Die Mitgliedschaft des Personengesellschafters und der Nießbrauch an seinem Gesellschaftsanteil: Zur Abgrenzung von Personen- und Vermögensrecht im Recht der Personengesellschaften [1 ed.] 9783428491971, 9783428091973

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Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 115

Die Mitgliedschaft des Personengesellschafters und der Nießbrauch an seinem Gesellschaftsanteil Zur Abgrenzung von Personen- und Vermögensrecht im Recht der Personengesellschaften

Von

Hermann Hepp-Schwab

Duncker & Humblot · Berlin

H E R M A N N HEPP-SCHWAB

Die Mitgliedschaft des Personengesellschafters und der Nießbrauch an seinem Gesellschaftsanteil

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 115

Die Mitgliedschaft des Personengesellschafters und der Nießbrauch an seinem Gesellschaftsanteil Zur Abgrenzung von Personen- und Vermögensrecht im Recht der Personengesellschaften

Von Hermann Hepp-Schwab

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Hepp-Schwab, Hermann: Die Mitgliedschaft des Personengesellschafters und der Nießbrauch an seinem Gesellschaftsanteil : zur Abgrenzung von Personen- und Vermögensrecht im Recht der Personengesellschaften / von Hermann Hepp-Schwab. - Berlin : Duncker und Humblot, 1998 (Schriften zum Wirtschaftsrecht ; Bd. 115) Zugl.: Tübingen, Univ., Diss., 1997 ISBN 3-428-09197-3

D 21 Alle Rechte vorbehalten © 1998 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Werner Hildebrand, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 3-428-09197-3 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 θ

Meiner Familie

Vorwort Der Nießbrauch am Gesellschaftsanteil von Personengesellschaftern ist ein Instrument der Nachfolge- oder Versorgungsregelung, er kann aber auch zu Sicherungszwecken eingesetzt werden. Jedoch ist der Nießbrauch am Personengesellschaftsanteil mit einer Reihe schwieriger und umstrittener zivilund steuerrechtlicher Fragen verbunden. Daher weicht die Vertragspraxis nach wie vor auf Treuhandkonstruktionen aus, bei denen der Nutznießer als Gesellschafter in die Mitgliedschaft mit der Folge der persönlichen Haftung einrückt. Gerade das ist jedoch beim Versorgungsnießbrauch, aber auch beim Sicherungsnießbrauch im Regelfall nicht gewollt. Die Untersuchung klärt die Struktur des Nießbrauchs am Gesellschaftsanteil, wie er sich nach §§ 1068 ff., 1030 ff. BGB ergibt. Der Nießbraucher wird nicht Gesellschafter und unterliegt auch keiner persönlichen Haftung. Das Bürgerliche Gesetzbuch kennt auch beim Nießbrauch am Gesellschaftsanteil eines Personengesellschafters die dingliche Überlassung allein der vermögensrechtlichen Nutzungsbefugnisse zur Ausübung durch den Nießbraucher. Anerkannte gesellschaftsrechtliche Prinzipien werden nicht beeinträchtigt. Dogmatisch beruht diese Lösung auf der Trennung der personenrechtlichen Mitgliedschaft vom vermögensrechtlichem Gesellschaftsanteil des Personengesellschafters. Die vorliegende Untersuchung ging aus meiner Tätigkeit bei Professor Dr. Ulrich Bälz hervor. Er hat mich als Mitarbeiter an seinem Lehrstuhl in tiefgreifende Systemfragen des Zivil- und Gesellschaftsrechts eingeführt. Ihm gilt mein besonderer Dank fur diese Zusammenarbeit und seine Unterstützung bei der Erstellung dieser Arbeit. Weiter gilt mein Dank Herrn Professor Dr. Jan Schröder für die sehr zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Die Untersuchung lag der Juristischen Fakultät der Universität Tübingen im Februar 1997 als Dissertation vor. Literatur und Rechtsprechung wurden zum Stand Januar 1998 aktualisiert.

Tübingen/Dresden, September 1998

Hermann Hepp-Schwab

Inhaltsfibersicht Teil 1: Die gesellschaftsrechtlichen Grundlagen § 1 Einleitung

19

§ 2 Die Personengesellschaft als Subjekt des Personenrechts

26

§ 3 Die Mitgliedschaft des Personengesellschafters

73

§ 4 Der Gesellschaftsanteil des Personengesellschafters

103

Teil 2: Die sachenrechtlichen Grundlagen § 5 Der Nießbrauch als Ausübungsüberlassung

135

Teil 3: Der Nießbrauch am Gesellschaftsanteil des Personengesellschafters § 6 Die Nutzung des Gesellschaftsanteils

160

§ 7 Die Rechtsstellung des Nießbrauchers am Gesellschaftsanteil

173

§ 8 Zusammenfassung in Thesen

206

Literaturverzeichnis

210

Inhaltsverzeichnis

Teil 1

Die gesellschaftsrechtlichen Grundlagen § 1 Einleitung

19

I. Aufgabenstellung und Gang der Untersuchung

19

Π. Der Anlaß für einen Nießbrauch am Gesellschaftsanteil

20

ΙΠ. Eingrenzung der gesellschaftsrechtlichen Fragestellung

21

1. Rechtssubjektivität als Frage des Personenrechts

21

a) Rechtssubjektivität und Rechtsfähigkeit

21

b) Rechtssubjekte

22

2. Zum Ordnungsbereich des Personenrechts

23

3. Erscheinungsformen und Rechtsformen von Personengemeinschaften

25

§ 2 Die Personengesellschaft als Subjekt des Personenrechts I. Von der Verbundenheitslehre zur Subjektslehre

26 26

1. Die Position des Bundesgerichtshofs

26

2. Die Personengesellschaft kein Rechtssubjekt

28

a) Gesellschafter als Subjekt: Verbundenheitslehre

28

b) Stellungnahme

30

3. Die Personengesellschaft als Rechtsubjekt: Gesamthandslehre

32

a) Rechtssubjektivität durch das Gesamthandsprinzip

32

b) Stellungnahme

35

4. Die Personengesellschaft als Rechtssubjekt: Subjektslehre

37

a) § 124 HGB als Grundlage der Rechtssubjektivität

37

b) Weitere Erscheinungsformen der Personengesellschaft

40

12

nsverzeichnis aa) Der nicht rechtsfähige Verein

40

bb) Die Vorgesellschafl

42

cc) Partnerschaftsgesellschaft und Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV )

45

Π. Der Gesellschaftsvertrag als Rechtsgrundlage der Rechtssubjektivtät von Personengesellschaften

48

1. Der Gesellschaftsvertrag als personenrechtlicher Gründungsvertrag und Satzung der Personengesellschaft

48

2. Die Publizität der Personengesellschaft

50

ΠΙ. Zur Abgrenzung der Außen- und Innengesellschaften

51

1. Stand von Rechtsprechung und Lehre

51

2. Kritische Würdigung

54

3. Personengesellschaft und Vermögensgemeinschaft als Gegensatz

55

4. Die gemeinsame Grundlage von Personengesellschaften und Vermögensgemeinschaften 58 IV. Konsequenzen der Subjektslehre 1. Die Organisation der Personengesellschaft

60 60

a) Die Vertretung durch Organe

60

b) Die Willensbildung in Personen- und Vermögensgemeinschaften

67

2. Haftung

68

3. Die Liquidation der Personengesellschaft und die Vermögensauseinandersetzung bei der Vermögensgemeinschaft

69

4. Die Existenz der Personengesellschaft und der Mitgliederwechsel

70

5. Das auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts anwendbare Organisationsrecht der §§ 109 bis 160 HGB

71

§ 3 Die Mitgliedschaft des Personengesellschafters I. Mitgliedschaft als subjektives Personenrecht und Mitgliedschaftrechtsverhältnis als Status-Rechtsverhältnis des Personenrechts 1. Mitgliedschaft als Rechtsverhältnis und subjektives Recht

73

73 73

a) Stand von Rechtsprechung und Lehre

73

b) Stellungnahme

77

nsverzeichnis 2. Die Mitgliedschaft als subjektive Rechtsstellung des Gesellschafters im Mitgliedschaftsrechtsverhältnis

79

a) Das Mitgliedschaftsrechtsverhältnis in der Personengesellschaft

79

b) Exkurs: Zum Begriff des subjektiven Vermögensrechts und dessen Schutz

80

c) Das subjektive Mitgliedschaftsrecht des Personengesellschafters

85

d) Mitgliedschaft als allgemeines Rechtsinstitut

90

3. Personenrechtliche Rechtsverhältnisse: Mitgliedschaft und Organwalterschaft

92

Π. Die Ordnungsbereiche der Mitgliedschaft

93

ΙΠ. Zur Treuepflicht des Personengesellschafters

95

IV. Der Rechtsschutz des Mitgliedschaftsrechts

99

1. Abwehransprüche auf Unterlassung und Beseitigung 2. Abwehrklage und actio pro societate § 4 Der Gesellschaftsanteil des Personengesellschafters L Mitgliedschaft und Gesellschaftsanteil

99 100 103 103

1. Der Zuweisungsgehalt des subjektiven Vermögensrechts

103

2. Zur allgemeinen Abgrenzung von Personen- und Vermögensrecht

105

a) Funktionsunterschiede

105

b) Zusammentreffen von Personen- und Vermögensrecht

108

3. Subjektives Vermögensrecht: Der Gesellschaftsanteil Π. Die Rechtsnachfolge in die Mitgliedschaft und den Gesellschaftsanteil 1. Verfugung über das Mitgliedschaftsrecht?

110 112 112

a) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshöfe

112

b) Meinungsstand in der Literatur

115

c) Stellungnahme

116

2. Die Unübertragbarkeit der Mitgliedschaft

118

3. Gesellschafterwechsel durch Übertragung des Gesellschaftsanteils

120

4. Zur Kritik an der Lehre von der Doppelsurrogation

122

14

nsverzeichnis 5. Die Zustimmung zur Übertragung des Gesellschaftsanteils

125

ΙΠ. Zum Rechtsschutz des Gesellschaftsanteils

127

IV. Vermögensrechtliche Vereinbarungen neben der Mitgliedschaft

129

1. Gegenstande der Koordinationsvereinbarungen unter Personengesellschaftern

129

2. Die Rechtsformen der Koordination unter Personengesellschaftern

131

3. Austauschvereinbarungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter neben der Mitgliedschaft

132

4. Zum Verhältnis der ergänzenden Austausch- und Koordinationsvereinbarungen zur Mitgliedschaft

133

Teil 2

Die sachenrechtlichen Grundlagen § 5 Der Nießbrauch als Ausfibungsfiberlassung I. Der Nießbrauch im System der subjektiven Vermögensrechte

135 135

1. Der Nießbrauch als beschränktes Recht

135

2. Der Nießbrauch als Ausübungsüberlassung

136

a) Stand von Rechtsprechung und Lehre: Teilung bzw. Abspaltung

136

b) Stellungnahme

138

c) Nießbrauch als Ausübungsüberlassung

140

3. Zur Ausübungsüberlassung

144

a) Anwendungsbereich der Rechtsfigur der Ausübungsüberlassung

144

b) Die Ausübungsüberlassung: Verfugung über die Herrschaftsbefiignisse c) Die Rechtsgrundlage der Lehre von der Ausübungsüberlassung

150 152

Π. Die Rechtsbeziehungen zwischen Nießbraucher und Besteller

153

1. Die abstrakte und konkrete Nutzung des Rechtsgegenstandes

153

2. Rechtsgeschäftliche Beziehungen

155

a) Verpflichtung, Verfügung und Dauerschuldverhältnis

155

b) Rechtsgemeinschaft von Besteller und Nießbraucher?

157

nsverzeichnis 3. Gesetzliche Schuldverhältnisse zwischen Nießbraucher und Besteller ..

159

Teil 3

Der Nießbrauch am Gesellschaftsanteil des Personengesellschafters § 6 Die Nutzung des Gesellschaftsanteils

160

L Die abstrakte und konkrete Nutzung des Gesellschaftsanteils Π. Die Nutzung des Gesellschaftsanteils

160 161

1. Der Kapitalanteil als Bemessungsgrundlage

161

2. Mitbeteiligungsbefugnisse

162

a) Gewinnanteil, Entnahmebefugnis und Wertsteigerung

163

b) Bezugsrecht

164

c) Ausschüttung von Rücklagen

.

166

3. Stimmbefugnis als Gebrauchsvorteil?

167

IE. Der Gegenstand der Nießbrauchsbestellung

168

1. Gegenstand allein der Gesellschaftsanteil

168

2. Gewinnstammrecht als Nießbrauchsgegenstand?

170

3. Die Gewinnansprüche als Nießbrauchsgegenstand

171

IV. Die Zulassung des Nießbrauchs am Gesellschaftsanteil

172

§ 7 Die Rechtsstellung des Nießbrauchers am Gesellschaftsanteil I. Gesetzliches Modell: Ertragsnießbrauch 1. Mitbeteiligung

173 173 173

a) Gewinn und Entnahmebefugnis

173

b) Ausübung von Bezugsrechten

174

c) Ausschüttung von Rücklagen

176

d) Die Abrechnung bei Beendigung des Nießbrauchs

176

2. Mitwirkungsbefugnisse des Nießbrauchers a) Stimmbefugnisse des Nießbrauchers: Gewinnfeststellung und -Verwendung

177 177

16

nsverzeichnis b) Andere Modelle der Stimmverteilung

182

c) Zustimmungsbefugnisse des Nießbrauchers

183

3. Pflichten des Nießbrauchers

185

4. Aufhebung des Gesellschaftsanteils und Fortsetzung des Nießbrauchs ... 186 5. Einheitlicher Anteilsnießbrauch an Personengesellschaftsanteilen

188

Π. Gesellschaftsrechtliche Einwände gegen den Nießbrauch am Gesellschaftsanteil

188

1. Abspaltungsverbot

188

a) Grundlagen und Anwendungsbereich

188

b) Nießbrauch als zulässige Abspaltung

191

2. Nutzung vonfremder Leistung in einer Risikogemeinschaft III. Rechtsgeschäftliche Gestaltungsräume

194 194

1. Stimmbindungsabrede zwischen Nießbraucher und Besteller

194

2. Quotennießbrauch

195

3. Geschäftsführung und Vertretung durch den Nießbraucher: Nießbraucher als Treuhänder?

199

4. Beschränkung der Nutzung auf die laufenden Gewinne?

201

5. Die Steuerlast des Bestellers

203

IV. Gesetzliche Schuldverhältnisse außerhalb der Rechtsbeziehung von Nießbraucher und Gesellschafter

204

V. Innengesellschaftliche Bindung des Gesellschaftsanteils und Nießbrauch am Gesellschaftsanteil § 8 Zusammenfassung der Ergebnisse in Thesen

205 206

I. Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

206

Π. Nießbrauchsrechtliche Grundlagen

208

IIL Nießbrauch am Gesellschaftsanteil

208

Literaturverzeichnis

210

Abkfi rzu η gsverzeich η is

AcP

Archiv für die civilistische Praxis. Band (Jahrgang) und Seite

AG

Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) im Text: Aktiengesellschaft

ArbR

Arbeitsrecht

ArchBürglR

Archiv für Bürgerliches Recht, Band (Jahrgang) und Seite

AT

Allgemeiner Teil

AusfG EWIV-VO

Ausfuhrungsgesetz zur EWIV-VO, BGBl. 1 1988, S. 514

BayObLGZ

Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen, Jahrgang und Seite

Begr.

Begründer

BGB AT

Bürgerliches Recht, Allgemeiner Teil

BT

Besonderer Teil

EWIV

Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung

EWIV-VO

VO (EWG) Nr. 2137/85 vom 25. Juli 1985 über die Schaffung einer Europäischen wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV), Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, Nr. L 199 vom 25.7.1985

FS

Festschrift für

GbR

Gesellschaft bürgerlichen Rechts

GesR

Gesellschaftsrecht

GmbH

Gesellschaft mit beschränkter Haftung

Gruchot

Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, Begr. von J.A Gruchot, Band (Jahrgang) und Seite

HdB

Handbuch

Iherings Jb

Iherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen Rechts, Band (Jahrgang) und Seite

Im Erg.

Im Ergebnis

2 Hepp-Schwab

18

Abkürzungsverzeichnis

Jb fG

Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts, Band (Jahrgang) und Seite

JbFSt

Jahrbuch der Fachanwälte fur Steuerrecht

KG

Kommanditgesellschaft

LZ

Leipziger Zeitung für Deutsches Recht, Gegründet von Düringer, Jaeger und Könige, Jahrgang und Spalte

MittBayNot

Mitteilungen des Bayerische Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Bayern

MittRhNotK

Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer

MünchKomm

Münchener Kommentar zum BGB

OHG

Offene Handelsgesellschaft

PersGes

Personengesellschaft

RG Warn

Entscheidungen des Reichsgericht in Warneyers Jahrbuch der Entscheidungen, begr. von Otto Warneyer, Band (Jahrgang) und Nummer

Rspr OLG

Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiet des Zivilrechts, Band (Jahr)und Seite

SaR

Sachenrecht

Sonderbeil.

Sonderbeilage Nummer (z.B. zu WM)

SR

Schuldrecht

StBJb

Steuerberaterjahrbuch

StG

Stille Gesellschaft (§§ 230 ff. HGB)

UrhR

Urheberrecht

WEG

Wohnungseigentumsgesetz

Wpg

Die Wirtschaftsprüfung (Zeitschrift)

ZB1HR

Zentralblatt fur Handelsrecht

ZEV

Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge

ZGR

Zeitschrift für Gesellschafts- und Unternehmensrecht

ZHR

Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht, Band (Jahrgang) und Seite

Teil 1

Die gesellschaftsrechtlichen Grundlagen § 1 Einleitung I. Aufgabenstellung und Gang der Untersuchung Der Nießbrauch am Personengesellschaftsanteil ist ein von der Kautelarjurisprudenz mit Vorsicht behandeltes, aber vielfach eingesetztes Instrument 1 der Nachfolge- oder Versorgungsregelung. Eine Reihe schwieriger und selten einvernehmlich gelöster Fragen ist damit verbunden. Gleichwohl finden sich für die Nutzungsüberlassung am Personengesellschaftsanteil keine gleichwertigen Konstruktionen, die den Nießbrauch als dingliche Form der Nutzungsüberlassung verdrängen können. Die praktische Relevanz und die nach wie vor offenen dogmatischen Fragen sind Anlaß für den Versuch, das Personengesellschaftsrecht nach Personen- und Vermögensrecht abzugrenzen und daraus die gesellschaftsrechtlichen Grundlagen (Teil 1) fur den Nießbrauch am Gesellschaftsanteil als einer Form der Ausübungsüberlassung am Gesellschaftsanteil (Teil 2 und 3) zu entwickeln. Die vorliegende Untersuchung beschränkt sich auf die Bearbeitung zivilrechtlicher Fragen des Anteilsnießbrauchs. Deren Zentrum ist die Frage "nach 'Wesen und Rechtsnatur1 der gesellschaftlichen Mitgliedschaft" 2 . Im ersten Teil wird die Struktur von Mitgliedschaft und Gesellschaftsanteil des Personengesellschafters behandelt. Aufgrund der Erkenntnis, daß die Personengesellschaft eine Außengesellschaft und ein Rechtssubjekt (§ 2) ist, wird die Mitgliedschaft als Rechtsstellung des Gesellschafters im organisationsrechtlichen Mitgliedschaftsrechtsverhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschafter entwickelt (§ 3). Von der Mitgliedschaft unterscheidet sich der Gesellschaftsanteil als das subjektive Vermögensrecht des Gesellschafters (§ 4).

1 Vgl. etwa Bunke, DNotZ 1968, 5 f.; Bender, DB 1979, 1445; Finger, DB 1977. 1033; Handbuch Vermögensnachfolge/Esch, Rn. 11316; Barz, in: Deutscher Notartag 1965, S. 52, 64 f. und Knur, ebenda S. 77 f.; Kreifels, in: FG Hengeler, S. 158; Petzoldt, GmbHR 1987, 381; Schüller, MittRhNotK 1980, 97, 107; Teichmann, ZGR 1972, 1; Weber/Luther, ZGR 1973,45, 71 f. 2 Vossius, BB 1988, Beil. 5, S. 14.

Teil 1: Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

20

Im zweiten Teil wird die dogmatische Struktur des Nießbrauchs als Überlassung der Ausübung von Herrschaftsbefiignissen zu dinglichem Recht entfeitet (§ 5). Es folgen im dritten Teil die Darstellung der Nutzung des Gesellschaftsanteils allgemein sowie die Voraussetzungen für einen Nießbrauch am Gesellschaftsanteil (§ 6) und abschließend der Nießbrauch am Gesellschaftsanteil als Ausübungsüberlassung an den vermögensrechtlichen Befugnissen des Personengesellschafters (§ 7).

II. Der AnlaB für einen Nießbrauch am Gesellschaftsanteil Mit dem Nießbrauch verfolgen die Beteiligten im allgemeinen drei unterschiedliche Ziele 3 . Diesen Zielen entsprechen die drei Formen des Vorbehalts-, Versorgungs- und Sicherungsnießbrauchs 4. Vorbehalts- und Versorgungsnießbrauch stehen im Regelfell im Zusammenhang mit Nachfolgeregelungen. Beim Vorbehaltsnießbrauch will der sich zurückziehende Gesellschafter weiterhin als Nießbraucher am Gesellschaftsertrag teilhaben und zumeist über Kontroll- und Stimmbefugnisse Einfluß behalten5. Beim Versorgungsnießbrauch soll der Gesellschafter-Erbe einen Dritten, im Regelfall einen Angehörigen oder eine dem Erblasser nahestehende Person, am Ertrag des Gesellschaftsanteils teilhaben lassen6. Der Sicherungsgeber will die Erträge des Gesellschaftsanteils dem Sicherungsnehmer dinglich zuordnen und vermittelt so dem Sicherungsnehmer als Kreditgeber rechtlich und verstärkt tatsächlich Einfluß auf die Tätigkeit der Gesellschaft.

3

Bechtold, Nießbrauch, S. 3 ff.; Bitz, DB 1987, 1506. Gestaltungsbeispiele: Münchener Vertragshandbuch/Oldenburg, Formular II 10 Nießbrauchsvernächtnis, Versorgungsnießbrauch); Becksches Formularbuch/ Hengeler, Formular Vffl. C. 20; Weber, DStZ 1991, 530 ff. (Schenkung unter Nießbrauchsvorbehalt - Vorbehaltsnießbrauch); Vossius, BB 1988, Beil. 5, S. 13 ff. (Sicherungsnießbrauch). 5 Vgl. den Fall in BGHZ 58, 316. 6 Zu Gestaltungsfragen etwa Eden, Treuhandschaft, S. 263 ff., insbes. 265 ff. und Handbuch Vermögensnachfolge/Esch, Rn. 1529 ff., 1289 ff. 4

§ 1 Einleitung

21

I I I . Eingrenzung der gesellschaftsrechtlichen Fragestellung 1. Rechtssubjektivität als Frage des Personenrechts a) Rechtssubjektivität

und Rechtsfähigkeit

Die Verselbständigung schon der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist die Kernfrage für die Rechtssubjektivität der Personengesellschaften überhaupt. Während durch § 124 HGB für die Personenhandelsgesellschaften die Frage geklärt scheint, entbrennt sie an der Gesellschaft bürgerlichen Rechts in voller Schärfe, weil in den §§ 705 ff. BGB eine entsprechende Vorschrift fehlt. Die Rechtsentwicklung ist weit über den Meinungsstand der Gesetzesverfasser schuldrechtliche Zweck- und Vermögensgemeinschaft. Es wurde aber zunehmend erkannt, daß sie darüber hinaus eine eigenständige Organisation darstellen und der rechtlichen Verselbständigung 7 fähig sein kann. Jedes Rechtssubjekt hat die Eigenschaft, Träger von Rechten und Pflichten sein zu können, ist also in einem allgemeinen Sinn rechtsfähig 8. Gleichzeitig sind bestimmte Rechtspositionen nicht jedem Rechtssubjekt zugänglich. Dieser Umstand erfordert die Unterscheidung zwischen der allgemeinen Fähigkeit zur Rechtsträgerschaft - Rechtssubjektivität - und der konkreten Fähigkeit, eine bestimmte Rechtsposition auszufüllen 9. Gegenstand dieser Untersuchung ist allein die Rechtssubjektivität10. Es ist hier nicht zu klären, ob und in welchem Umfang Teilrechtsfähigkeit von Personengesellschaften besteht11, weil

7

So jetzt auch BGHZ 116, 86, 88; BGH NJW 1992, 1615, 1616 f. und BGH NJW 1997, 2754, 2755. Vgl. auch BGH NJW-RR 1993, 1443, 1444. 8 Zur Gleichsetzung von Rechtssubjektivität und Rechtsperson als technische Begriffe vgl. Larenz, BGB AT, § 2 Π a; Ennecerus-Nipperdey, BGB AT, Bd. 1, § 83 I; Hübner, BGB AT, Rn. 74; Medicus, BGB AT, Rn. 1039; Soergel/Fahse Vor § 1 Rn. 3 und Timm NJW 1995, 3209, 3210. 9 Anders Fabricius, Rechtsfähigkeit, S. 43 ff; MünchKomm/Gitter § 1 Rn. 5 ff. Dagegen z.B. Flume, Personengesellschaft, § 7 Π S. 91 und Κ. Schmidt, GesR, § 8 ΙΠ, V 1 und ders., Verbandszweck, S. 38 f. 10 Zu einem philosophischen Ansatz Brecher, in: FS A Hueck, S. 233, 238 f., 255 f. und weiter v. Lübtow, in: FS E. Wolf, S. 421 ff. 11 Hierzu grundlegend Fabricius, Rechtsfähigkeit, S. 60 f. und passim. Weiter MünchKomm/Gitter, § 1 Rn. 5 ff.; Pawlowski, BGB AT, Rn. 112. Darauf baut die Lehre von den Personifikationen auf: Grundlegend John, Rechtsperson, S. 225 f., 230 ff. Weiter: Breuninger, BGB-Gesellschaft, S. 15 f., 17 ff.; MünchKomm/Reuter, Vor § 21 Rn. 2, 9 ff.; Pawlowski, BGB AT, Rn. 113 ff., insbes. 138. Mit Recht krit. K.Schmidt, GesR, § 8 V 1 b.

22

Teil 1 : Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

sich daraus für die Mitgliedschaft und den Gesellschaftsanteil keine Erkenntnisse ergeben.

b) Rechtssubjekte Rechtssubjekte sind nach herkömmlicher Auffassung nur natürliche und eingetragene juristische Personen, nicht jedoch andere Personengemeinschaften wie die Personengesellschaften, der nicht rechtsfähige Verein oder die Vorgesellschaft 12. Zunehmend werden Gesamthandsgesellschaften als Rechtssubjekte eingestuft 13. Darüber hinaus sollen auch andere Personengemeinschaften und sogar Sondervermögen eigenständige Rechtssträger sein14. Im folgenden soll allein noch die Personengemeinschaft als Rechtssubjekt in Abgrenzung zur Vermögens- und Interessengemeinschaft angesprochen werden. Als Personengemeinschaft wird hier jeder Zusammenschluß von Rechtssubjekten zur Verfolgung eines gemeinsam gesetzten Zweckes unter Begründung eines Rechtssubjekts verstanden. Das unterscheidet die Personengemeinschaft von der Interessen- oder Vermögensgemeinschaft, die zur Verfolgung eines gemeinsam gesetzten Zweckes mit oder ohne Bildung eines gemeinschaftlichen Vermögens ohne Begründung eines eigenen Rechtssubjekts gebildet wird 15 . Personengemeinschaft wie Vermögens- und Interessengemeinschaft sind Gesellschaften im Sinne des § 705 BGB und lassen sich unter dem Oberbegriff der Zweckgemeinschaft zusammen zu fassen (Dazu genauer § 2 III, I V 1, 3 und § 4 12). Die Personengemeinschaft unterscheidet sich durch die Zugehörigkeit von Mitgliedern von der Stiftung. Die Personengemeinschaften werden in Personenverband und Verbandsperson geschieden16. Personenverband sind danach die Personengemeinschaften, die in ihrer Existenz und Handlungsfähigkeit von den Mitgliedern abhängig

12

Etwa Kübler, GesR, § 4; G. Hueck, GesR, §21; Zöllner, in: FS Gernhuber, S. 563, 569 ff. 13 So mit der Einschränkung auf eine Teilrechtsfähigkeit etwa: MünchKomm /Ulmer, § 705 Rn. 131; Erman/H.P. Westermann, Vor § 705 Rn. 15. Mit anderem Sinngehalt der Teilrechtsfähigkeit Flume, Personengesellschaft, § 7 Π S. 90 f. Mit anderem Ansatz Th. Raiser, in: FS Traub, S. 331, 340 f. und ders., AcP 194(1994), 495, 504 ff. 14 So Fabricius, Relativität der Rechtsfähigkeit, S. 111 ff; Hennecke, Das Sondervermögen der Gesamthand, passim, insb. S. 63 f. 15 Münch HdB GesR I/Bälz, § 17 Rn. 43 und MünchHdB GesR Π/Bälz, § 31 Rn. 18. 16 Vgl. Flume, Personengesellschaft, § 7 II; MünchKomm/Ulmer § 705 Rn. 130. Ebenso für die Personengesellschaften K. Schmidt, GesR, § 8 IV 2.

§ 1 Einleitung

23

sein sollen. Die Verbandsperson dagegen soll in ihrer Organisation vollständig unabhängig von ihren Mitgliedern existieren können. Ob dieser Unterscheidung zuzustimmen ist, kann hier offenbleiben. Sie betrifft jedenfalls nicht die Frage der Rechtssubjektivität im hier vorausgesetzten Sinne, sondern das Innenverhältnis der Mitglieder zu "ihrer" Personengesellschaft oder "ihrer" juristischen Person. Das gilt ebenso für die Bedeutung der Begriffe des "Verbands" und der "Gruppe" als Grundfiguren verbandsmäßiger Organisation 17. Eine Personengemeinschaft ist als rechtsgeschäftlich begründetes - oder gleichbedeutend - organisiertes Rechtssubjekt nur anzuerkennen, wenn sie einen Mindesttatbestand18 erfüllt, der für jedes Subjekt im Rechtsverkehr unabdingbar ist. Dies erfordert, daß die Personengemeinschaft eine eigene Identität hat. Die Teilnahme am Rechtsverkehr setzt eigene Verantwortung voraus, somit ein eigenes Vermögen als Haftungsgrundlage. Weiterhin benötigt jedes organisierte Rechtssubjekt Organe, die den Willen des Subjekts im Innenverhältnis bilden (Mitglieder) und für das Subjekt im Innen- wie im Außenverhältnis (Organwalter) handeln. Diese Organisation des Rechtssubjekts erfordert ihrerseits eine Regelung von Kompetenzen und Befugnissen, also eine rechtsgeschäftliche Verfassung, die Satzung oder den Gesellschaftsvertrag der Personengemeinschaft. Damit steht der Tatbestand für die Subjektivität von Personengemeinschaften fest: Ein Gesellschaftsvertrag, der Namen, Vermögen, Organe und Aufgabenverteilung festlegt, ist notwendiger und hinreichender Tatbestand für die Anerkennung eines Subjektes.

2. Zum Ordnungsbereich des Personenrechts Personenrecht ist nach der Anlage des Bürgerlichen Gesetzbuchs funktional das Recht der Zuordnungssubjekte und deren Binnenorganisation. Das Gesetz hat aus der ethischen Anerkennung des Menschen als Person die rechtliche Konsequenz mit der Zuweisung der Rechtssubjektivität gezogen19. Personenrecht normiert den Status der Rechtssubjekte20 innerhalb der Rechtsordnung 21.

17

Münch HdB GesRI/Bälz, § 17 Rn. 50 und Münch HdB GesRD/Bälz, § 57 Rn. 40. K. Schmidt, GesR § 58 Π 4 a und ders., HaR, § 5 Π. Mit anderem Ansatz hierzu Th. Raiser, in: FS Traub, S. 331, 340 f.. ders., AcP 194(1994), 495, 504. Ausdrücklich unter Umgehung dieser Frage: Breuninger, BGB-Gesellschaft, S. 27. 19 Larenz, BGB AT, § 2 I und Π. Eichler, Personenrecht, S. 32 f. erkennt zwei verschiedene Wege zum Begriff der Person. 20 Pawlowski, BGB AT, Überschrift zu § 2, Rn. 96 ff.; Sohm, ArchBürglR 28 (1906), 173, 185 ff. 21 Dazu umfassend und rechtsvergleichend Eichler, Personenrecht. 18

24

Teil 1 : Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

Es unterteilt sich in das Recht der natürlichen Personen und der juristischen Personen. Selbst wenn im Recht der Personen- oder Kapitalgesellschaften Umstände in der Person der Mitglieder Bedeutung erlangen, ergibt sich daraus kein Sachzusammenhang zum Persönlichkeitsrecht als Achtungsanspruch des Menschen22. Die vorliegende Untersuchung befaßt sich allein mit dem Personengesellschaftsrecht als personenrechtlichem Organisationsrecht der Personengesellschaften 23, das einen Ausschnitt des Rechts der organisierten Rechtssubjekte oder der juristischen Personen bildet. Diese entstehen durch Rechtsgeschäft, was sie von den natürlichen Personen unterscheidet. Personenrechtliche Rechtsgeschäfte betreffen die Entstehung, Willensbildung, Vertretung sowie die Beendigung von Rechtssubjekten weiterhin deren personelle wie inhaltliche Gestaltung und bilden dadurch einen eigenständigen Rechtskreis. Dem Personenrecht steht das Vermögensrecht als die Rechtsmaterie der Austauschund Koordinationsbeziehungen gegenüber 24. Zum Vermögensrecht wie zum Gesellschaftsrecht gehört das Recht der Vermögens- und Zweckgemeinschaften, soweit die Teilhaber sich zur gemeinsamen Zweckverfolgung verpflichtet haben (§ 705 BGB). Insoweit greift das Gesellschaftsrecht in beide Rechtsmaterien (dazu ausführlicher unter § 2 I I I und § 4 12, IV). Der Versuch, etwa beim Arbeitsvertrag 25, dem Mietvertrag 26 und hauptsächlich der Personengesellschaft 27 ein dort angenommenes Gemeinschaftsverhältnis als personenrechtliche Qualität zu verstehen, kann nicht weiterführen. Der Interessengleichklang im Arbeitsverhältnis wie auch im Mietvertrag kann den Interessengegensatz und den Austauschcharakter beider Verträge nicht verdrängen. Die Einführung der Gemeinschaftsidee in die Austauschgeschäfte führt so letztendlich zum Verlust der Interessengegensätze als Vertragsinhalt

22 HdBPersGes/H.P.Westermann, I Rn. 34 mwN. Vgl. aber Th. Raiser, in: FS Traub, S. 331, 338 ff 23 Vgl. K. Schmidt, GesR, §§ 7 I, 8 ΠΙ 1 b; Flume, Personengesellschaft, § 1 I. Anders noch Wiedemann, Übertragung, S. 14 f. 24 So wohl auch BGH NJW 1995, 192, 193 f. Wie hier Münch HdB GesRI/Bälz, § 17 Rn 43 und ders., in: FS Gernhuber, S. 10 ff. Vgl. auch Lehmann/Hübner, BGB AT, § 12 Π 3. Abw. Sohm, ArchBürglR 28 (1906), 173, 179 ff 25 Wiedemann, Arbeitsverhältnis, S. 36 ff. 26 Krause JZ 1982, 17 f. 27 Grundlegung durch Otto von Gierke, z.B in ArchBürglR 19 (1901), 114, 117 ff. und heute insbesondere daran anschließend Flume, Personengesellschaft, §§ 1 I S. 1, 4 Π S. 55 ff Mit eigenem Ansatz weiter Ebert, Kompetenzabgrenzung, S. 27.

§ 1 Einleitung

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und gefährdet die Rechtssicherheit 28. Das in einem Gemeinschaftsverhältnis geforderte "Gesamtverhalten" 29 ist die vertragliche Pflicht zu vertragsgetreuem als "gemeinschaftstreuem" Verhalten. Dieses "Gesamtverhalten" ist nichts anderes als die Förderpflicht in Personengemeinschaften und Innengesellschaften oder die Vertragstreuepflicht in Austauschverträgen. Dazu kommt, daß sich Vermögensgemeinschaften und Austauschverträge nicht als Gemeinschaftsverhältnisse zusammenfassen lassen. Das verwischt grundlegende Unterschiede, die auch im Gesellschaftsrecht immer stärker herausgearbeitet werden 30.

3. Erscheinungsformen und Rechtsformen von Personengemeinschaften Begrifflich wie rechtlich ist zwischen den Erscheinungs- oder Realformen von Personengemeinschaften und deren Rechtsform zu unterscheiden. Während die Erscheinungsform sich in verschiedenen Gestaltungstypen der Personengemeinschaft widerspiegelt, also Ergebnis der Vertragsgestaltung ist, ergibt sich die Rechtsform der Personengemeinschaft aus einem gesetzlichen Tatbestand. Die Schwierigkeit der Einordnung wie der Trennung beider Bereiche ergibt sich aus der nahezu freien Kombination von Erscheinungs- und Rechtsformen 31. Nicht umsonst werden daher auf die Publikumspersonengesellschaft körperschaftsrechtliche Regelungen und Prinzipien angewandt32, was nur die rechtsformübergreifenden Übereinstimmungen in vielen Bereichen des Gesellschaftsrechts belegt (hierzu auch § 2 I V 1 b). Da sich die Realtypen der Personengemeinschaft mit jeder Rechtsform kombinieren lassen, kann aus ihnen auch kein Argument zur Rechtssubjektivität der Personengesellschaften gewonnen werden, weshalb sie nachfolgend nicht weiter einbezogen werden.

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MünchKomm/Kramer, Einl zu §§ 241 ff., Rn. 92 a und 93; Zöllner/Loritz, Arbeitsrecht, § 11 Π 7 c. 29 Wiedemann, Arbeitsverhältnis, S. 40. 30 Zur Abgrenzung von körperschaftsrechtlichen und schuldrechtlichen Rechtsbeziehungen im Kapitalgesellschaftsrecht BGHZ 103, 219, 221 ff. und BGHZ 119, 305, 309 f., 312, 316 f., 327 ff. mit Bespr. Schön, JZ 1993, 925. Weiter BGH NJW 1994,51,52. 31 HdbPersGes/Η. Ρ. Westermann, I Rn. 6 ff. mwN. 32 Schlegelberger/Martens, § 161 Rn. 128 ff. Weiter Kellermann, in: FS Stimpel, S. 295 ff.

§ 2 Die Personengesellschaft als Subjekt des Personenrechts I. Von der Verbundenheitslehre zur Subjektlehre Die Subjektsqualität der Personengesellschaft findet zunehmend Anerkennung, seitdem sie auch Eingang in die Rechtsprechung des Zweiten Senats beim Bundesgerichtshof gefunden hat (I 1), der sich dafür auf die moderne Gesamthandslehre (13) beruft. Gleichwohl läßt sich das Personengesellschaftsrecht erst umfassend ordnen, wenn auch die überwundene Verbundenheitslehre (I 2) in die Grundsatzüberlegungen einbezogen wird. Sie leistet die hier befürwortete vermögensrechtliche Deutung des Gesamthandsprinzips und gibt erst den Blick frei für das Konzept der Subjektslehre (14).

1. Die Position des Bundesgerichtshofs Der Bundesgerichtshof hat sich lange Zeit einer ausdrücklichen Stellungnahme zur Frage der Rechtssubjektivität der Personengesellschaften enthalten und die dogmatischen Grundsatzfragen allenfalls im Kontext der jeweiligen Einzelfrage angesprochen1. Etliche Entscheidungen weisen die früher herrschende Verbundenheitslehre als dogmatische Grundlage aus2. So betonte das Gericht regelmäßig: "Die OHG ist keine juristische Person. Träger der im Namen der Gesellschaft begründeten Rechte und Pflichten ist deshalb nicht ein von den Gesellschaftern verschiedenes Rechtssubjekt; dies sind vielmehr die gesamthänderisch verbundenen Gesellschafter." 3. Ebenfells gegen die Verselbständigung der Gesellschaft ist die Rechtsprechung zur Zugehörigkeit zur Gesellschaft und zu Grundlagenangelegenheiten gerichtet. Hier seien Rechtsbeziehungen unter den Gesellschaftern betroffen, weshalb der Prozeß zwischen ihnen auszutragen sei. Jedoch wird die Ermächtigung der Geschäftsführer zur

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So ausdrücklich Kellermann, JbFSt 1988/1989, 155 und ders./Stodolkowitz, Rechtsprechung, S. 195. Der Wandel wurde in den letzten Jahren - vorsichtig - vollzogen, vgl. zu Fußnote 14 f. 2 Vgl. etwa BGHZ 32, 302, 303; 79, 374, 378; 86, 300, 307; 86, 367, 370. BGH NJW 1988, 556. 3 BGHZ 110, 217, 128 f. (KG); 100, 190, 194 (KG); 34, 293, 296 (OHG und KG); BGH WM 1987, 1557 (OHG). Ebenso BGH NJW 1996,2859, 2860.

§ 2 Personengesellschaft als Subjekt des Personenrechts

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Prozeßführung zugelassen4. Wiederum eher gegen die Verselbständigung spricht die Berücksichtigung von persönlichen Umständen der Gesellschafter bei der Beurteilung der Wirksamkeit oder der Rechtsfolgen von Rechtsgeschäften 5, der Kreditwürdigkeit der Gesellschaft 6 oder der Zurechnung von Wissen7. Auch soll der Abfindungsanspruch nach dem Ausscheiden eines Gesellschafters gegen die Mitgesellschafter gerichtet sein8. Andererseits betont der Bundesgerichtshof die Verselbständigung der Personengesellschaft als Vertragspartei, wenn er von einem Vertrag der Gesellschaft und einem Handeln der Gesellschafter mit Wirkung für und gegen das Gesellschaftsvermögen spricht 9. Die Haftung der Gesellschaft als Gesamthandsschuld und der Gesellschafter als Gesamtschuldner soll sich aus der rechtsgeschäftlichen Vertretung der Gesellschafter durch die geschäftsführenden Gesellschafter ergeben 10, weshalb die persönliche Haftung der Gesellschafter rechtsgeschäftlich ausgeschlossen werden kann 11 . Zugleich bejaht der Bundesgerichtshof in weitem Umfang die Vertretung aller Gesellschafter gerade bei der Gesellschaft bürgerlichen Rechts12. Die Verselbständigung der Personenhandelsgesellschaften findet seit langem Anerkennung: Das Gericht geht von Ansprüchen der Gesellschaft, von ihren Ansprüchen und ihrer Haftung, "unbeschadet der Vorschrift des § 128 HGB" und der Verselbständigung des Gesellschaftsvermögens, aus13.

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BGHZ 91, 132, 133; 48, 175, 176 f.; BGH WM 1990, 309 f.; WM 1990, 675, 676 zur Aufrahme neuer Mitglieder. 5 BGH WM 1990, 1463, 1465 f. mit Bezugnahme auf BGHZ 34, 293, 296 f. Vgl. aber auch BGHZ 102, 157, 161 zur Grundschuld der Gesellschaft für Gesellschafterschulden. 6 BGHZ 34, 293, 297 f. 7 Keine Zurechnung des Wissens verstorbener oder ausgeschiedener Gesellschafter als „Organmitglieder": BGH NJW 1995, 2159, 2160; 1996,1205. Abw. Für Gleichbehandlung von Personen- und Kapitalgesellschaften in dieser Frage: BGH NJW 1996, 1339, 1341. 8 BGH NJW 1994, 459 f. 9 BGHZ 79, 374, 378 und weiter 72, 267, 271. In BGH NJW-RR 1993, 1443, 1444 fehlt gegenüber BGHZ 79, 378 der Hinweis "ohne Verselbständigung gegenüber den Mitgliedern". 10 BGHZ 74, 240, 241 f.; 113, 216, 218 f.; 117, 168, 176 f.; BGH WM 1990, 1035, 1038. Noch für eine Schuld mit doppeltem Haftungsobjekt BGHZ 23, 302, 303. 11 BGHZ 113, 216, 219 und WM 1990,1035, 1037 f. mwN. 12 BGHZ 56, 355, 357 ff.; 70, 247, 248 f.; 97, 273, 276 f.; BGH NJW 1994, 257. 13 BGHZ 10, 91, 100 zu Ansprüchen aus §§ 823, 826 BGB wegen Eingriffes in den Geschäftsbetrieb der Gesellschaft. Ebenso BGHZ 100, 190, 194. Vgl. auch BGHZ 69, 95, 101 zum Rechtsformwandel von der KG zur GbR.

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Teil 1 : Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

In jüngerer Zeit befürwortet der Zweite Senat des Bundesgerichtshofe unter Berufung auf die Gesamthandslehre in ihrer darauf zielenden modernen Ausrichtung 14 offen die rechtliche Verselbständigung: "Als Gesamthandsgemeinschaft ihrer Gesellschafter kann die (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts grundsätzlich, d.h. wenn nicht spezielle rechtliche Gesichtspunkte entgegenstehen, jede Rechtsposition einnehmen."15. Bei anderer Gelegenheit erklärte er zur Frage analoger Anwendung von § 159 HGB auf Gesellschaften bürgerlichen Rechts: Für den historischen Gesetzgeber habe sich diese Frage nicht stellen können, weil "er die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Vertragsverhältnis zwischen den Gesellschaftern und nicht als - jedenfalls teilweise - verselbständigte Organisation angesehen hat, die eigene Gläubiger haben kann." 16 . Andere Gerichte haben wiederholt in der Grundsatzdiskussion zur Rechtssubjektivität Stellung bezogen und die rechtssubjektive Verselbständigung überwiegend abgelehnt17. Im Steuerrecht wird die Rechtssubjektivität teilweise anerkannt 18. Daneben taucht die Frage in vielerlei anderen Zusammenhängen auf, die aber durch die hier gestellte Fragestellung nicht präjudiziell sind 19 , weil es dort nur um die konkrete Einzelzuordnung eines Rechts oder eines Rechtsverhältnisse geht 20 .

2. Die Personengesellschaft kein Rechtssubjekt a) Gesellschafter als Subjekte: Verbundenheitslehre Nach der Verbundenheitslehre folgt die ausschließliche Rechtsträgerschaft der Gesellschafter aus "ihrer gesamthänderischen Verbundenheit" 21. Dies gelte 14

So Hadding, in: FS Rittner, S. 133, 134 in Fn. 3; Habersack, JuS 1993, 1, 2. BGHZ 116, 86, 88; bestätigt in NJW 1992, 2222, 2226 (Α. Π 1). Vgl. Brandes WM 1990, 1221, 1224 und WM 1994, 569, 571. Ebenso nun der XI. Senat in BGH NJW 1997, 2754, 2755 (betr. Scheckfähigkeit). 16 BGH NJW 1992, 1615, 1616 f. vgl. auch Wiedemann/Frey, DB 1989, 1809, 1811. 17 BAG NJW 1990, 3034, 3035. Vgl. aber BAG NJW 1994, 2973 (GbR als Tarifpartner). OLG Schleswig NJW-RR 1990, 742, 743. BVerwG NJW 1993, 1151 f. 18 BFH NJW 1993, 2133 f. zu § 193 Abs. 1 AO 1977. Anders aber zu § 48 Abs. 1 Nr. 3 FGO: BFH NJW 1990, 2647. Weiter Lang, in: FS L. Schmidt, S. 291 ff. 19 Vgl. BVerwG NJW 1993, 1346 f. und 1151 f. sowie VGH Mannheim NJW 1992, 1944 f. und weiter Zöllner, in: FS Gernhuber S. 563, 577 f. 20 Zöllner, in: FS Gernhuber, S. 563, 577 f. 21 BGHZ 34, 296; Blomeyer, JR 1971, 397, 401; A. Hueck, OHG, § 3 IV; G. Hueck, GesR, § 3 Π; Huber, Kapitalanteil, S. 89 ff.; Kübler, GesR, §4 vor I und DI; 15

§ 2 Personengesellschaft als Subjekt des Personenrechts

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für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts wie die Offene Handelsgesellschaft und die Kommanditgesellschaft, deren Strukturgleichheit sich aus §§ 705, 718 f. BGB und §§ 105 Abs. 2, 161 Abs. 2 HGB ergebe22. Diese Gemeinschaft setze sich aus einem Schuldverhältnis zwischen den Gesellschaftern und einer Handlungsorganisation für die Wahrnehmung der vergemeinschafteten Rechte zusammen23. Subjekte aller Rechte und Pflichten seien allein die Gesellschafter in ihrer Verbundenheit. Die Formel von der Haftung der Gesellschaft und dem Handeln für die Gesellschaft stelle lediglich eine verkürzende Redewendung dar, mit der die Gesellschafter in ihr«· gesamthänderischen Verbundenheit gemeint seien24. Das Gesellschaftsvermögen steht danach allen Gesellschaftern gemeinsam als Rechtsträgern in der Form der Gesamthand25 zu, weshalb jeder Gesellschafter einen Anteil daran hat 26 . Die Verfügung über die Gegenstände richtet sich allein nach den Vertretungsregelungen 27. Vertretung erfolgt im Namen aller anderen Gesellschafter 28. Rechtsgeschäftlich begründete Verbindlichkeiten begründen Gesellschafts- oder Gesamthandsschulden der Gesellschafter mit dem Gesamthandsvermögen als Haftungsmasse und daneben persönliche Gesellschafter- oder Gesamthänderschulden, für die das Privatvermögen haftet 29. Palandt/Thomas, § 705 Rn. 2, 17; Schulze/Osterloh, Gesamthänderische Bindung, S. 11 £; Zöllner, in: FS Gernhuber S. 563 ff. mit weiteren Nachweisen in Fn. 1. Mit Annäherung an die moderne Gesamthandslehre: Beuthien/Ernst, ZHR 156 (1992), 227, 229 ff. Zur rechtshistorischen Entwicklung der Gesamthandslehre Ascheuer, Anteil des Gesamthänders, S. 31 ff. und zur Verbundenheitslehre insbesondere S. 233 ff. 22 Huber, Kapitalanteil, S. 12 ff. G. Hueck, GesR, § 12 Π 2. 23 Huber, Kapitalanteil, S. 30 ff.; Kübler, GesR , § 6 Π, DI; Staub/Fischer, 3.Aufl., § 105 Anm. 31 und § 109 Anm. 5. Ebenso MünchKomm/Ulmer, Vor § 705 Rn. 9, § 705 Rn. 125. 24 Wiedemann, in: FS Kellermann, 1991 S. 529, 532 mit Verweis auf RG DR 1944, 245, 146. Ohne Zustimmung blieb die völlige Vereinzelung aller Rechtsbeziehungen, die Buchner, AcP 169(1969), 483 ff. vorschlug. 25 Als Form der Vermögensordnung: Wiedemann, GesR I, § 5 11 a. 26 Huber, Kapitalanteil, S. 141 ff.; Schulze-Osterloh, Gesamthänderische Bindung, S. 14 f., 88 ff., 106 ff.; G.Hueck, GesR, § 3 Π; Wiedemann, GesR I, § 5 Π 1 b. Ob Anteile auch an jedem Gegenstand bestehen ist streitig: Huber, Kapitalanteil, S. 117 ff; Schulze-Osterloh, Gesamthänderische Bindung, S. 16 ff.; Wiedemann, GesR I, § 5 Π 1 a. Ablehnend etwa Buchner, AcP 169 (1969), 483, 492. 27 Wiedemann, GesR I, § 5 Π 3 a; Schulze-Osterloh, Gesamthänderische Bindung, S. 44; Zöllner, in: FS Gernhuber, S. 563, 570. 28 Schulze-Osterloh, Gesamthänderische Bindung, S. 23 ff; Weber-Grellet, AcP 182 (1982), 328 f.; G. Hueck, GesR, § 8 Π 3 a; A Hueck, OHG, § 19 I, Π. 29 Theorie der einheitlichen Verpflichtung mit doppelter Wirkung, so z.B. G. Hueck, GesR, § 8 Π 3 a und Zöllner, in: FS Gernhuber, S. 563, 572 f.; oder der Doppelverpflichtung: Erman/Westermann, § 714 Rn. 10 und Kübler, GesR, § 6 III 4 b; Palandt/ Thomas, § 714 Rn. 4, §718Rn. 8. Zur Deliktshaftung: BGHZ 45, 311, 313; zust.

