmelzungsvertrag § 240 40 . Warenlieferungen, Verbindlichkeiten auf Grund von — in der Jahresbilanz

§ 131

Wechsel, Zeichnung von — § 72 in der Jahresbilanz § 131 2 5 ; Verbindlichkeiten aus — in der Jahresbilanz § '31

16

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Wechselakzept, Eignung als Sacheinlage § 20 Wechselbürgschaften in der Jahresbilanz § 131 55 . Weiteres Mitglied, — im A R § 87 2S. Werbeschriften, Namensangabe in — § 100 Werkvertrag, Ansprüche aus — als Sacheinlage § 20 Werkzeuge in der Jahresbilanz § 131 1 1 . Wertansatz der übernehmenden Gesellschaft § 242. Wertberichtigung, Jahresabschluß § 125 3 ; Erträge aus Auflösung § 132 29 ; in der Gewinn- und Verlustrechnung § 132 36tt> ; auf Sachanlagen § 132 3 7 ; auf immateriellen Anlagewerten § 132 3 7 ; auf Finanzanlagen § 132 3 8 ; auf 39 Forderungen § 132 ; Anfechtungsbefugnis bei unrichtigen — § 198 14 . Wertberichtigungsposten und Jahresabschluß § 129 1 2 ; in der Jahresbilanz § 131 36Wertminderung, Ausgleich und gesetzliche Rücklage § 130 34 ; Ausgleich durch vereinfachte Kapitalherabsetzung § 182 2 ; Ausgleich durch Auflösung von Rücklagen § 184 6 ; Jahresbilanz § 185; Ausgleich bei Kapitalherabsetzung § 185; Gewinn- und Verlustrechnung bei vereinfachter Kapitalherabsetzung § 190. Wertpapierbereinigung § 10 6a. Wertpapiere, Prüfung des Bestandes § 1 2 1 ; — in Jahresbilanz § 131 1 4 ; Erträge aus — des Anlagevermögens § 132 26 ; Prüfung durch Abschlußprüfer § 138. Wertpapiersammelbank, Hinterlegung von Aktien bei — § 107 8. Wettbewerbsverbot für Vorstandsmitglieder § 79; Übernahme des Amtes als Vorstand oder Geschäftsführer § 79 4 ; Aufsichtsrat § 79 5 ; für Vorstandsmitglieder nach Beendigung des Anstellungsverhältnisses § 79 1 0 ; für stellvertretende Vorstandsmitglieder § 85 4 ; bei Kommanditgesellschaft auf Aktien § 226.

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Alphabetisches Sachregister Widerspruch gegen Hauptversammlungsbeschluß § 198 8. Wirtschaftsbericht § 128 3. Willensmängel bei Gründung § 2 4. Wirtschaftsführung, Verstoß gegen verantwortungsbewußte § 288 6. Wirtschaftsprüfer als Abschlußprüfer § 137 2 ; Ermächtigung zur Bestellung EG. § 29; Regelung öffentlicher Bestellung von — Anhang I I § 29. Wirtschaftsprüfungsgesellschaften als Abschlußprüfer § 137 2 ; Ermächtigung zur Bestellung EG. § 29. Wohngebäude in der Jahresbilanz § 131 Wohnungsunter nehmen, Bilanzformular § 1 3 4 4 ; Formblätter für gemeinnützige § 1 3 4 7 ; keine Prüfung des Jahresabschlusses gemeinnütziger — § 142 3 ; Formblätter für Jahresabschluß Anhang I I S. 932. Z Zahlung, Haftung bei gesetzwidriger an Aktionäre § 56 3 ; bei Verschmelzung einer Gewerkschaft § 251 18 . Zahlungssperre bei Verlust von Inhaberaktien § 67. Zahlungsunfähigkeit, Folgen der — eines Aktionärs § 39 1 6 , t -; der AG. § 83 8Zeichenstellen, Haftung bei Aktienausgabe § 40 9. Zeichner, Inhalt der Erklärung des •— von Aktien § 30 11 ; Übernahme von Aktien durch — für Rechnung der Gesellschaft § 51 2 . Zeichnungsschein § 30 8 > 12 ; Inhalt § 30 11 ; Befristung § 30 12 ; fehlerhafter — § 3° 13 > Beschränkungen § 30 1 6 ; Sacheinleger § 3 0 1 8 ; Doppelstücke bei Stufengründung § 30 2 0 ; Kapitalerhöhung § 149 6, § 152; Inhalt bei Kapitalerhöhung § 152 2, § 170 2 ; Nichtigkeit und deren Heilung § 152 3> 4 ; zulässige Beschränkungen § 152 6 ; Aktienausgabe gegen Sacheinlage § i72 3 , 3 a ; bei Kommanditgesellschaft auf Aktien § 224; Ersatz des — durch Verschmelzungsvertrag § 237 4. Zeichnungsstelle von Aktien § 30 3.

