Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft als Organ der Personenhandelsgesellschaften: Zugleich ein Beitrag über die mittelbare Organschaft im Personengesellschaftsrecht [1 ed.] 9783428533596, 9783428133598

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Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Band 37

Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft als Organ der Personenhandelsgesellschaften Zugleich ein Beitrag über die mittelbare Organschaft im Personengesellschaftsrecht

Von

Tobias Wipplinger

a Duncker & Humblot · Berlin

TOBIAS WIPPLINGER

Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft als Organ der Personenhandelsgesellschaften

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Herausgegeben von Professor Dr. Holger Fleischer, LL.M., Hamburg Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., Freiburg Professor Dr. Gerald Spindler, Göttingen

Band 37

Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft als Organ der Personenhandelsgesellschaften Zugleich ein Beitrag über die mittelbare Organschaft im Personengesellschaftsrecht

Von

Tobias Wipplinger

a Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechts- und Wirtschaftswissenschaften der Johannes Gutenberg-Universität Mainz hat diese Arbeit im Jahre 2009 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2010 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Werksatz, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 1614-7626 ISBN 978-3-428-13359-8 (Print) ISBN 978-3-428-53359-6 (E-Book) ISBN 978-3-428-83359-7 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Diese Arbeit wurde im Wintersemester 2009/2010 vom Fachbereich Rechtsund Wirtschaftswissenschaften der Johannes Gutenberg-Universität Mainz als Dissertation angenommen. Sie gewann den Preis der Universität des Jahres 2010. Tiefen Dank schulde ich meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Jürgen Oechsler, der mir bei der Bearbeitung des Themas jede nur erdenkliche Freiheit ließ und für Fragen stets ein offenes Ohr hatte. Außerordentlich verbunden bin ich ihm für die überaus schnelle Erstellung des Erstgutachtens. Ganz herzlich danken möchte ich außerdem Herrn Prof. Dr. Walther Hadding für die nicht minder zügige Zweitbegutachtung sowie für die wertvollen Anregungen und Verbesserungsvorschläge. Mein Dank gilt ferner allen, die mich während der Bearbeitungszeit unterstützten. Hervorzuheben ist hier vor allem mein lieber Freund und Kollege Elias Bender, der nicht müde wurde, die Problembereiche der Arbeit mit mir zu diskutieren und der das Manuskript einer kritischen Würdigung unterzog. In gleicher Weise verbunden bin ich meinem Freund Nawid Sadighi für die vielen Tipps und Anregungen. Außerordentlichen Dank schulde ich meinen Eltern, Marianne und Udo Wipplinger, für die empfangene Unterstützung und das mehrfache und mühevolle Korrekturlesen. Der Johannes Gutenberg-Universität Mainz und insbesondere Herrn Prof. Dr. Jan Zopfs möchte ich für die Gewährung eines halbjährigen Förderstipendiums danken, welches wesentlich zum zügigen Abschluss der Arbeit beitrug. Nicht vergessen will ich schließlich meinen Freund und anwaltlichen Mentor Herrn Rechtsanwalt Jens Busenthür, in dessen Kanzlei ich während der Promotion mit viel Freude tätig sein durfte. Die tiefste Dankbarkeit jedoch schulde ich meiner Ehefrau Marina für ihre selbstlose Unterstützung und unendliche Geduld. Wiesbaden, im März 2010

Tobias Wipplinger

Inhaltsverzeichnis §1

Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21

B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23

1. Teil Allgemeine Grundlagen

24

1. Abschnitt

§2

Grundzüge unmittelbarer und mittelbarer Organschaft

24

Das organschaftliche Handeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

A. Der Organbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

I. Generell-funktionelle Komponente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

24

II. Institutionelle Komponente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

III. Spezifisch-funktionelle Komponente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25

IV. Institutionell-funktioneller Organbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

B. Grundverständnis organschaftlichen Handelns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

27

I. Der Streit zwischen Vertretertheorie und Organtheorie . . . . . . . . . . . .

27

1. Uneinheitlichkeit der gesetzlichen Regelungen . . . . . . . . . . . . . . .

28

2. Keine Stellungnahme des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29

3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

30

II. Die juristische Person . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

1. Die Fiktionstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31

2. Die Theorie der realen Verbandspersönlichkeit . . . . . . . . . . . . . . .

32

3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

a) Vorrechtliche Existenz der Verbände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33

b) Verleihung von Rechtssubjektivität durch die Rechtsgemeinschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

34

c) Die Konnexität von Rechts- und Handlungsfähigkeit . . . . . . . .

35

d) Ergebnis: Organhandeln ist Eigenhandeln . . . . . . . . . . . . . . . .

37

8

§3

Inhaltsverzeichnis III. Die Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

1. Traditionelle Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

38

2. Das moderne Dogma der rechtsfähigen Personengesellschaft . . . .

39

3. Das personengesellschaftsrechtliche Gesamthandsprinzip . . . . . . .

40

a) Individualistische und kollektivistische Gesamthandstheorie . .

40

b) Eine Kritik der modernen „Gesamthandslehre“ . . . . . . . . . . . .

41

c) Aufgabe des gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsprinzips . .

46

4. Zur Frage der „Teilrechtsfähigkeit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

50

5. Organstellung der handelnden Personengesellschafter . . . . . . . . . .

53

6. Insbesondere bei der BGB-Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

54

C. Organ und Organwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55

I. Zweistufiger Organaufbau bei der juristischen Person . . . . . . . . . . . . .

55

II. Einstufiger Organaufbau bei den Personengesellschaften . . . . . . . . . .

56

D. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57

Mittelbare Organschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

A. Der Tatbestand der mittelbaren Organschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58

B. Die BGB-Gesellschaft als Organwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

59

C. Spezialgesetzliche Verbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

I. Ausdrückliche gesetzliche Zulassung der mittelbaren Organschaft im Recht der Personenhandelsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

60

II. Das Wesen der Geschäftsleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

1. Die Auffassung des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61

2. Keine Allgemeingültigkeit des Wesensarguments . . . . . . . . . . . . .

61

III. Generelle Probleme der mittelbaren Organschaft . . . . . . . . . . . . . . . . .

63

D. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

2. Abschnitt

§4

Rechtliche Rahmenbedingungen der organschaftlich handelnden BGB-Gesellschaft

66

Rechts- und Handlungsfähigkeit der BGB-Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . .

66

A. Organstellung und Rechtsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66

B. Voraussetzungen der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . .

67

I. Innen- und Außengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68

Inhaltsverzeichnis 1. 2. 3. 4.

Außenhandeln ist keine Voraussetzung der Rechtsfähigkeit . . . . . Abgrenzungsprobleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Innen- und Außengesellschaft mit und ohne Gesellschaftsvermögen Keine Gleichsetzung der Außengesellschaft mit der rechtsfähigen Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die rechtsfähige, weil unternehmenstragende GbR . . . . . . . . . . . . . . . Subjektiver Wille der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Strukturmerkmale der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft . . . . . . . . . . . 1. Identitätsausstattung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Handlungsorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72 73 74 75 76 78 80

C. Folgerungen für die organschaftlich handelnde GbR . . . . . . . . . . . . . . . . .

80

Die Handlungsorganisation der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft im Lichte der mittelbaren Organschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

A. Die Handlungsverfassung der BGB-Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81

I. Verbandsinterne Willensbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Geschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Organschaftliche Vertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

81 83 84

B. Würdigung der Handlungsverfassung der BGB-Gesellschaft unter dem Gesichtspunkt der mittelbaren Organschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

86

II. III. IV.

V.

§5

9 69 70 71

3. Abschnitt

§6

Selbst- und Fremdorganschaft

89

Meinungsstand und gesetzliche Vorgaben des Grundsatzes der Selbstorganschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

89

A. Inhalt des Grundsatzes der Selbstorganschaft nach herrschender Meinung

89

B. Entwertung des Grundsatzes der Selbstorganschaft bei mittelbarer Organschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

91

C. Gesetzliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

92

I. Das Gesamthandsprinzip (§§ 718, 719 BGB) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 II. Das Abspaltungsverbot des § 717 S. 1 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 III. Drittorganschaft in der Liquidation und während des Ausschließungsprozesses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 IV. Ausschluss des Kommanditisten von der Vertretung der KG . . . . . . . . 98 V. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100

10 §7

Inhaltsverzeichnis Die fehlende materielle Rechtfertigung des Grundsatzes der Selbstorganschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 A. Das Wesen der Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 B. Der Grundsatz der Selbstorganschaft als Ausprägung einer Typengesetzlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 C. Der Grundsatz des Gleichlaufs von Haftung und Herrschaft . . . . . . . . . . . 103 I. Keine Herrschaft ohne Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Haftung und Verantwortungsbewusstsein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Persönliche Haftung als Mechanismus der Selbstregulierung . b) Selbststeuerung durch persönliche Haftung als unbewiesene Prämisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Herrschaft ohne Haftung in der Kommanditgesellschaft . . . . . . . . a) Der geschäftsführende Kommanditist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der angeblich zwingende Charakter des § 170 HGB . . . . . . . . c) Die GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Keine Haftung ohne Herrschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

104 104 104 105 108 108 110 112 113 115

D. Schutz der Personengesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 I. Selbstschutz durch Interessenparallelität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Interessenbündelung durch gemeinsame Zweckverfolgung . . . . . . 2. Überbewertung des Aspekts durch die herrschende Meinung . . . . II. Selbstbestimmungsschutz im Falle der Drittorganschaft . . . . . . . . . . . 1. Errichtung der Drittorganschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Weisungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Bestellungswiderruf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

115 116 117 118 118 119 119

E. Fremdorganschaft und Gläubigerschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 I. Gläubigerschutz und persönliche Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 II. Publizität der Drittorganschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 F. Aushöhlung des Grundsatzes der Selbstorganschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 I. Die Holiday Inn-Entscheidung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 II. Sonstige Umgehungstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 G. Bedürfnis nach Drittorganschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 H. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

Inhaltsverzeichnis

11

2. Teil Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft als Organ der Personenhandelsgesellschaften

126

1. Abschnitt Organstellung kraft Mitgliedschaft

§8

126

Beteiligungsfähigkeit der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 A. Keine gesetzliche Zulassung der Beteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 I. Beteiligungsfähigkeit nach § 162 Abs. 1 S. 2 HGB . . . . . . . . . . . . . . . 127 II. Beteiligungsfähigkeit aufgrund Europarechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 B. Die Argumente der ablehnenden Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 I. Fehlende Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft und personenbezogenes Wesen der Personenhandelsgesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 II. Haftung der BGB-Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Personenhandelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 1. Möglichkeit der Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 2. Das Problem der indirekten Gesellschafteridentität . . . . . . . . . . . . 131 a) Entzug von Haftkapital durch Doppelbeteiligung . . . . . . . . . . . 131 b) Bestehen bleibende Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 c) Kein Durchgreifen der Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 III. Kein Rechtsformwechsel der beteiligten BGB-Gesellschaft . . . . . . . . 133 1. Die Lehre vom Gesellschafter-Kaufmann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 2. Die ablehnende Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 a) Ablehnung der Kaufmannseigenschaft als Konsequenz der Rechtsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 b) Keine Kaufmannseigenschaft aufgrund persönlicher Haftung . 136 c) Verbleibende Einwände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 d) Kaufmannseigenschaft der geschäftsführenden Gesellschafter? 137 4. Normanwendungs- und Analogieproblem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 5. Unangemessenheit der Umwandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 C. Fazit zur Beteiligungsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140

§9

Die fehlende Registerpublizität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts . . . 140 A. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140

12

Inhaltsverzeichnis I. Identität der persönlich haftenden Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . 141 II. Publizität der Vertretungsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 B. Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 I. Eintragungsfähigkeit der BGB-Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 1. Eintragungsfähigkeit und Identitätsausstattung . . . . . . . . . . . . . . . 145 2. Klarheit und Bestimmtheit der Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 3. Keine Eintragung durch Eintragung der Gesellschafter . . . . . . . . . 146 4. Kein Zwang zur Namensführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 5. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 II. Eintragung des Mitgliederbestandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 1. Eintragung der Gesellschafter und Gläubigerschutz . . . . . . . . . . . . 150 2. Entsprechende Anwendung des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB . . . . . . . . . 152 3. Einwände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 a) Kollision mit dem Dogma der Rechtsfähigkeit . . . . . . . . . . . . . 153 b) Praktikabilitätserwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 c) Geringe Bedeutung des Handelsregisters . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 III. Publizität der Vertretungsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 1. Keine Eintragung der Vertretungsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . 157 2. Eintragung einer von der Gesamtvertretung abweichenden Vertretungsregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 3. Annahme von Einzelvertretung bei Schweigen des Handelsregisters 159 4. Eintragung der konkreten Vertretungsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . 160 5. Entsprechende Anwendung von § 106 Abs. 2 Nr. 4 HGB . . . . . . . . 161 6. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 IV. Publizitätssicherung durch Eintragungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 1. Eintragungsfähige und eintragungspflichtige Tatsachen . . . . . . . . . 162 2. Angaben zum Mitgliederbestand und den Vertretungsverhältnissen als eintragungspflichtige Tatsachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 3. Eintragungspflichtigkeit von Änderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 a) Wechsel im Mitgliederbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 b) Keine Auswirkung des Mitgliederwechsels auf die Identitätsausstattung der GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 c) Änderung der Vertretungsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 4. Eintragungspflicht und Vertrauensschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 a) Die Bedeutung des § 15 HGB für den Gläubigerschutz . . . . . . 167 b) Anwendung von § 15 HGB auf die Verbandsinterna der beteiligten BGB-Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168

Inhaltsverzeichnis

13

c) Unzulänglicher Verkehrsschutz aufgrund allgemeiner Rechtsscheinhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 aa) Publizitätssicherung durch Rechtsscheinhaftung . . . . . . . 169 bb) Entgegenstehende Registerfähigkeit der BGB-Gesellschaft 169 cc) Fehlender Kausalzusammenhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 V. Eintragung trotz Fehlens einer gesetzlichen Grundlage . . . . . . . . . . . . 171 VI. Bewirkung der Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 C. Alternativvorschlag Gesellschafterliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 I. Die Vorteile einer Gesellschafterliste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 II. Die Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 D. Besonderheiten bei der drittorganschaftlich handelnden BGB-Gesellschaft 175 I. Eintragung der BGB-Gesellschaft als Drittorgan . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 II. Keine Eintragung des Mitgliederbestandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 III. Eintragung der Vertretungsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 IV. Bewirkung der Eintragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 E. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 2. Abschnitt Integration der BGB-Gesellschaft in die Handlungsverfassung der Personenhandelsgesellschaft

179

§ 10 Beteiligung der Gesellschafter bei der Begründung der Organstellung kraft Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 A. Mitwirkung der BGB-Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 I. Im Falle der Selbstorganschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 II. Im Falle der Drittorganschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 III. Missachtung des Zustimmungserfordernisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 B. Mitwirkung der Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft . . . . . . . . 183 I. Im Falle der Selbstorganschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 II. Im Falle der Fremdorganschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 C. Mitwirkung der Personenhandelsgesellschafter bei der Auswahl der handlungsbefugten Organwalter der GbR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 I. Organisationsrechtliche Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 II. Tatsächliche Einflussmöglichkeiten der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . 187

14

Inhaltsverzeichnis 1. Einflussmöglichkeiten bei der Begründung der Organstellung . . . 187 2. Späterer Wechsel der Geschäftsleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 III. Pflicht zur Berücksichtigung der Belange der Personenhandelsgesellschaft unter dem Gesichtspunkt der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 1. Meinungsstand im Recht der GmbH & Co. KG(aA) . . . . . . . . . . . 188 2. Problemfelder der herrschenden Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 3. Treuepflichtbindung der leitenden BGB-Gesellschaft . . . . . . . . . . 190 a) Mitgliedschaftliche Treuepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 b) Organschaftliche Treuepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 c) Treuepflichtbindung im Falle der Selbstorganschaft . . . . . . . . . 192 d) Treuepflichtbindung der drittorganschaftlich handelnden BGBGesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 4. Pflicht zur Berücksichtigung der Belange der Personenhandelsgesellschaft als Problem der Erstreckung der Treuepflicht auf Nichtgesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 a) Keine Treuepflichtbindung der BGB-Gesellschafter gegenüber der Personenhandelsgesellschaft prima facie . . . . . . . . . . . . . . 193 b) Keine abgeleitete Treuepflichtbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 5. Meinungsstand zur Geltung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht für Nichtgesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 6. Der Geltungsgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht . . . . 197 a) Mitgliedschaftliches Gemeinschafts- und Vertrauensverhältnis

197

b) Mitgliedschaftliche Förderungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 c) Mitgliedschaftliche Einwirkungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 7. Voraussetzungen der Treuepflichtgeltung für Dritte . . . . . . . . . . . . 202 a) Erfordernis einer Sonderverbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 b) Spezifisch gesellschaftsrechtlich vermittelte qualifizierte Einwirkungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 8. Qualifizierte Einwirkungsmacht der BGB-Gesellschafter . . . . . . . 204 9. Kollision von Treuepflichtbindung und Personalhoheit der BGBGesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 a) Eingriff in das Selbstorganisationsrecht der BGB-Gesellschaft

204

b) Interessenabwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 aa) Kein Anspruch auf Auswahl bestimmter Organperson . . . 205 bb) Unterlassungsanspruch bei Unzumutbarkeit . . . . . . . . . . . 206 cc) Verfolgung eines weiteren Gesellschaftszwecks . . . . . . . . 207 D. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208

Inhaltsverzeichnis

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§ 11 Einflussmöglichkeiten auf die Auswahl der Geschäftsleitung der BGBGesellschaft kraft Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 A. Übertragung der Einsetzungskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 I. Verbandssouveränitätsrechtliche Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 II. Zulässigkeit der Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 B. Schuldrechtliche Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 I. Benennungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 II. Zustimmungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 C. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 3. Abschnitt Das Handeln der BGB-Gesellschaft als Organ der Personenhandelsgesellschaften

217

§ 12 Die Führung der Geschäfte durch die BGB-Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . 217 A. Implementierung der Gesamtgeschäftsführung in die Handlungsorganisation der Personenhandelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 I. Das Prinzip der Einzelgeschäftsführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 II. Ersetzung durch das Prinzip der Gesamtgeschäftsführung . . . . . . . . . 218 B. Rechtsstellung der geschäftsführenden BGB-Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . 219 I. Gesetzliche Rahmenbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 II. Umfang der Geschäftsführungsbefugnis – Betreiben eines Handelsgewerbes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 III. Pflicht zur persönlichen Amtsausübung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 IV. Weisungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 1. Weisungsrecht gegenüber der BGB-Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . 223 a) Im Falle der Selbstorganschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 b) Im Falle der Fremdorganschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 aa) Grundsätzliches Bestehen eines Weisungsrechtes . . . . . . . 224 bb) Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Verbandssouveränität 224 2. Weisungsrecht gegenüber den Organwaltern der BGB-Gesellschaft 226 a) Im Falle der Selbstorganschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 b) Im Falle der Drittorganschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 c) Vereinbarung eines unmittelbaren Weisungsrechtes . . . . . . . . . 228 V. Die organschaftliche Haftung der BGB-Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . 229 1. Rechtsgrundlage der Organhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229

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Inhaltsverzeichnis a) Im Falle der Selbstorganschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Im Falle der Fremdorganschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Pflichten der geschäftsführenden BGB-Gesellschaft . . . . . . . . . . . 3. Zurechnung von Fehlverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Sorgfaltsmaßstab – Anwendung von § 708 BGB? . . . . . . . . . . . . . a) Die Ratio legis des § 708 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Keine Anwendung des § 708 BGB auf die BGB-Gesellschaft . c) Auswirkung auf das Innenverhältnis der BGB-Gesellschaft? . . VI. Insbesondere: Die Haftung der Organwalter der BGB-Gesellschaft gegenüber der Personenhandelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Organwalter der BGB-Gesellschaft als Organe der Personenhandelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anknüpfungspunkt der Drittschutzwirkung . . . . . . . . . . . . . . . b) Voraussetzungen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nach herrschender Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Leistungsnähe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gläubigernähe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Keine Wohl-und-Wehe-Beziehung . . . . . . . . . . . . . . . (2) Fehlender Wille zur Verschaffung eines Direktanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Gefahr von Pflichtenkollisionen . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Keine Verbesserung der haftungsrechtlichen Situation cc) Erkennbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Schutzbedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Bejahung der Voraussetzung im Recht der GmbH & Co. KG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Keine Übertragung auf die vorliegende Untersuchung c) Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter unter Berücksichtigung abweichender Auffassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verzicht auf die Voraussetzung der Gläubigernähe? . . . . . bb) Kein Verzicht auf die Voraussetzung der Schutzbedürftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Echter Vertrag zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Haftung für sorgfaltswidrige Leitung – Korrelation von Leitungsmacht und Organverantwortlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Faktische Organschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gesamtanalogie zu den §§ 309 Abs. 1 und 2, 317 Abs. 3, 323 Abs. 1 S. 2 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Fehlende tatbestandliche Eingrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

229 230 231 232 233 234 236 238 240 242 244 244 245 246 247 248 248 249 250 251 252 252 253 254 254 256 257 259 260 262 264

Inhaltsverzeichnis

17

5. Organschaftliche Sonderverbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 a) Begründung der Sonderverbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 b) Vergleich mit anderen Sonderrechtsverhältnissen . . . . . . . . . . . 267 c) Haftung trotz fehlender Schutzbedürftigkeit der Personenhandelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 d) Inhalt der Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 e) Der Sorgfaltsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 f) Keine Haftung bei Ausführung rechtmäßiger Weisungen . . . . . 271 C. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 § 13 Vertretung von oHG und KG durch die BGB-Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . 272 A. Inkorporation der Gesamtvertretung in die Personenhandelsgesellschaft . 273 B. Fehlen einer zwingenden Fixierung der Vertretungsmacht . . . . . . . . . . . . 274 I. Gefahr des Leerlaufens von § 126 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 II. Problemlösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 1. Wahrung von § 126 Abs. 1 HGB durch die Koppelung der Vertretungsmacht an den Verbandszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 2. Analoge Anwendung von § 126 Abs. 2 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 C. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 4. Abschnitt Beendigung der Organstellung durch Entziehung der Handlungsbefugnisse

279

§ 14 Besonderheiten bei der Abberufung der BGB-Gesellschaft . . . . . . . . . . . . 279 A. Zurechnung von Fehlverhalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 B. Unwilligkeit zur Abberufung der Organwalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 § 15 Abberufungsdurchgriff auf die Organwalter der BGB-Gesellschaft . . . . . 281 A. Direkter und indirekter Abberufungsdurchgriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 B. Eingriff in die Organisationshoheit der BGB-Gesellschaft . . . . . . . . . . . . 282 I. Im Falle des direkten Abberufungsdurchgriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 II. Im Falle des indirekten Abberufungsdurchgriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 C. Beschränkung der Vertretungsmacht auf der Ebene der GbR . . . . . . . . . . 284 I. Ausgleich der gegenseitigen Interessen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284

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Inhaltsverzeichnis II. Möglichkeit zur Beschränkung der Vertretungsmacht . . . . . . . . . . . . . 285 III. Anspruchslösung oder analoge Anwendung von § 127 HGB? . . . . . . . 286 IV. Die Rechtsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 D. Einflussmöglichkeit auf die Abberufung der Organwalter kraft Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 I. Übertragung der Abberufungskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 II. Keine schuldrechtliche Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 E. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 5. Abschnitt Ausgewählte konzernrechtliche Fragen

290

§ 16 Die von der geschäftsführenden BGB-Gesellschaft abhängige Personenhandelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 A. Der konzernrechtliche Unternehmensbegriff als Ausgangspunkt der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 B. Die geschäftsführende GbR als herrschendes Unternehmen . . . . . . . . . . . 292 I. Begründung der Abhängigkeitslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Mitwirkung der Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ursprüngliche Abhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nachträgliche Abhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schutz durch das Wettbewerbsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Eignung des Wettbewerbsverbots als konzernrechtliches Schutzinstrument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Geltung des Wettbewerbsverbots für die herrschende BGB-Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Geltung des Wettbewerbsverbots für die vertretungsberechtigten Organwalter der BGB-Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zum Zurechnungsdurchgriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter . . . . . . . . . . cc) Wettbewerbsverbot aufgrund Sonderverbindung . . . . . . . . II. Pflichten der herrschenden BGB-Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schädigungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Keine Verlustausgleichspflicht der herrschenden BGB-Gesellschaft analog §§ 311, 317 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gesteigerte Informations- und Kontrollrechte . . . . . . . . . . . . . . . .

293 293 293 294 296 296 297 298 299 300 301 303 303 304 305

C. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306

Inhaltsverzeichnis

19

§ 17 Die von dem herrschenden Gesellschafter der GbR mittelbar abhängige Personenhandelsgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 A. Der herrschende BGB-Gesellschafter als mittelbar herrschendes Unternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 B. Die Haftung des mittelbar herrschenden Unternehmens gegenüber der abhängigen Personengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 I. II. III. IV.

Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Haftung als faktischer Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entsprechende Anwendung der §§ 311, 317 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . Haftung wegen Treuepflichtverletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

308 310 310 311

C. Geltung des Wettbewerbsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 D. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 § 18 Zusammenfassung und Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 A. Die Ergebnisse des ersten Teils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 B. Die Ergebnisse des zweiten Teils . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349

§ 1 Einführung A. Einleitung Die seit nunmehr über hundert Jahren in den §§ 705 ff. BGB geregelte Gesellschaft bürgerlichen Rechts hat wie kein anderer Verband Rechtsprechung und Lehre vor immer neue Herausforderungen gestellt. Als Grundform der Personengesellschaften bildet sie die vielgestaltigste Gesellschaftsform des deutschen Verbandsrechts. Längst begegnet uns die BGB-Gesellschaft nicht mehr nur als Zusammenschluss zur privaten Zweckverfolgung, auch aus dem Erwerbsleben ist sie nicht mehr wegzudenken. Heute sind – um nur einige Beispiele zu nennen – Anwaltssozietäten, Gemeinschaftspraxen, land- und forstwirtschaftliche Betriebe, Arbeitsgemeinschaften im Bau- und Investitionssektor, Emissions-, Kredit- und Finanzierungskonsortien sowie Beteiligungskonsortien in Form einer BGB-Gesellschaft organisiert 1. In dieser Arbeit geht es um die BGB-Gesellschaft in ihrer Rolle als Organ der Personenhandelsgesellschaften. Diese, bislang noch nicht näher behandelte Thematik wird in der Literatur lediglich indirekt im Rahmen des Problems erörtert, ob sich eine BGB-Gesellschaft als persönlich haftende Gesellschafterin an einer offenen Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft beteiligen kann. Die in der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs noch abgelehnte 2 und bislang nicht neu entschiedene 3 Beteiligungsfähigkeit der GbR wird heute, auch im Hinblick auf § 162 Abs. 1 S. 2 HGB, der die Beteiligung an der KG nunmehr ausdrücklich zulässt, allgemein bejaht 4. Schließt man sich dem an, folgt die Fähigkeit der GbR, Organ der Personenhandelsgesellschaften zu sein, zwangsläufig 1 Einen Überblick über die Erscheinungsformen der BGB-Gesellschaft gibt etwa MünchKomm / BGB / Ulmer, vor § 705, Rn. 34 ff.; eingehend Breuninger, Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt im Wirtschaftsverkehr, BT, H, S. 146 ff. 2 BGHZ 46, S. 291 (296); BGH WM 1966, S. 188 (190). 3 Offen gelassen in BGH ZIP 1990, S. 505 (507). Die Beteiligung als Kommanditistin hielt der Bundesgerichtshof in einem neueren Urteil jedoch für möglich; vgl. BGHZ 148, S. 291 ff.; anders noch BGH WM 1986, S. 1280. 4 LG Berlin, NZG 2003, S. 580 ff.; Bergmann, ZIP 2003, S. 2231 ff.; Brodersen, Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, B, S. 15 ff.; Hauschke, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesellschafterin, Kapitel 4, D, S. 180 ff., E, S. 202 ff.; Klamroth, BB 1983, S. 796 ff.; MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 105, Rn. 96 ff.; Schmidt / Bierly, NJW 2004, S. 1210 ff.; Steinbeck, DStR 2001, S. 1162 ff.; anders noch die ältere Auffassung; vgl. neben den soeben zitierten

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§ 1 Einführung

aus dem im Recht der Personengesellschaften geltenden Prinzip der originären Mitgliederselbstverwaltung 5. Doch auch wenn die Eignung der BGB-Gesellschaft als persönlich haftende Gesellschafterin heute in zutreffender Weise anerkannt wird, ist der Aspekt ihrer damit verbundenen Organstellung bislang weitgehend unbeachtet geblieben. Das mag verwundern, denn Gesellschafterstellung und Organstellung sind keineswegs dasselbe 6. So hat jeder persönlich haftende Gesellschafter nicht nur mitgliedschaftliche, sondern auch organschaftliche Rechte 7, von denen das wichtigste gewiss das Recht auf Geschäftsführung und Vertretung ist. Freilich sind die im Rahmen der Beteiligungsfähigkeit diskutierten Fragen, allen voran das Problem der fehlenden Registerpublizität der BGB-Gesellschaft, auch für die Organstellung der GbR von Bedeutung. Hinter der in der Literatur getroffenen Feststellung, dass die GbR ihre selbstorganschaftlichen Aufgaben in oHG und KG gemäß §§ 114 ff., 125 ff. HGB wahrnehmen könne 8, verbergen sich indessen weitere und darüber hinausgehende Problemfelder. So hat die Organstellung der BGB-Gesellschaft in einer Personenhandelsgesellschaft zur Folge, dass sich deren Entscheidungszentrum auf die Ebene der GbR verlagert. Hieraus ergeben sich die vor allem im Recht der GmbH & Co. KG diskutierten und unter dem Stichwort mittelbare Organschaft 9 bekannten Besonderheiten. Denn wird die GbR organschaftlich für oHG und KG tätig, sind es stets die für sie handelnden natürlichen Personen, die die Leitung der Personenhandelsgesellschaft tatsächlich wahrnehmen. Diese besondere Situation wirft die Frage auf, wie das Verhältnis der für die GbR tätig werdenden Personen gegenüber der Personenhandelsgesellschaft im Einzelfall beschaffen ist. Neben diesen Detailproblemen gibt der Tatbestand der mittelbaren Organschaft Anlass, allgemeine Fragestellungen des Personengesellschaftsrechts näher zu problematisieren. Hervorzuheben ist insoweit vor allem der Grundsatz der Selbstorganschaft, der im Falle der mittelbaren Organschaft zu einem nur noch formal gewahrten Rechtsprinzip verkümmert.

BGH-Entscheidungen noch OLG Zweibrücken, OLGZ 1982, S. 155 ff.; aus der Literatur etwa Flume, Die Personengesellschaft, Kapitel I, § 4, IV, S. 63 f.; Hartmann / Hartmann, FS Werner, S. 217 (223 ff.); Hohner, NJW 1975, S. 718 f.; Staub / Ulmer, § 105, Rn. 96; Schlegelberger / Martens, § 161, Rn. 33a. 5 Vgl. Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, § 10, B, I, S. 235 f., in Bezug auf die Kapitalgesellschaft & Co. 6 So zutreffend Binz / Sorg, BB 1988, S. 2041 (2046), für die Komplementär-GmbH der GmbH & Co. KGaA. 7 Wiedemann, FS Heinsius, S. 949 (951). 8 So MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 105, Rn. 99. 9 Vgl. Schürbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 2, § 7, B, S. 189 ff. in Bezug auf die Kapitalgesellschaft & Co.

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B. Gang der Untersuchung Der Gang der Untersuchung ist durch das Vorstehende determiniert. Bevor die organschaftliche Stellung der BGB-Gesellschaft im Detail beleuchtet werden kann, sind die sich insoweit stellenden allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Fragen in einem allgemeinen Teil vor die Klammer zu ziehen. Dort ist zunächst den Grundzügen unmittelbaren und mittelbaren Organhandelns, insbesondere der Frage nach der Rechtsnatur des Organhandelns nachzugehen, woraus sich gleichzeitig die Notwendigkeit ergibt, die Rechtsnatur der juristischen Person sowie der Personengesellschaften etwas näher zu untersuchen. Da nur eine rechtsfähige BGB-Gesellschaft Organ der Personenhandelsgesellschaften sein kann, wird es im Anschluss unumgänglich sein, die zur Erlangung von Rechtsfähigkeit notwendigen Voraussetzungen zu präzisieren sowie die Handlungsorganisation der BGB-Gesellschaft einer genaueren Begutachtung zu unterziehen. Den Abschluss des allgemeinen Teils wird der Grundsatz der Selbstorganschaft bilden. Im Rahmen des zweiten Teils dieser Arbeit wird zunächst auf die mit der Organstellung der GbR in Zusammenhang stehende Problematik ihrer Beteiligungsfähigkeit an oHG und KG einzugehen sein, wobei auf dem Problem der fehlenden Registerpublizität der BGB-Gesellschaft das Hauptaugenmerk liegen wird. Daran schließt eine Darstellung der Eingliederung der GbR in die Handlungsorganisation der Personenhandelsgesellschaften an. Dabei wird das aus dem Tatbestand der mittelbaren Organschaft folgende Problem der Verschiebung der Personalkompetenz im Mittelpunkt stehen. In dem darauf folgenden Abschnitt über die Geschäftsführung wird vor allem die Frage interessieren, ob und unter welchen Voraussetzungen ein organisationsrechtlicher Durchgriff auf die für die BGB-Gesellschaft handelnden natürlichen Personen in Betracht kommt. Nach der Darstellung der bei der Abberufung der GbR zu berücksichtigenden Besonderheiten werden einige ausgewählte konzernrechtliche Fragestellungen den Abschluss der Arbeit bilden.

1. Teil

Allgemeine Grundlagen 1. Abschnitt

Grundzüge unmittelbarer und mittelbarer Organschaft § 2 Das organschaftliche Handeln A. Der Organbegriff Beschäftigt man sich mit dem Themenbereich Organschaft, steht am Anfang jeder Überlegung die Frage, was unter einem Organ im gesellschaftsrechtlichen Sinne zu verstehen ist. Obwohl der Begriff des Organs heute allgemein gebräuchlich ist, wird darauf hingewiesen, dass er noch weitgehend ungeklärt ist 1 oder jedenfalls beträchtliche Unschärfen aufweist 2. Der maßgebliche Grund hierfür besteht darin, dass der kooperationsrechtliche Normbestand zwar durchweg von der Existenz von Organen ausgeht, den Begriff jedoch nicht näher bestimmt. Auch Rechtsprechung und Lehre ist es bislang nicht gelungen, eine allgemein anerkannte Definition herauszuarbeiten. I. Generell-funktionelle Komponente Das Wort Organ leitet sich von dem altgriechischen Begriff „organon“ ab und bedeutet Werkzeug 3. Organe einer Gesellschaft sind demnach diejenigen Personen, deren sich der Verband bedient. Ganz in diesem Sinne bestimmt das moderne Schrifttum den Organbegriff zunächst in generell-funktioneller Weise 4: 1 Beuthien / Gätsch, ZHR 156 (1992), S. 459 (467); vgl. auch MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 256 (bis in die jüngste Zeit keine umfassende Klärung erfahren). 2 Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 1, § 3, B, S. 35. 3 Brockhaus, 16. Band, S. 288. 4 Flume, Die juristische Person, Kapitel V, § 11, I, S. 377; Herfs, Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozess der GmbH, 1. Kapitel, B, S. 64; MünchKomm / BGB /

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Um am Rechtsleben teilnehmen zu können, muss jedes Rechtssubjekt – sei es eine natürliche oder eine juristische Person – einen Willen bilden und diesen nach außen transportieren können. Letztlich ist aber immer nur eine natürliche Person im Stande, gestaltend auf ihre Umgebung einzuwirken. Will die Gesellschaft ihre rechtliche Selbstständigkeit daher in Handlungsfähigkeit umsetzen, ist sie auf das Handeln natürlicher Personen – ihrer Organe – angewiesen. Hieraus ergibt sich eine erste Definition des Organbegriffs: Organe sind diejenigen Personen oder Personengruppen, die den Willen einer im Rechtsverkehr als rechtsfähig anerkannten Organisation bilden und in die Tat umsetzen 5. II. Institutionelle Komponente Eine solche, lediglich generell-funktionelle Bestimmung des Organbegriffs greift freilich zu kurz. Denn nicht jede natürliche Person, die Entscheidungen für und gegen den Verband trifft, ist auch Organ 6. Andernfalls nämlich müsste man auch individualrechtlich Bevollmächtigte oder leitende Angestellte als Organ qualifizieren. Die Eigenschaft als Organ setzt daher weiterhin voraus, dass die Person oder Personengruppe als selbstständige Institution in die Organisationsverfassung des Verbandes eingegliedert ist 7. Organe sind also Entscheidungsträger, die mit der Gründung der Gesellschaft kraft Gesetzes oder Gesellschaftsvertrages als Bestandteil des Verbandes entstehen. Insoweit unterscheidet sich die Organschaft von der schlichten BGB-Vollmacht dadurch, dass die Befugnis zum Handeln mit Wirkung für die Gesellschaft statuarisch verankert ist. III. Spezifisch-funktionelle Komponente Organe zeichnen sich weiterhin dadurch aus, dass sie neben ihrem generellen Auftrag, den Verband überhaupt handlungsfähig zu machen, innerhalb der Verbandsorganisation eine spezifische Funktion wahrnehmen. Die Organeigenschaft setzt daher die Übernahme von Aufgaben innerhalb und für die Gesellschaft vorUlmer, § 705, Rn. 256; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14, II, 1, S. 408; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, 2. Kapitel, § 5, III, 2, S. 150. 5 Flume, Die juristische Person, Kapitel V, § 11, I, S. 377; Herfs, Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozess der GmbH, 1. Kapitel, B, S. 64; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 256. 6 So offenbar jedoch Mertens, ZGR 1994, S. 426 (427). 7 BGHZ 16, S. 17 (25) (Organeigenschaft des Abschlussprüfers); BGHZ 43, S. 261 (263) (Organeigenschaft eines gesellschaftsvertraglich vorgesehenen Schiedsgerichts); Herfs, Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozess der GmbH, 1. Kapitel, B, II, 3, S. 67; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 1, § 3, D, I, S. 48 f.

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1. Teil, 1. Abschn.: Grundzüge unmittelbarer und mittelbarer Organschaft

aus 8. Entsprechend der ihnen zugeordneten Kompetenzen lassen sich Willensbildungs-, Leitungs- und Aufsichtsorgane unterscheiden 9. Willensbildungsorgan ist die in der Gesellschafterversammlung zusammengefasste Gesamtheit der Gesellschafter. Hier üben die Gesellschafter ihre Mitgliedschaftsrechte aus und entscheiden über grundsätzliche Fragen des Verbandslebens. Von Bedeutung sind Willensbildungsorgane vor allem in den Kapitalgesellschaften, wo sie mit den Vorschriften der §§ 48 ff. GmbHG (Gesellschafterversammlung der GmbH) sowie den §§ 118 ff. AktG (Hauptversammlung der AG) besondere gesetzliche Regelung erfahren haben 10. Jeder Verband verfügt ferner über Leitungsorgane. Diese führen die Geschäfte und vertreten die Gesellschaft nach außen. Hervorzuheben ist hier etwa der Vorstand des Vereins (§§ 26 ff. BGB) und der Aktiengesellschaft (§§ 76 ff. AktG) sowie die Geschäftsführung der GmbH (§§ 35 ff. GmbH). In dem für diese Untersuchung relevanten Bereich des Personengesellschaftsrechts erfolgt die Geschäftsleitung gemäß dem gesetzlichen Regelungsmodell durch die (persönlich haftenden) Gesellschafter 11. Was schließlich die Aufsichtsorgane anbelangt, so handelt es sich bei diesen um Kontrollorgane, deren Aufgabe darin besteht, die Leitungsorgane zu überwachen. Zu nennen ist hier vor allem der Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft und der Genossenschaft (§§ 95 ff. AktG, 9 GenG) 12.

8 Beuthien / Gätsch, ZHR 156 (1992), 459 (469); Hammen, WM 1994, S. 765 (767); C. Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2. Teil, § 9, A, I, 1a, S. 159; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 1, § 3, C, II, S. 44; Semrau, Die Dritteinflussnahme auf die Geschäftsführung, Teil 1, C, III, 1a, dd, (1), S. 79; Wiedemann, FS Schilling, S. 105 (109). 9 Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 1. Teil, 1. Abschnitt, § 3, A, S. 65; Koenen, Die Zurechnung von Organverhalten, Teil 1, C, 1c, aa, S. 26; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14, II, 1, S. 408; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 1, § 3, S. 30 ff. 10 Bei den Personengesellschaften fehlt eine ausdrückliche gesetzliche Regelung. Jedoch entspricht es allgemeiner Auffassung, dass auch hier eine Gesellschafterversammlung als Willensbildungsorgan eingerichtet werden kann, vgl. nur Bamberger / Roth / Timm / Schöne, § 705, Rn. 147; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 258; Staudinger / Habermeier, § 709, Rn. 11. 11 Vgl. die Regelungen der §§ 709, 714 BGB, 114, 125, 161 Abs. 2 HGB. 12 In der GmbH ist die Einrichtung eines Aufsichtsrates hingegen fakultativ möglich, § 52 GmbHG. In den Personengesellschaften kann ein Beirat gebildet und diesem die Aufgaben eines Aufsichtsrates übertragen werden; siehe etwa K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14, II, 1, S. 409, m.w. N.

§ 2 Das organschaftliche Handeln

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IV. Institutionell-funktioneller Organbegriff Es ergibt sich ein institutionell-funktioneller Organbegriff 13: Organe sind diejenigen Einrichtungen des Verbandes, denen durch Gesetz oder Statut Aufgaben zugewiesen sind, die der Erreichung des Gesellschaftszwecks dienen 14. Soweit das Thema der vorliegenden Untersuchung betroffen ist, also von der BGBGesellschaft als Organ der Personenhandelsgesellschaften die Rede ist, geht es mithin um die BGB-Gesellschaft in ihrer Eigenschaft als in die Verbandsorganisation von oHG und KG eingegliederte Institution, der durch den Gesellschaftsvertrag die Aufgabe der Geschäftsführung und Vertretung zugeordnet ist.

B. Grundverständnis organschaftlichen Handelns In der Literatur liegt der Schwerpunkt bei der Bestimmung des Organbegriffs oft nicht so sehr auf institutionell-funktionellen Gesichtspunkten, als vielmehr auf solchen der Handlungszurechnung. So liest man, Organe seien diejenigen Personen, deren Verhalten dem Verband im Verhältnis zu Dritten zugerechnet wird 15. Angesprochen ist hiermit erneut die generelle Funktion der Organe, die Gesellschaft als solche handlungsfähig zu machen. Denn ohne dass das Verhalten der Organe auf den Verband übertragen wird, ist ein Handeln des Verbandes nicht denkbar. Dass es daher eines Mechanismus bedarf, mit dem das Organhandeln dem Verband zugerechnet wird, ist nicht weiter begründungsbedürftig. Viel schwieriger zu beantworten ist die Frage, wie das Handeln der Organe für den Verband in rechtstheoretischer Hinsicht einzuordnen ist. I. Der Streit zwischen Vertretertheorie und Organtheorie Hierüber wird seit dem 19. Jahrhundert ausgiebig gestritten. Gegenüber stehen sich Vertretertheorie und Organtheorie als zwei grundsätzliche Verständnisansät13 Beuthien / Gätsch, ZHR 156 (1992), S. 459 (468); Buck, Wissen und juristische Person, 2. Teil, § 10, I, 1, S. 194 f.; Jacoby, Das private Amt, § 5, D, III, 1, S. 196; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 256a; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 1, § 3, S. 31 ff.; aus dem öffentlichen Recht: Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Teil, § 21, II, 2, S. 530, Rn. 22 ff. 14 Freilich kann die hier knapp gehaltene Darstellung nicht alle Zweifelsfragen und Randbereiche des Organbegriffs abdecken. Zu verweisen ist daher auf die ausführliche und lesenswerte Darstellung von Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 1, § 3, S. 30 ff.; eingehend auch Semrau, Die Dritteinflussnahme auf die Geschäftsführung, Teil 1, C, III, 1, S. 42 ff. 15 Soergel / Hadding, § 26, Rn. 3; Staudinger / Weick, Einl. zu §§ 21 ff., Rn. 53; ähnlich Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band I, § 4, II, 3a, S. 212 f.

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1. Teil, 1. Abschn.: Grundzüge unmittelbarer und mittelbarer Organschaft

ze organschaftlichen Handelns 16. Beide Theorien sind aufs Engste mit der Frage nach dem Wesen der juristischen Person verknüpft. Nach der grundlegend von Friedrich Karl von Savigny 17 propagierten römischrechtlichen Vertretertheorie ist die juristische Person zwar Rechtssubjekt, als solches jedoch unfähig, einen eigenen Willen zu bilden und danach zu handeln. Wie nicht geschäftsfähige Menschen sei der Verband daher darauf angewiesen, durch verfassungsmäßig berufene natürliche Personen vertreten zu werden 18. Organhandeln sei demzufolge nicht anders zu qualifizieren, als das Handeln eines gesetzlichen Vertreters, welches dem Verband als eigenes „angerechnet“ werde 19. Demgegenüber begreift die maßgeblich von Otto von Gierke 20 vorgetragene deutschrechtliche Organtheorie die juristische Person als willens- und handlungsfähige „reale Gesamtperson“, die nicht lediglich durch ihre Organe vertreten wird, sondern gleichsam durch diese handelt. Nach der Organtheorie ist das Wollen und Handeln der Verbandsorgane ein Wollen und Handeln der juristischen Person selbst, Organhandeln also Eigenhandeln des Verbandes 21. 1. Uneinheitlichkeit der gesetzlichen Regelungen

Obgleich die Organtheorie heute der herrschenden Meinung entspricht, konnte sie sich bislang nicht endgültig durchsetzen. Maßgebliche Ursache hierfür ist die Uneinheitlichkeit des Normenbestandes im Vereinsrecht des BGB. So ist gemäß § 31 BGB der Verein für Delikte seines verfassungsmäßigen Organs, das es in Ausübung seiner Tätigkeit gegenüber Dritten begeht, verantwortlich. Indem die Vorschrift den Verein selbst für deliktsfähig erklärt, scheint sie den 16 Siehe etwa die Darstellungen bei Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 1. Teil, 1. Abschnitt, § 2, A, S. 28 ff; Beuthien, FS Zöllner, S. 87 ff; Enneccerus / Nipperdey, BGB AT I, § 103, IV, S. 615 ff.; Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 2. Teil, § 7, S. 151 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10, I, 2, S. 250 ff. 17 v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Band 2, § 90, S. 281 ff. 18 v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Band 2, § 90, S. 282 f. 19 v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Band 2, § 91, S. 292; maßgeblicher Verfechter der Vertretertheorie aus heutiger Zeit ist Flume, Die juristische Person, Kapitel V, § 11, I, S. 377 ff.; daneben v. Tuhr, BGB AT I, § 32, II, S. 461 ff.; weitere Nachweise bei Martinek, Repräsentantenhaftung, Kapitel I, A, S. 27, Fn. 56. 20 v. Gierke, Genossenschaftstheorie, Kapitel IV, I, S. 603 ff.; ders., Deutsches Privatrecht I, 2. Kapitel, § 67, I, S. 518 ff. 21 Beuthien, NJW 1999, S. 1142 f.; ders., FS Zöllner, S. 87 (89 ff.); Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 1. Teil, 1. Abschnitt, § 2, A, S. 38 ff.; v. Gierke, Genossenschaftstheorie, Kapitel IV, I, S. 624; Koenen, Die Zurechnung von Organverhalten bei juristischen Personen, Teil 1, B, 3, S. 15 f.; MünchKomm / BGB / Reuter, § 26, Rn. 11; Soergel / Hadding, § 26, Rn. 2.

§ 2 Das organschaftliche Handeln

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Grundgedanken der Organtheorie klar zum Ausdruck zu bringen: Das deliktische Handeln des Organs ist ein Handeln der Körperschaft selbst 22. Doch wäre es verfehlt, die Organtheorie hiermit als positiv-rechtlich festgeschrieben anzusehen. Denn im Gegensatz zum gesetzgeberischen Votum in § 31 BGB heißt es in § 26 Abs. 2 S. 1 Halbs. 2 BGB, der Vereinsvorstand habe „die Stellung eines gesetzlichen Vertreters“. Diese Formulierung deutet darauf hin, dass die Beziehung der Organe zum Verband dem Recht der Stellvertretung folgt, woraus ebenfalls mit einiger Berechtigung geschlossen werden kann, die Stellung der Organe unterscheide sich von jener eines gesetzlichen Vertreters nicht 23. Doch zwingend zugunsten einer der beiden Theorien spricht weder § 26 Abs. 1 S. 2 BGB noch § 31 BGB. Denn einerseits besagt § 26 Abs. 2 S. 1 BGB eben nur, der Vorstand habe die Stellung eines gesetzlichen Vertreters, nicht aber, dass er tatsächlich gesetzlicher Vertreter ist 24. Andererseits lässt sich die auf den ersten Blick als Bestätigung der Organtheorie deutbare Regelung des § 31 BGB 25 aus Sicht der Vertretertheorie ohne weiteres auch als bloße Billigkeitsvorschrift verstehen, mit der die als solche handlungsunfähige juristische Person zumindest die Nachteile zu tragen hat, die dadurch entstehen, dass sie mittels Vertretung am Rechtsverkehr teilnimmt 26. 2. Keine Stellungnahme des Gesetzgebers

Aus der Entstehungsgeschichte der Vorschriften lässt sich ein eindeutiger Befund nicht herleiten. Zwar war die erste Kommission vom Grundsatz her noch der Vertretertheorie zugeneigt 27 und fügte die dem heutigen § 31 BGB entspre22

Von vielen wird § 31 BGB als entscheidendes Argument zugunsten der Organtheorie herangezogen; siehe etwa Berghoff, Die organschaftliche Vertretung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, Kapitel 2, A, S. 19; Beuthien, FS Zöllner, S. 87 (91); Eneccerus / Nipperdey, BGB AT I, § 103, IV, 2, S. 617 f.; Hübner, BGB AT, 2. Abschnitt, § 13, IV, 2, S. 117, Rn. 197; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10, I, 2b, S. 251. 23 Vgl. Beuthien, FS Zöllner, S. 87 (90). 24 In § 44 des 1. Entwurfs zum BGB hieß es dagegen noch: „Der Vorstand ist der gesetzliche Vertreter der Körperschaft“. 25 Genau genommen müsste jedoch die Organtheorie § 31 BGB als überflüssig ansehen, denn wenn die juristische Person von Natur aus handlungs- und deliktsfähig ist, kann der Regelung allenfalls deklaratorischer Charakter zukommen; Martinek, Repräsentantenhaftung, Kapitel I, A, S,15 f. 26 v. Tuhr, BGB AT I, § 32, II, S. 464; Windscheid / Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts I, § 59, S. 271 f.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band I, § 4, II, 3a, S. 213. Oft wird in diesem Zusammenhang argumentiert, es gelte, eine Gleichbehandlung von natürlicher und juristischer Person herzustellen; vgl. auch Martinek, Repräsentantenhaftung, Kapitel 1, A, S. 19, der von einer Konnexität von Geschäfts- und Deliktsfähigkeit spricht. 27 So heißt es in den Motiven zum Entwurf des BGB zu § 44 BGB, der Vorläufervorschrift zum heutigen § 26 BGB: „Die Körperschaft als künstlich geschaffene, willenlose

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1. Teil, 1. Abschn.: Grundzüge unmittelbarer und mittelbarer Organschaft

chende Regelung des § 46 in der Tat lediglich aus „Zweckmäßigkeitsrücksichten“ in den Entwurf des BGB ein 28. Auf Grund der hieran geübten Kritik war die zweite Kommission indes darauf bedacht, sich jeder Stellungnahme zu enthalten 29. In den Protokollen heißt es dann auch lediglich, dass „die Entscheidung der Konstruktionsfrage, ob die juristische Person ein handlungsfähiges Wesen sei und sich durch ihre Organe im Verkehr betätige oder ob sie handlungsunfähig sei und deshalb der Vertretung bedürfe, der Wissenschaft überlassen bleiben sollte“ 30. Vor diesem Hintergrund ist auch die Fassung des heutigen § 26 Abs. 2 S. 1 BGB zu verstehen: Durch die Formulierung „sollte dem Missverständnisse begegnet werden, als ob der Entwurf bezüglich des Wesens der juristischen Person einer bestimmten Theorie folge, während man andererseits die Vorteile wahren wollte, welche sich durch den Verweis auf die Vorschriften von der gesetzlichen Stellvertretung hinsichtlich des Umfangs der Vertretungsmacht des Vorstandes ergaben“ 31. 3. Ergebnis

Es bleibt festzuhalten, dass sich weder aus § 31 BGB noch aus § 26 BGB eine eindeutige Systementscheidung zugunsten Organ- oder Vertretungstheorie erkennen lässt 32. Allerdings hilft die Erkenntnis, dass es sich bei der Diskussion um Vertreter- und Organtheorie lediglich um einen Teilaspekt der grundsätzlichen Frage um das Wesen der juristischen Person handelt, in dem sich die Trägerin von Rechten bedarf der Vertretung. Nur durch Vertreter kann sie am Verkehre teilnehmen“; Motive zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches, 1. Band, amtliche Ausgabe, 1898, S. 94. Auf Seite 97 heißt es weiter: „[...] soweit die Körperschaft, wenn sie willensfähig wäre, selbst handeln könnte, kann der gesetzliche Vertreter für sie tätig werden“. 28 Motive zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches, 1. Band, amtliche Ausgabe, 1898, S. 102 f.: „Gemäß der gegenwärtigen Vorschrift soll die Körperschaft verantwortlich sein auch für unerlaubte Handlungen, welche der Vorstand bzw. ein Mitglied desselben in Ausübung seiner Vertretungsmacht begeht. Die Vorschrift beruht auf Zweckmäßigkeitsrücksichten“. Weiter wird ausgeführt, die neuere Rechtsentwicklung zeige die entschiedene Neigung, eine Haftung der Körperschaft für die unerlaubten Handlungen ihrer Vertreter eintreten zu lassen. Die Neigung gründe sich in einem „schwer von der Hand zu weisenden Verkehrsbedürfnis“. 29 Flume, Die juristische Person, Kapitel V, § 1, III, S. 20. 30 Protokolle I, S. 1023, abgedruckt bei Mugdan, die gesammelten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 1. Band, 1899, S. 609. 31 Protokolle I, S. 1023, abgedruckt bei Mugdan, die gesammelten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 1. Band, 1899, S. 609. 32 Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 1. Teil, 1. Abschnitt, § 2, A, S. 41; Flume, Die juristische Person, Kapitel I, § 1, III, S. 21; Koenen, Die Zurechnung von Organverhalten bei juristischen Personen, Teil 1, B, 1, S. 12 f.; Martinek, Repräsentantenhaftung, Kapitel 1, A, S. 17.

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organschaftliche Seite eben dieser Frage widerspiegelt 33. Erst der Blick auf die juristische Person kann daher zur Klärung der aufgeworfenen Frage führen. II. Die juristische Person Seit dem heftig geführten Meinungsstreit über das Wesen der juristischen Person im späten 19. Jahrhundert haben sich bis heute eine Fülle und in den Nuancen kaum noch zu überblickende Anzahl verschiedener Theorien herausgebildet 34. Diese im Einzelnen darzustellen, kann nicht Ziel der vorliegenden Untersuchung sein. Näher einzugehen ist lediglich auf jene Theorien, welche das Fundament von Vertreter- und Organtheorie bilden. 1. Die Fiktionstheorie

Grundlage der Vertretertheorie ist die ebenfalls auf Friedrich Karl von Savigny zurückgehende und als Fiktionstheorie bezeichnete Lehre von der juristischen Person 35. Beseelt von einem Verständnis des sich in sittlicher Autonomie selbst bestimmenden Menschen, geht Savigny von der Prämisse aus, dass nur dem Individuum (natürliche) Rechtsfähigkeit zukomme 36. Die juristische Person hingegen sei lediglich ein „künstliches, durch bloße Fiction angenommenes Subject“ 37, auf das die „natürliche Beglaubigung“ 38 des Menschen durch staatlichen Zuweisungsakt übertragen werde 39. Für Savigny erschöpft sich der Begriff der juristischen Person in ihrer privatrechtlichen Eigenschaft der Vermögensfähigkeit 40. Handlungsfähigkeit will er dem Verband nicht zuerkennen. Denn 33 Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 2. Teil, § 6, H, S. 147; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10, I, 2, S. 250; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 1, § 2, C, I, S. 17 f. 34 Siehe nur die Darstellungen bei Flume, Die juristische Person, Kapitel I, § 1, S. 1 ff.; John, Die organisierte Rechtsperson, 1. Teil, 1. Abschnitt, S. 22 ff.; Raiser, AcP 199 (1999), S. 104 (108 ff.); Wieacker, FS Huber, S. 339 ff.; Wolff, Organschaft und juristische Person, Band I, 1. Abschnitt, I. Kapitel, S. 1 ff. 35 Zur Fiktionstheorie siehe Flume, Die juristische Person, Kapitel I, § 1, I, 2, S. 3 ff.; John, Die organisierte Rechtsperson, 1. Teil, 1. Abschnitt, A, 1, S. 26 f.; Rittner, Die werdende juristische Person, Teil II, 7. Kapitel, A, I, S. 180 ff.; Wieacker, FS Huber, S. 339 (361 f.); Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band I, § 4, I, 1a, S. 192; Wolff, Organschaft und juristische Person, 1. Abschnitt, I. Kapitel, § 1, S. 2 ff. 36 v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Band 2, § 60, S. 2. 37 v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Band 2, § 85, S. 236: „Ein solches Subjekt nennen wir eine juristische Person, d. h. eine Person, die nur zu juristischen Zwecken angenommen wird“. 38 v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Band 2, § 89, S. 289. 39 v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Band 2, § 89, S. 278. 40 Flume, Die juristische Person, Kapitel I, § 1, I, 2, S. 11.

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1. Teil, 1. Abschn.: Grundzüge unmittelbarer und mittelbarer Organschaft

Handlungen setzen ein denkendes und wollendes Wesen, einen einzelnen Menschen voraus, was eben die juristische Person als bloße Fiktion nicht sei 41. Die Vertretertheorie ist mithin unmittelbare Folge des als solchen nicht handlungsfähigen, lediglich fiktiv angenommenen Verbandes: Die Inkongruenz von Rechtsund Handlungsfähigkeit muss durch eine Vertretung als „künstliche Anstalt“ 42 aufgelöst werden. 2. Die Theorie der realen Verbandspersönlichkeit

Der Fiktionstheorie steht die durch Otto von Gierke geprägte Theorie der realen Verbandspersönlichkeit 43 entgegen. Nach Gierke, der im Sinne einer „Realitätstheorie“ die germanische Genossenschaftstheorie 44 weiterentwickelte, sind die juristischen Personen „reale Gesamtpersonen“ 45, die, im Unterschied zur Interpretation Savignys, nicht bloß rechtsfähig, sondern auch willens- und handlungsfähig sind 46. Gierke betont die Wirklichkeit der juristischen Person als sozialen Organismus, der als geistig-leibliche Lebenseinheit Wollen und das Gewollte in die Tat umsetzen kann 47. Trotz des unterschiedlichen Verständnisses der juristischen Person ist aber auch Gierke dem Gesetzespositivismus verhaftet. Wie Savigny vertritt er, dass die Rechtsfähigkeit eines Verbandes allein auf einem Verleihungsakt der Rechtsordnung beruhe 48. Für Otto von Gierke liegt die Frage nach der Rechtsnatur organschaftlichen Handelns auf der Hand: nicht die gesetzlichen Vertreter des Verbandes handeln; die Verbandsperson handelt selbst.

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v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Band 2, § 90, S. 282. v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Band 2, § 90, S. 283. 43 Zur Theorie der realen Verbandspersönlichkeit ausführlich Flume, Die juristische Person, Kapitel I, § 1, II, S. 17 f., daneben Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band I, § 4, I, 1, S. 193 ff.; Wolff, Organschaft und juristische Person, Band 1, 1. Abschnitt, I. Kapitel § 2, S. 4 ff. 44 Die germanische Genossenschaftslehre geht auf den Lehrer v. Gierkes, Georg Beseler zurück; vgl. Beseler, Volksrecht und Juristenrecht, Hauptband, 6. Kapitel, S. 158 ff. 45 v. Gierke, Deutsches Privatrecht I, 2. Kapitel, § 59, I, 1, S. 470, § 62, I, 479; ders., Genossenschaftstheorie, Kapitel IV, I, S. 603. 46 v. Gierke, Deutsches Privatrecht I, 2. Kapitel, § 59, II, 4, S. 472; ders., Genossenschaftstheorie, Kapitel IV, I, S. 603. 47 Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band I, § 4, I, 1, S. 194. 48 v. Gierke, Deutsches Privatrecht I, 2. Kapitel, § 59, II, 1, S. 471: „Die Verbandsperson ist nur kraft Rechtsatzes Person. [...] sie besteht so gut wie die Einzelperson nur insoweit, als objektives Recht sie anerkennt“. 42

§ 2 Das organschaftliche Handeln

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3. Stellungnahme

Bevor eine Streitentscheidung erfolgen kann, sind die genannten Theorien in ihrem Aussagegehalt zu präzisieren. Dabei wird sich zeigen, dass sowohl die Fiktionstheorie als auch die Theorie der realen Verbandspersönlichkeit im Ansatz von ähnlichen Voraussetzungen ausgehen. Die zutreffenden Schlüsse hingegen zieht allein die Gierke’sche Auffassung eines willens- und handlungsfähigen Verbandes. a) Vorrechtliche Existenz der Verbände Zur Beantwortung der Frage, ob der Verband selbst willens- und handlungsfähig ist, kommt es zunächst darauf an, ob man die juristische Person als real existierend anerkennt oder sie lediglich als fiktives Rechtsgebilde begreift. Denn wer die juristische Person bereits auf vorrechtlicher Ebene in die Welt der Imagination verbannt, wird keinen Anlass haben, ihr auf rechtlicher Ebene Handlungs- und Willensfähigkeit zuzubilligen. Soweit jedoch die Anerkennung der sozialen Wirklichkeit der juristischen Person, ihr „vorrechtliches Substrat“ 49 in Rede steht, unterscheiden sich Fiktionstheorie und die Theorie der realen Verbandspersönlichkeit nicht 50. Für Otto von Gierke bedeutete die tatsächliche Existenz der menschlichen Verbände das Grundgerüst seiner Realitätstheorie. Aber auch Friedrich Karl von Savigny erkannte die juristische Person als real existierend an. Es ist ein Missverständnis, wenn Savigny gelegentlich unterstellt wird 51, er habe die Realität menschlicher Zusammenschlüsse geleugnet und diese als bloße Schöpfungen der Rechtsgemeinschaft verstanden 52. Die entscheidende Aussage seiner Lehre ist einzig, dass der Begriff des Rechtssubjektes notwendig mit dem der natürlichen Person zusammenfalle, sodass die natürliche Rechtsfähigkeit des Menschen durch Fiktion auf den Verband übertragen werden müsse. Allein die durch staatliche Verleihung der Rechtssubjektivität erfolgende Gleich-

49 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8, II, 2, S. 188; Wolff, Organschaft und juristische Person, Band 1, 1. Abschnitt, I. Kapitel, § 2, I, S. 8; Wieacker, FS Huber, S. 339. 50 Der Gegensatz zwischen Fiktion- und Realitätstheorie wird daher häufig zu sehr betont. So spricht etwa v. Gierke, Genossenschaftstheorie, Kapitel IV, I, S. 603, davon, dass die beiden Theorien in dem „schärfsten“ Gegensatz zueinander stünden. 51 Vgl. v. Gierke, Deutsches Privatrecht I, 2. Kapitel, § 58, V, 1a, S. 463 f.; Palandt / Heinrichs, Einf. v. § 21, Rn. 1. 52 Dies hat in überzeugender Weise Flume, Die juristische Person, Kapitel I, § 1, I, 2, S. 3 ff., nachgewiesen; vgl. auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8, II, 4, S. 190 f. sowie Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 1, § 2, C, I, S. 18. Für Savigny ergibt sich die Realität der juristischen Person schon daraus, dass für ihn der Staat „die größte und wichtigste unter allen juristischen Personen [ist]“. Es ist jedoch absurd anzunehmen, Savigny hätte den Staat lediglich als Fiktion betrachtet.

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1. Teil, 1. Abschn.: Grundzüge unmittelbarer und mittelbarer Organschaft

setzung des Menschen mit der juristischen Person auf der Rechtsfolgenseite ist die eigentliche Fiktion der Fiktionstheorie 53. b) Verleihung von Rechtssubjektivität durch die Rechtsgemeinschaft Wie ausgeführt, ging auch Otto von Gierke davon aus, dass die Rechtssubjektivität eines Verbandes zwingend auf einem Zuweisungsakt der Rechtsgemeinschaft beruhe 54. Und in der Tat begegnet uns heute eine Situation, in der die Rechtsordnung den Verbänden in zahlreichen Bestimmungen, wie beispielsweise in den bekannten §§ 124 Abs. 1 HGB, 1 AktG und 13 GmbHG, oder aber im Rahmen richterlicher Rechtsfortbildung, wie die Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit der BGB (Außen-)Gesellschaft durch die Rechtsprechung 55 zeigt, Rechtsfähigkeit zuerkennt 56. Entscheidend dabei ist allerdings, dass sich der jeweilige Zuweisungsakt stets nur auf das Entstehen eines Rechtsträgers bezieht, nicht hingegen auf das diesem zugeordnete personale und sachliche Substrat 57. Das Recht nämlich ist nicht dazu berufen, die Gebilde, die wir juristische Person nennen, erst hervorzubringen; vielmehr hat es die vorgefundenen Verhältnisse reaktiv ordnend zu bewerten und auszugestalten 58. Neben dem Menschen findet es die von ihm gebildeten Zusammenschlüsse vor. Und so wie es den Menschen in den §§ 1 ff., 104 ff., 823 ff. BGB zur natürlichen Person macht 59, macht es aus seinen Verbänden die juristische Person 60. Die Verbände werden durch das 53 Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 2. Teil, § 7, A, III, S. 155. Man kann die Fiktion Savignys daher besser als Rechtsfolgenverweisung bezeichnen; Wieacker, FS Huber, S. 339 (361); Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band I, § 4, I, 1, S. 192, spricht insoweit von einer rechtstechnischen Verweisungsnorm. 54 Hintergrund dieser Auffassung war die damals diskutierte Reichweite staatlicher Einflussnahme bei dem Übergang vom Konzessionssystem zum System der Normativbestimmungen; vgl. Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 1, § 2, C, I, S. 19; ausführlich Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 2. Teil, § 7, B, II, S. 158 ff. 55 BGHZ 146, S. 341 („Weißes Ross“). 56 Vgl. hierzu auch Lehmann, AcP 2007, S. 225 (231 ff.). 57 Flume, Die juristische Person, Kapitel I, § 1, I, 2, S. 9, führt diesbezüglich aus: „Das entscheidende an der Konzeption Savignys ist, dass er auf die sozialen Gebilde selbst und nicht auf die Personen oder Sachen als ihr „Substrat“ abstellt, das mit der Rechtsfähigkeit als juristische Person begabt wird“. 58 v. Gierke, Genossenschaftsrecht, Kapitel IV, I, S. 609; Raiser, AcP 199 (1999), S. 104 (132); Regelsberger, Pandekten, Band I, § 75, I, S. 292; Wolff, Organschaft und juristische Person, Band I, 1. Abschnitt, I. Kapitel, § 2, I, S. 15. 59 Lehmann, AcP 2007, S. 225 (227 ff.). 60 Es ist daher keineswegs so, dass der Gesetzgeber durch die Bereitstellung der verschiedenen Gesellschaftsformen die menschlichen Verbände überhaupt erst erschaffen hat. Er gestaltete diese vielmehr aus Gründen der Rechtssicherheit und des Verkehrsschutzes in bestimmter Weise aus und reagierte damit auf das vorgefundene Bedürfnis nach

§ 2 Das organschaftliche Handeln

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Recht „in eine juristische Konstruktion gegossen, welche ihnen wie ein Rechtskleid übergezogen wird“ 61. Dies mag man mit Savigny durchaus als Fiktion bezeichnen. c) Die Konnexität von Rechts- und Handlungsfähigkeit Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass sowohl die Fiktionstheorie als auch die Theorie der realen Verbandspersönlichkeit die juristische Person als auf vorrechtlicher Ebene existierendes, durch besonderen Zuweisungsakt mit Rechtsfähigkeit ausgestattetes Rechtssubjekt begreifen. Soweit nun allerdings die Frage nach der Willens- und Handlungsfähigkeit der juristischen Person betroffen ist, kann die Fiktionstheorie Savignys nicht überzeugen. Allein aus dem Umstand, dass die Verbände in ihrer Eigenschaft als Rechtsträger „fiktive“ bzw. „künstliche“ Schöpfungen der Rechtsgemeinschaft sind, folgt nicht, dass sie auch willensund handlungsunfähig sein müssen 62. Im Gegenteil: Billigt man der juristischen Person Rechtsfähigkeit zu, ist ihr auch Handlungsfähigkeit zu bescheinigen. Andernfalls nämlich steht man vor dem Dilemma, zwar ein vermögensfähiges Rechtssubjekt geschaffen zu haben, das jedoch die Voraussetzungen zum Erwerb subjektiver Rechte nicht erfüllen kann, sondern, wie ein „Kind oder ein Wahnsinniger“ auf die Vertretung Dritter angewiesen ist 63. Anlass, das Auseinanderfallen von Rechts- und Handlungsfähigkeit mit Hilfe des Vertretungsrechts zu korrigieren, besteht indes nur, wenn auch die diesem Lösungswege zugrunde liegende Grundannahme des nicht handlungsfähigen Verbandes zutrifft. Diese Grundannahme beruht jedoch nicht auf einer Analyse vorgefundener Begebenheiten, sondern ist unbewiesene sozialtheoretische Prämisse. Eine juristisch überzeugende, über den Hinweis auf die personalistische Eigenart der Willensund Handlungsfähigkeit hinausgehende Begründung, liefert die Fiktionstheorie nicht 64. Dass der Annahme eines selbst willens- und handlungsfähigen Verbandes keine Bedenken entgegenstehen, bedeutet freilich nicht, dass der Theorie der realen kollektiver (wirtschaftlicher) Betätigung. So ist der gesellschaftsrechtliche Typenzwang nicht eine Frage des „Ob“, sondern eine Frage des „Wie“; Raiser, AcP 199 (1999), S. 104 (133). 61 So treffend formuliert von Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 1. Teil, 1. Abschnitt, § 2, A, V, S. 59. 62 So auch Beuthien, FS Zöllner, S. 89 (99). 63 Beuthien, FS Zöllner, S. 89 (99), spricht insoweit von einem Missverhältnis von Plan und Ergebnis; vgl. auch Koenen, Die Zurechnung von Organverhalten bei juristischen Personen, Teil 1, B, 3, S. 16. 64 Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band I, § 4, I, 1, S. 193, bezeichnet die Fiktionstheorie als „inhaltlich blutleer“, da sie als Rechtsfolgenverweisung nichts über die Tatbestandseite aussage.

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1. Teil, 1. Abschn.: Grundzüge unmittelbarer und mittelbarer Organschaft

Verbandspersönlichkeit im Einzelnen gefolgt werden kann. In der Begründung nämlich ist sie ebenfalls angreifbar. Die Kritik betrifft dabei nicht so sehr die aus heutiger Sicht kaum mehr nachvollziehbare anthromorph-bildhafte Ausdrucksweise, durch die Otto von Gierke die juristische Person mit dem Menschen verglich 65, sie jedoch entgegen mancherlei Unterstellung keineswegs mit diesem gleichsetzen wollte 66, als vielmehr die These der „psychischen Realität“ 67 der juristischen Person, d. h. der Annahme eines realen, von den Willen der Mitglieder zu unterscheidenden „Gemeinwillens“ 68. Ein tatsächlich existierender, psychisch-realer Verbandswille ist dem Beweis schlicht nicht zugänglich 69. Mit der empirisch nicht belegbaren, metaphysisch anmutenden Konstruktion eines Gesamtwillens ist auch die Theorie der realen Verbandspersönlichkeit im Grunde eine Fiktionstheorie 70. Obgleich daher Otto von Gierke durch die Gleichsetzung des menschlichen Willens mit einer Kollektivpsyche über das von ihm anvisierte Ziel hinausschoss, ist doch das von ihm gewonnene Ergebnis zutreffend: Dass der Wille der Verbandsmitglieder in einem rechtlich relevanten „Gesamtwillen“ zusammengeführt wird, ist die wesentliche Eigenschaft des Verbandes, ja sein ureigener Zweck. Warum der Verband deshalb einer eigens seinem juristischen Sinn dienenden Fähigkeit ermangeln sollte und ohne Not als rechtlich minderbemittelt 71 gedacht werden muss, ist nicht einzusehen. Selbstredend kann die juristische Person nicht im natürlich-menschlichen Sinne wollen und handeln. Der Wille des Verbandes kann daher auch nicht mit dem Willen des Menschen gleichgesetzt werden. Um 65 Besonders nachdrücklich zieht v. Gierke in der Rektoratsrede vor der Universität Berlin am 15. Oktober 1902 über das Wesen der menschlichen Verbände den Vergleich mit dem Menschen heran. Auf Seite 16 des Nachdrucks spricht er in Bezug auf die Verbandsorgane von „dem Haupte und den Gliedern“ des Verbandes. Weiter heißt es auf Seite 30: „[...] wie, wenn das Auge sieht oder der Mund spricht oder die Hand greift, so wird, wenn das Organ innerhalb seiner Zuständigkeit gehörig funktioniert, die Lebenseinheit des Ganzen unmittelbar wirksam. Durch das Organ offenbart sich die unsichtbare Verbandsperson als wahrnehmende und urteilende, wollende und handelnde Einheit“. 66 Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 2. Teil, § 7, B, III, 1, S. 161; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 1, § 2, C, I, S. 19. 67 v. Gierke, Genossenschaftstheorie, Kapitel IV, II, S. 630. 68 v. Gierke, Genossenschaftstheorie, Kapitel IV, I, S. 608, 611. 69 Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 2. Teil, § 7, B, III, 2, S. 162; Wolff, Organschaft und juristische Person, Band 1, 1. Abschnitt, I. Kapitel, § 2, I, S. 9, 12; Wieacker, FS Huber, S. 339 (370). 70 Flume, Die juristische Person, Kapitel I, § 1, II, S. 18; v. Tuhr, BGB AT I, § 32, II, S. 460; Koenen, Die Zurechnung von Organverhalten bei juristischen Personen, Teil 1, B, 2, S. 14; Wolff, Organschaft und juristische Person, Band 1, 1. Abschnitt, I. Kapitel, § 2, I, S. 17; Larenz / Wolf, BGB AT, § 9, I, 1, S. 149. 71 Beuthien, FS Zöllner, S. 89 (93), bezeichnet die durch die Fiktionstheorie beschriebene juristische Person gar als „Rechtskrüppel“.

§ 2 Das organschaftliche Handeln

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auf seine Rechtsumgebung einwirken zu können, genügt es vollauf, dass der Verband im Rechtssinne wollen und handeln kann. Ausreichend, aber auch erforderlich ist es daher, den Verbandswillen in einem rein juristischen Sinne zu begreifen 72, nämlich als nichts anderes als den inneren Teil einer Willenserklärung 73. Er geht aus einem Akt der organisierten Willensbildung hervor und wird durch die Organe des Verbandes nach außen getragen. d) Ergebnis: Organhandeln ist Eigenhandeln Damit ist die Entscheidung gefallen: Die juristische Person ist selbst willensund handlungsfähig. Sie wird nicht durch ihre Organe vertreten, sie handelt durch ihre Organe selbst. Mit dieser Sichtweise kann nicht nur das von der Fiktionstheorie ohne Not geschaffene Problem des zwar rechtsfähigen, aber nicht handlungsfähigen Verbandes vermieden werden. Es lässt sich mit ihr auch verdeutlichen, dass sich organschaftliches Handeln ganz grundsätzlich von der individualrechtlichen Stellvertretung unterscheidet: Stellvertretung bedeutet das Handeln eines selbstständigen Rechtssubjektes für ein anderes. Organe aber sind keine selbstständigen Rechtspersonen, deren Handeln einer anderen zugeordnet wird; sie sind Teil einer einheitlichen Rechtsperson 74. Vertreten werden kann der Verband zudem lediglich im Außenverhältnis, während uns organschaftliches Handeln auch im Innenbereich der Gesellschaft, insbesondere bei den Willensbildungsorganen, begegnet 75. Schließlich liefert die Organtheorie eine über die Annahme einer bloßen Billigkeitsregelung hinausgehende und zufrieden stellende Erklärung des § 31 BGB. Denn im deliktischen Bereich ist eine Stellvertretung nicht denkbar 76. Nach alldem kann Organhandeln nicht als Fall der Stellvertretung qualifiziert werden; Organhandeln ist Eigenhandeln 77.

72 Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 2. Teil, § 7, B, III, 2, S. 162; vgl. auch Beuthien, FS Zöllner, S. 89 (95): „Es genügt, dass die juristische Person eigens als solche, d. h. im Rechtssinne, mithin juristisch mittels ihrer Organe wissen, wollen und handeln kann. 73 Bemerkenswert ist hier erneut die Parallele zur natürlichen Person. Auch der natürliche Wille des Menschen wird erst als Bestandteil der Willenserklärung im Sinne der §§ 116 ff. BGB zum Wille im Rechtssinne. 74 Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 2. Teil, § 7, D, IV, S. 179; Koenen, Die Zurechnung von Organverhalten bei juristischen Personen, Teil 1, B, 3, S. 16: Rittner, Die werdende juristische Person, 9. Kapitel, B, II, 3, S. 255; treffend auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10, II, 1, S. 255: „Organe handeln nicht anstelle des Verbandes über diesen hinweg, sondern aus ihm heraus“. 75 Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, Teil 1, 1. Abschnitt, § 3, A, S. 64 f.; Hüffer, FS 100 Jahre GmbHG, S. 521 (529); Jacoby, Das private Amt, § 5, D, III, 1, S. 196; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 1, § 2, C, I, S. 21. 76 Kleindiek, Deliktshaftung und juristische Person, 2. Teil, § 7, D, II, S. 173, m.w. N.

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1. Teil, 1. Abschn.: Grundzüge unmittelbarer und mittelbarer Organschaft

Bleibt die Frage, ob sich dieses Ergebnis auf die Personengesellschaften übertragen lässt, d. h., ob auch bei ihnen von echter Organschaft im Sinne des durch seine Organe selbst handelnden Verbandes gesprochen werden kann. III. Die Personengesellschaften 1. Traditionelle Auffassung

Bereits Otto von Gierke war der Auffassung, es könne bei den Repräsentanten der Personengesellschaften, den so genannten „Gesamthandsgesellschaften“, nicht von Organen gesprochen werden 78, da die juristische Person einerseits und die Gesamthandsgesellschaften andererseits durch eine „unüberbrückbare begriffliche Kluft“ 79 getrennt seien. Das Postulat Gierkes wirkt bis heute. So meint Rittner, der persönlich haftende Gesellschafter einer Gesamthandsgesellschaft könne deshalb nicht als Gesellschaftsorgan angesehen werden, da er stets Selbstunternehmer bleibe und nicht in einer höheren Willenseinheit als dessen Glied aufgehe 80. In Abgrenzung zum Organhandeln vertrete der persönlich haftende Gesellschafter eben nur die anderen Gesellschafter 81. Auch Flume lehnt die Organstellung der handelnden Gesellschafter einer Personengesellschaft ab. Obgleich die „Gesamthandsgesellschaft“ rechtsfähig sei 82 und daher auch als solche vertreten werde 83, könnten die Gesellschafter nicht als Organe angesehen werden, da sie lediglich in eigener Sache tätig seien 84.

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Berghoff, Die organschaftliche Vertretung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, Kapitel 2, A, S. 20; Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGBGesellschaft, 1. Teil, 1. Abschnitt, § 2, A, S. 50; Koenen, Die Zurechnung von Organverhalten bei juristischen Personen, Teil 1, B, 3, S. 16, MünchKomm / BGB / Reuter, vor § 21, Rn. 49; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10, I, 2, S. 253. 78 v. Gierke, Deutsches Privatrecht I, 3. Kapitel, § 80, V, 5, S. 687, Fn. 121: „Der Ausdruck Organ wird hier besser ganz vermieden“. 79 v. Gierke, Genossenschaftstheorie, Kapitel III, I, 1, S. 339. 80 Rittner, Die werdende juristische Person, Teil II, 9. Kapitel, B, II, S. 254. 81 Auch aus § 125 HGB ergebe sich nichts anderes, da es sich bei dessen Wortlaut lediglich um eine Abbreviatur handele; Rittner, Die werdende juristische Person, Teil II, 9. Kapitel, B, II, S. 257. 82 Flume, Die Personengesellschaft, Kapitel II, § 7, II, S. 90. Werner Flume entfachte mit seiner Gruppenlehre erneut dem Streit um die Rechtsfähigkeit der sog. Gesamthandsgesellschaften und gab ihm neue Impulse. 83 Flume, Die Personengesellschaft, Kapitel II, § 7, II, S. 130. 84 Flume, Die Personengesellschaft, Kapitel IV, § 15, II, S. 265.

§ 2 Das organschaftliche Handeln

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2. Das moderne Dogma der rechtsfähigen Personengesellschaft

Die traditionelle Auffassung ist vor dem Hintergrund der modernen Rechtsentwicklung nicht mehr haltbar. Spätestens seit der klaren Aussage des Umwandlungsgesetzgebers von 1994 85 sind auch die Personengesellschaften als selbstständige Rechtssubjekte anzusehen. Dies gilt vor allem für die Personenhandelsgesellschaften. Die frühere Ansicht, die trotz der eindeutigen gesetzgeberischen Aussage der §§ 124 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB 86 vor allem wegen der Verweisung des § 105 Abs. 3 HGB auf das Gesamthandsprinzip der §§ 718, 719 BGB 87 die offene Handelsgesellschaft und die Kommanditgesellschaft als nicht rechtsfähig ansah und in der Konsequenz das Gesellschaftsvermögen allein den Gesellschaftern (in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit) zuordnete 88, ist überholt. Heute ist es weitgehend unstrittig, dass die Personenhandelsgesellschaften selbst Träger von Rechten und Pflichten sind 89. Nichts anderes gilt für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Diese ist nach neuerer Rechtsprechung des BGH 90, die in der übrigen höchstrichterlichen und obergerichtlichen Rechtsprechung breite Zustimmung erfahren hat 91, und der 85 Nach den Vorschriften der §§ 191 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 1 und 2 UmwG werden nunmehr die Personenhandelsgesellschaften und die BGB-Gesellschaft ausdrücklich und ohne Einschränkung als mit den Körperschaften gleichwertige Rechtsträger anerkannt. Gemäß der insoweit eindeutigen Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 75/94, S. 144) hat der Umwandlungsgesetzgeber hiermit die Rechtsfähigkeit der Personengesellschaften bestätigt; vgl. Lehmann, AcP 2007, S. 225 (242); Mülbert, AcP 199 (1999), S. 38 (62 –66, 102); Raiser, AcP 1994, S. 495 ff.; Timm, NJW 1995, S. 3209 (3210 f.); kritisch, jedoch nicht überzeugend Zöllner, FS Gernhuber, S. 563 (566). 86 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8, III, 1b, S. 199, 4a, S. 200, spricht in Bezug auf § 124 Abs. 1 HGB zu Recht von einer Verwässerung der Entscheidung des Gesetzgebers, durch die die Praxis auf unnötige Irrwege geleitet worden sei. 87 Vgl. MünchKomm / BGB / Ulmer, vor § 705, Rn. 12, der die Verweisung aktuell noch als Argument dafür heranzieht, dass es sich bei den Personengesellschaften um „Gesamthandsgesellschaften“ handele. 88 RGZ 3, S. 57; RGZ 139, S. 252 (254); BGHZ 34, S. 293 (297); BGHZ 100, S. 190 (194); BGHZ 110, S. 127 (128 f.); Berndt / Boin, NJW 1998, S. 2854 (2861); Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), S. 227 (231 ff.); Cordes, JZ 1998, S. 545 (551); Hueck, oHG, 3. Kapitel, § 16, II, S. 217; Kraft / Kreutz, Gesellschaftsrecht, C, I, 1d, S. 102 ff. (106); Raab, WM 1999, S. 1596 (1599); Schulze-Osterloh, Das Prinzip der gesamthänderischen Bindung, 1. Kapitel, § 3, B, S. 12; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band I, § 5, I, 2, S. 250 ff. (insbes. 258); Zöllner, FS Gernhuber, S. 563 ff. (572, 576); ders., FS Kraft, S. 701 ff. (718). 89 Mülbert, AcP 199 (1999), S. 38 (39): „Die Rechtsfähigkeit der Personenhandelsgesellschaften steht praktisch außer Streit“; vgl. auch Grunewald, Gesellschaftsrecht, 1. Teil, B, IV, 2, S. 108, Rn. 35; Heymann / Emmerich, § 124, Rn. 3; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 46, II, 1, S. 1362; MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 124, Rn. 2; Staub / Habersack, § 124, Rn. 3. 90 Mit seinem Grundsatzurteil vom 29. 01. 2001, AZ.: II ZR 331/00 = BGHZ 146, S. 341 = NJW 2001, S. 1056, bejahte der 2. Zivilsenates des BGH die Rechts- und

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1. Teil, 1. Abschn.: Grundzüge unmittelbarer und mittelbarer Organschaft

ganz herrschenden Meinung im Schrifttum 92 ebenfalls als eigenständiges Rechtssubjekt anerkannt. Es soll daher an dieser Stelle darauf verzichtet werden, sämtliche Argumente, die im Rahmen des Jahrzehnte andauernden Streits um die Rechts- und Parteifähigkeit der BGB-Gesellschaft vorgebracht wurden, erneut darzustellen und zu würdigen. Dies wurde an anderer Stelle bereits ausreichend getan 93. Hier soll einstweilen die Feststellung genügen, dass die BGB-Gesellschaft, ebenso wie die Personenhandelsgesellschaften, rechtsfähig ist und daher grundsätzlich jede Rechtsposition einnehmen kann. Völlig verflüchtigt hat sich die traditionelle Auffassung der nicht rechtsfähigen Personengesellschaft indessen nicht 94. Maßgebliche Ursache hierfür ist die nach wie vor bestehende Unsicherheit über das Verständnis des personengesellschaftsrechtlichen Gesamthandsprinzips, auf das in den nachfolgenden Ausführungen daher etwas näher einzugehen ist. 3. Das personengesellschaftsrechtliche Gesamthandsprinzip

a) Individualistische und kollektivistische Gesamthandstheorie Das Gesamthandsprinzip der §§ 718, 719 BGB, das über die Verweisungsnormen der §§ 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB auch für oHG und KG Geltung beansprucht, ordnet das Vermögen der Personengesellschaft den an ihr beteiligten Gesellschaftern „zur gesamten Hand“, d. h. als Ganzes und ungeteilt zu 95. Parteifähigkeit der BGB-(Außen-)Gesellschaft. Der Bundesgerichtshof bestätigte diese Rechtsprechung in BGHZ 148, 291 (293); BGH NJW 2002, S. 1207; BGHZ 151, S. 204. 91 BAG NJW 2005, S. 1004; BFH NJW 2004, S. 2773; BPatG GRUR 2006, S. 170; VGH Mannheim NVwZ 2003, S. 1403. 92 Vgl. nur MünchKomm / BGB / Ulmer, vor § 705, Rn. 10 f., Rn. 303 ff.; Staudinger / Habermeier, Vorbem. zu § 705, Rn. 6; Soergel / Hadding, vor § 705, Rn. 21; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8, III, 5, S. 206, § 60 II, 1, S. 1771, jeweils mit umfangreichen weiteren Nachweisen. 93 Siehe zur Rechtsnatur der BGB-Gesellschaft etwa Berghoff, Die organschaftliche Vertretung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, Kapitel 2, B, 3, S. 23 ff.; Heil, NZG 2001, S. 300 ff.; Gesmann-Nuissl, WM 2001, S. 973 ff.; Luka, Rechtsnatur und Haftungsverfassung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, 2. Teil, IV, S. 23 ff.; Cordes, JZ 1998, S. 545 ff.; Habersack, JuS 1990, S. 179 ff.; Hadding, ZGR 2001, S. 712 ff.; Kraft / Kreutz, Gesellschaftsrecht, C, I, 1d, S. 102 ff., K. Schmidt, NJW 2001, S. 993 ff.; Pfeifer, NZG 2001, S. 296 ff.; Westermann, NZG 2001, S. 289 ff. 94 Vgl. Baumbach / Hopt, § 124, Rn. 1; Bork, BGB AT, 2. Teil, § 5, B, III, 2, S. 82, Rn. 195; Giefers / Ott, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, I. Teil, 1.3, S. 31, Rn. 9; Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, Teil 2, 3. Kapitel, § 7, IV, 2b, S. 70, Pfeifer, NZG 2001, S. 296 (289), Schöpflin, NZG 2003, S. 606 (609), wo immer noch die Gesellschafter als Träger des Gesellschaftsvermögens bezeichnet werden. 95 Vgl. Berndt / Boin, NJW 1998, S. 2854 (2855); Blomeyer, JR 1971, S. 397; Staudinger / Habermeier, § 718, Rn. 1.

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Ausgehend von dieser gesetzlichen Vermögenszuweisung zieht die traditionelle, individualistische Gesamthandslehre den Schluss, bei BGB-Gesellschaft, oHG und KG handele es sich lediglich um nicht rechtsfähige Personenverbände, bei denen das „Gesellschaftsvermögen“ als unselbstständiges Sondervermögen der Gesellschafter zu begreifen sei und nur den Gesellschaftern, nicht aber der Personengesellschaft als solchen zugeordnet werden könne 96. Im Rechtsverkehr handelten daher immer nur die einzelnen Gesellschafter, sei es auch in gesamthänderischer Verbundenheit (§ 719 BGB). Hingegen legt die auf Otto von Gierke und im Anschluss daran auf Flume zurückgehende Lehre von der „kollektiven Einheit“ bzw. „Gruppenlehre“ dem personengesellschaftsrechtlichen Gesamthandsprinzip eine über die vermögensrechtliche Bindung der §§ 718, 719 BGB hinausgehende, personenrechtliche Bedeutung bei, mit der Folge, dass die „Gesamthand“ als organisatorisch verfestigte Gruppe selbst Zuordnungssubjekt von Rechten und Pflichten ist 97. Das Gesamthandsprinzip erschöpft sich nach der Gruppenlehre nicht nur in einer Zusammenfassung der gemeinschaftlichen Vermögensgegenstände zu einem Sondervermögen; vielmehr eröffnet es der Personengesellschaft die Möglichkeit, eigenständig am Rechtsverkehr teilzunehmen 98. b) Eine Kritik der modernen „Gesamthandslehre“ Heute wird die „Gruppenlehre“ als ganz herrschende Meinung bezeichnet 99. Zutreffend ist sie jedoch allenfalls im Ergebnis; der von ihr gewählte dogmatische Ansatzpunkt ist alles andere als überzeugend. Denn jedweder Versuch, aus dem Gesamthandsprinzip der §§ 718, 719 BGB Schlussfolgerungen über die Rechtsfähigkeit der Personengesellschaften zu ziehen, ist bereits im Ansatz verfehlt 100. Bei dem gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsprinzip handelt es sich nicht um ein personenrechtliches, sondern ausschließlich um ein vermögensrechtliches Prinzip 101. Dafür, dass erst die Rechtsfigur der Gesamthand es den 96 Vgl. die in Fn. 88 genannten Nachweise; zum älteren Schrifttum siehe die Verweise bei Blomeyer, JR 1971, S. 397, Rn. 7. 97 v. Gierke, Deutsches Privatrecht I, 3. Kapitel, § 80, S. 663 ff. (insbes. S. 664, 676, 682); Flume, Die Personengesellschaft, Kapitel I, § 4, II, S. 54 ff.; ders. ZHR 136 (1972), S. 177 (184 ff.); siehe ferner; Habersack, JuS 1990, S. 179 (180 ff.); Lindacher, JuS 1981, S. 431 (433 ff.); MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 303 ff., § 718, Rn. 2; Soergel / Hadding, vor § 705, Rn. 20 ff.; Teichmann, AcP 179 (1979), S. 475 (481). 98 v. Gierke, Deutsches Privatrecht I, 3. Kapitel, § 80, V, S. 675, 682, 684; MünchKomm / Ulmer, § 705, Rn. 298. 99 MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 302. 100 So auch Kießling, FS Hadding, S. 477 (482); ähnlich Derleder, BB 2001, S. 2485 (2488); Staudinger / Habermeier, § 718, Rn. 1. 101 Erman / Westermann, § 718, Rn. 1; Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, 1. Abschnitt, § 3, II, 2, S. 44, Rn. 8; Kießling, FS Hadding, S. 477 (479 ff.); Raiser, AcP 194

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Gesellschaftern ermögliche, einen gegenüber den Mitgliedern verselbstständigten, rechtsfähigen Verband zu schaffen, ergeben sich aus dem Gesetz und den Gesetzesmaterialien keinerlei Anhaltspunkte. Regelungsgegenstand der §§ 718, 719 BGB ist, das Gesellschaftsvermögen den Gesellschaftern zuzuweisen und es für die gemeinsame Zweckverfolgung zu reservieren; eine Aussage zur Rechtsfähigkeit der Personengesellschaften ist den Vorschriften nicht zu entnehmen. Im Gegenteil: Ihr Wortlaut spricht sogar gegen die Annahme von Rechtsfähigkeit 102. Und auch aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich kein anderes Bild: Nachdem die erste Kommission die BGBGesellschaft als reines Schuldverhältnis konzipiert hatte 103, überstülpte ihr der zweite Entwurf ohne sonstige sachliche Änderungen 104 das Gesamthandsprinzip. In den Protokollen heißt es dazu: „Nach dem Entwurf ist die Gesellschaft grundsätzlich ein rein obligatorisches Verhältnis. [...] Ein Gesellschaftsvermögen im eigentlichen Sinne gibt es nicht. [...] Die Gestaltung des Verhältnisses nach dem Grundsatze der gesamten Hand hat neben dem obligatorischen auch dingliche Wirkung“ 105. Der Gesetzgeber maß dem Gesamthandsprinzip daher ausschließlich sachenrechtliche Bedeutung zu 106. Neben dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte der §§ 718, 719 BGB spricht auch die Gesetzessystematik für eine ausschließlich vermögensrechtliche Deutung des Gesamthandsprinzips. Neben dem Gesellschaftsrecht ist das Prinzip der gesamten Hand auch im Recht der ehelichen Gütergemeinschaft (§§ 1416, 1419 BGB) sowie im Recht der Erbengemeinschaft (§§ 2033, 2039, 2040 BGB) anzutreffen. In beiden Rechtsbereichen wird dem Prinzip von der ganz herrschenden Meinung jedoch keine über die Vermögensbindung hinausgehende Be-

(1994), S. 495 (500 f.); ders., AcP 199 (1999), S. 104 (107 f.); Weber-Grellert, AcP 182 (1982), S. 316 (324 ff.); zur Gegenansicht Schünemann, Grundprobleme der Gesamthandsgesellschaft, 6. Kapitel, I, 3, S. 150 f., m.w. N. 102 Siehe etwa Heil, NZG 2001, 300 (1302); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8, III, 4d, S. 204; Zöllner, FS Kraft, S. 701 (702 f.), jeweils mit eingehenden Analysen. 103 Vgl. die Motive zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs, Band II, S. 591, abgedruckt bei Mugdan, die gesammelten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2. Band, S. 330: „Der [Gesellschafts-]Vertrag bezweckt und erzeugt nur ein obligatorisches Rechtsverhältnis unter den Kontrahenten. [...] Im Verkehre mit Dritten kommt dem Gesellschaftsverhältnisse an sich keine Bedeutung zu“. 104 Kießling, FS Hadding, S. 477 (478). 105 Protokolle II, S. 2435 f., abgedruckt bei Mugdan, die gesammelten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2. Band, 1899, S. 989 f. 106 Daher glaubte die Kommission auch, „zu der wissenschaftlichen Streitfrage über das Wesen der gesamten Hand nicht Stellung nehmen zu sollen, vielmehr nur entscheiden zu müssen, welche Bestimmungen sachlich den Vorzug verdienen“; Protokolle II, S. 2438, abgedruckt bei Mugdan, die gesammelten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2. Band, 1899, S. 990.

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deutung im Sinne eines personenrechtlichen Grundsatzes beigemessen 107. Geht man daher im Gesellschaftsrecht von einem solchen Grundsatz aus, wird dem Gesamthandsprinzip innerhalb des BGB ein unterschiedlicher Regelungsgehalt zugeschrieben, was sich aus dem Gesetz nicht begründen lässt und systematisch unbefriedigend ist 108. Die dagegen immer wieder vorgebrachte, inhaltsleere Begründung, ein einheitliches Bild der Gesamthand gebe es eben nicht 109, kann über diese Bedenken nicht hinweghelfen. Was weiterhin den Sinn und Zweck des gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsprinzips anbelangt, lässt sich auch dieser in keiner Weise mit Gesichtspunkten der Rechtsfähigkeit in Verbindung bringen. Der Sinn und Zweck der gesamthänderischen Vermögensbindung nach § 719 Abs. 1 BGB besteht bekanntermaßen darin, das Gesellschaftsvermögen vor eigenmächtigen Verfügungen einzelner Gesellschafter zu schützen und es dadurch für die Zweckverfolgung zu sichern 110. Die Frage der Rechtsfähigkeit muss davon unterschieden werden. Bei dieser nämlich geht es allein darum, ab wann bzw. unter welchen Voraussetzungen die Personengesellschaft zu einer überindividuellen Wirkungseinheit geworden ist, bei der die Gesellschaftssphäre derart vom Rechtskreis des Einzelnen abstrahiert ist, dass der Organisation selbst und nicht den Gesellschaftern das Gesellschaftsvermögen zugeordnet werden kann. Und diese Frage stellt sich bei jeder Gesellschaft allgemein und unabhängig davon, wie das vermögensrechtliche Verhältnis der Gesellschafter untereinander beschaffen ist 111. Mit anderen Worten: Die Art der Vermögensbindung innerhalb eines Verbandes präjudiziert in keiner Weise den Grad der Verselbstständigung des Verbandes gegenüber den Mitgliedern 112. Freilich ist nicht zu leugnen, dass mit der gesetzlichen Zuweisung des ungeteil107 Trotz vereinzelter Gegenstimmen hat sich insbesondere die Qualifizierung der Erbengemeinschaft als rechtsfähig nicht durchsetzen können; vgl. BGH NJW 2006, S. 3715; Geibel, WM 2007, S. 1496 (1500); MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 292 m.w.N; a. A. Grunewald, AcP 197 (1997), S. 305 ff.; differenzierend K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8, III, 3, S. 201 (unternehmenstragende Erbengemeinschaft soll rechtsfähig sein); zur ehelichen Gütergemeinschaft vgl. etwa Staudinger / Thiele, § 1416, Rn. 3 ff., m.w. N. zur herrschenden Meinung; für die Mindermeinung (Gütergemeinschaft ist rechtsfähig) siehe etwa Schünemann, FamRZ 1976, S. 137 (138). 108 Kießling, FS Hadding, S. 477 (491). 109 Siehe etwa MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 289; für eine einheitliche Interpretation der Gesamthand hingegen Schulze-Osterloh, Das Prinzip der gesamthänderischen Bindung, 3. Kapitel, § 12, III, S. 177 ff. 110 Protokolle II, S. 2439, abgedruckt bei Mugdan, die gesammelten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2. Band, 1899, S. 990 f.; Blomeyer, JR 1971, S. 397 (400); Huber, Vermögensanteil, 1. Kapitel, § 4, 1, S. 61 f.; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 293. 111 Breuninger, Die BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt im Wirtschaftsverkehr, AT, D, II, 3, S. 27; Kießling, FS Hadding, S. 477 (480 f.). 112 So ist es für die Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft nach ganz herrschender Meinung etwa möglich, das Gesamthandsprinzip durch eine Bruchteilsberechtigung nach

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ten Gesellschaftsvermögens an alle Gesellschafter nach § 718 Abs. 1 BGB und dem Verfügungsverbot des § 719 Abs. 1 BGB in der Tat die Berechtigung einer Personengruppe an dem Rechtsobjekt Gesellschaftsvermögen mit der Folge entsteht, dass die Gesellschafter in vermögensrechtlicher Hinsicht ihre Individualität preisgeben und nunmehr nur noch als „Gruppe“ verfügungsberechtigt sind. Und auch wenn dies „ein gewisses persönliches Verhältnis zwischen den einzelnen Gesellschaftern mit sich bringt“ 113, ändert sich jedoch nichts daran, dass die das Gesellschaftsvermögen bildenden Gegenstände weiterhin und ausschließlich den Gesellschaftern, nicht aber der Gesellschaft als solcher zugeordnet sind. Ein neuer, eigenständiger Rechtsträger in Form der rechtsfähigen Personengesellschaft entsteht durch die gemeinsame Verfügungsbefugnis der Gesellschafter nicht. Dass aus dem Gesamthandsprinzip der §§ 718, 719 BGB nicht auf das Bestehen eines rechtsfähigen Verbandes geschlossen werden kann, wird zudem deutlich, wenn man sich die Funktionsweise der Vermögenszuordnung vergegenwärtigt. Diese vollzieht sich stets dergestalt, dass einem konkreten Rechtssubjekt ein bestimmtes Rechtsobjekt zugewiesen wird; im Falle des § 718 Abs. 1 BGB also in der Weise, dass das Gesellschaftsvermögen allen Gesellschaftern zur gesamten Hand zugerechnet wird. Schließt man daher aus der gesamthänderischen Vermögenszuweisung auf das Vorliegen eines Rechtssubjektes in Form der rechtsfähigen Personengesellschaft, kehrt sich die logisch zwingende Zuordnungsrichtung um; nicht das Gesellschaftsvermögen (Rechtsobjekt) wird der Gesellschaft (Rechtssubjekt), sondern die Gesellschaft wird dem Gesellschaftsvermögen zugeordnet, und zwar in der Weise, dass sie hierdurch als Rechtssubjekt überhaupt erst entsteht 114. Bevor man aber einem Rechtssubjekt Vermögen zuweisen kann, muss dieses erst einmal als solches existieren 115. Zuzugestehen ist der kollektivistischen Gesamthandslehre freilich, dass die Zuordnung des Gesellschaftsvermögens an alle Gesellschafter im Sinne der §§ 718, 719 BGB in der Tat voraussetzt, dass die Gesellschafter zur „gesamten Hand“ überhaupt Zuordnungssubjekt des Gesellschaftsvermögens sein können 116. den §§ 741 ff. BGB zu ersetzen (Erman / Westermann, § 718, Rn. 2; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 266 f., m.w. N.), ohne dass hieraus etwas für oder gegen die Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft als solchen geschlossen werden könnte; Breuninger, Die BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt im Wirtschaftsverkehr, AT, G, II, 2, S. 106. 113 Protokolle II, S. 2437, abgedruckt bei Mugdan, die gesammelten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2. Band, 1899, S. 990. 114 Siehe zu dieser „umgekehrten“ Vermögenszuordnung etwa Huber, Vermögensanteil, 1. Kapitel, § 5, 3, S. 106: „Der Sinn des Gesamthandsvermögens ist gerade der, die Gesellschafter in ihrem Zusammenwirken zu einer Einheit zusammenzuschließen“. Gegen die Bestimmung der Rechtsnatur der „Gesamthand“ von der Objektseite aus zu Recht Schünemann, Grundprobleme der Gesamthandsgesellschaft, 4. Kapitel, VII, S. 108 f. 115 Lehmann, AcP 2007, S. 225 (250). 116 Vgl. Flume, Die Personengesellschaft, Kapitel I, § 5, S. 68: „Die Zuordnung der Rechtsbeziehungen des Vermögens an die Gesamthand als Gruppe geht voraus, dass die

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Und zutreffend ist ebenfalls, dass sich an diesen Befund die rechtstheoretisch höchst komplexe Frage anschließt, wie sich die ungeteilte Zuweisung eines einheitlichen Rechtsobjektes (Gesellschaftsvermögen) an mehrere Rechtssubjekte (Gesellschafter) sinnvoll erklären lässt 117. Jeglicher Erklärungsversuch der ungeteilten Rechtszuständigkeit mehrerer wird jedoch augenblicklich sinnlos, wenn man ihn auf eine Personengesellschaft bezieht, die unter Erfüllung der hierfür notwendigen Voraussetzungen selbst rechtsfähig, d. h. zum Einzelrechtsträger geworden ist. Dann nämlich ist das Gesellschaftsvermögen ausschließlich der Personengesellschaft als solcher zugewiesen, und zwar zur alleinigen Rechtsinhaberschaft; eine wie auch immer geartete mehrheitliche Zuständigkeit der Gesellschafter kann es daneben nicht mehr geben 118. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn man die Frage der Berechtigung aller Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen im Sinne des § 718 Abs. 1 BGB nur glaubt in der Weise beantworten zu können, dass man der „Gesamthand“, also der aus allen Gesell-

Gesamthand als Gruppe die Beteiligte aller rechtlich relevanten Vorgänge ist“; vgl. auch Hüffer, Gesellschaftsrecht, 2. Teil, § 8, 2, S. 53, Rn. 6: „Es gibt kein Sondervermögen ohne eine der Vermögensordnung entsprechende Rechtssubjektivität“. 117 Eingehend hierzu Blomeyer, JR 1971, S. 397 ff.; Fabricius, Relativität der Rechtsverhältnisse, 4. Kapitel, II, S. 117 ff.; Schünemann, Grundprobleme der Gesamthandsgesellschaft, 4. Kapitel, I, S. 67 ff.; Schulze-Osterloh, Das Prinzip der gesamthänderischen Bindung, 1. Kapitel, § 3, A, S. 9 ff.; Weber-Grellert, AcP 182 (1982), S. 316 ff. Für die Lösung des Problems der ungeteilten Berechtigung aller Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen gibt es im Wesentlichen drei Ansatzpunkte. Entweder man sieht die einzelnen Gegenstände des Gesamthandsvermögens schlicht als aufgeteilt auf die einzelnen Gesellschafter an (so Schulze-Osterloh, a. a. O., S. 29) oder aber man erkennt in jedem Gesellschafter gleichermaßen den Vollrechtsinhaber, indem man die Vervielfältigung des Rechts annimmt („dominum plurium in solidum“, sog. Gesamteigentum. Im römischen Recht galt freilich noch der Satz von der Unmöglichkeit des Gesamteigentums, „dominum plurium in solidum esse non potest“). Denkbar ist aber auch, die Rechtssubjektivität der „Gesamthand“ als solcher anzuerkennen und damit einen neuen, aus allen Gesellschaftern (nicht aus der Gesellschaft!) bestehenden „Gesamtrechtsträger“ zu konstruieren, dem dann das „Gesamthandsvermögen“ zugeordnet werden kann (so Fabricius, a. a. O., S. 139 sowie Schünemann, a. a. O., S. 110 ff.). 118 BGH NJW 2009, S. 594 (596); BGH NJW 2006, S. 3716 (3717); Häublein, FS Wenzel, S. 175 (197); Kießling, FS Hadding, S. 477 (485); K. Schmidt, NJW 2003, S. 1897; Scholz, NZG 2002, S. 153 (156); Soergel / Hadding, § 719, Rn. 5; Staudinger / Habermeier, § 719, Rn. 1; Wagner, ZIP 2005, S. 637 (639). Für die widersprüchliche Gegenansicht bezeichnend Palandt / Sprau, § 718, Rn. 1: „Auch wenn nach nunmehr herrschender Meinung die (Außen-)Gesellschaft rechtsfähig ist und nach außen als Zuordnungsobjekt des Gesellschaftsvermögens [...] auftritt, sind dessen Inhaber doch in Wahrheit die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit“. Uneinheitlich auch MünchKomm / BGB / Ulmer, der einerseits ausführt: „Inhaber des Gesellschaftsvermögens sind die Gesellschafter in gesamthänderischer Verbundenheit, d. h. als eine von den einzelnen Mitgliedern zu unterscheidende, aus heutiger Sicht rechtsfähige Personenverbindung“ (§ 718, Rn. 2), an anderer Stelle jedoch ausdrücklich von der Vermögensfähigkeit der „(Außen-)GbR“ spricht (§ 705, Rn. 310).

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schaftern bestehenden „Gruppe“ selbst Rechtszuständigkeit zuspricht 119. Denn in Gestalt der rechtsfähigen Personengesellschaft entsteht ein von der Gesamtheit der Gesellschafter strikt zu unterscheidender, selbstständiger Rechtsträger. Man mag daher aus den §§ 718, 719 BGB einen aus allen Gesellschaftern bestehenden Rechtsträger konstruieren, diesen „Gesamthand“ nennen und ihm das Gesellschaftsvermögen zuweisen. Keinesfalls aber kann aus dem Gesamthandsprinzip auf einen eigenständigen, mit eigener Identität ausgestatteten und von der Sphäre der Gesellschafter abstrahierten Einheitsrechtsträger in Form der rechtsfähigen Personengesellschaft geschlossen werden. c) Aufgabe des gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsprinzips Dies alles bedeutet freilich nicht, dass die traditionelle, individualistische „Gesamthandslehre“ im Ergebnis Recht behalten muss und sich die Personengesellschaften auf ein reines Schuldverhältnis ohne eigene Rechtspersönlichkeit reduzieren lassen müssten. Denn trotz des Wortlauts der §§ 714, 718, 719 BGB, 736 ZPO 120 sprechen im Ergebnis die besseren Gründe für die Rechtsfähigkeit der Personengesellschaften. Diese Gründe beruhen jedoch ausschließlich auf der rechtlichen Eigenständigkeit der Personengesellschaften, die sich ihrerseits in den ein jedes Rechtssubjekt konstituierenden Voraussetzungen der Identitätsausstattung und der Handlungsorganisation manifestiert 121, sowie auf Gesichtspunkten der praktischen Handhabbarkeit, nicht jedoch auf einer wie auch immer gearteten personenrechtlichen Gesamthandslehre 122. 119 Siehe nochmals Fabricius, Relativität der Rechtsverhältnisse, 4. Kapitel, II, 4, S. 139; Schünemann, Grundprobleme der Gesamthandsgesellschaft, 4. Kapitel, I, 1, S. 110 ff.; siehe auch MünchKomm / BGB / Ulmer, § 718, Rn. 2. 120 Insgesamt sprechen die gesetzlichen Normen, jedenfalls für die BGB-Gesellschaft, eher gegen als für die Rechtsfähigkeit, vgl. Heil, DNotZ 2002, S. 60 (63); K. Schmidt, NJW 2001, S. 993 (997); Zöllner, FS Kraft, S. 701 (702 f.). 121 Zu diesen Voraussetzungen siehe einstweilen John, Die organisierte Rechtsperson, 2. Teil, 1. Abschnitt, S. 72 ff.; eingehend unten, 2. Abschnitt, § 4, B. IV. 122 Ausdrücklich auf die „Bedürfnisse der Praxis“ bezieht sich auch Staudinger / Habermeier, Vorbem. zu §§ 705 – 740, Rn. 9, mit umfangreicher Darstellung der für die Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft sprechenden praktischen Gesichtspunkte. Auch der Bundesgerichtshof begründete die Rechtsfähigkeit der BGB-(Außen-)Gesellschaft in seinem Grundsatzurteil vom 29. 01. 2001 (BGHZ 146, S. 341 – „Weißes Ross“) im Wesentlichen mit rechtspraktischen Erwägungen. So habe etwa mit Anerkennung eines rechtsfähigen Personenverbandes ein Wechsel im Gesellschafterbestand keinen Einfluss auf den Fortbestand der mit der Gesellschaft bestehenden Rechtsverhältnisse, während bei Anwendung der „individualistischen Gesamthandslehre“ Dauerschuldverhältnisse bei jedem Wechsel im Mitgliederbestand neu geschlossen bzw. bestätigt werden müssten. Darüber hinaus sei die die Rechtsfähigkeit der GbR bejahende Ansicht eher in der Lage, identitätswahrende Umwandlungen der GbR in andere Rechtsformen und aus anderen Rechtsformen heraus, insbesondere im Hinblick auf die oHG, zu erklären. Schließlich

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Doch nicht nur, dass sich aus dem gesellschaftsrechtlichen Gesamthandsprinzip keinerlei Schlüsse über die Rechtsfähigkeit der Personengesellschaften ziehen lassen. Sind die Personengesellschaften mit der heute ganz herrschenden Meinung als rechtsfähig anerkannt, verbleibt den §§ 718, 719 BGB auch keinerlei Anwendungsbereich mehr 123. Das betrifft zunächst die Regelung des § 718 Abs. 1 BGB, die das Gesellschaftsvermögen als „gemeinschaftliches Vermögen der Gesellschafter“ definiert. Neben der alleinigen Rechtszuständigkeit der Personengesellschaft kann es keine gesamthänderische Zuständigkeit der Gesellschafter mehr geben. Entweder nämlich ist das Gesellschaftsvermögen ausschließlich der Gesellschaft oder ausschließlich den Gesellschaftern zugewiesen; keinesfalls aber kann es gleichzeitig und im Ganzen der Gesellschaft und den Gesellschaftern gehören 124. Doch genau hierin liegt der seit mehr als hundert Jahren im deutschen Personengesellschaftsrecht bestehende Widerspruch zwischen den §§ 124 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB (Rechtsträger ist die Personengesellschaft selbst) und § 718 Abs. 1 BGB i.V. m. §§ 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB (Rechtsträger sind die Gesellschafter in gesamthänderischer Verbundenheit). Das verbreitet zur Auflösung des Widerspruchs vorgebrachte Argument, in Wahrheit beschreibe § 124 Abs. 1 HGB nichts anderes als das „gemeinschaftliche Vermögen der Gesellschafter“ im Sinne von § 718 BGB 125, ist vor dem Hintergrund der modersei die „individualistische Gesamthandslehre“ vor dem Hintergrund ihrer prozessualen Mängel abzulehnen, da das Modell der sich aus ihr ergebenden notwendigen Streitgenossenschaft nach § 62 Abs. 1 ZPO nicht in der Lage sei, eine den materiell-rechtlichen Verhältnissen adäquate Prozessführung der Gesellschaft zu gewährleisten, da die Prozessführung bei der notwendigen Streitgenossenschaft anderen Regeln unterliege, als sie für die Vertretung des Gesellschaft gelten (BGHZ 146, S. 341 [345 ff.]). Die Argumente des BGH können grundsätzlich auch für oHG und KG Geltung beanspruchen, wobei dort freilich die Diskussion wegen der Regelung des § 124 Abs. 1 (i.V. m. § 161 Abs. 2) HGB von vornherein in Richtung der Rechtsfähigkeit verschoben ist; Buchner, AcP 169 (1969), S. 283 ff. 123 A. A. MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 295 (nach wie vor maßgebend für die Strukturierung des Gesellschaftsvermögens und dessen gesamthänderische Bindung). 124 Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), S. 227 (233); Buchner, AcP 169 (1969), S. 483 (485); Lehmann, AcP 2007, S. 225 (239); implizit auch Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, 1. Abschnitt, § 3, II, 2, S. 44, Rn. 8; Hüffer, Gesellschaftsrecht, 2. Teil, § 8, 2, S. 51, Rn. 4; Mülbert, AcP 199 (1999), S. 38 (47). 125 Vgl. hierzu K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 46, II, 1, S. 1363: „Die Rechtsnorm des § 124 HGB wurde gleichsam als Notlüge des Gesetzes qualifiziert“. Repräsentativ für diese Auffassung ist die von K. Schmidt zitierte Entscheidung des Reichsgerichts in, JW 1901, S. 576, wo es heißt: „Allerdings sind [...] die Gesellschafter als Eigentümer der für die Gesellschaft erworbenen Gegenstände anzusehen, wiewohl das Gesetz vom Eigentum der Gesellschaft spricht“. Ähnlich auch Ulmer in Staub, § 105, Rn. 40, der ausführt, eine Gleichsetzung der oHG mit der juristischen Person durch § 124 Abs. 1 HGB in vermögensrechtlicher Hinsicht sei missverständlich, da dies von einem unzutreffenden Verständnis der gesellschaftsrechtlichen Gesamthand ausgehe; die Gleichsetzung messe der Vorschrift des § 124 Abs. 1 HGB eine übermäßige Bedeutung zu. In der Sache ebenso Bork, BGB AT, 2. Teil, § 5, B, III, 2, S. 82, Rn. 195; Kraft / Kreutz, C, I, 1d, S. 102 ff.;

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nen Rechtsentwicklung, die mit § 124 Abs. 1 HGB und der Rechtsfähigkeit der Personengesellschaften ernst macht, nicht mehr haltbar. Dann bleibt aber nur noch – will man den eingeschlagenen Weg des Rechtsfähigkeitsdogmas nicht wieder verlassen –, den Gesellschaftern eine gesamthänderische Berechtigung am Gesellschaftsvermögen nicht mehr zuzubilligen. Neben der rechtsfähigen Personengesellschaft kann der Regelung des § 718 Abs. 1 BGB daher keine Bedeutung mehr verbleiben 126. Nichts anderes gilt für die gesamthänderische Vermögensbindung gemäß § 719 Abs. 1 BGB, nach der die Gesellschafter nicht über ihre „Anteile am Gesellschaftsvermögen“ verfügen können. Denn weist man allein der Gesellschaft das Gesellschaftsvermögen zu, haben die Gesellschafter ohnehin jede Berechtigung daran verloren. Verfügungsbefugt ist ausschließlich die durch ihre vertretungsbefugten Gesellschafter handelnde Personengesellschaft als solche 127. Verfügt daher ein Gesellschafter, handelt er stets als Nichtberechtigter, ohne dass es auf ein spezielles Verfügungsverbot in Gestalt des § 719 Abs. 1 BGB noch ankäme. Wie § 718 BGB hat daher auch § 719 BGB seine rechtliche Grundlage verloren 128. Kann dem Gesamthandsprinzip der §§ 718, 719 BGB mithin keinerlei Anwendungsbereich mehr verbleiben, wird der Begriff der „Gesamthand“ schief: Nunmehr besteht der dem das Vermögen zugeordnete Rechtsträger – bildlich gesprochen – nicht mehr aus vielen Händen (der Gesamthand), sondern eben nur noch aus zweien, nämlich denen der Personengesellschaft 129. Es ist somit schlicht unzutreffend, oHG, KG und rechtsfähige BGB-Gesellschaft weiterhin noch als Gesamthandsgesellschaften bzw. einfach als „Gesamthand“ zu bezeichSchulze-Osterloh, Das Prinzip der gesamthänderischen Bindung, 1. Kapitel, § 3, B, S. 12; Weber-Grellert, AcP 182 (1982), S. 316 (328 f.). 126 Häublein, FS Wenzel, S. 175 (197); Kießling, FS Hadding, S. 477 (484 ff.); Scholz, NZG 2002, S. 153 (156). In Bezug auf die BGB-Gesellschaft Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), S. 277 (235): „Wer der GbR wie einer juristischen Person Einzeleigentum zuweist, beseitigt in einem Teilbereich des Privatrechts (nämlich im Personen-gesellschaftsrecht) das Gesamthandsvermögen als besondere vermögensrechtliche Kategorie, ohne bei der eindeutig keine Rechtssubjektivität genießenden Erben- und Gütergemeinschaft das Gleiche tun zu können“. 127 Die Frage der Verfügungsbefugnis ist daher allein eine der §§ 709, 714 BGB, 114, 125, 161 Abs. 2 HGB; Kießling, FS Hadding, S. 477 (488); Soergel / Hadding, § 719, Rn. 1; Staub / Habersack, § 124, Rn. 8. 128 So zutreffend Staudinger / Habermeier, § 719, Rn. 2. Soweit der verbleibende Anwendungsbereich der Vorschrift darin gesehen wird, dass die Rechtsstellung des Gesellschafters nicht von der Mitgliedschaft getrennt werden kann (Soergel / Hadding, § 719, Rn. 2), ist dies ein Problem, das bereits vom Abspaltungsverbot des § 717 Abs. 1 BGB erfasst wird. 129 Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), S. 277 (233); Beuthien, NJW 2005, S. 855 (856 f.).

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nen. Insbesondere aber lässt sich nicht ausführen, die Personengesellschaften seien rechtsfähig, weil sie Gesamthandsgesellschaften sind 130. Vielmehr muss es umgekehrt lauten: Die Personengesellschaften sind rechtsfähig, weil sie keine Gesamthandsgesellschaften sind, bzw. präziser: Weil die Personengesellschaften selbst rechtszuständig sind, kann es für sie eine gesamthänderische Vermögenszuweisung nicht (mehr) geben. Wenn damit aber die „vermögensrechtliche Seite“ des Gesamthandsprinzips der „natürliche Feind“ 131 der rechtsfähigen Personengesellschaft ist, welchen Sinn macht es dann noch, nach wie vor an einer „personenrechtlichen Seite“ des Prinzips festzuhalten, die sich de lege lata in keiner Weise begründen lässt? Die nicht rechtsfähige BGB-Gesellschaft mag man weiterhin als Gesamthandsgesellschaft bezeichnen, da bei ihr eine Zuweisung des Vermögens an die Gesellschaft selbst nicht vorliegt 132. Bezeichnete man hingegen ausnahmslos alle Personengesellschaften auch zukünftig noch als Gesamthandsgesellschaften führte dies dazu, dass innerhalb des BGB-Gesellschaftsrechts unterschieden werden müsste, nämlich zwischen der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft, die einem anderen Gesamthandsprinzip folgte als die nicht rechtsfähige BGB-Gesellschaft, für die das ursprüngliche, vermögensrechtliche Gesamthandsprinzip noch Geltung beanspruchen kann. Dies verkomplizierte das Personengesellschaftsrecht nicht nur ungemein, es implizierte auch, dass die §§ 718, 719 BGB für unterschiedliche, sich ausschließende Gesellschaftstypen gelten, ohne dass dies in den Bestimmungen auch nur ansatzweise angelegt wäre 133. Zudem müsste das Gesamthandsprinzip bei der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft andersartig interpretiert werden als bei der ehelichen Gütergemeinschaft und der Erbengemeinschaft: Einmal wäre das „Einzeleigentum“ der Personengesellschaft gemeint, das andere Mal das Gemeinschaftseigentum der Eheleute bzw. der Erben. Das ist weder geltendes Recht noch sinnvoll und lässt sich nur vermeiden, wenn man das Gesamthandsprinzip für die rechtsfähige Personengesellschaft aufgibt 134. Dass man jedoch weiterhin an der traditionellen Formulierung „Gesamthand“ festhält, ist wohl der Hartnäckigkeit althergebrachter Begrifflichkeiten sowie 130 v. Gierke, Deutsches Privatrecht I, 3. Kapitel, § 80, V, 4, S. 682; ähnlich Scholz, NZG 2002, S. 153 (155): „Die Gesamthand verhilft der BGB-Gesellschaft zur Rechtsfähigkeit“; vgl. auch Demharter, Rechtspfleger 2001, S. 229: Rechtsfähigkeit sei dem praktischen Bedürfnis nach einer Verwirklichung des Gesamthandsprinzips geschuldet. 131 Häublein, FS Welzel, S. 175 (197). 132 Siehe zur überaus problematischen Fragestellung, worin sich die rechtsfähige von der nicht rechtsfähigen BGB-Gesellschaft unterscheidet unten, 2. Abschnitt, § 4, B. 133 So überzeugend Kießling, FS Hadding, S. 477 (491). 134 In diese Richtung auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8, III, 3b, S. 201, der bezweifelt, ob die Diskussion um die Frage der Rechtsfähigkeit der Außen-Personengesellschaften noch unter dem Stichwort „Gesamthandslehre“ weitergeführt werden sollte, da die Frage, ob die Personengesellschaften noch als „Gesamthandsgemeinschaften“ eingestuft werden sollten, unbedingt Nachrang hinter der Frage habe, ob die Personengesellschaft Träger von Rechten und Pflichten sein kann.

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1. Teil, 1. Abschn.: Grundzüge unmittelbarer und mittelbarer Organschaft

dem Unbehagen geschuldet, das einsetzt, wenn es darum geht, die Personengesellschaften in die Gruppe der juristischen Personen einzubeziehen, ermöglicht es die Rechtsfigur der Gesamthand scheinbar doch, die Personengesellschaft einerseits zwar als rechtsfähig anzusehen, ihr andererseits jedoch eigene Rechtspersönlichkeit abzusprechen 135. Aber die Frage, ob man die Personengesellschaften nun juristische Personen nennen möchte 136 oder nicht 137, ist rein terminologischer Art und als solche unergiebig. Für die hier zu beantwortende Frage genügt die Feststellung, dass sich ihre Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, nicht von jener der juristischen Personen unterscheidet 138. Eines jedoch steht fest: Für die rechtsfähige Personengesellschaft hat das Gesamthandsprinzip ausgedient. 4. Zur Frage der „Teilrechtsfähigkeit“

Die Personengesellschaften sind auch nicht lediglich als „teilrechtsfähig“ anzusehen 139. Der zu ihrer Charakterisierung so oft verwandte Begriff der „Teilrechtsfähigkeit“ 140 ist ebenso missverständlich wie der Ausdruck „Gesamthand“. 135 Reinhardt / Schultz, Gesellschaftsrecht, 1. Abschnitt, § 4, II, 7, S. 24, Rn. 44; ähnlich Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), S. 227 (233); Lehmann, AcP 2007, S. 225 (242). 136 Bergmann, Die fremdorganschaftlich organisierte oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 1. Teil, 1. Abschnitt, § 2, III, S. 51 ff.; Hadding, FS Kraft, S. 137 (145 f.); Raiser, AcP 194 (1994), S. 495 ff.; ders., AcP 199 (1999), S. 105 ff.; Timm, ZGR 1996, S. 247 (251 ff.); ders., NJW 1995, S. 3209 ff.; tendenziell auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8, I, 2, S. 182 ff. 137 So die herrschende Meinung; siehe etwa BGHZ 146, S. 341; BGHZ 149, S. 80 (84); BGH NJW 2009, S. 594 (595); Bamberger / Roth / Timm / Schöne, § 705, Rn. 17; Beuthien / Ernst, ZHR 156 (1992), S. 227 (230); Grunewald, Gesellschaftsrecht, 1. Teil, A, VII, 1c, S. 54, Rn. 102; Flume, ZHR 136 (1972), S. 177 (188); Heil, NZG 2001, S. 296 (297); Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, 1. Abschnitt, § 5, I, 3, S. 58, Rn. 6; Hüffer, Gesellschaftsrecht, 2. Teil, § 8, 2, S. 52, Rn. 5; Mülbert / Gramse, WM 2002, S. 2085; Palandt / Sprau, § 705, Rn. 24; Reuter, AcP 207 (2007), S. 673 (675); Ulmer, ZIP 2001, S. 585 (588). 138 Berghoff, Die organschaftliche Vertretung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, Kapitel 2, B, III, 1, S. 25; Flume, Die Personengesellschaft, Kapitel II, § 7, II, S. 93; Hadding, ZGR 2001, S. 712 (718); Huber, Vermögensanteil, 1. Kapitel, § 5, 3, S. 104; Lehmann, AcP 2007, S. 225 (240 ff.); Mülbert, AcP, 199 (1999), S. 38 (45); Raiser, AcP 194 (1994), S. 495 (504). 139 Berghoff, Die organschaftliche Vertretung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, Kapitel 2, B, III, S. 26; Hadding, ZGR 2001, S. 712 (718); Hüffer, Gesellschaftsrecht, 2. Teil, § 8, 2, S. 53, Rn. 5; Lehmann, AcP 2007, S. 225 (238); Ulmer, ZIP 2001, S. 585 (588). Dagegen spricht der BGH in aktuellen Entscheidungen immer noch von der „Teilrechtsfähigkeit“ der BGB-Gesellschaft (BGH NJW 2009, S. 594 [595]; BGH NJW 2008, S. 1378 [1379]); vgl. auch BGHZ 163, S. 154, zur „Teilrechtsfähigkeit“ der Wohnungseigentümergemeinschaft. 140 Der Begriff „Teilrechtsfähigkeit“ geht zurück auf Fabricius, Relativität der Rechtsfähigkeit, 4. Kapitel, II, S. 117 ff.

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Da Rechtsfähigkeit nichts anderes bedeutet, als Zuordnungssubjekt von Rechten und Pflichten sein zu können 141, muss ein Rechtsträger stets insgesamt rechtsfähig sein; qualitative oder quantitative Abstufungen gibt es nicht 142. Es ist zwar zutreffend, dass die Personengesellschaften nicht jede Rechtsposition einnehmen können. Dies können die juristischen Personen aber ebenfalls nicht. Weder die einen, noch die anderen sind in der Lage, Geschäftsführer der GmbH, Vorstand der AG 143 oder Insolvenzverwalter 144 zu sein. Jede Rechtsperson ist also immer nur insoweit rechtsfähig, wie ihr das Gesetz die Möglichkeit einräumt, Rechte und Pflichten zu erwerben 145; eine Teilperson kennt das Privatrecht hingegen nicht 146. Die für die BGB-Gesellschaft bis vor kurzem nach wohl herrschender Meinung noch vorhandene Einschränkung in puncto Grundbuchfähigkeit 147, ihre vom Bundesgerichtshof abgelehnte Fähigkeit, Verwalter einer Wohnungseigentümergemeinschaft 148 sowie ihre nach wie vor in Zweifel gezogene Fähigkeit, persönlich haftende Gesellschafterin der Personenhandelsgesellschaften zu sein 149, beruhen lediglich auf der fehlenden Publizität der GbR-internen Beteiligungs- und Vertretungsverhältnisse, nicht jedoch auf einer wie auch immer beschaffenen Teilrechtsfähigkeit. Wie der Begriff der „Gesamthand“ ist auch der Ausdruck „Teilrechtsfähigkeit“ Produkt der heute überholten Vorstellung, Rechtsfähigkeit komme nur natürlichen und juristischen Personen, nicht aber den Personengesellschaften zu 150. Hieran lässt sich nicht mehr festhalten. 141 Hübner, BGB AT, § 8, I, S. 77, Rn. 123; Larenz / Wolf, BGB AT, § 5, I, 1, S. 100, Rn. 2; Medicus, BGB AT, 4. Teil, § 63, I, 1, S. 408, Rn. 1039; Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, Teil 1, 2. Kapitel, § 4, IV, 1, S. 31 f.; Pfeifer, NZG 2001, S. 296 (297); Raiser, AcP 199 (1999), S. 104 (134 f.); Lehmann, AcP 2007, S. 225 (226). 142 Hadding, ZGR 2001, S. 712 (718); Lehmann, AcP 2007, S. 225 (235); Mülbert, AcP 199 (1999), S. 38 (44 f.). 143 Siehe zu den §§ 76 Abs. 3 S. 1 AktG, 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG unten, § 3, C. 144 § 56 Abs. 1 InsO bestimmt, das nur eine natürliche Person die Stellung des Insolvenzverwalter innehaben kann. 145 Berndt / Boin, NJW 1998, S. 2854 (2855); Timm, NJW 1995, S. 3209 (3210). 146 Huber, FS Lutter, S. 107 (112): „Es hat daher auch noch niemand vermocht aufzuzeigen, welches denn der Teil der Personengesellschaft ist, dem die Rechtsfähigkeit fehlen soll, oder welcher Teil der Rechtsfähigkeit den sog. Gesamthandsgesellschaften fehlt“. 147 Mit Beschluss vom 04. 12. 2008 – V ZB 74/08, abgedruckt in NJW 2009, S. 594 ff., erkannte der BGH die Grundbuchfähigkeit der BGB-Gesellschaft an und zog damit einen Schlussstrich unter eine seit Jahren andauernde Diskussion. Manche der im Rahmen des Streits um die Grundbuchfähigkeit der GbR ausgetauschten Argumente werden auch im Rahmen dieser Arbeit, namentlich im Abschnitt über das Problem der fehlenden Registerpublizität der BGB-Gesellschaft, noch eine Rolle spielen; siehe unten, 2. Teil, 1. Abschnitt, § 9. 148 BGH NJW 2006, S. 2189 ff. 149 Aktuell ablehnend etwa MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 317; siehe zur Beteiligungsfähigkeit der GbR näher auch unten, 2. Teil, 1. Abschnitt, § 8. 150 Vgl. hierzu Beuthien, JZ 2003, S. 715 (717); Huber, FS Lutter, S. 107 (111).