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Teil 1 : Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

Die §§ 124 ff. HGB fuhren hiernach allenfalls zu Relativierungen, ohne die Grundposition aufzuheben 30. So wird § 124 HGB als Vervollkommnung der unvollständigen Handlungsorganisation der Gesellschaft bürgerlichen Rechts eingestuft 31, oder aber die Vorschrift gilt als Ausdruck der Annäherung der Personenhandelsgesellschaften an die juristische Person 32. Wenn gleichwohl organisationsrechtliche 33 Rechtsbeziehungen der Gesellschafter angenommen werden, so dient dies der Abgrenzung der Personengesellschaft von anderen Schuldverhältnissen 34. Allerdings wird der Personengesellschaft eine größere Verselbständigung zugestanden, weil und soweit die Organisationsstruktur und die Rechtsbeziehungen "... auf die Einheit hin orientiert" sind 35 . Die Abgrenzung zur Kapitalgesellschaft als juristischer Person ergebe sich daraus, daß diese eine Einheit des Subjekts sei, wogegen die Gesamthandsgemeinschaft nur auf der Ebene des Vermögens eine Einheit sei. Ihre Organisation sei auf die Gesellschafter zugeschnitten (Selbstorganschaft), die Trennung zwischen Gesamthand und Gesellschaftern sei daher begrenzt 36.

b) Stellungnahme Die Verbundenheitslehre befürwortet zwar eine tatsächliche Verselbständigung der Personengesellschaft, läßt jedoch die rechtliche Verselbständigung der Personenhandelsgesellschaften als Außengesellschaft und Rechtssubjekt, Palandt/Thomas, § 714 Rn. 5. Dagegen die h.M. Erman/Westermann, § 31 Rn. 1 und MünchKomm/Reuter, § 31 Rn. 9 f. Zur Bereicherungshaftung G. Hueck, GesR, § 9 IV 3 a; Kübler, GesR, § 6 m 4 c; Erman/Westermann, § 818 Rn. 5 mwN. 30 Besonders deutlich Schulze-Osterloh, Gesamthänderische Bindung, § 3 B, S. 11 f. und Buchner, AcP 169(1969), 483, 487. 31 Huber, Vermögensanteil, S. 12 f., 62, 105 f.: Einheitsgedanke auf der Objektseite im Gegensatz zum Einheitsgedanken auf der Subjektseite wie bei der Juristischen Person. 32 Staub/Fischer, 3. Aufl., § 105 Anm. 7; A. Hueck, OHG, § 3 IV; Kübler, GesR, § 7 I 2 b; Schlegelberger/Martens, § 161 Rn. 42. Abw. Huber, Vermögensanteil, S. 106. Im Ergebnis ebenso Kämmerer, NJW 1966, 801, 806 und Weber-Grellet AcP 182 (1982), 328 f., die aber die Rechtshandlungsfähigkeit der OHG von der Rechtsträgerschaft der Gesellschafter trennen. 33 Huber, Kapitalanteil, S. 102 ff.; Kübler, GesR § 6 ΙΠ. 34 Staudinger/Keßler, Vorbem zu § 705 Rn. 23; A. Hueck, OHG, § 6 Π 2. 35 Plastisch Wiedemann, GesR I, § 5 11 b S. 247: "Gesamthand als offenes Rechtsprinzip"; weiter ders., in: FS Kellermann, S. 529 ff., insbes. 539. Ebenso und unentschieden in der Grundsatzfrage Erman/Westermann, Vor § 705 Rn. 14 f. In diese Richtung auch BGH NJW 1992, 1615, 1616 f. 36 Wiedemann, GesR I, § 5 12 b; Huber, Kapitalanteil, S. 104 ff.

§ 2 Personengesellschaft als Subjekt des Personenrechts

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wie sie in § 124 Abs. 1 HGB normiert ist 37 , unbeachtet. Das Gesetz kennt ausdrücklich den Rechtserwerb und die Verpflichtung der OHG als Gesellschaft. Es blendet dabei die Gesellschafter aus. § 128 HGB unterwirft die Gesellschafter der persönlichen Haftung, um die fehlende Kapitalsicherung abzugleichen. Vollstreckungsrechtlich setzen § 124 Abs. 2 HGB und § 209 KO die Verselbständigung der Personengesellschaft als Vermögensträgerin voraus. § 125 Abs. 1 HGB bestimmt die Vertretung der Gesellschaft und nicht der Gesellschafter im Außen Verhältnis. § 114 HGB handelt von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft und nicht der Gesellschafter, was auch den Vorstellungen und den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs eher entspricht. Der abweichende Wortlaut in § 13 Abs. 1 GmbHG oder § 17 Abs. 1 GenG (die GmbH bzw. Genossenschaft "als solche") steht dem nicht entgegen38. Diesen Personengemeinschaften wird mit ihrer Eintragung die Rechtssubjektivität verliehen. Bei den Personenhandelsgesellschaften war sich der Gesetzgeber nur sicher, daß sie keine juristische Person von der Qualität der Aktiengesellschaft (§ 1 Abs. 1 AktG: Gesellschaft mit "eigener Rechtspersönlichkeit" 39) sein sollten. Er wollte andererseits die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (lediglich) zur Grundform aller Personengesellschaften machen und stellte deshalb ihre Regelung in einen Abschnitt des Bürgerlichen Gesetzbuches ein. Auch sollte das Gesellschaftsvermögen vom Vermögen der Gesellschafter abgesondert sein. Er wollte nicht ausschließen, daß die Personengesellschaften auch verselbständigte Subjekte sein können 40 . Weitere Ziele verfolgte der historische Gesetzgeber nicht. Sie können auch nicht aus dem Gesetz und seiner Systematik entnommen werden. Dieser Umstand erlaubt es, die ursprünglichen Ziele unter Beachtung neuer Erkenntnisse in eine neue Systematik einzubinden. Daher kann auch die Personengesellschaft Rechtssubjekt sein, sofern der eigenständige Charakter des Gesellschaftsrechts des Bürgerlichen Gesetzbuches gewahrt bleibt. Beides ist mit der rechtssubjektiven Verselbständigung der Personengesellschaft auf der Basis von § 124 HGB möglich.

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BGHZ 10, 91, 100: OHG im Rahmen des § 124 HGB ein Rechtssubjekt." Ähnlich BGHZ 100, 190, 194. Reinhardt, GesR, Rn. 53; K. Schmidt, GesR, § 8 HI 4 a; Soergel/Hadding, § 718 Rn. 2; Habersack, JuS 1990, 179, 181 f.; Roth, ZHR 155(1991), 24, 34; Breuninger, BGB-Gesellschaft, S. 34 f. Für die Parteistellung ebenso: Huber, Kapitalanteil, S. 79 ff. aber anders für die rechtliche Verselbständigung S. 102 ff. Abweichend auch Jaschke, Gesamthand, S. 8 f. Ganz anders im Sinne der Verbundenheitslehre aber wieder Schwichtenberg, Wpg 1990, 72, 73. 38 So aber Schwichtenberg, Wpg 1990, 72, 73. 39 Vgl. dazu den Hinweis von Timm NJW 1995, 3209, 3210 in Fußnote 13 auf die Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift. 40 Vgl. Mugdan, Materialien zum BGB, Bd. Π, S. 989 ff.

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Teil 1 : Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

§ 105 Abs. 2 HGB gibt mit seinem Verweis auf die bürgerlichrechtlichen Vorschriften über die Gesellschaft den Beleg für die Strukturidentität der Personenhandelsgesellschaften und der Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Diese Strukturidentität ist die Grundlage des Rechtsformwechsels durch Aufnahme oder Aufgabe eines Betriebs eines Handelsgewerbes als Zweck der Gesellschaft 41. Die Personenhandelsgesellschaften sind immer Außengesellschaften 42, so daß die Strukturidentität sich auf die Außengesellschaft des bürgerlichen Rechts bezieht. Daher ist das Bemühen, die Gesellschaft bürgerlichen Rechts von den Personenhandelsgesellschaften streng zu unterscheiden, nicht durchzuhalten. Die Rechtssubjektivität läßt sich mit § 124 HGB begründen. Eines Rückgriffs auf die Vorschriften des BGB bedarf es dazu nicht 43 . Die These von den Gesellschaftern der Personenhandelsgesellschaften als Subjekten der Rechtsbeziehungen der "Gesellschaft" widerspricht der Behauptung, im Außenverhältnis sei die Personenhandelsgesellschaft der Juristischen Person stark angenähert 44. Es bleibt ein schwer nachvollziehbarer Gegensatz zwischen der Behandlung der Gesellschafter als Subjekte des Gesellschaftshandelns und der gleichzeitig behaupteten Einheit der Gesellschaft im Rahmen ihrer Organisation (Geschäftsführung, organschaftliche Vertretung) 45 . Dasselbe gilt bei den sogenannten Gesellschafts- (Gesamthands-)schulden sowie bei den Gesellschafter-(Gesamthänder-)schulden 46.

3. Die Personengesellschaft als Rechtssubjekt: Gesamthandslehre a) Rechtssubjektivität

durch das Gesamthandsprinzip

Die moderne Lehre von der Gesamthand - kurz: Gesamthandslehre - sieht im Gesamthandsprinzip den unvollkommenen Ausdruck der personenrechtlichen Verselbständigung der Gruppe der Gesellschafter als Personeneinheit 41

Vgl. nur BGHZ 23, 307, 310; 69, 95, 101; WM 1990, 586, 587. OLG Hamm, DStZ 1994, 369. Weiter Huber, Kapitalanteil, S. 14 f.; und G. Hueck, GesR, § 12 Π. 42 BGHZ 10,44,48. Allgemein anerkannt: Kübler, GesR, § 3 IV 2 d. 43 gl. BGHZ 10, 90, 100; 100, 190, 194 und NJW 1992, 1615, 1616 f. Anders aber BGHZ 116, 86, 88 (Gesamthandsprinzip als Grundlage). K. Schmidt, GesR, § 8 m 4 a; Habersack, JuS 1990, 179, 181 f.; Grunewald, GesR, 1 Β Rn. 33, vgl. aber 1 A Rn. 95. 44 Staub/Fischer, 3. Aufl., § 105 Anm. 8; A. Hueck, OHG, § 3 IV; G.Hueck, GesR, § 12 II 2. Dagegen aber Huber, Kapitalanteil, S. 106. 45 Hier setzen Wiedemann, in: FS Kellermann, S. 529, 539 ff. und Reinhardt, GesR, 1. Aufl., Rn. 37 f. sowie Hennecke, Sondervermögen, S. 64 f. an. 46 Dazu Aderhold, Schuldmodell, S. 146 ff.; Hennecke, Sondervermögen, S. 64 f.

§ 2 Personengesellschaf als Subjekt des Personenrechts

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im Rechtsverkehr. Das Gesamthandsprinzip habe qualitativ die vom historischen Gesetzgeber rein schuldrechtlich gedachte Gesellschaft zu einer Organisationseinheit der Gesellschafter als Gruppe entwickelt. Diese Gruppe sei rechtssubjektiv von den sie bildenden Gesellschaftern verselbständigt und von diesen zu unterscheiden 47. Das Gesamthandsprinzip besage, daß es eine Handlungs- und Rechtszuständigkeit fur die Gesamthand als Personengemeinschaft gebe48. Die Gruppe soll in ihren Mitgliedern existieren 49 und die Wirkungseinheit50 der Mitglieder sein, die nicht von diesen getrennt werden könne. Die Gruppe sei als "Rechtssubjekt nichts anderes als die Mitglieder der Gruppe in ihrer Verbundenheit" 51. Die begrenzte Aussagekraft dieser Formeln liegt auf der Hand 52 . Das Gesellschaftsvermögen steht allein der Gesellschaft als Gruppe zu. Die Gesellschafter ihrerseits haben keine unmittelbare Rechtsbeziehung zu den Gegenständen des Gesellschaftsvermögens mehr. Insbesondere bestehen keine Anteile der Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen selbst53. Ihre Beteiligung 47 Grundlegend Fiume, Personengesellschafì, § 1 Π S. 4, § 4 Π S. 55 ff. Ebenso: BGHZ 116, 86, 88; BGH NJW 1992, 1615, 1616 f., unklar BGH NJW-RR 1993, 1443, 1444. Aus der Literatur (z.T. mit Abweichungen): MünchKomm/Ulmer, § 705 Rn. 129 f.; K. Schmidt, GesR, § 8 m 2, 4, 5; Soergel/Hadding, Vor § 705 Rn. 20 f.; Reinhardt, GesR, Rn. 38, 44.; Wiesner, Fehlerhafte Gesellschaft, S. 81 ff., insbes. 89 ff.; Lindacher, JuS 1981, 431, 433 f.; Hüffer, GesR, S. 41 ff.; Roth, HaR/GesR, § 8/4; Teichmann, AcP 179(1979) 475, 480 f.; Habersack, JuS 1990, 179, 181 f.; Müller-Laube, in: FS E. WolÇ S. 501, 506 ff; Hopt, § 124 Rn. 1; Grunewald, GesR, 1 A Rn 52, 95; Eisenhardt, GesR, Rn. 33, 74. Im Ergebnis auch Heymann/Emmerich § 124 Rn. 4: "... jedenfalls OHG und KG sind selbständige Rechtssubjekte.". Mit eigenständiger Begründung: Schünemann, Grundprobleme, S. 169 ff. und Aderhold, Schuldmodell, S. 148 ff. (Identität von Rechts- und Verpflichtungsträger). Einschränkend Wiedemann, WM 1990 Sonderbeil.8, S. 8; ders., in: FS Kellermann, S. 529, 532 und Erman/H.P. Westermann, § 705 Rn. 15 und § 718 Rn. 1; HdBPersGes/H.P. Westermann, I Rn. 16. Weitergehend für Rechtssubjektivität aller Gesamthandsgemeinschaften: Hennecke, Sondervermögen, S. 46, insbes. 61 ff. Ihm folgt Heckelmann, in: FS E. Wolf, S. 243, 244 ff Im Ergebnis ebenso: Jaschke, Gesamthand, S. 43, 49 f. Weitere Nachweise bei Ascheuer, Anteil des Gesamthänders, S. 242 ff. 48 Flume, Personengesellschaft, § 4 Π S. 56. 49 Flume, Personengesellschaft, § 7 Π S. 94, § 7 ΠΙ S. 103 ff. 50 Flume, Personengesellschaft, § 7 Π S. 93; MünchKomm/Ulmer, § 705 Rn. 130. 51 Flume, Personengesellschaft, § 4 Π S. 56 f. 52 Sehr kritisch Zöllner, in: FS Gernhuber, S. 563, 566 ff: "Perplexität der wissenschaftlichen Willenserklärungen". 53 Flume, Personengesellschaft, § 5 S. 68 ff; K.Schmidt, GesR, § 58 IV 2 a, § 59 IV 1; Hüffer, GesR, S. 82 f.; Soergel/Hadding, §719Rn5; Jaschke, Gesamthand, S. 42 f., 49; Grunewald, GesR, 1 A Rn. 92 ff; Hopt, § 124 Rn. 12, 17. Unklar MünchKomm/Ulmer: § 718 Rn. 2 - „Gesamthandsvermögen als Vermögens- (sachen-) recht3 Hepp-Schwab

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Teil 1 : Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

am Vermögen und an Gewinn und Verlust ergibt sich aus ihrer personenrechtlichen Mitgliedschaft und den Ansprüchen auf Abfindungs- oder Auseinandersetzungsguthaben bei Austritt aus der oder Beendigung der Gesellschaft 54. Im Außenverhältnis zu Dritten ist nur die Gesellschaft Vertragspartnerin und Trägerin von Rechten und Pflichten. Dies gilt für rechtsgeschäftlich wie gesetzlich begründete Rechte und Pflichten 55. Die persönliche Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft ergibt sich aus einer generellen Anwendung des § 128 HGB auf alle Gesamthandsgesellschaften 56 oder aus einer abgewandelten Anwendung der Doppelverpflichtungstheorie 57. Mit der Theorie von der personenrechtlichen Gesamthand verbindet sich auch die These, die Gesamthand sei ein Personenverband im Gegensatz zur Verbandsperson der juristischen Person 58. Die Grenze zwischen der Gruppe und der juristischen Person liege in der Organisationsform. Die Gruppe existiere in und durch ihre Mitglieder, wogegen die juristische Person ein von ihren Mitgliedern verabsolutierter Rechtsträger sei. Die Gesamthandsgesellschaft sei Zuordnungssubjekt, aber nicht rechtsfähig. Rechtsfähigkeit im umfassenden Sinne komme nur der juristischen Person zu 59 .

liehe Komponente der Gesamthand" - mit Rn. 6 - „Gesamthandsvermögen steht sachenrechtlich der Gruppe zu" - einerseits und Rn 6 - „dingliche Mitberechtigung der einzelnen Gesamthänder - mit Rn. 7 - „Mitberechtigung des Gesellschafters am Gesamthandsvermögen". 54 Flume, Personengesellschaft, § 5 S. 73 und § 11; K. Schmidt, GesR, § 59 ΙΠ4; Jaschke, Gesamthand, S. 45. Abw. MünchKomm/Ulmer, § 718 Rn. 6: „Als Mitglied der Personenverbindung auch Mitinhaber des Gesamthandsvermögens". 55 Flume, Personengesellschaft, §16OS. 285, § 16 IV 2; MünchKomm/Ulmer, § 714 Rn. 6; KSchmidt, GesR, §§ 8 ΙΠ, 60 Π 1; Hüffer, GesR, S. 89. 56 Flume, Personengesellschaft, § 16 ΠΙ, IV 3 S. 324 ff; K. Schmidt, GesR, § 60 ΙΠ 2; Jaschke, Gesamthand, S. 14 f. Dagegen Kellermann/Stodolkowitz, Rechtsprechung, S. 205 und 206 f. 57 MünchKomm/Ulmer § 714 Rn. 28 ff.; Hüffer, GesR, S. 92; Grunewald, GesR, 1 A Rn. 102. 58 Flume, Personengesellschaft, § 7 Π S. 90; MünchKomm/Ulmer, § 705 Rn. 130. Dazu schon oben § 1 ΠΙ 2. 59 Flume, Personengesellschaft, §7; Κ. Schmidt, GesR, §8 IV 2; MünchKomm/ Ulmer Vor § 705 Rn. 8; Staub/Ulmer § 105 Rn. 39 f. Habersack, JuS 1990, 179, 181. Abw.: Jaschke, Gesamthand, S. 44 ff. und Soergel/Hadding, Vor § 21 Rn. 3 f.

§ 2 Personengesellschaft als Subjekt des Personenrechts

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b) Stellungnahme Die Vertreter der modernen Gesamthandslehre verfolgen das zutreffende rechtspolitische Ziel, ihrem Grundansatz kann jedoch nicht zugestimmt werden. Die Gesamthandsvorschriften lassen sich nicht als personenrechtliches Prinzip deuten60. §§718-720 BGB regeln nur die Vermögenssonderung durch Gründung einer Gesamthandsgemeinschaft 61. Die Vorschriften enthalten auch nicht ansatzweise einen Hinweis auf einen personenrechtlichen Regelungsgehalt. Weder regeln sie die Entstehung eines Rechtssubjekts, noch verlangen sie als Rechtsträger des Gesamthandsvermögens einen einheitlichen Rechtsträger. Die Gesamthandsregeln verbieten den Gesamthändern alleinige Verfügungen über ihre Anteile an den Gegenständen wie dem gesamten Gesamthandsvermögen. Weiterhin regeln §718 Abs. 1 BGB iVm §§ 709 und 714 BGB die Verfugung über die Gegenstände des Gesamthandsvermögens sowie den Erwerb in das Gesamthandsvermögen als Geschäftsführung der Gesellschafter. Es besteht, wie auch die meisten Vertreter dieser Lehre annehmen, keine Einheits-Gesamthand62. Denn die Gütergemeinschaft wie die Erbengemeinschaft sind in ihrer Ausgestaltung von der Gesellschaft des Bürgerlichen Rechts in vielerlei Hinsicht verschieden. Gleichwohl besteht ein gemeinsamer Punkt innerhalb der Gesamthandsvorschriften: Sie führen zu einer Vermögenssonderung mit vergemeinschafieter Verfügung und Nutzung in eigener Geschäftsführung über dieses Vermögen, ohne die Gesamthänder in einem eigenen Rechtssubjekt zusammenzuführen 63. Es ist sehr wohl möglich, einen Gegenstand oder ein Vermögen mehreren Rechtssubjekten in gemeinsamer Rechtszuständigkeit zu subjektivem Recht zuzuweisen, § 741 BGB. Das räumen auch Vertreter der Gesamthandslehre ein 64 , insbesondere bei der Gütergemeinschaft und der Erbengemeinschaft 65. 60

R. Fischer, ZGR 1979, 251, 257 f.; MünchHdB GesR I/Bälz, § 17 Rn. 42 und aaO Bd. Π /ders.; § 57 Rn. 27; Hüfiier, Testamentsvollstreckung, S. 35 ff.; Th. Raiser. AcP 194(1994), 495, 500 f. 61 Dazu ausf. Schulze-Osterloh, Gesamthänderische Bindung sowie Wiedemann, GesR I, § 5. Weitere Kritik bei Creuzfeldt, Rechtssubjekt, S. 107 ff. 62 Flume, Personengesellschaft, § 1 I, § 5 S. 67; K. Schmidt, GesR, § 8 ΠΙ 3; MünchKomm/Ulmer, §705Rn. 127; Habersack, JuS 1990, 179, 182; Soergel/Hadding, § 718 Rn. 2. Wohl auch Teichmann, AcP 179(1979), 475, 476, 478. Für einheitliche Gesamthand: Jaschke, Gesamthand, S. 11 ff. zusf. 50. 63 So richtig Beuthien/Ernst, ZHR 156 (1992), 227, 235; Staudinger/Huber, § 741 Rn. 144 ff.; ders., Kapitalanteil, S. 106, 119 ff.; Staudinger/Keßler, Vorbemzu§705 Rn. 69 ff. 64 Flume, Personengesellschaft, § 8 S. 113 ff.; MünchKomm/K.Schmidt, §741 Rn. 1 ff.; Erman/Aderhold, § 741 Rn. 1 f. Weiter unter § 5 11. 65 Wie im Text: Soergel/Hadding, § 18 Rn. 2. Wohl auch Staub/Ulmer § 105 Rn. 41 (Akzent auf gesellschaftsrechtlicher Gesamthand). Zustimmend nur für die Güter-

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Teil 1 : Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

Aus den Gesamthandsvorschriften ist nur im Widerspruch zum Gesetzeswortlaut eine personenrechtliche Figur zu gewinnen. Das zeigt sich an Versuchen, positivistisch durch Gesetzesauslegung66 die Rechtssubjektivität der Personenhandelsgesellschaft zu begründen und die "Beweislast" in dieser Frage für die Gesamthandslehre auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu begrenzen. Die positivistische Methode nimmt § 124 HGB als zentrale Grundlage für die rechtsdogmatische Begründung der Rechtssubjektivität und will über die Strukturgleichheit der Personengesellschaften (§ 105 Abs. 2 HGB) ein starkes Argument für die personenrechtliche Gesamthand gewinnen67. Das hebt aber nicht den Inhalt der Gesamthandsvorschriften auf und beseitigt nicht den unüberwindbaren Gegensatz zu § 124 HGB. Im scharfen Gegensatz dazu behaupten manche Vertreter der Gesamthandslehre, § 124 HGB betreffe nur den Firmengebrauch für Personengesellschaften, weil schon im Gesamthandsprinzip des Bürgerlichen Gesetzbuches die Rechtssubjektivität geregelt sei68. Dieser Gegensatz beleuchtet den inneren Widerspruch der Gesamthandslehre. Zutreffend ist, daß der Gesetzgeber des § 124 HGB keine Regelung des Gesamthandsprinzips beabsichtigte, weil die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Grundform aller Personengesellschaften schon diese Regelung erhalten hatte69. Es ist aber nicht richtig, den Wortlaut des § 124 HGB lediglich als Ausdruck und Bestätigung der Gesamthandsvorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches auszulegen70. Vielmehr ist in § 124 HGB das Grundprinzip der Personengesellschaft als Rechtssubjekt gesetzlich niedergelegt. Nur steht die Vorschrift in keinem Zusammenhang zum Gesamthandsprizip. Das Gesellschaftsvermögen ist nicht durch §§ 718 f. BGB zwingend mit der Personengesellschaft als Außengesellschaft verknüpft, wie die Gesamthands- und die Verbundenheitslehre meinen. Das belegt schon § 124 HGB, der seinem Vorläufer in Art. 111 des Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuches (ADHGB) von 1861 entgemeinschaft, aber zweifelnd bei der Erbengemeinschaft: K. Schmidt, GesR, § 8 ΠΙ 3; Habersack, JuS 1990, 179, 181; Teichmann, AcP 179(1979), 475, 476. 66 K. Schmidt, GesR, § 8 m. Kritisch hierzu Th. Raiser, AcP 194(1994), 495, 500. Ganz abl. Schwichtenberg, Wpg 1990, 72 ff Ebenfalls mit positivistischem Ansatz, aber unbahängig vom Gesamthandsprinzip: Timm NJW 1995, 3209, 3210 ff. 67 So Habersack, JuS 1990, 179, 181 f.; K. Schmidt, GesR, § 8 ΠΙ4 d aa; Soergel/ Hadding, § 718 Rn. 2. Auch Grunewald, GesR, 1 A Rn. 95, 52, die darüberhinaus die Verkehrsanschauung als Grund angibt. 68 Flume, Personengesellschaft, § 5 S. 69; Jaschke, Gesamthand, S. 8 f. und 12 f. und Müller-Laube, in: FS E. Wolf, S. 501, 509. 69 Denkschrift zum Entwurf des HGB, S. 80, zit. nach Hahn/Mugdan, Materialien zum HGB, Bd. VI, S. 256. Wie hier auch Jaschke, Gesamthand, S. 8. 70 So aber Flume, Personengesellschaft, § 5 S. 69; K. Schmidt, GesR, § 46 Π 1 (im Gegensatz zu § 8 ΠΙ4 d aa); Staub/Ulmer, § 105 Rn. 42; Hüffer, GesR, S. 147; Habersack, JuS 1990, 179, 182.

§ 2 Personengesellschaft als Subjekt des Personenrechts

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spricht 71 . Die damals schon gewollte Verselbständigung des Gesellschaftsvermögens mußte vor Erlaß des Bürgerlichen Gesetzbuchs nicht durch Einfuhrung des Gesamthandsprinzips gewährleistet werden. Dazu reichen heute wie damals die Vorschriften des Handelsgesetzbuches aus. Die gesetzlich Grundlage der rechtssubjektiven Verselbständigung liegt allein in der Anwendung und Ausdehnung des § 124 HGB auf alle Personengesellschaften. Das Gesamthandsprinzip ist daher nicht geeignet, die Rechtssubjektivität der Personengesellschaft zu erklären. Vielmehr ist das Gesamthandsprinzip das Ordnungsprinzip fur eine Vermögensgemeinschaft und regelt die Vermögensvereinigung ohne rechtliche Verselbständigung. Insoweit ist der Verbundenheitslehre zuzustimmen. Wie die Bindung des Vermögens der Gesamthand zu verstehen ist und welche Rechtsfolgen sich daraus ableiten, ist hier nicht weiter zu verfolgen 72. Nicht zuzustimmen ist der Verbundenheitslehre darin, daß die Gesamthandsgesellschaft auch Außengesellschaft sei. Die Personen-(Außen)gesellschaft findet ihre gesetzliche Grundlage allein in den Vorschriften des Handelsgesetzbuches und ist von vornherein ein eigenständiges Rechtssubjekt, das von seinen Mitgliedern zu trennen ist.

4. Die Personengesellschaft als Rechtssubjekt: Subjektslehre a) § 124 HGB als Grundlage der Rechtssubjektivität Ausgangspunkt der hier befürworteten Lehre ist die Erkenntnis, daß das Recht der Personengesellschaften in den §§ 705 ff. BGB und §§ 105 ff. HGB und das Recht der Innengesellschaften in §§ 705 ff. BGB einerseits umfassend geregelt ist, aber andererseits auch ein tiefgreifender Unterschied zwischen der Personengesellschaft und der Innengesellschaft besteht73. Die Personengesellschaft ist als Personengemeinschaft und Rechtssubjekt dem Personenrecht, die Innengesellschaft als Vermögensgemeinschaft dem Vermögensrecht zuzuordnen. Das gesetzliche Leitbild der Personengesellschaft ist das Organisationsrecht der Personenhandelsgesellschaften mit den §§ 109 ff. HGB, wobei sich der sinnfälligste Ausdruck der rechtlichen Verselbständigung in

71

So auch Soergel/Hadding, § 718 Rn. 2. Zur Gesetzgebungsgeschichte ders., in: FS 100 Jahre Reichsjustizministerium, 263, 270. 72 Dazu Schulze-Osterloh, Gesamthänderische Bindung, passim; Huber, Kapitalanteil, S. 117 ff., 141 ff.; Weber-Grellet, AcP 182 (1982), 316. 73 Grundlegend zum Folgenden: MünchHdB GesR Π/Bälz, § 57 Rn. 27 ff., aaO/ders, § 31 Rn. 17 ff.; aaO Bd. I/ders., § 17 Rn. 34 ff, insbes. 43 ff. und ders., ZGR 1980, 1, 37 ff. Ihm folgend Hüfiier, Testamentsvollstreckung, S. 39.

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Teil 1 : Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

§ 124 HGB findet 74 . Demgegenüber enthalten §§ 709 bis 740 BGB die Regelung zum Innen- und Außenverhältnis der Gesamthandsgesellschaft mit dem Gesamthandsprinzip als Vermögensordnungsprinzip 75. Gemeinsam ist beiden Rechtsformen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Regelung der §§ 705 bis 708 BGB mit den Grundregeln zum Gesellschaftsvertrag, der Förderpflicht, der Beitragspflicht und dem Verhaltensmaßstab innerhalb der Gesellschaft. Dagegen sind die §§105 Abs. 1 und 106 bis 108 HGB und weiter diejenigen Vorschriften der §§ 109 bis 160 HGB nicht auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts anzuwenden, die eine Handelsgesellschaft als Voraussetzung haben. Die Personengesellschaft ist im Außenverhältnis allein Trägerin aller Rechte und Pflichten, sie ist Rechtsinhaberin des Gesellschaftsvermögens und allein Partei in allen rechtsgeschäftlichen und gesetzlichen Rechtsverhältnissen. Zum Gesellschaftsvermögen selber haben die Gesellschafter keine eigenen Rechtsbeziehungen mehr. Es bestehen weder Anteile am Gesellschaftsvermögen noch an den Gegenständen des Gesellschaftsvermögens 76. Die Unterschiede zu den Kapitalgesellschaften sind gering. Was die Personengesellschaft von den Kapitalgesellschaften als Personengemeinschaft rechtlich unterscheidet, ist die persönliche Haftung nach §§ 128 ff. HGB bzw. § 171 f. HGB anstelle der Kapitalerhaltungsvorschriften sowie der Grundsatz der Selbstorganschaft. Daher kann im Recht der Personengesellschaften auf die formelle Satzungsstrenge des Kapitalgesellschaftsrechts verzichtet werden77. Diese Lehre verknüpft je eine der Grundforderungen der Verbundenheitslehre und der Gesamthandslehre und ordnet unter systemgerechter Gesetzesauslegung die gesellschftsrechtlichen Vorschriften des Bürgerlichen und des Handelsgesetzbuches neu. Das Gesamthandsprinzip der §§ 718 f. BGB wird nicht zur personenrechtlichen Figur verformt, sondern bleibt, was die Geset74

Münch HdB GesR I/Bälz, § 17Rn.50, 67; aaO Bd. D/ders., §57Rn.34 und Hüffer, Testamentsvollstreckung, S. 53 ff. Ähnlich Grunewald, GesR, 1 A Rn. 33 und Th. Raiser, AcP 194(1994), 495, 504, der aber die GbR ausspart. 75 Münch HdB GesR I/Bälz, § 17 Rn. 44, 169; aaO Bd. Π/ders., § 57 Rn. 29 ff; ders. ZGR 1980, 1, 37 ff; Hüfiier, Testamentsvollstreckung, S. 41 ff. 76 Münch HdB GesR I/Bälz, § 17 Rn. 80; aaO Bd.D/ders., § 57 Rn. 35, 38; ders. ZGR 1980,1, 39.; Hüfiier, Testamentsvollstreckung, S. 52 ff. 77 Münch HdB GesR I/Bälz, § 17 Rn. 50; aaO Bd.D/ders„ §57Rn.40; ders. ZGR 1980, 1, 40 f.; Hüfner, Testamentsvollstreckung, S. 54 ff, 58 f. Vgl. nun auch Th. Raiser, AcP 194 (1994), 495, 504 ff. Allgemein zur Satzungsstrenge K. Schmidt, GesR, §§ 5 DI, 26 ΠΙ 1 und 34 D2 g.

§ 2 Personengesellschaft als Subjekt des Personenrechts

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zesverfasser wollten und der Wortlaut wie die systematische Auslegung alleine nahelegen: eine Vermögensgemeinschaft mit grundsätzlich frei wählbarem Zweck. Die Gesamthandslehre kommt zu ihrem Recht mit der Forderung der personenrechtlichen Einordnung der Personengesellschaft: Sie ist Rechtssubjekt, was jedoch nicht aus dem Gesamthandsprinzip, sondern aus dem Gesellschaftsvertrag als personenrechtlicher Organisationsvertrag folgt. Diesen setzt das Gesetz mit der rechtlichen Verselbständigung der Personengesellschaft in § 124 HGB voraus. Diese Vorschrift läßt sich zwanglos so auslegen, wenn sie von den Gesamthandsvorschriften abgekoppelt wird. Durch den automatischen Rechtsformwechsel bei Aufnahme oder Aufgabe des Handelsgewerbes als Gesellschaftszweck muß die Vorschrift auch für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts gelten. Insoweit sind Grundlage des Gesellschaftsrechts der rechtssubjektiv verselbständigten Personengesellschaft nur noch §§ 705 bis 708 BGB, aber nicht mehr die §§ 709 bis 740 BGB. In dieser Hinsicht ist dann § 705 BGB in Umkehrung der bisherigen Auslegung als Verweisung auf §§ 105 Abs. 1, 109 ff. HGB zu verstehen, wie die Strukturidentität von Gesellschaft bürgerlichen Rechts und Personenhandelsgesellschaften nahelegt. Diese Identität findet zunehmend Anerkennung 78 , insbesondere bei der sogenannten Mitunternehmer-Gesellschaft bürgerlichen Rechts79. Die Auslegung über den Wortlaut hinaus läßt sich gegenüber dem historischen Gesetzgeber rechtfertigen 80. Bei der Formulierung der Vorschriften über die bürgerlichrechtliche Gesellschaft legte er nicht fest, wie die Verselbständigung der Gesellschaft über die Verselbständigung des Gesamthandsvermögens hinaus zu verstehen sei81. Der Gesetzgeber hat die Lösung dieser Frage der Wissenschaft und der Rechtsprechung aufgegeben. Unter Beachtung der oben § 1 I I I gezogenen Grenze zwischen Personen- und Vermögensrecht ergibt sich: § 705 BGB verweist für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Außengesellschaft auf das Personenorganisationsrecht der §§ 109 bis 160 HGB. § 105 Abs. 2 HGB dagegen verweist auf die §§ 705 bis 708 BGB als allge78

Vgl. BGH NJW 1992, 1615, 1616 f. und Wiedemann/Frey, DB 1989, 1809, 1814 f. zu § 159 HGB. BGH LM § 142 HGB Nr. 15 zu § 142 HGB. Schlegelberger/ K. Schmidt, § 105 Rn. 245, § 123 Rn. 13. Vgl. weiter Wiedemann/Frey, DB 1989, 1809, 1810 und Timm , NJW 1995, 3209 ff.; je mwN. 79 K. Schmidt, GesR, § 58 IV 3 a und ders., HaR, § 5 Π, ΠΙ; Roth, ZHR 155 (1991), 24, 34. Hadding, in: FS Rittner, S. 133, 135 ff. mit Hinweis auf § 6 Nr. 1 HTWG und § 1 I a.E. VerbrKrG. Weiter Loukakos, Mitunternehmer-BGB-Gesellschaft, S. 58 ff. 80 So mit Recht Hüfiier, Testamentsvollstreckung, S. 63. 81 Ausschußberatungen zum BGB bei Mugdan, Band Π, S. 990, zum HGB bei Hahn/ Mugdan, Materialien zum HGB, S. 355 f. Zusammenfassung der Gesetzgebungsgeschichte bei Hadding, in: FS 100 Jahre Gründungstag Reichsjustizamt, S. 263, 270 ff.

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Teil 1 : Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

meine Grundlage des Organisationsrechts der Personengesellschaften und auf §§ 709 bis 740 BGB für die neben einer Personenhandelsgesellschaft bestehende Innengesellschaft. Für eine Innengesellschaft unter den Gesellschaftern der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft gelten die §§ 709 bis 740 BGB schon unmittelbar kraft Gesetzes82. Die Personengesellschaft ist daher Rechtssubjekt und insoweit personenrechtliche Rechtsperson, aber nur als Rechtsträger verstanden. Sie rückt damit in die Nähe der société civile des französischen Rechts (Art. 1842 cc), die ebenfalls ohne Gesamthandsprinzip Rechtssubjektivität erlangt 83 .

b) Weitere Erscheinungsformen

der Personengesellschaft

Die Subjektslehre ist in ihrer Anwendung nicht auf die Personengesellschaft bürgerlichen Rechts und die Personenhandelsgesellschaften begrenzt. Sie integriert auch den nicht rechtsfähigen Verein, die Vorgesellschaft, die EWIV und die Partnerschaftsgesellschaft in das System des Personengesellschaftsrechts. So wird die Personengesellschaft bürgerlichen Rechts zu einer Grundfigur des Personenrechts wie der Verein für die Kapitalgesellschaften.

aa) Der nicht rechtsfähige Verein Nach der gesetzlichen Terminologie, vor allem aber in der Rechtsanwendung unterscheiden sich der "nicht rechtsfähige" und der "rechtsfähige" Verein allein durch ihre Eintragung und die Haftung der Handelnden. Daher wäre der Begriff "nicht eingetragener Verein" vorzugswürdig. Er findet hier keine Verwendung, weil das Gesetz - allerdings verfälschend 84 - anders formuliert ist. Der nicht rechtsfähige Verein ist gemäß § 54 Satz 1 BGB eine Personengemeinschaft in der Rechtsform der Personengesellschaft. Seiner Erscheinungsform nach ist er Körperschaft, weil er unabhängig vom Mitgliederbestand existiert und durch gewählte Organe handelt. Insofern steht er typologisch dem rechtsfähigen Verein näher als der Gesellschaft bürgerlichen

82

Hierzu schon Bälz, ZGR 1980, 1, 82 f. und weiter Münch HdB GesR I/Bälz, § 17 Rn. 44 ff., 54 ff. sowie aaO Bd.II/ders., §57Rn. 51 ff. Hüfiier, Testamentsvollstreckung, S. 49 ff. Für solche Argumentation auch K. Schmidt, JbFSt 1988/1989, 154 und im Ansatz auch Wiedemann/Frey DB 1989, 1809. Zurückhaltender jedoch Wiedemann, in: FS Kellermann, S. 529, 539 ff. 83 Hierzu Sonnenberger, Frz. Zivilrecht, Bd. 2, Rn. 2 L 17 bis L 29. 84 K. Schmidt, GesR, § 25 Π 1 a.

§ 2 Personengesellschaft als Subjekt des Personenrechts

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Rechts85. Der nicht rechtsfähige Verein ist immer Außengesellschaft, Rechtsträger und Verpflichteter. Er haftet gemäß § 31 BGB für Eigenhandeln seiner Organe 86. Der nicht rechtsfähige Verein tritt im Rechtsverkehr als Subjekt auf und wird auch zunehmend als eigenes Rechtssubjekt anerkannt. Diese Rechtsstellung ist bislang entweder auf das Gesamthandsprinzip oder die körperschaftliche Organisation zurückgeführt worden 87. Solcher Begründung bedarf es bei der Subjektslehre von der Personengesellschaft nicht 88 . Der nicht eingetragene Verein ist eine Personengemeinschaft in der Rechtsform der Personengesellschaft. Er ist Außengesellschaft, seine Verfassung ergibt sich aus § 54 Satz 1 BGB iVm § 705 BGB und §§ 105 Abs. 2, 109 ff. HGB 89 . Damit erübrigt sich die schwierige Unterscheidung von nicht rechtsfähigem Verein und Personengesellschaft in der Rechtsanwendung90. Die Grundstrukturen sind im Organisationsrecht des Handelsgesetzbuches geregelt. Das dortige Organisationsrecht beläßt weitgehende Gestaltungsfreiheit und erlaubt eine Binnenorganisation nach dem Recht der §§21 bis 53 BGB, wie die Publikumsgesellschaft belegt. Das befreit § 54 Satz 1 BGB von seinem Sanktionscharakter. Es besteht keine Notwendigkeit, die Anwendung von Personengesellschaftsrecht als unpassend abzulehnen91. Mit dieser rechtssystematischen Grundlage im Organisationsrecht des Handelsgesetzbuches ist auch die Anwendung des Sonderrechts (§§ 50 Abs. 2 9 2 , 735 ZPO, § 213 KO, § 108 VglO und § 54 Satz 2 BGB) des nicht rechtsfähigen Vereins vereinbar 93, weil das HGB hier nur bei der Haftung der Mitglieder weitergeht, aber in keinem Fall engere Regeln schafft (vgl. §209 KO, § 109 VglO, § 124 Abs. 2 HGB). Die persönliche Haftung der Mitglieder ist durch §§ 128 ff. HGB grundsätzlich vorgegeben. Sie ist aber für den nicht 85

BGHZ 13, 5, 10 f.; 42, 210, 216 f. Vgl. aber zu § 50 Π ZPO: BGHZ 109,15, 17 f. Insbesondere BGHZ 42, 210, 216; Ζ 50, 325, 329 zu der Folge, § 738 BGB nicht anzuwenden. Zu Ausweichkonstruktionen BGHZ 43, 316, 319 f. 87 K. Schmidt, GesR, § 25 Π; Soergel/Hadding, § 54 Rn. 16; MünchKomm/Reuter, § 54 Rn. 10 ff, 20 ff; Reichert/Dannecker, Vereinsrecht, Rn. 2440. Anderer Ansicht etwa Erman/Westermann, § 54 Rn. 1, 8. 88 Dazu MünchHdb GesR I/Bälz, § 17 Rn. 50; aaO Bd.n/ders., § 57 Rn. 40. Ebenso Hüfiier, Testamentsvollstreckung, S. 49 ff. 89 In gleicher Richtung Flume, ZHR 148(1984), 503, 517 ff. Für das Außenrecht ebenfalls MünchKomm/Reuter, § 54 Rn. 7. 90 Vgl. dazu K. Schmidt, GesR, § 25 12 und MünchKomm/Reuter, § 54 Rn. 3 ff. 91 So die h.M. vgl. Reichert/Dannecker, Vereinsrecht, Rn. 2439 ff.; K. Schmidt, GesR, § 25 Π 2; Erman/Westermann, § 54 Rn. 1; MünchKomm/Reuter § 54 Rn. 8 f. 92 Dazu in jüngerer Zeit BGHZ 109, 15; zust. K.Schmidt, GesR, § 25 IV 1 b. Dagegen MünchKomm/Reuter, § 54 Rn. 13. Beide mwN. 93 Flume, ZHR 148 (1984), 503, 516 f.; K. Schmidt, GesR, § 25 Π 1 a. 86

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Teil 1 : Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

rechtsfähigen Idealverein nach Sinn und Zweck unverhältnismäßig. Methodisch läßt sich dieses Ergebnis im Umkehrschluß aus der Handelndenhaftung des § 54 Satz 2 BGB begründen. Da bei einem wirtschaftlichen Verein nach § 128 HGB die persönliche Haftung als notwendiges Korrelat zur fehlenden Kapitalerhaltung bestehen muß, ist eine Abweichung allenfalls für Idealvereine vertretbar 94. Andererseits fehlt aber beim nicht rechtsfähigen Idealverein im Gegensatz zum rechtsfähigen Verein auch jede registerrechtliche Kontrolle, was wiederum zum Schutz des Rechtsverkehrs die Handelndenhaftung des § 54 Satz 2 BGB rechtfertigt 95. Die Vorschrift ist daher im Verhältnis zu § 128 HGB als lex specialis zu sehen und verringert dessen Anwendungsbereich auf die Handelnden des nicht rechtsfähigen Ideal vereins, indem sie die weiteren Mitglieder ausnimmt 96 . Somit lassen sich die Ergebnisse der Rechtsfortbildung des nicht rechtsfähigen Vereins ohne weiteres in die vorhandenen gesetzlichen Strukturen einfügen. Die rechtssubjektive Verselbständigung des "nicht rechtsfähigen Vereins" ist daher ohne weiteres aus § 124 HGB herzuleiten, einer Bemühung des Gesamthandsprinzips bedarf es nicht. Die Personengesellschaft erweist sich rechtssystematisch, nicht jedoch typologisch, als die Grundfigur des nicht rechtsfähigen Vereins in seinen beiden Rechtsformen als Wirtschafis- und als Idealverein 97.

bb) Die Vorgesellschaft Auch die Vorgesellschaften von Kapitalgesellschaften lassen sich durch das Recht der Personengesellschaft in ihrer Eigenart erfassen 98. Sie sind wegen ihrer besonderen Funktion als Durchgangsstadium bei der Entstehung von Kapitalgesellschaften immer Außengesellschaften. Damit stehen sie wieder in der Nähe zur Personengesellschaft. Der Bundesgerichtshof hält sie für ein "auf die künftige juristische Person hin angelegtes Rechtsgebilde", das "bereits körper94

So auch die ganz h.M.: Flume, ZHR 148 (1984), 503, 518; K. Schmidt, GesR, § 25 ΠΙ 2 b. 95 K. Schmidt, GesR, § 25 ΠΙ; MünchKomm/Reuter § 54 Rn. 31 ff. 96 Weitergehend für vertraglichen Ausschluß Grunewald, GesR, 2 Β Rn. 11. 97 MünchHdB GesR I/Bälz, § 17 Rn. 50; aaO Bd.II/ders., § 57 Rn. 40 a.E. und Hüfner, Testamentsvollstreckung, S. 49 ff., aber mit dem Verein als Grundfigur der Gruppe. 98 MünchHdB GesR I/Bälz, § 17 Rn. 50; aaO Bd.n/ders., § 57 Rn. 40. Ebenso: Hüfiier, Testamentsvollstreckung, S. 48 f. Zusammenfassung der Entwicklung bei G. Hueck, in: FS 100 Jahre GmbHG, S. 127 ff. Der Sonderfall der Ein-Mann VorGmbH ist hier nicht weiter zu behandeln.

§ 2 Personengesellschaf als Subjekt des Personenrechts

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schaftlich strukturiert" ist und "daher imstande ist, durch ihre Geschäftsführer als Vertretungsorgan nach außen geschlossen aufzutreten." 99 Die moderne Gesamthandslehre stimmt dem grundsätzlich zu und versteht die Vorgesellschaft kraft Gesamthandsprinzip als Rechtssubjekt100. Sehr aufschlußreich ist das Eingeständnis der Verbundenheitslehre, die Vorgesellschaft unterstehe daher als Gesamthandsgemeinschaft und doch als Organisation sui generis mit weitreichender Verselbständigung einem Sonderrecht 101. Dieses Sonderrecht ist im Kern das Organisationsrecht der Kapitalgesellschaften und subsidiär das Organisationsrecht der Personengesellschaften. Eine Gesamthandsgesellschaft entsteht dadurch nicht 102 . Das erklärt sich schon aus der identischen Struktur der Vorgesellschaft als Durchgangsstadium zur Kapitalgesellschaft, bestätigt aber umgekehrt wiederum die organisationsrechtliche Verwandtschaft von Personen- und Kapitalgesellschaften. § 124 HGB ist die maßgebliche Grundlage der Rechtssubjektivität auch der Vorgesellschaften. Dadurch ist die allgemein anerkannte Existenz der Vorgesellschaft als Rechtssubjekt auf eine eigenständige gesetzliche Grundlage gestellt, die nicht dogmatisch fragwürdig am Recht der Kapitalgesellschaft (Bundesgerichtshof) oder der Gesamthand (Gesamthandslehre) anknüpft. Zwanglos erklärt sich in Ergänzung zu §11 Abs. 2GmbHG, §41 Abs. 1 Satz 2 AktG die persönliche Außenhaftung aller Gründungsgesellschafter, soweit sie überhaupt zu bejahen ist, aus § 128 HGB 103 . Sie ist vorzugswürdig, 99 Vgl. BGHZ 80, 129, 132 und weiter BGHZ 45, 335, 347 f.; 80, 182, 183; 117, 323, 326 ff. und zur Vor-Genossenschafl BGHZ 20, 281, 285 f. Vgl. BGH NJW 1992, 1615, 1616 f. zur Personengesellschaft. Zu trennen ist die Vorgründungsgesellschaft, dazu: BGHZ 91, 148, 151. 100 Flume, Juristische Person, § 5 III S. 156; Hüffer, AktG, § 41 Rn. 3 f.; Habersack, JuS 1990, 179, 181; Hachenburg/Ulmer, § 11 Rn. 5 f.; G. Hueck, GesR, § 35 Π 2. Abweichend Scholz/K.Schmidt, § 11 Rn. 24, 27 ff. mwN. Anders aber OLG Saarbrücken, GmbHR 1992, 307, 308 (Gesamthandsgemeinschaft i.S. der Verbundenheitslehre). 101 Kübler, GesR, § 24 3 d; G. Hueck, GesR, §35 0 2; ders., in: FS 100 Jahre GmbHG, S. 127, 145 f., 151 f., 157 f. mwN; Hopt/Hehl, GesR, Rn. 1058 ff. Vgl. auch KG WM 1994, 1288, 1289 f. 102 MünchHdB GesR I/Bälz, § 17 Rn. 50; aaO Bd.II/ders., § 57 Rn. 40. Wie hier Scholz/K.Schmidt, § 11 Rn. 24, 148, aber auf rechtsdogmatisch unklarer Grundlage: Organisation als Grundlage der Rechtssubjektivität? 103 Nach BGH NJW 1996, 1210 ff. und NJW 1997, 1507 ff. besteht eine unbegrenzte Haftung der Gesellschafter gegenüber der GmbH. Dem haben sich das BAG (NJW 1996, 3165 und 1997, 3331 ff.) und das BSG (GmbHR 1996, 763) angeschlossen. Weitergehend K.Schmidt, GesR, § 34 ΠΙ 3 c mwN zur aktuellen Diskussion. Vgl. auch G. Hueck, GesR, § 35 Π3 baa.: Kübler, GesR, §24 ΠΙ 1 c; KölnKommAktG/ Kraft, § 41 Rn. 51; Flume, Juristische Person, § 5 ΠΙ 3 S. 164 ff. ; Hüffer, AktG, § 41 Rn. 14; Stimpel, in: FS Fleck, S. 345, 361 ff. Alle mwN. Vgl. auch den Lösungsansatz

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Teil 1: Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

um die Gläubiger, insbesondere der sog. unechten Vorgesellschaft, zu schützen. Sie benachteiligt die Gesellschafter nicht übermäßig und entspricht dem für Gläubiger wie Gesellschafter noch ungesicherten Status als Vorgesellschaft. Die Außenhaftung der Vorgesellschafter ist gerade nicht systemfremd, eben weil keine Kapitalgesellschaft existiert. Die Gründungsgesellschafter bedürfen auch keiner größeren Fürsorge als die Geschäftspartner der Vorgesellschaft 104. Diese Lösung vermeidet auch den Widerspruch zur unbeschränkten Vorbelastungshaftung 105 der Gesellschafter nach Eintragung der Kapitalgesellschaft. Die Gesellschafter haften bis zur Eintragung oder bei Ausbleiben der Eintragung (dazu sogleich) voll und unbeschränkt und nach Eintragung begrenzt auf das Innenverhältnis zur GmbH und die Vorbelastung 106. Mit der Eintragung der Gesellschaft ist die Funktion der Vorgesellschaft als Zwischenstadium beendet. Da die Vorgesellschaft selbst Rechtsträgerin aller Rechte und Pflichten ist, läßt sich der Übergang aller Rechtsverhältnisse von der Vorgesellschaft als Personengesellschaft auf die Kapitalgesellschaft als Gesamtrechtsnachfolge oder als schlichte Kontinuität der Rechtsverhältnisse der Gesellschaft verstehen 107. Unterbleibt die Eintragung oder war sie gar nicht gewollt und ist die unechte Vorgesellschaft werbend tätig, dann greifen ohne weiteres die Vorschriften über die Personengesellschaften ein 108 . Die Rechtsform der Vorgesellschaft bleibt, was sie seit Entstehung durch Abschluß der Gesellschaftsvertrags war: eine Personengesellschaft 109. Sofern die Gesellschafter dann nicht ausdrücklich eine Kommanditgesellschaft gründen, besteht zwingend eine Offene Handelsgesellschaft oder eine Personengesellschaft bürgerlichen Rechts. Dadurch erledigt sich die Annahme, die unechte Vorgesellvon OLG Saarbrücken, GmbHR 1992,307,308 f. mit krit. Anm. Jestaedt, GmbHR 1992, 309 ff. 104 Anders aber etwa Stimpel, in: FS Fleck, S. 345, 361 ff. Ihm folgt Hachenburg/ Ulmer, § 11 Rn. 60 ff., 65. 105 Grundlegend BGHZ 80, 129, 131 ff. Dazu weiter Hachenburg/Ulmer, § 11 Rn. 81 ff. und Scholz/K.Schmidt, § l l R n . Rn. 124 ff. Zum drohenden Widerspruch Hachenburg/Ulmer, § 11 Rn. 64 und Scholz/K. Schmidt, § 11 Rn. 80. 106 MünchHdB GesR Π/Bälz, § 57 Rn. 40; KSchmidt, GesR, § 34 ffl 3, 4 b und d. Abw. Hüfiier, Testamentsvollstreckung, S. 48 f. 107 Flume, Juristische Person, § 5 ffl 4 S. 167; KSchmidt, GesR, § 11IV 2 c, § 34 ΙΠ 4 a; KölnKommAktG/Kraft, § 41 Rn. 62, 66. Im Ergebnis ebenso BGHZ 80, 129, 137 ff., insbes. 140. Für Gesamtrechtsnachfolge Hüffer, AktG, § 41 Rn. 16; Kübler, GesR, § 24 ffl 3 c. 108 Dazu statt aller: Hachenburg/Ulmer, § 11 Rn. 18 f. und Scholz/K.Schmidt, § 11 Rn. 143. 109 Zur Auffangfunktion der Personengesellschaft: Kellermann/Stodolkowitz, Rechtsprechung, S. 18 f.; K.Schmidt, GesR, § 5 Π 3 mwN. Ein Beispiel zum hiesigen Zusammenhang in BGHZ 22, 234, 240.