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Zertifikate § 8 4. Zeugnis des Vorstandsmitgliedes § 75 20. Zeugnisverweigerungsrecht von Gründungsprüfern § 42 7 ; der Vorstandsmitglieder § 84 n . Zinsen, keine Gewährung an Aktionäre § 54 4 ; Bezug von — und guter Glaube § 56 13 ; bei nicht rechtzeitiger Einzahlung § 57 7 ; in der Gewinn- und Verlustrechnung § 132 27 ; Erträge § 132 27 ; Aufwendungen § 132 41 . Zubuße, Behandlung der — bei Verschmelzung einer Gewerkschaft mit AG § 251 16a . Zurückbehaltungsrecht und Leistungspflicht § 60 29 ; an eigenen Aktien § 65 20. Zusammenlegung von Aktien bei Herabsetzung des Grundkapitals § 179 1 ; bei Ausgabe von Zwischenscheinen § 1 79 8 > Vollzug der — von Aktien § 179 9 ; Ausübung der Aktienrechte bis zum Vollzug § 179 10 . Zuständigkeit, gerichtliche § 14; Übertragung EG. § 31. Zustellung an Vorstandsmitglieder §71 2 ; der Anfechtungsklage § 199 15 . Zuzahlungen § 1 7 ; freiwillige — von Aktionären § 49 9 ; Rücklagen § 130; und Kapitalherabsetzung § 175 20. Zwangseinziehung von Aktien bei Nichterfüllung von Nebenverpflichtung 50 14 ; von Aktien § 192 6 ; Wesen der •—• von Aktien § 192 6 ; Amortisationsplan bei — von Aktien § 192 7 ; von Vorzugsaktien § 192 13 ; bei Nichterfüllung der Einlageverpflichtung § 192 1 4 ; einfache — von Aktien § 192 27 ; Anmeldung der — von Aktien § 194. Zwangsvergleich, Leistungspflichten § 60 8 ; Fortsetzung der Gesellschaft § 215 6. Zwangsvertretung, keine im Stimmrecht § 114 1 9 . Zwangsvollstreckung, Erwerb in der — und Nachgründung § 45 18 . Zweigniederlassung, Begriff § 3 5 3 ; Unterschied zur Tochtergesellschaft § 35 4 5 Vertretung der — § 35 5 ; Firma § 35 Errichtung der — § 35 7 ; — im Bezirk eines anderen Gerichts § 35 1 1 ; Aufhebung der —- § 35 1 7 ; laufende Eintragungen bei AG mit — § 36;

Die hochstehenden Zahlen verweisen auf die Anmerkungen Löschung und Eintragung von Amts wegen bei — § 36 8 ; Anmeldung von — bei Gesellschaften mit ausländischem Sitz § 37 6 t '-; Anmeldung § 3 5 ° ; im selben Gerichtsbezirk § 35 1 0 ; Bekanntmachung der Eintragung § 35 1 5 ; Mitteilung der Eintragung an Hauptgericht § 35 1 8 > v o n Gesellschaften mit ausländischem Sitz § 37; anzuwendende Vorschriften auf — § 37; einer Gesellschaft § 37 1 1 ; mit ausländischem Sitz § 37 1 2 ; — wird zur Hauptniederlassung § 38 8 ; Sitzverlegung an den Ort einer —• § 38 8 ; neue Vorstandsmitglieder § 7 3 1 0 ; Gläubigerschutz bei Kapitalherabsetzung § 178 2 ; bei Umwandlung § 258 3 ; bei Umwandlung einer G . m . b . H . § 272 3 . Zweigregister, Nachricht an — § 36.