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1. Teil, 1. Abschn.: Grundzüge unmittelbarer und mittelbarer Organschaft

Es ist vielmehr an der Zeit, die gesetzlichen Bestimmungen zur Rechtsfähigkeit der Personengesellschaften ernst zu nehmen. Die Formulierung des § 124 Abs. 1 HGB, auf die § 7 Abs. 2 PartGG und § 1 EWIV-AG verweisen, unterscheidet sich in sachlicher Hinsicht nicht von den Formulierungen in §§ 13 Abs. 1 GmbHG, 1 Abs. 1 S. 1 AG 151. Warum sollen die Personengesellschaften dann aber ein Rechtssubjekt minderer Qualität sein als die Kapitalgesellschaften? Eine Unterscheidung kann jedenfalls nicht dadurch künstlich herbeigeführt werden, dass man den Personengesellschaften zwar Rechtsfähigkeit, aber keine Rechtspersönlichkeit bescheinigt 152. Sachliche Unterschiede verbinden sich mit den Begrifflichkeiten jedenfalls nicht 153. Nicht minder inhaltsleer ist die so oft bemühte Gegenüberstellung der Begriffspaare „Verbandsperson“ und „Personenverband“ 154 oder die Wendung, die juristische Person sei in einem stärkeren Maße gegenüber den Mitgliedern verselbstständigt 155. Worin anders kann die Verselbstständigung denn bestehen, als in der Existenz eines von der Gesamtheit der Gesellschafter zu unterscheidenden Rechtsträgers? Soweit man die mangelnde Verselbstständigung der Personengesellschaften nunmehr vorrangig als Phänomen des Innenverhältnisses begreift 156, hat dies auf den Befund der als solchen rechtsfähigen Personengesellschaft jedenfalls keinen Einfluss 157. 151

Timm, ZGR 1996, S. 247 (252); Kießling, FS Hadding, S. 477 (478). So jedoch etwa Berghoff, Die organschaftliche Vertretung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, Kapitel 2, C, I, S. 33; Pfeifer, NZG 2001, S. 296 (297); Reuter, AcP 207 (2007), S. 673 (674); Weber-Grellert, AcP 182 (1982), S. 316 (328). 153 Beuthien, JZ 2003, S. 715 (718); Lehmann, AcP 2007, S. 225 (245); Hadding, ZGR 2001, S. 712 (719); K. Schmidt, NJW 2001, S. 993 (987). Gleichwohl spricht der Gesetzgeber in den §§ 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO, 10 Abs. 1 RDG von der „Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit“. 154 Flume, Die Personengesellschaft, Kapitel II, § 7, II, S. 90. 155 Vgl. nur Bamberger / Roth / Timm / Schöne, § 705, Rn. 16, wo es heißt, die juristische Person sei gegenüber ihren Mitgliedern eine „andere“ Person. 156 Vgl. Lehmann, AcP 207 (2007), S. 226 (245); Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 1, § 3, E, III, 1, S. 78 f. 157 Zudem ist es keinesfalls zwingend, die mangelnde rechtliche Verselbstständigung der Personengesellschaften im Innenverhältnis zu konstatieren. Denn sowohl die Einmann-Personengesellschaft als auch die Mehrfachbeteiligung an Personengesellschaften werden heute von vielen mit guten Gründen für zulässig erachtet (für die Zulässigkeit der Einmann-Personengesellschaft etwa W. Baumann, BB 1998, S. 225 ff.; Kießling, FS Hadding, S. 477 [494 ff.]; Pfister, Die Einmann-Personengesellschaft, 3. Teil, S. 176 ff.; Raiser, AcP 194 [1994]; S. 495 [509 f.]; Staudinger / Habermeier, Vor § 705, Rn. 29a; Weimar, ZIP 1997, S. 1997, S. 1769; anders freilich die herrschende Meinung; siehe nur BGHZ 71, S. 296 (300); Bamberger / Roth / Timm / Schöne, § 705, Rn. 51; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8, IV, 2b, S. 209; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 62). Die Mehrfachbeteiligung bejahen etwa MünchKomm / HGB / Grunewald, § 161, Rn. 5; Kießling, FS Hadding, S. 477 (496 ff.); Priester, DB 1998, S. 55 ff.; anders aber auch hier die herrschende Meinung, die insoweit vom Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft ausgeht, diesen jedoch in den Fällen des mit einem dinglichen Recht bzw. mit erbrecht152

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5. Organstellung der handelnden Personengesellschafter

Aus der Rechtssubjektivität der Personengesellschaften ergibt sich, dass das Handeln ihrer geschäftsführungs- und vertretungsberechtigten Gesellschafter in gleicher Weise als organschaftlich zu qualifizieren ist, wie bei den juristischen Personen 158. Die traditionelle Auffassung, die die Anwendung des Organbegriffs auf die Repräsentanten der Personengesellschaften ablehnte, ist überwunden 159. Die für eine Personengesellschaft handelnden Personen erfüllen in jeder Hinsicht die Voraussetzungen des institutionell-funktionellen Organbegriffs 160. Auch sie sind organisatorisch selbstständige Einrichtungen des Verbandslebens, denen das Gesetz in den §§ 709, 714 BGB, 114, 125, 161 Abs. 2 HGB das Recht der Geschäftsführung und Vertretung zuweist, bzw. denen durch abweichende gesellschaftsvertragliche Regelung diese, auf Verfolgung des Gesellschaftszwecks gerichteten Aufgaben übertragen werden. Mit Anerkennung der rechtfähigen Personengesellschaft werden die handelnden Gesellschafter nicht mehr nur in „eigener Sache“ tätig, sondern handeln als Teil eines von ihrer Rechtssphäre strikt zu trennenden Einzelrechtsträgers. Vor allem aber ist ihr Handeln ebenfalls als Eigenhandeln der Gesellschaft zu qualifizieren. Macht man mit der Rechtsfähigkeit der Personengesellschaften ernst, gilt der Grundgedanke der Organtheorie auch hier: Ein Verband, der Träger von Rechten und Pflichten sein kann, ist notwendig auch Willens- und Handlungseinheit. Wenn die Personengesellschaften in gleicher Weise wie die juristische Person rechtsfähig sind, müssen sie auch die Voraussetzungen zum Erwerb subjektiver Rechte durch eigene Organe erfüllen können. Ansonsten steht man mit der Vertretertheorie auch hier vor dem Problem, zwar einen Rechtsträger geschaffen zu haben, der jedoch nicht selbst dazu fähig ist, eigene Rechte und Pflichten zu erwerben. Will man vermeiden, die Personengesellschaften als rechtlich hilfsbedürftige, unvollkommene Rechtssubjekte zu begreifen, muss man auch ihnen Organe zubilligen, mit deren Hilfe sie sich selbst im Rechtsverkehr betätigen und den von ihnen gebildeten Willen in die Tat umsetzen können 161. Hinsichtlich der Organstellung der für den

lichen Beschränkungen belasteten Gesellschaftsanteils ebenfalls durchbricht; vgl. nur MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 63 ff., m.w. N. 158 Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG, BGB-Gesellschaft, 1. Teil, 1. Abschnitt, § 2, II, S. 51; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 1, § 2, B, I, S. 12 f.; Heymann / Emmerich, § 125, Rn. 5; Staub / Habersack, § 125, Rn. 4; Kraft / Kreutz, Gesellschaftsrecht, D, III, 2, S. 191. 159 Statt aller Beuthien, NJW 2005, S. 855 (856), der nach wie vor die Anwendung des Organbegriffs im Personengesellschaftsrecht ablehnt. 160 Eingehend Semrau, Die Dritteinflussnahme auf die Geschäftsführung, Teil 1, C, III, 1b, bb, S. 93 ff. 161 Vgl. Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 1, § 2, B, I, S. 13.

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1. Teil, 1. Abschn.: Grundzüge unmittelbarer und mittelbarer Organschaft

Verband handelnden Personen sind die Personengesellschaften den juristischen Personen mithin vollauf gleichzustellen 162. 6. Insbesondere bei der BGB-Gesellschaft

Das für die Personengesellschaften gefundene Ergebnis gilt im Besonderen auch für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts 163. Mit Anerkennung der Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft ist diese als Außengesellschaft selbst zum Rechtssubjekt geworden. Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft ist keine Gesamthandsgesellschaft mehr; aus der Vertretung der „Gesellschafter“ nach § 714 BGB ist ein Handeln für die Gesellschaft geworden. Damit werden auch die geschäftsführungs- und vertretungsberechtigten BGB-Gesellschafter als institutioneller Teil eines eigenständigen Rechtssubjekts tätig; ihr Handeln ist Eigenhandeln der GbR. Bestätigung erfahren hat die Geltung des Organbegriffs im Recht der BGBGesellschaft vor allem auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Anwendung des § 31 BGB. So hat der BGH seine frühere Auffassung, wonach die BGB-Gesellschaft, anders als oHG und KG, zu wenig körperschaftlich organisiert sei, um die für sie handelnden Gesellschafter als ihre Organe bezeichnen zu können 164, ausdrücklich aufgegeben 165. Dem kann nur zugestimmt werden: Weil das Außenhandeln ihrer Organpersonen Eigenhandeln der BGB-Gesellschaft ist, muss sich die GbR ihr deliktisches Fehlverhalten entsprechend § 31 BGB zurechnen lassen. Organschaftliches Handeln liegt bei der BGB-Gesellschaft schließlich auch dann vor, wenn, dem gesetzlichen Regelfall der §§ 709, 714 BGB 162 Sehr strittig und in jüngster Zeit vermehrt unter dem Stichwort „Vertragsmodell“ und „organschaftliches Modell“ diskutiert ist die Frage, ob organschaftliches Handeln auch bei der Beschlussfassung der Personengesellschafter vorliegt. Konkret geht es hier um die Frage, ob sich die Beschlussfassung ebenfalls im Wege der organschaftlichen Zurechnung durch die Gesellschaft selbst vollzieht, sodass diese bei Beschlussmängeln der richtige Klagegegner ist (Organmodell), oder ob die Beschlüsse durch die Gesellschafter als Partei des Gesellschaftsvertrag gefasst werden, sodass Beschlussmängelklagen stets gegen die anderen Gesellschafter zu richten sind (Vertragsmodell); näher Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 1, § 3, E, III, S. 76 ff.; Mülbert / Gramse, WM 2002, S. 2085 ff.; Scholz, WM 2006, S. 897 ff.; Wiedemann, ZGR 1996, S. 286 ff. 163 Erman / Westermann, § 714, Rn. 4; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 60, II, 2b, S. 1777; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 714, Rn. 16 f.; Semrau, Die Dritteinflussnahme auf die Geschäftsführung, Teil 1, C, III, 1b, cc, S. 99 ff.; Soergel / Hadding, § 714, Rn. 7; Staudinger / Habermeier, § 714, Rn. 2; Wertenbruch, NZG 2005, S. 462; eingehend Berghoff, Die organschaftliche Vertretung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, Kapitel 2, B, III, S. 22. 164 BGHZ, 45, S. 311 (312). 165 BGHZ 154, S. 88; explizite Anerkennung der organschaftlichen Vertretung der GbR auch in BGH, ZIP 2005, S. 524 (525); hierzu Wertenbruch, NZG 2005, S. 462 ff.

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entsprechend, sämtliche Gesellschafter gemeinschaftlich handeln 166. Denn auch wenn in diesem Fall Identität zwischen den Organen und den Gesellschaftern besteht, ändert sich nichts daran, dass die Gesellschafter in ihrer Funktion als Organe allein für die BGB-Gesellschaft als solche tätig werden.

C. Organ und Organwalter I. Zweistufiger Organaufbau bei der juristischen Person Von grundsätzlicher Bedeutung im Bereich der Organschaft ist weiterhin die von der herrschenden Meinung getroffene Unterscheidung der Begriffe „Organ“ und „Organwalter“ 167. Hintergrund dieser Differenzierung ist der im Körperschaftsrecht anzutreffende zweistufige Organaufbau 168. So entsteht etwa der Vorstand von Verein, Genossenschaft und Aktiengesellschaft im Rahmen der „abstrakten Handlungsorganisation“ 169 mit der Errichtung des Verbandes unabhängig von der konkreten Besetzung mit natürlichen Personen – den Vorstandsmitgliedern – zunächst als abstrakte Institution 170. Für den Verband handeln kann der Vorstand jedoch erst, sobald die in ihm zusammengefassten Kompetenzen durch natürliche Personen wahrgenommen werden. Im Rahmen der „konkreten Handlungsorganisation“ muss das zunächst lediglich abstrakt vorhandene Organ daher mit konkreten natürlichen Personen, den Organwaltern, besetzt werden. Erst durch die Einsetzung der Organwalter durch den Bestellungsakt wird das Organ als solches handlungs- und willensfähig 171. 166 Habersack, BB 2001, S. 477 (478); MünchKomm / BGB / Ulmer, § 712, Rn. 5; a. A. Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, Teil I, 1 Abschnitt, § 6, I, S. 95. 167 Grundlegend Wolff, Organschaft und juristische Person, Band II, II. Kapitel, § 11, I, S. 229; daneben Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGBGesellschaft, 1. Teil, 1. Abschnitt, § 3, A, S. 62 f.; Beuthien / Gätsch, ZHR 156 (1992), S. 459 (468 ff.); Fleischer, NJW 2006, S. 3239 (3243); MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 256a; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14, III, 1b, S. 415; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 1, § 3, C, S. 41 ff.; a. A. (keine Unterscheidung von Organ und Organwalter) Flume, Die juristische Person, Kapitel V, § 11, I, S. 377, Fn. 3; Koenen, Die Zurechnung von Organverhalten bei juristischen Personen, Teil 1, C, 1b, S. 20. 168 Grundlegend Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGBGesellschaft, 1. Teil, 1. Abschnitt, § 3, A, S. 63; C, S. 72 ff., der insoweit von einem „zweigliedrigen Organbegriff“ spricht. 169 Zur Unterscheidung der abstrakten von der konkreten Handlungsorganisation grundlegend John, Die organisierte Rechtsperson, 2. Teil, 3. Abschnitt, II, 1d, S. 239. 170 Als solches ist das Organ auch dann vorhanden, wenn es gänzlich unbesetzt ist; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14, III, 1a, S. 415. 171 Die Unterscheidung zwischen Organ und Organwalter ist nicht nur in der Sache zutreffend, sie ist auch im Gesetz selbst angelegt. So differenzieren die Regelungen der

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1. Teil, 1. Abschn.: Grundzüge unmittelbarer und mittelbarer Organschaft

II. Einstufiger Organaufbau bei den Personengesellschaften Dem zweistufigen Organaufbau des Körperschaftsrechts steht der einstufige Organaufbau des Personengesellschaftsrechts gegenüber. Bei den Personengesellschaften kann nicht zwischen der abstrakten und der konkreten Handlungsorganisation in dem Sinne unterschieden werden, dass zunächst ein abstraktes Organ errichtet und in einem zweiten Schritt mit konkreten Organwaltern besetzt wird 172. Bei den Personengesellschaften ist die Geschäftsführung und Vertretung vielmehr ipso iure, d. h. ohne dass es eines zusätzlichen Bestellungsaktes bedarf, den (persönlich haftenden) Gesellschaftern zugewiesen 173. Der Begriff des Organs fällt also mit dem des Organwalters unmittelbar zusammen. Üblicherweise spricht man daher bei den Personengesellschaften von „geborenen“, in Bezug auf die Körperschaften von „gekorenen“ Organen 174. Doch unbestritten ist das Vorliegen eines lediglich einstufigen Organaufbaus bei den Personengesellschaften nicht. So wird in der Literatur vertreten, auch bei ihnen ließe sich gedanklich unterscheiden zwischen einer Aufgabenzuweisung an eine abstrakte Institution als Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan und der Besetzung derselben mit den Gesellschaftern als den konkreten Organwaltern 175. Dem kann nicht gefolgt werden. Denn obwohl zwar eine solche Konstruktion theoretisch möglich wäre, verkomplizierte sie die tatsächlichen Verhältnisse doch unnötig. Künstlich erscheint es vor allem, das Handeln der Personengesellschafter wie beim zweistufigen Organaufbau zunächst einer – hier lediglich erdachten – abstrakten Institution zuzurechnen und erst in einem zweiten Schritt als Handeln der Personengesellschaft selbst zu begreifen 176. Begründen lässt sich eine solche Annahme auch nicht mit dem Hinweis auf den Tatbestand der Gesamtgeschäftsführung nach § 709 BGB bzw. § 115 Abs. 2 HGB 177. Denn auch

§§ 31 BGB, 78 AktG, 9 GenG ausdrücklich zwischen dem „Vorstand“ und den einzelnen „Mitgliedern des Vorstands“. 172 Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 1. Teil, 1. Abschnitt, § 3, B, II, S. 68; a. A. Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 1, § 3, C, IV, S. 46 ff. 173 Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 1, § 3, C, IV, S. 47; K. Schmidt, GS Knobbe-Keuk, S. 307 (310 f.); Staub / Habersack, § 125, Rn. 6. 174 Vgl. nur Flume, Die Personengesellschaft, Kapitel III, § 10, I, S. 130; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14, III, 1, S. 415. 175 Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 1, § 3, C, IV, S. 46; Semrau, Die Dritteinflussnahme auf die Geschäftsführung, Teil 1, C, III, 1b, bb, (3), S. 95. 176 Siehe zu diesem Mechanismus der doppelten Zurechnung beim zweistufigen Organaufbau BGHZ 109, S. 327 (331 f.); Mülbert / Gramse, WM 2002, S. 2085 f.; Schürnbrand; Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 1, C, III, S. 45 f.; Wolff, Organschaft und juristische Person, Band II, 2. Abschnitt, II. Kapitel, § 11, III, S. 242 f.

§ 2 Das organschaftliche Handeln

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wenn die Gesellschafter im Falle der Gesamtgeschäftsführung nur gemeinsam handeln können, bleiben die organschaftlichen Kompetenzen ausschließlich ihnen zugeordnet. Ein abstrakt vorhandenes, von den Personen der Gesellschafter unabhängiges Organ „Geschäftsführung“ gibt es nicht. Handelt ein Gesellschafter abredewidrig allein, ist dies ausschließlich eine Frage der Geschäftsführungsbefugnis. Obwohl also bei den Personengesellschaften eine Unterscheidung des Organs und des Organwalters in technischer Hinsicht nicht möglich ist, spricht jedoch nichts dagegen, die geschäftsführungs- und vertretungsberechtigten Personengesellschafter in begrifflicher Hinsicht als Organwalter zu bezeichnen. Denn hierdurch lässt sich verdeutlichen, dass sie eben diejenigen (natürlichen) Personen sind, die das organschaftliche Amt tatsächlich ausüben. Dass die Gesellschafter zugleich Organ und Organwalter sind, steht dem nicht entgegen. Im Folgenden soll daher – auch zum Zwecke der besseren Verständlichkeit – einerseits von der BGB-Gesellschaft als Organ der Personenhandelsgesellschaften 178 sowie andererseits von den Organwaltern der BGB-Gesellschaft als denjenigen natürlichen Personen die Rede sein, die in letzter Instanz tätig werden.

D. Resümee Organe sind Einrichtungen des Verbandes, denen durch Gesetz oder Statut Aufgaben zugewiesen sind, die der Erreichung des Gesellschaftszwecks dienen und deren Handeln Eigenhandeln des Verbandes ist. Der Organbegriff gilt für die juristischen Personen und die Personengesellschaften – sofern sich diese Unterscheidung überhaupt noch aufrechterhalten lässt – gleichermaßen. Auch die Personengesellschaften, einschließlich der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, sind eigenständige Rechtssubjekte, die durch ihre Organe als solche am Rechtsverkehr teilnehmen. Im Bereich des Personengesellschaftsrechts lässt sich, anders als bei den Körperschaften, jedoch nicht zwischen dem Organ und dem Organwalter unterscheiden. Gleichwohl können die für die Personenhandelsgesellschaften tätig werdenden natürlichen Personen als Organwalter bezeichnet werden.

177 So jedoch Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 1, § 3, C, IV, S. 48; zutreffend hingegen Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 1. Teil, 1. Abschnitt § 3, B, II, S. 72. 178 Insoweit nimmt die BGB-Gesellschaft freilich zugleich die Stellung des Organwalters ein; siehe sogleich unten, § 3, B.

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1. Teil, 1. Abschn.: Grundzüge unmittelbarer und mittelbarer Organschaft

§ 3 Mittelbare Organschaft A. Der Tatbestand der mittelbaren Organschaft Grundsätzlich werden die Aufgaben der Geschäftsführung und Vertretung innerhalb des Verbandes durch natürliche Personen wahrgenommen, wobei diese entweder als Teil eines abstrakten Leitungsorgans oder aber unmittelbar als Organwalter tätig werden. In dem hier relevanten Bereich des Personengesellschaftsrechts obliegt die Geschäftsführung und Vertretung, dem gesetzlichen Regelungsmodell entsprechend, grundsätzlich den Gesellschaftern selbst (Prinzip der originären Mitgliederselbstverwaltung). Für die Personenhandelsgesellschaften folgt dies aus den Bestimmungen der §§ 114, 125, 161 Abs. 2, 163, 164 HGB. Wird nun die BGB-Gesellschaft als Organ von oHG und KG tätig, ergibt sich eine Situation, in der die Geschäftsführung und Vertretung der Personenhandelsgesellschaft nicht von natürlichen Personen, sondern von einem Verband wahrgenommen wird. Diese, uns im Recht der GmbH & Co. KG wohl bekannte Konstellation, lässt sich als mittelbare Organschaft beschreiben 179. Mittelbar ist das Organhandeln deshalb, weil sich die Personenhandelsgesellschaft für die Zwecke der Geschäftsleitung nicht der an ihr unmittelbar beteiligten natürlichen Personen bedient, sondern diese Aufgabe auf eine andere Gesellschaft überträgt, die ihrerseits durch ihre Organwalter tätig wird. Soweit der vorliegende Untersuchungsgegenstand betroffen ist, nehmen also die für die BGB-Gesellschaft handelnden natürlichen Personen die Leitung der Personenhandelsgesellschaft mittelbar wahr. Im Lichte der Organtheorie kommt es hierdurch zu einer Verlängerung der Zurechnungskette 180 bzw. – präziser – zum Entstehen doppelter Handlungsidentität: Das Handeln der für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts tätig werdenden Organwalter ist Eigenhandeln der BGB-Gesellschaft; das Handeln der BGB-Gesellschaft wiederum ist Eigenhandeln der Personenhandelsgesellschaft 181.

179 Schürnbrand, Organschaft im Recht der Privaten Verbände, Kapitel 2, § 7, B, I, S. 189. 180 Bergmann, ZIP 2003, S. 2231 (2234); Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 3, § 10, B, I, S. 235; vgl. auch Binz / Sorg, GmbH & Co. KG, 1. Teil, § 3, IV, 2a, cc, S. 41, Rn. 77, wo in Bezug auf die GmbH & Co. KG von einem „Hindurchhandeln“ gesprochen wird. 181 Insoweit ähnelt diese Situation der doppelten Handlungszurechnung des zweistufigen Organaufbaus. Dort wird das Handeln der einzelnen Organpersonen (z. B. der Vorstandsmitglieder) zunächst dem Gesamtorgan (Vorstand) zugerechnet. Aus dem sich hierdurch ergebenden Handeln des Gesamtorgans wird in einem zweiten Schritt das Handeln des Verbandes selbst; siehe die in Fn. 176 genannten Nachweise.

§ 3 Mittelbare Organschaft

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B. Die BGB-Gesellschaft als Organwalter Aus der Stellung der BGB-Gesellschaft als Leitungsorgan von oHG und KG folgt, dass ihr innerhalb der Personenhandelsgesellschaft die Aufgabe der Geschäftsführung unmittelbar zugewiesen ist. Damit nimmt die BGB-Gesellschaft anstelle der grundsätzlich hierzu berufenen natürlichen Personen die Stellung eines konkreten Organwalters ein. Vor dem Hintergrund dieser Feststellung kann der bisweilen in der Literatur vertretenen Auffassung, nur natürliche Personen könnten die Position des Organwalters ausfüllen 182, nicht gefolgt werden. Es ist zwar zutreffend, dass organschaftliches Handeln in letzter Instanz stets des Handelns einer physischen Person bedarf. Bei der mittelbaren Organschaft ist die organschaftlich tätig werdende Gesellschaft jedoch kein personenunabhängiges Organ der abstrakten Handlungsorganisation, welches erst durch die Besetzung mit konkreten Organpersonen Handlungsfähigkeit erlangt. Wie der menschliche Organwalter ist sie vielmehr selbst handlungsfähig und zwar in der Weise, dass das Handeln der für sie tätig werdenden natürlichen Personen ihr eigenes ist. Die Gesellschaft nimmt damit die ihr zugewiesenen organschaftlichen Aufgaben durch die für sie handelnden natürlichen Personen selbst war 183. Hieraus folgt, dass der Begriff des Organwalters zwar im Regelfall, nicht aber zwingend mit dem der natürlichen Person zusammenfallen muss 184. Veranschaulichen lässt sich dies anhand des „Prototyps“ des Modells der mittelbaren Organschaft, der GmbH & Co. KG. Bei dieser Form der Kommanditgesellschaft ist eine GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin an einer Kommanditgesellschaft beteiligt. Die GmbH ist damit gemäß dem Prinzip der originären Mitgliederselbstverwaltung Handlungsorgan der KG 185 und folglich, anstelle der grundsätzlich hierzu berufenen natürlichen Personen, Organwalter der Kommanditgesellschaft. Nichts anderes gilt, wenn eine BGB-Gesellschaft organschaftlich für oHG und KG tätig wird.

182 Wolff, Organschaft und juristische Person, Band II, 2. Abschnitt, II. Kapitel, § 11, I, S. 229; Ulmer / Raiser / Heermann, § 52, Rn. 30; zu den §§ 76, Abs. 3 S. 1 AktG, 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG sogleich. 183 Vgl. schon v. Gierke, Genossenschaftstheorie, Kapitel IV, III, 2, S. 683: „Es ist [...] möglich, dass eine Organstellung einem mit eigener Gesamtpersönlichkeit ausgerüsteten Gliedverbande zukommt. Dann erscheint als Träger dieser Organstellung eine juristische Person als solche, welche hierbei wiederum durch die nach Maßgabe ihres eigenen Lebensgesetzes dazu berufenen Organe repräsentiert wird“. 184 Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 3, § 10, B, I, S. 234 ff. 185 Binz / Sorg, GmbH & Co. KG, 1. Teil, § 4, II, 1, S. 44, Rn. 3; Sudhoff / Breitfeld, GmbH & Co. KG, C, 2. Abschnitt, § 15, I, S. 219, Rn. 1.

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1. Teil, 1. Abschn.: Grundzüge unmittelbarer und mittelbarer Organschaft

C. Spezialgesetzliche Verbote Nimmt damit die BGB-Gesellschaft innerhalb der durch sie geleiteten Personenhandelsgesellschaft die Stellung eines Organwalters ein, stellt sich die Frage, wie sich dieser Befund zu den Regelungen der §§ 76 Abs. 3 S. 1 AktG, 9 Abs. 2 S. 1 GenG, 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG verhält. Nach diesen Vorschriften kann Vorstandsmitglied der Aktiengesellschaft und der Genossenschaft bzw. Geschäftsführer der GmbH nur eine natürliche Person sein. Spricht sich das Gesetz hier ausdrücklich gegen die Eigenschaft von Verbänden als Organwalter aus, fragt es sich, ob dies Ausdruck eines allgemeinen Rechtssatzes ist, dessen Aussage der Stellung der BGB-Gesellschaft als Leitungsorgan der Personenhandelsgesellschaften entgegengehalten werden kann. Dass dies jedoch nicht der Fall ist, werden die nachstehenden Ausführungen zeigen. I. Ausdrückliche gesetzliche Zulassung der mittelbaren Organschaft im Recht der Personenhandelsgesellschaften Untersucht man die Regelungen der §§ 76 Abs. 3 S. 1 AktG, 9 Abs. 2 S. 1 GenG, 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG zunächst in systematischer Hinsicht, ergibt sich, dass sie im Recht der Personenhandelsgesellschaften keine Anwendung finden können. Denn nicht nur, dass sich im Personengesellschaftsrecht keine entsprechenden Vorschriften finden lassen; das Gesetz lässt es hier ausdrücklich zu, dass auch Verbände die Position des geschäftsleitenden Organwalters einnehmen können. Offenbar wird dies durch eine Gesamtschau auf die Bestimmungen der §§ 125a Abs. 1 S. 2, 130a Abs. 1 S. 1 HGB einerseits sowie die Vorschriften der §§ 114, 125, 161 Abs. 2 HGB andererseits. Erstere sprechen ausdrücklich von einer Personenhandelsgesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist 186. Bestimmt das Gesetz in den §§ 114, 125, 161 Abs. 2 HGB jedoch gleichzeitig, dass den persönlich haftenden Gesellschaftern die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis als mitgliedschaftliche Rechte unmittelbar zufallen, ergibt sich, dass diese Rechte eben nicht zwingend von natürlichen Personen ausgeübt werden müssen. Im Recht der Personenhandelsgesellschaften wird die Eigenschaft von Verbänden als Organwalter folglich ausdrücklich gesetzlich zugelassen. Selbst wenn sich aus den §§ 76 Abs. 3 S. 1 AktG, 9 Abs. 2 S. 1 GenG, 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG daher ein allgemeiner Rechtsgrundsatz ableiten ließe, gilt dieser für oHG und KG jedenfalls nicht. 186 Angesprochen ist hiermit primär die GmbH & Co. KG. Gleichwohl bezieht sich der Anwendungsbereich der genannten Vorschriften auch auf die oHG; siehe etwa Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Hillmann, § 125a, Rn. 5; § 130a, Rn. 5 f., jeweils mit weiteren Nachweisen.

§ 3 Mittelbare Organschaft

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II. Das Wesen der Geschäftsleitung 1. Die Auffassung des Gesetzgebers

Der Gesetzgeber erblickte das maßgebliche Motiv für den Ausschluss juristischer Personen von der Geschäftsleitung – jedenfalls für die AG und die GmbH – in dem personenbezogenen Wesen des Vorstands- bzw. Geschäftsführeramtes. So heißt es in der amtlichen Begründung zu § 75 Abs. 1 S. 3 AktG 1937 – der Vorläufervorschrift des heutigen § 76 Abs. 3 S. 1 AktG – sowie in der Begründung des Regierungsentwurfs des Aktiengesetzes von 1965 zu § 76 Abs. 3 S. 1 AktG, das Wesen des Vorstandsamtes erfordere ein persönliches Tätigwerden 187; ein darüber hinausgehender Regelungsgrund wurde nicht vorgetragen 188. Für das GmbH-Recht war man schon vor der Einführung der im Zuge der GmbH-Novelle von 1980 in das Gesetz aufgenommenen Vorschrift des § 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG der Auffassung, nur natürliche Personen könnten die Funktion des Geschäftsführers einnehmen 189. Die Gesetzesbegründung begnügte sich daher mit der Feststellung, die Regelung diene zur Klarstellung der Rechtslage 190. Allein der Rechtsausschuss gab eine nähere Begründung und verwies in seinem Bericht auf die gleichartige Interessenlage bei AG und GmbH, aus der sich ergebe, dass nur eine natürliche Person die persönliche Verantwortung für die Erfüllung der Geschäftsführung übernehmen könne 191. 2. Keine Allgemeingültigkeit des Wesensarguments

Das in der Gesetzgebungsgeschichte zum Ausdruck kommende und auch heute noch bemühte 192 Wesensargument vermag nicht zu überzeugen 193. Die An-

187

Begründung des AktG 1937, RAnz Nr. 28 vom 04. 02. 1937, S. 1, 4; Begründung des Regierungsentwurfs zu § 76 Abs. 3, abgedruckt bei Kropff, § 76, S. 97. 188 Eingehend zur Entstehungsgeschichte des § 76 Abs. 3 S. 1 AktG Komp, Die juristische Person als Geschäftsführungsorgan einer Kapitalgesellschaft, § 4, S. 74 ff. 189 Komp, Die juristische Person als Geschäftsführungsorgan einer Kapitalgesellschaft, § 4, IV, 2, S. 89; Ulmer, § 6, Rn. 8. 190 BT-Drucksache 8/1347, S. 31. 191 BT-Drucksache 8/3908, S. 67. Was die Vorschrift des § 9 Abs. 2 S. 1 GenG anbelangt, so entsprach es vor ihrer Einführung durch das Gesetz zur Änderung des Genossenschaftsgesetzes aus dem Jahre 2006 (Gesetz vom 14. 08. 2006, BGBl. I, S. 1911) ebenfalls herrschender Ansicht, nur natürliche Personen könnten Vorstands- bzw. Aufsichtsratsmitglied der Genossenschaft sein (Beuthien, § 9, Rn. 5, m.w. N.). Wie bei der GmbH begnügte sich die amtliche Begründung daher mit der Feststellung, die Vorschrift stelle dies ausdrücklich klar (BT-Drucksache 16/1025, S. 83); auf das Wesen des Vorstandsamtes wurde hier nicht eingegangen. 192 GroßKomm / AktG / Kort, § 76, Rn. 207; MünchKomm / AktG / Hefermehl / Spindler, § 76, Rn. 86.

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1. Teil, 1. Abschn.: Grundzüge unmittelbarer und mittelbarer Organschaft

nahme, das Wesen der Geschäftsleitung erfordere ein persönliches Tätigwerden, ist bereits mit der von der herrschenden Meinung zugelassenen Vorstandsmitgliedschaft eines Verbandes im Vereinsrecht 194, der GmbH & Co. KG sowie der Tatsache, dass andere europäische Staaten die Stellung juristischer Personen als Organwalter ausdrücklich zulassen 195, schwerlich in Einklang zu bringen. Soweit mit dem Amt des Geschäftsleiters persönliche Eigenschaften wie Tüchtigkeit, Zuverlässigkeit und Sorgfalt in Verbindung gebracht werden können, sind dies zwar in der Tat Charakteristika, die nur bei natürlichen Personen anzutreffen sind. Doch werden auch Verbände letztlich stets durch natürliche Personen tätig, sodass sich das Handeln des Verbandes im Ergebnis ebenfalls nach diesen Maßstäben beurteilt lässt. Aus diesem Grunde kann einem Verband grundsätzlich auch dasselbe Maß an Vertrauen entgegengebracht werden, wie einer natürlichen Person 196. Dass das Wesen des Vorstands- bzw. Geschäftsführeramtes durchaus mit dem Handeln eines Verbandes kompatibel sein kann, zeigt sich im Übrigen daran, dass gemäß den §§ 265 Abs. 2 S. 3 AktG, 66 Abs. 1 und 4 GmbHG auch juristische Personen Liquidator von AG und GmbH sein können 197. Wenn aber der Liquidator, ebenso wie in der werbenden Gesellschaft der Vorstand bzw. die Geschäftsführung, möglicherweise über Jahre hinweg unternehmerische Aufgaben wahrnimmt und dazu vor allem auch neue Verbindlichkeiten eingehen kann, entsprechen sich die Aufgaben und Kompetenzen des Liquidators und der Geschäftsleitung weitgehend 198. Dass Verbände daher einerseits Liquidator, nicht 193 Schmitz, Der geeignete GmbH-Geschäftsführer, 2. Kapitel, A, I, 2b, aa, S. 50 f.; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 3, § 10, B, II, 1, S. 237; Spindler / Stilz / Fleischer, § 76, Rn. 107. 194 Die herrschende Meinung schließt aus dem Fehlen einer den §§ 76, Abs. 3 S. 1 AktG, 9 Abs. 2 S. 1 GenG, 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG entsprechenden Regelung im Vereinsrecht des BGB, dass dort die Vorstandmitgliedschaft von Verbänden zulässig ist; Erman / Westermann, § 27, Rn. 3; MünchKomm / BGB / Reuter, § 26, Rn. 6; Soergel / Hadding, § 27, Rn. 5; Staudinger / Weick, § 27, Rn. 8. 195 Siehe dazu ausführlich Fleischer, RIW 2004, S. 16 (17 f.). 196 Zum Aspekt des Vertrauens in die Geschäftsleitung eingehend Komp, Die juristische Person als Geschäftsführungsorgan einer Kapitalgesellschaft, § 5, II, 2a, S. 111 ff. 197 Für die GmbH schließt dies die herrschende Meinung daraus, dass § 66 Abs. 4 GmbHG hinsichtlich der Auswahl der Liquidatoren lediglich auf § 6 Abs. 2 S. 3 und 4 GmbHG, nicht aber auf die Regelung des § 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG verweist; siehe etwa Lutter / Hommelhoff / Kleindiek, § 66, Rn. 1; Scholz / K. Schmidt, § 66, Rn. 3a, jeweils mit weiteren Nachweisen. 198 Komp, Die juristische Person als Geschäftsführungsorgan einer Kapitalgesellschaft, § 5, IV, 2b, S. 132; für die Personenhandelsgesellschaften Beuthien, ZIP 1993, S. 1589 (1595 f.); Heidemann, Der zwingende oder dispositive Charakter, Kapitel 3, C, I, 2, S. 231. Freilich ist nicht zu verkennen, dass die Regelung des § 265 Abs. 2 S. 3 AktG primär dazu dient, Treuhandgesellschaften wie etwa Rechtsanwalts- oder Wirtschaftsprüfungsgesellschaft wegen ihrer besonderen Sachkunde als Abwickler zuzulassen (Münch-

§ 3 Mittelbare Organschaft

63

aber Organwalter der werbenden Kapitalgesellschaft sein können, ist nicht ohne weiteres einsichtig. Stoßen die Regelungen der §§ 76 Abs. 3 S. 1 AktG, 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG damit bereits innerhalb von AG und GmbH auf Bedenken 199, lässt sich aus ihnen keinesfalls herleiten, das Wesen der Geschäftsleitung erfordere ein persönliches Tätigwerden 200. III. Generelle Probleme der mittelbaren Organschaft Dass die Regelungen der §§ 76 Abs. 3 S. 1 AktG, 9 Abs. 2 S. 1 GenG, 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG in der Literatur Rückendeckung erhalten 201, beruht also nicht so sehr auf dem personenbezogenen Wesen des Vorstands- bzw. Geschäftsführeramtes, als vielmehr auf den zahlreichen Folgeproblemen, die durch den Tatbestand der mittelbaren Organschaft hervorgebracht werden 202. Zu nennen ist hier zunächst das Problem der Verlagerung der Bestellungs- und Abberufungskompetenz. Denn wird ein Verband zum Leitungsorgan berufen, hat dieser grundsätzlich selbst darüber zu befinden, welche natürlichen Personen letztlich für die geleitete Gesellschaft tätig werden. Hierdurch kommt es zu einem Mediatisierungseffekt. Die Gesellschafter des geleiteten Verbandes verlieren die Möglichkeit, an der Auswahl und der Abberufung der tatsächlichen Unternehmenslenker mitzuwirken, was zu einer beliebigen Auswechslung der Unternehmensleitung ohne oder sogar gegen den Willen der Gesellschafter führen kann. Zu Problemen führt die mittelbare Organschaft weiterhin im Bereich der Organhaftung. So haftet der in letzter Instanz tätig werdende Organwalter – jedenfalls auf den ersten Blick – für fehlerhafte Unternehmensleitung unmittelbar nur gegenüber der zwischengeschalteten Gesellschaft, mangels organisationsrechtlicher Komm / AktG / Hüffer, § 265, Rn. 11; Spindler / Stilz / Bachmann, § 265, Rn. 6). Dies ändert jedoch nichts daran, dass diese während der Abwicklungsphase wie der Vorstand geschäftsführend tätig sind. 199 Für die Abschaffung der Vorschriften de lege ferenda Brandes, NZG 2004, S. 642 (649); Komp, Die juristische Person als Geschäftsführungsorgan einer Kapitalgesellschaft, § 9, S. 359 ff. 200 Dementsprechend wird es auch für zulässig gehalten, dass außerhalb von AG und GmbH jedenfalls juristische Personen als Organwalter fungieren können; vgl. Ulmer, § 6, Rn. 8; Nitschke Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, Teil II, 2. Abschnitt, § 13, VI, S. 247 ff; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 3, § 10, B, I, S. 234 ff. 201 Fleischer, RIW 2004, S. 16 (21); Schmitz, Der geeignete GmbH-Geschäftsführer, 2. Kapitel, A, I, 2d, S. 60; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 3, § 10, B, II, 1, S. 239 f. 202 Siehe zum Folgenden Brandes, NZG 2004, S. 642 (645 ff.); Fleischer, RIW 2004, S. 16 (20 f.); Komp, Die juristische Person als Geschäftsführungsorgan einer Kapitalgesellschaft, § 5, IV, S. 149 ff.; § 6, S. 201 ff.; Schmitz, Der geeignete GmbH-Geschäftsführer, 2. Kapitel, A, I, 2c, S. 52 ff.; Spindler / Stilz / Fleischer, § 76, Rn. 107.

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1. Teil, 1. Abschn.: Grundzüge unmittelbarer und mittelbarer Organschaft

Verbindung, nicht aber gegenüber dem von seinem Handeln primär betroffenen geleiteten Verband. Und schließlich geht mit dem Tatbestand der mittelbaren Organschaft eine Minderung der Transparenz der Handlungsorganisation einher. Denn verlagert sich die Unternehmensleitung auf die Ebene einer anderen Gesellschaft, wird es für den Rechtsverkehr schwieriger, die tatsächlichen Verhältnisse in Erfahrung zu bringen. Besonders problematisch ist dies, wenn durch die Zwischenschaltung weiterer Gesellschaften regelrechte „Organketten“ gebildet werden. Angesichts dieser Problemfelder mag man für AG, GmbH und Genossenschaft an den Regelungen der §§ 76 Abs. 3 S. 1 AktG, 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG, 9 Abs. 2 S. 1 GenG festhalten. Vor dem Hintergrund der außerhalb des unmittelbaren Anwendungsbereichs der Vorschriften zugelassenen Erscheinungsformen mittelbarer Organschaft ist es jedoch verfehlt, die genannten Probleme generell mit einem Rückgriff auf das in den Bestimmungen ausgesprochene Verbot zu bewältigen. Vielmehr sind sie im Einzelfall und mit dem zur Verfügung stehenden gesellschaftsrechtlichen Instrumentarium einer sachgerechten Lösung zuzuführen. Dieser im Recht der GmbH & Co. KG bereits beschrittene Weg 203 ist auch hier zu gehen. Denn dass mittelbare Organschaft im Recht der Personenhandelsgesellschaften bereits kraft Gesetzes zulässig ist, wurde gezeigt. Und dass die BGB-Gesellschaft Handlungsorgan der Personenhandelsgesellschaften sein kann, folgt bereits daraus, dass ihr die heute herrschende Meinung die Möglichkeit einräumt, sich als persönlich haftende Gesellschafterin an oHG und KG zu beteiligen 204. Für die sich aus der Organstellung der BGB-Gesellschaft ergebenden Folgeprobleme, insbesondere für die Problematik der Verlagerung der Personalkompetenz sowie der Haftung der handelnden Organwalter gegenüber der Personenhandelsgesellschaft, bietet das pauschale Verbot der §§ 76 Abs. 3 S. 1 AktG, 9 Abs. 2 S. 1 GenG, 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG jedoch keinen zufrieden stellenden Lösungsansatz.

203 Bei der GmbH & Co. KG wird das Problem der Verschiebung der Personalkompetenz im Ansatz zutreffend damit gelöst, dass man der GmbH bei der Bestellung des Geschäftsführers die Pflicht auferlegt, auf die Interessen der KG Rücksicht zu nehmen; siehe einstweilen Binz / Sorg, GmbH & Co. KG, 1. Teil, § 9, I, S. 175, Rn. 2; ausführlich unten, 2. Teil, 2. Abschnitt, § 10, C. III. 1. Im Rahmen der Organhaftung wird ein direkter Zugriff der KG auf den Geschäftsführer der GmbH über die Annahme eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zugelassen; BGHZ 75, S. 321; Baumbach / Hopt, Anh. § 177a, R. 28; näher unten, 2. Teil, 3. Abschnitt, § 12, B. VI. 204 Gemäß den Vorschriften der §§ 114, 125, 161 Abs. 2 HGB fällt der BGB-Gesellschaft damit ipso iure die Geschäftsführung und Vertretung zu. Siehe zur Beteiligungsfähigkeit der GbR an den Personenhandelsgesellschaften unten, 2. Teil, 1. Abschnitt, § 8.

§ 3 Mittelbare Organschaft

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D. Ergebnis Wird die BGB-Gesellschaft als Organ der Personenhandelsgesellschaften tätig, nehmen die für sie handelnden Organwalter die Leitung von oHG und KG mittelbar wahr. Gleichwohl sind die organschaftlichen Kompetenzen ausschließlich der BGB-Gesellschaft als solchen zugeordnet; sie nimmt innerhalb der Handlungsorganisation der Personenhandelsgesellschaft die Stellung eines konkreten Organwalters ein. Aus den Vorschriften der §§ 76 Abs. 3 S. 1 AktG, 9 Abs. 2 S. 1 GenG, 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG folgt nicht, dass die Eigenschaft der BGB-Gesellschaft als Organwalter der Personenhandelsgesellschaften von vornherein ausgeschlossen ist. Freilich ergeben sich aus dem Tatbestand der mittelbaren Organschaft zahlreiche Folgeprobleme. Ob sich diese mit Hilfe des gesellschaftsrechtlichen Instrumentariums bewältigen lassen, wird sich zeigen müssen.

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1. Teil, 2. Abschn.: Rechtliche Rahmenbedingungen der BGB-Gesellschaft

2. Abschnitt

Rechtliche Rahmenbedingungen der organschaftlich handelnden BGB-Gesellschaft § 4 Rechts- und Handlungsfähigkeit der BGB-Gesellschaft A. Organstellung und Rechtsfähigkeit Organe sind Träger organschaftlicher Rechte und Pflichten 205. Gegenüber dem Verband sind sie berechtigt und verpflichtet, ihr Amt innerhalb der verfassungsmäßigen Organisationsstruktur wahrzunehmen 206. Dabei stehen ihnen die in ihrem Amt gebündelten Organkompetenzen, wie etwa das Recht und die Pflicht zur Geschäftsführung und Vertretung, zu. Bei der Ausübung ihrer Befugnisse haben sie bestimmte gegenüber dem Verband bestehende Verpflichtungen, insbesondere die organschaftliche Treue- und Sorgfaltspflicht 207, zu beachten. Für den Innenbereich des Verbandes wird das Organ daher als „Zurechnungsendsubjekt“ verbandsinterner Rechte und Pflichten bezeichnet 208. Obwohl Organe als solche keine Rechtssubjektivität im Sinne von Außenrechtsfähigkeit besitzen 209, setzt die Organeigenschaft demnach voraus, dass sie Träger organschaftlicher Rechts205 Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 1. Teil, 1. Abschnitt, § 3, A, S. 62; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 1, § 3, D, III, 1, S. 59; Wolff, Organschaft und juristische Person, Band II, II. Kapitel, § 12, II, S. 264. 206 Eingehend Wolff, Organschaft und juristische Person, Band II, II. Kapitel, § 12, II, S. 265 ff., der insoweit das Recht und die Pflicht zum Amt von dem Recht und der Pflicht auf das Amt unterscheidet. 207 Zur organschaftlichen Treue- und Sorgfaltspflicht ausführlich Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 1. Teil, 2. Abschnitt, § 5, S. 171 ff. 208 Grundlegend Wolff, Organschaft und juristische Person, Band II, II. Kapitel, § 11, III, 3, S. 248; im Anschluss daran Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 1, § 3, D, III, 1, S. 59. 209 Beuthien, FS Zöllner, S. 87 (89); Wolff, Organschaft und juristische Person, Band II, II. Kapitel, § 11, III, 3, S. 247 ff.; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 1, § 3, D, III, 1, S. 58. Da Organe nicht selbst am Rechtsverkehr teilnehmen und daher keine „eigenen“ Rechte und Pflichten erwerben, sind sie aus der Außenperspektive lediglich „Zurechnungsdurchgangssubjekt“ (Wolff, Organschaft und juristische Person, Band II, II. Kapitel, § 11, III, 3, S. 250). Die Frage, ob Organe selbst Rechtsträger sind, kann sich daher allenfalls für den verbandsinternen Bereich stellen. Zur insoweit umstrittenen Frage, ob Organe im Rahmen von Organstreitigkeiten eigene Rechte geltend machen und daher selbst Partei sein können siehe K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14, IV, 2a, S. 421 ff., Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 4, § 14, B, S. 367 ff.

§ 4 Rechts- und Handlungsfähigkeit der BGB-Gesellschaft

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positionen sein können. Das gilt auch für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Ihre Eigenschaft als Organ der Personenhandelsgesellschaften setzt voraus, dass sie Zuordnungssubjekt verbandsmäßiger Innenrechtssätze sein kann. Oder anders gewendet: Damit die BGB-Gesellschaft als „Zuständigkeitskomplex“ 210 in die Handlungsorganisation von oHG und KG integriert werden kann, muss sie rechtsfähig sein.

B. Voraussetzungen der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft Nun steht spätestens seit der Entscheidung des 2. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 29. 01. 2001 211 mit der ganz herrschenden Meinung im Schrifttum 212 fest, dass die BGB-(Außen-)Gesellschaft als solche rechtsfähig ist. Wenn sie damit grundsätzlich im Stande ist, jede Rechtsposition einzunehmen, kommt sie prinzipiell auch als Organ der Personenhandelsgesellschaften in Betracht. Doch welche Wesensmerkmale muss eine BGB-Gesellschaft aufweisen, um als rechtsfähige Personengesellschaft gelten zu können? Eine Antwort auf diese Frage wird man in dem genannten Grundsatzurteil des BGH vergeblich suchen, setzte sich das Gericht doch nur mit jenen rechtspraktischen Erwägungen auseinander, die im Ergebnis die Rechtsfähigkeit der GbR stützen 213. An die Feststellung, dass die BGB-Gesellschaft rechtsfähig ist, schließt sich jedoch zwangsläufig die Frage an, welche Voraussetzungen sie hierfür erfüllen muss 214. Dass diese Frage so schwer zu beantworten ist, hat mehrere Gründe. Zum einen lässt sich im Unterschied zur natürlichen Person und den Körperschaften nicht an ein äußerlich bestimmbares bzw. durch den exakt definierten Tatbestand der Eintragung entstehendes Subjekt anknüpfen. Zum anderen sprechen Wortlaut, Entstehungsgeschichte sowie Systematik des BGB im Grunde gegen die rechtsfähige BGB-Gesellschaft 215, sodass sich de lege lata keinerlei Anhaltspunkte finden lassen. Und schließlich macht es die außerordentlich große Vielfalt ihrer Erscheinungsformen enorm schwierig, taugliche Kriterien der rechtsfähigen

210 So die „Kurzfassung“ des Organbegriffs bei Wolff, Organschaft und juristische Person, Band II, II. Kapitel, § 11, III, S. 236. 211 BGHZ 146, S,341 („Weißes Ross“). 212 Siehe die in Fn. 92 und 93 genannten Nachweise. 213 BGHZ 146, S. 341 ff. In BGH NJW 2006, S. 3716 hat der Bundesgerichtshof die Frage nach den Wesensmerkmalen der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft zwar angesprochen, sie mangels Entscheidungserheblichkeit jedoch offen gelassen. 214 Näher problematisierend auch Breuninger, Die BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt im Wirtschaftsverkehr, AT, E, S. 34 ff., Derleder, BB 2001, S. 2485 (2488 ff.); Geibel, WM 2007, S. 1496 ff.; Kreutz, FS Hadding, S. 513 (520 ff.); Ulmer, ZIP 2001, S. 1714 (1716). 215 Für viele Geibel, WM 2007, S. 1496 (1497); Lehmann, AcP 2007, S. 225 (232).

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BGB-Gesellschaft herauszuarbeiten 216. Für die vorliegende Untersuchung ist die Frage indessen von erheblicher Bedeutung. Denn wenn nur die rechtsfähige BGB-Gesellschaft Organ der Personenhandelsgesellschaften sein kann, ist es erforderlich, sie von der nicht rechtsfähigen BGB-Gesellschaft abzugrenzen. I. Innen- und Außengesellschaft Einen ersten Ansatzpunkt bietet die Unterscheidung der BGB-Außengesellschaft von der BGB-Innengesellschaft. Obwohl über die exakte Einordnung der Begrifflichkeiten keine einheitliche Auffassung besteht 217, wird die Differenzierung heute allgemein anerkannt. Üblicherweise wird gesagt, eine Innengesellschaft trete nicht nach außen in Erscheinung, sodass eine gemeinsame Vertretung fehle und die Geschäfte lediglich im Namen eines Gesellschafters geschlossen werden, der jedoch intern für Rechnung aller Gesellschafter handelt 218. Die Außengesellschaft sei demgegenüber dadurch gekennzeichnet, dass sie erkennbar als solche nach außen hin auftrete und dabei eigene Rechte und Pflichten erwerbe 219. Einig ist man sich nun darüber, dass die BGB-Innengesellschaft nicht rechtsfähig ist 220. Dem ist im Ergebnis zuzustimmen. Denn tritt die Innengesellschaft als solche nach außen nicht in Erscheinung, kann sich die Frage der Rechtsfähigkeit bereits aus sachlogischen Gründen nicht stellen. Rechtsfähig kann daher nur die BGB-Außengesellschaft sein. Bezüglich dieser wird vertreten, die GbR sei, ohne dass es auf das Vorliegen weiterer Voraussetzungen ankäme, stets dann rechtsfähig, wenn sie Außengesellschaft ist 221. Für die vorliegende Untersuchung 216

Ulmer, ZIP 2001, S. 1714 (1715). MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 277. 218 RGZ 166, S. 160 (163); BGHZ 12, S. 308 (314); BGH NJW 1960, S. 1851; OLG Köln, DB 1973, S. 1065; Bamberger / Roth / Timm / Schöne, § 705, Rn. 133; Erman / Westermann, vor § 705, Rn. 28; Grunewald, Gesellschaftsrecht, 1. Teil, A, VII, 2, S. 57, Rn. 106; Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, Teil 1, 2. Kapitel, § 3, IV, S. 26 f.; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 279; Soergel / Hadding, vor § 705, Rn. 28 f.; Staudinger / Habermeier, § 705, Rn. 58. 219 Siehe den Leitsatz der Entscheidung des BGH vom 29. 01. 2001 (BGHZ 146, S. 341 – „Weißes Ross“): „Die BGB-(Außen)-Gesellschaft ist rechtsfähig, soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten erwirbt“. Eingehend zur Außengesellschaft auch Bamberger / Roth / Timm / Schöne, § 705, Rn. 139 ff. 220 Habersack, BB 2001, S. 477 (479); Elsing, BB 2003, S. 909 (913); GesmannNuissl, WM 2001, S. 973 (974); Kreutz, FS Hadding, S. 513 (518); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 43, II, 3, S. 1289, § 58, II, 2a, S. 1697; Reuter, AcP 207 (2007), S. 673 (685); Scholz, NZG 2002, S. 153 (156); Staudinger / Habermeier, Vorbem. zu §§ 705 – 740, Rn. 12. 221 Bamberger / Roth / Timm / Schöne, § 705, Rn. 16; Grunewald, Gesellschaftsrecht, 1. Teil, A, VII, 1c, S. 54, Rn. 101; Habersack, BB 2001, S. 477 (479); Kreutz, FS Hadding, 217

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bedeutete dies, dass die GbR jedenfalls dann Organ der Personenhandelsgesellschaften sein kann, wenn sie als solche erkennbar nach außen in Erscheinung tritt. Und in der Tat wird man der für oHG und KG organschaftlich handelnden BGB-Gesellschaft den Charakter einer Außengesellschaft zu bescheinigen haben. Denn obwohl sie in ihrer Eigenschaft als Leitungsorgan lediglich als „Zurechnungsdurchgangssubjekt“ fungiert und es für den Rechtsverkehr möglicherweise gar nicht erkennbar ist, dass die für die Personenhandelsgesellschaft auftretenden Organwalter als Teil der BGB-Gesellschaft handeln, werden die Organwalter gerade nicht im eigenen Namen und für Rechnung der übrigen BGB-Gesellschafter, sondern für die GbR selbst tätig. Nach außen erkennbar ist dies jedenfalls dadurch – und das wird noch zu zeigen sein –, dass die BGBGesellschaft als Organ der Personenhandelsgesellschaften in das Handelsregister einzutragen ist 222. 1. Außenhandeln ist keine Voraussetzung der Rechtsfähigkeit

Doch kann der Ansicht, die BGB-Gesellschaft sei bereits dann rechtsfähig, wenn sie Außengesellschaft ist, nicht gefolgt werden. Denn allein mit der Einstufung eines Verbandes als Außengesellschaft im Sinne der hergebrachten Unterscheidung ist noch keine Entscheidung über die Rechtsfähigkeit des Verbandes gefallen 223. Ob die Gesellschafter das Gesellschaftsverhältnis Dritten gegenüber offen legen, hat mit der Fähigkeit der Gesellschaft als solche Träger von Rechten und Pflichten zu sein, nichts gemein 224. Es sind durchaus nach außen erkennbare Personenzusammenschlüsse anzutreffen, die gerade nicht als gegenüber ihren Mitgliedern verselbstständigt angesehen werden können und bei denen sich die Frage der Rechtsfähigkeit unabhängig von ihrer äußerlichen Wahrnehmbarkeit stellt 225. Freilich führt ein nach außen gerichtetes Handeln der Gesellschaft dazu, dass die Gesellschaft als solche Partei des durch sie geschlossenen Vertrages wird, sodass die dabei entstehenden Rechte und Pflichten auch der Gesellschaft selbst zugeordnet werden. Ein Verband ist jedoch nicht deshalb rechtsfähig, weil er in äußerlich erkennbarer Weise am Rechtsverkehr teilnimmt, sondern weil er als solcher am Rechtsverkehr teilnehmen kann. Mit anderen Worten: Das Auftreten eines Verbandes im Rechtsverkehr ist lediglich Folge der RechtsfäS. 513 (522 ff.); Staudinger / Habermeier, Vorbem. zu §§ 705 –740, Rn. 11, Wertenbruch, NJW 2002, S. 324 (328); offenbar auch Elsing, BB 2003, S. 909 (913). 222 Siehe hierzu eingehend unten, 2. Teil, 1. Abschnitt, § 9, B. I. 223 So auch Ulmer, ZIP 2001, S. 585 (592). 224 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 43, II, 3a, S. 1289; ders., JuS 1988, S. 444. 225 Kießling, FS Hadding, S. 477 (488); MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 306; mit zahlreichen Beispielen: K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 43, II, 3a, S. 1289, wobei Schmidt freilich den Begriff Außengesellschaft als Synonym für die rechtsfähige Gesellschaft gebraucht.

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higkeit, nicht deren Voraussetzung 226. Missverständlich ist daher der Ausspruch des BGH, die Außengesellschaft sei rechtsfähig, „soweit sie durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten erwirbt“ 227. Generell impliziert der Begriff der „rechtsfähigen Außengesellschaft“ nämlich, dass ein nach außen erkennbares Handeln im Rechtsverkehr für die rechtsfähige BGB-Gesellschaft konstituierend ist. Dass dies jedoch nicht richtig sein kann, wird anhand der organschaftlich für die Personenhandelsgesellschaften tätig werdenden BGB-Gesellschaft deutlich. Diese ist, wenn sie nicht anderweitig geschäftlich aktiv ist, für den Rechtsverkehr unter Umständen erst dadurch als solche erkennbar, dass sie als Organ der Personenhandelsgesellschaft in das Handelsregister eingetragen ist. Um aber eingetragen werden zu können, muss die GbR zunächst einmal rechtsfähig sein. Erblickte man daher in dem Tatbestand des Auftretens nach außen eine Voraussetzung der Rechtsfähigkeit, drehte man sich im Kreis. 2. Abgrenzungsprobleme

Auch angesichts der Notwendigkeit einer trennscharfen Abgrenzung 228 ist es verfehlt, in der Eigenschaft der BGB-Gesellschaft als Außengesellschaft eine Voraussetzung der Rechtsfähigkeit zu erblicken 229. Die herrschende Ansicht grenzt die Außengesellschaft von der Innengesellschaft im Zweifelsfalle danach ab, ob die Gesellschaft nach dem im Gesellschaftsvertrag erklärten Willen der Gesellschafter Rechtsbeziehungen nach außen unterhalten soll 230. Wenn aber die Außengesellschaft stets rechtsfähig wäre, bedeutete dies, dass die Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft allein an den für die Rechtsgemeinschaft nicht ohne weiteres erkennbaren und möglicherweise rasch wechselnden subjektiven Willen der Gesellschafter geknüpft wäre. Angesichts des Bedürfnisses nach klaren Abgrenzungskriterien ist dies mehr als nur problematisch. Aber auch eine objektive Abgrenzung danach, ob der Gesellschaftszweck überwiegend durch Außenrechtsbeziehungen verfolgt wird, kann nicht befriedigen. Denn hier würde, jedenfalls im Grenzfalle, die Einordnung der GbR als Rechtssubjekt von der Zufälligkeit abhängen, ob die nach außen hin auftretenden Gesellschafter im 226 So zutreffend auch Erman / Westermann, vor § 705, Rn. 28; Geibel, WM 2007, S. 1496 (1497); Reuter, AcP 207 (2007), S. 673 (682); anders, jedoch nicht überzeugend Kreutz, FS Hadding, S. 513 (521 f.): Rechtsfähigkeit nicht Voraussetzung, sondern Folge der Teilnahme am Rechtsverkehr. 227 BGHZ 146, S. 341 (Leitsatz); siehe aktuell auch BGH NJW 2008, S. 1378 (1379); BGH NJW 2009, S. 594 (595), wo die Formulierung ebenfalls gebraucht wird. 228 MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 306. 229 Insoweit kritisch auch Gesmann-Nuissl, WM 2001, S. 973 (975). 230 Siehe etwa Bamberger / Roth / Timm / Schöne, § 705, Rn. 141; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 279, 305; Hadding, ZGR 2001, S. 712 (714).

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Einzelfall im Namen der Gesellschaft oder aber im eigenen Namen und für Rechnung der Gesellschafter handeln 231. Weiterhin könnte durch eine Verschiebung des Schwerpunkts die nichtrechtsfähige Innengesellschaft leicht zur rechtsfähigen Außengesellschaft werden und umgekehrt, wobei der exakte Zeitpunkt des Übergangs kaum verifizierbar wäre 232. Dass aber eine Kategorisierung der Gesellschaft mal als Außen-, mal als Innengesellschaft verfehlt ist, liegt jedenfalls insoweit auf der Hand, als es um die Frage der Rechtsfähigkeit geht. 3. Innen- und Außengesellschaft mit und ohne Gesellschaftsvermögen

Die gelegentlich für die Unterscheidung der Innen- von der Außengesellschaft vorgetragene Differenzierung, Innengesellschaften könnten nicht mit einem Gesellschaftsvermögen ausgestattet sein 233, ist für die Bestimmung der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft ebenfalls unergiebig. Denn unabhängig davon, dass die inzwischen wohl herrschende Ansicht ein „Gesellschaftsvermögen“ auch bei der Innengesellschaft – insoweit handelt es sich um „echtes“ Gesamthandsvermögen 234 – für möglich hält 235 und umgekehrt auch die Außengesellschaft ohne Gesellschaftsvermögen akzeptiert wird 236, kann das Vorhandensein eines Gesellschaftsvermögens generell nicht als Voraussetzung der rechtsfähigen BGBGesellschaft begriffen werden 237. Richtig ist zwar, dass der rechtsfähigen GbR 231 Geibel, WM 2007, S. 1496. Steckhan, Die Innengesellschaft, A, III, 3, S. 21 f., macht insoweit zutreffend darauf aufmerksam, dass die Frage des Auftretens nach außen sich lediglich für das einzelne Rechtsgeschäft stellen kann, nicht aber geeignet ist, die Struktur des Gesellschaftsverhältnisses zu bestimmen. 232 Geibel, WM 2007, S. 1496; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, 3. Kapitel, § 6, IV, 1, S. 189. 233 BGH WM 1973, S. 296 (297); BGH NJW 1982, S. 99 (100); OLG Köln, DB 1973, S. 1065 (1066); OLG München, NJW 1968, S. 1384 (1386); Ballerstedt, JuS 1963, S. 253 (255); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 43, II, 3b, S. 1290; Staudinger / Habermeier, Vorbem. zu §§ 705 – 740, Rn. 63, § 705, Rn. 58. 234 Da die Gesellschaft als Innengesellschaft nicht rechtsfähig ist, kann das Vermögen gemäß den §§ 718, 719 BGB auch den Gesellschaftern in gesamthänderischer Verbundenheit zugeordnet werden; vgl. Kießling, FS Hadding, S. 477 (484); Lehmann, AcP 2007, S. 225 (251). 235 Erman / Westermann, § 718, Rn. 2; Kießling, FS Hadding, S. 477 (484); MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 280; Soergel / Hadding, vor § 705, Rn. 28; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, 3. Kapitel, § 6, IV, 4a, S. 202. 236 RGZ 142, S. 13 (20 f.); Erman / Westermann, § 705, Rn. 28; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 266; Soergel / Hadding, § 718, Rn. 9; Nachweise zum älteren Schrifttum bei Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, 3. Kapitel, § 6, IV, 4, S. 200, Fn. 180; a. A. etwa Bamberger / Roth / Timm / Schöne, § 705, Rn. 136 f. 237 K. Schmidt, NJW 2001, S. 993 (1001); Geibel, WM 2007, S. 1496 (1498); Reuter, AcP 207 (2007), S. 673 (685).

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das Gesellschaftsvermögen selbst zugeordnet ist. Doch ebenso wie die Fähigkeit, als solche nach außen am Rechtsverkehr teilzunehmen, ist die Vermögenszuordnungsfähigkeit nicht Voraussetzung, sondern Folge der Rechtsfähigkeit 238. Denn bevor der Gesellschaft Vermögen zugewiesen werden kann, muss diese erst einmal als selbstständiger Vermögensträger existieren. Entgegenzutreten ist damit auch der bisweilen geäußerten Auffassung, mit der Erbringung der Einlage durch die Gesellschafter bzw. mit dem Entstehen eines hierauf gerichteten Anspruchs sei notwendigerweise ein Gesellschaftsvermögen vorhanden, sodass die Gesellschaft hierdurch bereits rechtsfähig sei 239. Vielmehr verhält es sich doch so, dass die Erbringung der Einlage gegenüber der Gesellschaft bzw. die Zuordnung des Einlageanspruchs zum Gesellschaftsvermögen gerade voraussetzt, dass die Gesellschaft rechtsfähig ist. Ist sie das nicht, steht der Einlageanspruch eben nur den Gesellschaftern in gesamthänderischer Verbundenheit zu (§ 718 Abs. 1 BGB); die Einlage ist nicht an die Gesellschaft, sondern an die übrigen Gesellschafter zu leisten 240. Erneut gilt also: Will man die logisch zwingende Richtung der Vermögenszuordnung – Rechtsobjekt hin zum Rechtssubjekt – nicht auf den Kopf stellen, lässt sich in der Existenz eines Gesellschaftsvermögens eine Voraussetzung der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft nicht erblicken. Ob es eine Innengesellschaft mit Gesellschaftsvermögen bzw. eine Außengesellschaft ohne Gesellschafsvermögen geben kann, mag dahinstehen. 4. Keine Gleichsetzung der Außengesellschaft mit der rechtsfähigen Gesellschaft

Gibt nach allem die Unterscheidung der Außen- von der Innengesellschaft nichts für die Abgrenzung der rechtsfähigen von der nicht rechtsfähigen BGBGesellschaft her, muss es zumindest als unglücklich bezeichnet werden, wenn die rechtsfähige BGB-Gesellschaft von Teilen der Literatur 241 begrifflich mit der Außengesellschaft gleichgesetzt wird. Zwar mag die Einteilung in Innenund Außengesellschaften schon im Hinblick auf die stille Gesellschaft und einer

238 Bamberger / Roth / Timm / Schöne, § 705, Rn. 140; Lehmann, AcP 2007, S. 225 (250); Reuter, AcP 207 (2007), S. 673 (683). 239 So Flume, Die Personengesellschaft, Kapitel I, § 1, III, S. 6; Mülbert, AcP 199 (1999), S. 38 (65). 240 Diese können den Einlageanspruch im Wege der actio pro socio geltend machen, wobei sie im Falle der nicht rechtsfähigen Gesellschaft aus eigenem Recht vorgehen; Kreutz, FS Hadding, S. 513 (518 f.). 241 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 43, II, 3a, S. 1289; offenbar auch Timm, NJW 1995, S. 3209 (3216).

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Reihe von praktischen Fragestellungen ihre Berechtigung haben 242. Man sollte dann aber auch dabei bleiben, mit dem Begriff der „Außengesellschaft“ eben nur die nach außen in Erscheinung tretende Gesellschaft zu bezeichnen 243, will man die ohnehin schon bestehende Begriffsverwirrung im deutschen Gesellschaftsrecht 244 nicht noch verstärken. Das Hervortreten nach außen ist eben nur regelmäßig vorliegendes Typenmerkmal der rechtsfähigen Gesellschaft, nicht jedoch deren Tatbestandsmerkmal. II. Die rechtsfähige, weil unternehmenstragende GbR Bemüht man sich daher um andere Abgrenzungskriterien, stößt man über kurz oder lang auf die von Karsten Schmidt geäußerte Forderung, unternehmenstragenden BGB-Gesellschaften stets Rechtsfähigkeit zuzubilligen 245. Zur Abgrenzung der so genannten „Mitunternehmer-BGB-Gesellschaft“ 246 von der nicht rechtsfähigen, „schlicht-zivilistischen BGB-Gesellschaft“ 247 bedient sich Schmidt des handelsrechtlichen Unternehmensbegriffs, wonach ein Unternehmen jede aus personellen und sachlichen Mitteln bestehende wirtschaftliche Einheit ist, mit der der Unternehmensträger selbstständig, planmäßig und dauerhaft am Markt tätig ist 248. Ist die GbR Träger eines Unternehmens in diesem Sinne, soll sie umfassend rechtsfähig sein, andernfalls nicht. Gegen die von Karsten Schmidt vorgeschlagene Abgrenzung bestehen Bedenken. Die BGB-Gesellschaft ist die vielgestaltigste Personengesellschaft des 242 Vgl. hierzu etwa Bamberger / Roth / Timm / Schöne, § 705, Rn. 162; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 278. Unterschiede können sich etwa bei der Liquidation ergeben, wo im Falle der Innengesellschaft ohne Gesellschaftsvermögen die § 730 ff. BGB nach herrschender Meinung nicht zur Anwendung gelangen (RGZ 166, S. 160 [163]; BGH NJW-RR 2007, S. 245; Bayer / Riedel, NJW 2003, S. 2567 (2571); Erman / Westermann, § 730, Rn. 2; Soergel / Hadding / Kießling, Vor § 730, Rn. 5). Umstritten ist ferner, ob die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auf Innengesellschaften anwendbar sind (bejahend insbesondere BGH NJW 2005, S. 1784; verneinend etwa MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 359, m.w. N.). 243 Vereinzelt wird sogar die Innengesellschaft mit Gesellschaftsvermögen „mit Blick auf ihr Gesellschaftsvermögen“ als Außengesellschaft bezeichnet, obwohl die Innengesellschaft gar nicht nach außen hin auftritt (Staudinger / Habermeier, § 705, Rn. 61; ähnlich K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 60, I, 2b, S. 1768). Das ist nicht nur Begriffsverwirrung in Reinform, sondern auch der Rechtssicherheit und -klarheit mehr als nur abträglich. 244 Siehe hierzu Beuthien, JZ 2003, S. 715 ff. 245 K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 58, II, 4, S. 1698, V, 1, S. 1720 ff.; ders., JZ 1985, S. 909 (912 f.). 246 K. Schmidt, JZ 1985, S. 909 (913). 247 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 58 II, 4b, S. 1699. 248 Jung, Handelsrecht, Kapitel 5, § 18, A, S. 111, Rn. 1; K. Schmidt, Handelsrecht, § 4, I, 2b, S. 67.

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deutschen Gesellschaftsrechts, ist ihr Zweck doch, wie bei oHG, KG und EWIV, nicht auf eine bestimmte Tätigkeit gerichtet. Eine kategorische Ausgrenzung aller nicht-unternehmenstragenden BGB-Gesellschaften vom Genuss der Rechtsfähigkeit würde diesen gegenüber einen nicht gerechtfertigten Rückschritt bedeuten 249. Vor dem Hintergrund, dass es zahlreiche nicht-unternehmenstragende Erscheinungsformen der BGB-Gesellschaft geben kann, die an Organisationskomplexität und Vermögensaufwand der unternehmenstragenden BGB-Gesellschaft in nichts nachstehen 250, erweist sich die von Karsten Schmidt vorgenommene Abgrenzung als zu eng 251. Zum anderen – und dies muss auch Schmidt einräumen 252 – ist die Abgrenzung anhand der Unternehmensträgerschaft durch die Rechtswirklichkeit überholt. Denn seit dem Jahre 1998 können auch diejenigen BGB-Gesellschaften, die nicht schon kraft Betreibens eines Handelsgewerbes oHG sind, durch Eintragung in das Handelsregister den Status einer oHG erwerben. Auch wenn nicht zu leugnen ist, dass für unternehmenstragende Gesellschaften ein erhöhtes Bedürfnis nach rechtlicher Verselbstständigung, insbesondere nach Registerpublizität, besteht 253, ist mit der letzten Handelsrechtsreform daher jedenfalls das Bedürfnis entfallen, die unternehmenstragende BGB-Gesellschaft einseitig gegenüber anderen, ebenfalls weitgehend verselbstständigten BGB-Gesellschaften zu privilegieren. Mit dem Abstellen allein auf die Unternehmensträgerschaft würde der Kreis der rechtsfähigen BGB-Gesellschaften indessen enger gezogen als der Kreis derjenigen Gesellschaften, die nach §§ 1, 2, 105 Abs. 2 HGB Zugang zum Handelsregister haben 254. III. Subjektiver Wille der Gesellschafter Aufgrund der Schwierigkeit, taugliche Merkmale der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft zu bestimmen, wird im neueren Schrifttum vorgeschlagen, den Willen der Gesellschafter darüber entscheiden zu lassen, ob die BGB-Gesellschaft 249 Breuninger, Die BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt im Wirtschaftsverkehr, AT, G, IV, 2d, S. 126. 250 Genannt werden können hier etwa Bauherrengemeinschaften und Kooperationen im gemeinnützigen Bereich; vgl. Breuninger, Die BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt im Wirtschaftsverkehr, BT, J, S. 159 ff. 251 Hüffer, AcP 184 (1984), S. 584 (592); Reuter, AcP 207 (2007), S. 673 (685); Ulmer, ZIP 2001, S. 585 (593). 252 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 58 II, 4c, S. 1700; ders., NJW 2003, S. 1897 (1904). 253 Breuninger, Die BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt im Wirtschaftsverkehr, AT, G, IV, 2d, S. 126; Hüffer, AcP 184 (1984), S. 584 (589 ff.). 254 Geibel, WM 2007, S. 1496 (1498); Habersack, BB 2001, S. 477 (478).

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rechtsfähig ist 255. Soweit für Dritte der Wille, eine rechtsfähige Gesellschaft zu gründen, nicht erkennbar sei, soll die GbR gleichwohl als rechtsfähig behandelt werden, wenn im Einzelfall der Rechtsschein einer rechtsfähigen Gesellschaft gesetzt werde 256. Indes vermag auch dieser Lösungsansatz nicht zu überzeugen. Zunächst ist es bereits grundsätzlich problematisch, das Bestehen von Rechtsfähigkeit allein an den möglicherweise rasch wechselnden subjektiven Willen der Gesellschafter zu knüpfen (s. o.). Zum anderen wird der tatsächliche Wille der Gesellschafter für den Rechtsverkehr regelmäßig nicht erkennbar sein 257; dies zumal die Gesellschafter, schon um der akzessorischen Gesellschafterhaftung nach §§ 128 Abs. 1, 130 HGB analog zu entgehen, im Falle ihrer Inanspruchnahme bestreiten werden, eine rechtsfähige Gesellschaft gegründet zu haben. Es bliebe daher nur, den wirklichen Willen der Gesellschafter anhand objektiver Kriterien zu ermitteln. Die Frage aber, an welche tatsächlichen Momente man dazu anknüpft, wäre immer noch nicht beantwortet. Damit fällt auch die Konstruktion eines Rechtsscheintatbestandes in sich zusammen. Denn wann die Gesellschafter den Rechtsschein einer rechtsfähigen GbR setzten, kann ebenfalls nur anhand tatsächlicher Umstände beurteilt werden, die jedoch nach wie vor unklar wären. Es führt daher kein Weg daran vorbei, objektive Kriterien zu bemühen. IV. Strukturmerkmale der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft Zur Bestimmung der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft ist an strukturelle, die Gesellschaft selbst konstituierende Merkmale anzuknüpfen 258. Zu einem Rechtssubjekt wird die BGB-Gesellschaft erst, wenn sie über eine Identitätsausstattung und eine Handlungsorganisation verfügt 259.

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So der Lösungsansatz von Geibel, WM 2007, S. 1496 (1499). Geibel, WM 2007, S. 1496 (1499). 257 Erman / Westermann, vor § 705, Rn. 28. 258 Kießling, FS Hadding, S. 477 (481); Raiser, AcP 194 (1994), S. 495 (503). 259 So auch MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 306; Reuter, AcP 207 (2007), S. 673 (680 ff.); Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band II, § 7, III, 2b, S. 648; offen gelassen in BGH NJW 2006, S. 3716. Die Begriffe der Identitätsausstattung und der Handlungsorganisation gehen zurück auf Uwe John, der diese in seiner grundlegenden Arbeit „Die organisierte Rechtsperson“ als konstituierende Voraussetzungen eines jeden Rechtssubjektes herausarbeitete (John, Die organisierte Rechtsperson, 2. Teil, 1. Abschnitt, S. 72 ff.). Die Personifikationstheorie Johns findet in der neueren Literatur immer mehr Zuspruch; vgl. Breuninger, Die BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt im Wirtschaftsverkehr, AT, D, S. 22 ff.; Bork, ZIP 2005, S. 1205 (1206), Eickmann, ZfIR 2001, S. 433 (436); Kießling, FS Hadding, S. 477 (481); Reuter, AcP 207 (2007), S. 673 (680 ff.); Ulmer, AcP 198 (1998), S. 113 (226 ff.). 256

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1. Teil, 2. Abschn.: Rechtliche Rahmenbedingungen der BGB-Gesellschaft 1. Identitätsausstattung

Jede Rechtszuweisung an ein Rechtssubjekt setzt dessen Individualisierbarkeit durch die Rechtsgemeinschaft voraus. Das Rechtssubjekt ist daher auf eine konkrete Bezeichnung, eine „Identitätsausstattung“ 260, angewiesen 261. Wie für jede andere Rechtsperson, gilt dies auch für die rechtsfähige BGB-Gesellschaft. Damit die GbR im Rechtsverkehr zweifelsfrei identifiziert werden kann, benötigt sie einen Namen 262. Erst wenn sie einen deutlich von der Identität der Gesellschafter unterschiedenen Namen besitzt, ist es überhaupt möglich, ihr Rechte und Pflichten zuzuordnen. In dem Merkmal der Identitätsausstattung kann daher die Eingangsvoraussetzung der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft erblickt werden 263. Die demgegenüber geäußerte Kritik, die Voraussetzung der Identitätsausstattung sei zu unbestimmt und führe zu Rechtsunsicherheiten 264, vermag nicht zu überzeugen. Denn ob eine die GbR individualisierende und unterscheidungskräftige Bezeichnung vorliegt, lässt sich im Regelfall zweifelsfrei feststellen. Auch der Einwand, es könne keinen Unterschied machen, ob die GbR gemäß ihrer traditionellen Erscheinungsform unter dem Namen aller Gesellschafter in Verbindung mit einem das Gesellschaftsverhältnis andeutenden Zusatz („in Gesellschaft bürgerlichen Rechts“) 265 auftrete oder ob sie sich einen „Gesamtnamen“ gebe 266, ist nicht stichhaltig. Eine solche Argumentation übersieht, dass auch dann, wenn 260

John, Die organisierte Rechtsperson, 2. Teil, 1. Abschnitt, III, S. 92 ff. Die „Identitätsausstattung“ der natürlichen Person ist der bürgerliche Name. Bei den Personenhandelsgesellschaften wird sie „Firma“ genannt (§§ 17 Abs. 1, 161 Abs. 3 HGB). Gemäß den Regelungen der §§ 17 Abs. 2 GenG, 13 Abs. 3 GmbHG, 3 Abs. 1 AktG führen die Kapitalgesellschaften und die Genossenschaft als Formkaufleute (§ 6 Abs. 2 HGB) ebenfalls eine Firma. 262 Breuninger, Die BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt im Wirtschaftsverkehr, AT, E, II, S. 36 („zentrale Bedeutung“); Derleder, BB 2001, S. 2485 (2489); Hadding, ZGR 2001, S. 712 (720 f.); Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, 2. Abschnitt, 1. Kapitel, § 5, I, 3, S. 59, Rn. 6; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 306; Reuter, AcP 207 (2007), S. 673 (683); Ulmer, ZIP 2001, S. 585 (593 f., 599); vgl. auch OLG Stuttgart, NJW 2008, S. 304 (305): unterscheidungskräftiger Gesamtname als Voraussetzung der Eintragung der GbR in das Grundbuch. 263 So zutreffend Breuninger, Die BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt im Wirtschaftsverkehr, AT, E, II, S. 36. 264 Elsing, BB 2003, S. 909 (913); Grunewald, Gesellschaftsrecht, 1. Teil, A, VII, 1c, S. 54, Rn. 101; Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1423). 265 Dem Fehlen einer gesetzlichen Regelung in den §§ 705 ff. BGB ist wohl zu entnehmen, dass der Gesetzgeber von der Bezeichnung der GbR durch die Namen sämtlicher Gesellschafter ausgegangen ist (MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 270; Zwernemann, BB 1987, S. 774); siehe auch John, Die organisierte Rechtsperson, 2. Teil, 2. Abschnitt, V, 3, S. 159, der die Identitätsausstattung der GbR noch mit dem Argument ablehnte, die BGB-Gesellschaft verfüge nicht über einen Namen. 266 Habersack, BB 2001, S. 477 (479); Scholz, NZG 2002, S. 153 (155). 261

§ 4 Rechts- und Handlungsfähigkeit der BGB-Gesellschaft

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der Name der GbR aus dem Namen ihrer Gesellschafter besteht, eine die jeweilige BGB-Gesellschaft konkret individualisierende Bezeichnung vorliegt. Dies zeigt der Vergleich mit dem Firmenrecht. Die Firma der Personenhandelsgesellschaften kann ebenfalls aus dem Namen der Gesellschafter (Firmenkern) und einem Rechtsformzusatz (oHG, KG) bestehen 267. Niemand würde aber auch nur auf die Idee kommen, bei einer solchen Personalfirma handele es sich nicht um den Namen der Personenhandelsgesellschaft selbst. Nun gibt es im Recht der BGB-Gesellschaft, anders als bei den Personenhandelsgesellschaften, zwar kein formalisiertes Namensrecht. Gleichwohl entspricht es der heute ganz herrschenden Meinung, dass die GbR einen Namen tragen kann 268. Der „Gesamtname“ der BGB-Gesellschaft unterliegt grundsätzlich keinen Regeln oder Mindestvoraussetzungen 269. Er kann sich etwa aus einer Geschäftsbezeichnung oder dem Namen der Gesellschafter zusammensetzten 270. In analoger Anwendung des § 19 Abs. 2 Nr. 2 HGB wird man jedoch verlangen müssen, dass er einen auf die Rechtsform hindeutenden Zusatz enthält 271. Zudem darf, und darüber ist man sich einig, keine Verwechselungsgefahr mit einem kaufmännischen Firmennamen aufkommen 272. Zur Identitätsausstattung der BGB-Gesellschaft gehört ferner ein Gesellschaftssitz 273. Das Erfordernis eines (Wohn-)Sitzes ergibt sich bei jeder Rechtsperson aus der Notwendigkeit, sie im Rechtsverkehr in räumlicher Hinsicht zu bestimmen und auffindbar zu machen 274. Für die rechtsfähige BGB-Gesellschaft gilt nichts anderes. Der Rechtsverkehr muss wissen, wohin er sich wenden muss, 267 Siehe etwa Jung, Handelsrecht, Kapitel 4, § 14, C, S. 92, Rn. 9; K. Schmidt, Handelsrecht, § 12, I, 1f, S. 342. 268 BGHZ 148, S. 291 (295); OLG Karlsruhe, NJW-RR 1986 S. 582; Bamberger / Roth / Timm / Schöne, § 705, Rn. 149; Demharter, Rechtspfleger 2001, S. 329 (330); Erman / Westermann, § 705, Rn. 69; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 270; Soergel / Hadding, § 705, Rn. 68; Staudinger / Habermeier, Vorbem. zu §§ 705 –740, Rn. 18 f.; Wertenbruch, NJW 2002, S. 324 (326); eingehend Westermann, Handbuch der Personengesellschaften I, 1. Teil, 2. Abschnitt, § 10, S. 227, Rn. 219 ff.; Zwernemann, BB 1987, S. 774 (775); a. A. Geibel, WM 2007, S. 1496 (1502). 269 MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 271. 270 Bamberger / Roth / Timm / Schöne, § 705, Rn. 149; Soergel / Hadding, § 705, Rn. 68. 271 So auch Reuter, AcP 207 (2007), S. 673 (683); Staudinger / Habermeier, Vorbem. zu §§ 705 – 740, Rn. 23; Westermann, Handbuch der Personengesellschaften I, 1. Teil, 2. Abschnitt, § 10, S. 230, Rn. 221. 272 OLG Karlsruhe, NJW-RR 1986, S. 582; Soergel / Hadding, § 705, Rn. 68; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 271; Zwernemann, BB 1987, S. 774 (775). 273 Reuter, AcP 207 (2007), S. 673 (684 f.); Ulmer, AcP 198 (1998), S. 113 (128). 274 John, Die organisierte Rechtsperson, 2. Teil, 2. Abschnitt, III, 2, S. 94. An den (Wohn-)Sitz knüpfen insbesondere Prozessverfahren immer wieder an. Man denke nur an den allgemeinen Gerichtsstand natürlicher und juristischer Personen nach §§ 13, 17 Abs. 1 ZPO.

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1. Teil, 2. Abschn.: Rechtliche Rahmenbedingungen der BGB-Gesellschaft

um der GbR gegenüber eine Willenserklärung abzugeben, wo er der GbR einen Mahnbescheid zustellen oder sie verklagen kann. 2. Handlungsorganisation

Steht damit das Merkmal der Identitätsausstattung als Grundvoraussetzung der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft fest, stellt sich die Frage, ob das Vorliegen einer individualisierenden Bezeichnung bereits ausreicht, um der GbR zur Rechtsfähigkeit zu verhelfen 275. Die Frage ist zu verneinen. Denn auch wenn ein Personenzusammenschluss unter einem einheitlichen Namen nach außen hin auftritt, hat dies nicht zwangsläufig seine rechtliche Verselbstständigung zur Folge. Entscheidend ist vielmehr, dass der Verband gemäß dem oben herausgearbeiteten Grundsatz der Konnexität von Rechts- und Handlungsfähigkeit 276 mittels seiner Organisationsverfassung selbst handlungsfähig und in der Lage ist, in dauerhafter Weise rechts- und pflichtenbegründend am Rechtsverkehr teilzunehmen 277. Zu einem Rechtssubjekt wird der Verband daher erst, wenn er die individuellen Interessen seiner Mitglieder in einen einheitlichen Willen bündeln und diesen in rechtserheblicher Weise nach außen transportieren kann 278. Dazu benötigt der Verband eine interne und externe Handlungsorganisation. Mit dem Bundesgerichtshof 279 kann daher die Existenz von Organen als Kriterium des rechtsfähigen, weil selbst handelnden Verbandes angesehen werden. Eine mit Organen besetzte Handlungsorganisation erhebt den Verband über ein bloßes Schuldverhältnis und macht aus ihm eine am Rechtsverkehr teilnehmende Organisation. Dies gilt auch für die rechtsfähige BGB-Gesellschaft. Neben einer Identitätsausstattung benötigt sie eine Handlungsorganisation, die sie zur eigenständigen Teilnahme am Rechtsverkehr befähigt 280. Freilich ist nicht zu verkennen, dass die Feststellung, ob die BGB-Gesellschaft über eine Handlungsorganisation verfügt, im Einzelfall schwierig und das 275 So offenbar Breuninger, Die BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt im Wirtschaftsverkehr, AT, E, V, 1, S. 46. 276 Siehe hierzu bereits oben, 1. Abschnitt, § 2, B. II. 3. c). 277 In der Sache ebenso BGHZ 163, S. 154 (162 f.); Bamberger / Roth / Timm / Schöne, § 705, Rn. 146; Reuter, AcP 207 (2007), S. 673 (681, 685); Ulmer, AcP 198 (1998), S. 113 (127). 278 John, Die organisierte Rechtsperson, 2. Teil, 1. Abschnitt, I, 3, S. 76; Reuter, AcP 207 (2007), S. 673 (680 f.). 279 BGHZ 163, S. 154 (162); BGH NJW 2006, S. 3715 (3716). 280 Auch der BGH stellt in jüngster Zeit für die Frage der Rechtsfähigkeit unter anderem darauf ab, ob ein Verband kraft seiner Struktur zur dauerhaften Teilnahme am Rechtsverkehr bestimmt und geeignet ist; vgl. die Entscheidung des 5. Zivilsenates in BGHZ 163, S. 154 (162 f.), in welcher der Wohnungseigentümergemeinschaft Rechtsfähigkeit zugesprochen wurde; vgl. auch Reuter, AcP 207 (2007), S. 673 (681).

§ 4 Rechts- und Handlungsfähigkeit der BGB-Gesellschaft

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Merkmal daher wenig abgrenzungsstark sein kann 281. Da die GbR in kein öffentliches Register eingetragen ist, sind ihre organisatorischen Verhältnisse für Dritte nicht immer ohne weiteres erkennbar. Doch die Bedenken lassen sich ausräumen. Ob eine hinreichend verfestigte externe Handlungsorganisation vorliegt, lässt sich in der Regel dadurch feststellen, dass die Organwalter der GbR im Außenverhältnis dauerhaft als Organe der BGB-Gesellschaft tätig werden. An das Bestehen einer internen Handlungsorganisation sind zudem keine übermäßigen Anforderungen zu stellen. Insbesondere kommt es nicht auf das Vorhandensein detaillierter Regelungen zur verbandsinternen Willensbildung an. Es genügt, dass die GbR überhaupt über eine interne Handlungsorganisation verfügt, der durch die Leitungsorgane nach außen kundgetane Wille mithin als Wille der BGBGesellschaft selbst begriffen werden kann. Lässt sich dies nicht mit Sicherheit feststellen, ist die „Fähigkeit zum Eigeninteresse“ 282 anhand der Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Dabei ist an den zur Zweckerreichung notwendigen internen und externen Organisationsaufwand, an das Merkmal der Dauerhaftigkeit 283, die Unabhängigkeit vom jeweiligen Mitgliederbestand 284 sowie die Vermögensund Verpflichtungssituation anzuknüpfen 285. Zwar mag es unbefriedigend sein, die Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft anhand flexibler Kriterien bestimmen zu müssen. Das Vorliegen einer verbandsmäßigen Handlungsorganisation wird jedoch lediglich in Ausnahmefällen problematisch sein. Zum anderen ist die Bestimmung eines Rechtssubjektes durch wertende Einzelfallbetrachtung dem deutschen Gesellschaftsrecht keineswegs fremd. So bestimmt sich auch die Erforderlichkeit eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetriebes im Sinne von § 1 Abs. 2 HGB und damit gemäß § 105 Abs. 1 HGB das Vorliegen einer oHG nach objektiven, das Handelsgewerbe in qualitativer und quantitativer Hinsicht beschreibenden Kriterien. Auch hier wird also das Vorliegen eines Rechtssubjektes (§ 124 Abs. 1 HGB) im Wege einer Gesamtschau der Umstände ermittelt 286. In dieser Weise lässt sich auch für die BGB-Gesellschaft verfahren 287.

281

Geibel, WM 2007, S. 1496 (1498); Derleder, BB 2001, S. 2485 (2489). Reuter, AcP 207 (2007), S. 673 (680 f.). 283 Zum Merkmal der Dauerhaftigkeit näher Breuninger, Die BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt im Wirtschaftsverkehr, AT, E, V, 3, S. 48 ff. 284 BGHZ 163, S. 154 (163). 285 Ähnlich Derleder, BB 2001, S. 2485 (2489). 286 Canaris, Handelsrecht, 1. Teil, 2. Abschnitt, § 3, I, 1c, S. 28, Rn. 9; Jung, Handelsrecht, Kapitel 2, B, I, S. 24, Rn. 14 ff.; K. Schmidt, Handelsrecht, § 10, IV, 2a, S. 307 ff. 287 Überlegenswert ist, ob in Anlehnung an § 1 Abs. 2 HGB das Vorliegen einer Handlungsorganisation vermutet werden kann, wenn die GbR ein Gewerbe betreibt; vgl. Geibel, WM 2007, S. 1496 (1498), der dies im Zusammenhang mit dem Herabsinken einer oHG zur kleingewerblichen GbR für erwägenswert hält. 282

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1. Teil, 2. Abschn.: Rechtliche Rahmenbedingungen der BGB-Gesellschaft

V. Ergebnis Die BGB-Gesellschaft ist rechtsfähig, wenn sie über eine Identitätsausstattung, d. h. einen sie individualisierenden Namen und einen Sitz verfügt. Darüber hinaus muss sie ein Mindestmaß an organisatorischer Verselbstständigung aufweisen, durch die sie in der Lage ist, einen eigenen Willen zu bilden und diesen durch ihre Organe nach außen kundzutun.

C. Folgerungen für die organschaftlich handelnde GbR Es wurde bereits gezeigt, dass die BGB-Gesellschaft rechtsfähig sein muss, um in die Handlungsorganisation der Personenhandelsgesellschaften integriert werden zu können. Bringt man die soeben herausgearbeiteten Voraussetzungen der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft zur Anwendung, ergibt sich, dass Organ von oHG und KG nur eine solche GbR sein kann, die über eine Identitätsausstattung sowie ein Mindestmaß an organisatorischer Struktur verfügt. Obwohl diese Voraussetzungen bei jeder rechtsfähigen BGB-Gesellschaft vorliegen müssen, haben sie sich bei der für oHG und KG organschaftlich tätig werdenden BGBGesellschaft besonders zu bewähren. Was zunächst die Voraussetzung der Identitätsausstattung anbelangt, so ist die BGB-Gesellschaft in ihrer Eigenschaft als Gesellschaftsorgan auf eine Identitätsausstattung schon deshalb angewiesen, weil die Zuordnung organschaftlicher Rechte und Pflichten die eindeutige Individualisierbarkeit der GbR innerhalb der Personenhandelsgesellschaft voraussetzt. Wie zu zeigen sein wird, muss die GbR als Organ von oHG und KG zudem in das Handelsregister eingetragen werden, wofür sie ebenfalls eine Identitätsausstattung benötigt 288. Auch wenn die organschaftlich handelnde BGB-Gesellschaft daher nicht unter einer individualisierenden Bezeichnung in der Weise am Rechtsverkehr teilnimmt, dass sie eigene Rechte und Pflichten erwirbt, ist sie auf eine Identitätsausstattung zwingend angewiesen. Soweit ferner das notwendige Mindestmaß an organisatorischer Verselbstständigung betroffen ist, muss die BGB-Gesellschaft in der Lage sein, die Geschäfte der Personenhandelsgesellschaft zu führen und diese im Rechtsverkehr zu repräsentieren. Zu diesem Zweck benötigt sie eine mit konkreten Organpersonen besetzte externe Handlungsorganisation. Im Rahmen der internen Handlungsorganisation muss sie zudem einen auf die Durchführung des konkreten Geschäfts gerichteten Verbandswillen bilden können.

288

Siehe hierzu unten, 2. Teil, 1. Abschnitt, § 9, B. I. 1.

§ 5 Die Handlungsorganisation der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft

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§ 5 Die Handlungsorganisation der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft im Lichte der mittelbaren Organschaft A. Die Handlungsverfassung der BGB-Gesellschaft Wird die BGB-Gesellschaft als Leitungsorgan von oHG und KG tätig, nimmt sie die Führung der Geschäfte sowie die Repräsentation der Personenhandelsgesellschaft durch ihre eigenen Organwalter wahr 289. Hierdurch kommt es zu einer Ersetzung der Handlungsorganisation. Die Zwischenschaltung der GbR bewirkt, dass sich das Handlungsregime der Personenhandelsgesellschaft im praktischen Ergebnis nach den für die BGB-Gesellschaft geltenden Bestimmungen der §§ 709 ff. BGB richtet. Bevor die hierdurch verursachten Probleme beleuchtet werden können, ist es jedoch erforderlich, die Handlungsverfassung der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft einer näheren Untersuchung zu unterziehen. Dies soll im Folgenden geschehen, wobei die nachstehenden Ausführungen in wesentlichen Teilen zugleich einen Überblick über die Handlungsorganisation der Personenhandelsgesellschaften geben werden. I. Verbandsinterne Willensbildung Wie bei allen Verbänden, erfolgt bei der BGB-Gesellschaft die verbandsinterne Willensbildung durch Beschlussfassung. Durch den Beschluss wird der Gesamtwille der Gesellschafter festgestellt und zum Willen der BGB-Gesellschaft gebündelt. Zu Beschlüssen kommt es im Rahmen der Geschäftsführung sowie bei sonstigen Angelegenheiten der internen Willensbildung. Zu Letzteren gehören insbesondere Grundlagengeschäfte, d. h. Geschäfte, die die Struktur der Personengesellschaft, ihre Zusammensetzung oder Organisation betreffen 290 und daher nicht zur Disposition der Geschäftsführung stehen, sondern der Gesamtheit der Gesellschafter vorbehalten sind 291. Beschlüsse können ferner in den verbleibenden, nicht zur Geschäftsführung und zu den Grundlagengeschäften zählenden gemeinsamen Gesellschaftsangelegenheiten gefasst werden 292.

289 Insoweit wird die GbR durch ihre vertretungsberechtigten Organwalter tätig; siehe unten, 2. Teil, 2. Abschnitt, § 10, C. 290 Zur Kategorie der Grundlagengeschäfte zählt etwa die Änderung des Gesellschaftszwecks, Beschlüsse über Beitragserhöhungen, über die Auflösung usw. 291 Siehe etwa MünchKomm / BGB / Ulmer, § 709, Rn. 10. 292 BGHZ 65, S. 93 (96); siehe auch MünchKomm / BGB / Ulmer, § 709, Rn. 55, mit zahlreichen Beispielen.

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1. Teil, 2. Abschn.: Rechtliche Rahmenbedingungen der BGB-Gesellschaft

Die von den BGB-Gesellschaftern zu fassenden Beschlüsse sind nach dem Gesetz formfrei möglich 293. Da im Unterschied zum Verein, der AG oder der GmbH 294 das normierte Personengesellschaftsrecht eine förmliche Gesellschafterversammlung als eigenständiges Willensbildungsorgan nicht kennt, existieren im Recht der BGB-Gesellschaft – wie auch im Recht der Personenhandelsgesellschaften – nur rudimentäre Regelungen über die Art und Weise des Zustandekommens von Gesellschafterbeschlüssen 295. In Ermangelung gesellschaftsvertraglicher Regelungen kann daher insbesondere die Stimmabgabe auf beliebige Weise erfolgen 296. Hinsichtlich der Mehrheitserfordernisse gilt, wie im Personengesellschaftsrecht insgesamt, grundsätzlich das Einstimmigkeitsprinzip (§§ 709 BGB, 119 HGB). Selbstverständlich kann jedoch der Gesellschaftsvertrag Mehrheitsentscheidungen zulassen, wobei die Stimmrechtsgewichtung im Zweifel nach Köpfen erfolgt (§ 709 Abs. 2 BGB) 297. Aus Gründen des Minderheitenschutzes muss eine Mehrheitsregelung, insbesondere eine solche, die auf Grundlagenentscheidungen gerichtet ist, dem sog. Bestimmtheitsgrundsatz gerecht werden. Dies bedeutet, dass sich der konkrete Beschlussgegenstand aus der Mehrheitsregelung wenigstens durch Auslegung zweifelsfrei ermitteln lassen muss 298. Obgleich der Bestimmtheitsgrundsatz wegen seines oft zufälligen und lückenhaften Charakters nicht unumstritten ist 299, wird seine Geltung jedenfalls bei Eingriffen in den Kernbereich der Mitgliedschaft allgemein anerkannt 300.

293

Soergel / Hadding, § 709, Rn. 38; Staudinger / Habermeier, § 709, Rn. 16. Vgl. dort die §§ 32 ff. BGB, 118 ff. AktG, 48 ff. GmbHG. 295 Vgl. §§ 709 BGB, 119 HGB. Selbstverständlich kann jedoch der Gesellschaftsvertrag eine Gesellschaftsversammlung als förmliches Beschlussorgan vorsehen und insoweit Regelungen über Ladung, Tagesordnung und Beschlussfassung beinhalten; Staudinger / Habermeier, § 709, Rn. 16; Wiedemann, ZGR 1996, S. 286 (294 f.). 296 Auch konkludente Beschlüsse durch faktische Übung sind möglich; zu allem Soergel / Hadding, § 709, Rn. 38; Staudinger / Habermeier, § 709, Rn. 16. 297 Möglich ist indessen auch die Gewichtung nach der Höhe der Einlage, dem Vermögensanteil, der Gewinnanteile oder anderen Umständen; siehe hierzu etwa Soergel / Hadding, § 709, Rn. 17. 298 RGZ 163, S. 385, (391); BGHZ 8, S. 35 (41 ff.); BGHZ 85, S. 350 (356); BGH WM 2007, S. 501; K. Schmidt, ZHR 158 (1994), S. 205 (210); Soergel / Hadding, § 709, Rn. 39 ff.; Staudinger / Habermeier, § 709, Rn. 51 ff. 299 Kritisch insbesondere MünchKomm / BBG / Ulmer, § 709, Rn. 74 ff.; vgl. auch K. Schmidt, ZHR 158 (1994), S. 203 (208), mit umfangreicher Darstellung. 300 BGH NJW 1995, S. 194 (195); BGHZ 132, S. 263 (268); K. Schmidt, ZHR 158 (1994), S. 205 (227 f.); MünchKomm / HGB / Enzinger, § 119, Rn. 64; Soergel / Hadding, § 709, Rn. 40 f.; bei der Publikumsgesellschaft wird die Geltung des Bestimmtheitsgrundsatzes hingegen allgemein abgelehnt; BGHZ 85, S. 350; BGH WM 1985, S. 195 (196); KGR Berlin 2005, 272 (273); MünchKomm / BGB / Ulmer, § 709, Rn. 94; K. Schmidt, ZHR 158 (1994), S. 205 (220 ff.). 294

§ 5 Die Handlungsorganisation der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft

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II. Die Geschäftsführung Die Führung der Geschäfte der BGB-Gesellschaft ist in den §§ 709 ff. BGB geregelt 301. Geschäftsführung ist jede zur Verfolgung des Gesellschaftszwecks bestimmte und für die Gesellschaft vorgenommene Handlung tatsächlicher oder rechtsgeschäftlicher Art mit Ausnahme solcher Maßnahmen, welche die Grundlagen der Gesellschaft betreffen 302. Ob die Tätigkeit das Innen- oder das Außenverhältnis betrifft, ist für die Einstufung als Geschäftsführungsmaßnahme nicht entscheidend. Da es keine Maßnahme der Vertretung gibt, die nicht zugleich Geschäftsführungstätigkeit ist (wohl aber umgekehrt), ist auch Außenhandeln der Geschäftsführer ein Teilbereich der Geschäftsführung 303. Von der reinen Tätigkeit der Geschäftsführung zu unterscheiden ist die Geschäftsführungsbefugnis der einzelnen Gesellschafter. Sie bezeichnet das Recht, für die Gesellschaft zu handeln (das „rechtliche Dürfen“) 304. Da Geschäftsführung jede zur Förderung des Verbandszwecks vorgenommene Tätigkeit ist, wird der Umfang der Geschäftsführungsbefugnis durch den Gesellschaftszweck bestimmt 305. Nach dem gesetzlichen Regelfall des § 709 Abs. 1 BGB besteht grundsätzlich Gesamtgeschäftsführungsbefugnis der BGB-Gesellschafter, wobei zu jeder Geschäftsführungsmaßnahme die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich ist 306. Sämtliche Gesellschafter sind nach dem Gesetz also „geborene“ Geschäftsführungsorgane. Gemäß § 710 BGB kann jedoch auch Einzelgeschäftsführung oder Gesamtgeschäftsführung mehrerer Gesellschafter vereinbart werden, was dazu führt, dass die übrigen Gesellschafter von der Geschäftsführung ausgeschlossen sind 307. Letztlich ist das gesetzliche Regelungsmodell der §§ 709 ff. BGB im vollem Umfang dispositiv. Mit dem Grundsatz der Selbstorganschaft setzt die herrschende Meinung der Dispositionsbefugnis der Gesellschafter freilich eine Grenze, wenn sie die Möglichkeit der vollständigen Übertragung der 301 Für die Personenhandelsgesellschaften finden sich die diesbezüglichen Bestimmungen in den §§ 114 ff., 161 Abs. 2, 163, 164 HGB. 302 Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Mayen, § 114, Rn. 4; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 709, Rn. 7; MünchKomm / HGB / Rawert, § 114, Rn. 6; Schulze-Osterloh, FS Hadding, S. 637 (639); Soergel / Hadding, § 709, Rn. 3; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band II, § 4, II, 1a, S. 329. 303 Kraft / Kreutz, Gesellschaftsrecht, C, II, 2c, S. 117; Münch. M. omm / HBG / Rawert, § 114, Rn. 15; Soergel / Hadding, § 709, Rn. 2; Staudinger / Habermeier, § 709, Rn. 5. 304 MünchKomm / BGB / Ulmer, § 709, Rn. 8; Soergel / Hadding, § 709, Rn. 2. 305 MünchKomm / BGB / Ulmer, § 709, Rn. 23; Staudinger / Habermeier, § 709, Rn. 3. 306 § 709 Abs. 2 BGB gestattet jedoch die Vereinbarung von Mehrheitsregelungen. 307 Den ausgeschlossenen Gesellschaftern steht gemäß § 711 BGB ein Widerspruchsrecht zu, das nach herrschender Meinung (BGHZ 16, S. 394 [398 f.]; Erman / Westermann, § 711, Rn. 5; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 711, Rn. 15; a. A. Flume, Die Personengesellschaft, Kapitel IV, § 15, II, 4, S. 270 ff.) jedoch nur im Innenverhältnis wirkt.

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1. Teil, 2. Abschn.: Rechtliche Rahmenbedingungen der BGB-Gesellschaft

organschaftlichen Geschäftsführung auf einen Dritten unter Ausschluss der Gesellschafter ablehnt 308. Was die Rechtsstellung der geschäftsführenden Gesellschafter anbelangt, so ist das Recht zur Geschäftsführung – jedenfalls nach dem gesetzlichen Regelfall – Ausfluss der Mitgliedschaft 309. Mit dem Recht zur Geschäftsführung korreliert eine Pflicht zum Tätigwerden. Insoweit wird die Geschäftsführung oftmals als sog. „Pflichtrecht“ bezeichnet 310. Bei der grundsätzlich weisungsfreien Ausübung der Geschäftführertätigkeit sind die geschäftsführenden Gesellschafter an die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht 311 gebunden, woraus sich die Pflicht zum Handeln im Interesse der Gesellschaft ergibt. Für die Haftung der handelnden Gesellschafter gilt nach § 708 BGB der Haftungsmaßstab der eigenüblichen Sorgfalt. Gemäß § 713 BGB ist auf ihre Rechtsstellung im Übrigen das Auftragsrecht der §§ 664 ff. BGB anwendbar 312. III. Organschaftliche Vertretung Gemäß § 714 BGB steht den geschäftsführungsbefugten BGB-Gesellschaftern im Zweifel auch das Recht zu, die „anderen Gesellschafter“ gegenüber Dritten zu vertreten. Mit seinem Verweis auf die Vorschriften der §§ 709 ff. BGB statuiert die Auslegungsregel des § 714 BGB damit, in Ermangelung abweichender Vereinbarungen, das Prinzip der Gesamtvertretung 313. Wenn § 714 BGB dabei von der Vertretung der „Gesellschafter“ spricht, beruht dies freilich auf der dem BGB zugrunde liegenden Konzeption der BGB-Gesellschaft als reines Schuldverhältnis. Mit Anerkennung der Rechtsfähigkeit wird nunmehr jedoch ausschließlich die GbR als solche vertreten, sodass § 714 BGB nur noch sinngemäß anwendbar 308 Siehe etwa BGHZ 36, S. 292 (293 f.); BGH NJW 1982, 1817; BGH WM 1994, S. 237; NJW 2006 S. 2980 (2981); BGH NZG 2007, 139; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 709, Rn. 20; Soergel / Hadding, § 709, Rn. 22; für die Personenhandelsgesellschaften MünchKomm / HGB / Rawert, § 114, Rn. 24, m.w. N.; siehe zum Grundsatz der Selbstorganschaft eingehend auch unten, 3. Abschnitt. 309 BayObLG, DB 1991, S. 33 (34); Soergel / Hadding, § 709, Rn. 4; Staudinger / Habermeier, § 709, Rn. 30. 310 MünchKomm / HGB / Rawert, § 114, Rn. 39; Soergel / Hadding, § 709, Rn. 8. 311 Zur gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht siehe auch unten, 2. Teil, 2. Abschnitt, § 10, C. III. 3. 312 Hiervon sind vor allem die Bereiche der Rechungslegung und des Aufwendungsersatzes betroffen. Mit dem Recht zur Geschäftsführung als unvereinbar wird jedoch ein Weisungsrecht der Gesellschaftergesamtheit nach §§ 713, 665 BGB angesehen; näher unten, 2. Teil, 3. Abschnitt, § 12, B. IV. 1. a). 313 Das Prinzip der Gesamtvertretung findet sich auch bei den vertretungsberechtigten Kollektivorganen der juristischen Personen; vgl. §§ 25 Abs. 1, S. 1 GenG, 35 Abs. 2 S. 2 GmbHG, 78 Abs. 2 S. 1 AG; näher Berghoff, Die organschaftliche Vertretung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, Kapitel 3, A, I, 1, S. 50 ff.

§ 5 Die Handlungsorganisation der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft

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ist 314. Durch die Rechtsentwicklung überholt ist heute auch die mit dem Wortlaut des § 714 BGB zumindest nicht gänzlich in Widerspruch stehende Theorie der Doppelverpflichtung, wonach neben der Gesellschaft stets auch die Gesellschafter (mit-)vertreten werden 315. Die Annahme einer kraft Gesetzes bestehenden, akzessorischen Gesellschafterhaftung durch den Bundesgerichtshof 316 und die herrschende Lehre 317 hat die Vertretung der Gesellschafter gänzlich zu einer Vertretung der Gesellschaft werden lassen. Die Regelung des § 714 BGB ist in vollem Umfang dispositiv. So können die Gesellschafter etwa Einzelvertretung eines oder aller Gesellschafter, aber auch Gesamtvertretung aller oder mehrerer Gesellschafter vereinbaren. Zudem kann Einzelvertretung mit Gesamtvertretung dergestalt kombiniert werden, dass einer von mehreren gesamtvertretungsberechtigten Gesellschaftern zugleich auch einzelvertretungsberechtigt ist 318. Die Vertretungsregelung kann (muss aber nicht) parallel zur Geschäftsführungsbefugnis ausgestaltet sein, sodass auch Vertretungsmacht ohne Geschäftsführungsbefugnis in Betracht kommt 319. Nach dem Wortlaut des § 714 BGB („soweit“) richtet sich der Umfang der Vertretungsmacht im Zweifel nach der Geschäftsführungsbefugnis 320. Damit ist die Vertretungsmacht nach herrschender Meinung nicht wie bei den Personenhandelsgesellschaften typisiert und unbeschränkbar (§§ 126, 161 Abs. 2 HGB), sondern verläuft mit der Geschäftsführungsbefugnis parallel 321. Daraus folgt, dass Geschäfte außerhalb des Gesellschaftszwecks grundsätzlich nicht von der

314

Staudinger / Habermeier, § 714, Rn. 1. MünchKomm / BGB / Ulmer, § 714, Rn. 6; gleichwohl wird die Doppelverpflichtungslehre in jüngster Zeit noch vertreten; vgl. Soergel / Hadding, § 714, Rn. 29. 316 BGHZ 142, S. 315; BGHZ 146, S. 341. 317 Siehe zur akzessorischen Haftung der BGB-Gesellschafter näher Armbrüster, ZGR 2005, S. 34 ff.; Schäfer, ZIP 2003, S. 1225 ff.; eingehend Schulze, Die akzessorische Haftungsverfassung der Außengesellschaft bürgerlichen Rechts, 1. Teil, § 3, S. 70 ff.; kritisch Canaris, ZGR 2004, S. 69 ff.; dagegen überzeugend Reuter, AcP 207 (2007), S. S. 673 (687 ff.). 318 Staudinger / Habermeier, § 714, Rn. 6. 319 Es kann auch Einzelgeschäftsführungsbefugnis mit Gesamtvertretungsmacht gekoppelt werden und umgekehrt; Soergel / Hadding, § 714, Rn. 13; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 714, Rn. 21. 320 BGH, NZG 2005, S. 234; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 714, Rn. 25. 321 § 126 HGB ist nach herrschender Meinung nicht analog auf die rechtsfähige BGBGesellschaft anwendbar; BGHZ 142, S. 315 (321 f.); Armbrüster, ZGR 2005, S. 34 (38 f.); Bamberger / Roth / Timm / Schöne, § 714, Rn. 7; Canaris, ZGR 2004, S. 69 (80 f.); MünchKomm / BGB / Ulmer, § 714, Rn. 24; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band II, § 7, III, 3b, S. 655; a. A. Kanzele, INF 2003, S. 667 (671); Schäfer, ZIP 2003, S. 1225 (1233) (analoge Anwendung von § 126 HGB auf die unternehmenstragende BGB-Gesellschaft); insoweit zustimmend auch Bamberger / Roth / Timm / Schöne, § 714, Rn. 7. 315

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1. Teil, 2. Abschn.: Rechtliche Rahmenbedingungen der BGB-Gesellschaft

Vertretungsmacht umfasst sind 322. Die Vertretungsmacht kann ferner in mannigfaltiger Weise beschränkt werden. Daher können Dritte generell nicht auf das Vorliegen von Vertretungsmacht vertrauen, sondern haben diese im Einzelfall zu prüfen 323. Freilich kann das betreffende Geschäft nach den Grundsätzen der Anscheins- oder Duldungsvollmacht wirksam sein 324. Hinsichtlich der Voraussetzungen und Wirkung der organschaftlichen Vertretung, sind – obwohl Organhandeln kein Fall der Stellvertretung ist – die allgemeinen Regeln der §§ 164 ff. BGB entsprechend heranzuziehen 325. Denn damit die GbR im geschäftlichen Verkehr wirksam berechtigt und verpflichtet werden kann, müssen die auftretenden Organwalter im Namen der Gesellschaft handeln und mit entsprechender „Repräsentationsmacht“ ausgestattet sein 326. Wie für die Geschäftsführung, soll schließlich auch für die organschaftliche Vertretung der Grundsatz der Selbstorganschaft zwingend sein 327. Nicht möglich ist es nach herrschender Meinung daher, einem Dritten unter Ausschluss der Gesellschafter die alleinige organschaftliche Vertretungsbefugnis zu übertragen.

B. Würdigung der Handlungsverfassung der BGB-Gesellschaft unter dem Gesichtspunkt der mittelbaren Organschaft Bekanntermaßen ging der historische Gesetzgeber bei der Konzeption des BGB-Gesellschaftsrechts von der nicht rechtsfähigen Außengesellschaft aus. Dem gesetzlichen Leitbild liegt daher ein stark personalistisch geprägter Verband in Gestalt eines reinen Schuldverhältnisses zugrunde 328. Dieser personalis-

322 Erman / Westermann, § 714, Rn. 10; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 714, Rn. 24; Staudinger / Habermeier, § 714, Rn. 8; a. A. Bamberger / Roth / Timm / Schöne, § 714, Rn. 7 (pauschale Annahme nicht mit dem Gedanken der Rechtssicherheit und des Verkehrsschutzes vereinbar); einschränkend auch Soergel / Hadding, § 714, Rn. 17; generell kritisch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8, V, 2, S. 216. 323 BGH NJW-RR 1996, S. 673; Erman / Westermann, § 714, Rn. 10; Kraft / Kreutz, Gesellschaftsrecht, C, III, 2a, S. 136; Soergel / Hadding, § 714, Rn. 25. 324 BGH NJW-RR 1996, S. 673; Erman / Westermann, § 714, Rn. 10; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 714, Rn. 25; Staudinger / Habermeier, § 714, Rn. 8. 325 Beuthien, FS Zöllner, S. 87 (90); Erman / Palm, vor § 164, Rn. 13; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10, II, 1, S. 255; MünchKomm / BGB / Schramm, vor § 164, Rn. 7; Staub / Habersack, § 125, Rn. 4; Staudinger / Weick, § 26, Rn. 22; Soergel / Hadding, § 26, Rn. 11; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band II, § 8, III, 2a, aa, S. 720. 326 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10, II, 1, S. 255; Staub / Habersack, § 125, Rn. 16. 327 Vgl. nur MünchKomm / BGB / Ulmer, § 714, Rn. 12; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 60, II, 2b, S. 1777; Staudinger / Habermeier, § 714, Rn. 2; für die Publikumsgesellschaft zu Recht zweifelnd, Arlt, NZG 2002, S. 407 ff.; kritisch auch Grunewald, Gesellschaftsrecht, 1. Teil, A, IV, 2a, S. 30, Rn. 51.

§ 5 Die Handlungsorganisation der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft

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tischen Konzeption entspricht die Handlungsverfassung der BGB-Gesellschaft. Das Prinzip der Einstimmigkeit sowie die Gesamtgeschäftsführung und -vertretung gewährleisten zwar eine maximale Beteiligung aller Gesellschafter am Entscheidungsprozess und geben jedem Gesellschafter die Gewähr, dass Beschlüsse nicht über seinen Kopf hinweg gefasst werden. Mit ihren langen Entscheidungswegen ist die Handlungsorganisation der BGB-Gesellschaft andererseits jedoch umständlich und schwerfällig 329. Anders stellt sich die Situation bei den Personenhandelsgesellschaften dar. Ihnen liegt nach den Regelungen der §§ 114, 115, 125, 161 Abs. 2 HGB das Prinzip der Einzelverwaltung zugrunde. Geschuldet ist dies dem Bedürfnis nach größerer Beweglichkeit, da oHG und KG, anders als die typische BGB-Gesellschaft, regelmäßig einen laufenden Gewerbebetrieb unterhalten und daher auf eine möglichst flexible Teilnahme am Handelsverkehr angewiesen sind 330. Kommt es nun zur Integration der GbR in die Handlungsorganisation von oHG und KG und richtet sich das Handlungsregime der Personenhandelsgesellschaften damit im Ergebnis nach den §§ 709 ff. BGB, büßen sie ein erhebliches Maß an Flexibilität ein. Helfen dem die Gesellschafter durch entsprechende gesellschaftsvertragliche Regelung nicht ab, besteht im Ergebnis, und entgegen dem gesetzlichen Leitbild, eine Personenhandelsgesellschaft mit Gesamtverwaltung 331. Ein weiteres, mit der Inkongruenz der Handlungsverfassungen zusammenhängendes Problem ergibt sich daraus, dass die Vertretungsmacht bei den Personenhandelsgesellschaften gemäß § 126 HGB unbeschränkt und unbeschränkbar ist. Anders ist dies bei der BGB-Gesellschaft. Hier führt die Koppelung der Vertretungsmacht an die Geschäftsführungsbefugnis dazu, dass Geschäfte außerhalb des Gesellschaftszwecks grundsätzlich nicht von der Vertretungsmacht gedeckt sind. Vor allem aber kann die Vertretungsmacht in beliebiger Weise beschränkt werden. Durch die Berufung einer BGB-Gesellschaft zum Organ von oHG und KG entsteht letztlich also eine Personenhandelsgesellschaft mit beschränkbarer Vertretungsmacht, womit ein Zustand geschaffen wird, den die Vorschrift des § 126 Abs. 2 HGB zum Schutze des Rechtsverkehrs gerade vermeiden will. 328 Die personalistische Struktur der BGB-Gesellschaft äußert sich an vielerlei Stellen im Gesetzestext, so etwa bei der (rechtspolitisch umstrittenen) Haftungserleichterung des § 708 BGB (hierzu K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 59, III, 2, S. 1743 ff.; siehe auch unten, 2. Teil, 3. Abschnitt, § 12, B. V. 4.), der heute (funktionslosen) gesamthänderischen Vermögensbindung nach §§ 718, 719 BGB oder etwa der Auflösung der Gesellschaft beim Tod eines Gesellschafters gemäß § 727 Abs. 1 BGB. 329 Grunewald, Gesellschaftsrecht, 1. Teil, A, IV, 2a, S. 30, Rn. 52; Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, 2. Abschnitt, § 8, I, 3, S. 82; Kraft / Kreutz, Gesellschaftsrecht, C, II, 2c, S. 118. 330 MünchKomm / HGB / Rawert, § 114, Rn. 18; Staub / Ulmer, § 114, Rn. 44. 331 Bergmann, ZIP 2003, S. 2232 (2234), spricht insoweit von einer „seltsamen Inkongruenz“ mit dem Grundsatz der Einzelvertretung.

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1. Teil, 2. Abschn.: Rechtliche Rahmenbedingungen der BGB-Gesellschaft

Problematisch ist schließlich, dass die Handlungsverfassung der BGB-Gesellschaft, im Unterschied zu oHG und KG, keinerlei Registerpublizität unterliegt. Durch die Organstellung der BGB-Gesellschaft kann es daher zu Unklarheiten bezüglich der Vertretungsverhältnisse der Personenhandelsgesellschaft kommen, denen mit den Regelungen der §§ 106 Abs. 2 Nr. 4, 107, 15 HGB gerade vorgebeugt werden soll 332. Es wird sich die Frage stellen, ob das hierdurch geschaffene Organisationsrisiko 333 durch eine modifizierte Anwendung der publizitätsrechtlichen Vorschriften begrenzt werden kann oder ob, soweit dies nicht möglich ist, die Stellung der GbR als Organ von oHG und KG wegen Gefährdung des Rechtsverkehrs abzulehnen ist. Bevor sich jedoch diesen und den bereits angesprochenen allgemeinen Problemen der mittelbaren Organschaft 334 gewidmet werden soll, wird zunächst noch ein grundsätzlicher, bei der Darstellung der Handlungsverfassung der BGB-Gesellschaft noch offen gebliebener Gesichtspunkt behandelt werden müssen. Es geht dabei um die Frage, ob die Organstellung der BGB-Gesellschaft voraussetzt, dass sie Gesellschafterin der Personenhandelsgesellschaft ist. Die Rede ist vom Grundsatz der Selbstorganschaft.

332 Vgl. einstweilen Hauschke, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesellschafterin, Kapitel 4, D, VI, S. 194, m.w. N. 333 Bergmann, ZIP 2003, S. 2231 (2232). 334 Gemeint ist der Übergang der Personalkompetenz sowie der Verlust an unmittelbarer Pflichtbindung der handelnden Organwalter; siehe oben, 1. Abschnitt, § 3, C. III.

§ 6 Meinungsstand und gesetzliche Vorgaben der Selbstorganschaft

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3. Abschnitt

Selbst- und Fremdorganschaft § 6 Meinungsstand und gesetzliche Vorgaben des Grundsatzes der Selbstorganschaft A. Inhalt des Grundsatzes der Selbstorganschaft nach herrschender Meinung Bei dem Prinzip der Selbstorganschaft geht es um die Frage, ob die Organstellung funktionell an die Mitgliedschaft gebunden ist 335. Existiert eine solche Bindung, liegt Selbstorganschaft vor; fehlt sie, besteht Fremdorganschaft. Fremdoder auch Drittorganschaft ist typisch für die Handlungsverfassung juristischer Personen. So können zum Vorstand des Vereins 336 und der Akteingesellschaft 337 nicht nur Verbandsmitglieder, sondern auch außenstehende Personen bestellt werden. Gemäß § 6 Abs. 3 S. 1 GmbHG gilt dies kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung auch für die GmbH 338. Die Personengesellschaften hingegen sind regelmäßig selbstorganschaftlich verfasst. So weist das Gesetz in den Vorschriften der §§ 709, 714 BGB, 114, 125, 161 Abs. 2 HGB den Gesellschaftern von GbR, oHG und KG die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis unmittelbar zu, wodurch sie mit Gründung 335 Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, 5. Kapitel, § 21, I, 2, S. 163, Rn. 272 ff.; Grunewald, Gesellschaftsrecht, 1. Teil, B, III, 2b, S. 103, Rn. 21, Hüffer, Gesellschaftsrecht, 3. Teil, § 16, 3, S. 145, Rn. 28 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14, II, 2, S. 409; MünchKomm / Ulmer, § 709, Rn. 5; Werra, Zum Stand der Diskussion um die Selbstorganschaft, Einleitung, S. 15; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, 2. Kapitel, § 5, II, 3, S. 153. 336 Beim Verein ist die Möglichkeit, sowohl Mitglieder als auch Dritte zum Vorstandsmitglied zu bestellen, – soweit ersichtlich – unbestritten. Da § 26 BGB zu der Frage schweigt, wird dies zum Teil auf einen Umkehrschluss zu § 9 Abs. 2 S. 1 GenG gestützt, der für die Genossenschaft ausdrücklich Selbstorganschaft anordnet; vgl. Erman / Westermann, § 26, Rn. 3; MünchKomm / BGB / Reuter, § 26, Rn. 7; ohne Bezugnahme auf § 9 Abs. 2 GenG: Soergel / Hadding, § 26, Rn. 3; Staudinger / Weick, § 26, Rn. 3; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14, II, 2. S. 409. 337 Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, Teil II, 2. Abschnitt, § 13, II, 1, S. 218, Fn. 15; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14, II, S. 409. 338 Es gibt jedoch auch juristische Personen, die nicht fremdorganschaftlich, sondern selbstorganschaftlich verfasst sind. So können in der Genossenschaft gemäß § 9 Abs. 2 S. 1 GenG nur Genossen zum Vorstands- und Aufsichtsratsmitglied bestellt werden. In der KGaA – formal-juristisch zwar Kommanditgesellschaft, nach ganz h.M. jedoch ebenfalls juristische Person – führen nach §§ 278 Abs. 2 AktG, 161 Abs. 2, 114, 125 HGB die persönlich haftenden Gesellschafter die Geschäfte und vertreten die Gesellschaft nach außen.

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1. Teil, 3. Abschn.: Selbst- und Fremdorganschaft

des Verbandes ipso iure zu Verbandsorganen werden. Bei den Personengesellschaften wird daher vielfach von „geborenen“ Organen gesprochen (Prinzip der ursprünglichen Mitgliederselbstverwaltung), während die Organe der juristischen Personen erst „gekoren“, d. h. bestellt werden müssen 339 (Prinzip der abgeleiteten Organverwaltung) 340. Bei der BGB-Gesellschaft und den Personenhandelsgesellschaften soll nach heute herrschender Meinung 341 das gesetzliche Regelungsmodell der Selbstorganschaft zwingend sein 342. Unzulässig ist es danach, eine nicht mitgliedschaftlich am Verband beteiligte Person als alleinigen organschaftlichen Geschäftsleiter einzusetzen. Freilich lässt es die herrschende Meinung zu, dass die Gesellschafter dritte Personen mit umfassenden Vollmachten ausstatten 343. Verwehrt soll es ihnen jedoch sein, zugleich alle persönlich haftenden Gesellschafter von der

339 Flume, Die Personengesellschaft, Kapitel III, § 10, I, S. 130; MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 125, Rn. 6; Staub / Habersack, § 125, Rn. 6; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, 2. Kapitel, § 5, II, 3, S. 153. 340 Durchweg selbstorganschaftlich verfasst sind die Personengesellschaften indessen ebenfalls nicht. Bei der Partenreederei – der maritimen Schwester der oHG – lässt es das Gesetz ausdrücklich zu, dass ein Dritter, der so genannte Korrespondentreeder, zum organschaftlichen Vertreter der Reederei bestellt werden kann (§ 492 Abs. 1 S. 2 HGB). Auch bei der Europäischen Wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV), die nach allgemeiner Ansicht ebenfalls eine Personengesellschaft ist (Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, § 11, II, 2, S. 375, Rn. 17; Müller-Gugenberg, EWIV, Kapitel 4, C, IV, 1, S. 203, Rn. 126) kann gemäß Art. 19 Abs. 1 EWIV-VO ein Dritter zum Geschäftsführer berufen werden, womit auch hier Drittorganschaft möglich ist (Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, § 11, III, 3, S. 377, Rn. 21; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 66, II, 2, S. 1906). 341 Ende des 19. und Anfang des 20. Jahrhunderts stellte sich der Meinungsstand um das Prinzip der Selbstorganschaft noch genau anders herum dar. Es wurde überwiegend angenommen, es sei zulässig, alle persönlich haftenden Gesellschafter einer Personengesellschaft von der Geschäftsleitung auszuschließen. So bezeichnete Pinner in Staub, § 125, Anm. 3, dies im Jahre 1932 noch als allgemeine Ansicht; zur historischen Entwicklung des Meinungsstandes eingehend Werra, Zur Diskussion um den Stand der Selbstorganschaft, 2. Abschnitt, S. 18 ff. 342 Siehe nur BGHZ 26, S. 330 (333); BGHZ 36, S. 292 (293 ff.); BGHZ 51, S. 198 (200); BGH NJW 1982, S. 1817; Baumbach / Hopt, § 125, Rn. 5; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Hillmann, § 125, Rn. 3; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 709, Rn. 5; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14, II, 2, S. 409 ff.; Staub / Habersack, § 125, Rn. 8; Staudinger / Habermeier, § 714, Rn. 2; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band I, § 6, IV, 1, S. 343. 343 Den Gesellschaftern kann es kraft der ihnen zukommenden privatautonomen Gestaltungsfreiheit nämlich nicht untersagt werden, einen Nichtgesellschafter im Außenverhältnis für die Gesellschaft auftreten und handeln zu lassen; BGH NJW 2006, S. 2980 (2981); Helm / Wagner, BB 79, S. 225 (228), Hüffer, Gesellschaftsrecht, 3. Teil, § 16, 3, S. 146, Rn. 29; Reinhardt / Schultz, Gesellschaftsrecht, 3. Abschnitt, § 17, VI, S. 85, Rn. 176.

§ 6 Meinungsstand und gesetzliche Vorgaben der Selbstorganschaft

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Geschäftsleitung auszuschließen 344; mit anderen Worten: Es muss stets zumindest ein persönlich haftender Gesellschafter allein für die Personengesellschaft handeln können 345. Die gefestigte Rechtsprechung des BGH arbeitet durchweg mit folgender Formel: „Der Grundsatz der Selbstorganschaft verbietet nur, dass sämtliche Gesellschafter von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen und diese auf Dritte übertragen werden. Damit vereinbar ist es jedoch, dass ein Dritter in weitem Umfange mit Geschäftsführungsaufgaben betraut und mit einer umfassenden Vollmacht (auch über den Umfang der Prokura hinaus) ausgestattet wird“ 346.