§ 2 Personengesellschaft als Subjekt des Personenrechts

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schafi sei eine Liquidationsgesellschaft 110. Die persönliche Haftung der Gesellschafter wie auch die Existenz der Organe ist ebenfalls schon durch diese Existenz als Personengesellschaft erklärt 111 . Mit der Einordnung der Vorgesellschaft als Personengemeinschaft in der Rechtsform der Personengesellschaft werden einige grundlegende Fragen der Vorgesellschaft einer gesetzeskonformen und systemimmanenten Lösung zugeführt, die der h.M. ihrerseits große Schwierigkeiten bereiten. Andererseits ist diese Lösung aufgrund der Beweglichkeit des Organisationsrechts der §§ 109 ff. und 124 ff. HGB wiederum ohne dogmatische Brüche möglich. Voraussetzung ist und bleibt aber die Anerkennung der Rechtssubjektivität durch § 124 HGB. Wer sich hier auf das Gesamthandsprinzip berufen will, gerät in unauflösliche Widersprüche, weil er die organisationsrechtliche Vorstufe der Kapitalgesellschaften in einen Erklärungszusammenhang mit der Erben· und der Gütergemeinschaft stellt.

cc) Partnerschaftsgesellschaft und Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) Schließlich ist hier auch die aktuelle Gesetzgebung112 zum Personengesellschaftsrecht ohne weiteres einzuordnen. § 1 Abs. 4 des Gesetzes über die Schaffung von Partnerschaftsgesellschaften (PartGG) 113 sieht vor, daß die Partnerschaft eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist. Sie führt einen Namen (§ 2 PartGG), ihr Organisationsrecht richtet sich nach dem Organisationsrecht der OHG (§§ 6 bis 10 PartGG): Zum Außenverhältnis verweisen §§ 7 und 10 PartGG weitgehend auf §§ 124 bis 160 HGB. Verunglückt ist der Wortlaut des § 8 Abs. 1 PartGG, soweit danach die Gesellschafter neben dem "Vermögen" der Partnerschaft haften sollen. Das widerspricht dem Verständnis der Partnerschaft als Rechtssubjekt114. Der heutige Gesetzgeber ordnet ganz im Sinne dieser Untersuchung die Partnerschaft als eine der wichtigsten Erscheinungs1,0

So wohl Hüffer, AktG, § 41 Rn. 9. K. Schmidt, GesR, § 34 ΙΠ 3 c. 112 Zu Vorläufern aus der Zeit vor Erlaß des BGB vgl. Mugdan, Materialien zum BGB, Bd. Π, S. 1002 ff. 113 Zur Entwicklung vgl. ZIP 1993, 1197: Entwurf der Bundesregierung vom 20.7.1993. Besprechung von Michalski, ZIP 1993, 1210. Vorausgegangen war der Referentenentwurf vom 8.1.1993 des Bundesministeriums der Justiz, abgedruckt in ZIP 1993, 153. Zu diesem K.Schmidt, ZIP 1993, 633 ff. Speziell zu Anwaltsgesellschaften Henssler, NJW 1993, 2137 und zum Entwurf kritisch S. 2142 f. Weiter K.Schmidt, NJW 1995, 1 ff. und MünchKomm/Ulmer, PartGG. 114 So Seibert, ZIP 1993 153, 154. 111

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Teil 1 : Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

formen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts in die Reihe der Personengesellschaften unter das Organisationsrecht des HGB 115 . Das bestätigt die hier befürwortete Auslegung des § 705 BGB. Auch der österreichische Gesetzgeber hat das Modell der Offenen Handelsgesellschaft für die Neuregelung der Erwerbsgesellschaften für die freien Berufe und sonstige untemehmenstragende Gesellschaften zum Vorbild genommen116. Der EU-Gesetzgeber hat die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung zum Rechtssubjekt gemacht, Art. 1 Abs. 2 EWIV-VO 1 1 7 . Die Geschäftsführung liegt in der Hand von Mitgliedern oder von Fremdorganen, wobei anders als im deutschen Personengesellschaftsrecht nicht zwischen Geschäftsführung und Vertretung unterschieden wird, Art. 19 f. EWIV-VO. Verpflichtet und berechtigt ist die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung, Art. 20 Abs. 1 Satz 2 EWIV-VO, der insoweit nach § 1 EWIV-AusfG durch § 124 HGB ergänzt wird. Die Europäische wirtschaftliche Interessen Vereinigung ist aber immer mit der persönlichen Haftung der Gesellschafter verbunden, Art. 24 Abs. 1 Satz 1 EWIV-VO. Im Außenverhältnis kann die Haftung nicht auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt werden, Art. 20 Abs. 1 Satz 3 EWIV-VO 1 1 8 . Das entspricht den §§ 128, 126 Abs. 2 HGB. Die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung ist nach deutschem Recht Personengesellschaft 1 1 9 . Für die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung ist die Fremdorganschaft vorgesehen, Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EWIV-VO, die darüberhinaus auch von juristischen Personen wahrgenommen werden kann, Art. 19 Abs. 2 EWIV-VO. Der deutsche Gesetzgeber hat diese Möglichkeit im Ausführungsgesetz nicht aufgenommen, §§ 1 und 5 AusfG-EWIV. Die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung mit Fremdorganschaft ist daher ebenfalls Personengesellschaft 120. Da die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung nach Art. 1 Abs. 2 EWIV-VO erst durch die Eintragung im Handelsregister wirksam wird, entsteht auch das Problem der Vor-EWIV. Diese ist nach Art. 9 Abs. 2 EWIV-VO Rechtssubjekt, weil ihre Haftung zwar dem 115

Seibert, ZIP 1993 153, 154: Rechtssubjekt, der juristischen Person angenähert. Weiter K.Schmidt, NJW 1995, 1, insbes. 4 ff., der aaO 2 f. (Π2 a) und 7 zutreffend einen Verweis auf das Recht der OHG als sinnvoller erachtet hätte. 116 Vgl. dazu K.Schmidt, ZIP 1993, 633,636 und Roth, ZHR 155(1991), 24, 25 f. 117 Abdruck der EWIV-VO als Verordnung Nr. 2137/85 vom 25.7.1985 in AB1EG Nr. L 199, S. 1. 118 Hierzu Müller-Gugenberger, NJW 1989, 1449, 1457 f. 119 Müller-Gugenberger, NJW 1989, 1449, 1452; K. Schmidt, GesR, § 66 13. 120 Müller-Gugenberger, NJW 1989, 1449, 1456 f.; v. Rechenberg, ZGR 1992, 299, 306 ff.; K.Schmidt, GesR, § 66 Π 2 b.

§ 2 Personengesellschaft als Subjekt des Personenrechts

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Wortlaut gemäß nicht automatisch auf die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung übergehen soll 121 (anders als bei der GmbH oder der AG), aber andererseits die Gesellschafter der Vor-EWIV persönlich für deren Verpflichtungen haften. Entsprechendes gilt wiederum bei der Vor-GmbH und der Vor-AG im deutschen Recht. In Konsequenz der europarechtlichen Ausgestaltung hat der Bundesgesetzgeber in § 1 EWnV-AusfG die subsidiäre Anwendung der Vorschriften für die Personenhandelsgesellschaften vorgeschrieben. Diese Regelung qualifiziert die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung als Personenhandelsgesellschaft 122. Daß bei den Geschäftsführungsvorschriften die GmbH-Regeln Vorbild sind (§§ 3, 5 - 7 AusfG EWIV-VO) 1 2 3 , bestärkt die Qualifikation der Personengesellschaft als Rechtssubjekt. Zugleich erkennt der Gesetzgeber die Rechtssubjektivität der Personengesellschaft an, indem er für die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung Organisationselemente vorsieht, die er der Kapitalgesellschaftsform Gesellschaft mit beschränkter Haftung entnimmt. Letztendlich ergibt auch die Einbeziehung der Personenhandelsgesellschaften nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 UmwG n.F. in das allgemeine Umwandlungsrecht und der Gesellschaft bürgerlichen Rechts in den Formwechsel mit Kapitalgesellschaften nach §§ 190, 191,226 ff. UmwG n.F., daß der Gesetzgeber die Außengesellschaften (Dazu genauer § 2 III) als Rechtssubjekte anerkannt hat. Anders lassen sich § 191 Abs. 2 Nr. 1 und §202 Abs. 1 Satz 1 UmwG n.F. nicht auslegen124. Insgesamt ergibt die Gesamtschau einen breiten Anwendungsbereich für die Rechtsform der Personengesellschaft. Zu ihr gehören - neben der Personengesellschaft bürgerlichen Rechts und den Personenhandelsgesellschaften - die Vorgesellschaften, der nicht rechtsfähige Verein, die Partnerschaftsgesellschaft und die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung. Sie bilden die Unterfälle der Rechtsform Personengesellschaft. Bis hierher ist die Rechtssubjektivität der Personengesellschaften dogmatisch begründet. Es ist nun aufzuzeigen, worauf sie sich rechtskonstruktiv gründet (§ 2 II). Weiter ist die 121 Freilich für den automatischen Übergang: v. Rechenberg, ZGR 1992, 299, 305. Praktisch aber ohne große Bedeutung wegen Art. 24 Abs. 1 EWIV-VO: Müller-Gugenberger, NJW 1989, 1449, 1457. 122 Ausführungsgesetz zur EWIV-VO in BGBl. 1 1988, 514; Henssler, NJW 1993, 2141, 2143 f.; Müller-Gugenberger, NJW 1989, 1449, 1452. 123 Müller-Gugenberger, NJW 1989, 1449, 1452. 124 Vgl. allg. Kallmeyer, ZIP 1994, 1746, 1750; Zöllner, ZGR 1993, 334, 340 (Einbeziehung der EWIV). Zu § 202 UmwG ausdrücklich wie im Text Th. Raiser, AcP 194(1994), 495,496, 503 ff, 510 ff. und Timm, NJW 1995, 2309, 3210 ff

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Teil 1 : Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

vermögensrechtliche Innengesellschaft Rechtssubjekt abzugrenzen (§ 2 III).

von der Personengesellschaft

als

II. Der Gesellschaftsvertrag als Rechtsgrundlage der Rechtssubjektivitat von Personengesellschaften 1. Der Gesellschaftsvertrag als personenrechtlicher Gründungsvertrag und Satzung der Personengesellschaft Die rechtliche Grundlage der Rechtssubjektivität der Personengesellschaft ist der Gesellschaftsvertrag als personenrechtlicher Organisationsvertrag 125. Sie ist zu trennen von der rechtsdogmatischen Begründung der Rechtssubjektivität der Personengesellschaft, die sich aus § 124 HGB ergibt. Daß der Gesellschaftsvertrag diese Rechtsgrundlage sein kann, ergibt sich aus der rechtssubjektiven Verselbständigung der Vorgesellschaft und des nicht rechtsfähigen Vereins. Die Vorgesellschaften sind einerseits als Rechtssubjekte anerkannt, die sich von den mit ihnen identischen Kapitalgesellschaften durch die Eintragung und die Haftung unterscheiden. Andererseits sind sie wie der nicht rechtsfähige Verein Personengesellschaften. Die Personengesellschaften entstehen wie die Vorgesellschaften oder der nicht rechtsfähige Verein durch den Gesellschaftsvertrag 126. Der Gesellschaftsvertrag ist in seiner Funktion als subjektbegründender Organisationsvertrag allen Personengemeinschaften gemeinsam 127 . Die Organe werden durch die Satzung eingerichtet, soweit sie nicht zwingend vorgegeben sind, wie die Gesellschafterversammlung und die Vertretungsorgane. Kein Organ sind die einzelnen Gesellschafter 128. Die Personengesellschaften werden durch ihre Vertretungs- und Geschäftsführungsorgane gegenüber ihren Mitgliedern (Einziehen der Beiträge) oder gegenüber Dritten tätig. Nimmt die Gesellschaft ihre Geschäfte auf, etwa durch Vermögenserwerb im Wege der Beitragsleistung, so entwickelt sich der Gesellschaftsvertrag vom 125

Münch HdB GesR I/Bälz, § 17 Rn. 43; MünchHdB GesR Π/ders., § 57 Rn. 27; ders. ZGR 1980, 1, 37 ff.; Hüfiier, Testamentsvollstreckung, S. 52 ff. Abw. Hermanns, Mitverwaltungsrechte, S. 83 ff. 126 MünchHdB GesR I/Bälz § 17 Rn. 49 f.; MünchHdB GesR Π/ders., § 57 Rn. 41 f.; Hüfiier, Testamentsvollstreckung, S. 52 f. 127 Abweichend, nur bei Kapitalgesellschaften: Baumbach/Hueck/G. Hueck, § 2 Rn. 5; Hachenburg/Ulmer, 7. Aufl. in 2. Bearbeitung, § 2 Rn. 4 f.; Winter, Treuebindungen, S. 62 f. 128 BGHZ 76, 338, 340 und 342 f. zum Organbegriff. Dazu auch Staub/Ulmer, § 109 Rn. 48 f. Abweichend HdBPersGes/H.P. Westermann, I Rn. 234.

§ 2 Personengesellschaft als Subjekt des Personenrechts

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Gründungsvertrag zur Satzung der Gesellschaft. Er ist objektivrechtliche Grundlage oder Verfassung für das Handeln der Organe der Gesellschaft und deren Rechtsverhältnisse nach innen wie nach außen129. Das steht auch hinter der häufig anzutreffenden Umschreibung des Gesellschaftsvertrags als Organisationsvertrag oder personenrechtlicher Vertrag 130 . Der Gesellschaftsvertrag regelt funktional nicht anders als die Satzung des rechtsfähigen Vereins, der Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder der Aktiengesellschaft die Binnenverfassung der Personengesellschaft, weshalb in der Regel die objektive Auslegung herangezogen werden muß 131 . Der Gesellschaftsvertrag definiert mit dem Gesellschaftszweck 132 die Leitlinie für die Tätigkeit der Gesellschaftsorgane. Darin besteht die besondere Funktion des Zwecks. Er kann die Rechtssubjektivität nicht begrenzen, weil dies den Vorschriften der § 705 BGB und § 105 HGB nicht zu entnehmen ist. Der Gesetzgeber regelt die Zulassung zu einzelnen Rechtspositionen nicht allgemein, daher gilt auch für die Personengesellschaft die Regel "ultra vires" nicht 133 . Am Gesellschaftszweck orientieren sich die Pflichten von Organwaltern und Mitgliedern. Verstöße führen zu personenrechtlichen Sanktionen (Entzug von Geschäftsführung oder Vertretung, Ausschluß aus der Gesellschaft) 134 oder zu vermögensrechtlichen Ansprüchen zwischen der Gesellschaft und dem Organwalter oder dem Mitglied 135 . Der Gesellschaftsvertrag regelt aber auch die Existenz der Gesellschaft und ihre Unabhängigkeit von der Mitgliedschaft bestimmter Gesellschafter. Sofern die Gesellschaft auf Dauer angelegt ist, wird ihr Schicksal im Gegensatz zu der gesetzlichen Modellvorstellung nicht mehr mit jedem Ausscheiden eines 129

L. Raiser, in: FS 100 Jahre DJT, S. 101, 109 f. Ebenso: Bälz ZGR 1980, 1, 38; MünchHdB GesR D/ders., § 57 Rn. 34; G. Müller, ZIP 1994, 342, 353; Th. Raiser, AcP 194(1994), 495, 507; K. Schmidt, GesR, § 5 12 a und b; Wiedemann, GesR l § 3 Π 1 a; ders., WM 1990 Sonderbeil.8, S. 3 f. 130 Vgl. etwa Soergel/Hadding, § 705 Rn. 43; Flume, Personengesellschaft, § 2 Π; MünchKomm/Ulmer, § 705 Rn. 125; Kübler, GesR, § 611 a, ΙΠ; Hopt, § 105 Rn. 47. Einschränkend aber etwa Heymann/Emmerich, § 105 Rn. 3 und G. Hueck, GesR, § 6 Π. Alle mwN. 131 Hierzu BGHZ 123, 347, 350 ff.; K.Schmidt, GesR, § 5 14 b mwN zur Rspr.; Wiedemann, WM 1990, Sonderbeil. 8, S. 14 ff. Nur im Grundsatz abw. Staub/ Ulmer, § 105 Rn. 197 ff. 132 Dazu Beierstedt, JuS 1963, 253 ff; K. Schmidt, GesR, §4Ι,Π; Wiedemann, GesR I, § 1 11 b, S. 10 f.; ders. WM 1990 Sonderbeil.8, S. 13. Zuletzt umf. Böhmer, JZ 1994, 982 ff. 133 K. Schmidt, GesR, § 8 V2. 134 Vgl. BGHZ 17, 392 ff; 33, 105 ff. und 51, 197 ff. Dazu weiter unter § 3 IV. 135 Beispiele in BGHZ 110, 323 und 90, 92. Dazu weiter unter § 4 ΙΠ. 4 Hepp-Schwab

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Teil 1 : Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

Gesellschafters in der Auflösung liegen. Dann ist im Fortbestand der Personengesellschaft mit wenigen Mitgliedern wiederum nur die Parallele zur personalistischen Erscheinungsform bei den Körperschaften zu erkennen. Wird eine Gesellschaft über Generationen hinweg weitergeführt, ist sie keine Arbeits· und Lebensgemeinschaft nur der Mitglieder, wie sie der historische Gesetzgeber noch gesehen hat. Sie entwickelt sich zum Unternehmensträger, der von Einzelpersonen unabhängig besteht, wie inzwischen anerkannt ist 136 . Dem entspricht auch die rechtliche Einordnung der Personengesellschaft als Rechtssubjekt. Dem Gesellschaftsvertrag kommt weiter die Funktion zu, den Inhalt (dazu § 3 II) und Zweck (dazu § 6 I) der Mitgliedschaft des einzelnen Gesellschafters zu konkretisieren. Deren Rechtsformen sind vom Gesetz modellhaft als persönlich haftender Gesellschafter oder Kommanditist ausgestaltet, die Vertragspraxis kennt aber vielfältige Abwandlungen. Schließlich regelt nur der Gesellschaftsvertrag definitiv, welcher Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern gegenüber seine persönliche Haftung auf eine Haftsumme beschränken kann und wem dies nicht möglich ist. Die Mitgliedschaft wird im Hinblick auf die Teilhabe an Substanz und Ertrag der Gesellschaft wiederum durch den Gesellschaftsvertrag bestimmt. Sie richtet sich nach der Kapitalbeteiligung der Gesellschafter, die im Gesellschaftsvertrag festgelegt ist (dazu § 6 II).

2. Die Publizität der Personengesellschaft Der Rechtsverkehr ist beim Auftreten der Personengesellschaft als Rechtssubjekt auf ihre Erkennbarkeit angewiesen. Diese Funktion übernimmt bei den Personenhandelsgesellschaften die Firma. Dasselbe gilt für die Firma der Vorgesellschaft 137 und für den nicht eingetragenen Verein, der unter einem Gesamtnamen auftritt. Art. 5 und 25 EWIV-VO legen fest, daß die Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung unter ihrem Namen (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 AusfG-EWIV-VO: Firma) aufzutreten hat. Das Namensrecht der Partnerschaftsgesellschaft ist in § 2 PartGG weitgehend nach dem Firmenrecht geregelt. Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts kann sich einen Namen geben138 und kann daher auch mit eigener Identität am Rechtsverkehr teilnehmen 139 . Das 136

Anschaulich der Fall BGH JZ 1987, 95, 96 mit Anm. H.P. Westermann. BGHZ 120, 103 ff. 138 Zur Problematik: MünchKomm/Ulmer, § 705 Rn. 225 ff.; K. Schmidt, GesR, § 60 13. Vgl. das eindrucksvolle Beispiel in BGHZ 97, 273 ff: "Institut für Röntgenmedizin". 137

§ 2 Personengesellschaft als Subjekt des Personenrechts

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Auftreten der Gesellschaft unter einem eigenständigen Namen ist Rechtsfolge der Rechtssubjektivität und Pflicht für die Organwalter. Für die Frage, ob ein Vertreter der Personengesellschaft die Gesellschaft wirksam vertreten hat, kann auf die Grundsätze vom unternehmensbezogenen Handeln verwiesen werden 140. Allgemein muß der Erklärungsgegner die Identität seines Vertragspartners selbst feststellen. Das Handelsregister hat insofern geringe Bedeutung, weil regelmäßig kein Einblick genommen wird 141 . Daher ist es auch möglich, die Personengesellschaft bürgerlichen Rechts als grundbuch- und wechselfähig anzusehen und sie zur Mitgliedschaft in anderen Personengesellschaften zuzulassen142. Im Zusammenhang mit der Anwendung des § 159 HGB a.F. auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts verwies auch der Bundesgerichtshof auf Möglichkeiten der Gesellschafter, durch eigene Maßnahmen das Fehlen einer Registerpublizität abzugleichen und für den Beginn der Verjährungsfrist zu sorgen 143.

ΠΙ. Zur Abgrenzung der Außen- und Innengesellschaften 1. Stand von Rechtsprechung und Lehre Es hat sich gezeigt, daß die Personengesellschaft als Rechtssubjekt im Rechtsverkehr sich auf der Grundlage des § 124 HGB rechtsdogmatisch begründen läßt und der Gesellschaftsvertrag nach § 705 BGB als personenrechtlicher Organisationsvertrag der Entstehungsgrund der Personengesellschaft ist. Nun ist die Personengesellschaft von der vermögensrechtlichen Innengesellschaft abzugrenzen, die ebenfalls in § 705 BGB ihre Grundlage hat. Die Rechtsprechung bestimmt die Innengesellschaft durch das Fehlen eines Gesamthandsvermögens144 und das Auftreten eines Gesellschafters in eigenem Namen, aber für Rechnung der (Innen-) Gesellschafter 145. Daher fehle der In139

Zu weitgehende Bedeutung mißt Breuninger, BGB-Gesellschaft, S. 36 f. dem Namen bei. Vgl. auch Grunewald, GesR, 1 A Rn. 52 sowie Rn. 92 und 95. 140 BGHZ 62, 216, 219 ff; 64, 11, 14 ff. und BGH WM 1990, 600 ff. Dazu Erman/ Brox, § 164 Rn. 5; Erman/Westermann, §714Rn. 6; MünchKomm/Ulmer §718 Rn. 31. 141 So für das Genossenschaftsregister BGHZ 116, 86, 91 f. 142 So mit guten Argumenten Grunewald, GesR, 1 A Rn. 96 ff. 143 BGHZ 117, 168, 175 ff., insbes. 179. Das gilt für § 736 Abs. 2 BGB n.F. erst recht, skeptisch hierzu Nitsche, ZIP 1994, 1919, 1922 f. mwN. 144 BGH NJW 1982, 99, 100; NJW-RR 1990, 573. Vgl. auch BGH WM 1994, 1523, 1526. Zu Ehegatteninnengesellschaften BGH NJW-RR 1990, 1090, 1091. 145 BGHZ 12, 308, 314.

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Teil 1 : Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

nengesellschaft die Wirkung nach außen, wie sie etwa dem Gesamthandsvermögen zukomme 146 . Die Innengesellschaft sei allein durch die Auflösung beendet, eine Liquidation finde nicht statt, sondern lediglich eine schuldrechtliche Auseinandersetzungsabrechnung 147. In der Literatur ist fast allgemeine Ansicht, daß mit jeder Außengesellschaft auch eine Innengesellschaft der Gesellschafter verbunden ist 148 . Als maßgebliches Zuordnungskriterium ist der Wille der Gesellschafter anerkannt, eine Außen- oder Innengesellschaft zu begründen 149. Zumeist gilt die Abgrenzung als typologische Frage 150. Eine eindeutige rechtliche Abgrenzung zwischen beiden Gesellschaftsformen als Rechtsformen findet nur dort statt, wo mit der Außengesellschaft die Rechtssubjektivität verbunden ist 151 . In der Verbundenheitslehre gilt die Gesellschaft mit Gesamthandsvermögen als Normaltypus der Außengesellschaft; es sollen aber auch Außengesellschaften 152 wie Innengesellschaften 153 mit bruchteiligem oder treuhänderischem Alleinvermögen eines Gesellschafters anzuerkennen sein. Umgekehrt könne die Gesellschaft auch nur die internen Beziehungen der Gesellschafter selber regeln und sei dann "reine" Innengesellschaft 154. Innengesellschaft wird mit dem Innenverhältnis der Gesellschafter und Außengesellschaft mit dem Außenverhältnis gleichgesetzt155. Einige Vertreter der Gesamthandslehre sehen im Auftreten der Außengesellschaft als Handlungseinheit den zentralen Unterschied zur Innengesellschaft, bei der ein Gesellschafter im eigenen Namen außenwirksam handle. Ob Ge-

146

BGHZ 7, 174, 177 f., 178 f. BGH NJW 1982, 99,100; NJW-RR 1991, 613, 614. 148 Kübler, GesR, §3 IV 1; Flume, Personengesellschaft, § 1 fflS.7; MünchHdb GesR I/Bälz, § 17 Rn. 54 ff. und MünchHdB GesR Π/ders., § 57 Rn. 52 (Regelfall) und Rn. 54 f. Wohl auch MünchKomm/Ulmer § 705 Rn. 125. Anders aber K. Schmidt, GesR, §§ 712b,43 Π3. 149 BGH WM 1966, 31, 32. MünchKomm/Ulmer, § 705 Rn. 233; Soergel/Hadding, Vor § 705 Rn. 28. 150 Westermann, Typengesetzlichkeit, S. 186 ff; Erman/ders., Vor § 705 Rn. 24. 151 So bei K. Schmidt, GesR, §§ 43 Π 3, MünchHdB GesR I/Bälz, § 17 Rn. 43, 54 ff. und aaO Bd.II/ders., § 57 Rn. 30, 51 ff. und § 31 Rn. 20. 152 Kübler, GesR, § 4 I bis ΙΠ; Palandt/Thomas, § 705 Rn. 26. 153 Staudinger/Keßler, Vorbem § 705 Rn. 92. 154 G. Hueck, GesR, § 5 Π 1; Kübler, GesR, § 3 IV 2 c. 155 G. Hueck, GesR, § 2 ΠΙ; Kübler, GesR, § 3 IV 1, 2. 147

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samthandsvermögen besteht oder nicht, sei nicht begriffsnotwendig 156. Daher seien auch Außengesellschaften ohne Gesellschafts-(Gesamthands-)vermögen oder Innengesellschaften mit Gesellschafts- bzw. Gesamthandsvermögen denkbar 157. So soll es möglich sein, bestimmte Gegenstände nicht in das Gesamthandsvermögen, sondern in ein Bruchteilsvermögen der Gesellschafter einzubringen 158. Die Abgrenzung unter den Innengesellschaften richte sich danach, ob die Gesellschaft Gesamthandsvermögen habe und keine Außenbeziehungen unterhalte (Innengesellschaft im weiteren Sinne) oder weder Außenbeziehungen noch Gesamthandsvermögen habe (Innengesellschaft im engeren Sinne) 159 . Nach der Rechtsform der Gesellschaft trennen die Autoren, die das Gesamthandsprinzip personenrechtlich anwenden. Da nur die Gesamthandsgesellschaft als solche im Verkehr auftreten könne, sei auch sie nur Außengesellschaft. Rechtssubjektivität und Außengesellschaft bedingen sich danach gegenseitig160. Die Innengesellschaft erfasse allein das Rechtsverhältnis zwischen den Gesellschaftern 161. Zwar wird auch die Möglichkeit bruchteiliger Berechtigung in der Innengesellschaft anerkannt, aber nicht in der verselbständigten Außengesellschaft 162. Auch die Subjektslehre unterscheidet nach der Rechtsform, wenn sie die Außengesellschaft mit der Rechtssubjektivität verbindet und ihr die Innengesellschaft als Vermögens- oder Interessengemeinschaft gegenüberstellt 163.

156

So MünchKomm/Ulmer, § 705 Rn. 209, 234 ff., 238 f. Weiter: Wiesner, Fehlerhafte Gesellschaft, S. 164; Soergel/Hadding, Vor § 705 Rn. 28. Ebenso Erman/Westermann, Vor § 705 Rn. 24; Breuninger, BGB-Gesellschaft, S. 133. 157 Soergel/Hadding, Vor § 705 Rn. 28, § 718 Rn. 9. Ebenso: MünchKomm/Ulmer § 705 Rn. 209, 221 a.E. und 238. 158 Soergel/Hadding, § 718 Rn. 9. 159 MünchKomm/Ulmer § 705 Rn. 234 ff., 238 einerseits und Rn. 236, 239 andererseits. 160 K. Schmidt, GesR, § 43 Π 3 a und b: Wechsel von Innen- zu Außengesellschaft als Gründungsvorgang einer Außengesellschaft, weiter aaO § 58 Π 2 b. 161 Flume, Personengesellschaft, § 1 III S. 6 f. 162 Flume, Personengesellschaft, § 1 IV. 163 Münch HdB GesR I/Bälz, § 17 Rn. 43, 44 ff,56; MünchHdB GesR Π/ders., § 57 Rn. 30, 51 ff.; aaO/ders., § 31 Rn. 20 und ders., ZGR 1980, 1, 37 ff. Ebenso Hüfiier, Testamentsvollstreckung, S. 39 ff.

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Teil 1: Gesellschaftsrechtliche Grundlagen 2. Kritische Würdigung

Die typologische Abgrenzung wird der Rechtssubjektivität der Personengesellschaft nicht gerecht. Sie übergeht darüber hinaus die Strukturgleichheit innerhalb der Vermögensgemeinschaften. A u f der Basis der Gesamthandslehre müßte die Rechtssubjektivität der Gesamthand zugleich Grenzpunkt zur Innengesellschaft sein. Eine Gesellschaft ohne Gesamthandsvermögen oder ohne Gesamthandsorganisation 164 müßte zwingend als vermögensrechtliche Gemeinschaft ohne rechtliche Eigenständigkeit behandelt werden. E)emgegenüber soll die Gesamthandsinnengesellschaft im weiteren Sinne gesetzlicher Normaltypus der Gesamthandsgesellschaft sein. Erst die Einrichtung von Organen und die Beteiligung der Gesellschaft am Rechtsverkehr unterscheide die Gesamthand mit Außenorganisation und als Rechtssubjekt von der Gesamthand als Innengesellschaft der Gesellschafter 165. Anhand dieses Merkmals läßt sich die Abgrenzung nur typologisch durchführen, weil nicht die Gesamthand als Rechtsprinzip, sondern die Ausgestaltung der Organisation und deren Auftreten nach außen als tatsächliche Umstände entscheidend sind. Mit der Anerkennung von Gesamthandsinnengesellschaften ohne eigene Rechtssubjektivität verliert das Gesamthandsprinzip die behauptete Funktion, Rechtssubjektivität zu begründen 166 . Letztendlich zeigt sich hier erneut, daß das Gesamthandsprinzip die Rechtssubjektivität nicht zu begründen vermag, ohne dogmatische Brüche in Kauf zu nehmen. Andere Vertreter der Gesamthandslehre trennen zwar anhand des Gesamthandsprinzips zwischen Außen- und Innengesellschaften. Damit zerreißen sie aber die innere Systematik der Vermögens- und Interessengemeinschaften. Sie leugnen mit der rein personenrechtlichen Wirkung des Gesamthandsprinzips bei den Personengesellschaften die vom Gesetz vorgesehene stärkste Bindungsform einer Vermögensgemeinschaft ab. Danach sollen nur die Bindungsformen der Bruchteils- wie der Stillen Vermögensgemeinschaft (§§230 ff. HGB) existieren. Das widerspricht dem Wortlaut der §§718 ff. BGB und der Systematik, die sich aus der Gesamthandsgemeinschaft, der Bruchteilsgemeinschaft und der stillen Vermögensgemeinschaft als den Rechtsformen der Vermögensgemeinschaften ergibt. Wer Bruchteilsgemein-

164 165 166

Vgl. MünchKomm/Ulmer, Vor § 705 Rn. 7 und § 705 Rn. 125. MünchKomm/Ulmer, § 705 Rn. 233 f., 238; Soergel/Hadding, Vor § 705 Rn. 28. Zutreffend Hüfiier, Testamentsvollstreckung, S. 38.

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schaft gegen Gesamthand stellt 167 , übergeht gerade die gesetzliche Systematik, weil er die Gesamthand fälschlich zum personenrechtlichen Prinzip erhoben hat oder die Organisation und ein Gesellschaftsvermögen zur Grundlage rechtlicher Verselbständigung erklärt. Zutreffend ist allein die Feststellung, daß die §§ 741 ff. BGB bei Innengesellschaften mit bruchteiliger Vermögensbindung als Auffangvorschriften Anwendung finden. Aber was hindert daran, die Bruchteilsgemeinschaften der Wohnungseigentümern oder Bauherren als Innengesellschaften zu gestalten? Sofern sie ihre gesellschaftsrechtlichen Beziehungen nicht ausdrücklich geregelt haben, gelten die Regeln des Gemeinschaftsrechts. Doch organisieren sich Bruchteilsgemeinschaften häufig mit einem Geschäftsführer als Vertreter aller Gesellschafter 168. Daher stellt die Bruchteils-Innengesellschaft keinen Sonderfall der Innengesellschaft dar, sondern eine Abwandlung vom Regelmodell der Gesamthands-Innengesellschaft 169. Daß Vermögensgemeinschaften, die auf die Verfolgung eines gemeinsamen Zweckes angelegt sind, auch die Voraussetzungen des § 705 BGB erfüllen, ist allgemein anerkannt 170. Das Eingeständnis von Vertretern der Gesamthandslehre, daß es Gesamthandsinnengesellschaften geben könne, zeigt eindringlich die systematische Zugehörigkeit der Gesamthandsgesellschaften zu den Vermögensgemeinschaften und deren Funktion als unentbehrlicher Baustein im System der Vermögensgemeinschaften.

3. Personengesellschaft und Vermögensgemeinschaft als Gegensatz Die Subjektslehre zieht mit der Grenze zwischen Personengesellschaft und Vermögensgemeinschaft gleichzeitig die Grenze zwischen Personengemeinschaft und Vermögensgemeinschaft sowie zwischen personenrechtlicher Organisation und vermögensrechtlicher Koordination 171 . Die Personengesellschaft ist Außengesellschaft und personenrechtliches Rechtssubjekt. Die In167 So K.Schmidt, GesR, § 112 c und Flume, Personengesellschaft, § 8 S. 112 sowie Jaschke, Gesamthand, S. 48 ff. und passim. Vgl. auch MünchKomm/Ulmer, Vor § 705 Rn. 100 und MünchKomm/K. Schmidt, § 741 Rn. 4 und 6. 168 Beide Gemeinschaften in einer Konstruktion sind zu finden im Fall BGH NJW 1992,1881 ff. Umf. zu Wohnungseigentumgemeinschaften Junker, G WEG. 169 Wie hier wohl G. Hueck, GesR, §31; Kübler, GesR, § 4 Π. Anders aber: MünchKomm/Ulmer, GesR, § 705 Rn. 221 ff. 170 MünchKomm/Ulmer, Vor § 705 Rn. 4 ff. 171 MünchHdb GesR I/Bälz, § 17 Rn. 43 ff, aaO Bd. Π/ders. § 57 Rn. 29 ff. Hüfiier, Testamentsvollstreckung, S. 41 ff. Jetzt auch Th. Raiser, AcP 194(1994), 495, 510 ff.

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Teil 1 : Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

nengesellschafl ist Vermögensgemeinschaft, aber kein Rechtssubjekt. Die Innengesellschafter verzichten auf einen selbständigen Rechtsträger und koordinieren unter dem gewählten Zweck die Nutzung und Verfügung ihres gemeinsamen Vermögens. Sie bleiben Berechtigte und Verpflichtete 172 . Die Gesamthands-, Bruchteils- 173 und stille Gemeinschaft sind die Formen der innengesellschaftlichen Vermögensgemeinschaften. Daneben steht die vermögenslose Interessengemeinschaft. Im Recht der Innengesellschaft sind neben der sachenrechtlichen Ordnung der Berechtigung am Gesellschaftsvermögen die Nutzungs- und Verfügungsbefugnisse geregelt. Rechtsverhältnisse bestehen im Innenverhältnis wie im Außenverhältnis nur für und gegen die Gesellschafter. Sie werden bei Rechtsgeschäften der "Gesellschaft" vertreten, sind Berechtigte und Verpflichtete der Rechtsbeziehungen, in keinem Fall jedoch die Gesellschaft. § 714 BGB regelt lediglich die Vertretung der Gesellschafter mit Wirkung für ihr im Gesellschaftsvermögen gebundenes Vermögen. Das Gesellschaftsvermögen steht ihnen in Gesamthand zu, sie haben einen Anteil am Gesellschaftsvermögen, den sie aber nur mit ihrer Beteiligung an der Gesellschaft selber übertragen können, § 717 Satz 1 und 719 Abs. 1 Hs. 1 Var. 1 BGB. Ebensowenig kann der Gesellschafter sachenrechtlich über seinen Anteil an den Gegenständen des Gesellschaftsvermögens verfügen, § 719 Abs. 1 Hs. 1 Var. 2 BGB. Daher stehen die Gesellschaft und die Gesamthandsgemeinschaft in untrennbarem Zusammenhang. Das gilt grundsätzlich auch für die Bruchteilsgemeinschaft. Sie unterscheidet sich als Vermögensgemeinschaft allein durch ihre schwächere Bindungskraft von der Gesamthandsgemeinschaft, vgl. §§747 Satz 2 und 719 BGB. Der Bruchteilsberechtigte kann über seinen ideellen Anteil am Recht der Bruchteilsgemeinschaft jederzeit frei verfügen, ist also sachenrechtlich nicht gebunden. Die schuldrechtliche Vereinbarung zwischen den Beteiligten der Gemeinschaft kann diese freie Verfügung nicht unterbinden. Anders dagegen bei der Gesamthandsgemeinschaft, bei der die Anteile an den Einzelrechten wie am Gesamtvermögen der Gemeinschaft nicht zur freien Verfügung des Beteiligten stehen. Weitere Unterschiede sind nur hinsichtlich der Nutzungsund Verfügungsregelungen zwischen Gesamthands- und Bruchteilsberechtigung zu erkennen. Diese betreffen aber die Rechtsstruktur der Innengesell172 Zum folgenden grundlegend MünchHdb GesR I/Bälz, § 17 Rn. 43 ff. und aaO Bd. Π/Bälz, § 57 Rn. 29 ff, 51 ff., § 31 Rn. 17 ff, 22 ff. Zuvor schon ders. ZGR 1980, 1, 37 ff. Zust. Hüfiier, Testamentsvollstreckung, S. 41 ff. 173 Dazu Schulze-Osterloh, Gesamthänderische Bindung, aber als Vertreter der Verbundenheitslehre. Abzulehnen dessen Abgrenzung von Bruchteils- und Gesamthandsgemeinschaft, aaO, S. 133, 136.

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schaft nicht. Sofern die Gesellschafter keine ausdrückliche Regelung über ihre Innenorganisation treffen, gelten bei der Bruchteilsvermögensgemeinschaft die §§ 741 ff. BGB für die vermögensrechtliche Koordination der Beteiligten. Insoweit hat das BGB die einfache Gemeinschaft strukturell dem Gesellschaftsrecht der Gesamthands-Innengesellschaft angenähert, sie ergänzend als Rechtsform der Innengesellschaft zur Verfügung gestellt und die organisatorischen Regeln weiter vereinfacht. Das hindert aber nicht, die auf die Verfolgung eines gemeinsamen Zweckes angelegte Vermögensgemeinschaft als Innengesellschaft nach § 705 BGB mit dem Koordinationsrecht der §§ 741 ff. BGB einzuordnen. Die Bruchteilsberechtigung am Gesellschaftsvermögen ist auch nicht wegen der Gefahr des Auseinanderfallens von Gesellschafter und Rechtsinhaberschaft abzulehnen. Die Bruchteilsgemeinschaft ist eine mehrheitliche Rechtsträgerschaft an jedem einzelnen Gegenstand174 des Gesellschaftsvermögens, das den Gesellschaftern gemeinschaftlich zusteht175. Durch Koppelung von Teilhaberschaft und Bruchteilsberechtigung können die Gesellschafter das Auseinanderfallen verhindern. Schließlich ist die stille Gesellschaft des HGB eine weitere Erscheinungsform der Vermögensgemeinschaft. Sie entsteht durch schuldrechtliche Vergemeinschaftung eines Vermögens, bei dem der Vermögensträger den stillen Gesellschafter an Ertrag und Verlust beteiligt, §231 HGB. Der Vermögensträger ist in der Nutzung und Verfügung des Vermögens aber sachenrechtlich frei, § 230 Abs. 2 HGB. Schuldrechtlich ist der Vermögensträger dem Stillen zu bestimmter Nutzung und Verfügung 176 und der Stille dem Vermögensträger zur Einlage verpflichtet. Erst diese Einlagepflicht, die Informations· und Kontrollbefugnisse und die Ergebnisbeteiligung in Verbindung mit der Zweckbindung der Vermögensnutzung des Geschäftsinhabers machen die Besonderheit der stillen Vermögensgemeinschaft aus. Hier zeigt sich die koordinierte Nutzung und Verfügung des Vermögens und darin äußert sich die gesellschaftsrechtliche Struktur als Zweck- und Vermögensgemeinschaft 177. Weitere Fälle der stillen Vermögensgemeinschaft stellen die stille Beteiligung an einem Erwerbsgeschäft, das nicht Handelsgeschäft ist 178 , oder

174

MünchKomm/K. Schmidt, § 741 Rn. 6, 32, Staudinger/Huber, § 741 Rn. 87, 154. Flume, Personengesellschaft, § 8 S. 112 f.; Staudinger/Huber, § 741 Rn. 86 ff.; MünchKomm/KSchmidt, § 741 Rn. 33 mit 4 f. 176 BGHZ 7, 174, 178; Staub/Zutt, § 230 Rn. 85 ff., 91 ff.; Schlegelberger/ K. Schmidt, § 335(§ 230 n.F.) Rn. 8, 69, 125 ff. 177 BGH NJW 1995, 192, 193 mwN. 178 Vgl. BGH NJW 1982, 99. Schlegelberger/K.Schmidt, Vorbem zu § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 14; Staub/Zutt, § 230 Rn. 11 zur Stillen GbR. 175

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Teil 1 : Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

die Unterbeteiligung dar 179 . Schließlich tritt neben die drei Formen der Vermögensgemeinschaft noch die gänzlich vermögenslose Interessengemeinschaft. Die Bindungsformen von Gesamthands- und Bruchteilsberechtigung und stiller Vermögensgemeinschaft bilden eine ausgewogene gesetzliche Stufenfolge der vermögensrechtlichen Koordination. Bei allen drei Vermögensgemeinschaften ist das Koordinationsrecht sachenrechtlich auf die Erfordernisse der jeweiligen Vermögensordnung angepaßt. Diese Systematik belegt wiederum die grundlegenden Unterschiede der Vermögensgemeinschaften zur (Außen-) Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die keine Vermögensgemeinschaft ihrer Mitglieder, sondern organisationsrechtlich begründetes Rechtssubjekt ist. Soweit in Vermögensgemeinschaften die Nutzungs- und Verfügungsbefugnisse durch Vertreter ausgeübt werden, besteht eine Organisation im tatsächlichen Sinne, die hier Koordination genannt wird. Damit schaffen die Teilhaber der Gemeinschaft jedoch weder Rechtsträger noch auch nur einen verselbständigten Verband, sondern in einem allgemeinen Sinne eine tatsächliche Organisation der Innengesellschafter. Sie kommt bei stark durchstrukturierten Vermögensgemeinschaften, wie Wohnungseigentumsgemeinschaften und stillen Publikumsgesellschaften, vor 180 .

4. Die gemeinsame Grundlage von Personengesellschaften und Vermögensgemeinschaften Da das Gesamthandsprinzip keine personenrechtliche Rechtsstruktur begründet, sondern eine Form der mehrheitlichen Rechtsträgerschaft darstellt, entfällt es zugleich als gemeinsames Fundament für Personen- und Innengesellschaft. Die hier entwickelte Abgrenzung von Personen- und Innengesellschaft setzt andererseits voraus, daß eine gemeinsame Grundlage für beide Rechtsformen im Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts besteht181. Diese Grundlage sind die §§ 705 bis 708 BGB. Der Gesellschaftsvertrag des § 705 BGB begründet entweder als personenrechtlicher Organisationsvertrag die Personengesellschaft als Rechtssubjekt (dazu oben § 2 II) oder als schuldrechtlicher Koordinationsvertrag die Innengesellschaft, die mit einer Gesamt179

Staub/Zutt, § 230 Rn. 26, 11; MünchKomm/Ulmer, §705 Rn. 240 ff; Erman/ Westermann, Vor § 705 Rn. 35 ff. 180 So aber K.Schmidt, GesR, § 711 b iVm 12 b bb. 181 Hierzu grundsätzlich: MünchHdB GesR Π/Bälz, § 31 Rn. 18, 22 ff. Siehe auch oben § 1 ΙΠ 1 b.

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hands-, Bruchteils- oder einer schlichten Vermögensgemeinschaft verbunden sein kann oder als reine Interessengemeinschaft ohne Vermögensvereinigung auskommt. Er kann gesetzessystematisch die Rechtsgrundlage einer Außenwie einer Innengesellschaft bürgerlichen Rechts sein, weil die gemeinsame Zweckverfolgung Element jeder Innengesellschaft und jeder Personengemeinschaft ist. Der vermögensrechtliche Gesellschaftsvertrag der Innengesellschaft begründet Rechtsbeziehungen unter allen Gesellschaftern und ist mehrseitiger Vertrag. Er ist aber nicht auf Leistungsaustausch, sondern auf Leistungsvereinigung gerichtet 182 . Das begründet seine Sonderstellung innerhalb des Schuldrechts, weil er im Regelfall Dauerschuldverhältnis ist und eine Vermögensgemeinschaft begründet. Er regelt keinen Leistungsaustausch, denn die Beiträge werden entweder schuld- oder sachenrechtlich in einem Zweckvermögen vereinigt und die Zweckverfolgung nehmen die Gesellschafter entweder gemeinschaftlich oder durch Vertreter vor. Darin zeigt sich dann die Besonderheit des Gesellschaftsvertrags als schuldrechtlicher Koordinationsvertrag. Daher können neben Personengesellschaften auch Vermögensgemeinschaften die Voraussetzungen des § 705 BGB erfüllen. § 706 Absätze 1 und 3 BGB spezifizieren die Förderpflicht 183 . § 706 Abs. 2 BGB regelt in Ergänzung zu §§ 718 ff. BGB den Grundsatz der Einbringung von verbrauchbaren Sachen als Beiträge in das Gesellschaftsvermögen zu Rechten aller Gesellschafter als Vermutungsregel. Bei der Personengesellschaft ist die Vorschrift so zu verstehen, daß der Wortlaut "gemeinschaftliches Eigentum der Gesellschafter" durch § 124 HGB derogiert ist. Es entsteht Alleinberechtigung der Personengesellschaft. § 707 BGB regelt die allgemeine Frage der Nachschußpflicht oder das Belastungsverbot filr die Gesellschafter 184 allgemeinen Grundsatz von Personen- und Innengesellschaften 185. § 708 BGB ist auf die Personengesellschaft nur beschränkt anzuwenden186. Das gemeinsame Fundament der beiden Rechtsformen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist damit aber auch schon erschöpft. Das Koordinationsrecht der §§709 ff. BGB findet seine Entsprechung im Organisationsrecht der §§ 109 ff. HGB. Dagegen sind §§ 705 bis 708 BGB auf alle Vermögens- und Interessengemeinschaften anwendbar. 182

MünchHdB GesR Π/Bälz, § 57 Rn. 57. Die h.M. wendet gleichwohl §§ 320 ff. BGB an, vgl. HdBPersGes/H.P. Westermann, I Rn. 136 ff. mwN. 183 Statt aller Erman/Westermann, § 706 Rn. 1 ff. 184 Dazu: Wiedemann, GesR I, § 711 a und K. Schmidt, GesR, § 16 ffl 3 a cc. 185 Das Belastungsverbot gilt nach § 53 Abs. 3 GmbHG und § 180 Abs. 1 AktG auch bei Kapitalgesellschaftern, Erman/H.P. Westermann, § 707 Rn. 1. 186 Hierzu BGHZ 75, 321, 327 und 76, 160, 166 f. sowie Staub/Ulmer, § 109 Rn. 12 und Schlegelberger/KSchmidt, § 114 Rn. 34.

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Teil 1 : Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

Sie sind das allgemeine Gesellschaftsrecht der Personen- und Innengesellschaften (weiter unter § 4 12).

IV. Konsequenzen der Subjektslehre Eine Reihe wichtiger Folgerungen hinsichtlich der Rechtsstellung der Personengesellschaft sind unter § 2 14 a und § 2 I I schon behandelt. Die Binnenorganisation (Willensbildung und Willensumsetzung) der Personengesellschaft bedarf noch eingehender Darstellung (IV 1). Es ist weiter auf die Haftung (IV 2), die Liquidation (IV 3), die Wirkungen des Gesellschafterwechsels auf den Gesellschaftsvertrag (IV 4) und das anwendbare Recht des Handelsgesetzbuches einzugehen (IV 5).

1. Die Organisation der Personengesellschaft Willensbildung und Willensumsetzung müssen in jeder Zweckgemeinschaft, ob Personengemeinschaft oder Vermögensgemeinschaft, geregelt werden. Die Mehrheit von Beteiligten fordert für die Funktionen der Willensbildung und Willensausführung vergleichbare Instrumentarien. In der Personengemeinschaft wird der Wille des Rechtssubjekts gebildet oder ausgeführt, in der Interessen· oder Vermögensgemeinschaft dagegen der Wille aller Beteiligten, aber mit Wirkung für und gegen jeden einzelnen Beteiligten 187 . Die Willensausführung ist im Recht der Personen- und Innengesellschaften nach Geschäftsführung und Vertretung getrennt. Einheitlich lassen sich beide Bereiche als Leitung der Geschäftstätigkeit 188 umschreiben, wie § 76 Abs. 1 AktG als Oberbegriff formuliert. Ebenso formuliert Art. 19 EWIV-VO: "Verwaltungs- oder Leitungsorgan".

a) Die Vertretung durch Organe Die Personengesellschaft kann als eigenständiges Rechtssubjekt im Rechtsverkehr nur durch Dritte handeln, deren Verhalten der Gesellschaft zugerechnet wird. Daher bedarf die Personengesellschaft zu ihrer Betätigung eines Organwalters für ihre Geschäftsführung und Vertretung. Die Vertretung ist Eigenhandeln der vertretenen Personengesellschaft. Das zeichnet die Organstellung im Vergleich zur Vollmacht als rechtsgeschäftlicher Vertretung durch 187 188

MünchHdB GesR Π/Bälz, § 31 Rn. 24. HdBPersGes/H.P. Westermann, I Rn. 234. Helm/Wagner, BB 1979, 225, 231.