Zwischenabtretung von Namensaktien § 61 Zwischenaktionär und Aktienbuch§6i 5 . Zwischenbilanz, Prüfung durch Aufsichtsrat § 96 3 ; bei Bericht des Vorstandes an Aufsichtsrat § 81 5 ; Verlustfeststellung § 83 2 . Zwischengeschäfte und Gründungsbericht § 24 3 . Zwischenscheine § 8 18tt -; Namensangabe § 10 1 1 ; Unterzeichnung § 1 3 ; keine Ausgabe vor Eintragung der Aktiengesellschaft § 34 3 0 ; Übertragung § 61 2 2 ; Aktienbuch § 62 13- 28 ; Erwerb von § 65; Kraftloserklärung § 66; beschädigte oder verunstaltete § 68; verbotene Ausgabe § 158 2 ; Zusammenlegung von Aktien § 17g 6 ; strafbare Ausgabe von — § 296; unbefugte Benutzung fremder — § 29g 3 .

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Gedanken zur Reform des Aktienrechts und des GmbH-Rechts Von Professor Dr. Dr. h. c. ALFRED HUECK Oktav. IV, 24 Seiten. 1963. DM 5,— (Schriftenreihe der Juristischen Gesellschaft Berlin, Heft 11)

Die Gründung der Aktiengesellschaft Zugleich ein Versuch eines Beitrages zur Lehre von der juristischen Person Von Rechtsanwalt Dr. LEONIDAS N . GEORGAKOPOULOS Oktav. XIV, 193 Seiten. 1960. DM 20 — (Hamburger Rechtsstudien Heft 48, Cram, de Gruyter & Co., Hamburg)

Aktienstrafrecht Kommentar zu den § § 288—304 des Aktiengesetzes Von Professor Dr. U L R I C H K L U G Groß-Oktav. XII, 179 Seiten. 1964. DM 24,— (Sonderdruck aus Aktiengesetz, Großkommentar, 2. Auflage, Band 2)

Kleine Aktienrechtsreform (Wilhelmi-Friedrich) Gesetz über Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und über die Gewinn- und Verlustrechnung. Gesetz über steuerrechtliche Maßnahmen bei Erhöhung des Nennkapitals aus Gesellschaftsmitteln zugleich N a c h t r a g zu GOD IN-WILHELMI, Aktiengesetz, erläutert von Dr. HANS W I L H E L M I , Rechtsanwalt und Notar, und Dr. WERNER FRIEDRICH, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Steuerrecht Oktav. VIII, 152 Seiten. 1960. Ganzleinen DM 18 — (Sammlung Guttentag Band 205a)

Das Recht der Offenen Handelsgesellschaft Systematisch dargestellt von Professor Dr. ALFRED HUECK 3., neubearbeitete Auflage. Groß-Oktav. VIII, 397 Seiten. 1964. Ganzleinen DM 48,—

Kommentar zum Gesetz betreifend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Von Dr. M A X HACHENBURG (früher Staub-Hachenburg) 6. Auflage, neubearbeitet von Rechtsanwalt Dr. WALTER SCHMIDT, Rechtsanwalt Dr. WOLFGANG SCHILLING, Professor Dr. U L R I C H KLUG, Rechtsanwalt Dr. REINHARD GOERDELER

2 Bände. Lexikon-Oktav. 1956/1959. Halbleder DM 166 — (Großkommentare der Praxis)

Die Minderheitsrechte in der GmbH und ihre Reform Zugleich ein Beitrag zum Wesen der GmbH V o n D r . MANFRED K Ü H N

Oktav. X, 95 Seiten. 1964. DM 18,— (Hamburger Rechtsstudien Heft 52, Cram, de Gruyter & Co.,

Hamburg)

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