B. Entwertung des Grundsatzes der Selbstorganschaft bei mittelbarer Organschaft Die zwingende Geltung des Grundsatzes der Selbstorganschaft bedeutete für diese Untersuchung, dass die Integration der BGB-Gesellschaft in die Handlungsverfassung von oHG und KG die Gesellschafterstellung der GbR voraussetzte. Formal wäre damit dem Grundsatz der Selbstorganschaft Rechnung getragen; oHG und KG handelten durch ihre Gesellschafterin. Zu bedenken gilt indessen, dass die BGB-Gesellschaft ihrerseits durch natürliche Personen tätig wird und diese gerade nicht Gesellschafter der geleiteten Personenhandelsgesellschaft sein müssen. Daraus folgt, dass Letztere rein tatsächlich durch gesellschaftsfremde Ditte und damit faktisch fremdorganschaftlich geleitet wird. Ein prominentes Beispiel dieser Situation bildet die bereits angesprochene GmbH & Co. KG 347. Bei dieser Form der Kommanditgesellschaft wird heute allgemein anerkannt, dass im praktischen Ergebnis eine durch den Geschäftsführer der GmbH und damit drittorganschaftlich geleitete Personengesellschaft vorliegt 348. Wenn im Falle 344 Baumbach / Hopt, § 125, Rn. 5; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Hillmann, § 125, Rn. 3; Ensthaler / Ensthaler, § 125, Rn. 7a; MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 125, Rn. 6; Röhricht / v. Westphalen / v. Gerkan / Haas, § 125, Rn. 1. 345 Daher soll es ebenfalls unzulässig sein, die Handlungsmacht der Gesellschafter an die Mitwirkung eines Dritten (Prokurist oder Bevollmächtigter) zu binden (unechte Gesamtvertretung); vgl. BGHZ 26, S. 330 (332 f.); Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Hillmann, § 125, Rn. 3; Röhricht / v. Westphalen / v. Gerkan / Haas, § 125, Rn. 1. 346 BGHZ 36, S. 292 (293); BGH NJW 1982, 1817; BGH ZIP 1982, S. 54 (55); BGH WM 1994, S. 237. 347 Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 2. Teil, 3. Abschnitt, § 12, S. 261, spricht in Bezug auf die GmbH & Co. KG anschaulich von formeller Selbstorganschaft und materieller Fremdorganschaft. 348 Binz / Sorg, GmbH & Co. KG, 1. Teil, § 1, IV, 4, S. 7, Rn. 27 ff.; Weimar / Geitzhaus, DB 1987, S. 2085; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 2, § 7, B, I, S. 190; Sudhoff / Breitfeld, GmbH & Co. KG, C, 2. Abschnitt, § 15, I, S. 219, Rn. 2; Wilm, Die Geschäftsführerhaftung in der Kapitalgesellschaft & Co. KG, 3. Teil, 1. Abschnitt, 2a, S. 174.

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1. Teil, 3. Abschn.: Selbst- und Fremdorganschaft

der mittelbaren Organschaft materiell also ein Fall der Drittorganschaft besteht, stellt sich die Frage, welchen Sinn dem Grundsatz der Selbstorganschaft in dieser Konstellation noch zukommt, soll sich dessen Geltung nicht allein in dem Halten der Mitgliedschaft durch die leitende Gesellschaft und damit in einem reinen Formalprinzip erschöpfen. Im Lichte der mittelbaren Organschaft kann daher nicht unbesehen von der zwingenden Geltung des Prinzips der Selbstorganschaft ausgegangen werden. Anlass zu einer näheren Prüfung besteht aber auch deshalb, weil im Schrifttum der Chor der Stimmen, die den zwingenden Charakter des Grundsatzes ablehnen, immer vielstimmiger wird 349.

C. Gesetzliche Vorgaben Befragt man zum Thema Selbst- und Fremdorganschaft das Gesetz, erkennt man schnell, dass BGB und HGB in den einschlägigen Bestimmungen die Möglichkeit der Drittorganschaft nicht ausdrücklich verbieten 350. Insbesondere enthalten die Regelungen zu Geschäftsführung und Vertretung weder eine zwingende Anordnung der Selbst- noch ein Verbot der Drittorganschaft. Dies gilt insbesondere für die in der älteren Literatur so ausgiebig diskutierte Fassung des § 125 HGB 351. Gleichwohl wird der Grundsatz der Selbstorganschaft nicht selten an den gesetzlichen Bestimmungen von BGB und HGB festgemacht. 349

Barbasch, Ausgewählte Probleme der großen Familien-KG, Teil 3, § 9, IV, 2i, S. 281; Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 4. Teil, § 23, C, S. 568; Beuthien, ZIP 1993, S. 1589 (1597); Bürck, Selbstorganschaft oder Drittorganschaft in oHG und KG, 2. Teil, 2. Kapitel, III, S. 106; Dellmann, FS Hengeler, S. 64 ff.; Heidemann, Der zwingende oder dispositive Charakter, Kapitel 3, B, IV, S. 224 f.; Helm / Wagner, BB 1973, S. 225 ff.; Hess, Drittorganschaft bei Personengesellschaften des Handelsrechts, 2. Teil, 2. Abschnitt, D, S. 146; Löffler, NJW 1983, S. 2920 (2921); Oldenburg, Fremdgeschäftsführung und -vertretung in den Personengesellschaften, 2. Teil, 6. Abschnitt, S. 183; Semrau, Die Dritteinflussnahme auf die Geschäftsführung, Teil 3, C, II, 2c, cc, S. 330 ff.; Stegmann, Rechtsfolgen der Entziehung, 6. Abschnitt, § 21, S. 219; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1. Teil, B, § 11, 5b, S. 124; C. Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 3. Teil, § 12, D, S. 300; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, 4. Kapitel, § 12, II, S. 445; Zinn, Abschied vom Grundsatz der Selbstorganschaft bei Personengesellschaften?, Teil 1, C, S. 102. 350 Beuthien, ZIP 1993, S. 1589 (1595); Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, 2. Kapitel, § 6, II, 2, S. 53, Rn. 80; Helm / Wagner, BB 1979, S. 225 (230); Hess, Drittorganschaft bei Personengesellschaften des Handelsrechts, 2. Teil, 2. Abschnitt, C, I, S. 96; Oldenburg, Fremdgeschäftsführung und -vertretung bei Personengesellschaften, 2. Teil, 4. Abschnitt, 1. Kapitel, I, S. 80; Reinhardt/ / Schutz, Gesellschaftsrecht, 3. Kapitel, § 17, IV, S. 82, Rn. 172; C. Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2. Teil, § 9, B, II, 1c, aa, S. 194; Westermann, FS Lutter, S. 955 (960); Zinn, Abschied vom Grundsatz der Selbstorganschaft bei Personengesellschaften?, Teil 1, B, IV, 2c, S. 69. 351 Ebenso wie sich aus § 125 HGB schließen lässt, der Gesetzgeber hätte die Drittorganschaft ausdrücklich geregelt, wenn er sie habe zulassen wollen (KG, JW 1939,

§ 6 Meinungsstand und gesetzliche Vorgaben der Selbstorganschaft

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I. Das Gesamthandsprinzip (§§ 718, 719 BGB) Als gesetzlicher Anknüpfungspunkt wird zunächst das bereits behandelte personengesellschaftsrechtliche Gesamthandsprinzip genannt 352. Dahinter verbirgt sich eine streng individualistische Auffassung, nach der die „Gesamthand“ lediglich in ihren Mitgliedern, nicht aber als solche existiert. Folge dieses „Gesamthandsverständnisses“ ist, dass jede Handlung der Personengesellschaft ausschließlich ein Handeln der mit ihr identischen Gesellschafter ist 353. Ausgehend davon wird nun geltend gemacht, dass eine Bestimmung, durch welche alle Gesellschafter von der Geschäftsleitung ausgeschlossen sind, unwirksam sein müsse, da sie einer unzulässigen Beschränkung der rechtsgeschäftlichen Handlungsfreiheit gleichkomme; niemand könne sich selbst entmündigen 354. Das so oft bemühte Selbstentmündigungsargument der tradierten Gesamthandslehre vermag schon im Ansatz nicht zu überzeugen. Zwar ist es zutreffend, dass nach deutschem Zivilrecht sich niemand durch unwiderrufliche, die eigene Rechtsmacht vollständig ausschließende Generalvollmachten entmachten kann 355. Eine Einschränkung erfährt dieser Grundsatz jedoch im Personengesellschaftsrecht. Denn hier ist es ausweislich der §§ 709, 714 BGB, 114 Abs. 2, 125 Abs. 1 HGB ohne weiteres möglich, einen oder mehrere Gesellschafter vollständig von der Geschäftsleitung auszuschließen. Geschieht dies, kann der betreffende Gesellschafter in den Angelegenheiten der Gesellschaft, die nach individualistischem „Gesamthandsverständnis“ zugleich seine eigenen sind, nicht mehr handeln; ihm verbleibt keinerlei Rechtsmacht. Der Vergleich mit der unwi-

S. 424 (425); Bacmeister, ZHR 55 [1904], S. 417 [428 f.]), kann aus dem Fehlen eines ausdrücklichen Verbotes der Drittorganschaft geschlossen werden, dass diese gerade zulässig sein müsse (eingehend Hess, Drittorganschaft bei Personengesellschaften des Handelsrechts, 2. Teil, 2. Abschnitt, C, II, S. 96). Schlussfolgerungen aus der Fassung des § 125 HGB sind daher reine Spekulation. Dies gilt auch für § 125 Abs. 3 HGB; Oldenburg, Fremdgeschäftsführung und -vertretung in den Personengesellschaften, 2. Teil, 4. Abschnitt, 1. Kapitel, II, S. 83; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, 4. Kapitel, § 12, II, 1e, S. 545. 352 Vgl. etwa Berghoff, Die organschaftliche Vertretung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, Kapitel 2, C, 2b, S. 35; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Weipert, § 164, Rn. 2; Huber, Vermögensanteil, 1. Kapitel, § 3, 1b, S. 32 f. 353 Huber, Vermögensanteil, 1. Kapitel, § 3, 1a, S. 31. 354 Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Mayen, § 109, Rn. 15; Huber, Vermögensanteil, 1. Kapitel, § 3, 1a, S. 33; Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, Teil II, 2. Abschnitt, § 13, IV, 1b, S. 240; Reuter, FS Steindorff, S. 229 (236); Schlegelberger / Geßler, 4. Auflage (1963), § 125, Rn. 11; Staub / Pinner, 14. Auflage (1932), § 125, Rn. 3. 355 BGH NJW 1988, S. 2603 f.; MünchKomm / BGB / Schramm, § 168, Rn. 26; Palandt / Heinrichs, § 168, Rn. 6; Soergel / Leptin, § 168, Rn. 25; Staudinger / Schilken, § 168, Rn. 9.

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1. Teil, 3. Abschn.: Selbst- und Fremdorganschaft

derruflichen Generalvollmacht des allgemeinen Zivilrechts ist daher verfehlt 356. Vielmehr ließe sich aus der Möglichkeit des Ausschlusses einzelner Gesellschafter von der Geschäftsleitung sogar schließen, dass ebenso ein Ausschluss aller Gesellschafter möglich sein müsste. So bezeichnete es das Reichsgericht als ein „Schluss zwingender Logik“, dass das, was ein Gesellschafter kann, auch für die übrigen gelte 357. Doch braucht dieser Gedanke nicht weiter vertieft zu werden. Mit Anerkennung der rechtsfähigen Personengesellschaft hat das Gesamthandsprinzip sein gesellschaftsrechtliches Ende gefunden 358. Von einer Selbstentmündigung der Gesellschafter kann schon deshalb nicht die Rede sein, weil es nach zutreffender moderner Auffassung allein die Personengesellschaft selbst ist, die im Rechtsverkehr tätig wird. Diese ist aber auch dann handlungsfähig, wenn sie fremdorganschaftlich geleitet wird 359. II. Das Abspaltungsverbot des § 717 S. 1 BGB Nach der Auffassung insbesondere des Bundesgerichtshofs sowie einem Teil der Literatur soll die zwingende Geltung des Prinzips der Selbstorganschaft unter anderem aus dem Abspaltungsverbot des § 717 S. 1 BGB folgen 360. Nach dem Abspaltungsverbot können einzelne aus der Mitgliedschaft entspringende Rechte nicht dadurch von dieser getrennt werden, dass sie selbstständig unter Wechsel ihres Rechtsträgers übertragen werden 361. Ausgeschlossen ist es danach, einzelne Verwaltungsrechte zu isolieren und diese ohne den Übergang der Mitgliedschaft an ein Nichtmitglied abzutreten 362. Zu den nicht selbstständig übertragbaren 356 Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft 4. Teil, § 20, A, S. 491; Oldenburg, Fremdgeschäftsführung und -vertretung in den Personengesellschaften, 2. Teil, 4. Abschnitt, 2. Kapitel, III, S. 91. 357 RGZ 74, S. 297 (301); dagegen Bacmeister, ZHR 55 (1904), S. 417 (429), der meint, es sei gerade ein logischer Fehler, die Ausschließung eines Gesellschafters mit der Ausschließung sämtlicher Gesellschafter zu identifizieren; kritisch auch Hess, Drittorganschaft bei Personengesellschaften des Handelsrechts, 2. Teil, 2. Abschnitt, C, II, 1, S. 97. 358 Siehe oben, 1. Abschnitt, § 2, B. III. 3. c). 359 Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 3, § 10, C, II, 1, S. 248. 360 BGHZ 36, S. 292 (293); Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, 5. Kapitel, § 21, I, 2, S. 163, Rn. 273; K. Schmidt, GS Knobbe-Keuk, S. 307 (313 f.); Staub / Habersack, § 125, Rn. 5. 361 BGHZ 3, S. 354 (357); BGHZ 20, S. 363 (364); BGHZ 43, S. 261 (267); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19, III, 4, S. 560; Staub / Ulmer, § 109, Rn. 26; Soergel / Hadding, § 717, Rn. 5; Staudinger / Habermeier, § 717, Rn. 1. 362 BGHZ 3, S. 354 (357); Flume, Die Personengesellschaft, Kapitel IV, § 14, IV, S. 220; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 717, Rn. 16; Soergel / Hadding, § 717, Rn. 5; Staudinger / Habermeier, § 717, Rn. 1; Westermann, Vertragsfreiheit Typengesetzlichkeit, 4. Kapitel, § 11, II, S. 395.

§ 6 Meinungsstand und gesetzliche Vorgaben der Selbstorganschaft

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Verwaltungsrechten gehört insbesondere auch das Recht zur Geschäftsführung und Vertretung 363, weshalb § 717 S. 1 BGB der Möglichkeit von Drittorganschaft in den Personengesellschaften entgegenstehen soll. Nun ist die Vorschrift des § 717 S. 1 BGB in zweifacher Hinsicht missverständlich. Zum einen verbietet sie lediglich die Übertragung derjenigen Ansprüche, die den Gesellschaftern aus dem Gesellschaftsvertrag „gegeneinander“ zustehen, und spiegelt damit die rein schuldrechtliche Konzeption der BGB-Gesellschaft durch den Gesetzgeber wieder 364. Zum anderen handelt es sich bei dem Recht zur Geschäftsführung und Vertretung nicht um „Ansprüche“ im Sinne von § 194 Abs. 1 BGB 365. Gleichwohl ist das Abspaltungsverbot zwingend 366. Es soll der Gefahr einer übermäßigen Einflussnahme gesellschaftsfremder Personen begegnen, die gerade bei der Abspaltung von Verwaltungsrechten besonders groß ist. Das Abspaltungsverbot ist damit Ausfluss des Prinzips der Verbandssouveränität 367. Der Verband soll nicht von der Willkür außenstehender Personen abhängig sein, die nicht hinreichend in die Verbandsstruktur integriert sind. Ließe man die isolierte Abtretung des Rechts zur Geschäftsführung und Vertretung durch einen Gesellschafter zu, wären die übrigen Gesellschafter an der Übertragung nicht notwendigerweise beteiligt. Der Fremdgeschäftsführer würde seine Befugnisse somit nicht vom Willen der Gesellschaftergesamtheit ableiten. Hinzu kommt der Gedanke der Rechtssicherheit, mit dem es schwerlich vereinbar ist, wenn ein Gesellschafter an verschiedene Personen etwa sein Stimmrecht, sein Vertretungsrecht und sein Recht auf Kündigung abtreten könnte 368. Mit dem Zweck kann die Reichweite des Abspaltungsverbotes bestimmt werden: Das Abspaltungsverbot verbietet lediglich die Übertragung schon bestehender Verwaltungsrechte, es untersagt nicht die Neubegründung originärer Verwaltungsrechte bei gleichzeitigem Bestehenbleiben der übrigen 369. Ein Verstoß

363 Staudinger / Habermeier, § 705, Rn. 34. Daneben ist etwa das Stimmrecht, das Informations- und Kontrollrecht, das Kündigungsrecht sowie das Mitwirkungsrecht bei der Liquidation zu nennen; Erman / Westermann, § 717, Rn. 3; Soergel / Hadding, § 717, Rn. 5. 364 Mit Anerkennung der Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft richten sich die Individualansprüche des Gesellschafters nunmehr gegen die Gesellschaft selbst; Soergel / Hadding, § 717, Rn. 3. 365 MünchKomm / BGB / Ulmer, § 717, Rn. 5; Soergel / Hadding, § 717, Rn. 5. 366 Baumbach / Hopt, § 109, Rn. 16; Helm / Wagner, BB 1979, S. 225 (228); Soergel / Hadding, § 717, Rn. 20; Staub / Ulmer, § 109, Rn. 29; Staudinger / Habermeier, § 717, Rn. 4. 367 Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 4. Teil, § 22, A, S. 545; Staub / Habersack, § 125, Rn. 5, Flume, Die Personengesellschaft, Kapitel IV, § 14, VII, S. 235 ff.; zum Prinzip der Verbandssouveränität eingehend Wiedemann, FS Schilling, S. 105 ff.; daneben MünchKomm / HGB / Enzinger, § 109, Rn. 15; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5, I, 3b, S. 84 f. 368 Helm / Wagner, BB 1979, S. 225 (228).

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gegen das Abspaltungsverbot liegt daher nicht vor, wenn durch einen die Verbandsverfassung ändernden kooperativen Akt der Gesellschafter Verwaltungsrechte in der Person eines Dritten neu geschaffen werden 370. In diesem Fall erfolgt die Rechtszuweisung an den Dritten unter Beteiligung und mit dem Willen aller Gesellschafter, welche sich freiwillig und vollverantwortlich ihres Schutzes begeben 371. Zu einem Verstoß gegen den Grundsatz der Verbandssouveränität kommt es daher nicht. Und auch die Rechtssicherheit wird nicht beeinträchtigt, da keine bestehende Mitgliedschaft aufgespalten und verschiedenen Rechtsträgern zugewiesen wird. Das Abspaltungsverbot verbietet die Drittorganschaft folglich nur insoweit, als Geschäftsführungs- und Vertretungsrechte von einer bestehenden Mitgliedschaft abgetrennt und einem Drittorgan zugewiesen werden; es untersagt nicht, organschaftliche Leitungsbefugnisse in der Person eines Dritten originär zu begründen 372. III. Drittorganschaft in der Liquidation und während des Ausschließungsprozesses Eine nicht unerhebliche Rolle bei der Diskussion um das Prinzip der Selbstorganschaft spielt § 146 HGB. Die Vorschrift lässt im Liquidationsstadium von oHG und KG Fremdorganschaft zu, wobei diese entweder durch Beschluss der Gesellschafter oder im Falle des Vorliegens eines wichtigen Grundes durch das Gericht angeordnet werden kann. Für die werbende Gesellschaft ist mit der Bestimmung indes nicht viel gewonnen. Denn ebenso wie sich mit ihr im Wege des 369 Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 4. Teil, § 22 A, S. 548; Helm / Wagner, BB 1979, S. 225 (229); Soergel / Hadding, § 717, Rn. 21; Staub / Ulmer, § 109, Rn. 27; Zinn, Abschied vom Grundsatz der Selbstorganschaft bei Personengesellschaften?, Teil 1, B, IV, 1a, S. 57. 370 Andernfalls wäre auch § 146 Abs. 1 S. 1 HGB nicht erklärbar, wonach die Gesellschafter durch Beschluss die Handlungsverfassung ändern und die Geschäftsführungsund Vertretungsbefugnis in der Liquidation der Gesellschaft auf einen Dritten übertragen können; Staub / Habersack, § 146, Rn. 15. 371 Hess, Drittorganschaft bei Personengesellschaften des Handelsrechts, 2. Teil, 2. Abschnitt, B, II, S. 86. Insoweit entspricht diese Situation der Bevollmächtigung eines Dritten durch einen Gesellschafter, Verwaltungsrechte statt seiner auszuüben. Stimmen die übrigen Gesellschafter dem zu, besteht kein Grund, die Bevollmächtigung für unzulässig zu halten; vgl. BGHZ 3, S. 354 (357); BGHZ 20, S. 363 (366); Helm / Wagner, BB 1997, S. 225 (228); Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, 4. Kapitel, § 11, S. 403; Staub / Ulmer, § 109, Rn. 28. 372 Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG BGB-Gesellschaft, 4. Teil, § 22 B, S. 549; Helm / Wagner, BB 1979, S. 225 (228); Hess, Drittorganschaft bei Personengesellschaften des Handelsrechts, 2. Teil, 2. Abschnitt, B, II, S. 89; Kraft / Kreutz, Gesellschaftsrecht, D, II, 1c, cc, S. 185; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, 4. Kapitel, § 11, I, S. 387; Zinn, Abschied vom Grundsatz der Selbstorganschaft bei Personengesellschaften?, Teil 1, B, IV, 1a, S. 57.

§ 6 Meinungsstand und gesetzliche Vorgaben der Selbstorganschaft

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Umkehrschlusses der gesetzliche Ausschluss der Drittorganschaft für die werbende Gesellschaft begründen ließe 373, lässt sie sich als Beleg dafür ins Feld führen, dass Fremdorganschaft bei den Personengesellschaften nicht grundsätzlich unmöglich ist 374. Ein zur Entscheidungsfindung beitragender gesetzgeberischer Wille ist nicht zu ermitteln. Eigenverwaltung in der werbenden Gesellschaft war zur Zeit der Entstehung des § 146 HGB 375 der absolute Regelfall, sodass der Gesetzgeber die Möglichkeit der Fremdorganschaft erst gar nicht in Betracht zog 376. Doch auch wenn sich aus § 146 HGB kein eindeutiger Befund ergibt, spricht die Vorschrift doch eher für als gegen die generelle Zulässigkeit von Fremdorganschaft. Denn die von § 146 HGB bereit gestellte Möglichkeit wird auch in der werbenden Gesellschaft genutzt. So wendet der BGH 377 § 146 Abs. 2 S. 2 HGB in einem Prozess über den Ausschluss des einzigen persönlich haftenden Gesellschafters nach § 140 HGB analog an, mit der Folge, dass während des Rechtsstreits die gerichtliche Bestellung eines Drittverwalters möglich ist 378. Der Anwendungsbereich des § 146 HGB ist also keineswegs auf das Liquidationsstadium beschränkt. Ist aber während der Liquidation und der Dauer eines Prozesses nach § 140 HGB die Einsetzung eines Drittorgans durch das Gericht möglich, ist die Frage berechtigt, warum nicht auch die Gesellschafter der werbenden Gesellschaft einen Drittverwalter durch einvernehmlichen Beschluss bestellen können 379. Die Vertretung der Gesellschaft durch einen Dritten unterscheidet sich in sachlicher Hinsicht jedenfalls nicht von der Vertretung durch die Ge373 So KG, JW 1939, S. 424 (425), das darauf hinweist, dass die Regelung sonst überflüssig wäre. 374 Beuthien, ZIP 1993, S. 1589 (1595); Reinhardt / Schultz, Gesellschaftsrecht, 3. Kapitel, § 17, I, S. 81, Rn. 167; Werra, Zum Stand der Diskussion um die Selbstorganschaft, 4. Abschnitt, B, III, S. 81. 375 § 146 Abs. 1 und 2 HGB beruhen auf der im Wesentlichen inhaltsgleichen Regelung des Art. 133 ADHGB von 1871. 376 Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 1. Teil, 1. Abschnitt, § 4, B, II, 2, S. 159; Hess, Drittorganschaft bei Personengesellschaften des Handelsrechts, 2. Teil, 2. Abschnitt, C, II, 4, S. 104; Oldenburg, Fremdgeschäftsführung und -vertretung bei den Personengesellschaften, 2. Teil, 4. Abschnitt, 1. Kapitel, I, S. 81. Für das Liquidationsstadium war Fremdgeschäftsführung jedoch nichts Ungewöhnliches, was den Gesetzgeber dazu bewogen hat, den Liquidationsfall einer besonderen Regelung zu unterziehen; Helm / Wagner, BB 1979, S. 225 (231); Hess, Drittorganschaft bei Personengesellschaften des Handelsrechts, 2. Teil, 2. Abschnitt, C, II, 4, S. 104. 377 BGHZ 33, S. 105 ff. 378 Für die analoge Anwendung des § 146 Abs. 2 S. 2 HGB in diesem Fall auch die Literatur; siehe etwa Heymann / Emmerich, § 127, Rn. 7; Hueck, OHG, 4. Kapitel, § 20, IV, 3, S. 302; Staub / Schäfer, § 140, Rn. 28. 379 Stegmann, Rechtsfolgen der Entziehung, 6. Abschnitt, § 20, I, 5, S. 164 f.; Semrau, Die Dritteinflussnahme auf die Geschäftsführung, Teil 3, C, II, 2c, cc, S. 338 f.; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1. Teil, B, § 11, 5b, S. 123.

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1. Teil, 3. Abschn.: Selbst- und Fremdorganschaft

sellschafter 380. So kann auch in der Liquidationsgesellschaft ein Fremdvertreter möglicherweise über Jahre hinweg namens und für Rechnung der Gesellschaft tätig sein. IV. Ausschluss des Kommanditisten von der Vertretung der KG Nach § 170 HGB ist der Kommanditist zur Vertretung der Gesellschaft nicht ermächtigt. Bisweilen wird die Norm ausdrücklich als eine Ausprägung des Grundsatzes der Selbstorganschaft bezeichnet 381. Und in der Tat scheint sich aus dem Ausschluss des Kommanditisten von der Vertretung zu ergeben, dass dies erst recht für einen Nichtgesellschafter zu gelten habe 382. Diese auf den ersten Blick einleuchtende Schlussfolgerung lässt sich jedoch nur dann ziehen, wenn der Regelung des § 170 HGB mit der herrschenden Meinung zwingenden Charakter beigemessen werden kann 383. Ist § 170 HGB hingegen dispositiv, ist die Vertretung durch den Kommanditisten gerade erlaubt, sodass der Erst-RechtSchluss in sich zusammenfällt. Untersucht man § 170 HGB zunächst in grammatikalischer Hinsicht, scheint der Wortlaut an Klarheit und Bestimmtheit keine Wünsche offen zu lassen. Allein aus dem Wortlaut lässt sich der zwingende Charakter der Vorschrift indes nicht herleiten 384. Denn dies stünde im Widerspruch zu § 164 S. 1 HGB 385, der den Kommanditisten ebenfalls in klarer und eindeutiger Weise von der Geschäftsführung ausschließt, nach herrschender Meinung jedoch dispositiv ist 386. Dies führt geradewegs zu dem systematischen Argument, § 170 HGB sei des380

Beuthien, ZIP 1993, S. 1589 (1595). Röhricht / v. Westphalen / v. Gerkan / Haas, § 170, Rn. 1. 382 Stegmann, Rechtsfolgen der Entziehung, 6. Abschnitt, § 15, S. 122; Wiedemann, JZ 1969, S. 470 (471). 383 Siehe zur herrschenden Meinung etwa BGHZ 41, S. 367 (369); BGHZ 51, S. 198 (200); MünchKomm / HGB / Grunewald, § 170, Rn. 11; Röhricht / v. Westphalen / v. Gerkan / Haas, § 170, Rn. 1; Staub / Schilling, § 170, Rn. 4. 384 Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 4. Teil, § 21, III, S. 521; Heidemann, Der zwingende oder dispositive Charakter, Kapitel 3, B, III, 3c, aa, S. 212; Stegmann, Rechtsfolgen der Entziehung, 6. Abschnitt, § 15, S. 122; Zinn, Abschied vom Prinzip der Selbstorganschaft bei Personengesellschaften?, Teil 1, B, IV, 2c, S. 72. 385 Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 4. Teil, § 21, III, S. 521; Heidemann, Der zwingende oder dispositive Charakter, Kapitel 3, B, III, 3c, aa, S. 212. 386 Siehe nur Baumbach / Hopt, § 164, Rn. 6; MünchKomm / HGB / Grunewald, § 164, Rn. 23, jeweils m.w. N.; a. A. John, Die organisierte Rechtsperson, 3. Teil, 2. Abschnitt, III, 2a, cc, S. 296; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 3, § 10, C, III, 2, S. 261. 381

§ 6 Meinungsstand und gesetzliche Vorgaben der Selbstorganschaft

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halb zwingend, weil er im Gegensatz zur Vorschrift des § 164 HGB nicht in der abweichende Vereinbarungen zulassenden Bestimmung des § 163 HGB erwähnt sei 387. Eine solche Schlussfolgerung unterscheidet indessen nicht sauber zwischen dem Innen- und dem Außenverhältnis der Kommanditgesellschaft 388. § 163 HGB ist wie die Vorschriften der §§ 164 –169 HGB, auf die er Bezug nimmt, eine Regelung des Innenverhältnisses („das Verhältnis der Gesellschafter untereinander“). § 170 HGB ist hingegen zweifelsohne dem Außenverhältnis zuzuordnen 389. Es verwundert daher keineswegs, dass § 170 HGB in § 163 HGB nicht erwähnt ist. Eine von § 163 HGB ausgehende systematische Argumentation ist somit verfehlt 390. Vielmehr ist § 170 HGB allein an den Vorschriften des Außenverhältnisses zu messen. Innerhalb dieser hat der Gesetzgeber auf die Kennzeichnung zwingender Vorschriften durch entsprechende Formulierungen jedoch nicht etwa verzichtet 391. Daraus folgt zum einen, dass die Regelungen des Außenverhältnisses der KG nicht gänzlich zwingend sein können, da die genannten Bestimmungen ansonsten überflüssig wären 392. Zum anderen ergibt sich, dass § 170 HGB nach der Systematik des Gesetzes gerade dispositiv sein muss, da sich bei ihm ein den zwingenden Charakter der Vorschrift anordnender Zusatz nicht findet 393.

387 KG JW 1939, S. 424 (425); Stegmann, Rechtsfolgen der Entziehung, 6. Abschnitt, § 15, S. 122. 388 Brox, FS Westermann, S. 21 (24); Heidemann, Der zwingende oder dispositive Charakter, Kapitel 3, B, III, 3c, aa, S. 214. 389 Da § 170 HGB die Vertretungsmacht des Kommanditisten regelt, ergänzt er die für die persönlich haftenden Gesellschafter geltenden Vorschriften der §§ 125 ff. HGB. Diese Bestimmungen betreffen das „Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten“ (so die Überschrift des § 123 HGB); vgl. Brox, FS Westermann, S. 21 (25). 390 Barbasch, Ausgewählte Probleme der großen Familien-KG, Teil 3, § 9, IV, 2a, (b), S. 259; Brox, FS Westermann, S. 21 (24); Heidemann, Der zwingende oder dispositive Charakter, Kapitel 3, B, III, 3c, aa, S. 214. 391 So erklären die Regelungen der §§ 172 Abs. 2 und 3, 174 HGB abweichende Vereinbarungen ausdrücklich für unwirksam. 392 Beuthien, ZIP 1993, S. 1589 (1596); Heidemann, Der zwingende oder dispositive Charakter, Kapitel 3, B, III, 3c, aa, S. 214. 393 Brox, FS Westermann, S. 21 (24); gegen den zwingenden Charakter von § 170 HGB ferner Beuthien, ZIP 1993, S. 1589 (1596); Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1. Teil, B, § 11, 5b, S. 124; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, 3. Kapitel, § 8, III, S. 261; zweifelnd auch Flume, Die Personengesellschaft, Kapitel III, § 10 I, S. 132 f.; Helm / Wagner, BB 1979, S. 225 (232); Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Weipert, § 170, Rn. 4; Zinn, Abschied vom Grundsatz der Selbstorganschaft bei Personengesellschaften?, Teil 1, B, IV, 2c, S. 73.

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1. Teil, 3. Abschn.: Selbst- und Fremdorganschaft

V. Resümee Es ist festzuhalten, dass die zwingende Geltung des Grundsatzes der Selbstorganschaft nicht aus den gesetzlichen Regelungen von BGB und HGB hergeleitet werden kann. Wenn das Prinzip gleichwohl zwingend sein soll, muss es sich bei ihm um einen allgemeinen, dem Gesellschaftsrecht immanent enthaltenen Rechtssatz handeln. Denn dass der Grundsatz der Selbstorganschaft nicht um seiner selbst willen bestehen kann 394, folgt aus einem anderen, unbestreitbar zwingenden Prinzip des Zivilrechts: der Privatautonomie. Als Eingriff in die Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter ist die zwingende Geltung des Grundsatzes der Selbstorganschaft nachzuweisen 395. Im Folgenden wird zu zeigen sein, dass ein solcher Nachweis nicht erbracht werden kann.

§ 7 Die fehlende materielle Rechtfertigung des Grundsatzes der Selbstorganschaft A. Das Wesen der Personengesellschaften In einer Entscheidung aus dem Jahre 1964 führte der 2. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs aus: „Zum Wesen der Personengesellschaft gehört deren Selbstvertretung durch mindestens einen unbeschränkt haftenden Gesellschafter, der für die Handlungen der Gesellschaft persönlich die volle Verantwortung trägt; ein Nichtgesellschafter scheidet daher für die in §§ 125 ff. HGB geregelte organschaftliche Vertretungsmacht [...] aus“ 396. Mit dieser Aussage bewegte sich der BGH ganz auf der Linie einer älteren Auffassung, die den Grundsatz der Selbstorganschaft mit dem Wesen der Personengesellschaften begründete 397. Vernünftig argumentieren lässt sich mit dem Wesensargument allerdings nicht 398. Denn dazu müsste man zunächst klären, was genau das Wesen einer Personengesellschaft ausmacht. Jeder diesbezügliche Definitionsversuch mündet jedoch zwangsläufig in eine Sackgasse von neuen Begrifflichkeiten, die ihrerseits 394

BGHZ 33, S. 105 (109). Beuthien, ZIP 1993, S. 1589 (1597); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14, II, 2e, S. 413. 396 BGHZ 41, S. 367 (369). 397 Vgl. etwa Hueck, oHG, 4. Kapitel, § 20, II, 4, S. 290; Schopp, Rechtspfleger 1963, S. 186 (188); Schlegelberger / Geßler, 4. Auflage (1963), § 125, Rn. 11. 398 Flume, Die Personengesellschaft, Kapitel 6, § 14, VIII, S. 243; John, Die organisierte Rechtsperson, 3. Teil, 2. Abschnitt, II, 1, S. 274; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1. Teil, B, § 11, 5b, S. 118; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, 2. Kapitel, § 3, IV, S. 93; Zinn, Abschied vom Grundsatz der Selbstorganschaft bei Personengesellschaften?, Teil 1, B, IV, 2a, S. 66. 395

§ 7 Fehlende Rechtfertigung des Grundsatzes der Selbstorganschaft

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der Ausfüllung bedürfen. Der Wesensbegriff ist mithin viel zu unbestimmt 399. Dies gilt insbesondere für die häufig zur Beschreibung der Personengesellschaften herangezogenen Begriffe der engen persönlichen Verbundenheit oder der personalistischen Struktur 400. Es mag zutreffen, dass die traditionelle Erscheinungsform der Personengesellschaft in einer kleinen Gruppe von Mitunternehmern bestand, die in enger Verbundenheit und gegenseitigem Vertrauen das Unternehmen selbst führten. Diese Erscheinungsform ist heute jedoch weitgehend der Wirtschafts- und Rechtsentwicklung gewichen. Man denke nur an die kapitalistisch strukturierte Publikumsgesellschaft, bei der das Gesellschaftsverhältnis so unpersönlich ist, dass die typische personengesellschaftliche Beziehung der Gesellschafter untereinander weitgehend von der kapitalgesellschaftlichen Beteiligung als Anteilseigner überlagert wird 401. Anführen lässt sich ferner die GmbH & Co. KG und insbesondere die Einmann-GmbH & Co. KG 402 sowie nicht zuletzt die umstrittene, gleichwohl aber durch Rechtsprechung und herrschende Lehre anerkannte Auslandsgesellschaft & Co. KG 403. All diese modernen Ausprägungen haben sich, insbesondere in puncto personalistischer Struktur, ganz erheblich von der traditionellen Erscheinungsform der Personengesellschaft ent399 John, Die organisierte Rechtsperson, 3. Teil, 2. Abschnitt, II, 1, S. 274; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1. Teil, B, § 11, 5b, S. 118; Zinn, Abschied vom Grundsatz der Selbstorganschaft bei Personengesellschaften?, Teil 1, B, IV, 2a, S. 65. 400 Eingehend zum Merkmal der personalistischen Struktur Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, 2. Kapitel, § 5, II, 1, S. 134 ff. 401 Demgemäß ergeben sich bei der Publikumsgesellschaft hinsichtlich ihrer rechtlichen Ausgestaltung zahlreiche Unterschiede zur „typischen“ Personengesellschaft. So kann etwa der vertretungsberechtigte Gesellschafter ermächtigt werden, neue Gesellschafter aufzunehmen (BGH NJW 1978, S. 1000). Zudem ist auf die grundsätzliche Nichtgeltung des Bestimmtheitsgrundsatzes (BGHZ 85, S. 350; BGH WM 1985, S. 195 [196]) sowie auf die nach § 242 BGB mögliche Inhaltskontrolle des Gesellschaftsvertrages (BGHZ 64, S. 238) hinzuweisen; näher K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 57, S. 1665 ff. 402 Zu dieser typengemischten „Einmann-Personengesellschaft“ ausführlich Mertens, NJW 1966, S. 1049 ff. 403 Die Komplementärstellung einer ausländischen Gesellschaft wird heute weitgehend unter der Voraussetzung einer doppelten Rechtsfähigkeit in dem Sinne gebilligt, dass die Gesellschaft nach deutschem Recht als rechtsfähig anzusehen ist und das Recht des Gründungsstaates ihrer Stellung als persönlich haftende Gesellschafterin nicht entgegensteht. Große Bedeutung hat in jüngster Zeit vor allem die angesichts der Rechtsprechung des EuGH zur europäischen Niederlassungsfreiheit (Art. 42, 48 EG) zuzulassende Limited & Co. KG erlangt, bei der eine englische private limited partnership Komplementärin einer deutschen KG ist. Die Konstellation der Ltd. & Co. KG wurde – soweit ersichtlich – erstmals durch das BayObLG in einem Urteil vom 21. 03. 1986 (GmbHR 1986, S. 305) zugelassen. Die Eintragungsfähigkeit der Ltd. & Co. KG wurde vom LG Bielefeld unter Aufhebung eines ablehnenden Urteils des AG Bad Oeyenhausen vom 15. 03. 2005 (GmbHR 2005, S. 692) mit Beschluss vom 11. 08. 2005 (NZG 2006, 504) bestätigt. Seitdem dürfte sich die Zulässigkeit der Ltd. & Co. KG durchgesetzt haben; näher Roth / Altmeppen, § 4a, Rn. 4a; Müller, BB 2006, S. 837 (841); Schlichte, DB 2006, S. 87 ff.

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1. Teil, 3. Abschn.: Selbst- und Fremdorganschaft

fernt. Zudem zeigen die Beispiele der EWIV, der Partenreederei und der handelsrechtlichen Liquidationsgesellschaft, dass Fremdorganschaft sehr wohl mit dem Wesen der Personengesellschaften vereinbar sein kann.

B. Der Grundsatz der Selbstorganschaft als Ausprägung einer Typengesetzlichkeit Eng mit dem Wesensargument verbunden ist die bisweilen anzutreffende Rechtfertigung des Grundsatzes der Selbstorganschaft mit dem Gesetzestypus der Personengesellschaften. Bei diesem Begründungsansatz wird den gesetzlich geregelten Gesellschaftstypen eine die Privatautonomie immanent begrenzende Ordnungs- und Leitbildfunktion zugesprochen 404. Innerhalb der einzelnen Gesellschaftstypen gestatte das dispositive Recht zwar vielfältige Gestaltungen. Unzulässig sei es jedoch, die für eine Personengesellschaft typischen Merkmale so zu verändern, dass die Grundstruktur des Gesellschaftstyps verlassen werde 405. Zur Grundstruktur der Personengesellschaft gehöre aber auch und gerade der Grundsatz der Selbstorganschaft 406. Die Übertragung organschaftlicher Leitungsbefugnisse auf einen Nichtgesellschafter, sei daher als Missbrauch der Institution zu werten 407. Richtig ist, dass die Gestaltungsfreiheit innerhalb des Personengesellschaftsrechts nicht schrankenlos Geltung beanspruchen kann. Die Aufwertung der Gesetzestypen zu einer Schranke der Privatautonomie ist jedoch problematisch. Abgesehen davon, dass sich dem Gesetz keinerlei Hinweis auf die Geltung einer Typengesetzlichkeit entnehmen lässt 408, krankt die Typenlehre an mangelnder Trennschärfe 409. Die Grenze zwischen zulässiger und unzulässiger, erwünschter und unerwünschter Typenveränderung ist fließend. Ab welchem Grad der Atypizität eine Abweichung vom dispositiven Recht gegen das Wesen der Institution verstößt, lässt sich schwerlich bestimmen. Allein aus dem Typus taugliche 404 Kuhn, Strohmanngründung bei Kapitalgesellschaften, 2. Kapitel, § 3, I, S. 35 ff.; Paulick, Die eingetragene Genossenschaft als Beispiel gesetzlicher Typenbeschränkung, 1. Teil, 3. Kapitel, II, S. 36, 70 ff. 405 Ott, Typenzwang und Typenfreiheit im Recht der Personengesellschaft, Kapitel 2, § 8, 4, S. 148; Paulick, Die eingetragene Genossenschaft als Beispiel gesetzlicher Typenbeschränkung, 1. Teil, 3. Kapitel, II, S. 36, 70 ff. 406 Ott, Typenzwang und Typenfreiheit im Recht der Personengesellschaft, 3. Kapitel, § 10, II, S. 167 ff., 4. Kapitel, § 15, IV, S. 298 ff; Paulick, Die eingetragene Genossenschaft als Beispiel gesetzlicher Typenbeschränkung, 1. Teil, 3. Kapitel, II, S. 72, 83 f. 407 Kuhn, Strohmanngründung bei Kapitalgesellschaften, 2. Kapitel, § 3, I, S. 37. 408 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5, III, 3a, S. 120; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, 2. Kapitel, § 5, I, 2a, S. 126. 409 Mertens, NJW 1966, S. 1049 (1050).

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Kriterien abzuleiten, die eine Missbrauchsentscheidung im Einzelnen zu tragen geeignet sind, ist daher nicht ohne weiteres möglich 410. Außerdem stehen der Typenlehre rechtstheoretische Bedenken entgegen. Ihr institutioneller Ordnungsgedanke wird der instrumentell-funktionellen Aufgabe des Gesellschaftsrechts nicht gerecht. Die Gesellschaftstypen sind keine feststehenden Institutionen mit einem der Parteidisposition entzogenen Wesensgehalt; sie haben (auch) dienende Funktion und sind in den Dienst unternehmerischer Interessen zu stellen 411. Nur vor dem Hintergrund eines funktionalen Ansatzes sind die heute anzutreffenden grundtypengemischten Gesellschaftsformen überhaupt zu rechtfertigen. Eine Beschränkung der Gestaltungsfreiheit durch eine antiquierte Typenbetrachtung ist daher fehl am Platz.

C. Der Grundsatz des Gleichlaufs von Haftung und Herrschaft Im Mittelpunkt der Diskussion um den Grundsatz der Selbstorganschaft steht der Grundsatz des Gleichlaufs von Haftung und Herrschaft 412. Es geht dabei um die Frage, ob die persönliche Haftung der Gesellschafter derart eng mit der Unternehmensleitung verknüpft ist, dass sie stets in den Personen der handelnden Organwalter zusammenfallen müssen. Der Grundsatz von Haftung und Herrschaft besitzt zwei, zwar eng miteinander verbundene, in ihren Aussagen jedoch unterschiedliche Ausprägungen 413. Die erste unter dem Stichwort „keine Haftung ohne Herrschaft“ bekannte Wendung steht für den Gedanken, dass derjenige, der für die Gesellschaftsverbindlichkeiten haftet, zu seinem Schutz auch die Geschäftsleitung ausüben müsse. Die andere Implikation lautet „keine Herrschaft ohne Haftung“ und beruht auf der Überlegung, dass gesellschaftsrechtliche Leitungsmacht zwingend das Einstehen für die durch die Ausübung des herrschenden Einflusses begründeten Verbindlichkeiten nach sich ziehe. 410 Mertens, NJW 1966, S. 1049 (1050); Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, § 1, III, S. 8; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, 2. Kapitel, § 5, I, 2c, S,129 ff. 411 Hofmann, NJW 1969, S. 577 (579); Mertens, NJW 1966, S. 1049 (1050). 412 Auf diesen maßgeblich abstellend Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Mayen, § 109, Rn. 15; Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, 5. Kapitel, § 21, I, 2, S. 164, Rn. 275; Grunewald, Gesellschaftsrecht, 1. Teil, A, IV, 1e, S. 26, Rn. 43; MünchKomm / HGB / Enzinger, § 109, Rn. 19; Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, Teil II, 2. Abschnitt, § 13, I, 2, S. 217; Staub / Ulmer, § 109, Rn. 34; Staudinger / Habermeier, § 709, Rn. 14; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band I, § 6, IV, 1a, S. 344; ders., JZ 1969, S. 470 f. 413 Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1. Teil, B, § 11, 5c, S. 125; C. Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2. Teil, § 9, B, S. 180.

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1. Teil, 3. Abschn.: Selbst- und Fremdorganschaft

I. Keine Herrschaft ohne Haftung Hinter der Überlegung, mit der Verbandsleitung gehe zwingend auch persönliche Haftung einher, steht die Prämisse, Eigenhaftung führe zu risikobewusstem und verantwortungsvollem Handeln und schütze die übrigen, von der Leitung der Gesellschaft ausgeschlossenen Gesellschafter sowie den Rechtsverkehr vor vermeidbaren Fehlentscheidungen des Managements 414. Bei einem Drittorgan entfalle die psychologische Hemmschwelle der persönlichen Haftung, was die Gefahr einer unsachgemäßen Geschäftsleitung durch unvorsichtige und risikofreudige Entscheidungen in sich berge. Die nicht geschäftsleitenden Gesellschafter dürften daher nicht durch jemanden verpflichtet werden, dessen Handeln nicht durch Haftung kontrolliert und beschränkt werden könne 415. 1. Haftung und Verantwortungsbewusstsein

a) Persönliche Haftung als Mechanismus der Selbstregulierung Im Gesetz findet sich an keiner Stelle eine ausdrückliche Regelung des Inhalts, dass die Herrschaft über eine Personengesellschaft zwingend auch zur Haftung für die Gesellschaftsverbindlichkeiten führt 416. Und doch scheint sich – zumindest auf den ersten Blick – die gesetzliche Existenz eines solchen Prinzips durch eine Gesamtschau auf das Gesellschaftsrecht nachweisen zu lassen. Maßgebliche Bedeutung kommt insoweit den gesetzlichen Vorschriften zur Verhaltenskontrolle und Überwachung der Unternehmensleitung zu. Hier zeigt ein Vergleich, dass bei den drittverwalteten Kapitalgesellschaften insgesamt wesentlich strengere Bestimmungen bestehen, als dies bei den selbstorganschaftlich verfassten Personengesellschaften der Fall ist. So ist etwa im Recht der GmbH die Abberufung des 414 In diesem Sinne etwa Eisenhardt, Gesellschaftsrecht, Kapitel 2, § 6, II, 2, S. 53, Rn. 80; Haar, Die Personengesellschaft im Konzern, 1. Teil, I, C, 2. S. 20 ff.; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1. Kapitel, B, § 16, II, 2, S. 118; John, Die organisierte Rechtsperson, 3. Teil, 2. Abschnitt, III, 1b, S. 282; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14, II, 2e, S. 413; Müller-Erzbach, AcP 154 (1954), S. 299 (343); ders., JZ 1956, S. 705 (708); Reuter, Privatrechtliche Schranken der Perpetuierung von Unternehmen, 4. Kapitel, § 10, II, 2b, S. 185; Staub / Habersack, § 125, Rn. 5; Staub / Ulmer, § 109, Rn. 34; Voormann, Der Beirat im Gesellschaftsrecht, 2. Teil, § 11, I, 2b, S. 71; Wiedemann, JZ 1969, S. 470 (471). 415 John, Die organisierte Rechtsperson, 3. Teil, 2. Abschnitt, III, 1b, S. 287; Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, Teil II, 2. Abschnitt, § 13, IV, 1a, S. 238; Reuter, Privatrechtliche Schranken der Perpetuierung von Unternehmen, 4. Kapitel, § 10, II, 2b, S. 182; Wiedemann, JZ 1969, S. 470 (471). 416 Barbasch, Ausgewählte Probleme der großen Familien-KG, Teil 3, § 9, IV, 2e, S. 269; Bürck, Selbstorganschaft oder Fremdorganschaft in oHG und KG, 2. Teil, 2. Kapitel, II, 2c, bb, S. 79; Müller-Erzbach, AcP 154 (1954), S. 299 (342 f.); Stegmann, Rechtsfolgen der Entziehung, 6. Abschnitt, § 20, II, 1, S. 180.

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Geschäftsführers nach § 38 Abs. 2 GmbHG grundsätzlich jederzeit ohne wichtigen Grund möglich 417, während bei BGB-Gesellschaft, oHG und KG die Abberufung nach den Vorschriften der §§ 712 BGB, 117, 127, 161 Abs. 2 HGB das Vorliegen eines wichtigen Grundes und bei den Personenhandelsgesellschaften sogar ein gerichtliches Gestaltungsurteil voraussetzt. Gewichtige Unterschiede bestehen ferner bei der Organhaftung. So haften die Organe der Kapitalgesellschaften für Auszahlungen, die das zur Erhaltung des Stamm- bzw. Grundkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft berühren 418, während bei den Personengesellschaften keinerlei diesbezügliche Vorschriften bestehen. Schwerwiegend erscheint außerdem die Tatsache, dass die geschäftsleitenden Personengesellschafter im Gegensatz zu den Organwaltern der Kapitalgesellschaften im Falle der Insolvenz grundsätzlich 419 keine strafbewehrten Insolvenzantragspflichten treffen 420. Wenn mithin bei den Personengesellschaften insgesamt weitaus weniger strikte Vorschriften zur Überwachung der Unternehmensleitung bestehen, liegt der Gedanke nahe, dass hier die persönliche Haftung die bei den Kapitalgesellschaften anzutreffenden gesetzlichen Kontrollmechanismen ersetzen soll 421. Dies führte zu einem dualen System der Leitungskontrolle: Selbststeuerung bei den Personengesellschaften, Organkontrolle bei den Kapitalgesellschaften 422. b) Selbststeuerung durch persönliche Haftung als unbewiesene Prämisse Völlig von der Hand zu weisen sind die vorstehenden Überlegungen sicher nicht. Es mag zutreffen, dass persönliche Haftung im Einzelfall zu mehr Verantwortungsbewusstsein und zu einer gewissenhafteren Geschäftsleitung führt. 417

Ist der Geschäftsführer allerdings maßgeblich beteiligt, verlangt die Rechtsprechung das Vorliegen einer sachlichen Rechtfertigung; BGH DStR 1994, S. 214; OLG Zweibrücken, GmbHR 2003, S. 1206. In der Literatur wird in dem Vorliegen „offenbar unsachlicher Gründe“ teilweise eine Grenze der freien Abrufbarkeit gesehen; Scholz / U.H. Schneider, § 38, Rn. 16; zu sonstigen Einzelheiten siehe etwa Lutter / Hommelhoff, § 38, Rn. 7 ff. 418 Vgl. die Regelungen der §§ 43 Abs. 3 GmbHG, 93 Abs. 3, Nr. 1 AktG. 419 § 130a HGB gilt nur für eine Personengesellschaft, bei der kein natürlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist und betrifft daher in erster Linie die GmbH & Co. KG. 420 Auf diese Feststellung legt vor allem K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14, II, 2e, S. 414, wert. 421 So etwa John, Die organisierte Rechtsperson, 3. Teil, 2. Abschnitt, III, 1b, S. 288; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14, II, 2e, S. 414; Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, Teil II, 2. Abschnitt, § 13, I, 2, S. 217; Wiedemann, JZ 1969, S. 470 (471). 422 Haar, Die Personengesellschaft im Konzern, 1. Teil, I, C, 3, S. 26; Schürnbrand, Organschaft im Recht der Privaten Verbände, Kapitel 2, § 10, B, 3b, S. 242; C. Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2. Teil, § 9, B, II, 1, S. 190.

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1. Teil, 3. Abschn.: Selbst- und Fremdorganschaft

„Von kaum zu leugnender Plausibilität“ 423 ist dies jedoch lange nicht. Letztlich wird die disziplinierende Funktion der persönlichen Haftung überbewertet. So gilt zunächst zu bedenken, dass die persönliche Haftung überhaupt nur dort einen disziplinierenden Effekt entfalten kann, wo sie den handelnden Gesellschafter auch in voller Härte trifft. Doch besteht die persönliche Haftung lediglich im Außenverhältnis zu den Gesellschaftsgläubigern; im Innenverhältnis hat der in Anspruch genommene Gesellschafter nach den Vorschriften der §§ 713, 670 BGB, 110, 161 Abs. 2 HGB einen Regressanspruch gegen die Gesellschaft 424 sowie – wichtiger – einen Ausgleichsanspruch gegen die übrigen Gesellschafter aus dem zwischen ihnen bestehenden Gesamtschuldverhältnis gemäß § 426 BGB 425. In den seltensten Fällen wird also der handelnde Gesellschafter die Konsequenzen einer unternehmerischen Fehlentscheidung allein zu schultern haben 426. Nach dem Motto „geteiltes Leid ist halbes Leid“ wird er daher eher bereit sein, eine risikobehaftete Entscheidung zu treffen. Effektive Disziplinierungswirkung kommt der persönlichen Haftung somit von vornherein nur in kleineren Personengesellschaften zu, bei denen sich die Haftung nicht auf eine Vielzahl von Gesellschaftern verteilt. Hinzu kommt, dass ab einer gewissen Betriebsgröße die Haftung der Gesellschafter ohnehin nicht mehr von Bedeutung ist, da das persönliche Vermögen im Verhältnis zum Gesellschaftsvermögen unwesentlich wird 427. Aber auch in kleineren Gesellschaften ist die Annahme wirklichkeitsfremd, der handelnde Gesellschafter durchleuchte jede alltägliche unternehmerische Entscheidung mit dem Lichte der persönlichen Haftung. Im alltäglichen Geschäftsbetrieb tritt die persönliche Haftung in den Hintergrund und wird regelmäßig keine Richtigkeitsgewähr übernehmen können. Eine Disziplinierung durch Eigenhaftung kann daher überhaupt nur für den Bereich der besonders gefährlichen und risikoträchtigen Geschäfte angenommen werden. In diesem Be423

John, Die organisierte Rechtsperson, 3. Teil, 2. Abschnitt, III, 1b, S. 287. BGHZ 37, S. 299; Baumbach/Hopt, § 128, Rn. 25; MünchKomm/HGB/K. Schmidt, § 128, Rn. 31; MünchKomm/BGB/Ulmer, § 713, Rn. 15; Soergel/Hadding, 714, Rn. 36. 425 BGH NJW-RR 2002, S. 455 f.; BGH ZIP 2007, S. 2313 (2314); Baumbach / Hopt, § 128, Rn. 27; MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 128, Rn. 34; Staub / Habersack, § 128, Rn. 47. Einig ist man sich, dass die Gläubigerforderung gegen die Mitgesellschafter auf den zahlenden Gesellschafter übergeht. Streitig ist lediglich, ob sich der Übergang analog § 774 BGB oder nach § 426 Abs. 2 BGB vollzieht; vgl. etwa MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 128, Rn. 34, mit umfangreichen Nachweisen. 426 Dies hat er aber jedenfalls dann, wenn ihm ein zum Schadensersatz verpflichtendes Verschulden zur Last fällt. Freilich steht den geschäftsführenden Personengesellschaftern insoweit jedoch ein nicht zu eng zu ziehendes unternehmerisches Ermessen zu; siehe unten, 2. Teil, 3. Abschnitt, § 12, B. V. 2. 427 Ballerstedt, ZHR 128, S. 119 (122); Hess, Drittorganschaft bei Personengesellschaften des Handelsrechts, 2. Teil, 2. Abschnitt, C, VI, 2b, S. 128; Jaeniche, Die Dritteinflussnahme bei Personengesellschaften, Kapitel 6, B, II, 3, S. 170. 424

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reich schützt aber bereits das Gesetz selbst vor unsachgemäßem Handeln. Bei den Personenhandelsgesellschaften ordnet § 116 Abs. 2 HGB für außergewöhnliche Geschäfte die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter an. Und außergewöhnliche Geschäfte sind nach allgemein akzeptierter Formel gerade solche, die nach ihrem Inhalt und Zweck oder durch ihre Bedeutung und die mit ihnen verbundenen Gefahren über den Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes hinausgehen 428. Bei der BGB-Gesellschaft besteht unabhängig von der Art des vorzunehmenden Geschäftes gemäß §§ 709, 714 BGB Gesamtverwaltung aller Gesellschafter. Sind also sowohl bei der GbR als auch bei den Personenhandelsgesellschaften grundsätzlich alle Gesellschafter an einer risikoreichen unternehmerischen Entscheidung zu beteiligen, kann von einer unüberlegten und unsachgemäßen Entscheidung keine Rede sein. Kritiker mögen einwenden, es stünde den Gesellschaftern frei, von den Regelungen der §§ 709, 714 BGB, 116 Abs. 2 HGB abzuweichen 429, wodurch der Schutz der Vorschriften wieder entfiele. Doch abgesehen davon, dass sich die Gesellschafter in diesem Fall eigenverantwortlich ihres Schutzes begeben, kann das Postulat von der Kontrollfunktion der persönlichen Haftung bereits in genereller Hinsicht nicht überzeugen. Denn letztlich ist es reine Spekulation, ob ein Drittverwalter unsorgfältiger und risikofreudiger agiert als ein Gesellschafter 430. Die Eignung zur seriösen Geschäftsleitung hängt primär von den individuellen Fähigkeiten und Kenntnissen ab. Diese sind bei einem Gesellschafter aber nicht deshalb besser, weil er persönlich haftet. Ebenso ließe sich etwa argumentieren, persönliche Haftung fördere zögerliches Verhalten und verhindere notwendige Innovationen durch mutige Entscheidungen. Zudem kann die Aussicht auf einen erhöhten Gewinnanteil auch einen Gesellschafter zu einer riskanten Geschäftsleitung verleiten 431. Im Übrigen unterliegt auch ein Drittorgan psychologischen Hemmschwellen. Hierzu gehört zum einen die Haftung aus dem Anstellungsvertrag, bei der dem Drittorgan die für Gesellschafter geltende Haftungserleichterung des § 708 BGB (i.V. m. §§ 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB) gerade nicht

428 BGHZ 76, S. 160 (162 f.); MünchKomm / HGB / Jickeli, § 116, Rn. 7; Röhricht / v. Westphalen / v. Gerkan / Haas, § 116, Rn. 1; Staub / Ulmer, § 116, Rn. 4. 429 Als Regelung des Innenverhältnisses ist § 116 HGB vollumfänglich dispositiv; vgl. etwa Baumbach / Hopt, § 116, Rn. 11; zur Disponibilität der §§ 709, 714 siehe bereits oben, 2. Abschnitt, § 5, A. II. 430 BGHZ 134, S. 392 (398); Oldenburg, Fremdgeschäftsführung und -vertretung in den Personengesellschaften, 2. Teil, 5. Abschnitt, 1. Kapitel, III, S. 130; Semrau, Die Dritteinflussnahme auf die Geschäftsführung, Teil 3, C, II, 2c, cc, S. 335 f.; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1. Teil, B, § 11, 5b, S. 119; Zinn, Abschied vom Grundsatz der Selbstorganschaft bei Personengesellschaften?, Teil 1, B, IV, 2d, bb, S. 82. 431 Zinn, Abschied vom Grundsatz der Selbstorganschaft bei Personengesellschaften?, Teil 1, B, IV, 2d, bb, S. 82.

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1. Teil, 3. Abschn.: Selbst- und Fremdorganschaft

zugute kommt 432. Vor allem aber schwebt über dem Fremdgeschäftsführer das Damoklesschwert der Abberufung 433. Da einem Gesellschafter aber, vor allem bei den Personenhandelsgesellschaften, nur unter erschwerten Voraussetzungen die Leitungsbefugnis entzogen werden kann, ließe sich sogar gut vertreten, ein Drittorgan handele gerade sorgfältiger als ein Gesellschafter. All dies macht deutlich, dass die Frage, ob persönliche Haftung zu mehr Verantwortungsbewusstsein führt, nicht in eindeutiger Weise beantwortet werden kann. Wenn sie aber letztlich offen bleiben muss, kann es nicht angehen, den Gesellschaftern die Möglichkeit der Drittorganschaft unter Hinweis auf den unbewiesenen pädagogischen Effekt der persönlichen Haftung zu versagen 434. Unter dem Gesichtspunkt der Stärkung unternehmerischer Verantwortung durch Haftung kann der Satz „keine Herrschaft ohne Haftung“ mithin keine Gültigkeit beanspruchen. 2. Herrschaft ohne Haftung in der Kommanditgesellschaft

Auch wenn man dem Vorgesagten nicht folgte, ist die Allgemeingültigkeit des Schlagwortes „keine Herrschaft ohne Haftung“ im Personengesellschaftsrecht mehr als nur zweifelhaft. Dies zeigen deutlich die Gestaltungsmöglichkeiten im Recht der Kommanditgesellschaft, wo mit dem geschäftsführenden Kommanditisten sowie der GmbH & Co. KG jeder Herrschafts- und Haftungszusammenhang zerreißt. a) Der geschäftsführende Kommanditist Nach herrschender Auffassung ist § 164 HGB im Einklang mit der Systematik der §§ 163, 164 HGB dispositiv, wodurch es möglich ist, dem nur beschränkt haftenden Kommanditisten unter Ausschluss des Komplementärs die alleinige organschaftliche Geschäftsführungsbefugnis zu übertragen 435. Als organschaftliches Recht kann ihm diese nur unter den Voraussetzungen des § 117 HGB 432 Beuthien, ZIP 1993, S. 1589 (1596); Reinhardt / Schultz, Gesellschaftsrecht, 3. Abschnitt, § 17, V, 1, S. 84, Rn. 173. 433 Zinn, Abschied vom Grundsatz der Selbstorganschaft bei Personengesellschaften?, Teil 1, B, IV, 2d, bb, S. 85. 434 So auch Oldenburg, Fremdgeschäftsführung und -vertretung in den Personengesellschaften, 2. Teil, 5. Abschnitt, 1. Kapitel, III, S. 130; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1. Teil, B, § 11, 5b, S. 119. 435 BGHZ 45, S. 204 (209); BGHZ 51, S. 198 (201); Baumbach / Hopt, § 164, Rn. 7; Bork, AcP 184 (1984), S. 465 (475); Heymann / Horn, § 164, Rn. 10; MünchKomm / HGB / Grunewald, § 164, Rn. 23; Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, Teil 2, 3. Kapitel, § 8, II, 1b, S. 105; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 53, III, 2a, S. 1537; a. A. John, Die organisierte Rechtsperson, 3. Teil, 2. Abschnitt, III, 2a, cc, S. 296; Nitschke, Die personalistisch strukturierte Personengesellschaft, Teil II, 2. Abschnitt, § 14, III, S. 266; Schürnbrand, Organschaft im Recht der Privaten Verbände, Kapitel 3, § 10, C, III, 2, S. 261.

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entzogen werden 436. Der geschäftsführende Kommanditist verfügt über eine starke Machtstellung. Die Geschäftsführung bestimmt über die Art der abzuschließenden Geschäfte und fällt damit die für das Wohl und Wehe des Verbandes maßgeblichen Entscheidungen; das Vertretungsrecht als solches erschöpft sich im Vollzug der von der Geschäftsführung gefassten Beschlüsse 437. Der geschäftsführende Kommanditist befindet im Innenverhältnis folglich darüber, was dem die Gesellschaft vertretenden Komplementär im Außenverhältnis erlaubt ist. Der Komplementär muss die Weisungen ausführen; befolgt er sie nicht, kann er sich schadensersatzpflichtig machen. Er wird damit zum bloßen Ausführungsorgan ohne eigene Entscheidungsgewalt 438. Natürlich erhob sich Widerstand gegen die Zulassung des geschäftsführenden Kommanditisten. Es könne nicht sein, dass sich der Kommanditist als alleiniger Geschäftsführer mit Recht auf die beschränkte Haftung berufen dürfe; wenn er die Geschäfte eigenverantwortlich führe, sei er haftungsrechtlich dem Komplementär gleichzustellen 439. Überzeugen kann dies freilich nicht. Es mag sein, dass den geschäftsführenden Kommanditisten im Ausnahmefall, insbesondere dann, wenn er als tatsächlicher Unternehmenslenker einen vermögenslosen Komplementär „vorschiebt“, unter dem Gesichtspunkt des Rechts- bzw. Institutsmissbrauchs eine Außenhaftung treffen kann 440. Doch braucht diese Frage hier nicht vertieft zu werden. Denn allein die Übertragung der Geschäftsfüh436

RGZ 110, S. 418 (421 f.); BGHZ 17, S. 394; Baumbach / Hopt, § 164, Rn. 7; Ensthaler / Fahse, § 170, Rn. 5 f.; Staub / Schilling, § 164, Rn. 10; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 53, III, 2a, S. 1537. 437 Das Geschäftsführungsrecht ist daher das wichtigere Verwaltungsrecht; Brox, FS Westermann, S. 21 (32); John, Die organisierte Rechtsperson, 3. Teil, 2. Abschnitt, III, 1, S. 281. 438 Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, Teil II, 2. Abschnitt, § 14, I, 3, S. 256; vgl. auch Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 4. Teil, § 21, A, III, S. 517: „Der vertretungsberechtigte Komplementär ist der Büttel des geschäftsführungsbefugten Kommanditisten“. 439 Julius v. Gierke, Handelsrecht und Schifffahrtsrecht, 2. Abschnitt, 1. Kapitel, § 37, VI, 1b, S. 232; Paulick, Die eingetragene Genossenschaft als Beispiel gesetzlicher Typenbeschränkung, Teil 1, Kapitel 6, I, 7, S. 80 f.; Staab, BB 1959, S. 436 (437); Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band I, § 10, III, 2a, S. 543; siehe auch Klingberg, Mitarbeitende Kommanditisten im Gesellschaftsrecht, Teil 2, A, 2b, S. 54 ff., der für eine Innenhaftung des geschäftsführenden Kommanditisten plädiert. 440 Siehe hierzu den viel beachteten „Rektor-Fall“ des Bundesgerichtshofs in BGHZ 45, S. 204 ff. Dort hatte ein Schulrektor zusammen mit einer vermögenslosen Zuschneiderin ein Textilunternehmen in der Rechtsform einer KG gegründet, in der die Schneiderin Komplementärin und der Schulrektor Kommanditist wurde. Der BGH lehnte eine Haftung des Schulrektors unter anderem vor dem Hintergrund des fehlenden Zusammenhangs von Haftung und Herrschaft sowie des Nichtvorliegens eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens ab. Siehe hierzu eingehend Elsing, Erweiterte Kommanditistenhaftung und atypische Kommanditgesellschaft, 2. Teil, S. 45 ff. sowie Wiedemann, FS Bärmann, S. 1037 (1048 ff.).

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1. Teil, 3. Abschn.: Selbst- und Fremdorganschaft

rungsbefugnis auf den Kommanditisten kann dessen Haftung jedenfalls nicht begründen. Dies nämlich stünde ganz offensichtlich in Widerspruch zur eindeutigen Aussage der §§ 163, 164 HGB, nach der die Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis auf den Kommanditisten ausdrücklich gesetzlich zugelassen ist, ohne dass von der grundsätzlich nur beschränkten Haftung des Kommanditisten gleichzeitig eine Ausnahme normiert ist. Darüber hinaus wäre die Haftung des geschäftsführenden Kommanditisten auch mit der Systematik des handelsrechtlichen Gläubigerschutzes unvereinbar. Denn solange der Kommanditist seine Haftungsbeschränkung im Handelsregister kundgibt, kann er sich grundsätzlich, d. h. wenn er nicht ausnahmsweise einen gegensätzlichen Rechtsschein setzt, mit § 15 Abs. 2 HGB auf die Haftungsbeschränkung berufen 441. Im Übrigen würde es zu „unheilvollen Rechtsunsicherheiten“ führen, wenn das Gesetz zwar einerseits die Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis auf den Kommanditisten zulässt, andererseits aber das Bestehen von Außenhaftung unabhängig von der gewählten Gesellschaftsform nach kaum bestimmbaren Missbrauchserwägungen zu beurteilen wäre 442. Völlig zu Recht lehnt daher die herrschende Meinung eine Haftung des geschäftsführenden Kommanditisten ab 443. Angesichts der damit zu konstatierenden Zulässigkeit des zwar geschäftsführenden, jedoch nur beschränkt haftenden Kommanditisten kann von einer Geltung des Satzes „keine Herrschaft ohne Haftung“ keine Rede sein 444. b) Der angeblich zwingende Charakter des § 170 HGB Diejenigen Stimmen, die das Prinzip des Gleichlaufs von Haftung und Herrschaft für zwingend halten, setzen bereits im Innenverhältnis der KG an und stehen der Geschäftsführung durch den Kommanditisten kritisch gegenüber 445. 441

BGHZ 45, S. 204 (209); K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 53, IV, 3d, S. 1552 ff.; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, 3. Kapitel, § 8, III, 2, S. 264. 442 So der BGH im genannten „Rektor-Fall“; BGHZ 45, S. 204 (206 f.); vgl. auch Flume, Die Personengesellschaft, Kapitel IV, § 13, V, S. 202 ff; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, 3. Kapitel, § 8, III, 3, S. 265 ff. 443 BGHZ 45, S. 204 ff.; Baumbach / Hopt, § 164, Rn. 9; Bork, AcP 184 (1984), S. 465 (481); Ensthaler / Fahse, § 164, Rn. 19; Staub / Schilling, § 164, Rn. 12; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 53, IV, 3d, S. 1552; Hofmann, NJW 1969, S. 577 (579); pointiert Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Weipert, § 164, Rn. 27: „die früher durchgängig vertretene Auffassung, wonach unbeschränkte Außenhaftung zwingende Folge unbeschränkter Herrschaft im Innenverhältnis sei, ist Rechtsgeschichte“. Für eine ausführliche Lektüre des Meinungsstandes siehe Elsing, Erweiterte Kommanditistenhaftung und atypische Kommanditgesellschaft, 2. Teil, S. 45 ff. 444 Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band I, § 10, III, 2a, aa, S. 547 (Zusammenhang offensichtlich zerrissen); Zinn, Abschied vom Grundsatz der Selbstorganschaft bei Personengesellschaften?, Teil 1, B, IV, 2b, aa, S. 81. 445 John, Die organisierte Rechtsperson, 3. Teil, 2. Abschnitt, III, 2a, cc, S. 296; Nitschke, Die personalistisch strukturierte Personengesellschaft, Teil II, 2. Abschnitt, § 14, III,

§ 7 Fehlende Rechtfertigung des Grundsatzes der Selbstorganschaft

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Doch ist die Zulässigkeit des geschäftsführenden Kommanditisten nun einmal geltendes Recht 446. Daher verbieten sich auch die in der Literatur zur Machteindämmung des Kommanditisten vorgeschlagenen „Lösungen“, der weisungsabhängige Komplementär dürfe die durch den Kommanditisten beschlossenen Maßnahmen im Einzelfall schlicht unterlassen 447 oder es sei von der zwingenden Geltung des § 116 Abs. 2 HGB auszugehen 448. Abgesehen davon, dass eine solche „Notbremse“ 449 die gesetzlich gerade zugelassene Kompetenzverteilung innerhalb der KG klar missachtet, führte die pflichtwidrige Missachtung einer Weisung durch den Komplementär zu dessen Schadensersatzpflicht sowie zur Möglichkeit, die Ausführung der Maßnahme klageweise zu erzwingen. Dies kann wohl kaum dem Schutz des Komplementärs gerecht werden. Insoweit konsequent versucht die herrschende Meinung der Machtstellung des Kommanditisten mit der zwingenden Geltung des § 170 HGB im Außenverhältnis beizukommen. Doch mit der gesetzlichen Zulassung des geschäftsführenden Kommanditisten, ist auch der zwingende Charakter des § 170 HGB nicht mehr haltbar. Es kann keinen Unterschied machen, ob der Kommanditist den Komplementär anweist, eine Maßnahme im Außenverhältnis vorzunehmen, oder ob er sie selbst durchführt. Wenn das Vertretungsrecht lediglich eine Annexbefugnis zur Geschäftsführung ist, verbietet sich eine isolierte Betrachtung beider Verwaltungsrechte 450 ebenso wie die Annahme, das Prinzip von Herrschaft und Haftung – sollte es denn bestehen – beziehe sich nur auf das Außenverhältnis. Zu Recht wird daher vorgebracht, das beharrliche Festhalten an der zwingenden Natur des § 170 HGB bei gleichzeitiger Abdingbarkeit des § 164 HGB führe zu einer unorganischen Trennung 451 oder zu einer unhaltbaren Inkongruenz zwischen Innen- und Außenverhältnis 452. Wenn man die Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis auf den Kommanditisten duldet, kann es auch keine durchgreifenden Bedenken dagegen geben, ihm das Vertretungsrecht zuzubilligen 453. Andernfalls wird § 170 HGB zu einer rein positivistischen Vorschrift

S. 266; K. Schmidt, GS Knobbe-Keuk, S. 307 (319); Reuter JZ 1986, S. 16 (18); Staub / Ulmer, § 109, Rn. 35. 446 Der dispositive Charakter des § 164 HGB ergibt sich im Übrigen auch aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift; näher Bork, AcP 184 (1984), S. 465 (470). 447 So MünchKomm / HGB / Grunewald § 164, Rn. 23. 448 So Baumbach / Hopt, § 164, Rn. 7. 449 Wiedemann, JZ 1969, S. 470 (471). 450 John, Die organisierte Rechtsperson, 3. Teil, 2. Abschnitt, III, 1, S. 281. 451 Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, 3. Kapitel, § 8, III, 1, S. 261. 452 Heidemann, Der zwingende oder dispositive Charakter, Kapitel 3, B, III, 3d, S. 220. 453 Vgl. Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, Teil II, 2. Abschnitt, § 14, II, S. 262, der freilich schon die Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis auf den Kommanditisten für unzulässig hält.

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1. Teil, 3. Abschn.: Selbst- und Fremdorganschaft

ohne materielle Funktion 454. Sinn macht die Regelung daher nur, wenn sie dispositiv ist: § 170 HGB schließt den Kommanditist lediglich von der Vertretung aus, die ihm ohne besondere Regelung im Gesellschaftsvertrag nicht zukommt 455. c) Die GmbH & Co. KG Ganz offensichtlich keine Geltung kann die Wendung „keine Herrschaft ohne Haftung“ schließlich in der GmbH & Co. KG beanspruchen 456. Dort hat der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH die Rechtsmacht, die Geschicke der KG eigenverantwortlich zu bestimmen, ohne seinerseits der persönlichen Haftung zu unterliegen. Der rechtstatsächliche Erfolg der GmbH & Co. KG liegt vielmehr gerade darin begründet, dass ihre Organisationsverfassung es zulässt, die Herrschaftsbefugnisse natürlichen Personen zu übertragen, welche die persönliche Haftung nicht übernehmen wollen 457. 454 Flume, Die Personengesellschaft, Kapitel III, § 10, I, S. 133. Die herrschende Meinung verwässert ihre Auffassung vom zwingenden Charakter des § 170 HGB zudem dadurch, dass sie nicht zögert, den Kommanditisten für den Ausschließungsprozess gegen den einzigen Komplementär mit organschaftlicher Vertretungsmacht auszustatten (MünchKomm / HGB / Grunewald, § 170, Rn. 8; Röhricht / v. Westphalen / v. Gerkan / Haas, § 170, Rn. 4; Staub / Schilling, §170, Rn. 3). Zudem kann dem Kommanditist ohne weiteres Prokura eingeräumt werden, die ihm als gesellschaftsvertragliches Recht im Innenverhältnis nur aus wichtigem Grund wieder entzogen werden kann (BGHZ 17, S. 394; Baumbach / Hopt, § 170, Rn. 4; Ensthaler / Fahse, § 170, Rn. 5 f.). 455 Dass § 170 HGB nicht zwingend ist, ergibt sich im Übrigen aus der Entstehungsgeschichte der Norm (ausführlich Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 4. Teil, § 21, A, II, S. 508 ff.; Brox, FS Westermann, S. 21 [26 ff.]). § 170 HGB ist aus der Vorschrift des Art. 167 ADHGB entstanden. Ein Vertretungsverbot enthielt Art. 167 ADHGB nicht. Nach Art. 167 Abs. 3 ADHGB haftete ein Kommanditist lediglich gleich einem persönlich haftenden Gesellschafter, wenn er bei Abschluss des Geschäfts nicht ausdrücklich erklärte, dass er nur als Prokurist oder als Bevollmächtigter handelt. Es sollte damit die Täuschungsgefahr beseitigt werden, die nach damaliger Auffassung bestand, wenn der Kommanditist im Außenverhältnis für die Gesellschaft tätig wurde. Da die Vorschrift des Art. 167 Abs. 3 ADHGB jedoch nicht praktisch geworden war, hielt man sie während den Beratungen zum HGB für überflüssig und die allgemeinen Rechtsscheingrundsätze für ausreichend. Am Ende blieb Art. 167 Abs. 1 ADHGB bestehen, der zum heutigen § 170 HGB wurde. Der Sinn des § 170 HGB lag ursprünglich also ausschließlich darin, in Interesse des Rechtsverkehrs für klare Verhältnisse zu sorgen (MünchKomm / HGB / Grunewald, § 170, Rn. 10; C. Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2. Teil, § 9, B, II, 2, S. 198). Ein Vertretungsverbot für den Kommanditist wollte der Gesetzgeber nicht aussprechen (Brox, FS Westermann, S. 21 [27]). 456 BGHZ 45, S. 204 (207); Barbasch, Ausgewählte Probleme der großen FamilienKG, Teil 3, § 9, IV, 2e, S. 269; Binz / Sorg, GmbH & Co. KG, 1. Teil, § 1, IV, 3, S. 6, Rn. 25; Oldenburg, Fremdgeschäftsführung- und Vertretung in den Personengesellschaften, 2. Teil, 4. Abschnitt, 5. Kapitel, V, 2b, S. 121 f. 457 Binz / Sorg, GmbH & Co. KG, 1. Teil, § 1, IV, 3, S. 6, Rn. 25.

§ 7 Fehlende Rechtfertigung des Grundsatzes der Selbstorganschaft

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II. Keine Haftung ohne Herrschaft Der zweiten Wendung des Grundsatzes von Haftung und Herrschaft „keine Haftung ohne Herrschaft“ liegt die Überlegung zugrunde, dass derjenige, der unbeschränkt für die Gesellschaftsverbindlichkeiten haftet, auch Einfluss auf die Unternehmensleitung haben muss. Die Richtigkeit dieser Aussage ist nicht zu bestreiten. Wenn die Gesellschafter nicht nur von den Chancen einer erfolgreichen Unternehmensführung profitieren, sondern umgekehrt auch den Risiken des Misserfolges ausgesetzt sind, müssen sie in der Lage sein, ihr Haftungsrisiko steuern und kontrollieren zu können. Letztlich geht es also um den Schutz vor übermäßiger Fremdbestimmung. Hinter dem Schlagwort „keine Haftung ohne Herrschaft“ stehen mithin Überlegungen, die in der Literatur auch im Rahmen der Diskussion um den Grundsatz der Verbandssouveränität anzutreffen sind: Das Schicksal der Verbandsmitglieder soll nicht in die Hände außenstehender Personen gelegt werden, deren Rechtsausübung nicht hinreichend kontrolliert und beschränkt werden kann 458. Die Aussage des Grundsatzes der Verbandssouveränität macht deutlich, dass es bei der Wendung „keine Haftung ohne Herrschaft“ nicht pauschal darum gehen kann, die Verpflichtung der Gesellschafter durch einen selbst nicht der Haftung unterliegenden Dritten zu verbieten. Denn dass das Gesellschaftsrecht eine solche Fremdverpflichtung gerade zulässt, kann vor dem Hintergrund der Prokura, der Generalbevollmächtigung 459, der Drittorganschaft in der Liquidation sowie den Beispielen der Partenreederei 460, des nicht rechtsfähigen Vereins 461, den Vorgesellschaften von AG und GmbH 462 sowie der unechten GmbH & Co. KG 463 nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden. Damit ist auch der in der Li458

Wiedemann, FS Schilling, S. 105 (111). Im Schrifttum wird der Grundsatz der Verbandssouveränität häufig in einem Atemzug mit dem Grundsatz der Selbstorganschaft genannt; vgl. etwa MünchKomm / HGB / Mülbert, Konzernrecht, Rn. 138; Staub / Habersack, § 125, Rn. 3; U.H. Schneider, ZGR 1975, S. 253 (269); Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 3, § 10, C, II, 3a, S. 251; siehe demgegenüber jedoch Wiedemann, FS Schilling, S. 105 ff., der zutreffend darauf aufmerksam macht, dass der Grundsatz der Verbandssouveränität als materieller Grundsatz auch im Körperschaftsrecht gilt und daher nicht mit dem Grundsatz der Selbstorganschaft als nur im Personengesellschaftsrecht geltendes, formelles Prinzip vermischt werden dürfe. 459 Siehe zur Generalvollmacht im Gesellschaftsrecht etwa Ensthaler / Schmidt, vor §§ 48 – 58, Rn. 29 f.; ausführlich MünchKomm / HGB / Krebs, vor § 48, Rn. 74 ff. 460 In der Partenreederei ist nach § 492 Abs. 1 S. 2 HGB Drittorganschaft durch einen sog. Korrespondentreeder möglich, obgleich die Gesellschafter gemäß § 507 Abs. 1 HGB – wenn auch nur im Verhältnis ihrer Schiffsparten – einer persönlichen Haftung unterliegen. 461 Zur persönlichen Haftung der Vereinsmitglieder im nicht rechtsfähigen Verein siehe BGH NJW 2001, S. 748 (750); Flume, Die Personengesellschaft, Kapitel II, § 7, I, S. 88; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 25 III, 2b, S. 747; Staudinger / Weick, § 54, Rn. 54; Soergel / Hadding, § 54, Rn. 25.

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1. Teil, 3. Abschn.: Selbst- und Fremdorganschaft

teratur vertretenen Ansicht entgegenzutreten, eine Gesamtschau auf das Gesellschaftsrecht zeige einen zwingenden Zusammenhang von Verpflichtungsmacht und Eigenhaftung 464. Der Schutz der Personengesellschafter verbietet demnach nicht ihre Fremdverpflichtung als solche; er gebietet vielmehr die Errichtung von Kontrollmechanismen, die sicherstellen, dass die Geschäftsleitung von ihrer Verpflichtungsbefugnis nicht ungezügelt Gebrauch machen kann 465. In Betracht kommen hierfür einerseits Weisungs-, Aufsichts- und Abberufungsrechte sowie andererseits Mechanismen der Selbstregulierung. Im Kontext des Zusammenhangs von Haftung und Herrschaft steht freilich ausschließlich die Selbstregulierung durch persönliche Haftung auf dem Prüfstand. Dass der persönlichen Haftung die Funktion eines natürlichen Machtkorrektivs indes nicht beigelegt werden kann, wurde gezeigt. Damit kann die Frage des Gesellschafterschutzes aber auch keine des Satzes „keine Haftung ohne Herrschaft“ sein. Das Problem des Schutzes der Gesellschafter bei Drittorganschaft stellt sich allgemein. Die Haftung der von der Geschäftsleitung ausgeschlossenen Gesellschafter ist hierbei lediglich ein zu berücksichtigender Teilaspekt.

462 Siehe zur lebhaften Diskussion um die Haftung in den Vorgesellschaften etwa K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 34 III, 3c, S. 1021 ff. Die Meinungen reichen hier von der Ablehnung einer persönlichen Gründerhaftung über eine Haftung in Höhe der noch nicht geleisteten Einlage (für Letzteres insbesondere die frühere Rechtsprechung; BGHZ 65, S. 378 [382 ff.]; BGH NJW 1978, S. 1978; BAG NZA 1996, S. 95 [96]) bis zur unbeschränkten Außenhaftung. Nach dem Grundsatzurteil des 2. Zivilsenates des BGH vom 27. 01. 1997 (BGHZ 134, S. 333) dürfte die Frage zugunsten der unbeschränkten Gründerhaftung entschieden sein. Streitig bleibt nur, ob es sich um eine Außen- oder um eine vom BGH angenommene Innenhaftung handelt (für die Innenhaftung neben dem BGH etwa BAGE 86, S. 38 [41]; OLG Dresden, NZG 1998, S. 311 [312]; Hüffer, § 41, Rn. 14; Ulmer, § 11, Rn. 80 ff.; für die Außenhaftung etwa Lutter / Bayer, § 11, Rn. 15; MünchKomm / AG / Pentz, § 41, Rn. 55 ff.; Scholz / K. Schmidt, § 11, Rn. 82). 463 Bei der sog. unechten GmbH & Co. KG existieren neben der Komplementär-GmbH noch weitere Komplementäre, die durch den Geschäftsführer der GmbH persönlich verpflichtet werden können. Mag zwar diese Gestaltung ungewöhnlich sein, ist sie durchaus anzutreffen. Nach der rechtstatsächlichen Untersuchung von Kornblum, GmbHR 1983, S. 61 (65), belief sich der Anteil der „unechten“ GmbH & Co. KGs im Jahr 1982 auf 0,63 % (82 von insgesamt 13.024 GmbH & Co. KGs). 464 So jedoch Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, Teil II, 2. Abschnitt, § 13, III, S. 228 ff.; dagegen zutreffend Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 4. Teil, § 21, B, S. 534 ff. 465 Barbasch, Ausgewählte Probleme der großen Familien-KG, Teil 3, § 9, IV, 2c, S. 265; Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 4. Teil, § 20, B, S. 496; Helm / Wagner, BB 1979, S. 225 (233); Hess, Drittorganschaft bei Personengesellschaften des Handelsrechts, 2. Teil, 2. Abschnitt, C, VIII, 2, S. 143 f.; C. Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2. Teil, § 9, B, II, 1, S. 190; Zinn, Abschied vom Grundsatz der Selbstorganschaft bei Personengesellschaften?, Teil 1, B, IV, 1b, S. 62.

§ 7 Fehlende Rechtfertigung des Grundsatzes der Selbstorganschaft

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III. Ergebnis Ein zwingender Zusammenhang von Haftung und Herrschaft ist nicht nachweisbar 466. Persönliche Haftung dient nicht dazu, die Qualität der Geschäftsleitung zu erhöhen und damit zum Schutz der Gesellschafter beizutragen. Ihr Zweck ist allein darauf gerichtet, die in den Personengesellschaften nicht bestehenden Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften zu ersetzen und damit die Kreditwürdigkeit der Gesellschaft zu gewährleisten 467.

D. Schutz der Personengesellschafter Die Frage der Zulässigkeit von Drittorganschaft im Personengesellschaftsrecht hat sich nach dem Vorstehenden darauf verengt, ob es Gesichtspunkte des Gesellschafterschutzes gebieten, ausschließlich die Gesellschafter mit organschaftlichen Leitungsbefugnissen zu betrauen 468. Dass der notwendige Schutz nicht durch persönliche Haftung herbeigeführt werden kann, wurde gezeigt. Bleibt die Frage, ob die zwischen den Gesellschaftern bestehende Interessen- und Zweckgemeinschaft als Mechanismus der Selbstregulierung in Betracht kommt. I. Selbstschutz durch Interessenparallelität Verständlich wird die hinter dem Gedanken der Interessenparallelität stehende Argumentation mit der von Wiedemann 469 geprägten und so oft zitierten 470 Metapher des mitfliegenden Piloten, der den Personengesellschaftern das Gefühl einer gefahrlosen Reise einflößt: Durch die Verfolgung gleichgerichteter Interessen werde der geschäftsführende Gesellschafter immer auch im Sinne der übrigen Gesellschafter handeln. Die Besetzung der Unternehmensleitung mit ei466 BGHZ 45, S. 204 (205 f.); Flume, Die Personengesellschaft, Kapitel IV, § 14, VIII, S. 244; Heidemann, Der zwingende oder dispositive Charakter, Kapitel 3, B, III, 2c, S. 202 ff.; Hofmann, NJW 1969, S. 577 (579); Klingberg, Mitarbeitende Kommanditisten im Gesellschaftsrecht, Teil 2, A, II, 2, S. 64; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14, II, 2e, S. 413; Staub / Schilling, § 164, Rn. 12. 467 Baumbach / Hopt, § 128, Rn. 1; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Hillmann, § 128, Rn. 1; Staub / Habersack, § 128, Rn. 1; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band I, § 10, III, 1b, S. 539. 468 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14, II, 2e, S. 413; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 3; § 10, C, II, 3, S. 251. 469 Wiedemann JZ 1969, S. 470 (471). 470 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14, II, 2e, S. 414; Schürnbrand; Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 3, § 10, C, I, 3a, S. 251; C. Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2. Teil, § 9, B, II, 1, S. 190.

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1. Teil, 3. Abschn.: Selbst- und Fremdorganschaft

nem Gleichgesinnten beschränke die Eigennützigkeit des Handelns in natürlicher Weise und garantiere eine stets am Verbandswohl ausgerichtete Geschäftsführung 471. 1. Interessenbündelung durch gemeinsame Zweckverfolgung

Unbesehen kann diese Argumentation dem Grundsatz der Selbstorganschaft sicher nicht unterlegt werden. Denn dass die Interessen der Personengesellschafter keineswegs stets parallel verlaufen müssen, folgt schon daraus, dass jeder Gesellschafter regelmäßig auf seinen eigenen finanziellen Vorteil bedacht sein wird und ganz unterschiedliche Auffassungen darüber bestehen können, wie dieser zu erreichen ist 472. Eigennutz ist daher auch in den Personengesellschaften an der Tagesordnung. Gleichwohl erscheint es unzutreffend, bereits mit dieser Begründung die Eignung der Gesellschafterinteressen als natürliches Machtkorrektiv in Frage zu stellen. Denn eines wird die Gesellschafter stets und in notwendiger Weise verbinden: der gemeinsame Zweck. Durch den gemeinsamen Zweck werden die Individualinteressen der Gesellschafter kanalisiert und gebündelt. Jeder Gesellschafter kann seine individuellen Belange immer nur insoweit verfolgen, wie sich dies mit den Interessen der übrigen Gesellschafter im Rahmen des Verbandszwecks vereinbaren lässt. Das Fortbestehen des gemeinsamen Zwecks ist Voraussetzung für das Fortbestehen der Gesellschaft (§ 726 BGB) 473.

471 So oder sinngemäß etwa BHGZ 33, S. 105 (109 f.); Hess, Drittorganschaft bei Personengesellschaften des Handelsrechts, 2. Teil, 2. Abschnitt, C, VIII, S. 142; Reuter, AcP 2007, S. 673 (696); Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 3, § 10, C, II, 3, S. 251. 472 Bürck, Selbstorganschaft oder Drittorganschaft in oHG und KG, 2. Teil, 2. Kapitel, I, 3, S. 59; Oldenburg, Fremdgeschäftsführung und -vertretung in den Personengesellschaften, 2. Teil, 5. Abschnitt, 2. Kapitel, II, S. 134; Stegmann, Rechtsfolgen der Entziehung, 6. Abschnitt, § 20, I, 5, S. 162. 473 In diesen Befund fügt sich auch die Regelung des § 146 HGB in schlüssiger Weise ein. In der Liquidation besteht der werbende Gesellschaftszweck nicht mehr, womit die Gesellschafter auf den Bestand der Gesellschaft keine Rücksicht mehr nehmen und versuchen werden, möglichst viel aus dem sinkenden Schiff zu bergen, was die Gefahr einer gegenseitigen Übervorteilung durch unsachgemäßes Vorgehen in sich birgt. Der Gesetzgeber hat auf diese Situation reagiert, indem er es den Gesellschaftern ermöglicht, die Geschäftsleitung in unparteiische Hände zu legen; Beuthien, ZIP 1993, S. 1589 (1595); Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, Teil II, 2. Abschnitt, § 13, III, 4a, S. 233; Staub / Habersack, § 146, Rn. 6. Vor diesem Hintergrund liegt auch die vom BGH befürwortete analoge Anwendung des § 146 HGB auf den Ausschließungsprozess nahe. Auch dort kommt es mit der Trennung der Gesellschafter zum Wegfall der Interessengemeinschaft; BHGZ 33, S. 105 (110).

§ 7 Fehlende Rechtfertigung des Grundsatzes der Selbstorganschaft

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2. Überbewertung des Aspekts durch die herrschende Meinung

Letztlich stehen dem Gedanken der Selbstregulierung durch Interessenparallelität jedoch ähnliche Bedenken entgegen, wie sie im Rahmen des Zusammenhangs von Haftung und Herrschaft angeführt wurden. Freilich ist ein Drittorgan nicht über den gemeinsamen Gesellschaftszweck mit den Gesellschaftern verbunden. Daraus folgt jedoch nicht unweigerlich, dass ein Nichtgesellschafter stets zügellos und ohne Rücksicht auf die Belange der Gesellschafter von seinen Verwaltungsrechten Gebrauch macht. Vielmehr unterliegt auch ein Fremdverwalter zahlreichen Hemmschwellen, von denen die gewichtigste sicherlich ist, im Falle des Misserfolges die „Hand zu verlieren, die ihn füttert“. Die Aussage, ein Drittverwalter sitze nicht „im gleichen Boot“ wie die Gesellschafter 474, ist daher in ihrer Pauschalität nicht haltbar. Der Fremdgeschäftsführer ist kein außenstehender Dritter; er ist ein zur Personengesellschaft gehörendes Element 475. Es mag ferner zutreffen, dass neben der Eignung zur sorgfältigen Geschäftsleitung auch psychische Momente wie bestimmte Interessenlagen zu einer Selbstkontrolle beitragen können. Bewiesen ist das jedoch nicht. Vielmehr wird die Richtigkeit dieser Annahme durch die herrschende Ansicht einfach unterstellt, ohne auch nur ansatzweise näher begründet zu werden 476. Durch zwingende Argumente untermauern lässt sich die Prämisse von der Selbstkontrolle durch gleichgerichtete Interessen jedoch nicht. Dass Motivationen und Interessen des Geschäftsleiters vielmehr unberücksichtigt zu bleiben haben, zeigt sich daran, dass die diesbezüglichen Argumente beliebig sind. So ließe sich etwa sagen, die Einsetzung eines Drittverwalters sei dann zulässig, wenn dieser am Gewinn der Gesellschaft beteiligt ist, da in diesem Falle eben eine Interessenparallelität mit den Gesellschaftern hergestellt werde. Dass es aber auf eine Gewinnbeteiligung für die Frage der Selbstorganschaft nicht ankommen kann, wird durch die Möglichkeit bestätigt, einen Gesellschafter vollständig vom Gewinn auszuschließen 477, ohne dass dieser damit zwangsläufig seiner Verwaltungsrechte verlustig ginge. Wenn die zwischen den Gesellschaftern bestehende Interessen- und Zweckgemeinschaft damit nicht ohne weiteres zu einem natürlichen Machtregulativ 474

Reuter, AcP 2007, S. 673 (696). Zöllner, FS 100 Jahre GmbHG, S. 85 (120). 476 Stellvertretend für die herrschende Meinung etwa Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 3, § 10, B, 3b, S. 251 ff. 477 Diese Gestaltung ist zwar ungewöhnlich, jedoch nach heute herrschender Meinung zulässig. Das Bestehen eines gemeinsamen Zwecks wird hierdurch nicht in Frage gestellt, da die Gewinnerzielung nicht Teil des gemeinsamen Zwecks, sondern nur das Motiv der Beteiligung bildet (MünchKomm / HGB / Priester, § 121, Rn. 37; Staub / Ulmer, § 105, Rn. 22, § 121, Rn. 17, jeweils mit weiteren Nachweisen; zur früheren Ansicht, die die Ergebnisbeteiligung aller Gesellschafter als konstitutives Merkmal der Gesellschaft ansah, siehe etwa RGZ 95, S. 147 [149] sowie Ballerstedt, JuS 1963, S. 253 [255]). 475

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1. Teil, 3. Abschn.: Selbst- und Fremdorganschaft

erhoben werden kann, fällt die die herrschende Meinung tragende Begründung des Prinzips der Selbstorganschaft in sich zusammen. Erheblich an Gewicht gewinnen die Bedenken in Ansehung der Tatsache, dass die Personengesellschafter auch ohne ein System der Selbstregulierung hinreichend geschützt werden können. II. Selbstbestimmungsschutz im Falle der Drittorganschaft Die herrschende Meinung verkennt, dass dem Selbstbestimmungsrecht der Gesellschafter auch im Falle der Fremdorganschaft vollauf entsprochen werden kann 478. Wenn und soweit die Rechtsmacht des Drittorgans auf den Willen der Gesellschaftergesamtheit zurückzuführen ist und durch diese wieder beendet werden kann, steht Drittorganschaft dem Prinzip der Verbandsautonomie nicht entgegen 479. 1. Errichtung der Drittorganschaft

Schon aus dem Abspaltungsverbot folgt, dass die Errichtung von Drittorganschaft durch kooperativen, die Verbandsverfassung ändernden Akt der Gesellschafter zu erfolgen hat 480. Bei der Einsetzung eines Fremdorgans handelt es sich demnach um den typischen Fall eines in die Organisation und Struktur der Personengesellschaft eingreifenden Grundlagengeschäfts 481. Wenn damit aber sämtliche Gesellschafter an der Einsetzung des Fremdverwalters zu beteiligen sind, ist ihr Selbstbestimmungsrecht hinreichend gewahrt. Die mit der Fremdorganschaft verbundene Dritteinflussnahme wird durch die autonome Entscheidung 478 Dies räumt auch Wiedemann, einer der eindringlichsten Verfechter des Grundsatzes der Selbstorganschaft, ein; vgl. FS Schilling, S. 105 (112). 479 Barbasch, Ausgewählte Probleme der großen Familien-KG, Teil 3, § 9, IV, 2c, S. 265; Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 4. Teil, § 20, B, S. 496; Helm / Wagner, BB 1979, S. 225 (233); Hess, Drittorganschaft bei Personengesellschaften des Handelsrechts, 2. Teil, 2. Abschnitt, C, VIII, 2, S. 143 f.; Semrau, Die Dritteinflussnahme auf die Geschäftsführung, Teil 3, C, II, 2c, cc, S. 338; Zinn, Abschied vom Grundsatz der Selbstorganschaft bei Personengesellschaften?, Teil 1, B, IV, 1b, S. 62; C. Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2. Teil, § 9, B, II, 1b, bb, S. 195. 480 Siehe oben, § 6, C. II. 481 Ist nach allgemeiner Meinung bereits die Erteilung von Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis als Grundlagengeschäft anzusehen (Heymann / Emmerich, § 114, Rn. 4; MünchKomm / HGB / Rawert, § 114, Rn. 9), gilt dies erst Recht, wenn diese Rechte unter Veränderung der organisatorischen Struktur der Gesellschaft einem Nichtgesellschafter übertragen werden; siehe Oldenburg, Fremdgeschäftsführung und -vertretung in den Personengesellschaften, 3. Teil, 2. Kapitel, I, S. 186 ff.; siehe auch C. Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 3. Teil, § 12, B, II, S. 281 ff.

§ 7 Fehlende Rechtfertigung des Grundsatzes der Selbstorganschaft

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der Gesellschafter legitimiert; die Verbandsmitglieder begeben sich freiwillig und vollverantwortlich in die Fremdorganschaft 482. 2. Weisungsrechte

Hinreichend geschützt sind die Gesellschafter ferner durch das gegenüber dem Fremdgeschäftsführer bestehende Weisungsrecht 483. Das grundsätzliche Bestehen eines Weisungsrechtes ergibt sich zwanglos aus einer Gesamtschau auf die Regelungen der §§ 152, 496 Abs. 1 HGB, die den Fremdliquidator und den Korrespondentreeder den Weisungen der Gesellschafter unterwerfen. Wenn das Gesetz hier jeweils ein Weisungsrecht vorsieht, liegt der Schluss nahe, den Rechtsgedanken der Vorschriften generell im Falle der Drittorganschaft fruchtbar zu machen 484. Aber ebenso wie die Regelung des § 152 HGB in vollem Umfang dispositiv ist 485, wird auch in der werbenden Personengesellschaft eine Vereinbarung zulässig sein, wonach das Fremdorgan die Geschäfte ohne ein Weisungsrecht der Gesellschafter führen kann 486. Denn das Selbstbestimmungsrecht der Gesellschafter ist nicht tangiert, solange gesichert ist, dass sie die Bestellung des Dritten widerrufen können. 3. Bestellungswiderruf

Für den Schutz der Personengesellschafter entscheidend ist die Möglichkeit der Abberufung. Wenn die Gesellschafter dafür Sorge tragen, dass die Rechtsausübung des Drittorgans unterbunden werden kann, sind sie einer übermäßigen Fremdbestimmung nicht unterworfen. Die Regelungen der §§ 712, 715 BGB 117, 127 HGB, wonach die Abberufung das Vorliegen eines wichtigen Grundes

482

Dellmann, FS Hengeler, S. 64 (71); Jaeniche, Die Dritteinflussnahme bei Personengesellschaften, 6. Kapitel, B, II, 2a, S. 161; C. Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 3. Teil, § 12, C, II, S. 291. 483 Jaeniche, Die Dritteinflussnahme bei Personengesellschaften, Kapitel 6, B, II, 2b, S. 163. 484 So auch Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 4. Teil, § 24, C, S. 571. In der selbstorganschaftlich verfassten Personengesellschaft wird das in den §§ 713, 665 BGB, 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB vorgesehene Weisungsrecht der Gesellschafter jedoch mit der eigenverantwortlichen, auf der Mitgliedschaft beruhenden Stellung des Geschäftsführers als unvereinbar angesehen; für die BGB-Gesellschaft MünchKomm / BGB / Ulmer, § 713, Rn. 7, m.w. N.; für die oHG siehe etwa Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Mayen, § 114, Rn. 31; Staub / Ulmer, § 114, Rn. 19. 485 MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 152, Rn. 14; Staub / Ulmer, § 152, Rn. 3, jeweils mit weiteren Nachweisen. 486 Oldenburg, Fremdgeschäftsführung und -vertretung in den Personengesellschaften, 4. Teil, 3. Kapitel, I, S. 195.

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1. Teil, 3. Abschn.: Selbst- und Fremdorganschaft

voraussetzt, greift für Nichtgesellschafter ersichtlich nicht 487. Vielmehr ist in Anlehnung an die §§ 27 Abs. 2 S. 1 BGB, 147 Halbs. 1, 492 Abs. 2 HGB, 38 Abs. 1 GmbHG der jederzeitige Bestellungswiderruf als Regelfall anzusehen. Diskussionsbedürftig bliebe allenfalls, ob die Abberufung durch Vereinbarung an das Vorliegen eines wichtigen Grundes geknüpft werden kann. Die herrschende Meinung unter den Befürwortern der Drittorganschaft im Personengesellschaftsrecht bejaht dies zu Recht 488. Auch die dispositive Regelung des § 147 HGB lässt für die drittverwaltete Liquidationsgesellschaft eine Beschränkung des Widerrufs auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes zu 489, womit dies auch in der werbenden Gesellschaft möglich sein muss 490. Die Beschränkung des Widerrufs auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes kann interessengerecht sein. Einerseits schützt sie den Fremdverwalter vor willkürlicher Abberufung. Zum anderen können die Gesellschafter jedenfalls dann, wenn ihnen das weitere Agieren des Fremdgeschäftsführers nicht mehr zumutbar ist, die Bestellung widerrufen. Jederzeit verbleibt den Gesellschaftern zudem die Möglichkeit, durch eine Änderung des Gesellschaftsvertrages zum gesetzlichen Regelmodell der Selbstorganschaft zurückzukehren 491. Die Gesellschafter bleiben damit Wächter einer ordnungsgemäßen Geschäftsleitung; von unzulässiger Fremdbestimmung kann keine Rede sein.

E. Fremdorganschaft und Gläubigerschutz Der Zulässigkeit von Drittorganschaft im Personengesellschaftsrecht stehen auch keine Gesichtspunkte des Gläubigerschutzes entgegen. Bedenken ergeben sich weder aus der fehlenden persönlichen Haftung des Drittorgans, noch unter Täuschungs- oder Publizitätsaspekten. 487 Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 4. Teil, § 24, C, S. 572; Helm / Wagner, BB 1979, S. 225 (230); C. Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 3. Teil, § 12, C, II, 2b, S. 296. 488 Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 4. Teil, § 24, C, S. 572; Beuthien, ZIP 1993, S. 1589 (1597); Oldenburg, Fremdgeschäftsführung und -vertretung in den Personengesellschaften, 4. Teil, 4. Kapitel, III, 1, S. 207; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1. Teil, B, § 11, 2b, S. 125; Zinn, Abschied vom Grundsatz der Selbstorganschaft bei Personengesellschaften?, Teil 1, B, IV, 1b, S. 64; a. A. Jaeniche, Die Dritteinflussnahme bei Personengesellschaften, Kapitel 6, B, II, 2b, S. 163; zurückhaltend auch C. Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 3. Teil, § 12, C, II, 2b, S. 296 ff. 489 MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 147, Rn. 15; Staub / Habersack, § 147, Rn. 8. 490 Vgl. Oldenburg, Fremdgeschäftsführung und -vertretung in den Personengesellschaften, 4. Teil, 4. Kapitel, III, 1, S. 206 f.; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, 4. Kapitel, § 12, II, 1b, S. 449. 491 Beuthien, ZIP 1993, S. 1589 (1597); C. Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 3. Teil, § 12, C, II, 1, S. 293.

§ 7 Fehlende Rechtfertigung des Grundsatzes der Selbstorganschaft

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I. Gläubigerschutz und persönliche Haftung Was zunächst den Gesichtspunkt der persönlichen Haftung betrifft, so wurde bereits dargelegt, dass dieser eine disziplinierende Wirkung nicht ohne weiteres zugewiesen werden kann 492. Soweit in der Literatur daher die Selbstregulierung der Gesellschafterhaftung mit Gesichtspunkten des Gläubigerschutzes in Verbindung gebracht wird 493, kann dem nicht gefolgt werden. So wie persönliche Haftung nicht als Instrument des Gesellschafterschutzes begriffen werden kann, lässt sie sich auch nicht – jedenfalls soweit die ihr beigelegte Disziplinierungsfunktion betroffen ist – in den Dienst des Gläubigerschutzes stellen. Im Übrigen hat kein Gläubiger einen Anspruch darauf, dass die Geschäftsleitung ihm voll haftet, solange er in seinem Vertrauen, für seine Forderung Befriedigung zu erlangen, nicht enttäuscht wird 494. In Bezug auf die Befriedigungsmöglichkeiten aber entstehen den Geschäftspartnern durch die Zulassung von Drittorganschaft keinerlei Nachteile 495. Weder das Gesellschaftsvermögen, noch das Privatvermögen der Gesellschafter wird durch die Einsetzung eines Drittorgans verringert. Schutzinteressen des Rechtsverkehrs können daher allenfalls unter Vertrauensschutzgesichtspunkten Berücksichtigung finden 496. Doch ist auch ein schützenswertes Vertrauen der Gläubiger auf die Haftung der ihnen im rechtsgeschäftlichen Verkehr gegenübertretenden Organwalter nicht anzuerkennen 497. Das geltende Recht schützt ein Vertrauen, das sich auf die Typik der Personengesellschaften bezieht, nicht 498. Bei den heutigen wirtschaftlichen Verhältnissen kann kein Vertragspartner damit rechnen, dass die Unternehmensleitung stets und ausschließlich durch die persönlich haftenden Gesellschafter 492

Siehe oben, C. I. 1. b). Reuter, Privatrechtliche Schranken der Perpetuierung von Unternehmen, 4. Kapitel, § 10, II, 2b, S. 185; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14, II, 2, S. 420; Staub / Ulmer, § 109, Rn. 34. 494 Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, 3. Kapitel, § 8, III, 5d, S. 283. 495 Heidemann, Der zwingende oder dispositive Charakter, 3. Kapitel, B, III, 2b, S. 200; Helm / Wagner, BB 1979, S. 225 (332); Jaeniche, Die Dritteinflussnahme bei Personengesellschaften, 6. Kapitel, B, II, 3, S. 170; Semrau, Die Dritteinflussnahme auf die Geschäftsführung, Teil 3, C, II, 2c, cc, S. 335. 496 Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1. Teil, B, § 11, 3, S. 103; C. Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 3. Teil, § 9, B, I, 2b, aa, S. 185. 497 Oldenburg, Fremdgeschäftsführung und -vertretung in den Personengesellschaften, 2. Teil, 6. Abschnitt, 2. Kapitel, III S. 169 ff.; C. Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2. Teil, § 9, B, I, 2b, aa, S. 185; Westermann, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, 3. Kapitel, § 8, III, 5c, S. 283. 498 BGHZ 45, S. 204 (209); Oldenburg, Fremdgeschäftsführung und -vertretung in den Personengesellschaften, 2. Teil, 6. Abschnitt, 2. Kapitel, I, S. 168. 493

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1. Teil, 3. Abschn.: Selbst- und Fremdorganschaft

wahrgenommen wird 499. Aus Gläubigerperspektive ist die Frage der Geschäftsleitung daher allein eine solche der Innenorganisation ohne Bezug zur Haftungsfrage. II. Publizität der Drittorganschaft Die Zulässigkeit von Drittorganschaft in den Personengesellschaften lässt sich schließlich auch nicht damit in Zweifel ziehen, dass ein Fremdgeschäftsführer nicht in das Handelsregister eingetragen werden könnte 500. Der Eintragung eines Drittorgans stehen keine konstruktiven Bedenken entgegen 501. Das Registerrecht hat dienende Funktion. Lässt man Drittorganschaft nach materiellem Recht zu, hat das Registerrecht dem Folge zu leisten 502. Unerheblich ist insoweit, ob man die Eintragung auf eine Gesamtanalogie zu den §§ 53, 148 HGB 503 oder auf eine analoge Anwendung der §§ 106 Abs. 2 Nr. 4, 107 HGB stützt. Mit der Eintragung des Drittverwalters ist gewährleistet, dass der publizitätsrechtliche Verkehrsschutz nicht gegenüber einer selbstorganschaftlich verfassten Organisationsstruktur verkürzt wird. Dritte, die in rechtsgeschäftlichen Kontakt mit der Gesellschaft treten, können sich über die Vertretungsverhältnisse informieren und sich gegebenenfalls auf die negative Publizität des § 15 Abs. 1 HGB berufen 504.

499

Dellmann, FS Hengeler, S. 64 (70); Jaeniche, Die Dritteinflussnahme bei Personengesellschaften, 6. Kapitel, B, II, 3, S. 171. 500 So aber noch RGZ 2, S. 30 (32). 501 Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 4. Teil, § 24, D, S. 573; Helm / Wagner, BB 1979, S. 225 (232); John, Die organisierte Rechtsperson, 3. Teil, 2. Abschnitt, III, 1a, bb, S. 282; Oldenburg, Fremdgeschäftsführung und -vertretung bei den Personengesellschaften, 2. Teil, 6. Abschnitt, 4. Kapitel, I, S. 175. 502 Brox, FS Westermann, S. 21 (35); Helm / Wagner, BB 1979, S. 225 (232); C. Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2. Teil, § 9, B, II, 2b, aa, S. 200. 503 So C. Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 3. Teil, § 12, C, I, S. 287. 504 Nach ganz herrschender Auffassung ist § 15 Abs. 1 HGB nur auf eintragungspflichtige Tatsachen anwendbar; lediglich eintragungsfähige Tatsachen fallen nicht in den Anwendungsbereich (MünchKomm / HGB / Krebs, § 15, Rn. 27, m.w. N.). Daher muss es sich auch bei der Eintragung eines Drittorgans um eine eintragungspflichtige Tatsache handeln; Oldenburg, Fremdgeschäftsführung und -vertretung bei den Personengesellschaften, 2. Teil, 6. Abschnitt, 4. Kapitel, I, S. 175; siehe im Zusammenhang mit dem Problem der fehlenden Registerpublizität der GbR auch unten, 2. Teil, 1. Abschnitt, § 9, D. I.

§ 7 Fehlende Rechtfertigung des Grundsatzes der Selbstorganschaft

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F. Aushöhlung des Grundsatzes der Selbstorganschaft I. Die Holiday Inn-Entscheidung des BGH Gänzlich unhaltbar wird der zwingende Charakter des Grundsatzes der Selbstorganschaft in Ansehung seiner Aushöhlung durch die Praxis. Hervorzuheben ist hier vor allem die allgemein anerkannte Möglichkeit, die Geschäftsführungsbefugnis zur Ausübung auf einen Dritten zu übertragen 505. So sah es der BGH in seiner bekannten Holiday Inn-Entscheidung 506 als mit dem Grundsatz der Selbstorganschaft vereinbar an, einer nicht am Verband beteiligten Betriebsführungsgesellschaft ohne das Bestehen eines Weisungsrechtes durch einen Managementvertrag umfassend und unbefristet mit der Geschäftsleitung zu betrauen. Angesichts der Zulässigkeit einer solchen Gestaltungsmöglichkeit, muss man sich ernsthaft die Frage stellen, was von dem angeblich zwingenden Grundsatz der Selbstorganschaft noch übrig bleibt 507. Zwar gewährte der Managementvertrag im Holiday Inn-Fall ein Recht zur Kündigung bei Nicht- oder Schlechterfüllung. Weil ein Recht zur Abberufung jedoch auch im Falle der Drittorganschaft stets vorhanden sein muss 508, besteht aus Sicht der zu schützenden Gesellschafter ein Unterschied zwischen der Übertragung der Ausübungsbefugnis und der Übertragung des organschaftlichen Geschäftsführungsrechtes nicht. Auch wenn der Grundsatz der Selbstorganschaft in der Konstellation der Holiday Inn-Entscheidung formal-juristisch nicht verletzt wurde, führt die Entscheidung doch zu einer erheblichen Aushöhlung des Prinzips 509. Welch kleiner Schritt ist es angesichts dessen noch, den Grundsatz gänzlich aufzugeben 510. 505 Siehe nur MünchKomm / BGB / Ulmer, § 709, Rn. 5; Soergel / Hadding, § 709, Rn. 8; vgl. auch U.H. Schneider, ZGR 1980, S. 511 (522). 506 BGH NJW 1982, S. 1817 f. 507 Der BGH rechtfertigte sein Ergebnis damit, dass der Managementvertrag die Richtlinien der Geschäftsführung festgelegt habe und Inhalt und Umfang der Geschäftsführung am Interesse der geleiteten Gesellschaft (einer Familien-KG) auszurichten gewesen sei (BGH NJW 1982, S. 1817). Ferner habe Letztere bei finanziell umfangreichen Geschäften und anderen bedeutenden Maßnahmen über Zustimmungsrechte sowie Einsichts- und Informationsrechte verfügt. Schließlich habe der Betriebsführungsvertrag der Gesellschaft ein Kündigungsrecht für den Fall der Nicht- bzw. Schlechterfüllung eingeräumt. Die Gesellschafter hätten sich folglich nicht der Verantwortung für die Geschäftsführung begeben, sodass der Grundsatz der Selbstorganschaft nicht verletzt sei (BGH NJW 1982, S. 1817 [1818]). 508 Vgl. die §§ 27 Abs. 2 S. 1 BGB, 147 Halbs. 1, 492 Abs. 2 HGB, 38 Abs. 1 GmbHG; siehe auch oben, D. II. 3. 509 Löffler, NJW 1983, S. 2920 (2922); Reuter, JZ 1986, S. 16 (18); kritisch auch Werra, Zum Stand der Diskussion um die Selbstorganschaft, 5. Abschnitt, C, II, 1a, S. 117 ff.; Westermann, FS Lutter, S. 955 (965). 510 Hingewiesen sei in diesem Zusammenhang noch darauf, dass der BGH es mit Billigung des Schrifttums (Bamberger / Roth / Timm / Schöne, § 709, Rn. 6; MünchKomm /

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II. Sonstige Umgehungstatbestände Der Grundsatz der Selbstorganschaft wird in der gegenwärtigen Vertragspraxis in vielfältiger Weise umgangen. Bestes Beispiel ist die bereits angesprochene GmbH & Co. KG, die hier stellvertretend für die Möglichkeit genannt werden kann, eine Personengesellschaft mittels Aufnahme eines geschäftsführenden Verbandes faktisch mit Fremdorganschaft auszustatten. Zu den empfohlenen Strategien, das Prinzip der Selbstorganschaft zu umgehen, gehört weiterhin etwa die Aufnahme eines geschäftsführenden Gesellschafters ohne Kapitalanteil, der zwar formal der Gesellschaft beitritt, jedoch nicht am Gesellschaftsgewinn partizipiert, vielmehr eine feststehende Tätigkeitsvergütung erhält und intern von jeder Haftung für die Gesellschaftsverbindlichkeiten freigestellt wird 511. In Erinnerung gerufen sei schließlich noch einmal die Möglichkeit, einem Generalbevollmächtigten unter Befreiung von den Schranken des § 49 Abs. 2 HGB praktisch alle Macht zuzuweisen 512.

G. Bedürfnis nach Drittorganschaft Bestehen gegen die Zulassung von Drittorganschaft in den Personengesellschaften nach allem keine Bedenken, muss sich die Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter durchsetzen. Denn dass im Einzelfall ein Bedürfnis nach Fremdorganschaft bestehen kann, lässt sich schwerlich von der Hand weisen. So kann es für die Gesellschafter von ungleich größerem Vorteil sein, die Geschäftsleitung in die professionellen Hände eines Dritten zu legen, als diese einem möglicherBGB / Ulmer, § 709, Rn. 6) zulässt, in der Publikumsgesellschaft einen nicht zum Gesellschafterkreis gehörenden Dritten als Geschäftsführer einzusetzen, dessen Befugnisse ihm nur aus wichtigem Grund entzogen werden können (BGH NJW 1982, S. 877 ff.; BGH NJW 1982, S. 2495). In der Publikumsgesellschaft muss sich der angeblich so zwingende Grundsatz der Selbstorganschaft also ohne weiteres praktischen Erwägungen unterordnen; vgl. Westermann, FS Lutter, S. 955 (963 f.). Auf der Schnittstelle zur Problematik der Publikumsgesellschaft und der Holiday Inn-Entscheidung des BGH liegen zwei aktuell vom Bundesgerichtshof entschiedene Fälle, in denen ein Immobilienfonds in der Rechtsform einer GbR im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrages eine GmbH umfassend mit der Geschäftsführung betraute und der GmbH weitgehende Vollmachten erteilte (BGH ZIP 2005, S. 1361 ff.; BGH NJW 2006, S. 2980 ff.). Der BGH billigte die Gestaltung mit dem formalen Hinweis darauf, dass lediglich eine schuldrechtliche Übertragung des Geschäftsführungsrechts vorliege und die Gründungsgesellschafter das organschaftliche Recht nicht aus den Händen gegeben hätten (BGH NJW 2006, S. 2980 [2981]; näher Altmeppen, ZIP 2006, S. 1 [2 ff.], m.w. N.). 511 Vgl. zum Gesellschafter ohne Kapitalanteil etwa Helm / Wagner, BB 1979, S. 225 (227); ausführlich Huber, Vermögensanteil, 3. Kapitel, § 13, S. 289 ff.; kritisch Reuter, Privatrechtliche Schranken der Perpetuierung von Unternehmen, 4. Kapitel, § 10, II, 3, S. 192 ff. 512 Siehe die in Fn. 459 genannten Nachweise.

§ 7 Fehlende Rechtfertigung des Grundsatzes der Selbstorganschaft

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weise unfähigen Gesellschafter übertragen zu müssen. Sind die Gesellschafter nicht selbst dazu in der Lage, die Geschäftsleitung zu übernehmen, sind sie darauf angewiesen, einen fähigen Dritten mit dieser Aufgabe zu betrauen 513. Allein mit dem Verweis auf die Prokura oder gar auf die Möglichkeit der Umwandlung kann ihnen die Wahl von Drittorganschaft nicht versagt werden 514. Denn es liegt auf der Hand, dass die Unzulässigkeit einer Gestaltungsmöglichkeit nicht allein mit der Zulässigkeit einer anderen begründet werden kann.

H. Ergebnis Die von der herrschenden Meinung zur Begründung der zwingenden Geltung des Grundsatzes der Selbstorganschaft herangezogenen Argumente lassen sich allesamt entkräften. Es gibt kein vorgesetzliches Prinzip, das GbR, oHG und KG dem Grundsatz der Selbstorganschaft unterwirft. Die herrschende Meinung misst dem Gesichtspunkt des Gesellschafterschutzes durch Eigenverwaltung überhöhte Bedeutung zu. Während jedoch ein Mechanismus der Selbstregulierung auf unbewiesenen Grundannahmen fußt, ist die Effektivität eines auf Bestellungs-, Weisungs- und Abberufungsrechten basierenden Kontrollsystems nicht von der Hand zu weisen. Es ist schlichtweg paradox, dass am Grundsatz der Selbstorganschaft vermutlich nur deshalb so beharrlich festgehalten wird, weil seine Umgehung in so vielgestaltiger Weise möglich ist 515. Lässt man indes die genannten Umgehungen zu, ist es nur konsequent, den zwingenden Geltungsanspruch des Prinzips aufzugeben. Dieser Schritt soll hier gegangen werden: Den Personengesellschaftern steht es frei, von der gesetzlichen Regelverfassung abzuweichen und eine drittorganschaftlich verfasste Handlungsorganisation zu wählen. Damit sind die Weichen für die weitere Untersuchung gestellt: Die Integration der BGB-Gesellschaft in die Handlungsverfassung von oHG und KG setzt nicht voraus, dass die BGB-Gesellschaft Gesellschafterin der Personenhandelsgesellschaften ist. Das Abspaltungsverbot gebietet insoweit freilich die Schaffung originärer Handlungsbefugnisse. Überdies verlangt der Grundsatz der Verbandsautonomie, dass die Bestellung der BGB-Gesellschaft zum Drittorgan jedenfalls aus wichtigem Grund widerrufbar ist.

513 Unterhaltsam insoweit Zinn, Abschied vom Grundsatz der Selbstorganschaft bei Personengesellschaften?, Teil 1, B, IV, 2d, aa, S. 83, der in Anspielung auf die von Herbert Wiedemann geprägte Metapher des mitfliegenden Piloten fragt, was eigentlich passiert, wenn der Pilot gar nicht fliegen kann oder dazu keine Lust mehr hat. 514 So jedoch Reuter, FS Steindorff, S. 229 (234). 515 Ähnlich K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14, II, 2e, S. 414.

2. Teil

Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft als Organ der Personenhandelsgesellschaften 1. Abschnitt

Organstellung kraft Mitgliedschaft § 8 Beteiligungsfähigkeit der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften Obschon der Grundsatz der Selbstorganschaft nicht zwingend ist, entspricht die selbstorganschaftlich verfasste Personenhandelsgesellschaft nicht nur der herrschenden Meinung, sondern auch dem gesetzlichen Regelfall. Dementsprechend wird die BGB-Gesellschaft als Organ von oHG und KG grundsätzlich als persönlich haftende Gesellschafterin tätig werden, wodurch ihr gemäß §§ 114 Abs. 1, 125 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB das Recht zur Geschäftsführung und Vertretung unmittelbar zufällt 1. Die Möglichkeit eines selbstorganschaftlichen Tätigwerdens setzt freilich voraus, dass die GbR in der Lage ist, Gesellschafterin der oHG bzw. Komplementärin der KG zu sein. Dies jedoch ist umstritten. Während die Beteiligungsfähigkeit traditionell abgelehnt wird 2, lässt sie die heute herrschende Ansicht grundsätzlich zu 3. Auch wenn seit der höchstrichterlichen Anerkennung der rechtsfähigen GbR 1 Als Kommanditistin ist die GbR jedoch gemäß den Regelungen der §§ 164, 170 HGB grundsätzlich, d. h. ohne explizite gesellschaftsvertragliche Regelung, von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen. 2 BGH WM 1966, S. 188 (190); BGHZ 46, S. 291 (296); BGH ZIP 1990, S. 505 (507); OLG Zweibrücken, OLGZ 1982, S. 155 ff.; Flume, Die Personengesellschaft, Kapitel I, § 4, VI, S. 63; Hartmann / Hartmann, FS Werner, S. 217 (219 ff.); Heymann / Emmerich, § 105, Rn. 46; Hohner, NJW 1975, S. 718 f.; Hueck, oHG, 1. Kapitel, § 2, I, 3b, S. 23; Staub / Ulmer, § 105, Rn. 96. 3 LG Berlin, NZG 2003, S. 580 ff.; Baumbach / Hopt, § 105, Rn. 28; Breuninger, Die BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt im Wirtschaftsverkehr, AT, F, I, 4, S. 60 ff.; Brodersen, Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, B, S. 15 ff.; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Wertenbruch, § 105, Rn. 97; Enstha-

§ 8 Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften 127

die die Beteiligung ablehnende Auffassung an Argumentationskraft eingebüßt hat 4, bleiben einige Bedenken bestehen. Diese gilt es auszuräumen.

A. Keine gesetzliche Zulassung der Beteiligung I. Beteiligungsfähigkeit nach § 162 Abs. 1 S. 2 HGB Die seitens der traditionellen Auffassung gegen die Beteiligungsfähigkeit vorgebrachten Einwände können freilich nur dann noch eine Rolle spielen, wenn die Stellung der GbR als persönlich haftende Gesellschafterin nicht bereits kraft Gesetzes zulässig ist. Bedeutung kommt insoweit der mit dem Gesetz über elektronische Register und Justizkosten für Telekommunikation (ERJuKoG) 5 eingeführten Vorschrift des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB zu, mit der die Kommanditistenstellung der BGB-Gesellschaft nunmehr ausdrücklich gesetzlich anerkannt wird. Für die Beteiligung als persönlich haftende Gesellschafterin ist mit der Vorschrift jedoch nichts gewonnen 6. Mit § 162 Abs. 1 S. 2 HGB wollte der Gesetzgeber lediglich die formellen Konsequenzen aus einem Urteil des BGH 7 ziehen, in welchem das Gericht die Stellung der BGB-Gesellschaft als Kommanditistin zuließ 8. Aus der fehlenden Erwähnung der Komplementärstellung ließe sich wenn überhaupt nur der Schluss ziehen, diese sei gerade nicht zulässig 9, zumal der Kommanditist nur einer beschränkten Haftung unterliegt und nach herrschender Auffassung 10 zur Vertretung der KG nicht berechtigt ist. Da der Gesetzgeber zur Frage der Komplementärstellung jedoch in keiner Weise Stellung bezogen hat, kann diese mit § 162 Abs. 1 S. 2 HGB weder bejaht noch verneint werden.

ler / Ensthaler, § 105, Rn. 9; Klamroth, BB 1983, S. 796 (799 ff.); MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 105, Rn. 86 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 46, I, 1a, S. 1356 f.; Soergel / Hadding, § 718, Rn. 6; einschränkend Hauschke, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesellschafterin, Kapitel 4, D, S. 180 ff. (Ausschluss der GbR von der Geschäftsführung und Vertretung erforderlich). 4 Bergmann, ZIP 2003, S. 2231 (2232). 5 BGBl. 2001 I, S. 3422. 6 LG Berlin, NZG 2003, S. 580 (581); MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 105, Rn. 98; Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1432); Wälzholz, DStR 2003, S. 1585; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band II, § 7, III, 2b, S. 650. 7 BGHZ 148, S. 291. 8 So ausdrücklich die Begründung der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses; BT-Drucks. 14/7348, S. 29: „Stützung der Entscheidung des BGH in diesem Punkt“. 9 LG Berlin, NZG 2003, S. 580 (581); MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 105, Rn. 98. 10 Siehe zum angeblich zwingenden Charakter des § 170 HGB oben, 1. Teil, 3. Abschnitt, § 7, C. I. 2. b).

128

2. Teil, 1. Abschn.: Organstellung kraft Mitgliedschaft

II. Beteiligungsfähigkeit aufgrund Europarechts Vereinzelt wird die Mitgliedschaft der BGB-Gesellschaft in den Personenhandelsgesellschaften mit dem Argument für zulässig erachtet, die GbR könne sich kraft Gesetzes auch an der EWIV beteiligen 11. Überzeugen kann das jedoch nicht 12. Es ist zwar zutreffend, dass sich die GbR nach Art. 4 Abs. 1 lit. a) 2.Alt. der EWIV-Verordnung 13 zumindest als „andere juristische Einheit“ an der EWIV beteiligen kann 14 und der Gesetzgeber die EWIV gemäß § 1 Halbs. 2 des EWIV-Ausführungsgesetzes ganz bewusst den Personenhandelsgesellschaften gleichstellte 15. Die EWIV wurde jedoch lediglich wegen ihrer strukturellen Verwandtschaft bei den Personenhandelsgesellschaften eingeordnet 16. Die Verbindung zu oHG und KG wird nicht bereits durch die die Beteiligung zulassende EWIV-Verordnung, sondern erst durch das Ausführungsgesetz hergestellt. Keinesfalls lassen sich daher aus dem Gemeinschaftsrecht Schlüsse über die Stellung der GbR als persönlich haftende Gesellschafterin der deutschen Personenhandelsgesellschaften ziehen 17. Da es mithin an einer gesetzlichen Anerkennung der Beteiligung fehlt, ist auf den diesbezüglichen Meinungsstreit näher einzugehen.

11

Authenrieth, BB 1989, S. 305 (308). Bach, BB 1990, S. 1432 (1435); Hauschke, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesellschafterin, Kapitel 4, D, I, S. 181. 13 EG-Verordnung Nr. 2137/85 vom 25. 07. 1985. 14 Bach, BB 1990, S. 1432 (1435); Hauschke, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesellschafterin, Kapitel 4, C, II, 3, S. 152 ff. An der EWIV können sind nach Art. 4 Abs. 1 der EWIV-Verordnung Gesellschaften im Sinne des Art. 48 Abs. 2 EG, andere juristische Einheiten des öffentlichen oder des Privatrechts und natürliche Personen, die eine gewerbliche, kaufmännische, handwerkliche, landwirtschaftliche oder freiberufliche Tätigkeit ausüben, beteiligen. 15 Vgl. BT-Drucks. 11/352, S. 7. 16 Habersack, Europäisches Gesellschaftsrecht, § 11, II, 2, S. 375, Rn. 17; MüllerGugenberg, EWIV, Kapitel 4, C, IV, 1, S. 203, Rn. 126. Dass die EWIV nach nationalem Recht eine Personengesellschaft ist, ergibt sich nicht nur aus der Verweisung des § 1 EWIV-Ausführungsgesetzes auf das Recht der offenen Handelsgesellschaft, sondern auch aus dem personengesellschaftlichen Zuschnitt der EWIV. So sieht Art. 24 der EWIVVerordnung die unbeschränkte persönliche Haftung der Mitglieder vor; nicht erforderlich ist die Aufbringung eines Mindestkapitals. Nach Art. 17 Abs. 2 und Abs. 3 der EWIVVerordnung sind Mitgliederbeschlüsse grundsätzlich einstimmig zu fassen. 17 A. A. Authenrieth, BB 1989, S. 305 (308), der glaubt, aus den genannten Vorschriften der EWIV-Verordnung und des Ausführungsgesetzes einen allgemeinen Grundsatz ableiten zu können. 12

§ 8 Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften 129

B. Die Argumente der ablehnenden Auffassung I. Fehlende Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft und personenbezogenes Wesen der Personenhandelsgesellschaften Viele der traditionell gegen die Beteiligungsfähigkeit der BGB-Gesellschaft vorgebrachten Bedenken sind heute überholt. Das gilt insbesondere für die Formularargumente, die GbR könne nach außen hin nicht als selbstständige Einheit auftreten und die Beteiligung sei mit dem personenbezogenen Wesen der Personenhandelsgesellschaften nicht zu vereinbaren 18. Was zunächst den Einwand der fehlenden Rechtsfähigkeit anbelangt, erübrigt sich eine nähere Begründung. Heute ist anerkannt, dass die BGB-Gesellschaft grundsätzlich jede Rechtsposition einnehmen kann 19. Wenn sie über eine Identitätsausstattung und eine Handlungsorganisation verfügt, kommt sie daher auch als persönlich haftende Gesellschafterin von oHG und KG in Betracht. Als eigenständiges Rechtssubjekt können ihr die aus der Mitgliedschaft entspringenden Rechte und Pflichten zugeordnet werden; ihre Handlungsorganisation versetzt sie in die Lage, ihre selbstorganschaftlichen Aufgaben innerhalb der Personenhandelsgesellschaft wahrzunehmen 20. Gesichtspunkte der Rechtsfähigkeit stehen einer Beteiligung daher nicht mehr im Wege 21. Dass die danach grundsätzlich mögliche Beteiligungsfähigkeit auch mit dem „personenbezogenen Wesen“ der Personenhandelsgesellschaften vereinbar ist, zeigt sich schon daran, dass die Mitgliedschaft jedweder rechtsfähigen Verbände in oHG und KG heute allgemein akzeptiert wird 22. Nicht überzeugen kann daher auch der Einwand, die Personenhandelsgesellschaft habe auf den Mitgliederwechsel innerhalb der BGB-Gesellschaft keinen Einfluss, da dieser Gesichtspunkt zum Ausschluss der Beteiligung sämtlicher Verbände führen müsste 23. Im

18 So aber noch BGH ZIP 1990, S. 505 (507); OLG Zweibrücken, OLGZ 1982, S. 155 (157 f.); Hueck, oHG, 1. Kapitel, § 2, I, 3b, S. 23; siehe ferner die Literaturnachweise bei Brodersen, Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, B, V, S. 81. 19 BGHZ 146, S. 341 (Leitsatz). 20 MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 105, Rn. 99. 21 Breuninger, Die BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt im Wirtschaftsverkehr, AT, F, 4b, aa, S. 62 f.; Brodersen, Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, B, V, 3e, S. 88; Hartmann / Hartmann, FS Werner, S. 217 (220 f.); Münch, DNotZ 2001, S. 535 (551); Steinbeck, DStR 2001, S. 1162 f. 22 Für die oHG: MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 105, Rn. 84 ff.; Staub / Ulmer, § 105, Rn. 91 ff., jeweils mit weiteren Nachweisen; für die KG siehe etwa Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Weipert, § 161, Rn. 2, ebenfalls mit weiteren Nachweisen. Einhellig anerkannt ist insbesondere die Beteiligung einer weiteren oHG; Baumbach / Hopt, § 105, Rn. 28.