§ 2 Personengesellschaft als Subjekt des Personenrechts

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einen Dritten aus189. Die Organgeschäftsführung und -Vertretung ist zwingende Folge der rechtlichen Verselbständigung der Personengemeinschaften 190. Organwalter 191 sind danach die Personen, die einem Rechtssubjekt Handlungsfähigkeit verleihen 192. Folgerichtig bestehen Organe nicht allein bei körperschaftlicher Organisationsform 193. Soweit das Organisationsrecht und die Satzung der Personengesellschaft einzelne Fragen nicht regeln, kommen subsidiär die §§ 164 ff. BGB zur Anwendung 194 . Bei der Vermögensgemeinschaft besteht kein Organ im Rechtssinne, weil es kein verselbständigtes Rechtssubjekt gibt, das einen Organwalter benötigt. Der Verwalter nach §§ 20, 26 ff. WEG soll zwar ebenfalls Organ sein 195 , weil er zwingend vom Gesetz vorgesehen ist, § 26 Abs. 1 WEG 196 . Jedoch handelt er gemäß § 27 Abs. 2 WEG nur im Namen der Wohnungseigentümer, was ein Eigenhandeln der Gemeinschaft und die Organstellung des Verwalters ausschließt. In der Gesamthandsgesellschaft handelt der Vertreter in eigenem Namen und im Namen seiner Mitgesellschafter 197. § 714 BGB erschöpft sich in einer Auslegungsregel 198, die auf der Geschäftsführungsbefugnis eines Gesellschaf-

189 K. Schmidt, GesR, § 1012 c, Π 1; MünchKomm/Ulmer, §705 Rn. 210 iVm MünchKomm/Schramm, Vor § 164 Rn. 6, 8; Heymann/Emmerich, § 124 Rn. 4; Joussen, WM 1994, 273, 278; Schlegelberger/K.Schmidt, § 125 Rn. 3. Differenzierend Wiedemann, GesR I, § 4 Π 3 a und § 5 Π 3 a. Abweichend Flume, Personengesellschaft, § 101; ders., Juristische Person, § 10 Π 2 a S. 359. 190 Hopt, § 125 Rn. 2; Joussen, WM 1994, 273, 274; K. Schmidt, GesR, § 10 Π 1; MünchKomm/Ulmer, § 714 Rn. 8 f.; Wiedemann, in: FS Kellermann, S. 529, 533 ff. Vgl. auch Kellermann/Stodolkowitz, Rechtsprechung, S. 207 zu § 31 BGB. 191 Wiedemann, Übertragung, S. 24 spricht vom "Amtswalter", was aber wegen der Nähe zum Konkurs-, Vergleichsverwalter zweideutig bleibt. 192 MünchKomm/Ulmer, § 705 Rn. 210 f.; Staub/ders., § 105 Rn. 46. 193 So jedoch G. Hueck, GesR, § 2 Π2, § 15 Ivor 1, Π (nur OHG, KG); Kübler, GesR, § 6 ΙΠ 1, 2 b (auch GbR). Ähnlich auch Erman/Westermann, § 714 Rn. 3. 194 Allgemeine Ansicht, vgl. MünchKomm/Ulmer, § 714 Rn. 8; Heymann/Emmerich, § 124 Rn. 4; K. Schmidt, GesR, § 10 Π 1. 195 Soergel/Stürner, § 20 WEG Rn. 2. A.A. Erman/Ganten, § 26 WEG, Rn. 1. 196 Soergel/Stürner, § 26 WEG Rn. 2; Erman/Ganten, § 26 WEG Rn. 3, vgl. aber auch ders., aaO, § 20 Rn. 2. 197 Anders die Vertreter der modernen Gesamthandslehre: So etwa Flume, Personengesellschaft, § 10 IS. 131; MünchKomm/Ulmer, § 705 Rn. 210 ff.; Reinhardt/Schultz, GesR, Rn. 113; KSchmidt, GesR, § 48 Π. Auch Erman/Westermann, § 714 Rn. 3. Vgl. auch Wiedemann, GesR I, § 5 Π 3 a S. 262 f., der jedem Sondervermögen Organe zur Rechtsausübung zuweist. 198 Erman/Westermann, § 714 Rn. 3; KSchmidt, GesR, § 60 Π 2 b.

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Teil 1 : Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

ters aufbaut und ihm im Zweifel auch die Vertretungsmacht der Mitgesellschafter zuspricht. Sie erfaßt auch die Verfugung über Gegenstände des Gesellschaftsvermögens. Es läßt sich aber keine Vertretung für die Gesellschaft selbst in § 714 BGB hineininterpretieren 199 , weil die Gesamthand kein Subjekt ist. Die mehrheitliche Berechtigung an einem Gegenstand zieht die gemeinschaftliche Verfügung oder die Verfügung durch einen Vertreter für die anderen Mitberechtigten nach sich 200 . Die Frage der Notgeschäftsfuhrung nach § 744 Abs. 2 BGB, § 21 Abs. 2 WEG oder aber der actio pro socio in Personengemeinschaften 201 ist eine allgemeine Frage der Durchbrechung von Zuständigkeitsgrenzen 202. Den von der Vertretung ausgeschlossenen Beteiligten kann nur in besonderen Ausnahmefällen eine eigene Geschäftsführungsbefugnis zur Wahrnehmung von Aufgaben zustehen, weil und wenn die dazu bestellten Vertreter ihrer Aufgabe nicht nachkommen203. Die Trennlinie verläuft zwischen Organvertretung und Bevollmächtigung 204 , also zwischen § 125 HGB und § 714 BGB. Die Verbundenheitslehre nimmt auch zumindest bei den Personenhandelsgesellschaften organschaftliche Vertretung an 205 , weil sie eine veränderte Organisationsstruktur habe206 oder wegen des gesetzlich vorgegebenen Umfangs der Vertretungsmacht 207. Doch finden sich auch bei Vermögensgemeinschaften derartige Regeln, etwa in § 27 Abs. 1 bis 3 WEG 208 . Der Unterschied liegt in der Person des Vertretenen. Der Ver199

So aber Wiedemann, in: FS Kellermann, S. 529, 540; Grunewald, GesR, 1 A Rn.

52.

200

Zöllner, in: FS Gernhuber, S. 563, 569 ff.; Schulze-Osterloh, Gesamthänderisches Prinzip, S. 23; Huber, Kapitalanteil, S. 124 iVm 30 f.; G. Hueck, GesR, § 8 Π 3 a. 201 Zu diesem Zusammenhang K. Schmidt, GesR, § 21 IV und MünchKomm/ders., §§ 744, 745 Rn. 41. 202 BGHZ 39, 14, 15 ff; HdbPersGes/H.P.Westermann, I Rn. 260, 365; Staub/Ulmer, § 105 Rn. 262 ff. Z.T. abw. Staudinger/Huber, § 744 Rn. 28 und K. Schmidt, GesR, § 21 IV 3, 4 und 7 sowie MünchKomm/ders., §§ 744, 745 Rn. 38 ff. 203 BGHZ 102, 152, 155. Staub/Ulmer, § 105 Rn. 268. 204 Vgl. BGH WM 1994, 237, 238: "eigenständiges" oder "abgeleitetes Recht" und Hopt, § 125 Rn. 2. 205 BGHZ 33, 105, 108; 36, 292, 295. Für Außen-GbR auch BGH WM 1994, 237, 238. G. Hueck, GesR, § 15 Π 1, 3; A Hueck, OHG, §201; Staub/Fischer, §125 Anm. 3. Ganz ablehnend Kübler, GesR, § 3 12; Hüffer, GesR, S. 6 f. 206 So Kübler, GesR, § 3 12 auf der Basis des Grundsatzes des Selbstorganschaft. 207 G. Hueck, GesR, § 8 Π 1 und § 15 Π 1. 208 Zur Diskussion um die Stellung des Verwalters nach dem WEG vgl. nur Erman/ Ganten, § 26 WEG Rn. 1; MünchKomm/Röll, § 27 WEG Rn. 2 (gegen Organstellung) und Soergel/Stürner, § 20 WEG Rn. 2 (für Organstellung).

§ 2 Personengesellschaft als Subjekt des Personenrechts

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treter nach § 714 BGB kann nur die Mitgesellschafter, der Vertreter nach § 125 HGB nur die Personengesellschaft vertreten. Das Gesellschaftsrecht hat wegen der Bedeutung eindeutiger Vertretungsregelungen den freien Widerruf von Organ- wie Vertreterbestellungen aufgehoben und ihn grundsätzlich von einem wichtigem Grund abhängig gemacht, vgl. §§712, 715 BGB und § 26 Abs. 1 Satz 3 WEG einerseits und §§117, 127 HGB, § 84 Abs. 3 AktG und § 38 Abs. 2 GmbHG andererseits. Die Vertretungsmacht der Organe entsteht nicht durch Bevollmächtigung, sondern aus der Bestellung als Organ ftir die Gesellschaft, so ausdrücklich Art. 19 Abs. EWIV-VO. Die Gesellschafter sind zwar nach dem Grundsatz der Selbstorganschaft die geborenen Organwalter 209 der Personengesellschaft. Die Organstellung wird dem einzelnen Gesellschafter durch Beschluß als personenrechtliches Rechtsgeschäft oder durch Satzung übertragen 210. Sie ist daher kein Bestandteil der Mitgliedschaft. Etwas anderes ist schon deshalb nicht zwingend, weil der Gesetzgeber den Begriff der Mitgliedschaft nicht kannte. Darüber hinaus sieht gerade das Gesetz den Ausschluß einzelner Gesellschafter von der Vertretung vor. Trifft der Gesellschaftsvertrag keine Regelung, dann greifen §§ 109 ff. und 124 ff. HGB als subsidiäre Regelung ein (Dazu noch I V 5). Sie stellen aber nur das Modell des Gesetzgebers für eine von ihm als typisch gedachte Personengesellschaft dar. Sobald aber die Gesellschafter von dem gesetzlichen Modell abweichen, bedarf die Organbestellung im Regelfall zweier Schritte: Der Gesellschaftsvertrag regelt abstrakt, wer für welche Organaufgaben in Betracht kommt. Die Gesellschafterversammlung beschließt dagegen konkret über die Bestellung des Organwalters. Erst der Beschluß ist der Bestellungsvorgang, das personenrechtliche Rechtsgeschäft 211. Die Stimmigkeit dieser Lösung zeigt sich beim Wegfall des einzigen vertretungsberechtigten Gesellschafters. Es tritt hier entweder automatisch Gesamtvertretung durch alle grundsätzlich berufenen Gesellschafter ein 212 . Oder die Gesellschafterversammlung muß einen neuen 209

So richtig K. Schmidt, GesR, § 14 ΠΙ 1 b; Hopt, § 125 Rn. 2. Zur Diskussion um Drittorganschaft umfassend Werra, Selbstorganschaft, S. 15 - 110. Abzulehnen ist die These von Beuthien/Ernst, ZHR 156 (1992), 227, 231: "Mitgliederselbstverwaltung im Gegensatz zu abgeleiteter Amtsträgerverwaltung in Körperschaften", ebenso Beuthien, ZIP 1993, 1589, 1595. 210 L. Weipert, ZGR 1990, 142, 146 f. Anders die h.M., die von einer mitgliedschaftlichen Befugnis und Pflicht zur Organstellung ausgeht: MünchKomm/Ulmer, § 709 Rn. 5; K. Schmidt, GesR, § 14 m 1 b (geborene Organstellung); Flume, Personengesellschaft, § 10 I S. 130 f.; Heymann/Emmerich, § 125 Rn. 5. 211 BGH WM 1985, 1444, 1445: "Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis". 2,2 BGHZ 33, 105, 108; 51, 198, 200.

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Teil 1 : Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

Einzelvertreter als Organ bestellen, die anderen Gesellschafter erhalten keinesfalls automatisch Einzelvertretungsmacht. Denn das würde der abstrakten Regelung im Gesellschaftsvertrag widersprechen, die gerade nur einem bestimmten oder einem einzigen Gesellschafter die Einzelvertretung einräumte 213 . Auch bei der Rechtsnachfolge in den Gesellschaftsanteil eines Organwalters ist kein automatischer Erwerb der Organstellung mit dem Erwerb der Mitgliedschaft verbunden 214. Der Rechtsnachfolger erhält allenfalls nach seinem Eintritt gemäß dem Gesellschaftsvertrag die Organfunktionen seines Rechtsvorgängers übertragen, er erwirbt sie aber nicht kraft Verfugungsgeschäft von seinem Vorgänger 215 . Das würde voraussetzen, daß sie Inhalt der Mitgliedschaft sind 216 . Das aber sind die Organfunktionen nicht. Zwar stehen sie den Gesellschaftern als allein geborenen Organwaltern zu. Welcher Gesellschafter sie aber hat, ist keine Frage seiner Mitgliedschaft, sondern seiner Bestellung nach dem Gesellschaftsvertrag. Das erkennt die herrschende Meinung auch ohne weiteres dann an, wenn der Rechtsnachfolger die Sondereigenschaften des Rechtsvorgängers nicht aufweist, deretwegen jener zum Organ bestellt wurde 217 . Daher ist eine in der Satzung vorgesehene Bestellung nicht zwingend auf den Nachfolger zu übertragen. Die hiervon abweichende herrschende Meinung beruht darauf, daß sie die subsidiäre gesetzliche Regelung der §§115, 125 HGB zum Grundfall der Binnenorganisation macht 218 . Dabei übersieht sie, daß das Gesetz die Mitgliedschaft kaum zur Kenntnis genommen hat und daher auch die Mitgliedschaft von der Organstellung nicht abgrenzen konnte. Selbst bei der Rechtsnachfolge in die Stellung des einzigen Komplementärs einer KG ist damit nicht kraft Mitgliedschaft, sondern durch die rechtliche Struktur der Kommanditgesellschaft die Übertragung der Vollmacht auf den Komplementär zwingend vorgegeben. Hier verweist der Bundesgerichtshof auf die Möglichkeit der Kommanditisten, nach Ausschluß des einzigen Komplementärs über das Schicksal der Gesellschaft weiter zu disponieren 219, sie etwa 213

Flume, Personengesellschaft, § 10 Π S. 135 f. So aber Huber, Kapitalanteil, S. 390 f.; Schlegelberger/K. Schmidt, § 105 Rn. 195 iVm § 125 Rn. 6; Wiedemann, Übertragung, S. 71 ff., 73 f. 2,5 Schlegelberger/KSchmidt, § 125 Rn. 8: Keine Übertragung der Ausübung der Organ-Vertretungsmacht. 216 Staub/Ulmer, § 105 Rn. 222. 217 MünchKomm/Ulmer, § 719 Rn. 33; Staub/Ulmer, § 105 Rn. 317; Heymann/Emmerich, § 109 Rn. 41. 218 So z.B. Flume, Personengesellschaft, § 10 IS. 130 fund § 10 Π S. 134. 219 BGHZ 51, 198, 200 f. 214

§ 2 Personengesellschaft als Subjekt des Personenrechts

65

in anderer Rechtsform weiterzuführen. Daher zwingt auch die Rechtsnachfolge in die Rechtsstellung des einzigen Komplementärs die Gesellschafterversammlung nicht, ihn allein wegen seiner Mitgliedschaft zum Organ zu bestellen. Soll die Gesellschaft als Kommanditgesellschaft fortgesetzt werden, dann muß die Gesellschafterversammlung einen Komplementär und einen Organwalter bestimmen. Besonders deutlich ist die Trennung von Mitgliedschaft und Organstellung bei der Teilübertragung des Gesellschaftsanteils eines vertretungsberechtigten Gesellschafters. Auch hier wird die Organstellung des Erwerbers nur bei ausdrücklicher Regelung im Gesellschaftsvertrag befürwortet 220. So betrachtet ist der Grundsatz der Selbstorganschaft bei der Personengesellschaft keine Folge des Zusammenhanges von persönlicher Haftung (§ 128 HGB) und Privatautonomie 221. Auch der Einzelkaufmann haftet unmittelbar seinen Gläubigern aus den ihm gegenüber wirksam begründeten Rechtsgeschäften seiner Mitarbeiter. Eher schon erklärt sich die Selbstorganschaft aus der Vorstellung, die persönliche Haftung der Gesellschafter werde am ehesten der Wirkung der Kapitalsicherung bei den Kapitalgesellschaften nahekommen 222 . Daher muß die Leitung der Gesellschaft wie die Verantwortung für deren Handeln in die Hand der Meistbetroffenen gelegt werden. Die Wissenszurechung wird für Organe zumeist auf § 166 Abs. 1 BGB gestützt 223 . Die Vorschrift trennt zwischen dem Wissen des Vertretenen und des Vertreters, geht also von zwei getrennten Rechtssubjekten aus. Da aber Organwissen wie Organhandeln als Eigenwissen des durch den Organwalter vertretenen Rechtssubjektes ohne eigene "Wissensfähigkeit" zu behandeln ist, gilt für die Wissenszurechnung ebenfalls das Repräsentationsprinzip. Danach ist jedes Wissen eines Organwalters oder verfassungsmäßig berufenen Vertreters als Eigenwissen dem vertretenen Rechtssubjekt zuzurechnen. Handelt dagegen für die Personengesellschaft ein nicht organschaftlicher Vertreter (Prokurist,

220

MünchHdB GesR D/Piehler, § 33 Rn. 57; Staub/Ulmer, § 105 Rn. 325. So wohl Flume, Personengesellschaft, § 14 Vffl S. 244 f.; Wiedemann, GesR I, § 6 IV 1 a. 222 K. Schmidt, GesR, § 14 Π 2 e; Staub/Ulmer, § 109 Rn. 34; MünchHdB GesR W Bälz, § 57 Rn. 38. Krit. Erman/Westermann, § 709 Rn. 3 f. mwN. 223 Heymann/Emmerich, § 125 Rn. 40 f.; Hopt, § 125 Rn. 4; Soergel/Leptien, § 166 Rn. 4 f.; MünchKomm/Schramm, § 166 Rn. 19 f. sowie Flume, Juristische Person, §11 IV. 221

5 Hepp-Schwab

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Teil 1 : Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

fraglich beim Kommanditisten als Prokuristen), bleibt es bei der Anwendung des § 166 BGB 224 , wie generell in Vermögensgemeinschaften. Die Konsequenz aus der Repräsentation der Personengesellschaft durch Organwalter ist die Zurechnung von Organ verschulden analog § 31 BGB auf die Personengesellschaft, auch auf die Personengesellschaft bürgerlichen Rechts225. Sie ergibt sich nicht aus deren (etwaiger) körperschaftlicher Verfassung 226. Da § 31 BGB allerdings einen allgemeinen Rechtsgedanken für alle Personengemeinschaften regelt, wonach Organhandeln als Eigenhandeln227 immer dem vertretenen Rechtssubjekt zuzurechnen ist, kann die Anwendung bei Personengesellschaften keine Frage sein. Eine Vermögensgemeinschaft kann zwar eine körperschaftliche Verfassung in der Organisation ihrer Willensbildung und -umsetzung rein tatsächlich schaffen (z.B. Publikumsgesellschaften, Wohnungseigentümergemeinschaften). Rechtlich bleibt das Handeln der Geschäftsführer und Vertreter Handeln der Beteiligten und wird auch nicht durch die Realstruktur bei großen Innengesellschaften zum organschaftlichen Handeln 228 . Hier ist in der Tat die Weiterentwicklung des § 831 BGB der rechtsdogmatisch zutreffende Ansatzpunkt 229 . Die Organtätigkeit in der Personengesellschaft und in der Kapitalgesellschaft unterscheiden sich nicht 230 . Der Vertreter ist allein auf das Gesellschaftsinteresse und dessen Wahrnehmung verpflichtet, was sich aus seiner Organstellung und nicht aus seiner mitgliedschaftlichen Förderpflicht ergibt 231 . 224 So insbes. K. Schmidt, GesR, § 10 V. Ebenso wohl BGH NJW 1996, 1339, 1340 f. (V. Zivilsenat). Abw. Jedoch BGH NJW 1995, 2159, 2160 (VII. Zivilsenat). 225 Heute ganz h.M., vgl. Erman/Westermann, § 705 Rn. 64 und § 31 Rn. 1; Flume, Juristische Person, § 11 m S. 394; Grunewald, GesR, 1 ARn. 104 f.; Hopt, § 124 Rn. 25; G. Hueck, § 9 IV 3 b; K. Schmidt, GesR, § 10IV 1 a, 2; Soergel/Hadding, § 31 Rn. 6 ff.; Bälz, ZGR 1980, 1, 37; MünchHdB GesR Π/ders., § 57 Rn. 37. 226 So noch BGHZ 45, 311, 312 f. zur GbR. 227 K. Schmidt, GesR, § 10 IV 1; Erman/Westermann, § 31 Rn. 1; Soergel/Hadding, § 31 Rn. 1, 7. Anders aber Flume, Juristische Person, § 11 DI S. 394 (Fremdverschulden). Anders aber die Zurechnung aus Haftungsgründen: G. Hueck, GesR, § 9 IV 3 b und Kübler, GesR, § 6 ΙΠ 4 d. 228 Zur Diskussion insbes. bei der Wohnungseigentümergemeinschaft, Erman/Ganten, § 26 WEG Rn. 2 und Soergel/Stürner, § 27 WEG Rn. 8, je mwN. 229 So die h.M.: Erman/Westermann, § 31 Rn. 1; K. Schmidt, GesR, § 10 IV 4 a.; Soergel/Hadding, § 31 Rn. 8.Für die Anwendung des § 31 BGB auch auf Vermögensgemeinschaften MünchKomm/Reuter, § 31 Rn. 11 f. mwN. 230 L. Weipert, ZGR 1990, 142, 146 f. 231 L. Weipert, ZGR 1990, 142, 146 f.; Wiedemann, WM 1992 Sonderbeil.8, S. 18. BGH WM 1985, 1444, 1445 (OHG) und BGH WM 1985, 1443, 1444 (GmbH) setzen in erster Linie bei Organpflichten an.

§ 2 Personengesellschaft als Subjekt des Personenrechts

67

Er darf eigene Interessen nicht über das Gesellschaftsinteresse stellen und macht sich bei Verletzung dieser Pflicht schadensersatzpflichtig 232.

b) Die Willensbildung

in Personen- und Vermögensgemeinschaften

In Personengemeinschaften bilden die Mitglieder in der Gesellschafterversammlung den Willen des Rechtssubjekts233. Die Gesellschafterversammlung ist wie der Geschäftsführer ein Organ der Gesellschaft 234. Sie bestellt die Organwalter, ruft sie ab, kontrolliert sie und beschließt in Fragen der Geschäftsführung, § 116 Abs. 2 HGB. Der Gesellschaftszweck ist alleinige Richtlinie der Organtätigkeit der Mitgliederversammlung, die Privatinteressen der Mitglieder müssen zurückstehen. Die Organüberwachung wird in §§ 117, 127 HGB nicht den einzelnen Gesellschaftern übertragen, sondern sie wird der Gesellschaftergesamtheit als Organ der Gesellschaft zugewiesen235. Eine Parallele zur Organkontrolle in §§ 117, 127 HGB findet sich in §§ 715, 712 BGB (§ 26 Abs. 1 und § 28 Abs. 3 und 4 WEG). Die Gesellschafter kontrollieren als Gesamtheit die Geschäftsführer oder Vertreter. Sie handeln dann aber nicht als Organ eines Rechtssubjektes, sondern in eigener Sache. Die Kontrolle ist am Zweck der Vermögensgemeinschaft auszurichten. Diesen Kollektivaufgaben der Gesellschafterversammlung stehen die individuellen Mitgliedschaftsbefugnisse der Gesellschafter nach § 118 und 166 HGB bzw. nach § 716 BGB gegenüber, die zur Wahrnehmung ihrer persönlichen Interessen im Rechtsverhältnis zur Personengesellschaft dienen. Diese haben mit der Organkontrolle nichts zu tun, weil sie dem Gesellschafter ermöglichen, seine Befugnisse, insbesondere zur Teilhabe an Substanz und Ertrag, wahrzunehmen. Ein Informationsrecht nach dem Vorbild des §716 BGB hat auch der Wohnungseigentümer neben und unabhängig von derselben Befugnis der Eigentümerversammlung 236. Das Beschlußverfahren in der Gesellschafterversammlung der Personengesellschaft oder der Vermögensgemeinschaft ist rudimentär in § 119 HGB bzw. §§ 709, 744 f. BGB geregelt. Dagegen regeln §§ 23 bis 25 WEG das Beschlußverfahren der Wohnungseigentümerversammlung nach der Systematik 232

BGH WM 1985, 1444, 1445; 1988, 968, 970. Vgl. Heymann/Emmerich, § 114 Rn. 17 ff.; Erman/Westermann, § 709 Rn. 16 f. 233 Helm/Wagner, BB 1979, 225, 231 weisen auf diese Organfunktion hin. 234 Helm/Wagner, BB 1979, 225, 228; MünchKomm/Ulmer, § 705 Rn.213. Zum GmbH-Recht, vgl. Hachenburg/Hüffer, § 48 Rn. 2, Lutter/Hommelhoff, § 45 Rn. 1 f. 235 HdBPersGes/H.P. Westermann, I Rn. 331 mwN. 236 MünchKomm/Röll, § 21 WEG Rn. 3 mN zur Rechtsprechung.

68

Teil 1 : Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

der §§ 119, 121 ff., 241 ff. AktG. Beschlüsse sind danach grundsätzlich wirksam (§ 23 Abs. 4 WEG) und nur durch Anfechtungsklage zu beseitigen. Anderes gilt nur für schwere Mängel, die zur Nichtigkeit des Beschlusses führen 237 . Auch diese Gemeinsamkeit der Problemlösung zeugt von der Strukturgleichheit der Willensbildung in allen Innengesellschaften wie in Personengemeinschaften. Sie hängen weder von einer körperschaftlichen Realstruktur, noch von der Rechtssubjektivität der Personengemeinschaft ab. Das unterstützt die Entwicklung eines allgemeinen Beschluß- und Beschlußmängelrechts unabhängig von der Rechtsform der Zweckgemeinschaft, so daß die Übertragung des aktienrechtlichen Beschlußmängelrechts auf die Personengesellschaft 238 und der §§ 23 bis 25 WEG auf Innengesellschaften zu befürworten ist. Dem dürfte sich die Rechtsprechung auf Dauer nicht verschließen können 239 .

2. Haftung Auf die Haftung der Personengesellschafter im Außenverhältnis zu Gesellschaftsgläubigern 240 finden die §§ 128 ff. HGB Anwendung 241 . Ausnahmen dazu finden sich in §§ 171 ff. HGB und bei den Mitgliedern nicht rechtsfähiger Idealvereine (oben I 4 b aa). Die Außenhaftung wird im Wege analoger Anwendung der Vorschriften für die Personengesellschaft bürgerlichen Rechts zunehmend anerkannt 242. Darüber hinaus hat auch der Gesetzgeber für die Partnerschaftsgesellschaft die Anwendung gerade auch der §§ 128 ff. HGB angeordnet, § 8 PartGG. Auch § 736 Abs. 2 BGB n.F. 243 ist ein Beleg für das gemeinsame Haftungsproblem bei Personengesellschaften und Vermögensgemeinschaften. Da sich

237

BGH NJW 1989, 2059, 2060. Ebenso: Soergel/Stürner, § 23 WEG Rn. 6 ff, insbes. 10 und 12; Erman/Ganten, § 26 WEG Rn. 4 ff. 238 Dazu umf. Noack, Fehlerhafte Beschlüsse, insbes. S. 88, 174; K. Schmidt, in: FS Stimpel, S. 217 ff; Schlegelberger/Martens, § 119 Rn. 9, 13; MünchHdB GesR Π/ Bälz, § 57 Rn. 73 ff; Grunewald, GesR, 1 A Rn. 84 ff. 239 Vgl. BGH WM 1994, 1925, 1928 zur Übertragung des § 51 Abs. 1 GmbHG oder OLG Düsseldorf, WM 1994, 1799, 1800 unter I. 240 Kein Anspruch der Gesellschaft auf Tilgung ihrer Verbindlichkeiten: BGHZ 121, 179, 181. 241 Zu diesem Ergebnis kommt auch Timm, NJW 1995, 3209, 3215 f., insbes. 3216 £ (Haftung nach §§ 128 ff. HGB nur bei Außengesellschaften). 242 OLG Hamm, NJW-RR 1990, 615, 616. K. Schmidt, GesR, § 60 ΠΙ. A.A BGHZ 117, 168, 176; MünchKomm/Ulmer, § 714 Rn. 29 ff; Habersack, JuS 1993, 1, 2 f. 243 Eingeführt durch Art. 4 Nachhaftungsbegrenzungsgesetz vom 18.3.1994 (BGBl. I S. 566). Dazu Nitsche ZIP 1994, 1919 ff; MünchKomm/Ulmer, § 736 Rn. 5, 19 ff.

§ 2 Personengesellschaft als Subjekt des Personenrechts

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die Frage der persönlichen Haftung ausgeschiedener Gesellschafter für Verbindlichkeiten hier wie dort stellt, folgt daraus auch die einheitliche Regelung.

3. Die Liquidation der Personengesellschaft und die Vermögensauseinandersetzung bei der Vermögensgemeinschaft Wird die Gesellschaft aufgelöst, beschränkt sich ihr Zweck auf die Liquidation 244 . Die Gesellschafterversammlung kann aber immer noch den Zweck ändern und die Gesellschaft wieder zur werbenden Gesellschaft umformen. Das Vermögen der Personengesellschaft wickeln die Liquidatoren als Organe der Gesellschaft ab, § 149 Satz 2 HGB 245 . Sie veräußern das Aktivvermögen und tilgen die Schulden der Gesellschaft, nicht der Gesellschafter. Einen etwaigen Überschuß verteilen die Liquidatoren nach § 155 Abs. 1 HGB als Organe der Gesellschaft an die Gesellschafter oder ziehen den Verlustanteil ein 246 . Bei der Innengesellschaft findet demgegenüber „in Ansehung des Gesellschaftsvermögens die Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern statt", § 730 Abs. 1 BGB. Schon der Wortlaut der Vorschriften verdeutlicht den Unterschied zwischen der Personen- und Innengesellschaft. Während in § 149 Satz 1 und 2 HGB von der Beendigung der Geschäfte der Gesellschaft als eigenständigem Rechtssubjekt die Rede ist, regeln §§ 730 ff. BGB die Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern 247. Die Verwandtschaft von Gesamthands- und Bruchteilsgemeinschaft belegt erneut § 731 Satz 2 BGB mit der subsidiären Anwendung des Gemeinschaftsrechts 248. Rein technisch verlaufen Liquidation und Auseinandersetzung gleich: Das Aktivvermögen wird veräußert, die Schulden werden getilgt und die Gesellschafter an Ertrag oder Verlust beteiligt. Insofern kann sich wiederum aufgrund der gleichen Funktion von Liquidation und Auseinandersetzung bei Personengemeinschaften wie Vermögensgemeinschaften kein Unterschied ergeben. Auch kann die Auseinandersetzung der Vermögensgemeinschaft analog § 146 Abs. 2 Satz 2 HGB einem Nichtgesellschafter übertragen wer-

244 245

Schlegelberger/K.Schmidt, § 145 Rn. 19 ff. und 28 ff. Heymann/Sonnenschein, § 149 Rn. 11 ff.; Schlegelberger/K. Schmidt, § 149 Rn.

50 ff.

246

Str., wie hier MünchKomm/Ulmer, § 730 Rn. 34 und Schlegelberger/K. Schmidt, 149 Rn. 26 ff., § 155 Rn 16 ff. mwN und § 155 Rn. 23 ff. 247 Für eingeschränkte Anwendung der §§ 730 ff. HGB auf Innengesellschaften: MünchKomm/Ulmer, § 730 Rn. 11 ff. und KSchmidt, GesR, § 59 V 2 b; je mwN. 248 Erman/Westermann, § 731 Rn. 2.

70

Teil 1: Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

den 249 . Er ist Vertreter der Innengesellschafter, kein Organ. Insofern bleibt der Unterschied von Personengesellschaft und Vermögensgemeinschaft bestehen.

4. Die Existenz der Personengesellschaft und der Mitgliederwechsel Der Mitgliederwechsel verändert die Zusammensetzung und auch die Kapitalanteile in der Personengesellschaft, doch ist man sich heute einig, daß die Identität der Gesellschaft als solche nicht verändert wird 250 . Selbst der vollständige Wechsel aller Gesellschafter wahrt die Identität der Gesellschaft 2 5 1 . Gleichwohl hat der Bundesgerichtshof den derivativen Erwerb eines Gesellschaftsanteils als Änderung des Gesellschaftsvertrages angesehen252. Da der Gesellschaftsvertrag aber die Satzung der Personengesellschaft ist (oben § 2 I I 1) und die Rechtsgrundlage fur die Rechtsnachfolge schafft, kann ein Mitgliederwechsel die Satzung nicht verändern. Unbestreitbar setzt der Beitritt einen personenrechtlichen Aufhahmevertrag voraus 253. Falsch ist es jedoch, deshalb jeden Beitritt als Änderung des Gesellschaftsvertrags 254 und der Identität der Gesellschaft als Vertragspartner im Außenverhältnis anzusehen255. Hier kann genauer getrennt werden. Der Beitritt betrifft allein die Schaffung einer Mitgliedschaft des neuen Gesellschafters. Er verändert den Gesellschaftsvertrag als Satzung der Gesellschaft nicht, weil der Beitritt die Organisation der Willensbildung und Willensumsetzung unberührt läßt. Selbst wenn der neue Gesellschafter zum Organwalter bestellt wird, betrifft das nicht mehr seinen Beitritt. Die Bestellung erfolgt erst nach der Aufnahme des neuen Gesellschafters. Daher ist der Beitritt eines neuen Gesellschafters im Regelfall keine Satzungsänderung.

249

Zweifelnd Erman/Westermann, § 730 Rn. 10. Kübler, GesR, §6 IV 4; G. Hueck, GesR, § 1013, Π 2; Müller-Laube, in: FS E.Wolf, S. 501, 509; Flume, Personengesellschaft, § 17 Π S. 350. ff.; Κ. Schmidt, GesR, § 45 Π 4; Staudinger/Keßler, § 736 Rn. 17. 251 BGHZ 44, 229, 232. 252 BGHZ 13, 179, 186. Soergel/Hadding, § 719 Rn. 14. Dagegen insbes. Flume, Personengesellschaft, § 17 Π S. 350. 253 RGZ 100, 1, 2 f. So wohl auch BGHZ 76, 160, 164. 254 OLG Frankfurt, NJW-RR 1994, 1381, 1382 mit Hinweis auf BGHZ 26, 330, 337. Hopt, § 105 Rn. 67; Soergel/Hadding, § 736 Rn. 8. Wohl auch HdB PersGes/ H. Westermann, Rn. 1391.2. 255 Paschke, ZHR 155(1991), 1, 13; v. Stebut, ZGR 1981, 196 ff. Gegen letzteren Reichold, Ruhegehaltsverbindlichkeiten, S. 130 ff., zusf. 147 ff. 250

§ 2 Personengesellschaft als Subjekt des Personenrechts

71

Auch die Lösung beim ersatzlosen Ausscheiden eines Gesellschafters bestätigt diesen Ansatz für den Beitritt. Hier nimmt auch die h.M. trotz Änderung der Zusammensetzung der Gesellschafter keine Vertragsänderung an 256 . In diesem Fall verringert sich nur die Zahl der Gesellschafter. Der Gesellschaftsvertrag gilt als Satzung fort. Wenn der ausgeschiedene Gesellschafter jedoch Organwalter war, so bedarf es eventuell einer Neubestellung oder einer Änderung der Organfunktionen in der Satzung. Aber diese Maßnahmen oder Regelungen betreffen nur die Organisation und allenfalls im Ausnahmefall auch die formelle Satzung. Sie sind nicht zwingend mit dem Ausscheiden des Gesellschafters verbunden. Daher bleibt festzuhalten, daß die Veränderung des Mitgliederbestandes den Gesellschaftsvertrag als Satzung inhaltlich nicht berührt 257 . Das ist der zutreffende Kern des Satzes, der Mitgliederwechsel berühre die Identität der Gesellschaft nicht. Zugleich bestätigt sich darin die Funktion des Gesellschaftsvertrages als Satzung der Gesellschaft. Das gilt für die Personengesellschaft wie für die Kapitalgesellschaft.

5. Das auf die Gesellschaft bürgerlichen Rechts anwendbare Organisationsrecht der §§ 109 bis 160 HGB Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts unterliegt als Außengesellschaft nur dem Organisationsrecht des Handelsgesetzbuches, soweit dieses nicht ausdrücklich auf Handelsgesellschaften zugeschnitten ist 258 . Letzteres gilt etwa für §111 HGB 259 . Die registerrechtlichen Vorschriften der §§ 106 bis 108, aber auch §§ 125 Abs. 4 und 125 a HGB sind daher nicht anzuwenden. Dagegen gelten grundsätzlich die §§ 109 bis 116 Abs. 2 und 117 bis 122 HGB im Innenverhältnis ebenso wie die §§ 123 ff. HGB mit den genannten Ausnahmen im Außenverhältnis. Dies stellt keine grundlegende Änderung des Rechts der Gesellschaft bürgerlichen Rechts dar, wie es anmutet. Denn das Organisationsrecht der Personenhandelsgesellschaften kann auch für die Personengesellschaft bürgerlichen Rechts durch den Gesellschaftsvertrag zur Geltung gebracht werden und für die Partnerschaftsgesellschaft hat auch der Gesetzgeber die Geltung des Organisationsrechts der Personenhandelsgesellschaften mit Ausnahme der - eigenständig geregelten - Registervorschriften angeordnet.

256 257 258 259

Vgl. etwa Soergel/Hadding, § 736 Rn. 4; MünchKomm/Ulmer, § 736 Rn. 3, 6 ff. K. Schmidt, GesR, § 45 Π und Flume, Personengesellschaft, § 17 Π S. 350. Zu diesem Aspekt beim PartGG treffend KSchmidt, NJW 1995, 1, 3. BGH WM 1994, 1798, 1799.

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Teil 1 : Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

Umgekehrt gibt diese Neuregelung kein Argument gegen die hier befürwortete Anwendung des Organisationsrechts der Personenhandelsgesellschaften auf die Personengesellschaft bürgerlichen Rechts. Auch der aktuelle Gesetzgeber hat keine allgemeine Regelung des Rechts der Personengesellschaften angestrebt.

§ 3 Die Mitgliedschaft des Personengesellschafters

I. Mitgliedschaft als subjektives Personenrecht und Mitgliedschaftsrechtsverhältnis als Status-RechtsverhSltnis des Personenrechts Im Folgenden soll auf der Grundlage der Subjektslehre das Mitgliedschaftsrechtsverhältnis als personenrechtliches Organisationsverhältnis zwischen Gesellschafter und Personengesellschaft und das subjektive Recht des Gesellschafters im Mitgliedschaftsverhältnis untersucht werden. Das subjektive Mitgliedschaftsrecht gewährt dem Gesellschafter Befugnisse, wie sie dem Rechtsträger allgemein aus subjektiven Rechten zukommen (I 2). Das Mitgliedschaftsverhältnis zwischen Gesellschafter und Personengesellschaft hat keine andere Struktur als in Kapitalgesellschaften (12 d). Wesentlich sind die dogmatische Einordnung der Treuepflicht (III) und des personenrechtlichen Schutzes der Mitgliedschaft (IV).

1. Mitgliedschaft als Rechtsverhältnis und subjektives Recht a) Stand von Rechtsprechung und Lehre Die herrschende Meinung in Rechtsprechung wie Literatur versteht das Rechtsverhältnis von Gesellschafter und Gesellschaft fast durchweg als Rechtsverhältnis und subjektives Recht: Der Bundesgerichtshof spricht vom Gesellschaftsanteil des Gesellschafters als dem "Inbegriff seiner Rechtsbeziehungen aus dem Gesellschaftsverhältnis zu der Gesellschaft, zu deren Vermögen und zu den übrigen Gesellschaftern 1, kurz seine Mitgliedschaft. Sie gehört zu seinem Vermögen und kann Gegenstand einer Verfügung 2 sein". Andererseits betont er aber auch , daß die "Mitgliedschaft in einer Gesellschaft ... auf eine in sich abgestimmte Einheit von Rechten, Pflichten und Verantwortung hin angelegt ist" 3 . 1

BGHZ 65, 79, 82 (Π. Senat) und 98, 48, 50 (IVa-Senat). Anders noch der zweite Senat in BGHZ 47, 293, 295 f., wo er zwischen vermögensrechtlichen Ansprüchen und dem persönlichen Mitgliedschaftsrecht unterschied. 2 Seit RG DNotZ 1944, 195 = WM 1964, 1130 st. Rspr., vgl. nur BGHZ 98, 48, 50. 3 BGH WM 1976, 1247, 1250, NJW 1995, 1739, 1742. Weiter unter § 7 ΙΠ 1.

Teil 1 : Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

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Daher werden Feststellungsklagen über Grundlagen der Gesellschaft, insbesondere über den Bestand von Mitgliedschaften, unter den Gesellschaftern ausgetragen4. Vermögensrechte sollen nur gegen die Gesellschaft 5, Verwaltungsrechte gegen die Gesellschaft oder gegen die Mitgesellschafter geltend gemacht werden können6. Die Gesellschaft soll in Prozeßstandschaft über den Ausschluß eines Gesellschafters, also über dessen Mitgliedschaft disponieren können; daher soll die entsprechende Feststellungsklage gegen die Gesellschaft gerichtet werden können7. Die Rechtskraft dieses Prozesses erstrecke sich jedoch nicht auf die Gesellschafter, diese seien nur schuldrechtlich daran gebunden8. Umgekehrt soll das Urteil gegen die Gesellschafter die Gesellschaft oder Gruppe binden9. Dem folgt die Verbundenheitslehre und sieht die Innenbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern als schuldrechtliches Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander und als Organisation an 10 . Sie entstehen durch den Gesellschaftsvertrag und umfassen die sogenannten Sozialbeziehungen unter den Gesellschaftern, genauer zwischen dem einzelnen Gesellschafter und der Gesellschaftergesamtheit als Gesellschaft 11. Teilweise wird von diesem Schuldverhältnis der Gesellschafter noch die "Gesellschaft als Organisation" unterschieden, mit der die Organfunktionen Geschäftsführung und 4

BGHZ 30, 195, 197; BGH WM 1955, 1583, 1584; 1990, 309, st. Rspr. Kellermann/Stodolkowitz, Rechtsprechung, S. 91 ff. Auch in der GmbH: BGH WM 1990, 1240, 1241. 5 BGH WM 1960, 433. Kellermann/Stodolkowitz, Rechtsprechung, S. 88; HdBPersGes/H.P.Westermann, IRn. 377; Lüke, ZGR 1994, 266, 275; Wiedemann, in: FS Kellermann, S. 529, 532 f. Anders noch BGH WM 1955, 1585, 1586. 6 Insbes. BGH WM 1955, 1585, 1586; Kellermann/Stodolkowitz, Rechtsprechung, S. 88. 7 BGH WM 1990, 675, 676; 1990, 309; BGHZ 91, 132, 133 mwN. Zust. Wiedemann, in: FS Kellermann, S. 529, 536 ff. So schon Beitzke, JR 1965, 22. Vgl. aber Schlegelberger/K. Schmidt, § 105 Rn. 149 und Bork, ZGR 1991, 125 ff. einerseits und Lüke, ZGR 1994, 266, 270 ff. und 284 ff. andererseits. 8 BGH WM 1990, 675, 676; 1990, 309, 310; BGHZ 91, 132, 133. 9 BGHZ 48, 175, 177. Staub/Ulmer, § 105 Rn. 212. 10 Lutter, AcP 180(1980), 80, 92; HdB PersGes/H.P. Westermann, I Rn. 374; G. Hueck, GesR, § 711; Kübler, GesR, § 6 Π; Kraft/Kreutz, GesR, D Π 2; Eisenhardt, GesR, Rn. 84 ff. Zur älteren Literatur vgl. Müller-Erzbach, Mitgliedschaft, S. 401 ff. 11 Etwa G. Hueck, GesR, § 713; Kübler, GesR, § 6 Π (jeweils zur GbR); Lutter, AcP 180(1980), 80,98. Übereinstimmende Sozial- und Individalansprüche nehmen Kraft/Kreutz, GesR, D Π 4 d an, wobei die Individualansprüche auf Leistung an die Gesellschaftergesamtheit gerichtet seien und durch actio pro socio geltend gemacht würden, ebenso Flume, Personengesellschaft, § 10IV. Anders mit Recht Erman/ Westermann, § 705 Rn. 55 mwN.

§ De

eschaft des Personengesellschafters

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Vertretung erfaßt werden 12. Zu den Sozialansprüchen der Gesellschaft werden die Beitragspflichten, die Treuepflicht sowie die Pflicht zur Übernahme von Geschäfisführungs- und Vertretungsaufgaben gerechnet. Zu den Ansprüchen der Gesellschafter gegen die Gesellschaft gehören die sogenannten personenrechtlichen Verwaltungsrechte und die sogenannten Vermögensrechte 13, wobei zumeist nur die Vermögensrechte auch als Sozialpflichten der Gesellschaft behandelt werden und bei den Verwaltungsrechten der Verpflichtete bezeichnenderweise nicht ausdrücklich benannt wird 14 . Das gesamte Rechtsverhältnis Gesellschaft zu Gesellschafter wird als Mitgliedschaft oder als Gesellschaftsanteil verstanden 15. Mitgliedschaft ist ein einheitliches subjektives Recht an der Gesellschafterstellung und folglich auch Verfügungsgegenstand16. Die einzelnen Befugnisse des Gesellschafters als Mitglied sind nach verbreiteter Auffassung subjektive Rechte17. Ganz ähnlich ist das Bild bei der Gesamthandslehre, die ebenfalls das Innenverhältnis unter den Gesellschaftern als Schuldverhältnis (Individualsphäre) von dem Organisationsverhältnis zwischen Gesellschaftern und Gesellschaft (Sozialsphäre) unterscheidet 18. Das Sozialverhältnis besteht aller-

12 Kübler, GesR, § 6 ΙΠ; Erman/Westermann, Vor § 705 Rn. 17 f. Aber auch Soergel/ Hadding, § 705 Rn. 46, der noch ein Gesamthandsverhältnis unterscheidet. 13 MünchHdB GesR Π/Weipert, § 9 Rn. 1 ff. Wiedemann, Übertragung, S. 30 ff. (Außenwirkungen) und 32 ff. (Innenwirkungen), ders., WM 1992, Sonderbeil.7, S. 4 ff, 23; Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 143. Abw. Huber, Kapitalanteil, S. 372 und passim. 14 G. Hueck, GesR, § 7 Π 1 und 2; Kübler, GesR, § 6 Π 4 a und b. Anders aber Kraft/Kreutz, GesR, D Π 4 und folgerichtig die Vertreter der Gesamthandslehre, ausdrücklich Soergel/Hadding, § 705 Rn. 53. 15 Lutter, AcP 180(1980), 80, 97 ff; Wiedemann, Übertragung, S. 39; G. Hueck, GesR, § 10ΙΠ 2; A. Hueck, OHG, § 27 Π 1; Kraft/Kreutz, GesR, D D I . Staudinger/ Keßler, Vorbem zu § 705 Rn. 75, § 705 Rn. 86. Abweichend Kübler, GesR, § 6 IV 4 c, § 7 VE. Staub/Fischer, 3. Aufl., § 109 Anm. 6 ff. und 21 begreift Gesellschaftsanteil und Mitgliedschaft als synonyme Begriffe für die Gesellschafterstellung, ebenso Heymann/Emmerich, § 109 Rn. 33 ff. Abw. Huber, Kapitalanteil, S. 372. 16 Lutter, AcP 180(1980), 80, 99 ff., 102; Wiedemann, Übertragung, S. 39; ders., GesR I, §211 baa; HdBPersGes/Westermann, IRn. 374. Weiter Staub/Fischer, 3. Aufl., § 109 Anm. 6 ff. und 21; A Hueck, OHG, § 27 Π 1; Huber, Kapitalanteil, S. 372. Abi. Staudinger/Keßler, § 705 Rn. 86. 17 Zöllner, ZGR 1988, 392, 429; Lutter, AcP 180 (1980), 84, 101 f.; Hadding, in: FS Steindorff, S. 31, 35 f. und 36 ff; MünchKomm/Ulmer, § 705 Rn. 151 ff. 18 Flume, Personengesellschaft, §2Π,§9; MünchKomm/Ulmer, § 705 Rn. 153; Hopt, § 109 Rn. 4. Im Erg. ebenso: K. Schmidt, GesR, § 19 ΠΙ 1 a; Grunewald, GesR, 1 A Rn. 120. Abi. insoweit zur Terminologie Soergel/Hadding, § 705 Rn. 46.

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Teil 1 : Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

dings zur Gruppe als Rechtssubjekt, nicht zur Gesellschaftergesamtheit 19. Es umfaßt grundsätzlich alle Befugnisse und Pflichten aus dem Rechtsverhältnis. Die Individualbeziehungen unter den Gesellschaftern reduzieren sich auf die Pflicht zu sorgfältiger Geschäftsführung, Einhaltung der Treuepflicht und eventuelle Schadensersatzpflichten 20. Die Unterteilung der Mitgliedschaft in Vermögens- und Verwaltungsrechte bzw. Vermögens- und Verwaltungspflichten 21 wird als personen- und vermögensrechtliche Seite der Mitgliedschaft übernommen 22. Andere teilen in Teilhabe-, Schutz- und Vermögensrechte auf 3 . Die Rechtsstellung des Gesellschafters in der Personengesellschaft ist die Mitgliedschaft oder der Gesellschaftsanteil 24. Die Mitgliedschaft ist das subjektive Recht des Gesellschafters und Verfügungsgegenstand 25. Umfassender wird die Mitgliedschaft als verbandsrechtliche Rechtsfigur definiert. Sie sei Zugehörigkeit zu einem Verband oder Rechtsstellung innerhalb eines Verbands 26. Ob dieser Verband selber Rechtssubjekt ist, soll dagegen unerheblich sein, denn entscheidend sei das organisationsrechtliche Verhältnis, das den Verband auszeichne27. Dieser Verbandsbegriff spricht die sogenannte personenrechtliche Seite der Mitgliedschaft an 28 . Der Verband ist danach das 19

Flume, §§ 2 Π, 9 S. 126; MünchKomm/Ulmer, § 705 Rn. 162 ff.; Soergel/Hadding, § 705 Rn. 47, 51; Grunewald, GesR, 1 A Rn. 112 ff. Vgl. jedoch K. Schmidt, GesR, § 45 11 a, am Ende, der Mitgliedschaft im Verband und Rechtssubjektivität von Verbänden für getrennte Fragen hält. 20 MünchKomm/Ulmer, § 705 Rn. 176 f.; Soergel/Hadding, § 705 Rn. 54. Abw. Flume, Personengesellschaft, § 10 IV S. 140. 21 MünchKomm/Ulmer, § 705 Rn. 154 ff.; Soergel/Hadding, § 705 Rn. 46. Abw. aber Flume, Personengesellschaft, der zumeist vom "vermögensmäßigen", etwa § 11 I S. 145, 146, 11 Π 1 S. 149, 11 Π S. 150, 11 m S. 158, und dann wieder vom "vermögensrechtlichen" Inhalt der Mitgliedschaft, § 9 S. 127, § 11 IS. 146 oder von "vermögensrechtlichen Bezügen" der Mitgliedschaft spricht, § 11 V S. 166. 22 Hüffer, GesR, S. 67. Vgl. auch Bippus, AcP 195(1995), 13, 22 f. 23 K. Schmidt, GesR, §§ 19 ffl 3 c, 20 f. 24 K. Schmidt, GesR, § 19 13 a, § 45 11 a; Hüffer, GesR, S. 66 f.; Flume, Personengesellschaft, § 9 S. 127; MünchKomm/Ulmer, § 105 Rn. 126; Grunewald, GesR, 1 A Rn. 120. Abw. Soergel/Hadding, § 705 Rn. 46, ders., in: FS Steindorff, S. 31, 37. 25 Hüffer, GesR, S. 67; K. Schmidt, GesR, § 19 13 a, § 45 11 a; MünchKomm/Ulmer, § 105 Rn. 151a; Grunewald, GesR, 1 ARn. 136 ff.; Hopt, § 105 Rn. 69 ff. und wohl auch Flume, Personengesellschaft, § 9 S. 127. Anders aber: Soergel/Hadding, § 705 Rn. 46; ders., in: FS Steindorff; S. 31, 35 ff. mwN in Fußnote 17. 26 Wiedemann, Übertragung, S. 22 ff; K. Schmidt, GesR, § 19 11 c; Lutter, AcP 180 (1980), 84, 86, 97. A.A. noch Müller-Erzbach, Mitgliedschaft, S. 401 ff, insbes. 405. 27 K. Schmidt, GesR, §§ 7 12 a a.E., 19 11 a, 2; 45 11 a. Ebenso: Wiedemann, Übertragung, S. 27 ff; Lutter, AcP 180(1980), 84, 98 f. So auch BGH NJW 1995, 192, 193 f. zur Stillen Gesellschaft. 28 K. Schmidt, GesR, § 7 11 a mit Fn. 1.