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2. Teil, 1. Abschn.: Organstellung kraft Mitgliedschaft

Übrigen gelten auch hier die bereits vorgebrachten Bedenken gegen die Inhaltsleere des so oft bemühten Wesensargumentes. II. Haftung der BGB-Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Personenhandelsgesellschaft 1. Möglichkeit der Haftungsbeschränkung

Durch die Rechtsentwicklung überholt ist heute ferner das traditionell gegen die Gesellschafterstellung der GbR vorgebrachte Argument, bei der BGB-Gesellschaft könne die Haftung auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt werden, wodurch die für die Gesellschafter der oHG bzw. die Komplementäre der KG geltende persönliche Haftung nach § 128 HGB unterlaufen werde 24. Mit der Hinwendung zur akzessorischen Gesellschafterhaftung besteht die Möglichkeit der BGB-Gesellschafter, ihre Haftung durch eine Beschränkung der Vertretungsmacht sowie eines Rechtsformzusatzes (Stichwort: „GbR mbH“) auf das Gesellschaftsvermögen zu beschränken, nicht mehr 25. Eine Haftungsbeschränkung ist nach allgemeinen Grundsätzen nur noch im Rahmen einer individualvertraglichen Abrede möglich 26. Entspricht damit die Haftungsverfassung der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft jener der offenen Handelsgesellschaft 27, kann eine Umgehung des § 128 HGB nicht mehr angenommen werden: Die als persönlich haftende Gesellschafterin beteiligte BGB-Gesellschaft haftet für die Verbindlichkeiten der Personenhan23 Münch, DNotZ 2001, S. 535 (551). Gegen das Argument des Mitgliederwechsels sprach zudem schon immer, dass die Personenhandelsgesellschaft den Gesellschafterwechsel ohne weiteres von ihrer Zustimmung abhängig machen kann; Brodersen, Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, B, IV, 1, S. 77 f.; Hartmann / Hartmann, FS Werner, S. 217 (222); Klamroth, BB 1983, S. 796 (797). 24 So noch Breuninger, Die BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt im Wirtschaftsverkehr, AT, F, 4b, cc, S. 66; Fabricius, Relativität der Rechtsfähigkeit, 4. Kapitel, 2. Teil, 8, S. 161; Hartmann / Hartmann, FS Werner, S. 217 (224); Reinhardt / Schultz, Gesellschaftsrecht, 3. Abschnitt, § 13, I, 3c, S. 57, Rn. 108. 25 BGHZ 142, S. 315; BGHZ 146, S. 341 (343 ff.); in BGHZ 150, S. 1, ließ der BGH allerdings eine formularmäßig vereinbarte Haftungsbeschränkung der Gesellschafter eines geschlossenen Immobilienfonds zu. 26 BGHZ 142, S. 315; Armbrüster, ZGR 2005, S. 34 (36); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 60, III, 2c, S. 1794 ff.; Soergel / Hadding, § 714, Rn. 31 f. Unter Geltung der Doppelverpflichtungslehre war es noch möglich, die Vertretungsmacht des handelnden Gesellschafters insoweit zu beschränken, als dass dieser nur die Gesellschaft, nicht aber auch die Gesellschafter vertrat und verpflichtete. Einer Rechtsscheinhaftung konnte im Falle der Erkennbarkeit entgangen werden, was zum Auftreten zahlreicher BGB-Gesellschaften mit der Bezeichnung „GbR mbH“ führte; ausführlich Staudinger / Habermeier, Vorbem. zu §§ 705 – 740, Rn. 36 ff. 27 BGHZ 146, S. 341.

§ 8 Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften 131

delsgesellschaft. Mit der analogen Anwendung des § 128 HGB auf die BGBGesellschafter, haben diese mittelbar für die Verbindlichkeiten einzustehen. Hierdurch kommt es zur Bildung einer Haftungskette, bei der die GbR als Haftungsmittler zwischengeschaltet wird 28. Im Ergebnis stehen die Gesellschaftsgläubiger durch die Beteiligung einer BGB-Gesellschaft damit sogar besser, als sie bei der Beteiligung einer natürlichen Person stehen, da ihnen statt der Vermögensmasse nur einer Person die Privatvermögen mehrerer Personen einschließlich des Gesellschaftsvermögens der beteiligten BGB-Gesellschaft zur Verfügung stehen. 2. Das Problem der indirekten Gesellschafteridentität

a) Entzug von Haftkapital durch Doppelbeteiligung Problematisch kann der Aspekt der persönlichen Gesellschafterhaftung allerdings im Falle der Doppelbeteiligung sein. Nimmt die BGB-Gesellschaft die Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters ein, können die Gesellschaftsgläubiger nicht nur auf die Privatvermögen der unmittelbar an der Personenhandelsgesellschaft beteiligten natürlichen Personen, sondern über die Haftungskette auch auf das Vermögen der BGB-Gesellschafter zugreifen. Sind Letztere jedoch zugleich Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft, finden die Gläubiger bei ihrem Zugriff jeweils dieselben Personen vor, deren Vermögen möglicherweise durch die Inanspruchnahme als Gesellschafter einer der beiden Verbände bereits aufgebraucht sein kann. Im Falle der Doppelbeteiligung kann die beteiligte BGB-Gesellschaft also neben ihrem eigenen Gesellschaftsvermögen lediglich solche Vermögensmassen bereitstellen, die bereits mit der Haftung für die Verbindlichkeiten der Personenhandelsgesellschaft „belastet“ sind, womit den Gläubigern Haftungsmasse entzogen wird. Vereinzelt wird daher die Beteiligung einer Personengesellschaft an einer anderen wegen der Gefahr einer „indirekten Gesellschafteridentität“ für unzulässig gehalten 29. b) Bestehen bleibende Bedenken Durchgreifen können diese Bedenken freilich nur, wenn die Gesellschaftsgläubiger tatsächlich erwarten dürfen, bei ihrem Zugriff keine doppelt verhafteten Personen vorzufinden. Dafür spricht, dass angesichts der fehlenden Kapitalsicherungsvorschriften im Personengesellschaftsrecht den Gläubigern die effektive Möglichkeit des Zugriffs auf das Privatvermögen der Gesellschafter nicht verwehrt oder erschwert werden darf. Anders als bei der unter Gesellschafteridentität erfolgenden Beteiligung einer Kapitalgesellschaft an einer Personen28 29

Vgl. LG Berlin, NZG 2003, S. 580 (581). Pfander, DB 1969, S. 823 ff.

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2. Teil, 1. Abschn.: Organstellung kraft Mitgliedschaft

gesellschaft (insbesondere personengleiche GmbH & Co. KG) fehlt es bei der Beteiligung einer Personengesellschaft an einer anderen an einem garantierten Haftungsfond, womit für die Gläubiger der Zugriff auf das Privatvermögen der Gesellschafter von entscheidender Bedeutung ist. Die sich ergebenden Bedenken lassen sich auch nicht mit dem Hinweis entkräften, es gebe keinen Grundsatz des Inhalts, dass derjenige, der Gesellschafter einer Personengesellschaft ist, ein gewisses Vermögen für die Gläubiger zu reservieren habe 30. Zwar ist es auch vermögenslosen Personen nicht verboten, sich an einer Personengesellschaft zu beteiligen. Das bedeutet jedoch nicht, dass die Gläubiger nicht wenigstens mit dem Vorhandensein mehrerer selbstständiger Haftungssubjekte rechnen dürfen, die wenigstens potenziell leistungsfähig sind 31. Daher greift auch das Argument von Brodersen 32 nicht, die Gläubiger dürften allenfalls davon ausgehen, dass wenigstens zwei unmittelbar oder mittelbar beteiligte Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen haften, da in diesem Fall die Firma „oHG“ eben halte, was sie verspreche. Wegen der von der herrschenden Meinung angenommenen Unzulässigkeit der Einmann-Personengesellschaft 33 ist es zwar zutreffend, dass bei der Beteiligung einer Personengesellschaft an einer anderen stets mindestens zwei natürliche Personen unmittelbar oder mittelbar für die Gesellschaftsverbindlichkeiten haften, soll es nicht zu einer unendlichen Kette von hintereinander geschalteten Personengesellschaften kommen 34. Wenn die Gesellschafter aber zugleich Mitglied in mehreren der beteiligten Personengesellschaften sind, ist das Problem der Doppelverhaftung damit gerade nicht gelöst. c) Kein Durchgreifen der Bedenken Die somit gegen die Konstellation der Gesellschafteridentität verbleibenden Bedenken können im Ergebnis jedoch nicht zur Unzulässigkeit der Beteiligung der GbR an den Personenhandelsgesellschaften führen. Aus dem Gesetz lässt sich ein Verbot der Doppelbeteiligung nicht herleiten. Im Gegenteil: In den §§ 130a Abs. 1 S. 4, 172 Abs. 6 S. 2 HGB wird die Zulässigkeit der Beteiligung einer Personengesellschaft an einer anderen ausdrücklich anerkannt; eine Einschränkung der Privatautonomie für den Fall der Gesellschafteridentität sehen die Vorschriften nicht vor 35. Zudem ist das Problem der Haftungsmassenverkürzung 30

So jedoch Mertens / Neupel, GmbHR 1970, S. 211 (212). So zutreffend Bergmann, ZIP 2003, S. 2231 (2241). 32 Brodersen, Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, B, III, 4a, S. 73. 33 Siehe hierzu etwa Kießling, FS Hadding, S. 477 (494 ff.); MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 105, Rn. 24 ff.; vgl. ferner die in Teil 1, Fn. 157 genannten Nachweise. 34 Vgl. Brodersen, Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, B, III, 5, S. 76, mit eingehender Erläuterung. 35 Bergmann, ZIP 2003, S. 2231 (2241). 31

§ 8 Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften 133

ausschließlich ein solches der Personengleichheit. Lediglich aufgrund der Gefahr einer Doppelverhaftung im Einzelfall kann die generelle Zulässigkeit der Beteiligung einer Personengesellschaft an einer anderen jedoch nicht in Frage gestellt werden 36. Denn letztlich sind auch zwingende Interessen des Gläubigerschutzes nicht verletzt: Das Gesellschaftsrecht verbietet es nicht, Gesellschafter mehrerer Personengesellschaften zu sein, womit es eine mehrfache Verhaftung zulässt. Im Falle der Gesellschafteridentität stehen die Gläubiger mit der Zugriffsmöglichkeit auf das Gesellschaftsvermögen der beteiligten Gesellschaft aber immer noch besser, als sie stünden, wenn die Gesellschafter zulässigerweise Mitglieder in mehreren, nicht aneinander beteiligten Personengesellschafen wären 37. Die Gefahr der indirekten Gesellschafteridentität kann nach allem die Zulässigkeit der Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften nicht in Frage stellen. III. Kein Rechtsformwechsel der beteiligten BGB-Gesellschaft Bleibt der gegen die Beteiligungsfähigkeit der GbR vorgebrachte Einwand, durch ihre Stellung als oHG-Gesellschafterin bzw. Komplementärin der KG werde sie zum Kaufmann und damit ihrerseits zur offenen Handelsgesellschaft 38. Hinter diesem Argument verbirgt sich die These von der Kaufmannseigenschaft der persönlich haftenden Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaften. Nehme die GbR die Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters ein, betreibe sie ein Handelsgewerbe, sodass sie sich kraft gesetzlichen Rechtsformzwangs in eine oHG verwandele. Für die Beteiligungsfähigkeit der GbR kommt es mithin darauf an, ob die persönlich haftenden Gesellschafter von oHG und KG Kaufleute sind. 1. Die Lehre vom Gesellschafter-Kaufmann

Die wohl noch herrschende Lehrmeinung und insbesondere die Rechtsprechung bejaht die Kaufmannseigenschaft 39. Die Lehre vom Gesellschafter-Kauf36

Mertens / Neupel, GmbHR 1970, S. 211 (213). Bergmann, ZIP 2003, S. 2231 (2241), Fn. 117. 38 Hueck, oHG, 1. Kapitel, § 3, 3b, S. 24; Westermann, Personengesellschaftsrecht, § 8, III, 2, S. 85, Rn. 119; weitere Nachweise bei Brodersen, Die Beteiligung der BGBGesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, B, I, 1, S. 15. 39 BGH NJW 1960, S. 1852 (1853); BGHZ 34, S. 293 (296 f.); BGHZ 45, S. 282 (284); BGH BB 1968, S. 1053; OLG Karlsruhe, DB 1991, S. 903; Ballerstedt, JuS 1963, S. 253 (259); Canaris, Handelsrecht, 1. Teil, 1. Abschnitt, § 2, II, 3, S. 24, Rn. 20; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Kindler, § 1, Rn. 86; Flume, Die Personengesellschaft, Kapitel I, § 4, II, S. 59; Heymann / Emmerich, § 1, Rn. 15; Hueck, oHG, 1. Kapitel, § 3, III, S. 27 ff.; Röhricht / v. Westphalen, § 1, Rn. 75; Staub / Brüggemann, § 1, Rn. 32. 37

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2. Teil, 1. Abschn.: Organstellung kraft Mitgliedschaft

mann ist Ausprägung – bzw. Überbleibsel – der individualistischen „Gesamthandslehre“. Nach jener Lehre wird als Träger des Handelsgewerbes nicht die Personenhandelsgesellschaft als solche angesehen. Vielmehr seien es ihre Gesellschafter, die das Handelsgewerbe selbst betrieben 40. Neben diesem dogmatischen Ausgangspunkt stützt sich die Lehre vom Gesellschafter-Kaufmann auf einzelne Bestimmungen des positiven Rechts. So sei für persönlich haftende Gesellschafter hinsichtlich Geldzahlungsansprüche zwischen ihnen und der Gesellschaft gemäß §§ 110 Abs. 2, 111, 161 Abs. 2, 352 Abs. 2 HGB der handelsrechtliche Zinssatz maßgeblich. Zudem seien die Gesellschafter nach § 109 Abs. 1 Nr. 3 GVG als Handelsrichter zugelassen, woraus folge, dass auch das Gesetz sie als Kaufleute ansehe 41. Angeführt werden ferner die Anmeldungs- und Eintragungspflichten der Gesellschafter (§§ 106 Abs. 2 Nr. 1, 108, 143 HGB), welche ebenfalls Ausfluss der Kaufmannseigenschaft seinen 42. Im Übrigen wird – freilich meist ohne nähere Begründung – auf die persönliche Haftung nach § 128 HGB verwiesen 43. 2. Die ablehnende Auffassung

Die gegenüber der Lehre vom Gesellschafter-Kaufmann im Vordringen befindliche Auffassung sieht die persönlich haftenden Gesellschafter von oHG und KG nicht als Kaufleute an 44. Zur Begründung wird auf die in § 124 Abs. 1 HGB statuierte rechtliche Selbstständigkeit der Personenhandelsgesellschaften verwiesen, wonach Träger des Handelsgewerbes eben nur die Gesellschaft als solche sei, nicht jedoch die einzelnen Gesellschafter 45. Weiterhin sei die Regelung der §§ 110 Abs. 2, 111, 352 Abs. 2 HGB gerade überflüssig, wenn die Gesellschafter ohnehin Kaufleute wären 46. Außerdem statuiere das Gesetz in § 95 Abs. 1

40 Ballerstedt, JuS 1963, S. 253 (259); Baumbach / Hopt, § 105, Rn. 19; Hueck, oHG, 1. Kapitel, § 3, III, S. 29; Staub / Brüggemann, § 1, Rn. 32. 41 Zu beiden Aspekten Hueck, oHG, 1. Kapitel, § 3, III, S. 29. 42 Ballerstedt, JuS 1963, S. 253 (259). 43 Vgl. etwa Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Kindler, § 1, Rn. 86; Oetker, Handelsrecht, § 2, C, S. 17, Rn. 22; siehe auch Canaris, Handelsrecht, 1. Teil, 1. Abschnitt, § 2, II, 3, S. 24, Rn. 20, der lediglich die Begründung gibt, angesichts der persönlichen Haftung sei es nicht unangemessen, die oHG-Gesellschafter den handelsrechtlichen Normen zu unterstellen. 44 Bergmann ZIP 2003, S. 2231 (2235); Breuninger, Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt im Wirtschaftsverkehr, AT, F, 4b, bb, S. 64; Brodersen, Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, B, I, S. 15 ff.; Landwehr, JZ 1967, S. 198 ff.; Lieb, DB 1967, S. 759 ff.; K. Schmidt, Handelsrecht, § 5, I, 1b, S. 90 f.; Reinhardt / Schultz, Gesellschaftsrecht, 3. Abschnitt, § 13, I, 2, S. 56, Rn. 105; Staub / Ulmer, § 105, Rn. 77. 45 Bergmann, ZIP 2003, S. 2231 (2235); Klamroth, BB 1983, S. 796 (799); Lieb, DB 1967, S. 759 (761); Münch, DNotZ 2001, S. 535 (552); MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 105, Rn. 14.

§ 8 Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften 135

Nr. 1 und 4 GVG die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen sowohl für Rechtsstreitigkeiten aus Geschäften, die für beide Teile ein Handelsgeschäft seien, als auch für Streitigkeiten zwischen den Mitgliedern eines Handelsgeschäftes. Damit gehe das Gesetz davon aus, dass Rechtsverhältnisse zwischen den Gesellschaftern gerade keine Handelsgeschäfte seien, was im Falle der Kaufmannseigenschaft jedoch zu bejahen wäre 47. 3. Stellungnahme

a) Ablehnung der Kaufmannseigenschaft als Konsequenz der Rechtsfähigkeit Vor dem Hintergrund der heute nahezu einhellig anerkannten Rechtsfähigkeit der Personenhandelsgesellschaften ist allein die Ablehnung der Kaufmannseigenschaft ihrer Gesellschafter dogmatisch haltbar: Nach § 1 Abs. 1 HGB ist Kaufmann, wer ein Handelsgewerbe betreibt. Betrieben wird ein Handelsgewerbe von demjenigen, in dessen Namen die Geschäfte geschlossen werden und der Träger der entstehenden Rechte und Pflichten ist 48. Da oHG und KG uneingeschränkt rechtsfähig sind (§§ 124 Abs. 1, 161 Abs. 2 HGB), werden die zum Handelsgewerbe gehörenden Geschäfte ausschließlich in ihrem Namen geschlossen; nur die Gesellschaft wird aus dem Geschäft berechtigt und verpflichtet 49. Träger des Handelsgewerbes und damit Kaufmann ist folglich allein die Gesellschaft (§ 6 Abs. 1 HGB), nicht auch die Gesellschafter. Die herrschende Meinung setzt sich über die mit der Rechtsfähigkeit einhergehende Trennung der Gesellschaft von der Sphäre der Gesellschafter hinweg 50. Ausgeschlossen ist es jedoch, einerseits den Personenhandelsgesellschaften Rechtsfähigkeit zuzubilligen, andererseits aber die Gesellschafter bezüglich einzelner Tatbestände doch wieder als die wahren Unternehmensträger anzusehen.

46 Landwehr, JZ 1967, S. 198 (205); Reinhardt / Schultz, Gesellschaftsrecht, 3. Abschnitt, § 13, I, 2, S. 56, Rn. 105; Zöllner, DB 1964, S. 795 (797). 47 Zöllner, DB 1964, S. 795 (797). 48 KG, OLGZ 1965, S. 315 (317); Canaris, Handelsrecht, 1. Teil, 1. Abschnitt, § 2, II, S. 23, Rn. 16; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Kindler, § 1, Rn. 78; Jung, Handelsrecht, Kapitel 2, § 6, C, S. 34, Rn. 25; Lettl, Handelsrecht, § 2, II, 2c, S. 13, Rn. 28; Staub / Ulmer, § 105, Rn. 25; Zöllner, DB 1964, S. 795 (796). 49 Dass die Gesellschafter für die begründeten Verbindlichkeiten akzessorisch haften, steht auf einem anderen Blatt; dazu sogleich. 50 Klamroth, BB 1983, S. 796 (799); Staub / Ulmer, § 105, Rn. 77.

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2. Teil, 1. Abschn.: Organstellung kraft Mitgliedschaft

b) Keine Kaufmannseigenschaft aufgrund persönlicher Haftung Die persönliche Haftung der Gesellschafter kann ebenfalls nicht zur Bejahung der Kaufmannseigenschaft führen 51. Die Eigenhaftung der Gesellschafter vermag an der rechtlichen Trennung der Gesellschaft von den Gesellschaftern nichts zu ändern. Zwar geht die Verpflichtung der Gesellschafter mit jener der Gesellschaft im Ergebnis Hand in Hand. Doch auch wenn die Gesellschafter von den Gläubigern unmittelbar in Anspruch genommen werden können, handelt es sich hierbei lediglich um eine abgeleitete Verpflichtung. Im Zuge der im Namen der Gesellschaft eingegangenen Verbindlichkeiten wird ausschließlich die Gesellschaft verpflichtet, und zwar unabhängig von ihrem konkreten Mitgliederbestand. Im Übrigen kommt es für ein „Betreiben“ nicht darauf an, wer das kommerzielle Risiko trägt 52. Andernfalls müsste man in sämtlichen Fällen der mittelbaren Stellvertretung, bei denen das Handelsgeschäft im eigenen Namen und für fremde Rechnung geführt wird (insbesondere Treuhand), nicht den mittelbaren Vertreter, sondern den Vertretenen als den das Geschäftsrisiko tragenden Beteiligten und damit als den wahren Betreiber des Handelsgeschäfts ansehen. Dies wird nach allgemeiner Meinung jedoch zu Recht abgelehnt 53. c) Verbleibende Einwände An dem hier gefundenen, dogmatisch stimmigen Ergebnis vermögen auch die dem positiven Recht entnommenen Argumente der herrschenden Meinung nicht zu rütteln. Was zunächst die Regelung der §§ 110 Abs. 2, 111, 352 Abs. 2 HGB (Geltung des handelsrechtlichen Zinssatzes) betrifft, ist die Annahme, die Vorschriften seien Ausdruck der Kaufmannseigenschaft, dem Argument, sie seien bei ohnehin bestehender Kaufmannseigenschaft gerade überflüssig, in nichts überlegen 54. § 109 Abs. 1 Nr. 3 GVG ist ebenfalls unergiebig. Denn auch wenn die persönlich haftenden Gesellschafter als Kaufmann im Sinne dieser Vorschrift angesehen werden 55, geht es doch lediglich um die sinnvolle Auslegung einer Prozessrechtsnorm, nicht aber um die Anwendung des Kaufmannbegriffs im materiellen Handelsrecht 56. Die Eintragungs- und Anmeldepflichten der Gesell51

MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 1, Rn. 67. K. Schmidt, Handelsrecht, § 5, I, 1c, S. 92. 53 Siehe etwa MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 1, Rn. 54; Röhricht / v. Westphalen, § 1, Rn. 78, jeweils mit weiteren Nachweisen. 54 So zutreffend auch Brodersen, Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, B, I, 3b, S. 21. 55 MünchKomm / ZPO / Wolf, § 109 GVG, Rn. 3; MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 105, Rn. 16; Staub / Ulmer, § 105, Rn. 79. Explizit spricht die Regelung lediglich von einem eingetragenen Kaufmann, ohne die persönlich haftenden Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaften zu erwähnen. 56 Zöllner, DB 1964, S. 795 (796). 52

§ 8 Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften 137

schafter dienen schließlich allein der Wahrung der handelsrechtlichen Registerpublizität und haben mit der Frage der Kaufmannseigenschaft nichts gemein 57. Es bleibt dabei: Die Gesellschafter sind keine Kaufleute. d) Kaufmannseigenschaft der geschäftsführenden Gesellschafter? Nachgegangen werden muss schließlich der in der Literatur vertretenen Ansicht, Kaufleute seien jedenfalls die geschäftsführungs- und vertretungsberechtigten Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaften 58. Hintergrund dieser Auffassung ist die Überlegung, dass das Unternehmen durch die geschäftsführenden Gesellschafter geleitet und daher auch betrieben werde 59. Diesem Ansatz folgend wird auch für die beteiligte BGB-Gesellschaft vertreten, diese wandele sich jedenfalls dann in eine offene Handelsgesellschaft um, wenn sie geschäftsführungsund vertretungsberechtigte Gesellschafterin sei 60. In diesem Fall sei der Zweck der BGB-Gesellschaft mit ihrem Beitritt auf den gemeinschaftlichen Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet 61. Die GbR könne ihren Status daher nur wahren, wenn sie von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen werde 62. Die Richtigkeit dieser Auffassung bedeutete für diese Untersuchung, dass die BGBGesellschaft nicht als geschäftsführende Gesellschafterin der Personenhandelsgesellschaften tätig werden könnte, da sie mit Aufnahme ihrer organschaftlichen Tätigkeit zur oHG würde. Doch ist die Auffassung von der Kaufmannseigenschaft der geschäftsführenden Gesellschafter nicht haltbar. Wie ausgeführt, kommt es für die Auslegung des Tatbestandsmerkmals des „Betreibens“ im Sinne des § 1 Abs. 1 HGB ausschließlich darauf an, wer aus dem konkreten Geschäft berechtigt und verpflichtet wird. Nicht entscheidend ist hingegen, wer im Einzelfall tätig wird oder wer den maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsleitung ausübt 63. Selbstverständlich kann der das Handelsgewerbe betreibende Kaufmann die Geschäftsleitung auch einem Prokuristen oder einem sonstigen Bevollmächtigten überlassen. Dies macht 57

MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 1, Rn. 67. So Staub / Ulmer, § 105, Rn. 78. 59 Staub / Ulmer, § 105, Rn. 78. 60 Hauschke, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesellschafterin, Kapitel 4, D, II, 2d, S. 187. 61 Brodersen, Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, B, I, 3a, S. 21; Hauschke, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesellschafterin, Kapitel 4, D, II, 2d, S. 187. 62 Hauschke, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesellschafterin, Kapitel 4, D, II, 2e, S. 188 f. 63 Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Kindler, § 1, Rn. 78; Lieb, DB 1967, S. 759 (760); K. Schmidt, Handelsrecht, § 5, I, 1c, S. 92; Oetker, Handelsrecht, § 2, C, S. 17, Rn. 22; Röhricht / v. Westphalen, § 1, Rn. 73. 58

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2. Teil, 1. Abschn.: Organstellung kraft Mitgliedschaft

aber den Bevollmächtigten noch lange nicht zum Kaufmann 64. Nichts anderes gilt für die geschäftsführenden Gesellschafter. Nicht die Gesellschafter betreiben das Handelsgewerbe, der Verband betreibt es durch die Gesellschafter. Ist der Zweck der geschäftsführenden BGB-Gesellschaft damit nicht auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet, führt ihre Organstellung auch nicht dazu, dass sie zum Kaufmann wird. Im Ergebnis wäre es auch unbefriedigend, wenn sich die GbR nur dann identitätswahrend an den Personenhandelsgesellschaften beteiligen könnte, wenn sie von der Geschäftsführung ausgeschlossen wird. Denn eine solche „hinkende“ Beteiligungsfähigkeit entspricht kaum dem gesetzlichen Leitbild eines persönlich haftenden Gesellschafters 65. 4. Normanwendungs- und Analogieproblem

In Wahrheit handelt es sich bei der Diskussion um die Kaufmannseigenschaft persönlich haftender Gesellschafter nicht um eine allgemeine Frage des Kaufmannbegriffs, sondern um ein Normanwendungs- und Analogieproblem 66. Es geht um die Frage, ob die Anwendung handelsrechtlicher Vorschriften auf die Gesellschafter im Einzelfall sach- und interessengerecht sein kann, was wiederum vor dem Hintergrund ihrer besonderen Geschäftserfahrung und geringeren Schutzbedürftigkeit zu entscheiden ist 67. So kommt eine Heranziehung handelsrechtlicher Vorschriften etwa dann in Betracht, wenn ein Geschäft der Gesellschafter einen sachlichen und wirtschaftlichen Bezug zur Geschäftstätigkeit der Gesellschaft aufweist und der Förderung des gemeinsamen Zwecks dient 68. 64 Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Kindler, § 1, Rn. 86. Insbesondere liegt auch in dem hier für zulässig erachteten Fall der Drittorganschaft weiterhin ein Betreiben des Handelsgewerbes durch die Personenhandelsgesellschaft selbst vor; siehe zu der im Rahmen des Grundsatzes der Selbstorganschaft geführten parallelen Diskussion um den Wortlaut des § 105 Abs. 1 HGB eingehend Helm / Wagner, BB 1979, S. 225 (231); Oldenburg, Fremdgeschäftsführung und -vertretung in den Personengesellschaften, 2. Teil, 3. Abschnitt, II, S. 78; Stegmann, Rechtsfolgen der Entziehung, 6. Abschnitt, § 20, I, 4, S. 160. 65 Steinbeck, DStR 2001, S. 1162 (1165). 66 Bergmann, ZIP 2003, S. 2231 (2235); K. Schmidt, Handelsrecht, § 5, I, 1b, S. 91; Münch, DNotZ 2001, S. 535 (552); Staub / Ulmer, § 105, Rn. 77. 67 Staub / Ulmer, § 105, Rn. 77. 68 Bergmann, ZIP 2003, S. 2231 (2235); K. Schmidt, ZIP 1986, S. 1510 (1516); Staub / Ulmer, § 105, Rn. 80. Vor diesem Hintergrund spricht insbesondere viel für die Geltung des § 350 HGB, sodass Bürgschaften, Schuldversprechen und Schuldanerkenntnisse der Gesellschafter, die in Bezug auf die Verbindlichkeiten der Gesellschaft abgegeben werden, formfrei möglich sind (ausführlich K. Schmidt, ZIP 1986, S. 1510 ff.). Daneben sind sog. Statusnormen, die nicht auf das Vorliegen eines Handelsgeschäfts abstellen, entsprechend auf die Gesellschafter anwendbar. Hierzu sollen, neben dem bereits angesprochenen § 109 Abs. 1 Nr. 3 GVG, nach herrschender Meinung insbesondere die §§ 29, 38 ZPO über die Prorogation zählen (MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 105, Rn. 16).

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Durch die analoge Anwendung einzelner handelsrechtlicher Bestimmungen lassen sich für den Einzelfall angemessene Lösungen gewinnen; nicht notwendig ist es daher, die Gesellschafter – unter dogmatisch nicht haltbaren Gesichtspunkten – generell als Kaufleute anzusehen. 5. Unangemessenheit der Umwandlung

Aus dem gefundenen Ergebnis folgt, dass die an den Personenhandelsgesellschaften beteiligte BGB-Gesellschaft nicht Kaufmann ist und sich daher auch nicht in eine offene Handelsgesellschaft verwandelt 69. Letztlich wäre die Annahme eines Rechtsformwechsels auch nicht interessengerecht. Den Gesellschaftern der Personenhandelsgesellschaften verbleibt ein privater Lebensbereich. Die Anwendung handelsrechtlicher Vorschriften auf die Gesellschafter kommt daher nur insoweit in Betracht, als die Gesellschafter in ihrer Eigenschaft als solche betroffen sind, nicht aber im Übrigen 70. Eine solche Differenzierung kommt bei der beteiligten BGB-Gesellschaft hingegen nicht in Frage. Denn die GbR kann nicht hinsichtlich ihrer Gesellschafterstellung als oHG und im Übrigen als GbR behandelt werden. Führte die Beteiligung der BGB-Gesellschaft dazu, dass sie zur offenen Handelsgesellschaft wird, wäre das Handelsrecht für alle ihre Rechtsbeziehungen selbst dann maßgebend, wenn die Beteiligung lediglich von untergeordneter Bedeutung wäre. Damit gingen die Folgen der Beteiligung weit über das hinaus, was sonst die Kaufmannseigenschaft mit sich bringt 71. Sachgemäß ist die Unterstellung der GbR unter das handelsrechtliche Normregime daher nur, wenn sie selbst ein Handelsgewerbe betreibt oder sich als oHG in das Handelsregister eintragen lässt (§ 105 Abs. 1 und 2 HGB).

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Nicht näher vertieft werden soll hier der Gesichtspunkt, dass die Kaufmannseigenschaft der beteiligten BGB-Gesellschaft auch nach der generell von der Kaufmannseigenschaft der Gesellschafter ausgehenden individualistischen Gesamthandslehre alles andere als zwingend ist. Nach der traditionellen Gesamthandslehre kann die GbR nämlich, mangels Rechtsfähigkeit, von vornherein nicht Träger der Kaufmannseigenschaft sein. Hierfür kämen vielmehr nur ihre Gesellschafter in Frage, was zu dem nicht mehr nachvollziehbaren Ergebnis führte, dass gemäß § 6 Abs. 1 HGB zwar die Personenhandelsgesellschaft sowie die mittelbar an dieser beteiligten BGB-Gesellschafter Kaufleute wären, nicht aber die zwischengeschaltete GbR, die nach der individualistischen Gesamthandslehre als solche gar nicht existiert (näher Brodersen, Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, B, I, 3a, S. 20 f.; Hauschke, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesellschafterin, Kapitel 4, D, II, 2d, S. 186; vgl. auch Klamroth, BB 1983, S. 796 (798), für die Beteiligung einer BGB-Gesellschaft an einer anderen). 70 RG JW 1909, S. 695; BGH NJW 1980, S. 1049; Baumbach / Hopt, § 105, Rn. 23; Hueck, oHG, 1. Kapitel, § 3, III, S. 29; Oetker, Handelsrecht, § 2, C, S. 18, Rn. 22; Staub / Brüggemann, § 1, Rn. 33. 71 Brodersen, Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, B, I, 3c, S. 23.

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C. Fazit zur Beteiligungsfähigkeit Nahezu alle der traditionell gegen die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften vorgebrachten Argumente sind heute überholt. Weder Gesichtspunkte der Rechtsfähigkeit noch die Haftungsverhältnisse innerhalb der BGB-Gesellschaft oder ein vermeintlich mit der Beteiligung einhergehender Rechtsformwechsel können die Gesellschafterstellung der GbR in Frage stellen. Auf der anderen Seite verursacht die Ablehnung der Beteiligungsfähigkeit dann erhebliche Probleme, wenn die GbR vormals als oHG an den Personenhandelsgesellschaften beteiligt war und nunmehr zur kleingewerblichen BGB-Gesellschaft herabsinkt. Nicht einzusehen ist dann, dass die herabgesunkene GbR nicht weiterhin Gesellschafterin sein kann 72. Wenn einer Mitgliedschaft der BGB-Gesellschaft materiell-rechtliche Gesichtspunkte mithin nicht mehr entgegengehalten werden können, kommen als Einwand nur noch formelle Bedenken in Betracht. Und genau hierauf zielt das Hauptargument der die Beteiligungsfähigkeit der GbR ablehnenden Auffassung 73. Gemeint ist die fehlende Registerpublizität der BGB-Gesellschaft, ein Problem, das auch durch die Anerkennung der Rechtsfähigkeit sowie der akzessorischen Haftung der Gesellschafter nicht entschärft worden ist.

§ 9 Die fehlende Registerpublizität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts A. Problemaufriss Anders als dem Menschen, mangelt es seinen Zusammenschlüssen an natürlicher Publizität. Veränderungen verbandsinterner Organisationsstrukturen sowie des Mitgliederbestandes sind für den Rechtsverkehr nicht ohne weiteres erkennbar und machen im Einzelfall aufwendige, möglicherweise erfolglose Nachforschungen notwendig. Der Gesetzgeber hat auf diese Gefährdungslage reagiert und bestimmte Gesellschaftsformen einer künstlichen Publizität unterworfen. Durch die Eintragung in das Handelsregister wird die fehlende natürliche Publizität der Verbände kompensiert; der Rechtsverkehr erhält Einblick in ihre Organisations- und Mitgliederstruktur. 72 Heil, DNotZ 2002, S. 57 (62); Münch, DNotZ 2001, S. 535 (553); vgl. auch BGHZ 148, S. 291 (295 f.), für die Kommanditistenbeteiligung. 73 BGH ZIP 1990, S. 505 (507); OLG Zweibrücken, OLGZ 1982, S. 155 (158); Flume, Die Personengesellschaft, Kapitel I, § 4, VI, S. 63; Hartmann / Hartmann, FS Werner, S. 217 (223 ff.); Hohner, NJW 1975, S. 718; Reinhardt / Schultz, Gesellschaftsrecht, 3. Abschnitt, § 13, I, 3c, S. 57, Rn. 108; Reuter, JZ 1986, S. 72 (73) (bezüglich der Kommanditistenstellung); Staub / Ulmer, § 105, Rn. 96.

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So auch bei den Personenhandelsgesellschaften. Sie unterliegen nicht nur der Publizität des Subjekts, d. h. der des Verbandes selbst, sondern auch einer Anteils- bzw. Mitgliederpublizität 74. Aus Letzterer ergeben sich die für den Rechtsverkehr relevanten Tatsachen über die Haftungs- und Vertretungsverhältnisse. Das Handelsregister verfolgt damit nicht nur das Ziel, Informationen über die eingetragene Gesellschaft als solche bereit zu stellen, sondern auch dem Rechtsverkehr Auskunft über die an der Gesellschaft beteiligten Personen zu erteilen 75. Stets soll es möglich sein, auch über eine längere Kette von Registereintragungen auf die hinter dem Verband stehenden natürlichen Personen zu stoßen 76. Im Unterschied zu den Personenhandelsgesellschaften unterliegt die GbR keinerlei Registerpublizität, wodurch Ihr Mitgliederbestand und ihre Organisationsverfassung nach außen nicht notwendigerweise zu Tage treten. Durch ihre Stellung als persönlich haftende Gesellschafterin bzw. Organ von oHG und KG büßen die Personenhandelsgesellschaften daher ein beträchtliches Maß an Publizität ein. Betroffen ist dabei sowohl die Publizität der Haftungs- als auch die Publizität der Vertretungsverhältnisse. I. Identität der persönlich haftenden Gesellschafter Traditionell wird gegen die Stellung der BGB-Gesellschaft als persönlich haftende Gesellschafterin eingewandt, aufgrund der ihr fehlenden Registerpublizität bestehe für die Gläubiger der „GbR & Co. oHG / KG“ die nicht zu beseitigende Ungewissheit über die Identität der mittelbar für die Verbindlichkeiten der Personenhandelsgesellschaft haftenden BGB-Gesellschafter 77. Dieser Einwand bleibt auch nach dem „Angleichen“ der Haftungsverfassung der BGB-Gesellschaft an das Recht der offenen Handelsgesellschaft bestehen. Da es bei den Personengesellschaften kein gesetzlich gesichertes Mindestkapital gibt, ist die Eigenhaftung der Gesellschafter von entscheidender Bedeutung. Dabei kommt es aber nicht nur auf die Bonität der Gesellschafter an; vordergründig ist vielmehr das Interesse der Gläubiger, die Identität der Gesellschafter überhaupt in Erfahrung bringen zu können 78. Diesem Informationsinteresse trägt das HGB in den §§ 106 Abs. 1 Nr. 1, 107, 143 Abs. 2 Rechnung. Danach sind die persönlich haftenden Gesell74

So treffend Bergmann, ZIP 2003, S. 2231 (2233). MünchKomm / HGB / Krafka, § 8, Rn. 3. 76 Begründung der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zum ERJuKoG; BTDrucks. 14/7348, S. 29. 77 Siehe etwa Hartmann / Hartmann, FS Werner, S. 217 (227). 78 BGHZ 148, S. 291 (294); LG Berlin, NZG 2003, S. 580 (581); Klamroth, BB 1983, S. 796 (801); Schmidt / Bierly, NJW 2004, S. 1210 (1211); Steinbeck, DStR 2001, S. 1162 (1164). 75

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2. Teil, 1. Abschn.: Organstellung kraft Mitgliedschaft

schafter sowie jede Veränderung des Mitgliederbestandes in das Handelsregister einzutragen. Eine solche Mitgliederpublizität besteht bei der BGB-Gesellschaft bekanntermaßen nicht. Ist die GbR persönlich haftende Gesellschafterin, bleiben die über die Haftungskette mittelbar für die Verbindlichkeiten der Personenhandelsgesellschaft haftenden BGB-Gesellschafter verborgen. Zwar müssen die Gesellschafter nach § 130 HGB analog nunmehr auch für die vor ihrem Beitritt begründeten Gesellschaftsschulden einstehen 79, sodass materiell-rechtlich eine flächendeckende Haftung für die Verbindlichkeiten der Personenhandelsgesellschaft hergestellt ist 80. Die persönliche Haftung nützt den Gläubigern jedoch nichts, wenn sie die Identität der Gesellschafter nicht ermitteln können 81. II. Publizität der Vertretungsverhältnisse Zu Problemen führt die fehlende Registerpublizität der BGB-Gesellschaft ferner in Bezug auf die Vertretungsverhältnisse der Personenhandelsgesellschaften. Bei oHG und KG ist gemäß §§ 106 Abs. 2 Nr. 4, 107, 161 Abs. 2 HGB die Vertretungsmacht jedes persönlich haftenden Gesellschafters sowie jede Änderung der Vertretungsverhältnisse zur Eintragung anzumelden. Hierdurch sollen die Vertragspartner in die Lage versetzt werden, dem Handelsregister die zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Personen zu entnehmen. Ist nun eine BGB-Gesellschaft vertretungsberechtigter Organwalter, richten sich die Vertretungsverhältnisse der Personenhandelsgesellschaft im Ergebnis nach der Handlungsverfassung der GbR. Da diese jedoch keinerlei Publizität unterliegt, geht aus dem Handelsregister nicht mehr hervor, welche Personen letztlich zur Vertretung des Verbandes ermächtigt sind. Angesichts des dispositiven Charakters der §§ 709, 714 BGB 82 bestehen hinsichtlich der Ausgestaltung des GbR-internen Vertretungsregimes zudem zahlreiche Gestaltungsmöglichkei79

BGH NJW 2002, S. 1803 (1804); BGH NJW 2006, S. 765. Mit der analogen Anwendung des § 130 HGB auf die BGB-Gesellschafter können diese im Einzelfall auch für Verbindlichkeiten der Personenhandelsgesellschaft haften, die sowohl vor dem Beitritt der Gesellschafter zur BGB-Gesellschaft als auch vor dem Eintritt der GbR in die Personenhandelsgesellschaft begründet wurden. In diesem Fall kommt § 130 HGB doppelt zur Anwendung, indem er die Haftung einerseits auf die beitretende BGB-Gesellschaft und im Anschluss daran auf die dieser beitretenden BGBGesellschafter erstreckt. Spiegelbildliches gilt für die Enthaftungsregelung der §§ 736 Abs. 2 BGB, 160 HGB. Hier haften die BGB-Gesellschafter nach ihrem Ausscheiden für einen Zeitraum von fünf Jahren weiterhin für die Verbindlichkeiten der BGB-Gesellschaft, welche wiederum solche sein können, die der Nachhaftung der GbR als Gesellschafterin der Personenhandelsgesellschaft entstammen. 81 Schöpflin, NZG 2003, S. 606 (607); Wertenbruch, NJW 2002, S. 324 (329). 82 Siehe oben, 1. Teil, 2. Abschnitt, § 5, A. II. 80

§ 9 Fehlende Registerpublizität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

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ten, welche im Einzelfall komplex und raschen Veränderungen unterworfen sein können. Aufgrund dieser Schwierigkeiten wird die Stellung der BGB-Gesellschaft als persönlich haftende Gesellschafterin der Personenhandelsgesellschaften von Teilen der Literatur abgelehnt oder aber die Beteiligung nur dann zugelassen, wenn die GbR von der Vertretung ausgeschlossen wird 83.

B. Lösungsansätze Aus dem Vorstehenden wird deutlich, dass ein Lösungsansatz darum bemüht sein muss, die erforderliche Publizität des Mitgliederbestandes und der Vertretungsverhältnisse der Personenhandelsgesellschaft auch im Falle der GbRBeteiligung herzustellen. Verfehlt ist es hingegen, das Problem mit Teilen der Literatur dadurch zu lösen, dass man die Beteiligung der GbR aufgrund der registerrechtlichen Komplikationen von vornherein ablehnt 84. Denn ist die Beteiligung nach materiellem Recht zulässig, hat das Registerrecht dem in Erfüllung seiner dienenden Funktion grundsätzlich Folge zu leisten 85. Es darf daher nicht aufgrund eines registerrechtlichen Problems auf die materielle Rechtslage geschlossen werden. Das Registerrecht ist vielmehr im Lichte des materiellen Rechts zu untersuchen; es ist zu prüfen, ob es so angewandt werden kann, dass es seinem Publizitätszweck gerecht wird 86. Im Rahmen der nachfolgenden Untersuchung wird daher zu erörtern sein, ob die nach materiellem Recht mögliche Beteiligung der BGB-Gesellschaft mit ihrer fehlenden Registerpublizität in Einklang gebracht werden kann. Die Beantwortung dieser Frage hängt zunächst davon ab, ob und gegebenenfalls wie die GbR als Gesellschafterin bzw. Organ der Personenhandelsgesellschaften in das Handelsregister einzutragen ist. Denn kommt eine Eintragung – wie nach

83 Breuninger, Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt im Wirtschaftsverkehr, AT, F, 4b, ee, S. 71; Klamroth, BB 1983, S. 796 (802); MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 317. 84 So etwa Flume, Die Personengesellschaft, Kapitel I, § 4, VI, S. 63; Hartmann / Hartmann, FS Werner, S. 217 (223 ff.); Hohner, NJW 1975, S. 718; Staub / Ulmer, § 105, Rn. 96. 85 So zutreffend auch Brodersen, Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, B, VI, 1a, S. 89; vgl. auch BGH NJW 2009, S. 594 (596); für das Grundbuchrecht. 86 Brodersen, Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, B, VI, 1a, S. 89 f.; Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1428); vgl. auch BGH NJW 2009, S. 594 (596); BGH NJW 2008, S. 1378 (1379); Münch, DNotZ 2001, S. 535 (548 ff.), für die Grundbucheintragung der GbR.

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jedenfalls bis vor kurzem noch herrschender Meinung im Grundbuchrecht 87 – nur der Gesellschafter in Verbindung mit einem Rechtsformzusatz („in Gesellschaft bürgerlichen Rechts“) in Betracht, scheint die erforderliche Mitgliederpublizität der GbR gerade hergestellt zu sein 88. Zu untersuchen gilt es daher zunächst, ob die BGB-Gesellschaft als solche in das Handelsregister eingetragen werden kann. Sodann ist der Frage nachzugehen, ob auch die BGB-Gesellschafter sowie die GbR-internen Vertretungsverhältnisse an der Publizität des Handelsregisters teilhaben können und müssen 89. I. Eintragungsfähigkeit der BGB-Gesellschaft Gemäß den Vorschriften der §§ 106 Abs. 2 Nr. 1, 108, 161 Abs. 2 HGB sind die persönlich haftenden Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaften durch alle Gesellschafter zur Eintragung anzumelden. Liest man die Bestimmungen vor dem Hintergrund der nach materiellem Recht möglichen Beteiligungsfähigkeit sowie der rechtlichen Selbstständigkeit der BGB-Gesellschaft, lässt das Gesetz nur einen Schluss zu: In das Handelsregister einzutragen ist die BGBGesellschaft als solche. Der verbreitet vertretenen und wohl noch herrschenden Auffassung, nach der die Eintragung der GbR in das Handelsregister mangels Registerfähigkeit nicht möglich sein soll 90, kann nicht gefolgt werden. Wenn die BGB-Gesellschaft als solche in der Lage ist, selbstständig am Rechtsverkehr teilzunehmen, ist sie auch als solche in das Handelsregister einzutragen 91. Bestätigt wird die Eintragungsfähigkeit der GbR nunmehr auch durch das Gesetz. Nach § 162 Abs. 1 S. 2 HGB sind im Falle der Beteiligung der GbR als Kommanditistin „auch“ die Gesellschafter in das Handelsregister aufzunehmen. Daraus folgt, dass eben „auch“ die BGB-Gesellschaft einzutragen ist 92. 87 Siehe etwa OLG Celle, NJW 2006, S. 2194 (2195); BayObLG, NJW 2003, S. 70 (71); LG Aachen, NZG 2003, S. 721 (722); Heil, DNotZ 2004, S. 379 (381); Münch, DNotZ 2001, S. 535 (549); Staudinger / Habermeier, Vorbem. zu §§ 705 –740, Rn. 26. Mit Beschluss vom 04. 12. 2008, abgedruckt in NJW 2009, S. 594 ff., hat der BGH nunmehr jedoch die Grundbuchfähigkeit der GbR bejaht und schloss sich damit der im Vordringen befindlichen und jüngst stark vertretenen Auffassung an. 88 So die noch näher zu würdigende Argumentation von Brodersen, Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, B, VI, 3a, S. 98. 89 Für diese Vorgehensweise auch Ulmer / Steffek, NJW 2002, S. 330 (332), bezüglich der Grundbucheintragung. 90 Brodersen, Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, B, VI, 3a, S. 97; Hauschke, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesellschafterin, Kapitel 4, D, VI, 2, S. 196; K. Schmidt, NJW 2001, S. 993 (1002); Münch, DNotZ 2001, S. 535 (557); Rothe, EWiR 2002, S. 569 (570); Staudinger / Habermeier, Vorbem. zu §§ 705 – 740, Rn. 27; Wertenbruch, BB 2001, S. 737 (740). 91 Breuninger, Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt im Wirtschaftsverkehr, AT, F, 4b, ee, S. 72; Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1428). 92 Bergmann, ZIP 2003, S. 2231 (2238).

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Weitere und eindeutige Bestätigung erfahren hat die Fähigkeit der GbR, als solche in das Handelsregister eingetragen zu werden, durch die jüngst vom Bundesgerichtshof entschiedene Grundbuchfähigkeit der BGB-Gesellschaft 93. Mit seiner Entscheidung setzte der BGH einen vorläufigen Schlusspunkt in einer seit Jahren andauernden Diskussion 94. Mit dem Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte im Grundbuchverfahren sowie zur Änderung weiterer grundbuch-, registerrechtlicher- und kostenrechtlicher Vorschriften 95 hat der Gesetzgeber die Grundbuchfähigkeit der GbR bestätigt und § 47 GBO um einen Absatz 2 ergänzt, nach dem neben der GbR auch deren Gesellschafter in das Grundbuch einzutragen sind. Manche der im Rahmen des Streits um die Grundbuchfähigkeit GbR ausgetauschten Argumente werden im Folgenden auch für ihre Eintragung in das Handelsregister von Bedeutung sein. 1. Eintragungsfähigkeit und Identitätsausstattung

Die Eintragung in ein Register setzt voraus, dass das einzutragende Rechtssubjekt konkret bezeichnet werden kann. Bedingung jeder Eintragung ist daher das Vorliegen einer Identitätsausstattung. In das Handelsregister eingetragen werden kann die BGB-Gesellschaft mithin nur, wenn sie einen unterscheidungskräftigen Namen trägt 96. Diese Voraussetzung wird von einer an den Personenhan93 Siehe zur Grundbuchfähigkeit der BGB-Gesellschaft den aktuellen Beschluss des 5. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 04. 12. 2008 – V ZB 74/08, abgedruckt in NJW 2009, S. 594 ff. 94 Insgesamt war und ist die Grundbuchfähigkeit der BGB-Gesellschaft höchst umstritten. Vom BGH wurde sie bis zur soeben genannten Entscheidung in NJW 2009, S. 594 ff., welche auf Vorlagebeschluss des KG vom 06. 05. 2008 (KG, NJW 2008, S. 3444 f.) erging, stets offen gelassen (BGH NJW 2004, S. 3632 [3634]; BGH NJW 2006, S. 3716; BGH NJW 2008, S. 1378 [1397]). Die überwiegende Rechtsprechung der Oberlandesgerichte lehnte die Eintragungsfähigkeit der BGB-Gesellschaft ab (BayObLG, NJW 2003, S. 70; BayObLG, NJW-RR 2005, S. 43; OLG Celle, NJW 2006, S. 2194 [2195]; OLG Schleswig, NJW 2008, S. 306 f.; a. A. KG, NJW 2008, S. 3444 f; OLG Stuttgart, BB 2007, S. 845). In der Literatur fand die Grundbuchfähigkeit indessen – entgegen der traditionellen Auffassung – immer mehr Anhänger (Bamberger / Roth / Timm / Schöne, § 705, Rn. 145; Bielicke, Rechtspfleger 2007, S. 441 ff.; Böttcher / Blasche, NZG 2007, S. 121 [122 ff.]; Demuth, BB 2002, S. 1555 [1556]; Dümig, Rechtspfleger 2002, S. 53 [55]; Eickmann, ZfIR 2001, S. 433 [434]; Hadding, ZGR 2001, S. 712 [724]; Kesseler, ZIP 2007, S. 421 [422 ff.]; Knöfel, AcP 205 [2005], S. 645 [663]; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 314; Ott, NJW 2003, S. 1223; Pohlmann, WM 2002, S. 1421 [1428]; Tavakoli / Fehrenbacher, DB 2007, S. 382 [383 ff.]; Timm, NJW 1995, S. 3209 [3215]; Ulmer / Steffek, NJW 2002, S. 330 ff.; Wagner ZIP 2005, S. 637; Wertenbruch, NJW 2002, S. 324 [329]). 95 BGBl. 2009 I, Nr. 53, S. 2713 ff. 96 Breuninger, Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt im Wirtschaftsverkehr, AT, F, 4b, ee, S. 72; für die Eintragung ins Grundbuch: BGH NJW 2009, S. 594 (597); H. Baumann, JZ 2002, S. 401 (404); Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1430); Ulmer / Steffek, NJW 2002, S. 330 (332).

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2. Teil, 1. Abschn.: Organstellung kraft Mitgliedschaft

delsgesellschaften beteiligten bzw. als Organ für diese tätig werdenden BGBGesellschaft ohne weiteres erfüllt. Andernfalls nämlich wäre die GbR nicht rechtsfähig 97 und könnte damit weder die Beteiligung halten noch die Organstellung einnehmen. Die Eintragungsfähigkeit folgt demnach unmittelbar aus der Rechtsfähigkeit 98. Genauso wie das Merkmal der Identitätsausstattung der GbR zur Rechtsfähigkeit verhilft, ermöglicht es ihr die Eintragung in das Handelsregister. 2. Klarheit und Bestimmtheit der Eintragung

Der gegen die Eintragungsfähigkeit der BGB-Gesellschaft geltend gemachte Einwand, es fehle der Eintragung an Klarheit und Bestimmtheit 99, vermag nicht zu überzeugen. Richtig ist zwar, dass die GbR keine Firma, d. h. keine formalisierte und ihrerseits aus einem Register ersichtliche Identitätsausstattung besitzt. Hat sie sich jedoch eine sie individualisierende Bezeichnung zugelegt, die sie von anderen Rechtssubjekten klar unterscheidet, stehen Gesichtspunkte der Rechtsklarheit und Bestimmtheit einer Eintragung nicht entgegen 100. Dies gilt vor allem auch deshalb, weil neben dem Namen auch der Sitz zur Identitätsausstattung der GbR gehört 101. Durch die Eintragung von Name und Sitz kann die GbR hinreichend exakt bezeichnet und identifiziert werden 102. 3. Keine Eintragung durch Eintragung der Gesellschafter

Aus der Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft folgt, dass sie unter ihrer Identitätsausstattung in das Handelsregister einzutragen ist. Nicht beigetreten werden kann daher der in der Literatur vertretenen Ansicht 103, die Eintragung der GbR als solchen habe durch die Eintragung ihrer Gesellschafter in Verbindung mit 97

Siehe zum Merkmal der Identitätsausstattung im Zusammenhang mit der Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft oben, 1. Teil, 2. Abschnitt, § 4, B. IV. 1. 98 Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1428); ähnlich Breuninger, Die rechtsfähige BGBGesellschaft als Rechtssubjekt im Wirtschaftsverkehr, AT, F, 4b, ee, S. 72. 99 Hauschke, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesellschafterin, Kapitel 4, D, VI, 2, S. 196; vgl. auch OLG Celle, NJW 2006, S. 2194; LG Aachen, NJW 2003, S. 721 (722), für die Grundbucheintragung. 100 Vgl. OLG Stuttgart, BB 2007, S. 845 (847); Bamberger / Roth / Timm / Schöne, § 705, Rn. 145; Demuth, BB 2002, S. 1555 (1556); Heßeler / Kleinhenz, NZG 2007, S. 250 (251); Kesseler, ZIP 2007, S. 421 (422); Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1429), für die Grundbucheintragung. 101 Siehe oben, 1. Teil, 2. Abschnitt, § 4, B. IV. 1. 102 So auch BGH NJW 2009, S. 594 (597); Demuth, BB 2002, S. 1555 (1556), für die Grundbucheintragung; kritisch Bielicke, Rechtspfleger 2007, S. 441 (444 f.). 103 Brodersen, Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, B, VI, 3a, S. 97; Klamroth, BB 1983, S. 796 (801); Wertenbruch, BB 2001,

§ 9 Fehlende Registerpublizität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

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einem das Gesellschaftsverhältnis andeutenden Zusatz zu erfolgen. Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft ist ein von den Gesellschaftern zu unterscheidendes Rechtssubjekt und existiert unabhängig von ihrem jeweiligen Mitgliederbestand. Die Annahme, die Gesellschaft sei mit den Gesellschaftern identisch, sprengt die Grenzen der Vorstellungskraft 104. Ein einzelnes Rechtssubjekt kann nicht mit mehreren anderen Rechtssubjekten identisch sein und daher auch nicht durch Eintragung mehrerer anderer Rechtssubjekte eingetragen werden 105. So käme ja auch niemand auf die Idee, den Einzelkaufmann durch die Eintragung seiner Eltern in das Handelsregister einzutragen. Die Eintragung der GbR durch die Bezeichnung ihrer Gesellschafter muss daher bereits unter denklogischen Gesichtspunkten ausscheiden. Im Übrigen spricht der von Teilen der Literatur gegen die Eintragungsfähigkeit der BGB-Gesellschaft angeführte Gesichtspunkt der Rechtsklarheit und Bestimmtheit gerade gegen die Eintragung der Gesellschafter anstelle der Gesellschaft 106. Die Eintragung darf nämlich keinen Zweifel daran lassen, wer materiell Berechtigter der eingetragenen Rechtsposition ist. Der Eingetragene muss sofort bestimmt werden können und darf nicht nur bestimmbar sein 107. Vor allem gut etablierte und lokal bekannte BGB-Gesellschaften sind dem Rechtsverkehr jedoch unter ihrem eigenen Namen und nicht unter dem Namen der Gesellschafter bekannt. Es wäre der Rechtssicherheit daher nicht zuträglich, wenn die GbR durch die Nennung der möglicherweise zahlreichen und rasch wechselnden Gesellschafter eingetragen wäre 108.

S. 737 (740); für die Grundbucheintragung: Flume, Die Personengesellschaft, Kapitel I, § 5, S. 70; Grunewald, Gesellschaftsrecht, 1. Teil, A, VII, 1c, S. 55, Rn. 103; Nagel, NJW 2003, S. 1646 (1647); Wertenbruch, NJW 2002, S. 324 (329). 104 Nicht zu Unrecht wird die Ansicht, durch die Eintragung der Gesellschafter sei letztlich allein die BGB-Gesellschaft eingetragen, als „kabarettreif“ bezeichnet; vgl. Zöllner, FS Kraft, S. 701 (702). 105 Heil, DNotZ 2002, S. 57 (65); siehe auch Tavakoli / Fehrenbacher, DB 2007, S. 382 (384): „Andere, mit dem Rechtsträger nicht identische Personen, nämlich deren Gesellschafter, können nicht maßgebend dafür sein, ob die Eintragung des Rechtsinhabers erfolgt oder nicht“. 106 Für die Grundbucheintragung: BGH NJW 2009, S. 594 (596); OLG Stuttgart, BB 2007, S. 845 (847); Böttcher / Blasche, NZG 2007, S. 121 (122); Demuth, BB 2002, S. 1555 (1557); Heßeler / Kleinhenz, NZG 2007, S. 250 (251). 107 Vgl. Heßeler / Kleinhenz, NZG 2007, S. 250 (251); Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1429); Reuter, AcP 207 (2007), S. 673 (712), für das Grundbuchrecht. 108 In Bezug auf das Grundbuchrecht: Böttcher / Blasche, NZG 2007, S. 121 (122); Ulmer / Steffek, NJW 2002, S. 330 (336); Wagner, ZIP 2005, S. 637 (644); vgl. auch BGH NJW 2009, S. 594 (596), wo der Bundesgerichtshof die Eintragung der Gesellschafter anstelle der GbR gar als irreführend bezeichnet.

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2. Teil, 1. Abschn.: Organstellung kraft Mitgliedschaft 4. Kein Zwang zur Namensführung

Verbleibt der Einwand, aufgrund der fehlenden Verpflichtung der BGB-Gesellschaft einen Namen zu führen, bliebe bei einer nicht-namenstragenden GbR gar nichts anderes übrig, als eben doch die einzelnen Gesellschafter in das Handelsregister einzutragen 109. Dieser, auf den ersten Blick stichhaltige Hinweis muss sich jedoch der Kritik stellen, dass eine nicht-namenstragende BGB-Gesellschaft schon gar nicht eingetragen werden kann. Denn fehlt die Identitätsausstattung, ist die GbR nicht rechtsfähig und damit weder materiell noch formell in der Lage, Gesellschafterin bzw. Organ der Personenhandelsgesellschaften zu sein. Das Problem der „nicht-namenstragenden BGB-Gesellschaft“ kann sich für die Eintragung also gar nicht mehr stellen. Es ist vielmehr grundsätzlicher Natur und beruht auf der unzutreffenden Vorstellung, eine BGB-Gesellschaft, deren Bezeichnung aus dem Namen der Gesellschafter und einem Rechtsformzusatz besteht, habe keine Identitätsausstattung. Dass dem jedoch nicht so ist, wurde gezeigt 110. Auch dann, wenn die GbR einen aus dem Namen der Gesellschafter gebildeten „Personalnamen“ trägt, handelt es sich allein um die Bezeichnung der GbR selbst, sodass es auch in diesem Fall möglich ist, sie als solche in das Handelsregister einzutragen 111. 5. Ergebnis

So wie die rechtsfähige BGB-Gesellschaft in materiell-rechtlicher Hinsicht Gesellschafterin der Personenhandelsgesellschaften sein kann, so kann sie diese Position auch in formeller Hinsicht einnehmen. Die GbR ist zwar nicht registerpublik, gleichwohl aber registerfähig 112. Dass dies kein Widerspruch sein muss, bestätigt ein Seitenblick in das Grundbuchrecht. Dort kann nicht nur eine Personenhandelsgesellschaft vor Eintragung und anerkanntermaßen auch eine Vor-GmbH in das Grundbuch eingetragen werden 113. Nunmehr ist auch die Eintragung der GbR gemäß § 47 Abs. 2 GBO möglich 114. Für das Handelsregister 109 Vgl. Dümig, Rechtspfleger 2002, S. 53 (58), für die Grundbucheintragung; ähnlich Grunewald, Gesellschaftsrecht, 1. Teil, A, VII, 1c, S. 55, Rn. 103. 110 Siehe oben, 1. Teil, 2. Abschnitt, § 4, B. IV. 1. 111 Bergmann, ZIP 2003, S. 2231 (2238); im Grundbuchrecht wäre dies daher auch kein Fall des § 47 GBO a.F., da ausschließlich die BGB-Gesellschaft als solche und nicht ein Recht für mehrere eingetragen wird; Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1430). 112 Steinbeck, DStR 2001, S. 1162 (1164); für das Grundbuch Kesseler, ZIP 2007, S. 421 (422 f.). 113 Darauf weisen auch BGH NJW 2009, S. 594 (597); Demuth, BB 2002, S. 1555 (1557); MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 314; Ulmer / Steffek, NJW 2002, S. 330 (333), zutreffend hin. 114 Siehe das Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte im Grundbuchverfahren sowie zur Änderung weiterer grundbuch-, registerrechtlicher- und kostenrechtlicher Vor-

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ist die Registerfähigkeit der BGB-Gesellschaft bereits unter dem Gesichtspunkt des Gleichlaufs von materiellem Recht und Verfahrensrecht geboten. Die bislang wohl noch herrschende Meinung, eine Eintragung könne nur durch die Bezeichnung der Gesellschafter „in Gesellschaft bürgerlichen Rechts“ erfolgen 115, ist abzulehnen. II. Eintragung des Mitgliederbestandes Durch die Bejahung der Eintragungsfähigkeit der BGB-Gesellschaft ist das eingangs aufgeworfene Publizitätsproblem freilich noch nicht gelöst. Denn aufgrund der fehlenden Anteils- und Mitgliederpublizität der BGB-Gesellschaft bleiben die mittelbar für die Verbindlichkeiten der Personenhandelsgesellschaft haftenden BGB-Gesellschafter auch dann verborgen, wenn die GbR als solche aus dem Handelsregister ersichtlich ist. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn die Identitätsausstattung der GbR aus dem Namen ihrer Gesellschafter besteht 116. Denn einerseits lässt sich allein mit Hilfe des Namens die Identität einer Person nicht mit hinreichender Sicherheit ermitteln 117. Andererseits kann der Mitgliederbestand der GbR starken Fluktuationen unterliegen, sodass nicht ausgeschlossen ist, dass der ursprüngliche „Personalname“ nach einiger Zeit den konkreten Mitgliederbestand nicht mehr zutreffend wiedergibt. Soweit die Haftungsverhältnisse der beteiligten BGB-Gesellschaft betroffen sind, lässt sich die zum Schutze der Gläubiger nötige Publizität daher nur dadurch herstellen, dass nicht nur die GbR als solche, sondern auch ihre Gesellschafter in das Handelsregister eingetragen werden 118. schriften (BGBl. 2009 I, Nr. 53, S. 2713 ff.), nach dem gemäß der Neufassung des § 47 Abs. 2 GBO die GbR in das Grundbuch eingetragen werden kann. 115 Klamroth, BB 1983, S. 796 (801); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 46, I, 1b, S. 1357, § 58, IV, 2c, S. 1715; Soergel / Hadding, § 718, Rn. 6; Staudiger / Habermeier, § 705, Rn. 28; Wertenbruch, BB 2001, S. 737 (740). 116 Vgl. jedoch Brodersen, Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, B, VI, 3a, S. 98, der meint, in diesem Fall sei die erforderliche Mitgliederpublizität der GbR gerade hergestellt. 117 Siehe nur § 106 Abs. 2 Nr. 1 HGB, nach dem die Eintragung den Namen, Vornamen, Geburtsdatum und Wohnort der Gesellschafter zu enthalten hat. 118 LG Berlin, NZG 2003, S. 580 (581); Bamberger / Roth / Timm / Schöne, § 705, Rn. 144; Bergmann, ZIP 2003, S. 2231 (2236); Breuninger, Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt im Wirtschaftsverkehr, AT, F, 4b, ee, S. 72; Brodersen, die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, B, VI, 3b, S. 97; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Wertenbruch, § 105, Rn. 97; Hauschke, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesellschafterin, Kapitel 4, D, VI, 2a, S. 197; Klamroth, BB 1983, S. 796 (801); Münch, DNotZ 2001, S. 535 (555); MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 105, Rn. 100; MünchKomm / HGB / Langhein, § 106, Rn. 19; Schmidt / Bierly, NJW 2004, S. 1210 (1211); Soergel / Hadding, § 718, Rn. 5; Steinbeck, DStR 2001, S. 1162 (1164).

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2. Teil, 1. Abschn.: Organstellung kraft Mitgliedschaft 1. Eintragung der Gesellschafter und Gläubigerschutz

Es geht bei dem aus der Gesellschafterstellung der BGB-Gesellschaft erwachsenden Publizitätsproblem nicht um die Publizität der BGB-Gesellschaft selbst. In Rede steht ausschließlich die Publizität der Personenhandelsgesellschaft. Ein etwaiger Hinweis, Rechtsunsicherheiten über die Haftungsverhältnisse lägen bei jedem Geschäft mit einer BGB-Gesellschaft vor oder Unsicherheiten bestünden auch bei der allgemein anerkannten Beteiligung einer BGB-Gesellschaft an einer anderen 119, geht daher von vornherein an der Sache vorbei. Die Personenhandelsgesellschaften unterliegen zwingenden gesetzlichen Publizitätsanforderungen. Die Regelung des § 106 Abs. 2 Nr. 1 (i.V. m. § 161 Abs. 2) HGB, wonach die Identität der persönlich haftenden Gesellschafter aus dem Handelsregister ersichtlich sein muss, darf nicht durch die Gesellschafterstellung einer BGB-Gesellschaft unterlaufen werden 120. Die für die Gläubiger bestehende Gefahr, die mittelbar für die Verbindlichkeiten der Personenhandelsgesellschaft haftenden BGB-Gesellschafter nicht ermitteln zu können, wird umso größer, je weniger natürliche Personen unmittelbar an der Personenhandelsgesellschaft beteiligt sind und je umfangreicher der Gesellschafterbestand der beteiligten BGB-Gesellschaft ist. Im Extremfall ist es sogar vorstellbar, dass eine Personenhandelsgesellschaft ausschließlich aus beteiligten BGB-Gesellschaften besteht. In diesem Fall wäre die Identität keiner der für die Gesellschaftsschulden haftenden natürlichen Personen aus dem Handelsregister ersichtlich, sodass die Haftungsverhältnisse völlig im Dunkeln lägen. Zum Schutze des Rechtsverkehrs ist die Eintragung der Gesellschafter deshalb unerlässlich. Nicht überzeugen könnte demgegenüber der Einwand, die Gläubiger seien aufgrund der aus dem Handelsregister ersichtlichen Gesellschafterstellung der BGB-Gesellschaft gewarnt und müssten die Haftungsverhältnisse vor dem Geschäftsabschluss eben sehr genau prüfen. Richtig ist zwar, dass potenzielle Geschäftspartner, wenn sich bei einer Prüfung die Undurchsichtigkeit der Haftungsverhältnisse herausstellt und sie die entsprechenden Informationen nicht erlangen können, von dem anvisierten Geschäftsabschluss absehen oder sich in Bezug auf die Wirksamkeit und Erfüllung des Vertrages besondere Sicherheiten einräumen lassen können 121. Im Vorfeld eines Geschäftsabschlusses nimmt jedoch kaum ein Gläubiger Einsicht in das Handelsregister 122. Hierzu besteht im Regelfall auch kein Bedürfnis, kann man doch sicher sein, die zur Rechtsverfolgung erforderli119

Zur Beteiligung der GbR an einer anderen siehe BGH ZIP 1997, S. 2120. Brodersen, Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, B, VI, 2c, bb, S. 95. 121 Vgl. Schöpflin, NZG 2003, S. 606 (608). 122 Merkt, Unternehmenspublizität, 3. Teil, 1. Kapitel, II, 6, S. 207; K. Schmidt, Handelsrecht, § 13, I, 1b, S. 377; Steinbeck, DStR 2001, S. 1162 (1165). 120

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chen Informationen notfalls mit Hilfe des Handelsregisters ermitteln zu können. Kommt es im Nachhinein zu Schwierigkeiten bei der Vertragsabwicklung und ist die Personenhandelsgesellschaft zur Preisgabe der benötigten Informationen nicht bereit, darf das Vertrauen der Gläubiger in die Mitgliederpublizität von oHG und KG nicht durch die Gesellschafterstellung einer BGB-Gesellschaft unterwandert werden 123. Zu einer Warnung der Gläubiger wird es in der Regel auch dann nicht kommen, wenn man die Personenhandelsgesellschaft aufgrund des Grundsatzes der Firmenwahrheit für verpflichtet hält, unter der Firma „GbR & Co. oHG / KG“ zu firmieren 124. Denn einerseits käme eine solche Verpflichtung lediglich nach § 18 Abs. 2 HGB 125 und insoweit auch nur dann in Betracht, wenn die Personenhandelsgesellschaft eine Personalfirma wählte und die beteiligte BGB-Gesellschaft die Stellung einer „namengebenden Komplementärgesellschaft“ einnähme 126. Andererseits wird sich allenfalls der gesellschaftsrechtlich bewanderte Jurist von der Firma „GbR & Co. oHG / KG“ warnen lassen, sodass dem Aspekt der Firmierung insgesamt keine Warn- und Schutzfunktion beigemessen werden kann. Allein durch die Eintragung der GbR in das Handelsregister kann der erforderliche Gläubigerschutz mithin nicht sichergestellt werden 127. Die Mitgliederpu-

123 Brodersen, Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, B, VI, 1b, S. 90; Steinbeck, DStR 2001, S. 1162 (1166). 124 Vgl. LG Berlin, NZG 2003, S. 580 (582), das eine Kommanditgesellschaft, an der eine GbR als persönlich haftende Gesellschafterin beteiligt war, als verpflichtet ansah, die Firma „GbR & Co. KG“ zu führen. 125 § 19 Abs. 2 HGB, wonach die Firma einer Personenhandelsgesellschaft, bei der keine natürliche Person persönlich haftet, eine die Haftungsbeschränkung kenntlich machende Bezeichnung enthalten muss, ist auf eine „GbR & Co. oHG / KG“ regelmäßig nicht anwendbar. Denn bei einer „GbR & Co. oHG“ werden neben der GbR regelmäßig auch persönlich haftende natürliche Personen an der oHG beteiligt sein, soll die oHG nicht nur aus Gesellschafter-Gesellschaften bestehen. Andererseits ist § 19 Abs. 2 HGB dann nicht einschlägig, wenn auf einer beliebig höheren Beteiligungsstufe – bei der „GbR & Co. KG“ also auf der Ebene der beteiligten BGB-Gesellschaft oder, sollte diese ihrerseits aus Personengesellschaften bestehen, auf einer entsprechend höheren Beteiligungsebene – eine persönlich haftende natürliche Person beteiligt ist; vgl. die Begründung zum Gesetzesentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 13/8444, S. 56; siehe auch Ensthaler / Steitz, § 19, Rn. 15; MünchKomm / HGB / Heidinger, § 19, Rn. 25. 126 Str., eingehend MünchKomm / HGB / Heidinger, § 18, Rn. 81 ff. Seitdem nach der letzten Handelsrechtsreform der Name des persönlich haftenden Gesellschafters überhaupt nicht mehr in der Firma der Personenhandelsgesellschaften enthalten sein muss, sondern auch Sach- und Fantasiefirmen zulässig sind, wird mit Recht die Meinung vertreten, es sei zulässig, auf die Nennung des vollständigen Firmenkerns und / oder des Rechtsformzusatzes der namengebenden Komplementärgesellschaft zu verzichten; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Zimmer, § 18, Rn. 33; Ensthaler / Steitz, § 19, Rn. 23; Röhricht / v. Westphalen / Ammon / Ries, § 19, Rn. 32.

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blizität der Personenhandelsgesellschaften verlangt die Mitgliederpublizität der beteiligten BGB-Gesellschaft 128. Durch die Eintragung der Gesellschafter kann dem Zweck des § 106 Abs. 2 Nr. 1 HGB hinreichend Rechnung getragen werden. In Bezug auf die Mitgliederpublizität der beteiligten BGB-Gesellschaft übernimmt das Handelsregister damit die Funktion eines partiellen GbR-Registers 129. Es besteht mittelbare oder sekundäre Registerpublizität 130. 2. Entsprechende Anwendung des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB

Die Eintragung des Mitgliederbestandes der BGB-Gesellschaft ist auf eine entsprechende Anwendung des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB zu stützen. Mit der im Rahmen des Gesetzes über elektronische Register und Justizkosten für Telekommunikation (ERJuKoG) 131 eingeführten Vorschrift sieht das Gesetz seit dem Jahre 2001 vor, dass im Falle der Kommanditistenbeteiligung der BGB-Gesellschaft nicht nur die GbR als solche, sondern auch ihre Gesellschafter in das Handelsregister einzutragen sind. Wie bereits ausgeführt, ging es dem Gesetzgeber mit der Regelung vordergründig zwar darum, die durch den Bundesgerichtshof zugelassene Kommanditistenbeteiligung der GbR einer Regelung zu unterziehen, wobei die Eintragung der Gesellschafter im Falle der Komplementärstellung gerade nicht positiviert wurde 132. Sind die Gesellschafter jedoch bereits dann einzutragen, wenn die GbR Kommanditistin ist, muss dies erst recht im Falle der Beteiligung als persönlich haftende Gesellschafterin gelten, in dem sämtliche BGB-Gesellschafter voll für die Verbindlichkeiten der Personenhandelsgesellschaft haften. Aus der Gesetzesbegründung zu § 162 Abs. 1 S. 2 HGB folgt nichts Gegenteiliges. Hinsichtlich der Kommanditistenstellung der BGB-Gesellschaft betrachtete der Gesetzgeber die Eintragung der Gesellschafter als zwingende Konsequenz der Beteiligungsfähigkeit, da die Eintragung einer GbR mit wechselnden Gesellschaftern und nicht aussagekräftigem Namen das Handelsregister leer laufen ließe 133. Zwar wurde die Eigenschaft der GbR als persönlich haftende Gesell127 Brodersen, Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, B, VI, 2c, aa, S. 94; Rothe, EWiR 2002, S. 569 (570); Steinbeck, DStR 2001, S. 1162 (1164); Wertenbruch, BB 2001, S. 736 (740). 128 Bergmann, ZIP 2003, S. 2231 (2236); Breuninger, Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt im Wirtschaftsverkehr, AT, F, 4b, dd, S. 68. 129 Bergmann, ZIP 2003, S. 2231 (2236); Rothe, EWiR 2002, S. 569 (570); Wälzholz, DStR 2003, S. 1585; kritisch Heil, DNotZ 2002, S. 57 (66), der insoweit von einem „Bonitätsanzeiger“ spricht. 130 Bergmann, ZIP 2003, S. 2231 (2236); Schmidt / Bierly, NJW 2004, S. 1210 (1211); Schöpflin, NZG 2003, S. 606 (607). 131 BGBl. I 2001, S. 3422. 132 Siehe hierzu bereits oben, § 8, A. I. 133 BT-Drucks. 14/7348, S. 29.

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schafterin nicht erwähnt. Ein gegen die Eintragung der Gesellschafter sprechender gesetzgeberischer Wille lässt sich jedoch nicht feststellen. In der Gesetzesbegründung heißt es vielmehr: „In gleich gelagerten Fällen wird man genauso vorgehen müssen. Dies ausdrücklich zu regeln, war im vorliegenden Gesetzgebungsverfahren jedoch nicht mehr möglich“ 134. Die Eintragung der Gesellschafter bewegt sich schließlich auf einer Linie mit der durch das Gesetz zur Einführung der elektronischen Akte im Grundbuchverfahren sowie zur Änderung weiterer grundbuch-, registerrechtlicher- und kostenrechtlicher Vorschriften 135 vorgenommenen Änderung des § 47 Abs. 2 GBO, nach dem nunmehr neben der GbR als solchen auch ihre Gesellschafter in das Grundbuch einzutragen sind. 3. Einwände

a) Kollision mit dem Dogma der Rechtsfähigkeit Kritiker mögen einwenden, die Eintragung der Gesellschafter relativiere die aus der Rechtsfähigkeit der BGB-Gesellschaft zu ziehenden Konsequenzen. Denn nehme – so ließe sich argumentieren – die GbR die Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters ein, sei gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 1 HGB eben nur die GbR als die materiell Berechtigte und gerade nicht auch ihre Gesellschafter in das Handelsregister einzutragen. Dass es dabei zu Publizitätsproblemen kommen kann, sei zwar misslich, zur Erhaltung des dogmatisch korrekten Ergebnisses jedoch hinzunehmen. Überzeugen könnte das freilich nicht. Die Gesellschafter werden nicht anstelle der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft, sondern neben der BGB-Gesellschaft eingetragen. Es geht dabei nicht um die Frage, wie die GbR einzutragen ist, als vielmehr darum, ob zur Herstellung der erforderlichen Mitgliederpublizität auch ihre Gesellschafter eingetragen werden müssen 136. Die rechtliche Selbstständigkeit der GbR wird hierdurch nicht in Frage gestellt. Die Aufnahme der Gesellschafter in das Handelsregister erfolgt ausschließlich zu dem Zweck, dem Sinn und Zweck der handelsrechtlichen Publizitätsvorschriften gerecht zu werden 137. Als Gesellschafter eingetragen ist entsprechend der materiell-rechtlichen

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BT-Drucks. 14/7348, S. 29. BGBl. 2009 I, Nr. 53, S. 2713 ff. 136 Das Problem der Eintragungsfähigkeit der BGB-Gesellschaft darf mithin nicht mit der Frage nach der Eintragung auch der Gesellschafter vermengt werden; Steinbeck, DStR 2001, S. 1162 (1164); Nagel, NJW 2003, S. 1646 (1647); Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1429). 137 So zutreffend BGHZ 146, S. 291 (295), für die Kommanditistenbeteiligung; vgl. zudem nochmals die gesetzgeberischen Erwägungen zu § 161 Abs. 1 S. 2 HGB in BT Drucks. 14/7348, S. 29. 135

154

2. Teil, 1. Abschn.: Organstellung kraft Mitgliedschaft

Lage allein die BGB-Gesellschaft als solche 138. Ein Konflikt mit dem Ausgangspunkt der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft besteht nicht 139. b) Praktikabilitätserwägungen Als weiterer Einwand, der sich gegen die Eintragung der BGB-Gesellschafter erheben ließe, kommt jener der fehlenden Praktikabilität in Betracht. So kommt es durch die Eintragung der Gesellschafter nicht nur zu einer Mehrbelastung der Registergerichte 140. Im Falle eines umfangreichen Mitgliederbestandes kann die Eintragung auch bis zur Grenze der Unmöglichkeit erschwert werden 141. Aus der Praxis kann hier etwa das Beispiel eines aus 1500 Gesellschaftern bestehenden Immobilienfonds genannt werden, dessen Eintragung das Grundbuchamt mit der Begründung ablehnte, die Eintragung aller Gesellschafter sprenge die personelle Kapazität des Amtes 142. Dieses Beispiel verdeutlicht, wie umständlich die Aufnahme aller BGB-Gesellschafter in das Handelsregister sein kann. Überdies darf nicht außer Acht gelassen werden, dass das Handelsregister durch die Eintragung der BGB-Gesellschafter weniger transparent und unübersichtlicher wird 143. Durchgreifen können diese Bedenken indessen ebenfalls nicht. Die Aufnahme der BGB-Gesellschafter in das Handelsregister beschränkt sich auf die Fälle der beteiligten BGB-Gesellschaft. Zu einer wesentlichen Mehrbelastung der Registergerichte kommt es hierdurch nicht. Das Phänomen der Massengesellschaft ist ferner ein solches des Gesellschaftsrechts insgesamt. So sind gemäß § 162 Abs. 1 S. 1 HGB etwa auch bei der Publikums-KG alle Kommanditisten inklusive ihrer Hafteinlage in das Handelsregister einzutragen, ohne dass dem Gesichtspunkte der Praktikabilität entgegengehalten werden könnten. Was schließlich das Bedürfnis nach Transparenz und Übersichtlichkeit des Handelsregisters betrifft, wird 138

So ausdrücklich auch die Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zu § 47 Abs. 2 GBO vom 17. 06. 2009; siehe BT-Drucks. 16/13437, S. 27. 139 Im Grundbuchrecht entsprach es vor der Änderung des § 47 GBO wohl herrschender Meinung, allein die BGB-Gesellschaft als solche in das Grundbuch einzutragen; BGH NJW 2009, S. 594 (595); KG, ZIP 2008, S. 1178 (1179); OLG Stuttgart, BB 2007, S. 845; Böttcher / Blasche, NZG 2007, S. 121 (122 ff.); Demuth, BB 2002, S. 1555 (1559); Dümig, Rechtspfleger 2002, S. 53 (59); Eickmann, ZfIR 2001, S. 433 (436); Elsing, BB 2003, S. 909 (914); Ott, NJW 2003, S. 1232; Wagner, ZIP 2005, S. 637 (645); a. A. (Eintragung auch der Gesellschafter) Lautner, MittBayNot 2006, S. 37 (38); Kesseler, ZIP 2007, S. 421 (423); Nagel, NJW 2003, S. 1646 (1647). Mit der Neufassung des § 47 GBO hat sich der Gesetzgeber nunmehr jedoch für die Eintragung auch der Gesellschafter entschieden. 140 Vgl. Demuth, BB 2002, S. 1555, in Bezug auf das Grundbuchrecht. 141 Schöpflin, NZG 2003, S. 606; vgl. auch Eickmann, ZfIR 2001, S. 433 (436), Tavakoli / Fehrenbacher, DB 2007, S. 382 (384), für das Grundbuchrecht. 142 Siehe hierzu LG Stuttgart, NJW-RR 1999, S. 743, das in seiner Entscheidung das Grundbuchamt anwies, die Eintragung vorzunehmen. 143 Ulmer, ZIP 2001, S. 1714 (1716).

§ 9 Fehlende Registerpublizität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

155

dieser Gesichtspunkt durch die Eintragung der BGB-Gesellschafter zwar in der Tat und vor allem dadurch tangiert, dass es unter Umständen zu Verwechslungen der BGB-Gesellschafter mit den unmittelbar an der Personenhandelsgesellschaft beteiligten Personen kommen kann. Vor dem Hintergrund des durch die Eintragung zu gewährleistenden Gläubigerschutzes ist die wohl lediglich im Einzelfall drohende Verwechslungsgefahr indes hinnehmbar. c) Geringe Bedeutung des Handelsregisters Schließlich ließe sich die Eintragung der BGB-Gesellschafter mit der in der Wirtschaftspraxis eher geringen Bedeutung des Handelsregisters in Zweifel ziehen. Denn vor einem Vertragsschluss wird regelmäßig keine Einsicht in das Handelsregister genommen 144. Soweit im konkreten Fall ein Informationsbedürfnis besteht, wird dieses meist auf andere Weise, wie etwa durch einen Briefwechsel oder mittels Telefongesprächs befriedigt, wobei die Besonderheiten der Rechtsform und die Identität der persönlich haftenden Gesellschafter mitgeteilt werden können 145. Soll das in Aussicht stehende Geschäft nicht scheitern, wird sich die Gesellschaft darauf einlassen, sodass die Vertragspartner auf Nachforschungsmaßnahmen nicht angewiesen sind. Können die benötigten Informationen nicht erlangt werden, steht es ihnen frei, von dem Vertragsschluss abzusehen. Mit den bisher zum Gläubigerschutz angestellten Überlegungen ist diese Argumentation freilich kaum in Einklang zu bringen. So ist es zwar zutreffend, dass vor einem Geschäftsabschluss regelmäßig keine Einsicht in das Handelsregister genommen wird und darauf im seriösen Geschäftsverkehr auch niemand angewiesen ist. Die Fehlerquellen bei der Abwicklung eines Vertrages sind jedoch vielfältig. Auch wenn sich die Vertragsparteien anfangs vertraut und gütlich zusammengewirkt haben, kann es jederzeit zu Zerwürfnissen kommen. Das hieraus erwachsende Bedürfnis, sich notfalls über die Haftungsverhältnisse der Personenhandelsgesellschaft zu informieren, lässt sich nur mit Hilfe des Handelsregisters befriedigen. Nicht gedient ist den Gläubigern dann mit dem Hinweis, sie hätten die Beteiligung der BGB-Gesellschaft erkennen und von dem Geschäft Abstand nehmen können. Gänzlich fehl geht dieser Hinweis zudem dann, wenn der Anspruch gegen die Personenhandelsgesellschaft aus unerlaubter Handlung herrührt. Obwohl daher das Handelsregister häufig nicht benötigt wird, muss es dann, wenn hierfür ein Bedürfnis besteht, effektiven Schutz gewähren. Auf die Eintragung der Gesellschafter lässt sich folglich nicht verzichten.

144 145

Vgl. die in Fn. 122 genannten Nachweise. Schöpflin, NZG 2003, S. 606 (608).

156

2. Teil, 1. Abschn.: Organstellung kraft Mitgliedschaft 4. Ergebnis

Ist die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als persönlich haftende Gesellschafterin an den Personenhandelsgesellschaften beteiligt, sind neben der GbR als solchen auch ihre Gesellschafter in das Handelsregister einzutragen. Der auf eine entsprechende Anwendung des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB zu stützenden Eintragung stehen weder Gesichtspunkte der Rechtsfähigkeit noch solche der Praktikabilität oder die in der Praxis regelmäßig untergeordnete Rolle des Handelsregisters entgegen. III. Publizität der Vertretungsverhältnisse Steht nunmehr fest, dass die Gesellschafter der beteiligen BGB-Gesellschaft an der Publizität des Handelsregisters teilhaben müssen, ist sich der Problematik zuzuwenden, ob dies auch für die Vertretungsbefugnis der Gesellschafter gilt. Diese noch nicht abschließend geklärte Frage 146 lässt sich mit Hilfe des Gesetzes nicht unmittelbar beantworten. Aus § 106 Abs. 2 Nr. 4 HGB folgt lediglich, dass die Vertretungsmacht der beteiligten BGB-Gesellschaft selbst eingetragen werden muss. Auf § 162 Abs. 1 S. 2 HGB kann ebenfalls nicht zurückgegriffen werden, da sich die Regelung lediglich mit der Eintragung der GbR und ihrer Gesellschafter, nicht jedoch mit der Eintragung des Vertretungsverhältnisse befasst. Insgesamt vier Lösungswege sind denkbar: (1) Die Vertretungsmacht der BGB-Gesellschafter wird überhaupt nicht in das Handelsregister eingetragen, sodass die Vertragspartner gemäß dem gesetzlichen Regelfall der §§ 709, 714 BGB von Gesamtvertretung ausgehen können; (2) nur eine vom gesetzlichen Modell der Gesamtvertretung abweichende Vertretungsregelung wird in das Handelsregister eingetragen; (3) grundsätzlich gilt bei der Vertretung der Personenhandelsgesellschaft durch die GbR Einzelvertretung der BGB-Gesellschafter, wenn sich nicht aus dem Handelsregister etwas anderes ergibt oder (4) die konkrete Ausgestaltung der GbR-internen Vertretungsverhältnisse wird in das Handelsregister eingetragen, wobei es nicht darauf ankommt, ob von dem Modell der Einzel- oder der Gesamtvertretung abgewichen wird.

146

MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 105, Rn. 102.

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157

1. Keine Eintragung der Vertretungsverhältnisse

Für den zuerst genannten Lösungsweg wird geltend gemacht, Interessen des Rechtsverkehrs seien durch die fehlende Eintragung der Vertretungsmacht der BGB-Gesellschafter nicht berührt, da die Vertragspartner der Personenhandelsgesellschaft gemäß dem gesetzlichen Regelfall der §§ 709, 714 BGB von der Gesamtvertretung durch alle BGB-Gesellschafter ausgehen könnten 147. Selbst wenn die BGB-Gesellschafter jedoch Einzelvertretung vereinbarten, schade dies den Gläubigern nicht, da ihnen stets die Möglichkeit verbliebe, vorsorglich mit allen Gesellschaftern zu kontrahieren. Entsprechend informiert seien die Gläubiger durch die Eintragung der GbR im Handelsregister. Es liegt auf der Hand, dass dieser Lösungsansatz unbefriedigend ist. Es mag zutreffen, dass die Vertragspartner einer BGB-Gesellschaft mangels gegenteiliger Anhaltspunkte vom Bestehen von Gesamtvertretungsbefugnis ausgehen können. Bei der Vertretung von oHG und KG durch die BGB-Gesellschaft geht es letztlich jedoch um die Vertretung der Personenhandelsgesellschaft und gerade nicht um die Vertretung der GbR. Demgemäß werden die Geschäftspartner mit § 125 Abs. 1 HGB regelmäßig auch nicht von Gesamt-, sondern von Einzelvertretung auszugehen haben. Da vor einem Vertragsschluss zumeist keine Einsicht in das Handelsregister genommen wird und es nach außen nicht notwendigerweise erkennbar ist, dass die für die Personenhandelsgesellschaft auftretenden Organwalter tatsächlich als solche der BGB-Gesellschaft tätig werden, werden Dritte keinesfalls immer über die Vertreterstellung der GbR informiert sein. Anlass, vorsorglich mit sämtlichen BGB-Gesellschaftern zu kontrahieren, besteht für sie daher nicht. Im Übrigen wäre ein Abschluss mit allen Gesellschaftern, vor allem bei hohen Mitgliederzahlen, auch nicht praktikabel und würde die Verkehrsfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft praktisch aufheben 148. Der Auffassung, die Eintragung der GbR-internen Vertretungsverhältnisse könne gänzlich unterbleiben, kann mithin nicht gefolgt werden. 2. Eintragung einer von der Gesamtvertretung abweichenden Vertretungsregelung

Für die Eintragung lediglich einer vom gesetzlichen Regelfall der Gesamtvertretung abweichenden Vertretungsregelung wird geltend gemacht, hierdurch ließen sich Unklarheiten über die Vertretungsverhältnisse der Personenhandels147 So Brodersen, Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, B, VI, 4b, S. 107. 148 Bergmann, ZIP 2003, S. 2231 (2237); Breuninger, Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt im Wirtschaftsverkehr, AT, F, 4b, ee, S. 70; Steinbeck, DStR 2001, S. 1162 (1165).

158

2. Teil, 1. Abschn.: Organstellung kraft Mitgliedschaft

gesellschaft beseitigen 149. Enthalte das Handelsregister keine Angaben über die Vertretungsmacht der für die vertretungsberechtigte GbR handelnden Gesellschafter, könnten die Gläubiger von Gesamtvertretung ausgehen. Dies trage dem in § 125 Abs. 4 HGB a.F. bzw. dem in § 106 Abs. 2 Nr. 4 HGB enthaltenen Gedanken Rechnung, wonach der Rechtsverkehr die tatsächlichen Vertretungsverhältnisse der Personenhandelsgesellschaft aus dem Handelsregister ersehen können müsse 150. Auch dieser Lösungsansatz muss indes auf Bedenken stoßen. Zu keinerlei Schwierigkeiten führte er zwar dann, wenn in der BGB-Gesellschaft eine vom Prinzip der Gesamtvertretung abweichende Vertretungsregelung herrschte und die konkreten Vertretungsverhältnisse damit aus dem Handelsregister ersichtlich wären. Aus dem Fehlen einer Eintragung lässt sich andererseits jedoch nicht ohne weiteres schließen, dass in diesem Fall eben von Gesamtvertretung der BGBGesellschafter auszugehen sei. Zwar könnte man sich mit § 15 Abs. 1 HGB im Zweifel auf diese Rechtsfolge zurückziehen 151. Ebenso gut ließe sich jedoch meinen, es komme in Ermangelung einer Eintragung auf die konkreten Vertretungsverhältnisse innerhalb der BGB-Gesellschaft an oder es gelte, da ja letztlich die Vertretung der Personenhandelsgesellschaft in Rede stehe, das bei dieser übliche Prinzip der Einzelvertretung nach § 125 Abs. 1 HGB. Daraus folgt, dass der Rechtsverkehr bei einem Schweigen des Handelsregisters praktisch keine Möglichkeit hätte, Klarheit über die Vertretungsverhältnisse der durch die GbR vertretenen Personenhandelsgesellschaft zu erlangen 152. Bestätigt werden die Bedenken durch die jüngsten Gesetzesänderungen im Vertretungsrecht der Personenhandelsgesellschaften. So ist mit dem Gesetz über elektronische Register und Justizkosten für Telekommunikation (ERJuKoG) die Vorschrift des § 125 Abs. 4 HGB, nach der lediglich eine vom Regelfall der Einzelvertretung abweichende Vereinbarung in das Handelsregister einzutragen war, aufgehoben worden 153. Stattdessen wurden die §§ 106 Abs. 2 Nr. 4, 107 HGB dahingehend neu gefasst, dass nunmehr die Vertretungsmacht jedes persönlich haftenden Gesellschafters sowie jede Änderung der Vertretungsverhältnisse zur Eintragung anzumelden sind 154. Mit der Neuregelung wollte der Gesetzgeber die Vertretungsregeln der Personenhandelsgesellschaften auch für den rechtsun149

LG Berlin, NZG 2003, S. 580 (581); Steinbeck, DStR 2001, S. 1162 (1165). LG Berlin, NZG 2003, S. 580 (581), mit Bezug auf § 106 Abs. 2 Nr. 4; Steinbeck, DStR 2001, S. 1162 (1165), mit Hinweis auf § 125 Abs. 4 HGB a.F. 151 Wie zu zeigen sein wird, handelt es sich bei den Vertretungsverhältnissen der GbR um eintragungspflichtige Tatsachen, siehe unten, IV. 2. 152 Breuninger, Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt im Wirtschaftsverkehr, AT, F, 4b, ee, S. 70. 153 BGBl I 2001, S. 3422 (3423). 154 BGBl I 2001, S. 3422 (3423). 150

§ 9 Fehlende Registerpublizität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

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kundigen Interessierten eindeutiger und verständlicher machen 155. Daher muss die Anmeldung nunmehr auch dann Angaben zur Vertretungsmacht beinhalten, wenn diese dem gesetzlichen Regelfall der Einzelvertretung entspricht 156. Die Vertretungsverhältnisse sollen damit ohne Zuhilfenahme des Gesetzestextes unmittelbar erschließbar sein 157. Folgte man nun der Auffassung, wonach im Falle der vertretungsberechtigten BGB-Gesellschaft lediglich eine vom Modell der Gesamtvertretung abweichende Vertretungsregelung zur Eintragung anzumelden ist, führte dies zu einer Missachtung des mit der Neuregelung der §§ 125 Abs. 4 HGB a.F., 106 Abs. 2 Nr. 4, 107 HGB verfolgten gesetzgeberischen Willens. Vereinbarten die BGB-Gesellschafter Gesamtvertretung, müsste der Rechtsunkundige mangels eindeutiger Aussage des Handelsregisters erneut professionelle Hilfe in Anspruch nehmen. Freilich ist nicht zu verkennen, dass die Vereinbarung von Gesamtvertretung in der organschaftlich handelnden BGB-Gesellschaft selten vorkommen wird. Ist dies jedoch der Fall, wäre das Handelsregister entgegen der Intention des Gesetzgebers keine aus sich heraus verständliche Quelle mehr. Die Lösung, nur eine vom Prinzip der Gesamtvertretung abweichende Vertretungsregelung in das Handelsregister einzutragen, muss daher verworfen werden. 3. Annahme von Einzelvertretung bei Schweigen des Handelsregisters

Aus dem soeben gewonnenen Ergebnis folgt, dass auch einem Lösungsansatz, nach dem stets von Einzelvertretung der BGB-Gesellschafter auszugehen sei, wenn sich nicht aus dem Handelsregister etwas anderes ergibt, nicht gefolgt werden kann. Zugegebenermaßen wäre eine solche Lösung nicht praxisuntauglich, da Einzelvertretung der allgemeinen Verkehrserwartung bei den Personenhandelsgesellschaften entspricht und sich die Gläubiger, wenn nicht eine gegenteilige Eintragung besteht, um das GbR-interne Vertretungsregime keine Gedanken machen müssten. Auch lässt sich gegen die grundsätzliche Annahme von Einzelvertretung nicht einwenden, dies zwinge die beteiligte BGB-Gesellschaft faktisch in die Einzelvertretung, was mit ihrer Freiheit, die internen Vertretungsverhältnisse autonom zu wählen, kollidiere. Denn angesichts des Bedürfnisses nach effektivem Verkehrsschutz und des Umstandes, dass es den BGB-Gesellschaftern ohne weiteres möglich ist, durch Eintragung eine von der Einzelvertretung abweichen155 So ausdrücklich die Regierungsbegründung zum ERJuKoG; BT-Drucks. 14/6855, S. 1, 16, 19; siehe auch Busch, Rechtspfleger 2003, S. 329; MünchKomm / HGB / Langhein, § 106, Rn. 4; Servatius, NZG 2002, S. 456. 156 Busch, Rechtspfleger 2003, S. 329 (330). 157 Regierungsbegründung zum ERJuKoG, BT-Drucks. 14/6855, S. 19; Servatius, NZG 2002, S. 456.

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2. Teil, 1. Abschn.: Organstellung kraft Mitgliedschaft

de Vertretungsregelung herbeizuführen, wäre ihr Selbstbestimmungsrecht durch die grundsätzliche Annahme von Einzelvertretung nicht in unverhältnismäßiger Weise beschränkt 158. Entscheidend gegen die Annahme von Einzelvertretung bei einem Schweigen des Handelsregisters sprechen jedoch erneut die genannten Gesetzesänderungen. Wenn im Falle der vertretungsberechtigen BGB-Gesellschaft lediglich Abweichungen vom Prinzip der Einzelvertretung in das Handelsregister eingetragen werden müssten, entspräche dies im Ergebnis der Regelung des § 125 Abs. 4 HGB a.F. 159, die der Gesetzgeber gerade verworfen und durch die neu gefassten §§ 106 Abs. 2 Nr. 4, 107 HGB ersetzt hat. Ginge man daher bei einem Schweigen des Handelsregisters prinzipiell von Einzelvertretung aus, würde der gesetzgeberische Wille, das Vertretungsregime der Personenhandelsgesellschaften unabhängig von Kenntnis oder Unkenntnis des gesetzestypischen Vertretungsfalls offen zu legen, unterlaufen. 4. Eintragung der konkreten Vertretungsverhältnisse

Damit ist das Ergebnis gefunden: Die konkreten Vertretungsverhältnisse der BGB-Gesellschaft sind in das Handelsregister einzutragen, unabhängig davon, ob sie vom gesetzlichen Regelfall der Gesamtvertretung oder der Einzelvertretung abweichen 160. Auf diese Weise lässt sich dem gesetzgeberischen Anliegen, die Klarheit und Verständlichkeit der in Bezug auf die Vertretungsregelungen bestehenden publizitätsrechtlichen Vorschriften zu erhöhen, Rechnung tragen 161. Die Eintragung der Vertretungsmacht der BGB-Gesellschafter führt dazu, dass die Kenntnis des gesetzlichen Regelfalls nicht erforderlich ist, womit das Handelsregister eine aus sich heraus verständliche Informationsquelle bleibt. Im Ergebnis besteht damit kein registerrechtlicher Unterschied zwischen unmittelbarer und mittelbarer Vertretung der Personenhandelsgesellschaften; das Schutzniveau ist in beiden Fällen identisch. Gegen die Eintragung der Vertretungsmacht der BGB-Gesellschafter lässt sich auch nicht einwenden, diese sei im Gesetz nicht vorgesehen und beschränke die 158

Vgl. Bergmann, ZIP 2003, S. 2231 (2237). § 124 Abs. 4 HGB hatte folgenden Wortlaut: „Der Ausschluss eines Gesellschafters von der Vertretung, die Anordnung einer Gesamtvertretung oder eine gemäß Absatz 3 Satz 1 [Gesamtvertretung] getroffenen Bestimmung sowie jede Änderung in der Vertretungsmacht eines Gesellschafters ist von sämtlichen Gesellschaftern zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden“. 160 Baumbach / Hopt, § 106, Rn. 12; Bergmann, ZIP 2003, S. 2231 (2238); Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Märtens, § 106, Rn. 16; Münch, DNotZ 2001, S. 535 (555); Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1432); Röhricht / v. Westphalen / v. Gerkan / Haas, § 106, Rn. 15. 161 Bergmann, ZIP 2003, S. 2231 (2238). 159

§ 9 Fehlende Registerpublizität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

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GbR in ihrer nach materiellem Recht zulässigen Möglichkeit, persönlich haftende Gesellschafterin zu sein. Den BGB-Gesellschaftern wird es durch die Eintragung nicht verwehrt, frei über die Ausgestaltung der Vertretungsverhältnisse zu entscheiden. Die Eintragung ihrer Vertretungsmacht ist zum Schutz des Rechtsverkehrs geboten. Wenn daher überhaupt ein Eingriff in die Verbandsautonomie der Gesellschafter vorliegt, ist dieser jedenfalls gerechtfertigt. Bliebe der Einwand, das Handelsregister könnte möglicherweise überfrachtet werden, wenn im Falle der Vertretung von oHG und KG durch eine BGBGesellschaft auch die Vertretungsmacht der BGB-Gesellschafter zur Eintragung anzumelden ist. Richtig ist insoweit sicherlich, dass das Handelsregister nicht mit Eintragungen überfüllt werden und dadurch seine Eigenschaft als Informationsquelle für den Rechtsverkehr wieder verlieren darf 162; dies zumal es durch die Organstellung der GbR im Einzelfall zu äußerst komplexen Vertretungsverhältnissen kommen kann 163. Doch dürfte es sich hierbei um Ausnahmefälle handeln. Komplizierte Vertretungsverhältnisse sind bei den Personenhandelsgesellschaften zudem auch ohne die Organstellung einer BGB-Gesellschaft anzutreffen, was jedoch nichts daran ändert, dass sie einzutragen sind. Letztlich rechtfertigt es eine komplexe Ausgestaltung der Vertretungsverhältnisse daher nicht, von ihrer Eintragung abzusehen. 5. Entsprechende Anwendung von § 106 Abs. 2 Nr. 4 HGB

Rechtstechnisch ist die Eintragung der GbR-internen Vertretungsverhältnisse auf eine analoge Anwendung des § 106 Abs. 2 Nr. 4 HGB zu stützen. Das Vorliegen einer hierzu notwendigen Regelungslücke ergibt sich daraus, dass die Vorschrift ausdrücklich nur für unmittelbar beteiligte vertretungsberechtigte Gesellschafter gilt, die Eintragung der Vertretungsmacht mittelbar handelnder Organpersonen hingegen unerwähnt lässt. Doch ist das Interesse des Rechtsverkehrs, die tatsächlichen Vertretungsverhältnisse der Personenhandelsgesellschaft dem Handelsregister entnehmen zu können, in beiden Fällen identisch. In Fortführung des gesetzgeberischen Willens, die Aussagekraft der in Bezug auf die Vertretungsverhältnisse bestehenden Eintragung zu erhöhen und diese für jedermann klar und verständlich zu machen, verlangt § 106 Abs. 2 Nr. 4 HGB daher nicht nur die Eintragung unmittelbarer, sondern – soweit diese nicht ihrerseits 162

MünchKomm / HGB / Krafka, § 8, Rn. 3; Servatius, NZG 2002, S. 456. Man denke etwa an den Fall, dass in der Personenhandelsgesellschaft Gesamtvertretung eines oder mehrerer Gesellschafter zusammen mit der vertretungsberechtigten BGB-Gesellschaft vereinbart wird und auch in der BGB-Gesellschaft Gesamtvertretung besteht. Verkompliziert werden kann dies durch eine gemischte Gesamtvertretung mit einem Prokuristen oder durch eine halbseitig beschränkte Gesamtvertretung in einer oder in beiden Gesellschaften, wonach mehrere Gesellschafter gesamtvertretungsberechtigt sind, einer oder mehrere von ihnen aber auch allein handeln können. 163

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2. Teil, 1. Abschn.: Organstellung kraft Mitgliedschaft

registerpublik sind – auch die Eintragung mittelbarer Vertretungsverhältnisse. Der Analogiebildung entgegenstehende Gesichtspunkte sind nicht ersichtlich. 6. Ergebnis

Ist eine BGB-Gesellschaft vertretungsberechtigtes Organ der Personenhandelsgesellschaften, ist die Vertretungsmacht ihrer Gesellschafter in das Handelsregister einzutragen. Die Eintragung schützt die Gläubiger in ihrem Interesse, sich jederzeit Klarheit über die Vertretungsmacht der für oHG und KG auftretenden Organpersonen verschaffen zu können. IV. Publizitätssicherung durch Eintragungspflicht Sind nach allem sowohl der Mitgliederbestand als auch die Vertretungsverhältnisse der BGB-Gesellschaft in das Handelsregister einzutragen, bedeutet dies zugleich, dass es sich hierbei um eintragungspflichtige und nicht lediglich um eintragungsfähige Tatsachen handelt. 1. Eintragungsfähige und eintragungspflichtige Tatsachen

Das Handelsgesetzbuch differenziert zwischen eintragungsfähigen und eintragungspflichtigen Tatsachen 164. Ist eine Tatsache eintragungspflichtig, bringt das Gesetz dies regelmäßig mit der Formulierung „ist anzumelden“ zum Ausdruck. Eintragungspflichtige Tatsachen sind grundsätzlich solche, an deren Publizität ein gesteigertes Interesse des Rechtsverkehrs besteht 165. Bei lediglich eintragungsfähigen Tatsachen erfolgt die Eintragung hingegen im Interesse des Eintragenden selbst; ein zwingendes Bedürfnis der Rechtsgemeinschaft an der Eintragung besteht nicht 166. Der entscheidende Unterschied zwischen eintragungsfähigen und eintragungspflichtigen Tatsachen besteht nun nicht allein darin, dass die Eintragung eintragungspflichtiger Tatsachen nach § 14 HGB durch das Registergericht erzwungen werden kann. Weitaus bedeutsamer tritt er hinsichtlich des gesetzlichen Vertrauensschutzes zu Tage. So gilt die negative und positive Registerpublizität des § 15 164 Siehe etwa MünchKomm / HGB / Krafka, § 8, Rn. 26 ff.; K. Schmidt, Handelsrecht, § 13, I, 1c, S. 377. 165 Als Beispiel für eintragungspflichtige Tatsachen können die §§ 29, 31, 34, 53, 106 f., 143, 144 Abs. 2, 148, 157, 175 HGB genannt werden. 166 Lediglich eintragungsfähige Tatsachen sind etwa die konstitutive Eintragung des „Kannkaufmanns“ oder des Land- und Forstwirts nach §§ 2 S. 2, 3 Abs. 2 und 3 HGB sowie die Fälle des Haftungsausschlusses bei Firmenübergang gemäß §§ 25 Abs. 2, 28 Abs. 2 HGB.

§ 9 Fehlende Registerpublizität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

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Abs. 1 und 3 HGB nach ganz herrschender Meinung und des eindeutigen Wortlauts der Vorschriften ausschließlich für eintragungspflichtige Tatsachen 167. Wie zu zeigen sein wird, ist es für den Schutz des Rechtsverkehrs damit von maßgeblicher Bedeutung, ob im Einzelfall eine eintragungspflichtige oder lediglich eintragungsfähige Tatsache vorliegt. 2. Angaben zum Mitgliederbestand und den Vertretungsverhältnissen als eintragungspflichtige Tatsachen

Aus der vorstehenden Abgrenzung ergibt sich das zutreffende Ergebnis zwanglos: Bei den im Handelsregister einzutragenden Angaben zu den BGB-Gesellschaftern und ihrer Vertretungsmacht handelt es sich um eintragungspflichtige Tatsachen 168. Die Gläubiger der Personenhandelsgesellschaft besitzen an der Eintragung ein gesteigertes Interesse. Wäre es den Gesellschaftern gestattet, lediglich die BGB-Gesellschaft als solche sowie deren Vertretungsmacht zur Eintragung anzumelden und würde in dieser Weise verfahren, blieben der Mitgliederbestand und die innerhalb der GbR bestehenden Vertretungsverhältnisse verborgen; sämtliche zum Gläubigerschutz angestellten Überlegungen wären Makulatur. Um die hier für zwingend erachtete sekundäre Registerpublizität der BGB-Gesellschaft zur vollen Wirksamkeit zu verhelfen, müssen ihre Verbandsinterna daher über den Rechtsgedanken des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB entsprechend § 106 Abs. 2 Nr. 1 und 4 HGB eintragungspflichtig sein 169. 3. Eintragungspflichtigkeit von Änderungen

Aus dem Sinn und Zweck der Eintragungspflicht folgt, dass auch Änderungen der in Bezug auf die BGB-Gesellschaft eingetragenen Tatsachen eintragungs167 BGHZ 55, S. 267 (273); OLG Frankfurt, BB 1973, S. 677; Canaris, Handelsrecht, 1. Teil, 2. Abschnitt, § 5, I, 2a, S. 53, Rn. 8, III, 2b, S. 66, Rn. 47; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Gehrlein, § 15, Rn. 6, 24; Jung, Handelsrecht, Kapitel 3, § 10, E, I, 1, (1), S. 67, Rn. 12, III, 1, (2), S. 73, Rn. 22; K. Schmidt, Handelsrecht, § 14, II, 2a, S. 390, III, 2a, S. 407; Oetker, Handelsrecht, § 3, D, II, 2, S. 51, Rn. 35, III, 2b, aa, S. 59, Rn. 64; Staub / Hüffer, § 15, Rn. 16; zur wenig vertretenen Mindermeinung siehe etwa MünchKomm / HGB / Krebs, § 15, Rn. 27, Rn. 87, mit entsprechenden Nachweisen. 168 Für die Eintragungspflichtigkeit des Mitgliederbestandes: LG Berlin, NZG 2003, S. 580 (581); Bergmann, ZIP 2003, S. 2231 (2236); Brodersen, Die Beteiligung der BGBGesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, B, VI, 3, S. 95 ff.; Hauschke, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesellschafterin, Kapitel 4, D, VI, 2, S. 196; Schmidt / Bierly, NJW 2004, S. 1210 (1212); Steinbeck, DStR 2001, S. 1162 (1165); vgl. auch BGHZ 148, S. 291 (295 f.), in Bezug auf die Kommanditistenbeteiligung; für die Eintragungspflichtigkeit der Vertretungsverhältnisse: LG Berlin, NZG 2003, S. 580 (581); Bergmann, ZIP 2003, S. 2231 (2236); Münch, DNotZ 2001, S. 535 (555). 169 Bergmann, ZIP 2003, S. 2231 (2236); MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 105, Rn. 102; Münch, DNotZ 2001, S. 535 (555 f.).

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pflichtig sein müssen. Statuierte man lediglich für die Ersteintragung eine Eintragungspflicht, überließe jedoch spätere Veränderungen dem Eigeninteresse der Gesellschafter, gestattete die Eintragung keinen verlässlichen Schluss auf die unveränderte Zusammensetzung des Gesellschafterkreises und das Fortbestehen der Vertretungsmacht; es bestünde keine Möglichkeit, auf die dauerhafte Richtigkeit des Handelsregisters hinzuwirken. Um einen lückenlosen Schutz des Rechtsverkehrs zu gewährleisten, muss daher auch jeder Wechsel im Mitgliederbestand sowie jede Veränderung der Vertretungsverhältnisse der Eintragungspflicht unterliegen 170. a) Wechsel im Mitgliederbestand Die Eintragungspflichtigkeit einer Änderung der personellen Zusammensetzung der BGB-Gesellschaft ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung der §§ 107, 143 Abs. 2 HGB 171. Gemäß § 107 HGB ist der Neueintritt eines persönlich haftenden Gesellschafters in das Handelsregister einzutragen; scheidet ein Gesellschafter aus, ergibt sich Entsprechendes aus § 143 Abs. 2 HGB. Aus einer Gesamtschau der Regelungen wird ersichtlich, dass das Handelsregister nicht nur im Zeitpunkt der Ersteintragung, sondern dauerhaft eine verlässliche Auskunft über die Haftungsverhältnisse der Personenhandelsgesellschaften bereitstellen soll 172. Dies gilt es auch für den Fall des Mitgliederwechsels in der beteiligten BGB-Gesellschaft sicherzustellen. Was dabei zunächst den Austritt eines Gesellschafters aus der GbR anbelangt, so ist diese Situation aus Sicht der Gläubiger mit jener des Ausscheidens eines unmittelbar an der Personenhandelsgesellschaft beteiligten persönlich haftenden Gesellschafters vollauf identisch. Beide Male fällt ein Mitglied fort, das mit seinem ganzen Vermögen für die Gesellschaftsverbindlichkeiten haftet 173. Wie bei dem Ausscheiden eines unmittelbar beteiligten Gesellschafters hat das Ausscheiden eines BGB-Gesellschafters damit unmittelbare Auswirkungen auf die Haftungsverfassung der Gesellschaft. In entsprechender Anwendung des § 143 170 Für Änderungen im Mitgliederbestand: Brodersen, Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, B, VI, 3, S. 95 ff.; Hauschke, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesellschafterin, Kapitel 4, D, VI, 2b, S. 197 ff.; Münch, DNotZ 2001, S. 535 (555 f.); Piepenstock, JZ 2001, S. 419 (420); Steinbeck, DStR 2001, S. 1162 (1166 f.); a. A. Klamroth, BB 1983, S. 796 (801 f.); für Änderungen der Vertretungsverhältnisse: LG Berlin, NZG 2003, S. 580 (581); Bergmann, ZIP 2003, S. 2231 (2238 f.). 171 MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 105, Rn. 100; Steinbeck, DStR 2001, S. 1162 (1166 f.); eingehend Brodersen, Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, B, VI, 3b, S. 98 ff. 172 Vgl. Wertenbruch, BB 2001, S. 737 (740). 173 Brodersen, Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, B, VI, 3b, cc, S. 102.

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Abs. 2 HGB muss es daher ebenfalls eintragungspflichtig sein. Bestätigt wird dies in Ansehung der Tatsache, dass § 143 Abs. 2 HGB nach allgemeiner Meinung auch auf andere, haftungsrechtlich einem Austritt gleichstehende Umstände, wie insbesondere die Umwandlung eines oHG-Anteils in eine Kommanditisteneinlage zur Anwendung gelangt 174. Der Eintritt eines Gesellschafters in die beteiligte BGB-Gesellschaft ist in entsprechender Anwendung des § 107 HGB eintragungspflichtig. Hier gelten die zum Austritt ausgeführten Gesichtspunkte entsprechend. Aus Sicht der Gläubiger ist der Eintritt eines Gesellschafters in die GbR mit dem Fall des Eintritts eines unmittelbar an der Personenhandelsgesellschaft beteiligten Gesellschafters identisch. Der eintretende Gesellschafter haftet vollumfänglich für die Verbindlichkeiten des Verbandes, woraus das Interesse der Gläubiger erwächst, seine Identität in Erfahrung bringen zu können. Die Interessenlage der Gläubiger gleicht insoweit jener, die zur Eintragung des ursprünglichen Mitgliederbestandes der BGB-Gesellschaft führt, sodass auf die diesbezüglichen Ausführungen verwiesen werden kann 175. Was schließlich den Fall der Übertragung eines Anteils an der beteiligten BGB-Gesellschaft gemäß §§ 398, 413 BGB anbelangt, so handelt es sich hierbei zwar nicht um einen Austritt des übertragenden und einen Eintritt des erwerbenden Gesellschafters, sondern um eine Einzelrechtsnachfolge 176. Doch ebenso wie die Übertragung eines oHG-Anteils in der Praxis dergestalt zur Eintragung gelangt, dass das Ausscheiden des Veräußerers sowie der Eintritt des Erwerbers eingetragen und mit einen Sonderrechtsnachfolgevermerk versehen wird 177, kann in dieser Weise auch für die Anteilsübertragung in der BGB-Gesellschaft verfahren werden. Hält man die Eintragung von Ein- und Austritt für verpflichtend, gelten dieselben Erwägungen auch für die Rechtsnachfolge. Der somit gebotenen entsprechenden Anwendung der §§ 107, 143 Abs. 2 HGB lässt sich mit einer vereinzelt vertretenen Auffassung auch nicht entgegenhalten, ein Mitgliederwechsel in der BGB-Gesellschaft könne weder vom Registergericht noch von einem außenstehenden Dritten überprüft werden 178. Denn diese Feststellung trifft auf einen Wechsel im unmittelbaren Gesellschafterbestand der Personenhandelsgesellschaft ebenso zu. Auch dort ist das Registergericht, sofern es nicht auf andere Weise Kenntnis erlangt, auf die Anmeldung der jeweiligen 174 Siehe hierzu etwa Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Lorz, § 143, Rn. 6; MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 143, Rn. 9; Staub / Schäfer, § 143, Rn. 13. 175 Siehe oben, II. 1. 176 MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 105, Rn. 210 ff.; Staub / Ulmer, § 105, Rn. 302. 177 Grundlegend RG DNotZ 1944, S. 195; zuletzt BGH NZG 2005, S. 15 („gewohnheitsrechtlich anerkannt“); siehe ferner Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Lorz, § 143, Rn. 7; kritisch MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 143, Rn. 7. 178 So Klamroth, BB 1983, S. 796 (801).

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2. Teil, 1. Abschn.: Organstellung kraft Mitgliedschaft

Änderung durch die Gesellschafter angewiesen. Dass die Gesellschafter ihrer Anmeldepflicht nachkommen, beruht nicht auf der Allwissenheit des Registergerichts, sondern auf dem Interesse der Gesellschafter, der abstrakten Rechtsscheinhaftung des § 15 Abs. 1 HGB zu entgehen sowie die Nachhaftungsfrist des § 160 Abs. 1 S. 2 HGB in Gang zu setzen. Hält man den Mitgliederwechsel in der beteiligten BGB-Gesellschaft mit der hier vertretenen Ansicht für eintragungspflichtig, trifft dies auf die BGB-Gesellschafter ebenso zu wie auf die unmittelbar an der Personenhandelsgesellschaft beteiligten Gesellschafter. Es ist also nicht die Möglichkeit der Überprüfung, sondern die Haftungsgefahr, welche die BGB-Gesellschafter zu einer Eintragung veranlassen wird. Eine solche Haftungsgefahr – und dies wird sogleich zu zeigen sein – besteht bei der Annahme bloßer Eintragungsfähigkeit aber gerade nicht. b) Keine Auswirkung des Mitgliederwechsels auf die Identitätsausstattung der GbR Keine Auswirkungen hat eine Änderung in der personellen Zusammensetzung der GbR hingegen auf die Eintragung der BGB-Gesellschaft selbst. Der teilweise in der Literatur vertretenen Ansicht, wonach ein Wechsel im Mitgliederbestand der GbR zu einer Änderung ihres Namens führt 179, kann nicht beigetreten werden. Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft verfügt über eine eigene, von ihrem jeweiligen Mitgliederbestand unabhängige Identitätsausstattung. Wie dargelegt, wird sie daher auch nicht unter dem Namen ihrer Gesellschafter, sondern unter ihrem eigenen Namen in das Handelsregister eingetragen 180. Scheidet ein Gesellschafter aus oder tritt ein neuer Gesellschafter ein, tangiert dies die Identität und damit die Eintragung der BGB-Gesellschaft nicht. Dies gilt selbst dann, wenn die Identitätsausstattung der GbR aus dem Namen der Gesellschafter besteht. Denn auch ein solcher „Personalname“ wird durch einen Mitgliederwechsel grundsätzlich nicht berührt. Es liegt vielmehr an den Gesellschaftern, den in ihren Augen möglicherweise „unrichtig“ gewordenen Gesellschaftsnamen anzupassen. Bis dahin aber liegt die ursprüngliche Identitätsausstattung in unveränderter Form vor; die Eintragung einer Namensänderung analog §§ 107, 143 Abs. 2 HGB 181 bzw. einer Eintragungsberichtigung gemäß § 17 Abs. 2 der Handelsregisterverfügung (HRV) 182 bedarf es nicht 183. 179

Brodersen, Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, B, VI, 3b, aa, S. 98 ff.; Hauschke, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesellschafterin, Kapitel 4, D, VI, 2b, aa, S. 198; Wertenbruch, BB 2001, S. 737 (740 f.). 180 Siehe oben, I. 181 Brodersen, Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, B, VI, 3b, S. 98 ff.; Hauschke, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesellschafterin, Kapitel 4, D, VI, 2b, S. 197 ff. 182 Wertenbruch, BB 2001, S. 737 (741).

§ 9 Fehlende Registerpublizität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

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c) Änderung der Vertretungsverhältnisse Entsprechend § 107 HGB eintragungspflichtig ist schließlich jede Änderung der GbR-internen Vertretungsverhältnisse 184. Nimmt die BGB-Gesellschaft die organschaftliche Vertretung für die Personenhandelsgesellschaft wahr, hat jede Veränderung ihres Vertretungsregimes nicht nur Einfluss auf die Binnenorganisation der GbR selbst, sondern schlägt unmittelbar auf das Außenverhältnis der Personenhandelsgesellschaft durch 185. Für die Vertragspartner der Personenhandelsgesellschaft macht es daher keinen Unterschied, ob sich die Vertretungsmacht der unmittelbar an der Gesellschaft beteiligten Personen oder die Vertretungsbefugnis der die Gesellschaft mittelbar vertretenden BGB-Gesellschafter ändert. Auch hier gilt also: Will man die für die Ersteintragung bestehende Eintragungspflicht nicht entwerten, ist jede sich anschließende Änderung gleichsam als eintragungspflichtig anzusehen. 4. Eintragungspflicht und Vertrauensschutz

a) Die Bedeutung des § 15 HGB für den Gläubigerschutz Das Handelsregister wäre wertlos, wenn man sich nicht auf seine inhaltliche Richtigkeit verlassen könnte. Die Rechtsgemeinschaft muss daher darauf vertrauen können, dass es die tatsächlichen Verhältnisse wahrheitsgemäß wiedergibt. Dies sicherzustellen, ist Aufgabe des § 15 HGB. Da die Vorschrift auf alle eintragungspflichtigen Tatsachen Anwendung findet, gewährleistet sie auch bezüglich der Haftungs- und Vertretungsverhältnisse der Personenhandelsgesellschaften – deren Eintragungspflichtigkeit sich aus den Regelungen der §§ 106 Abs. 2 Nr. 1 und 4, 107, 161 Abs. 2 HGB ergibt – ein hinreichendes Maß an Klarheit und Verlässlichkeit. Ist etwa eine Änderung des Mitgliederbestandes oder der Vertretungsmacht entgegen § 107 HGB nicht in das Handelsregister eingetragen, kann sie nach § 15 Abs. 1 HGB einem Dritten nicht entgegengehal183 Bei natürlichen Personen ist eine Namensänderung nach herrschender Ansicht nicht analog §§ 106 Abs. 2 Nr. 1, 107 HGB eintragungspflichtig. Argument: Der neue Name lässt sich regelmäßig in öffentlichen Registern bzw. per Einwohnermeldeanfrage ermitteln; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Märtens, § 107, Rn. 13; MünchKomm / HGB / Langhein, § 107, Rn. 14; a. A. Staub / Ulmer, § 107, Rn. 9. Da dies bei einer beteiligten BGB-Gesellschaft jedoch nicht möglich ist, müsste man, führte ein Wechsel ihres Gesellschafterbestandes entgegen der hier vertretenen Auffassung tatsächlich zu einer Namensänderung, diese wohl in der Tat als eintragungspflichtig ansehen; eingehend Brodersen, Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, B, VI, 3b, cc, S. 101 ff. 184 LG Berlin, NZG 2003, S. 580 (581); Bergmann, ZIP 2003, S. 2231 (2238 f.). 185 Bergmann, ZIP 2003, S. 2231 (2234); Breuninger, Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft als Rechtssubjekt im Wirtschaftsverkehr, AT, F, 4b, dd, S. 68; Münch, DNotZ 2001, S. 535 (556).

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2. Teil, 1. Abschn.: Organstellung kraft Mitgliedschaft

ten werden, es sei denn, diesem war die Änderung bekannt (negative Publizität). Werden der Mitgliederbestand oder die Vertretungsmacht der Gesellschafter (bzw. eine diesbezügliche Änderung) unrichtig bekannt gemacht, kann sich ein Dritter, vorbehaltlich gegenteiliger Kenntnis, gemäß § 15 Abs. 3 HGB auf die unrichtig bekannt gemachte Tatsache berufen (positive Publizität). b) Anwendung von § 15 HGB auf die Verbandsinterna der beteiligten BGB-Gesellschaft Hinsichtlich der Verbandsinterna einer an den Personenhandelsgesellschaften beteiligten BGB-Gesellschaft wird ein entsprechendes Schutzniveau dann erreicht, wenn Nichteintragungen bzw. fälschliche Bekanntmachungen ebenfalls mit § 15 HGB sanktioniert werden. Neben den bereits angestellten Überlegungen spricht für die Annahme einer Eintragungspflicht damit entscheidend, dass nur auf diese Weise der Tatbestand des § 15 HGB zur Anwendung gebracht und das Vertrauen in die Richtigkeit der eingetragenen Haftungs- und Vertretungsverhältnisse in vollem Umfang geschützt werden kann 186. Unterbleibt etwa die Eintragung des Ausscheidens eines BGB-Gesellschafters, haftet dieser gemäß § 15 Abs. 1 HGB den Gläubigern der Personenhandelsgesellschaft gegenüber auch für Verbindlichkeiten, die nach seinem Ausscheiden begründet wurden. Unterbleibt die Eintragung einer Änderung der Vertretungsverhältnisse, gilt der als vertretungsberechtigt eingetragene BGB-Gesellschafter weiterhin als repräsentationsbefugter Organwalter der Personenhandelsgesellschaft. Und werden solche, mit den Haftungs- und Vertretungsverhältnissen der GbR im Zusammenhang stehende Tatsachen unrichtig bekannt gemacht, können sich die Gläubiger der Personenhandelsgesellschaft auf die bekannt gemachten Tatsachen berufen. All dies tritt ein, ohne dass es auf eine Kausalität zwischen der nicht eingetragenen bzw. unrichtig bekannt gemachten Tatsache und der Disposition des betreffenden Gläubigers ankommt. Da § 15 HGB das abstrakte Vertrauen schützt, braucht der Gläubiger, um sich auf die Rechtsfolgen der Vorschrift berufen zu können, keine Kenntnis vom Inhalt des Handelsregisters zu haben 187.

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Brodersen, Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, B, VI, 2c, cc, S. 94; Hauschke, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesellschafterin, Kapitel 4, D, VI, 2a, S. 197; Münch, DNotZ 2001, S. 535 (556); Steinbeck, DStR 2001, S. 1162 (1166); vgl. auch BGHZ 148, S. 291 (295 f.), für die Kommanditistenbeteiligung. 187 BGHZ 65, S. 309 (311); Baumbach / Hopt, § 15, Rn. 9, 21; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Gehrlein, § 15, Rn. 3; K. Schmidt, Handelsrecht, § 14, II, 2b, S. 393; Saub / Hüffer, § 15, Rn. 24.

§ 9 Fehlende Registerpublizität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

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c) Unzulänglicher Verkehrsschutz aufgrund allgemeiner Rechtsscheinhaftung aa) Publizitätssicherung durch Rechtsscheinhaftung Im Unterschied zu der hier für zutreffend erachteten Lösung, sieht eine in der Literatur vertretene Ansicht den Schutz der Gläubiger der Personenhandelsgesellschaft auch ohne die Annahme einer Eintragungspflicht als gewährleistet an 188. Ausgangspunkt dieser Auffassung ist die Überlegung, die GbR könne lediglich durch die Nennung ihrer Gesellschafter in das Handelsregister eingetragen werden. Geschehe dies, diene die Eintragung als Anknüpfungspunkt einer allgemeinen Rechtsscheinhaftung. Werde bei einem späteren Wechsel im Mitgliederbestand das Ausscheiden eines Gesellschafters nicht in das Handelsregister eingetragen, hafte der Ausgeschiedene gleichwohl für die nach seinem Austritt begründeten Verbindlichkeiten, wenn ihm die weiterhin bestehende Eintragung zuzurechnen sei 189. Der Gesellschafter werde sein Ausscheiden daher bereits aus eigenem Interesse zur Eintragung bringen 190. Beim Eintritt eines neuen Gesellschafters in die beteiligten BGB-Gesellschaft gelte Entsprechendes für die Altgesellschafter, da durch die Eintragung des Neueintritts die Haftungsgrundlage der Gesellschaft gestärkt und sich das Risiko der persönlichen Inanspruchnahme verringere 191. Obwohl es sich daher bei der Eintragung des Mitgliederbestandes der BGB-Gesellschaft nicht um eine eintragungspflichtige Tatsache handele, werde die Richtigkeit des Handelsregisters letztlich durch den faktischen Druck der allgemeinen Rechtsscheinhaftung sichergestellt. bb) Entgegenstehende Registerfähigkeit der BGB-Gesellschaft Auf Grundlage der hier vertretenen Eintragungsfähigkeit der BGB-Gesellschaft kann dem vorstehenden Lösungsansatz freilich nicht gefolgt werden. Da die BGB-Gesellschaft nicht unter dem Namen ihrer Gesellschafter, sondern unter ihrer eigenen Identitätsausstattung in das Handelsregister eingetragen wird, fehlte es bei Ablehnung einer Eintragungspflicht in der Regel bereits an einer Ersteintragung der Gesellschafter und damit schon an der Existenz eines Rechtsscheintatbestandes. Die allgemeine Rechtsscheinhaftung käme allenfalls dann zum Zuge, wenn die Bezeichnung der GbR aus dem Namen der Gesellschafter bestünde. Damit aber hinge der Schutz der Gläubiger von der Zufälligkeit ab, 188 Klamroth, BB 1983, S. 796 (802); so auch BayObLG, DStR 2001, S. 1168 (1169), Wertenbruch, BB 2001, S. 737 (741), für die Beteiligung der BGB-Gesellschaft als Kommanditistin. 189 Klamroth, BB 1983, S. 796 (802); Wertenbruch, BB 2001, S. 737 (741). 190 Klamroth, BB 1983, S. 796 (802); Wertenbruch, BB 2001, S. 737 (741). 191 Wertenbruch, BB 2001, S. 737 (741).

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2. Teil, 1. Abschn.: Organstellung kraft Mitgliedschaft

ob die BGB-Gesellschaft einen aus dem Namen ihrer Gesellschafter zusammengesetzten Namen trägt oder nicht. Den Gesellschaftern wäre es ohne weiteres möglich, durch die Wahl etwa eines den Geschäftsgegenstand bezeichnenden Namens oder eines Fantasienamens das Eingreifen der Rechtsscheinhaftung zu vereiteln, sodass diese, wollten sich die Gesellschafter nicht sehenden Auges der Gefahr einer Haftung aussetzen, praktisch nie einschlägig wäre. cc) Fehlender Kausalzusammenhang Doch selbst wenn man der Auffassung folgte, nach der die BGB-Gesellschaft lediglich unter der Nennung ihrer Gesellschafter in das Handelsregister eingetragen werden kann, wäre eine auf die Eintragung der Gesellschafter gestützte allgemeine Rechtsscheinhaftung letztlich ineffektiv. Denn abgesehen davon, dass sich mit ihrer Hilfe die Eintragung auch der Vertretungsverhältnisse in keinerlei Weise erreichen lässt, setzt sie das Vorliegen eines Kausalzusammenhangs zwischen dem Rechtsscheintatbestand und der Disposition des Dritten voraus 192. Das bedeutet, dass die Unrichtigkeit des Handelsregisters für den Abschluss eines Vertrages mit der Personenhandelsgesellschaft ursächlich gewesen sein muss. Genau daran wird es jedoch regelmäßig fehlen. Kaum ein Gläubiger nimmt vor einem Geschäftsabschluss Einsicht in das Handelsregister oder verfolgt die Bekanntmachungen der neuen Eintragungen 193. Regelmäßig wird das Register erst nachträglich zu Rate gezogen, wenn Schwierigkeiten bei der Vertragsabwicklung entstehen. Dann aber kommt ein durch die Unrichtigkeit des Handelsregisters geschütztes Vertrauen nicht mehr in Betracht. In prozessualer Hinsicht ergibt sich zudem das Problem, dass die Veranlassung der Gläubigerdisposition durch die Handelsregistereintragung als innerer Vorgang schwerlich zu beweisen ist 194. Zwar könnte man sich insoweit noch mit einer Umkehr der Beweislast oder mit der Annahme eines Anscheinsbeweises behelfen 195. Doch muss der Gläubiger zumindest Kenntnis vom Vorliegen des Rechtsscheintatbestandes gehabt haben, da sein Vertrauen sonst „blind“ wäre 196. Er muss daher jedenfalls nachweisen, dass er bei Vertragsschluss Kenntnis vom Registerinhalt hatte 197. Dies aber wird nur selten gelingen. 192 BGHZ 17, S. 13 (18 f.); BGHZ 22, S. 234 (238); BGHZ 64, S. 11 (18); Canaris, Handelsrecht, 1. Teil, 2. Abschnitt, § 6, VII, 3d, S. 93, Rn. 77; K. Schmidt, ZIP 2002, S. 413 (418); Röhricht / v. Westphalen, § 5 Anh., Rn. 33. 193 Merkt, Unternehmenspublizität, 3. Teil, 1. Kapitel, II, 6, S. 207; K. Schmidt, Handelsrecht, § 13, I, 1b, S. 377. 194 Canaris, Handelsrecht, 1. Teil, 2. Abschnitt, § 6, VII, 3d, S. 93, Rn. 77. 195 BGHZ 64, S. 11 (18 f.); Baumbach / Hopt, § 5, Rn. 13; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Kindler, § 5, Rn. 77; Röhricht / v. Westphalen, § 5 Anh., Rn. 34. 196 Canaris, Handelsrecht, 1. Teil, 2. Abschnitt, § 6, VII, 3d, S. 92, Rn. 75; Röhricht / v. Westphalen, § 5 Anh., Rn. 33. 197 K. Schmidt, ZIP 2002, S. 413 (418).

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Die allgemeine Rechtsscheinhaftung ist mithin nicht in der Lage, die Publizität der Verbandsinterna der beteiligten BGB-Gesellschaft zuverlässig herzustellen. Anders bei der Annahme einer Eintragungspflicht. Hier kommt das von § 15 HGB bereitgestellte Schutzniveau, welches eine Einsicht in das Handelsregister nicht voraussetzt, unmittelbar zur Geltung 198. Unter dem Druck der abstrakten Vertrauenshaftung werden die BGB-Gesellschafter für die Richtigkeit des Handelsregisters sorgen. Versäumen sie dies, können sie von den Gläubigern der Personenhandelsgesellschaft daran festgehalten werden. § 15 HGB gewährleistet damit eine kontinuierliche Richtigkeit der Haftungs- und Vertretungsverhältnisse 199. V. Eintragung trotz Fehlens einer gesetzlichen Grundlage Einer Eintragungspflicht der Haftungs- und Vertretungsverhältnisse der beteiligten BGB-Gesellschaft steht auch nicht entgegen, dass die Eintragung gesetzlich nicht vorgesehen ist. Zwar führt das Gesetz das, was als Tatsache in das Handelsregister eingetragen werden kann, enumerativ aus, sodass im Gesetz nicht genannte Tatsachen grundsätzlich auch nicht eingetragen werden können 200. Nach herrschender und zutreffender Ansicht ist es jedoch nicht ausgeschlossen, eine Eintragungspflicht auch für gesetzlich nicht geregelte Fälle anzuerkennen 201. Maßgebend ist insoweit der Zweck, den das Handelsregister und die einzutragende Tatsache erfüllen sollen 202. Wenn dieser ergibt, dass die Eintragung zwingend erforderlich ist, kommt eine gesetzlich nicht vorgesehene eintragungspflichtige Tatsache in Betracht 203. Andernfalls könnte das Handelsregister seinen 198

H. Baumann, JZ 2002, S. 401 (404); Brodersen, Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, B, VI, 2c, cc, S. 94; Hauschke, Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesellschafterin, Kapitel 4, D, VI, 2a, S. 197; Münch, DNotZ 2001, S. 535 (556). 199 K. Schmidt, ZIP 2002, S. 413 (416), und Merkt, Unternehmenspublizität, 4. Teil, 1. Kapitel, 1b, S. 239, bezeichnen diese Form der materiellen Richtigkeitsgewähr sogar gegenüber einem Registerzwang als effektiver. 200 Vgl. nur Canaris, Handelsrecht, 1. Teil, 2. Abschnitt, § 4, I, 2a, S. 45, Rn. 7; K. Schmidt, Handelsrecht, § 13, I, 1c, S. 377. 201 Wie hier: BGH GmbHR 1992, S. 253 (256); LG Berlin, NZG 2003, S. 580 (581); Brodersen, Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, B, VI, 3, S. 95; Ensthaler / Gesmann-Nuissl, § 8, Rn. 8; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Schaub, § 8, Rn. 71; Heymann / Sonnenschein / Weitemeyer, § 8, Rn. 9; Münch, DNotZ 2001, S. 535 (555); Steinbeck, DStR 2001, S. 1162 (1165); a. A. RGZ 132, S. 138 (140); kritisch auch Canaris, Handelsrecht, 1. Teil, 2. Abschnitt, § 4, I, 2b, S. 45, Rn. 10. 202 Hübner, Handelsrecht, Teil I, § 2, C, I, S. 51, Rn. 116; Münch, DNotZ 2001, S. 535 (555); MünchKomm / HGB / Krafka, § 8, Rn. 33. 203 Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Schaub, § 8, Rn. 71; MünchKomm / HGB / Krafka, § 8, Rn. 33; Röhricht / v. Westphalen / Ammon / Ries, § 8, Rn. 18.

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Zweck, Auskunft über verkehrswesentliche handelsrechtliche Verhältnisse zu geben, nicht lückenlos erfüllen. Bezieht man diese Grundsätze auf die an den Personenhandelsgesellschaften beteiligte BGB-Gesellschaft, ergibt sich, dass das Fehlen einer gesetzlichen Regelung der Eintragung ihrer Verbandsinterna nicht entgegensteht. Wie sich aus den bisherigen Überlegungen ergibt, ist die Eintragung zum Schutz des Rechtsverkehrs zwingend geboten. Ohne eine Eintragung wäre der Sinn und Zweck des Handelsregisters, die tatsächlichen Haftungs- und Vertretungsverhältnisse der Personenhandelsgesellschaften zu offenbaren, nicht gewahrt. Ein eindeutigerer, für das Bestehen einer gesetzlich nicht vorgesehenen eintragungspflichtigen Tatsache sprechender Fall ist mithin kaum vorstellbar. Soweit für eine gesetzlich nicht geregelte Eintragung eine Analogie zu bereits existierenden Bestimmungen gefordert wird 204, ist diese Voraussetzung hier ebenfalls erfüllt. Wie bereits ausgeführt, lässt sich die Eintragung des Gesellschafterbestandes der beteiligten BGB-Gesellschaft ohne weiteres auf eine analoge Anwendung des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB stützen. Gezeigt wurde ebenfalls, dass die Eintragung der Vertretungsverhältnisse in entsprechender Anwendung des § 106 Abs. 2 Nr. 4 HGB zu erfolgen hat. Und soweit eine Änderung der Verbandsinterna betroffen ist, beruht die Eintragung auf einer Analogie zu den §§ 107, 143 Abs. 2 HGB. Ein gegen die Bildung der genannten Analogien sprechender gesetzgeberischer Wille ist nicht ersichtlich. VI. Bewirkung der Eintragung Bleibt die Frage, welche Personen die Eintragung der Haftungs- und Vertretungsverhältnisse der beteiligten BGB-Gesellschaft vorzunehmen haben. Gesetzlicher Ausgangspunkt ist die Regelung des § 108 HGB, wonach die Anmeldung der Eintragung zum Handelsregister grundsätzlich durch alle Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft zu bewirken ist. Wendete man die Vorschrift auf die Anmeldung der Verbandsinterna der BGB-Gesellschaft unverändert an, bedeutete dies, dass die Anmeldung von allen Gesellschaftern der Personenhandelsgesellschaft vorzunehmen wäre. Dies freilich scheint mit dem Zweck der Regelung schwerlich vereinbar zu sein. Durch die Beteiligung aller Gesellschafter will § 108 HGB eine hohe Richtigkeitsgewähr der Eintragung sicherstellen. Außerdem soll gewährleistet werden, dass allen Gesellschaftern der durch eine etwaige Unrichtigkeit der angemeldeten Tatsachen sowie der nachfolgenden Eintragung und Bekanntmachung verursach204

So etwa Canaris, Handelsrecht, 1. Teil, 2. Abschnitt, § 4, I, 2b, S. 46, Rn. 11; Staub / Ulmer, § 106, Rn. 12; Röhricht / v. Westphalen / Ammon / Ries, § 8, Rn. 18.

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te Rechtsschein zugerechnet werden kann 205, was insbesondere im Hinblick auf § 15 Abs. 3 HGB bedeutsam ist 206. Die Richtigkeits- und Zurechnungsfunktion des § 108 BGB spricht mithin dafür, die Anmeldung der Haftungs- und Vertretungsverhältnisse der BGB-Gesellschaft durch die über die Verbandsinterna der GbR besser informierten und – jedenfalls in Bezug auf die Haftungsverhältnisse – unmittelbar von der Eintragung betroffenen BGB-Gesellschafter, nicht aber von den (insoweit außenstehenden) Gesellschaftern der Personenhandelsgesellschaft bewirken zu lassen. Im Ergebnis bestehen gegen die unveränderte Anwendung des § 108 HGB jedoch keine Bedenken. Da die BGB-Gesellschaft selbst an der Personenhandelsgesellschaft beteiligt ist, wirkt sie durch ihre Organwalter an der Anmeldung mit. Zwar ist die GbR als solche nicht mit den einzutragenden Gesellschaftern identisch. Für Letztere besteht jedoch die Möglichkeit, durch verbandsinterne Abstimmung auf den Inhalt der Anmeldung einzuwirken. Auf diese Weise kann die Richtigkeit der Anmeldung sichergestellt und ein hinreichender Zurechnungszusammenhang, der es erlaubt, unrichtige Eintragungen als durch die Gesellschafter (mit-)veranlasst anzusehen, hergestellt werden. Dem Sinn und Zweck des § 108 HGB ist hierdurch hinreichend Rechnung getragen. Einer Mitwirkung sämtlicher BGB-Gesellschafter an der Eintragung bedarf es nicht 207.

C. Alternativvorschlag Gesellschafterliste Alternativ zu der hier befürworteten obligatorischen Eintragung der Haftungsund Vertretungsverhältnisse der BGB-Gesellschaft wird in der Literatur vorgeschlagen, das Publizitätsdefizit einer an den Personenhandelsgesellschaften beteiligten BGB-Gesellschaft durch die Einreichung einer Liste der Gesellschafter zu den Handelsregisterunterlagen zu kompensieren 208. Durch einen Vermerk im Handelsregister könne auf die Liste hingewiesen werden, wodurch die Gläubi205 Siehe zu beiden Aspekten Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Märtens, § 108, Rn. 1; MünchKomm / HGB / Langhein, § 108, Rn. 1; Staub / Ulmer, § 108, Rn. 1. 206 Zu Recht vertritt die ganz herrschende Meinung für § 15 Abs. 3 HGB das „Veranlasserprinzip“, da andernfalls der Betroffene auch für nicht zurechenbare Bekanntmachungsfehler einstehen müsste und § 15 Abs. 3 HGB damit zur Haftung gänzlich Unbeteiligter führte; siehe etwa Baumbach / Hopt, § 15, Rn. 19; K. Schmidt, Handelsrecht, § 14, III, 2d, S. 408; Röhricht / v. Westphalen / Ammon / Ries, § 15, Rn. 42. 207 Bergmann, ZIP 2003, S. 2231 (2239). Die Rechtsfolgen des § 15 HGB können die BGB-Gesellschafter daher in voller Härte treffen, obwohl sie selbst nicht anmeldeverpflichtet, ja nicht einmal anmeldeberechtigt sind; Grunewald, ZGR 2003, S. 541 (546); Schmidt / Bierly, NJW 2004, S. 1210 (1212); Ulmer, ZIP 2001, S. 1714 (1716). 208 H. Baumann, JZ 2002, S. 401 (404); Ulmer, ZIP 2001, S. 1714 (1716); für das Grundbuchrecht: Böttcher / Blasche, NZG 2007, S. 121 (124); Demuth, BB 2002, S. 1555

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2. Teil, 1. Abschn.: Organstellung kraft Mitgliedschaft

ger in die Lage versetzt würden, sich jederzeit über den Mitgliederbestand der beteiligten BGB-Gesellschaft unterrichten zu können 209. I. Die Vorteile einer Gesellschafterliste Gegenüber der hier favorisierten Lösung böte eine Gesellschafterliste in der Tat einige Vorteile. So wäre ihre Einführung vor allem im Hinblick auf eine Deregulierung der Registerführung zu begrüßen 210. Durch einfache Verweisung des Handelsregisters erübrigte sich die Eintragung der möglicherweise zahlreichen BGB-Gesellschafter. Bei jeder Änderung in der personellen Zusammensetzung der GbR genügte die Einreichung einer berichtigten Gesellschafterliste, was vor allem bei rasch fluktuierenden Mitgliederbeständen eine erhebliche Erleichterung bedeutete 211. Nicht zu vernachlässigen ist im Übrigen der Aspekt, dass sich durch die Verweisung des Handelsregisters auf die Gesellschafterliste die Transparenz und Verständlichkeit der bezüglich der Personenhandelsgesellschaft bestehenden Eintragung erhöhte 212 und der Gefahr einer Verwechslung ihrer Gesellschafter mit den Gesellschaftern der BGB-Gesellschaft entgegengewirkt werden kann. II. Die Bedenken Doch trotz der genannten Vorteile muss die Einführung einer Gesellschafterliste als die im Ergebnis publizitätsfeindlichere Lösung verworfen werden. Zwar ließe sich zur Gewährleistung eines umfassenden Verkehrsschutzes wohl verlangen, dass auch die Vertretungsmacht der BGB-Gesellschafter in der Liste mitgeteilt werden muss. Da es sich bei den in der Gesellschafterliste zu machenden Angaben jedoch nicht um eintragungspflichtige Tatsachen handelte, ergäbe sich letztlich nahezu dieselbe Rechtslage, wie sie bei der Annahme bloßer Eintragungsfähigkeit bestünde. Denn auch wenn die im Zeitpunkt der Eintragung der Personenhandelsgesellschaft in der Liste enthaltenen Angaben zutreffend sind – was das Registergericht nicht prüfen kann – wäre nicht sichergestellt, dass Veränderungen im Gesellschafterbestand und der Vertretungsverhältnisse stets mitgeteilt werden 213. Zu einer Verbesserung der publizitätsrechtlichen Si(1557); MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 314; Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1430); Ulmer / Steffek, NJW 2002, S. 330 (337). 209 Ulmer, ZIP 2001, S. 1714 (1716); vgl. auch H. Baumann, JZ 2002, S. 401 (404), unter Verweis auf § 40 Nr. 5 HRV. 210 H. Baumann, JZ 2002, S. 401 (405). 211 H. Baumann, JZ 2002, S. 401 (405); Ulmer, ZIP 2001, S. 1714 (1716). 212 Ulmer, ZIP 2001, S. 1714 (1716). 213 Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1430).

§ 9 Fehlende Registerpublizität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

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tuation käme es daher allenfalls im Zeitpunkt der Ersteintragung. Weil es eine durchsetzbare Pflicht zur Aktualisierung der Liste jedoch nicht gäbe, wäre ein wesentlicher Zugewinn an Publizität nicht zu erwarten 214. Und auch hier wird man nicht annehmen können, dass der Druck einer Vertrauens- oder Rechtsscheinhaftung die Gesellschafter zuverlässig zu einer Aktualisierung der Liste anhalten wird 215. Denn wie gesehen, ist die allgemeine Rechtsscheinhaftung wegen ihrer engen und kaum zu beweisenden Voraussetzungen nicht in der Lage, die Gesellschafter zur Mitteilung der geänderten Verhältnisse anzuhalten. Die Gesellschafter könnten daher „guten Gewissens“ und ohne dass sie eine Haftung nach § 15 Abs. 1 HGB befürchten müssten von Aktualisierungsmaßnahmen absehen, sodass die Liste nicht gepflegt und mit der Zeit unrichtig würde. Insgesamt ist eine Gesellschafterliste folglich nicht geeignet, die Publizität der beteiligten BGB-Gesellschaft sicherzustellen.

D. Besonderheiten bei der drittorganschaftlich handelnden BGB-Gesellschaft Die bisher zur registerrechtlichen Problematik gemachten Ausführungen haben sich mit der als persönlich haftende Gesellschafterin beteiligten BGB-Gesellschaft befasst. Wie jedoch die im Abschnitt über den Grundsatz der Selbstorganschaft getroffenen Feststellungen ergaben 216, kann die BGB-Gesellschaft mangels zwingender Geltung des Grundsatzes auch als Drittorgan für die Personenhandelsgesellschaften tätig werden. Hieraus ergeben sich einige registerrechtliche Besonderheiten. I. Eintragung der BGB-Gesellschaft als Drittorgan Zunächst ist die BGB-Gesellschaft unter ihrer Identitätsausstattung als Drittorgan zur Eintragung anzumelden. Dass auch ein fremdorganschaftlich handelnder Organwalter in das Handelsregister eingetragen werden kann und muss, wurde gezeigt. Zu stützen ist die Eintragung entweder auf eine Analogie zu den Regelungen der §§ 53, 148 HGB, auf eine entsprechende Anwendung der §§ 106 Abs. 2 Nr. 4, 107 HGB oder auf eine Gesamtanalogie zu diesen Bestimmungen 217. Soll die GbR als alleiniges Handlungsorgan der Personenhandelsgesellschaft tätig werden, ist gemäß § 106 Abs. 2 Nr. 4 HGB der Ausschluss aller Gesellschafter von der Vertretung einzutragen 218. 214 215 216 217

Vgl. Wagner, ZIP 2005, S. 637 (644), für das Grundbuchrecht. So jedoch H. Baumann, JZ 2002, S. 401 (404). Siehe zum Grundsatz der Selbstorganschaft oben, 1. Teil, 3. Abschnitt. Siehe bereits oben, 1. Teil, 3. Abschnitt, § 7, E. II.

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2. Teil, 1. Abschn.: Organstellung kraft Mitgliedschaft

II. Keine Eintragung des Mitgliederbestandes Im Falle der Drittorganschaft nicht einzutragen ist der Mitgliederbestand der BGB-Gesellschaft. Denn ist die GbR nicht persönlich haftende Gesellschafterin, haften ihre Gesellschafter – mangels Haftung der GbR selbst – auch nicht über die Haftungskette für die Verbindlichkeiten der Personenhandelsgesellschaft, sodass die Gläubiger kein Interesse daran haben, die Identität der Gesellschafter mit Hilfe des Handelsregisters in Erfahrung bringen zu können. Auf die Publizität der Haftungsverhältnisse der drittorganschaftlich handelnden BGB-Gesellschaft kommt es daher nicht an. III. Eintragung der Vertretungsverhältnisse Unverändert eintragungspflichtig sind hingegen die Vertretungsverhältnisse der GbR. Denn auch im Falle der fremdorganschaftlich handelnden BGB-Gesellschaft besteht ein Interesse des Rechtsverkehrs, die tatsächlichen Vertretungsverhältnisse der Personenhandelsgesellschaft aus dem Handelsregister ersehen zu können. Insoweit besteht kein Unterschied zur Situation der Selbstorganschaft. In beiden Konstellationen entscheidet das Vertretungsregime der GbR darüber, welcher Organwalter letztlich zur Vertretung der Personenhandelsgesellschaft berufen ist; jede Änderung der Vertretungsverhältnisse schlägt unmittelbar auf das Außenrecht der Personenhandelsgesellschaft durch. Die Gründe, die für die Eintragung der Vertretungsverhältnisse der beteiligten BGB-Gesellschaft sprechen 219, gelten daher auch im Falle der Fremdorganschaft. Bestätigt wird dies durch einen Blick in die Regelung des § 148 Abs. 1 HGB. Nach dieser Vorschrift ist seit dem Inkrafttreten des ERJuKoG am 15. 12. 2001 220 die Vertretungsmacht der Liquidatoren auch dann zur Eintragung anzumelden, wenn sie nicht vom gesetzlichen Regelfall der Gesamtvertretung des § 150 HGB abweicht 221. Die Regelung bewegt sich auf einer Linie mit den dargestellten Änderungen im Vertretungsrecht der Personenhandelsgesellschaften, durch welche mit der Streichung des § 125 Abs. 4 HGB und der Neufassung der §§ 106 Abs. 2 Nr. 4, 107 HGB die Eintragung der Vertretungsverhältnisse für jedermann verständlicher gemacht werden sollte. Wenn damit nunmehr auch in der fremdorganschaftlich verfassten Liquidationsgesellschaft die konkreten Vertretungsver218 Vgl. auch Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGBGesellschaft, 4. Teil, § 24, D, S. 574. 219 Siehe oben, B. III. 220 BGBl. I 2001, S. 3422 ff. 221 MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 148, Rn. 4. Nach § 150 Abs. 1 Halbs. 2 HGB a.F. mussten nur Abweichungen vom gesetzlichen Normalfall der Gesamtvertretung zur Eintragung angemeldet werden.

§ 9 Fehlende Registerpublizität der Gesellschaft bürgerlichen Rechts

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hältnisse zur Eintragung anzumelden sind, spricht dies dafür, in dieser Weise auch in der werbenden Gesellschaft zu verfahren. Aus dem Gesetz ergibt sich mithin, dass bei allen Personenhandelsgesellschaften, gleich ob werbend oder in Liquidation, selbstorganschaftlich oder fremdorganschaftlich verfasst, stets die konkreten Vertretungsverhältnisse in das Handelsregister aufzunehmen sind. Ist die GbR vertretungsberechtigtes Organ, gilt dies auch für sie. Die Eintragung der fremdorganschaftlich handelnden BGB-Gesellschaft beruht folglich auf einer doppelten Analogie zu den registerrechtlichen Vorschriften. Die Eintragung der GbR selbst erfolgt analog §§ 53, 148 Abs. 1 HGB bzw. in entsprechender Anwendung der §§ 106 Abs. 2 Nr. 4, 107 HGB; die Eintragung ihrer Vertretungsverhältnisse ist in unveränderter Weise auf eine entsprechende Anwendung des § 106 Abs. 2 Nr. 4 HGB zu stützen 222. Bedenken gegen zu viel Gesetzesanalogie sind dabei fehl am Platz. Das Handelsregister hat dienende Funktion. Ist in den Personenhandelsgesellschaften nach materiellem Recht sowohl Fremdorganschaft als auch die Organstellung der BGB-Gesellschaft möglich, hat das formelle Recht Folge zu leisten 223. IV. Bewirkung der Eintragung Auch für die fremdorganschaftlich handelnde BGB-Gesellschaft stellt sich schließlich die Frage, wer die Eintragung zu bewirken hat. Unproblematisch dürfte hier zunächst sein, dass die Anmeldung der BGB-Gesellschaft als solchen von allen Gesellschaftern der Personenhandelsgesellschaft zu bewirken ist. Dies folgt aus § 148 Abs. 1 HGB, der Entsprechendes für die (möglicherweise fremdorganschaftlich verfasste) Liquidationsgesellschaft vorsieht. Fraglich ist jedoch, wer die Eintragung der Vertretungsverhältnisse der fremdorganschaftlich handelnden GbR zu bewirken hat. Die Frage ist wiederum vor dem Hintergrund des Sinn und Zwecks des § 108 HGB zu entscheiden. Dieser will durch die Beteiligung aller Gesellschafter die Richtigkeit der Anmeldung sicherstellen sowie erreichen, dass sämtlichen Gesellschaftern der durch eine Unrichtigkeit der Eintragung verursachte Rechtsschein zugerechnet werden kann 224. Was zunächst den Gesichtspunkt der Richtigkeitsgewähr betrifft, deutet die Tatsache, dass die BGB-Gesellschafter am besten über die Vertretungsverhältnisse ihres Verbandes informiert sind, darauf hin, auch die Anmeldung derselben in ihre Hände zu legen. Entscheidend dagegen spricht indessen der in § 108 HGB 222 Vgl. für die selbstorganschaftlich handelnde BGB-Gesellschaft bereits oben, B. III. 5. 223 Vgl. erneut die entsprechenden Erwägungen des BGH in Bezug auf die Grundbucheintragung der GbR; BGH NJW 2009, S. 594 (596). 224 Siehe die in Fn. 205 genannten Nachweise.

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2. Teil, 1. Abschn.: Organstellung kraft Mitgliedschaft

verkörperte Zurechnungsgedanke. Wenn die BGB-Gesellschaft als Drittorgan von oHG und KG tätig wird, treffen die Folgen ihres Handelns letztlich allein die an der Personenhandelsgesellschaft beteiligten Gesellschafter, nicht aber die BGB-Gesellschafter, die mangels Gesellschafterstellung der GbR nicht über die Haftungskette für die begründeten Verbindlichkeiten einzustehen haben. Allein den Gesellschaftern der Personenhandelsgesellschaft muss daher der durch eine unrichtige Bekanntmachung der Vertretungsverhältnisse verursachte Rechtsschein zugerechnet werden können. Durch Abstimmung mit den Gesellschaftern der BGB-Gesellschaft ist es ihnen möglich, auf die Richtigkeit der Anmeldung hinreichenden Einfluss zu nehmen. Auch bezüglich der fremdorganschaftlich handelnden BGB-Gesellschaft ist § 108 HGB mithin unverändert anzuwenden; die Eintragung der Vertretungsverhältnisse der BGB-Gesellschaft ist von den Gesellschaftern der Personenhandelsgesellschaft zu bewirken.

E. Resümee So wie das Grundbuchrecht dem Erwerb eines Grundstücks durch die BGBGesellschaft nicht entgegensteht, so steht das Handelsregisterrecht ihrer Stellung als Organ der Personenhandelsgesellschaften nicht entgegen. Die BGBGesellschaft kann als solche in das Handelsregister eingetragen werden; sie ist registerfähig. Zum Schutz gewichtiger Verkehrsinteressen sind jedoch auch ihre Haftungs- und Vertretungsverhältnisse durch alle Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft zur Eintragung anzumelden. In Bezug auf die organschaftlich handelnde BGB-Gesellschaft besteht damit eine sekundäre bzw. mittelbare Handelsregisterpublizität, die sicherstellt, dass das durch das Handelsregister errichtete Schutzniveau im Falle der mittelbaren Organschaft nicht gegenüber der unmittelbaren Organschaft verkürzt wird. Einer Antwort zugeführt ist damit nicht nur die aus der fehlenden Registerpublizität der BGB-Gesellschaft für ihre Stellung als persönlich haftende Gesellschafterin folgende Problematik. Gelöst ist gleichzeitig auch ein im allgemeinen Teil dieser Arbeit angesprochenes, generelles Problem der mittelbaren Organschaft, nämlich jenes, dass mit der Übertragung der Geschäftsleitung auf einen anderen Verband eine Verminderung der Transparenz der Handlungsorganisation der geleiteten Gesellschaft einhergeht 225. Verlagert sich die Leitung der Personenhandelsgesellschaft auf die Ebene der BGB-Gesellschaft, ist der Transparenzverlust durch die Eintragung der Vertretungsverhältnisse der GbR in das Handelsregister zurückzuholen.

225

Siehe oben, 1. Teil, 1. Abschnitt, § 3, C. III.

§ 10 Beteiligung der Gesellschafter bei Begründung der Organstellung

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2. Abschnitt

Integration der BGB-Gesellschaft in die Handlungsverfassung der Personenhandelsgesellschaft § 10 Beteiligung der Gesellschafter bei der Begründung der Organstellung kraft Gesetzes Damit die BGB-Gesellschaft als Organ von oHG und KG tätig werden kann, muss sie in die Handlungsorganisation der Personenhandelsgesellschaft integriert werden. Nach der hier vertretenen Auffassung lässt sich dies in zweierlei Weise herbeiführen. Zunächst kann sich die BGB-Gesellschaft mitgliedschaftlich an den Personenhandelsgesellschaften beteiligen und hierdurch zum geborenen, selbstorganschaftlich handelnden Organ avancieren. Die zweite Möglichkeit besteht in der Drittorganschaft. Da Fremdorganschaft im Personengesellschaftsrecht unter den geschilderten Voraussetzungen möglich und zulässig ist, bestehen in Abweichung zum Kapitalgesellschaftsrecht grundsätzlich auch keine Bedenken dagegen, anstelle einer natürlichen Person, einen rechtsfähigen Verband zum fremdorganschaftlich handelnden Organwalter zu bestellen 226. Die GbR kann daher zum Drittorgan von oHG und KG berufen und als solches in das Handelsregister eingetragen werden. Im Folgenden ist zu untersuchen, inwieweit die Gesellschafter der beiden beteiligen Verbände an der Integration der BGB-Gesellschaft in die Handlungsorganisation der Personenhandelsgesellschaft zu beteiligen sind. Dabei wird ein weiteres generelles Problem der mittelbaren Organschaft im Mittelpunkt stehen. Gemeint ist die Verschiebung der Organeinsetzungskompetenz von der geleiteten auf die leitende Gesellschaft. In Bezug auf die vorliegende Untersuchung spitzt sich diese Problematik auf die Frage zu, ob den Gesellschaftern der Personenhandelsgesellschaft bei der personellen Besetzung der Geschäftsleitung der BGB-Gesellschaft ein Mitwirkungsrecht zusteht. Zunächst ist die Frage der Mitwirkung jedoch für die Gesellschafter der BGB-Gesellschaft zu beantworten. Hierbei ist zwischen der selbstorganschaftlich und der drittorganschaftlich handelnden BGB-Gesellschaft zu unterscheiden.

226 Aus den §§ 76 Abs. 3 S. 1 AktG, 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG kann kein allgemeiner Grundsatz abgeleitet werden, der die mittelbare Organschaft im Personengesellschaftsrecht verbietet; siehe oben, 1. Teil, 1. Abschnitt, § 3, C.

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2. Teil, 2. Abschn.: Integration der BGB-Gesellschaft

A. Mitwirkung der BGB-Gesellschafter I. Im Falle der Selbstorganschaft Soll die BGB-Gesellschaft selbstorganschaftlich für oHG und KG tätig werden, wird sie als persönlich haftende Gesellschafterin in die Personenhandelsgesellschaft aufgenommen. An dem Abschluss des entsprechenden Gesellschaftsvertrages sind die einzelnen BGB-Gesellschafter nicht unmittelbar beteiligt. Denn Partei des Gesellschaftsvertrages ist ausschließlich die BGB-Gesellschaft als solche, welche beim Vertragsschluss durch ihre vertretungsberechtigten Organwalter repräsentiert wird 227. Die Gesellschafter der BGB-Gesellschaft sind gleichwohl und in der Weise an der Eingehung des Gesellschaftsverhältnisses mit der Personenhandelsgesellschaft zu beteiligen, dass sie dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages zustimmen müssen. Das Erfordernis ihrer Zustimmung ergibt sich daraus, dass die mit der Mitgliedschaft einhergehenden Rechte und Pflichten der BGB-Gesellschaft, allen voran die ihrer Organstellung entspringenden Aufgaben der Geschäftsführung und Vertretung, den Gesellschaftszweck der GbR maßgebend prägen, sodass in der Eingehung des Gesellschaftsverhältnisses mit der Personenhandelsgesellschaft ein Grundlagengeschäft der BGB-Gesellschafter zu erblicken ist 228. Freilich kann die Zustimmung der BGB-Gesellschafter bereits darin liegen, dass die GbR eigens zu dem Zweck gegründet wurde, als Organ der Personenhandelsgesellschaft tätig zu sein; die Vereinbarung des organschaftlichen Zwecks ist dann Bestandteil des durch alle Gesellschafter zu schließenden Gesellschaftsvertrages 229. Wurde die BGB-Gesellschaft ursprünglich zu einem anderen Zweck gegründet, ergibt sich das Zustimmungserfordernis daraus, dass sich mit dem Beitritt der GbR ihr Gesellschaftszweck ändert und nunmehr – zumindest auch – auf die Führung der Geschäfte der Personenhandelsgesellschaft gerichtet ist. Da die Zweckvereinbarung Teil des Gesellschaftsvertrages ist, liegt ein vertragsänderndes Geschäft vor 230, an dem alle BGB-Gesellschafter zu beteiligen 227

MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 105, Rn. 129. Zweckrelevante Geschäfte sind zweifelsfrei den Grundlagengeschäften zuzuordnen; Bamberger / Roth / Timm / Schöne, § 709, Rn. 17; Erman / Westermann, § 709, Rn. 6; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 709, Rn. 11; Soergel / Hadding, § 709, Rn. 11; Staudingen / Habermeier, § 709, Rn. 2. Nicht gefolgt werden kann daher der Auffassung von Schmitz, Das Grundlagengeschäft in der Personengesellschaft, § 7, III, 3a, (1b), S. 64, der in dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages zwischen einer Personengesellschaft und einer anderen eine außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahme im Sinne des § 116 Abs. 2 HGB erblickt. 229 Die Vereinbarung eines gemeinsamen Zwecks ist konstituierendes Element eines jeden Gesellschaftsvertrages; Ballerstedt, JuS 1963, S. 253 (254 f.); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 4, I, 2b, S. 60; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 142. 230 Vgl. Schulze-Osterloh, FS Hadding, S. 637 (643). 228

§ 10 Beteiligung der Gesellschafter bei Begründung der Organstellung

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sind. Dies gilt auch dann, wenn die GbR einen weiteren Zweck verfolgt und die organschaftliche Tätigkeit für die Personenhandelsgesellschaft von lediglich untergeordneter Bedeutung ist, da dies an dem Vorliegen eines zweckrelevanten Geschäfts grundsätzlich nichts zu ändern vermag. Das Erfordernis der Zustimmung der BGB-Gesellschafter ergibt sich weiterhin daraus, dass die Stellung der GbR als persönlich haftende Gesellschafterin die persönliche Haftung der GbR nach sich zieht und damit zugleich die mittelbare Haftung der BGB-Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Personenhandelsgesellschaft analog § 128 HGB begründet. Das Vorliegen eines Grundlagengeschäftes ergibt sich mithin auch unter dem Gesichtspunkt einer Struktur- und Organisationsmaßnahme, durch die in die Haftungsverfassung der BGB-Gesellschaft eingegriffen wird 231. Der Abschluss des Gesellschaftsvertrages zwischen der GbR und der Personenhandelsgesellschaft führt unmittelbar zu einer Erhöhung des Haftungsrisikos in der BGB-Gesellschaft, welches angesichts der Tatsache, dass oHG und KG ein Handelsgewerbe betreiben, beträchtlich sein kann. Dass daher sämtliche BGB-Gesellschafter der Eingehung des Gesellschaftsverhältnisses zustimmen müssen, liegt auf der Hand. II. Im Falle der Drittorganschaft In der Konstellation der drittorganschaftlich handelnden BGB-Gesellschaft sind die BGB-Gesellschafter ebenfalls an der Integration der GbR in die Handlungsverfassung der Personenhandelsgesellschaft zu beteiligen. Das Vorliegen eines Grundlagengeschäftes ergibt sich hier mangels Gesellschafterstellung der GbR zwar nicht aus einer Erhöhung des Haftungsrisikos. Jedoch wird, jedenfalls dann, wenn die Leitung der Personenhandelsgesellschaft nicht von völlig untergeordneter Bedeutung ist, auch hier der Tätigkeitsbereich der GbR um den Unternehmensgegenstand der Personenhandelsgesellschaft erweitert und die GbR zur Führung ihrer Geschäfte verpflichtet. Da folglich erneut die Zweckausrichtung der GbR tangiert ist, liegt ebenfalls ein Grundlagengeschäft vor, an dem alle BGB-Gesellschafter zu beteiligen sind.

231

Zur Einordnung von Struktur- und Organisationsmaßnahmen als Grundlagengeschäfte vgl. etwa Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Mayen, § 114, Rn. 6; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 709, Rn. 10; Soergel / Hadding, § 709, Rn. 11. Ein Grundlagengeschäft liegt nach herrschender Meinung auch dann vor, wenn mit der Struktur- oder Organisationsmaßnahme keine Änderung des Gesellschaftsvertrages einhergeht, die Maßnahme faktisch aber die gleiche Wirkung entfaltet; MünchKomm / HGB / Rawert, § 114, Rn. 11; Schlegelberger / Martin, § 114, Rn. 7; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band II, § 4, I, 1a, S. 296; a. A. Erman / Westermann, § 709, Rn. 6; Schmitz, Das Grundlagengeschäft in der Personengesellschaft, § 14, III, S. 158.

182

2. Teil, 2. Abschn.: Integration der BGB-Gesellschaft

III. Missachtung des Zustimmungserfordernisses Missachtet der für die BGB-Gesellschaft handelnde vertretungsberechtigte Organwalter das Zustimmungsrecht der (übrigen) BGB-Gesellschafter, ist der durch ihn mit der Personenhandelsgesellschaft geschlossene Gesellschaftsvertrag unwirksam. Die Unwirksamkeit folgt aus einem Mangel der Vertretungsmacht. In der BGB-Gesellschaft ist gemäß den Regelungen der §§ 709, 714 BGB der Umfang der Vertretungsmacht an die Geschäftsführungsbefugnis gekoppelt. Geschäfte, die nicht von der Geschäftsführungsbefugnis umfasst sind, werden nach außen hin daher grundsätzlich, d. h. ohne besondere Bevollmächtigung, auch ohne Vertretungsmacht vorgenommen 232. Da der Abschluss des Gesellschaftsvertrages mit der Personenhandelsgesellschaft als Grundlagengeschäft nicht von der Geschäftsführungsbefugnis des handelnden Organwalters gedeckt ist, fehlt diesem, wenn ihn die übrigen Gesellschafter zum Vertragsschluss nicht gesondert ermächtigen, somit auch die Vertretungsmacht 233, was zur Unwirksamkeit des gleichwohl geschlossenen Gesellschaftsvertrages führt. Aus der Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages folgt freilich nicht, dass der Beitritt der GbR von Anfang an als nichtig und damit als unbeachtlich anzusehen wäre. Wird das Gesellschaftsverhältnis mit der Personenhandelsgesellschaft in Vollzug gesetzt, kommen vielmehr die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft zur Anwendung 234. Das Gesellschaftsverhältnis wird danach aus Gründen des Verkehrsschutzes sowie der Schwierigkeit einer Rückabwicklung als wirksam behandelt, wobei der GbR jedoch ein Austritts- bzw. Kündigungsrecht aus wichtigem Grunde zusteht 235. Werden die BGB-Gesellschafter bis dahin von den Gläubigern der Personenhandelsgesellschaft über die Haftungskette in Anspruch genommen, kann dies zur Schadensersatzpflicht des das Zustimmungsrecht der Gesellschafter missachtenden vertretungsberechtigten Organwalters der BGBGesellschaft führen.

232 H.M., siehe etwa MünchKomm / BGB / Ulmer, § 714, Rn. 25; siehe zudem die in Teil 1, Fn. 322 genannten Nachweise. 233 Grundlagengeschäfte sind nach allgemeiner Meinung nicht von der Vertretungsmacht umfasst; Bamberger / Roth / Timm / Schöne, § 714, Rn. 9; Erman / Westermann, § 714, Rn. 9; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 714, Rn. 25; Soergel / Hadding, § 714, Rn. 17; Staudinger / Habermeier, § 714, Rn. 8. 234 Näher zur fehlerhaften Gesellschaft siehe etwa K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 6, S. 136 ff. 235 BGHZ 3, S. 285; BGHZ 47, S. 293 (300); Erman / Westermann, § 705, Rn. 83; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 6, III, 2, S. 149; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 345.

§ 10 Beteiligung der Gesellschafter bei Begründung der Organstellung

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B. Mitwirkung der Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft I. Im Falle der Selbstorganschaft Die selbstorganschaftliche Stellung der BGB-Gesellschaft folgt aus ihrem Gesellschaftsverhältnis mit den übrigen Gesellschaftern der Personenhandelsgesellschaft. Um der GbR die Leitung über den Verband zu übertragen, schließen diese mit der GbR einen Gesellschaftsvertrag, in welchem sie der GbR die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis übertragen. Die Mitwirkung sämtlicher Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft an der Begründung des organschaftlichen Rechtsverhältnisses mit der BGB-Gesellschaft folgt demnach daraus, dass sie Partei des die organschaftliche Rechtsstellung der GbR konstituierenden Gesellschaftsvertrages sind. Soll die GbR nachträglich in die Personenhandelsgesellschaft aufgenommen werden, bedarf es eines Beitrittsvertrages, welcher für die übrigen Gesellschafter zugleich eine ihre Mitwirkung erforderlich machende Änderung des bestehenden Gesellschaftsvertrages bedeutet 236. II. Im Falle der Fremdorganschaft Im Falle der Drittorganschaft erfolgt die Begründung des organschaftlichen Rechtsverhältnisses nicht durch den Abschluss eines Gesellschaftsvertrages, sondern durch Bestellung der BGB-Gesellschaft zum Drittorgan 237. Wie bereits ausgeführt, kann eine fremdorganschaftlich verfasste Organisationsstruktur ohne Verletzung des Abspaltungsverbotes nur durch eine originäre Integration des Organs in die Handlungsverfassung der Personengesellschaft, d. h. durch eine entsprechende Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages herbeigeführt werden 238. Durch den Gesellschaftsvertrag der Personenhandelsgesellschaft muss daher zunächst die gesetzestypische Handlungsverfassung der Gesellschaft geändert und ein abstraktes Drittorgan errichtet werden, welchem die organschaftliche Geschäftsführung und Vertretung zugewiesen wird 239. Anschließend ist das vorerst nur abstrakt vorhandene Drittorgan mit dem konkreten Organwalter, der 236

Vgl. Baumbach / Hopt, § 105, Rn. 67; MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 105, Rn. 206; Staub / Ulmer, § 105, Rn. 300; siehe auch Hesselmann / Tillmann / MuellerThuns / Lüke, GmbH & Co. KG, § 4, A, I, 2, S. 170, Rn. 12, zur entsprechenden Rechtslage in der GmbH & Co. KG. 237 Vgl. Oldenburg, Fremdgeschäftsführung und -vertretung in den Personengesellschaften, 3. Teil, 2. Kapitel, I, S. 186 ff. 238 Siehe oben 1. Teil, 3. Abschnitt, § 6, C. II.; vgl. auch Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 4. Teil, § 24, B, S. 570. 239 Allgemein zur Einrichtung fakultativer Verbandsorgane durch die Satzung: Beuthien / Gätsch, ZHR 156 (1992), S. 459 (469); speziell für die Fremdorganschaft im Perso-

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2. Teil, 2. Abschn.: Integration der BGB-Gesellschaft

BGB-Gesellschaft, zu besetzen 240. In der Konstellation der drittorganschaftlich handelnden BGB-Gesellschaft erfolgt die Mitwirkung der Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft folglich über den Gesellschaftsvertrag, und zwar in der Weise, dass sie als Vertragspartei an der Errichtung der Drittorganschaft zu beteiligen sind. Aber nicht nur die abstrakte Errichtung der Drittorganschaft, sondern auch die Bestellung der BGB-Gesellschaft zum konkreten Organwalter bedarf der Mitwirkung sämtlicher Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft. Dies folgt einerseits daraus, dass die gesellschaftsvertragliche Verleihung organschaftlicher Handlungsbefugnisse als verbandsinterne Organisationsmaßnahme ebenfalls zu den Grundlagenentscheidungen zählt 241, was im Falle der Bestellung eines Drittorgans nicht anders beurteilt werden kann 242. Andererseits führt – und dies wird sogleich zu zeigen sein – die Organstellung der BGB-Gesellschaft dazu, dass nunmehr die BGB-Gesellschafter über die Auswahl der letztlich für oHG und KG tätig werdenden Organpersonen zu befinden haben. Wenn den Gesellschaftern der Personenhandelsgesellschaft damit letztlich das Recht zur Verleihung unmittelbarer Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis entzogen und faktisch auf die BGB-Gesellschafter übertragen wird 243, muss dieser Kompetenzverlust durch die Beteiligung aller Gesellschafter an der Bestellung der GbR zum Leitungsorgan legitimiert werden.

nengesellschaftsrecht: Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGBGesellschaft, 4. Teil, § 24, B, S. 570. 240 Im Unterschied zum einstufigen Organaufbau bei der selbstorganschaftlich verfassten Personenhandelsgesellschaft ist im Falle der Fremdorganschaft zwischen dem abstrakten (Dritt-)Organ und dem konkreten Organwalter zu differenzieren; vgl. zur Unterscheidung zwischen dem einstufigen und dem zweistufigen Organaufbau bereits oben; 1. Teil, 1. Abschnitt, § 2, C.; siehe auch Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 4. Teil, § 24, B, S. 570; Beuthien / Gätsch, ZHR 156 (1992), S. 459 (469); dies., ZHR 157 (1993), S. 483 (486). 241 Flume, Die Personengesellschaft, Kapitel IV, § 14, II, S. 217; Heymann / Emmerich, § 114, Rn. 4; MünchKomm / HGB / Rawert, § 114, Rn. 9; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 709, Rn. 11; Röhricht / v. Westphalen / v. Gerkan / Haas, § 114, Rn. 5; Soergel / Hadding, § 709, Rn. 11; Staub / Habersack, § 146, Rn. 15. 242 Oldenburg, Fremdgeschäftsführung und -vertretung in den Personengesellschaften, 3. Teil, 2. Kapitel, I, S. 186 ff.; vgl. auch Staub / Habersack, § 146, Rn. 15, zur entsprechenden Rechtslage bei der Bestellung eines Drittliquidators nach § 146 Abs. 1 HGB. 243 Vgl. Brandes, NZG 2004, S. 642 (648), für die GmbH & Co. KG.

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C. Mitwirkung der Personenhandelsgesellschafter bei der Auswahl der handlungsbefugten Organwalter der GbR Aus Sicht der Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft viel entscheidender ist freilich nicht die Frage, ob sie an der Begründung des organschaftlichen Rechtsverhältnisses mit der BGB-Gesellschaft als solchen zu beteiligen sind, sondern ob ihnen bei der Auswahl der wiederum für die BGB-Gesellschaft handelnden Organpersonen ein Mitwirkungsrecht zusteht. Denn mangels eigener natürlicher Handlungsfähigkeit der BGB-Gesellschaft nimmt diese die auf Führung der Geschäfte und Repräsentation der Personenhandelsgesellschaft gerichteten Handlungen durch ihre eigenen Organwalter wahr. Da es sich sowohl bei der Vertretung von oHG und KG als auch bei der Führung ihrer Geschäfte um eine für die BGB-Gesellschaft nach außen gerichtete Tätigkeit handelt, wird die GbR insoweit durch ihre vertretungsberechtigten Organwalter tätig 244. Da diese dabei mit direkter Wirkung für oHG und KG tätig werden, werden die Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft regelmäßig ein Interesse daran haben, auf die Auswahl der insoweit berufenen Personen Einfluss ausüben zu können 245.

244 RGZ 123, S. 289 (299); Baumbach / Hopt, § 114, Rn. 4; Hueck, oHG, 4. Kapitel, § 21, V, 2, S. 310; MünchKomm / HGB / Rawert, § 114, Rn. 37. 245 Zur entsprechenden Interessenlage in der GmbH & Co. KG vgl. Sudhoff / Liebscher, GmbH & Co. KG, C, 2. Abschnitt, § 16, III, 1c, S. 281, Rn. 27. Freilich hängt es maßgeblich von den jeweiligen organisationsrechtlichen Verhältnissen der BGB-Gesellschaft ab, auf welche konkreten Organpersonen sich das Interesse der Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft konzentrieren wird. Denn letztlich ist es stets die Geschäftsführung der BGB-Gesellschaft, die darüber zu befinden hat, wie im Außenverhältnis der GbR die Geschäfte der Personenhandelsgesellschaft zu führen sind. Fallen Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis in der BGB-Gesellschaft auseinander, werden die Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft daher vorrangig daran interessiert sein, Einfluss auf die personelle Besetzung der Geschäftsführung zu erlangen. Allerdings folgt daraus nicht gleichzeitig, dass die Person des vertretungsberechtigten Organwalters stets von völlig untergeordneter Bedeutung wäre. Denn auch wenn diesem nicht zugleich die Geschäftsführungsbefugnis zusteht, sind seine im Außenverhältnis vorgenommenen Handlungen – solange sie sich innerhalb der Grenzen der Vertretungsmacht bewegen – grundsätzlich auch dann wirksam, wenn sie weisungswidrig und daher pflichtwidrig sind (MünchKomm / BGB / Ulmer, § 714, Rn. 20; Soergel / Hadding, § 714, Rn. 26). Letztlich geht es den Gesellschaftern der Personenhandelsgesellschaft mithin um die umfassende Möglichkeit, auf die Auswahl der in der GbR entscheidungsbefugten Organpersonen Einfluss ausüben zu können.

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2. Teil, 2. Abschn.: Integration der BGB-Gesellschaft

I. Organisationsrechtliche Ausgangslage Beleuchtet man die organisationsrechtlichen Beziehungen, scheint sich die Wahl der im Rechtskreis von oHG und KG agierenden Organwalter hingegen jeglichem Einfluss der Personenhandelsgesellschafter zu entziehen 246. Denn trotz der Organstellung der BGB-Gesellschaft liegen nach wie vor zwei rechtlich selbstständige Verbände vor 247. Die Entscheidung, welche Personen letztlich zum Handeln berufen sein sollen, bleibt daher grundsätzlich allein Sache der BGB-Gesellschafter. Vor allem lässt sich in ihrer Auswahlentscheidung keine außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahme der BGB-Gesellschaft nach § 116 Abs. 2 HGB erblicken, an der jedenfalls im Falle der mitgliedschaftlich beteiligten BGB-Gesellschaft sämtliche Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft zu beteiligen wären. Denn die Berufung der Geschäftsleitung durch die BGBGesellschafter stellt sich nicht als eine über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb hinausgehende Maßnahme der Geschäftsführung, sondern als GbR-interner Organisationsakt dar 248. Und auch ein die organisatorischen Grundlagen der Personenhandelsgesellschaft tangierendes Geschäft liegt nicht vor, da ihr organisationsrechtlicher Status durch die Berufung einzelner Amtspersonen der BGBGesellschaft unberührt bleibt 249. Auf den ersten Blick verfügen die Gesellschafter von oHG und KG mithin über keinerlei rechtliche Handhabe, auf die Wahl der handlungsbefugten Organwalter der BGB-Gesellschaft Einfluss auszuüben. Zwar folgt aus der besonderen Situation der mittelbaren Organschaft, dass die Organwalter im Ergebnis mit unmittelbarer Wirkung für die Personenhandelsgesellschaft tätig werden. Dabei agieren sie jedoch ausschließlich als Organe der BGB-Gesellschaft; eine unmittelbare Rechtsbeziehung zur geleiteten Handelsgesellschaft besteht – jedenfalls

246 Vgl. hierzu die Rechtslage in der GmbH & Co. KG. Dort entspricht es allgemeiner Ansicht, dass den Kommanditisten bei der Auswahl und der Bestellung des GmbHGeschäftsführers keinerlei Einflussmöglichkeit zukommt; BGH DB 1970, S. 389 (390); Binz / Sorg, GmbH & Co. KG, 1. Teil, § 9, I, S. 175, Rn. 1; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Henze, § 177a Anh. A, Rn. 72; MünchKomm / HGB / Grunewald, § 161, Rn. 77; Schlegelberger / Martens, § 161, Rn. 109; Sudhoff / Liebscher, GmbH & Co. KG, C, 2. Abschnitt, § 16, III, 1c, S. 281, Rn. 27; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band II, § 9, IV, 3b, bb, S. 851; siehe auch Britsch, Die Rechte der Kommanditisten, VII, S. 28 ff., mit Nachweisen zum älteren Schrifttum; vgl. ferner BGHZ 134, S. 392 (399); Mayer, MittBayNot 1997, S. 329 (331); Schaumburg, DStZ 1998, S. 525 (531), für die GmbH & Co. KGaA. 247 Vgl. Britsch, Die Rechte der Kommanditisten, VII, 3, S. 30 f.; zum Trennungsprinzip in der GmbH & Co. KG ausführlich auch Krebs, Geschäftsführerhaftung bei der GmbH & Co. KG, § 2, S. 31 ff. 248 Für die GmbH & Co. KG: K. Schmidt, FS Röhricht, S. 511 (524); ausführlich Britsch, Die Rechte der Kommanditisten, VII, 3, S. 31 ff. 249 K. Schmidt, FS Röhricht, S. 511 (524).

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auf den ersten Blick – nicht 250. Folge ist, was als generelles Problem der mittelbaren Organschaft bereits vorgestellt wurde 251: Es kommt zur Verschiebung der Personalkompetenz von der Personenhandelsgesellschaft auf die BGB-Gesellschaft. II. Tatsächliche Einflussmöglichkeiten der Gesellschafter 1. Einflussmöglichkeiten bei der Begründung der Organstellung

Zweifellos stellen sich angesichts dieses Befundes verbandssouveränitätsrechtliche Bedenken ein: Die Geschicke der Personenhandelsgesellschaft werden in die Hände von Personen gelegt, auf deren Auswahl sie keinerlei Einfluss zu haben scheint. Doch ganz so bedrohlich ist die Situation nicht. Denn zumindest im Zeitpunkt der Begründung des organschaftlichen Rechtsverhältnisses mit der BGB-Gesellschaft stehen den Gesellschaftern der Personenhandelsgesellschaft jedenfalls tatsächliche Einflussmöglichkeiten zur Seite. So wird es vor der Berufung der GbR zum Handlungsorgan in der Regel zu einer Verständigung über die personelle Zusammensetzung der Geschäftsleitung zwischen den beiden Verbänden kommen. Sind die Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft zugleich mehrheitlich an der BGB-Gesellschaft beteiligt, können sie kraft ihres mitgliedschaftlichen Einflusses selbst über die Wahl der Organpersonen befinden 252. Soweit dies nicht der Fall ist, bleibt ihnen die Möglichkeit, beim Bestehen entsprechender Bedenken auf die Auswechslung der Geschäftsleitung hinzuwirken; sind die BGB-Gesellschafter hierzu nicht bereit, steht es ihnen frei, von der Integration der GbR in ihre Verbandsstruktur abzusehen. 2. Späterer Wechsel der Geschäftsleitung

Virulent bleibt das Problem allerdings bei einem späteren Wechsel in der personellen Zusammensetzung der Geschäftsleitung der BGB-Gesellschaft 253. Hier 250 Vgl. hierzu die Rechtslage in der GmbH & Co. KG, wo das Bestehen unmittelbarer Rechtsbeziehungen zwischen dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH und der Kommanditgesellschaft nach allgemeiner Ansicht verneint wird; BGHZ 75, S. 321 (322); BGH DB 1970, S. 389 (390); Binz / Sorg, GmbH & Co. KG, 1. Teil, § 9, III, 3a, S. 179, Rn. 17; Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns / Mussaeus, GmbH & Co. KG, § 5, B, IV, S. 251, Rn. 35; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 2, § 7, B, I, S. 190. 251 Siehe oben, 1. Teil, 1. Abschnitt, § 3, C. III. 252 Gleiches gilt, wenn die Personenhandelsgesellschaft selbst mehrheitlich an der BGB-Gesellschaft beteiligt ist und ihre Gesellschafter dadurch in der Lage sind, mittelbaren Einfluss auf die GbR-interne Willensbildung auszuüben. 253 Für die GmbH & Co. KG: Britsch, Die Rechte der Kommanditisten, IX, 1, S. 50 ff., Hopt, ZGR 1979, S. 1 (10).

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2. Teil, 2. Abschn.: Integration der BGB-Gesellschaft

können die Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft die Organstellung der GbR nicht mehr davon abhängig machen, dass ihnen die jeweiligen Organpersonen genehm sind. So wäre es der BGB-Gesellschaft ohne weiteres möglich, nach der Aufnahme der organschaftlichen Tätigkeit ihre Geschäftsleitung vollständig auszutauschen, ohne dass die Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft dies verhindern könnten. Zwar bliebe es diesen unbenommen, die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis der BGB-Gesellschaft davon abhängig zu machen, dass die personelle Zusammensetzung der Geschäftsleitung unverändert bleibt 254. Doch führt dies dann zu erheblichen Problemen, wenn einzelne oder gar alle Organwalter ausfallen oder nicht mehr tragbar sind. Können die betreffenden Amtspersonen nicht ersetzt werden, wäre die Personenhandelsgesellschaft, jedenfalls dann, wenn die GbR ihr alleiniges Handlungsorgan ist und die übrigen Gesellschafter die Geschäftsleitung nicht übernehmen können, handlungsunfähig 255. III. Pflicht zur Berücksichtigung der Belange der Personenhandelsgesellschaft unter dem Gesichtspunkt der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht 1. Meinungsstand im Recht der GmbH & Co. KG(aA)

Für die Lösung des Problems bleibt nur die Möglichkeit, die Auswahl der handlungsbefugten Organpersonen der BGB-Gesellschaft als einen gegenüber der Personenhandelsgesellschaft pflichtgebundenen Akt zu qualifizieren. Diesen Weg beschreiten Rechtsprechung und Literatur für die GmbH & Co. KG sowie im Recht der GmbH & Co. KGaA. Dort entspricht es allgemeiner Auffassung, dass bei der Bestellung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH die berechtigten Interessen der Kommanditgesellschaft bzw. der Kommanditgesellschaft auf Aktien zu berücksichtigen seien. So führte der Bundesgerichtshof in seiner viel beachteten Entscheidung zur Zulässigkeit der GmbH & Co. KGaA aus dem Jahre 1997 aus, die Kommanditaktionäre hätten zwar keinen Einfluss auf die Bestellung der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, da diese allein Sache der GmbH-Gesellschafter sei. Ein „ausreichendes Schutzinstrument“ ergäbe sich jedoch aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht der Komplementär-GmbH, die bei der Auswahl der Geschäftsführer auf die Belange der Kommanditaktionäre Rücksicht zu nehmen habe 256. Die Einschätzung des Bundesgerichtshofs wird von der ganz herrschenden Literaturmeinung geteilt: Aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht habe die Komplementär-GmbH bei der Berufung 254 255 256

So der Gestaltungsvorschlag von Hueck, oHG, 4. Teil, § 21, V, 3, S. 310. Vgl. Britsch, Die Rechte der Kommanditisten, X, S. 86 f. BGHZ 134, S. 392 (398).

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des Geschäftsführers die Interessen der Kommanditisten bzw. der Kommanditaktionäre zu wahren 257. Sie dürfe daher weder einen objektiv ungeeigneten, noch einen für die KG(aA) unzumutbaren Geschäftsleiter bestellen 258. 2. Problemfelder der herrschenden Meinung

Eine nähere Begründung dieser nahezu unangefochtenen Auffassung 259 liefert der Bundesgerichtshof und die einschlägige Literatur nicht 260. Doch erscheint die Annahme einer Verpflichtung des geschäftsführenden Verbandes, bei der Auswahl seiner Organpersonen auf die Belange der geleiteten Gesellschaft Rücksicht zu nehmen, keineswegs unproblematisch. Denn unabhängig davon, dass man hiermit in die Binnenorganisationsfreiheit der leitenden Gesellschaft eingreift 261, wird zu Recht darauf hingewiesen, dass die Berufung der letztlich handelnden Organpersonen nicht durch die unzweifelhaft der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht unterliegende leitende Gesellschaft selbst, sondern durch deren Gesellschafter erfolgt 262. Zwar stellen einige der in Bezug auf die GmbH & Co. KG(aA) zitierten Autoren tatsächlich nicht auf die Komplementär-GmbH als solche, sondern auf ihre Gesellschafter ab 263. Gerade hier würde man jedoch eine etwas ausführlichere Argumentation erwarten, denn dass auch zwischen 257 Für die GmbH & Co. KG: Binz / Sorg, GmbH & Co. KG, 1. Teil, § 9, I, S. 175, Rn. 2; Schlegelberger / Martens, § 161, Rn. 109; Scholz / K. Schmidt, § 46, Rn. 84; Sudhoff / Liebscher, GmbH & Co. KG, C, 2. Abschnitt, § 16, III, 1c, S. 282, Rn. 28; ausführlich Britsch, Die Rechte der Kommanditisten, XI, S. 91 ff.; für die GmbH & Co. KGaA: Hennerkes / Lorz, DB 1997, S. 1388 (1391); Mayer, MittBayNot 1997, S. 329 (331); MünchHdb / AG / Herfs, § 77, Rn. 28; MünchKomm / AktG / Semler / Perlitt, § 278, Rn. 379; Priester, ZHR 160 (1996), S. 250 (261). 258 Für die GmbH & Co. KG: Binz / Sorg, GmbH & Co. KG, 1. Teil, § 9, I, S. 175, Rn. 3; Britsch, Die Rechte der Kommanditisten, XI, S. 104, XIII, 1, S. 154 ff.; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Henze, § 177a Anh. A, Rn. 73; Hesselmann / Tillmann / MuellerThuns / Mussaeus, GmbH & Co. KG, § 5, B, IV, S. 251, Rn. 34; MünchHdb / KG / Wirth, § 6, Rn. 18; Sudhoff / Liebscher, GmbH & Co. KG, C, 2. Abschnitt, § 16, III, 1c, S. 282, Rn. 28; für die GmbH & Co. KGaA: KölnerKomm / AktG / Mertens / Cahn, § 278, Rn. 81; MünchHdb / AG / Herfs, § 77, Rn. 28; Schilling, BB 1998, S. 1905 (1906); Overlack, RWSForum 10, S. 237 (253). 259 Explizit anderer Auffassung jedoch Hopt, ZGR 1979, S. 1 (11 f., 15 f.); zweifelnd auch Gonella / Mikic, AG 1998, S. 508 (509). 260 Ausführlich wohl nur Britsch, Die Rechte der Kommanditisten, XI, S. 91 ff. 261 Hopt, ZGR 1979, S. 1 (11 f., 15 f.). 262 Für die GmbH & Co. KG: Gonella / Mikic, AG 1998, S. 508 (509); MünchKomm / HGB / Grunewald, § 161, Rn. 77; nicht problematisierend dagegen Britsch, Die Rechte der Kommanditisten, XI, S. 91 ff. 263 Binz / Sorg, GmbH & Co. KG, 1. Teil, § 9, I, S. 175, Rn. 2 f.; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Henze, § 177a Anh. A, Rn. 73; Scholz / K. Schmidt, § 46, Rn. 84; Mayer, MittBayNot 1997, S. 329 (331); MünchKomm / AktG / Semler / Perlitt, § 278, Rn. 379; Overlack, RWS-Forum 10, S. 237 (252).

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den GmbH-Gesellschaftern und der Kommanditgesellschaft (auf Aktien) Treuepflichten bestehen, kann angesichts der in diesem Verhältnis grundsätzlich nicht bestehenden Rechtsbeziehungen jedenfalls nicht ohne weiteres bejaht werden. Die in Bezug auf die GmbH & Co. KG(aA) vertretene Auffassung wird daher für den vorliegenden Untersuchungsgegenstand vertieft werden müssen. Zu diesem Zweck ist zunächst die Treuepflichtbindung der BGB-Gesellschaft gegenüber der Personenhandelsgesellschaft zu beleuchten. Entscheidend wird es sodann darauf ankommen, ob auch die Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts einer Treueverpflichtung gegenüber der Personenhandelsgesellschaft unterliegen und – soweit dies zu bejahen ist – welche Rechtsfolgen sich hieraus für die Berufung der im Rechtskreis von oHG und KG agierenden Organpersonen ergeben können. 3. Treuepflichtbindung der leitenden BGB-Gesellschaft

Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht ist der zentrale Rechtssatz des Verbandsrechts 264. Als weit über den allgemeinen Rahmen des § 242 BGB hinausgehende Loyalitätspflicht dominiert sie die Legalordnung aller Gesellschaftsformen 265. Ganz allgemein ergibt sich aus ihr die Pflicht, die Interessen der Gesellschaft zu wahren und nachteilige Handlungen zu unterlassen 266. Im Kontext der für die Personenhandelsgesellschaften organschaftlich handelnden BGB-Gesellschaft besteht eine Bindung der GbR an die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht in zweierlei Hinsicht. a) Mitgliedschaftliche Treuepflicht Im Regelfall der selbstorganschaftlich tätig werdenden BGB-Gesellschaft ist die GbR mitgliedschaftlich an der Personenhandelsgesellschaft beteiligt. Kraft ihrer Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, unterliegt sie damit – ebenso wie eine natürliche Person – der mitgliedschaftlichen Treue264 Michalski, NZG 1998, S. 460; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 221; Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1. Kapitel, § 3, I, S. 9; vgl. auch Bamberger / Roth / Timm / Schöne, § 705, Rn. 101 („fundamentales Grundprinzip des Gesellschaftsrechts“); Wiedemann, FS Heinsius, S. 949 („Kardinalspflicht des Verbandsrechts“). 265 Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, 2. Abschnitt, § 7, I, 3, S. 74, Rn. 3; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20, IV, 1a, S. 588; Timm, WM 1991, S. 481 (482). 266 BGH WM 1978, S. 1205; BGH NJW 1989, S. 26 (27); OLG Hamburg, ZIP 1983, S. 573 (574 f.); Hueck, Der Treuegedanke im modernen Privatrecht, S. 15; Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, 2. Abschnitt, § 7, I, 3, S. 74, Rn. 3; Hüffer, FS Steindorff, S. 59 (69); Michalski, NZG 1998, S. 460; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 229; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20, IV, 1c, S. 589; Soergel / Hadding, § 705, Rn. 60.

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pflicht 267. Die mitgliedschaftliche Treuepflicht ist Ausprägung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht 268 und wurzelt in dem Rechtsverhältnis zwischen den Verbandsmitgliedern. Sie verpflichtet die Gesellschafter zur Wahrung der Verbandsinteressen und zur Beachtung der Belange der Mitgesellschafter 269. b) Organschaftliche Treuepflicht Als Organ der Personenhandelsgesellschaften unterliegt die GbR ferner der organschaftlichen Treuepflicht. Die organschaftliche Treuepflicht ist mit jeder Stellung als Treuhänder fremder Vermögensinteressen verbunden und liegt in dem Rechtsverhältnis zwischen Organwalter und Gesellschaft begründet 270. Die Pflicht zur Amtstreue gebietet der Organperson ihre Tätigkeit ausschließlich am Gesellschaftszweck zu orientieren und der Gesellschaft loyal zu dienen 271. Freilich spricht die vom Grundsatz der Selbstorganschaft geprägte personengesellschaftsrechtliche Literatur weniger von der organschaftlichen Treuepflicht als vielmehr von dem Bestehen einer besonderen Pflichtbindung bei der Ausübung uneigennütziger Mitgliedschaftsrechte 272. Doch erscheint es zutreffender, auch im Bereich des Personengesellschaftsrechts von einer eigenständigen organschaftlichen Treuepflicht auszugehen und diese von der mitgliedschaftlichen Treuepflicht grundsätzlich zu unterscheiden 273. Denn unabhängig davon, ob man den Grundsatz der Selbstorganschaft für zwingend hält oder nicht, spricht hierfür 267 Für die Komplementär-GmbH: BGH GmbHR 2006, S. 321 (322); Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Henze, § 177a Anh. A, Rn. 87; Gonella / Mikic, AG 1998, S. 508 (509); MünchKomm / HGB / Grunewald, § 161, Rn. 64; Schlegelberger / Martens, § 161, Rn. 109. 268 Vgl. Wiedemann, FS Heinsius, S. 949 (950), der die mitgliedschaftliche Treuepflicht zu Recht von der organschaftlichen Treuepflicht abgrenzt und beide als Ausprägungen der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht begreift. 269 Vor allem für die Personengesellschaften ist das seit langem unbestritten; siehe etwa RGZ 162, S. 388 (394); RGZ 169, S. 153 (156); BGHZ 30, S. 195 (201); BGHZ 68, S. 81 (82); Michalski, NZG 1998, S. 460; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20, IV, 1c, S. 589; Soergel / Hadding, § 705, Rn. 60; Wiedemann, FS Heinsius, S. 949 (953 f.); für die GmbH siehe Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 2. Kapitel, § 7, I, 3b, S. 88 ff. 270 Wiedemann, FS Heinsius, S. 949 (951). 271 Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 1. Teil, 2. Abschnitt, § 5, B, S. 172; Wiedemann, FS Heinsius, S. 949 (950). 272 Siehe etwa Hueck, oHG, 3. Kapitel, § 13, I, 1, S. 192; Michalski, NZG 1998, S. 460; Soergel / Hadding, § 705, Rn. 59; Staub / Ulmer, § 705, Rn. 224; Staudinger / Habermeier, § 705, Rn. 51. 273 Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 1. Teil, 2. Abschnitt, § 5, B, III, S. 175; M. Weber, Vormitgliedschaftliche Treubindungen, 1. Teil, 1. Kapitel, § 3, II, 1a, S. 61; Wiedemann, FS Heinsius, S. 949 (950); vgl. auch MünchKomm / HGB / Rawert, § 114, Rn. 56 („generelle Organpflicht“); Schlegelberger / Martens, § 114, Rn. 29 („allgemeingültige Organpflicht“).

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zum einen, dass auch das Handeln der verfassungsmäßig berufenen Amtspersonen der Personengesellschaften als organschaftlich zu qualifizieren ist 274. Zum anderen besteht auch bei den Personengesellschaften ein gewichtiger funktionaler Unterschied zwischen der reinen Gesellschafterstellung und der Stellung der Organperson als Handlungs- und Leitungsorgan 275. c) Treuepflichtbindung im Falle der Selbstorganschaft Richtigerweise ist daher zu formulieren, dass die selbstorganschaftlich handelnde BGB-Gesellschaft nicht nur der mitgliedschaftlichen, sondern auch der allgemeinen organschaftlichen Treuepflicht unterliegt. Letztere gebietet ihr, sich bei der Amtsausübung loyal zu verhalten und ihre Rechtsstellung nicht auf Kosten der Personenhandelsgesellschaft zu missbrauchen 276. Obwohl die organschaftliche Treuepflicht grundsätzlich von der mitgliedschaftlichen Treuepflicht zu unterscheiden ist, treffen beide Pflichten die BGB-Gesellschaft in gleicher Weise und vereinigen sich in ihrer „Person“ zu einer umfassenden Loyalitätspflicht 277. d) Treuepflichtbindung der drittorganschaftlich handelnden BGB-Gesellschaft Was schließlich die drittorganschaftlich tätig werdende BGB-Gesellschaft betrifft, unterliegt diese zwar – mangels Beteiligungsverhältnisses – keiner mitgliedschaftlichen Pflichtbindung. Als Drittorgan ist sie jedoch ebenfalls umfassend an die organschaftliche Treuepflicht gebunden. Denn die organschaftliche Treuepflicht ist generelle Organpflicht und gilt unabhängig von der konkreten Rechtsform für alle Verbandsorgane, gleich ob diese selbst- oder drittorganschaftlich tätig werden 278. 274

Siehe hierzu näher oben, 1. Teil, 1. Abschnitt, § 2, B. III. 5. So zutreffend M. Weber, Vormitgliedschaftliche Treubindungen, 1. Teil, 1. Kapitel, § 3, II, 1a, S. 61. 276 Siehe zur Treuepflicht der geschäftsführenden oHG-Gesellschafter: BGH BB 1986, S. 487; Hueck, oHG, 3. Kapitel, § 13, I, 1, S. 193; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Mayen, § 114, Rn. 33; MünchKomm / HGB / Rawert, § 114, Rn. 56; Schlegelberger / Martens, § 114, Rn. 30. 277 Dies bedeutet jedoch nicht, dass ein Verstoß der GbR gegen die organschaftliche Treuepflicht zugleich einen Verstoß gegen die mitgliedschaftliche Treuepflicht begründen muss (vgl. BGH WM 1982, S. 1025 [1026], in Bezug auf den Gesellschafter-Geschäftsführer der Komplementär-GmbH). Da organschaftliches Handeln uneigennützige Rechtsausübung ist, geht die organschaftliche Treuepflicht in ihrer Intensität regelmäßig über die mitgliedschaftliche Treuepflicht hinaus. 278 Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 1. Teil, 2. Abschnitt, § 5, B, S. 172 ff.; Schlegelberger / Martens, § 114, Rn. 29; Wie275

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4. Pflicht zur Berücksichtigung der Belange der Personenhandelsgesellschaft als Problem der Erstreckung der Treuepflicht auf Nichtgesellschafter

a) Keine Treuepflichtbindung der BGB-Gesellschafter gegenüber der Personenhandelsgesellschaft prima facie Ist damit die Grundaussage der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht sowie deren Geltung für die BGB-Gesellschaft hinreichend beleuchtet, kann sich der Fragestellung gewidmet werden, ob die die GbR gegenüber der Personenhandelsgesellschaft treffende Treuepflicht auch bei der Auswahl der im Rechtskreis der Personenhandelsgesellschaft tätig werdenden Organwalter der BGB-Gesellschaft zu beachten ist. Insoweit ist zunächst festzustellen, dass die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht bei der Entscheidung, welche Personen für den Verband zum Handeln ermächtigt werden sollen, aufgrund der Folgen der Entscheidung für das Wohl des Verbandes grundsätzlich zu berücksichtigen ist 279. So kann es den Verbandsmitgliedern etwa untersagt sein, gegen den Willen der Minderheitsgesellschafter für einen Kandidaten zu stimmen, der ein Konkurrent der Gesellschaft ist oder in dessen Person ein sonstiger wichtiger Grund vorliegt, welcher seine Eignung für das Amt evident und von vornherein ausschließt 280. Problematisch ist hier demzufolge nicht, ob die Auswahl von Organpersonen generell als ein durch die Treuepflicht gebundener Vorgang qualifiziert werden kann. Es stellt sich vielmehr die Frage, ob eine entsprechende Pflichtbindung auch im Verhältnis der BGB-Gesellschafter gegenüber der Personenhandelsgesellschaft besteht. Denn es ist nicht die unzweifelhaft der Treueverpflichtung unterliegende BGB-Gesellschaft als solche, die über die Auswahl der letztlich tätig werdenden Organpersonen zu befinden hat. Als GbR-interne Organisationsmaßnahme obliegt dies vielmehr den BGB-Gesellschaftern. Diese aber unterliegen grundsätzlich allein der innerhalb der BGB-Gesellschaft bestehenden demann, Gesellschaftsrecht, Band II, § 4, II, 3a, aa, S. 193 f.; ders., FS Heinsius, S. 949 (951); M. Weber, Vormitgliedschaftliche Treubindungen, 1. Teil, 1. Kapitel, § 3, S. 53; vgl. auch Hachenburg / Mertens, § 43, Rn. 35, für die GmbH sowie KölnerKomm / AktG / Mertens, § 93, Rn. 57, für die AG. 279 Vgl. BGH GmbHR 1991, S. 62, für die Geschäftsführerbestellung in der GmbH. Bei der Abberufung – die Kehrseite der Bestellung – kann sich aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht eine Zustimmungspflicht ergeben; BGH NJW 1984, S. 173 (174); BGH NJW 1988, S. 969 (970); vgl. daneben M. Weber, Vormitgliedschaftliche Treubindungen, 2. Teil, 1. Kapitel, § 4, II, 1b, S. 79 f. (Treuepflichtbindung bei Beschlüssen über die personelle Zusammensetzung der Gesellschaft). 280 Für die GmbH: BGH GmbHR 1991, S. 62; Michalski / Römermann, § 46, Rn. 206; vgl. auch OLG Hamm, MDR 1979, S. 848 (849), für die Berufung eines Generalbevollmächtigten in der oHG. Hier gebietet die Treuepflicht, mit der Wahrnehmung von Vertretungsbefugnissen eine Person zu betrauen, die über die nötige Befähigung verfügt bzw. von der zu erwarten ist, dass sie sich diese aneignet.

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2. Teil, 2. Abschn.: Integration der BGB-Gesellschaft

Treuepflicht; eine unmittelbare Treuepflichtbindung gegenüber der Personenhandelsgesellschaft besteht mangels direkter gesellschaftsrechtlicher Rechtsbeziehungen grundsätzlich nicht 281. Eine Verpflichtung der Gesellschafter, bei der Auswahl der Organpersonen auf die Belange der Personenhandelsgesellschaft Rücksicht zu nehmen, lässt sich daher – jedenfalls auf den ersten Blick – nicht erkennen. b) Keine abgeleitete Treuepflichtbindung Auch wenn der vorstehende Befund unbefriedigend sein mag, lässt er sich nicht dadurch „zurechtrücken“, dass man – so wie es im Recht der GmbH & Co. KG(aA) den Anschein hat – die die GbR gegenüber der Personenhandelsgesellschaft treffende Treuepflicht ohne näherer Begründung auf die BGB-Gesellschafter ausdehnt oder überträgt. Macht man mit der Rechtsfähigkeit der BGBGesellschaft ernst, ist ausschließlich diese Trägerin der ihrer mitgliedschaftlichen Stellung bzw. dem organschaftlichen Rechtsverhältnis mit der Personenhandelsgesellschaft entspringenden Rechte und Pflichten; ihren Gesellschaftern kommt insoweit keinerlei Rechtszuständigkeit zu 282. Den BGB-Gesellschaftern kann die ihren Verband treffende Treuepflicht auch nicht in irgendeiner Weise als eigene zugerechnet werden. Mit § 31 BGB lässt sich nur (schuldhaftes) Organhandeln dem Verband zurechnen, nicht aber eine Verpflichtung des Verbandes auf die Gesellschafter erstrecken. Hierfür käme allenfalls § 128 HGB in Betracht. In Übereinstimmung mit der im Rahmen der so genannten Erfüllungstheorie für unvertretbare Handlungen sowie Unterlassungsverpflichtungen vertretenen herrschenden Auffassung 283 ist eine akzessorische Treueverpflichtung der BGB-Gesellschafter vom Haftungsinhalt des § 128 HGB indes nicht umfasst. Bei der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht handelt es sich um eine höchstpersönliche Verpflichtung. Die Beachtung derselben durch die GbR ist auf eine inhaltlich andere Leistung gerichtet als die Beachtung der Treuepflicht durch die BGB-Gesellschafter. Die BGB-Gesellschafter können von der Personenhandelsgesellschaft nicht auf Befolgung der die GbR treffenden Treuepflicht in Anspruch genommen werden; der Schuldinhalt ist nicht

281

Für die GmbH & Co. KG: Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Henze, § 177a Anh. A, Rn. 88; Ehrhardt, Die GmbH & Co. KG aus konzernrechtlicher Sicht, 3. Teil, § 14, 3a, S. 168; Gonella / Mikic, AG 1998, S. 508 (509); Stimpel, AG 1896, S. 117 (118). 282 Verwiesen werden kann insoweit auf die Ausführungen zum personengesellschaftsrechtlichen Gesamthandsprinzip; 1. Teil, 1. Abschnitt, § 2, B, III, 3, S. 25 ff. 283 Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Hillmann, § 128, Rn. 27 ff.; Grunewald, Gesellschaftsrecht, 1. Teil, B, VII, 2b, S. 111, Rn. 39; Heymann / Emmerich, § 128, Rn. 22 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 49, III, 2b, S. 1427 ff.; Soergel / Hadding, § 714, Rn. 35; Staub / Habersack, § 128, Rn. 36 ff.

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derselbe 284. Eine Ausdehnung der Treuepflicht auf die BGB-Gesellschafter gemäß § 128 HGB ist folglich nicht möglich. Bliebe die Möglichkeit, die BGBGesellschafter in Bezug auf die Treueverpflichtung der GbR als Erfüllungsgehilfen anzusehen. Doch auch wenn dies theoretisch möglich erscheint, ließe sich hierdurch eine eigene Treueverpflichtung der Gesellschafter nicht begründen. Man mag das alles als übertrieben formalistisch bezeichnen. An der Tatsache, dass eine dogmatisch saubere Möglichkeit zur Übertragung der die GbR treffende Treuepflicht auf die BGB-Gesellschafter nicht besteht, vermag dieser Einwand jedoch nichts zu ändern. Eine Verpflichtung der BGB-Gesellschafter, bei der Auswahl der im Rechtskreis der Personenhandelsgesellschaft tätig werdenden Organwalter auf die Interessen der Personenhandelsgesellschaft Rücksicht zu nehmen, lässt sich mithin nur durch die Annahme einer die BGB-Gesellschafter originär treffenden Treuepflicht begründen. Sind die Gesellschafter – was dem Regelfall entsprechen wird – nicht zugleich an der Personenhandelsgesellschaft beteiligt, handelt es sich hierbei um nichts anderes als das in anderen Zusammenhängen immer wieder diskutierte Problem der Geltung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht für Nichtgesellschafter. 5. Meinungsstand zur Geltung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht für Nichtgesellschafter

Einigkeit besteht darüber, dass derjenige, der zu dem jeweils maßgeblichen Zeitpunkt dem Verband als Mitglied angehört, der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht unterliegt. Für Nichtgesellschafter dagegen gilt die Treuepflicht grundsätzlich nicht 285. Von dieser im Ausgangspunkt klaren Aussage werden in Rechtsprechung und Literatur freilich zahlreiche Ausnahmen zugelassen oder diskutiert. Dies betrifft zunächst die Ausdehnung der Treuepflicht über den zeitlichen Rahmen der Mitgliedschaft hinaus. So können etwa ausgeschiedene Mitglieder weiterhin der Treuepflicht unterliegen 286. Entsprechendes gilt für vormitglied-

284 So auch Geiger, Wettbewerbsverbote im Konzernrecht, 1. Teil, § 3, B, III, 2c, bb, S. 91, in Bezug auf die Beachtung des Wettbewerbsverbots im mehrstufigen Konzern. 285 BGHZ 36, S. 292 (294); BGH NJW 1995, S. 1353 (1357); Busse, BB 1961, S. 261 (262); Lamprecht, ZIP 1996, S. 1372 (1375); Lutter, ZHR 153 (1989), S. 446 (458); Schnorbus, JuS 1998, S. 877 (881). 286 BGH BB 1960, S. 305; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20, IV, 1b, S. 588; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 738, Rn. 7; Soergel / Hadding, § 738, Rn. 11. Besonders kontrovers diskutiert wird, ob ein ausgeschiedener Personengesellschafter, der eine Gesellschaftsschuld begleicht, bei seinem Rückgriff gemäß §§ 426 BGB, 128 HGB weiterhin Einschränkungen aufgrund der Treuepflicht unterliegt; verneinend BGHZ 39, S. 319 (324 f.); BGH NJW 1980, S. 339 (340); bejahend K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 51, III, 2b, S. 1497; Staub / Habersack, § 128, Rn. 50; ausführlich zum Problem Hadding, FS Stimpel, S. 139 ff.

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schaftliche Rechtsverhältnisse 287. Der Treuepflicht unterliegen können weiterhin Personen, die aufgrund eines fehlerhaften Beitritts formell nicht Mitglied des Verbandes geworden sind, gleichwohl aber so behandelt werden, als wäre der Beitritt rechtswirksam (sog. fehlerhafter Beitritt) 288. Einen weiteren Fall der Treuepflichtgeltung für Dritte stellt etwa die Stimmrechtsausübung durch einen Nießbraucher hinsichtlich der sein Nutzungsinteresse betreffenden Angelegenheiten dar 289. Überwiegend wird die Geltung der Treuepflicht zudem für den über ein Treuhandverhältnis mittelbar an der Gesellschaft beteiligten Treugeber befürwortet 290. Im mehrstufigen Konzernverbund nimmt die herrschende Meinung schließlich eine Treuepflichtbindung des mittelbar herrschenden Unternehmens gegenüber der abhängigen Gesellschaft an 291. Eine erschöpfende Beurteilung aller genannten Beispiele kann im Rahmen dieser Arbeit nicht erfolgen 292. Für diese Zwecke reicht einstweilen die Feststellung, dass die Erstreckung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht auf nicht am Verband beteiligte Personen grundsätzlich möglich ist. Denn damit ist es jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen, auch die BGB-Gesellschafter einer 287 Zur vormitgliedschaftlichen Treuebindung siehe die ausführliche und lesenswerte Untersuchung von M. Weber, Vormitgliedschaftliche Treubindungen, 1. Teil, 3. Kapitel, § 7, S. 178 ff., 2. Teil, 4. Kapitel, § 8, III, 4, S. 233 ff. 288 Zum fehlerhaften Beitritt als Unterfall des Instituts der fehlerhaften Gesellschaft siehe etwa K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 6, V, 1, S. 160 ff.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band II, § 5, I, 1c, S. 393 f. 289 Lässt man die Stimmrechtsausübung des Nießbrauchers zu, ist dieser bei der Stimmabgabe im gleichen Maße der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht unterworfen wie ein Gesellschafter; Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 6. Kapitel, § 2, IV, 3a, aa, (1), S. 347; Habersack, Mitgliedschaft, 2. Kapitel, § 7, III, 2, S. 112; Staub / Ulmer, § 105, Rn. 126. 290 OLG Stuttgart, NZG 2006, S. 902; Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 6. Kapitel, § 2, S. 330 ff.; Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 2. Teil, 2. Abschnitt, § 14, II, S. 202; MünchKomm / HGB / K. Schmidt, vor § 230, Rn. 78; Staub / Ulmer, § 105, Rn. 106; ablehnend MünchHdb / KG / Weipert, § 9, Rn. 46; offen gelassen in BGHZ 107, S. 7 (14 f.). 291 BGHZ 89, S. 162 (165 ff.) („Heumann-Ogilvy“); Baumbach / Hopt, § 105, Rn. 103; Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften, 3. Teil, § 9, I, 2a, S. 281 ff.; Burbach, Das Recht der konzernabhängigen Personengesellschaft, 4. Kapitel, § 24, II, 2, S. 383 ff.; Ehrhardt, Die GmbH & Co. KG aus konzernrechtlicher Sicht, 3. Teil, § 14, 3a, S. 169; Grunewald, BB 1981, S. 581 (586); Heymann / Emmerich, § 105 Anh., Rn. 8; Reuter, AG 1986, S. 130 (131); Schlegelberger / Martens, § 105 Anh., Rn. 28; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 43, III, 3b, S. 1269; Staub / Ulmer, § 105 Anh., Rn. 53; Teubner, ZGR 1991, S. 189 (209); wohl auch Wiedemann / Hirte, ZGR 1986, S. 163 (165); vgl. auch MünchKomm / HGB / Mülbert, KonzernR, Rn. 209, der die Treueverpflichtung des mittelbar herrschenden Unternehmens auf den Rechtsgedanken des § 317 Abs. 1 S. 2 AktG stützt; a. A. Schießl, Die beherrschte Personengesellschaft, 4. Kapitel, § 17, B, II, S. 99; Stehle, Gesellschafterschutz, 3. Kapitel, A, VI, S. 81. 292 Für eine umfassende Darstellung siehe M. Weber, Vormitgliedschaftliche Treubindungen, 1. Teil, 3. Kapitel, § 7, S. 178 ff.

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Treuebindung gegenüber der Personenhandelsgesellschaft zu unterwerfen, die sie bei der Auswahl der Geschäftsleitung zu beachten haben. Ob diese Möglichkeit tatsächlich besteht, hängt jedoch davon ab, unter welchen Voraussetzungen die Treuepflicht auch für nicht an der Gesellschaft beteiligte Personen gelten kann. Dies wiederum steht im Zusammenhang damit, worin man den Geltungsgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht erblickt. 6. Der Geltungsgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht

Der rechtsfunktionale Anknüpfungspunkt 293 der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ist umstritten. Im Wesentlichen kommen drei Begründungsansätze in Betracht: (1.) Das mitgliedschaftliche Gemeinschafts- und Vertrauensverhältnis, (2.) die mitgliedschaftliche Zweckförderungspflicht sowie (3.) die Einwirkungsmöglichkeit des Mitglieds auf den Verband und die Belange der Mitgesellschafter 294. a) Mitgliedschaftliches Gemeinschafts- und Vertrauensverhältnis Was den ersten Begründungsansatz des mitgliedschaftlichen Gemeinschaftsund Vertrauensverhältnisses anbelangt, so wurzelt dieser in der traditionellen personengesellschaftsrechtlichen Vorstellung einer auf enger persönlicher Verbundenheit beruhenden Haftungs- und Arbeitsgemeinschaft. Erblickte man hierin den Geltungsgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht, käme ihre Geltung für die Gesellschafter der BGB-Gesellschaft dann in Betracht, wenn zwischen ihnen und den Gesellschaftern der Personenhandelsgesellschaft ein enges, auf gegenseitigem Vertrauen beruhendes Gemeinschaftsverhältnis bestünde. Indessen muss der in der älteren Literatur 295 vertretene personalistische Anknüpfungspunkt der Treuepflicht heute als überholt bezeichnet werden. Denn abgesehen davon, dass sich die Personengesellschaften, insbesondere in ihren typengemischten Ausprägungen, längst nicht mehr einheitlich unter das gesetzliche Leitbild der engen Haftungs- und Arbeitsgemeinschaft subsumieren lassen 296, beschränkt sich die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht als rechtsformübergreifendes Rechtsinstitut keineswegs nur auf personalistische Gesellschaftsstrukturen 297. Neben 293

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20, IV, 1b, S. 588. Vgl. Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 6. Kapitel, § 2, II, S. 331 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20, IV, 1b, S. 588; M. Weber, Vormitgliedschaftliche Treubindungen, 1. Teil, 2. Kapitel, § 5, S. 110. 295 Siehe etwa Busse, BB 1961, S. 261 (262); Hueck, Der Treuegedanke im modernen Privatrecht, S. 13 ff.; Wiedemann, JZ 1976, S. 392 (393). 296 Siehe näher hierzu bereits oben, 1. Teil, 3. Abschnitt, § 7, A. 297 Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 6. Kapitel, § 2, II, S. 332; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20, IV, 2d, S. 592; M. Weber, Vormitglied294

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der grundsätzlichen Anerkennung von Treuepflichten in der Publikums-KG 298 kann hierfür etwa das Bestehen von Treuepflichten in der GmbH 299 sowie vor allem zwischen den Aktionären der Aktiengesellschaft 300 angeführt werden. Obwohl die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht ursprünglich im Bereich des Personengesellschaftsrechts entwickelt wurde, kann der Gesichtspunkt der engen persönlichen Verbundenheit daher nicht mehr überzeugen. Gleiches gilt für den Aspekt des besonderen persönlichen Vertrauensverhältnisses. Bei vielen Gesellschaften wäre es angesichts ihrer Realstruktur eine bloße Fiktion, persönliche Vertrauensbeziehungen der Mitglieder untereinander anzunehmen 301. Insbesondere bei kapitalistischen Gesellschaftsstrukturen kann allenfalls von einem abstrakten Vertrauen ausgegangen werden 302. Zudem kann das (ursprüngliche) Vertrauensverhältnis der Mitglieder auch in personalistisch strukturierten Verbänden zerrüttet sein. Gerade dann aber muss sich die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht besonders bewähren 303. Mit dem Gesichtspunkt des persönlichen Vertrauensverhältnisses ist für die vorliegende Untersuchung daher nichts gewonnen. Es mag sein, dass die Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft darauf vertrauen, dass die BGB-Gesellschafter keine ihnen unzumutbaren Organpersonen berufen 304. Ob die BGBGesellschafter dieses Vertrauen erwidern, steht jedoch auf einem anderen Blatt. Vor allem dann, wenn die GbR die Geschäfte der Personenhandelsgesellschaft als „anonym“ operierende Betriebsführungsgesellschaft führt oder der Gesellschafterbestand beider Verbände stark fluktuiert, ist für die Annahme von gegenseitigen Vertrauensbeziehungen kein Raum. Einseitige Erwartungen vermögen schaftliche Treubindungen, 1. Teil, 3. Kapitel, § 7, 3b, S. 196; Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 2. Kapitel, § 6, 6a, S. 75 ff. 298 BGHZ 85, S. 350 (360); MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 225, m.w. N. 299 BGHZ 65, S. 15 (18 f.) („ITT“); ausführlich Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 2. Kapitel, § 8, S. 95 ff., § 9, S. 130 ff. 300 BGHZ 103, S. 184 („Linotype“ – Treuepflichtbindung des Mehrheitsaktionärs); BGH NJW 1995, S. 1739 („Girmes“ – Treuepflicht der Minderheitsaktionäre). Mit der Annahme von Treuepflichten zwischen den Aktionären vollzog der BGH eine Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung, in der er eine Treuepflicht der Aktionäre untereinander noch verneinte; BGH JZ 1976, S. 561 (562) („Audi / NSU“). 301 Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 6. Kapitel, § 2, II, S. 336; Henssler, ZHR 157 (1993), S. 91 (114 f.); Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1. Kapitel, § 3, III, 2, S. 16. 302 Mülbert, Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, 3. Teil, 3. Kapitel, III, 1, S. 226. 303 Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 6. Kapitel, § 2, II, S. 336; Mülbert, Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, 3. Teil, 3. Kapitel, III, 1, S. 226. 304 Hierauf für die GmbH & Co. KG maßgeblich abstellend Britsch, Die Rechte der Kommanditisten, XI, 2, S. 93 ff.

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eine Erstreckung der Treuepflicht auf die BGB-Gesellschafter jedoch nicht zu rechtfertigen. b) Mitgliedschaftliche Förderungspflicht Auf die in § 705 BGB wurzelnde Zweckförderungspflicht der Gesellschafter lässt sich der Geltungsgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ebenfalls nicht zurückführen 305. So ist bereits problematisch, dass bei einem solchen Ansatz zweckneutrale Maßnahmen wie etwa Änderungen des Gesellschaftsvertrages von vornherein nicht von der Treuepflicht erfasst würden. Ferner können sich aus der Pflicht zur Förderung des Gesellschaftszwecks allenfalls Treuepflichten gegenüber dem Verband selbst ergeben, nicht aber auch die – unstreitig der Treuepflicht unterliegende 306 – Pflicht erwachsen, auf schützenswerte Belange der Mitgesellschafter Rücksicht zu nehmen 307. Neben diesen generellen Bedenken versagt der Begründungsansatz der Zweckförderungspflicht vor allem aber dann, wenn es um die hier interessierende Frage geht, unter welchen Voraussetzungen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht auf Nichtgesellschafter erstreckt werden kann. Denn nicht am Verband beteiligte Personen trifft gerade keine Pflicht, den Gesellschaftszweck zu fördern. Dies gilt auch für die BGB-Gesellschafter, die mangels Beteiligungsverhältnisses ebenfalls nicht verpflichtet sind, den auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichteten Zweck der Personenhandelsgesellschaft zu fördern. Über den Gesellschaftszweck der GbR, die Geschäfte der Personenhandelsgesellschaft zu führen, kann die BGB-Gesellschafter diese Verpflichtung zwar mittelbar treffen. Ob aber bereits eine mittelbare Zweckverfolgung zu einer Ausweitung der Treuepflicht führen kann, ist angesichts der generellen Bedenken gegen das Kriterium der Zweckförderungspflicht mehr als nur zweifelhaft. c) Mitgliedschaftliche Einwirkungsmacht Richtigerweise ist mit der heute überwiegend vertretenen Auffassung der maßgebliche Geltungsgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht in der mitgliedschaftlich vermittelten Einwirkungsmacht zu erblicken 308. Die Treuepflicht dient 305 So jedoch Henze, BB 1996, S. 489 (492); Lutter, AcP 1980, S. 84 (102 ff.); MarschBarner, ZHR 157 (1993), S. 172 (173). 306 Erman / Westermann, § 705, Rn. 49; Heymann / Emmerich, § 109 Rn. 8 f.; MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 105, Rn. 189; Staub / Ulmer, § 105, Rn. 239. 307 Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 6. Kapitel, § 2, II, S. 335; Mülbert, Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, 3. Teil, 3. Kapitel, III, 1, S. 226 f.; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 222; M. Weber, Vormitgliedschaftliche Treubindungen, 1. Teil, 2. Kapitel, § 5, II, S. 127 f.

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danach als Gegengewicht zur Möglichkeit der Einflussnahme auf die Geschicke des Verbandes und die Belange der Mitgesellschafter 309. Zwar entstammt dieser Begründungsansatz in erster Linie dem Kapitalgesellschaftsrecht und diente der Rechtsprechung und Literatur dazu, Treuepflichten auch der GmbHGesellschafter und der Aktionäre untereinander zu begründen 310. Doch trifft der Gesichtspunkt auf das Personengesellschaftsrecht ebenso zu. So ist es auch dort anerkannt, dass die Treuepflicht umso stärker ist, je größer die Einflussmöglichkeit auf die Gesellschaft ist 311. Erkennt man die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht ferner als rechtsformübergreifendes Institut an und kann der Begründungsansatz des engen Gemeinschafts- und Vertrauensverhältnisses sowie der Zweckförderung nicht überzeugen, ist es nur konsequent, in der mitgliedschaftlichen Einwirkungsmacht auch im Bereich des Personengesellschaftsrechts den Geltungsgrund der Treuepflicht zu erkennen 312. Der Zusammenhang von Einwirkungsmacht und Pflichtenbindung bezieht sich dabei nicht etwa auf den (unzutreffenden) Gedanken der Verhaltenssteuerung durch Haftung im Sinne des Grundsatzes von Haftung und Herrschaft 313. Vielmehr dient er objektiv dazu, das durch eine erhöhte Einwirkungsmacht auf den 308 BGHZ 65, S. 15 (19) („ITT“); BGH NJW 1995, S. 1739 (1741) („Girmes“); Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 6. Kapitel, § 2, II, S. 337; Beckerhoff, Treuepflicht bei der Stimmrechtsausübung, 1. Teil, D, III, S. 31; Dreher, ZHR 157 (1993), S. 150 (154); Hüffer, FS Steindorff, S. 59 (75); Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, 2. Kapitel, B, § 33, III, 3, S. 274; Mülbert, Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, 3. Teil, 3. Kapitel, III, 1, S. 226 ff.; Timm, WM 1991, S. 481 (482); Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band I, § 8, II, 3a, S. 432; Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1. Kapitel, § 3, III, 2, S. 16 ff.; eingehend M. Weber, Vormitgliedschaftliche Treubindungen, 1. Teil, 2. Kapitel, § 5, III, S. 128 ff. 309 BGHZ 65, S. 15 (19) („ITT“); BGH NJW 1995, S. 1739 (1741) („Girmes“); Beckerhoff, Treuepflichten bei der Stimmrechtsausübung, 1. Teil, E, I, 2b, dd, S. 37 ff.; Hüffer, FS Steindorff, S. 59 (74 f.); Paschke, FS Serick, S. 313 (320); Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1. Kapitel, § 3, III, 2, S. 17. 310 Für die GmbH: BGHZ 65, S. 15 (19) („ITT“); Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 2. Kapitel, § 6, II, 2, S. 69 ff.; für das Aktienrecht: BGHZ 103, S. 184 (194) („Linotype“); BGH NJW 1995, S. 1739 (1741) („Girmes“); Dreher, ZHR 157 (1993), S. 150 (154 ff.); Henssler, ZHR 157 (1993), S. 91 (114); Timm, WM 1991, S. 481 (482); Wiedemann, JZ 1989, S. 447 (448); zu allem näher Hennrichs, AcP 195 (1995), S. 221 (228). 311 MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 225, Fn. 585; MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 105, Rn. 190; Soergel / Hadding, § 705, Rn. 59. Besonders ausgeprägt ist die Treuepflicht etwa bei der Ausübung der zur Förderung des gemeinsamen Zwecks verliehenen (uneigennützigen) Verwaltungsrechte; Hueck, oHG, 3. Kapitel, § 13, I, 1, S. 192; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 224; MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 105, Rn. 191; Staudinger / Habermeier, § 705, Rn. 51. 312 Vgl. auch Hüffer, FS Steindorff, S. 59 (75 f.). 313 Siehe zum Grundsatz von Haftung und Herrschaft ausführlich oben, 1. Teil, 3. Abschnitt, § 7, C.

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Verband entstehende Ungleichgewicht durch eine gesteigerte Pflichtenbindung zu balancieren und damit den Verband im Inneren funktionsfähig zu halten. Darin ist auch, aber nicht ausschließlich, eine Schranke zur Begrenzung von Mehrheitsherrschaft 314 zu erblicken, denn die Treuepflicht kann auch Minderheitsgesellschafter treffen, wenn diesen im Einzelfall erhöhte Einwirkungsmacht auf die Gesellschaft zukommt 315. Mit dem Kriterium der Einwirkungsmacht lässt sich die Geltung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht für nicht an der Gesellschaft beteiligte Personen im Ansatz widerspruchsfrei erklären. Die Einwirkungsmacht, die von Nichtmitgliedern infolge einer gesellschaftsbezogenen Stellung ausgehen kann, rechtfertigt es, diese der Treuepflicht ebenso zu unterwerfen wie die Gesellschafter 316. Dieser Zusammenhang wurde in jüngster Zeit insbesondere für die treuhänderische Beteiligung in überzeugender Weise herausgearbeitet 317. So beruht die Treueverpflichtung des mittelbar an der Gesellschaft beteiligten Treugebers letztlich auf dessen umfassenden Einwirkungsmöglichkeit auf den Verband 318. Entsprechendes gilt nach zutreffender Auffassung für das mittelbar herrschende Unternehmen im mehrstufigen Konzernverbund. Hier rechtfertigt sich die Treueverpflichtung des über die zwischengeschaltete Gesellschaft maßgeblichen Einfluss auf die abhängige Gesellschaft ausübenden herrschenden Unternehmens ebenfalls mit der dem herrschenden Unternehmen zukommenden gesteigerten Einflussmacht 319. 314 Zur Schrankenfunktion der Treuepflicht vgl. etwa BGHZ 65, S. 15 (19) („ITT“); Soergel / Hadding, § 705, Rn. 61; Timm, WM 1991, S. 481 (482); siehe auch Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band II, § 3, II, 3a, S. 193 f., der die Treuepflicht des Mehrheitsgesellschafters explizit von der mitgliedschaftlichen und der organschaftlichen Treuepflicht unterscheidet. 315 BGH NJW 1995, S. 1739 (1741) („Girmes“); siehe auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20, IV, 3, S. 593 f. 316 So zutreffend auch M. Weber, Vormitgliedschaftliche Treubindungen, 1. Teil, 3. Kapitel, § 8, III, 4, S. 233. 317 Siehe hierzu die lesenswerte Darstellung von Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 6. Kapitel, § 2, S. 330 ff. 318 Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 6. Kapitel, § 2, IV, 3a, cc, S. 355 ff.; Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 2. Teil, 2. Abschnitt, § 14, II, S. 202; Roth / Thöni, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, S. 245 (282); vgl. auch BGHZ 107, S. 7 (13): „Wer einen anderen statt seiner formellrechtlich zum Gesellschafter einer GmbH macht, gleichzeitig aber die mit der Gesellschafterstellung einhergehenden Rechte und wirtschaftlichen Vorteile für sich selbst reserviert, muss grundsätzlich auch die mit der Gesellschafterstellung einhergehende Verantwortung auf sich nehmen“. 319 BGHZ 89, S. 162 (167) („Heumann-Ogilvy“); Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften, 3. Teil, § 9, I, 2a, S. 284; M. Weber, Vormitgliedschaftliche Treubindungen, 1. Teil, 3. Kapitel, § 8, III, 4, S. 233; Staub / Ulmer, § 105 Anh., Rn. 53. Dem „ITT-Urteil“ des Bundesgerichtshofs (BGHZ 65, S. 15 ff.) ist entge-

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2. Teil, 2. Abschn.: Integration der BGB-Gesellschaft

Für die hier zu untersuchende Treuepflichtbindung der BGB-Gesellschafter gegenüber der Personenhandelsgesellschaft lässt sich der Gesichtspunkt der Einwirkungsmacht in gleicher Weise fruchtbar machen. Durch das den BGB-Gesellschaftern zustehende Recht, die im Rechtskreis der Personenhandelsgesellschaft tätig werdenden Organpersonen zu berufen, kommt ihnen eine gesteigerte Einflussmöglichkeit auf die Geschicke der Personenhandelsgesellschaft zu. Der Sinn und Zweck der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht, verbandsmäßige Einwirkungsmacht durch die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Belange der Gesellschaft und der Gesellschafter zum Ausgleich zu bringen, trifft auf sie daher ebenso zu wie auf unmittelbar an der Personenhandelsgesellschaft beteiligte Personen. 7. Voraussetzungen der Treuepflichtgeltung für Dritte

a) Erfordernis einer Sonderverbindung Nach dem Vorstehenden hat sich der Gesichtspunkt der Einwirkungsmacht als der die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht maßgeblich tragende Geltungsgrund erwiesen. Soweit nun allerdings eine Erstreckung der Treuepflicht auf Nichtgesellschafter in Rede steht, kann das Kriterium lediglich einen Begründungsansatz liefern, den es zu präzisieren gilt. Angesprochen ist mit ihm nämlich lediglich die Funktion der Treuepflicht, gesteigerter Einwirkungsmacht entsprechende Pflichtbindung gegenüberzustellen. Im Sinne einer echten Pflichtenbegründungsfunktion ist der Ansatz hingegen unzureichend. Denn es liegt auf der Hand, dass nicht jeder an der Gesellschaft nicht beteiligte, gleichwohl aber Einfluss auf die Gesellschaft ausübende Dritte der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht unterliegen kann. Es würde zu einer uferlosen Ausweitung der Treuepflicht führen, wenn diese allein aus dem Bedürfnis nach Eingrenzung von Dritteinfluss hergeleitet würde. Für die Erstreckung der Treuepflicht auf nicht an der Gesellschaft beteiligte Personen ist daher eine spezifische Beziehung des Dritten zum Verband zu verlangen, namentlich eine Sonderverbindung. Nur dort nämlich, wo eine rechtliche Sonderverbindung besteht, können Schutz- und Treuepflichten entstehen 320. Dies gilt auch und vor allem für die gesellschaftsrechtliche Treuegen teilweise geäußerter Auffassung (Rehbinder, ZGR 1977, S. 581 [639 ff.]; Wiedemann, JZ 1976, S. 392 [396]) indes keine Ausdehnung der Treuepflicht auf das herrschende Unternehmen kraft konzernrechtlicher Einflussmöglichkeit zu entnehmen, da hier sowohl der klagende Minderheitsgesellschafter als auch der beklagte Mehrheitsgesellschafter zugleich an der zwischengeschalteten Gesellschaft, einer Komplementär-GmbH, beteiligt waren und der BGH daher an der in der GmbH bestehenden Treuepflicht anknüpfen konnte; Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften, 3. Teil, § 9, I, 2a, S. 283. 320 So zutreffend Hennrichs, AcP 195 (1995), S. 221 (242), für die Treuepflicht der Aktionäre untereinander; für das allgemeine Zivilrecht siehe BGHZ 95, S. 285 (288);

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pflicht. Denn bei allem Streit um die Rechtsgrundlage (nicht Geltungsgrund) der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht 321 ist man sich doch darüber einig, dass die Verbandszugehörigkeit – das Gesellschaftsverhältnis – als Bezugspunkt der Treuepflicht anzusehen ist 322. Die Treuepflicht hat – und dies gilt vor allem im Personengesellschaftsrecht – vertraglichen Charakter 323. Ihre Geltung setzt daher eine über die allgemeine „Jedermann-Beziehung“ hinausgehende rechtliche Sonderverbindung voraus 324. b) Spezifisch gesellschaftsrechtlich vermittelte qualifizierte Einwirkungsmacht Um dem Erfordernis einer Sonderverbindung gerecht zu werden, ist für die Erstreckung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht auf nicht am Verband beteiligte Personen zu verlangen, dass diese über eine spezifisch gesellschaftsrechtlich vermittelte, qualifizierte Einwirkungsmacht verfügen 325. Der Dritte muss aus einer typisch gesellschaftsrechtlichen Position heraus wie ein Gesellschafter dauerhaft auf die Gesellschaft und die Belange der Mitglieder einwirken. Nur dann besteht ein für eine Sonderverbindung erforderlicher qualifizierter sozialer Kontakt 326, der das Verhältnis der Parteien von dem allgemeinen „JedermannPflichtenverhältnis“ des Deliktsrechts abgrenzt und den treueverpflichteten NichtPalandt / Heinrichs, § 242, Rn. 3; Soergel / Teichmann, § 242, Rn. 30; offen gelassen in BGHZ 102, S. 95 (102); kritisch Staudinger / Looschelders / Olzen, § 242, Rn. 127 f. 321 Streitig ist, ob die Rechtsgrundlage der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht in § 242 BGB oder in § 705 BGB zu finden ist; für § 242 BGB etwa Erman / Westermann, § 705, Rn. 49; Hennrichs, AcP 195 (1995), S. 221 (229 ff.); Hüffer, FS Steindorff, S. 59 (63); M. Weber, Vormitgliedschaftliche Treubindungen, 1. Teil, 2. Kapitel, § 5, I, 1b, S. 112 f.; für § 705 BGB etwa Marsch / Barner, ZHR 157 (1993), S. 172 (173); Lutter, ZHR 153 (1989), S. 446 (454); Soergel / Hadding, § 705, Rn. 58; differenzierend Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1. Kapitel, § 3, II, 3, S. 14. 322 Hüffer, FS Steindorff, S. 59 (64 ff.); Lutter, AcP 180 (1980), S. 84 (103, 117); MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 222; Schnorbus, JuS 1998, S. 877 (878); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 19, III, 3b, S. 557; Soergel / Hadding, § 705, Rn. 58; M. Weber, Vormitgliedschaftliche Treubindungen, 1. Teil, 2. Kapitel, § 5, I, 2, S. 115 ff.; Wiedemann, FS Heinsius, S. 949 (950). 323 Hüffer, FS Steindorff, S. 59 (66); Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1. Kapitel, § 3, II, 3, S. 12. 324 Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 6. Kapitel, § 2, IV, 3a, aa, (1), S. 347; Hennrichs, AcP 195 (1995), S. 221 (238 f.); Lutter, AcP 180 (1980), S. 84 (125 f.); Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 2. Kapitel, § 6, II, 1, S. 69 f. 325 Armbrüster, Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, 6. Kapitel, § 2, IV, 3a, cc, S. 356; Hennrichs, AcP 195 (1995), S. 221 (239); M. Weber, Vormitgliedschaftliche Treubindungen, 1. Teil, 3. Kapitel, § 8, III, 4, S. 234. 326 Vgl. Erman / Hohloch, § 242, Rn. 15; MünchKomm / BGB / Roth, § 242, Rn. 56; Palandt / Heinrichs, § 242, Rn. 3; Soergel / Teichmann, § 242, Rn. 33; R. Weber, JuS

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2. Teil, 2. Abschn.: Integration der BGB-Gesellschaft

gesellschafter von sonstigen Dritten wie etwa Lieferanten oder Kreditgebern unterscheidet. Bei der Treuepflichtbindung nicht mitgliedschaftlich beteiligter Personen geht es demnach nicht pauschal um eine Treuepflicht kraft Herrschaft 327. Es kommt vielmehr darauf an, ob durch die Einwirkungsmacht des Dritten auf den Verband der qualifizierte Kontakt eines Sonderrechtsverhältnisses begründet wird, von dem die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht getragen und gemäß ihrem Sinn und Zweck auf den Dritten erstreckt werden kann. 8. Qualifizierte Einwirkungsmacht der BGB-Gesellschafter

In Bezug auf den vorliegenden Prüfungsgegenstand liegen diese Voraussetzungen vor. Durch den Tatbestand der mittelbaren Organschaft geht das Recht, die im Rechtskreis der Personenhandelsgesellschaft agierenden Organpersonen zu berufen, faktisch auf die BGB-Gesellschafter über. Durch das ihnen zukommende Recht, anstelle der im Normalfall hierzu berufenen Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft über die personelle Besetzung der Geschäftsleitung zu entscheiden, kommt ihnen die Rechtsmacht zu, dauerhaften Einfluss auf die Geschicke der Personenhandelsgesellschaft auszuüben. Diese Position wird ihnen durch zwei hintereinander geschaltete mitgliedschaftliche bzw. organschaftliche Rechtsverhältnisse spezifisch gesellschaftsrechtlich vermittelt. Die BGBGesellschafter wirken aus einer typisch mitgliedschaftlichen Position heraus, welche ihre Stellung von der Position sonstiger Dritter klar unterscheidet, auf die Belange der Personenhandelsgesellschaft ein. Diese qualifizierte Einwirkungsmacht begründet ein Sonderrechtsverhältnis zwischen den BGB-Gesellschaftern und der Personenhandelsgesellschaft, durch welches die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht im Sinne einer quasi-gesellschaftsrechtlichen Bindung auf die BGBGesellschafter erstreckt werden kann und diese verpflichtet, bei der Auswahl der Geschäftsleitung auf die Interessen der Personenhandelsgesellschaft Rücksicht zu nehmen. 9. Kollision von Treuepflichtbindung und Personalhoheit der BGB-Gesellschafter

a) Eingriff in das Selbstorganisationsrecht der BGB-Gesellschaft Steht damit die Rücksichtnahmeverpflichtung der BGB-Gesellschafter dem Grunde nach fest, stellt sich die Frage, wie weit diese im Einzelfall reichen kann. Die pauschale Annahme, die Gesellschafter seien bei der Einsetzung der 1992, S. 635; ausführlich Krebs, Sonderverbindung und außerdeliktische Schutzpflichten, 2. Teil, E, II, S. 174 ff. 327 In diesem Sinne jedoch Emmerich, FS Stimpel, S. 743 (751): Treuepflicht durch den bloßen Umstand der Einflussnahme auf die Geschäftsführung.

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Geschäftsleitung verpflichtet, die Interessen der Personenhandelsgesellschaft zu berücksichtigen, greift hier sicherlich zu kurz. Denn grundsätzlich haben die BGB-Gesellschafter selbstbestimmt darüber zu befinden, welche Personen sie zu den Organwaltern ihres Verbandes berufen. Unterliegen sie hierbei jedoch der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht, kann die Personenhandelsgesellschaft den Anspruch auf Berücksichtigung ihrer Belange notfalls auf dem Klagewege durchsetzen, wodurch sie in der Lage ist, in direkter, rechtlich erzwingbarer Weise in die kooperationsrechtliche Struktur der BGB-Gesellschaft einzugreifen. Dem sich hieraus ergebenden Spannungsverhältnis zwischen der Schutzbedürftigkeit der Personenhandelsgesellschaft einerseits und der Binnenorganisationsfreiheit der BGB-Gesellschaft andererseits ist durch eine Abwägung der beiderseitigen Interessen Rechnung zu tragen. b) Interessenabwägung Ausgangspunkt der anzustellenden Interessenabwägung ist die Überlegung, dass die BGB-Gesellschafter nicht um jeden Preis verpflichtet sein können, die Belange der Personenhandelsgesellschaft vor die eigenen zu stellen. Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht findet ihre Grenzen in den eigenen berechtigten Interessen des Verpflichteten 328. Andererseits hängen das unternehmerische Schicksal der Personenhandelsgesellschaft sowie das haftungsrechtliche Risiko ihrer Gesellschafter ganz entscheidend davon ab, welche Personen die BGBGesellschafter zu den Organwaltern ihres Verbandes berufen. Unter Treuepflichtgesichtspunkten ist es daher gerechtfertigt, auch der Personenhandelsgesellschaft einen gewissen Einfluss auf die Auswahl der Geschäftsleitung zuzubilligen 329. Im Einzelnen gilt Folgendes: aa) Kein Anspruch auf Auswahl bestimmter Organperson Ein Anspruch der Personenhandelsgesellschaft auf die Berufung einer bestimmten Organperson besteht nicht 330. Hierin läge ein klarer Verstoß gegen die GbR-interne Kompetenzzuweisung. Die Einsetzung der Organwalter der BGBGesellschaft erfolgt durch gesellschaftsvertraglichen Rechtsakt. Sie ist Grundlagengeschäft 331, zu dessen Vornahme allein die BGB-Gesellschafter berufen sind. 328 BGHZ 34, S. 80 (83); BGH WM 1964, S. 1127; Soergel / Hadding, § 705, Rn. 63; Michalski, NZG 1998, S. 460. 329 Vgl. Sudhoff / Liebscher, GmbH & Co. KG, C, 2. Abschnitt, § 16, III, 1c, S. 282, Rn. 28; Overlack, RWS-Forum 10, S. 237 (254), für die GmbH & Co. KG bzw. für die GmbH & Co. KGaA. 330 Vgl. Baums, Geschäftsleitervertrag, 5. Kapitel, § 13, IV, 2c, S. 332, für die GmbH & Co. KG. 331 Flume, Die Personengesellschaft, Kapitel IV, § 14, II, S. 217; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 709, Rn. 11; Soergel / Hadding, § 709, Rn. 11.

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2. Teil, 2. Abschn.: Integration der BGB-Gesellschaft

Ein letztverbindliches, rechtlich durchsetzbares Entscheidungsrecht der Personenhandelsgesellschaft kann es hier nicht geben. Die Belange der Personenhandelsgesellschaft sind zudem bereits dann hinreichend gewahrt, wenn sichergestellt ist, dass die BGB-Gesellschafter keine Personen berufen, die von vornherein und offensichtlich ungeeignet sind oder gegen die wichtige, die Abberufung rechtfertigende Gründe im Sinne der §§ 117, 127 HGB bestehen. Um dies zu gewährleisten, bedarf es eines Anspruchs auf die Einsetzung einer bestimmten Organperson nicht. bb) Unterlassungsanspruch bei Unzumutbarkeit Die Personenhandelsgesellschaft kann jedoch die Berufung eines Organwalters, der nicht ihr Vertrauen genießt, bei schwerwiegenden Bedenken und des Vorliegens wichtiger Gründe im Rahmen eines gegen die BGB-Gesellschafter gerichteten Unterlassungsbegehrens 332 verhindern 333. Insoweit müssen sich die Interessen der Personenhandelsgesellschaft durchsetzen. Zwar haben ihre Gesellschafter das Recht zur Verleihung unmittelbarer Handlungsbefugnisse durch die Einsetzung der GbR zum Leitungsorgan im Wege privatautonomer Entscheidung aus der Hand gegeben. Hieraus kann jedoch nicht auf ihre Bereitschaft geschlossen werden, jede von den BGB-Gesellschaftern auszuwählende Organperson akzeptieren zu wollen. Auf der anderen Seite müssen sich die BGBGesellschafter an ihrer Entscheidung, mit ihrem Verband die Geschäfte der Personenhandelsgesellschaft in ordnungsgemäßer Weise zu führen, festhalten lassen. Ihnen ist es daher zumutbar, bei der Auswahl der Organwalter auf die Belange der Personenhandelsgesellschaft insoweit Rücksicht zu nehmen, als sie diese nicht der Gefahr einer Schädigung aussetzen. Gegen eine solche Verpflichtung lässt sich auch nicht einwenden, die BGB-Gesellschafter müssten die Verleihung von Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis als Grundlagenentscheidung frei von jeglichem Dritteinfluss vornehmen können. Denn im Unterschied zu dem soeben abgelehnten Anspruch auf Einsetzung eines bestimmten Organwalters bleibt den BGB-Gesellschaftern die Auswahl- und Einsetzungskompetenz hier voll erhalten. Beschränkt sind sie lediglich insoweit, als es ihnen im Einzelfall versagt ist, treuwidrig zum Nachteil der Personenhandelsgesellschaft hiervon Gebrauch zu machen. Mit der Situation verbindlicher Entscheidungsrechte Dritter in Grundlagenentscheidungen ist das nicht vergleichbar. 332

Aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht können Unterlassungsansprüche folgen; siehe etwa Michalski, NZG 1998, S. 460; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20, V, 4, S. 595; Soergel / Hadding, § 705, Rn. 61. 333 Für die GmbH & Co. KG: Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns / Mussaeus, GmbH & Co. KG, § 5, B, IV, S. 251, Rn. 34; Sudhoff / Liebscher, GmbH & Co. KG, C, 2. Abschnitt, § 16, III, 1c, S. 282, Rn. 28; für die GmbH & KGaA: Overlack, RWSForum 10, S. 237 (254); Schilling, BB 1998, S. 1905 (1906); kritisch Baums, Geschäftsleitervertrag, 5. Kapitel, § 13, IV, 2c, S. 331 ff.; Hopt, ZGR 1979, S. 1 (11).

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Man kann die Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft auch nicht darauf verweisen, die Einsetzung einer ihnen nicht zumutbaren Organperson zunächst abzuwarten und, wird diese auf ihr Verlangen hin nicht ausgewechselt, im Rahmen der §§ 117, 127 HGB gegen die BGB-Gesellschaft selbst vorzugehen 334. Ist die Verbandsstruktur der Personenhandelsgesellschaft auf die alleinige Geschäftsführung und Vertretung durch die BGB-Gesellschaft angelegt, kann die Abberufung der GbR zu erheblichen Problemen führen. Wenn nämlich die (übrigen) Gesellschafter die Geschäftsleitung nicht übernehmen können oder sich kein drittorganschaftlicher Ersatz finden lässt, droht der Personenhandelsgesellschaft die Handlungsunfähigkeit. Dagegen lässt sich auch nicht einwenden, dieses Risiko treffe die Personengesellschafter stets, wenn sie sich mit Hilfe der §§ 117, 127 HGB von ihren geschäftsführungs- bzw. vertretungsberechtigten Organwaltern trennen. Denn die Abberufung der BGB-Gesellschaft als Leitungsorgan wird von den Gesellschaftern der Personenhandelsgesellschaft gerade nicht beabsichtigt. Ist es den BGB-Gesellschaftern andererseits jedoch möglich, eine den Interessen beider Gesellschaften entsprechende Organperson auszuwählen, ist kein Grund dafür ersichtlich, die Personenhandelsgesellschaft zur Reorganisation ihrer Verbandsstruktur zwingen zu müssen. cc) Verfolgung eines weiteren Gesellschaftszwecks Anlass einer differenzierten Betrachtungsweise kann freilich die Frage sein, ob der Zweck der BGB-Gesellschaft ausschließlich darin besteht, organschaftlich für die Personenhandelsgesellschaft tätig zu werden, oder ob sie daneben einen weiteren (eigenständigen) Verbandszweck verfolgt. Erschöpft sich der Zweck der GbR in ihrer Stellung als Handlungsorgan, bestehen gegen eine Rücksichtnahmeverpflichtung der BGB-Gesellschafter grundsätzlich keinerlei Bedenken. Denn hier ist letztlich allein die Personenhandelsgesellschaft von den Rechtswirkungen des Organhandelns betroffen 335, während die GbR selbst nicht darauf angewiesen ist, einen Amtswalter zu berufen, der ihren eigenen Bedürfnissen gerecht wird. Verfolgt die BGB-Gesellschaft einen weiteren Zweck, werden ihre Gesellschafter hingegen ein erhöhtes Interesse daran haben, die Organpersonen ausschließlich nach eigenem Gutdünken auswählen zu können. Gleichwohl dürfte es den BGB-Gesellschaftern auch in diesem Fall zumutbar sein, eine Organperson zu berufen, die den Bedürfnissen beider Verbände gerecht wird. Hierfür spricht jedenfalls die den Gesellschaftern zukommende Möglichkeit, die Leitung der 334 Liegt in der Person des von den BGB-Gesellschaftern berufenen Organwalters ein wichtiger Grund im Sinne der §§ 117, 127 HGB vor, muss sich die GbR diesen als eigenen zurechnen lassen; siehe unten, 4. Abschnitt, § 14, A. 335 Vgl. MünchKomm / HGB / Grunewald, § 161, Rn. 78, für die GmbH & Co. KG.

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2. Teil, 2. Abschn.: Integration der BGB-Gesellschaft

Personenhandelsgesellschaft durch einen weiteren, für die Personenhandelsgesellschaft akzeptablen Amtswalter erledigen zu lassen. Angesichts dessen kann auch der Einwand nicht überzeugen, die GbR könne in ihren eigenen Angelegenheiten handlungsunfähig werden, wenn die Personenhandelsgesellschaft mit einem gegen die Einsetzung eines ihr missliebigen Organwalters gerichteten Unterlassungsbegehren erfolgreich ist. Gegen die Stichhaltigkeit dieses Einwandes spricht ferner die eingangs angeführte Tatsache, dass sich das Problem des Schutzes der Personenhandelsgesellschaft typischerweise nur bei einem Wechsel der Geschäftsleitung, also in einer Situation stellt, in der die GbR bereits über Organpersonen verfügt. Das Verbot, diese nicht in treuwidriger Weise zum Nachteil der Personenhandelsgesellschaft auszutauschen, beeinträchtigt sie, auch wenn sie einen weiteren Verbandszweck verfolgt, nicht in unverhältnismäßiger Weise. In dringenden Fällen wird man den BGB-Gesellschaftern die Einsetzung eines der Personenhandelsgesellschaft missliebigen Organwalters freilich nicht untersagen können. Führte die Nichtberufung einer Organperson dazu, dass die GbR in ihren eigenen Angelegenheiten handlungsunfähig würde, muss es den BGBGesellschaftern vorübergehend gestattet sein, auch einen solchen Amtswalter einzusetzen, gegen den aus Sicht der Personenhandelsgesellschaft wichtige Gründe bestehen. Völlig schutzlos gestellt ist die Personenhandelsgesellschaft hierdurch nicht. Denn einerseits haftet die GbR, da sie sich das Verhalten ihrer Organpersonen nach § 31 BGB zurechnen lassen muss, der Personenhandelsgesellschaft gegenüber auf Ersatz des durch ein Fehlverhalten der Organwalter verursachten Schadens 336. Andererseits verbleibt der Personenhandelsgesellschaft die – wenn auch regelmäßig nicht interessengerechte – Möglichkeit, von ihren Rechten nach §§ 117, 127 HGB Gebrauch zu machen und der GbR die Leitungsbefugnis zu entziehen.

D. Resümee Bei der Integration der GbR in die Handlungsorganisation der Personenhandelsgesellschaft sind die Gesellschafter beider Verbände zu beteiligen. Seine Ursache findet das Beteiligungserfordernis darin, dass die Begründung des organschaftlichen Rechtsverhältnisses mit der BGB-Gesellschaft tiefgreifend in die Verbandsstruktur beider Gesellschaften eingreift, sodass jeweils ein Grundlagengeschäft der Gesellschafter vorliegt. Die Frage, welche Rechte der Personenhandelsgesellschaft in Bezug auf die Auswahl der in ihren Angelegenheiten handelnden Organpersonen zustehen, konnte dahingehend beantwortet werden, dass die Gesellschafter der BGB336

Näher hierzu unten, 3. Abschnitt, § 12, B. V. 3.

§ 10 Beteiligung der Gesellschafter bei Begründung der Organstellung

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Gesellschaft bei der Einsetzung der Geschäftsleitung verpflichtet sind, auf die Belange der Personenhandelsgesellschaft Rücksicht zu nehmen. Grundlage dieser Verpflichtung ist die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, die über den eine Sonderverbindung begründenden Tatbestand der spezifisch gesellschaftsrechtlich vermittelten qualifizierten Einwirkungsmacht auf die BGB-Gesellschafter zu erstrecken ist. Das aus dem Tatbestand der mittelbaren Organschaft folgende Problem der Verlagerung der Personalkompetenz ist mit der Ausdehnung der Treuepflicht auf die BGB-Gesellschafter freilich noch nicht zur Gänze beleuchtet. Denn auch wenn die BGB-Gesellschafter bei ihrer Entscheidung auf die Belange der Personenhandelsgesellschaft Rücksicht zu nehmen haben, ist diese doch nicht davor geschützt, dass es von ihr unbemerkt zu einem Wechsel in der personellen Zusammensetzung der Geschäftsleitung kommt, wodurch sie vor vollendete Tatsachen gestellt wird 337. Da die Personenhandelsgesellschaft keinen Anspruch auf die Einsetzung einer bestimmten Organperson hat und – wie noch zu zeigen sein wird – auch die Abberufung einzelner Organwalter nicht verlangen kann 338, bleibt zu untersuchen, ob sie sich durch Vereinbarung mit den BGBGesellschaftern ein Mitwirkungsrecht bei der Auswahl der Geschäftsleitung einräumen lassen kann. Diese Fragestellung wird Gegenstand der nachfolgenden Untersuchung sein.

337 Freilich können der Personenhandelsgesellschaft durch eine pflichtwidrige Auswahlentscheidung der insoweit treueverpflichteten BGB-Gesellschafter Ersatzansprüche erwachen, wenn ihr hierdurch ein Schaden entsteht. 338 Siehe unten, 4. Abschnitt, § 15, B. II.