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Organisationsverhältnis einer Zweckgemeinschaft, begrifflich ist er die Innenorganisation mit den Funktionen Willensbildung und Willensumsetzung. Das ergibt die Definition der Mitgliedschaft als "auf der Zugehörigkeit zu einem Verband beruhende Rechtsstellung einer Person" 29. Trotz der Subjektseigenschaft der Gruppe sollen die Gesellschafter Subjekte des Mitgliedschaftsverhältnisses sein, weil es zu den Grundlagen des Gesellschaftsverhältnisses zähle30.

b) Stellungnahme Obwohl der Gesellschafter nach allgemeiner Ansicht ein subjektives Recht im Mitgliedschaftsrechtsverhältnis mit der Gesellschaft hat, besteht keine Einigkeit über die dogmatische Struktur des subjektiven Mitgliedschaftsrechts und des Mitgliedschafts-Rechtsverhältnisses zwischen Gesellschafter und Personengesellschaft 31. Folgende Definition beleuchtet die Problematik: Die Mitgliedschaft könne nicht als bloße Summe von Rechten und Pflichten verstanden werden. Als Inbegriff der Rechtsbeziehungen eines Gesellschafters aus dem Gesellschaftsverhältnis zu der Gesellschaft, zu dessen Vermögen und zu den übrigen Gesellschaftern stelle sie "ein Geflecht aus schuldrechtlichen, gemeinschaftsrechtlichen, vermögensrechtlichen und sachenrechtlichen Komponenten" dar. Sie müsse "daher als Einheit betrachtet werden, die als solche auch den Gegenstand eines Verfügungsgeschäfts" bilde 32 . Der referierte Verbandsbegriff ignoriert den grundlegenden Unterschied zwischen der als Rechtssubjekt verselbständigten Personengemeinschaft und der Vermögens- oder Interessengemeinschaft ohne rechtliche Verselbständigung. Die Mitgliedschaft in der Personengemeinschaft ist ein von der Teilhaberschaft in der Vermögens- oder Interessengemeinschaft grundlegend verschiedenes Rechtsverhältnis. Die Mitgliedschaft ist der Status in der Personengemeinschaft . Die Teilhaberschaft ist dagegen die dingliche Mitberechtigung in der Vermögensgemeinschaft und die Mitwirkung in der zugehörigen Innengesellschaft. Dieser Gegensatz unterschlägt keinesfalls die Verwandtschaft beider Rechtsverhältnisse (vgl. dazu § 2 I V 1 a, b und 3). Die Fragen 29

K. Schmidt, GesR, § 19 11 b; Lutter, AcP 180(1980), 84, 102; Wiedemann, Obertragung, S. 23. 30 Flume, Personengesellschaft, § 9 S. 128 f.; Schlegelberger/K. Schmidt, § 105 Rn. 148; Staub/Ulmer, § 105 Rn. 212. HdBPersGes/H.P. Westermann, I Rn. 374 f. 31 Hadding, in: FS Kellermann, S. 91, 103 f. Eingestanden gerade auch von Lutter, der in AcP 180 (1980), 80, 102 "jede Kategorisierung" ablehnt. Vgl. auch schon Krückmann, IheringsJb 74 (1924), 69, 70. 32 Weidlich, Testamentsvollstreckung, S. 15.

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Teil 1 : Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

von Mehrheitsherrschaft oder Kernbereichsschutz stellen sich ebenfalls in allen Zweckgemeinschaften, weil sie ein allgemeines Problem im Verhältnis von Mehrheit und Minderheit sind. Die Schwierigkeiten setzen sich im Prozeßrecht fort: Die herrschende Meinung behandelt die Mitgesellschafter im Rechtsstreit um die Mitgliedschaft als Partei. Wenn die Personengesellschaft materiellrechtlich Beteiligte des Mitgliedschaftsrechtsverhältnisses ist, ist sie folgerichtig auch Partei im Prozeß um die Mitgliedschaft. Damit erledigen sich die Probleme der Prozeßstandschaft der Gesellschaft und der Rechtskrafterstreckung. Hier zeigt sich ein weiterer Bruch in der Konzeption der herrschenden Meinung. Nur angedeutet werden kann die Folge der Subjektslehre für einen Rechtsstreit um den Bestand von Mitgliedschaften 33. Im Auflösungs- und Ausschlußprozeß kann allein die Gesellschaft Partei sein, da sie schon allein Beteiligte im Mitgliedschaftsrechtsverhältnis ist, vgl. § 61 Abs. 2 Satz 1 GmbHG 34 . Bei der Auflösungsklage nach § 130 HGB geht es um die Existenz der Gesellschaft als Rechtssubjekt und um den Bestand der Mitgliedschaftsrechtsverhältnisse aller Gesellschafter zur Gesellschaft 35. Auch in diesem Fall ist die Gesellschaft Partei im Prozeß, da Streitgegenstand ihr Fortbestand als personenrechtlich organisiertes Rechtssubjekt ist. Bei der Ausschlußklage liegt die Parteistellung der Gesellschaft noch näher 36. Die Gesellschaft ist Subjekt im Mitgliedschaftsverhältnis. Die "übrigen Gesellschafter" fassen in der Gesellschafterversammlung als Organ der Gesellschaft den Beschluß zur Erhebung der Klage, § 140 Abs. 1 HGB. Im Prozeß vertritt der Geschäftsführer die Gesellschaft, soweit er nicht als Betroffener ausgeschlossen ist. Die bisherigen Definitionen und Umschreibungen der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft stellen nicht zufrieden. Sie sind an einem Verbandsbegriff orientiert, der den Unterschied von rechtssubjektiv verselbständigter Personengemeinschaft und vermögensrechtlicher Vermögaisgemeinschaft unzureichend umsetzt. Mit der herrschenden Meinung lassen sich jedoch zwei Grundelemente unterscheiden: Das Mitgliedschaftsrechtsverhältnis zwischen Gesellschafter und Personengesellschaft und die subjektiven Rechte der beiden Parteien als deren Rechtsstellungen in diesem Rechtsverhältnis. In diese Richtung zielt auch der Gedanke, die Mitgliedschaft als die Zugehörigkeit zur Gesellschaft als Gruppe zu bezeichnen und die Rechtsbeziehungen 33

Ausführlich zu den Fragen: K. Schmidt, Gestaltungsprozeß, insbes. S. 60 ff., 76 ff., 107. 34 Dazu K. Schmidt, Gestaltungsprozeß, S. 37 ff. Wie hier Beitzke, JR 1965, 22. 35 Das stellt K. Schmidt, Gestaltungsprozeß, S. 60 heraus. 36 Dagegen K. Schmidt, Gestaltungsprozeß, S. 76 ff. mwN.

§ De

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der Gesellschafter zur Gesellschaft wie untereinander als Folgerungen der Mitgliedschaft zu verstehen 37. So entwickelt sich die Mitgliedschaft zum eigenständigen Rechtsverhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschafter.

2. Die Mitgliedschaft als subjektive Rechtsstellung des Gesellschafters im Mitgliedschaftsrechtsverhältnis a) Das Mitgliedschaftsrechtsverhältnis

in der Personengesellschaft

Die Mitgliedschaft des Gesellschafters ist, allgemein gesprochen, seine Rechtsstellung im Mitgliedschaftsrechtsverhältnis oder - allgemeiner - sein Status in der Personengesellschaft 38. Die Personengesellschaft hat im Mitgliedschaftsrechtsverhältnis ebenfalls eine eigene Rechtsstellung. Das Mitgliedschaftsrechtsverhältnis zwischen Gesellschafter und Gesellschaft ist ein personenrechtliches Organisationsrechtsverhältnis, dessen Subjekte die Personengesellschaft und der Gesellschafter sind 39 . Das Gesetz hat in § 124 HGB lediglich die Rechtssubjektivität der Personengesellschaft im Außenverhältnis formuliert, das Innenverhältnis zum Gesellschafter dagegen nicht ausdrücklich erwähnt. Es erscheint inkonsequent, die Personengesellschaft im Außenverhältnis als Rechtssubjekt und im Innenverhältnis nur die Gesellschafter als Subjekte zu behandeln40. Jedes Rechtsverhältnis ist die Grundlage der daraus für die beteiligten Parteien erwachsenden Befugnisse und Pflichten, die von subjektiven Rechten abzugrenzen sind 41 . Aus dem Mitgliedschaftsrechtsverhältnis erwachsen für die Gesellschaft wie den Gesellschafter jeweils Befugnisse gegenüber der anderen Seite. Die Gesellschaft kann vom Gesellschafter etwa die Leistung von Beiträgen, die Übernahme von Organaufgaben oder allgemein die Förderung des Gesellschaftszwecks verlangen. Der Gesellschafter kann etwa die Übertragung von Organaufgaben im Rahmen der Satzung verlangen, er hat die Teilhabe an 37

Flume, Personengesellschaft, § 9 S. 127. Lutter, AcP 180(1980), 84, 102: "im Verband". Nach Wiedemann, Übertragung, S. 32 die Hauptaufgabe des Mitgliedschaftsrechts. Vgl. schon Sohm, ArchBürglR 28 (1906), 173, 185 f. 39 MünchHdB GesR D/Bälz, § 57 Rn. 37; Hüfiier, Testamentsvollstreckung, S. 64 ff. und nun auch Grunewald, GesR, 1 A Rn. 120. 40 So aber im Ergebnis die Verbundenheitslehre: Staub/Fischer, 3. Aufl., § 105 Anm. 8; A Hueck, OHG, §§ 3 IV und 18 I. 41 Vgl. Larenz, BGB AT, § 12 Π a, der freilich keine scharfe Grenze zum subjektiven Recht zieht; Hübner, BGB AT, Rn. 216; Staudinger/Di Icher, § 194 Rn. 29. Anders aber Medicus, BGB AT, Rn. 59, 61 ff, der Befugnis und subjektives Recht gleichsetzt. 38

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Teil 1: Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

Ertrag und Substanz und er hat weitreichende Informations- und Kontrollbefugnisse gegenüber der Gesellschaft. Die Pflichten jedes Beteiligten im Mitgliedschaftsrechtsverhältnis ergeben sich aus den jeweiligen Befugnissen der anderen Seite42. Dies entspricht der allgemeinen Erkenntnis, daß Befugnisse als Inhalt eines Rechtsverhältnisses sich in Pflichten der anderen Partei desselben Rechtsverhältnisses widerspiegeln 43. Jedes Rechtsverhältnis ist zugleich die objektive Ordnung der beiderseitigen Befugnisse und Pflichten, von der die subjektive Rechtsstellung der Parteien abzugrenzen ist. So läßt sich etwa im Kaufvertrag der Vertrag als das Rechtsverhältnis mit objektivrechtlicher Bedeutung von den Rechtsstellungen der Parteien abgrenzen. Das Verständnis des subjektiven Mitgliedschaftsrechts wird durch eine Darstellung der allgemeinen Struktur eines subjektiven Rechts erleichtert, die am Beispiel des subjektiven Vermögensrechts vorangestellt wird.

b) Exkurs: Zum Begriff des subjektiven Vermögensrechts

und dessen Schutz

Das subjektive Vermögensrecht ordnet einem Rechtssubjekt Herrschaft und Verfügung über einen Rechtsgegenstand oder ein Rechtsobjekt zu 44 . Gegenstand oder Objekt 45 ist beim subjektiven Recht Eigentum die Sache46 und beim Forderungsrecht der Anspruch i.S. von § 194 Abs. 1 BGB 47 . Das Optionsrecht 48 , das von den Wahlbefugnissen nach §§ 262, 315 BGB sowie von den 42

Hierzu auch Flume, Personengesellschaft, § 9 S. 127; Larenz, BGB AT, § 10 III Fußnote 46. 43 Larenz, BGB AT, § 12 Oc, aber einschränkend S. 203; Hübner, BGB AT, Rn. 216; Medicus, SchR AT, § 1 Π 2. 44 Staudinger/Coing Einl. Rn 163; Larenz, BGB AT, § 13 IS. 213; Hübner, BGB AT, Rn. 217; Heinrich Lange, BGB AT, § 11 Π 2 b. Bei Köhler, BGB AT, § 5 Π 1 nur noch die Zuordnung von "Interessen". 45 So formuliert Larenz, BGB AT, § 16 IV. L. Raiser, JZ 1961, 465, 467: "Rechtsgut". Bälz, Strukturwandel, S. 12: Personen- und Sachgüter. 46 Larenz, BGB AT, § 16 IV; Medicus, BGB AT, Rn. 22, 1173 ff. 47 Bälz, in: FS Gernhuber, S. 1, 10 f.; Heinrich Lange, BGB AT, § 11 Π 2 b. In der Gleichstellung zum Eigentum ebenso Esser/E. Schmidt, SchR AT, § 1 ΠΙ 1 S. 15, § 371. Vgl. auch Kleinfeiler, AcP 137 (1933), 129, 133. Ähnlich Müller-Laube, Empfangszuständigkeit, S. 57 ff., 61, 63 mit der unnötigen Konstruktion eines Anrechts als Zuordnungskategorie. Zutreffend dagegen Gernhuber, Schuldverhältnis, § 3 12 b. Im Ansatz wie hier, aber mit der Leistung als Gegenstand der Zuordnung, Wilhelm, SaR, Rn. 58. Abw. Fikentscher, SchR, Rn. 581. 48 Dazu allgemein MünchKomm/Kramer, Vor §§ 145 ff. Rn. 41 ff.

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sekundären Gestaltungsbefugnissen bei Leistungsstörungen zu unterscheiden ist 49 , ordnet die Gestaltungsbefugnis zur Begründung eines Vertrags als den Rechtsgegenstand zu. Jedes subjektive Vermögensrecht weist unabhängig von seinem Rechtsgegenstand im Grundsatz denselben Zuweisungsgehalt auf. Die Einräumung von beschränkt dinglichen Rechten an Rechten (§§ 1068 ff., 1273 ff. BGB), also die Überlassung von Befugnissen an Dritte zur Ausübung, belegt diesen Zuweisungsgehalt50. Die beschränkten Rechte an Sachen unterscheiden sich dogmatisch nicht von beschränkten Rechten an Rechten51. Nicht jedes subjektive Vermögensrecht gewährt alle Herrschafts- und Verfügungsbefugnisse 52. So ist der Mieter nicht zur Verfügung über den Mietgegenstand befugt. Zu den Verfügungsbefugnissen zählen die Übertragung, Beschränkung, Inhaltsänderung und Aufhebung des subjektiven Rechts selbst, weshalb das subjektive Recht selbst "Gegenstand" der Verfügung ist. Die Herrschaftsbefugnisse gewähren Nutzung und Gebrauch des Rechtsgegenstandes, etwa der Sache, des Anspruchs oder der Gestaltungsbefugnis 53. Daher sind das subjektive Recht (Eigentum), die zugewiesene Rechtsmacht an Verfügungsund Nutzungsbefugnissen (Zuweisungsgehalt) und weiter der Gegenstand der Verfügungsmacht (das subjektive Recht) bzw. der Nutzung und des Gebrauchs (der Rechtsgegenstand) zu unterscheiden. Zugewiesen sind auch hier nur die Aktivbefugnisse 54, denn die Pflichten als Eigentümer oder als Gesellschafter ergeben sich aus den Befugnisse anderer Rechtssubjekte, die sich aus deren subjektiven Rechten ergeben. Schon hier wird deutlich: das subjektive Recht ist weder mit seinem Rechtsgegenstand 49

Larenz, BGB AT, § 12 Π S. 201, § 13 Π 7. Das übersehen Medicus, BGB AT, Rn. 79 ff. und Pawlowski, BGB AT, Rn. 322 ff. 50 Baur/Stürner, SaR, § 60 I; K. Müller, SaR, Rn. 38. Im Ergebnis nicht anders: Westermann/HLP. Westermann, § 2 Π 1 a iVm 3 und Wilhelm, SaR, Rn. 55. Diese Befugnisse sind v.a. für das Eigentum ausführlich behandelt. Zum Forderungsrecht vgl. Larenz, BGB AT, § 12 Π S. 201; Enneccerus-Nipperdey, BGB AT, § 73 und v. Thür, BGB AT, § 1IV. 51 Baur/Stürner, SaR, § 60 I 2; Wilhelm, SaR, Rn. 44 ff. A.A.: K. Müller, SaR, Rn. 38; Heck, SaR, § 120,2; H. Westermann, SaR, 5. Aufl. 1973, § 136 I 2: Rechtsnatur des betroffenen Rechts sei ausschlaggebend. 52 Zur Pfändung von Optionsrechten vgl. Soergel/Wolf Vor § 145 Rn. 74 f. 53 Zum Eigentum: Wieling, SaR, § 8 Π 1 c S. 260 f.; Wolff/Raiser, SaR, § 52 I 1; Westermann/H.P. Westermann, SaR, § 28 II 1; Baur/Stürner, SaR, § 3 Π. Für sonstige Rechte: Baur/Stürner, § 60 11. Abw. Sohm, ArchBürglR 28 (1906), 173, 179 ff. 54 Vgl. Bälz, Strukturwandel, S. 15 f.; Larenz, BGB AT, § 12 IIa und c; Medicus, BGB AT, Rn. 72. Weiter unter § 4 12. 6 Hepp-Schwab

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gleich zu setzen, noch sind die Verfugungs- und Herrschaftsbefugnisse als subjektive Rechte Bestandteile eines anderen subjektiven Rechts55. Von einem subjektiven Recht56 kann daher nur gesprochen werden, wenn damit die Zuordnung 57 von Rechtsmacht über einen selbständigen Rechtsgegenstand gemeint ist. Das sei am Beispiel des Anspruchs nach § 194 BGB gezeigt. Die Forderung als subjektives Recht mit dem Gegenstand Anspruch ist nicht mit den Herrschafts- und Verfügungsbefugnissen des Rechtsinhabers gleichzusetzen58. Die Einziehung der Forderung ist von der Verpfändung wie dem Nießbrauch, aber auch der Fruchtziehung durch Zinseinzug zu unterscheiden. Das Forderungsrecht erschöpft sich also gerade nicht in der bloßen Durchsetzung des Leistungsverlangens. Das subjektive Recht Forderung erstreckt sich aus demselben Grund auch nicht allein auf die Rechtszuständigkeit am Anspruch 59 . Die Eigenheit des Anspruchs ist es, ein durch die Rechtsordnung begründeter Rechtsgegenstand zu sein. Demgegenüber sind Sachen wie Personengüter (Persönlichkeitsrechte) der Rechtsordnung als Rechtsgegenstände durch ihre Existenz in der Seinswelt vorgegeben 60. Es ist unverständlich, warum in bestimmten Fällen über das subjektive Recht Eigentum verfügt werden soll, bei Forderungsrechten aber über deren Gegenstand, den Anspruch selbst, wenn doch beide Rechtsgegenstände sind 61 . Das hebt den einheitlichen Begriff des subjektiven Rechts als Grundbegriff der Zivilrechtsordnung auf. Vielmehr erscheint zutreffend: Der Anspruch des § 194 BGB ist ein Gegenstand des subjektiven Rechts Forderung, der Rechtsträger hat Befugnisse zur Nutzung des Anspruchs und zur Verfügung über das Forderungsrecht. Diese Befugnisse entstammen seinem subjektiven Recht am Anspruch.

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So Gernhuber, Schuldverhältnis, § 3 12 b. Es stellt in der Terminologie von Larenz, BGB AT, § 16 IV einen Rechtsgegenstand zweiter Ordnung dar. Zu den verschiedenen Begriffen des subjektiven Rechts vgl. die Zusammenfassung bei Fezer, Teilhabe, S. S. 335 ff. sowie Larenz, BGB AT, § 13 und Pawlowski, BGB AT, Rn. 33 ff, 278 ff. Jeweils mwN. 57 Zu verschiedenen Zuordnungslehren Wilhelm, SaR, Rn. 16 ff. mwN und Westermann/H.P. Westermann, SaR, § 2 II. 58 Fikentscher, SchR, 7. Aufl., § 56 V. Abw. jetzt ders., 8. Aufl., Rn. 581 und die h.M. der Medicus, BGB AT, Rn. 75; Larenz, SchR AT, § 33 ΙΠ; Gernhuber, Schuldverhältnis, § 3 12 b, 15 a. Noch anders Pawlowski, BGB AT, Rn. 326 ff. und J.Schmidt, in: FS Jahr, S. 401,415. 59 Larenz, SchR AT, § 33 ffl S. 573 f.; Gernhuber, Schuldverhältnis, § 3 13 a. Kritisch dazu und noch enger Fikentscher, SchR, Rn. 581: für völlige Identität. 60 Bälz, in: FS Gernhuber, S. 1, 10: "abgeleitete Rechte". Abweichend Larenz, SchR AT, § 33 ΠΙ, vgl. aber ders., BGB AT, § 16 IV. 61 Larenz, BGB AT, § 16 IV. 56

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Für die Forderung wie jedes andere subjektive Recht gilt, daß sich daraus zugleich für den Rechtsinhaber weitere Rechtsverhältnisse zu Dritten ergeben können, die über das Rechtsverhältnis zum Schuldner oder die Herrschaftsund Verfügungsmacht über den Gegenstand hinausreichen. Diese Rechtsverhältnisse sind am Eigentum am deutlichsten zu erkennen. Bei diesem subjektiven Recht hat der Gesetzgeber geregelt, daß der Eigentümer gegenüber jedem Dritten den Anspruch auf Unterlassung von Störungen seiner Eigentümerbefugnisse zu Nutzung und Verfügung hat, §§903, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB. Ergänzend treten die Ansprüche auf Herausgabe und Störungsbeseitigung nach §§ 985, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB hinzu. Sofern die Beseitigung nicht genügt, hat der Eigentümer auch Schadensersatz- und Bereicherungsansprüche gegen den Störer, §§ 823 ff., 816 Abs. 1 Satz 1 Var. 2 (Eingriffskondiktion) BGB 62 . Diese Schutzansprüche gegenüber jedem schuldnerfremden Dritten hat der Forderungsinhaber ebenfalls 63. Dabei wird zumeist allein die Rechtsinhaberschaft als sogenannte Rechtszuständigkeit64 als das geschützte subjektive Recht anerkannt. Am Schutz der Forderung als dem Recht am Anspruch ändert dies aber nichts. Die "Rechtszuständigkeit" erfaßt die gesamten Befugnisse als Inhalt des subjektiven Rechts. Die Schutzansprüche lassen sich nicht sinnvoll davon abtrennen. Sie dienen der Abwehr fremder Eingriffe in das Forderungsrecht zusammenfassen. Die Schutzansprüche für das Forderungsrecht wie das Eigentumsrecht sind funktional sekundäre Befugnisse65, weil sie das subjektive Recht schützen. Sie können aber auch wieder subjektive Rechte begründen. Eingriffe in die durch das Forderungsrecht zugewiesenen Herrschafts- und Verfügungsbefugnisse begründen neue Ansprüche (§ 816 Abs. 2 iVm §407 BGB einerseits und § 823 Abs. 1 BGB andererseits), die ihrerseits wieder Gegenstände von Forderungsrechten sind. Diese Schutzansprüche im Sinne sekundärer Ansprüche finden sich bei jedem subjektiven Recht, also auch bei der Mitgliedschaft und dem Gesellschaftsanteil (dazu unter § 3 IV und § 4 III).

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Vgl. Wilhelm, SaR, Rn. 6 ff. Umfassend und im Systemansatz grundlegend Bälz, Strukturwandel, S. 19 ff, 29 ff, 38 ff. Ebenso zu den Schutzansprüchen: Wilhelm, SaR, Rn. 58 ff. Ansatz schon bei H. Westermann, SaR, § 2 II. 64 H. Westermann, SaR, § 2 II; Wilhelm, SaR, Rn. 58; Westermann/H.P. Westermann, SaR, § 2 Π 3; Larenz, SchR AT, § 33 ffl. Vgl. weiter Canaris, in: FS Steffen, S. 85, 96 f. 65 Diese Unterscheidung in Primär- und Sekundär"rechte" ist eingeführt von L. Raiser, JZ 1961, 465, 466. Zustimmend dazu mit teilweise gleicher Konsequenz wie im Text: Esser/E. Schmidt, SchR AT, § 1 ΙΠ 1 S. 15, wo der Zusammenhang nur unvollständig wiedergegeben ist, wenn dort ein nebulöses "Stammrecht" anstelle des subjektiven Rechts zur Quelle der Schutzansprüche erklärt wird. 63

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Der Anspruch ist immer gegen einen bestimmten Schuldner gerichtet und insoweit eine relative Befugnis. Gleichwohl ist das Forderungsrecht nicht anders als das Eigentum oder die Immaterialgüterrechte durch Abwehransprüche gegenüber jedermann bereicherungsrechtlich (§816 Abs. 2 BGB) 66 sowie deliktisch 67 und daher absolut geschützt68, mit anderen Worten, es ist absolut zugeordnet 69. Nicht absolut ist dagegen sein Gegenstand, der Anspruch, der sich ohne Frage nur gegen den Schuldner selber richtet 70 . Das bedeutet zugleich, daß sich die Unterscheidung des Drittschutzes zwischen relativen (persönlichen oder schuldrechtlichen) Rechten und absoluten (dinglichen) Rechten71 nicht aufrecht erhalten läßt 72 . Daher ist die Zuordnung eines subjektiven Rechts immer absolut, eine Unterscheidung von relativer und absoluter Zuordnung 73 von Gegenständen verwischt zugleich wieder die Wirkungen der Schutzansprüche, die ihrerseits nur absolut oder relativ sein können 74 . Die Schutzansprüche betreffen die subjektiven Rechte und nicht deren Gegenstände. Daher ist auch der Gegenstand des Übereignungsanspruchs, etwa beim Kauf, nicht relativ dem Käufer zugeordnet 75. Für die vorliegende Fragestellung ist es ausreichend, die Zuordnung eines Rechtsgegenstandes zu subjektivem Recht sowie den Schutz subjektiver Rechte herausgearbeitet zu haben.

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Schlechtriem, SchR AT, Rn. 9. Larenz/Canaris, SchR BT Π/2, § 76 Π 4 g mwN; Fikentscher, SchR, 7. Aufl. § 56 V, abw. ders., SchR, 8. Aufl., Rn. 581. 68 Bälz, Strukturwandel, S. 18 ff Ansatzweise wird dies auch bei Esser/E.Schmidt, SchR AT, § 5 12 S. 86 deutlich. Vgl. auch Canaris, in: FS Steffen, S. 85 ff. versus Medicus, ebenda, S. 333 ff. 69 H. Westermann, SaR, § 2 Π; Westermann/H.P. Westermann, § 2 Π 1 c; Larenz, SchR AT, § 33 ΙΠ. A A Fikentscher, SchR, 8. Aufl., Rn. 581: Duplizität von relativer Forderung und absoluter Forderungszuständigkeit. 70 So auch Wilhelm, SaR, Rn. 58, aber mit Differenzierung zwischen Gläubiger und Schuldner des Anspruchs. Westermann/H.P. Westermann, SaR, § 2 Π 1 c; Schlechtriem, SchR AT, Rn. 9. 71 Baur/Stürner, SaR, § 2 11 a; K. Müller, SaR, Rn. 9; Wieling, SaR, § 1 Π 4 b; Fikentscher, SchR, Rn. 50 ff. Aber auch Schlechtriem, SchR AT, Rn. 8 und relativierend Rn. 9. 72 Vgl. Schlechtriem, SchR AT, Rn. 9. 73 Wilhelm, SaR, Rn. 16 ff Dagegen zu Recht Westermann/H.P. Westermann, SaR, § 2 Π 3. 74 So insbes. Bälz, Strukturwandel, passim. Vgl. aber auch Larenz/Canaris, SchR BT Π/2, § 76 4 g, S. 397: Ausschlußfiinktion der Zuordnung der Forderung. 75 So aber Wilhelm, SaR, Rn. 16 ff. mwN. Gegen ihn auch Larenz/Canaris, SchR BT Π/2, § 76 4 g. 67

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c) Das subjektive Mitgliedschaftsrecht

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des Personengesellschafters

Die Rechtsstellung des Gesellschafters im Mitgliedschaftsverhältnis, das subjektive Mitgliedschaftsrecht, setzt sich aus den Anspruchs- und Gestaltungsbefugnissen zusammen. Sie entsprechen den Mitgliedschaftsrechten in der Terminologie der herrschenden Meinung. Die Anspruchsbefugnisse der Gesellschaft richten sich auf Leistung von Geld oder Sachen als Beitrag und die Anspruchsbefugnisse des Gesellschafters auf Teilnahme an Ertrag und Substanz der Gesellschaft, also auf den Gewinnanteil, das Abfindungs- oder Auseinandersetzungsguthaben. Darüberhinaus bestehen insbesondere Anspruchsbefugnisse auf Auskunft und Einsichtnahme, die sich gegen den Gesellschafter richten, wenn er Auskunft über eine Konkurrenztätigkeit geben muß. Diese Anspruchsbefugnisse sind leicht mit dem Anspruch als Gegenstand des Forderungsrechts zu verwechseln. Sie fließen als personenrechtliche Anspruchsbefugnisse aus dem Mitgliedschaftsrechtsverhältnis, sind aber keine subjektiven Rechte. Den Anspruchsbefugnissen entsprechen personenrechtliche Befriedigungspflichten des Gesellschafters auf Beitragsleistung oder Verlustteilnahme, bzw. der Gesellschaft auf Leistung des Gewinnanteils, des Abfindungs- oder Auseinandersetzungsguthabens oder die Pflichten zu Information bzw. Gewährung von Einsicht. Die mitgliedschaftlichen Pflichten zur Leistung von Geld- oder Sachbeiträgen entstehen aus dem Mitgliedschaftsverhältnis als personenrechtliche Pflichten 76. Sie sind keine vermögensrechtlichen Leistungspflichten im Sinne eines Austauschrechtsverhältnisses, weil sie der Zweckverfolgung der Personengesellschaft dienen. Daher sind nicht die §§ 320 ff. BGB, sondern die §§ 275 ff., 284 ff. BGB auf die Einlagepflichten des Gesellschafters anwendbar 77. Verstöße ziehen personenrechtliche Sanktionen nach sich, etwa den Ausschluß des Gesellschafters oder die Verminderung seiner Gewinnteilnahme (unten § 3 I V 3). Gestaltungsbefugnisse sind insbesondere die Stimmbefugnisse und die Lösungs- oder Eintrittsbefugnisse. Den Stimmbefugnissen entsprechen Unterwerfungspflichten der Gesellschafter im Rahmen von Mehrheitsentscheidungen. Daß die Stimmbefugnis Gestaltungswirkung hat, ergibt sich aus ihrer Funktion, die verbindliche Willensbildung in der Gesellschaft herbeizuführen. Durch Beschluß wird die Gewinnverwendung festgelegt und zugleich werden 76

Bälz, ZGR 1980, 43, 44 f.; Hüfiier, Testamentsvollstreckung, S. 68. So i. Erg. auch die h.M., MünchKomm/Ulmer, § 705 Rn. 137 ff. und Soergel/Wiedemann, Vor § 320 Rn. 23. 77

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rechtsgestaltend - Ansprüche begründet 78. Beschlüsse verändern laufend die Rechtslage in der Gesellschaft. Die Zustimmung zu Geschäftsführungsmaßnahmen gestaltet die Rechtslage, weil sie die Befugnis der Vertreter zu bestimmten Rechtsgeschäften begründet, § 116 Abs. 2 HGB. Erst recht gilt das bei Organbestellung oder Eintritt und Austritt von Mitgliedern. Unterwerfungspflichten wirken besonders belastend bei einstimmiger Beschlußfassung, weil hier das Veto eines Gesellschafters die übrigen Gesellschafter an der Veränderung der Rechtslage hindert und sie seinem Stimm verhalten unterwirft. Die Trennung von Befugnissen und subjektivem Recht ist ein Strukturmerkmal auch des Mitgliedschaftsrechts. So wie der Anspruch als Rechtsgegenstand dem Rechtsträger durch das Forderungsrecht zugeordnet ist, fließen die Anspruchs- und Gestaltungsbefiignisse aus der Rechtsstellung von Gesellschafter und Gesellschaft 79. Die Rechtsstellung des Gesellschafters ist sein subjektives Mitgliedschaftsrecht und damit sein subjektives Personenrecht im Mitgliedschaftsverhältnis 80. Die Pflichten im Mitgliedschaftsverhältnis sind demgegenüber keine Gegenstände der subjektiven Mitgliedschaftsrechte, sondern ergeben sich aus den Befugnissen des jeweils anderen Mitgliedschaftsrechts 81, weil sie deren Spiegelbild sind 82 . Pflichten gehören nicht zum Inhalt eines subjektiven Rechts als der Rechtsstellung in einem Rechtsverhältnis 83 und haben daher keine gegenüber dem Kern der Rechtsstellung (Gesamtheit der Befugnisse) untergeordnete Bedeutung84. Pflichten sind zwar Bestandteile jedes Rechtsverhältnisses, aber nicht der Rechtsstellung im Rechtsverhältnis. Dem widerspricht nicht die Existenz von komplexen Rechtsverhältnissen wie etwa der gegenseitigen Verträge 78

MünchHdB GesR Π/Bälz, § 57 Rn. 37; Hermanns, Mitverwaltungsrechte, S. 86 ff. mwN. Zur Gewinnverwendung unten § 6 Π 1, 2 a. 79 Im Erg. ebenso K. Schmidt, GesR, § 45 11 a und § 1913 a, aber im Verhältnis zum Verband. Auch schon Wiedemann, Übertragung, S. 40, aber mit anderer Inhaltsbestimmung der zugeordneten Befugnisse. Dagegen aber Flume, Personengesellschaft, § 9 S. 127. 80 Bälz, ZGR 1980, 1, 43: "Subjektives Mitgliedschaftsrecht" als "personenrechtliche Rechtsstellung". Ähnlich Hüfiier, Testamentsvollstreckung, S. 66 f. Vgl. auch Heinrich Lange, BGB AT, § 11 Π 2 b. Ansatzweise auch bei Hadding, in: FS Steindorff, S. 31, 37: Stellung als Beteiligter im Rechtsverhältnis zur Gesellschaft. Ganz anders sieht Fezer, Teilhabe, S. 465 ff. im Freiheitsvermögen der Person die privatrechtliche Wurzel des Personenrechts, das "personale Teilhabebereiche" organisiere. 81 Wie hier Hüffer,, in: FS Steindorff, S. 59, 76 zur Treuepflicht und Grunewald, GesR, 1 ARn. 120. 82 Im Ansatz übereinstimmend Larenz, BGB AT, § 12 Π c. 83 Hadding, in: FS Steindorff, S. 31, 34. 84 So jedoch Larenz, BGB AT, § 12 ΙΠ.

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oder der Dauerrechtsverhältnisse 85. Deren Komplexität ergibt sich aus der Vielzahl von Befugnissen und Pflichten, nicht aber aus dem Zusammenhang von subjektivem Recht und Rechtsverhältnis. Aus anderer Richtung erfährt die h.M. den Vorwurf, sie konstruiere das subjektive Recht an der Mitgliedschaft nur zu dem Zweck, die Verkehrsfähigkeit der Mitgliedschaft begründen zu können 86 . Das widerspreche § 38 BGB und lasse sich mit den Rechtsfiguren des subjektiven Rechts und Rechtsverhältnisses nicht vereinbaren. Es müsse das Gesellschaftsverhältnis als Rechtsverhältnis von der Mitgliedschaft als Stellung in diesem Rechtsverhältnis (§38 Satz 1 BGB) und den Mitgliedsrechten als subjektiven Rechten (§ 38 Satz 2 BGB) unterschieden werden 87. Dieser Norm komme Modellcharakter für alle Mitgliedschaften in körperschaftlichen Gemeinschaften zu 88 . Die Mitgliedschaft sei weder subjektives Recht noch Gegenstand, sondern eine Gesamtheit von Rechten und Pflichten 89 . Die Kritik ist unberechtigt. Sie beruht auf einer dreidimensionalen Definition der Mitgliedschaft, übertragen auf das Verhältnis von subjektivem Recht und Rechtsverhältnis als allgemeinen Rechtsinstituten. Richtig werden das organisationsrechtliche Mitgliedschaftsrechtsverhältnis und die Rechtsstellung in diesem Rechtsverhältnis unterschieden. Jedoch ist die Rechtsstellung allein subjektives Recht und die Befugnisse des Gesellschafters sind Ausfluß seiner Rechtsstellung im Organisationsrechtsverhältnis zur Gesellschaft. Die mitgliedschaftlichen Befugnisse sind generell keine eigenständigen subjektiven Rechte und auch keine Verfügungsgegenstände, weil sie von der Mitgliedschaft nicht abtrennbar sind 90 . Dagegen spricht nicht die Abtretbarkeit von Gewinnansprüchen 91. Die Verselbständigung des Gewinnanspruchs, der aufgrund des Gewinnverwendungsbeschlusses im Wege eines kausalen, gesellschaftsrechtlichen Anerkenntnisses 92 entsteht, ergibt sich aus der Eigenstän85

Larenz, BGB AT, § 12 ffl. Hadding, in: FS Steindorff, S. 31, 36. 87 Hadding, in: FS Steindorff, S. 31 ff., ders. in FS Reinhardt, S. 249, 255 f.; ders., in: FS Kellermann, S. 91, 104 ff. 88 Hadding, in: FS Steindorff, S. 31, 34, 35 f. 89 Soergel/Hadding, § 38 Rn. 3 a, b. Wohl auch MünchKomm/Ulmer, § 705, Rn. 126, 151. A.A. K. Schmidt, GesR, § 19 13 b; Schön, ZHR 158(1994), 229, 238. 90 Bälz, ZGR 1980, 1, 42 ff. Die Frage der Ausübungsüberlassung ist von der Abtrennung der Befugnisse zu unterscheiden, dazu § 61, Π 1. 91 RGZ 98, 318, 320 (Gewinnanspruch) und BGHZ 88, 205, 206 ff. (Auseinandersetzungsanspruch) = (ausführlicher) WM 1983, 1235 mwN. 92 Schlegelberger/Martens, § 120 Rn. 5 mwN zum Streitstand. BGH WM 1960, 187: schuldrechtliches Anerkenntnis. 86

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digkeit dieses Anspruchs gegenüber der zugrundeliegenden mitgliedschaftlichen Befugnis auf Gewinnbeteiligung93. Diese mitgliedschaftliche Gewinnteilnahmebefugnis wird zumeist als "Mutter- oder Gewinnstammrecht" 94 bezeichnet und als subjektives Recht behandelt. Sie ist jedoch lediglich Ausfluß des Mitgliedschaftsrechtsrechtsverhältnisses und deshalb nicht verselb95 ständigungsfähig . Der einzelne Zahlungsanspruch dagegen ist ein verselbständigter Anspruch und kann deshalb eigenständiger Gegenstand eines Forderungsrechts sein. Für die Teilhabe des Gesellschafters an Substanz und Ertrag der Gesellschaft die Kategorie des Wertrechts als (selbständigen) Teil des Mitgliedschaftsrechts einzuführen 96, ist ebenfalls nicht erforderlich. Denn die Mitbeteiligung ist nicht sonderrechtsfähig 97 und deshalb die Aufgliederung zum eigenständigen subjektiven Recht verfehlt. Darüberhinaus tastet die hier getroffene Definition auch nicht etwa die Funktion des Kapitalanteils im Rahmen der Wertermittlung und der Gewinn- und Verlustrechnung an 98 . Die Anspruchsbefugnis auf Gewinnteilhabe entspricht dem Gewinnstammrecht 99, das als Stammrecht zutreffend vom einzelnen Gewinnanspruch getrennt wird. Die Anspruchsbefugnis ist unübertragbar 100 und kein Gegenstand der Pfändung oder Verpfändung 101. Auch der künftige Anspruch auf Auszahlung des Abfindungsguthabens oder des Auseinandersetzungsguthabens ist von der geleisteten Einlage des Gesellschafters zu trennen. Die Ansprüche entstehen bei Auflösung seiner Mitglied93

Vgl. BGH WM 1986, 1314, 1315. MünchKomm/Ulmer, § 705 Rn. 153 b; ebenso Wiedemann, WM 1992, SB 7, S. 23. 95 So mit Recht Flume, Personengesellschaft, §§ 11ΙΠ S. 160, 17 VI S. 360 f. und auch Wiedemann, WM 1992, Sonderbeil.7, S. 23; MünchHdB GesR D/v.Falkenhausen, § 23 Rn. 9 und jetzt auch MünchKOmm/Ulmer, § 705 Rn. 153 b, § 713 Rn. 15. Im Aktienrecht allg. M., Hüffer, AktG, § 58 Rn. 26 a.E. und Brändel, in: GroßKomm AktG, § 11 Rn. 11 f. Ebenso im GmbH-Recht: Hachenburg/Raiser, § 14 Rn. 31 und Scholz/Winter, § 14 Rn. 17. Alle mwN. 96 GHZ 97, 392, 394; Huber, Kapitalanteil, S. 141 ff, zusf. 161 ff. Ebenfalls noch MünchKomm/Ulmer, 2. Aufl. § 725 Rn. 7, aufgegeben ebenda in der 3. Auflage. 97 So auch Huber, Kapitalanteil, S. 163 f. 98 Hierzu grundlegend Huber, Kapitalanteil, S. 173 ff; ders. ZGR 1988, 1 ff. Weiter unter § 6 Π 1. 99 Schlegelberger/Martens, § 121 Rn. 6; MünchKomm/Ulmer, § 705 Rn. 154 und § 725 Rn. 8 ff; Flume, Personengesellschaft, § 11 ΠΙ S. 160: Gewinnbeteiligungsrecht. 100 Schlegelberger/Martens, § 121 Rn. 6. 101 So noch MünchKomm/Ulmer, 2. Aufl. § 717 Rn. 15, 29, 35; anders ders. in der 3. Aufl. § 725 Rn 6 ff. Vgl. auch ders., in: FS Fleck, S. 383, 399 f. 94

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schafl, sind also künftige Ansprüche des Gesellschafters 102. Die wirtschaftliche Beteiligung des Gesellschafters mit seiner zum haftenden Kapital bestimmten Einlage ist daher von der Mitgliedschaft nicht abzutrennen und erst nach der Kündigung verwertbar 103. Aus der Mitgliedschaft gehen eigenständige subjektive Vermögensrechte hervor. Sie sind verselbständigte Forderungsrechte, z.B. auf Gewinnauszahlung oder Leistung des Abfindungs- oder Auseinandersetzungsguthabens. Bei der Vorausabtretung dieser noch nicht existenten Ansprüche wirkt sich die Untrennbarkeit der zugrundeliegenden Befugnisse aus. Beschließen die Gesellschafter, keine Gewinne auszuschütten, so entsteht kein Gewinnanspruch und die Abtretung geht ins Leere. Das gleiche gilt, wenn der Gesellschafter aus der Gesellschaft ausgeschieden ist und deshalb der Anspruch nun erst und nur beim Nachfolger entsteht, der durch die Vorausabtretung künftiger Ansprüche nicht gebunden ist 104 . Mit der Sonderrechtsunfähigkeit der mitgliedschaftlichen Befugnisse ist auch eine dogmatische Grundlage des Abspaltungsverbots bestimmt. Danach können bestimmte Anspruchsbefugnisse nicht von der Mitgliedschaft getrennt und einer dritten Person zu alleinigem subjektiven Recht übertragen werden 105. Das Abspaltungsverbot läßt sich nicht allein mit dem Schutz der Privatautonomie des Gesellschafters oder der Gesellschaft begründen 106. Sofern der Gesellschafter auf seine Mitgliedschaft ganz verzichten kann (Übertragung auf einen Dritten) oder die Gesellschaft durch Beschluß der Gesellschafterversammlung einer Ausübung der Gesellschaflerbefugnisse durch einen Dritten zustimmt (ein funktionales Minus zur Übertragung), ist die Privatautonomie von Gesellschaft und Gesellschafter gewahrt. Ein weiterer Grund des Abspaltungsverbots liegt im Schutz der Funktion des subjektiven Mitgliedschaftsrechts als Rechtsstellung des Gesellschafters im Mitgliedschaftsrechtsverhältnis zur Gesellschaft. Hier soll der Gesellschafter gegenüber 102

BGHZ 97, 392, 394 f.(GbR) und BGHZ 88, 205,206 f.; 104, 351, 352 f. (GmbH). Schlegelberger/K. Schmidt, § 135 Rn. 9. 103 BälzZGR 1980,1,43; Schlegelberger/K. Schmidt, § 135 Rn. 9. 104 RGZ 98, 318, 320; BGHZ 88, 205, 207 f.; 104, 351, 353; BGH WM 1983, 1235, 1237. Wiedemann, WM 1992, Sonderbeil.7, S. 30; MünchHdB GesR Π/ν. Falkenhausen, § 23 Rn. 8. Ausf. G.Müller, ZIP 1994, 342 ff. 105 Wiedemann, Übertragung, S. 283 ff. spricht hier ebenfalls von Befugnissen. In der Sache ebenso mit anderer Terminologie die h. M., vgl. statt aller K. Schmidt, GesR, § 19 ffl 4 und Staub/Fischer, § 109 Anm. 18, je mwN. Nun auch MünchKomm/ Ulmer, § 705 Rn. 153 b. 106 Dazu Flume, Personengesellschaft, § 14 IV; KSchmidt, GesR, §19 ffl 4 und Wiedemann, WM 1992, Sonderbeil.7, S. 26.

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der Gesellschaft immer Ansprechpartner und Verantwortlicher sein und nicht durch Abtretung eines funktional unverzichtbaren Bestandteils seiner Mitgliedschaft Rechtsunsicherheit in das Rechtsverhältnis hineintragen können 107 . Damit ist die Sonderrechtsunfähigkeit der Mitgliedschaftsbefugnisse auch eine Folge der funktionalen Einheit des Mitgliedschaftsrechts als subjektives Recht. Sie ergänzt die materiellen Begründungen des Abspaltungsverbots. Diesen Funktionszusammenhang von Mitgliedschaft und Befugnissen betont die Rechtsprechung immer wieder bei der Frage der Stimmrechtsvollmacht 108 . Von der Abspaltung bestimmter Mitgliedschaftselemente ist die ganz andere Frage des zwingenden Mindestinhalts der Mitgliedschaftsbefugnisse zu unterscheiden, die sich stellen kann, wenn Gewinnteilnahme- oder Stimmbefugnisse für bestimmte Gesellschafter ganz ausgeschlossen werden 109.

d) Mitgliedschaft

als allgemeines Rechtsinstitut

Ein allgemeines Rechtsinstitut der Mitgliedschaft in Personengemeinschaft findet zunehmend Anerkennung 110 . Dabei ist jeweils das organisationsrechtliche Mitgliedschaftsrechtsverhältnis zwischen Mitglied und Personengemeinschaft von der subjektiven Rechtsstellung der Mitgliedschaft zu unterscheiden. Das Mitgliedschaftsrechtsverhältnis unterscheidet sich in Personen- oder Kapitalgesellschaften nicht in seiner Struktur, sondern allein in seinem Inhalt. Die Befugnisse 111 und Pflichten des Aktionärs und der Aktiengesellschaft entstehen aus dem Organisationsrechtsverhältnis zwischen Aktiengesellschaft und Aktionär 112 . In jüngerer Zeit wird eine Treuepflicht zwischen Aktionären

107

So grundlegend Wiedemann, Übertragung, S. 285 ff. und BGH WM 1976, 1247, 1250. Im Kern ebenso die h. M. vgl. MünchKomm/Ulmer, §717Rn. 7 und K. Schmidt, § 19 ffl 4 a, je mwN. Vgl. auch Hadding, in: FS Steindorff, S. 31, 36 f. vgl. auch BGH NJW 1995, 1739, 1742 zur Treue-(Förder-)pflicht. 108 Insbesondere BGH WM 1976, 1247, 1250 mwN und weiter BGH NJW 1995, 1739, 1742 und 1987, 780 sowie OLG Hamburg, GmbHR 1990, 42, 43. 109 Dazu Lutter AcP 180(1980), 84, 147 ff., insbesondere 150 ff. (Gewinn) und Hermanns, Mitverwaltungsrechte, S. 106 ff. 110 Vgl. etwa K. Schmidt, GesR, §§ 3 ffl, 1912, 3 b; Wiedemann, GesR I, § 2 11 b bb und weiter BGHZ 24, 106, 111 sowie Staub/Ulmer, § 105 Rn. 202. 111 Wie hier spricht auch Großkomm AktG/Brändel, § 11 Rn. 6 von Befugnissen. 112 Mehr im Sinne von subjektiven Rechten versteht sie KölnKommAktG/Kraft, § 11 Rn. 11, doppeldeutig spricht er aaO Rn. 2 auch von der Aktie als dem Mitgliedschaftsrecht und der Möglichkeit die Mitgliedschaftsrechte nach § 11 AktG mit unterschiedlichem Inhalt auszugestalten.

§ De

eschaft des Personengesellschafters

91

angenommen113, was wiederum belegt, daß das Mitgliedschaftsrechtsverhältnis im Grundsatz nur zur Aktiengesellschaft besteht114. In der Gesellschaft mit beschränkter Haftung wird das Mitgliedschaftsrecht als subjektives Recht im Geschäftsanteil zusammengefaßt. Zugleich soll die Mitgliedschaft das Rechtsverhältnis zwischen Gesellschaft mit beschränkter Haftung und dem Gesellschafter sein 115 . Das Mitgliedschaftsverhältnis besteht zwischen Gesellschafter und Gesellschaft, nicht aber zu den Mitgesellschaftern 116 . Die Treuepflicht soll wie in der Aktiengesellschaft Rechtsbeziehungen zwischen den Gesellschaftern begründen 117. Im Vordergrund der Betrachtung steht das subjektive Recht des Gesellschafters, das regelmäßig als seine Rechtsstellung bezeichnet wird 118 . Dabei bleibt unbeachtet, daß die Kapitalgesellschaft an dem Mitgliedschaftsrechtsverhältnis ebenfalls beteiligt ist 119 . Dann aber ist es folgerichtig, statt von einem komplexen subjektiven Recht mit Rechten und Pflichten 120 von einem Rechtsverhältnis mit zwei subjektiven Rechtsstellungen zu sprechen. Die Mitgliedschaft als subjektives Personenrecht und das organisationsrechtliche Mitgliedschaftsrechtsverhältnis weisen in Personen- und Kapitalgesellschaften die gleiche Rechtsstruktur auf, ein allgemeines Strukturmodell der Mitgliedschaft in den Personengemeinschaften existiert. Das Mitgliedschaftsverhältnis als der (umfassend verstandene) Status des Gesellschafters in der Personengemeinschaft ist objektivrechtliche Grundlage seines subjektiven Mitgliedschaftsrechts (Aktivbefugnisse) und seiner Pflichten, die sich aus den Befugnissen der Gesellschaft ergeben. Diese mitgliedschaftlichen Befugnisse fließen aus dem Mitgliedschaftsrechtsverhältnis. Als Status des Gesellschafters 113

BGHZ 103, 184, 193 ff. und - weitergehend - BGH NJW 1995, 1739, 1741. Vgl. für die h.M. Großkomm AktG/Brändel, § 1 Rn. 84 ff. und Th. Raiser, Kapitalgesellschaften, § 12 Rn. 1, 21, 30 ff. und ders., ZHR 153, (1989), 1, 11. Dagegen Bälz, AG 1992, 277, 306 f. Dazu § 3 DL 114 So ausdrücklich Th. Raiser, Kapitalgesellschaften, § 12 Rn. 1. Oft wird diese als "Beteiligung an der AG" umschrieben: KölnKommAktG/Kraft, § 1 Rn. 31; Großkomm AktG/Brändel, § 1 Rn. 81. 115 Hachenburg/Th.Raiser, § 14 Rn. 1, 13; Scholz/Winter, § 14 Rn. 3, 7. 116 Scholz/Winter, § 14 Rn. 14 f. 117 BGHZ 65, 15, 18 f. Hachenburg/Raiser, § 14 Rn. 52; Lutter/Hommelhoff, § 14 Rn. 9, 13. Dazu unter § 3 ΙΠ. 118 Etwa Baumbach/Hueck/G.Hueck, § 14 Rn. 2, 5; Th. Raiser, Kapitalgesellschaften, § 27 Rn. 1 ; Scholz/Winter, § 14 Rn. 7; Großkomm AktG/Brändel, § 1 Rn. 81; KölnKommAktG/Kraft, § 1 Rn. 31. 119 Vgl. Lutter/Hommelhoff, § 14 Rn. 1, 6, 15; Hachenburg/Raiser, § 14 Rn. 13. 120 Th. Raiser, Kapitalgesellschaften, § 27 Rn. 1.