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2. Teil, 2. Abschn.: Integration der BGB-Gesellschaft

§ 11 Einflussmöglichkeiten auf die Auswahl der Geschäftsleitung der BGB-Gesellschaft kraft Vereinbarung Zur Begründung eines der Personenhandelsgesellschaft zustehenden Rechts, an der Einsetzung der Geschäftsleitung der BGB-Gesellschaft mitzuwirken, kommen im Ausgangspunkt zwei Gestaltungsmöglichkeiten in Betracht. Zum einen lässt sich an eine Regelung im Gesellschaftsvertrag der BGB-Gesellschaft denken, durch welche die BGB-Gesellschafter den Gesellschaftern der Personenhandelsgesellschaft das Recht zur Verleihung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis übertragen. Die andere Möglichkeit besteht in einer schuldrechtlichen Vereinbarung, mit der sich die BGB-Gesellschafter verpflichten, die Einsetzung der Geschäftsleitung im Einvernehmen mit der Personenhandelsgesellschaft zu bewirken 339.

A. Übertragung der Einsetzungskompetenz Was zunächst die Übertragung der Kompetenz zur Verleihung der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis auf die Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft betrifft, so erlangten diese hierdurch die Stellung eines „Kreationsorgans“ 340, womit es ihnen möglich wäre, die Auswahl der Organwalter der BGBGesellschaft unmittelbar selbst vorzunehmen. Ob es jedoch zulässig ist, nicht am Verband beteiligten Personen das Recht zur Bestellung von Gesellschaftsorganen zuzuweisen, ist umstritten und weitgehend ungeklärt 341.

339

Beide Möglichkeiten setzen freilich voraus, dass die BGB-Gesellschafter bereit sind, ihr Entscheidungsrecht aus der Hand zu geben. Hierauf kann die Personenhandelsgesellschaft vor der Einsetzung der GbR zum Leitungsorgan hinwirken. 340 Vgl. Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 2. Teil, B, § 17, 3a, S. 196; kritisch zum Begriff des „Kreationsorgans“ Herfs, Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozess der GmbH, 1. Kapitel, B, S. 63; Ulmer, FS Wiedemann, S. 1297 (1306). 341 Ablehnend etwa MünchKomm / BGB / Reuter, § 27, Rn. 2; Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 2. Teil, B, § 17, 3b, S. 196 ff.; Scholz / U.H. Schneider, § 6, Rn. 50; Staub / Ulmer, § 109, Rn. 9, Rn. 56; bejahend Beuthien / Gätsch, ZHR 157 (1993), S. 483 (493); Herfs, Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozess der GmbH, 3. Kapitel, A, I, 3d, S. 120 ff.; Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, Teil II, 2. Abschnitt, § 15, III, S. 291 ff.; C. Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 3. Teil, § 13, A, II, S. 310; differenzierend Wiedemann, FS Schilling, S. 105 (117): möglich nur beim Bestehen eines umfassenden Weisungsrechts.

§ 11 Einflussmöglichkeiten auf die Auswahl der Geschäftsleitung

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I. Verbandssouveränitätsrechtliche Bedenken Hintergrund der Bedenken ist der bereits angesprochene Grundsatz der Verbandssouveränität. Der Grundsatz der Verbandssouveränität ist als Schranke der gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsfreiheit anerkannt und dient dem Schutz der Autonomie des Verbandes und dessen Mitglieder vor übermäßiger Fremdbestimmung 342. Das Schicksal des Verbandes und der Verbandsmitglieder soll nicht in die Hände außenstehender Personen gelegt werden, deren Rechtsausübung nicht hinreichend kontrolliert und beschränkt werden kann 343. Vor dem Hintergrund der Aussage des Grundsatzes der Verbandssouveränität erscheint die Übertragung des Rechts zur Verleihung organschaftlicher Handlungsbefugnisse auf die Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft in der Tat problematisch. Bei der Ausübung eines organschaftlichen Bestellungsrechts handelt es sich um eine rechtsgestaltende Macht, die einen erheblichen Steuerungsfaktor innerhalb des Verbandes begründet. Durch die Verlagerung der Personalkompetenz in den Machtbereich der Personenhandelsgesellschaft kann diese nicht nur über das ihre, sondern unmittelbar auch über das Schicksal der BGB-Gesellschaft entscheiden. Besonders problematisch ist dies, wenn die GbR neben dem Zweck, die Geschäfte der Personenhandelsgesellschaft zu führen, einer weiteren (eigenständigen) Tätigkeit nachgeht, für die sie auf kompetent und ausschließlich in ihrem Interesse agierende Organpersonen angewiesen ist. Die in Bezug auf die Verlagerung der Personalkompetenz dargestellten verbandssouveränitätsrechtlichen Bedenken kehren sich mithin um: Nunmehr entscheidet nicht die geschäftsführende BGB-Gesellschaft über das unternehmerische Schicksal der Personenhandelsgesellschaft, sondern die Personenhandelsgesellschaft über das Schicksal der GbR. II. Zulässigkeit der Übertragung Doch wird man den Grundsatz der Verbandssouveränität durch die Übertragung der Bestellungskompetenz auf eine außenstehende Instanz nicht generell als verletzt ansehen können. Der Grundsatz der Verbandssouveränität steht einer Zuständigkeitsverlagerung nicht kategorisch entgegen. So ist es etwa möglich, die Entscheidungsbefugnis in bestimmten Angelegenheiten von der Gesellschaftsversammlung auf ein besonderes Gesellschaftsorgan, etwa einen Beirat,

342 Grundlegend Wiedemann, FS Schilling, S. 105 (111 ff.); siehe daneben etwa Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Märtens, § 109, Rn. 16; MünchKomm / HGB / Enzinger, § 109, Rn. 15; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 5, I, 3b, S. 84 f. 343 Wiedemann, FS Schilling, S. 105 (111); Teubner, ZGR 1986, S. 565 (567); Zöllner, FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, S. 85 (119).

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2. Teil, 2. Abschn.: Integration der BGB-Gesellschaft

zu übertragen 344. Nach allgemeiner Rechtsauffassung können auch in den Personengesellschaften Zusatzgremien gebildet werden, denen neben der Gesellschafterversammlung und der Geschäftsführung organschaftliche Befugnisse eingeräumt werden 345. Eine Besetzung dieser zusätzlich geschaffenen, fakultativen Organe mit Nichtgesellschaftern wird ebenfalls für grundsätzlich zulässig erachtet 346. Angesichts dessen wird man auch die Übertragung der Bestellungskompetenz auf ein mit Dritten besetztes „Kreationsorgan“ nicht kategorisch für unzulässig halten können. Soweit der die Kompetenz übertragende Verband jederzeit die Möglichkeit behält, durch eine Änderung des Gesellschaftsvertrages das Bestellungsrecht wieder an sich zu ziehen und die Machtausübung des Dritten zu unterbinden, ist der Grundsatz der Verbandssouveränität nicht verletzt 347. Dagegen lässt sich auch nicht einwenden, die Verleihung organschaftlicher Leitungsbefugnisse erfolge mittels gesellschaftsvertraglicher Zuweisung, sodass außenstehenden Dritten dieses Recht nicht übertragen werden könne 348. Es ist zwar zutreffend, dass im Bereich vertragsändernder Maßnahmen eine verbindliche Mitwirkung außenstehender Instanzen prinzipiell ausgeschlossen ist (Stichwort: Alleinzuständigkeit der Gesellschafter für Änderungen des Gesellschaftsvertra-

344 Hammen, WM 1994, S. 765 (767); MünchKomm / HGB / Grunewald, § 161, Rn. 152 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 36, IV, 3, S. 1110; Scholz / U.H. Schneider, § 52, Rn. 54 ff.; Voormann, Der Beirat im Gesellschaftsrecht, 1. Teil, § 4, I, S. 31; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band I, § 7, II, 1, S. 370 ff. 345 Siehe etwa MünchKomm / HGB / Enzinger, § 109, Rn. 16; Röhricht / v. Westphalen / v. Gerkan / Haas, § 161, Rn. 74; Staub / Ulmer, § 109, Rn. 53; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 1, § 3, D, II, 1, S. 50; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band II, § 4, I, 6, S. 325; C. Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 3. Teil, § 13, A, II, S. 310; speziell für die BGB-Gesellschaft Wiedemann, FS Schilling, S. 105 (108). 346 Baumbach / Hopt, § 163, Rn. 13; Flume, Die Personengesellschaft, Kapitel IV, § 14, VII, S. 239; Heymann / Emmerich, § 114, Rn. 34; Schlegelberger / Martens, § 161, Rn. 119; Staub / Ulmer, § 109, Rn. 55 f.; C. Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 3. Teil, § 13, A, II, S. 310; weitere Nachweise bei Voormann, Der Beirat im Gesellschaftsrecht, 2. Teil, § 13, 1, S. 111. 347 Baumbach / Hopt, § 163, Rn. 16; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Märtens, § 109, Rn. 16; Flume, Die Personengesellschaft, Kapitel IV, § 14, VII, S. 237; Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, Teil II, 2. Abschnitt, § 15, III, S. 295; Schlegelberger / Martens, § 161, Rn. 119; Staub / Schilling, § 163, Rn. 14; C. Weber, Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 3. Teil, § 13, A, III, S. 312; vgl. auch BGH JZ 1960, S. 490, für das Stimmrecht; für die GmbH: Fleck, ZGR 1988, S. 104 (122); Herfs, Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozess der GmbH, 3. Kapitel, A, I, 3d, S. 120; a. A. Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 2. Teil, B, § 17, 3b, S. 196 f.; Wiedemann, FS Schilling, S. 105 (117, 120); Voormann, Der Beirat im Gesellschaftsrecht, 2. Teil, § 13, 3c, bb, S. 123. 348 In diesem Sinne Staub / Ulmer, § 109, Rn. 56.

§ 11 Einflussmöglichkeiten auf die Auswahl der Geschäftsleitung

213

ges) 349. In der Einsetzung der Geschäftsleitung durch einen Dritten ist jedoch keine Änderung des Gesellschaftsvertrages, sondern lediglich die Ausübung einer Rechtsposition zu erblicken 350. Der Dritte entscheidet nicht über eine Vertragsänderung, sondern übt ein Recht aus, das ihm durch den Gesellschaftsvertrag bereits zugewiesen wurde. Den Gesellschaftern steht es frei, jederzeit durch eine Änderung des Gesellschaftsvertrages das Bestellungsrecht wieder an sich zu ziehen und damit die Machtausübung des Dritten zu unterbinden. Die übertragene Rechtsposition ist damit stets zur Disposition der Gesellschafter gestellt; über eigenständige Rechte verfügt der Dritte nicht. Der verbleibende Einwand, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die seitens des Dritten bestellten Organwalter bis zu ihrer Abberufung zum Schaden der Gesellschaft handelt, überzeugt nicht. Denn diese Gefahr besteht auch bei der durch die Gesellschafter eingesetzten Geschäftsleitung stets. Nach allem ist die Übertragung der Einsetzungskompetenz auf die Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft zulässig. Geholfen ist diesen damit freilich kaum. Denn die den BGB-Gesellschaftern zwingend verbleibende Rechtsmacht, die Einsetzungskompetenz jederzeit wieder an sich zu ziehen und damit den von ihnen favorisierten Organwalter durchzusetzen, offenbart die Unvollkommenheit der übertragenen Rechtsposition. Sind sich die BGB-Gesellschafter einig, ist das übertragene Recht bedeutungslos 351.

B. Schuldrechtliche Vereinbarung Die zweite Möglichkeit zur Begründung eines Entscheidungsrechtes zugunsten der Personenhandelsgesellschaft besteht in einer schuldrechtlichen Vereinbarung, durch die sich die Gesellschafter der BGB-Gesellschaft verpflichten, die von der Personenhandelsgesellschaft benannten Personen mit der Geschäftsleitung zu betrauen oder die Einsetzung bestimmter Organwalter von der Zustimmung der Personenhandelsgesellschaft abhängig zu machen.

349 Flume, Die Personengesellschaft, Kapitel IV, § 14, VII, S. 235 ff.; MünchKomm / HGB / Enzinger, § 109, Rn. 15; Schlegelberger / Martens, § 109, Rn. 9; Staub / Schilling, § 163, Rn. 21; Staub / Ulmer, § 109, Rn. 32, 55; Voormann, Der Beirat im Gesellschaftsrecht, 2. Teil, § 12, S. 82 ff., § 13, S. 110 ff.; Wiedemann, FS Schilling, S. 105 (112); für die GmbH eingehend Herfs, Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozess der GmbH, 2. Kapitel, A, S. 75 ff. 350 So zutreffend auch Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, Teil II, 2. Abschnitt, § 15, III, S. 290; Semrau, Die Dritteinflussnahme auf die Geschäftsführung, Teil 3, D, I, S. 345. 351 Vgl. Flume, Die Personengesellschaft, Kapitel IV, § 14, VII, S. 240; Nitschke, Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, Teil II, 2. Abschnitt, § 15, II, 2, S. 290.

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2. Teil, 2. Abschn.: Integration der BGB-Gesellschaft

I. Benennungsrecht Was zunächst die Vereinbarung eines Benennungsrechtes zugunsten der Personenhandelsgesellschaft anbelangt, so wäre ein solches, anders als die Übertragung der Einsetzungskompetenz, nicht mit dem Grundsatz der Verbandssouveränität vereinbar und daher unwirksam 352. Zwar änderte eine Verpflichtung der BGB-Gesellschafter zur Berufung einer bestimmten Organperson zunächst nichts daran, dass ihnen nach wie vor die Kompetenz zur Verleihung organschaftlicher Handlungsbefugnisse zustünde. Zu einem Konflikt mit dem Grundsatz der Verbandssouveränität kommt es jedoch spätestens im Falle der Zwangsvollstreckung 353. Denn missachten die BGB-Gesellschafter die mit der Personenhandelsgesellschaft bestehende Vereinbarung, kann Letztere ihren Anspruch auf Einsetzung der benannten Personen titulieren lassen und im Wege der Zwangsvollstreckung gegen die vertragsbrüchigen BGB-Gesellschafter vorgehen 354. Dies verschaffte der Personenhandelsgesellschaft zwar kein direktes, in letzter Instanz jedoch durchsetzbares Entscheidungsrecht 355, womit sie in der Lage wäre, die Einsetzung bestimmter Organpersonen zu erzwingen. Anders als bei einer gesellschaftsvertraglichen Kompetenzübertragung könnten die BGB-Gesellschafter die Rechtsübertragung auch nicht mehr einseitig rückgängig machen, was im Ergebnis auf eine dauerhafte Abhängigkeit hinausliefe.

352 Vgl. Beuthien / Gätsch, ZHR 157 (1993), S. 483 (488); Fleck, ZRG 1988, S. 104 (123); Herfs, Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozess der GmbH, 7. Kapitel, C, II, 1, S. 280; Scholz / U.H. Schneider, § 6, Rn. 49, für die GmbH. 353 Fleck, ZRG 1988, S. 104 (122); Herfs, Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozess der GmbH, 7. Kapitel, C, II, 1, S. 280; MünchKomm / HGB / Enzinger, § 109, Rn. 17. 354 Verpflichteten sich die BGB-Gesellschafter, die von der Personenhandelsgesellschaft benannten Personen mit der Geschäftsleitung zu betrauen, bestünde der Anspruch der Personenhandelsgesellschaft in der Abgabe einer Willenserklärung, der gemäß § 894 ZPO zu vollstrecken wäre; näher Herfs, Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozess der GmbH, 4. Kapitel, C, II, 1, S. 174 f. 355 Man wird auch nicht annehmen können, schuldrechtliche, die Verpflichtung zur Durchführung innerorganisatorischer Maßnahmen begründende Vereinbarungen seien zwar zulässig, gegebenenfalls jedoch nicht vollstreckbar (so jedoch Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 2. Teil, B, § 17, 3c, S. 198; ebenso noch das Reichsgericht für Stimmbindungsverträge; RGZ 133, S. 90 [95 f.]; anders heute aber der BGH [BGHZ 48, S. 163 f.]). Denn grundsätzlich können überall dort, wo schuldrechtliche Verpflichtungen begründet werden, diese notfalls mit gerichtlicher Hilfe erzwungen werden. Der Grundsatz der Verbandssouveränität rechtfertigt insoweit keine Abweichung; Fleck, ZGR 1988, S. 104 (115); Herfs, Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozess der GmbH, 4. Kapitel, C, II, S. 174; Semrau, Die Dritteinflussnahme auf die Geschäftsführung, Teil 1, D, II, 3, S. 134 ff.

§ 11 Einflussmöglichkeiten auf die Auswahl der Geschäftsleitung

215

II. Zustimmungsrecht Grundsätzlich unwirksam ist mit dem Vorstehenden auch eine Vereinbarung, durch die sich die BGB-Gesellschafter verpflichten, einen Wechsel der Geschäftsleitung nicht ohne Zustimmung der Personenhandelsgesellschaft vorzunehmen. Denn ein solcher Zustimmungsvorbehalt liefe im Ergebnis ebenfalls auf ein durchsetzbares Letztentscheidungsrecht der Personenhandelsgesellschaft hinaus; die BGB-Gesellschafter wären nicht mehr in der Lage, autonom über die Einsetzung der Geschäftsleitung zu entscheiden. Zulässig dürfte es allerdings sein, die Ausübung eines zugunsten der Personenhandelsgesellschaft bestehenden Zustimmungsrechtes von dem Vorliegen wichtiger Gründe abhängig zu machen. Denn aufgrund der Bindung der BGBGesellschafter an die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht sind diese ohnehin verpflichtet, keine der Personenhandelsgesellschaft unzumutbaren Organpersonen zu berufen 356. Geholfen ist der Personenhandelsgesellschaft damit jedoch ebenfalls kaum, da die vertragswidrige Berufung einer ihr nicht zumutbaren Organperson allenfalls Schadensersatzansprüche zur Folge hätte. Zulässig ist eine schuldrechtliche Vereinbarung über die Einsetzung der Geschäftsleitung – und dies gilt auch für das vorstehend behandelte Benennungsrecht – schließlich dann, wenn sie den BGB-Gesellschaftern das Recht zur jederzeitigen Kündigung belässt. Sind sich die BGB-Gesellschafter über die Ausübung des Kündigungsrechtes einig, ist die der Personenhandelsgesellschaft zustehende Rechtsposition indessen ebenso wertlos, wie die jederzeit revidierbare gesellschaftsvertragliche Kompetenzübertragung.

C. Ergebnis Den Gesellschaftern der Personenhandelsgesellschaft kann die Kompetenz zur Einsetzung der Geschäftsleitung der BGB-Gesellschaft übertragen werden. Da den BGB-Gesellschaftern jedoch zwingend die Möglichkeit verbleiben muss, das übertragene Recht wieder an sich zu ziehen, verbessert sich ihre Rechtsstellung hierdurch nur unwesentlich. Schuldrechtliche Benennungs- und Zustimmungsvereinbarungen sind aufgrund der Möglichkeit, sie notfalls im Wege der Zwangsvollstreckung durchzusetzen, grundsätzlich unzulässig. Im Ergebnis verbleibt den Gesellschaftern der Personenhandelsgesellschaft damit ein durch den Verlust der Personalkompetenz an die BGB-Gesellschafter verursachtes Restri-

356

Siehe hierzu ausführlich oben, § 10, C. III.

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2. Teil, 2. Abschn.: Integration der BGB-Gesellschaft

siko, dem sie notfalls dadurch begegnen können, dass sie der GbR mit Hilfe der §§ 117, 127 HGB die Leitungsbefugnis entziehen 357.

357 Wie im Rahmen der Abberufung der BGB-Gesellschaft zu zeigen sein wird, haben die Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft darüber hinaus die Möglichkeit, im Rahmen eines auf die Entziehung der Handlungsbefugnis gerichteten Anspruchs gegen die handelnden Organwalter der BGB-Gesellschaft vorzugehen; siehe unten, 4. Abschnitt, § 15, C.

§ 12 Die Führung der Geschäfte durch die BGB-Gesellschaft

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3. Abschnitt

Das Handeln der BGB-Gesellschaft als Organ der Personenhandelsgesellschaften § 12 Die Führung der Geschäfte durch die BGB-Gesellschaft Neben der Vertretung ist die Geschäftsführung die Aufgabe der organschaftlich handelnden BGB-Gesellschaft. Da sich die GbR zu diesem Zweck ihrer vertretungsberechtigten Organwalter bedient 358, besteht ein Fall der mittelbaren Geschäftsführung 359. Hieraus ergeben sich einige Besonderheiten. Die erste, bereits angesprochene Eigentümlichkeit besteht in dem Aufeinandertreffen zweier unterschiedlicher Handlungsorganisationen.

A. Implementierung der Gesamtgeschäftsführung in die Handlungsorganisation der Personenhandelsgesellschaft I. Das Prinzip der Einzelgeschäftsführung Aus den Regelungen der §§ 114 Abs. 1, 115 Abs. 1 HGB ergibt sich, dass das Handelsgesetzbuch für die Personenhandelsgesellschaften vom Prinzip der Einzelgeschäftsführung ausgeht 360. Gemäß §§ 114 Abs. 1, 161 Abs. 2, 164 HGB ist jeder persönlich haftende Gesellschafter zur Geschäftsführung berechtigt und verpflichtet, wenn nicht nach § 114 Abs. 2 HGB die Geschäftsführungsbefugnis einem oder mehreren Gesellschaftern übertragen wurde. Das Prinzip der Einzelgeschäftsführung folgt dem gesetzlichen Modell der personalistisch strukturierten Gesellschaft, in der jeder Gesellschafter durch persönliche Mitarbeit den Gesellschaftszweck verwirklicht 361. Vor allem aber liegt dem Prinzip die 358

Siehe die in Fn. 244 genannten Nachweise. Von mittelbarer Geschäftsführung zu sprechen, hat sich vor allem im Recht der GmbH & Co. KG eingebürgert; grundlegend Cahn, Die GmbH & Co. Kommanditgesellschaft, 2. Teil, § 4, II, 2, S. 20; aus heutiger Zeit Binz / Sorg, GmbH & Co. KG, 1. Teil, § 9, III, 3, S. 178, Rn. 14; Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns / Mussaeus, GmbH & Co. KG, § 5, B, II, 1, S. 245, Rn. 12; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 2, § 7, B, I, S. 190; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band II, § 9, IV, 3b, S. 848. 360 Vgl. etwa MünchKomm / HGB / Rawert, § 114, Rn. 17, m.w. N. 361 Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Mayen, § 114, Rn. 1; MünchKomm / HGB / Rawert, § 114, Rn. 1; Schlegelberger / Martens, § 114, Rn. 1. 359

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2. Teil, 3. Abschn.: Das Handeln der BGB-Gesellschaft

Überlegung zugrunde, dass eine Handelsgesellschaft größerer Beweglichkeit bedarf, weil sie, anders als die typische BGB-Gesellschaft, einen laufenden Gewerbebetrieb unterhält und daher auf eine möglichst flexible Teilnahme am Handelsverkehr angewiesen ist 362. II. Ersetzung durch das Prinzip der Gesamtgeschäftsführung Nimmt nun die BGB-Gesellschaft die Aufgabe der Geschäftsführung für die Personenhandelsgesellschaft wahr, erledigt sie diese durch ihre organschaftlichen Vertreter. Das Vertretungsregime der BGB-Gesellschaft unterliegt jedoch im Unterschied zu den durch Einzelverwaltung geprägten Personenhandelsgesellschaften gemäß §§ 709 Abs. 1, 714 BGB dem Prinzip der Gesamtvertretung 363. Daraus folgt, dass in Ermangelung einer abweichenden Vereinbarung grundsätzlich alle BGB-Gesellschafter zur Führung der Geschäfte der Personenhandelsgesellschaft berufen sind. Im Ergebnis besteht damit entgegen der gesetzlichen Intention eine Personenhandelsgesellschaft mit Gesamtgeschäftsführungsbefugnis. Dies macht ihre Handlungsverfassung umständlich und schwerfälliger, was vor dem Hintergrund des handelsrechtlichen Bedürfnisses nach Einzelgeschäftsführung nicht unproblematisch ist. Doch durchgreifende Bedenken ergeben sich nicht. Im Ergebnis darf die Funktion des Prinzips der Einzelgeschäftsführung nicht überbewertet werden 364. Denn einerseits ist das gesetzliche Modell der Einzelgeschäftsführung in beliebiger Weise abdingbar, sodass mit § 115 Abs. 2 HGB ohne weiteres auch Gesamtgeschäftsführung aller oder einzelner Gesellschafter vereinbart werden kann 365. Auf der anderen Seite unterliegt das Prinzip der Einzelgeschäftsführung seinerseits zahlreichen Beschränkungen. So wird das Alleinentscheidungsrecht der geschäftsführenden Gesellschafter durch das Widerspruchsrecht der nicht geschäftsführungsbefugten Gesellschafter nach § 115 Abs. 1 HGB begrenzt. In Verbindung mit den Zustimmungsrechten des § 116 Abs. 2 (außergewöhnliche Geschäfte) und Abs. 3 HGB (Bestellung eines Prokuristen) ergibt sich, dass das Gesetz auch im Falle der Einzelgeschäftsführung die Verbandsleitung nicht allein in die Hände einzelner Gesellschafter legt 366. Schließlich befreit auch die in der Praxis übliche interne Arbeits- und Ressortverteilung die Einzelgeschäftsführer nicht von ihrer Verantwortung für die sonstigen Geschäfte der Gesell362

MünchKomm / HGB / Rawert, § 114, Rn. 18; Staub / Ulmer, § 114, Rn. 23. Siehe oben, 1. Teil, 2. Abschnitt, § 5, A. III. 364 So zutreffend auch MünchKomm / HGB / Rawert, § 114, Rn. 18; Schlegelberger / Martens, § 114, Rn. 11. 365 Siehe etwa Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Mayen, § 115, Rn. 24; Heymann / Emmerich, § 115, Rn. 16; Staub / Ulmer, § 114, Rn. 78. 366 Staub / Ulmer, § 114, Rn. 42. 363

§ 12 Die Führung der Geschäfte durch die BGB-Gesellschaft

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schaft 367, woraus regelmäßig eine enge Verzahnung ihres Handelns erwächst. Zwischen Einzel- und Gesamtgeschäftsführung besteht somit häufig nur ein gradueller Unterschied 368. Die Implementierung der Gesamtgeschäftsführung in die Handlungsverfassung der Personenhandelsgesellschaft ist daher insgesamt kein Grund, der Geschäftsführung durch die BGB-Gesellschaft kritisch gegenüber zu stehen. Dafür spricht zuletzt auch, dass es die Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft in der Hand haben, auf eine vom Prinzip der Gesamtvertretung abweichende Regelung in der BGB-Gesellschaft hinzuwirken.

B. Rechtsstellung der geschäftsführenden BGB-Gesellschaft Im Folgenden ist sich der Rechtsstellung der geschäftsführenden BGB-Gesellschaft zuzuwenden. Im Ausgangspunkt gilt dabei, dass die GbR selbst und in gleicher Weise wie eine natürliche Person Trägerin der mit ihrer Organstellung verbundenen Rechte und Pflichten ist. Dies ist insoweit unproblematisch, als dass die GbR rechtsfähig ist und daher Zuordnungssubjekt der dem organschaftlichen Rechtsverhältnis entspringenden Rechtsbeziehungen sein kann 369. Der entscheidende Unterschied zur Geschäftsführung durch eine natürliche Person besteht freilich darin, dass die BGB-Gesellschaft ihrerseits durch natürliche Personen tätig wird. Obwohl diese organisationsrechtlich regelmäßig nicht mit der Personenhandelsgesellschaft verbunden sind, werden sie in tatsächlicher Hinsicht mit unmittelbarer Wirkung für diese tätig 370. Diese besondere Situation gibt Anlass zu der Überlegung, ob die für die GbR agierenden natürlichen Personen im Wege eines „organisationsrechtlichen Durchgriffs“ 371 einer Pflichtenbindung gegenüber der Personenhandelsgesellschaft zu unterwerfen sind. Ausgiebig diskutiert wird diese Frage im Recht der GmbH & Co. KG 372. Dort entspricht es 367 Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Mayen, § 114, Rn. 30; Heymann / Emmerich, § 114, Rn. 10; MünchKomm / HGB / Rawert, § 114, Rn. 18; Staub / Ulmer, § 114, Rn. 44; siehe auch RGZ 98, S. 98 (100); BGH WM 1994, S. 1030 (1032), für die GmbH. 368 MünchKomm / HGB / Rawert, § 114, Rn. 18. 369 Siehe zu den Strukturmerkmalen der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft näher oben, 1. Teil, 2. Abschnitt, § 4, B. IV. 370 Vgl. Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns / Mussaeus, GmbH & Co. KG, § 5, B, IV, S. 251, Rn. 35; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 2, § 7, B, I, S. 190, für die GmbH & Co. KG. 371 K. Schmidt, FS Röhricht, S. 511 (531). 372 Vgl. etwa Hopt, ZGR 1979, S. 1 ff.; Hüffer, ZGR 1981, S. 348 ff.; Raiser / Veil, Kapitalgesellschaftsrecht, § 44, II, 3, S. 636, Rn. 12, 15; K. Schmidt, FS Röhricht, S. 511 ff.; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 2, § 7, B, I, S. 189 ff.; Weimar / Geitzhaus, DB 1987, S. 2085 ff.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band II, § 9, IV, 3b, bb, S. 854; Wilm, Die Geschäftsführerhaftung in der Kapitalgesellschaft & Co. KG, 3. Teil, S. 168 ff.

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2. Teil, 3. Abschn.: Das Handeln der BGB-Gesellschaft

hergebrachter Auffassung, direkte Rechtsbeziehungen zwischen dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH und der Kommanditgesellschaft zu verneinen und für die Lösung vor allem der Haftungsproblematik den Umweg über die zwischengeschaltete GmbH zu gehen 373. Die im Recht der GmbH & Co. KG ausgetauschten Argumente werden auch im Rahmen dieser Untersuchung eine Rolle spielen, freilich mit dem Unterschied, dass hier die Geschäftsführung nicht durch eine Kapitalgesellschaft, sondern durch eine Personengesellschaft in Rede steht. Bevor sich jedoch einzelnen Fragen der Geschäftsführung durch die BGB-Gesellschaft zugewandt werden kann, ist der Blick auf die gesetzlichen Rahmenbedingungen zu richten. I. Gesetzliche Rahmenbedingungen Gemeinhin wird das Geschäftsführungsrecht im Personengesellschaftsrecht als mitgliedschaftliches Pflichtrecht beschrieben 374. Anknüpfungspunkt dieser Betrachtungsweise sind die gesetzlichen Regelungen der §§ 709 BGB, 114 Abs. 1 HGB, die jedem Gesellschafter das Recht und die Pflicht zur Geschäftsführung unmittelbar zuweisen. Alle Personengesellschafter sind in Ermangelung abweichender Vereinbarungen geborene Geschäftsführungsorgane. Im Falle der gesetzestypischen, selbstorganschaftlich verfassten Personenhandelsgesellschaft entspringt das Rechtsverhältnis der geschäftsführenden Gesellschafter zum Verband damit unmittelbar dem Gesellschaftsvertrag; es ist Ausdruck der Mitgliedschaft 375. Die Rechtsstellung der geschäftsführenden Gesellschafter ist in den §§ 709 ff. BGB, 114 ff. HGB indessen nur rudimentär geregelt. Für die Personenhandelsgesellschaften wird lediglich der Umfang der Geschäftsführungsbefugnis durch § 116 Abs. 1 HGB näher präzisiert. Im Übrigen verweist das Handelsgesetzbuch in § 105 Abs. 3 HGB auf das Recht der BGB-Gesellschaft. Die dortige Regelung des § 713 BGB nimmt ihrerseits auf das BGB-Auftragsrecht der §§ 664 ff. BGB Bezug. Das Auftragsrecht wiederum ist jedoch nur bedingt zur Ausgestaltung

373 So wird in dem Anstellungsvertrag des Geschäftsführers der GmbH ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten der KG erblickt; siehe einstweilen BGHZ 75, S. 321; BGH DB 2002, S. 1150; Baumbach / Hopt, § 177a Anh., Rn. 28; Binz / Sorg, GmbH & Co. KG, 1. Teil, § 9, III, 3a, S. 178, Rn. 14 ff.; Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns / Mussaeus, GmbH & Co. KG, § 5, B, V, S. 256, Rn. 51; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 56, IV, 3b, S. 1649 f.; Röhricht / v. Westphalen / v. Gerkan / Haas, § 161, Rn. 60. 374 MünchKomm / HGB / Rawert, § 114, Rn. 32; Soergel / Hadding, § 709, Rn. 4; Staub / Ulmer, § 114, Rn. 17. 375 RGZ 142, S. 13 (18); Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Mayen, § 114, Rn. 28; MünchKomm / HGB / Rawert, § 114, Rn. 32; Soergel / Hadding, § 709, Rn. 5; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band II, § 4, II, 2, S. 340.

§ 12 Die Führung der Geschäfte durch die BGB-Gesellschaft

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des Geschäftsführerverhältnisses geeignet 376. So ergeben sich die Pflichten der geschäftsführenden Gesellschafter gegenüber dem Verband aus den Vorschriften nur ansatzweise 377; eine Haftungsregelung fehlt völlig. Außerdem sind einige Bestimmungen wie etwa die Weisungsgebundenheit des Beauftragten nach § 665 BGB nicht mit den Eigenheiten des Geschäftsführerverhältnisses kompatibel. In der Rechtslehre haben sich daher konkretisierende Maßstäbe zur Beschreibung der Rechtsstellung der geschäftsführenden Gesellschafter herausgebildet, die das Auftragsrecht teilweise überlagern, ergänzen oder modifizieren 378. Im Folgenden ist auf die Rechtsstellung der geschäftsführenden BGB-Gesellschaft insoweit einzugehen, als sich hieraus Besonderheiten gegenüber der Geschäftsführung durch natürliche Personen ergeben. II. Umfang der Geschäftsführungsbefugnis – Betreiben eines Handelsgewerbes Da Geschäftsführung jede zur Verfolgung des Gesellschaftszwecks vorgenommene Tätigkeit tatsächlicher oder rechtsgeschäftlicher Art ist 379, bestimmt sich der Umfang der Geschäftsführungsbefugnis nach dem Gesellschaftszweck. Bei den Personenhandelsgesellschaften umfasst die Geschäftsführung daher alle Maßnahmen, die der gewöhnliche Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt, § 116 Abs. 1 HGB. Im Falle der geschäftsführenden BGB-Gesellschaft hat die GbR die für den Betrieb des Handelsgewerbes notwendigen Maßnahmen und Handlungen vorzunehmen. Obwohl sie das Handelsgewerbe der Personenhandelsgesellschaft damit tatsächlich leitet, folgt daraus jedoch nicht, dass sie dieses auch im Sinne von § 1 Abs. 1 HGB „betreibt“. Denn wie bereits dargelegt, wird ein Handelsgewerbe allein von demjenigen betrieben, der Träger der dabei entstehenden Rechte und Pflichten ist 380. Dies ist ausschließlich die Personenhandelsgesellschaft, ganz gleich ob die Geschäftsführung von einer natürlichen Person oder von einer BGB-Gesellschaft wahrgenommen wird. Entgegen teilweise vertretener Auffassung führt die Stellung der BGB-Gesellschaft als Geschäftsführungsorgan mit376 MünchKomm / BGB / Ulmer, § 713, Rn. 2; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band II, § 4, II, 2, S. 339. 377 Insoweit findet lediglich die den Geschäftsführer treffende Auskunfts- und Rechenschaftspflicht nach §§ 105 Abs. 3 HGB i.V. m. §§ 713, 666 BGB sowie die Pflicht zur Herausgabe des aus der Geschäftsführung Erlangten gemäß §§ 105 Abs. 3 HGB i.V. m. §§ 713, 667 BGB im Auftragsrecht seine Rechtsgrundlage. 378 Näher zu allem MünchKomm / HGB / Rawert, § 114, Rn. 32 ff.; Staub / Ulmer, § 114, Rn. 28 ff.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band II, § 4, II, 2, S. 330 ff. 379 Siehe die in Teil 1, Fn. 302 genannten Nachweise. 380 Vgl. die in Fn. 48 genannten Nachweise.

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2. Teil, 3. Abschn.: Das Handeln der BGB-Gesellschaft

hin nicht dazu, dass die GbR ein Handelsgewerbe betreibt und damit selbst zur offenen Handelsgesellschaft wird 381. III. Pflicht zur persönlichen Amtsausübung Die geschäftsführenden Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaften trifft die Pflicht zur persönlichen Amtsausübung 382. Danach dürfen sich die Gesellschafter bei der Führung der Geschäfte nicht durch einen Dritten, auch nicht durch einen Mitgesellschafter vertreten lassen 383. Die Einhaltung dieser Verpflichtung ist der geschäftsführenden BGB-Gesellschaft ohne weiteres möglich. Denn kraft der ihr zukommenden Rechts- und Handlungsfähigkeit ist sie in der Lage, die mit der Geschäftsführung einhergehenden Aufgaben „persönlich“ wahrzunehmen. Zwar handelt sie hierbei ihrerseits durch natürliche Personen. Eine Übertragung der Geschäftsführung auf diese liegt jedoch nicht vor. Denn das Handeln ihrer Organwalter ist das Handeln der BGB-Gesellschaft selbst 384. Kann damit die BGB-Gesellschaft die Pflicht zur persönlichen Amtsausübung ohne weiteres erfüllen, ist freilich die Wahrung des der Pflicht zugrunde liegenden Zwecks fragwürdig. Die Pflicht zur persönlichen Amtsausübung trägt dem besonderen persönlichen Vertrauensverhältnis zwischen dem Verband und dem Geschäftsführer, welches ein höchstpersönliches Tätigwerden verlangt, Rechnung 385. Es liegt jedoch auf der Hand, dass zu einer geschäftsführenden BGBGesellschaft keine „persönliche“ Vertrauensbeziehung bestehen kann. Als Partei eines Vertrauensverhältnisses kommen vielmehr lediglich die für die GbR handelnden Organpersonen in Betracht, auf deren Auswahl die Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft jedoch keine unmittelbare Einflussmöglichkeit haben 386.

381

Siehe hierzu eingehend oben, 1. Abschnitt, § 8, B. III. Baumbach / Hopt, § 114, Rn. 11; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Mayen, § 114, Rn. 29; Hueck, oHG, 3. Kapitel, § 10, V, S. 137 f.; Staub / Ulmer, § 114, Rn. 35. 383 Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Mayen, § 114, Rn. 29; Hueck, oHG, 3. Kapitel, § 10, V, S. 137. Nicht zu verwechseln ist die Pflicht zur persönlichen Amtsausübung mit dem nach herrschender Meinung zwingenden Grundsatz der Selbstorganschaft. Während Letzterer die Geschäftsführung ausschließlich in die Hände der Gesellschafter legt, gebietet die Pflicht zur persönlichen Amtsausübung auch dem Fremdgeschäftsführer, die Geschäftsführung persönlich wahrzunehmen. Freilich schließt dies die Delegation von Aufgaben an einen Dritten, etwa an einen Mitarbeiter des Geschäftsführers, nicht generell aus. Nach allgemeiner Meinung ist es ferner zulässig, einen Dritten mit Einwilligung aller Gesellschafter die Geschäftsführung insgesamt zur Ausübung zu überlassen; BGHZ 36, S. 292; MünchKomm / HGB / Mayen, § 114, Rn. 40; Staub / Ulmer, § 114, Rn. 37. 384 Siehe zur Organtheorie näher oben, 1. Teil, 1. Abschnitt, § 2, B. 385 Vgl. Staudinger / Martinek, § 664, Rn. 3, für das Auftragsrecht. 382

§ 12 Die Führung der Geschäfte durch die BGB-Gesellschaft

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Übermäßig problematisch ist das gleichwohl nicht. Die Situation der mittelbaren Organschaft führt notwendigerweise dazu, dass die Pflicht zur persönlichen Amtsausübung, wie auch der Grundsatz der Selbstorganschaft, nur noch formal gewahrt ist. Spätestens mit der Anerkennung der GmbH & Co. KG sind etwaige Bedenken jedoch von der Rechtswirklichkeit überholt. Hielte man an der materiellen Einhaltung der Pflicht zur persönlichen Amtsausübung fest, wäre mittelbare Organschaft in jedweder Konstellation unmöglich. Soweit mit der Pflicht zur persönlichen Amtsausübung die Nichtübertragbarkeit des Geschäftsführungsrechtes auf einen Dritten bezweckt werden soll, folgt dies bereits aus dem Abspaltungsverbot des § 717 S. 1 BGB 387. IV. Weisungsrechte Etwas ausführlicher ist der Frage nachzugehen, ob den Gesellschaftern der Personenhandelsgesellschaft ein Weisungsrecht gegenüber der geschäftsführenden BGB-Gesellschaft sowie gegenüber ihren vertretungsberechtigten Organwaltern zusteht. 1. Weisungsrecht gegenüber der BGB-Gesellschaft

a) Im Falle der Selbstorganschaft Ist die BGB-Gesellschaft selbstorganschaftlich handelndes Geschäftsführungsorgan, unterliegt sie keinem Weisungsrecht. Nach einhelliger und richtiger Auffassung sind die geschäftsführenden Gesellschafter der Personengesellschaften grundsätzlich nicht an Weisungen gebunden 388. Die ein Weisungsrecht vorsehende Regelung der §§ 105 Abs. 3 HGB, 713, 665 BGB findet keine Anwendung 389. Zu begründen ist dies damit, dass ein Weisungsrecht der übrigen Gesellschafter gegenüber dem geschäftsführenden Gesellschafter mit dessen eigenverantwortlicher, auf der Mitgliedschaft beruhenden Rechtsstellung unvereinbar ist 390. Der geschäftsführende Gesellschafter ist nicht Angestellter oder Beauftragter, sondern selbstunternehmerisch tätig. Ihm kommt ein unternehmerischer Ermessensspiel386 Insbesondere haben die Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft keinen Anspruch auf die Einsetzung bestimmter Organpersonen; siehe oben, 2. Abschnitt, § 10, C. III. 9. b) aa). 387 Zum Abspaltungsverbot siehe oben, 1. Teil, 3. Abschnitt, § 6, C. II. 388 Siehe nur BGHZ 76, S. 160 (164 f.); Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Mayen, § 114, Rn. 31; MünchKomm / HGB / Rawert, § 114, Rn. 38. 389 MünchKomm / HGB / Rawert, § 114, Rn. 38; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 713, Rn. 7; Soergel / Hadding, § 713, Rn. 6; Staub / Ulmer, § 114, Rn. 19. 390 MünchKomm / BGB / Ulmer, § 713, Rn. 7; MünchKomm / HGB / Rawert, § 114, Rn. 8; Soergel / Hadding, § 713, Rn. 6.

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2. Teil, 3. Abschn.: Das Handeln der BGB-Gesellschaft

raum zu, mit dem ein Weisungsrecht der übrigen Gesellschafter grundsätzlich nicht in Einklang zu bringen ist. Diese Begründung gilt ohne Einschränkungen auch für die selbstorganschaftlich handelnde BGB-Gesellschaft. Auch sie ist in gleicher Weise wie eine natürliche Person selbstunternehmerisch tätig und steht in keinerlei Abhängigkeitsverhältnis zur Personenhandelsgesellschaft. Dass die GbR ihrerseits durch ihre Organwalter tätig wird, ist insoweit nicht von Belang. Ein Weisungsrecht steht den übrigen Gesellschaftern der Personenhandelsgesellschaft daher nur zu, wenn es im Gesellschaftsvertrag vereinbart wurde 391. b) Im Falle der Fremdorganschaft aa) Grundsätzliches Bestehen eines Weisungsrechtes Im Falle der fremdorganschaftlich handelnden BGB-Gesellschaft verhält es sich anders. Hier beruht das Recht zur Geschäftsführung nicht unmittelbar auf der Mitgliedschaft, sondern auf einem besonderen Bestellungsverhältnis. Die GbR ist nicht selbstunternehmerisch tätig, sondern steht in einem organschaftlichen Dienst- und Auftragsverhältnis. Die von der Verweisung der §§ 105 Abs. 3 HGB, 713 BGB in Bezug genommene Vorschrift des § 665 BGB ist daher gemäß ihrem Zweck, die persönliche Abhängigkeit des Beauftragten sicherzustellen, anwendbar. Gestützt wird die bei Fremdorganschaft bestehende Weisungsabhängigkeit durch eine Gesamtschau auf die Regelungen der §§ 152, 496 Abs. 1 HGB, die den Fremdliquidator sowie den Korrespondentreeder den Weisungen der Gesellschafter unterwerfen. Wie bereits ausgeführt, können diese Vorschriften als Ausprägung des allgemeinen Rechtsgedankens begriffen werden, dass Drittorgane im Personengesellschaftsrecht grundsätzlich weisungsabhängig sind 392. bb) Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Verbandssouveränität Unterliegt die fremdorganschaftlich handelnde BGB-Gesellschaft damit einem Weisungsrecht, schließt sich die Frage an, ob dies mit dem Grundsatz der Verbandssouveränität vereinbar ist. Doch bestehen insoweit keine Beden391

Die Vereinbarung eines Weisungsrechtes gegenüber dem geschäftsführungsbefugten Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag einer Personengesellschaft ist nach einhelliger Auffassung möglich; siehe etwa Baumbach / Hopt, § 114, Rn. 9; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Mayen, § 114, Rn. 31; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 713, Rn. 7; Soergel / Hadding, § 713, Rn. 6; vgl. auch Konzen, NJW 1989, S. 2977 (2982), für die GmbH & Co. KG. 392 Siehe oben, 1. Teil, 3. Abschnitt, § 7, D. II. 2.; vgl. auch Wiedemann, FS Schilling, S. 105 (110): „Wer eine Personengesellschaft mit Drittorganschaft ausstatten möchte, muss die Weisungsabhängigkeit der Geschäftsführung von der Gesellschafterversammlung vorsehen“.

§ 12 Die Führung der Geschäfte durch die BGB-Gesellschaft

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ken. Bei dem den Gesellschaftern der Personenhandelsgesellschaft zustehenden Weisungsrecht geht es nicht, wie etwa bei der umstrittenen Zulässigkeit eines Beherrschungsvertrages mit einer konzernierten Personengesellschaft 393, um ein umfassendes Weisungsrecht zugunsten einer außenstehenden Instanz 394, sondern um das Weisungsrecht der Personenhandelsgesellschaft gegenüber ihrem geschäftsführenden Organ. Weisungsrechte gegenüber organschaftlich handelnden Personengesellschaften sind dem geltenden Recht zudem keineswegs fremd. Ist eine Personengesellschaft etwa Liquidator von oHG oder KG, was nach unbestrittener Auffassung zulässig ist 395, unterliegt sie einem Weisungsrecht der Gesellschafter nach § 152 HGB. Als weiteres Beispiel kann die selbstorganschaftlich handelnde Personengesellschaft genannt werden, die durch die gesellschaftsvertragliche Vereinbarung eines Weisungsrechtes 396 den Weisungen der übrigen Gesellschafter unterstellt wird. In die genannten Beispiele fügt sich die fremdorganschaftlich handelnde BGB-Gesellschaft ohne weiteres ein. Bei der Frage nach der verbandssouveränitätsrechtlichen Zulässigkeit eines gegenüber der BGB-Gesellschaft bestehenden Weisungsrechtes kann es folglich nicht um dessen grundsätzliche Zulässigkeit, sondern lediglich um dessen Inhalt und Reichweite gehen. Es versteht sich jedoch von selbst, dass das den Gesellschaftern der Personenhandelsgesellschaft zukommende Weisungsrecht nicht ein allumfassendes sein kann, durch welches sie die GbR auch zu nachteiligen Maßnahmen veranlassen können. Hierzu wäre vielmehr ein über den Regelungsgegenstand der §§ 105 Abs. 3, 152, 496 Abs. 1 HGB, 713, 665 BGB hinausgehender Beherrschungsvertrag von Nöten 397. Das im Rahmen des Geschäftsfüh393 Näher hierzu Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften, 4. Teil, § 11, I, 3, S. 329 ff.; daneben U.H. Schneider, ZGR 1980, S. 511 (518); Staub / Ulmer, § 105 Anh., Rn. 12 ff. 394 Vgl. Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 2. Teil, B, § 17, 3c, S. 197 ff., der ein solches für unzulässig hält. 395 Siehe nur Baumbach / Hopt, § 146, Rn. 4; MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 146, Rn. 5; Staub / Habersack, § 146, Rn. 11; soweit dies in Bezug auf die BGB-Gesellschaft anders beurteilt wurde, sind die Bedenken mit der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der GbR überholt. 396 Siehe die in Fn. 391 genannten Nachweise. 397 Die Möglichkeit des Abschlusses eines Beherrschungsvertrages mit einer abhängigen Personengesellschaft ist umstritten, wird von der heute herrschenden Meinung jedoch zu Recht gebilligt; siehe etwa Baumbach / Hopt, § 105, Rn. 103; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Lange, § 105 Anh., Rn. 41; Emmerich / Habersack, Konzernrecht, 5. Teil, § 34, IV, 1, S. 520, Rn. 19; Heymann / Emmerich, § 105 Anh., Rn. 20; MünchKomm / HGB / Mülbert, Konzernrecht, Rn. 165; Schießl, Die beherrschte Personengesellschaft, 3. Kapitel, § 9, B, S. 44 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 43, III, 5a, S. 1296; Staub / Ulmer, Anh. § 105, Rn. 69; a. A. etwa Burbach, Das Recht der konzernabhängigen Personengesellschaft, 3. Kapitel, § 18, IV, S. 320 ff.; Haar, Die Personengesellschaft im Konzern, 3. Teil, III, A, 5, S. 284 ff.; Schlegelberger / Martens, § 105 Anh., Rn. 39; Reuter, ZHR 146 (1982), S. 1 (15 f.).

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2. Teil, 3. Abschn.: Das Handeln der BGB-Gesellschaft

rungsverhältnisses bestehende Weisungsrecht berechtigt die Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft ausschließlich dazu, Weisungen in Bezug auf die Art und Weise der Geschäftsführung zu erteilen 398. Erteilen sie hingegen Weisungen, die mit der Führung der Geschäfte der Personenhandelsgesellschaft in keinem Zusammenhang stehen, ist die verbandsinterne Zuständigkeitsordnung verlassen, sodass die Weisung rechtswidrig und damit unwirksam ist. 2. Weisungsrecht gegenüber den Organwaltern der BGB-Gesellschaft

Weitaus bedeutsamer als das Bestehen oder Nichtbestehen eines Weisungsrechtes gegenüber der BGB-Gesellschaft als solchen ist aus Sicht der Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft freilich die Frage, ob ihnen ein Weisungsrecht gegenüber den Organwaltern der BGB-Gesellschaft zusteht. Denn da diese die auf Führung der Geschäfte gerichteten Handlungen tatsächlich vornehmen, wird das Interesse der Gesellschafter maßgeblich darauf gerichtet sein, Einfluss auf das Verhalten der Organwalter ausüben zu können. Doch ohne besondere Vereinbarung besteht ein unmittelbares Weisungsrecht der Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft gegenüber den Organwaltern der BGBGesellschaft nicht. a) Im Falle der Selbstorganschaft Für die selbstorganschaftlich handelnde BGB-Gesellschaft fällt die Verneinung eines unmittelbaren Weisungsrechtes nicht schwer. Denn abgesehen davon, dass es für die Annahme eines „Weisungsdurchgriffs“ bereits an einer Rechtsgrundlage fehlt, kann ein Weisungsrecht gegenüber den Organwaltern der BGBGesellschaft denknotwendig nicht weiter reichen, als ein Weisungsrecht gegenüber der BGB-Gesellschaft selbst 399. Die mitgliedschaftlich beteiligte BGB-Gesellschaft hat eigenverantwortlich darüber zu befinden, wie sie die Geschäfte der Personenhandelsgesellschaft führt. Ein unmittelbares Weisungsrecht gegenüber ihren Organwaltern würde dieses Recht konterkarieren. Bedenken ergeben sich ferner daraus, dass die Organwalter der BGB-Gesellschaft vorrangig einer Pflichtenbindung gegenüber der GbR unterliegen. Ließe man daneben ein Weisungsrecht der Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft zu, setzte man sie der Gefahr unauflösbarer Pflichtenkollisionen aus 400. Ganz allgemein würde die Annahme eines unmittelbaren Weisungsrechtes überdies die Tatsache negieren, dass trotz der Implementierung der GbR in die Handlungsverfassung der Perso398

Vgl. Staub / Habersack, § 152, Rn. 2, für den weisungsgebundenen Liquidator. So zutreffend auch Hüffer, ZGR 1981, S. 348 (360), für die GmbH & Co. KG. 400 Vgl. Hüffer, ZGR 1981, S. 348 (360); Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 2, § 7, B, III, 1, S. 196, für die GmbH & Co. KG. 399

§ 12 Die Führung der Geschäfte durch die BGB-Gesellschaft

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nenhandelsgesellschaft nach wie vor zwei rechtlich selbstständige Gesellschaften vorliegen und die letztlich tätig werdenden Personen organisationsrechtlich grundsätzlich nur mit der GbR, nicht aber mit der Personenhandelsgesellschaft verbunden sind. b) Im Falle der Drittorganschaft Für die fremdorganschaftlich tätig werdende BGB-Gesellschaft kann das Bestehen eines unmittelbaren Weisungsrechtes nicht in so eindeutiger Weise verneint werden. Denn hier besteht nach der Regelung der §§ 105 Abs. 3 HGB, 713, 665 BGB sowie dem Rechtsgedanken der §§ 152, 496 Abs. 1 HGB bereits ein Weisungsrecht gegenüber der BGB-Gesellschaft als solchen 401. Gegen die Annahme eines unmittelbaren Weisungsrechtes gegenüber den Organwaltern der GbR lässt sich daher nicht bereits einwenden, dieses könne nicht weiter reichen als ein Weisungsrecht gegenüber der BGB-Gesellschaft selbst, zumal die GbR im Falle der Fremdorganschaft gerade nicht eigenverantwortlich über die Führung der Geschäfte zu befinden hat. Wenn die GbR aber ohnehin verpflichtet ist, die Weisungen der Personenhandelsgesellschaft dadurch zu befolgen, dass sie ihre vertretungsberechtigten Organwalter entsprechend anweist und damit bereits ein mittelbares Weisungsrecht der Personenhandelsgesellschaft besteht, scheint die Annahme eines Weisungsdurchgriffs nur konsequent zu sein. Mit anderen Worten: Wenn der Personenhandelsgesellschaft die letztverbindliche Entscheidungsbefugnis zusteht, liegt es nahe, dies unmittelbar auf das Organisationsrecht durchschlagen zu lassen 402. In dogmatischer Hinsicht ist die Annahme eines Weisungsdurchgriffs jedoch nicht haltbar. Denn obwohl die fremdorganschaftlich handelnde BGB-Gesellschaft nach außen hin gehalten ist, den Weisungen der Personenhandelsgesellschaft Folge zu leisten, liegt die Entscheidung, wie sie dem im Innenverhältnis nachkommt, allein bei ihr. Ein unmittelbares Weisungsrecht gegenüber ihren Organwaltern setzte sich daher über die verbandsinterne Zuständigkeitsordnung der BGB-Gesellschaft hinweg 403. Auch hier gilt zudem, dass die Annahme ei401

Siehe oben, 1. b). In der Sache nach mit ähnlicher Argumentation K. Schmidt, FS Röhricht, S. 511 (530 ff.), in Bezug auf eine GmbH & Co. KG, in der einem Kommanditisten das Recht zur Geschäftsführung eingeräumt ist. Für einen Weisungsdurchgriff im Recht der GmbH & Co. KG ferner Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, 3. Teil, 7. Kapitel, § 22, III, 2, S. 256; Weimar / Geitzhaus, DB 1987, S. 2085 (2087); dagegen jedoch die herrschende Meinung; BGHZ 76, S. 160 (168); Baumbach / Hopt, § 177a Anh., Rn. 27; Binz / Sorg, GmbH & Co. KG, 1. Teil, § 9, III, 3a, S. 179, Rn. 17; MünchKomm / HGB / Grunewald, § 161, Rn. 69; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 2, § 7, B, I, S. 191. 403 Ähnlich Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 2, § 7, B, III, 1, S. 196; für die GmbH & Co. KG. 402

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2. Teil, 3. Abschn.: Das Handeln der BGB-Gesellschaft

nes unmittelbaren Weisungsrechtes mit der Pflichtenbindung der Organwalter gegenüber der BGB-Gesellschaft kollidierte. Schließlich besteht für einen Weisungsdurchgriff auch kein zwingendes Bedürfnis. Denn weigert sich die BGBGesellschaft in beharrlicher Weise, den Weisungen der Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft Folge zu leisten, ergibt sich hieraus ein wichtiger Grund, der es diesen ermöglicht, die GbR als ihr geschäftsführendes Organ abzuberufen. Auch im Falle der Drittorganschaft besteht ein unmittelbares Weisungsrecht daher nicht. Den Gesellschaftern der Personenhandelsgesellschaft verbleibt nur die Möglichkeit, von ihrem Weisungsrecht gegenüber der GbR Gebrauch zu machen, womit diese wiederum verpflichtet ist, die Weisungen durch ihre Organwalter auszuführen. c) Vereinbarung eines unmittelbaren Weisungsrechtes Das gefundene Ergebnis gibt Anlass zu der Überlegung, ob sich ein unmittelbares Weisungsrecht der Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft gegenüber den Organwaltern der GbR vereinbaren lässt. Im Grundsatz kann diese Frage entsprechend der Rechtslage in der GmbH & Co. KG 404 bejaht werden. Als Gestaltungsmittel bietet sich insoweit der Abschluss eines Anstellungsvertrages zwischen der Personenhandelsgesellschaft und den betreffenden Organwaltern der BGB-Gesellschaft an 405, welcher die Organwalter verpflichtet, die Geschäfte nach den Weisungen der Personenhandelsgesellschaft zu führen. Bei den durch die Personenhandelsgesellschaft auszusprechenden Weisungen handelte es sich dann um dienstvertragliche Anordnungen. Freilich wäre den Beteiligten zu raten, eine solche schuldrechtliche Weisungsbindung mit der organisationsrechtlichen Situation in Einklang zu bringen. Denn es ist schwerlich vorstellbar, der BGB-Gesellschaft einerseits das Recht zur weisungsfreien, eigenverantwortlichen Geschäftsführung zu übertragen, andererseits jedoch ihre Organwalter mittels Dienstvertrages einem Weisungsrecht der Personenhandelsgesellschaft zu unterstellen. Eine solche Gestaltung kann nicht nur zu Konflikten zwischen den beiden Verbänden führen, sie stellte auch die Organwalter zwischen die Stühle. Im Ergebnis wird sich freilich stets der Wille der 404 Hierzu Teichmann, Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 2. Teil, B, § 17, 3c, S. 197 ff.; Konzen, NJW 1989, S. 2977 (2982); Sudhoff / Breitfeld, GmbH & Co. KG, C, 2. Abschnitt, § 15, II, 3, S. 222, Rn. 13. 405 Vgl. hierzu die im Recht der GmbH & Co. KG nicht selten anzutreffende Gestaltung, bei der der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH nicht mit dieser, sondern mit der KG ein Anstellungsvertrag schließt; BGH NJW 1995, S. 1158; OLG Celle, GmbHR 1980, S. 32; Binz / Sorg, GmbH & Co. KG, 1. Teil, § 9, II, 1, S. 176, Rn. 6; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Henze, § 177a Anh. A, Rn. 76; Hesselmann / Tillmann / MuellerThuns / Mussaeus, GmbH & Co. KG, § 5, B, IV, S. 251, Rn. 36; Sudhoff / Breitfeld, C, 2. Abschnitt, § 15, IV, 1, S. 239, Rn. 58; ausführlich Britsch, Die Rechte der Kommanditisten, VIII, S. 36 ff.

§ 12 Die Führung der Geschäfte durch die BGB-Gesellschaft

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Personenhandelsgesellschaft durchsetzen. Denn erteilen die Gesellschafter der BGB-Gesellschaft dem vertretungsberechtigten Organwalter fortwährend Weisungen, deren Befolgung mit den Weisungen der Personenhandelsgesellschaft offensichtlich nicht in Einklang zu bringen ist, ergibt sich hieraus ein wichtiger Grund, der es den Gesellschaftern der Personenhandelsgesellschaft ermöglicht, der GbR nach § 117 HGB die Geschäftsführungsbefugnis zu entziehen. V. Die organschaftliche Haftung der BGB-Gesellschaft Im Folgenden ist sich der organschaftlichen Haftung der geschäftsführenden BGB-Gesellschaft zuzuwenden. Gemeint ist damit nicht die Haftung gemäß § 128 HGB, welche die BGB-Gesellschaft als persönlich haftende Gesellschafterin gegenüber den Gesellschaftsgläubigern von oHG oder KG trifft. Interessieren soll vielmehr die dem organschaftlichen Rechtsverhältnis mit der Personenhandelsgesellschaft entspringende Haftung der BGB-Gesellschaft für schuldhafte Verletzungen der Geschäftsführungspflichten. Im Ausgangspunkt ist dabei einmal mehr zwischen der selbst- und der fremdorganschaftlich handelnden BGBGesellschaft zu differenzieren. 1. Rechtsgrundlage der Organhaftung

a) Im Falle der Selbstorganschaft Anders als im Kapitalgesellschaftsrecht hat die Organhaftung im Recht der Personengesellschaften keine ausdrückliche Regelung erfahren 406. Vor allem enthält das durch die Verweisungskette der §§ 105 Abs. 3 HGB, 713 BGB in Bezug genommene Auftragsrecht der §§ 664 ff. BGB keine haftungsrechtlichen Vorschriften. Gleichwohl kennt das geltende Personengesellschaftsrecht eine Organhaftung. Da bei der gesetzestypischen, selbstorganschaftlich verfassten Personengesellschaft das organschaftliche Rechtsverhältnis unmittelbar auf dem Gesellschaftsvertrag beruht, ergibt sich die Haftung der geschäftsführenden Gesellschafter aus einer Verletzung gesellschaftsvertraglicher Pflichten. Gesetzlicher Anknüpfungspunkt der Organhaftung ist folglich § 280 Abs. 1 BGB i.V. m. dem Gesellschaftsverhältnis 407. Die Haftung der selbstorganschaftlich handelnden BGB-Gesellschaft gegenüber der Personenhandelsgesellschaft folgt mithin aus 406 Im Kapitalgesellschaftsrecht ist sie hingegen in den §§ 43 Abs. 2 GmbHG, 93 Abs. 2 S. 1, 116 AktG normiert. 407 Ganz herrschende Meinung; siehe etwa Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Mayen, § 114, Rn. 34; Heymann / Emmerich, § 114, Rn. 17; Grunewald, Gesellschaftsrecht, 1. Teil, A, IV, 1g, S. 29, Rn. 48; Hueck, oHG, 3. Kapitel, § 10, VI, 1, S. 140; Kraft / Kreutz, Gesellschaftsrecht, C, II, 2c, ee, S. 119; MünchKomm / HGB / Rawert, § 114, Rn. 56; Staub / Ulmer, § 114, Rn. 50; Staudinger / Habermeier, § 709, Rn. 31; a. A. Bergmann, Die fremd-

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2. Teil, 3. Abschn.: Das Handeln der BGB-Gesellschaft

einer Verletzung der gesellschaftsvertraglichen Pflicht zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung. b) Im Falle der Fremdorganschaft Anders verhält es sich bei der fremdorganschaftlich handelnden BGB-Gesellschaft. Hier beruht die Organstellung nicht auf der Mitgliedschaft, sondern auf einem besonderen Bestellungsverhältnis. § 280 Abs. 1 BGB i.V. m. dem Gesellschaftsverhältnis kann daher nicht als Rechtsgrundlage der Organhaftung herangezogen werden 408. Selbstverständlich bedeutet das jedoch nicht, dass die fremdorganschaftlich handelnde BGB-Gesellschaft keiner Organhaftung unterläge. Organschaftliche Kompetenzen korrelieren stets mit organisationsrechtlicher Verantwortlichkeit 409. Die Haftung der Organe gegenüber dem Verband besteht als allgemeiner Grundsatz des Gesellschaftsrechts unabhängig von einer gesetzlichen Positivierung oder einer konkreten Parteivereinbarung 410. Bestätigt wird dies durch eine Gesamtschau auf die im Wesentlichen inhaltsgleichen Regelungen der §§ 93 Abs. 2 S. 1 AktG, 43 Abs. 2 GmbHG, 34 Abs. 2 S. 1 GenG, die als Ausprägung eines allgemeinen Rechtsgedankens begriffen werden können. Dass die fremdorganschaftlich handelnde BGB-Gesellschaft daher der Organhaftung unterliegt, steht außer Frage. Streiten könnte man allenfalls über die anzuwendenden Normen. Ob man die Haftung jedoch auf eine entsprechenden Anwendung der §§ 93 Abs. 2 S. 1 AktG, 43 Abs. 2 GmbHG, 34 Abs. 2 S. 1 GenG oder auf § 280 Abs. 1 BGB i.V. m. dem Bestellungsverhältnis stützt, macht im Ergebnis keinen Unterschied 411. Ausscheiden muss hingegen ein Ansatz, der für die Haftung der drittorganschaftlich tätig werdenden BGB-Gesellschaft an ein etwaiges zwischen dieorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 1. Teil, 2. Abschnitt, § 5, C, I, S. 178 (Haftung der Organwalter knüpft allein an die Organstellung an); vgl. auch Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band II, § 4, II, 4c, S. 344 (es gelten die sich aus den Regelungen der §§ 43 GmbHG, 93 AktG, 34 GenG ergebenden allgemeinen Haftungsgrundsätze). 408 Oldenburg, Fremdgeschäftsführung und -vertretung in den Personengesellschaften, 3. Teil, 2. Kapitel, III, 1, S. 191. 409 Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 1. Teil, 2. Abschnitt, § 5, C, I, S. 178; Wilm, Die Geschäftsführerhaftung in der Kapitalgesellschaft & Co. KG, 3. Teil, 1. Abschnitt, 2b, aa, S. 181. 410 Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 1. Teil, 2. Abschnitt, § 5, C, I, S. 178; Wilm, Die Geschäftsführerhaftung in der Kapitalgesellschaft & Co. KG, 3. Teil, 1. Abschnitt, 2b, aa, S. 181. 411 Da das Bestellungsverhältnis organschaftliche Rechte und Pflichten begründet, ist es grundsätzlich auch als Schuldverhältnis im Sinne des § 280 Abs. 1 BGB anzusehen. Dem entspricht es, wenn die Vorschriften der §§ 43 Abs. 2 GmbHG, 93 Abs. 2 S. 1 AktG von vielen als Fall der vertraglichen Haftung angesehen werden; str., siehe etwa Baumbach / Hueck / Zöllner, § 43, Rn. 4; Hüffer, § 93, Rn. 11.

§ 12 Die Führung der Geschäfte durch die BGB-Gesellschaft

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ser und der Personenhandelsgesellschaft bestehendes Anstellungsverhältnis anknüpft 412. Die Ungeeignetheit einer solchen Herangehensweise folgt bereits daraus, dass ein neben das Bestellungsverhältnis tretender Anstellungsvertrag zwar regelmäßig, jedoch keineswegs immer vorhanden sein muss 413. Es versteht sich jedoch von selbst, dass die Haftung der GbR in Ermangelung eines Anstellungsvertrages nicht einfach entfallen kann 414. Da die Organhaftung allein an das Vorliegen einer organschaftlichen Kompetenzposition anknüpft, trifft sie die GbR vielmehr auch dann, wenn ein Anstellungsvertrag nicht besteht 415. Einem zwischen der Personenhandelsgesellschaft und der GbR bestehenden Anstellungsverhältnis kommt daher lediglich dann eigenständige Bedeutung zu, wenn es gegenüber dem Bestellungsverhältnis weitergehende Pflichten statuiert. Die in theoretischer Hinsicht umstrittene Frage, ob die Organhaftung die Haftung aus dem Anstellungsvertrag in sich aufnimmt 416 oder ob von Anspruchskonkurrenz auszugehen ist 417, kann hier offen bleiben. 2. Pflichten der geschäftsführenden BGB-Gesellschaft

Als geschäftsführendes Organ unterliegt die BGB-Gesellschaft einem umfassenden Pflichtenkanon. Gebunden ist sie vor allem an die allgemeine organschaftliche Sorgfaltspflicht, welche sie zur sachgerechten und verantwortungsbewussten Geschäftsführung verpflichtet 418. Daneben trifft sie die bereits näher 412 Für diesen Ansatz jedoch Oldenburg, Fremdgeschäftsführung und -vertretung in den Personengesellschaften, 3. Teil, 5. Kapitel, II, S. 217 (allgemein für die Haftung von Drittorganen im Personengesellschaftsrecht). 413 Vgl. BGHZ 129, S. 30; BGH GmbHR 2002, S. 1197 (1198); Goette, DStR 1997, S. 253; Scholz / U.H. Schneider, § 43, Rn. 428; Großkomm / GmbHG / Paefgen, § 43, Rn. 2, für die GmbH bzw. für die GmbH & Co. KG. 414 Vgl. BGHZ 41, S. 282 (287); Scholz / U.H. Schneider, § 43, Rn. 17; Hüffer, § 93, Rn. 12; MünchKomm / AktG / Hefermehl / Spindler, § 93, Rn. 10. 415 Vgl. Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 1. Teil, 2. Abschnitt, § 5, C, I, S. 178. Die fremdorganschaftlich handelnde BGBGesellschaft unterliegt entsprechend der Rechtslage im Kapitalgesellschaftsrecht ferner auch dann der Organhaftung, wenn die Bestellung unwirksam ist und damit ein Fall der faktischen Organschaft vorliegt; vgl. BGHZ 104, S. 46; Lutter / Hommelhoff / Kleindiek, § 43, Rn. 2; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 36, II, 4a, S. 1078; Großkomm / GmbHG / Paefgen, § 43, Rn. 12, für die GmbH; Hüffer, § 93, Rn. 12; Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, 2. Teil, 5. Kapitel, § 15, III, 6, S. 211; MünchKomm / AktG / Hefermehl / Spindler, § 93, Rn. 14, für die Aktiengesellschaft. 416 BGH ZIP 1989, S. 1392; BGH GmbHR 1997, S. 163 (164); Lutter / Hommelhoff / Kleindiek, § 43, Rn. 3. 417 Fleck, ZHR 149 (1985), S. 387 (397); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 36, II, 4a, S. 1077; Scholz / U.H. Schneider, § 43, Rn. 18. 418 Vgl. etwa Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Mayen, § 114, Rn. 35; Röhricht / v. Westphalen / v. Gerkan / Haas, § 114, Rn. 20; Staub / Ulmer, § 114, Rn. 37.

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2. Teil, 3. Abschn.: Das Handeln der BGB-Gesellschaft

behandelte organschaftliche Treuepflicht, die ihr gebietet, die Interessen der Personenhandelsgesellschaft zu wahren und alles zu unterlassen, was dieser schaden könnte 419. Die sich somit ergebende Generalpflicht 420 zur Sorgfalt und Treue bedarf freilich der Konkretisierung im Einzelfall, wobei es angesichts komplexer und heterogener unternehmerischer Rahmenbedingungen jedoch kaum möglich ist, abschließende Pflichtenkataloge aufzustellen. Entsprechend der für natürliche Personen anerkannten Geschäftsführerpflichten gilt für die GbR aber etwa die Pflicht zum kompetenzgerechten Verhalten, zur Beachtung des geltenden Rechts oder etwa das Verbot, sich Geschäftschancen der Gesellschaft für eigene Zwecke nutzbar zu machen 421. Bei unternehmerischen Entscheidungen ist ihr ein nicht unerheblicher Ermessensspielraum zuzubilligen 422. 3. Zurechnung von Fehlverhalten

Im Falle pflichtwidriger Geschäftsführung haftet die BGB-Gesellschaft auf Schadensersatz. Aus dem Tatbestand der mittelbaren Geschäftsführung ergibt sich dabei die Besonderheit, dass die BGB-Gesellschaft ihrerseits nur durch ihre Organe handeln kann und es daher stets diese sind, die bei der Führung der Geschäfte hinter einer gegenüber der Personenhandelsgesellschaft bestehenden Pflicht zurückbleiben. Da das Handeln der für sie tätig werdenden Amtspersonen jedoch Eigenhandeln der BGB-Gesellschaft ist, gilt das pflichtwidrige Verhalten ihrer Organwalter als Pflichtverletzung der BGB-Gesellschaft selbst. Verletzen die Organwalter daher bei der Führung der Geschäfte eine gegenüber der Personenhandelsgesellschaft bestehende Pflicht, muss sich die GbR ihr Verhalten nach § 31 BGB zurechnen lassen 423, sodass sie für den entstandenen Schaden haftet. Fraglich ist nur, welchem Sorgfaltsmaßstab sie hierbei unterliegt. 419 Vgl. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band II, § 3, II, 3a, aa, S. 193 f.; ausführlich Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 1. Teil, 2. Abschnitt, § 5, B, S. 172 ff.; näher zur organschaftlichen Treuepflicht auch oben, § 10, C. III. 3. b). 420 MünchKomm / HGB / Rawert, § 114, Rn. 56. 421 Siehe zu den die geschäftsführenden Organwalter der Personenhandelsgesellschaften treffenden Pflichten etwa die beispielhaften Aufzählungen in Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Mayen, § 114, Rn. 35; MünchKomm / HGB / Rawert, § 114, Rn. 56; Röhricht / v. Westphalen / v. Gerkan / Haas, § 114, Rn. 22 ff. 422 Nach der dem angloamerikanischen Rechtsraum entstammenden „business judgement rule“, die gemäß § 93 Abs. 1 S. 2 AktG nunmehr auch in das deutsche Recht Einzug gefunden hat, haftet die Geschäftsleitung nicht, wenn sie auf hinreichender Informationsbasis vernünftiger Weise annehmen durfte, zum Wohl der Gesellschaft zu handeln (BGHZ 135, S. 244 [„ARAG-Garmenbeck“]). Gemäß diesen Grundsätzen ist auch dem Geschäftsführer einer Personengesellschaft ein weiter, nur auf Unvertretbarkeit nachprüfbarer unternehmerischer Entscheidungsspielraum zuzubilligen; MünchKomm / HGB / Rawert, § 114, Rn. 56; Staub / Ulmer, § 114, Rn. 40; siehe auch Scholz / U.H. Schneider, § 43, Rn. 50 ff., für die GmbH.

§ 12 Die Führung der Geschäfte durch die BGB-Gesellschaft

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4. Sorgfaltsmaßstab – Anwendung von § 708 BGB?

Nach der Vorschrift des § 708 BGB, die gemäß §§ 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 HGB auch im Recht von oHG und KG Anwendung findet, haben die Personengesellschafter untereinander lediglich diejenige Sorgfalt zu beachten, die sie in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegen. Die gesellschaftsrechtliche Haftung für eigenübliche Sorgfalt stammt aus dem römischen Recht und fand, nachdem sie in verschiedenen Partikulargesetzen überdauerte, Einzug in das BGB 424. Nach ganz herrschender Meinung gilt § 708 BGB auch für die Haftung der geschäftsführenden Gesellschafter 425. Diese unterliegen bei der Führung der Geschäfte damit nicht dem objektiven Sorgfaltsmaßstab des § 276 BGB, sondern einer subjektiven Eigensorgfalt, der sog. „diligentia quam in suis“. Für die vorliegende Untersuchung folgte daraus, dass die BGB-Gesellschaft, jedenfalls wenn sie selbstorganschaftlich tätig wird, nur diejenige Sorgfalt zu beachten hätte, die sie in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. Indes ist die Anwendung von § 708 BGB auf die geschäftsführende BGB-Gesellschaft nicht unproblematisch. So ist bereits fraglich, ob es überhaupt „eigene Angelegenheiten“ der BGB-Gesellschaft geben kann. In Zweifel ziehen ließe sich das mit einer im Recht der GmbH & Co. KG vertretenen Auffassung vor allem dann, wenn die Aufgabe der GbR allein darin besteht, die Geschäfte der Personenhandelsgesellschaft zu führen und sie daneben keiner weiteren Tätigkeit nachgeht 426. Doch auch in diesem Falle verbleibt der GbR stets ein Minimum an originären verbandsinternen Aufgaben. Hierzu zählt etwa die Einsetzung und Abberufung der Geschäftsleitung, die Fassung von Beschlüssen, die Änderung des Gesellschaftsvertrages sowie die Buchführung und Bilanzierung 427. Eigene Angelegenheiten der GbR liegen folglich regelmäßig vor. 423

Allgemein für die mittelbare Geschäftsführung: Brandes, NZG 2004, S. 642 (645); für die GmbH & Co. KG: BGH NJW 1984, S. 173; MünchKomm / HGB / Grunewald, § 161, Rn. 71; Scholz / U.H. Schneider, § 43, Rn. 423, Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 2, § 7, B, I, S. 191; Wilm, Die Geschäftsführerhaftung in der Kapitalgesellschaft & Co. KG, 1. Teil, 1. Abschnitt, 3, S. 31. 424 Eingehend Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGBGesellschaft, 1. Teil, 2. Abschnitt, § 6, B, S. 184 ff. 425 Hueck, oHG, 3. Kapitel, § 9, IV, S. 114; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 59, III, 2a, S. 1747; Müller-Graff, AcP 191 (1991), S. 475 (484); MünchKomm / BGB / Ulmer, § 708, Rn. 6; Staudinger / Habermeier, § 709, Rn. 30; a. A. Wiedemann, WM 1992, Sonderbeilage 7, S. 16. 426 Vgl. Müller, GmbHR 1972, S. 18 (22) sowie Reinfeld, Die Haftung des Geschäftsführers der GmbH & Co. KG, 1. Abschnitt, 3. Kapitel, § 6, I, S. 26 f., die das Vorliegen „eigener“ Angelegenheiten der GmbH in diesem Falle ablehnen, sodass der objektive Sorgfaltsmaßstab des § 43 Abs. 2 GmbHG zur Anwendung komme. 427 Vgl. Krebs, Geschäftsführerhaftung bei der GmbH & Co. KG, § 3, A, II, 2a, bb, S. 65; Smode, Die Haftung des Geschäftsführers der GmbH & Co. KG, B, IV, 9d, aa, aaa, (1), S. 70, für die GmbH & Co. KG.

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2. Teil, 3. Abschn.: Das Handeln der BGB-Gesellschaft

Die Frage kann daher allenfalls sein, ob die BGB-Gesellschaft als Verband über eine eigenübliche Sorgfalt verfügen kann. Hier bleibt nur die Möglichkeit, an die Sorgfalt der für sie tätig werdenden natürlichen Personen anzuknüpfen 428. Mit der Organtheorie wird aus der Sorgfalt der Organwalter die Sorgfalt der BGBGesellschaft selbst 429. Doch auch wenn sich damit die eigenübliche Sorgfalt der GbR noch bestimmen ließe, verbleiben gegen die Anwendbarkeit von § 708 BGB Bedenken. Zwar macht der Wortlaut keine Einschränkung gegenüber mitgliedschaftlich beteiligten bzw. organschaftlich handelnden Verbänden 430. Das Problem ist jedoch nicht der Wortlaut, sondern die Frage, ob § 708 BGB nach seinem Sinn und Zweck auf die geschäftsführende BGB-Gesellschaft passt. a) Die Ratio legis des § 708 BGB Im Wesentlichen werden zwei Begründungen für die Geltung der begrenzten Diligenzpflicht im Personengesellschaftsrecht genannt. Die eine, bereits im Gesetzgebungsverfahren in den Vordergrund gestellte 431, hebt darauf ab, dass sich die Gesellschafter eben so nehmen müssten, wie sie sind. Die im Hinblick auf die jeweiligen individuellen Fähigkeiten und Eigenschaften dauerhaft in Haftungs- und Arbeitsgemeinschaft zusammengeschlossenen Gesellschafter dürften von dem jeweils anderen lediglich erwarten, dass dieser in gemeinschaftlichen Angelegenheiten die gleiche Sorgfalt übe, wie in seinen eigenen 432. Die zweite Begründung des Normzwecks stellt darauf ab, dass die Angelegenheiten der Gesellschaft zugleich immer auch eigene Angelegenheiten der Gesellschafter seien 433. Diese Deutung ist Ausfluss der traditionellen Gesamthandslehre, nach der allein die Gesellschafter Zuordnungssubjekt aller verbandsmäßigen Rechte und Pflichten sind und sich ihre Rechtssphäre von jener der Gesellschaft nicht trennen lässt. 428

Krebs, Geschäftsführerhaftung bei der GmbH & Co. KG, § 3, A, II, 2a, cc, S. 67; Reinfeld, Die Haftung des Geschäftsführers der GmbH & Co. KG, 1. Abschnitt, 3. Kapitel, § 6, II, 2a, S. 32. 429 Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 1. Teil, 2. Abschnitt, § 6, D, III, 2, S. 193, in Bezug auf die GmbH & Co. KG. 430 Vgl. Binz / Sorg, GmbH & Co. KG, 1. Teil, § 9, II, 3b, S. 180, Rn. 21; Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns / Mussaeus, GmbH & Co. KG, § 5, B, VI, 2, S. 259, Rn. 61, wo mit diesem Argument die Anwendbarkeit von § 708 BGB auf die Komplementär-GmbH vertreten wird. 431 Protokolle II, S. 2418, abgedruckt bei Mugdan, die gesammelten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2. Band, 1899, S. 985. 432 RGZ 143, S. 212 (215); Ballerstedt, JuS 1963, S. 253 (258 f.); Hueck, oHG, 3. Kapitel, § 9, IV, S. 113; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 47, II, 3, S. 1378; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 708, Rn. 1; Soergel / Hadding, § 708, Rn. 1. Man beachte die Parallele zu der im Eherecht geltenden Vorschrift des § 1359 BGB. 433 Ballerstedt, JuS 1963, S. 253 (258); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 47, II, 3, S. 1378; MünchKomm / BGB / Ulmer § 708, Rn. 1.

§ 12 Die Führung der Geschäfte durch die BGB-Gesellschaft

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Die weitere Untersuchung wird sich lediglich mit der zuerst genannten Deutung des § 708 BGB näher zu beschäftigen haben. Denn die auf der traditionellen Gesamthandslehre basierende Interpretation des Normzwecks kann bereits im Ansatz nicht überzeugen. Kerngedanke der individualistischen Gesamthandstheorie ist, dass ein Handeln des Verbandes stets und ausschließlich ein solches der Gesellschafter ist. Unter Zugrundelegung eines solchen Verständnisses ist es daher wohl zutreffend, dass die Angelegenheiten der Gesellschaft stets die Angelegenheiten der Gesellschafter im Sinne des § 708 BGB sind. Daraus folgt gleichzeitig jedoch auch, dass die Angelegenheiten eines Gesellschafters zugleich die Angelegenheiten der übrigen und damit – zumindest auch – fremde Angelegenheiten sind 434. Bei der Behandlung fremder Angelegenheiten ist aber gerade keine eigenübliche Sorgfalt, sondern besondere Sorgfalt an den Tag zu legen 435. Gänzlich unzutreffend wird der Hinweis auf das Vorliegen eigener Angelegenheiten der Gesellschafter in Ansehung der modernen Lehre von der rechtsfähigen Personengesellschaft. Denn danach sind die Angelegenheiten der Gesellschaft nie eigene Angelegenheiten der Gesellschafter, sondern ausschließlich solche der rechtsfähigen Gesellschaft selbst. Die Begründung des § 708 BGB mit der individualistischen Gesamthandstheorie ist daher heute überholt. Soweit sie gleichwohl auch von jenen Autoren gegeben wird, die die Rechtsfähigkeit der Personengesellschaften anerkennen, ist dies ein weiterer Beleg dafür, welche Verwirrung im deutschen Gesellschaftsrecht um das Gesamthandsprinzip herrscht. Bleibt die Begründung des § 708 BGB mit dem Gesichtspunkt der zwischen den Gesellschaftern bestehenden persönlichen Verbindung, in der jeder den anderen so nehmen müsse, wie er ist. Doch unabhängig von der Frage, ob auch dieser Ansatz generell überzeugen kann 436, passt er von vornherein doch nur auf solche Personengesellschaften, die tatsächlich personalistisch strukturiert sind. 434

Müller-Graff, AcP 191 (1991), S. 475 (482 f.); Soergel / Hadding, § 708, Rn. 1. Ballerstedt, JuS 1963, S. 253 (258); Hueck, oHG, 3. Kapitel, § 9, IV, S. 113, Fn. 10; Müller-Graff, AcP 191 (1991), S. 475 (483); Soergel / Hadding, § 708, Rn. 1; siehe auch die Protokolle zum BGB II, S. 2416 f., abgedruckt bei Mugdan, die gesammelten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2. Band, 1899, S. 984, wo das Argument zwar diskutiert, letztlich jedoch mit der Begründung verworfen wird, die begrenzte Diligenzpflicht sei tief in das Volksbewusstsein eingedrungen und habe sich in ihrer Anwendung bewährt. 436 Teilweise wird gegen die Rechtfertigung des § 708 BGB mit der Begründung, die Gesellschafter hätten sich einander so ausgesucht, wie sie sind, nicht zu Unrecht eingewandt, diese Erwägung treffe auf jedes Dauerschuldverhältnis wie z. B. Arbeitsverhältnisse zu (Hoffmann, NJW 1967, S. 1207 [1209]). Gewichtig erscheint zudem der Einwand, dass allein das Vorliegen eines besonderen Näheverhältnisses im Allgemeinen kein Grund ist, von einem geringeren Sorgfaltsmaßstab auszugehen, sondern eher ins Gegenteil führt, wie etwa die Haftung aus culpa in contrahendo zeigt (Müller-Graff, AcP 191 (1991), S. 475 [480]). 435

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2. Teil, 3. Abschn.: Das Handeln der BGB-Gesellschaft

Offensichtlich verfehlt ist der Gedanke hingegen bei körperschaftlich bzw. kapitalistisch verfassten Personengesellschaften, bei denen es an einer engen persönlichkeitsgeprägten Haftungs- und Arbeitsgemeinschaft fehlt. Nur konsequent ist es daher, dass der Bundesgerichtshof mit Zustimmung der Literatur die Anwendbarkeit des § 708 BGB auf den geschäftsführenden Gesellschafter einer Publikumsgesellschaft ablehnt 437. Auch für den nicht rechtsfähigen Verein wird die Anwendung von § 708 BGB zu Recht in Zweifel gezogen 438. Ganz allgemein lässt sich also sagen, dass eine teleologische Reduktion der Vorschrift des § 708 BGB zugunsten des allgemeinen Sorgfaltsmaßstabs des § 276 Abs. 1 BGB in denjenigen Fällen veranlasst ist, in denen es an der persönlichen Verbundenheit der Gesellschafter fehlt und der Normzweck des § 708 BGB daher nicht einschlägig ist 439. b) Keine Anwendung des § 708 BGB auf die BGB-Gesellschaft Angesichts des Normzwecks wird die Anwendung des § 708 BGB auf die geschäftsführende BGB-Gesellschaft regelmäßig ausscheiden. Offensichtlich ist dies zunächst im Falle der Fremdorganschaft. Denn unabhängig davon, dass Fremdorgane schon vom Wortlaut des § 708 BGB nicht erfasst werden, kommt hier der Verbrüderungsgedanke eindeutig nicht zum Zuge. Drittorgane werden nicht im Rahmen einer persönlichkeitsbezogenen Arbeits- und Haftungsgemeinschaft, sondern in der Funktion eines Dienstverpflichteten tätig. Dass für sie die begrenzte Diligenzpflicht nicht gelten kann, wird durch einen Blick auf die Regelungen der §§ 93 Abs. 2 S. 1 AktG, 43 Abs. 2 GmbHG deutlich 440. Nicht so eindeutig zu beantworten ist die Frage hingegen für die selbstorganschaftlich handelnde BGB-Gesellschaft. Gegen die Anwendbarkeit von § 708 BGB spricht gewiss auch hier, dass es sich bei der GbR um einen Verband handelt, zu dem naturgemäß kein besonderes „persönliches“ Vertrauensverhältnis bestehen kann 441. Es bliebe daher wieder einmal nur die Möglichkeit, an eine Vertrauensbeziehung zwischen den Gesellschaftern der Personenhandelsgesell437 BGHZ 69, S. 207 (208 ff.); BGHZ 75, S. 321; BGH NJW 1995, S. 1353 (1354); Hüffer, ZGR 1981, S. 348 (362); MünchKomm / BGB / Ulmer, § 708, Rn. 5; Soergel / Hadding, § 708, Rn. 2. 438 RGZ 143, S. 212 (215); MünchKomm / BGB / Ulmer, § 708, Rn. 5; Soergel / Hadding, § 708, Rn. 2. 439 Müller-Graff, AcP 191 (1991), S. 475 (492); Staub / Ulmer, § 114, Rn. 62; Staudinger / Habermeier, § 708, Rn. 18. 440 Vgl. Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 1. Teil, 2. Abschnitt, § 6, I, S. 208. 441 Vgl. Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns / Mussaeus, GmbH & Co. KG, § 5, B, VI, 2, S. 259; Krebs, Geschäftsführerhaftung bei der GmbH & Co. KG, § 3, A, II, 2a, dd, S. 69; Müller, GmbHR 1972, S. 18 (22), für die GmbH & Co. KG.

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schaft und den Organwaltern der BGB-Gesellschaft anzuknüpfen. Konstruktiv ließe sich insoweit erneut die Organtheorie fruchtbar machen; aus dem den Organwaltern der GbR entgegengebrachten Vertrauen würde eine Vertrauensbeziehung zur BGB-Gesellschaft selbst. Maßgeblicher Gesichtspunkt für die Anwendbarkeit des § 708 BGB wäre damit die Frage, ob es sich bei der „GbR & Co. oHG / KG“ um eine personalistisch oder körperschaftlich strukturierte Gesellschaft handelte. Im Ergebnis entspräche dies verbreiteter Lehrmeinung in Bezug auf die GmbH & Co. KG 442. Vertritt man eine solche typisierende Betrachtungsweise, steht man freilich vor dem Problem, im Einzelfall bestimmen zu müssen, ob eine personalistisch oder körperschaftlich strukturierte „GbR & Co. oHG / KG“ vorliegt. Im Ergebnis kann dies nur im Rahmen einer wertenden Gesamtbetrachtung beurteilt werden, die sich auf die Frage verengt, ob die Anwendung des § 708 BGB gerechtfertigt bzw. sachgemäß erscheint. Doch wenn das letztlich entscheidende Kriterium die Frage ist, ob eine engere persönliche Beziehung zwischen den Gesellschaftern der Personenhandelsgesellschaft und den Organwaltern der BGB-Gesellschaft besteht, wird die Anwendung des § 708 BGB regelmäßig nicht in Betracht kommen. Denn wie bereits herausgestellt 443, haben die Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft keinerlei unmittelbaren Einfluss auf die Auswahl der die Geschäftsleitung der BGB-Gesellschaft bildenden Amtspersonen 444. Können die Gesellschafter die handelnden Organwalter aber noch nicht einmal selbst bestimmen, lässt sich wohl kaum sagen, sie müssten diese eben so nehmen, wie sie sind. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Geschäftsleitung der BGB-Gesellschaft personell fluktuiert; dann fehlt es für ein Vertrauensverhältnis bereits an der notwendigen Kontinuität der Vertrauensträger 445. In aller Regel wird es in der „GbR & Co. oHG / KG“ folglich an einer persönlichen Verbundenheit 442 Erman / Westermann, § 708, Rn. 3; Hüffer, ZGR 1981, S. 348 (363); Müller-Graff, AcP 191 (1991), S. 475 (493); MünchKomm / BGB / Ulmer, § 708, Rn. 5; Staub / Ulmer, § 109, Rn. 54; vgl. auch BGHZ 75, S. 321 (keine Anwendung des § 708 BGB auf eine Publikums-GmbH & Co. KG). Insgesamt ist die Frage der Anwendbarkeit von § 708 BGB auf die Komplementär-GmbH höchst umstritten. Neben der soeben genannten differenzierenden Ansicht wird sie teilweise bejaht (BGH WM 1955, S. 61 [63 f.]; Binz / Sorg, GmbH & Co. KG, 1. Teil, § 9, II, 3b, S. 180, Rn. 21; Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns / Mussaeus, GmbH & Co. KG, § 5, B, VI, 2, S. 259, Rn. 61), teilweise verneint (Scholz / U.H. Schneider, § 43, Rn. 433; Staub / Schilling, § 164, Rn. 15; Roewedder / Schmidt-Leithoff / Koppensteiner, § 43, Rn. 66). 443 Siehe oben, 2. Abschnitt, § 10, C. I. sowie III. 9. b) aa). 444 Aus diesem Grunde wird auch im Recht der GmbH & Co. KG die Anwendung des § 708 BGB von Teilen der Literatur abgelehnt; Scholz / U.H. Schneider, § 43, Rn. 433; Smode, Die Haftung des Geschäftsführers der GmbH & Co. KG, B, VI, 9d, aa, S. 77; Staub / Schilling, § 164, Rn. 15; ähnlich auch Krebs, Geschäftsführerhaftung bei der GmbH & Co. KG, § 3, A, II, 2a, dd, S. 69. 445 Vgl. Krebs, Geschäftsführerhaftung bei der GmbH & Co. KG, § 3, A, II, 2a, dd, S. 69; Müller, GmbHR 1972, S. 18 (22), für die GmbH & Co. KG.

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2. Teil, 3. Abschn.: Das Handeln der BGB-Gesellschaft

der Gesellschafter mit den Organwaltern der BGB-Gesellschaft fehlen, sodass § 708 BGB nicht zur Anwendung gelangen kann. Im Übrigen ist Folgendes zu bedenken: § 708 BGB steht in unmittelbarer Wechselwirkung zu den Regelungen der §§ 709, 714 BGB, die von der gemeinsamen Leitung der Personengesellschaft durch alle Gesellschafter, also von dem Vorliegen einer engen Haftungs- und Arbeitsgemeinschaft ausgehen. Dieser, dem gesetzlichen Modell zugrunde liegende Gedanke trifft jedoch nicht mehr zu, wenn einem Gesellschafter das Recht zur alleinigen Geschäftsleitung übertragen wurde. Im Gegenteil: Hat ein Gesellschafter allein über die Geschicke des Verbandes zu entscheiden, erwartet man von ihm nicht Eigensorgfalt, sondern höchstmögliche Sorgfalt 446. Ganz regelmäßig wird der GbR aber nicht nur die alleinige Geschäftsführungsbefugnis übertragen worden sein; im praktischen Ergebnis liegt sogar ein Fall der Fremdorganschaft vor, und zwar ein solcher, bei dem die Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft grundsätzlich keinerlei Möglichkeit haben, das Handeln der für sie tätig werdenden Organwalter durch die Erteilung von Weisungen steuern zu können 447. Als Gegengewicht hierzu schuldet die geschäftsführende BGB-Gesellschaft nicht eigenübliche Sorgfalt, sondern – im Einklang mit den Regelungen der §§ 43 Abs. 2 GmbHG, 93 Abs. 2 S. 2 AktG – die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters. c) Auswirkung auf das Innenverhältnis der BGB-Gesellschaft? Bestimmt sich der Sorgfaltsmaßstab der geschäftsführenden BGB-Gesellschaft damit nicht nach § 708 BGB, sondern nach objektiven Kriterien, stellt sich die Frage, welche Auswirkungen dieser Befund auf das Innenverhältnis der BGB-Gesellschaft hat. Das Problem wird erkennbar, wenn man sich vergegenwärtigt, dass die Organwalter der BGB-Gesellschaft ihrerseits der Organhaftung gegenüber der BGB-Gesellschaft unterliegen und insoweit verpflichtet sind, die Geschäfte der Personenhandelsgesellschaft so zu führen, dass die GbR nicht mit Schadensersatzansprüchen konfrontiert wird. Wird die GbR daher wegen eines Fehlverhaltens von der Personenhandelsgesellschaft in Anspruch genommen, kann sie den ihr entstandenen Schaden bei ihren eigenen, pflichtwidrig handelnden Organwaltern liquidieren 448. Können sich die Organwalter jedoch mit der Begründung, sie hätten 446 Wiedemann, WM 1992, Sonderbeilage 7, S. 16; siehe auch Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 1. Teil, 2. Abschnitt, § 6, H, S. 204 ff., der maßgeblich darauf abstellt, ob die übrigen Gesellschafter selbst aktiv in die Geschäftsleitung eingreifen können, was bei einem alleingeschäftsführungsbefugten Gesellschafter jedoch nicht der Fall sei. 447 Ohne besondere Vereinbarung steht den Gesellschaftern der Personenhandelsgesellschaft kein Weisungsrecht gegenüber den handlungsbefugten Organwaltern der BGBGesellschaft zu; vgl. oben, IV. 2. 448 Für die GmbH & Co. KG: Brandes, NZG 2004, S. 642 (645); Grunewald, BB 1981, S. 581 (582); Müller, GmbHR 1972, S. 17 (21). Hat die BGB-Gesellschaft noch nicht an

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die eigenübliche Sorgfalt beachtet, gegenüber der GbR auf § 708 BGB berufen, kann dies dazu führen, dass die GbR mit ihrem Rückgriffsanspruch ausfällt. Da sich andererseits aber die BGB-Gesellschaft gegenüber der Personenhandelsgesellschaft in aller Regel nicht auf § 708 BGB berufen kann, hätte sie den der Personenhandelsgesellschaft entstandenen Schaden – jedenfalls dem ersten Anschein nach – ausschließlich selbst zu tragen. Das ist nicht nur deshalb problematisch, weil der Schaden in tatsächlicher Hinsicht allein von den handelnden Organwaltern verursacht wurde. Widersprüchlich erscheint auch, dass ein und dasselbe Verhalten möglicherweise zugleich sorgfaltsgemäß (in der Person des handelnden Organwalters) und sorgfaltswidrig (in der „Person“ der BGB-Gesellschaft) sein könnte. Bei näherem Hinsehen ergibt sich jedoch, dass in einer ungleichmäßigen Anwendung des § 708 BGB auf das Verhältnis der Personenhandelsgesellschaft gegenüber der GbR einerseits sowie der GbR und ihren Organwaltern andererseits kein Widerspruch liegen muss. Dies gilt zunächst für den Einwand, ein identisches Verhalten könne nicht zugleich sorgfaltsgemäß und sorgfaltswidrig sein. Denn abgesehen davon, dass die Geltung von § 708 BGB im Innenverhältnis der geschäftsführenden BGB-Gesellschaft ebenfalls fraglich sein kann 449, geht es gar nicht um die Beurteilung ein und desselben Verhaltens. Es ist vielmehr zwischen dem Verhalten der BGB-Gesellschaft und dem Verhalten ihrer Organwalter zu differenzieren. Zwar ist das Handeln ihrer Organe nach der Organtheorie zugleich das Handeln der BGB-Gesellschaft selbst. Wird das Verhalten der Organwalter jedoch zum Eigenhandeln der GbR, ist es auch als solches zu begreifen und von dem Handeln der Organwalter zu unterscheiden. Im Verhältnis zwischen der Personenhandelsgesellschaft und der GbR kommt es mithin allein auf den für die BGB-Gesellschaft geltenden Sorgfaltsmaßstab an. Ist dieser nach objektiven Kriterien zu bestimmen, haftet die GbR, wenn ihr Handeln objektiv sorgfaltswidrig ist. Die Frage, nach welchem Sorgfaltsmaßstab sich die Haftung ihrer eigenen Organwalter richtet, steht auf einem anderen Blatt. die Personenhandelsgesellschaft gezahlt, ist der Regressanspruch gegen die Organwalter auf Freistellung von der Verbindlichkeit gegenüber der Personenhandelsgesellschaft gerichtet. Nach Zahlung wandelt sich der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch gegen die Organwalter um; näher Wilm, Die Geschäftsführerhaftung in der Kapitalgesellschaft & Co. KG, 1. Teil, 2. Abschnitt, 4, S. 38. 449 Zweifelhaft ist die Anwendung von § 708 BGB im Verhältnis zwischen der GbR und ihren Organwaltern in Ansehung der Tatsache, dass das Bild der geschäftsführenden BGB-Gesellschaft nicht dem der gesetzestypischen GbR entspricht, in der alle Gesellschafter in Arbeits- und Haftungsgemeinschaft den Verbandszweck verwirklichen, sondern eher dem einer in fremden Angelegenheiten agierenden Betriebsführungs- oder Servicegesellschaft gleicht, in der einem Organwalter die Aufgabe zur Führung der Geschäfte der Personenhandelsgesellschaft übertragen wurde. Ausgeschlossen ist die Anwendbarkeit des § 708 BGB im Innenverhältnis der geschäftsführenden BGB-Gesellschaft gleichwohl nicht. Im Ergebnis wird es auf die Umstände des Einzelfalls ankommen, denen – mangels Ergebnisrelevanz – hier nicht näher nachgegangen werden soll.

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2. Teil, 3. Abschn.: Das Handeln der BGB-Gesellschaft

Auch der Einwand, die BGB-Gesellschaft könne durch eine mögliche Anwendung des § 708 BGB im Innenverhältnis der GbR um ihren Rückgriffsanspruch gegen ihre Organwalter gebracht werden, kann nicht überzeugen. Denn dieses Risiko hat allein die GbR zu tragen. Ersichtlich wird dies in Ansehung der zum Verlust des Rückgriffsanspruchs bestehenden Alternativen. Diese können nur darin bestehen, § 708 BGB entweder auf das Verhältnis zwischen der Personenhandelsgesellschaft und der GbR auszudehnen, womit auch eine Haftung der GbR entfiele, oder aber die Vorschrift im Verhältnis der GbR zu ihren Organwaltern ebenfalls unangewendet zu lassen, sodass der Regressanspruch der GbR bestehen bliebe. Gegen die erste „Lösung“ spricht jedoch das bereits herausgearbeitete Ergebnis, wonach § 708 BGB gemäß seinem Sinn und Zweck in der Regel gerade nicht auf das Verhältnis der GbR gegenüber der Personenhandelsgesellschaft anwendbar ist. Zudem darf die Haftung der GbR nicht von der für die Personenhandelsgesellschaft nicht beeinflussbaren Zufälligkeit abhängen, ob im Innenverhältnis der GbR § 708 BGB zur Anwendung gelangt oder nicht. Spiegelbildliches gilt für die zweite Möglichkeit, § 708 BGB im Verhältnis der GbR zu ihren eigenen Organen ebenfalls unangewendet zu lassen. Denn ob § 708 BGB in der geschäftsführenden BGB-Gesellschaft Geltung entfalten kann, richtet sich allein nach der Struktur der GbR, nicht jedoch danach, ob die Vorschrift auch im Verhältnis der GbR gegenüber der Personenhandelsgesellschaft gilt. Ganz generell kann der Sorgfaltsmaßstab der Organwalter der BGBGesellschaft schließlich nicht von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Regressanspruchs ihres Verbandes gegen sie selbst abhängig sein. Die GbR haftet der Personenhandelsgesellschaft gegenüber mithin allein nach dem für sie geltenden Sorgfaltsmaßstab. Ob sie ihrerseits personalistisch oder körperschaftlich strukturiert ist, betrifft ausschließlich ihr eigenes Organisationsrisiko. Durchgreifende Bedenken ergeben sich aus einer etwaigen ungleichmäßigen Anwendung des § 708 BGB im Verhältnis der GbR gegenüber der Personenhandelsgesellschaft einerseits sowie im Innenverhältnis der BGB-Gesellschaft andererseits folglich nicht. Entscheidend entschärft wird das Problem zudem in Ansehung der Tatsache, dass auch die im Rechtskreis der Personenhandelsgesellschaft agierenden Organwalter der GbR der Organhaftung gegenüber der Personenhandelsgesellschaft unterliegen, wobei ihnen die Regelung des § 708 BGB ebenfalls nicht zugute kommt. VI. Insbesondere: Die Haftung der Organwalter der BGB-Gesellschaft gegenüber der Personenhandelsgesellschaft Die Situation der mittelbaren Geschäftsführung bringt es mit sich, dass die Geschäfte der Personenhandelsgesellschaft in letzter Instanz von den vertretungsberechtigten Organwaltern der BGB-Gesellschaft geführt werden. Geschäftsfüh-

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rendes Organ der Pesonenhandelsgesellschaft ist jedoch ausschließlich die GbR als solche. Im Falle pflichtwidriger Geschäftsführung kann die Personenhandelsgesellschaft daher grundsätzlich auch nur von dieser, nicht jedoch von den tatsächlich handelnden Organwaltern Ersatz verlangen. Das Auseinanderfallen von tatsächlicher Verbandsleitung und unmittelbarer Organverantwortlichkeit findet sich überall dort, wo es mittelbare Geschäftsführung gibt. In den Brennpunkt wissenschaftlicher Diskussion ist sie jedoch vor allem bei dem Prototyp des Modells der mittelbaren Geschäftsführung gelangt, der GmbH & Co. KG. Auch dort ist der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH organisationsrechtlich nicht mit der durch ihn geleiteten Kommanditgesellschaft verbunden. Gleichwohl ist man sich im Ergebnis darüber einig, dass der KG im Falle fehlerhafter Geschäftsführung das Recht zusteht, den Geschäftsführer unmittelbar in Anspruch zu nehmen. Darüber jedoch, wie dieses Ergebnis zu begründen ist, gehen die Meinungen auseinander. So ist der Bundesgerichtshof in nahezu ständiger Rechtsprechung der Auffassung, der zwischen der GmbH und ihrem Geschäftsführer bestehende Anstellungsvertrag habe die Wirkung eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten der GmbH & Co. KG 450. In der Literatur ist man vielfach gleicher Auffassung 451, wobei hinsichtlich des drittschützenden Rechtsverhältnisses häufig jedoch nicht an das Anstellungsverhältnis, sondern an das organschaftliche Rechtsverhältnis zwischen dem Geschäftsführer und der GmbH angeknüpft wird 452. Teilweise wird in dem Rechtsverhältnis des Geschäftsführers zur GmbH nicht nur ein Vertrag mit Schutzwirkung, sondern ein echter Vertrag zugunsten der Kommanditgesellschaft erblickt 453. Andere leiten 450 BGHZ 75, S. 321; BGHZ 76, S. 326 (337 f.); BGH WM 1981, S. 440 (441); BGH ZIP 1995, S. 738 (739, 745). Völlig einheitlich ist die Linie des Bundesgerichtshofs jedoch nicht. In BGHZ 100, S. 190 (193) ließ der BGH die Frage, auf welches Rechtsverhältnis für eine Schutzwirkung abzustellen ist, offen und knüpfte die Drittschutzwirkung pauschal an den zwischen der GmbH und dem Geschäftsführer bestehenden „Vertrag“. Zuletzt vertrat das Gericht die Auffassung, die Haftung des Geschäftsführers folge aus dessen Dienstverhältnis mit der KG, wobei maßgebliche Haftungsnorm jedoch § 43 Abs. 2 GmbHG sei (BGH NJW-RR 2002, S. 965 [966]). 451 Grundlegend Reinfeld, Die Haftung des Geschäftsführers der GmbH & Co. KG, 2. Abschnitt, 2. Kapitel, § 11, III, 2b, S. 84 ff.; daneben Baumbach / Hopt, § 177a Anh., Rn. 28; Binz / Sorg, GmbH & Co. KG, 1. Teil, § 9, III, 3a, S. 178, Rn. 14 ff.; Emmerich, JuS 1980, S. 300 f.; Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns / Mussaeus, GmbH & Co. KG, § 5, B, V, S. 256, Rn. 51 ff.; Roth / Altmeppen, § 43, Rn. 67; Röhricht / v. Westphalen / v. Gerkan / Haas, § 161, Rn. 60; Smode, Die Haftung des Geschäftsführers der GmbH & Co. KG, B, VI, 9e, S. 117 f.; Stimpel, AG 1986, S. 117 (118 f.); Westermann, NJW 1982, S. 2870. 452 Baumbach / Hueck, § 43, Rn. 62; Brandes, WM 1987, Sonderbeilage Nr. 1, S. 7; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 56, IV, 3b, S. 1649; ders., GmbHR 1984, S. 272 (279); Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 2, § 7, B, III, 3b, S. 198; Staub / Schilling, § 163, Rn. 16. 453 Hüffer, ZGR 1981, S. 348 (358).

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die Haftung aus einem organschaftlichen Sonderrechtsverhältnis 454 oder aus einer analogen Anwendung des § 43 Abs. 2 GmbHG 455 ab. Und schließlich wird die Haftung mit der entsprechenden Anwendung konzernrechtlicher Vorschriften begründet 456. Das Meinungsspektrum ist mithin breit gefächert. Die nachfolgende Untersuchung wird sich der Frage widmen, ob sich bei dem hier in Rede stehenden Fall der mittelbaren Geschäftsführung ebenfalls eine unmittelbare Haftung der Organwalter der BGB-Gesellschaft gegenüber der Personenhandelsgesellschaft begründen lässt, womit gleichzeitig ein weiteres aus dem Tatbestand der mittelbaren Organschaft folgendes Problem gelöst werden soll. Auf die bezüglich der GmbH & Co. KG vertretenen Standpunkte wird dabei näher einzugehen sein, denn viele der insoweit ins Feld geführten Argumente lassen sich grundsätzlich auch für den hier vorliegenden Untersuchungsgegenstand fruchtbar machen. 1. Die Organwalter der BGB-Gesellschaft als Organe der Personenhandelsgesellschaft

Ohne weiteres ließe sich eine Haftung der Organwalter der BGB-Gesellschaft gegenüber der Personenhandelsgesellschaft zunächst mit der These begründen, die Organwalter seien bereits aufgrund der ihnen tatsächlich zustehenden Handlungsbefugnis nicht nur Organe der GbR, sondern gleichzeitig auch Organe der Personenhandelsgesellschaft 457. Dann ergäbe sich ihre Haftung bereits daraus, dass jede Organstellung zwingend mit organschaftlicher Verantwortlichkeit korreliert 458; die Herleitung einer Analogie oder die Konstruktion eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter bedürfte es nicht.

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Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 1. Teil, 3. Abschnitt, § 12, B, I, 2, S. 265 ff.; Scholz / U.H. Schneider, § 43, Rn. 429. 455 Heymann / Horn, § 161, Rn. 137; Konzen, NJW 1989, S. 2977 (2984); Weimar / Geitzhaus, DB 1987, S. 2026 (2032); Sudhoff / Breitfeld, GmbH & Co. KG, C, 2. Abschnitt, § 15, V, 1a, S. 258, Rn. 112. 456 Brandes, NZG 2004, S. 642 (646 f.); ders., Juristische Person als Organ der Europäischen Aktiengesellschaft, 2. Teil, A, I, 2d, S. 81 ff.; Krebs, Geschäftsführerhaftung bei der GmbH & Co. KG, § 4, G, S. 154 ff.; Wilm, Die Geschäftsführerhaftung in der Kapitalgesellschaft & Co. KG, 3. Teil, 1. Abschnitt, 2b, bb, aaa, S. 192. 457 So für das Recht der GmbH & Co. KG Kübler / Assmann, Gesellschaftsrecht, 3. Teil, 7. Kapitel, § 22, III, 2, S. 256; Raiser / Veil, Kapitalgesellschaftsrecht, § 44, II, 3, S. 636, Rn. 12; ähnlich Schlegelberger / Martens, § 164, Rn. 12; vgl. auch K. Schmidt, FS Westermann, S. 1425 (1445), für die Einheits-GmbH & Co. KG. 458 In diesem Sinne Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 1. Teil, 3. Abschnitt, § 12, B, I, 2, S. 265 ff.; ähnlich Krebs, Geschäftsführerhaftung bei der GmbH & Co. KG, § 2, B, S. 31.

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Eine solche Radikallösung 459 muss jedoch auf Bedenken stoßen. Denn die in tatsächlicher Hinsicht bestehende Verflechtungsdichte darf nicht den Blick dafür verstellen, dass geschäftsführendes Organ der Personenhandelsgesellschaft allein die BGB-Gesellschaft als solche ist und ihre Organwalter ausschließlich für und als Teil der BGB-Gesellschaft tätig werden 460. Das Handeln der Organwalter ist nicht Eigenhandeln der Personenhandelsgesellschaft, sondern Eigenhandeln der GbR 461. Mit der Annahme einer doppelten Organstellung verwässerte man die rechtliche Trennung beider Verbände und die hierauf beruhende Eigenständigkeit der Handlungsorganisationen 462. Bedenklich ist dies auch deshalb, weil man dann nicht nur beim Aspekt der Organhaftung stehen bleiben kann, sondern auch unmittelbare Bestellungs-, Weisungs- und Abberufungsrechte zulassen müsste, die jedoch, wie die bisherigen Ausführungen ergaben 463 bzw. noch ergeben werden 464, gerade nicht bestehen. Wenn demgegenüber für die GmbH & Co. KG geltend gemacht wird, aus der den GmbH-Geschäftsführer nach §§ 130a, 177a HGB treffenden Insolvenzantragspflicht folge, dass der Geschäftsführer eben auch in einer organschaftlichen Verbindung zur geleiteten Kommanditgesellschaft stehe 465, kann dies nicht auf den hier vorliegenden Untersuchungsgegenstand übertragen werden. Denn selbst wenn die genannten Vorschriften nicht nur die aus haftungsrechtlicher Sicht gebotene Insolvenzantragspflicht des Geschäftsführers für die KG sicherstellen wollten und damit lediglich im Interesse des Gläubigerschutzes bestehen 466, sind 459

Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 2, § 7, B, II, 1, S. 192. 460 So zutreffend bereits Cahn, Die GmbH & Co., Kommanditgesellschaft, 2. Teil, § 4, II, 3, S. 22, der im Jahre 1922 in Bezug auf die GmbH & Co. KG ausführte: „Der Geschäftsführer der GmbH ist nicht Geschäftsführer der GmbH & Co. Geschäftsführer ist die GmbH“; vgl. auch Ehrhardt, Die GmbH & Co. KG aus konzernrechtlicher Sicht, 3. Teil, § 14, 1b, S. 145. 461 A. A. Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 1. Teil, 3. Abschnitt, § 12, B, I, 2, S. 266, in Bezug auf die GmbH & Co. KG: Handeln des GmbH-Geschäftsführers ist Eigenhandeln der Kommanditgesellschaft. 462 Vgl. Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 2, § 7, B, III, 1, S. 196; siehe zum Trennungsprinzip bei der GmbH & Co. KG ausführlich auch Krebs, Geschäftsführerhaftung bei der GmbH & Co. KG, § 2, B, S. 32 ff. 463 Siehe zur Verschiebung der Personalkompetenz oben, 2. Abschnitt, § 10, C. I.; zur nicht in Betracht kommenden Möglichkeit eines Weisungsdurchgriffs siehe ebenfalls oben, IV. 2. 464 Wie zu zeigen sein wird, ist die Abberufung der Organwalter der GbR grundsätzlich allein Sache der BGB-Gesellschafter; siehe unten, 4. Abschnitt, § 15. 465 Hennerkes / Lorz, DB 1997, S. 1388 (1391); Hopt, ZGR 1979, S. 1 (16); Hüffer, ZGR 1981, S. 348 (359); Overlack, RWS-Forum 10, S. 237 (254); Raiser / Veil, Kapitalgesellschaftsrecht, § 44, II, 3, S. 636, Rn. 12; Weimar / Geitzhaus, DB 1987, S. 2085 (2087). 466 Zu Recht gegen die Herleitung einer organschaftlichen Sonderverbindung aus den §§ 130a, 177a HGB: Esch, NJW 1988, S. 1553 (1558); Krebs, Geschäftsführerhaftung bei

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sie ganz regelmäßig nicht auf eine Personenhandelsgesellschaft anwendbar, deren Geschäfte von einer als persönlich haftende Gesellschafterin beteiligten BGBGesellschaft geführt werden. Denn die Geltung der §§ 130a, 177a HGB setzt voraus, dass an einer Personenhandelsgesellschaft, auch auf einer höheren Beteiligungsstufe, keine vollhaftende natürliche Person beteiligt ist 467, was bei einer „GbR & Co. oHG / KG“ kaum vorstellbar ist 468. Ein allgemeingültiges Indiz für das Bestehen unmittelbarer organschaftlicher Rechtsbeziehungen bei mittelbarer Geschäftsführung liefern die genannten Vorschriften daher nicht. 2. Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter

Wie bereits ausgeführt, stützen der Bundesgerichtshof und die herrschende Lehre die Haftung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH gegenüber der KG auf das Rechtsinstitut des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter. Im Folgenden wird zu untersuchen sein, ob diese Auffassung – sofern sie generell überzeugen kann – auf den hier vorliegenden Untersuchungsgegenstand übertragen werden kann, d. h., ob das zwischen der GbR und ihren Organwaltern bestehende Rechtsverhältnis Schutzwirkung zugunsten der Personenhandelsgesellschaft entfaltet. Bevor jedoch die Voraussetzungen des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte im Einzelnen geprüft werden können, ist das als Anknüpfungspunkt der Drittschutzwirkung in Betracht kommende Rechtsverhältnis zu präzisieren. a) Anknüpfungspunkt der Drittschutzwirkung Im Recht der GmbH & Co. KG wird überwiegend an das zwischen dem Geschäftsführer und der GmbH bestehende Anstellungsverhältnis angeknüpft und diesem Schutzwirkung zugunsten der Kommanditgesellschaft beigemessen 469. Folgen lässt sich diesem Ansatz für die vorliegende Untersuchung nicht. Denn im Unterschied zur Komplementär-GmbH wird die geschäftsführende BGB-Gesellschaft regelmäßig selbstorganschaftlich verfasst sein, sodass ein Anstellungsvertrag mit ihren vertretungsberechtigten Gesellschaftern grundsätzlich nicht beste-

der GmbH & Co. KG, § 2, C, I, S. 49; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 2, § 7, B, III, 1, S. 195. 467 Siehe etwa Baumbach / Hopt, § 130a, Rn. 2; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Hillmann, § 130a, Rn. 4. 468 Denn dann dürften sowohl an der Personenhandelsgesellschaft als auch an der GbR ausschließlich Gesellschaften beteiligt sein, bei denen keine natürlichen Personen voll haften. 469 So insbesondere der BGH; siehe die in Fn. 450 genannten Entscheidungen; vgl. auch die in Fn. 451 bezeichneten Literaturnachweise.

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hen wird 470. Zudem erscheint es fraglich – und dies gilt auch für die GmbH & Co. KG –, ob der Anstellungsvertrag generell der richtige Anknüpfungspunkt ist, um Fragen der Organhaftung zu regeln 471. Denn der jeweils handelnde Organwalter wird nicht aufgrund des nicht notwendigerweise vorhandenen Anstellungsvertrages, sondern aufgrund seiner Organstellung tätig 472. Vorzugswürdig erscheint es daher, auf das zwischen der geschäftsführenden Gesellschaft und ihren Organwaltern bestehende organschaftliche Rechtsverhältnis abzustellen 473. Prinzipiell bestehen hiergegen keine Bedenken. Denn ebenso wie das Anstellungsverhältnis begründet auch das Bestellungsverhältnis eine Sonderrechtsbeziehung, welche als Grundlage für einen „Vertrag“ mit Schutzwirkung zugunsten Dritter dienen kann 474. Für die vorliegende Untersuchung ist mithin das zwischen der GbR und ihren vertretungsberechtigten Organwaltern bestehende organschaftliche Rechtsverhältnis als Anknüpfungspunkt der Drittschutzwirkung zu identifizieren. b) Voraussetzungen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nach herrschender Meinung Obwohl das Rechtsinstitut des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter heute allgemein anerkannt ist 475, ist es sowohl in seiner dogmatischen Herleitung als auch in seinen Voraussetzungen umstritten. Es ist der nachfolgenden Untersuchung daher zunächst in der Weise zugrunde zu legen, wie es der herrschenden 470 Zudem muss auch im Falle der drittorganschaftlich verfassten BGB-Gesellschaft ein Anstellungsvertrag keinesfalls immer vorhanden sein; vgl. hierzu bereits oben, V. 1. b). 471 Grunewald, BB 1981, S. 581 (586); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 56, IV, 3b, S. 1649; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 2, § 7, B, III, 3b, S. 198; Staub / Habersack, § 130a, Rn. 6; Großkomm / GmbHG / Paefgen, § 43, Rn. 170; Wilm, Die Geschäftsführerhaftung in der Kapitalgesellschaft & Co. KG, 2. Teil, 2. Abschnitt, 5b, S. 154. 472 Krebs, Geschäftsführerhaftung bei der GmbH & Co. KG, § 4, A, I, S. 114; K. Schmidt, GmbHR 1984, S. 272 (279). 473 Für die GmbH & Co. KG: Baumbach / Hueck, § 43, Rn. 62; Brandes, WM 1987, Sonderbeilage Nr. 1, S. 7; Krebs, Geschäftsführerhaftung bei der GmbH & Co. KG, § 4, D, S. 149 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 56, IV, 3b, S. 1649; ders., GmbHR 1984, S. 272 (279); Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 2, § 7, B, III, 3b, S. 198; Staub / Schilling, § 163, Rn. 16. 474 Krebs, Geschäftsführerhaftung bei der GmbH & Co. KG, § 4, D, S. 150; Smode, Die Haftung des Geschäftsführers der GmbH & Co. KG, B, VII, S. 137 ff. Dass es auf die Art des primären Schuldverhältnisses für den Schutz des Dritten nicht ankommt, sieht man etwa daran, dass der BGH eine Schutzwirkung auch aus dem gesetzlichen Schuldverhältnis der culpa in contrahendo herleitet; vgl. BGHZ 66, S. 51 (54 ff.); dazu auch Staudinger / Jagmann, § 328, Rn. 113. Voraussetzung ist daher nicht das Bestehen eines Vertragsverhältnisses, sondern das Vorliegen (irgend)eines Rechtsverhältnisses; Stimpel, AG 1986, S. 117 (119). 475 Zur Entstehungsgeschichte siehe Bayer, JuS 1996, S. 473 ff.

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Meinung entspricht. Zu prüfen sind demgemäß die Voraussetzungen der Leistungsnähe, der Gläubigernähe, der Erkennbarkeit sowie der Schutzbedürftigkeit. aa) Leistungsnähe Entwickelt wurde der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zum Schutz jener Personen, die im Rahmen der Abwicklung eines fremden Schuldverhältnisses zu Schaden kommen. Er trägt dem Umstand Rechnung, dass deliktsrechtlicher Schutz in diesen Fällen oft unzureichend ist 476. Um die Haftung für mittelbar Geschädigte jedoch nicht in unkalkulierbarer Weise auszudehnen und die Grenzen zum Deliktsrecht zu verwischen, besteht Einigkeit, dass der Kreis der geschützten Personen eng zu ziehen ist. Geschützt werden am Schuldverhältnis nicht Beteiligte daher nur, wenn sie nach dem Vertrag bestimmungsgemäß mit der Hauptleistung in Berührung kommen und dabei den Gefahren aus dem Schuldverhältnis in gleicher Weise ausgesetzt sind wie der Gläubiger; ein bloß zufälliger Kontakt genügt hierfür nicht (sog. Leistungsnähe) 477. Für die vorliegende Untersuchung kann die Voraussetzung der Leistungsnähe grundsätzlich ohne weiteres bejaht werden: Die Organwalter der BGB-Gesellschaft werden mit unmittelbarer Wirkung für die Personenhandelsgesellschaft tätig. Die Personenhandelsgesellschaft kommt daher bestimmungsgemäß mit dem Handeln der Organwalter in Berührung. Da Fehler der Organwalter sich zwangsläufig stets und in erster Linie zu ihrem Nachteil auswirken 478, ist sie den Gefahren des Organhandelns ebenso ausgesetzt wie die BGB-Gesellschaft. Eine leistungsnähere Beziehung als jene der Personenhandelsgesellschaft zum organschaftlichen Rechtsverhältnis zwischen der GbR und ihren Organwaltern ist mithin kaum vorstellbar. 476 Das Deliktsrecht wird insbesondere wegen der den Geschädigten treffenden Beweislast und der fehlenden Haftung für reine Vermögensschäden als unzureichend angesehen; Assmann, JuS 1986, S. 885 (886); Brox / Walker, Schuldrecht AT, 10. Kapitel, § 33, I, 1, S. 367, Rn. 4 f.; MünchKomm / BGB / Gottwald, § 328, Rn. 96; Staudinger / Jagmann, § 328, Rn. 84; vgl. auch Picker, JZ 1987, S. 1041 f., allgemein zum Verhältnis der vertraglichen zur deliktischen Haftung. 477 Allgemeine Ansicht; BGHZ 49, S. 350 (354); BGHZ 70, S. 327 (329); BGH NJW 1985, S. 489; BGH NJW 1996, S. 2927 (2928); BGH WM 2001, S. 1428 (1429); Assmann, JuS 1986, S. 885 (888); Brox / Walker, Schuldrecht AT, 10. Kapitel, § 33, II, 1, S. 369, Rn. 8 f.; Erman / Westermann, § 328, Rn. 13; Medicus, Schuldrecht AT, 8. Teil, § 67, II, 2, S. 295, Rn. 774; MünchKomm / BGB / Gottwald, § 328, Rn. 110; Neuner, JZ 1999, S. 126 (129); Papadimitropoulos, Schuldverhältnisse mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter, 2. Kapitel, B, II, 1b, bb, S. 87; Schwerdtner, Jura 1980, S. 493 (496); Soergel / Hadding, § 328 Anh., Rn. 14; Staudinger / Jagmann, § 328, Rn. 84. 478 Vgl. BGHZ 75, S. 321 (323); BGHZ 76, S. 326 (337 f.); Binz / Sorg, GmbH & Co. KG, 1. Teil, § 9, III, 3a, S. 179, Rn. 17; Ehrhardt, Die GmbH & Co. KG aus konzernrechtlicher Sicht, 3. Teil, § 14, 1b, S. 146, für die GmbH & Co. KG.

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Leistungsnähe besteht daher jedenfalls dann, wenn die wesentliche Aufgabe der GbR darin besteht, die Geschäfte der Personenhandelsgesellschaft zu führen, da das organschaftliche Rechtsverhältnis zwischen der GbR und ihren Organwaltern in diesem Fall ebenfalls maßgeblich durch diese Aufgabe bestimmt wird 479. Doch auch wenn die GbR einen weiteren Zweck verfolgt und die Tätigkeit der Geschäftsführung lediglich von untergeordneter Bedeutung ist, erscheint es richtig, Leistungsnähe anzunehmen 480. Denn solange der Gesellschaftszweck der GbR zumindest auch auf die Führung der Geschäfte der Personenhandelsgesellschaft gerichtet ist, kommt Letztere zwangsläufig mit der Tätigkeit der Organwalter in Berührung, wobei sich die Gefahr, Opfer fehlerhafter Geschäftsführung zu werden, nicht dadurch verringert, dass die GbR einen weiteren Gesellschaftszweck verfolgt 481. bb) Gläubigernähe Weitere Voraussetzung des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte ist nach herrschender Meinung das Bestehen von Gläubigernähe. Nach früherer Rechtsprechung sollte diese Voraussetzung ausschließlich dann zu bejahen sein, wenn der Gläubiger aufgrund eines Schutz- und Fürsorgeverhältnisses für das „Wohl und Wehe“ des Dritten verantwortlich war 482. Heute wird die Bestimmung des geschützten Personenkreises mit Hilfe des Wohl-und-Wehe-Kriteriums als zu eng empfunden, da es den Anwendungsbereich des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte zu sehr einschränkt 483. Dieser Sichtweise hat sich der Bundesgerichtshof mittlerweile angeschlossen. In Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre 484 verlangt er heute lediglich noch ein schutzwürdiges Interesse des Gläubigers an 479

Vgl. erneut BGHZ 75, S. 321 (323); BGHZ 76, S. 326 (337 f.). Für die GmbH & Co. KG ist diese Frage noch völlig ungeklärt. Der Bundesgerichtshof hat sie offen gelassen; BGH NJW-RR 1992, S. 800 (801). Im Übrigen wird sie teilweise bejaht (Heymann / Horn, § 116, Rn. 137; MünchKomm / HGB / Grunewald, § 161, Rn. 82; Scholz / U.H. Schneider, § 43, Rn. 428) teilweise verneint (Hüffer, ZGR 1981, S. 348 [358]; wohl auch OLG Hamm, NZG 1999, S. 453). 481 Ähnlich Heymann / Horn, § 161, Rn. 137. 482 BGHZ 51, S. 91 (96); BGHZ 66, S. 51 (57); BGH NJW 1970, S. 38 (40); BGH WM 1981, S. 765 (767); zustimmend Berg, NJW 1969, S. 1172 (1173); v. Ceammerer, FS Wieacker, S. 311 (318); Schwerdtner, Jura 1980, S. 493 (498). 483 Bayer, JuS 1996, S. 473 (477); Larenz, Schuldrecht AT, 2. Kapitel, § 17, II, S. 228; MünchKomm / BGB / Gottwald, § 328, Rn. 111, Soergel / Hadding, § 328 Anh., Rn. 15; Staudinger / Jagmann, § 328, Rn. 100; Steinmeyer, DB 1988, S. 1049 (1053); Strauch, JuS 1982, S. 823 (826); a. A. (für die Beibehaltung des Wohl-und-Wehe-Kriteriums) Esser / Schmidt, Schuldrecht AT, Kapitel 6, § 34, IV, 2b, S. 271; Neuner, JZ 1999, S. 126 (129). 484 Brox / Walker, Schuldrecht AT, 10. Kapitel, § 33, II, 2, S. 370, Rn. 9 f.; Larenz, Schuldrecht AT, 2. Kapitel, § 17, II, S. 227; Medicus, Schuldrecht AT, 8. Teil, § 67, II, 2b, S. 295, Rn. 775; MünchKomm / BGB / Gottwald, § 328, Rn. 111; Steinmeyer, DB 1988, S. 1049 (1053); Staudinger / Jagmann, § 328, Rn. 100; Strauch, JuS 1982, S. 823 (827); 480

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2. Teil, 3. Abschn.: Das Handeln der BGB-Gesellschaft

der Einbeziehung des Dritten in das Schuldverhältnis, wobei das Bestehen einer Wohl-und-Wehe-Beziehung hierfür jedoch weiterhin ein Indiz bleibe 485. Entsprechend einer für das Recht der GmbH & Co. KG zutreffend vertretenen Auffassung 486 ist auch in der hier zu beurteilenden Konstellation der mittelbaren Organschaft das Bestehen von Gläubigernähe zu verneinen. Denn weder ist die GbR für das Wohl und Wehe der Personenhandelsgesellschaft verantwortlich noch hat sie ein Interesse daran, diese in das zu ihren Organwaltern bestehende Rechtsverhältnis einzubeziehen. (1) Keine Wohl-und-Wehe-Beziehung Was zunächst das Kriterium einer Wohl-und-Wehe-Beziehung betrifft, so ist die GbR aufgrund der sie treffenden organschaftlichen Treuepflicht zwar gehalten, die Interessen der Personenhandelsgesellschaft zu wahren und drohenden Schaden von ihr abzuwenden. Die organschaftliche Treuepflicht kann jedoch nicht mit personenrechtlichen Fürsorgeverhältnissen, wie sie etwa im Familienrecht bestehen, verglichen werden. Eine Pflicht zur umfassenden Verantwortung für das Wohl und Wehe des Verbandes folgt aus der Organstellung nicht 487. Aus dem Bestehen einer Wohl-und-Wehe-Beziehung lässt sich ein Einbeziehungsinteresse der GbR folglich nicht herleiten. (2) Fehlender Wille zur Verschaffung eines Direktanspruchs Auch ein sonstiges Interesse der GbR an der Einbeziehung der Personenhandelsgesellschaft in den Schutzbereich des zu ihren Organwaltern bestehenden a. A. Berg, NJW 1978, S. 2018 (2019); Assmann, JuS 1986, S. 885 (888); Bayer, JuS 1996, S. 473 (477). 485 BGHZ 133, S. 168 (173); BGH NJW 1984, S. 355 (356); BGH NJW 2001, S. 3115 (3116). 486 Brandes, Juristische Person als Organ der Europäischen Aktiengesellschaft, 2. Teil, A, I, 2a, S. 77 ff.; Konzen, NJW 1989, S. 2977 (2984); Krebs, Geschäftsführerhaftung bei der GmbH & Co. KG, § 4, B, II, S. 120 f.; Liebmann, Der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, § 7, II, 3b, (2), S. 221; Smode, Die Haftung des Geschäftsführers der GmbH & Co. KG, B, VI, 9b, cc, S. 62. In neueren Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zur Haftung des GmbH-Geschäftsführers gegenüber der KG wird die Voraussetzung der Gläubigernähe gar nicht mehr näher geprüft (BGH WM 1980, S. 593; BGH NJW 1982, S. 2869). Daraus wird nicht zu Unrecht geschlossen, dass es sich bei der Haftung des Geschäftsführers eigentlich nicht um einen Fall des vertraglichen Drittschutzes, sondern um eine institutionelle Haftung handeln müsste (Wilm, Die Geschäftsführerhaftung in der Kapitalgesellschaft & Co. KG, 2. Teil, 1. Abschnitt, 2b, S. 90 f.). 487 Für das Verhältnis der Komplementär-GmbH gegenüber der GmbH & Co. KG: Grunewald, BB 1981, S. 581 (583); Liebmann, Der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, § 7, II, 3b, (2), S. 219; a. A. Ehrhardt, Die GmbH & Co. KG aus konzernrechtlicher Sicht, § 8, 1b, S. 79.