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Teil 1 : Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

in der Personengemeinschaft umfaßt die Mitgliedschaft die mitgliedschaftlichen Aktivbefugnisse, nicht jedoch die mitgliedschaftlichen Pflichten. Sie ergeben sich aus den Befugnissen der anderen Seite im Mitgliedschaftsrechtsverhältnis. Das subjektive Mitgliedschaftsrecht des Gesellschafters als Statusrecht in der Personengesellschaft ist von höchstpersönlichen, nur vom jeweiligen Inhaber in Person wahrzunehmenden Rechten, abzugrenzen 121. Die Höchstpersönlichkeit war lange als Eigenheit des Mitgliedschaftsrechts, insbesondere der Mitwirkung- und Mitbindungsbefugnisse angesehen worden 122 . Die Höchstpersönlichkeit der Ausübung von Befugnissen ist eine allgemeine Frage subjektiver Rechte, wie sich aus §§613, 664 Abs. 1 Satz 1, aber auch aus § 549 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt. Abzulehnen ist auch die Bestimmung der Zweckförder- oder Treuepflicht als besonderes personenrechtliches Merkmal der Mitgliedschaft, weil nur sie über das Verbot des Rechtsmißbrauchs hinaus eine "gewisse Einstellung" des Gesellschafters fordere, die über die Mitberechtigung und Risikoverteilung (bei Teilhaberschaft in Vermögensgemeinschaften) hinausgehe123. Das zielt wieder nur auf die Förderpflicht, die gerade auch in Vermögensgemeinschaften besteht. Im übrigen ist in jedem Rechtsverhältnis eine vertragsfördernde "gewisse Einstellung" von den Parteien gefordert 124.

3. Personenrechtliche Rechtsverhältnisse: Mitgliedschaft und Organwalterschaft Neben der Mitgliedschaft ist die Organwalterschaft ein personenrechtliches Rechtsverhältnis, das zwischen der Personengesellschaft und dem jeweiligen Organwalter als Beteiligten besteht125. Das Organschaftsverhältnis entsteht durch die Bestellung des Organwalters, indem ihm die Kompetenzen und Befugnisse eines Organs zur Ausübung übertragen werden. Auch hier entstehen wiederum Befugnisse und Pflichten für beide Seiten. Die Gesellschaft hat gegen den Organwalter die Anspruchsbefugnis, daß er seine Arbeitskraft für ihre Zwecke einsetzt und dabei die besonderen Pflichten als Organ beachtet. Der Organwalter seinerseits hat die Befugnis zur Geschäftsführung und Vertretung 121

HdBPersGes/H.P.Westermann, I Rn. 34; Th. Raiser, in: FS Traub, S. 331, 336. Etwa bei Staub/Fischer, 3. Aufl. § 109 Anm. 18 f. Dazu abl. H.P. Westermann, Typengesetzlichkeit, S. 135 f. und 140 f. 123 Wiedemann, Übertragung, S. 26 f.; Westermann, Typengesetzlichkeit, S. 136: "Vertragstreue mit besonderer Bedeutung". Beide mwN. 124 Westermann, Typengesetzlichkeit, S. 143. 125 Soergel/Hadding, § 705 Rn. 47 und Grunewald, GesR, 1 A Rn. 61. 122

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eschaft des Personengesellschafters

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der Gesellschaft. Die personengesellschaftsrechtliche Besonderheit besteht in der Selbstorganschaft, die mindestens einen Gesellschafter in einer gegenüber Nichtgesellschaftern ungebundenen Organstellung garantiert 126 . Dabei sind aber mehr und mehr Aufweichungen, auch durch den Gesetzgeber, zugelassen worden (vgl. Art. 19 Abs. 1 EWIV-VO, oben § 2 14 b cc). Die Besonderheiten der Befugnisse und Pflichten von Organwaltern gegenüber den mitgliedschaftlichen Befugnissen und Pflichten der Gesellschafter sind unbestritten 127, auch wenn Geschäftsführung und Vertretung in der Personengesellschaft als "mitgliedschaftliche Rechte" gelten 128 . Rechtlich ist nur der Zugang zu den Organfunktionen als mitgliedschaftliche Befugnis besonders geschützt. Organbefugnisse werden nicht als Mitgliedschaftsbefugnis ausgeübt, weil die Mitgliedschaft und die Organwalterschaft je eigenständige Rechtsverhältnisse begründen. Die Organstellung entspricht eher einer Amtstätigkeit 129 . Eine dritte Figur personenrechtlicher Rechtsverhältnisse besteht nicht. Die Zugehörigkeit zu einem Kollegialorgan (Gesamtgeschäftsführung, Beirat, Gesellschafterversammlung) ist keine Mitgliedschaft in diesem Organ 130 , sondern besonders strukturierte Amtstätigkeit als Organwalter.

II. Die Ordnungsbereiche der Mitgliedschaft Die mitgliedschaftlichen Befugnisse lassen sich in funktionale Ordnungsbereiche aufteilen. Häufig findet sich die Einteilung in Verwaltungs- und Vermögensrechte des Gesellschafters. Diese Begriffe erfassen die Haftung wie die Zugehörigkeit zur Gesellschaft nicht. Bei genauerer Betrachtung bietet sich die Aufteilung in Mitwirkung, Mitbeteiligung, Mithaftung und Mitbindung an 131 .

126

MünchHdB GesR E/Wirth § 3 Rn. 15 ff; K. Schmidt, GesR, §§ 14 Π 2, 48 Π 2. Pointierte Abgrenzung bei L. Weipert, ZGR 1990, 143, 146 f. Deutlich auch bei Wiedemann, WM 1992, Sonderbeil.7, S. 17 f. und 19 f.; Soergel/Hadding, §705 Rn. 60 und Staub/Ulmer, § 105 Rn. 239, 241. 128 MünchHdB GesR D/Wirth § 3 Rn. 8, 16; Schlegelberger/K. Schmidt, § 125 Rn. 6; Soergel/Hadding, § 709 Rn. 4 ff.; Staub/Ulmer, § 105 Rn. 221 ff. 129 Wiedemann, Übertragung, S. 24 und weiter ders., WM 1992, Sonderbeil.7, S. 23. A A : HdBPersGes/H.P.Westermann, I Rn. 234. 130 So aber Beuthien/Gätsch, ZHR 157 (1993), 483, 485, deren Hinweis auf Larenz, BGB AT, § 10 III S. 168, fehlgeht. Dort meint Larenz mit Organschaftsrechten die Mitgliedschaftsbefugnisse im Rahmen der Mitwirkung im Verein. Wie hier schon Wiedemann, Übertragung, S. 24 und wohl auch Zöllner, ZGR 1988, 392, 412 f. Vgl. zum Streit zwischen Organwalter und AG: BGHZ 122, 342, 344 f. 131 Bälz, ZGR 1980 1,43 ff. 127

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- Mitbindung als Zugehörigkeit zur Personengesellschaft: Die Mitgliedschaft ist ein Dauerrechtsverhältnis, bei dem der Zugang zur und die Lösung von der Gesellschaft besonderes Gewicht haben. Es geht in diesem Bereich um die gegenseitige Bindung von Gesellschaft und Gesellschafter, die Eintrittsund Lösungsbefugnisse umfaßt. - Mitwirkung: Der Begriff der "Verwaltungsrechte" suggeriert eine Mitwirkung des Mitglieds bei der Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft, die dem Mitglied als solchen nicht zusteht, sondern ihm allenfalls als Organwalter übertragen ist. Daher sollte besser von Mitwirkung die Rede sein, zumal der Rechtsbegriff der Verwaltung auch im Hinblick auf die vermögensrechtlichen Nutzungsbefugnisse (dazu ausführlich unter § 4 I 1) vielschichtig ist. Der Gesellschafter wirkt im übrigen durch Teilnahme in der Gesellschafterversammlung ebenso wie in Ausübung seiner Individualbefugnisse mit. Ein strukturell wichtiger Ausschnitt der Mitwirkung sind die Klagebefugnisse des Gesellschafters. - Mitbeteiligung: Der Begriff der "Vermögensrechte" des Gesellschafters legt eine vermögensrechtliche Teilhabe an Substanz und Ertrag der Gesellschaft nahe. Das ist insofern ungenau, als Rechtsgrundlage dieser Befugnisse und Pflichten allein die personenrechtliche Mitgliedschaft ist (oben § 3 12 c). Daher ist hier umfassender von der Mitbeteiligung des Gesellschafters zu sprechen, die die wirtschaftliche Bindung seines in der Gesellschaft eingesetzten Kapitals zum Ausdruck bringt. Sie betrifft seine Pflichten zu Beitrag und Einlage (Befriedigungspflichten) und später dann seine Teilhabe an Gewinn (Anspruchsbefugnis) und Verlust, also am laufenden Ergebnis der Wirtschaftstätigkeit der Gesellschaft. Es kommt die Teilhabe an der Substanz des Gesellschaftsvermögens hinzu, die sich nach Auflösung der Mitgliedschaft im Anspruch auf ein Abfindungsoder Auseinandersetzungsguthaben verwirklicht. Eine Befriedigungspflicht entsteht für den Gesellschafter, falls er einen Verlustanteil zu tragen hat. - Mithaftung: Im Außenverhältnis zu Dritten erfährt die Mitgliedschaft in der Personengesellschaft mit der persönlichen Haftung eine Erweiterung, soweit die Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern als Dritte für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften, § 128 HGB. Die Haftung bildet mit der Gesellschaftshaftung keine "echte" Gesamtschuld, sondern ist eine gesetzliche Einstandshaftung. Die Grundlage für diese Eigenart gegenüber den Kapitalgesellschaften oder Genossenschaften ist die fehlende Kapitalsicherung bei den Personengesellschaften und ergibt sich im Grundsatz zwingend aus der Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft. Sie kann für den Kommanditisten im Umfang durch den Betrag seiner kapitalmäßigen Beteiligung als Haftsumme begrenzt sein.

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ΙΠ. Zur Treuepflicht des Personengesellschafters Nach der jüngeren Rechtsprechung soll die Treuepflicht Rechtsbeziehungen zwischen den Gesellschaftern in Kapitalgesellschaften begründen 132. Im Vereinsrecht betont eine gegenläufige Entscheidung, die "Treue- und Förderpflichten" .. seien .. "nur zwischen Vereinsmitglied und Verein, nicht aber auch zwischen den Vereinsmitgliedern untereinander, auch nicht zwischen dem einzelnen Mitglied und den Vereinsorganen" anzusiedeln133. Sie soll ihre Wurzel in den Rechtsverhältnissen zwischen den Mitgliedern haben134 und konkretisiert die mitgliedschaftliche Förderpflicht. Als organschaftliche Treuepflicht verpflichtet sie die Organwalter zu Loyalität und Sorgfalt. Schließlich begrenzt sie die Ausübung von Mitgliedschaftsbefugnissen 135. Die Treuepflicht ist also Generalklausel oder grundlegendes Rechtsprinzip für gesellschafts-, genauer personenrechtlich begründete Pflichten von Gesellschaftern oder Organ waltern 136 . Die organschaftliche Treuepflicht kann nicht auf einem Rechtsverhältnis zwischen den Gesellschaftern beruhen, weil das Organwalterverhältnis und damit auch die Organpflichten gegenüber der Gesellschaft bestehen. Die mitgliedschaftliche Treuepflicht ist ebenfalls keine Grundlage für ein Rechtsverhältnis zwischen den Gesellschaftern. Sie wird oft auch mit einem schuldrechtlichen Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander gleichgesetzt, weil die mitgliedschaftlichen Pflichten auch den Mitgesellschaftern geschuldet seien137. Das wird der Rechtssubjektivität der Gesellschaft im Innenverhältnis nicht gerecht (oben § 3 12 a, c).

132

BGHZ 103, 184, 193 ff. , dazu Henze, in: FS Kellermann, S. 142 ff. mwN zur Entwicklung und Diskussion. Vgl. weiter BGH NJW 1995, 1739, 1741, Brändel, in: Großkomm AktG, § 1 Rn. 84 ff. und Th. Raiser, Kapitalgesellschaften, § 12 Rn. 1, 21, 30 ff. Zur GmbH: BGHZ 65, 15, 18 f. und statt aller Th. Raiser, Kapitalgesellschaften, § 28 Rn. 26 ff. Dagegen Bälz, AG 1992, 277, 306 f. 133 BGHZ 110, 323, 334. 134 Zum Folgenden nur Lutter, AcP 180 (1980), 84, 102 ff, 123 ff. und Wiedemann, WM 1992, Sonderbeil.7, S. 17 f. 135 Grundlegend Zöllner, Stimmrechtsmacht, S. 337 ff. Zur gleichen Funktion des Gleichbehandlungsgrundsatzes ders., ZGR 1988, 392, 405 f. Zu Zustimmungspflichten Kellermann/Stodolkowitz, Rechtsprechung, S. 33 ff. 136 Stimpel, in: FS 25 Jahre BGH, S. 13, 19; Hüffer, in: FS Steindorff, S. 59, 68 ff. und Wiedemann, WM 1992, Sonderbeil.7, S. 17, und S. 18: "zwingender Bestandteil jeder Gemeinschaftsethik".

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Teil 1: Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

Soweit eine organisationsrechtlich hergeleitete Treuepflicht zwischen Gesellschaft und Gesellschafter bejaht wird 138 , ist sie die allgemeine Förderpflicht 139 . Sie wird als "Grundaussage des gesamten Verbandsrechts" 140 oder als "Hauptpflicht jedes Gesellschafters" 141 herangezogen, um die Zweckbindung bei der Ausübung uneigennütziger Mitgliedschaftsbefugnisse zu begründen, die Ausübung eigennütziger Mitgliedschaftsbefugnisse zu begrenzen und einen Verhaltensmaßstab für das Verhalten bei Drittgeschäften mit der Gesellschaft zu finden 142 . Denn diese Grundaussage oder Hauptpflicht ist keine andere als die in § 705 BGB normierte Förderpflicht 143 als Mitglied einer Personen- oder Vermögensgemeinschaft und folglich die Umsetzung des Grundsatzes von Treu und Glauben auf Zweckgemeinschaften überhaupt 144. Daher kann die mitgliedschaftliche Förderpflicht nicht zugleich Rechtsbeziehungen zu den Mitgesellschaftern begründen, weil sie nur im Mitgliedschaftsverhältnis des Gesellschafters zur Personalgesellschaft ihren Rechtsgrund und ihren Zweck hat. Der Gesellschafter muß den gemeinsamen Zweck zugunsten der Gesellschaft, nicht aber zugunsten der Mitgesellschafter fördern. Schwerpunkt der Diskussion ist die einflußbezogene Treuepflicht, die die Ausübung der mitgliedschaftlichen Befugnisse im Interesse der Mitgesellschafter begrenzen soll 145 . Sie war fur die Rechtsprechung Anlaß, vorsichtig "Rechtsbeziehungen .. auch unter den Gesellschaftern" von Kapitalgesellschaften anzunehmen146. Das Verhältnis der "Mitglieder einer Korporation" könne "untereinander den Charakter einer Sonderverbindung haben" 147 . Demgemäß ist wohl schon h.M., daß Rechtsgrundlage für die Treuepflichten unter

137

Hüffer, in: FS Steindorff, S. 59, 66 f. mwN. Ausdrücklich Winter, Treuebindungen, S. 63 ff., mit BGHZ 93, 146 ff. als Beispiel. Ebenso Hüffer, in: FS Steindorff, S. 59, 66 ff. und Paschke, in: FS Serick, S. 313, 315 f. Wohl auch Lutter, AcP 180 (1980), 84, 102 ff. 139 Werner, in: FS Semler, S. 419,424. Kritisch Lutter, AcP 180(1980), 84, 103. 140 Lutter, AcP 180 (1980), 84, 102 f. In diesem Sinn auch BGH WM 1987, 1193, 1194 (Stille Gesellschaft). 141 Stimpel, in: FS 25 Jahre BGH, S. 13, 19; Lutter, AcP 180 (1980), 94, 103 f. 142 Winter, Treuebindungen, S. 95 ff., 121 ff. und 124 ff. Weiter MünchKomm/Ulmer, § 705 Rn. 167 f , 181 ff. und Grunewald, GesR, 1 A Rn. 16 ff. 143 H.P. Westermann, Typengesetzlichkeit, S. 143. 144 Stimpel, in: FS 25 Jahre, BGH, S. 13, 19. 145 Hüffer, in FS Steindorff, S. 59, 66 ff; Lutter, AcP 180 (1980), 84, 123 ff; Wiedemann, GesR I, § 8 Π 3; Winter, Treuebindungen, S. 16 ff. 146 BGHZ 65, 15, 19 (ITT); 103, 184, 194 (Linotype). 147 BGHZ 103, 184, 195 (Linotype) mN zur vorbereitenden Literatur. 138

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den Gesellschaftern von Kapitalgesellschaften eine organisationsrechtliche Sonderverbindung zwischen den Gesellschaftern in Parallele zur culpa in contrahendo sei. Diese entstehe als gesetzliches Schutzpflichtverhältnis bei Einräumen verstärkter Einwirkungsmöglichkeiten und daraus resultierender Verhaltenserwartungen unter den Gesellschaftern, wobei die rechtsgeschäftliche Kontaktaufhahme keine Voraussetzung für die Entstehung der Schutzpflichten sei 148 . Mit dem Merkmal des rechtsgeschäftlichen Kontakts solle nur der soziale Kontakt abgegrenzt werden, der nicht zum Schutzpflichtverhältnis führen soll 149 . Der Ansatz beim sozialen Kontakt kommt der hier befürworteten Lösung sehr nahe 150 . Grundlage der Schutzpflichten zwischen den Gesellschaftern ist in der Tat kein rechtsgeschäftlicher Kontakt im Sinne der culpa in contrahendo. Grundlage ist der soziale Kontakt unter den Gesellschaftern, der Einwirkungsmöglichkeiten auf die "gesellschafisbezogenen Interessen der Mitgesellschafter" 151 eröffnet. Aus diesem sozialen Kontakt entsteht für die Gesellschafter die deliktische Pflicht, auf die Mitgliedschaft wie auf den Gesellschaftsanteil der anderen Mitgesellschafter Rücksicht zu nehmen 152 . Verstoßen die Gesellschafter gegen diese Pflicht, dann haften sie nach § 823 Abs. 2 BGB wegen Verletzung der Sorgepflicht, die aus dem sozialen Kontakt entsteht. Diese Pflicht ist eine allgemeine Rechtspflicht, die keinerlei rechtsgeschäftliche oder personenrechtliche Rechtsbeziehung der Gesellschafter untereinander voraussetzt. Sie ergibt sich aus der tatsächlichen Einwirkungsmöglichkeit. Die Treuepflicht zwischen den Gesellschaftern ist eine gesetzlich begründete, deliktische Pflicht 153 und sie ist Folge des rechtsgeschäftlich begründeten Mitgliedschaftsverhältnisses. Nur insoweit besteht die Treuepflicht als delikti-

148

Wohl schon Lutter, AcP 180 (1980), 84, 127. Eindeutig Winter, Treuebindungen, S. 67 ff., 80 ff. und Paschke, in: FS Serick, S. 313, 320. Differenzierend Hüffer, in: FS Steindorff, S. 59, 66 ff. Nach Zöllner, ZGR 1988, 392, 405 reicht hier die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes und, aaO 408, auch die Schädigung des Gesellschaftsvermögens. 149 Winter, Treuebindungen, S. 70. Im Erg. auch Hüffer, in: FS Steindorff, S. 59, 66 ff. 150 Grundlegend zur Entwicklung der hier bejahten Vorkehr- und Sorgehaftung Bälz, Strukturwandel, S. 18 ff. und 29 ff. Zur Übertragung auf die Treuepflicht: Bälz AG 1992, 277, 306 und MünchHdB GesR Π/Bälz, § 57 Rn. 59 und § 58 Rn. 55. Ebenso Hüfiier, Testamentsvollstreckung, S. 62. 151 BGHZ 103, 184, 194 (Linotype); BGH NJW 1995, 1739, 1741. 152 BGHZ 65, 16, 19 (ITT); 103, 184, 194 (Linotype). Hüffer, in: FS Steindorff, S. 59, 66 f., 69, 73 ff: Einwirkungskontrolle. Henze, in: FS Kellermann, S. 141, 145. 153 Dazu Bälz, AG 1992, 277, 306 f. So auch BGH NJW 1995, 1739, 1741 ff. insbes. 1745. 7 Hepp-Schwab

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sches Rechtsverhältnis zwischen den Gesellschaftern neben dem Mitgliedschaftsverhältnis zwischen Gesellschafter und Gesellschaft. Diese deliktische Pflicht kann auch ohne Anleihe beim Vertrag zugunsten Dritter die Rücksichtsnahmepflicht der Organwalter gegenüber dem Mitglied erklären. Die Organbestellung oder die Einräumung von Geschäftsführungsoder Vertretungsmacht eröflhet Einwirkungsmöglichkeiten auf die Mitgliedschaft (Umgehung von Mitwirkungsbefugnissen der Gesellschafter, §§ 116, 164 HGB) oder aber den Gesellschaftsanteil (Wertminderung durch pflichtwidrige Geschäfte). Das begründet wiederum den sozialen Kontakt und daher die deliktische Rücksichtsnahmepflicht des Organwalters gegenüber dem Gesellschafter. Diese Pflicht erwächst nicht als drittbezogene Schutzpflicht aus seinem Anstellungsvertrag und seiner Organbestellung. Eine eigenständige Konstruktion drittschützender Organpflichten 154 erübrigt sich. Damit erweist sich die erwähnte Rechtsprechung als zutreffend, die nur zwischen Verein (Gesellschaft) und Mitglied mitgliedschaftliche Rechtsbeziehungen bejaht. Folglich ist die Treuepflicht als mitgliedschaftliche Förderpflicht von der deliktischen Rücksichtsnahmepflicht gegenüber den Mitgesellschaftern zu unterscheiden. Die Realstruktur der jeweiligen Gesellschaft ist zwar nicht für die Existenz der Treue- oder besser Rücksichtsnahmepflicht unter den Gesellschaftern 155, wohl aber für die konkrete Ausgestaltung im Einzelfall 156 maßgeblich. Sie ist auch für Kleinaktionäre nicht zu verleugnen 157. Daher ist gerade die mißbräuchliche Anfechtungsklage eines Minderheitsaktionärs treupflichtwidrig und daher mangels Rechtsschutzbedürfiiis unzulässig158.

154

So aber etwa BGHZ 76, 326, 337 f. Vgl. jetzt auch BGH NJW 1995, 1739, 1747 zur Stimmrechtsausübung. Weiter K. Schmidt, JZ 1991, 157, 161 und Erman/Westermann, § 38 Rn. 9 a.E. 155 So wohl noch BGHZ 65, 15, 19 (ΓΓΤ). Diesen Gedanken hat BGHZ 103, 184, 194 f. verabschiedet. 156 Insoweit zutreffend BGHZ 65, 15, 19. Ebenso Hüffer, in: FS Steindorff, S. 59, 75; K. Schmidt, GesR, §20 I V 2 d ; Staub/Ulmer, § 105 Rn. 237; Wiedemann, GesR I, § 8 Π 3 b. 157 Ebenso BGH NJW 1995, 1739, 1741. Gegenüber der Gesellschaft bejahend Werner, in: FS Semler, S. 419 ff. Differenzierend Henze, in: FS Kellermann, S. 141, 151 f. Für den "Regelfall" noch verneinend BGHZ 103, 184, 195 (Linotype) und Wiedemann, GesR I, § 2 11 b, 8 Π 3 a. 158 Ebenso Werner, in: FS Semler, S. 419, 425 ff. mwN.

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IV. Der Rechtsschutz des Mitgliedschaftsrechts Bei der Darstellung des subjektiven Rechts sind auch die vermögensrechtlichen Abwehransprüche des Rechtsinhabers dargestellt worden (oben § 3 I 2 b). Dem Gesellschafter als Inhaber des Mitgliedschaftsrechts stehen die gleichen Abwehransprüche zu. Diese sind in ihrem Inhalt, insbesondere wegen ihrer Sanktionen, näher darzustellen (IV 1) und gegen die actio pro socio abzugrenzen (IV 2).

1. Abwehransprüche auf Unterlassung und Beseitigung Aus der Pflicht der Personengesellschaft, die Mitgliedschaftsbefugnisse des Gesellschafters zu achten, ergeben sich Abwehransprüche des Gesellschafters gegen die Gesellschaft, die auf Unterlassung künftiger und Beseitigung bestehender Beeinträchtigungen gerichtet sind 159 . Die Abwehr- und Schutzansprüche sind in Personen- und Kapitalgesellschaften im Grundsatz dieselben. Sie beruhen auf dem Gesetz, das durch den Gesellschaftsvertrag konkretisiert wird, und verpflichten die Gesellschaft, die mitgliedschaftlichen Befugnisse des Gesellschafters zu achten. Materiell wird dieser Schutz der Mitgliedschaft durch die Kernbereichslehre und den Bestimmtheitsgrundsatz für Mehrheitsentscheidungen (gegen Eingriffe der Gesellschafterversammlung) 160 gewährleistet. Der Klage liegen personenrechtliche Abwehrbefugnisse zugrunde 161. Eingriffe in Anspruchsbefugnisse 162 des Mitglieds durch Leitungsorgane oder in den Bestand der Mitgliedschaft im Wege "faktischer Satzungsdurchbrechungen" 163 kann der Gesellschafter durch die Klage auf Unterlassung oder Beseitigung rechtswidriger Beschlüsse abwehren 164. Die Abwehr- und Beseitigungsansprüche finden ihr Vorbild in §§985, 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB. Doch sind die Anspruchsinhalte personen- (gesellschafts-) rechtlich zu bestimmen, geht es dodi um Ansprüche aus dem Mit159

Vgl. BGHZ 76, 160, 167 f. und 83, 122, 134, 135 (Holzmüller). Lutter, AcP 180 (1980), 84, 138 ff; Zöllner, ZGR 1988, 392, 425 ff; K. Schmidt, GesR, §21 V2.; Raiser, ZHR 153 (1989), 1, 29 ff. 160 Dazu K. Schmidt, GesR, § 16 ΙΠ; Wiedemann, WM 1992, Sonderbeil.7, S. 27 f. je m. umf. N. 161 Raiser, ZHR 153 (1989), 1, 5 f. Daher gegen den umfassenden Begriff der "Gesellschafterklage": K. Schmidt, GesR, § 21 V I und Zöllner, ZGR 1988, 392, 394. 162 Vgl. dazu den Sachverhalt in BGHZ 110, 323 ff. 163 Vgl. nur BGHZ 83, 122 ff. (Holzmüller). 164 So Hadding, in: FS Kellermann, S. 91, 108 f. gegen BGHZ 110, 323, 329 ff. Ebenso Reichert/Dannecker, Vereinsrecht, Rn. 1765.

100

Teil 1: Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

gliedschaftsverhältnis als Sonderrechtsverhältnis, das die (quasi-) negatorischen Anspruchsgrundlagen verdrängt 165. Die konkrete Rechtsfolge ist unter Beachtung der satzungsmäßigen Kompetenzverteilung zu bestimmen: Dem Geschäftsführer kann sicher nicht die vorbereitende Verhandlung über die Aufnahme weiterer Gesellschafter, den Erwerb von Beteiligungen oder wesentlicher Betriebseinrichtungen untersagt werden (§116 HGB), aber die letztendliche Entscheidung muß dann doch den Gesellschaftern verbleiben. Der Unterlasssungsanspruch geht also nur auf die Vermeidung von unzulässigem Entscheidungsdruck und freie Entscheidung der Gesellschafter, aber nicht auf umfassende Beteiligung an Verhandlungen 166. Dem Gesellschafter stehen im wesentlichen folgende personenrechtliche Sanktionen wegen der Verletzung seiner Mitgliedschaft zur Verfügung: die Aufhebung und Beseitigung des eingreifenden Beschlusses, die Abberufung des handelnden Organwalters, der Ausschluß eines anderen Gesellschafters und letztlich auch die Kündigung der eigenen Mitgliedschaft oder der Gesellschaft insgesamt aus wichtigem Grund (zu vermögensrechtlichen Sanktionen § 4 IV).

2. Abwehrklage und actio pro societate Hat man erkannt, daß der Gesellschafter die mitgliedschaftliche Anspruchsbefugnis hat, "nicht entgegen den ... vereinsrechtlichen (gesellschaftsrechtlichen) Bestimmungen behandelt zu werden", was für "gesetz- oder satzungswidriges Verhalten" gilt" 1 6 7 , dann ist auf die daraus resultierenden Klagemöglichkeiten des Mitglieds einzugehen. Dabei hat man sich vor Augen zu halten, daß es hierbei nur um den Schutz der Mitgliedschaft als solcher geht, nicht etwa auch um Einhaltung von Organpflichten durch Organwalter. Diese bestehen nur im Organschaftsverhältnis zur Gesellschaft und begründen keine allgemeinen Ansprüche des Mitglieds auf Einhaltung von Gesetz und Satzung168. Gleichwohl kann der Gesellschafter als Prozeßstandschafter für die Personengesellschaft die Einhaltung von Organpflichten durch Klage verfol-

165

Zöllner, ZGR 1988, 392, 428 ff. Instruktiv BGHZ 76, 160, 167 f. Allgemein zum Verhältnis dieser Ansprüche L. Raiser, in: FS M. WolflÇ S. 123, 134 ff., insbes. 138 ff. und Bälz, Strukturwandel, S. 52 ff. 166 Vgl. das Beispiel bei Zöllner, ZGR 1988, 392, 427 f. 167 BGHZ 110, 323, 327. Vgl. audi BGHZ 83, 122, 133, 135 (Holzmüller). 168 Zu einem allgemeinen Gesellschafteranspruch auf "gesetz- und satzungsmäßiges Verhalten der Gesellschaft": Knobbe-Keuk, in: FS Ballerstedt, S. 239, 246 ff. und dagegen Zöllner, ZGR 1988, 392, 421 ff.

§ De

eschaft des Personengesellschafters

101

gen. Sie ist jedoch streng von der Abwehrklage zum Schutz seiner Mitgliedschaft abzugrenzen 169. Organpflichten werden etwa verletzt, wenn der Organwalter Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse überschreitet. Hier hat die Gesellschaft einen Unterlassungsanspruch gegen den Geschäftsführer. Der Gesellschafter kann diesen Anspruch der Gesellschaft nur durch die actio pro societate geltend machen170. Die Verletzung von Organaufgaben (Geschäftsführer treibt ausstehende Beiträge anderer Gesellschafter nicht ein) stellt keine Verletzung der Mitgliedschaft des einzelnen Gesellschafters dar 171 , sondern einen Verstoß gegen die Anspruchsbefugnis der Gesellschaft im Rechtsverhältnis der Organschaft 172. Einen Beitragsanspruch gegen den Mitgesellschafter oder Schadensersatzanspruch der Gesellschaft gegen den Organwalter kann der nicht geschäftsführende Gesellschafter nur durch die actio pro societate als Prozeßstandschafter der Gesellschaft geltend machen 173 . Sie hat mit aber seinen Mitgliedschaftsbefugnissen nichts zu tun, sondern gibt ihm eine Ersatzkompetenz 174 . Ein mitgliedschaftlicher Abwehranspruch setzt daher in Abgrenzung gegen die actio pro societate folgenden Tatbestand voraus: Es muß ein rechtswidriger Eingriff in Mitgliedschaftsbefugnisse des Gesellschafters vorliegen, der der Gesellschaft zuzurechnen ist 175 . Die actio pro societate erfordert dagegen, daß eine Anspruchsbefugnis der Gesellschaft beeinträchtigt wird und der Gesellschafter die Beeinträchtigung an Stelle der satzungsmäßigen Organwalter ausnahmsweise geltend machen kann 176 . Das Recht der Gesellschafterklagen soll auch eine "Mitgliedschaft zum Verband und im Verband" belegen177. Die Klagen von Gesellschaftern und die ih169

K. Schmidt, GesR, § 21 V 1; Zöllner, ZGR 1988, 392, 394, ebenda S. 402 ff und 435 ff. gegen allgemeine achtio pro socio. Dagegen etwa Grunewald, GesR, 1 A Rn. 60 ff; Th. Raiser, ZHR 153 (1989), 1, 9 ff Vgl. auch Hermann, Jura 1986, 511 ff. 170 Lutter, AcP 180 (1980), 84, 140. 171 So aber Lutter, AcP 180 (1980), 84, 139. 172 Zöllner, ZGR 1988, 392, 402 ff. mit Einschränkungen S. 405 ff, 408. 173 Bälz, AG 1992, 277, 306: "actio pro societate". Vgl. weiter K. Schmidt, GesR, § 21 IV mwN. 174 K. Schmidt, GesR, § 21 IV 4. Anders Raiser, ZHR 153 (1989), 1, 9 ff und Lutter, AcP 180(1980), 84, 136 f. 175 K. Schmidt, GesR, § 21 V 1. 176 Kellermann/Stodolkowitz, Rechtsprechung, S. 96 ff; K. Schmidt, GesR, § 21 IV 4; MünchKomm/Ulmer, § 705 Rn. 169 ff; Soergel/Hadding, § 705 Rn. 50. 177 Raiser, ZHR 153 (1989), 1, 9 ff. Nicht so deutlich ders., Kapitalgesellschaften, § 12 Rn. 1 ff. und § 27 Rn. 1 ff.

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Teil 1 : Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

nen zugrundeliegenden Ansprüche beruhten auf dem Gesellschaftsvertrag, der gemäß § 705 BGB gegenseitige Verpflichtungen aller Gesellschafter untereinander begründe. Dies gelte für alle Rechtsformen, Innen- wie Außengesellschaften, die Gesamthandsgesellschaft wie für die juristische Person. Auch die Rechtssubjektivität der juristischen Person könne die bei Gründung der Gesellschaft oder bei Erwerb der Mitgliedschaft entstehenden Bindungen zwischen den Gesellschaftern nicht beseitigen. Dem ist nach der hier befürworteten Trennung von Personengesellschaft und Vermögensgemeinschaft nicht zuzustimmen, weil Mitgliedschaft und Teilhaberschaft vermengt werden (dazu oben § 3 I I I 3). Unzutreffend wird die Unzulässigkeit einer actio pro societate in Prozeßstandschafl angenommen, obwohl Ansprüche der Gesellschaft vom Gesellschafter eingeklagt werden. Diese Ansprüche zu weiteren Ansprüchen der Gesellschafter untereinander umzudeuten, ist nicht erforderlich. Vor allem wird der Unterschied zwischen Mitgliedschaftsrechtsverhältnis und der Organwalterschaft als Rechtsverhältnissen mit je getrennten Beteiligten verwischt.

§ 4 Der Gesellschaftsanteil des Personengeseilschafters

Nachdem die personenrechtliche Struktur des Mitgliedschaftsrechts geklärt ist, stellt sich die Frage nach dem subjektiven Vermögensrecht des Gesellschafters. Die Antwort setzt die Trennung der unterschiedlichen Funktionen von subjektiven Personen- und Vermögensrechten voraus, aus denen sich der Zuweisungsgehalt des Gesellschaftsanteils ergibt. Vermögensrecht und Personenrecht sind auch und gerade auf der Ebene der subjektiven Rechte des Gesellschafters abzugrenzen (§ 4 I). Für den Nießbrauch wesentlich ist die Verfügung über den Nießbrauchsgegenstand (§ 1069 Abs. 2 BGB), so daß die rechtsgeschäftliche Übertragung des Gesellschaftsanteils beim Gesellschafterwechsel darzustellen ist (§ 4 II). Abgerundet wird die Untersuchung zum Gesellschaftsanteil mit dessen Rechtsschutz (§ 4 III) und einer Skizze zur vermögensrechtlichen Koordination der Gesellschafter (§ 4 IV).

I. Mitgliedschaft und Gesellschaftsanteil 1. Der Zuweisungsgehalt des subjektiven Vermögensrechts Der positive Zuweisungsgehalt1 des subjektiven Vermögensrechts 2 setzt sich aus den Herrschafts- und Verfügungsbefugnissen am Rechtsgegenstand zusammen3.

1

Zum Zusammenhang der positiven mit den negativen (Abwehr-) Befugnissen: Wieling, SaR, § 8 Π 1 c, S. 261 f. 2 Der Zuweisungsgehalt wird zumeist im Bereicherungsrecht behandelt. Dazu grundlegend v. Caemmerer, in: FS Rabel I, S. 333, 353 in der Nachfolge von Heck, SchR, S. 421. Weiter MünchKomm/Lieb, § 812 Rn. 208; Emmerich, SchR BT, § 18 Π 2 a, b; Reuter/Martinek, Bereicherungsrecht, § 7 ΙΠ 1, 2 d; Fikentscher, SchR, Rn. 1118; Schlechtriem, SchR BT,Rn. 664 ff. Speziell zum Zuweisungsgehalt von Persönlichkeitsrechten Schlechtriem, in: FS Hefermehl, S. 445 ff. und zum Eigentum: Gernhuber, BR, §§ 13 Π, § 19 I, Π sowie Heck, SaR, § 19 S. 74 unter 4, § 20 S. 76 unter 1. 3 So Wiedemann, Übertragung, S. 283, weiter aaO, S. 15, 40; WolfïïRaiser, SaR; § 52 11 : Herrschaftshandlungen (Benutzung, Verbrauch, Zerstörung) und rechtliche Verfugungen (Veräußerung, Belastung); Baur/Stürner, SaR, § 3 Π vor 1 : Nutzung und Verwertung. Vgl. auch die Eigentumsdefinition von Johow: ".. das Recht, die Sache zu besitzen und über dieselbe ... zu verfugen zit. nach Wieling, SaR, § 8 Π 1 c, S. 260.

104

Teil 1 : Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

Verfugungsgegenstand ist das subjektive Recht (Eigentum), nicht der Rechtsgegenstand (Sache). Die Verfügung erfolgt als Übertragung auf einen neuen Rechtsträger (Veräußerung), als Belastung des Rechts mit einem Pfandrecht bzw. einer Dienstbarkeit oder durch Inhaltsänderung am oder durch Verzicht auf das Recht4. Die Belastung des Rechts erfolgt durch die Einräumung von Drittrechten, die die Befugnisausübung des Rechtsinhabers beschränken. So ist die Verfügungsbefugnis dem Pfandberechtigten für den konkret vereinbarten Sicherungsfall zur Ausübung überlassen. Dem Nießbraucher wird die Nutzungsbefugnis am Rechtsgegenstand durch Verfügung über das subjektive Recht eingeräumt (unten § 5 12 c und 3 c). Der Rechtsinhaber übt seine Herrschaftsbefugnisse am Gegenstand des Rechts aus, indem er den Gegenstand gebraucht oder Früchte zieht. Auch die Überlassung des Gegenstandes an einen anderen zur Nutzung stellt insoweit eine Nutzung des Rechtsinhabers dar, als er ein Entgelt erzielt, §§ 100, 99 Abs. 3 BGB 5 . Die Nutzung, die bei Sachen erst durch den unmittelbaren Besitz umfassend möglich ist, wird oft als Verwaltung des Rechts umschrieben, so in § 6 KO, § 2205 BGB und in § 1052 BGB 6 . Der Begriff der Verwaltung ist jedoch mehrdeutig 7, insbesondere findet er als "Verwaltungsrecht" für die Mitwirkungsbefugnisse bei der Willensbildung und Willensumsetzung in den Zweckgemeinschaften Verwendung 8, etwa in § 2038 BGB 9 . Willensumsetzung bedeutet hierbei die Nutzung des Gegenstandes oder die Verfügung über das subjektive Recht. Im Rahmen der Nutzungsbefugnis des Rechtsinhabers lassen sich zwei grundlegende Handlungformen unterscheiden: Zum einen die konkrete einzelne Nutzung, also die Fruchtziehung und der Gebrauch nach §§ 99 f. BGB. Zum anderen die abstrakte Bestimmung des Zwecks, dem die Nutzung des Rechtsgegenstandes dienen soll. Die Bestimmung des Zwecks unabhängig von der einzelnen Nutzung wird in §§ 1036 Abs. 2 und 590 Abs. 1 BGB voraus4

Vgl. nur §§ 873, 875 - 877 BGB. Wiedemann, Übertragung, S. 2 ff; Dazu allgemein v. Tuhr, BGB AT Π/2, § 92; Ennecerus/Nipperdey, BGB AT, § 239 I. 6 Weitere Beispiele bei Wiedemann, Übertragung, S. 283. 7 Wiedemann, GmbHR 1969, 247 f. mit anschaulichen Beispielen. Weiter Erman, in: FS Nipperdey, S. 277 f. 8 Wiedemann, GmbHR 1969, 247 f. mwN; Westermann, Typengesetzlichkeit, S. 396 sieht sie sogar als Ausschnitt der allgemeinen Verfügungsbefugnis. Als Verwaltung wird auch die Tätigkeit des Vorstands der AG umschrieben. 9 BGH FamRZ 1965, 267, 269. Zustimmend MünchKomm/Dütz, § 2038 Rn. 14; Soergel/M.Wolf, § 2038 Rn. 3. Diese Unterscheidung findet sich auch in § 745 BGB, dazu RGRK/v.Gamm, § 746 Rn. 6. 5

§ 4 Der Gesellschaftsanteil des Personengesellschafters

105

gesetzt, wo der Nießbraucher und der Pächter auf die Nutzung im Rahmen der wirtschaftlichen Bestimmung, also einer abstrakten Zwecksetzung, des Bestellers oder Vermieters verwiesen werden 10. Dasselbe gilt für die Regelung des zweckwidrigen Gebrauchs eines Mieters in §§ 548, 550 BGB 11 . Wegen dieser Mehrschichtigkeit der Nutzung findet der Rechtsbegriff der Verwaltung auch im Zusammenhang mit der Nutzungsbefugnis in dieser Untersuchung keine Verwendung. Vielmehr wird von konkreter oder abstrakter Nutzung des Rechtsgegenstandes oder der Willensbildung und -umsetzung die Rede sein (vgl. oben § 2 I V 1 und unten § 5 I I 1). Der Rechtsschutz des subjektiven Vermögensrechts ergibt sich aus der Zuweisung des Rechts, also den Befugnissen des Rechtsinhabers zur Nutzung des Gegenstandes und Verfügung über das Recht selber. Aus der jeweiligen Verletzung einer dieser Befugnisse erwachsen dann entweder deliktische oder bereicherungsrechtliche Ansprüche auf Schadensersatz oder Ausgleich. Erst die Bestimmung der betroffenen Befugnis ermöglicht die Inhaltsbestimmung des Anspruchs, gleichgültig ob er auf Schadensersatz oder Bereicherungsausgleich gerichtet ist 12 .

2. Zur allgemeinen Abgrenzung von Personen- und Vermögensrecht a) Funktionsunterschiede Das subjektive Vermögensrecht als Teilausschnitt des objektiven Vermögensrechts wird zumeist durch die Zuordnung von Rechtsgütern von wirtschaftlichem Wert definiert, die dem Rechtsinhaber zur Bedürfnisbefriedigung zugeordnet werden 13. Das soll sie von den Persönlichkeitsrechten unterscheiden, denen kein wirtschaftlicher Wert zukomme, da sie nur die Personenwürde schützten14. Personen- und Vermögensrecht heben sich danach durch ihre Funktionen gegeneinander ab15. Jedoch sollen subjektive Rechte mit gemischt Vermögens- und personenrechtlichem Rechtsgegenstand existieren, zum Bei-

10 Dazu ausführlich unter § 6 I 3. Zu § 590 BGB vgl. nur Erman/Jendrek, § 590 Rn. 2. 11 Vgl. dazu Erman/Jendrek, § 550 Rn. 3. 12 Wiedemann, Übertragung, S. 15 ff. Ausführlicher oben § 3 12 b und weiter § 4 III. 13 Ausführlich Wiedemann, Übertragung, S. 5 ff., 8 ff.; Lehmann/Hübner, BGB AT, § 12 Π 3; Der Begriff wird im übrigen selten genauer analysiert. Kritisch schon Sohm, ArchBürglR 28 (1906), 173, 179 ff. 14 Begriffsgleich mit Personenrechten. Vgl. Wiedemann, Übertragung, S. 9 ff, 14 f. 15 Wiedemann, Übertragung, S. 8.

106

Teil 1: Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

spiel Gesellschaftsanteile 16. Soweit man die vorgestellte Definition heranzieht, ist Vermögensrecht danach die Gesamtheit aller Rechtsbeziehungen, die sich auf wirtschaftliche Interessen beziehen. Das Vermögen des einzelnen Rechtssubjekts (oder einer Vermögensgemeinschaft) wird dementsprechend als Zusammenfassung seiner geldwerten Rechte definiert 17. Das Prozeßrecht trennt Vermögens- und personenrechtliche Klagegegenstände18 ebenfalls nach dem wirtschaftlichen Interesse des Klägers. So liege nur eine vermögensrechtliche Streitigkeit vor, wenn im wesentlichen wirtschaftliche Belange (Wettbewerbsnachteile, Kreditschädigung oder wirtschaftliches Fortkommen) in Frage stehen19. Funktional tritt das Vermögensrecht in der Tat in strengen Gegensatz zum Personenrecht. Die Rechtsmaterien unterscheiden sich durch ihre Regelungsgegenstände. Das Personenrecht normiert einerseits das Recht der organisierten Rechtssubjekte und andererseits der natürlichen Person 20, das in der Menschenwürde sein Zentrum hat und im Familienrecht wie in den Grundrechten seine Ausformung erhält 21 . Das zentrale Merkmal des Vermögensrechts kann gleichwohl nicht in der Zuordnung von austauschfähigen körperlichen oder nichtkörperlichen Gegenständen liegen22. Gerade mit den Mitgliedschaften in Kapitalgesellschaften und in Personengesellschaften sind marktfähige Rechte, also Vermögensrechte verbunden. Außerdem finden gerade auch über vermeintlich wertlose Gegenstände Austauschgeschäfte statt23. Dementsprechend wurde unter § 1 I I I 2 das Vermögensrecht als Recht der Koordinations- und Austauschverhältnisse gekennzeichnet. Koordination meint die gemeinsame Zweckverfolgung mehrerer Subjekte in Form von Vermögens- oder Interes16

Wiedemann, Übertragung, S. 15. Zur Firma vgl. nur Staub/Hüffer, § 17 Rn. 5 f t So Hübner, BGB AT, Rn. 177; Larenz, BGB AT, § 1712; Medicus, BGB AT, Rn. 1198. So ist auch der Begriff in § 419 BGB zu verstehen: BGHZ 93, 135, 138; Fikentscher, SchR, Rn. 617; Soergel/Zeiss, § 419 Rn. 4. 18 §§ 40 Π, 512 a, 546 I, 708 Nr. 11 ZPO, sowie §§ 511 a ZPO, 23 Nr. 1 GVG a.F., geändert zum 1.1.1993. 19 RGZ 163, 200, 202 f.; BGHZ 13, 5, 8 ff; BGH NJW 1991, 847; st. Rspr. 20 So auch die Einteilung bei Flume, Personengesellschaft, § 1 I und bei Eichler, System, insbes. S. 54. Wohl auch K. Schmidt, GesR, § 1 Π 2 a, dessen Begriff "Allgemeines Personenrecht" nicht weiter bestimmt ist. Vgl. weiter Soergel/Hadding, Vor § 21 Rn. 27 f., aber mit abzulehnender Einordnung zur Rechtsfähigkeit im personenrechtlichen Bereich. Vgl. auch oben § 1 Ol 2. 21 Lehmann/Hübner, BGB AT, § 12 Π 3; Staudinger/Coing/Habermann, Vorbem. zu § 1 Rn. 18, 20. 22 Vgl. Staudinger/Coing/Habermann, Vorbem. zu § 1 Rn. 18. 23 So mit Recht Ennecerus/Nipperdey, BGB AT, § 78 Π S. 454; Wiedemann, Übertragung, S. 9 ff. 17

§ 4 Der Gesellschaftsanteil des Personengesellschafters

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sengemeinschaften im Unterschied zum Güteraustausch, bei dem gegenläufige Interessen verwirklicht werden. Zum Vermögen zählen daher alle subjektiven Rechte an Gegenständen, die ihrerseits Gegenstand von Austausch- oder Koordinationsverhältnissen sein können 24 . Die Unübertragbarkeit bestimmter Rechte ist ebenfalls kein Kriterium der Abgrenzung 25. Sie ergibt sich als Folge der Höchstpersönlichkeit aus der Eigenart der einzelnen Rechtsgegenstände, etwa bei den Rechtsgütern des Menschen - den Personengütern 26 - wie etwa Leben, Gesundheit, Ehre oder Intimsphäre. Darüberhinaus hat der Gesetzgeber einzelne Vermögensrechte für unübertragbar erklärt, z.B. den Nießbrauch, § 1059 BGB 27 . Ein anderes Beispiel ist der Unterhaltsanspruch, der Zahlungsanspruch und damit wirtschaftliche Lebensgrundlage eines Menschen ist. Gleichwohl ist er weder übertragbar noch Vermögensrecht 28. Zu Recht wendet man das allgemeine Schuldrecht auf Unterhaltsansprüche an 29 . Deshalb werden die Unterhaltsansprüche nicht zu vermögensrechtlichen Ansprüche, weil das allgemeine Schuldrecht als allgemeines Anspruchsrecht fungiert 30 . Wie schon §§ 194 ff. BGB zeigen, ist der Anspruch ein allgemeines Rechtsinstitut des Privatrechts, somit des Vermögens- und des Personenrechts. Das subjektive Vermögensrecht ist daher die Rechtsstellung jedes Beteiligten im vermögensrechtlichen Rechtsverhältnis, genauer die Zuordnung von Befugnissen zur Verfügung über das Recht und zur Nutzung des Rechtsgegenstandes, somit die Zusammenfassung der Aktivbefugnisse. Auch hier gilt: Die Befugnisse jeder Seite sind die Pflichten der anderen Seite im Rechtsverhältnis, so daß sich aus der Zusammenfassung beider subjektiven Rechte wiederum das Rechtsverhältnis mit seinen gesamten Entwicklungsmöglichkeiten ergibt.

24

Bälz, in: FS Gernhuber, S. 10 f. Ennecerus/Nipperdey, BGB AT, § 78 Π S. 456; Wiedemann, Übertragung, S. 9. 26 Begriff bei Schlechtriem, in: FS Hefermehl, S. 445 ff. sowie Bälz, in: FS Gernhuber, S. 10 f. und ders., Strukturwandel, S. 12. 27 Ebenso beim Vorkaufsrecht, § 514 BGB oder §§ 399 f. BGB. Vgl. auch Wiedemann, Übertragung, S. 9. Nach Sohm, ArchbglR 28 (1906), 173, 181 auch die Firma. Anders die heute h.M. Baumbach/Duden/Hopt, § 17 Anm. 5 und Staub/Hüffer, § 22 Rn. 21 ff. 28 Staudinger/Kappe, Vorbem zu §§ 1601 ff., Rn. 61 f., 88. Weiter MünchKomm/ Roth, § 413 Rn. 6. 29 So auch die h.M. vgl. nur Larenz, BGB AT, § 14 I; Hübner, BGB AT, Rn. 247. 30 So mit Recht Ennecerus/Nipperdey, BGB AT, § 223 S. 1372. In der Sache ebenso Larenz, BGB AT, § 14 IS. 246 und v. Thür, BGB AT, Bd. 1, § 15 IX. Vgl. auch J. Schmidt, in: FS Jahr, S. 401, 402 f. 25

108

Teil 1 : Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

Demgegenüber ordnet das subjektive Personenrecht die Rechtsstellung in personenrechtlichen Rechtsverhältnissen zu. Es umfaßt den Rechts-Status des Menschen im Rechtsverhältnis zu den Körperschaften des öffentlichen Rechts wie den anderen Menschen. Im Bereich der privatrechtlich organisierten Rechtssubjekte weist es dem Mitglied seinen Status in der Personenvereinigung zu 31 . Es umfaßt hier die Bereiche der Mitbindung, Mitwirkung, Mitbeteiligung und Mithaftung. Der Rechtsschutz durch Abwehransprüche ist mit eigenen personenrechtlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen gewährleistet (weiter §§3 I V I , 4 III).

b) Zusammentreffen

von Personen- und Vermögensrecht

Ein Zusammenspiel von Personen- und Vermögensrecht ist damit aber nicht ausgeschlossen. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht bestimmt als Personenrecht den Schutz des Menschen als Person im ethischen Sinne 32 , denn es steht "jedem Menschen allein aufgrund seines Daseins als Person .. zu" 33 . An einzelnen Ausprägungen des Persönlichkeitsrechts sind vermögensrechtliche Zuweisungsgehalte durch Objektivierung von Personengütern entwickelt und anerkannt worden 34. Markant ist die Objektivierung bei den Urheberrechten 35, vgl. nur §§ 2, 70 ff. UrhG. Auch im Namensrecht läßt sich diese Verdoppelung zu einem personen- und einem vermögensrechtlichem Zuweisungsgehalt belegen. Hier besteht ein Namens-Immaterialgüterrecht (Vermögensrecht) und ein Namens-Persönlichkeitsrecht (Personenrecht) 36. Das Persönlichkeitsrecht wird zutreffend auf den Schutz des "Individualitätsanspruchs" bezogen37. Das Namensrecht schützt nicht die Kennzeichnung des Menschen (Personenrecht) allein, sondern als Immaterialgüterrecht (Vermögensrecht) die Möglichkeiten zu Austausch oder Koordination mit dem Namen, etwa als 31

So auch Sohm, AchrBürglR 28 (1906), 173, 185 f. Ganz anders unterscheidet Bippus, AcP 195(1995), 13, 23: Mitgliedschaft im Außen- und Gesellschaftsanteil im Innenverhältnis der Rechtsstellung des Gesellschafters. 32 Es ist inhaltlich schwer zu erfassen und nur als Rahmenrecht praktikabel. Vgl. Hubmann, Persönlichkeitsrecht, S. 135 f. und zur aktuellen Rechtspraxis statt aller Erman/Ehmann, Anhang zu § 12, insbesondere Rn. 14. 33 So treffend Klippel, Schutz des Namens, S. 496. 34 Forkel, NJW 1993, 3181, 3182 mit Verweis auf BGHZ 85, 221, 223 ff; 109, 364, 366 ff 35 Hierzu statt aller Hubmann/Rehbinder, UrhR, §§ 24 ff. und 39 ff. 36 So Klippel, Schutz des Namens, S. 487 ff, insbes. 494 ff. In der Tendenz zust. Forkel, NJW 1993, 3181, 3182, der aber die "Auflösung eines einheitlichen Rechts" ablehnt, ebenso Capelle/Canaris, HaR, § 10 13, Π 2 c und wohl auch K. Schmidt, HaR, § 12 13 a. Weiter Staub/Hüffer, § 17 Rn. 5 ff. 37 Klippel, Schutz des Namens, S. 502.

§ 4 Der Gesellschaftsanteil des Personengesellschafters

109

Bestandteil einer Firma, einer Geschäftsbezeichnung oder eines Warenzeichens38. Der Name als Gegenstand eines Personenrechts ist nicht übertragbar 39 . Dagegen ist der Name als Gegenstand eines Immaterialgüterrechts übertragbar 40, wenn er Bestandteil einer Firma 41 , einer Geschäftsbezeichnung 42 und eines Warenzeichens (§ 8 WZG) ist. Er ist insoweit auch Gegenstand eines beschränkten Rechts, etwa eines Pfandrechts oder eines Nießbrauchs 43. Das Namens-Immaterialgüterrecht läßt sich auch außerhalb des kaufmännischen Geschäftsverkehrs zum Gegenstand von Gebrauchsüberlassungen machen, etwa zu Werbezwecken. Darin ist die Nutzung des Immaterialgüterrechts oder allgemein des subjektiven Vermögensrechts am Namen der Privatperson zu erkennen 44. Ein derartiges Zusammenspiel von Personen- und Vermögensrecht tritt auch anderweitig in Erscheinung: Ein "personenrechtlicher Einschlag im Schuldrecht" wird in "personenbezogenen Regelungsmomenten" gesehen, wenn es um Schadensersatz für Personenschäden der natürlichen Person wegen immaterieller Nachteile nach § 847 BGB oder nach § 651 f Abs. 2 BGB geht 45 . Hier besteht ausnahmsweise ein vermögensrechtlicher Anspruch aufgrund der Verletzung eines Personenrechts. Da eine Wiederherstellung des Personenrechts häufig nicht möglich ist, kommt ein Ausgleich in Geld in Betracht 46. Dieser Anspruch auf Geldzahlung ist ein Vermögensrecht, das seinerseits dem vermögensrechtlichen Austausch offensteht, insbesondere auch vererblich ist, §847 Abs. 1 BGB.

38

Klippel, Schutz des Namens, S. 533 ff. Noch ganz anders Sohm, AchrBürglR 28 (1906), 173, 181, 185 f. 39 Klippel, Schutz des Namens, S. 531. 40 Klippel, Schutz des Namens, S. 533 ff. 41 BGHZ 85, 221, 223 ff. K.Schmidt, HaR, § 12 13 a, Π 1 a. Die Parallele von § 23 HGB und § 8 WZG ist mit Neufassung des § 8 WZG im Jahre 1992 entfallen, dazu K. Schmidt, HaR, § 12 Π 1 a. 42 BGHZ 21, 66 ff. 43 Vgl. GroßKomm UWG/Teplitzky, § 16 Rn. 151 ff. 44 Anders aber Klippel, Schutz des Namens, S. 531 ff., 544 ff 45 Esser/Schmidt, SchR AT, § 1 V. 46 Zur Wiedergutmachung durch Beseitigung oder Widerruf statt aller Erman/Ehmann, Anh. zu § 12 Rn. 448 ff. Zum Schadensersatz, bei dem die Naturalrestitution nach § 249 Satz 1 BGB im Hintergrund steht, aaO/ders. Anh. zu § 12 Rn. 471 ff. und MünchKomm/Schwerdtner, § 12 Rn. 276 ff. Vgl. auch § 97 Abs. 2 UrhG.

110

Teil 1 : Gesellschaftsrechtliche Grundlagen 3. Subjektives Vermögensrecht: Der Gesellschaftsanteil

Das subjektive Vermögensrecht des Gesellschafters ist der Gesellschaftsanteil. Er ist aber entgegen der überwiegenden Auflassung nicht mit der Mitgliedschaft gleichzusetzen, sondern ein eigenständiges subjektives Recht und von der Mitgliedschaft zu unterscheiden 47. Der Gesellschaftsanteil ordnet dem Gesellschafter die mitgliedschaftlichen Anspruchsbefugnisse und die Gestaltungsbefugnisse als Gegenstand vermögensrechtlicher Nutzung und Verfügung zu. Diese Zuordnung besteht wie beim Eigentumsrecht, das dem Rechtsinhaber am Rechtsgegenstand Sache ebenfalls die Befugnisse zu Nutzung und Verfügung zuweist. Dem Gesellschaftsanteil steht das Forderungsrecht näher, das Nutzung und Verfügung am Anspruch zuweist. Diese Zuweisung ist für das Eigentum wie den Gesellschaftsanteil mit Abwehransprüchen auf Unterlassung und Beseitigung von Störungen sowie durch Ansprüche auf Schadensersatz oder Ausgleich ungerechtfertigter Eingriffe geschützt (vgl. §§ 3 12 a, 4 III). Auch im Vermögensrecht Gesellschaftsanteil bestimmt die Rechtsordnung die von ihr geschaffenen mitgliedschaftlichen Befugnisse zum Gegenstand vermögensrechtlicher Zuordnung von Herrschafts- und Verfügungsmacht. Gegenstand dieses subjektiven Vermögensrechts sind parallel zur Sache die mitgliedschaftlichen Anspruchs- und Gestaltungsbefugnisse des Gesellschafters, nicht jedoch die Pflichten aus der Zugehörigkeit, der Mithaftung, der Mitbeteiligung und der Mitwirkung, wie dies generell bei subjektiven Rechten nicht der Fall ist (oben § 3 12 b, c). Der Gesellschaftsanteil gehört zum Gesellschaftervermögen. Der Gesellschafter kann die Nutzung des Gesellschaftsanteils durch Verfügung zu dinglichem Recht (Nießbrauch, Pfandrecht) oder zu persönlichem Recht (Vollmacht, Pacht) überlassen. Er kann den Gesellschaftsanteil zur Kooperation mit anderen Gesellschaftern, zur Bildung von Stimmrechtspools, Gesellschafterstämmen oder zur Vermeidung freier Verfügung in eine Vermögens- oder Interessengemeinschaft einbringen (unten § 4 IV). Schließlich kann er den Gesellschaftsanteil auch übertragen 48. Der Gesellschaftsanteil ist nicht in dem Sinne von der Mitgliedschaft abgetrennt, daß er unabhängig neben der Mitgliedschaft stünde. Verfügungen über den Gesellschaftsanteil betreffen die mitgliedschaftlichen Befugnisse unmittelbar. Daher bedürfen sie der personenrechtlichen Zulassung in der Satzung oder der Zustimmung durch die Gesellschafterversammlung. Gleichwohl läßt 47

Bälz, ZGR 1980, 1, 42 ff. Grundlegend Bälz, ZGR 1980, 1, 55 ff. Ebenso Hüfiier, Testamentsvollstreckung, S. 81. Hierzu auch Siegmann, Personengesellschaftsanteil, S. 91 f., und Weidlich, Testamentsvollstreckung, S. 12. 48

§ 4 Der Gesellschaftsanteil des Personengesellschafters

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sich das Verhältnis von Gesellschaftsanteil und Mitgliedschaft nicht mit dem Verhältnis von Forderung und Anspruch gleichstellen49. Dieser Vergleich verwischt die grundlegenden Unterschiede der subjektiven Vermögens- und Personenrechte. Die hier vorgenommene Trennung von Mitgliedschaft und Gesellschaftsanteil bringt Funktionsunterschiede von Vermögens- und Personenrecht (§ 1 I I I 2 und § 4 12) zum Ausdruck, führt aber keineswegs zu einer Verdoppelung derselben Rechtsstellung50. Sie legt die Zweiseitigkeit der Gesellschafterstellung offen, die die herrschende Meinung in der Trennung von personenund vermögensrechtlichen Befugnissen vornimmt (oben § 3 11 a). Genauer läßt sich die Trennung mit den beiden Funktionen von Vermögens- und Personenrecht, die sich in den mitgliedschaftlichen Befugnissen treffen, darstellen. Das bedingt, daß neben die Mitgliedschaft als Status in der Personenvereinigung der Gesellschaftsanteil als subjektives Vermögensrecht des Personengesellschafters mit eigenständigem Begriffsinhalt tritt. Die gleiche Zweiseitigkeit der Gesellschafterstellung tritt bei der Mitgliedschaft in Kapitalgesellschaften auf. Der GmbH-Geschäftsanteil und die Aktie sind subjektive Vermögensrechte neben der Mitgliedschaft als personenrechtlichem Statusrecht. Daraus ergibt sich, daß Gegenstand vermögensrechtlicher Koordinations- und Austauschverträge nicht die Mitgliedschaft als Status in der Personenvereinigung ist, sondern allein der Gesellschaftsanteil (GmbHGeschäftsanteil, Aktie) mit den darin zum Gegenstand des Vermögensrechts zusammengetreten mitgliedschaftlichen Befugnissen des Gesellschafters. Mit dieser Abgrenzung von Gesellschaftsanteil und Mitgliedschaft ist auch die Bestimmung der Mitgliedschaft als subjektives Recht verworfen, "das in der Grundkonzeption personenrechtlich strukturiert ist und dessen vermögensrechtliche Komponenten nur aus dieser personenrechtlichen Struktur" erklärbar seien51.

49 So Hüfiier, Testamentsvollstreckung, S. 81. Der Hinweis von Siegmann, Personengesellschaftsanteil, S. 92 in Fußnote 59 ist falsch, seiner Ablehnung gegen diesen Vergleich aaO S. 92 f. ist aber zuzustimmen. Anders und wie hier MünchHdB GesR Π/ Bälz, § 57 Rn. 36 f. 50 So Siegmann, Personengesellschaftsanteil, S. 92 f. 51 Ebert, Kompetenzabgrenzung, S. 75.

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Teil 1 : Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

II. Die Rechtsnachfolge in die Mitgliedschaft und den Gesellschaftsanteil Nachdem der Unterschied von Mitgliedschaft und Gesellschaftsanteil dargelegt ist, kann nun die Rechtsnachfolge in Mitgliedschaft und Gesellschaftsanteil analysiert werden.

1. Verfügung über das Mitgliedschaftsrecht? a) Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs tritt der Erwerber bei derivativer Rechtsnachfolge 52 im Wege der Abtretung 53 des Gesellschaftsanteils unmittelbar in die Rechtsstellung des Veräußerers nach innen und nach außen ein 54 . Früher nahm er auch an, dem Erwerber werde das Schuldverhältnis des Gesellschafters übertragen 55. Gegenstand der Verfügung ist die "Beteiligung an der Personengesellschaft" 56, der Gesellschaftsanteil oder gleichbedeutend die "Mitgliedschaft" 57 . Weil das Mitgliedschaftsrecht ein Bündel von Rechten und Pflichten sei, seien auch die Pflichten unmittelbarer Gegenstand der Verfügung 58. Das Gericht definiert den Gesellschaftsanteil als den "Inbegriff seiner Rechtsbeziehungen aus dem Gesellschaftsverhältnis zu der Gesellschaft, zu deren Vermögen und zu den übrigen Gesellschaftern, kurz seine Mitgliedschaft" 59. Sie gehört zu seinem Vermögen und kann Gegenstand einer Verfügung sein60.

52

BGHZ 44, 229, 231; 71, 296, 299. Zur originären Begründung eines Gesellschaftsanteils BGHZ 112,40, 45 f. 53 K. Schmidt, GesR, § 45 III 3 a; Wiedemann, Übertragung, S. 66 ff. Nur im Ausgangspunkt zustimmend Huber, Kapitalanteil, S. 369 ff., 387 f. Für Vertragsübernahme Soergel/Hadding, § 719 Rn. 14 mwN. Insoweit zust. Reinhardt/Schultz, GesR, Rn. 99 mit Fn. 3. 54 BGHZ 81, 82, 84 sowie BGH WM 1988, 418, 419. 55 BGHZ 44, 229, 231. Noch anders BGHZ 13, 179, 184, 186: Einwirkung auf das Vertragsverhältnis der Gesellschafter und Rechtsnachfolge, also wohl Vertragsübernahme. 56 BGHZ 112, 40, 45 (Beteiligung am Gemeinschaftsverhältnis der Gesellschaft); BGH WM 1986, 1314, 1315. 57 So in BGHZ 81, 82, 84; 112, 40, 44, 45; BGH NJW 1983, 2376, 2377; 1997, 860, 861. 58 BGHZ 68, 225, 231 f.(testamentarische Verfügung). 59 BGHZ 65, 79, 82 (Π. Senat) und 98, 48, 50 (IVa-Senat). Vgl. auch BGHZ 112, 40, 44 und 45. Eingeschränkt BGHZ 91, 132, 137: Inbegriff der Mitgliedschaftsrechte. Ganz anders noch der zweite Senat in BGHZ 47, 293, 295 f., wo er zwischen

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Auch die Nachfolge von Todes wegen soll in "die Beteiligung an einer Personengesellschaft" erfolgen 61. Andererseits sei die "Mitgliedschaft in einer Gesellschaft" auf eine "in sich abgestimmte Einheit von Rechten, Pflichten und Verantwortung hin angelegt"62. Folgerichtig wird die Testamentsvollstreckung am Gesellschaftsanteil und nicht an den sog. Vermögens- und Verwaltungsrechten des Gesellschafters angenommen63. Zwar sei die Testamentsvollstrekkung am GmbH-Geschäftsanteil 64 und am Kommanditanteil zulässig, nicht jedoch am Gesellschaftsanteil des Komplementärs oder eines geschäftsfuhrenden Gesellschafters einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts65. Letzteres wird in jüngerer Zeit als möglich angesehen66. Die Rechtsfolgen der Anteilsübertragung bestimmt der Bundesgerichtshof dahin, daß der Erwerber mit der Rechtsnachfolge die Rechtsstellung des Vorgängers erlange 67, insbesondere seine Geschäftsführungsbefugnis 68. Er hafte anstelle des Vorgängers mit dem Gesellschaftsvermögen auch aus Verträgen, die während der Mitgliedschaft des Vorgängers abgeschlossen wurden 69 . Der Bestand des Gesamthandsvermögens der Gesellschafter werde durch die Rechtsnachfolge nicht berührt, weil der Nachfolger (Mit-) Rechtsinhaber der zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Rechte werde 70. Die Identität bzw. der Bestand der Personengesellschaft seien auch bei gleichzeitigem Austausch aller Gesellschafter nicht beeinträchtigt 71. Bei der Frage der Nachlaßzugehörigkeit treten auch innerhalb des Bundesgerichtshofs Meinungsunterschiede auf. Der II. Zivilsenat legte die Sonvermögensrechtlichen Ansprüchen und dem persönlichen Mitgliedschaftsrecht unterschied. 60 Seit RG DNotZ 1944, 195 = WM 1964, 1130 st. Rspr. vgl. nur BGHZ 98,48, 50. 61 BGHZ 108, 187, 192. 62 BGH WM 1976, 1247, 1250. 63 BGHZ 98, 48, 57 trotz der Aufspaltung der Befugnisse in nachlaßzugehörige und nachlaßfreie Betandteile. Weiter BGHZ 108, 187, 191, anders aber S. 192: "Beteiligung". BGH WM 1985, 656, 657. 64 Scholz/Winter, § 15 Rn. 208 ff.; Hachenburg/Zutt, Anh. § 15 Rn. 119 ff. und Hachenburg/Hüffer, § 47 Rn. 108. 65 BGHZ 108, 187, 194 f.; NJW 1981, 749, 750. 66 BGH DB 1996, 468, 469. 67 BGHZ 81, 82, 84. BGH WM 1988, 418, 419. Zum Treuhandgesellschafter: BGHZ 77, 392, 395. 68 BGHZ 79, 374, 378 und 379 speziell zum Zustimmungsrecht. 69 BGHZ 74, 240, 241; 79, 374, 378. 70 BGHZ 79, 374, 378 f. 71 BGHZ 45, 221, 232; 79, 374, 379. Dazu ausf. Müller-Laube, in: FS E. Wolf, S. 501, 509 ff. 8 Hepp-Schwab

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Teil 1 : Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

dererbfolge so aus, daß der Gesellschaftsanteil getrennt vom übrigen Nachlaßvermögen unmittelbar und endgültig in das Privatvermögen des Gesellschafter-Erben fällt 72 . In einem jüngeren Urteil legte der II. Zivilsenat die Sondererbfolge so aus, daß "die Beteiligung .. mit Ausnahme der .. übertragbaren Vermögensrechte .. aus dem gesamthänderisch gebundenen übrigen Nachlaß ausgegliedert" sei73. Die Testamentsvollstreckung sei aber an den vermögensrechtlichen Ansprüchen als Nachlaßbestandteilen und an den Verwaltungsrechten als Sondervermögen des Gesellschafter-Erben zulässig74. Der damalige IVa-Zivilsenat bejahte im Gegensatz dazu schon früher die Nachlaßzugehörigkeit des Gesellschaftsanteils. Er hält den Gesellschaftsanteil trotz Sondererbfolge für einen Nachlaßbestandteil75. Er spaltet dafür den Gesellschaftsanteil auf, indem er die "Gewinne und den Wert des Gesellschaftsanteils zu einem angemessenen Anteil ausschließlich dem Gesellschafter-Erben" zuordnet 76. Der Testamentsvollstrecker soll nur die Vermögensrechte ausüben77, nicht aber die Verwaltungsrechte 78. Im Ergebnis unterscheiden sich die beiden Senate nicht, wohl aber in der Begründung 79. Beide Senate zollen der eigenen Mitarbeit des Gesellschaftererben denselben Tribut: Der Gewinnanteil entspringt bei längerer Dauer der Testamentsvollstreckung immer weniger dem wirtschaftlichen Wert des ererbten Gesellschaftsanteils und immer mehr der eigenen Tätigkeit des für die Gesellschaft tätigen Gesellschaftererben. Daher soll dann der Gewinnanspruch mit zunehmender Zeitdauer auch in geringerem Umfang zum Nachlaß gehören, also nicht mehr vom Testamentsvollstrecker ausgeübt werden 80. 72

BGHZ 91, 132, 135 f.; BGH WM 1981, 140, 141. Wohl auch BGHZ 68, 225, 238, 240. In BGHZ 47, 293, 296 trennt er auch zwischen "persönlichen Mitgliedschaftsrecht" und "Vermögensrecht". 73 BGHZ 108, 187, 192. 74 BGHZ 108, 187, 192 ff. Ebenso BGHZ 91, 132, 136 und NJW 1994, 459 (Nachlaßkonkurs). BGHZ 47, 293, 296 (Nachlaßverwaltung). BGH WM 1985, 656, 657 f. und 1229, 1230 (Testamentsvollstreckung). 75 BGH NJW 1983, 2376 (nur im 2. Leitsatz); BGHZ 98, 48, 51. Dazu Kellermann/ Stodolkowitz, Rechtsprechung, S. 144 ff. und Raddatz, Nachlaßzugehörigkeit, S. 34. 76 BGHZ 98, 48, 55 ff., insbes. 57, mit dem Ziel die Nachlaß-Haftung des vererbten Gesellschaftsanteils zu sichern. Vgl. hierzu auch BGHZ 108, 187, 192 ff. 77 BGHZ 98, 48, 56 f. - "Außenseite". Ebenso BGH DB 1996, 468, 469 und BGH WM 1985, 656, 658, aber in offener Abkehr von BGHZ 88, 205, 206 ff. 78 BGHZ 98, 48, 55 und 56 f. 79 So ausdrücklich BGH DB 1996, 468, 469. Dazu kritisch Raddatz, Nachlaßzugehörigkeit, S. 35 f. 80 BGHZ 98, 48, 57. Die Frage ist angesprochen in BGHZ 91, 132, 137 und in BGH WM 1981, 140, 141. Offengelassen in BGH WM 1985, 656, 657 f.

§ 4 Der Gesellschaftsanteil des Personengesellschafters

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b) Meinungsstand in der Literatur Auch in der Literatur ist inzwischen die derivative Übertragung des Gesellschaftsanteils als ein einheitliches Recht anerkannt 81. Das früher vorherrschende Modell eines kombinierten Eintritts- und Austrittsvertrags 82 der Gesellschafter mit dem Vorgänger und Nachfolger wird davon rechtlich getrennt 83 . Der Gesellschaftsanteil ist bei Zustimmung der Mitgesellschafter übertragbar 84. Als Gegenstand der Anteilsübertragung gilt die Mitgliedschaft 85 , die Mitgliedschaft als Inbegriff der Rechte und Pflichten des Gesellschafters 86, die Gesellschafterstellung 87 oder aber der Gesellschaftsanteil 88. Mit der Verkehrsfähigkeit der Gesellschafterstellung wurde die Mitgliedschaft für Austauschgeschäfte des Vermögensrechts vergegenständlicht 89. Weil aber die "Verwaltungsrechte" einen allgemein anerkannten Bezugspunkt in der Binnenverfassung des organisierten Rechtssubjekts, also der Personengesellschaft haben, gilt das Mitgliedschaftsrecht als Recht mit Vermögens- und personenrechtlichem Doppelcharakter 90. Die Gesamthandslehre sieht in der Übertragbarkeit ihre These von der Teilrechtsfähigkeit der Gesamthandsgesellschaft bestätigt91, denn die Vergegen81

Grundlegend dafür in der jüngeren Lehre Wiedemann, Übertragung, S. 43 ff. und Huber, Kapitalanteil, S. 349. 82 Staub/Fischer, § 130 Anm. 11; Wiedemann, Übertragung, S. 58 ff. mwN in Fn. 4. 83 Flume, Personengesellschaft, § 17 Π S. 350 f. und MünchKomm/Ulmer, § 719 Rn. 13 ff. Es besteht kein rein formaler Unterschied, so aber K. Schmidt, BB 1988, 1055, 1059 f. 84 Flume, Personengesellschaft, § 17 HS. 352; K. Schmidt, GesR, § 45 I 2 b. Je mwN. 85 So insbes. Flume, Personengesellschaft, § 17 Π; K.Schmdit, GesR, § 59 Π 2 c, e; Grunewald, GesR, 1 ARn. 136 ff; Siebert, Gesellschaftsvertrag, S. 16 f. mit weiteren Nachweisen zur älteren Gegenmeinung in Fußnote 20. 86 Staub/Ulmer, §105 Rn. 302. 87 MünchHdB GesR Π/Piehler § 33 Rn. 1; Reinhardt/Schultz, GesR, Rn. 95 ff; Schüller, MittRhNotK, 1980, 97, 98. Vgl. auch Staub/Fischer, § 130 Anm. 11: Rechtsnachfolge in ein Rechtsverhältnis. 88 A Hueck, OHG, § 27 Π; Staudinger/Keßler, § 719 Rn. 4; Kübler, GesR; § 6 IV 4 c; MünchKomm/Ulmer, § 719 Rn. 15 f. mit § 705 Rn. 126, 151 a; Reinhardt/Schultz, GesR, Rn. 95 ff; Schlegelberger/K. Schmidt, § 105 Rn. 147 mit 185 ff. und § 124 Rn. 12 a.E.; Wiedemann, Übertragung, S. 44 ff, 47 a.E. 89 H.P. Westermann, Typengesetzlichkeit, S. 139 f. 90 Flume, Personengesellschaft, § 9 S. 127; Wiedemann, Übertragung, S. 29 ff. 91 Flume, Personengesellschaft, § 9 S. 126; Staub/Ulmer, § 105 Rn. 302 f.

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Teil 1 : Gesellschafsrechtliche Grundlagen

ständlichung der Mitgliedschaft entspreche der Gesamthandsgesellschaft als Wirkungseinheit besser92. Das subjektive Recht an der Gesellschafterstellung wird dogmatisch von manchen parallel neben das subjektive Recht an Ansprüchen oder Sachen gestellt93, von anderen aber streng davon geschieden94. Einigkeit besteht darin, daß die "Rechte und Pflichten" des Gesellschafters auf den Erwerber übergehen 95. Bei der Frage der Nachfolge von Todes wegen bzw. der Nachlaßzugehörigkeit 96 ergibt sich ein ähnliches Bild wie in der Rechtsprechung. Auch hier wird wohl die Sondererbfolge 97, nicht aber die Nachlaßzugehörigkeit allgemein anerkannt 98. Bei der Testamentsvollstreckung wie bei Nachlaßkonkurs oder Verwaltung werden aber grundsätzliche Unterschiede sichtbar: Einerseits wird nur der Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben oder der Abfindungsanspruch als "der Vermögenswert des Anteils" dem Nachlaß zugeschlagen, die Mitgliedschaft als solche aber nur und allein dem Gesellschafter-Erben unmittelbar zugesprochen 99. Dagegen steht aber eine Meinungsgruppe, die diese Aufspaltung als unhaltbar ablehnt 100 .

c) Stellungnahme Es ist kritisch zu fragen, wie sich die Aufspaltung und Trennung des Gesellschaftsanteils bei den erbrechtlichen Übertragungsvorgängen mit der These des Bundesgerichtshofes von der Mitgliedschaft als einer "in sich abgestimmten Einheit von Rechten, Pflichten und Verantwortung" oder der Mitglied92

Hüffer, GesR, S. 180; ähnlich MünchKomm/Ulmer, § 719 Rn. 16. Wiedemann, Übertragung, S. 40. Anders Huber, Kapitalanteil, S. 372 f. und passim. 94 Flume, Personengesellschaft, § 9 S. 127. Staub/Ulmer, § 105 Rn. 302 verweist auf die Annäherung zur Mitgliedschaft in GmbH und AG. 95 MünchHdB GesR Π/Piehler § 33 Rn. 15 ff. und Staub/Ulmer, § 105, Rn. 315 ff. 96 Ausführlich dazu etwa Hüfiier, Testamentsvollstreckung, S. 83 ff., Raddatz, Nachlaßzugehörigkeit, S. 15 ff. und passim. 97 Etwa MünchHdB KG/Klein, § 44 Rn. 44 ff.; Erman/Westermann, § 727 Rn. 6 ff.; K. Schmidt, GesR, § 45 V 3. Alle mwN. 98 Dafür Weidlich, Testamentsvollstreckung, S. 141 f. und passim, sowie K. Schmidt, GesR, § 45 V 3 c mwN in Fußnote 95. Dahingestellt zuletzt bei Ulmer, NJW 1990, 73, 74 dort in Fußnote 4 zu den Gegenstimmen, etwa ders. NJW 1984, 1496, 1498 ff. 99 Sofrüher Ulmer NJW 1984, 1496 ff. und bei ders. in NJW 1990, 73, 74, Fußnote 4 Genannte. Anders jetzt MünchKomm/Ulmer, 3. Aufl. § 727 Rn. 26. 100 Flume, NJW 1988, 161 ff.; ders., ZHR 155(1991), 501, 510; Schlegelberger/ K. Schmidt, § 139 Rn. 17 mwN. Weiter Hüfiier, Testamentsvollstreckung, S. 83 ff. 93

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schafi als einem Gegenstand einer Verfugung verträgt. Das Gericht gibt denn auch offen diese Einheit der Mitgliedschaft zugunsten "anerkannter praktischer Bedürfnisse" 101 auf. Die Trennung von nachlaßzugehörigen und nachlaßfreien Bestandteilen des Gesellschaftsanteils wirft die Frage nach der dogmatischen Grundlage auf. Die Trennung nach Personen- und Vermögensrecht kann einen Weg dahin weisen. Ohne Überzeugungskraft war die These der unzulässigen Testamentsvollstreckung am Gesellschaftsanteil 102 eines Komplementärs im Gegensatz zur zulässigen Testamentsvollstreckung am Kommanditanteil 103 oder am GmbHGeschäftsanteil 104. Die Vorgänge bei der Rechtsnachfolge in die Gesellschafterstellung lassen sich genauer erfassen, wenn Gesellschaftsanteil und Mitgliedschaft auseinandergehalten werden. Die Annahme von "personen- und vermögensrechtlichen Elementen" des einheitlichen subjektiven Mitgliedschaftsrechts 105 verdeckt diese Doppelstruktur. Am Beispiel des Anteilsnießbrauchs kann einerseits die Bedeutung dieser Trennung und andererseits die Erreichbarkeit tragfähiger Ergebnisse gezeigt werden. Zu Recht haben die Lehren keine weitere Gefolgschaft gefunden 106, die eine Übertragbarkeit allein einer vermögensrechtlichen Beteiligung des Gesellschafters annehmen und die die sogenannten personenrechtlichen Elemente durch Einigimg des Erwerbers mit den anderen Gesellschaftern hinzufügen 107 oder aber deren Entstehung wegen der Gesellschafterstellung ohne weitere Begründung behaupten108. Nunmehr soll auf der Basis der Subjektslehre und der Trennung von Mitgliedschaft und Gesellschaftsanteil als zweier subjektiver Rechte des Gesellschafters die Rechtsnachfolge in Mitgliedschaft und Gesellschaftsanteil entwickelt werden. 101

So BGHZ 108, 187, 196. Für Zulässigkeit Hüfiier, Testamentsvollstreckung, S. 117 ff; Weidlich, Testamentsvollstreckung, S. 63 ff. Dagegen aber Eschelbach, Testamentsvollstreckung, S. 5. 103 BGHZ 108, 187, 195 f. und 98, 48, 55 f., je mwN. 104 Zur Testamentsvollstreckung an GmbH-Geschäftsanteilen Scholz/Winter, § 15 Rn. 208 ff; Hachenburg/Zutt, Anh. § 15 Rn. 119 ff. und aaO/Hüffer, § 47 Rn. 108. 105 Besonders deutlich bei Flume, Personengesellschaft, § 9 S. 127 im Anschluß an Wiedemann, Übertragung, S. 39. 106 Überblick bei Siegmann, Personengesellschaftsanteil, S. 83 ff. 107 So Ebert, Kompetenzabgrenzung. S. 89. 108 K. Müller, in: FS Wahl, S. 369, 373 ff. und passim. 102

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Teil 1: Gesellschaftsrechtliche Grundlagen 2. Die Unübertragbarkeit der Mitgliedschaft

Die unterschiedliche Funktion von subjektiven Personal- und Vermögensrechten manifestiert sich an der Unübertragbarkeit des subjektiven Personenrechts, z.B. des Unterhaltsanspruchs 109 oder des allgemeinen Persönlichkeitsrechts 110. Das Mitgliedschaftsrecht wie die mitgliedschaftlichen Befugnisse sind wegen ihrer Funktion als personenrechtliches Statusrecht ebenfalls der rechtsgeschäftlichen Übertragung entzogen. Dies ergibt sich aus der Überlegung, daß jeder Gesellschafter einen ihm eigenen Status in der Personenvereinigung hat. Dieser Status läßt sich nach der Höhe des Kapitalanteils bezüglich Stimmgewicht und Teilhabe an Ertrag und Substanz quantifizieren, jedoch stehen die mitgliedschaftlichen Befugnisse jedem Gesellschafter in grundsätzlich gleicher Weise zu 111 . Der Fall der schenkweisen Teilübertragung des Gesellschaftsanteils auf einen Dritten unter Begründung einer neuen Mitgliedschaft macht dies besonders deutlich. Das Kapital der Gesellschaft verändert sich, wohl aber das Stimmenverhältnis und die Teilhabe an Ertrag und Substanz. Den Status als Mitglied hat der hinzugekommene Gesellschafter eigenständig erworben. Er hat nicht teilweise die Mitgliedschaft des Gesellschafters erlangt, der ihm wirtschaftlich einen Teil seines Kapitalanteils übertragen hat. Genauer hat der neue Gesellschafter teilweise den abtretbaren Abfindungsanspruch 112 des anderen Gesellschafters erlangt und seine Einlagepflicht durch Aufrechnung gegen den Abfindungsanspruch erbracht. Die personenrechtliche Mitgliedschaft hat er aber originär erlangt, denn auch der andere Gesellschafter hat seine Mitgliedschaft behalten. Daran zeigt sich, daß die personenrechtliche Mitgliedschaft nicht übertragen werden kann. Sie wird erworben durch Beitritt und verloren durch Austritt. Eine vermögensrechtliche Abtretung nach dem Vorbild des § 398 BGB findet nicht statt. Gerade dieses Beispiel zeigt, daß das vermögensrechtliche Bild der Abtretung diesen Vorgang verdeckt, weil die personenrechtliche Funktion der Mitgliedschaft nur bei Trennung von personenrechtlicher Mitgliedschaft als Status in der Personenvereinigung und dem Gesellschaftsanteil als dem Vermögensrecht an den mitgliedschaftlichen Befugnissen sichtbar ist.

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MünchKomm/Roth, § 413 Rn. 6; Staudinger/Kappe, Vorbem zu §§1601 ff. Rn. 61 f., 88. 110 MünchKomm/Schwerdtner, § 12 Rn. 74 (Namen), Rn. 187 (Persönlichkeitsrecht) mwN. 111 Zum Gleichbehandlungsgrundsatz Schlegelberger/Martens, § 109 Rn. 27 ff. 112 Dazu oben § 3 I 2 c. Zur Teilübertragung MünchHdB GesR Π/Piehler, §33 Rn. 9, 55 ff.

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Die hier vertretene Personenbezogenheit der Mitgliedschaft ist gegenüber anderen Ansätzen abzugrenzen. So wird die Mitgliedschaft in der Personengesellschaft teils umfassend, meist jedoch nur bezogen auf die Mitwirkungsbefugnisse, als sozial- oder personalrechtliches Rechtsverhältnis bezeichnet113. Die Personengesellschaft sei eine persönlichkeitsbezogene Arbeits- und Haftungsgemeinschafi 114 der Gesellschafter oder ein höchstpersönlicher Zusammenschluß in der Gemeinschaft 115 und beruhe daher auf dem besonderen persönlichen Vertrauen der Gesellschafter 116. Schon die Existenz von Publikumsgesellschaften zeigt jedoch, daß daraus keine Begründung für die Unübertragbarkeit der Mitgliedschaft abzuleiten ist. Die Abhängigkeit des wirtschaftlichen Schicksals von den Personen der Gesellschafter rührt zumeist daher, daß das Vertrauen den Gesellschaftern persönlich entgegengebracht wird, wenn die Kapitalbasis nicht ausreicht 117. In den Fällen der personalistischen Erscheinungsformen liegt eine rechtsformübergreifende Personenbezogenheit der Gesellschaft vor, sie ist jedoch kein prägendes Merkmal der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft 118. Es wird hier keinesfalls die Übertragbarkeit von Gesellschaftsanteilen oder die Verkehrsfähigkeit von Aktien oder GmbH-Geschäftsanteilen in Abrede gestellt. Allein die dogmatische Struktur der Übertragimgsvorgänge wird hier abweichend von der herrschenden Meinung gedeutet. Die Entwicklung des mit der Mitgliedschaft gleichgesetzten Gesellschaftsanteils zum Gegenstand vermögensrechtlicher Übertragungsvorgänge, insbesondere der Abtretung und Vererbung, wurde durch zunehmende "Versachlichung der Mitgliedschaft" als Mittel "eines instrumentalen Denkens", eben durch "Ablösung der Mitglied-

113 Staudinger/Keßler, Vorbem zu § 705 Rn. 24, 26, 28; Flume, Personengesellschaft, § 2 Π; Eisenhardt, GesR, Rn. 31,51. Westermann, Typengesetzlichkeit, S. 134 f. mwN zur älteren Literatur. 114 BGHZ 22, 186, 192; WM 1981, 140, 141 (Π. Senat) und zust. BGH NJW 1983, 2376, 2377 (IVa-Senat). Vgl. auch BGHZ 34, 293, 297 f. zur Kreditwürdigkeit einer OHG. Stimpel, in: 25 Jahre BGH, S. 13, 17. 115 BGHZ 98,48, 55. 116 Vgl. BGHZ 108, 187, 197 zu Belangen anderer Gesellschafter; BGHZ 81, 263, 266 (Hinauskündigungsklausel) und BGH WM 1981, 140, 141. Weiter Staub/Fischer, §105 Anm. 31; Wiedemann, Übertragung, S. 32, 350; Westermann, Typengesetzlichkeit, S. 141 fil, zusf. 145. Besonders bedeutsam bei Ebert, Kompetenzabgrenzung, S. 27 ffl, 36 ffl, 73 ff., 89. fund 92 ff. Zur Bedeutung für die Treuepflicht Henze, in: FS Kellermann, S. 141, 143 f.; Hüffer, in: FS Steindorff, S. 59, 70, 73. 117 Hierzu nur Immenga, Kapitalgesellschaft, S. 127 ff. 118 So im Ergebnis auch Westermann, Typengesetzlichkeit, S. 137 ff, 161 f. allerdings unter anderem Blickwinkel. Dort auch zu weiteren Begriffsinhalten des Personenrechtlichen, die hier nicht weiter verfolgt werden können.

120

Teil 1 : Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

schafi von der Person ihres Trägers" ermöglicht 119 . Der Zusammenhang zwischen der Mitgliedschaft und der Person des Gesellschafters wurde mehr und mehr zurückgedrängt 120, weil erkannt wurde, daß die Mitgliedschaftsrechte an die Person des Gesellschafters gebunden sein können, ohne daß diese Bindung auf rechtsethischen Überzeugungen beruht 121 . Doch hindert das noch nicht die Feststellung, daß die Mitgliedschaft als einheitlicher Status in der Personenvereinigung unübertragbar ist. Von den vermögensrechtlichen Verfügungen (oben § 4 I 3) über den Gesellschaftsanteil sind die personenrechtlichen Rechtsgeschäfte über die Mitgliedschaft zu unterscheiden. Sie finden als Beitritt, Austritt und Umwandlung der mitgliedschaftlichen Befugnisse statt und stellen die Begründung, Aufhebung oder Inhaltsänderung des subjektiven Personenrechts dar. Der Gesellschafter kann den Inhalt seiner Mitgliedschaft nur durch personenrechtliches Rechtsgeschäft 122 mit den anderen Gesellschaftern ändern. Wandelt sich durch Satzungsänderung seine Mitgliedschaft von der eines persönlich haftenden Gesellschafters zu der eines Kommanditisten, dann verfügt er dadurch zugleich über seine Mitgliedschaft. Diese Rechtsgeschäfte wie die Organbestellung oder Abberufung zählen zu den Grundlagengeschäften, was sie von den Geschäftsführungsmaßnahmen abgrenzt 123. Ein personenrechtliches Rechtsgeschäft ist auch die Aufnahme neuer Mitglieder, weil sie unmittelbar auf das Stimmgewicht und die Teilhabe an Ertrag und Substanz einwirkt.

3. Gesellschafterwechsel durch Übertragung des Gesellschaftsanteils Der Gesellschafterwechsel durch die rechtsgeschäftliche Übertragung des Gesellschaftsanteils erfolgt nicht durch Abtretung der Mitgliedschaft oder des Gesellschaftsanteils selbst, sondern durch Übertragung eines Optionsrechts auf Begründung einer neuen Mitgliedschaft 124 .

119

Westermann, Typengesetzlichkeit, S. 140. Vgl. Wiedemann, Übertragung, S. 58 ff., 61 ff.; Huber, Kapitalanteil, S. 349 ff., 369 ff., 387. 121 Westermann, Typengesetzlichkeit, S. 140. 122 Sojka, Mittelbare Gesellschaftsbeteiligungen, S. 172 f.; Ulmer, NJW 1990, 73, 78; Wiedemann, Übertragung, S. 417. 123 MünchKomm/Ulmer, § 709 Rn. 7 ff., 49 ff. 124 Zum folgenden grundlegend MünchHdB GesR I/Bälz § 18 Rn. 55 ff. und aaO, Bd. Π/ ders. § 57 Rn. 36, § 60 Rn. 51. Ihm folgt Hüfiier, Testamentsvollstreckung, S. 83 ff, insbes. 95 ff. und passim. Zur älteren Diskussion vgl. Zitelmann, Dierings Jb 73 (1923), 185, 188 und Krückmann, Dierings Jb 74 (1924), 69, 71. 120

§ 4 Der Gesellschaftsanteil des Personengesellschafters

121

Die Mitgliedschaft des bisherigen Gesellschafters geht in seiner Person unter, die Mitgliedschaft des neuen Gesellschafters wird für diesen originär begründet. Oberträgt der Gesellschafter sein Vermögensrecht Gesellschaftsanteil, in dem seine mitgliedschaftlichen gebündelt sind (oben § 4 1 3 ) , so gibt er seine Mitgliedschaft als personenrechtlichen Status (oben § 3 I I 2 a)) auf. Die Mitgliedschaft geht ebenso wie der Gesellschaftsanteil unter. Den Gesellschaftsanteil surrogiert ein vermögensrechtliches Optionsrecht, das eine personenrechtliche Befugnis, durch Gestaltungserklärung der Gesellschaft beizutreten, und den personenrechtlichen Abfindungsanspruch (oben § 3 I 2 c, II) des Gesellschafters zum Gegenstand hat. Der Erwerber übt seine Gestaltungsbefugnis zur Begründung der neuen Mitgliedschaft gegenüber der Gesellschaft aus. Sein Anspruch auf das Abfindungsguthaben wird mit dem Anspruch der Personengesellschaft auf Leistung der Einlage aufgerechnet, so daß das Gesellschaftskapital letztlich von dem Gesellschafterwechsel unberührt bleibt. Dadurch erst erlangt der neue Gesellschafter die Mitgliedschaft in der Personengesellschaft als subjektives Personenrecht und den Gesellschaftsanteil als subjektives Vermögensrecht. Die Übertragung des Gesellschaftsanteils als derivativer Erwerb des neuen Gesellschafters erweist sich so betrachtet als Surrogation des Gesellschaftsanteils des ausscheidenden Gesellschafters durch das vermögensrechtliche Optionsrecht und erneute Surrogation dieses Optionsrechts durch den Gesellschaftsanteil des eintretenden Gesellschafters. Insoweit erfolgt der rechtsgeschäftliche Gesellschafterwechsel im Wege der Doppelsurrogation. Die Mitgliedschaft des Nachfolgers entsteht mit dem gleichen personenrechtlichen Inhalt, wie er für den Rechtsvorgänger bestand, soweit für diesen Fall keine Veränderung des Mitgliedsstatus im Gesellschaftsvertrag festgelegt wurde. Der ausscheidende Gesellschafter erhält im übrigen an Stelle der Abfindung durch die Gesellschaft vom Nachfolger seine Gegenleistung. Die Ausübung der Option erfolgt durch Erklärung des Nachfolgers gegenüber der Gesellschaft. Das ergibt sich zwanglos aus der Beteiligung der Gesellschaft im MitgHedschaftsrechtsverhältnis (dazu oben § 3 12 a, c). Sie kann zeitgleich mit der Wirksamkeit des Austritts des Vorgängers erfolgen. Es ist freilich möglich und bei der erbrechtlichen Eintrittsklausel zwingend 125 , daß die Option nicht zeitgleich mit dem Ausscheiden ausgeübt wird. In diesem Fall existieren die Mitgliedsbefugnisse in der Zwischenzeit nicht. Auch die derivative Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen oder Aktien erfolgt im Wege der Doppelsurrogation. Dies erscheint auf den ersten Blick als unnötige Konstruktion, wenn man sich die wertpapierrechtlichen Übertragungsformen vor Augen hält. Da die Mitgliedschaft in den Kapitalgesell125

Hüfiier, Testamentsvollstreckung, S. 98 ff.

122

Teil 1: Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

Schäften ebenfalls ein unübertragbares Personenrecht ist, kann hier nichts anderes als bei Personengesellschaften gelten. Es handelt sich auch nicht unmittelbar um die Rechtstechnik des Erwerbs im Geschäftsverkehr, sondern um die dogmatische Erklärung der Nachfolge in die Mitgliedschaft als personenrechtlicher Vorgang und in den Gesellschaftsanteil als vermögensrechtlicher Vorgang. Auch in der Aktiengesellschaft scheidet der Aktionär als Mitglied aus und hebt damit seine mitgliedschaftlichen Befugnisse auf. Die Nachfolge in diese Befugnisse kann nur durch Ausübung des Optionsrechts eintreten, die mit der Anmeldung der Nachfolge konkludent erklärt wird. Nichts anderes gilt auch für die Nachfolge in die Mitgliedschaft in einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung.

4. Zur Kritik an der Lehre von der Doppelsurrogation Die Lehre von der Doppelsurrogation beim rechtsgeschäftlichen Gesellschafterwechsel hat Widerspruch erfahren. Die Einführung des Optionsrechts als Surrogat der Mitgliedschaft sei dem geltenden Recht weder bekannt, noch sei es dogmatisch zu erklären 126 . Das Optionsrecht gehöre nicht zum Nachlaß, weil dafür eine gesetzliche Grundlage der Surrogation fehle 127 . Es müsse vor allem schon dem Erblasser zugestanden haben, damit es in den Nachlaß kommen könne 128 . Das Optionsrecht ist als Rechtsfigur anerkannt, obwohl es keine allgemeine gesetzliche Regelung gibt 129 . Da schon die derivative Rechtsnachfolge in Personengesellschaftsanteile gesetzlich nicht geregelt ist, kann es nicht verwundern, daß der Gesetzgeber deren dogmatische Konstruktion erst recht nicht bewältigt hat. Auch im Kapitalgesellschaftsrecht wurde der dogmatische Weg der Rechtsnachfolge in die Mitgliedschaft und den Gesellschaftsanteil nicht geklärt, §§ 68 AktG, 15 GmbHG. Wenn § 15 Abs. 3 GmbHG die Abtretung des Geschäftsanteils vorsieht, dann bedeutet das nicht, daß die Doppelsurrogation damit vom Gesetzgeber ausgeschlossen wäre. Die Doppelsurrogation ergibt sich aus der konsequenten Fortentwicklung der Abgrenzung von Mitgliedschaft und Gesellschaftsanteil als subjektiven Personen- und Vermögensrechten sowie aus der Unübertragbarkeit des Mitgliedschaftsrechts. Die Nachlaßzugehörigkeit des Optionsrechts ergibt sich aus dessen Funktion als 126 Weidlich, Testamentsvollstreckung, S. 13; Siegmann, Personengesellschaftsanteil, S. 92. 127 Siegmann, Personengesellschaftsanteil, S. 92. 128 Marotzke, ZHR 155 (1991), 81, 83. 129 MünchKomm/Kramer, Vor § 145 Rn. 41; Soergel/Wolf, Vor § 145 Rn. 67. §§ 497 ff. und 504 ff. BGB sind Fälle des Optionsrecht.