§ 12 Die Führung der Geschäfte durch die BGB-Gesellschaft

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Rechtsverhältnisses ist nicht zu erkennen. Zwar wird jedenfalls die selbstorganschaftlich handelnde BGB-Gesellschaft bereits deshalb ein Interesse an der ordnungsgemäßen Leitung der Personenhandelsgesellschaft haben, weil sich Fehler in der Geschäftsführung mindernd auf das Gesellschaftsvermögen und damit auch auf ihren Geschäftsanteil auswirken 488. Und selbstverständlich wird die GbR stets darauf bedacht sein, nicht wegen des Vorwurfs fehlerhafter Geschäftsführung in Anspruch genommen zu werden. Hieraus folgt allerdings nicht, dass sie auch daran interessiert ist, der Personenhandelsgesellschaft einen Direktanspruch gegen ihre Organe zu verschaffen. Vielmehr wird es regelmäßig ihrem Willen entsprechen, ihre Organwalter vor einer möglicherweise unberechtigten Inanspruchnahme Dritter zu bewahren. Im Zweifel sollen die Organwalter ausschließlich ihr gegenüber verantwortlich sein, wobei sie im Einzelfall sogar ein Interesse daran haben kann, auf einen Ersatzanspruch zu verzichten. Wollte die GbR der Personenhandelsgesellschaft einen unmittelbaren Anspruch gegen ihre Organwalter verschaffen, kann sie dies ohne weiteres dadurch erreichen, dass sie dieser ihren eigenen, aus dem Fehlverhalten der Organwalter resultierenden Ersatzanspruch abtritt 489. Tut sie das nicht, spricht das dafür, dass sie gerade keinen Direktanspruch will 490. (3) Gefahr von Pflichtenkollisionen Gegen ein Einbeziehungsinteresse der GbR spricht weiter, dass es ihr als geschäftsführendes Organ regelmäßig darauf ankommen wird, den maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung nicht zu verlieren 491. Genau dies würde jedoch zu einem gewissen Maße geschehen, wenn die Personenhandelsgesellschaft die Organwalter unmittelbar in Anspruch nehmen kann. Denn hierdurch sähen sich diese, wollten sie sich nicht schadensersatzpflichtig machen, gezwungen, stets zumindest auch gemäß den Interessen der Personenhandelsgesellschaft zu agieren. 488

Vgl. BGHZ 75, S. 321 (324), für die GmbH & Co. KG. Wie ausgeführt, ist die BGB-Gesellschaft in Folge des Fehlverhaltens ihrer Organwalter mit einem Schadensersatzanspruch der Personenhandelsgesellschaft belastet, dessentwegen sie bei den fehlerhaft handelnden Organwaltern Regress nehmen kann. Zwar handelt es sich, solange die GbR noch nicht an die Personenhandelsgesellschaft gezahlt hat, bei dem Anspruch der GbR um einen Freistellungsanspruch, der nach § 399 BGB grundsätzlich nicht abgetreten werden kann. Zugelassen wird die Abtretung jedoch dann, wenn der Anspruch an denjenigen übertragen wird, gegenüber dem die Freistellung erfolgen soll, da der Anspruch letztlich ohnehin diesem zugute kommt. In diesem Fall wandelt sich der Freistellungsanspruch in der Person des Zessionars in einen Zahlungsanspruch um; BGHZ 12, S. 136; Erman / Westermann, § 399, Rn. 6; Palandt / Heinrichs, § 399, Rn. 4. 490 So zutreffend auch Wilm, Die Geschäftsführerhaftung in der Kapitalgesellschaft & Co. KG, 2. Teil, 1. Abschnitt, 2a, S. 84 f., für die GmbH & Co. KG. 491 Ähnlich Grunewald, BB 1981, S. 581 (582), für die GmbH & Co. KG. 489

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Gleichzeitig änderte ihre Haftung gegenüber der Personenhandelsgesellschaft jedoch nichts daran, dass sie immer noch einer Pflichtenbindung gegenüber der GbR unterlägen. Im Falle eines Konfliktes zwischen beiden Verbänden sähen sich die Organwalter daher möglicherweise nicht unerheblichen Pflichtenkollisionen ausgesetzt. Dass dies weder dem Willen der GbR noch dem der Organwalter entsprechen kann, liegt auf der Hand 492. (4) Keine Verbesserung der haftungsrechtlichen Situation Im Übrigen lässt sich gegen die Annahme eines Einbeziehungswillens der BGB-Gesellschaft anführen, dass eine Direkthaftung ihrer Organwalter gegenüber der Personenhandelsgesellschaft die haftungsrechtliche Situation der GbR in keiner Weise verbesserte 493. Denn die unmittelbare Haftung der Organwalter schlösse die eigene Haftung der GbR keinesfalls aus, sondern führte lediglich zum Bestehen eines Gesamtschuldverhältnisses. Zwar wäre es der GbR hierdurch möglich, im Wege des Gesamtschuldnerausgleichs gegen die fehlerhaft handelnden Organwalter vorzugehen 494. Wie ausgeführt, steht der GbR jedoch ohnehin ein auf vollständigen Ausgleich gerichteter Rückgriffsanspruch gegen die Organwalter zu. Angewiesen auf die Möglichkeit des Gesamtschuldnerausgleichs ist sie daher nicht. Überdies bestünde auch eine Pflicht der Personenhandelsgesellschaft zur vorrangigen Inanspruchnahme der Organwalter nicht. Vielmehr wird ein Vorgehen gegen die GbR für diese gerade deshalb verlockender sein, weil deren Gesellschafter für die aufgrund des Organverschuldens entstehenden Verbindlichkeiten persönlich haften. Allein die vage Hoffnung, die Personenhandelsgesellschaft werde sich vorrangig an die Organwalter halten, kann ein Einbeziehungsinteresse jedoch nicht begründen 495. Nach allem ist daher ein Interesse der BGB-Gesellschaft an der Einbeziehung der Personenhandelsgesellschaft in das organschaftliche Rechtsverhältnis zu verneinen. Gleichwohl kann die Prüfung mit dieser Feststellung noch nicht beendet werden. Denn in der Literatur häufen sich die Stimmen, die für den Vertrag mit 492 Für das Recht der GmbH & Co. KG: Brandes, Juristische Person als Organ der Europäischen Aktiengesellschaft, 2. Teil, A, I, 2a, S. 78; Krebs, Geschäftsführerhaftung bei der GmbH & Co. KG, § 3, A, IV, S. 85; Müller, GmbHR 1972, S. 18 (19); Wilm, Die Geschäftsführerhaftung in der Kapitalgesellschaft & Co. KG, 2. Teil, 1. Abschnitt, 2a, S. 84 f. 493 Vgl. Krebs, Geschäftsführerhaftung bei der GmbH & Co. KG, § 3, A, III, 1, S. 81 ff.; Liebmann, Der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, § 7, II, 3b, (2), S. 221, für die Komplementär-GmbH. 494 Dieser Anspruch wäre auch nicht nur auf hälftigen Ausgleich, sondern auf vollständigen Ersatz gerichtet, da sich mit § 426 Abs. 1 BGB aus dem organschaftlichen Rechtsverhältnis ergäbe, dass letztlich allein der fehlerhaft handelnde Organwalter für den Schaden aufkommen soll. 495 Vgl. Schwarze, AcP 203 (2003), S. 348 (355).

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Schutzwirkung zugunsten Dritter auf die Voraussetzung des Einbeziehungsinteresses verzichten wollen 496. Entscheidungserheblich ist diese Ansicht hier freilich nur dann, wenn die Anwendung der Grundsätze des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte auch im Übrigen in Frage kommt. Bevor daher die genannte Auffassung näher vertieft werden kann, ist sich den weiteren Voraussetzungen des Rechtsinstituts zuzuwenden. cc) Erkennbarkeit Nach nahezu einhelliger Auffassung muss der Kreis der in den Vertrag einzubeziehenden Personen für den Schuldner erkennbar sein, da seine Haftung sonst unkalkulierbar und ihm daher nicht zumutbar ist 497. In der vorliegenden Fallkonstellation ist die Voraussetzung der Erkennbarkeit ohne weiteres zu bejahen. Denn aufgrund der Tatsache, dass die Organwalter der BGB-Gesellschaft die Geschäfte der Personenhandelsgesellschaft tatsächlich führen, ist ihnen wohl bewusst, dass die Personenhandelsgesellschaft mit ihrer Leistung unmittelbar in Berührung kommt. Fraglich könnte daher allenfalls sein, ob Erkennbarkeit auch dann angenommen werden kann, wenn die Integration der GbR in die Handlungsorganisation der Personenhandelsgesellschaft im Zeitpunkt der Begründung des GbR-internen Organverhältnisses noch gar nicht geplant oder zumindest absehbar war. Hält man es jedoch für ausreichend, dass Erkennbarkeit bei Dauerschuldverhältnissen nicht unbedingt schon bei Vertragsschluss, sondern auch zu einem späteren Zeitpunkt gegeben sein kann 498, lässt sich die Voraussetzung auch in diesem Falle bejahen 499.

496

Assmann, JuS 1986, S. 885 (888); Bayer, JuS 1996, S. 473 (476); Gernhuber, Das Schuldverhältnis, F, § 21, II, 6h, S. 530; Krebs, Geschäftsführerhaftung bei der GmbH & Co. KG, § 4, C, III, 2a, S. 135 ff.; Papadimitropoulos, Schuldverhältnisse mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter, 6. Kapitel, B, II, 3, S. 399; Smode, Die Haftung des Geschäftsführers der GmbH & Co. KG, B, VI, 9b, dd, S. 62 ff.; Wimmer-Leonhardt, Die Haftung gegenüber Bankkunden im mehrgliedrigen Zahlungsverkehr, 9. Kapitel, VI, 2, S. 242. 497 BGHZ 49, S. 350 (354); BGH NJW 1995, S. 2551 (2552); BGH WM 2001, S. 1428 (1429); Brox / Walker, Schuldrecht AT, 10. Kapitel, § 33, II, 3, S. 371, Rn. 11; Erman / Westermann, § 328, Rn. 15; Larenz, Schuldrecht AT, 2. Kapitel, § 17, II, S. 217; Medicus, Schuldrecht AT, 8. Teil, § 67, II, 3, S. 297, Rn. 778; MünchKomm / BGB / Gottwald, § 328, Rn. 116; Neuner, JZ 1999, S. 126 (129); Liebmann, Der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, § 7, II, 3c, S. 253 ff.; Steinmeyer, DB 1988, S. 1049 (1053); Soergel / Hadding, § 328 Anh., Rn. 17; Sonnenschein, JA 1979, S. 225 (229); a. A. Strauch, JuS 1982, S. 823 (827). 498 Schwerdtner, Jura 1980, S. 493 (498). 499 So auch Smode, Die Haftung des Geschäftsführers der GmbH & Co. KG, B, VI, 9c, S. 66 f., für die GmbH & Co. KG; a. A. Brandes, Juristische Person als Organ der Europäischen Aktiengesellschaft, 2. Teil, A, I, 2b, S. 79 f.; Reinfeld, Die Haftung des Geschäftsführers der GmbH & Co. KG, 2. Abschnitt, 2. Kapitel, § 11, I, S. 55.

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2. Teil, 3. Abschn.: Das Handeln der BGB-Gesellschaft

dd) Schutzbedürftigkeit Nach herrschender Meinung kommt die Annahme eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht in Betracht, wenn der zu schützende Dritte bereits einen eigenen vertraglichen Anspruch gegen den Gläubiger hat 500. Genau dies ist hier jedoch der Fall: Die Personenhandelsgesellschaft hat einen Schadensersatzanspruch gegen die BGB-Gesellschaft, welcher auf Ersatz des durch die fehlerhafte Geschäftsführung verursachten Schadens gerichtet ist. Dieser Anspruch ist einem Direktanspruch gegen die Organwalter der BGB-Gesellschaft vollauf gleichwertig, sodass es an der Schutzbedürftigkeit der Personenhandelsgesellschaft fehlt. (1) Bejahung der Voraussetzung im Recht der GmbH & Co. KG Im Recht der GmbH & Co. KG sieht man das freilich anders. Dort wird trotz des Bestehens eines Anspruchs der KG gegen die GmbH für die Schutzbedürftigkeit der Kommanditgesellschaft geltend gemacht, der Anspruch gegen die GmbH könne wirtschaftlich wertlos sein, da die GmbH möglicherweise nicht über eine hinreichende Kapitalausstattung verfüge 501. Zwar stehe der GmbH ein Ersatzanspruch gegen den Geschäftsführer zu, welchen die KG pfänden und sich überweisen lassen könne. Es sei jedoch unbillig, die KG auf diese Vorgehensweise zu verweisen, da sie wenig erfolgversprechend sei, wenn noch andere Gläubiger auf den Anspruch zugriffen oder die GmbH auf Ersatzansprüche gegen den Geschäftsführer verzichte und die Pfändung dadurch vereitele 502. Verfüge die GmbH daher selbst nicht über ausreichende Zahlungsstärke, könne dies dazu führen, dass die KG mit ihrem Ersatzanspruch ausfalle.

500 BGHZ 70, S. 327 (329 f.); BGH NJW 1996, S. 2927 (2929); BGHZ 129, S. 136 (169); BGHZ 133, S. 168 (176); BGH NJW 2004, S. 3630 (3632); Brox / Walker, Schuldrecht AT, 10. Kapitel, § 33, II, 4, S. 371, Rn. 12; Erman / Westermann, § 328, Rn. 15; MünchKomm / BGB / Gottwald, § 328, Rn. 117; Saar, JuS 2000, S. 220 (223); Staudinger / Jagmann, § 328, Rn. 106; Strauch, JuS 1982, S. 823 (827); Sonnenschein, JA 1979, S. 225 (230); a. A. Neuner, JZ 1999, S. 126 (129); Schwarze, AcP 203 (2003), S. 348 (358 f.). 501 Grunewald, BB 1981, S. 581 (583); Weimar / Geitzhaus, DB 1987, S. 2026 (2032); Wilm, Die Geschäftsführerhaftung in der Kapitalgesellschaft & Co. KG, 1. Teil, 2. Abschnitt, 4, S. 37 ff., 2. Teil, S. 67. 502 BGHZ 75, S. 321 (323); Grunewald, BB 1981, S. 581 (583); Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 2, § 7, B, I, S. 191; Weimar / Geitzhaus, DB 1987, S. 2026 (2032); Wilm, Die Geschäftsführerhaftung in der Kapitalgesellschaft & Co. KG, 1. Teil, 2. Abschnitt, 4b, S. 43 ff.

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(2) Keine Übertragung auf die vorliegende Untersuchung Aufgrund der genannten kapitalgesellschaftsrechtlichen Unwägbarkeiten spricht in der Tat viel dafür, die Schutzbedürftigkeit der KG trotz des Bestehens eines Anspruchs gegen die Komplementär-GmbH zu bejahen. Auf den hier vorliegenden Untersuchungsgegenstand lassen sich die diesbezüglichen Argumente indessen nicht übertragen. Dies gilt vor allem für den Hinweis auf die fehlende Werthaltigkeit des gegen die GmbH gerichteten Ersatzanspruchs. Denn im Unterschied zur Rechtslage in der Komplementär-GmbH haften die Gesellschafter der geschäftsführenden BGB-Gesellschaft für den gegen die GbR gerichteten organschaftlichen Schadensersatzanspruch persönlich. Die Personenhandelsgesellschaft kann daher bei einer schadensstiftenden Fehlleistung der Organwalter nicht nur die GbR als solche, sondern auch ihre Gesellschafter in Anspruch nehmen. Auch bei unzureichender Kapitalausstattung der BGB-Gesellschaft kann von einer fehlenden Werthaltigkeit des Ersatzanspruchs mithin keine Rede sein. Aus diesem Grunde ist die Personenhandelsgesellschaft auch nicht darauf angewiesen, in den Ersatzanspruch der GbR gegen die jeweils pflichtwidrig handelnden Organwalter zu vollstrecken. Selbst wenn sie sich jedoch für diese Vorgehensweise entscheiden sollte, stehen einer Pfändung des Anspruchs grundsätzlich keinerlei Hindernisse entgegen. Denn zwar ist es der GbR im Prinzip ebenfalls möglich, durch Verzicht oder Entlastung den Anspruch zum Erlöschen zu bringen und dessen Pfändung dadurch zu vereiteln. Aufgrund ihrer persönlichen Haftung werden die BGB-Gesellschafter ein solches Vorgehen allerdings kaum in Betracht ziehen. Denn verfügt die GbR selbst nicht über eine hinreichende Kapitalausstattung, bliebe die Verbindlichkeit hierdurch letztlich bei den Gesellschaftern hängen. Zu einer Entlastung der Organwalter wird es daher wenn überhaupt nur dann kommen, wenn die GbR selbst in der Lage ist, die Verbindlichkeit zu bedienen. Dann aber steht der Befriedigungsmöglichkeit der Personenhandelsgesellschaft nichts im Wege. Die für die GmbH & Co. KG diskutierten Fragen, ob Entlastung oder Verzicht im Einzelfall wegen Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht oder wegen Sittenwidrigkeit unwirksam sein können 503, stellen sich folglich insgesamt nicht. 503 Siehe hierzu eingehend Wilm, Die Geschäftsführerhaftung in der Kapitalgesellschaft & Co. KG, 1. Teil, 2. Abschnitt, 4d, aa, S. 51 ff., 4d, bb, S. 57 ff. Den Gedanken, Verzicht oder Entlastung seitens der GmbH-Gesellschafter könnten gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht verstoßen, hat insbesondere Grunewald aufgegriffen und vertreten (Grunewald, BB 1981, S. 581 [585 f.]; siehe aber auch Stimpel, AG 1986, S. 117 [118 ff.]). Problematisch an dieser Auffassung ist freilich, dass mit ihr in das Recht der GmbH-Gesellschafter auf selbstbestimmte Entlastung der Geschäftsführung eingegriffen wird (Wilm, Die Geschäftsführerhaftung in der Kapitalgesellschaft & Co. KG, 1. Teil, 2. Abschnitt, 4d, aa, S. 54 ff.). Grundsätzlich gilt nichts anderes für die Annahme von Sittenwidrigkeit, wobei dies freilich anders beurteilt werden muss, wenn der Verzicht oder die Entlastung ausschließlich zu dem Zweck erfolgen, der Kommanditgesellschaft Schaden zuzufügen.

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2. Teil, 3. Abschn.: Das Handeln der BGB-Gesellschaft

c) Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter unter Berücksichtigung abweichender Auffassungen Die Einbeziehung der Personenhandelsgesellschaft in den Schutzbereich des zwischen der GbR und ihren Organwaltern bestehenden Rechtsverhältnisses scheiterte nach dem Vorstehenden an den Voraussetzungen des Einbeziehungsinteresses sowie der Schutzbedürftigkeit. Nun findet sich in der Literatur jedoch nicht nur die bereits angesprochene und von vielen vertretene Auffassung, für den Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter sei auf die Voraussetzung des Einbeziehungsinteresses zu verzichten 504, sondern auch eine solche Ansicht, die das Merkmal der Schutzbedürftigkeit für entbehrlich hält 505. Um die hier aufgeworfene Frage abschließend beantworten zu können, ist es daher erforderlich, sich noch etwas näher mit den Voraussetzungen des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte zu befassen. aa) Verzicht auf die Voraussetzung der Gläubigernähe? Jene, die auf das Merkmal des Einbeziehungsinteresses verzichten, machen im Wesentlichen geltend, ein Einbeziehungsinteresse des Gläubigers könne lediglich dort gefordert werden, wo man den Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte – so wie es dem traditionellen Ansatz entspricht 506 – aus den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung herleite. Sehe man ihn hingegen mit der heute wohl überwiegend vertretenen Auffassung als ein im Wege der Rechtsfortbildung aus Treu und Glauben entwickeltes gesetzliches Schuldverhältnis an 507, könne es auf den Willen der Vertragsparteien nicht mehr ankommen 508.

504

Siehe die in Fn. 496 genannten Nachweise. Berg, NJW 1978, S. 218 (219); Liebmann, Der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, § 7, II, 3d, cc, S. 269 ff.; Neuner, JZ 1999, S. 126 (129); Papadimitropoulos, Schuldverhältnisse mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter, 6. Kapitel, B, II, 3, S. 400; Schwarze, AcP 203 (2003), S. 348 ff.; Smode, Die Haftung des Geschäftsführers der GmbH & Co. KG, B, VI, 9d, gg, S. 111 ff. 506 BGHZ 56, S. 269 (273); BGH NJW 1977, S. 2208 (2209); BGH NJW 2001, S. 514 (516); OLG Koblenz, NJW-RR 2000, S. 544; Dahm, JZ 1992, S. 1167 (1169 f.); Liebmann, Der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, § 7, I, 6, S. 188 ff.; MünchKomm / BGB / Gottwald, § 328, Rn. 113; Palandt / Heinrichs, § 328, Rn. 14; Soergel / Hadding, § 328 Anh., Rn. 6. 507 Bayer, JuS 1996, S. 473 (476 f.); Canaris, JZ 1965, S. 475 (477 f.); Esser / Schmidt, Schuldrecht AT, Kapitel 6, § 34, IV, 2a, S. 270; Gernhuber, Das Schuldverhältnis, F, § 21, II, 6d, S. 529; Larenz, Schuldrecht AT, 2. Kapitel, § 17, II, S. 217; Papadimitropoulos, Schuldverhältnisse mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter, 6. Kapitel, S. 311 ff.; Sonnenschein, JA 1979, S. 225 (227); Staudinger / Jagmann, § 328, Rn. 91; Strauch, JuS 1982, S. 823 (826). 505

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Von vornherein unzutreffend ist diese Argumentation sicher nicht. In der Tat können viele der von der Rechtsprechung zum Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter entschiedenen Fälle mit den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung nicht sinnvoll gelöst werden 509. Die Forderung, das Vertragskonzept der Rechtsprechung zugunsten eines institutionellen Ansatzes aufzugeben, ist daher gewiss nicht ohne Berechtigung. Geht man diesen Weg und löst den vertraglichen Drittschutz von dem Willen der Vertragsparteien, verschiebt sich der Schwerpunkt des Rechtsinstituts zwangsläufig in Richtung objektiver Gesichtspunkte 510. Ob damit die Voraussetzung des Einbeziehungsinteresses noch Platz greifen kann, ist fraglich. Hier ist jedoch nicht der Ort, die Frage nach der Rechtsgrundlage des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte streitentscheidend zu vertiefen. In der gebotenen Kürze ist dies jedenfalls kaum möglich 511. Offen bleiben kann die Frage aber auch deshalb, weil für die Annahme eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter auf die Voraussetzung der Schutzbedürftigkeit keinesfalls verzichtet werden kann.

508 Assmann, JuS 1986, S. 885 (888); Bayer, JuS 1996, S. 473 (476); Gernhuber, Das Schuldverhältnis, F, § 21, II, 6h, S. 530; Krebs, Geschäftsführerhaftung bei der GmbH & Co. KG, § 4, C, III, 2a, S. 137; ähnlich Saar, JuS 2000, S. 220 (224). 509 Genannt werden kann insoweit etwa der sog. Lastschriftfall des Bundesgerichtshofs, bei dem das Gericht die Voraussetzung einer Wohl-und-Wehe-Beziehung erstmals für entbehrlich hielt. Dort hatten die Parteien sogar eine Haftung gegenüber Dritten explizit ausgeschlossen (BGHZ 69, S. 82 [88 f.]). Mit ergänzender Vertragsauslegung nichts mehr gemein haben ferner die zur Expertenhaftung entschiedenen Fälle, bei denen die Interessen der Parteien sogar gegenläufig sind (vgl. etwa BGHZ 127, S. 378; BGH WM 1989, S. 375 [377]) sowie etwa die sog. „Gemüseblatt-Entscheidung“, in welcher der BGH für eine Schutzwirkung an das gesetzliche Schuldverhältnis der culpa in contrahendo anknüpfte, ein auslegbarer Vertrag also gar nicht erst vorlag (BGHZ 66, S. 51 [55 ff.]). Trotz dieser Unstimmigkeiten hält das Gericht grundsätzlich an dem Vertragsmodell fest, wobei es jedoch häufig auch das Prinzip von Treu und Glauben nach § 242 BGB bemüht (BGH NJW 1959, S. 1676; BGHZ 66, S. 51 [57]; BGHZ 69, S. 82 [86]) oder von richterlicher Rechtsfortbildung spricht (BGHZ 49, S. 278 [279]). Eine einheitliche Linie ist mithin nicht auszumachen. Oft lässt der BGH die Frage nach der Rechtsgrundlage bewusst offen (BGHZ 56, S. 269 [273 f.]; BGHZ 66, S. 51 [56 f.]; BGH NJW 1977, S. 2073 [2074]). Für eine ausführliche Darstellung der Rechtsprechung des BGH siehe Liebmann, Der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, § 5, S. 47 ff. 510 Vertiefenswert erscheint insoweit der Ansatz von Papadimitropoulos, Schuldverhältnisse mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter, Kapitel 6, S. 311 ff., der versucht, den Drittschutz aus der Institution des Schuldverhältnisses selbst herauszuarbeiten und maßgeblich darauf abstellt, ob hinsichtlich des Dritten eine Rechtskreiseröffnung vorliegt; ähnlich auch Gernhuber, FS Nikisch, S. 249 (270); Musilak, VersR 1977, S. 973 (977). 511 Siehe nur die ausführlichen Darstellungen bei Liebmann, Der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, § 7, I, S. 131 ff. und Papadimitropoulos, Schuldverhältnisse mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter, 3. Kapitel, S. 110 ff.

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bb) Kein Verzicht auf die Voraussetzung der Schutzbedürftigkeit Der in der Literatur vertretenen Ansicht, nach der das Merkmal der Schutzbedürftigkeit nicht als zwingende Voraussetzung des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte anzusehen sei, kann nicht gefolgt werden, und zwar unabhängig davon, ob man das Vertragsmodell oder ein institutionelles Konzept bevorzugt. Verfehlt ist zunächst das gegen die Voraussetzung der Schutzbedürftigkeit ins Feld geführte Argument, es sei unbillig, den durch den Schuldner geschädigten Dritten auf Ansprüche gegen den Gläubiger zu beschränken, da der Dritte in diesem Falle das Insolvenzrisiko des Gläubigers trage, obwohl er nicht aufgrund einer privatautonomen Entscheidung den Gefahren einer Verletzung durch den Schuldner ausgesetzt sei 512. Hier wird übersehen, dass jeder Anspruchsinhaber das Insolvenzrisiko seines Gegenübers trägt, auch wenn er sich diesen, wie vor allem im Deliktsrecht, gerade nicht im Wege privatautonomer Entscheidung ausgesucht hat 513. Dies kann man nicht einfach anders beurteilen, nur weil der Anspruchsgegner nicht für sein eigenes Fehlverhalten, sondern für das Fehlverhalten eines anderen (des Schuldners) einzustehen hat. Von einer Schlechterstellung kann zudem überhaupt erst dort gesprochen werden, wo bereits feststeht, dass dem Dritten aufgrund vertraglichen Drittschutzes sowohl Ansprüche gegen den Gläubiger als auch gegen den Schuldner zustehen 514. Genau dies ist aber gerade die Frage. Daher geht es nicht an, die Voraussetzung der Schutzbedürftigkeit zunächst auszublenden und die sich so ergebende Rechtslage als Argument gegen die Notwendigkeit des Kriteriums heranzuziehen. Auch das Argument, es entspreche einem haftungsrechtlichen Grundsatz, stets den „eigentlichen Gefahrverursacher“ unmittelbar haftbar zu machen 515, ist nicht haltbar. Schon ein Blick in die Regelungen der §§ 31, 278 S. 1, 831 BGB beweist das Gegenteil. Geht es beim Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte ferner darum, den Dritten effektiv zu schützen, kann es auch nicht darauf ankommen, wer im Verhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger die haftungsrechtliche Letztverantwortlichkeit trägt 516. Aus der Perspektive des Dritten ist es vielmehr unerheblich, 512 Neuner, JZ 1999, S. 126 (129); Liebmann, Der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, § 7, II, 3d, cc, S. 270; Smode, Die Haftung des Geschäftsführers der GmbH & Co. KG, B, VI, 9d, gg, S. 113 f. 513 Ähnlich Saar, JuS 2000, S. 220 (222); Sonnenschein, JA 1979, S. 225 (230). 514 Sonnenschein, JA 1979, S. 225 (230). 515 Hierauf maßgeblich abstellend Schwarze, AcP 203 (2003), S. 348 (353 ff.); ihm folgend Liebmann, Der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, § 7, II, 3d, cc, S. 270 f.; Smode, Die Haftung des Geschäftsführers der GmbH & Co. KG, B, VI, 9d, gg, S. 112 f. 516 So jedoch Liebmann, Der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, § 7, II, 3d, cc, S. 270; Schwarze, AcP 203 (2003), S. 348 (360); Smode, Die Haftung des Geschäftsführers der GmbH & Co. KG, B, VI, 9d, gg, S. 113.

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wer im Innenverhältnis letztlich für den Schaden aufzukommen hat. Allein der Umstand, dass die Situation des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte zu einer Risikovermehrung führt 517, vermag daran nichts zu ändern. Ist man sich im Übrigen darüber einig, dass das Rechtsinstitut Haftungslücken im Grenzbereich zwischen Vertrags- und Deliktsrecht schließen soll, darf man es auch nur dann zur Anwendung gelangen lassen, wenn der Grund seiner Existenz – das Bestehen einer als unbillig empfundenen Haftungslücke – auch vorliegt 518. Andernfalls gewährte man dem geschädigten Dritten ohne Not einen Anspruch aufgrund eines Rechtsinstituts, für das nahezu jede Voraussetzung umstritten ist, ja noch nicht einmal die dogmatische Herleitung gesichert feststeht. Der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte durchbricht den Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse. Hierfür muss Grund und Anlass bestehen. Steht in der hier zu beurteilenden Fallkonstellation der Personenhandelsgesellschaft daher bereits ein gleichwertiger Anspruch gegen die geschäftsführende BGB-Gesellschaft zu, kommt die Annahme eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht mehr in Betracht. 3. Echter Vertrag zugunsten Dritter

Eine weitere Möglichkeit, die Haftung der Organwalter der BGB-Gesellschaft gegenüber der Personenhandelsgesellschaft zu begründen, besteht in der Annahme eines echten Vertrages zugunsten Dritter nach § 328 Abs. 1 BGB 519. Vor dem Hintergrund des tatsächlichen Befundes, dass die Organwalter der GbR die Geschäfte der Personenhandelsgesellschaft mit direkter Wirkung führen, ließe sich argumentieren, die Personenhandelsgesellschaft habe eben auch einen unmittelbaren Anspruch auf die Dienste der Organwalter mit der Folge, dass sie diese bei Pflichtverletzungen unmittelbar in Anspruch nehmen kann 520. Die Frage lautet also, ob das zwischen der GbR und ihren Organen bestehende Rechtsverhältnis als Vertrag zugunsten der Personenhandelsgesellschaft angesehen werden kann. Im Recht der GmbH & Co. KG ist dieser Ansatz nahezu einhellig auf Ablehnung gestoßen. Zu einfach macht man es sich hier allerdings mit dem Hinweis, aus einer unmittelbaren Berechtigung der KG folgten gleichsam auch Pflichten gegenüber dem Geschäftsführer, sodass letztlich ein unzulässiger Vertrag zulasten Dritter vorliege 521. Denn Bedenken gegen die Zulässigkeit eines Vertra-

517 Berg, NJW 1978, S. 2018 (2019); Neuner, JZ 1999, S. 126 (129); Liebmann, Der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, § 7, II, 3d, cc, S. 272. 518 Ähnlich Saar, JuS 2000, S. 220 (222). 519 Für diesen Ansatz Hüffer, ZGR 1981, S. 348 (358). 520 Hüffer, ZGR 1981, S. 348 (357 ff.). 521 So Herrschel, DB 1967, S. 2202.

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2. Teil, 3. Abschn.: Das Handeln der BGB-Gesellschaft

ges ausschließlich zugunsten der Kommanditgesellschaft ergeben sich hieraus nicht 522. Entscheidend ist jedoch die Erkenntnis, dass es kaum dem Willen der Vertragsparteien entsprechen wird, den GmbH-Geschäftsführer in unmittelbare vertragliche Beziehungen zur geleiteten Kommanditgesellschaft zu bringen 523. Und dieser Gesichtspunkt ist es auch, der bezüglich der hier vorliegenden Untersuchung zur Ablehnung eines Vertrages zugunsten Dritter führen muss. Da es regelmäßig an einer ausdrücklichen Vereinbarung fehlen wird, ließe sich ein Vertrag zugunsten der Personenhandelsgesellschaft allenfalls im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung begründen. Voraussetzung hierfür wäre, dass der Vertrag eine ausfüllungsbedürftige Lücke aufweist; der Vertrag müsste planwidrig unvollständig sein 524. Daran fehlt es hier. Denn sind die Organwalter der BGBGesellschaft ausschließlich der GbR gegenüber zur Dienstleistung verpflichtet, kann eine Auslegung nicht dazu führen, sie seien dies auch gegenüber der Personenhandelsgesellschaft 525. Legen die Parteien die Person des Dienstberechtigten ausdrücklich fest, besteht eine Vertragslücke nicht. Nimmt man gleichwohl einen Vertrag zugunsten der Personenhandelsgesellschaft an, ergänzt man keinen lückenhaften Vertrag mit dem Parteiwillen, sondern wechselt schlicht den Gläubiger der Dienstleistungspflicht aus. Das organschaftliche Rechtsverhältnis hat jedoch ein derart persönlichkeitsbezogenes Element 526, dass die Annahme, einen Dritten zur Forderung der Leistung berechtigen zu wollen, grundsätzlich ausscheiden muss 527. Im Übrigen ist hier an die zum Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte angestellten Erwägungen anzuknüpfen. Entspricht es bereits nicht dem Interesse der GbR, der Personenhandelsgesellschaft einen unmittelbaren Schadensersatzanspruch gegen ihre Organe zu verschaffen, kann sie schwerlich daran interessiert sein, ihr sogar einen Erfüllungsanspruch einzuräumen, zumal dies die Position der GbR in noch stärkerem Maße zugunsten der Personenhandelsge-

522 Krebs, Geschäftsführerhaftung bei der GmbH & Co. KG, § 4, A, I, S. 114; Müller, GmbHR 1972, S. 18; Reinfeld, Die Haftung des Geschäftsführers der GmbH & Co. KG, 2. Abschnitt, 2. Kapitel, § 11, I, S. 54 f. 523 Brandes, Juristische Person als Organ der Europäischen Aktiengesellschaft, 2. Teil, A, I, 2b, S. 79; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Henze, § 177a Anh. A, Rn. 81; Grunewald, BB 1981, S. 581 (582); Hopt, ZGR 1979, S. 1 (14); Müller, GmbHR 1972, S. 18 (19); Smode, Die Haftung des Geschäftsführers der GmbH & Co. KG, B, I, S. 7 ff. 524 Siehe etwa MünchKomm / BGB / Busche, § 157, Rn. 37, m.w. N. 525 So zutreffend auch Smode, Die Haftung des Geschäftsführers der GmbH & Co. KG, B, I, S. 9, in Bezug auf die GmbH & Co. KG. 526 Stein, Das faktische Organ, Kapitel 3, II, 1c, S. 53. 527 Reinfeld, Die Haftung des Geschäftsführers der GmbH & Co. KG, 2. Abschnitt, 2. Kapitel, § 11, I, S. 56 f.

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sellschaft schwächte 528. Dieser Gesichtspunkt macht gleichzeitig deutlich, dass die Annahme eines Vertrages zugunsten Dritter weit über das Ziel, der geleiteten Gesellschaft einen unmittelbaren Schadensersatzanspruch zu verschaffen, hinausschießt 529. Schließlich gilt auch hier: Wollen die Parteien die Organwalter der BGB-Gesellschaft in unmittelbare Rechtsbeziehungen zur Personenhandelsgesellschaft bringen, ist ihnen dies ohne weiteres dadurch möglich, dass sie auf den Abschluss eines Anstellungsvertrages in diesem Verhältnis hinwirken. Wird von dieser Möglichkeit kein Gebrauch gemacht, kann der sich hieraus ergebende Parteiwille nicht mit der Konstruktion eines Vertrages zugunsten Dritter unterlaufen werden. 4. Haftung für sorgfaltswidrige Leitung – Korrelation von Leitungsmacht und Organverantwortlichkeit

Die umfassende Möglichkeit des mittelbaren Geschäftsführers, über die Vermögensinteressen des geleiteten Verbandes zu disponieren, hat nicht wenige Autoren dazu bewogen, im Recht der GmbH & Co. KG eine institutionelle Haftung des GmbH-Geschäftsführers gegenüber der GmbH & Co. KG zu postulieren 530. Demjenigen, so wird geltend gemacht, dem treuhänderische Aufgaben übertragen werden, hafte, wenn er die aus diesem Amt resultierenden Pflichten verletze 531; mit organisationsrechtlichen Kompetenzen korreliere stets organisationsrechtliche Verantwortlichkeit 532. Gibt es einen Rechtssatz, nach dem die Übernahme unternehmerischer Leitung notwendig mit organisationsrechtlicher Haftung einhergeht? Die Beantwortung dieser Frage kann nicht jenseits hergebrachter Dogmatik im luftleeren Raum erfolgen. Vielmehr gilt es, die Gültigkeit eines solchen Grundsatzes im Gesellschaftsrecht nachzuweisen. Zwei Ansatzpunkte kommen hierfür in Betracht. Der eine ist das Rechtsinstitut des faktischen Organs; der andere ist die 528 Vgl. Grunewald, BB 1981, S. 581 (582); Müller, GmbHR 1972, S. 18 (19); Hopt, ZGR 1979, S. 1 (14), für die GmbH & Co. KG. 529 Ähnlich Krebs, Geschäftsführerhaftung bei der GmbH & Co. KG, § 4, A, I, S. 115, für die GmbH & Co. KG. 530 Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 1. Teil, 3. Abschnitt, § 12, B, I, S. 265 ff.; Krebs, Geschäftsführerhaftung bei der GmbH & Co. KG, § 4, G, S. 154 ff.; Scholz / U.H. Schneider, § 43, Rn. 428 ff.; Wilm, Die Geschäftsführerhaftung in der Kapitalgesellschaft & Co. KG, 3. Teil, S. 168 ff. 531 Wilm, Die Geschäftsführerhaftung in der Kapitalgesellschaft & Co. KG, 3. Teil, 1. Abschnitt, 2b, aa, S. 184. 532 Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 1. Teil, 3. Abschnitt, § 12, B, I, S. 265 ff.; Scholz / U.H. Schneider, § 43, Rn. 430; ders., BB 1981, S. 249 (257); Stein, Das faktische Organ, Kapitel 1, III, 1, S. 12; siehe für das Konzernrecht auch U.H. Schneider, ZGR 1980, S. 511 (534).

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Haftung der gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens gegenüber der abhängigen Gesellschaft. a) Faktische Organschaft Unter einem faktischen Organ werden diejenigen Personen verstanden, die für einen Verband wie ein Organ tätig werden, ohne der Gesellschaft formal als Organ anzugehören 533. Entwickelt wurde die Rechtsfigur der faktischen Organschaft von der Rechtsprechung ursprünglich für die Verletzung der Insolvenzantragspflicht durch Personen, die die Leitung einer Kapitalgesellschaft ohne förmlichen Bestellungsakt ausüben 534. Heute hat sich das Modell des faktischen Organs im Gesellschaftsrecht etabliert. Mangels positivrechtlicher Fundierung dürfte es jedoch wenig überraschen, wenn es hinsichtlich Voraussetzungen, Inhalt und Rechtsfolgen außerordentlich umstritten ist. Auf eine nähere Auseinandersetzung mit dem in den Nuancen kaum noch zu überblickenden Meinungsspektrum kann hier gleichwohl verzichtet werden 535. Für die vorliegende Untersuchung genügt die Feststellung, dass faktische Organe nach ganz herrschender und zutreffender Auffassung gegenüber dem Verband ebenso der Organhaftung unterliegen wie ordnungsgemäß bestellte Organpersonen 536. Aus dieser Feststellung ließe sich nun folgende, prima facie stichhaltige Argumentation entwickeln: Ein faktischer Geschäftsführer haftet dem Verband gegenüber allein aufgrund der tatsächlichen Amtsausübung. Der mittelbare Geschäftsführer hingegen ist mehr als nur ein faktisches Organ. Er führt die Geschäfte des Verbandes nicht nur tatsächlich, sondern ist sogar bestimmungsgemäß dazu berufen. Er steht einem „echten“ Organ daher sehr viel näher als eine nur faktisch tätig werdende Person. Unterliegt aber bereits das faktische Organ der Organhaftung, muss dies erst recht für das mittelbare Organ gelten 537.

533 RGZ 152, S. 273 (277); BGHSt 3, S. 32 (37 ff.); BGHZ 47, S. 341 (343 f.); BGHZ 104, S. 44; Großkomm / AktG / Hopt, § 93, Rn. 50; Großkomm / GmbHG / Paefgen, § 43, Rn. 12; Michalski / Haas, § 43, Rn. 25; Stein, Das faktische Organ, Kapitel 2, I, S. 33. 534 RGSt 16, S. 269 (270 ff.); BGHSt 3, S. 32 (37 ff.); BGHSt 21, S. 101 (103); BGHSt 31, S. 118 (121 f.); OLG Düsseldorf, NJW 1988, S. 3166 (3167). 535 Siehe zu den unterschiedlichen Ansichten eingehend Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 3, § 11, B, III, 2, S. 304 ff. sowie Stein, Das faktische Organ, Kapitel 2, S. 33 ff. 536 RGZ 152, S. 273 (277); BGHZ 104, S. 44 (46); Scholz / U.H. Schneider, § 43, Rn. 22; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 3, § 11, B, III, 1, S. 303 ff.; Stein, Das faktische Organ, Kapitel 1, II, S. 6 ff.; a. A. Hüffer, § 93, Rn. 12 (tatsächliche Umstände vermögen keine Sonderverbindung zu begründen); offen gelassen in BGHZ 150, S. 61 (69). 537 Wilm, Die Geschäftsführerhaftung in der Kapitalgesellschaft & Co. KG, 3. Teil, 1. Abschnitt, 2b, bb, aaa, S. 186 ff.

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Richtig ist, dass sowohl die Position des mittelbaren Geschäftsführers als auch jene des faktischen Organs in tatsächlicher Hinsicht der Stellung eines „gewöhnlichen“ Organwalters in nichts nachstehen; beide handeln mit unmittelbarer Wirkung für den Verband. Dennoch ist es verfehlt, aus der Rechtsfigur der faktischen Organschaft Rückschlüsse über die Haftung des mittelbaren Geschäftsführers zu ziehen. Denn die Beweggründe, die zur Anerkennung der faktischen Organschaft führen, treffen auf den Fall der mittelbaren Organschaft bereits im Ansatz nicht zu. Hinter der Haftung faktischer Organe steht – und darüber ist man sich bei allem Streit um das Rechtsinstitut einig – in erster Linie die Überlegung, dass sich derjenige, der rechtswidrig die Stellung eines Organs einnimmt, nicht darauf berufen können soll, er sei gar nicht wirksam bestellt worden 538. Im Falle der mittelbaren Geschäftsführung wird der Geschäftsführer aber nicht ohne bzw. aufgrund unwirksamen Berufungsaktes, sondern als Organ der geschäftsführenden Gesellschaft und damit gesellschaftsrechtlich legitimiert tätig. Der Vorwurf, an dem die Haftung des faktischen Organs anknüpft, trifft den mittelbaren Geschäftsführer daher nicht. Noch deutlicher wird die fehlende Vergleichbarkeit mit der mittelbaren Geschäftsführung, wenn man den Zweck der faktischen Organschaft aus Sicht des geleiteten Verbandes beleuchtet. Diesem soll der Schutz der Organhaftungstatbestände nicht deshalb versagt bleiben, nur weil das Organ nicht ordnungsgemäß bestellt wurde 539. Das Modell der faktischen Organschaft schließt folglich Haftungslücken, die sich auf der Ebene des Schutzzwecks der Organhaftungstatbestände öffnen. Bei der mittelbaren Geschäftsführung besteht eine solche Haftungslücke jedoch grundsätzlich nicht. Vielmehr stehen dem geleiteten Verband dort Schadensersatzansprüche gegen die geschäftsführende Gesellschaft zu. Zwar mag es sein, dass diese Ansprüche – wie bei der GmbH & Co. KG – im Einzelfall nicht hinreichend werthaltig sein können. Dies ändert jedoch nichts daran, dass ein der Organhaftung unterliegendes Organ zunächst einmal vorhanden ist. Aus alldem folgt nicht nur, dass sich der hinter dem Modell der faktischen Organschaft stehende Grundgedanke nicht auf die mittelbare Geschäftsführung übertragen lässt. Entscheidend ist vielmehr auch, dass dieser Grundgedanke eben nicht in einem Prinzip der Korrelation von Leitungsmacht und Organverantwortlichkeit, sondern schlicht darin besteht, überhaupt ein der Haftung unterliegendes Verbandsorgan ausmachen zu können 540. 538 Großkomm / AktG / Hopt, § 93, Rn. 49; Scholz / K. Schmidt, § 64, Rn. 7; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 2, § 7, B, III, 1, S. 196. 539 Großkomm / AktG / Hopt, § 93, Rn. 44; KölnerKomm / AktG / Mertens, § 93, Rn. 12; MünchKomm / AktG / Hefermehl / Spindler, § 93, Rn. 16; Stein, Das faktische Organ, Kapitel 7, I, 3a, bb, S. 184 f.; Weimar, GmbHR 1997, S. 473 (478). 540 Dementsprechend handelt es sich – jedenfalls soweit die Organhaftung betroffen ist – bei der faktischen Organschaft nach ganz herrschender Meinung um ein Normanwendungsproblem und nicht um die Begründung eines allgemeinen Rechtsprinzips; eingehend

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b) Gesamtanalogie zu den §§ 309 Abs. 1 und 2, 317 Abs. 3, 323 Abs. 1 S. 2 AktG Manche Autoren stützen die Haftung des GmbH-Geschäftsführers gegenüber der GmbH & Co. KG auf eine Gesamtanalogie zu den konzernrechtlichen Bestimmungen der §§ 309 Abs. 1 und 2, 317 Abs. 3, 323 Abs. 1 S. 2 AktG 541. Alle drei Anspruchsgrundlagen statuieren die Haftung des gesetzlichen Vertreters des herrschenden Unternehmens gegenüber der abhängigen Gesellschaft für sorgfaltswidrige Weisungen bzw. Veranlassungen im Vertragskonzern, im faktischen Konzern sowie bei der Eingliederung. Aus dieser gesetzlichen Verknüpfung von mittelbarer Leitungsmacht und persönlicher Verantwortlichkeit folge, so wird nun geltend gemacht, ein allgemeingültiger organisationsrechtlicher Grundsatz des Inhalts, dass der gesetzliche Vertreter einer leitenden Gesellschaft gegenüber dem geleiteten Verband für sorgfaltswidrige Geschäftsführung einzustehen habe. Auch den mittelbaren Geschäftsführer treffe daher eine unmittelbare Haftung für fehlerhafte Verbandsleitung. Ob diese Argumentationsweise stichhaltig ist, hängt zunächst davon ab, ob die Vorschriften der §§ 309 Abs. 1 und 2, 317 Abs. 3, 323 Abs. 1 S. 2 AktG einer Verallgemeinerung überhaupt zugänglich sind. Von vornherein auf Bedenken stößt eine Abstraktion jedoch dann, wenn es sich bei den Regelungen um konzernrechtsspezifische Normen handelt, die lediglich darauf abzielen, dem Konzernkonflikt, also der Gefahr einer missbräuchlichen Ausübung von Leitungsmacht aufgrund eigener wirtschaftlicher Interessen des herrschenden Unternehmens zum Nachteil der abhängigen Gesellschaft zu begegnen. Zumindest in Bezug auf den Vertragskonzern ist dies jedoch nicht der Fall 542. Denn ausweislich der Regelung des § 308 Abs. 1 S. 2 AktG besteht dort eine Haftung gerade nicht, wenn die Weisung für die abhängige Gesellschaft zwar nachteilig ist, im Übrigen aber den Belangen des herrschenden Unternehmens dient 543. Auch die Gesetzesbegründung zu § 309 Abs. 1 und 2 AktG stützt die persönliche Haftung im Vertragskonzern nicht auf die Bewältigung des Konzernkonfliktes zum NachStein, Das faktische Organ, Kapitel 4, S. 69 ff.; daneben Weimar, GmbHR 1997, S. 473 (477). 541 Krebs, Geschäftsführerhaftung in der GmbH & Co. KG, § 4, G, S. 154 ff.; Brandes, NZG 2004, S. 642 (646 f.); ders., Juristische Person als Organ der Europäischen Aktiengesellschaft, 2. Teil, A, I, 2d, S. 81 ff.; Wilm, Die Geschäftsführerhaftung in der Kapitalgesellschaft & Co. KG, 3. Teil, 1. Abschnitt, 2b, bb, aaa, S. 190 ff. 542 Eingehend Krebs, Geschäftsführerhaftung bei der GmbH & Co. KG, § 3, B, II, 4b, dd, (2), S. 105. 543 Streitig ist nur, ob das Konzernprivileg auch dann gilt, wenn die Weisung zwar im Konzerninteresse liegt, es zur Sicherung desselben einer Schädigung der abhängigen Gesellschaft jedoch nicht bedurft hätte. Die herrschende Meinung hält die schädigende Maßnahme auch in diesem Falle durch das Konzernprivileg gedeckt; siehe etwa MünchKomm / AktG / Altmeppen, § 308, Rn. 110 ff., m.w. N.

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teil der abhängigen Gesellschaft. Vielmehr wird allgemein darauf abgestellt, dass die gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens die Geschicke der abhängigen Gesellschaft ebenso bestimmen könnten, wie der Vorstand selbst 544. Nichts anderes wird man für die auf § 309 AktG verweisende eingliederungsrechtliche Vorschrift des § 323 Abs. 1 S. 2 AktG annehmen können 545. Was weiterhin die Bestimmung des § 317 AktG betrifft, so fehlt bei dieser zwar das Konzernprivileg. Gegen die Einordnung als konzernrechtsspezifische Norm spricht aber, dass § 317 Abs. 3 AktG die persönliche Haftung auch dann anordnet, wenn die Schädigung gerade nicht durch den Konzernkonflikt motiviert ist. Gehaftet wird im faktischen Konzern vielmehr für jede nachteilige Veranlassung, sofern der Nachteil nicht zum Ende des Geschäftsjahres ausgeglichen wird. Der Gesetzesbegründung lässt sich ein ausschließlich konzernrechtstypischer Charakter der Regelung ebenfalls nicht entnehmen 546. Doch auch wenn es sich bei den §§ 309 Abs. 1 und 2, 317 Abs. 3, 323 Abs. 1 S. 2 AktG damit nicht um rein konzernrechtsspezifische Normen handelt, ist die Annahme, die Vorschriften seien Ausprägung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes, zu weit gegriffen. Denn die grundsätzlich mögliche Verallgemeinerungsfähigkeit ändert nichts daran, dass es sich bei den Regelungen lediglich um einen punktuellen Rechtssatz aus einem speziellen Kodifikationsbereich handelt 547. Außerhalb des Konzernrechts finden sich keinerlei Bestimmungen über die Haftung mittelbar leitender Personen 548. Im Gegenteil: Die allgemeine Regelung des § 31 BGB ordnet lediglich die Haftung des Verbandes für Schäden an, die das Organ in Ausführung seiner Tätigkeit einem Dritten gegenüber zufügt. Die explizite gesetzliche Anordnung der Haftung des Organs gegenüber Dritten ist daher gerade nicht die Regel, sondern die Ausnahme. Dementsprechend handelt es sich auch bei den §§ 309 Abs. 1 und 2, 317 Abs. 3, 323 Abs. 1 S. 2 AktG nicht um Ausprägungen eines allgemeinen Rechtsprinzips, sondern um Sondervorschriften. Weder aus dem Rechtsinstitut der faktischen Organschaft noch aus dem Konzernrecht lässt sich damit ein Zusammenhang von Leitungsmacht und Organverantwortlichkeit herleiten. 544 Begründung des Regierungsentwurfs zu § 309 AktG, abgedruckt bei Kropff, § 309, S. 405. 545 Vgl. KölnerKomm / AktG / Koppensteiner, § 323, Rn. 14. 546 Die Gesetzesbegründung zu § 317 AktG begnügt sich mit dem Hinweis, die persönliche Haftung der Geschäftsleitung diene zur Durchsetzung der Ziele der Vorschrift; Begründung des Regierungsentwurfs zu § 317 AktG, abgedruckt bei Kropff, § 317, S. 419. 547 Schlegelberger / Martens, § 164, Rn. 10; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 2, § 7, B, III, 1, S. 195 f., Smode, Die Haftung des Geschäftsführers der GmbH & Co. KG, B, V, S. 16; Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 3. Kapitel, B, I, 2a, bb, S. 60 f. 548 Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, 3. Kapitel, B, I, 2a, bb, S. 60 f.

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c) Fehlende tatbestandliche Eingrenzung Entscheidend gegen die Anerkennung eines Prinzips der Korrelation von Leitungsbefugnis und Organhaftung spricht letztlich jedoch die tatbestandliche Unschärfe eines solchen Prinzips 549. Führte allein die tatsächliche Ausübung von Leitungsmacht zur Organhaftung, kommt man nicht umhin zu präzisieren, wie die Leitungsausübung im Einzelfall beschaffen sein muss, insbesondere welche Intensität sie erreichen muss. Dass über diese Fragen jedoch bereits im Ansatz keine Einigkeit besteht, zeigt die Diskussion um die bei der faktischen Organschaft anzuwendenden Eingrenzungskriterien 550. Selbstredend kann nicht jeder, der den Verband irgendwie leitet, der Organhaftung unterliegen 551. Denn dann müsste man etwa auch von einer Haftung der (Mehrheits-)Gesellschafter ausgehen, wenn diese maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsleitung ausüben 552. Dies stünde jedoch etwa im Widerspruch zur ganz herrschenden Meinung bei der GmbH, wonach die Gesellschafter für eine Einflussnahme auf die Geschäftsführung nur im Rahmen der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht haften und gerade nicht der Organhaftung nach § 43 Abs. 2 GmbHG unterliegen 553. Ähnliche, kaum zu beantwortende Fragestellungen ergäben sich bei Anerkennung eines allgemeinen Rechtsprinzips auch bezüglich des vorliegenden Untersuchungsgegenstandes. So ergäbe sich eine unmittelbare Haftung der vertretungsberechtigten Organwalter der BGB-Gesellschaft gegenüber der Personenhandelsgesellschaft relativ zwanglos dann, wenn ihnen zugleich die Geschäftsführungsbefugnis zustünde. Denn dann hätten sie im Innenverhältnis auch darüber zu befinden, wie im Außenverhältnis die Geschäfte der Personenhandelsgesellschaft zu führen sind. Beschränkt sich die Position der Organwalter hingegen auf die eines reinen Vertreters, sind sie lediglich Ausführungsorgane und als solche vollumfänglich weisungsgebunden. In diesem Fall ließe sich wohl kaum sagen, die Organwalter leiteten die Personenhandelsgesellschaft im Sinne des Prinzips der Korrelation von Verbandsleitung und Organhaftung. Das Problem lässt sich auf die Spitze treiben, wenn man sich vergegenwärtigt, welch überaus komplexe Ge549

Schlegelberger / Martens, § 164, Rn. 10. Siehe hierzu ausführlich Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 3, § 11, B, III, 2, S. 304 ff. 551 So aber offenbar Krebs, Geschäftsführerhaftung bei der GmbH & Co. KG, § 5, B, III, 3b, S. 236 ff. 552 Ganz in diesem Sinne Krebs, Geschäftsführerhaftung bei der GmbH & Co. KG, § 5, B, II, S. 239; Wilm, Die Geschäftsführerhaftung in der Kapitalgesellschaft & Co. KG, 3. Teil, 3. Abschnitt, 1d, S. 237 ff. 553 Siehe hierzu ausführlich Ziemons, Die Haftung der Gesellschafter für Einflussnahmen auf die Geschäftsführung der GmbH, Kapitel 3, C, S. 75 ff.; daneben Großkomm / GmbHG / Paefgen, § 43, Rn. 13; Konzen, NJW 1989, S. 2977 (2985); Roewedder / SchmidtLeithoff / Koppensteiner, § 43, Rn. 67 f., jeweils m.w. N.; a. A. Scholz / U.H. Schneider, § 43, Rn. 26. 550

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schäftsführungs- und Vertretungsregelungen innerhalb der geschäftsführenden BGB-Gesellschaft bestehen können. Man denke nur an halbseitig beschränkte Handlungsbefugnisse mit lediglich partieller Verkoppelung von Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis. Die sich hieraus ergebenden Abgrenzungsfragen lassen sich allein mit dem Rückgriff auf ein vermeintlich in den §§ 309 Abs. 1 und 2, 317 Abs. 3, 323 Abs. 1 S. 2 AktG enthaltenes Rechtsprinzip nicht bewältigen. 5. Organschaftliche Sonderverbindung

Zuzustimmen ist nach allem jener Ansicht, die für die Haftung des mittelbaren Geschäftsführers an eine organschaftliche Sonderverbindung zum geleiteten Verband anknüpft 554. Zwischen den die Geschäfte der Personenhandelsgesellschaft führenden vertretungsberechtigten Organwaltern der BGB-Gesellschaft und der Personenhandelsgesellschaft besteht ein Sonderrechtsverhältnis, aus dem Sorgfalts- und Treuepflichten erwachsen. a) Begründung der Sonderverbindung Für das Verhältnis der Organwalter der BGB-Gesellschaft gegenüber der Personenhandelsgesellschaft führen im Wesentlichen dieselben Erwägungen zur Annahme einer Sonderverbindung, wie sie im Rahmen des Problems der Treuepflichtbindung der BGB-Gesellschafter bei der Auswahl der Geschäftsleitung angestellt wurden 555. Maßgeblicher Gesichtspunkt ist auch hier das Bestehen qualifizierter Einwirkungsmacht. Die Organwalter der BGB-Gesellschaft sind im Stande, vollumfänglich über die Vermögensinteressen des Verbandes zu disponieren und entscheiden damit unmittelbar über die Geschicke der Personenhandelsgesellschaft sowie das haftungsrechtliche Schicksal ihrer Gesellschafter. Dies begründet eine Sonderverbindung zwischen ihnen und der Personenhandelsgesellschaft. Die seitens des Bundesgerichtshofs und der Literatur vorgetragene Auffassung, bei mittelbarer Organschaft bestünden keine unmittelbaren Rechtsbeziehungen zwischen den Organwaltern des geschäftsführenden Verbandes und der geleiteten Gesellschaft 556, ist danach nur auf den ersten Blick zutreffend. So ist es 554 Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 1. Teil, 3. Abschnitt, § 12, B, I, 2, S. 265 f.; Scholz / U.H. Schneider, § 43, Rn. 429; Wiedemann, Unternehmensgruppe, B, I, 2, S. 17; ähnlich Reinfeld, Die Haftung des Geschäftsführers der GmbH & Co. KG, 2. Abschnitt, 2. Kapitel, § 11, III, 2b, S. 85, der im Ergebnis jedoch einen Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte annimmt. 555 Siehe oben, 2. Abschnitt, § 10, C. III. 8. 556 Für die GmbH & Co. KG: BGHZ 75, S. 321 (322); BGH DB 1970, S. 389 (390); Binz / Sorg, GmbH & Co. KG, 1. Teil, § 9, III, 3a, S. 179, Rn. 17; Hesselmann / Tillmann /

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2. Teil, 3. Abschn.: Das Handeln der BGB-Gesellschaft

zwar richtig, dass der mittelbare Geschäftsführer organisationsrechtlich nicht mit der von ihm geleiteten Gesellschaft verbunden ist. Eine Sonderverbindung zum geleiteten Verband ergibt sich jedoch ohne weiteres aus den Grundsätzen des allgemeinen Zivilrechts. Dort entspricht es einhelliger Auffassung, dass es zur Begründung eines zur Anwendung des § 242 BGB erforderlichen Sonderrechtsverhältnisses keiner klassischen Vertragsbeziehung bedarf. Hinreichend ist nach herrschender Meinung vielmehr ein qualifizierter sozialer Kontakt 557. Maßgeblicher Gesichtspunkt hierbei ist der nunmehr auch durch den Gesetzgeber für die Haftung im Vorstadium eines Vertragsschlusses nach § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB positivierte Gedanke, dass die Parteien aufgrund des zwischen ihnen bestehenden Näheverhältnisses dem anderen Teil die Möglichkeit eröffnen, in einer im Verhältnis zu Dritten gesteigerten Weise auf ihre Rechtsgüter einzuwirken 558. Und dieser Gesichtspunkt ist es auch, der den Geltungsgrund der Schutz- und Treuepflichten in jedem Schuldverhältnis bildet 559. Überträgt man diese Grundsätze auf den vorliegenden Untersuchungsgegenstand, fällt die Begründung der unmittelbaren Verantwortlichkeit der Organwalter der BGB-Gesellschaft nicht schwer. Die Beziehung zwischen ihnen und der Personenhandelsgesellschaft erschöpft sich nicht in einer punktuellen deliktischen Zufallsbegegnung. Es handelt sich vielmehr um einen planmäßig auf Dauer angelegten, „personal-finalen Leistungskontakt“ 560, und zwar um einen solchen, der in seiner Intensität weit über das hinausgeht, was „gewöhnliche“ Dauerschuldverhältnisse regelmäßig mit sich bringen. Die zwischen den Organwaltern der GbR und der Personenhandelsgesellschaft bestehende Beziehung ist nicht auf einen sporadischen Leistungsaustausch gerichtet; die Organwalter sind dazu berufen, die Geschäfte wie ein „gewöhnliches“ Verbandsorgan zu führen und dauerhaft für die Personenhandelsgesellschaft tätig zu werden. Ihnen kommt dabei eine im Vergleich zu anderen Leistungsbeziehungen exponentiMueller-Thuns / Mussaeus, GmbH & Co. KG, § 5, B, IV, S. 251, Rn. 35; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 2, § 7, B, I, S. 190. 557 Bamberger / Roth / Grüneberg / Sutschet, § 242, Rn. 14; Erman / Hohloch, § 242, Rn. 15; MünchKomm / BGB / Roth, § 242, Rn. 74; Palandt / Heinrichs, § 242, Rn. 6; Soergel / Teichmann, § 242, Rn. 33; R. Weber, JuS 1992, S. 631 (635); eingehend Krebs, Sonderverbindung und außerdeliktische Schutzpflichten, 2. Teil, E, II, S. 174 ff.; kritisch Picker, JZ 1987, S. 1041 (1045). 558 Erman, AcP 139 (1934), S. 273 (320); Krebs, Sonderverbindung und außerdeliktische Schutzpflichten, 2. Teil, E, II, 3, S. 182, F, I, 3a, S. 212; MünchKomm / BGB / Roth, § 242, Rn. 185. 559 Krebs, Sonderverbindung und außerdeliktische Schutzpflichten, 2. Teil, F, I, 4, S. 223; Stoll, AcP 136 (1932), S. 257 (298); zur bereits näher behandelten gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht siehe oben, 2. Abschnitt, § 10, C. III. 6. c). 560 Vgl. Picker, JZ 1987, S. 1041 (1057 f.), der in Abgrenzung zum Deliktsrecht in dem personalen Bezug und der sachlichen Finalität des Leistungskontaktes das zur Eingrenzung der Zahl der möglichen Gläubiger maßgebliche Kriterium einer Sonderverbindung erblickt.

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ell gesteigerte Einwirkungsmacht zu, die es ihnen ermöglicht, einseitig über das Schicksal der Personenhandelsgesellschaft zu disponieren. Wenn dies keine Sonderverbindung begründen kann, was dann? b) Vergleich mit anderen Sonderrechtsverhältnissen Dass die Annahme eines Sonderrechtsverhältnisses zwischen den Organwaltern der BGB-Gesellschaft und der Personenhandelsgesellschaft zwingend ist, zeigt der Vergleich mit anderen tatsächlichen Näheverhältnissen, bei denen eine Sonderverbindung bereits kraft Gesetzes besteht oder jedenfalls durch die herrschende Meinung angenommen wird. Hervorzuheben ist hier zunächst das in den §§ 677 ff. BGB geregelte Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag. Hier führt die tatsächliche Besorgung eines fremden Geschäftes, unabhängig davon, ob die Geschäftsbesorgung im Interesse des Geschäftsherrn liegt oder nicht, zum Entstehen eines gesetzlichen Schuldverhältnisses 561. Besteht ein Schuldverhältnis aber bereits dann, wenn der Geschäftsführer ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung handelt, ist eine Sonderverbindung erst recht anzunehmen, wenn sein Handeln wie bei der mittelbaren Organschaft ausdrücklich gesellschaftsrechtlich legitimiert ist. Hierfür spricht entscheidend auch, dass das Rechtsinstitut der GoA auf ein lediglich vorübergehendes Tätigwerden des in fremden Angelegenheiten agierenden Geschäftsführers angelegt ist, während der mittelbare Geschäftsführer auf Dauer im Rechtskreis des geleiteten Verbandes tätig wird. Ein weiteres die hier vertretene Auffassung stützendes Beispiel bildet die bereits angesprochene Haftung im Vorstadium eines Vertragsschlusses. Nach § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB kann ein Schuldverhältnis mit den Schutzpflichten des § 241 Abs. 2 BGB bereits durch die Anbahnung eines Vertrages entstehen, bei welcher „der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut“. Den maßgeblichen Geltungsgrund der Haftung aus culpa in contrahendo erkennt der Gesetzgeber also – jedenfalls hinsichtlich der Haftung für Schutzpflichtsverletzungen 562 – in der Rechtskreiseröffnung einer Partei gegenüber der anderen, die in Folge des

561 Krebs, Sonderverbindung und außerdeliktische Schutzpflichten, 2. Teil, D, II, 1b, aa, S. 153; MünchKomm / BGB / Seiler, § 667, Rn. 4. Genau gesagt handelt es sich um ein unvollkommenes zweiseitiges Rechtsverhältnis ohne primäre Leistungspflichten; Staudinger / Bergmann, Vorbem. zu §§ 677, Rn. 210. 562 Die Haftung für Schutzpflichtsverletzungen im Stadium der Vertragsanbahnung ist lediglich eine der anerkannten Fallgruppen der Haftung aus culpa in contrahendo. Genannt werden kann weiterhin der unbegründete Abbruch von Vertragsverhandlungen sowie die Verletzung von Aufklärungspflichten; für einen Überblick siehe Palandt / Grüneberg, § 311, Rn. 29 ff.

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gesteigerten sozialen Kontaktes entsteht 563. Wie ausgeführt, besteht eine solche Einwirkungsmöglichkeit bei der mittelbaren Geschäftsführung in ganz besonderem Maße. Wenn daher bei den klassischen Fällen der culpa in contrahendo, in denen etwa der Kunde eines Warenhauses beim Betreten desselben aufgrund der Missachtung einer Verkehrssicherungspflicht des Inhabers zu Schaden kommt 564, mithin in einer lediglich anonymen Beziehung des alltäglichen Massenverkehrs eine Haftung aus einem Schuldverhältnis angenommen wird, kommt man nicht umhin, in dem gegenüber dieser Situation exponentiell gesteigerten Näheverhältnis der mittelbaren Geschäftsführung ebenfalls eine Sonderverbindung zu erblicken, aus der der mittelbare Geschäftsführer im Falle eines Fehlverhaltens haftet. Alles andere wäre mit der gesetzlichen Wertung schlicht unvereinbar 565. Beispielhaft hervorzuheben ist schließlich das – freilich nicht unumstrittene – nachbarrechtliche Gemeinschaftsverhältnis, für das von vielen das Vorliegen einer Sonderverbindung bisweilen ebenfalls ohne weiteres bejaht wird 566. Auch hier gilt: Wenn schon das bloße, möglicherweise auf gelegentliche Kontakte beschränkte und von Interessengegensätzen beherrschte Nachbarrechtsverhältnis eine rechtliche Sonderbeziehung begründen kann, gilt dies erst recht für den intensiven Kontakt der mittelbaren Geschäftsführung. An der Annahme einer Sonderverbindung führt nach allem kein Weg vorbei.

563 BT-Drucks. 14/6040, S. 136; siehe auch MünchKomm / BGB / Emmerich, § 311, Rn. 75. In der Literatur besteht über den Geltungsgrund der Haftung aus culpa in contrahendo freilich Uneinigkeit. Von vielen wird auf die Inanspruchnahme und Gewährung besonderen Vertrauens abgestellt; siehe etwa BGH NJW-RR 1988, S. 785 (786); BGH NJW 2001, S. 2875 (2876); Ballerstedt, AcP 151 (1950), S. 501 (507); Larenz, Schuldrecht AT, 1. Kapitel, § 9, I, S. 106; zu Recht kritisch jedoch Picker, JZ 1987, S. 1041 (1045 f.); MünchKomm / BGB / Emmerich, § 311, Rn. 61, da letztlich der gesamte geschäftliche und deliktische Verkehr von Gesichtspunkten des Vertrauensschutzes geprägt ist. 564 Siehe hierzu etwa den bereits genannten „Gemüseblatt-Fall“ des Bundesgerichtshofs in BGHZ 66, S. 51, auf den auch die Gesetzesbegründung zu § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB Bezug nimmt (BT-Drucks. 14/6040, S. 136). 565 Dagegen lässt sich auch nicht einwenden, die Haftung aus § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB setze das Vorstadium eines Vertragsschlusses voraus, woran es bei der mittelbaren Geschäftsführung fehle, denn bei § 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB muss es gerade nicht tatsächlich zum Abschluss eines Vertrages kommen; BT-Drucks. 14/6040, S. 136; MünchKomm / BGB / Emmerich, § 311, Rn. 77. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch auf die Regelung des § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB, nach der bereits ein „ähnlicher geschäftlicher Kontakt“, der nicht auf den Abschluss eines Vertrages zielt, zur Annahme einer Sonderrechtsbeziehung genügt; siehe hierzu etwa Erman / Kindl, § 311, Rn. 22. 566 BGHZ 28, S. 110 (114 ff.); BGHZ 113, S. 384 (389); BGH NJW 2003, S. 1392; Bamberger / Roth / Grüneberg / Sutschet, § 242, Rn. 15; MünchKomm / BGB / Roth, § 242, Rn. 194.

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c) Haftung trotz fehlender Schutzbedürftigkeit der Personenhandelsgesellschaft Das Bestehen einer Sonderverbindung und die sich hieraus ergebende Direkthaftung der Organwalter der BGB-Gesellschaft wirft die Frage auf, wie sich dieser Befund zu dem im Rahmen der Prüfung des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte gewonnenen Ergebnis verhält. Denn dort wurde festgestellt, dass die Personenhandelsgesellschaft aufgrund des Bestehens eines gegen die BGBGesellschaft gerichteten organschaftlichen Haftungsanspruchs nicht auf einen unmittelbaren Anspruch gegen die Organwalter angewiesen und folglich nicht schutzbedürftig ist. Doch kann dies die Haftung der Organwalter aufgrund einer Sonderverbindung nicht in Frage stellen. Das Bestehen einer Sonderverbindung kann nämlich im Unterschied zum Rechtsinstitut des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte nicht davon abhängig sein, ob hierfür ein Bedürfnis besteht oder nicht. Nicht gefolgt werden kann daher der in der Literatur vertretenen Auffassung, die Annahme unmittelbarer Haftung in einem Drei-Personen-Verhältnis setze ein „Funktionsdefizit“ der Haftungskette Schädiger-Zwischenpersongeschädigter Dritter voraus 567. Ein solcher Ansatz ist nur dort zutreffend, wo es darum geht, die Durchbrechung des Grundsatzes der Relativität der Schuldverhältnisse zur Begründung abgeleiteter Verpflichtungen gegenüber vertragsfremden Dritten einer Rechtfertigung zuzuführen. Besteht jedoch bereits eine originäre rechtliche Beziehung zwischen dem Schädiger und dem geschädigten Dritten – wie im vorliegenden Fall zwischen den Organwaltern der GbR und der Personenhandelsgesellschaft –, kann es auf das Kriterium der Schutzbedürftigkeit nicht mehr ankommen. Andernfalls machte man das Bestehen oder Nichtbestehen einer Sonderverbindung nicht mehr von dem Vorliegen ihrer Voraussetzungen – namentlich des qualifizierten sozialen Kontaktes und der hieraus resultierenden Einwirkungsmöglichkeit auf den Gegenüber –, sondern von der schlichten Existenz eines Haftungsbedürfnisses abhängig, womit man letztlich allein aus dem Interesse heraus argumentierte. Festzuhalten ist daher, dass die unmittelbare Haftung der Organwalter der BGB-Gesellschaft nicht deshalb entfällt, weil neben ihnen auch die GbR als solche der Organhaftung unterliegt. Hieraus folgt nur, dass es der Personenhandelsgesellschaft frei steht, welchen von beiden Gesamtschuldnern sie in Anspruch nehmen möchte. d) Inhalt der Haftung Die Ausgestaltung der Haftung der Organwalter der BGB-Gesellschaft ergibt sich aus den allgemeinen Grundsätzen der Organverantwortlichkeit. Werden die Organwalter im Rahmen einer Sonderverbindung wie ein Organ der Personenhan567

So Krebs, Sonderverbindung und außerdeliktische Schutzpflichten, 3. Teil, J, S. 339 ff., zusammenfassend 3. Teil, J, V, S. 436 ff.

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delsgesellschaft tätig, gilt die organschaftliche Treue- und Sorgfaltspflicht auch für sie. Zu stützen ist dies auf den bereits mehrfach angesprochenen und in den §§ 93 Abs. 2 S. 1 AktG, 43 Abs. 2 GmbHG, 34 Abs. 2 S. 1 GenG zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken, wonach die Ausübung einer organschaftlichen Position stets mit organisationsrechtlicher Verantwortlichkeit korrespondiert. Zwar können die Organwalter der BGB-Gesellschaft nach den bisherigen Feststellungen gerade nicht als Organe auch der Personenhandelsgesellschaft angesehen werden 568. Stehen sie mit dieser jedoch in einem Sonderrechtsverhältnis, sind sie haftungsrechtlich einem „echten“ Organ vollauf gleichzustellen. Soweit die Organwalter daher in den Angelegenheiten der Personenhandelsgesellschaft tätig werden, sind sie vollumfänglich an die organschaftliche Treue- und Sorgfaltspflicht gebunden; verletzen sie diese, haften sie auf Schadensersatz. e) Der Sorgfaltsmaßstab Bejaht man die unmittelbare Haftung der Organwalter der BGB-Gesellschaft, stellt sich auch für sie die Frage nach dem Haftungsmaßstab. Angesichts der bisher zu § 708 BGB gemachten Ausführungen 569 ist eine Antwort freilich schnell gefunden. Im Verhältnis der Organwalter der BGB-Gesellschaft gegenüber der Personenhandelsgesellschaft findet § 708 BGB keine Anwendung 570. Die Organwalter werden nicht im Rahmen einer auf persönlichem Vertrauen beruhenden Haftungs- und Arbeitsgemeinschaft, sondern wie ein Fremdgeschäftsführer für die Personenhandelsgesellschaft tätig 571. Davon, dass die Beteiligten sich so nehmen müssten, wie sie sind, kann keine Rede sein. In Übereinstimmung mit dem in den §§ 43 Abs. 2 GmbHG, 93 Abs. 2 S. 2 AktG zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken haben die Organwalter der BGB-Gesellschaft daher die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsführers anzuwenden. Entspricht damit der Sorgfaltsmaßstab der Organwalter dem der geschäftsführenden BGB-Gesellschaft, ergeben sich aus der gleichzeitigen Haftung der GbR gegenüber der Personenhandelsgesellschaft einerseits sowie der Organwalter der GbR gegenüber der Personenhandelsgesellschaft andererseits im Hinblick auf § 708 BGB keinerlei Komplikationen. Zwischen der GbR und ihren 568

Siehe oben, IV. 1. Siehe zur fehlenden Anwendbarkeit des § 708 BGB auf die geschäftsführende BGB-Gesellschaft eingehend oben, V. 4. 570 Vgl. Ehrhardt, Die GmbH & Co. KG aus konzernrechtlicher Sicht, 3. Teil, § 14, 1b, S. 149; Krebs, Geschäftsführerhaftung bei der GmbH & Co. KG, § 6, A, S. 303 ff.; Wilm, Die Geschäftsführerhaftung in der Kapitalgesellschaft & Co. KG, 3. Teil, 2. Abschnitt, 3, S. 223 ff., für die Haftung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH gegenüber der Kommanditgesellschaft. 571 So zutreffend auch Wilm, Die Geschäftsführerhaftung in der Kapitalgesellschaft & Co. KG, 3. Teil, 2. Abschnitt, 3b, S. 228, für die GmbH & Co. KG. 569

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Organwaltern besteht ein Gesamtschuldverhältnis; im Innenverhältnis haften die Organwalter allein 572. Zahlt daher die GbR an die Personenhandelsgesellschaft, geht der Anspruch der Personenhandelsgesellschaft gegen die fehlerhaft handelnden Organwalter nach § 426 Abs. 2 BGB in unveränderter Form auf die BGBGesellschaft über, sodass sich die Organwalter gegenüber dem Regressbegehren der GbR ebenfalls nicht auf § 708 BGB berufen können. Gefahr, mit ihrem Rückgriffsanspruch auszufallen, läuft die BGB-Gesellschaft daher nicht 573. Denn selbst wenn sich ihre Organwalter verbandsintern auf § 708 BGB berufen können, verbleibt ihr die Möglichkeit eines Vorgehens nach § 426 Abs. 2 BGB. f) Keine Haftung bei Ausführung rechtmäßiger Weisungen Bleibt die Frage, wie sich die unmittelbare Haftung der Organwalter zu ihrer nach wie vor gegenüber der BGB-Gesellschaft bestehenden Pflichtbindung verhält. Zu Problemen kann es hier vor allem im Zusammenhang mit der Weisungsgebundenheit der Organwalter kommen. Denn steht den die Geschäfte von oHG und KG führenden vertretungsberechtigten Organpersonen der BGBGesellschaft nicht zugleich die Geschäftsführungsbefugnis zu, unterliegen sie vollumfänglich den Weisungen der geschäftsführenden BGB-Gesellschafter, sodass sich ihre Stellung auf die eines reinen Ausführungsorgans beschränkt. In diesem Fall müssen sich die Organwalter gegenüber der Inanspruchnahme durch die Personenhandelsgesellschaft auf ihre Weisungsgebundenheit berufen können. Eine Haftung scheidet daher aus, wenn sie aufgrund einer wirksamen Weisung der Geschäftsführung tätig geworden sind, auch wenn der Personenhandelsgesellschaft hierdurch ein Schaden entsteht 574. Voraussetzung hierfür ist freilich, dass die Weisung verbindlich ist. Das wiederum ist sie, wenn sie nicht gegen das Gesetz, den Gesellschaftsvertrag oder die guten Sitten verstößt 575. Schutzlos gestellt ist die Personenhandelsgesellschaft durch den Ausschluss der Haftung 572 Vgl. Ehrhardt, Die GmbH & Co. KG aus konzernrechtlicher Sicht, 3. Teil, § 14, 1b, S. 151, in Bezug auf die GmbH & Co. KG. Könnten sich die Organwalter der GbR gegenüber ihrer Inanspruchnahme durch die Personenhandelsgesellschaft auf § 708 BGB berufen, ergäbe sich – da dies die GbR selbst nicht kann – das Problem des sog. gestörten Gesamtschuldnerausgleichs; vgl. hierzu etwa Palandt / Heinrichs, § 426, Rn. 14 ff. 573 Siehe zu der sich aus der fehlenden Anwendung von § 708 BGB auf die geschäftsführende BGB-Gesellschaft in Bezug auf das Innenverhältnis der GbR ergebenden Problematik oben, V. 4. c). 574 Für die GmbH & Co. KG: BGHZ 75, S. 321 (326); Baums, Geschäftsleitervertrag, 4. Kapitel, § 12, I, 2c, S. 172; Ehrhardt, Die GmbH & Co. KG aus konzernrechtlicher Sicht, 3. Teil, § 14, 1b, S. 149; Fleck, ZHR 149 (1985), S. 387 (398); Konzen, NJW 1989, S. 2977 (2983); MünchKomm / HGB / Grunewald, § 161, Rn. 83; Wilm, Die Geschäftsführerhaftung in der Kapitalgesellschaft & Co. KG, 1. Teil, 2. Abschnitt, 4c, S. 47. 575 BGHZ 31, S. 258 (277 ff.); Wilm, Die Geschäftsführerhaftung in der Kapitalgesellschaft & Co. KG, 1. Teil, 2. Abschnitt, 4c, S. 47.

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der Organwalter nicht. Denn stets verbleibt ihr der Anspruch gegen die BGBGesellschaft selbst. Anders als im Falle der Weisungsgebundenheit verhält es sich, wenn den Organwaltern zugleich die Geschäftsführungsbefugnis zusteht. Dann haben sie selbst darüber zu befinden, wie im Außenverhältnis die Geschäfte der Personenhandelsgesellschaft geführt werden. Verhalten sie sich hierbei sorgfalts- oder treuepflichtswidrig, können sie von der Personenhandelsgesellschaft in Anspruch genommen werden; eine Exkulpationsmöglichkeit besteht nicht.

C. Resümee Es konnte gezeigt werden, dass die BGB-Gesellschaft als geschäftsführendes Organ der Personenhandelsgesellschaften fungieren kann. Die Tatsache, dass es infolge ihrer Organstellung zu einer Implementierung der Gesamtgeschäftsführung in die Handlungsorganisation der Personenhandelsgesellschaft kommen kann, steht ihrer Organstellung nicht im Wege. Die geschäftsführende BGB-Gesellschaft unterliegt in gleicher Weise wie eine natürliche Person zahlreichen Pflichten, wobei vor allem die organschaftliche Treue- und Sorgfaltspflicht hervorzuheben ist. Im Rahmen der Organhaftung kommt ihr das Haftungsprivileg des § 708 grundsätzlich nicht zugute. Eingehend zu untersuchen war die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein organisationsrechtlicher Durchgriff auf die vertretungsberechtigten Organwalter der BGB-Gesellschaft statthaft ist. Für das Weisungsrecht war ein Durchgriff grundsätzlich zu verneinen. Für den Bereich der Organhaftung ergab sich, dass der im Recht der GmbH & Co. KG vertretenen herrschenden Ansicht, welche von dem Bestehen eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ausgeht, für den vorliegenden Untersuchungsgegenstand nicht gefolgt werden kann. Zutreffend ist es stattdessen, in dem Verhältnis der für die GbR handelnden Organpersonen gegenüber der Personenhandelsgesellschaft eine Sonderverbindung zu erblicken, aus der die Organwalter im Falle fehlerhafter Geschäftsführung unmittelbar in Anspruch genommen werden können.

§ 13 Vertretung von oHG und KG durch die BGB-Gesellschaft Im Unterschied zur Geschäftsführung bezieht sich die Vertretung nicht auf die interne Verbandsleitung, sondern auf die Repräsentation der Gesellschaft nach außen. Die Repräsentation der Personenhandelsgesellschaften ist in den Vorschriften der §§ 125, 126 (i.V. m. § 161 Abs. 2) HGB geregelt. Gemäß § 125 Abs. 1 HGB besteht in oHG und KG grundsätzlich Einzelvertretungsbefugnis al-

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ler persönlich haftenden Gesellschafter, wenn nicht Gesamtvertretung nach § 125 Abs. 2 HGB vereinbart wurde. Von besonderer Bedeutung ist die Vorschrift des § 126 HGB, nach der die Vertretungsmacht der Gesellschafter unbeschränkt und unbeschränkbar ist. Wird die organschaftliche Vertretung von oHG und KG durch die BGB-Gesellschaft wahrgenommen, ergeben sich hieraus im Wesentlichen zwei näher zu beleuchtende Besonderheiten. Die erste Fragestellung wurde bereits für die Geschäftsführung behandelt und betrifft die Kollision von Einzel- und Gesamtverwaltung. Das zweite Problemfeld betrifft den Umstand, dass es im Recht der BGB-Gesellschaft an einer zwingenden gesetzlichen Fixierung der Vertretungsmacht fehlt.

A. Inkorporation der Gesamtvertretung in die Personenhandelsgesellschaft Durch die Organstellung der BGB-Gesellschaft kommt es zu einer Substitution der Handlungsverfassung. Analog zu der bei der Geschäftsführung beschriebenen Situation führt dies auch bezüglich der Vertretung dazu, dass nunmehr die Vertretungsverhältnisse der GbR darüber zu entscheiden haben, welche Organwalter zur Vertretung von oHG und KG berufen sind 576. Daraus folgt, dass das bei der GbR anzutreffende Modell der Gesamtvertretung an die Stelle der auf Einzelvertretung basierenden Handlungsorganisation der Personenhandelsgesellschaft tritt. Deutlich wird die sich hieraus ergebende Problematik in Ansehung des Sinn und Zwecks des Prinzips der Einzelvertretung in oHG und KG. Die Abweichung des § 125 Abs. 1 HGB von dem gesetzlichen Normalfall der §§ 709, 714 BGB, 78 Abs. 2 AktG, 35 Abs. 2 GmbHG, 25 Abs. 1 GenG soll die Handlungsfähigkeit der Personenhandelsgesellschaft steigern und zu mehr Beweglichkeit im Wirtschaftsleben führen 577. Die mit der Organstellung der GbR einhergehende Ersetzung der Einzel- durch die Gesamtvertretung macht die Handlungsorganisation der Personenhandelsgesellschaft hingegen schwerfällig und umständlich, wodurch die Zügigkeit des Rechtsverkehrs beeinträchtigt werden kann 578. 576

LG Berlin, NZG 2003, S. 580 (581); Bergmann, ZIP 2003, S. 2231 (2234); Heymann / Emmerich, § 125, Rn. 16; MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 105, Rn. 102; Staub / Habersack, § 125, Rn. 28. 577 Ergänzend wird – freilich in unzutreffender Weise – darauf hingewiesen, dass es sich bei den Personenhandelsgesellschaften um einen Zusammenschluss von Vollkaufleuten handele; Heymann / Emmerich, § 125, Rn. 11; Hueck, oHG, 4. Kapitel, § 20, II, 1, S. 280; Westermann, Personengesellschaftsrecht, § 16, II, S. 141, Rn. 194. 578 Brodersen, Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, B, V, 3d, S. 86; Klamroth, BB 1983, S. 796 (803).

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2. Teil, 3. Abschn.: Das Handeln der BGB-Gesellschaft

Dass die sich hieraus ergebenden Bedenken jedoch nicht durchgreifen können, zeigt bereits der Blick in die Regelung des § 125 Abs. 2 HGB. Danach ist es den Gesellschaftern von oHG und KG unbenommen, sich entgegen des gesetzlichen Regelfalls für die Vertretung durch alle Gesellschafter zu entscheiden. Können die Gesellschafter damit ohne weiteres Gesamtvertretung vereinbaren, muss ihnen dies auch mittels Berufung der GbR zum organschaftlichen Vertreter möglich sein. Es ist folglich allein Sache der Gesellschafter, ob sie die mit der Organstellung der GbR verbundenen Schwierigkeiten auf sich nehmen wollen 579. Ihnen verbleibt stets die Möglichkeit, das Außenhandeln der GbR davon abhängig zu machen, dass die GbR einen Organwalter zur alleinigen Vertretung ermächtigt 580. Spiegelbildliches gilt für die Gesellschaftsgläubiger. Diese können ebenfalls frei darüber entscheiden, ob sie eine der Gesamtvertretung unterliegende Personenhandelsgesellschaft als ihren Geschäftspartner wählen 581. Soweit es ferner darum geht, der Personenhandelsgesellschaft gegenüber eine Willenserklärung abzugeben, fehlt es im Recht der BGB-Gesellschaft zwar an einer dem § 125 Abs. 2 S. 3 HGB entsprechenden Regelung. Gemäß dem Rechtsgedanken der §§ 28 Abs. 2, 1450 Abs. 2, 1629 Abs. 1 S. 2 BGB, 125 Abs. 2 S. 3 HGB, 78 Abs. 2 S. 2 AktG, 35 Abs. 2 S. 3 GmbHG, 25 Abs. 2 S. 3 GenG ist es jedoch auch hier ausreichend, nur einem vertretungsberechtigten Gesellschafter gegenüber eine Willenserklärung mit Wirkung für die GbR abzugeben 582, sodass ein Unterschied zur passiven Vertretungssituation in den Personenhandelsgesellschaften nicht besteht. Festzuhalten ist mithin, dass die Inkorporation des Modells der Gesamtvertretung in die Handlungsorganisation von oHG und KG nicht zu einer unzulässigen Behinderung des Rechtsverkehrs führt.

B. Fehlen einer zwingenden Fixierung der Vertretungsmacht I. Gefahr des Leerlaufens von § 126 HGB Die zweite aus der Vertretung von oHG und KG durch die BGB-Gesellschaft erwachsende Problematik besteht in der Inkongruenz des Umfangs der Vertretungsmacht. Gemäß § 126 Abs. 1 HGB erstreckt sich die Vertretungsmacht der repräsentationsbefugten Organwalter der Personenhandelsgesellschaften auf al579 Brodersen, Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, B, IV, 4, S. 80; Steinbeck, DStR 2001, S. 1162 (1166); vgl. auch BGHZ 78, S. 311 (315), für die Beteiligung der GbR an einer GmbH-Gründung. 580 Steinbeck, DStR 2001, S. 1162 (1166). 581 Klamroth, BB 1983, S. 796 (803). 582 RGZ 53, S. 227 (230 f.); BGHZ 62, S. 166 (173); Erman / Westermann, § 714, Rn. 8; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 714, Rn. 27; Staudinger / Habermeier, § 714, Rn. 11.

§ 13 Vertretung von oHG und KG durch die BGB-Gesellschaft

275

le gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäfte und Rechtshandlungen. Die ganz herrschende und zutreffende Ansicht interpretiert die Bestimmung in der Weise, dass ein durch die vertretungsberechtigten Organwalter im Außenverhältnis geschlossenes Geschäft selbst dann wirksam ist, wenn es überhaupt nicht zum Betrieb irgendeines Handelsgewerbes gehört 583. Eine Beschränkung dieser umfassenden Handlungsmacht im Innenverhältnis ist gemäß § 126 Abs. 2 HGB Dritten gegenüber unwirksam. Anders verhält es sich im Vertretungsrecht der BGB-Gesellschaft. Wie gesehen, richtet sich hier der Umfang der Vertretungsmacht entsprechend dem Wortlaut des § 714 BGB nach der Geschäftsführungsbefugnis. Daraus folgt, dass Geschäfte außerhalb des Gesellschaftszwecks nicht nur die Geschäftsführungsbefugnis überschreiten, sondern grundsätzlich auch von der Vertretungsmacht nicht gedeckt sind 584. Neben der damit im Ergebnis auf den Gesellschaftszweck beschränkten Vertretungsmacht fehlt es im Recht der BGB-Gesellschaft an einer dem § 126 Abs. 2 HGB vergleichbaren Regelung, sodass eine Beschränkung der Vertretungsmacht grundsätzlich in beliebiger Weise möglich ist 585. Das Zurückbleiben der §§ 709, 714 BGB hinter der stringenten Regelung des § 126 HGB hat manche Autoren dazu bewogen, sich gegen die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an der offenen Handelsgesellschaft auszusprechen. Es mangele, so wird argumentiert, an der notwendigen Klarheit der Vertretungsverhältnisse 586. Auf den ersten Blick erscheint dies einzuleuchten: Ist die GbR Vertretungsorgan der Personenhandelsgesellschaften, ist ihre Vertretungsmacht gemäß § 126 HGB zwar unbeschränkt und unbeschränkbar. Da die BGB-Gesellschaft jedoch ihrerseits durch ihre Organwalter vertreten wird, bestimmt sich der Umfang der Vertretungsmacht letztlich nach den für die GbR geltenden Vorschriften der §§ 709, 714 BGB. Da diese eine zwingende Fixierung der Vertretungsmacht nicht beinhalten, droht die dem Verkehrsschutz dienende Regelung des § 126 HGB leer zu laufen.

583 Baumbach / Hopt, § 126, Rn. 1; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Hillmann, § 126, Rn. 3; Hueck, oHG, 4. Kapitel, § 20, III, 1a, S. 291; MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 126, Rn. 6; Staub / Habersack, § 126, Rn. 5; a. A. Julius v. Gierke, Handelsrecht und Schifffahrtsrecht, 2. Abschnitt, 1. Kapitel, § 34, I, 1b, S. 208. 584 Siehe die in Teil 1, Fn. 322 genannten Nachweise. Freilich kann das Geschäft nach den Grundsätzen der Rechtsscheinvollmacht wirksam sein; BGH NJW-RR 1996, S. 673; MünchKomm / BGB / Ulmer, § 705, Rn. 28. 585 BGH NJW-RR 1996, S. 673; Erman / Westermann, § 714, Rn. 10; Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 8, II, 1, S. 69, Rn. 8; Hüffer, Gesellschaftsrecht, 2. Teil, II, § 10, 4b, S. 78; Kraft / Kreutz, Gesellschaftsrecht, C, III, 2a, bb, S. 136. 586 Flume, Die Personengesellschaft, Kapitel I, § 4, IV, S. 64; Hartmann / Hartmann, FS Werner, S. 217 (226); Hohner, NJW 1975, S. 718.

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2. Teil, 3. Abschn.: Das Handeln der BGB-Gesellschaft

II. Problemlösung 1. Wahrung von § 126 Abs. 1 HGB durch die Koppelung der Vertretungsmacht an den Verbandszweck

Eine nähere Prüfung zeigt, dass die Bedenken nicht gerechtfertigt sind. Dies gilt zunächst für den unbeschränkten Umfang der Vertretungsmacht nach § 126 Abs. 1 HGB. So ist es zwar zutreffend, dass sich das Außenhandeln der vertretungsberechtigten Organwalter der BGB-Gesellschaft ausschließlich an den Bestimmungen der §§ 709, 714 BGB zu orientieren hat. Wenn im Recht der BGBGesellschaft die Vertretungsmacht jedoch an die Geschäftsführungsbefugnis gekoppelt ist, bedeutet dies, dass die Organwalter im Außenverhältnis sämtliche Handlungen vornehmen können, die der Erreichung des Gesellschaftszwecks dienen 587. Nun besteht der Zweck der GbR aber gerade (und zumindest auch) darin, die Personenhandelsgesellschaft im Rechtsverkehr zu vertreten. Daraus folgt, dass sich auch die Vertretungsmacht der Organwalter der GbR auf alle zur Vertretung der Personenhandelsgesellschaft dienenden Handlungen erstreckt. Welche Handlungen für die Personenhandelsgesellschaft im Außenverhältnis vorgenommen werden können, bestimmt sich aber nicht nach den §§ 709, 714 BGB, sondern nach § 126 Abs. 1 HGB. Obwohl also die Organwalter der BGB-Gesellschaft formal ausschließlich für die GbR tätig werden, bestimmt sich der Umfang ihrer Vertretungsmacht, soweit sie im Rechtskreis von oHG und KG agieren, ebenfalls nach § 126 Abs. 1 HGB. Über die im Recht der BGB-Gesellschaft anzutreffende Verkoppelung der Vertretungsmacht mit dem Gesellschaftszweck wird die Reglung in die Handlungsverfassung der BGB-Gesellschaft transferiert 588. 2. Analoge Anwendung von § 126 Abs. 2 HGB

Problematisch bleibt freilich, wie das zu § 126 Abs. 1 HGB gefundene Ergebnis mit der Regelung des § 126 Abs. 2 HGB in Einklang zu bringen ist. Nach § 126 Abs. 2 HGB ist die Vertretungsmacht der als Vertretungsorgan von oHG und KG tätig werdenden BGB-Gesellschaft zwar unbeschränkbar. Wegen des Fehlens einer entsprechenden Bestimmung in den §§ 705 ff. BGB hinderte dies die BGB-Gesellschafter jedoch nicht, über den Umfang der Vertretungsmacht der Organwalter der GbR vollumfänglich zu disponieren. So wäre es den Gesellschaftern etwa möglich, eine Regelung zu treffen, nach der die Organwalter in den Angelegenheiten der Personenhandelsgesellschaft lediglich zur Vornahme bestimmter Rechtsgeschäfte ermächtig sind. Die allein durch die Verknüpfung der Vertretungsmacht mit dem Verbandszweck bestehende unbeschränkte Vertretungsmacht der Organwalter entfiele hierdurch wieder. Gläubiger, die mit der 587 588

So deutlich auch Staudinger / Habermeier, § 714, Rn. 8. So im Ergebnis auch Bergmann, ZIP 2003, S. 2231 (2234).

§ 13 Vertretung von oHG und KG durch die BGB-Gesellschaft

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Personenhandelsgesellschaft in rechtsgeschäftlichen Kontakt treten, könnten sich nicht mehr auf die unbeschränkte Vertretungsmacht der ihnen im Rechtsverkehr gegenübertretenden Personen verlassen, sondern wären auf – im Regelfall wohl aussichtslose – Nachforschungen angewiesen. Das mit § 126 Abs. 2 HGB verfolgte Ziel, den Rechtsverkehr gegenüber dem internen Organisationsrisiko der Handelsgesellschaften abzuschirmen 589, bliebe unerreicht. Doch besteht keinerlei Anlass, die Stellung der GbR als Vertretungsorgan der Personenhandelsgesellschaften mit diesem Befund von vornherein abzulehnen. Das Problem lässt sich ohne weiteres mit einer analogen Anwendung des § 126 Abs. 2 HGB in den Griff bekommen 590. Trickreicher Konstruktionen bedarf es hierfür nicht; die Voraussetzungen einer Analogie liegen unproblematisch vor. Eine planwidrige Regelungslücke ergibt sich daraus, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung des § 126 HGB aus den Regelungen der Artikel 114 und 116 ADHGB die Situation der Vertretung von oHG und KG durch die Gesellschaft bürgerlichen Rechts nicht vor Augen hatte. Die insoweit bestehende Interessenlage ist jedoch mit dem Falle der unmittelbaren Vertretung durch natürliche Personen absolut deckungsgleich. Aus Sicht des Rechtsverkehrs, auf die es im Rahmen des § 126 HGB allein ankommt 591, macht es keinen Unterschied, ob die Personenhandelsgesellschaft unmittelbar oder mittelbar vertreten wird. In beiden Konstellationen sollen sich die Gläubiger über den Umfang der Vertretungsmacht der nach außen auftretenden Personen keine Gedanken machen müssen. Der Sinn und Zweck des § 126 Abs. 2 HGB trifft auf die mittelbare Vertretung daher ebenso zu wie auf den gesetzlichen Normalfall. Gegen die somit mögliche und gebotene analoge Anwendung des § 126 Abs. 2 HGB lässt sich auch nicht einwenden, die §§ 709, 714 BGB sähen eine dem § 126 Abs. 2 HGB vergleichbare Regelung gerade nicht vor, sodass das Recht zur Beschränkung der Vertretungsmacht der BGB-Gesellschafter stets und unabhängig davon bestehen müsse, auf welchen Gegenstand sich ihr Außenhandeln beziehe. Denn unabhängig davon, dass sich Rechtsprechung und Lehre generell nicht damit schwer tun, das Recht der offenen Handelsgesellschaft auf die BGB-Gesellschaft anzuwenden, wird bei der Vertretung der Personenhandelsgesellschaften durch die GbR der gesetzestypische Anwendungsbereich der §§ 709, 714 BGB gerade verlassen. Die Organwalter der BGB-Gesellschaft neh589

BGHZ 38, S. 26 (33); Baumbach / Hopt, § 126, Rn. 5; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Hillmann, § 126, Rn. 2; Hueck / Windbichler, Gesellschaftsrecht, § 15, II, 4, S. 135, Rn. 12; MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 126, Rn. 16. 590 Vgl. auch Bamberger / Roth / Timm / Schöne, § 714, Rn. 7; Schäfer, ZIP 2003, S. 1225 (1233), die § 126 HGB auf die unternehmenstragende BGB-Gesellschaft analog anwenden wollen. 591 § 126 HGB besteht allein im Interesse des Verkehrsschutzes; BGHZ 38, S. 26 (33); Heymann / Emmerich, § 125, Rn. 1; Hueck, oHG, 4. Kapitel, § 20, III, 2, S. 294 f.; Westermann, Personengesellschaftsrecht, § 16, III, 1, S. 143, Rn. 197.

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2. Teil, 3. Abschn.: Das Handeln der BGB-Gesellschaft

men Handlungen vor, die auf die Repräsentation des von der Personenhandelsgesellschaft betriebenen Handelsgewerbes gerichtet sind. Ihr Handeln ist daher dann, wenn sie für oHG und KG tätig werden, der im Handelsverkehr geltenden Regelung des § 126 Abs. 2 HGB zu unterwerfen. Angesichts des durch § 126 Abs. 2 HGB bezweckten Verkehrsschutzes müssen etwaige auf die Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter zielende Bedenken zurückstehen.

C. Ergebnis Die organschaftliche Vertretung der Personenhandelsgesellschaften durch die GbR ist möglich und zulässig. Aus der Inkorporation der Gesamtvertretung in die Handlungsverfassung von oHG und KG ergeben sich angesichts der insoweit bestehenden Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter keine Bedenken. Durch die Koppelung des Umfangs der Vertretungsmacht an den Verbandszweck der GbR entspricht das rechtliche Können der vertretungsberechtigten Organwalter dem durch § 126 Abs. 1 HGB vorgegebenen Rahmen. Die Regelung des § 126 Abs. 2 HGB ist auf das Handeln der Organwalter dann analog anzuwenden, wenn sie im Rechtskreis der Personenhandelsgesellschaft tätig werden.

§ 14 Besonderheiten bei der Abberufung der BGB-Gesellschaft

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4. Abschnitt

Beendigung der Organstellung durch Entziehung der Handlungsbefugnisse Im folgenden Abschnitt ist der Frage nachzugehen, unter welchen Voraussetzungen der für oHG und KG tätig werdenden BGB-Gesellschaft die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis entzogen werden kann. Dabei wird insbesondere und erneut interessieren, ob ein organisationsrechtlicher Durchgriff auf die Organwalter der BGB-Gesellschaft in Betracht kommt.

§ 14 Besonderheiten bei der Abberufung der BGB-Gesellschaft Nach den Regelungen der §§ 117, 127, 161 Abs. 2 HGB können die Gesellschafter von oHG und KG der organschaftlich tätig werdenden BGB-Gesellschaft die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis entziehen 592. Voraussetzung hierfür ist das Vorliegen eines wichtigen Grundes sowie eine auf Antrag der Gesellschafter ergangene gerichtliche Entscheidung. Als wichtige Gründe im Sinne der §§ 117, 127 HGB gelten insbesondere grobe Pflichtverletzungen sowie die Unfähigkeit der BGB-Gesellschaft zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung bzw. Vertretung.

A. Zurechnung von Fehlverhalten Besonderheiten gegenüber der Abberufung natürlicher Organpersonen ergeben sich für die BGB-Gesellschaft nun vor allem hinsichtlich der Voraussetzung des wichtigen Grundes. Denn Umstände, welche die weitere Rechtsausübung der GbR für die Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft unzumutbar machen 593, vermag die BGB-Gesellschaft als solche nicht herbeizuführen. Hierfür kommen vielmehr nur die wiederum für sie tätig werdenden natürlichen 592

In Bezug auf die Abberufung der Komplementär-GmbH als Organ der GmbH & Co. KG: BGH NJW 1984, S. 173; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Henze, § 177a, Anh. A, Rn. 153 (Geschäftsführung), Rn. 181 (Vertretung); Schlegelberger / K. Schmidt, § 127, Rn. 1; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band II, § 9, IV, 3b, bb, S. 851. 593 Nach der allgemein anerkannten Definition liegt ein wichtiger Grund vor, wenn den Gesellschaftern aufgrund der Umstände des Einzelfalls und nach Abwägung aller beteiligten Interessen das Handeln des abzuberufenden Organwalters nicht mehr zugemutet werden kann, weil es wichtige Belange der Gesellschaft gefährden würde; BGHZ 31,

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2. Teil, 4. Abschn.: Beendigung der Organstellung

Personen in Betracht. Da deren pflichtwidriges Handeln mit der Organtheorie jedoch als Fehlverhalten der BGB-Gesellschaft selbst zu werten ist, muss sich die GbR einen in der Person ihrer Organwalter verwirklichten Entziehungsgrund als eigenen zurechnen lassen 594. Agieren ihre vertretungsberechtigten Organwalter daher in einer für die Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft nicht mehr hinnehmbaren Weise, erwächst Letzteren hieraus das Recht, der GbR die Geschäftsführungs- bzw. Vertretungsbefugnis zu entziehen. Entsprechendes gilt für ein Fehlverhalten der geschäftsführungsbefugten Organwalter der GbR. Dieses kann sich etwa daraus ergeben, dass diese in einer der Personenhandelsgesellschaft nicht mehr zumutbaren Art und Weise von ihrem Weisungsrecht gegenüber den nach außen handelnden Organpersonen Gebrauch machen 595.

B. Unwilligkeit zur Abberufung der Organwalter Allein das Vorliegen eines wichtigen Grundes in den Personen ihrer Organwalter führt jedoch noch nicht dazu, dass für die BGB-Gesellschaft die Voraussetzungen der §§ 117, 127 HGB als erfüllt angesehen werden können. Da der Entzug organschaftlicher Handlungsbefugnisse lediglich als ultima ratio in Betracht kommt, muss hinzutreten, dass die BGB-Gesellschafter sich weigern, den pflichtwidrig handelnden Organpersonen ihrerseits die Geschäftsführungsbzw. Vertretungsbefugnis zu entziehen 596. Möglich ist dies den Gesellschaftern ohne weiteres durch Beschluss gemäß §§ 712 Abs. 1, 715 BGB. Die BGB-Gesellschafter können einer Abberufung ihres Verbandes also durch Abberufung der für die Personenhandelsgesellschaft nicht mehr tragbaren Organwalter zuvorkommen. Schwerpunkt des die GbR im Rahmen der §§ 117, 127 HGB treffenden Vorwurfs ist mithin nicht der, dass sie sich das Fehlverhalten ihrer Organwalter zurechnen lassen muss, sondern dass ihre Gesellschafter das Fehlverhalten nicht unterbunden haben 597. S. 295 (304); BGH NJW 1984, S. 173 (174); Baumbach / Hopt, § 117, Rn. 4; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Henze, § 117, Rn. 7; Heymann / Emmerich, § 117, Rn. 5; MünchKomm / HGB / Jickeli, § 117, Rn. 28; Staub / Ulmer, § 117, Rn. 23. 594 Für die GmbH & Co. KG: BGH WM 1977, S. 500 (502); BGH NJW 1984, S. 173 (174); Baums, Geschäftsleitervertrag, 5. Kapitel, § 13, IV, 2d, S. 333; Britsch, Die Rechte der Kommanditisten, XII, 2, S. 116 ff.; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Henze, § 177a Anh. A, Rn. 68; Staub / Ulmer, § 117, Rn. 39; Staub / Habersack, § 127, Rn. 2; MünchHdb / KG / Wirth, § 6, Rn. 18; MünchKomm / HGB / Jickeli, § 127, Rn. 16; Schlegelberger / Martens, § 117, Rn. 21; für die GmbH & Co. oHG: Hopt, ZGR 1979, S. 1 (10). 595 Vgl. MünchKomm / HGB / Jickeli, § 117, Rn. 34, in Bezug auf den Mehrheitsgesellschafter. 596 Vgl. Hopt, ZGR 1979, S. 1 (10), für die GmbH & Co. oHG; MünchKomm / HGB / Jickeli, § 117, Rn. 34; Staub / Ulmer, § 117, Rn. 39, für die GmbH & Co. KG. 597 In Bezug auf die GmbH & Co. KG: Britsch, Die Rechte der Kommanditisten, XII, 2, S. 123 f.; Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns / Mussaeus, GmbH & Co. KG, § 5, B,

§ 15 Abberufungsdurchgriff auf die Organwalter der BGB-Gesellschaft

281

Hingegen ist die Personenhandelsgesellschaft nicht gehalten, aus Gründen der Verhältnismäßigkeit zunächst auf die Abberufung der Organwalter durch die BGB-Gesellschafter hinzuwirken 598. Denn unabhängig davon, dass ihr kein Recht zusteht, die Abberufung bestimmter Organwalter auf Grundlage der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht zu verlangen 599, kann den Gesellschaftern der Personenhandelsgesellschaft die Befugnis zur Neuordnung der organisationsrechtlichen Verhältnisse ihres Verbandes nicht mit dem Hinweis darauf versagt werden, ihr Ziel durch die Einflussnahme auf die Handlungsverfassung der BGBGesellschaft erreichen zu können 600.

§ 15 Abberufungsdurchgriff auf die Organwalter der BGB-Gesellschaft Analog zu der bei der Integration der GbR in die Handlungsorganisation von oHG und KG diskutierten Problematik, stellt sich auch im Kontext der Abberufung die Frage, ob die Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft unmittelbaren Einfluss auf die personelle Zusammensetzung der Geschäftsleitung der BGB-Gesellschaft ausüben können. Da es für die sachgerechte Leitung der Personenhandelsgesellschaft letztlich allein auf das Verhalten der für die GbR handelnden Personen ankommt, wird auch das Interesse der Gesellschafter an einer Abberufung vorrangig darauf abzielen, die Rechtsausübung der insoweit tätig werdenden Organwalter unterbinden zu können. Dies muss nicht notwendig den Willen beinhalten, auch Maßnahmen gegen die BGB-Gesellschaft als solche zu ergreifen 601. Denn ist die Handlungsorganisation der Personenhandelsgesellschaft auf die alleinige Geschäftsführung und Vertretung durch die BGBGesellschaft angelegt, führte die Abberufung der GbR zum Wegfall des einzigen Handlungsorgans, womit die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis auf sämtliche Gesellschafter der oHG oder KG zurückfiele 602. Können diese die Geschäftsleitung nicht übernehmen, kann es zu Problemen kommen. IV, S. 251, Rn. 34; für die GmbH & Co. KGaA: KölnerKomm / AktG / Mertens / Cahn, § 278, Rn. 81, m.w. N. 598 Vgl. BGH NJW 1984, S. 173 (174); MünchKomm / HGB / Grunewald, § 161, Rn. 71; MünchKomm / Jickeli, § 117, Rn. 45; Staub / Ulmer, § 117, Rn. 42. 599 Siehe hierzu sogleich,.§ 15, B, II, S. 338 f. 600 Dies gilt auch dann, wenn die BGB-Gesellschafter zugleich an der Personenhandelsgesellschaft beteiligt sind; siehe erneut BGH NJW 1984, S. 173 (174), in Bezug auf die GmbH & Co. KG. 601 Für die GmbH & Co. KG: Baums, Geschäftsleitervertrag, 5. Kapitel, § 13, IV, 2d, S. 334; Hopt, ZGR 1979, S. 1 (17); bezüglich der GmbH & Co. KGaA: Hennerkes / Lorz, DB 1997, S. 1388 (1391); Overlack, RWS-Forum 10, S. 237 (251). 602 Vgl. BGHZ 33, S. 105 (107 f.); BGHZ 51, S. 198 (201); MünchKomm / HGB / Jickeli, § 117, Rn. 7; MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 125, Rn. 16; Schlegelberger / Martens,

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2. Teil, 4. Abschn.: Beendigung der Organstellung

A. Direkter und indirekter Abberufungsdurchgriff Rechtstechnisch ließe sich dem Bedürfnis der Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft, die Abberufung der für die GbR handelnden Organwalter erreichen zu können, in zweierlei Weise Rechnung tragen. Die erste Möglichkeit besteht in der Zulassung eines direkten Abberufungsdurchgriffs analog §§ 117, 127 HGB, mit dem den Gesellschaftern das Recht eingeräumt wird, die Organwalter anstelle der hierfür eigentlich zuständigen BGB-Gesellschafter unmittelbar selbst abzuberufen. Die zu erhebende Gestaltungsklage wäre in diesem Fall also nicht gegen die BGB-Gesellschaft als solche, sondern „durch diese hindurch“ gegen ihre Organe zu richten. Die zweite Möglichkeit besteht in einem der Personenhandelsgesellschaft gegen die BGB-Gesellschafter zustehenden Abberufungsanspruch. So ließe sich aus der Verpflichtung der BGB-Gesellschafter, bei der Auswahl der Geschäftsleitung auf die Belange der Personenhandelsgesellschaft Rücksicht zu nehmen 603, die weitergehende Pflicht herleiten, die betreffenden Organpersonen auch abzuberufen, wenn ihr weiteres Tätigwerden der Personenhandelsgesellschaft nicht mehr zumutbar ist. Im Rahmen dieser Lösung könnten die Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft die Abberufung zwar nicht unmittelbar selbst herbeiführen; sie wären jedoch in der Lage, die BGB-Gesellschafter auf Abberufung in Anspruch zu nehmen und diesen Anspruch notfalls mit gerichtlicher Hilfe durchzusetzen.

B. Eingriff in die Organisationshoheit der BGB-Gesellschaft I. Im Falle des direkten Abberufungsdurchgriffs Sowohl der Möglichkeit eines direkten als auch jener eines indirekten Abberufungsdurchgriffs stehen jedoch durchgreifende Bedenken entgegen. Was zunächst den direkten Abberufungsdurchgriff analog §§ 117, 127 HGB betrifft, so § 117, Rn. 48; Staub / Habersack, § 127, Rn. 7. Nicht zu verwechseln ist die Abberufung des einzigen vertretungsbefugten Organwalters mit dem problematischen Fall der Entziehung der Vertretungsmacht zu Lasten des einzigen persönlich haftenden Gesellschafters. Letzteres ist nach herrschender Meinung nicht mit dem Grundsatz der Selbstorganschaft vereinbar und daher unzulässig; BGHZ 51, S. 198 (200); BGH NJW-RR 2002, S. 540; Röhricht / v. Westphalen / v. Gerkan / Haas, § 127, Rn. 2; a. A. Baumbach / Hopt, § 127, Rn. 3; MünchKomm / HGB / K. Schmidt, § 127, Rn. 7 (Auflösung der KG und Vertretung durch die Kommanditisten als Liquidatoren). Da nach der hier vertretenen Ansicht die Vertretung der KG durch die Kommanditisten jedoch möglich und zulässig ist, bestehen keine Bedenken dagegen, auch dem einzigen Komplementär die Vertretungsmacht zu entziehen, wodurch das Vertretungsrecht auf sämtliche Kommanditisten zurückfällt. 603 Siehe hierzu oben, 2. Abschnitt, § 10, C. III.

§ 15 Abberufungsdurchgriff auf die Organwalter der BGB-Gesellschaft

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führte die unmittelbare Abberufung der Organwalter auf Initiative der Personenhandelsgesellschaft nicht nur dazu, dass diese nicht mehr in den Angelegenheiten der Personenhandelsgesellschaft tätig werden können, sondern auch zur Beendigung ihrer Stellung als Organwalter der BGB-Gesellschaft, und zwar ohne oder sogar gegen den Willen der eigentlich für die Abberufung zuständigen BGB-Gesellschafter. Ein derart weitgehender Eingriff in das Rechtsverhältnis zwischen der GbR und ihren Organen und damit in das Recht der BGB-Gesellschafter, selbstbestimmt über die organisationsrechtlichen Grundlagen ihres Verbandes zu befinden, ist nicht zulässig 604. Die Handlungsbefugnisse der Organwalter der BGB-Gesellschaft sind ihnen kraft gesellschaftsvertraglicher Regelung zustehende Rechte; ihre Entziehung erfordert einen vertragsändernden Beschluss der BGB-Gesellschafter gemäß §§ 712 Abs. 1, 715 BGB. In Bezug auf eine Änderung des Gesellschaftsvertrages der GbR können den Gesellschaftern der Personenhandelsgesellschaft grundsätzlich jedoch keine Befugnisse zustehen. II. Im Falle des indirekten Abberufungsdurchgriffs Ähnliche Bedenken bestehen gegenüber der Zulassung eines der Personenhandelsgesellschaft zustehenden Abberufungsanspruchs 605. Zwar bliebe die Abberufungskompetenz der BGB-Gesellschafter hier insoweit unangetastet, als ihnen nach wie vor das Recht zustünde, der Geschäftsleitung selbst die Handlungsbefugnis zu entziehen. Könnte die Personenhandelsgesellschaft einen hierauf gerichteten Anspruch jedoch zwangsweise durchsetzen 606, erschöpfte sich dieses Recht in einer rein formalen Position. Wie bei einem Abberufungsdurchgriff analog §§ 117, 127 HGB läge auch hier das letztverbindliche Entscheidungs604 So auch die herrschende Ansicht im Recht der GmbH & Co. KG; vgl. Baums, Geschäftsleitervertrag, 5. Kapitel, § 13, IV, 2a, S. 328; MünchHdb / KG / Wirth, § 6, Rn. 18; MünchKomm / HGB / Jickeli, § 117, Rn. 4; Schlegelberger / Martens, § 164, Rn. 6; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 2, § 7, B, III, 3c, S. 200; siehe auch KölnerKomm / AktG / Mertens / Cahn, § 278, Rn. 81, in Bezug auf die GmbH & Co. KGaA; für die Möglichkeit eines Abberufungsdurchgriffs hingegen Britsch, Die Rechte der Kommanditisten, XII, S. 133 ff.; MünchKomm / AG / Semler / Perlitt, § 278, Rn. 380; Scholz / K. Schmidt, § 45 Anh., Rn. 6; Sudhoff / Liebscher, GmbH & Co. KG, C, 2. Abschnitt, § 16, III, 1c, S. 282, Rn. 28. 605 Vgl. Baums, Geschäftsleitervertrag, 5. Kapitel, § 13, IV, 2c, S. 331 f.; Hopt, ZGR 1979, S. 1 (15 f.), für die GmbH & Co. KG. 606 Da die Abberufung der Organwalter der BGB-Gesellschaft durch Beschluss der Gesellschafter gemäß §§ 712 Abs. 1, 715 BGB vonstatten geht, wäre eine auf Abberufung gerichtete Verpflichtung als Anspruch auf Abgabe einer Willenserklärung nach § 894 ZPO zu vollstrecken. Die auf Abberufung der jeweiligen Organwalter gerichtete Willenserklärung der BGB-Gesellschafter würde mit Rechtskraft einer die Gesellschafter hierzu verurteilenden Entscheidung als abgegeben gelten; eingehend Herfs, Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozess der GmbH, 4. Kapitel, C, II, 1, S. 174 f.; daneben Hopt, ZGR 1979, S. 1 (15).

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2. Teil, 4. Abschn.: Beendigung der Organstellung

recht in den Händen der Personenhandelsgesellschaft, sodass der Eingriff in die Organisationshoheit der BGB-Gesellschafter ebenso schwerwiegend wäre. Ein auf Abberufung gerichteter Anspruch muss folglich ebenfalls ausscheiden. So wie der Personenhandelsgesellschaft kein Anspruch auf die Einsetzung eines bestimmten Organwalters zusteht 607, kann sie auch nicht verlangen, dass die BGBGesellschafter eine bestimmte Person abberufen. Schließlich – und dies gilt sowohl für den direkten als auch für den indirekten Abberufungsdurchgriff – muss die Abberufung der Organwalter auf Initiative der Personenhandelsgesellschaft daran scheitern, dass die BGB-Gesellschaft neben der Leitung der Personenhandelsgesellschaft noch anderweitig geschäftlich aktiv sein kann. Ist dies der Fall, kann die Zulassung eines Abberufungsdurchgriffs zu der nicht hinnehmbaren Konsequenz führen, dass die GbR in ihren eigenen Angelegenheiten nicht mehr handlungsfähig ist. Das hierdurch entstehende Problem lässt sich auch nicht durch eine partielle Entziehung der Vertretungsbefugnis der BGB-Gesellschaft in den Griff bekommen. Denn eine solche Maßnahme kann sich angesichts der Regelung des § 126 HGB von vornherein nur auf das Innenverhältnis beziehen; nach außen hin ist die Vertretungsmacht der GbR hingegen nicht beschränkbar.

C. Beschränkung der Vertretungsmacht auf der Ebene der GbR I. Ausgleich der gegenseitigen Interessen Dem Interesse der Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft, gegen die Organwalter der BGB-Gesellschaft vorgehen zu können, lässt sich gleichwohl Rechnung tragen. Es ist ihnen die Möglichkeit zuzubilligen, die Rechtsausübung einzelner Organwalter in den Angelegenheiten der Personenhandelsgesellschaft durch eine Beschränkung der Vertretungsmacht auf der Ebene der BGB-Gesellschaft unterbinden zu können, wenn gegen das weitere Tätigwerden der Organwalter wichtige, eine Abberufung rechtfertigende Gründe bestehen. Diese Lösung trägt einerseits dem Interesse der Gesellschafter Rechnung, das Tätigwerden der Organwalter notfalls verhindern zu können, ohne sie auf die regelmäßig nicht gewollte Möglichkeit verweisen zu müssen, der BGB-Gesellschaft selbst die Handlungsbefugnis zu entziehen 608. Andererseits lässt sich hierdurch ein übermäßiger Eingriff in die Organisationshoheit der BGB-Gesellschafter vermeiden 609. Denn die betreffenden Organpersonen werden nicht als Amtswalter der 607

Vgl. oben, 2. Abschnitt, § 10, C. III. 9. b) aa). Vgl. Baums, Geschäftsleitervertrag, 5. Kapitel, § 13, IV, 2b, S. 329, in Bezug auf die GmbH & Co. KG. 609 Vgl. Baums, Geschäftsleitervertrag, 5. Kapitel, § 13, IV, 2b, S. 329; Hopt, ZGR 1979, S. 1 (17). 608

§ 15 Abberufungsdurchgriff auf die Organwalter der BGB-Gesellschaft

285

GbR abberufen. Es kommt lediglich zu einer Beschränkung ihrer Vertretungsmacht im Hinblick auf die Angelegenheiten der Personenhandelsgesellschaft, sodass die GbR in ihren eigenen Angelegenheiten weiterhin handlungsfähig bleibt. Freilich ist nicht zu verkennen, dass, ebenso wie die vollständige Abberufung, auch die Beschränkung der Vertretungsmacht der Organwalter durch gesellschaftsvertragliche Regelung erfolgt und eine Änderung des Gesellschaftsvertrages grundsätzlich allein Sache der BGB-Gesellschafter ist. Doch führt eine Beschränkung der Vertretungsmacht durch die Personenhandelsgesellschaft lediglich dazu, dass die betreffenden Organwalter nicht mehr für diese tätig werden können. Schwerwiegende Nachteile erleidet die GbR hierdurch nicht. Wenn andererseits aber allein die Personenhandelsgesellschaft von dem Handeln der Organwalter betroffen ist, wenn diese in ihrem Rechtskreis tätig werden, ist es nur sachgerecht, ihren Gesellschaftern ein Mittel an die Hand zu geben, mit dem sie das Tätigwerden der Organwalter insoweit unterbinden können. Das Interesse der Gesellschafter an der sachgerechten Leitung ihres Verbandes kann hierdurch mit dem Interesse der BGB-Gesellschafter an der Wahrung ihres Selbstorganisationsrechtes sinnvoll zum Ausgleich gebracht werden. Allein der formale Hinweis darauf, die Beschränkung der Vertretungsmacht auf der Ebene der BGB-Gesellschaft erfolge durch gesellschaftsvertragliche Regelung, auf die die Personenhandelsgesellschaft keinen Einfluss ausüben könnte, greift daher zu kurz. II. Möglichkeit zur Beschränkung der Vertretungsmacht Im Unterschied zur Rechtslage in der GmbH & Co. KG kann eine auf die Beschränkung der Vertretungsmacht gerichtete Vorgehenseise auch nicht mit dem Hinweis abgelehnt werden, die Vertretungsmacht der Organwalter der BGB-Gesellschaft sei nicht beschränkbar 610. Denn im Recht der BGB-Gesellschaft existiert keine dem § 37 Abs. 2 GmbHG vergleichbare Regelung, sodass die Vertretungsmacht der Gesellschafter grundsätzlich in beliebiger Weise einschränkbar ist 611. Zwar wurde im Rahmen dieser Arbeit festgestellt, dass § 126 Abs. 2 HGB auf das Außenhandeln der Organwalter der BGB-Gesellschaft ana610 In der Komplementär-GmbH ist gemäß § 37 Abs. 2 GmbHG die Vertretungsmacht des Geschäftsführers unbeschränkbar. Mit diesem Argument wird völlig zu Recht die Möglichkeit der Kommanditisten, mit einem auf die analoge Anwendung der §§ 117, 127 HGB gestützten Recht die Vertretung der KG durch den Geschäftsführer zu unterbinden, verneint; Baums, Geschäftsleitervertrag, 5. Kapitel, § 13, IV, 2b, S. 331; Roth / Altmeppen, § 38, Rn. 17; Schlegelberger / Martens, § 164, Rn. 6; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 2, § 7, B, III, 3c, S. 200; a. A. Hopt, ZGR 1979, S. 1 (17). 611 Siehe oben, 1. Teil, 2. Abschnitt, § 5, A. III.

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2. Teil, 4. Abschn.: Beendigung der Organstellung

log anzuwenden ist 612. Dies gilt jedoch nur insoweit, als die Organwalter für die Personenhandelsgesellschaft tätig werden, was ihnen durch die Entziehung der Vertretungsmacht gerade untersagt werden soll. Können die Organwalter in der Folge nicht mehr für die Personenhandelsgesellschaft auftreten, besteht auch kein Bedürfnis mehr, § 126 Abs. 2 HGB entsprechend zur Anwendung zu bringen. III. Anspruchslösung oder analoge Anwendung von § 127 HGB? Es bleibt die Frage, ob die Personenhandelsgesellschaft in direkter oder in indirekter Weise gegen die Organwalter der GbR vorgehen kann. Entsprechend den bereits angestellten Überlegungen kommt hier eine „Beschränkungsklage“ analog § 127 HGB sowie ein gegen die BGB-Gesellschafter gerichteter Anspruch in Betracht. Die besseren Gründe streiten für die Annahme eines auf Beschränkung der Vertretungsmacht zielenden Anspruchs. Gegen die analoge Anwendung des § 127 HGB spricht, dass eine Gestaltungsklage im Recht der BGB-Gesellschaft nicht vorgesehen ist, die Entziehung der Vertretungsmacht vielmehr durch Beschluss der Gesellschafter gemäß § 715 i.V. m. § 712 BGB erfolgt. Zudem ist § 127 HGB von der Rechtsfolge her nicht auf eine Beschränkung der Vertretungsmacht, sondern – wegen § 126 HGB – auf deren Vollentziehung angelegt, sodass die Norm allenfalls in doppelter Analogie zur Anwendung kommen könnte 613. Entscheidend jedoch ist, dass bei einem Vorgehen nach § 127 HGB die BGBGesellschafter an der gegen die Organwalter gerichteten Gestaltungsklage nicht beteiligt wären, sodass die Beschränkung der Vertretungsmacht ohne ihr Zutun von statten ginge 614. Im Rahmen eines gegen sie gerichteten Anspruchs bleibt den Gesellschaftern jedoch einerseits die formelle Kompetenz zur Beschränkung der Vertretungsmacht erhalten, andererseits sind sie in der Lage, ihrer Inanspruchnahme Einwendungen entgegenzuhalten. Schließlich trägt die Anspruchslösung dem Interesse der betreffenden Organpersonen Rechnung, nicht von außenstehenden Dritten, sondern ausschließlich von den Gesellschaftern ihres Verbandes in ihren Handlungsbefugnissen beschränkt werden zu können. IV. Die Rechtsgrundlage Was schließlich die Rechtsgrundlage des Anspruchs auf Beschränkung der Vertretungsmacht anbelangt, so ergibt sich diese aus der gesellschaftsrechtlichen 612

Siehe ebenfalls oben, 3. Abschnitt, § 13, B. II. 2. Ähnlich Schlegelberger / Martens, § 164, Rn. 6, in Bezug auf die GmbH & Co. KG. 614 So zutreffend auch Baums, Geschäftsleitervertrag, 5. Kapitel, § 13, IV, 2b, S. 329, für die GmbH & Co. KG. 613

§ 15 Abberufungsdurchgriff auf die Organwalter der BGB-Gesellschaft

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Treuepflicht. Die im Kontext der Einsetzung der Geschäftsleitung der BGB-Gesellschaft angestellten Erwägungen, wonach die BGB-Gesellschafter bei ihrer Auswahlentscheidung auf die Belange der Personenhandelsgesellschaft Rücksicht zu nehmen haben 615, gelten hier entsprechend. Grundlage der Treuepflichtbindung der BGB-Gesellschafter gegenüber der Personenhandelsgesellschaft ist erneut der Tatbestand der spezifisch gesellschaftsrechtlich vermittelten, qualifizierten Einwirkungsmacht. So wie die BGB-Gesellschafter durch das ihnen zustehende Recht, die im Rechtskreis der Personenhandelsgesellschaft agierenden Organpersonen zu berufen, maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Personenhandelsgesellschaft ausüben können, ist ihnen dies ebenso dadurch möglich, dass sie das Handeln der Organpersonen trotz gegebenem Anlass nicht unterbinden. Berufung und Abberufung sind insoweit zwei Seiten derselben Medaille 616.

D. Einflussmöglichkeit auf die Abberufung der Organwalter kraft Vereinbarung Schließlich stellt sich auch im Rahmen der Abberufung die Frage, ob sich die Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft durch Vereinbarung mit den BGB-Gesellschaftern selbstständige Entscheidungsrechte hinsichtlich der Abberufung der tätig werdenden Organpersonen einräumen lassen können. Hier gelten die im Kontext der Einsetzung getroffenen Feststellungen entsprechend 617. Es ist zwischen der gesellschaftsvertraglichen Übertragung des Abberufungsrechtes und der Vereinbarung einer schuldrechtlichen Abberufungsverpflichtung zu unterscheiden. I. Übertragung der Abberufungskompetenz Was zunächst die Übertragung der Abberufungskompetenz auf die Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft anbelangt, so bestehen grundsätzlich keine Bedenken 618. Wie bei der Übertragung des Rechts zur Einsetzung der Or615

Siehe hierzu ausführlich oben, 2. Abschnitt, § 10, C. III. Wie über die Einsetzung der Organwalter entscheiden die BGB-Gesellschafter anstelle der grundsätzlich hierzu berufenen Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft auch über die Einschränkung organschaftlicher Handlungsbefugnisse. Durch den Tatbestand der mittelbaren Organschaft wird ihnen dieses Recht ebenfalls spezifisch gesellschaftsrechtlich vermittelt. Auch insoweit wirken sie aus einer typisch mitgliedschaftlichen Position heraus, die ihre Stellung von der Position sonstiger Dritter unterscheidet, auf die Belange der Personenhandelsgesellschaft und ihrer Gesellschafter ein. vgl. zu den für die Einsetzung der Organwalter bereits angestellten entsprechenden Überlegungen oben, 2. Abschnitt, § 10, C. III. 8. 617 Siehe oben, 2. Abschnitt, § 11. 616

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2. Teil, 4. Abschn.: Beendigung der Organstellung

ganwalter muss den BGB-Gesellschaftern gemäß den Vorgaben des Grundsatzes der Verbandssouveränität jedoch auch hier das Recht verbleiben, durch eine Änderung des Gesellschaftsvertrages die Abberufungskompetenz jederzeit wieder an sich ziehen zu können 619. Stets nämlich muss es den BGB-Gesellschaftern möglich sein, sich notfalls von einer ihnen nicht mehr zumutbaren Organperson lösen zu können. Unwiderruflich kann das Abberufungsrecht daher nicht in die Hände der Personenhandelsgesellschaft gelegt werden. Ist diese Voraussetzung erfüllt, lässt sich gegen eine Übertragung der Abberufungskompetenz jedoch nicht einwenden, die Abberufung erfolge durch Grundlagenentscheidung, die nicht auf externe Dritte verlagert werden dürfte. Denn machen die Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft von dem ihnen übertragenen Abberufungsrecht Gebrauch, entscheiden sie nicht über eine Änderung des Gesellschaftsvertrages der BGB-Gesellschaft, sondern üben ein Recht aus, das ihnen durch den Gesellschaftsvertrag bereits zugewiesen wurde 620. II. Keine schuldrechtliche Übertragung Soweit eine schuldrechtliche Übertragung der Abberufungskompetenz betroffen ist, so ist – entsprechend der bei der obligatorischen Verlagerung der Einsetzungskompetenz dargestellten Rechtslage – eine Vereinbarung, mit der sich die BGB-Gesellschafter verpflichten, die Organpersonen nach dem Willen der Personenhandelsgesellschaft abzuberufen, grundsätzlich unzulässig 621. Dies folgt auch hier daraus, dass eine solche Vereinbarung im Wege der Zwangsvollstreckung gegen den Willen der BGB-Gesellschafter durchsetzbar wäre und das Abberufungsrecht damit dauerhaft und letztverbindlich in die Hände der Personenhandelsgesellschaft gelangte.

E. Ergebnis Die Abberufung der organschaftlich für die Personenhandelsgesellschaft tätig werdenden BGB-Gesellschaft ist möglich, wenn ein Entziehungsgrund im Sinne der §§ 117, 127 HGB, welchen sich die GbR als eigenen zurechnen lassen 618 Für die Übertragung der Abberufungskompetenz in der offenen Handelsgesellschaft: Heymann / Emmerich, § 117, Rn. 29; MünchKomm / HGB / Jickeli, § 117, Rn. 14; Schlegelberger / Martens, § 117, Rn. 54; für die GmbH: Herfs, Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozess in der GmbH, 3. Kapitel, A, II, 2a, S. 124 f. 619 Vgl. Herfs, Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozess in der GmbH, 3. Kapitel, A, II, 2a, S. 124 f., für die GmbH. 620 Siehe bereits oben, 2. Abschnitt, § 11, A. II. 621 Für die GmbH: Herfs, Einwirkung Dritter auf den Willensbildungsprozess in der GmbH, 7. Kapitel, C, II, 2, S. 281, m.w. N.

§ 15 Abberufungsdurchgriff auf die Organwalter der BGB-Gesellschaft

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muss, in den Personen ihrer Organwalter verwirklicht ist. Weitere Voraussetzung ist, dass sich die BGB-Gesellschafter weigern, den jeweils fehlerhaft handelnden Organwaltern ihrerseits die Handlungsbefugnis zu entziehen. Bei der Frage nach dem Bestehen eines Abberufungsdurchgriffs ergab sich, dass der Personenhandelsgesellschaft ein auf die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht gestützter Anspruch auf Beschränkung der Vertretungsmacht der Organwalter gegen die BGB-Gesellschafter zusteht, wenn ihrem weiteren Tätigwerden wichtige, eine Abberufung rechtfertigende Gründe entgegenstehen. Was schließlich die Zulässigkeit von Abberufungsvereinbarungen anbelangt, so konnte im Wesentlichen auf die bei der Einsetzung der Organwalter bestehende Rechtslage verwiesen werden, nach der eine gesellschaftsvertragliche Kompetenzübertragung grundsätzlich wirksam, durchsetzbare schuldrechtliche Vereinbarungen jedoch unzulässig sind.

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2. Teil, 5. Abschn.: Ausgewählte konzernrechtliche Fragen

5. Abschnitt

Ausgewählte konzernrechtliche Fragen Die Leitung der Personenhandelsgesellschaften durch die Gesellschaft bürgerlichen Rechts kann zu konzernrechtlichen Problemen führen. Diese werden Gegenstand der nachstehenden Überlegungen sein. Eine erschöpfende Behandlung des Konzernrechts der Personengesellschaften kann hierbei freilich nicht erfolgen, weshalb sich auf einige ausgewählte Fragestellungen zu konzentrieren ist. Nicht untersucht werden soll die Unterstellung der Personenhandelsgesellschaften unter die einheitliche Leitung der geschäftsführenden GbR. Denn obwohl eine BGB-Gesellschaft, sofern sie als reine Holding lediglich Verwaltungs- und Koordinationsaufgaben wahrnimmt, nach herrschender Meinung kein Handelsgewerbe betreibt und daher durchaus als konzernleitende Gesellschaft fungieren kann 622, würde eine entsprechende Darstellung den Umfang der vorliegenden Untersuchung bei weitem sprengen. Behandelt werden sollen im Folgenden daher lediglich die sich aus der Eigenschaft der BGB-Gesellschaft als herrschendes Unternehmen für die abhängige Personenhandelsgesellschaft ergebenden Besonderheiten. Dabei wird sich die Darstellung auf die geschäftsführende BGB-Gesellschaft in ihrer Rolle als persönlich haftende Gesellschafterin beschränken, wohingegen die hier für zulässig erachtete Möglichkeit der fremdorganschaftlich handelnden GbR nicht näher vertieft werden soll.

§ 16 Die von der geschäftsführenden BGB-Gesellschaft abhängige Personenhandelsgesellschaft A. Der konzernrechtliche Unternehmensbegriff als Ausgangspunkt der Untersuchung Die §§ 15 – 19 AktG enthalten einen allgemeinen Teil des Rechts der verbundenen Unternehmen 623. Die Regelungen sind daher grundsätzlich auch im Per622

Begründet wird dies damit, dass es in diesem Fall an einer für ein Handelsgewerbe typischen, nach außen gerichteten Marktteilnahme fehle; vgl. BGH ZIP 1990, S. 505 (506); OLG Hamm, ZIP 1993, S. 1310 (1311); MünchKomm / HGB / Mülbert, Konzernrecht, Rn. 65; a. A. U.H. Schneider, BB 1980, S. 1057 (1058). 623 Emmerich / Habersack, Konzernrecht, 1. Teil, § 2, I, S. 24, Rn. 1; Gekeler, Der personengesellschaftsrechtliche Konzern, 2. Teil, A, II, S. 129; Heymann / Emmerich, § 105 Anh., Rn. 3; Schießl, Die beherrschte Personengesellschaft, 1. Kapitel, § 2, A, S. 4; Staub / Ulmer, Anh. § 105, Rn. 13.

§ 16 Von der BGB-Gesellschaft abhängige Personenhandelsgesellschaft

291

sonengesellschaftsrecht anwendbar, wobei freilich einige personalgesellschaftsrechtliche Besonderheiten zu beachten sind 624. Maßgeblich für das Verständnis konzernrechtlicher Problemstellungen ist der in den §§ 15 ff. AktG verwendete, gesetzlich jedoch nicht definierte konzernrechtliche Unternehmensbegriff. Während früher zum Unternehmensbegriff auch institutionelle und funktionelle Auffassungen vertreten wurden 625, hat sich heute nahezu allgemein ein teleologischer, d. h. am Zweck des Konzernrechts ausgerichteter Unternehmensbegriff durchgesetzt. Danach ist ein Unternehmen im Sinne der §§ 15 ff. AktG jede natürliche oder juristische Person (bzw. Personengesellschaft), die neben ihrer beherrschenden Stellung in der Gesellschaft entweder selbst einer wirtschaftlichen Tätigkeit nachgeht oder über eine maßgebliche Beteiligung an einer weiteren Gesellschaft verfügt und daher eine zusätzliche Interessenbindung in den Verband hineingetragen wird, die stark genug ist, um die Besorgnis zu begründen, dass der beherrschende Einfluss zum Nachteil der Gesellschaft geltend gemacht wird 626. Ausgehend von dieser Definition, die der ganz herrschenden Meinung entspricht und daher auch dieser Untersuchung zugrunde gelegt werden soll, lassen sich die konzernrechtlich relevanten Sachverhaltsvarianten in der GbR & Co. oHG / KG identifizieren. Zu einem Konzerntatbestand kommt es hier immer dann, wenn entweder die leitende BGB-Gesellschaft selbst oder ihre geschäftsführungsbefugten Gesellschafter eine weitere Unternehmensbeteiligung halten 627. In beiden Konstellationen ist es der GbR bzw. ihren internen Entscheidungsträgern möglich, mit Hilfe des der GbR zustehenden Rechts zur Geschäfts624 Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Lange, § 105 Anh., Rn. 3; Ehrhardt, Die GmbH & Co. KG aus konzernrechtlicher Sicht, 1. Teil, § 2, 2d, S. 119; Heymann / Emmerich, § 105 Anh., Rn. 3; MünchKomm / HGB / Mülbert, Konzernrecht, Rn. 30; Röhricht / v. Westphalen / v. Gerkan / Haas, § 105, Rn. 109; Staub / Ulmer, Anh. § 105, Rn. 23. 625 Siehe hierzu etwa Priester, ZIP 1986, S. 137 (141), m.w. N. 626 BGHZ 69, S. 334 (337) („VEBA / Gelsenberg“); BGHZ 80, S. 69 (72) („Süssen“); BGHZ 95, S. 330 (337) („Autokran“); BGHZ 115, S. 187 (190) („Video“); BGHZ 122, S. 123 (127 f.) („TBB“); Baumbach / Hopt, § 105, Rn. 101; Baumgartl, Die konzernbeherrschte Personengesellschaft, 1. Teil, A, IV, 3, S. 24; Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften, 1. Teil, § 2, III, 1, S. 25 ff.; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Lange, § 105 Anh., Rn. 3; Hüffer, § 15, Rn. 8; Laule, FS Semler, S. 541 (546); MünchKomm / AktG / Bayer, § 15, Rn. 7 ff.; Priester, ZIP 1986, S. 137 (140 f.); Staub / Ulmer, Anh. § 105, Rn. 24; kritisch Mülbert, ZHR 163 (1999), S. 1 (20 ff., 28), der eine organisationsrechtliche Komponente des Unternehmensbegriffs für funktional vorrangig hält. 627 MünchKomm / AktG / Bayer, § 15, Rn. 28, 35 f.; für die GmbH & Co. KG: OLG Celle, BB 1979, S. 1577 (1578); Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Lange, § 105 Anh., Rn. 5; Haar, Die Personengesellschaft im Konzern, 3. Teil, II, A, 5, S. 239; Krebs, Geschäftsführerhaftung bei der GmbH & Co. KG, § 4, G, III, 1, S. 159; MünchKomm / HGB / Mülbert, Konzernrecht, Rn. 54; K. Schmidt, ZGR 1981, S. 455 (478); Smode, Die Haftung des Geschäftsführers der GmbH & Co. KG, B, V, S. 16 f.; Ulmer, NJW 1986,

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2. Teil, 5. Abschn.: Ausgewählte konzernrechtliche Fragen

führung unmittelbaren oder mittelbaren Einfluss auf die Personenhandelsgesellschaft auszuüben und die eigenen wirtschaftlichen Interessen zu ihrem Nachteil zu missbrauchen 628. Die nachstehenden Ausführungen werden sich mit den Besonderheiten befassen, die sich aus der Eigenschaft der geschäftsführenden GbR als herrschendes Unternehmen für die abhängige Personenhandelsgesellschaft ergeben. Die mittelbare Abhängigkeit der Personenhandelsgesellschaft wird sodann den Gegenstand des darauf folgenden Abschnitts bilden.

B. Die geschäftsführende GbR als herrschendes Unternehmen Gemäß § 17 Abs. 1 AktG liegt eine abhängige Personengesellschaft vor, wenn das herrschende Unternehmen kraft seiner gesellschaftsvertraglichen Stellung in der Lage ist, beherrschenden Einfluss auszuüben 629. Da es im Rahmen des teleologischen Unternehmensbegriffs auf die Rechtsform grundsätzlich nicht ankommt 630, kann auch eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Stellung eines herrschenden Unternehmens im Sinne von § 17 Abs. 1 AktG einnehmen 631. Hinsichtlich des vorliegenden Untersuchungsgegenstandes folgt die Herrschaft der GbR über die Personenhandelsgesellschaft aus der ihr im Gesellschaftsvertrag der Personenhandelsgesellschaft übertragenen Alleingeschäftsführungsbefugnis 632. Denn im Rahmen der Geschäftsführung werden die wesentlichen S. 1579 (1585 f.); Wilm, Die Geschäftsführerhaftung in der Kapitalgesellschaft & Co. KG, 2. Teil, 1. Abschnitt, 3h, S. 118. 628 Kein Konzernverhältnis besteht daher dann, wenn der Zweck der GbR ausschließlich darin besteht, die Geschäfte der Personenhandelsgesellschaft zu führen und sich die BGB-Gesellschafter einer weiteren wirtschaftlichen Tätigkeit enthalten; für die GmbH & Co. KG: Baumgartl, Die konzernbeherrschte Personengesellschaft, 1. Teil, A, IV, 3, S. 24; Ehrhardt, Die GmbH & Co. KG aus konzernrechtlicher Sicht, 1. Teil, § 2, 2c, S. 16; Gekeler, Der personengesellschaftsrechtliche Konzern, 2. Teil, A, I, 2, S. 128; Michalski / Bohlmann, NZG 1999, S. 838; Röhricht / v. Westphalen / v. Gerkan / Haas, § 105, Rn. 108; Schießl, Die beherrschte Personengesellschaft, 1. Kapitel, § 2, B, II, S. 5; Schlegelberger / Martens, Anh. § 105, Rn. 6. 629 MünchKomm / HGB / Mülbert, Konzernrecht, Rn. 56. 630 BGHZ 69, S. 334 (338) („VEBA / Gelsenberg“); OLG Hamburg, NZG 2003, S. 978 (980); Emmerich / Habersack, Konzernrecht, 1. Teil, § 2, II, 1, S. 27, Rn. 9; Großkomm / AktG / Windbichler, § 15, Rn. 15; Hüffer, § 15, Rn. 11. 631 BGHZ 114, S. 203 (210 f.); Emmerich / Habersack, Konzernrecht, 1. Teil, § 2, II, 1, S. 27, Rn. 9; Großkomm / AktG / Windbichler, § 15, Rn. 16; MünchKomm / AktG / Bayer, § 15, Rn. 16. 632 Allgemein zum Beherrschungsmittel der Geschäftsführungsbefugnis: Baumgartl, Die konzernbeherrschte Personengesellschaft, 2. Teil, A, II, 2, S. 60; Burbach, Das Recht der konzernabhängigen Personengesellschaft, 1. Kapitel, § 5, II, S. 58 f.; Schießl, Die beherrschte Personengesellschaft, 1. Kapitel, § 2, D, II, 1, S. 10 f.

§ 16 Von der BGB-Gesellschaft abhängige Personenhandelsgesellschaft

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unternehmerischen Entscheidungen getroffen, was jedenfalls dann, wenn die übrigen Gesellschafter von der Geschäftsführung ausgeschlossen sind, nach zutreffender herrschender Meinung zur Begründung einer herrschenden Stellung genügt 633. Unterhält die geschäftsführende BGB-Gesellschaft daher einen weiteren Geschäftsbetrieb, ist sie als herrschendes Unternehmen im Sinne von § 17 Abs. 1 AktG zu qualifizieren 634; sie ist alleingeschäftsführende Unternehmergesellschafterin. Im Anschluss an die von der Unternehmensrechtskommission zur Frage eines Personengesellschafts-Konzernrechts vorgenommene Einteilung beherrschter Personengesellschaften kann die von der geschäftsführenden BGB-Gesellschaft abhängige Personenhandelsgesellschaft als beherrschte Personengesellschaft des „Typs A“ bezeichnet werden 635. I. Begründung der Abhängigkeitslage 1. Mitwirkung der Gesellschafter

Da die Stellung der Personenhandelsgesellschaft als abhängige Gesellschaft die Gefahr hervorruft, dass die GbR ihren herrschenden Einfluss zum Nachteil des Verbandes geltend macht, kommt der Frage Bedeutung zu, ob die Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft ihre Einwilligung zur Begründung des Abhängigkeitsverhältnisses erteilen müssen. Insoweit ist zwischen der ursprünglich und der nachträglich begründeten Abhängigkeit zu unterscheiden. a) Ursprüngliche Abhängigkeit Ist die geschäftsführende BGB-Gesellschaft im Zeitpunkt der Begründung des Gesellschaftsverhältnisses bereits anderweitig unternehmerisch tätig, gelangt die 633 Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften, 1. Teil, § 2, I, 2, S. 18 f.; Burbach, Das Recht der konzernabhängigen Personengesellschaft, 1. Kapitel, § 5, III, 2d, S. 66 f.; Gekeler, Der personengesellschaftsrechtliche Konzern, 2. Teil, A, II, 2a, bb, S. 139 f.; Limmer, GmbHR 1992, S. 265 (272); MünchKomm / HGB / Mülbert, Konzernrecht, Rn. 58; Schießl, Die beherrschte Personengesellschaft, 1. Kapitel, § 2, D, II, 1, S. 11; wohl auch Laule, FS Semler, S. 541 (548 f.); a. A. Schlegelberger / Martens, Anh. § 105, Rn. 10 f.; Sudhoff / Liebscher, GmbH & Co. KG, G, § 50, II, 2a, S. 1019, Rn. 11; Zöllner, ZGR 1977, S. 319 (334), die für eine beherrschende Stellung eine zusätzliche Ermächtigung zum Abschluss auch von außergewöhnlichen Geschäften verlangen. 634 Für die Komplementär-GmbH: Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Lange, § 105 Anh., Rn. 5; U.H. Schneider, ZGR 1975, S. 253 (263); K. Schmidt, GmbHR 1984, S. 272 (284). 635 Siehe zu der von vielen Autoren übernommenen Typenbildung der Unternehmensrechtskommission etwa MünchKomm / HGB / Mülbert, Konzernrecht, Rn. 8 ff.; Staub / Ulmer, Anh. § 105, Rn. 9.

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2. Teil, 5. Abschn.: Ausgewählte konzernrechtliche Fragen

Personenhandelsgesellschaft vor vornherein als beherrschte Personengesellschaft zur Entstehung. Den notwendigen Schutz erfahren die Gesellschafter in diesem Fall dadurch, dass sie als Vertragspartei am Abschluss des Gesellschaftsvertrages beteiligt sind. Weitergehender Rechte bedarf es daher nicht 636. Gehen die Gesellschafter in Kenntnis der anderweitigen unternehmerischen Tätigkeit der GbR das Gesellschaftsverhältnis ein, folgt aus dem Rechtsgedanken des § 112 Abs. 2 HGB (Dispens vom Wettbewerbsverbot bei Kenntnis der Teilnahme an einer anderen Gesellschaft), dass sie in die beherrschende Stellung der GbR einwilligen 637. Im Übrigen haben sie die Möglichkeit, von der Eingehung des Gesellschaftsverhältnisses abzusehen. b) Nachträgliche Abhängigkeit Anders verhält es sich bei nachträglicher Abhängigkeit 638. Nimmt die GbR zu einem späteren Zeitpunkt eine unternehmerische Tätigkeit auf, können die übrigen Gesellschafter dies nicht mehr durch ihre Verweigerung zum Abschluss des Gesellschaftsvertrages verhindern. Gleichwohl wird man in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung einen Beschluss der Gesellschafter auch in diesem Falle nicht zwingend für erforderlich halten können 639. Denn allein die Begründung eines Abhängigkeitsverhältnisses ändert weder die Zweckausrichtung der Gesellschaft 640 noch ihre organisationsrechtlichen Grundlagen 641. Zwar hat die Aufnahme einer weiteren unternehmerischen Tätigkeit durch einen Gesellschafter wegen der daraus folgenden Interessenkollisionen Auswirkungen auf das Verhältnis der Gesellschafter untereinander. Dass jedoch nicht jedwede ge636 Eingehend Ehrhardt, Die GmbH & Co. KG aus konzernrechtlicher Sicht, 2. Teil, § 7, 1, S. 67 f., in Bezug auf die GmbH & Co. KG. 637 Baumbach / Hopt, § 105, Rn. 102; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Lange, § 105 Anh., Rn. 16; Geiger, Wettbewerbsverbote im Konzernrecht, 2. Teil, § 6, A, I, 3, S. 173; MünchKomm / HGB / Mülbert, Konzernrecht, Rn. 256; Staub / Ulmer, Anh. § 105, Rn. 38. 638 Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Lange, § 105 Anh., Rn. 16; Heymann / Emmerich, § 105 Anh., Rn. 7; Staub / Ulmer, Anh. § 105, Rn. 38. 639 Baumbach / Hopt, § 105, Rn. 102; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Lange, § 105 Anh., Rn. 17; Laule, FS Semler, S. 541 (551); MünchKomm / HGB / Mülbert, Konzernrecht, Rn. 258; Röhricht / v. Westphalen / v. Gerkan / Haas, § 105, Rn. 112; Staub / Ulmer, Anh. § 105, Rn. 49; a. A. Emmerich, FS Stimpel, S. 743 (749); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 43, III, 3a, S. 1296; differenzierend Jäger, DStR 1997, S. 1813 (1814), der einen Beschluss bei einer personalistischen Gesellschaft für erforderlich hält. 640 Anders ist dies bei der Begründung eines Konzernverhältnisses nach § 18 Abs. 1 AktG, bei welcher der Gesellschaftszweck zu einem „dienenden Verbandszweck“ modifiziert wird; siehe hierzu etwa Gekeler, Der personengesellschaftsrechtliche Konzern, 2. Teil, B, I, 2c, S. 187; Kleindiek, Strukturvielfalt im Personengesellschafts-Konzern, 2. Teil, § 5, A, I, S. 78; MünchKomm / HGB / Mülbert, Konzernrecht, Rn. 131 ff., 269; Reuter, AG 1986, S. 130 (136, 138). 641 Schießl, Die beherrschte Personengesellschaft, 2. Kapitel, § 7, B, S. 39.

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sellschaftsfremde Betätigung der Zustimmung der Gesellschafter bedarf, ergibt sich bereits aus § 112 Abs. 1 HGB, der Geschäfte eines persönlich haftenden Gesellschafters in einem anderen Handelszweig gerade ohne die Einwilligung der übrigen Gesellschafter gestattet. Die Annahme eines Grundlagengeschäfts bei der Begründung eines Abhängigkeitsverhältnisses nach § 17 Abs. 1 AktG würde daher zu einer gesetzeswidrigen Ausdehnung des Wettbewerbsverbots führen 642. Kommt es gleichwohl zu einem Beschluss der Gesellschafter, richtet sich dieser nach den allgemeinen Grundsätzen 643. Insbesondere sind hier Mehrheitsentscheidungen möglich. Der im Anschluss an das zum GmbH-Recht ergangene „Süssen-Urteil“ des BGH 644 vertretenen herrschenden Meinung, nach der ein die Abhängigkeit begründender Beschluss außerhalb einer besonderen Rechtfertigungslage nicht im Wege der Mehrheitsentscheidung gefasst werden dürfe 645, kann nicht beigetreten werden. Denn es kann nur als widersprüchlich bezeichnet werden, bei nachträglich begründeter Abhängigkeit einen Gesellschafterbeschluss nicht per se für erforderlich zu halten, andererseits jedoch, falls es tatsächlich zu einer Beschlussfassung kommt, keine Mehrheitsentscheidungen zuzulassen. Vorzugswürdig erscheint es daher, jedenfalls dann, wenn die Begründung des Abhängigkeitsverhältnisses nicht durch eine Befreiung von den Beschränkungen des § 112 HGB erfolgt, den durch den gesellschaftsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz vermittelten Schutz als ausreichend anzusehen 646. Sofern dies im Gesellschaftsvertrag der Personenhandelsgesellschaft hinreichend bestimmt statuiert ist, kann die Begründung des Abhängigkeitsverhältnisses daher auch im Wege der Mehrheitsentscheidung beschlossen werden.

642 Gegen die Ausdehnung des Wettbewerbsverbots zutreffend auch MünchKomm / HGB / Mülbert, Konzernrecht, Rn. 258; Staub / Ulmer, § 105 Anh., Rn. 41; U.H. Schneider, ZGR 1975, S. 253 (280). 643 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lange, § 105 Anh., Rn. 17; MünchKomm/HGB/ Mülbert, Konzernrecht, Rn. 258; Staub / Ulmer, Anh. § 105, Rn. 43 f. 644 In dem Urteil ging es um eine zur Abhängigkeit führende Befreiung eines GmbHGesellschafters vom Wettbewerbsverbot durch Mehrheitsbeschluss. Ein solcher Mehrheitsbeschluss ist nach Auffassung des BGH nur dann rechtmäßig, wenn die Befreiung durch sachliche Gründe im Interesse der Gesellschaft gerechtfertigt ist; BGHZ 80, S. 69 (74 f.). 645 Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Lange, § 105 Anh., Rn. 18; Emmerich, FS Stimpel, S. 743 (749); Jäger, DStR 1997, S. 1813 (1814); Raiser, FS Stimpel, S. 855 (860); Schlegelberger / Martens, Anh. § 105, Rn. 24 f.; Staub / Ulmer, Anh. § 105, Rn. 44; Wiedemann / Hirte, ZGR 1986, S. 163 (173); a. A. MünchKomm / HGB / Mülbert, Konzernrecht, Rn. 260; kritisch auch Burbach, Das Recht der konzernabhängigen Personengesellschaft, 2. Kapitel, § 10, III, 3, S. 205. 646 MünchKomm / HGB / Mülbert, Konzernrecht, Rn. 260; vgl. auch Schießl, Die beherrschte Personengesellschaft, 2. Kapitel, § 6, B, IV, 2, S. 32 f., mit dem zutreffenden Hinweis auf die generell gegen eine richterliche Inhaltskontrolle von gesellschaftsvertraglichen Regelungen bestehenden Bedenken.

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2. Teil, 5. Abschn.: Ausgewählte konzernrechtliche Fragen 2. Schutz durch das Wettbewerbsverbot

Eine Grenze zur Aufnahme einer eigenen unternehmerischen Tätigkeit durch die geschäftsführende BGB-Gesellschaft zieht das Wettbewerbsverbot des § 112 Abs. 1 HGB. Nach dieser Vorschrift darf ein persönlich haftender Gesellschafter ohne Einwilligung der übrigen Gesellschafter weder in dem Handelszweig der Gesellschaft Geschäfte machen noch an einer anderen gleichartigen Handelsgesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter teilnehmen. Nach nahezu einhelliger Auffassung ist das Wettbewerbsverbot Ausfluss der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht 647. Es soll die Gesellschaft davor schützen, dass die persönlich haftenden Gesellschafter ihren Einfluss auf den Verband und die Informationen über das von der Gesellschaft betriebene Unternehmen für eigennützige Zwecke missbrauchen 648. a) Eignung des Wettbewerbsverbots als konzernrechtliches Schutzinstrument Trotz der Nähe des Schutzzwecks des Wettbewerbsverbots zum typischen Konzernkonflikt wird die generelle Eignung des § 112 Abs. 1 HGB zur Begrenzung konzernrechtlicher Abhängigkeitsverhältnisse von Teilen der Literatur in Zweifel gezogen 649. Zutreffend ist insoweit gewiss, dass § 112 Abs. 1 HGB mit der Beschränkung auf Konkurrenzgeschäfte „im Handelszweig der Gesellschaft“ 650 lediglich einen Ausschnitt möglicher gesellschaftsfremder Betätigungen erfasst, sodass außerhalb dessen durchaus Raum für konzernrechtlich relevante Interessenkonflikte verbleibt 651. Andererseits ist jedoch gerade im Bereich unmittelba647

BGHZ 89, S. 162 (165) („Heumann / Ogilvy“); Armbrüster, ZIP 1997, S. 261; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Goette, § 112, Rn. 1; MünchKomm / HGB / Langhein, § 112, Rn. 1; Röhricht / v. Westphalen / v. Gerkan / Haas, § 112, Rn. 1; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 47, II, 2a, S. 1377; a. A. Staub / Ulmer, § 112, Rn. 3 (gegenüber der Treuepflicht eigenständige Bedeutung). 648 BGHZ 89, S. 162 (166) („Heumann / Ogilvy“); Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Goette, § 112, Rn. 1; MünchKomm / HGB / Langhein, § 112, Rn. 2; Staub / Ulmer, § 112, Rn. 1; Wiedemann / Hirte, ZGR 1986, S. 163 (166). 649 Baumgartl, Die konzernbeherrschte Personengesellschaft, 1. Teil, B, I, 2, S. 30; Gekeler, Der personengesellschaftsrechtliche Konzern, 2. Teil, C, II, 1c, S. 299 f.; Wiedemann / Hirte, ZGR 1986, S. 163 (167). 650 Eingehend hierzu Armbrüster, ZIP 1997, S. 261 (262 f.). 651 Burbach, Das Recht der konzernabhängigen Personengesellschaft, 2. Kapitel, § 9, IV, 3, S. 198 f.; siehe auch Baumgartl, Die konzernbeherrschte Personengesellschaft, 1. Teil, B, I, 2, S. 30, der etwa die Fälle nennt, in denen der Unternehmensgesellschafter die Beteiligung lediglich für die Zwecke der Ergänzung einer anderweitigen Tätigkeit oder zur Sicherung künftiger Geschäfte eingeht; vgl. auch U.H. Schneider, ZGR 1975, S. 252 (280), der das Beispiel gibt, in dem der Gesellschaftszweck darauf gerichtet ist,

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rer Konkurrenztätigkeit die Gefahr von Interessenkollisionen besonders groß 652. Fremdeinflüsse eines unmittelbaren Wettbewerbers stellen daher eine erheblich höhere Gefährdung des Gesellschaftsinteresses dar, als Einflüsse eines Gesellschafters, der in einem anderen Handelszweig tätig ist. Obwohl daher das Wettbewerbsverbot nicht das Entstehen jedweder Abhängigkeitslage verhindern kann, ist es durchaus geeignet, gewichtigen konzernrechtlichen Interessenkonflikten vorzubeugen 653. Trotz seines beschränkten Anwendungsbereichs erweist es sich damit als gewichtiges Instrument der Konzernbildungskontrolle. b) Geltung des Wettbewerbsverbots für die herrschende BGB-Gesellschaft Da die Rechtsform des persönlich haftenden Gesellschafters für das Eingreifen von § 112 HGB grundsätzlich keine Rolle spielt 654, unterliegt die herrschende BGB-Gesellschaft einem Wettbewerbsverbot gegenüber der Personenhandelsgesellschaft 655. Sie darf daher ohne Einwilligung der übrigen Gesellschafter nicht in ein Wettbewerbsverhältnis zu dieser treten. Verstößt sie gegen diese Verpflichtung, kann die Personenhandelsgesellschaft nach § 113 Abs. 1 HGB entweder Ersatzansprüche geltend machen oder in die von der GbR geschlossenen Geschäfte eintreten 656. Für den Bereich unmittelbarer Konkurrenzgeschäfte ist die Personenhandelsgesellschaft mithin hinreichend vor dem Eintritt einer Abhängigkeitslage geschützt. Freilich ist nicht zu verkennen, dass das Wettbewerbsverbot im Gesell-

Wohnhäuser errichten zu lassen und zu vermieten und der Unternehmergesellschafter ein Bauunternehmen betreibt. 652 So zutreffend Stehle, Gesellschafterschutz, 3. Kapitel, D, S. 95 ff. 653 Geiger, Wettbewerbsverbote im Konzernrecht, 2. Teil, § 4, C, S. 114; Raiser, FS Stimpel, S. 855 (862); U.H. Schneider, ZGR 1975, S. 252 (280). 654 Armbrüster, ZIP 1997, S. 261 (271); Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Goette, § 112, Rn. 4; MünchKomm / HGB / Langhein, § 112, Rn. 5; Stehle, Gesellschafterschutz, 2. Teil, 3. Kapitel, A, I, S. 71. 655 Für die Komplementär-GmbH: Armbrüster, ZIP 1997, S. 261 (271); Ehrhardt, Die GmbH & Co. KG aus konzernrechtlicher Sicht, 2. Teil, § 8, 1a, S. 73; Löffler, NJW 1986, S. 223 (227); Riegger, BB 1983, S. 90 f.; Röhricht / v. Westphalen / v. Gerkan / Haas, § 165, Rn. 15; Schlegelberger / Martens, § 112, Rn. 3; Staub / Ulmer, § 112, Rn. 6; statt aller OLG Frankfurt, BB 1982, S. 1383, mit dem (unzureichenden) Hinweis auf die kapitalistische Struktur der GmbH & Co. KG. 656 Ein Verstoß der BGB-Gesellschaft gegen das Wettbewerbsverbot kann ferner zum Vorliegen eines wichtigen Grundes führen, der die Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft nach § 117 HGB zur Abberufung berechtigt; vgl. OLG Stuttgart, DB 1961, S. 1644; Ehrhardt, Die GmbH & Co. KG aus konzernrechtlicher Sicht, 3. Teil, § 12, 3, S. 120 f.; U.H. Schneider, ZGR 1980, S. 511 (529); differenzierend Schießl, Die beherrschte Personengesellschaft, 4. Kapitel, § 14, A, S. 74.

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schaftsvertrag der Personenhandelsgesellschaft ausgeschlossen werden kann 657. Doch abgesehen davon, dass sich die Gesellschafter in diesem Falle selbstverantwortlich ihres Schutzes begeben, bleibt die BGB-Gesellschaft im Übrigen vollumfänglich an die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht gebunden, sodass ihr jede Schädigung der Personenhandelsgesellschaft untersagt ist 658. c) Geltung des Wettbewerbsverbots für die vertretungsberechtigten Organwalter der BGB-Gesellschaft Aus Sicht der Personenhandelsgesellschaft mindestens ebenso bedeutsam ist freilich die Frage, ob das Wettbewerbsverbot auch auf die Organwalter der BGBGesellschaft Anwendung findet. Die hinter der Fragestellung stehende Interessenlage erwächst einmal mehr aus dem Tatbestand der mittelbaren Organschaft. Da die Geschäfte der Personenhandelsgesellschaft in tatsächlicher Hinsicht von den vertretungsberechtigten Organen der GbR geführt werden, ist es diesen ebenso wie der GbR möglich, ihren Einfluss auf den Verband und die ihnen über das Handelsgewerbe zur Verfügung stehenden Informationen für eigene Zwecke nutzbar zu machen. Die Frage, ob das Wettbewerbsverbot des § 112 Abs. 1 HGB auf die Leitungsorgane einer geschäftsführenden Gesellschaft Anwendung findet, wird vor allem für das Recht der GmbH & Co. KG diskutiert. Im Ergebnis ist man sich dort über die Geltung des Wettbewerbsverbots für den Geschäftsführer der KomplementärGmbH gegenüber der GmbH & Co. KG einig 659. Begründet wird dies entweder mit der Annahme eines „Zurechnungsdurchgriffs“ 660 oder unter Rückgriff auf die Lösung der Haftungsproblematik mit dem Vorliegen eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter 661. Zu prüfen ist, ob sich diese Lösungsansätze für die vorliegende Untersuchung fruchtbar machen lassen. 657 Diesbezüglich Bedenken äußernd U.H. Schneider, ZGR 1975, S. 253 (287); Wiedemann / Hirte, ZGR 1986, S. 163 (167). 658 Siehe zum Schädigungsverbot sogleich, II, 1. 659 A. A. OLG Hamburg, ZIP 2007, S. 1370 (1372), in Bezug auf eine AG & Co. KG. 660 Baumbach / Hopt, Anh. § 177a, Rn. 23; MünchKomm / HGB / Grunewald, § 165, Rn. 14; Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 2, § 7, B, I, S. 190; ähnlich auch Raiser / Veil, Kapitalgesellschaftsrecht, § 44, II, 4, S. 637, Rn. 15. Freilich wird in Bezug auf die Ausdehnung des Wettbewerbsverbots auf die Organwalter der leitenden Gesellschaft meist nicht ausdrücklich von einem „Zurechnungsdurchgriff“ gesprochen. Benutzt wird der Begriff jedoch für die – insoweit mit denselben Erwägungen begründete – Erstreckung der Treuepflicht auf das mittelbar herrschende Unternehmen; siehe Burbach, Das Recht der konzernabhängigen Personengesellschaft, 4. Kapitel, § 24, III, S. 389; Reuter, AG 1986, S. 130 (131); Staub / Ulmer, Anh. § 105, Rn. 53; Wiedemann / Hirte, ZGR 1986, S. 163 (165). 661 Für die GmbH & Co. KG: Armbrüster, ZIP 1997, S. 261 (272); Ehrhardt, Die GmbH & Co. KG aus konzernrechtlicher Sicht, 2. Teil, § 8, 1b, S. 79 f.; Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns / Mussaeus, GmbH & Co. KG, § 5, F, IV, 2, S. 322, Rn. 260;

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aa) Zum Zurechnungsdurchgriff Die hinter der Annahme eines Zurechnungsdurchgriffs stehende Begründung lässt sich – bezogen auf den vorliegenden Untersuchungsgegenstand – wie folgt umreißen: Anknüpfungspunkt des die vertretungsberechtigten Organwalter der BGB-Gesellschaft gegenüber der Personenhandelsgesellschaft treffenden Wettbewerbsverbots ist ihre eigene Treuepflichtbindung gegenüber der GbR. Da sich die BGB-Gesellschaft das Verhalten ihrer Organe als eigenes zurechnen lassen muss, verletzt sie das für sie selbst geltende Wettbewerbsverbot auch dann, wenn die für sie handelnden Organwalter in Konkurrenz zur Personenhandelsgesellschaft treten. Die Organwalter haben daher, wollen sie nicht ihrerseits gegen die sie gegenüber der GbR treffende Treuepflicht verstoßen, das für die GbR geltende Wettbewerbsverbot zu beachten, sodass sie im Ergebnis einem mittelbaren Wettbewerbsverbot unterliegen 662. Ein solcher Zurechnungsdurchgriff vermag die Personenhandelsgesellschaft indessen nicht effektiv vor einer Konkurrenztätigkeit der Organwalter der BGBGesellschaft zu schützen. Zwar muss sich die GbR in der Tat das Verhalten ihrer Organe als eigenes zurechnen lassen 663, sodass ein Verstoß der Organwalter gegen § 112 HGB als Verstoß der GbR selbst zu werten ist. Dies gilt jedoch nur insoweit, als die Organwalter tatsächlich auch als Organe der BGB-Gesellschaft tätig werden 664. Handeln sie außerhalb ihrer Organstellung, als Privatperson, kommt eine Verhaltenszurechnung hingegen nicht in Betracht. Die Gefahr, dass die Organwalter ihre Einwirkungsmacht und die ihnen über das Handelsgewerbe der Personenhandelsgesellschaft zur Verfügung stehenden Informationen für private Zwecke nutzbar machen, ist jedoch nicht geringer, als die Gefahr, dass dies zugunsten der geschäftsführenden GbR geschieht. Im Gegenteil: Handeln sie nicht in Ausübung ihres Amtes, unterliegen sie auch keiner Organhaftung gegenüber der GbR, sodass sie einen aus der Inanspruchnahme der BGB-Gesellschaft resultierenden Regressanspruch nicht zu fürchten brauchen. Zum Kern des Problems lässt sich mit der Annahme eines Zurechnungsdurchgriffs daher nicht vorstoßen. In Wahrheit geht es bei dem Begriff lediglich um die sich bereits aus der Organtheorie ergebende Zurechnung von Organhandeln; ein zum Schutz Röhricht / v. Westphalen / v. Gerkan / Haas, § 165, Rn. 18; Staub / Schilling, § 165, Rn. 6; für die GmbH & Co. KGaA: Großkomm / AktG / Assmann / Sethe, § 284, Rn. 10; MünchKomm / AktG / Semler / Perlitt, § 278, Rn. 337; Wichert, AG 2000, S. 268 (274); siehe auch Hüffer, § 88, Rn. 4, für die AG & Co. KG; a. A. insoweit OLG Hamburg, ZIP 2007, S. 1370 (1372). 662 Ausdrücklich von einem mittelbaren Wettbewerbsverbot spricht Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Henze, § 177a Anh. A, Rn. 98. 663 Siehe zur Rechtsnatur organschaftlichen Handelns näher oben, 1. Teil, 1. Abschnit, § 2, B. 664 Vgl. § 31 BGB: „in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtung“; näher hierzu Fleischer, NJW 2006, S. 3239 (3241).

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der Personenhandelsgesellschaft notwendiges selbstständiges Wettbewerbsverbot der Organwalter ergibt sich nicht. bb) Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Der Annahme eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter wird man ebenfalls skeptisch gegenüberstehen müssen. Die Herleitung eines Wettbewerbsverbots aus den Grundsätzen des vertraglichen Drittschutzes stößt auf ähnliche Probleme, wie sie im Rahmen dieser Arbeit bereits für die Haftungsproblematik dargestellt wurden 665. So scheitert die Einbeziehung der Personenhandelsgesellschaft in den Schutz des zwischen der GbR und ihren Organwaltern bestehenden Rechtsverhältnisses zwar nicht – wie bei der Haftungsfrage – an der Voraussetzung der Schutzbedürftigkeit. Denn wie soeben gezeigt, schützt das die GbR selbst treffende Wettbewerbsverbot die Personenhandelsgesellschaft gerade nicht effektiv vor dem Wettbewerb der Organwalter, wenn diese außerhalb ihrer Organstellung tätig werden. Unverändert problematisch bleibt jedoch die Voraussetzung der Gläubigernähe. Denn auch in Bezug auf das Wettbewerbsverbot lässt sich ein Interesse der GbR, der Personenhandelsgesellschaft einen Direktanspruch gegen ihre Organe zu verschaffen, nicht ohne weiteres unterstellen. Die für die Haftungsproblematik bereits angestellten Überlegungen gelten hier entsprechend 666. Regelmäßig sollen die Organwalter eben nur ihrem Verband gegenüber, nicht jedoch gegenüber der Personenhandelsgesellschaft verantwortlich sein. Gegen ein Einbeziehungsinteresse der GbR spricht zudem auch hier, dass ein die Organwalter unmittelbar treffendes Wettbewerbsverbot die haftungsrechtliche Situation der GbR selbst nicht verbessert. Denn handeln die Organwalter in Ausübung ihres Amtes, haftet die GbR ebenfalls für den Verstoß 667. Und treten die Organwalter außerhalb ihrer Organstellung in Konkurrenz zur Personenhandelsgesellschaft, unterliegt die GbR selbst keiner Haftung. Freilich ist nicht zu verkennen, dass die selbstorganschaftlich handelnde BGB-Gesellschaft schon im Hinblick auf die Gewinnbeteiligung ein Interesse an einem konkurrenzlosen Betrieb des Handelsgewerbes haben wird. Ob sich hieraus jedoch bereits ein Einbeziehungsinteresse ergibt, erscheint angesichts der genannten Bedenken fraglich. Doch brauchen die aufgeworfenen Fragen nicht ausdiskutiert zu werden. Vor allem kann hier offen bleiben, ob für den Vertrag mit Schutzwirkung zuguns665 Siehe zur Haftung der Organwalter der GbR gegenüber der Personenhandelsgesellschaft eingehend oben, 3. Abschnitt, § 12, B. VI. 666 Siehe oben, 3. Abschnitt, § 12, B. VI. 2. b) bb) (2). 667 Insoweit führt die Direkthaftung der Organwalter lediglich zur Entstehung eines Gesamtschuldverhältnisses. Zwar berechtigt dies die GbR nach § 426 BGB zum Rückgriff. Da die Organwalter jedoch selbst der Organhaftung unterliegen, steht der GbR ohnehin ein Rückgriffsanspruch zu; näher oben, 3. Abschnitt, § 12, B. VI. 2. b) bb) (4).

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ten Dritter auf die Voraussetzung des Einbeziehungsinteresses verzichtet werden kann 668. Denn nach der hier vertretenen Auffassung besteht zwischen den vertretungsberechtigten Organwaltern der GbR und der Personenhandelsgesellschaft eine Sonderverbindung. Auf Drittschutzerwägungen kommt es daher nicht an; die Organwalter trifft ein originäres Wettbewerbsverbot. cc) Wettbewerbsverbot aufgrund Sonderverbindung Wie sich im Rahmen dieser Arbeit bereits für die Haftungsproblematik ergab, sind die Organwalter der GbR aufgrund der bestehenden Sonderverbindung gegenüber der Personenhandelsgesellschaft an die organschaftliche Treuepflicht gebunden 669. Aus diesem Befund wiederum ergibt sich die unmittelbare Geltung des Wettbewerbsverbots zwanglos. Denn das Wettbewerbsverbot für Organpersonen ist Ausprägung der allgemeinen organschaftlichen Treuepflicht 670. Es gilt daher auch dort, wo es – wie etwa im Recht der GmbH – an einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung fehlt 671. Auf Zurechnungs- oder Drittschutzgesichtspunkte kommt es daher nicht an. Die unmittelbare Geltung des Wettbewerbsverbots für die Organwalter der GbR folgt ohne weiteres aus dem Rechtsverhältnis, welches in Folge der qualifizierten Nähebeziehung gegenüber der Personenhandelsgesellschaft entsteht. Die hier vertretene Auffassung deckt sich mit der weithin postulierten Erstreckung des personellen Anwendungsbereichs des § 112 HGB. So entspricht es wohl einhelliger Ansicht, dass auch andere Beteiligte vom Wettbewerbsverbot erfasst werden, wenn sie materiell oder wirtschaftlich gesehen einem persönlich haftenden Gesellschafter gleichstehen und über gesellschaftsrechtlich vermittelte Informations- und Mitwirkungsrechte verfügen 672. Daraus folgt, dass entgegen § 165 HGB auch der geschäftsführende Kommanditist dem Wettbewerbsverbot unterliegt 673. Dasselbe gilt für den Treugeber 674, dem ebenfalls eine gesteigerte Einflussmöglichkeit auf den Verband zukommt 675. 668

Siehe hierzu oben, 3. Abschnitt, § 12, B. VI. 2. c) aa). Siehe oben, 3. Abschnitt, § 12, B. VI. 5. d). 670 Vgl. jüngst etwa OLG Hamburg, ZIP 2007, S. 1370 (1372), in Bezug auf § 88 AktG; daneben Hüffer, § 84, Rn. 9. 671 Bergmann, Die fremdorganschaftlich verfasste oHG, KG und BGB-Gesellschaft, 1. Teil, 2. Abschnitt, § 5, B, I, S. 173; zur GmbH siehe etwa Roewedder / Schmidt-Leithoff / Koppensteiner, § 43, Rn. 19; Scholz / U.H. Schneider, § 43, Rn. 153, jeweils mit umfangreichen Nachweisen. 672 Armbrüster, ZIP 1997, S. 261 (268); Baumbach / Hopt, § 112, Rn. 2; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Goette, § 112, Rn. 5; Emmerich, FS Stimpel, S. 743 (749); MünchKomm / HGB / Langhein, § 112, Rn. 8; Röhricht / v. Westphalen / v. Gerkan / Haas, § 112, Rn. 1; Staub / Ulmer, § 112, Rn. 8. 673 BGHZ 89, S. 162 (165 f.); Löffler, NJW 1986, S. 223 (227); MünchKomm / BGB / Langhein, § 112, Rn. 6; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 20, V, 1a, S. 596; Raiser, FS Stim669

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2. Teil, 5. Abschn.: Ausgewählte konzernrechtliche Fragen

In die genannten Beispiele fügt sich die Konstellation der mittelbaren Geschäftsführung passgenau ein. Den Organwaltern der GbR kommt die umfassende Rechtsmacht zu, über die Belange der Personenhandelsgesellschaft zu disponieren. Durch die tatsächliche Wahrnehmung der Geschäftsführung sind sie in der Lage, die ihnen in Bezug auf das Handelsgewerbe zur Verfügung stehenden Informations- und Einwirkungsmöglichkeiten für eigene Zwecke nutzbar zu machen. In ihrer Person besteht damit der typische von § 112 HGB geregelte Interessenkonflikt 676. Auch unabhängig von der hier vertretenen Geltung des Wettbewerbsverbots kraft Sonderverbindung ist daher die Anwendung des § 112 HGB auf die im Rechtskreis der Personenhandelsgesellschaft tätig werdenden Organwalter der GbR zu bejahen. Es spricht insoweit viel für eine Analogie. Da der Gesetzgeber bei der Schaffung von § 112 HGB den Fall der mittelbaren Geschäftsführung noch nicht vor Augen hatte, ist das Gesetz planwidrig lückenhaft. Die Lücke ist zu schließen, denn der Schutz der Gesellschafter darf nicht dadurch verkürzt werden, dass die Stellung des geschäftsführenden Gesellschafters nicht von einer natürlichen Person, sondern von einem Verband eingenommen wird 677. Findet die Regelung des § 112 HGB mithin Anwendung, dürfen die im Rechtskreis der Personenhandelsgesellschaft agierenden Organwalter der GbR ohne Einwilligung der Gesellschafter nicht in Konkurrenz zur Personenhandelsgesellschaft treten. Verletzen sie diese Verpflichtung, kann die Personenhandelsgesellschaft von den Rechten aus § 113 HGB Gebrauch machen.

pel, S. 855 (856); Staub / Ulmer, § 112, Rn. 9; zur spiegelbildlichen Fragestellung, ob der nicht geschäftsführungsbefugte persönlich haftende Gesellschafter dem Wettbewerbsverbot unterliegt, siehe Armbrüster, ZIP 1997, S. 161 (265), der dies entgegen der herrschenden Meinung ablehnt; für ein rein amtsbezogenes Verständnis von § 112 HGB auch Wiedemann / Hirte, ZGR 1986, S. 163 (167). 674 Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 2. Teil, § 14, II, S. 201; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Goette, § 112, Rn. 5; MünchKomm / HGB / Langhein, § 112, Rn. 8; Staub / Ulmer, § 112, Rn. 8. 675 Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 2. Teil, § 14, II, S. 202; Roth / Thöni, FS 100 Jahre GmbHG-Gesetz, S. 245 (280 f.). 676 So auch Armbrüster, ZIP 1997, S. 261 (271 f.), für den GmbH-Geschäftsführer. 677 Vgl. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Band II, § 9, IV, 3b, aa, S. 855, für die GmbH & Co. KG.

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II. Pflichten der herrschenden BGB-Gesellschaft 1. Schädigungsverbot

Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht ist das wichtigste Instrument für den Gesellschafterschutz im Konzernrecht der Personengesellschaften 678. Da das herrschende Unternehmen hier regelmäßig ein Gesellschafter ist 679, ist es vollumfänglich an die mitgliedschaftliche Treuepflicht gebunden, welche im Falle der Ausübung von Verwaltungsrechten durch die organschaftliche Treuepflicht ergänzt bzw. verstärkt wird. Gegenüber der Personenhandelsgesellschaft unterliegt die herrschende BGB-Gesellschaft daher einem umfassenden Schädigungsverbot 680. Sie muss sich bei der Führung der Geschäfte vom Interesse der Personenhandelsgesellschaft leiten lassen und darf ihren beherrschenden Einfluss nicht zulasten der übrigen Gesellschafter missbrauchen, indem sie die Gesellschaft zu nachteiligen Maßnahmen veranlasst. Verstößt die herrschende GbR gegen die ihr als geschäftsführende Gesellschafterin obliegenden Pflichten, ist sie der Personenhandelsgesellschaft gemäß § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Gesellschaftsvertrag zum Ersatz des entstandenen Schadens verpflichtet 681. Die übrigen Gesellschafter können den Anspruch im Wege der actio pro socio geltend machen 682. Keine Besonderheiten ergeben sich für die herrschende BGB-Gesellschaft in Bezug auf den Sorgfaltsmaßstab. Denn die nach einhelliger Ansicht ausscheidende Anwendung von § 708 BGB auf den herrschenden Unternehmergesellschafter 683 trifft auf die geschäftsführende BGB-Gesellschaft ohnehin zu 684. 678 Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften, 3. Teil, § 9, I, 1b, S. 274; Reuter, AG 1986, S. 130 (135). 679 Entgegen U.H. Schneider, ZGR 1975, S. 253 (276), ist dies jedoch nicht zwingend der Fall, da auch verbandsexternen Personen, etwa durch die Möglichkeit der Übertragung der Geschäftsführung zur Ausübung (oder durch die hier für zulässig erachtete Übertragung der organschaftlichen Geschäftsführung), herrschender Einfluss auf eine Personengesellschaft zukommen kann. 680 Baumbach / Hopt, § 105, Rn. 103; Baumgartl, Die konzernbeherrschte Personengesellschaft, 1. Teil, B, I, 5, S. 36; Burbach, Das Recht der konzernabhängigen Personengesellschaft, 2. Kapitel, § 8, II, 4c, S. 168; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Lange, § 105 Anh., Rn. 23; Emmerich / Habersack, Konzernrecht, 5. Teil, § 34, II, 1, S. 514, Rn. 3; Heymann / Emmerich, § 105 Anh., Rn. 8; Jäger, DStR 1997, S. 1813 (1815); Röhricht / v. Westphalen / v. Gerkan / Haas, § 105, Rn. 112; Schießl, Die beherrschte Personengesellschaft, 4. Kapitel, § 15, A, I, S. 78 f. 681 MünchKomm / HGB / Mülbert, Konzernrecht, Rn. 201; siehe zur Organhaftung der BGB-Gesellschaft auch oben, 3. Abschnitt, § 12, B. V. 1. a). 682 Baumbach / Hopt, § 105, Rn. 103; Emmerich, FS Stimpel, S. 743 (745 f.); Jäger, DStR 1997, S. 1813 (1815); Staub / Ulmer, Anh. § 105, Rn. 45. 683 Regelmäßig wird die Nichtanwendung von § 708 BGB mit dem Fehlen der nötigen Interessenparallelität begründet; Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei

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2. Teil, 5. Abschn.: Ausgewählte konzernrechtliche Fragen

Abweichungen gegenüber der schlicht geschäftsführenden GbR ergeben sich hingegen bei der Frage der Beweislastverteilung. Denn zulasten des herrschenden Unternehmergesellschafters geht die ganz herrschende und zutreffende Ansicht von einer über § 280 Abs. 1 BGB hinausgehenden, d. h. auch für das Vorliegen einer Pflichtverletzung geltenden Umkehr der Beweislast aus 685. 2. Keine Verlustausgleichspflicht der herrschenden BGB-Gesellschaft analog §§ 311, 317 AktG

Die herrschende BGB-Gesellschaft unterliegt hingegen keiner Verlustausgleichspflicht. Einer entsprechenden Anwendung der §§ 311, 317 AktG zugunsten der abhängigen Personengesellschaft wird man angesichts des bestehenden Schädigungsverbots kritisch gegenüberzustehen haben 686. Denn die durch § 311 AktG erlaubte Schädigung gegen Nachteilsausgleich lässt sich nicht mit der Treuepflichtbindung des herrschenden Unternehmergesellschafters vereinbaren 687. Hinzu kommt, dass die Vorschriften der §§ 311, 317 AktG auf die gegenüber der bloßen Abhängigkeit gesteigerten Einwirkungsdichte der Konzernleitung zugeschnitten sind, bei der sich im Unterschied zur punktuellen Schädigung im Abhängigkeitsverhältnis einzelne Maßnahmen nicht mehr isolieren und im Wege des Schadensersatzes kompensieren lassen 688. Personengesellschaften, 3. Teil, § 9, I, 1d, S. 277; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Lange, § 105 Anh., Rn. 24; Emmerich / Habersack, Konzernrecht, 5. Teil, § 34, II, 1, S. 514, Rn. 4; Heymann / Emmerich, § 105, Rn. 8; MünchKomm / HGB / Mülbert, Konzernrecht, Rn. 203; Reuter, ZHR 146 (1982), S. 1 (6); Röhricht / v. Westphalen / v. Gerkan / Haas, § 105, Rn. 114; Stehle, Gesellschafterschutz, 6. Kapitel, A, S. 168 ff. 684 Siehe zur (Nicht-)Anwendung von § 708 BGB auf die geschäftsführende BGBGesellschaft eingehend oben, 3. Abschnitt, § 12, B. V. 4. 685 BGH WM 1979, S. 937 (941) („Gervais“); Baumgartl, Die konzernbeherrschte Personengesellschaft, 3. Teil, B, V, 4, S. 140 ff.; Emmerich / Habersack, Konzernrecht, 5. Teil, § 34, II, 1, S. 514, Rn. 4; Jäger, DStR 1997, S. 1813 (1815); MünchKomm / HGB / Mülbert, Konzernrecht, Rn. 223; Röhricht / v. Westphalen / v. Gerkan / Haas, § 105, Rn. 114; a. A. Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Lange, § 105 Anh., Rn. 26. In dogmatischer Hinsicht wird die Beweislastumkehr entweder auf eine Analogie zu den Regelungen der §§ 93 Abs. 2 S. 2, 309 Abs. 2 S. 2 AktG oder auf eine – wohl zu bevorzugende – Beweislastverteilung nach Gefahr- und Verantwortungsbereichen gestützt; näher Ehrhardt, Die GmbH & Co. KG aus konzernrechtlicher Sicht, 3. Teil, § 13, 1, S. 128 ff. 686 Ablehnend zu Recht die ganz herrschende Meinung; Baumbach / Hopt, § 105, Rn. 103; Emmerich / Habersack, Konzernrecht, 5. Teil, § 34, II, 1, S. 514, Rn. 3; Jäger, DStR 1997, S. 1813 (1815); MünchKomm / HGB / Mülbert, Konzernrecht, Rn. 199; Reuter, ZHR 146 (1982), S. 1 (4 f.); ders., AG 1986, S. 130 (135); Schießl, Die beherrschte Personengesellschaft, 4. Kapitel, § 11, C, S. 61 ff.; Schlegelberger / Martens, § 105 Anh., Rn. 27; U.H. Schneider, ZGR 1980, S. 511 (530 f.). 687 Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften, 3. Teil, § 9, I, 1b, S. 274; Heymann / Emmerich, Anh. § 105, Rn. 9; Laule, FS Semler, S. 541 (550); Reuter, AG 1986, S. 130 (135); Schlegelberger / Martens, Anh. § 105, Rn. 27.

§ 16 Von der BGB-Gesellschaft abhängige Personenhandelsgesellschaft

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3. Gesteigerte Informations- und Kontrollrechte

Aus der Eigenschaft der geschäftsführenden BGB-Gesellschaft als herrschende Unternehmergesellschafterin erwachsen den übrigen Gesellschaftern der Personenhandelsgesellschaft gesteigerte Informations- und Kontrollrechte. Besonderheiten ergeben sich hier zunächst für das Informationsrecht nach § 118 HGB, das es den Gesellschaftern ermöglicht, sich über die Angelegenheiten der Gesellschaft zu informieren. In Abhängigkeitslagen kann dieses Informationsrecht im Falle seines gesellschaftsvertraglichen Ausschlusses bereits beim Bestehen des abstrakten Verdachts unredlicher Geschäftsführung ausgeübt werden; des im Normalfall im Rahmen des § 118 Abs. 2 HGB zu erbringenden Nachweises konkreter Verdachtsmomente bedarf es hier nicht 689. Hinzuweisen ist ferner auf die modifizierte Anwendung des § 116 Abs. 2 HGB, nach der im Falle der Abhängigkeit die Zustimmung der übrigen Gesellschafter zu Geschäftsführungsmaßnahmen nach ganz herrschender Meinung schon dann erforderlich ist, wenn es sich lediglich um „wichtige Geschäfte“ handelt 690. Schließlich trifft die herrschende BGB-Gesellschaft eine aktive Verpflichtung zur Information der Gesellschafter, welche unternehmerischen Tätigkeiten sie außerhalb der Personenhandelsgesellschaft wahrnimmt 691.

688

MünchKomm / HGB / Mülbert, Konzernrecht, Rn. 199. Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Lange, § 105 Anh., Rn. 27; Gekeler, Der personengesellschaftsrechtliche Konzern, 2. Teil, C, II, 4, 4.2, a, S. 322; MünchKomm / HGB / Mülbert, Konzernrecht, Rn. 285; Reuter, AG 1986, S. 130 (131); Staub / Ulmer, § 105, Anh., Rn. 50; Schießl, Die beherrschte Personengesellschaft, 4. Kapitel, § 13, S. 72; siehe auch U.H. Schneider, ZGR 1975, S. 252 (291) (Nachweis nur der Abhängigkeit erforderlich); gänzlich a. A. wohl nur Baumgartl, Die konzernbeherrschte Personengesellschaft, 1. Teil, B, 3, S. 32. 690 Emmerich / Habersack, Konzernrecht, 5. Teil, § 34, II, 2, S. 515, Rn. 7; Heymann / Emmerich, § 105 Anh., Rn. 11; Reuter, AG 1986, S. 130 (131); ders., ZHR 146 (1982), S. 1 (6); Röhricht / v. Westphalen / v. Gerkan / Haas, § 105, Rn. 112; Schießl, Die beherrschte Personengesellschaft, 4. Kapitel, § 12, A, S. 64; U.H. Schneider, ZGR 1975, S. 252 (281); im Grundsatz auch Burbach, Das Recht der konzernabhängigen Personengesellschaft, 1. Kapitel, § 5, III, 3c, S. 70 ff.; differenzierend MünchKomm / HGB / Mülbert, Konzernrecht, Rn. 278; generell kritisch Stehle, Gesellschafterschutz, 4. Kapitel, A, I, S. 99 ff. 691 Allgemeine Meinung; Baumbach / Hopt, § 105, Rn. 103; Emmerich / Habersack, Konzernrecht, 5. Teil, § 34, II, 2, S. 515, Rn. 7; Jäger, DStR 1997, S. 1813 (1815); MünchKomm / HGB / Mülbert, Konzernrecht, Rn. 214; Röhricht / v. Westphalen / v. Gerkan / Haas, § 105, Rn. 113; Schießl, Die beherrschte Personengesellschaft, 2. Kapitel, §7, B, S. 39; U.H. Schneider, ZGR 1975, S. 253 (291); Stehle, Gesellschafterschutz, 4. Kapitel, A, II, S. 106 f. 689

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2. Teil, 5. Abschn.: Ausgewählte konzernrechtliche Fragen

C. Resümee Hält die geschäftsführende BGB-Gesellschaft eine weitere unternehmerische Beteiligung, wird die Personenhandelsgesellschaft zur abhängigen Gesellschaft. Den nötigen Schutz erfährt die Personenhandelsgesellschaft in diesem Fall durch das allgemeine personengesellschaftsrechtliche Instrumentarium. Hervorzuheben war insoweit vor allem das Wettbewerbsverbot des § 112 HGB, welches nicht nur für die herrschende GbR als solche, sondern auch für ihre vertretungsberechtigten Organwalter Geltung entfaltet. Geschützt ist die Personenhandelsgesellschaft ferner durch das die GbR als geschäftsführende Gesellschafterin treffende Schädigungsverbot sowie durch gesteigerte Informations- und Kontrollrechte.

§ 17 Die von dem herrschenden Gesellschafter der GbR mittelbar abhängige Personenhandelsgesellschaft In einem Abhängigkeitsverhältnis kann die Personenhandelsgesellschaft nicht nur gegenüber der geschäftsführenden BGB-Gesellschaft, sondern auch gegenüber dem herrschenden Gesellschafter der BGB-Gesellschaft stehen. In Anlehnung an die von der Unternehmensrechtskommission vorgenommene Einteilung lässt sich die in dieser Weise abhängige Personenhandelsgesellschaft als beherrschte Personengesellschaft des „Typs B“ bezeichnen 692. Die sich aus der mittelbaren Abhängigkeit der Personenhandelsgesellschaft ergebenden Besonderheiten, können hier nicht in voller Breite dargestellt werden. Näher vertieft werden soll daher lediglich die Problematik der Haftung des mittelbar herrschenden Unternehmens gegenüber der abhängigen Gesellschaft, woraus zugleich Schlüsse über die Geltung des Wettbewerbsverbots gezogen werden können. Vorab gilt es jedoch, die Person des mittelbar herrschenden Gesellschafters genauer zu identifizieren.

A. Der herrschende BGB-Gesellschafter als mittelbar herrschendes Unternehmen Als über die BGB-Gesellschaft herrschendes Unternehmen kommt jeder Gesellschafter in Betracht, dem der maßgebliche Einfluss auf die Geschäftsführung zusteht. Entgegen der Rechtslage in der Komplementär-GmbH 693 lässt sich da692

Siehe etwa MünchKomm / HGB / Mülbert, Konzernrecht, Rn. 11. Die Mehrheitsgesellschafter der Komplementär-GmbH können über die Stimmrechtsausübung in der Gesellschafterversammlung entscheidenden Einfluss auf die Ge693

§ 17 Vom Gesellschafter der GbR abhängige Personenhandelsgesellschaft

307

bei allerdings nicht an die Mehrheitsverhältnisse innerhalb der GbR anknüpfen. Denn allein das Halten einer Mehrheitsbeteiligung an einer Personengesellschaft sichert dem Inhaber noch nicht die Herrschaft über den Verband 694. Das folgt aus dem im Personengesellschaftsrecht grundsätzlich geltenden Einstimmigkeitsprinzip sowie daraus, dass nach dem gesetzlichen Regelfall allen Gesellschaftern das Recht zur Geschäftsführung zusteht (§§ 709 BGB, 114 Abs. 1 HGB) 695. Eigenständige Bedeutung für die Verbandsleitung erlangt eine Mehrheitsbeteiligung daher nur, wenn der Geschäftsführung Mehrheitsentscheidungen zugrunde liegen, welche sich wiederum nicht nach Köpfen (§ 709 Abs. 2 BGB), sondern nach dem Kapitalanteil richten 696. Als mittelbar herrschendes Unternehmen kommt daher regelmäßig nur der alleingeschäftsführungsbefugte Gesellschafter der GbR in Betracht. Dieser kann kraft der ihm im Innenverhältnis zukommenden Entscheidungsmacht zugleich maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Personenhandelsgesellschaft nehmen 697. Bevor sich nun der Haftung des mittelbar herrschenden BGB-Gesellschafters zugewandt wird, ist darauf hinzuweisen, dass insoweit lediglich jene Situation von Interesse sein kann, in der dem Gesellschafter nicht zugleich die Befugnis zur Vertretung der BGB-Gesellschaft zusteht. Andernfalls nämlich ist der herrschende Gesellschafter bereits tatsächlich zur Führung der Geschäfte der Personenhandelsgesellschaft berufen, sodass sich die Haftung schon aus den beschäftsführung ausüben; näher Ehrhardt, die GmbH & Co. KG aus konzernrechtlicher Sicht, 1. Teil, § 4, 3a, S. 46 ff. 694 Kleindiek, Strukturvielfalt im Personengesellschafts-Konzern, § 1, B, I, S. 5; Laule, FS Semler, S. 541 (546); Limmer, GmbHR 1992, S. 265 (271); Röhricht / v. Westphalen / v. Gerkan / Haas, § 105, Rn. 109; Schießl, Die beherrschte Personengesellschaft, 1. Kapitel, § 2, D, I, S. 9; U.H. Schneider, ZGR 1975, S. 252 (277). 695 Daher ist etwa auch die an die Mehrheitsbeteiligung anknüpfende Abhängigkeitsvermutung des § 17 Abs. 2 AktG nicht ohne weiteres auf das Personengesellschaftsrecht übertragbar; Burbach, Das Recht der konzernabhängigen Personengesellschaft, 1. Kapitel, § 6, III, 3, S. 99; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Lange, § 105 Anh., Rn. 9; Gekeler, Der personengesellschaftsrechtliche Konzern, 2. Teil, A, II, 2a, cc, S. 141; Haar, Die Personengesellschaft im Konzern, 3. Teil, II, B, 3, S. 247; MünchKomm / HGB / Mülbert, Konzernrecht, Rn. 60; dasselbe gilt für die Regelung des § 16 AktG; Baumbach / Hopt, § 105, Rn. 101; Staub / Ulmer, Anh. § 105, Rn. 28; Schießl, Die beherrschte Personengesellschaft, 1. Kapitel, § 2, C, S. 6 ff. 696 Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften, 1. Teil, § 2, I, 1, S. 17; Emmerich / Habersack, Konzernrecht, 2. Teil, § 8, I, 2, S. 104, Rn. 2; Haar, Die Personengesellschaft im Konzern, 3. Teil, II, B, 2, S. 244; MünchKomm / HGB / Mülbert, Konzernrecht, Rn. 58; Schlegelberger / Martens, Anh. § 105, Rn. 11; U.H. Schneider, ZGR 1975, S. 253 (277). 697 Vgl. Schießl, Die beherrschte Personengesellschaft, 1. Kapitel, § 2, D, II, 3, S. 12; für den Mehrheitsgesellschafter der Komplementär-GmbH: Burbach, Das Recht der konzernabhängigen Personengesellschaft, 1. Kapitel, § 6, VI, S. 149; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Lange, § 105 Anh., Rn. 5; Ehrhardt, Die GmbH & Co. KG aus konzernrechtlicher Sicht, 1. Teil, § 2, 2c, S. 17, § 4, 3a, S. 46 ff.

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2. Teil, 5. Abschn.: Ausgewählte konzernrechtliche Fragen

reits herausgearbeiteten Grundsätzen über die Verantwortlichkeit des mittelbaren Geschäftsführers ergibt.

B. Die Haftung des mittelbar herrschenden Unternehmens gegenüber der abhängigen Personengesellschaft Obwohl der mittelbar herrschende Unternehmergesellschafter in keiner gesellschaftsvertraglichen Rechtsbeziehung zur beherrschten Personengesellschaft steht, wird seine Haftung weithin bejaht 698. Uneins ist man sich freilich über die Begründung. So stützt ein Teil der Literatur die Haftung in Anlehnung an die zur Verantwortlichkeit des GmbH-Geschäftsführers gegenüber der GmbH & Co. KG vertretene herrschende Ansicht auf das Rechtsinstitut des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter 699. Andere Autoren gehen von einer Organhaftung aus, die das mittelbar herrschende Unternehmen als faktischen Geschäftsführer treffe 700. Wieder andere halten eine Analogie zu den §§ 311, 317 AktG für die richtige Lösung 701. Und die wohl herrschende Meinung stützt die Haftung auf eine Ausdehnung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht 702. Die nachfolgende Prüfung wird ergeben, dass im Ergebnis der herrschenden Ansicht zu folgen ist. I. Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Die Herleitung der Haftung des mittelbar herrschenden Unternehmens aus den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter kommt aus mehreren Gründen nicht in Betracht. So ist bereits fraglich, ob das Rechts698

Explizit a. A. wohl nur Schießl, Die beherrschte Personengesellschaft, 4. Kapitel, § 17, C, S. 103 f. 699 Stimpel, AG 1986, S. 117 (119 f.); Paschke, AG 1988, S. 196 (203); vgl. auch Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 3. Kapitel, § 14, IV, 3b, S. 256 ff., in Bezug auf das Wettbewerbsverbot. 700 Emmerich, FS Stimpel, S. 742 (751); Ehrhardt, Die GmbH & Co. KG aus konzernrechtlicher Sicht, 3. Teil, § 14, 3b, S. 170; Rehbinder, ZGR 1977, S. 581 (640 f.); K. Schmidt, ZGR 1981, S. 453 (475). 701 Gekeler, Der personengesellschaftsrechtliche Konzern, 2. Teil, C, III, 4, S. 342 ff.; U.H. Schneider, ZGR 1980, S. 511 (530 f.); Stehle, Gesellschafterschutz, 6. Kapitel, B, S. 174 ff. 702 Baumbach / Hopt, § 105, Rn. 103; Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften, 3. Teil, § 9, I, 2a, S. 283; Burbach, Das Recht der konzernabhängigen Personengesellschaft, 4. Kapitel, § 24, III, S. 388 ff.; Emmerich, FS Stimpel, S. 743 (750 f.); Heymann / Emmerich, Anh. § 105, Rn. 8; Kleindiek, Strukturvielfalt im Personengesellschafts-Konzern, 4. Teil, § 15, C, II, S. 261; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 43, III, 3b, S. 1296; Staub / Ulmer, Anh. § 105, Rn. 52 f.; Reuter, AG 1986, S. 130 (131); wohl auch Wiedemann / Hirte, ZGR 1986, S. 163 (165).

§ 17 Vom Gesellschafter der GbR abhängige Personenhandelsgesellschaft

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verhältnis zwischen dem herrschenden Unternehmergesellschafter und der unmittelbar beherrschten Gesellschaft überhaupt als tauglicher Anknüpfungspunkt einer Drittschutzwirkung in Frage kommt. Denn bei mittelbarer Abhängigkeit erfolgt die Einflussnahme nicht durch eine (schädigende) Veranlassung der unmittelbar beherrschten Gesellschaft, an welche man die Schutzwirkung knüpfen könnte, sondern durch direkte Einwirkung auf den unmittelbar beherrschten Verband in dessen Funktion als Geschäftsführungsorgan der mittelbar beherrschten Gesellschaft und damit letztlich durch direkte Einwirkung auf die Geschäftsführung 703. Raum für Drittschutzerwägungen dürfte es daher von vornherein nicht geben. Jedenfalls aber fehlt es für die Annahme eines Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter an der nach allgemeiner Meinung erforderlichen Voraussetzung der Leistungsnähe. Denn die mittelbar beherrschte Gesellschaft ist nicht bestimmungsgemäß von den sich aus einer anderweitigen wirtschaftlichen Betätigung des herrschenden Gesellschafters ergebenden Gefahren betroffen 704. Die Gefahr einer Schädigung der abhängigen Gesellschaft liegt nicht bereits in der Rechtsbeziehung des herrschenden Gesellschafters zur unmittelbar beherrschten Gesellschaft begründet; sie entsteht vielmehr erst durch die Aufnahme einer eigenen wirtschaftlichen Betätigung des Gesellschafters, die keinesfalls notwendigerweise im Zusammenhang mit dessen Gesellschafter- bzw. Organstellung steht. Eine lediglich mittelbare Betroffenheit genügt zur Bejahung von Leistungsnähe jedoch nicht 705. Zweifelhaft ist schließlich einmal mehr das Vorliegen von Gläubigernähe. Denn dass die Gesellschafter der unmittelbar beherrschten Gesellschaft die Einbeziehung Dritter in den Schutz des Gesellschaftsverhältnisses vereinbaren wollen, kann angesichts der Unterschiedlichkeit der jeweils betroffenen Interessen nicht ohne weiteres unterstellt werden 706.

703 So zutreffend auch MünchKomm / HGB / Mülbert, Konzernrecht, Rn. 207, der von einer Missdeutung des Einwirkungsgeschehens spricht. 704 Ähnlich Gekeler, Der personengesellschaftsrechtliche Konzern, 2. Teil, C, III, 1e, cc, S. 337; a. A. Paschke, AG 1988, S. 196 (202), der jedoch die Bestimmungsgemäßheit der Betroffenheit allein mit der rechtlich gesicherten Einwirkungsmacht des herrschenden Unternehmens und den daraus folgenden Gefahren begründet; zu oberflächlich insoweit auch Geiger, Wettbewerbsverbote im Konzernrecht, 1. Teil, § 3, B, III, 2c, bb, S. 90, der für die unmittelbare Geltung des Wettbewerbsverbots die Bestimmungsgemäßheit der Betroffenheit überhaupt nicht problematisiert. 705 So jüngst ausdrücklich wieder der BGH unter Bezugnahme auf die ständige Rechtsprechung; BGH NJW 2006, S. 830 (835) („Kirch / Deutsche Bank“). 706 Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften, 3. Teil, § 9, I, 2a, S. 285; Ehrhardt, Die GmbH & Co. KG aus konzernrechtlicher Sicht, 3. Teil, § 14, 3a, S. 169; a. A. Geiger, Wettbewerbsverbote im Konzernrecht, 1. Teil, § 3, B, III, 2c, bb, S. 90, der wenig überzeugend argumentiert, es komme nicht auf das Vorliegen

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2. Teil, 5. Abschn.: Ausgewählte konzernrechtliche Fragen

II. Haftung als faktischer Geschäftsführer Die Herleitung der Haftung aus den Grundsätzen der faktischen Organschaft vermag ebenfalls nicht zu überzeugen. Insoweit gelten die bereits zur Frage der Verantwortlichkeit des mittelbaren Geschäftsführers angestellten Überlegungen entsprechend 707. Auch der mittelbar herrschende Gesellschafter maßt sich nicht eine ihm formell nicht zustehende Organstellung an; er ist gesellschaftsrechtlich legitimiertes Organ der unmittelbar beherrschten Gesellschaft. Der Sinn und Zweck der faktischen Organschaft, die sich aus dem Fehlen einer (wirksamen) Bestellung ergebenden Schutzlücken im Bereich der Organhaftungstatbestände zu schließen, trifft auf ihn daher nicht zu. Darüber hinaus erscheint es auch problematisch, einerseits Treuepflichten des herrschenden Gesellschafters gegenüber der mittelbar abhängigen Gesellschaft zu verneinen, gleichzeitig jedoch unter Missachtung des verbandsinternen Kompetenzgefüges eine Pflichtenbindung aus organschaftlichen Grundsätzen herzuleiten 708. Denn geht man diesen Weg, müsste den mittelbar herrschenden Gesellschafter auch die (organschaftliche) Pflicht treffen, Gefahren für die beherrschte Gesellschaft aktiv abzuwenden. Dies stünde jedoch im Widerspruch zu den Regelungen der §§ 309, 323 Abs. 1 S. 2 AktG, die an die Nichterteilung von Weisungen gerade keine Haftungsfolgen knüpfen 709. III. Entsprechende Anwendung der §§ 311, 317 AktG Kommt eine Haftung als faktischer Geschäftsführer damit nicht in Betracht, muss auch eine entsprechende Anwendung der §§ 311, 317 AktG auf Bedenken stoßen. Denn bei der das herrschende Unternehmen nach § 317 AktG treffenden Schadensersatzpflicht handelt es sich nach wohl herrschender Meinung ebenfalls um einen Fall der Organhaftung 710. Man mag geneigt sein, hierin gerade eine Bestätigung der Organthese zu erblicken. Doch lassen sich die Regelungen der §§ 311, 317 AktG nur schwerlich auf das Personengesellschaftsrecht übertragen. Denn unterläge der mittelbar herrschende Gesellschafter einer Schadensersatzpflicht gemäß § 317 Abs. 1 S. 2 AktG, müsste man ihm auch gestatten, eines tatsächlichen Einbeziehungsinteresses, sondern nur auf die sich aus der Treuepflicht ergebende Pflicht an, ein solches haben zu müssen. 707 Siehe hierzu oben, 3. Abschnitt, § 12, B. VI. 4. a). 708 So zutreffend Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften, 3. Teil, § 9, I, 2a, S. 282. 709 MünchKomm / HGB / Mülbert, Konzernrecht, Rn. 208. 710 Großkomm / AktG / Kort, § 117, Rn. 265; KölnerKomm / AktG / Koppensteiner, § 317, Rn. 5; MünchKomm / AktG / Kropff, § 317, Rn. 8; a. A. Schürnbrand, Organschaft im Recht der privaten Verbände, Kapitel 2, § 7, A, II, S. 186, m.w. N.

§ 17 Vom Gesellschafter der GbR abhängige Personenhandelsgesellschaft

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diese durch die Leistung eines wiederum erkennbar im Zusammenhang mit den Grundsätzen der Kapitalerhaltung stehenden Verlustausgleichs nach § 311 AktG abzuwenden. Wie bereits ausgeführt, ist eine solche Privilegierung jedoch mit personengesellschaftsrechtlichen Grundsätzen, die jede Art der Schädigung verbieten, nicht zu vereinbaren 711. IV. Haftung wegen Treuepflichtverletzung Zu folgen ist nach alldem der herrschenden Meinung, wonach sich die Haftung des mittelbar herrschenden Unternehmens aus einer Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ergibt. Entgegen einer verbreiteten Auffassung lässt sich dieses Ergebnis jedoch nicht mit der Annahme eines Zurechnungsdurchgriffs begründen 712. Denn wie bereits ausgeführt, kann die die GbR als Gesellschafterin treffende Treuepflicht gerade nicht im Wege der Zurechnung auf ihre Organwalter übertragen werden 713. Es geht hier auch nicht um Durchgriffsgesichtspunkte. Es geht vielmehr darum, den mittelbar herrschenden Gesellschafter einer selbstständigen Treuebindung gegenüber der abhängigen Gesellschaft zu unterwerfen. Bei näherem Hinsehen handelt es sich damit einmal mehr um die Frage, unter welchen Voraussetzungen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht auch für nicht unmittelbar am Verband beteiligte Personen Geltung beanspruchen kann. Und exakt diese Frage wurde im Verlauf der vorliegenden Untersuchung bereits beantwortet 714: Eine Ausdehnung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht auf Nichtgesellschafter kommt in Betracht, wenn die betreffenden Personen über spezifisch gesellschaftsrechtlich vermittelte, qualifizierte Einwirkungsmacht verfügen. Nach der hier vertretenen Auffassung folgt die Geltung der Treuepflicht in diesem Fall bereits aus allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen. Aufgrund des Vorliegens eines qualifizierten sozialen Kontakts kommt es zur Entstehung einer Sonderverbindung, von der die Treuepflicht getragen und auf den Dritten erstreckt werden kann 715. 711 Burbach, Das Recht der konzernabhängigen Personengesellschaft, 4. Kapitel, § 22, S. 351; Schießl, Die beherrschte Personengesellschaft, 4. Kapitel, § 17, B, IV, S. 101; U.H. Schneider, ZGR 1975, S. 252 (274). 712 Ausdrücklich von einem Zurechungsdurchgriff sprechen etwa Burbach, Das Recht der konzernabhängigen Personengesellschaft, 4. Kapitel, § 24, III, S. 389; Reuter, AG 1986, S. 130 (131); Staub / Ulmer, Anh. § 105, Rn. 53; Wiedemann / Hirte, ZGR 1986, S. 163 (165); kritisch Gekeler, Der personengesellschaftsrechtliche Konzern, 2. Teil, C, III, 1e, aa, S. 335 (fehlende dogmatische Grundlage). 713 Siehe hierzu oben, 2. Abschnitt, § 10, C. III. 4. b). 714 Siehe hierzu im Abschnitt über die Integration der GbR in die Handlungsverfassung der Personenhandelsgesellschaft bei der Frage, ob die BGB-Gesellschafter bei der Auswahl der Organwalter auf die Belange der Personenhandelsgesellschaft Rücksicht zu nehmen haben; 2. Abschnitt, § 10, C, III, 7, S. 232 ff. 715 Siehe bereits oben, 2. Abschnitt, § 10, C. III. 7. b).

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2. Teil, 5. Abschn.: Ausgewählte konzernrechtliche Fragen

Für den mittelbar herrschenden BGB-Gesellschafter lassen sich diese Voraussetzungen ohne weiteres bejahen. Aufgrund der ihm zukommenden Rechtsmacht, über die Geschäftsführung der GbR flächendeckenden Einfluss auf die Geschicke der Personenhandelsgesellschaft zu nehmen, ist er in der Lage, in qualifizierter, d. h. in einer gegenüber sonstigen Dritten gesteigerten Weise auf die Personenhandelsgesellschaft einzuwirken. Seine Einwirkungsmöglichkeit folgt aus der Hintereinanderschaltung zweier organschaftlicher Rechtsverhältnisse und ist deshalb spezifisch gesellschaftsrechtlich vermittelt 716. Gemäß dem Sinn und Zweck der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht, gesteigerter Einwirkungsmacht entsprechende Pflichtenbindung entgegenzusetzen, ist der mittelbar herrschende BGB-Gesellschafter daher einer Treuebindung gegenüber der Personenhandelsgesellschaft zu unterwerfen 717. Seine Pflichtbindung ist das Gegengewicht zu der ihm tatsächlich zukommenden Möglichkeit, seine Stellung zugunsten eigener wirtschaftlicher Belange zum Nachteil der Personenhandelsgesellschaft zu missbrauchen 718. Der gegen diesen Ansatz gerichtete Einwand, für eine Ausdehnung der Treuepflicht fehle es an einer dogmatischen Grundlage 719, ist demgegenüber nicht haltbar. Durch die im Verhältnis zur abhängigen Gesellschaft bestehende Sonderverbindung rückt der mittelbar herrschende Gesellschafter materiell vollauf in die Position eines Gesellschafters ein. Der formale Hinweis, die Geltung der Treuepflicht setze Verbandsmitgliedschaft voraus 720, wird dieser Situation nicht gerecht. Nach allem folgt die Haftung des mittelbar herrschenden BGB-Gesellschafters gegenüber der Personenhandelsgesellschaft aus einer Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht. Missbraucht der herrschende Gesellschafter die ihm zukommende Rechtsmacht zugunsten eigener wirtschaftlicher Interessen, hat er der Personenhandelsgesellschaft den hieraus entstehenden Schaden zu 716

Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften, 3. Teil, § 9, I, 2a, S. 284; Burbach, Das Recht der konzernabhängigen Personengesellschaft, 4. Kapitel, § 24, III, S. 389. 717 Ähnlich Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften, 3. Teil, § 9, I, 2a, S. 284; Staub / Ulmer, Anh. § 105, Rn. 53. 718 Bitter, Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften, 3. Teil, § 9, I, 2a, S. 284; Löffler, Die abhängige Personengesellschaft, § 7, II, 3, S. 150. 719 Gekeler, Der personengesellschaftsrechtliche Konzern, 2. Teil, C, II, 1a, S. 194; Schießl, Die beherrschte Personengesellschaft, 4. Kapitel, § 17, B, II, S. 99; siehe auch Stehle, Gesellschafterschutz, 3. Kapitel, A, VI, S. 81, der meint, mit der Ausdehnung der Treuepflicht auf Dritte würde der Ansatz der Pflichtenstellung – die gesellschaftsrechtliche Beziehung – zur Gänze verlassen, sodass Inhalt und Umfang der Treuepflicht konturenlos würden; gegen die hier vertretene Ansicht auch Kropff, FS Semler, S. 517 (536); U.H. Schneider, BB 1980, S. 1057 (1061); siehe auch Laule, FS Semler, S. 541 (550) („sehr zweifelhaft“). 720 Schießl, Die beherrschte Personengesellschaft, 4. Kapitel, § 17, B, II, S. 99.

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ersetzen. Das Haftungsprivileg des § 708 BGB kommt ihm insoweit nicht zugute 721. In Anlehnung an das „Gervais-Urteil“ des BGH 722 spricht ferner viel dafür, auch zugunsten der mittelbar abhängigen Personenhandelsgesellschaft von einer Umkehr der Beweislast auszugehen 723.

C. Geltung des Wettbewerbsverbots Aus dem für die Haftungsfrage gewonnenen Ergebnis folgt zugleich, dass der mittelbar herrschende BGB-Gesellschafter gegenüber der Personenhandelsgesellschaft an das Wettbewerbsverbot des § 112 HGB gebunden ist 724. Die soeben angestellten Erwägungen gelten hier entsprechend. Da der mittelbar herrschende Gesellschafter im Verhältnis zur Personenhandelsgesellschaft der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht unterliegt, ist die Regelung des § 112 HGB unmittelbar auf ihn anwendbar. Auf die von Teilen der Literatur herangezogenen Grundsätze des vertraglichen Drittschutzes 725 kommt es nicht an.

D. Ergebnis Für die vorstehend behandelte Haftung des mittelbar herrschenden BGB-Gesellschafters konnte im Wesentlichen an bereits erzielte Ergebnisse angeknüpft werden. Die Haftung ergibt sich aus denselben Erwägungen, mit denen die Verpflichtung der BGB-Gesellschafter begründet wurde, bei der Auswahl der Organwalter auf die Belange der Personenhandelsgesellschaft Rücksicht zu nehmen. Aufgrund des Tatbestandes der spezifisch gesellschaftsrechtlich vermittel721

Heymann / Emmerich, § 105 Anh., Rn. 8; Staub / Ulmer, Anh. § 105, Rn. 51. BGH NJW 1980, S. 231 ff. 723 Emmerich / Habersack, Konzernrecht, 5. Teil, § 34, II, 1, S. 514, Rn. 5; Jäger, DStR 1997, S. 1813 (1815); a. A. Baumbach / Hopt, § 105, Rn. 103; Ebenroth / Boujong / Joost / Strohn / Lange, § 105, Anh., Rn. 26; Staub / Ulmer, Anh. § 105, Rn. 52. 724 Für die Geltung des Wettbewerbsverbots auch die ganz herrschende Meinung; BGHZ 89, S. 162 ff. („Heumann / Ogilvy“); Armbrüster, ZIP 1997, S. 261 (268); Baumbach / Hopt, § 112, Rn. 2; Burbach, Das Recht der konzernabhängigen Personengesellschaft, 2. Kapitel, § 8, III, S. 175 ff.; Ehrhardt, Die GmbH & Co. KG aus konzernrechtlicher Sicht, § 8, 1c, S. 81 ff.; Emmerich, FS Stimpel, S. 743 (748 f.); Geiger, Wettbewerbsverbote im Konzernrecht, 1. Teil, § 3, B, III, 2c, S. 87 ff.; Haar, Die Personengesellschaft im Konzern, 3. Teil, II, A, 2, S. 230 f.; Löffler, NJW 1986, S. 223 (225 ff.); Sudhoff / Schlitt, GmbH & Co. KG, C, 4. Abschnitt, § 26, IV, 2, S. 557, Rn. 47; Wiedemann / Hirte, ZGR 1986, S. 163 (165 f.); a. A. Hesselmann / Tillmann / Mueller-Thuns / Mussaeus, GmbH & Co. KG, § 5, F, III, 2, S. 320, Rn. 255. 725 Hierfür etwa Geiger, Wettbewerbsverbote im Konzernrecht, 1. Teil, § 3, B, III, 2c, bb, S. 90; Winter, Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 3. Kapitel, § 14, IV, 3b, S. 256 ff. 722

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2. Teil, 5. Abschn.: Ausgewählte konzernrechtliche Fragen

ten, qualifizierten Einwirkungsmacht ist die in der Personenhandelsgesellschaft geltende Treuepflicht auf den mittelbar herrschenden Gesellschafter zu erstrecken, woraus sich gleichzeitig die Geltung des Wettbewerbsverbots ergibt. Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht erweist sich damit einmal mehr als flexibles Instrument des Gesellschafterschutzes.

§ 18 Zusammenfassung und Schlussbetrachtung Die Stellung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Organ der Personenhandelsgesellschaften führt zu vielfältigen gesellschaftsrechtlichen Fragestellungen. Betroffen hiervon sind sowohl Fragen des allgemeinen Verbandsrechts als auch spezielle, aus dem Tatbestand der mittelbaren Organschaft erwachsende Problemfelder.

A. Die Ergebnisse des ersten Teils Im Rahmen des Grundlagenteils dieser Arbeit gab das Thema der Untersuchung Anlass, Strukturfragen des allgemeinen Personengesellschaftsrechts näher zu vertiefen. Den Einstieg hierfür bot der altehrwürdige Streit zwischen Organund Vertretertheorie, ein Streit, hinter dem sich nicht nur die Frage nach der Rechtsqualität organschaftlichen Handelns verbirgt, sondern der in ganz grundsätzlicher Hinsicht mit der Frage nach der Rechtsnatur der Verbände verwoben ist. Soweit dabei für die juristische Person festzustellen war, dass das Handeln ihrer Organe als das Handeln des Verbandes selbst zu begreifen ist, lag dem weniger die Auslegung des heutigen Normbestandes als vielmehr die Überlegung zugrunde, dass ein von der Rechtsgemeinschaft als rechtsfähig anerkannter Personenzusammenschluss notwendigerweise selbst handlungsfähig ist. Die Vertretertheorie konnte demgegenüber nicht überzeugen, geht sie doch ohne Not von sozialtheoretischen Annahmen aus, die sich weder beweisen noch widerlegen lassen. Was die Rechtsnatur der Personengesellschaften betrifft, so konnte ihre Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, mit dem heutigen Rechtsverständnis, das die Vorschrift des § 124 Abs. 1 HGB (endlich) so liest, wie sie im Gesetz steht, guten Gewissens unterstellt werden. Die nach wie vor bestehende Ungewissheit darüber, wie sich dieser Befund mit dem Begriff der „Gesamthand“ in Verbindung bringen lässt, machte es jedoch unausweichlich, das personengesellschaftsrechtliche Gesamthandsprinzip einer näheren Betrachtung zu unterziehen. Es ergab sich, dass dem rein vermögensrechtlich zu deutenden Gesamthandsprinzip des BGB-Gesellschaftsrechts vor dem Hintergrund der den Personengesellschaften zukommenden Einzelrechtsfähigkeit keine Bedeutung mehr zukommen kann. Denn nunmehr ist das Gesellschaftsvermögen ausschließlich der Personengesellschaft als solcher zugeordnet; eine (wie auch

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§ 18 Zusammenfassung und Schlussbetrachtung

immer geartete) gesamthänderische Berechtigung der Gesellschafter existiert nicht mehr. Wer dies anders sieht, kommt nicht umhin, entweder die Entwicklung des Personengesellschaftsrechts der letzten Jahrzehnte zu negieren oder aber eine weitere Kategorie der Rechtssubjekte zu erschaffen, bei denen im Sinne einer „Gesamtrechtsfähigkeit“ das Gesellschaftsvermögen nicht der Gesellschaft als solcher, sondern ihren Gesellschaftern als „Gruppe“ zugeordnet ist 1. Doch abgesehen davon, dass sich eine solche Konstruktion kaum noch logisch erfassen lässt, bedeutete sie den in seinem Aussagegehalt gefestigten Begriff der Rechtsfähigkeit ohne Not auseinanderzureißen, eine Konsequenz, die nicht nur generell auf Bedenken stoßen muss, sondern exakt jene Probleme hervorbringt, die mit der Anerkennung der rechtsfähigen Personengesellschaft gerade überwunden werden sollten 2. Da sich die Rechtsfähigkeit der Personengesellschaften mithin nicht von jener der juristischen Personen unterscheidet, war insgesamt festzuhalten, dass der Kerngedanke der Organtheorie – die Konnexität von Rechts- und Handlungsfähigkeit – uneingeschränkt auch für die Personengesellschaften Geltung entfaltet. Wie die juristischen Personen handeln sie durch ihre Organe selbst. Die Darstellung der Organtheorie und der damit im Zusammenhang stehenden Lehre von der rechtsfähigen Personengesellschaft erfolgten in dieser Arbeit nicht um ihrer selbst willen. Die gewonnenen Ergebnisse waren für die weitere Untersuchung vielmehr von grundlegender Bedeutung. So war auf die Feststellung, dass das Handeln der für die GbR tätig werdenden Personen das Handeln der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft und das Handeln der GbR wiederum Eigenhandeln der Personenhandelsgesellschaft ist, an vielerlei Stellen zurückzukommen 3. Was den Tatbestand der mittelbaren Organschaft im Allgemeinen betrifft, so konnte gezeigt werden, dass das in den §§ 76 Abs. 3 S. 1 AktG, 9 Abs. 2 S. 1 GenG, 6 Abs. 2 S. 1 GmbHG enthaltene Verbot angesichts der gesetzlichen Anerkennung der GmbH & Co. KG sowie der dogmatischen Schwäche des Wesensarguments im Personengesellschaftsrecht keine Geltung beanspruchen kann. Gleichzeitig ergab sich jedoch, dass mittelbare Verbandsleitung zu vielgestaltigen gesellschaftsrechtlichen Problemstellungen führt. Als solche identifiziert werden konnten vor allem die Verschiebung der Personalkompetenz auf den 1 So Beuthien, JZ 2003, S. 715 (720 f.); siehe auch MünchKomm / BGB / Ulmer, § 718, Rn. 2 (Rechtsfähigkeit kommt den Gesellschaftern als Gruppe zu). 2 Stichwort Unabhängigkeit der Rechtszuständigkeit der Gesellschaft von einem Mitgliederwechsel; vgl. BGHZ 146, S. 341 (351 f.). 3 So etwa bei der Beschreibung der durch das Organhandeln der GbR entstehenden Zurechnungskette (1. Teil, 1. Abschnitt, § 3, A.) oder bei der im Rahmen der Organhaftung aufgeworfenen Frage, ob die Organwalter der GbR zugleich als Organe der Personenhandelsgesellschaft angesehen werden können (2. Teil, 3. Abschnitt, § 12, B.VI.1.).

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leitenden Verband sowie das (scheinbare) Auseinanderfallen von Handlungsbefugnis und Organverantwortlichkeit. Da nur eine rechtsfähige Gesellschaft Organ der Personenhandelsgesellschaften sein kann, war es im Fortgang der Untersuchung unumgänglich, die Voraussetzungen der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft näher zu präzisieren. Diese nach der Grundsatzentscheidung des BGH vom 29. 01. 2001 4 noch offene Frage konnte dahingehend beantwortet werden, dass Rechtsfähigkeit nur solchen BGB-Gesellschaften zukommen kann, die über eine Identitätsausstattung und eine Handlungsorganisation verfügen. Bezüglich des Merkmals der Identitätsausstattung ergab sich dies aus dem zwingenden Befund, dass die Zuordnung von Rechten und Pflichten die eindeutige Individualisierung der GbR im Rechtsverkehr voraussetzt. Darüber hinaus benötigt die rechtsfähige BGB-Gesellschaft eine Handlungsorganisation, die sie in die Lage versetzt, einen im Verbandsinneren gebildeten Willen durch ihre Organe nach außen zu tragen 5. Die im Anschluss zur Handlungsverfassung der BGB-Gesellschaft getroffenen Feststellungen erfolgten nicht allein zu dem Zweck, einen generellen Überblick über die Handlungsorganisation der Personengesellschaften zu geben. Vielmehr ergaben sich hier weitere, aus den strukturellen Eigenarten der GbR folgende besondere Probleme ihrer Organstellung. Eines davon betraf das Aufeinandertreffen von Gesamtverwaltung und Einzelverwaltung. Andere folgten daraus, dass das Vertretungsregime der GbR anders als das der Personenhandelsgesellschaften weder der Publizität noch einer zwingenden Fixierung im Außenverhältnis unterliegt. Den Abschluss des allgemeinen Teils bildete die Untersuchung des Grundsatzes der Selbstorganschaft. Die Prüfung ergab, dass die von der herrschenden Meinung befürwortete zwingende Geltung des Grundsatzes nicht haltbar ist. Es gibt weder ein zwingendes Prinzip von Haftung und Herrschaft noch gehört die These des Selbstschutzes durch Eigenleitung zur gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnis. Vergegenwärtigt man sich darüber hinaus, dass Bestellungs-, Weisungs- und Abberufungsrechte die Gesellschafter mindestens ebenso effektiv vor unzulässiger Fremdbestimmung schützen können, ist das Festhalten an einem oft nur noch formal gewahrten Rechtsprinzip ohne jede Rechtfertigung. Für die vorliegende Untersuchung bedeutete dies, dass die GbR auch als Fremdorgan für die Personenhandelsgesellschaften tätig werden kann.

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BGHZ 146, S. 341 ff. Diese Erkenntnis steht wiederum im Zusammenhang mit der Organtheorie, sodass sich der Kreis schließt: Ein rechtsfähiger Verband ist notwendigerweise selbst handlungsfähig, oder anders gewendet: um Rechtsfähigkeit erlangen zu können, muss der Verband handlungsfähig sein. 5

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§ 18 Zusammenfassung und Schlussbetrachtung

B. Die Ergebnisse des zweiten Teils Im Rahmen des zweiten Teils der Arbeit wurde die Stellung der GbR als Organ der Personenhandelsgesellschaften im Einzelnen untersucht. Dabei war zunächst auf das nach wie vor umstrittene Problem der Beteiligungsfähigkeit der GbR an den Personenhandelsgesellschaften einzugehen, wobei die Frage im Mittelpunkt stand, ob die GbR durch ihre Stellung als persönlich haftende Gesellschafterin zum Kaufmann und damit selbst zur offenen Handelsgesellschaft wird. Indes konnte der die Kaufmannseigenschaft bejahenden Lehre vom Gesellschafter-Kaufmann nicht gefolgt werden. Sie ist Ausprägung des traditionellen Gesamthandsverständnisses und mit dem Befund der rechtsfähigen Personengesellschaft nicht zu vereinbaren. Insgesamt standen der Beteiligung der GbR daher keine Hindernisse entgegen. Einzig problematisch blieb freilich der Tatbestand der sog. mittelbaren Gesellschafteridentität, aus dem sich im Ergebnis jedoch ebenfalls keine durchgreifenden Bedenken ergaben. Eingehend zu beleuchten war sodann das Problem der fehlenden Registerpublizität der BGB-Gesellschaft, ein Problem, das sich im Kontext ihrer Gesellschafter- bzw. Organstellung unmittelbar im Außenverhältnis der Personenhandelsgesellschaft fortsetzt. Hier konnte in Übereinstimmung mit der nunmehr auch seitens des Bundesgerichtshofs bejahten Grundbuchfähigkeit 6 zunächst die Feststellung getroffen werden, dass die rechtsfähige BGB-Gesellschaft unabhängig davon, wie sich ihr Name im konkreten Fall zusammensetzt, unter ihrer Identitätsausstattung in das Handelsregister eingetragen werden kann. Für den Fall ihrer Beteiligung als persönlich haftende Gesellschafterin ergab sich weiter, dass in entsprechender Anwendung des § 162 Abs. 1 S. 2 HGB neben der GbR als solcher die Eintragung ihrer Gesellschafter zu erfolgen hat. Angesichts des Bedürfnisses nach einer Publizität der Haftungsverhältnisse konnten die gegen die Eintragung der Gesellschafter sprechenden Argumente im Ergebnis nicht überzeugen. Entsprechendes war für die Vertretungsverhältnisse zu konstatieren. Da die Organstellung der GbR nicht zu einem Publizitätsverlust auf der Ebene der Personenhandelsgesellschaft führen darf, hat das Vertretungsregime der BGB-Gesellschaft an der Publizität des Handelsregisters zu partizipieren. Dabei folgt aus den jüngsten Gesetzesänderungen (Streichung des § 125 Abs. 4 und Neufassung der §§ 106 Abs. 2 Nr. 4, 107 HGB), dass stets die konkreten Vertretungsverhältnisse der GbR, unabhängig davon, ob sie vom Prinzip der Einzel- oder der Gesamtvertretung abweichen, zur Eintragung anzumelden sind. Was schließlich die Frage der Eintragungspflicht anbelangt, so war diese dahingehend zu beantworten, dass es sich bei den Haftungs- und Vertretungs6

BGH NJW 2009, S. 594 ff.

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verhältnissen der BGB-Gesellschaft um eintragungspflichtige Tatsachen handelt. Dies ergab sich vor allem aus der Überlegung heraus, die gegenüber der allgemeinen Rechtsscheinhaftung zu bevorzugende Regelung des § 15 HGB zur Anwendung bringen zu können. Mangels positivrechtlicher Relevanz nicht behandelt werden musste in dieser Arbeit die von Teilen der Literatur 7 de lege ferenda aufgeworfene Frage nach der Einführung eines GbR-Registers. Hierzu gleichwohl ein paar Worte: Von vornherein abwegig ist der Gedanke an ein GbR-Register sicherlich nicht. Denn nicht nur, dass sich mit einem solchen Register das aus dem Auftreten der BGB-Gesellschaft im Rechtsverkehr folgende Publizitätsbedürfnis generell befriedigen ließe; gerade auch für den vorliegenden Untersuchungsgegenstand bedeutete ein GbR-Register eine erhebliche Vereinfachung, denn die Aufnahme der (möglicherweise komplexen) Haftungs- und Vertretungsverhältnisse der BGB-Gesellschaft in das Handelsregister könnte zugunsten einer einfachen Verweisung unterbleiben 8. Im Ergebnis wird man der Einführung eines GbR-Registers gleichwohl kritisch gegenüberstehen müssen. Die Gläubiger einer BGB-Gesellschaft stehen seit jeher vor dem Problem, die verbandsinternen Verhältnisse möglicherweise nicht in Erfahrung bringen zu können. Ein demgegenüber gesteigertes Publizitätsbedürfnis besteht aber nur dann, wenn die GbR Inhaberin einer ihrerseits der Publizität unterliegenden Rechtsposition wie etwa Gesellschafterin der Personenhandelsgesellschaften oder Inhaberin von Grundstücks- oder Markenrechten ist. Diese Ausnahmefälle aber lassen sich bei Bedarf durch eine sekundäre Registerpublizität – d. h. durch die Eintragung der Verbandsinterna in das jeweils andere Register – in den Griff bekommen 9, sodass eine starre Eintragungspflicht insgesamt nicht sachgerecht erscheint 10. In ganz genereller Hinsicht führte die Schaffung eines GbR-Registers ferner dazu, dass die ohnehin nur noch marginalen Unterschiede zwischen der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft und der offenen Handelsgesellschaft praktisch eingeebnet würden, womit das deutsche Gesellschaftsrecht einer registerfreundlichen Gesellschaftsform zur Entfaltung spontaner und formfreier Betätigung beraubt würde 11. 7 Demharter, Rechtspfleger 2001, S. 329 (331); Münch, DNotZ 2001, S. 535 (549); K. Schmidt, NJW 2001, S. 993 (1002); Pohlmann, WM 2002, S. 1421 (1432); Schöpflin, NZG 2003, S. 606 ff.; Wertenbruch, NJW 2002, S. 324 (329). 8 Siehe hierzu Schöpflin, NZG 2003, S. 606 (607). 9 So nunmehr auch der Gesetzgeber in den §§ 161 Abs. 1 S. 2 HGB, 47 Abs. 2 GBO. 10 Vgl. Baumann, JZ 2002, S. 401 (405), mit dem Hinweis auf die vielgestaltige Struktur der BGB-Gesellschaft; siehe auch Schöpflin, NZG 2003, S. 606 (608), der darauf hinweist, dass die mit der Einführung eines GbR-Registers verbundenen Kosten den gesamtwirtschaftlichen Nutzen übersteigen. 11 So auch Schmidt / Bierly, NJW 2004, S. 1210 (1211); Schöpflin, NZG 2003, S. 606 (607, 609).

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§ 18 Zusammenfassung und Schlussbetrachtung

Doch zurück zu den Ergebnissen der Arbeit. Gegenstand der weiteren Untersuchung bildete die Integration der BGB-Gesellschaft in die Handlungsorganisation der Personenhandelsgesellschaft. Hierbei ergab sich zunächst, dass es sich bei der Berufung der GbR zum Handlungsorgan sowohl für die BGB-Gesellschafter als auch für die Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft um ein Grundlagengeschäft handelt. Den Schwerpunkt des Abschnitts bildete jedoch das sich aus der Situation der mittelbaren Organschaft ergebende Problem der Verlagerung der Personalkompetenz in die Sphäre der geschäftsführenden GbR. In Übereinstimmung mit der für das Recht der GmbH & Co. KG vertretenen Auffassung führte die Untersuchung zu dem Ergebnis, dass die Gesellschafter der BGB-Gesellschaft bei der Auswahl der im Rechtskreis von oHG und KG agierenden Organwalter auf die Interessen der Personenhandelsgesellschaft Rücksicht zu nehmen haben und daher keine Personen berufen dürfen, gegen die aus Sicht der Personenhandelsgesellschaft wichtige, eine Abberufung rechtfertigende Gründe bestehen. Im Rahmen der Begründung galt es freilich zu erkennen, dass es sich bei der Rücksichtnahmeverpflichtung der BGB-Gesellschafter um einen Fall der Erstreckung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht auf Nichtgesellschafter handelt, die nach der hier vertretenen Auffassung (nur) dann in Betracht kommt, wenn der Dritte über spezifisch gesellschaftsrechtlich vermittelte, qualifizierte Einwirkungsmacht verfügt. Denn nur in diesem Fall besteht eine Sonderverbindung zwischen dem Dritten und dem Verband, von der die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht getragen und gemäß ihrem Sinn und Zweck, gesteigerter Einwirkungsmacht eine entsprechende Pflichtenbindung entgegenzusetzen, auf den Dritten erstreckt werden kann. Da die sich in dieser Weise ergebende Treuepflichtbindung der BGB-Gesellschafter mit ihrem Recht auf freie Auswahl der Geschäftsleitung kollidiert, konnte der Personenhandelsgesellschaft im Ergebnis jedoch kein Anspruch auf die Einsetzung bestimmter Organpersonen zugesprochen werden. Angesichts der damit verbleibenden Schutzbedürftigkeit der Personenhandelsgesellschaft war im letzten Teil des Abschnitts der Frage nachzugehen, ob sich ihre Gesellschafter weitergehende Mitwirkungsrechte einräumen lassen können. Es ergab sich, dass eine Übertragung der organschaftlichen Einsetzungskompetenz grundsätzlich möglich, schuldrechtliche Benennungs- oder Zustimmungsrechte hingegen unzulässig sind. Im weiteren Verlauf der Untersuchung war sich der Führung der Geschäfte der Personenhandelsgesellschaft durch die BGB-Gesellschaft zuzuwenden. Die sich hier zunächst ergebende Kollision von Einzel- und Gesamtgeschäftsführung erwies sich angesichts der den Gesellschaftern im Innenverhältnis zukommenden Gestaltungsfreiheit im Ergebnis nicht als übermäßig problematisch. Bei der sich anschließenden Untersuchung der Rechtsstellung der geschäftsführenden BGBGesellschaft interessierte neben der Frage nach dem Bestehen von Weisungs-

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rechten und der (zu verneinenden) Möglichkeit eines Weisungsdurchgriffs vor allem die organschaftliche Haftung der GbR. Besonderheiten ergaben sich hier vornehmlich in Bezug auf die Vorschrift des § 708 BGB, welche unabhängig davon, ob sie im Innenverhältnis der GbR gilt, im Verhältnis der geschäftsführenden BGB-Gesellschaft gegenüber der Personenhandelsgesellschaft keine Anwendung finden kann. Im Mittelpunkt des Abschnitts stand sodann die viel diskutierte Frage nach der Haftung des mittelbaren Geschäftsführers. Im Hinblick auf die für das Recht der GmbH & Co. KG vertretene Auffassung war hier zunächst der Frage nachzugehen, ob sich die Haftung der vertretungsberechtigten Organwalter der GbR gegenüber der Personenhandelsgesellschaft mit dem Rechtsinstitut des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter begründen lässt. Doch unabhängig von den sich bereits für die Voraussetzung der Gläubigernähe ergebenden Zweifelhaftigkeiten, scheiterte die Annahme eines Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte letztlich an dem Merkmal der Schutzbedürftigkeit: Der Personenhandelsgesellschaft steht bereits ein Anspruch gegen die BGB-Gesellschaft als solche zu, der unter Berücksichtigung der persönlichen Haftung der BGB-Gesellschafter mit einem gegen die Organwalter der GbR gerichteten Ersatzanspruch vollauf gleichwertig ist. Da sich entgegen einer teilweise vertretenen Ansicht auch nicht auf die Voraussetzung der Schutzbedürftigkeit verzichten ließ, war eine auf den Grundsätzen des vertraglichen Drittschutzes basierende Lösung daher insgesamt abzulehnen. Gleiches galt für die weiterhin in der Literatur vertretenen Ansichten, wonach sich die Haftung aus einem echten Vertrag zugunsten Dritter oder aus einem Prinzip der Korrelation von Leitungsmacht und Organverantwortlichkeit ergeben soll. Letztlich war die Haftung der Organwalter der GbR gegenüber der Personenhandelsgesellschaft auf eine organschaftliche Sonderverbindung zu stützen. Zu begründen war dies weniger mit gesellschaftsrechtlichen als mit allgemeinen zivilrechtlichen Erwägungen: Den Organwaltern der GbR kommt die gegenüber sonstigen Dritten exponentiell gesteigerte Möglichkeit zu, dauerhaft und flächendeckend über das Schicksal der Personenhandelsgesellschaft zu disponieren. Die hieraus zwischen den Beteiligten entstehende Nähebeziehung geht weit über den punktuellen deliktischen Zufallskontakt hinaus. Wie der Vergleich mit anderen aufgrund tatsächlicher Nähebeziehung entstehenden Sonderverbindungen (c. i. c., GoA, nachbarschaftliches Gemeinschaftsverhältnis) ergab, kann angesichts dessen nicht mehr von einer rein tatsächlichen Beziehung gesprochen werden; das Verhältnis der Beteiligten verdichtet sich zu einem Rechtsverhältnis. Im Anschluss an die Geschäftsführung war sich der Vertretung der Personenhandelsgesellschaft durch die BGB-Gesellschaft zuzuwenden. Hier ergab sich das bereits im Rahmen des allgemeinen Teils herausgearbeitete Problem des Fehlens einer zwingenden gesetzlichen Fixierung der Vertretungsmacht im Vertretungsrecht der BGB-Gesellschaft. Die sich hieraus für die Vorschrift des

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§ 18 Zusammenfassung und Schlussbetrachtung

§ 126 HGB ergebenden Bedenken ließen sich jedoch ausräumen. So konnte der Regelungsgegenstand des § 126 Abs. 1 HGB durch die im Recht der BGB-Gesellschaft anzutreffende Verkoppelung der Vertretungsmacht mit dem Gesellschaftszweck in die Handlungsverfassung der GbR transferiert werden; den in Bezug auf § 126 Abs. 2 HGB bestehenden Bedenken war durch eine analoge Anwendung der Regelung zu begegnen. Im darauf folgenden Abschnitt ging es um die Abberufung der GbR als Handlungsorgan. Dabei stand einmal mehr die Frage nach der Möglichkeit eines Durchgriffs auf ihre Organwalter im Mittelpunkt. Es ergab sich, dass sowohl die Möglichkeit eines echten Abberufungsdurchgriffs als auch die Zulassung eines auf Abberufung gerichteten Anspruchs wegen des damit verbundenen Eingriffs in die Organisationshoheit der GbR ausscheiden muss. Zuzubilligen war der Personenhandelsgesellschaft jedoch ein auf die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht gestützter Anspruch, mit dessen Hilfe sie das weitere Tätigwerden der Organwalter durch eine Beschränkung der Vertretungsmacht auf der Ebene der BGB-Gesellschaft unterbinden kann. Den Schlusspunkt der Untersuchung bildeten einige konzernrechtliche Fragestellungen. Näher einzugehen war dabei zunächst auf das Wettbewerbsverbot des § 112 HGB, das in seiner Funktion als konzernrechtliches Schutzinstrument nicht nur auf die herrschende BGB-Gesellschaft, sondern auch auf ihre Organwalter Anwendung findet, wobei dies für Letztere mit der zwischen ihnen und der Personenhandelsgesellschaft bestehenden Sonderverbindung zu begründen war. Für die zu guter Letzt zu behandelnde Haftung des mittelbar herrschenden BGB-Gesellschafters konnte an die bereits zur Haftung des mittelbaren Geschäftsführers entwickelten Grundsätze angeknüpft werden. Die Haftung ergibt sich auch hier aus einer Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht, die aufgrund des Tatbestandes der gesellschaftsrechtlich vermittelten, qualifizierten Einwirkungsmacht auf den mittelbar herrschenden Gesellschafter zu erstrecken ist.

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Sachwortverzeichnis Abberufung 63, 104 f., 108, 119 f., 123, 206 f., 209, 279 ff., 322 Abberufungsanspruch 282, 283 Abberufungsdurchgriff 281 ff., 322 Abberufungskompetenz 63, 283, 287 f. abhängige Gesellschaft 201, 262, 293 abhängige Personengesellschaft 292 Abhängigkeit 79, 214, 224, 293 ff., 304, 306, 309 – nachträgliche 294 f. – ursprüngliche 293 f. Abspaltungsverbot 94 ff., 118, 125, 183, 223 actio pro socio 72, 303 Aktiengesellschaft 26, 55, 60, 198 Anstellungsverhältnis 231, 241, 244, 245 Anstellungsvertrag 107, 228, 231, 241, 244 f., 259 Ausschließungsprozess 96, 112, 116 Außengesellschaft 54, 68 ff., 86 Außenverhältnis 37, 79, 83, 99, 106, 109, 111, 167, 185, 264, 272, 275, 276 außergewöhnliche Geschäfte 107, 218 Austritt 164, 165, 169 beherrschte Personengesellschaft 293, 294, 306 Beherrschungsvertrag 225 Beirat 26, 211 Beitrittsvertrag 183 Benennungsrecht 214, 215 Beschränkung der Vertretungsmacht 130, 275, 277, 284 ff., 322 Bestellungskompetenz 211 f. Bestellungswiderruf 119 f.

Bestimmtheitsgrundsatz 82, 101, 295 Beteiligungsfähigkeit 21 –23, 126 ff., 144, 152, 318 Betriebsführungsgesellschaft 123, 198 Bewirkung der Eintragung 172 f., 177 f. culpa in contrahendo 267 f.

235, 245, 255,

diligentia quam in suis 233 Doppelbeteiligung 131 f. Drittorgan 96, 97, 104, 107, 108, 117, 118, 120 –122, 125, 175, 178, 179, 183, 192, 224, 236 Drittorganschaft 89 ff., 175 f., 179, 181, 183 f., 192, 227 f. siehe auch Fremdorganschaft Durchgriff 23, 219, 272, 279, 322 echter Vertrag zugunsten Dritter 257 ff. Eigenhandeln 28, 37, 53, 54, 57, 58, 232, 239, 243, 316 Einbeziehungsinteresse 248 ff., 254, 255, 300 f. Eingliederung 262 Einmann-GmbH & Co. KG 101 Einsetzungskompetenz 179, 206, 210 ff., 288, 320 Einstimmigkeitsprinzip 82, 307 Eintragungsfähigkeit 144 ff., 166, 169, 174 Eintragungspflicht 162 ff. Einwirkungsmacht 199 ff., 203 f., 209, 265, 267, 287, 299, 311, 312, 314, 320, 322 Einzelgeschäftsführung 83, 217 f.

350

Sachwortverzeichnis

Einzelrechtsträger 45, 53 Einzelvertretung 85, 156 ff., 272 f. Erbengemeinschaft 42, 43, 49 Erfüllungstheorie 194 ergänzende Vertragsauslegung 254 f., 258 Erkennbarkeit 246, 251 EWIV 74, 90, 102, 128 faktische Organschaft 260 f. fehlerhafte Gesellschaft 73, 182 fehlerhafter Beitritt 196 Fiktionstheorie 31 ff. Fremdbestimmung 113, 119 f., 211, 317 Fremdorganschaft 89 ff., 176, 179, 183 f., 224, 227, 230 f., 236, 238 siehe auch Drittorganschaft GbR-Register 152, 319 gemeinsamer Zweck 116 Gesamtgeschäftsführung 56 f., 83, 87, 217 ff., 272, 320 Gesamthand 41 ff., 93, 315 Gesamthandsgesellschaft 38, 39, 48 f., 51, 54 Gesamthandslehre 41, 46, 49, 93, 234 f. – individualistische Gesamthandstheorie 41, 46, 47, 134, 139 – kollektivistische Gesamthandstheorie 41, 44 Gesamthandsprinzip 40 ff., 93 f., 235, 315 – Aufgabe des Gesamthandsprinzips 46 ff. Gesamtschuldverhältnis 106, 250, 271, 300 Gesamtvertretung 84, 85, 156 ff., 176, 218, 219, 273 f., 278, 318 Gesamtwille 36, 81 Geschäftsführung 26, 27, 53, 56 – 59, 61, 62, 66, 81, 83 f., 91, 92, 95, 98, 109 – 111, 116, 126, 137, 138, 180, 183, 186, 207, 212, 217 ff., 230 – 232, 241, 247,

249, 252, 262, 264, 271, 279, 281, 292, 293, 302, 305 –307, 309, 312, 321 Geschäftsführung ohne Auftrag 267 Geschäftsführungsbefugnis 57, 83, 85, 87, 108, 110, 111, 123, 182, 217, 220, 229, 238, 264, 271, 272, 275, 276 – Umfang der Geschäftsführungsbefugnis 221 f. Gesellschafter ohne Kapitalanteil 124 Gesellschafterliste 173 ff. Gesellschafterschutz 114, 115, 121, 125, 303, 314 Gesellschafterversammlung 26, 82, 212 gesellschaftsrechtliche Treuepflicht 84, 188 ff., 193 ff., 201, 202, 204, 205, 209, 215, 253, 264, 281, 287, 289, 296, 298, 303, 308, 311 –314, 320, 322 – Geltungsgrund 197 ff. – Rechtsgrundlage 203 siehe auch Treuepflicht Gesellschaftssitz 77, 80, 146 Gesellschaftsvermögen 39, 41 ff., 71 f., 106, 121, 130, 131, 133, 249, 316 Gesellschaftsvertrag 25, 27, 70, 82, 95, 112, 120, 180 –184, 210, 213, 220, 224, 229, 233, 271, 288, 292, 294, 295, 303 Gesellschaftszweck 27, 53, 57, 70, 83, 85, 87, 117, 180, 191, 199, 207, 217, 221, 247, 275, 276, 322 Gläubigernähe 247 ff., 254 f., 300, 309, 321 Gläubigerschutz 110, 133, 243 – § 15 HGB 167 f. – Eintragung der Gesellschafter im Handelsregister 150 ff. – Fremdorganschaft 120 ff. GmbH 26, 51, 59 –64, 91, 104, 124, 148, 190, 201, 202, 220, 233, 241, 244, 252, 253, 264, 274, 295, 301 GmbH & Co. KG 22, 58, 59, 62, 64, 91, 101, 105, 108, 112, 113, 124, 132, 186, 187, 188 ff., 217, 219, 220, 223, 227,

Sachwortverzeichnis 228, 233, 237, 241 ff., 252 f., 257, 259, 261, 262, 272, 285, 297, 298, 308, 316, 320, 321 GmbH & Co. KGaA 188 ff. GmbH-Geschäftsführer 51, 60, 91, 114, 243, 258, 259, 262, 308 Grundbuchfähigkeit 51, 144, 145, 318 Grundlagengeschäft 81, 118, 180 – 182, 205, 208, 295, 320 Grundsatz der Selbstorganschaft 22, 83, 86, 89 ff., 175, 191, 222, 223, 282 siehe auch Selbstorganschaft Grundsatz der Verbandssouveränität 96, 113, 211, 212, 214, 224 Gruppenlehre 38, 41 Haftung und Herrschaft 103 ff., 117, 200, 317 Haftungskette 131, 142, 176, 178, 182, 269 Haftungsverhältnisse 140, 149, 150, 155, 164, 173, 176, 318 Handelsgewerbe 74, 79, 133 – 135, 137 – 139, 181, 199, 221 f., 275, 278, 290, 298 – 300, 302 Handelsregister 69, 70, 74, 80, 110, 122, 139, 140 ff., 179, 318, 319 Handlungsfähigkeit 25, 31, 32, 35 ff., 59, 66, 78, 185, 222, 273, 316 Handlungsorganisation 23, 46, 64, 65, 67, 75, 78 f., 80, 81 ff., 125, 129, 178, 179, 208, 217, 243, 251, 272 – 274, 281, 317, 320 – abstrakte Handlungsorganisation 55, 59 – konkrete Handlungsorganisation 55, 56 Handlungsverfassung 81 ff., 89, 91, 96, 125, 142, 179, 181, 183, 218, 219, 226, 273, 276, 278, 281, 311, 317, 322 herrschendes Unternehmen 290, 292, 293, 306, 307 Identitätsausstattung 46, 75, 76 ff., 80, 129, 146, 148, 149, 166, 169, 175, 317, 318

351

– und Eintragungsfähigkeit 145 f. indirekte Gesellschafteridentität 131 ff. Innengesellschaft 68 ff. Innenverhältnis 52, 83, 99, 106, 107, 109, 110, 112, 227, 238 ff., 257, 264, 271, 275, 284, 307, 320, 321 Interessenparallelität 115 ff., 303 juristische Person 25, 28 –30, 31 ff., 38, 50, 52, 53, 62, 89, 291, 315 Kapitalgesellschaft 26, 52, 63, 76, 104, 105, 131, 220, 260 Kaufmann 133 ff., 147, 162, 318 keine Haftung ohne Herrschaft 103, 113 ff. keine Herrschaft ohne Haftung 103, 104 ff. Kommanditgesellschaft 21, 39, 59, 89, 91, 99, 108, 151, 187, 188, 190, 220, 241, 243, 244, 252, 253, 258, 270 Kommanditist 21, 98, 126, 127, 144, 152, 154, 186, 189, 227, 282, 285 – geschäftsführender Kommanditist 108 ff., 301 Komplementär 101, 108, 109, 111, 114, 126, 130, 133, 282 Komplementär-GmbH 112, 114, 187 – 189, 202, 220, 228, 234, 237, 241, 244, 253, 285, 289, 306 Konnexität von Rechts- und Handlungsfähigkeit 35 ff., 78, 316 Konzernkonflikt 262, 296 konzernrechtlicher Unternehmensbegriff 290 ff. Korrespondentreeder 90, 113, 119, 224 Kreationsorgan 210, 212 Lehre vom Gesellschafter-Kaufmann 133 f., 318 Leistungsnähe 246 f., 309 Leitungsorgan 26, 58 –60, 63, 69, 79, 81, 184, 192, 206, 207, 210, 298

352

Sachwortverzeichnis

Liquidationsgesellschaft 98, 102, 120, 176, 177 Liquidator 62, 119, 176, 224, 225, 282 Mitgliederpublizität 141, 142, 149, 151 – 153 Mitgliederselbstverwaltung 22, 58, 59 Mitgliederwechsel 129, 130, 164 – 166, 316 Mitgliedschaft 48, 52, 62, 82, 84, 89, 92, 94, 96, 119, 126, 128, 129, 140, 180, 195, 197, 199, 220, 223, 224, 230, 312 mittelbar abhängige Personenhandelsgesellschaft 306 ff. mittelbar herrschendes Unternehmen 306 ff. mittelbare Geschäftsführung 233, 241, 261 mittelbare Organschaft 22, 58 ff., 179, 223 – BGB-Gesellschaft als Organwalter 59 – generelle Probleme 63 f. – spezialgesetzliche Verbote 60 ff. mittelbarer Geschäftsführer 259 – 262, 265 – 268, 308, 310, 321, 322 Mitwirkungsrecht 95, 179, 185, 209, 301, 320 Name der BGB-Gesellschaft 76 ff., 80, 145, 146, 148, 149, 152, 166, 169, 170, 318 nicht rechtsfähiger Verein 113, 236 Nießbrauch 196 offene Handelsgesellschaft 39, 137, 139 Organ 21, 23, 36, 38, 55, 58, 59, 65 – 70, 80, 87, 88, 127, 141, 143, 146, 148, 162, 177 – 180, 184, 191, 217, 225, 228, 231, 241, 243, 249, 260, 261, 263, 269, 270, 272, 279, 310, 316 – 318 Organaufbau 55 ff. – einstufiger Organaufbau 56 f. – zweistufiger Organaufbau 55

Organbegriff 24 ff., 55, 57 – generell-funktionelle Komponente 24 f. – institutionelle Komponente 25 – institutionell-funktioneller Organbegriff 27 – spezifisch-funktionelle Komponente 25 f. Organhaftung 63, 64, 105, 229 –231, 238, 240, 243, 245, 260, 261, 264, 269, 272, 299, 300, 303, 308, 316 Organhandeln 27, 28, 37, 38, 58, 86, 194, 299, 316 Organisationshoheit 282, 284, 322 Organisationsmaßnahme 181, 184, 193 Organisationsrisiko 240, 277 organschaftliche Sonderverbindung 265, 321 organschaftliche Sorgfaltspflicht 231 organschaftliche Vertretung 86, 167, 273, 278 Organtheorie 28 ff., 53, 58, 222, 234, 237, 239, 280, 299, 316, 317 Organwalter 55 ff., passim Partenreederei 90, 102, 113 personalistische Struktur 87, 101 Personalkompetenz 23, 64, 88, 187, 209, 211, 215, 243, 317, 320 Personengesellschaft 21 –23, 26, 38 ff., 56 f., 89, 90, 95, 97, 100 ff., 115, 116, 121, 122, 124, 132, 133, 141, 151, 191, 192, 197, 212, 223, 225, 229, 235, 236, 290, 293, 303, 315 –317 persönliche Amtsausübung 222 f. Pflichtenkollision 226, 249 f. Pflichtrecht 84, 220 Prinzip der Selbstorganschaft siehe Grundsatz der Selbstorganschaft Prinzip der Verbandssouveränität siehe Grundsatz der Verbandssouveränität Privatautonomie 100, 102, 132 Prokura 91, 112, 113, 125

Sachwortverzeichnis Publikumsgesellschaft 82, 101, 124, 236 Publizität 51, 140, 141, 162, 171, 175, 317, 319 – der Drittorganschaft 122 – der Haftungsverhältnisse 149, 150, 155, 164, 173, 176, 318 – der Vertretungsverhältnisse 142 f., 156 ff. – negative Publizität 122, 168 – positive Publizität 168 Realitätstheorie 32, 33 Rechtsfähigkeit 23, 31 ff., 39, 53, 54, 84, 95, 101, 129, 135, 139, 140, 146, 153, 156, 194, 225, 235, 316, 317 – Organstellung und Rechtsfähigkeit 66 f. – und das Gesamthandsprinzip 40 ff. – Voraussetzungen der rechtsfähigen BGB-Gesellschaft 67 ff. Rechtsformwechsel 133 ff., 140 Rechtsformzusatz 77, 144, 148 Rechtsnatur – der juristischen Person 23, 31 ff. – der Personengesellschaften 38 ff. – des organschaftlichen Handelns 23, 27 ff., 32, 299 Rechtspersönlichkeit 46, 50, 52 Rechtsschein 75, 110, 173, 177, 178 Rechtsscheinhaftung 130, 168, 169 ff., 175, 319 Rechtssubjekt 25, 28, 35, 40, 44, 46, 52, 54, 70, 72, 75, 76, 78, 129, 145, 147 Rechtsträger 35, 39, 44, 46 – 48, 51, 53, 66, 147 Rechtszuständigkeit 45 – 47, 194, 316 Registergericht 154, 162, 165, 166, 174 Registerpublizität 51, 74, 88, 137, 140 ff., 162, 318, 319 – sekundäre Registerpublizität 152, 163, 178 Relativität der Schuldverhältnisse 257, 269

353

Rückgriffsanspruch 239, 240, 250, 271, 300 Schädigungsverbot 298, 303 f., 306 Schutzbedürftigkeit 138, 205, 246, 252 ff., 256 f., 269, 300, 320, 321 Selbstorganschaft 22, 23, 89, 90, 117, 120, 176, 180, 183, 192, 223, 226, 229 siehe auch Grundsatz der Selbstorganschaft Sonderrechtsverhältnis 204, 265, 270 Sonderverbindung 202 f., 209, 243, 260, 265 ff., 272, 301 f., 311, 312, 320, 321, 322 Sorgfaltsmaßstab 233 ff., 270 f., 303 Stellvertretung 29, 30, 37, 86, 136 Teilrechtsfähigkeit 50 ff. Theorie der realen Verbandspersönlichkeit 32 ff. Treuepflicht 203, 204, 209, 289, 299, 310 – 312 – Geltung für Nichtgesellschafter 193 ff. – mitgliedschaftliche Treuepflicht 190 f. – organschaftliche Treuepflicht 191 f., 232, 248, 301 siehe auch gesellschaftsrechtliche Treuepflicht Typengesetzlichkeit 102 f. Umfang der Vertretungsmacht 85, 182, 275 – 277 Unternehmensrechtskommission 293, 306 Verbandsautonomie 118, 125, 161 Verbandssouveränität siehe Grundsatz der Verbandssouveränität Verbandswille 36, 37, 80 Verkehrsschutz 34, 86, 122, 159, 169, 174, 182, 275, 277, 278 Verlustausgleichspflicht 304

354

Sachwortverzeichnis

Vermögenszuordnung 44, 72 Vermögenszuweisung 41, 44, 49 Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter 244 ff., 254 ff., 300 f., 308 f. Vertragskonzern 262 Vertrauensschutz 121, 162, 167 ff., 268 Vertretertheorie 28 ff., 53, 315 Vertretungsmacht 30, 85 – 87, 99, 100, 112, 130, 142, 156 ff., 167, 168, 174, 176, 182, 185, 273, 274 ff., 282, 284 – 286, 289, 321, 322 Vertretungsverhältnisse 51, 88, 122, 141, 142 f., 156 ff., 167, 168, 170 ff., 176 f., 273, 275, 318, 319 Vorstand 26, 29, 30, 51, 55, 56, 61 – 63, 89, 263

Weisungsdurchgriff 226 ff., 243, 321 Weisungsrecht 84, 119, 123, 210, 223 ff., 238, 272, 280 Wesen – der Geschäftsleitung 61 ff. – der juristischen Person 28, 30, 31 ff. – der Personengesellschaften 38 ff., 100 ff., 129 f. Wettbewerbsverbot 294, 295, 296 ff., 313, 322 wichtiger Grund 193, 207, 228, 229, 279 Willensbildung 37, 81 f., 187 Zurechnungsdurchgriff 299 f. Zweckförderungspflicht 197, 199 Zweckverfolgung 21, 42, 43, 116, 199