§ 4 Der Gesellschaftsanteil des Personengesellschafters

123

Surrogat des Gesellschaftsanteils. Es tritt im Zeitpunkt des Erbfalls an die Stelle des Gesellschaftsanteils. Es entsteht erst mit Ausscheiden des Erblassers, der daher naturgemäß kein Optionsrecht mehr haben kann 130 . Dasselbe gilt aber auch nach der herrschenden Meinung im Fall der Eintrittsklausel, weil sie ebenfalls nur dem Eintrittsberechtigten die Eintrittsbefugnis gibt, ohne daß diese zuvor dem Erblasser zustand131, sowie für den Anspruch des Gesellschafter-Erben nach § 139 Abs. 1 HGB, die Umwandlung der Mitgliedschaft zu verlangen. Für den Abfindungsanpruch des Erben gilt nichts anderes, wenn eine Rechtsnachfolge in die Mitgliedschaft des Erblassers ausgeschlossen ist. Auch dieser Anspruch kann nur in der Person der Erben entstehen. Somit fehlt der Argumentationskette der Lehre von der Doppelsurrogation kein "wichtiges Glied". Das Optionsrecht, keinesfalls der Gesellschaftsanteil, ist Nachlaßbestandteil132 . Mit der gleichen Berechtigung wie gegen das Optionsrecht könnte man auch gegen die Existenz der Mitgliedschaft und des Gesellschaftsanteils als dem subjektiven Recht des Gesellschafters vorbringen, es fehle an der gesetzlichen Grundlage. Mit gutem Grund behauptet das niemand mehr, denn der Gesetzgeber hatte eine andere und überwundene Vorstellung von der Personengesellschaft. Die Abgrenzung der personenrechtlichen Mitgliedschaft vom vermögensrechtlichen Gesellschaftsanteil läßt sich nicht in Abrede stellen 133 . Zwar gehört die Unterscheidung von Personen- und Vermögensrecht zum Allgemeingut der Zivilrechtslehre. Die herrschende Meinung geht dennoch bei der Mitgliedschaft ohne weiteres von einer Verbindung personen- und vermögensrechtlicher Elemente aus, ohne die Unterscheide beider Rechtsgebiete systematisch zu hinterfragen, was zur Vermischung von personenrechtlicher Mitgliedschaft und vermögensrechtlichem Gesellschaftsanteil führt. Immerhin setzt § 135 HGB die Existenz der Mitgliedschaft voraus. Die Pfändung des Auseinandersetzungs- oder Abfindungsguthabens kann nur nach einer Kündigung der Mitgliedschaft erfolgen, weil diese Ansprüche zuvor nicht existieren. Ein Anteil des Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen, wie ihn § 725 BGB und § 759 ZPO annehmen, besteht nur in der Vermögensgemeinschaft. In der Personengesellschaft ist allein die Gesellschaft Inhaberin des Gesellschaftsvermögens 134. Daher bedarf es der Kündigung der Mitglied130

Hüfiier, Testamentsvollstreckung, S. 96. Dazu statt aller Erman/Westermann, § 727 Rn. 11; Schlegelberger/K. Schmidt, § 139 Rn. 28. 132 Anders Marotzke, ZHR 155 (1991), 81, 83. 133 So aber Siegmann, Personengesellschaftsanteil, S. 93. 134 So zu Recht Schlegelberger/K. Schmidt, § 124 Rn. 10. Heute ganz h.M. siehe oben § 2 Π 5, ffl. 131

124

Teil 1: Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

schafl, um den Auseinandersetzungs- oder Abfindungsanspruch zu begründen. Pfändungsgegenstand sind allein diese Ansprüche 135 . In manchen erbrechtlichen Fallkonstellationen (Fortsetzungsklausel, Auflösung der Gesellschaft) wird das Optionsrecht ohne Gestaltungserklärung automatisch ausgeübt136, weshalb es überhaupt nicht existieren soll 137 . Letzterem ist jedoch zu widersprechen. Denn der Erbe kann im Fall der Nachfolgeklausel generell nicht mehr darüber entscheiden, ob er die Nachiblge in der Gesellschaft antreten will, wohl aber, ob er die Erbschaft antreten will 1 3 8 . Er erbt das Optionsrecht in der Gestaltung durch den Gesellschaftsvertrag bzw. durch Vereinbarung der Gesellschafter mit dem Erblasser. Daher stellt die Annahme der automatischen Ausübung des Optionsrechts keinen Mangel der hier vertretenen Meinung dar, denn sie ist die konsequente Anwendung der Lehre von der Doppelsurrogation. Gesellschaftsrechtlich hat der Erbe keine Wahlmöglichkeit. Ausreichenden Schutz erlangt der Erbe durch das Optionsrecht auf Umwandlung des Mitgliedschaftsrechts (§ 139 HGB) sowie durch sein Ausschlagungsrecht. Während die Mitgliedschaft dem Erben-Gesellschafter persönlich zusteht, fällt der Gesellschaftsanteil stets der Erbengemeinschaft an. Das führt zur Ausübung der Mitgliedsbefugnisse durch den Gesellschaftererben mit der These, daß "in jeder qualifizierten erbrechtlichen Eintritts- oder Nachfolgeklausel zugleich eine 'verkürzte Vertreterklausel 1 enthalten ist" 139 . Dem wird entgegnet, die Aufspaltung zwischen Mitgliedschaft und Gesellschaftsanteil 140 sei damit ad absurdum geführt 141 . Richtig ist die Auslegung der qualifizierten Nachfolgeklausel als einer verkürzten Vertreterklausel, denn der Gesellschafter-Erbe übt die Vermögensrechte an den personenrechtlichen Mitgliedschaftsbefugnissen aus. Der vermögensrechtliche Zuweisungsgehalt des Gesellschaftsanteils steht bis zur Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft

135

So im Ergebnis auch die h.M.: BGHZ 97, 392, 394 Heymann/Emmerich, § 135 Rn. 10, 20 f.; MünchKomm/Ulmer, § 725 Rn. 6 ff. Ähnlich Schlegelberger/K.Schmidt, § 135 Rn. 9. 136 Hüfiier, Testamentsvollstreckung, S. 96 f. 137 Weidlich, Testamentsvollstreckung, S. 12 f. Fragend: Marotzke, ZHR 155 (1991),

81, 82. 138

Vgl. nur K. Schmidt, GesR, § 45 V 3 d. Dort auch zum Schutz durch § 139 HGB. Hüfiier, Testamentsvollstreckung, S. 105, 112. 140 Hüfiier, Testamentsvollstreckung, S. 81, 113 und öfters. Dazu aus hiesiger Sicht oben § 4 14 a. E. 141 Siegmann, Personengesellschaftsanteil, S. 93 gegen Hüfiier, Testamentsvollstrekkung, S. 112. 139

§ 4 Der Gesellschaftsanteil des Personengesellschafters

125

zu 142 . Daß der Ertrag (Gewinne, sonstige Vorteile) gleichwohl dem Gesellschafter-Erben zukommt, ergibt sich aus der Sondererbfolge. Die Alleinausübung der Mitgliedschaftsbefugnisse durch den Gesellschafter-Erben stellt eine "verkürzte Vertreterklausel" dar, da bis zur Auseinandersetzung des Nachlasses der Ertrag und die Ausübung der Mitgliedschaftsbefugnisse erbrechtlich durch die Zugehörigkeit des Gesellschaftsanteils zum Nachlaß gebunden sind 143 . Die Doppelsurrogation kann die Nachlaßzugehörigkeit des Gesellschaftsanteils bei gleichzeitiger Einzelnachfolge des Gesellschafter-Erben in die Mitgliedschaft vollständig erklären 144 . Sind mehrere Erben als Nachfolger zugelassen und erbrechtlich berufen, so wird jeder für sich (anders als § 18 GmbHG dies unterstellt) Mitglied in der Gesellschaft. Ihre Gesellschaftsanteile sind Nachlaßbestandteile und daher vermögensrechtlich in der Erben-Gesamthandsgemeinschaft gebunden145. Das ist der einzige Unterschied zur qualifizierten Einzelnachfolge, bezüglich der Ausübung des Optionsrechts und der mitgliedschaftlichen Befugnisse ergeben sich keine Besonderheiten.

5. Die Zustimmung zur Übertragung des Gesellschaftsanteils Die Zulassung der Übertragung hängt nach allgemeiner Auffassung von der Zustimmung der Mitgesellschafter ab. Dieses Erfordernis wurde früher aus dem Verfügungsverbot des §719 Abs. 1 BGB hergeleitet. §§717, 719 BGB sind aber bei der Rechtsnachfolge in die Mitgliedschaft und den Gesellschaftsanteil im Wege der Doppelsurrogation nicht anzuwenden. Sie regeln die Rechtsnachfolge in den Gesamthandsanteil des Teilhabers einer Vermögensgemeinschaft 146. Heute gilt die Zustimmung als notwendige Wirksamkeitsvoraussetzung für die Übertragung, weil die Gesellschafterstellung grundsätzlich unübertragbar sei 147 , da sie "Ausdruck des höchstpersönlichen Charakters des Zusammenschlusses in der Personengesellschaft" sei. Als Grund gilt der Personenbezug der Mitgliedschaft 148 oder schlicht der Schutz der Mit142

Vgl. Hüfiier, Testamentsvollstreckung, S. 117 f. So zutreffend Hüfiier, Testamentsvollstreckung, S. 105 ff. Das hat Siegmann, Personengesellschaftsanteil, S. 93 nicht mehr beachtet. 144 Dazu im Einzelnen Hüfiier, Testamentsvollstreckung, S. 83 ff. sowie 113. 145 Hüfiier, Testamentsvollstreckung, S. 111. Vgl. noch unter § 4 IV 2. 146 So im Ergebnis auch die h.M. Dazu nur Flume, Personengesellschaft, § 17 Π S. S. 351; Staub/Ulmer, § 105 Rn. 284 ff, 306 ff. und Wiedemann, GesR I, § 5 Π 1 b. 147 Staub/Ulmer, § 105 Rn. 306. 148 Flume, Personengesellschaft, § 17 S. 352; Wiedemann, Übertragung, S. 58. Noch mit Bezug auf §§ 717, 719 BGB: Huber, Kapitalanteil, S. 353, 369 f., 388. 143

126

Teil 1 : Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

gesellschafter 149. Hintergrund ist die Freiheit der Gesellschafter, über die Zusammensetzung der Gesellschaft selbst zu entscheiden150. Andererseits macht gerade die Übertragbarkeit von Gesellschaftsanteilen die Gesellschaft von der Mitgliedschaft bestimmter Personen unabhängiger, weil dadurch nicht jeder Gesellschafteraustritt mit einem Kapitalabfluß oder aber der Kündigung der Gesellschaft verbunden ist 151 . Wenn die Mitgliedschaft in Personen- und Kapitalgesellschaften ein einheitliches Rechtsinstitut des Personenrechts ist, dann ist zu klären, warum der Personenbezug der Mitgliedschaft deren Übertragung von der Mitwirkung der Mitgesellschafter in Personengesellschaften abhängig machen kann, dies bei Kapitalgesellschaften aber ausgeschlossen ist (§§ 10, 68 AktG, § 15 GmbHG). In der Aktiengesellschaft und in der Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist zur Sicherung der Kapitalgrundlage die Kündigung der Mitgliedschaft ausgeschlossen. Aufschlußreich ist nun, daß die erbrechtliche Nachfolge bei den kapitalistisch beteiligten Kommanditisten ohne Zustimmung der Mitgesellschafter zugelassen ist (§ 177 HGB) 152 . Auch das Personengesellschaftsrecht kennt also das Modell der Rechtsnachfolge aus dem Kapitalgesellschaftsrecht. Umgekehrt finden sich insbesondere in "personalistisch" strukturierten Kapitalgesellschaften vinkulierte Aktien und Geschäftsanteile (§ 68 Abs. 2 AktG, § 15 Abs. 5 GmbHG). Das Gesetz sieht ausdrücklich vor, per Satzung den Regellall der Rechtsnachfolge des Personengesellschaftrechts in Kapitalgesellschaft«! einzuführen. Dahinter steht jeweils der Zweck, den Mitgesellschaftern Einfluß auf die Zusammensetzung der Gesellschaft zu geben153. Sofern in Personengesellschaften, insbesondere für Kapitalanleger in Publikumsgesellschaften oder für kapitalistisch beteiligte Kommanditisten, die freie Übertragbarkeit ebenfalls die Kündigung ersetzt 154, besteht insoweit auch kein erheblicher Unterschied mehr zwischen Gesellschaft mit beschränkter Haftung und Kommanditgesellschaft. Allein die Grundregel für die Rechts-

149

Schlegelberger/K. Schmidt, § 105 Rn. 186. Für Publikumsgesellschaften ist das zweifelhaft. Die Voraussetzungen sind auf eine formale Zustimmung im Gesellschaftsvertrag zur Aufnahme durch die Geschäftsführer verkürzt, vgl. K. Schmidt, GesR, § 57 Π 1 a. 151 Nitschke, Personengesellschaft, S. 361 ff.; Wiedemann, Übertragung, S. 44 ff. 152 Darauf weist Wiedemann, Übertragung, S. 58 hin. 153 Vgl. zur Familien-AG BGH WM 1987, 174, 175. Zusammenstellung der Gründe bei Hüffer, AktG, § 68 Rn. 10. 154 Aber wirtschaftlich gleichwertig zur Kündigung: Nitschke, Personengesellschaft, S. 366 ff., 371, 374 und Westermann, Typengesetzlichkeit, S. 238 ff. Vgl. auch BGHZ 23, 10, 15 und Wiedemann, Übertragung, S. 44. 150

§ 4 Der Gesellschaftsanteil des Personengesellschafters

127

nachfolge in Mitgliedschaft und Gesellschaftsanteil sind gegensätzlich155. Auch dieses Umkehrverhältnis ist aufgehoben, wenn die Vinkulierung bei allen Gesellschaften als Form der Begrenzung der grundsätzlich freien Übertragbarkeit gilt 156 . Mit dieser Feststellung gewinnt ein weiteres Element in der dogmatischen Struktur der Mitgliedschaft als einheitliches Rechtsinstitut Kontur. Die Zustimmungsbedürftigkeit der Übertragung von Gesellschaftsanteilen spielt dann eine entscheidende Rolle, wenn die persönliche Haftung von verbleibenden Gesellschaftern oder die Neubesetzung von Organstellungen mit dem Gesellschafterwechsel verbunden ist. Hier ist das Schutzbedürfiiis besonders elementar. Die Zustimmung hat aber nichts mit einer besonderen Personenbezogenheit gerade in der Personengesellschaft zu tun, sondern mit der Realform der personalistischen Gesellschaft. Letztlich ist die jeweilige Realform, ob personalistisch, kapitalistisch oder Publikumsgesellschaft, ein maßgeblicher Grund für die Vinkulierung der Gesellschaftsanteile, und das unabhängig von der Rechtsform der Gesellschaft.

III. Zum Rechtsschutz des Gesellschaftsanteils Der Rechtsschutz des Gesellschaftsanteils unterscheidet sich zwar nicht in den Abwehransprüchen, wohl aber in den Rechtsfolgen von der Mitgliedschaft. Der Unterschied zeigt sich allein im betroffenen Rechtsgut. Bei der Mitgliedschaft sind die mitgliedschaftlichen Befugnisse als organisationsrechtliche Befugnisse betroffen, so daß sich die unter § 3 I V 1 erörterten Rechtsfolgen ergeben. Bei der Mitgliedschaft sind die personenrechtlichen Befugnisse unmittelbar, beim Gesellschaftsanteil dagegen die vermögensrechtlichen Nutzungs- und Verfügungsbefugnisse an den mitgliedschaftlichen Befugnissen ( § 4 1 3 ) betroffen. Daher kann der Gesellschafter hier auch Schadensersatz in Geld fordern, der für die Verletzung des Mitgliedschaftsrechts ausgeschlossen ist. Organisationsrechtlich gibt es als nachträgliche Sanktion nur die Störungsbeseitigung als Form der Naturalrestitution. Wird durch eine Maßnahme der Gesellschaftsorgane der Gesellschaftsanteil rechtswidrig beeinträchtigt, hat der Gesellschafter gegen die Gesellschaft einen Anspruch auf Ersatz eines dadurch eingetretenen Vermögensschadens. Verletzt ist der Anspruch des Gesellschafters auf Rücksichtnahme der Gesell-

155 156

Schlegelberger/K. Schmidt, § 105 Rn. 186. So wohl K. Schmidt, GesR, § 45 ffl 2 b.

128

Teil 1: Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

schaft 157, der ein Fall der positiven Forderungsverletzung sein soll 158 . Auch wird eine Parallele zum Leistungsstörungsrecht der §§ 280 ff., 286 ff. BGB herangezogen 159. Die verletzende Handlung des Organwalters ist da* Gesellschaft nach § 31 BGB zuzurechnen 160. Der Gesellschaft können im Innenverhältnis Regreßansprüche gegen den Organwalter zustehen, sofern nicht Freistellungsabreden eingreifen 161. Neben einem vertraglichen Anspruch wird auch ein deliktsrechtlicher Schutz der Mitgliedschaft gegenüber der Gesellschaft befürwortet 162. Der Gesellschaftsanteil ist als geschütztes Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB anerkannt 163 . Der Bundesgerichtshof bejaht den Anspruch in Konkurrenz zum Anspruch aus Schlechterfüllung 164. Dagegen regt sich in der Literatur Widerstand165. Die Lösung ist aus der Funktion des betroffenen Rechts beim Gesellschafter zu entwickeln. Der Gesellschafter ist durch das Mitgliedschaftsrechtsverhältnis mit der Gesellschaft verbunden. Betroffen ist hier jedoch das subjektive Vermögensrecht Gesellschaftsanteil, zu dem die Gesellschaft keine unmittelbare Rechtsbeziehung hat. Der Gesellschaftsanteil ist nicht Gegenstand eines Rechtsverhältnisses zwischen Gesellschafter und Gesellschaft, sondern ein Recht allein in der Hand des Gesellschafters. Daher scheiden die vertragsrechtlichen Anspruchsgrundlagen aus. Die Gesellschaft haftet wegen Verlet-

157 Vgl. BGHZ 110, 323, 329 f. und insbeS. 331: "mitgliedschaftlicher Erfullungsanspruch". Zustimmend insoweit Hadding, in: FS Kellermann, S. 91, 93 f.; Κ Schmidt, JZ 1991, 157, 160 und Erman/Westermann, § 38 Rn. 9. 158 So aber BGHZ 110, 323, 327 und BGHZ 90, 92, 95. Zur Einordnung der PFV: Larenz/Canaris, SchR BT Π/2, § 74 14 c einerseits und Bälz, Strukturwandel, S. 29 ff. andererseits, je mwN zum Streitstand. 159 So Reichert/Dannecker, Vereinsrecht, Rn. 1956. Den Gedanken sieht auch der BGH, vgl. BGHZ 110, 323, 334 bei der Abgrenzung des Anspruchs gegen den Organwalter. Vgl. auch Baumbach/Hueck/Zöllner, § 43 Rn. 2 a.E. 160 BGHZ 110, 323, 327 f. 161 Dazu jüngst H.P. Westermann, in: FS Beusch, S. 871 ff 162 Dazu zuletzt Reuter, in: FS Lange, S. 707 ff. sowie MünchKomm/ders., § 38 Rn. 8ff. mwN. 163 BGHZ 110, 323, 327, 334 f. Dazu Hadding, in: FS Kellermann, S. 91 ff und K. Schmidt, JZ 1991, 157 ff. 164 BGHZ 110,323, 327, 334 f., ebenso Reichert/Dannecker, Vereinsrecht, Rn. 1957. Eingeschränkt auf "den Zuweisungsgehalt, nicht nur sein(en) Wert": Hachenburg/ Mertens, § 43 Rn. 105 ff. Erman/Westermann, § 38 Rn. 9. 165 Hadding, in: FS Kellermann, S. 91, 102 ff; Reuter, in: FS Lange, S. 707, 721 ff; Wiedemann, GesR I, § 8 IV 1 c dd S. 464; Baumbach/Hueck/Zöllner, § 43 Rn. 2.

§ 4 Der Gesellschaftsanteil des Personengesellschafters

129

zung ihrer deliktischen Pflicht zu Rücksichtnahme auf den Gesellschaftsanteil 166 . Dieses Ergebnis gilt erst recht für die Haftung des Organwalters wegen Verletzung des Gesellschaftsanteils. Zwischen ihm und dem Gesellschafter besteht kein eigenes organisationsrechtliches Rechtsverhältnis, weil sie nur über die Gesellschaft in Kontakt zu einander treten 167 .

IV. Vermögensrechtliche Vereinbarungen neben der Mitgliedschaft 1. Gegenstände der Koordinationsvereinbarungen unter Personengesellschaftern Das Mitgliedschaftsverhältnis wird ganz überwiegend auch als Rechtsverhältnis zwischen den Gesellschaftern einer Personengesellschaft verstanden. Die Sozialbeziehungen zur Gesellschaft sollen auch schuldrechtliche Beziehungen unter den Gesellschaftern sein 168 . Von manchen werden nur bestimmte, im Gesellschaftsvertrag getroffene Absprachen als schuldrechtlich wirkende Nebenabreden eingeordnet 169. Die Gesamthandslehre begrenzt die Individualbeziehungen auf die Pflicht zur sorgfältiger Geschäftsführung, Einhaltung der Treuepflicht und Schadensersatzansprüche 170. Nach dem hier entwickelten Modell besteht das Mitgliedschaftsrechtsverhältnis ausschließlich zwischen Gesellschafter und Personengesellschaft. Zwischen den Gesellschaftern bestehen lediglich deliktische Rücksichtsnahmepflichten aufgrund des sozialen Kontakts, der ihnen die gegenseitige Einwirkung auf die Gesellschaftsanteile ermöglicht. Mitgliedschaftliche Rechtsbeziehungen bestehen nicht (oben § 3 12, III). Schuldrechtliche Rechtsbeziehungen zwischen den Gesellschaftern bestehen nur aufgrund besonderer Vereinbarungen unter den Gesellschaftern, aber kei-

166

Also entsprechend der positiven Forderungsverletzung, jedoch verstanden als deliktische Haftung, dazu: Bälz, Strukturwandel, S. 29 ff. 167 Vgl. Zöllner, ZGR 1988, 392, 432 f. für Kapitalgesellschaften. 168 Lutter, AcP 180(1980), 80,92; G. Hueck, GesR, §711; Kübler, GesR, § 6 Π; HdBPersGes/ H.P. Westermann, I Rn. 374; Kraft/Kreutz, GesR, D Π 2; Eisenhardt, GesR, Rn. 84 ff. Zur älteren Literatur vgl. Müller-Erzbach, Mitgliedschaft, S. 401 ff. 169 K.Schmidt, GesR, § 19 ffl 2 (Individualpflichten). 170 MünchKomm/Ulmer, § 705, Rn. 176 f.; Soergel/Hadding, § 705 Rn. 54. Abw. Flume, Personengesellschaft, § 10 IV S. 140. 9 Hepp-Schwab

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Teil 1 : Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

nesfalls kraft des Mitgliedschaftsverhältnisses zur Gesellschaft 171 und auch nicht kraft der Realstruktur einer Personenvereinigung 172. So werden in Personengesellschaften regelmäßig Absprachen getroffen, die insbesondere eine koordinierte Ausübung von mitgliedschaftlichen Befugnissen 173 bezwecken. Hervorzuheben sind Abreden über gegenseitige Erwerbsvorrechte an den Gesellschaftsanteilen 174, Absprachen über die Ausübung der Stimmbefugnis 175 oder die Zusammenfassung von Gesellschaftern in Stämmen176. Gegenstand der Koordination sind einzelne Befugnisse (Stimmbefugnis), alle Befugnisse, die in der Gesellschafterversammlung auszuüben sind 177 (Vertreterklausel) oder gar am weitesten der Gesellschaftsanteil (Erbengemeinschaft, Stammbildung) insgesamt. Die Besonderheit der Absprachen ist, daß sie nur schuldrechtlich wirken 178 und daher grundsätzlich keine personenrechtlichen Regelungen darstellen 179. Anders kann sich insbesondere die Stammbildung oder die Vertreterklausel erweisen, die in der Satzung der Personengesellschaft verankert ist und die Ausübung der personenrechtlichen Befugnisse an die Mitwirkung in diesem gesondert eingerichteten Organ 180 bindet, so daß Aufgaben der Willensbildung aus dem Plenum herausverlagert werden. Die Zulässigkeit solcher Gestaltung 171

Vgl. nur Flume, Personengesellschaft, §§ 7 ΙΠ, 10 IV, S. 142 f.; K. Schmidt, GesR, § 19 ffl 1. Dazu unter § 5. 172 Zöllner, ZGR 1988, 392, 403 mit Fn. 34. A.A. Lutter, AcP, 180(1980), 84, 136. 173 Zu schuldrechtlichen Nebenabreden bei Kapitalgesellschaften Winter, ZHR 154 (1991), 259, und 262 zu den Konstellationen, die auch bei Personengesellschaften zutreffen dürften. Regelungsbeispiel bei Schröder, ZGR 1978, 578, 580 mwN. Zu Absprachen in Kapitalgesellschaften umfassend Noack, Gesellschaftervereinbarungen und H.P. Westermann, Nebenordnungen, S. 29 ff. 174 Dazu H.P. Westermann, in: FS Quack, S. 545 ff. und G. Hueck, in: FS Larenz I, S. 749 ff., insbes. 752 ff. 175 Martinek, Vertragstypen ΠΙ, § 24 ΙΠ und K. Schmidt, GesR, § 21 Π 4. Je mwN. Weiter Zöllner, ZHR 155 (1991), 168 ff.; Wittkowski, ZHR 155 (1991), 209 ff.; Zutt, ZHR 155 (1991), 213 ff. 176 Vgl. BGHZ 119, 346, 353 mwN und weiter Münchener Vertragshandbuch/ Riegger, Formular ΠΙ 10 (Familien-GmbH u. Co KG mit Beirat). Beispiel in BGHZ 46, 291. Allgemein dazu K. Schmidt, GesR, § 21 Π 5 mwN. 177 Flume, Personengesellschaft, § 14 V S. 227. Ausführlich Erman, in: FS Nipperdey, Bd. I, S. 277 ff. 178 Zur Frage von Einwirkungen der schuldrechtlichen Abrede auf die Satzung vgl. nur Winter, ZHR 154 (1990), 259 ff. 179 Winter, ZHR 154 (1991), 259, 265 ff. und 278 ff. Zum Gegenbeispiel der Organtreuhand Bälz, ZGR 1980, 1, 34 ff. 180 Wiedemann, Übertragung, S. 387 ff., insbes. 389. A.A. Flume, Personengesellschaft, § 14 V S. 222: Vertreter; K. Schmidt, GesR, § 21 Π 5 c;.Noch anders Westermann, Typengesetzlichkeit, S. 347 ff.: Untergesellschaft. Alle mwN.

§ 4 Der Gesellschaftsanteil des Personengesellschafters

131

der Organisation der Personengesellschaft ist unbestritten, in weitverzweigten Gesellschaften ist sie eine schlichte Notwendigkeit. Sofern die Vertretungsregelung nicht in die Satzung als zwingende Voraussetzung der Ausübung der Mitgliedschaftsbefugnisse aufgenommen ist, wirkt sie lediglich als schuldrechtliche Abrede. Ein wesentlicher Unterschied zum personenrechtlich als Organ verankerten Gesellschafterstamm besteht darin, daß die Gesellschafter bei schuldrechtlicher Abrede nur untereinander und ohne Wirkung im Mitgliedschaftsverhältnis verpflichtet sind. So ist die abredewidrige Stimmabgabe in der Gesellschafterversammlung wirksam, macht aber den Gesellschafter gegenüber seinem Vertragspartner schadensersatzpflichtig. Ist dagegen der Stamm laut Satzung ein Unterorgan und faßt er unwirksame Beschlüsse, dann leidet auch der Beschluß der Gesellschafterversammlung an einem Mangel.

2. Die Rechtsformen der Koordination unter Personengesellschaftern Werden die Gesellschaftsanteile mehrerer Gesellschafter so miteinander verbunden, daß sie in eine Gesamthandsgemeinschaft als Gesellschaftsvermögen eingebracht werden, dann besteht innerhalb der Personengesellschaft auch eine Innengesellschaft der beteiligten Gesellschafter zum Zweck des gemeinschaftlichen Haltens und Verwaltens der Gesellschaftsanteile und regelmäßig auch der gemeinschaftlichen Ausübung ihrer (oder zumindest bestimmter) mitgliedschaftlichen Befugnisse. Praktisch wird dies bei der Poolung von Gesellschaftsanteilen 181 und beim Eintritt mehrerer GesellschafterErben, die ihre Erbengemeinschaft noch nicht auseinandergesetzt haben oder zur einheitlichen Ausübung ihrer Stimme verpflichtet sind (vgl. § 18 GmbHG und § 69 AktG). Zweck solcher Pools ist der dingliche Schutz vor der abredewidrigen Veräußerung von Gesellschaftsanteilen 182. Die Bindung mehrerer Gesellschaftsanteile in einer Bruchteilsgesellschaft ist wegen § 747 S. 1 BGB nicht zweckdienlich. Schließlich ist die Unterbeteiligungsgesellschaft eine Form von innengesellschaftlicher Bindung von Gesellschaftsanteilen, die aber nur einen Gesellschafter und seinen Gesellschaftsanteil erfaßt 183. Eine Parallele findet sie in der Stillen Gesellschaft nach §§ 230 ff. HGB. Beide schuldrechtlichen Vermögensgemeinschaften an einem

181

MünchHdB KG/Bälz, § 57 Rn. 52. Fallbeispiel in BGH NJW 1987, 890. Zur Kombination von Pool und Vorkaufsrecht H.P. Westermann, in: FS Quack, S. 545, 547 ff. Weiter etwa Schröder, ZGR 1978, 578, 591 ff, 594 ff. 183 Fall in OLG Frankfurt, GmbHR 1987, 57. 182

132

Teil 1 : Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

Gesellschaftsanteil oder Unternehmen sind inzwischen bis zu Publikumsinnengesellschaften weiterentwickelt worden 184 . Die Innengesellschaft ohne Gesellschaftsvermögen ist eine reine Interessengesellschaft. Sie kommt insbesondere als Stimmrechtsabrede unter Gesellschaftern vor. Gemeinsamer Zweck ist die koordinierte Ausübung der Stimmbefugnis 185. Sofern reine Stimmbindungsverträge geschlossen werden, läßt sich kaum von einer "Vermögensorganisation" der "bloßen Innengesellschaft" sprechen 186, hier liegt der Paradefall einer reinen Interessengemeinschaft vor 187 . Dem hier vorgetragenen Verständnis der Mitgliedschaft in Personengesellschaften entspricht es, wenn im Grundsatz keine innengesellschaftliche Bindung der Gesellschaftsanteile oder auch nur der Ausübung bestimmter Mitgliedschaftsbefugnisse angenommen wird 188 . Daß sie in bestimmten Realformen der Personengesellschaft, insbesondere in personalistischen oder in Familiengesellschaften sowie in kapitalistischen Gesellschaften häufiger anzutreffen sind 189 , bestätigt nur diesen Grundsatz.

3. Austauschvereinbarungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter neben der Mitgliedschaft Neben der vermögensrechtlichen Koordination der Ausübung von mitgliedschaftlichen Befugnissen finden sich häufig Nebenleistungsvereinbarungen über den Austausch von Leistungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter. Die Rechtsprechung grenzt sie nach dem Kriterium "individualrechtlich" versus "korporationsrechtlich" von organisationsrechtlichen Vereinbarungen 190 oder als schuldrechtliche von mitgliedschaftlichen Pflichten ab 191 . Diese "wirtschaftlichen (Austausch-) Beziehungen"192 stellen eine dritte Ebene der Rechtsbeziehungen dar. Sie stehen neben dem organisationsrechtlichen Mit-

184

Dazu umfassend Reusch, Publikumspersonengesellschaft und weiter Schlegelberger/K. Schmidt, § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 72 ff. Beispiel in BGH NJW 1994, 1156. 185 Und daher auch als Pool einzuordnen, so Martinek, Vertragstypen DI, § 24 ΙΠ 1. 186 So aber mißverständlich Martinek, Typenverträge ffl, § 24 ffl 2 S. 174 f. 187 Siehe das Beispiel bei Münchener Vertragshandbuch/Heidenhain/Meister, IV 30. 188 Vgl. MünchHdB GesR I/Bälz, § 17 Rn. 54 f. Abw. G. Hueck, GesR, § 12 Π 4; Kübler, GesR, § 3 IV 2 d. 189 Anders Hüfiier, Testamentsvollstreckung, S. 61. 190 BGHZ 103,219, 221 f. 191 RGZ 100, 1,2 f. Lutter/Hommelhoff, § 14 Rn. 7; Scholz/Winter, § 14 Rn. 15 und Scholz/Emmerich, § 3 Rn. 71 ff.; Hachenburg/Raiser, § 14 Rn. 30 (Drittrechte). 192 BGHZ 103,219, 221.

§ 4 Der Gesellschaftsanteil des Personengesellschafters

133

gliedschaftsrechtsverhältnis und der unter den Gesellschaftern errichteten Innengesellschaft. Auch die Anstellungsverhältnisse mit Gesellschaftern als Organwaltern oder mit Kommanditisten gehören in diesen Bereich.

4. Zum Verhältnis der ergänzenden Austausch- und Koordinationsvereinbarungen zur Mitgliedschaft Neben die personenrechtlichen Rechtsbeziehungen treten anerkanntermaßen rein schuldrechtliche Rechtsverhältnisse, deren Behandlung unsicher ist. In neuerer Zeit hat der Bundesgerichtshof den Grundsatz der Unabhängigkeit von mitgliedschaftlichen und vermögensrechtlichen Rechtsbeziehungen insoweit durchbrochen, als er einer Beschlußanfechtungsklage stattgab, die nur aufgrund schuldrechtlicher Abreden der Gesellschafter begründet war 193 . Daneben gibt es aber auch die Rechtsprechung zur gesplitteten Einlage eines Kommanditisten, der neben seiner personenrechtlichen Einlage der Gesellschaft wirtschaftlich Kapital in Form einer stillen Einlage oder als Darlehen zuführt. Dieses Kapital unterwirft der Bundesgerichtshof den Regeln über die Kapitalaufbringung und -erhaltung 194 . Ebenso unangefochten ist das Hinüberwirken der personenrechtlichen Mitgliedschaft auf die Beendigung von organähnlichen Anstellungsverhältnissen bei einem Kommanditisten, dem Prokura oder eine noch weitergehende Vollmacht erteilt ist 193 . Grundsätzlich sind die vermögensrechtlichen Nebenabreden vom Mitgliedschaftsrechtsverhältnis unabhängig. In den Grenzen von Treu und Glauben und im Rahmen der Förderpflicht ist jedoch auch die Ausübung der Ansprüche aus Nebenabreden beschränkt. Eine unmittelbare Wirkung in das jeweils andere Rechtsverhältnis ist abzulehnen, weil dies dem Willen der Beteiligten nicht entspräche 196. Die Rechtsprechung zum Eigenkapitalcharakter von schuldrechtlicher Kapitalzufuhr verdient Zustimmung, weil häufig Umgehungsgeschäfte vorliegen dürften. Die personenrechtliche Pflicht zur Kapitalaufbringung wird durch vermögensrechtliche Ersatzformen nicht "erfüllt". Die schuldrechtliche Kapitalzufuhr wird aber gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft als personenrechtliche Verpflichtung behandelt.

193

BGH NJW 1983, 1910 und NJW 1987, 1890. Dazu kritisch Winter ZHR 155 (1991), 259 ff. Zur Satzungsdurchbrechung aufgrund schuldrechtlicher Absprachen BGHZ 123, 15, 19 ff. 194 BGHZ 104, 33, 38 ff. mwN zur Rechtsprechung, auch zur Anwendung der Regeln bei "normalen" GmbH u. Co. KG. Dazu statt aller K. Schmidt, GesR, § 57 m 2. 195 Dazu MünchHdB GesR Π/Wirth, § 3 Rn. 74 ff; § 5 Rn. 27 ff. und § 6 Rn. 15. 196 Winter, ZHR 155 (1991), 259, 268 ff

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Teil 1 : Gesellschaftsrechtliche Grundlagen

Nichts anderes kann für die personenrechtliche Erweiterung der Geschäftsführungsbefugnisse und die Erteilung der Vertretungsmacht für Kommanditisten gelten. Die Abweichung in diesen Fällen vom gesetzlichen Leitbild führt zur Anwendung der §§ 114 ff. und 127 HGB.

Teil 2 Die sachenrechtlichen Grundlagen

§ 5 Der Nießbrauch als Ausübungsüberlassung I. Der Nießbrauch im System der subjektiven Vermögensrechte 1. Der Nießbrauch als beschränktes Recht Die vorliegende Untersuchung gilt einem "Rechtsnießbrauch". Das Gesetz entwickelt sein Modell des Nießbrauchs als inhaltlich beschränktes Recht am Gegenstand eines subjektiven Rechts am Beispiel des Sachnießbrauchs. Auch wenn das Gesetz in §§ 1035, 1047, 1053 BGB den Besteller als Eigentümer anspricht, so kann der Nießbrauchsbelastete gleichwohl gemäß dem Sprachgebrauch des § 1069 Abs. 1 BGB auch allgemein als Besteller bezeichnet werden1. Der Nießbrauch gewährt das beschränkt dingliche Recht, die Nutzungen, der Sache - insoweit jedoch umfassend - zu ziehen, § 1030 Abs. 1 BGB 2 . Zugewiesen ist dem Nießbraucher die Ausübung der Herrschaftsbefugnisse am Rechtsgegenstand, wogegen das Pfandrecht die Verwertungsbefugnisse am subjektiven Recht zuweist (vgl. oben § 4 11). Undeutlich wird in § 1068 Abs. 1 BGB von einem Nießbrauch am Recht gesprochen. Demgegenüber findet sich in § 1030 Abs. 1 BGB - zutreffend - die Sache als Gegenstand des Nießbrauchs, also der Gegenstand des subjektiven Rechts. Dies ergibt sich daraus, daß die Herrschaftsbefugnisse des Bestellers nicht am subjektiven Recht Eigentum oder der Forderung, sondern an dessen Gegenstand, der Sache oder dem Anspruch bestehen3. Der Nießbraucher übt diese Herrschaftsbefugnisse des Bestellers aus (dazu § 5 I. 3 und II). Die Nutzungen zieht der Nießbraucher nach § 100 BGB - nicht anders als der Besteller - deshalb aus dem Gegenstand des subjektiven Rechts, also der Sache, dem Anspruch oder den mitgliedschaftlichen Befugnissen. Es sind die Sache und 1

Vgl. aber Baur/Stürner, SaR, § 60 11. Baur/Stürner, SaR, § 60 11; RGRK/Rothe, § 1030 Rn. 1. 3 Nach Heck, SaR, § 120, 3: Nutzungsobjekt ist der Gegenstand des subjektiven Rechts. Ebenso Enneccerus/Nipperdey, BGB AT, § 77 15. Wie hier auch RGRK/ Rothe, § 1030 Rn. 2 (Aber abw. bei Erbbaurecht und Wohnungseigentum). A.A. v. Lübtow, in: FS H. Lehmann, S. 328, 379 (Pfandrechte); Wilhelm, SaR, Rn. 43 ff. 2

136

Teil :

chechtliche Grundlagen

nicht das Eigentum, der Anspruch und nicht die Forderung (entgegen dem Wortlaut in § 1074 BGB) oder die mitgliedschaftlichen Befugnisse des Gesellschafters und nicht der Gesellschaftsanteil Nießbrauchsgegenstand. Aus diesem Grund ist der Sprachgebrauch des Gesetzes in §§ 1018, 1030 und 1090 BGB ungenau, wenn dort von einer Belastung des Grundstücks oder der Sache die Rede ist. Belastet ist der Besteller durch Beschränkung in der Ausübung seiner Befugnisse, weil der Nießbraucher sie an seiner Stelle ausübt. Das subjektive Recht selbst (Eigentum, Forderungsrecht, Gesellschaftsanteil) ist insoweit belastet oder beschränkt, als die Ausübung der Herrschaftsbefugnisse des Rechtsinhabers zugunsten des Nießbrauchers eingeschränkt ist4. Es findet sich auch die These, der Nießbrauch 5 oder vergleichsweise auch die Einziehungsermächtigung 6 führe für den Besteller zur wirtschaftlichen Entwertung seines Rechts, das zum "nudum ius" werde. Diese Einschätzung übergeht den verbliebenen Zuweisungsgehalt beim Besteller. Er kann sein Recht ohne weiteres veräußern, es aber nur beschränkt als Sicherheit einsetzen. Von einem nudum ius läßt sich weder wirtschaftlich noch rechtlich sprechen, weil dem Besteller wesentliche Befugnisse erhalten bleiben7. Wenn in dieser Untersuchung vom nießbrauchsbelasteten Recht gesprochen wird, dann ist damit die Belastung des Rechtsinhabers in der Ausübung seiner Befugnisse gemeint.

2. Der Niefibrauch als Ausfibungsfiberlassung a) Stand von Rechtsprechung und Lehre: Teilung bzw. Abspaltung Der Nießbrauch wird zumeist mit der Vorstellung einer Teilung des belasteten Rechts verbunden. Danach ist der Nießbrauch die "teilweise - weil die Nutzungsbefugnis erfassende - Übertragung des Vollrechts" 8 . Das wird als

4

Nach Heck, SaR, § 120, 3 ist das subjektive Recht das Eingriflsobjekt. Vgl. weiter Baur/Stürner, SaR, § 60 I 1 oder Wieling, SaR, § 16 I 1 b. Dazu ausführlich unter § 5 12 c. Um das Verständndis der Rechtsfigur zu erleichtern, schlagen Baur/Stürner, SaR, § 60 12 vor, sich ein „Eigentum" an der Forderung oder am Urheberrecht vorzustellen. Zu recht ablehnend Bechtold, Nießbrauch, S. 75. 5 Flume, Personengesellschaft, § 17 VI S. 363; HdBPersGes/H. Westermann, I Rn. 335; Lohr, Nießbrauch, S. 65. 6 Stathopoulos, Einziehungsermächtigung, S. 81. 7 Kritisch hierzu auch Hadding, in: Hadding/Schneider, Kreditsicherheiten, S. 75 f. 8 Baur/Stürner, SaR, § 60 12. Zum Teilungsgedanken allgemein Heck, SaR, § 21.

§ 5 Nießbrauch als Ausübungsüberlassung

137

Teilabtretung 9, Ausscheiden10 oder Abspaltung 11 der Nutzungsbefugnisse oder als Teilung der Zuordnung des subjektiven Rechts12 gedeutet. Weiterhin gehen manche von einer Interessenteilung des Rechts aus13. Das bedeutet, daß das nießbrauchsbelastete Recht insoweit um seinen Zuweisungsgehalt verkürzt ist und dem Besteller nur noch die Verfügung als Zuweisungsgehalt verbleibt. Der Nießbrauch sei ein Zweigrecht 14 oder Ausschnitt aus dem Vollrecht. Die Vorstellung, der Rechtsinhalt werde zwischen Besteller und Nießbraucher aufgeteilt, hat zur Behandlung des Nießbrauchs am Gesellschaftsanteil als dingliche Belastung oder mittelbare Beteiligung am Gesellschaftsanteil geführt. Dies war Grundlage der Annahme, der gesetzeskonforme Nießbrauch sei daher auch am Gesellschaftsanteil zulässig, wobei diese Anerkennung als "Rechtsgestaltungsform" gegen den Nießbrauch als Vertragszweck" 15 bei der Treuhandlösung gestellt wurde 16. Trotz Annahme einer Teilung des belasteten Rechts soll aber der Nießbrauch nur zu einer Schmälerung des Rechts relativ gegenüber dem Nießbraucher führen. Gegenüber Dritten soll eine solche Teilungswirkung des nießbrauchsbelasteten Rechts nicht eintreten 17. Diese Relativität der Teilung bringt zum Ausdruck, daß das belastete Recht in seinem Zuweisungsgehalt eben doch nicht begrenzt wird. Das leitet zu abweichenden Auflassungen über: Diese halten den Nießbrauch als beschränktes Recht für eine bloße Belastung und einen 9 Baur/Stürner, SaR, § 60 Π 1; Heck, SaR, § 19, 4, § 120, 2; Wieling, SaR, § 1 Π 3 d mwN zur älteren Literatur. 10 RGZ 80, 311, 316. 11 Wilhelm, SaR, Rn. 42 ff. zusf. 55; Bechtold, Nießbrauch, S. 55. 12 Westermann/Pinger, § 13711; Wieling, SaR, § 1 Π 3 d; Wiedemann, Übertragung, S. 397 f. Wohl auch K. Müller, SaR, Rn. 4: "Ausgeklammert". Dreyer, Rechtsstellung, S. 38 f. Für obligatorische Nutzungsrechte ebenso Raape, IheringsJb 74 (1924), 179, 214. 13 So insbes. Heck, SaR, § 21; Siebert, Treuhandverhältnis, S. 242 ff. und in jüngerer Zeit ausf. Forkel, Gebundene Übertragungen, S. 33 ff. und passim. Dagegen Reiff, Nießbrauchsvorbehalt, S. 47 ff. mwN. 14 Heck, SaR, § 120, 2; Schwab/Prütting, SaR, § 27 12. 15 So treffend Schlegelberger/K. Schmidt, Vorbem. § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 7. 16 Grundlegend Blaurock, Unterbeteiligung, S. 135 ff. und 382. Zuvor Mentz, Nießbrauch, S. 115. Zustimmend Schlegelberger/K. Schmidt, Vorbem. § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 3; MünchHdB KG/Rodin, § 30 Rn. 3 ff. Als umfassender Ansatz bei Sojka, Mittelbare Gesellschaftsbeteiligungen, zum Nießbrauch speziell S. 16 ff. A.A. Bechtold, Nießbrauch, S. 205: Unmittelbare Teilhabe und Staub/Ulmer, § 105 Rn. 116: Dingliche Mitberechtigung. 17 Siebert, Treuhandverhältnis, S. 245.

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Teil :

chechtliche Grundlagen

rechtlich verselbständigten Teilinhalt des Rechts, der aber das Recht selber nicht verändert, sondern ihm lediglich einzelne Befugnisse entzieht18. Daraus folge, daß ein Teilausschnitt der Eigentümerbefugnisse auf den Nießbraucher übergehe und sich auf Besteller und Nießbraucher verteile 19. Ähnlich liegt die Einschätzung, der Nießbrauch beschränke inhaltlich die Eigentümerbefugnisse durch das unmittelbare Nutzungsrecht des Nießbrauchers 20. Eine Gegenauflassung geht davon aus, der Nießbrauch schränke allein die Ausübung des belasteten Rechts ein, ohne es inhaltlich zu begrenzen 21. Danach ist das Nutzungsrecht des Nießbrauchers zwar aus dem belasteten Recht abgeleitet, aber zugleich ein diesem gegenüber eigenständiges Recht, das in keiner Weise eine Teilung des Stammrechts bewirkt. Darüber hinausgehend soll der Nießbrauch dem belasteten Recht gegenüber inhaltlich ein anderes Recht sein. Die Befugnisse des Nießbrauchers seien nicht aus dem Eigentum entnommen, sondern selbständig neu gebildet und liefen allein in beschränktem Maße parallel zu Befugnissen des Bestellers. Allein die Beschränkung des Eigentümers als Inhaber mache die Bestellung durch den Eigentümer erforderlich 22.

b) Stellungnahme Die Abtretungs- oder Teilungsthese beruht auf der Vorstellung von den Nutzungsbefugnissen als eigenständigen subjektiven Rechten. Werden die Nutzungsbefugnisse als eigenständige subjektive Rechte gedacht, können sie auch Gegenstand einer Verfügung und somit einer Teilung des Rechtisnhalts beim belasteten Recht sein. Diese Vorstellung beruht jedoch auf einer begrifflichen Auflösung des subjektiven Vermögensrechts (vgl. auch oben § 3 12 b und c). Maßgeblich ist vielmehr die Frage, ob die Abspaltungsthese den Nießbrauchsvorschriften überhaupt gerecht wird. Zwar kann die Teilungs- und Abspaltungsthese auf die §§ 1032 und 1069 BGB verweisen, wonach die Bestel18

WolflTRaiser, SaR, § 51 ffl. Wolff/Raiser, SaR, § 120 I; anders ders., SaR, § 175 I zum Pfandrecht an einer Forderung: Abspaltung einer Befugnis aus dem Stammrecht, die den Inhaber beschränkt. 20 Staudinger/Promberger, Vorbem zu §§ 1030 ff. Rn. 5. 21 v. Lübtow, Schenkungen, S. 50 ff; ders. in: FS H. Lehmann, S. 328, 378 f.; Reiff, Nießbrauchsvorbehalt, S. 47 ff; Schmidt-Rimpler, Eigentümerdienstbarkeit, S. 35, 44 ff, 71 f.; Wieling, SaR, § 8 Π 1 c S. 261; Zitelmann, AcP 99 (1906), 1, 33. Dazu auch Forkel, Gebundene Übertragungen, S. 24 ff. 22 v. Lübtow, Schenkungen, S. 53. 19

§ 5 Nießbrauch als Ausübungsüberlassung

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lung nach den Vorschriften für die Übertragung des Rechts erfolgt. Sie widerspricht jedoch der zutreffenden Auslegung der §§ 1055, 1061 BGB, nach denen der Wegfall des Nießbrauchs die Nutzungsbefugnisse des Bestellers automatisch - also ohne Rückübertragung - Wiederaufleben läßt 23 . Weder der Nießbraucher noch sein Erbe sind verpflichtet, die Nutzungsbefugnisse auf den Besteller zurückzuübertragen. Es besteht lediglich das gesetzliche Rückabwicklungsschuldverhältnis auf Rückgabe des Gegenstandes der Nutzung 24 , bei Sachen eben auf Rückübertragung des Besitzes, § 1055 BGB, bei Rechten die Rückgabe von Legitimationsurkunden oder Wertpapieren, vgl. §§ 1081 iVm 1068 Abs. 2 und 1055 BGB. Wenn das Bild der Teilabtretung oder Teilung des belasteten Rechts stimmte, müßte der Nießbraucher auch zur Rückübertragung des Nutzungsf trechts ,, an den Rechtsinhaber verpflichtet sein, was jedoch, soweit erkennbar, von niemandem gefordert wird 23 . Auch die vermeintliche Elastizität des Eigentums, das sich nach Wegfall der Belastung wieder mit den abgespaltenen Befugnissen auffüllen soll 26 , spricht eher gegen als für die Spaltungsthese. Die Elastizität ist nur Beschreibung, aber keine rechtsdogmatische Erklärung des Vorgangs 27. Soll der Besteller gar eine "Anwartschaft auf die Befugnisse" 28 haben, beleuchtet dies die Problematik in besonderer Weise. Es gilt auch zu beachten, daß bei den beschränkt persönlichen Dienstbarkeiten regelmäßig die übertragene Befugnis auch vom Besteller ausgeübt wird 29 . Abzulehnen ist die These, daß der Nießbrauch keine Befugnisse aus dem Eigentum enthalte, weil diese parallel dazu gebildet seien30. Er sei ein anderes Recht als das belastete Recht des Bestellers. Damit ist der Boden eines Erwerbs aus dem belasteten Recht verlassen. Diese Erklärung ist mit §§ 1030, 23 BGHZ 53, 174, 176 f., 179. WolfïïRaiser, SaR, § 51 ffl S. 176 f. Nach v. Tuhr, BGB AT Π/1, § 45 Π 9 S. 82 f. liegt ein Fall der Konsolidation vor. Heute h.M., daß § 1063 Satz 1 BGB den Fall der Konsolidation betrifft, Baur/Stürner, SaR, § 55 Β VI 1; Wieling, SaR, § 14 12 e; WolfffRaiser, SaR, § 118 Π 3. 24 MünchKomm/Petzoldt, §§ 1055 Rn. 1, 1061 Rn. 1; Soergel/Stürner, § 1055 Rn. 1; Staudinger/Promberger, § 1055 Rn. 1, 4 ff.. 25 Baur/Stürner, SaR, §32 ffl 4; Erman/Michalski, § 1055 Rn. 1 ff.; Müller, SaR, Rn. 3085 ff.; Wolfï/Raiser, SaR, § 117 16; Wieling, SaR, § 14 12 e; Wilhelm, SaR, Rn. 978. 26 So Schön, Nießbrauch, S. 12 f. mwN; Schwab/Prütting, SaR, § 27 12; Wilhelm, SaR, Rn. 42. 27 Hirsch, Übertragungen, S. 201 ff.; v. Lübtow, Schenkungen, S. 55. Richtig Wieling, SaR, § 8 Π 1 c S. 261 Fußnote 34: Sie besteht bei allen Rechten. Gegen ihn aber Schön, Nießbrauch, S. 13. 28 Krückmann, AcP 103 (1908), 139, 158. Dagegen Hirsch, Übertragung, S. 206. 29 Darauf weist mit Recht Hirsch, Übertragung, S. 208 hin. 30 v. Lübtow, Schenkungen, S. 52 f.

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chechtliche Grundlagen

1036, 1068 BGB nicht in Einklang zu bringen. Der Inhalt der beschränkt dinglichen Rechte wäre so nicht mehr aus dem belasteten Recht abzuleiten, was jedoch unverzichtbare Grundlage für den numerus clausus dieser Rechte ist. c) Nießbrauch als Ausübungsüberlassung Der herrschenden Meinung, die die Bestellung des Nießbrauchs als derivativen und translativen Rechtserwerb 31 der Nutzungsbefugnisse vom Besteller versteht, kann nicht gefolgt werden. Der Nießbraucher erwirbt zwar derivativ, zugleich aber konstitutiv begründete, eigene Nutzungsbefugnisse, wie sie auch der Besteller hat. Doch übt der Nießbraucher diese Befugnisse vorrangig gegenüber dem Besteller aus. Der Nießbrauch ist somit konstitutive Begründung der Ausübungsbefugnis, die sich als Ausübungsüberlassung darstellt 32. Unbestritten ist der derivative oder abgeleitete Erwerb des Nießbrauchers. Erlischt das Recht des Bestellers endgültig, nicht allein dessen Gegenstand, vgl. § 1046 Abs. 2 BGB, dann erlischt der Nießbrauch ebenfalls 33. Die dogmatischen Unterschiede ergeben sich allein bei der Frage, ob der Nießbrauch durch translative oder durch konstitutive Übertragung der Nutzungsbefugnisse entsteht. Translative Übertragung ist die Übertragung des Rechts auf den Erwerber 34, wobei der Veräußerer einen vollständigen Rechtsverlust an dem übertragenen Recht erleidet 33. Konstitutive Übertragung bedeutet, daß das zu übertragende Recht erst begründet und dann auf den Erwerber übertragen wird 36 , was für die Bestellung beschränkt dinglicher Rechte angenommen wird 37 . Andere nehmen eine "Aussonderung und Verselbständigung" an 38 , de-

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Zu den Begriffen ausfuhrlich und grundlegend v. Tuhr, BGB AT, Π/1, §§ 44 f.; weiter Hübner, BGB AT, Rn. 228 ff; Enneccerus/Nipperdey, BGB AT, § 139 I und Π; Larenz, BGB AT, § 13 V. In der Sachenrechtsliteratur werden diese Fragen nicht vertieft, vgl. etwa Baur/Stürner, SaR, § 53 vor I; Wilhelm, SaR, Rn. 394; Wolff/Raiser, SaR, §§ 11 1,45 03, 71 IV. 32 Bälz, ZGR 1980, 1, 71 f. Das liegt auch in der Konsequenz der Meinung von WolfFRaiser, SaR, §51 ΙΠ, insbes. wegen des automatischen Wiedererstarkens der Befugnisse des Rechtsinhabers. Vgl. auch Schön, Nießbrauch, S. 7. 33 Enneccerus/Nipperdey, BGB AT, § 139 Π 2. Wohl ebenso Larenz, BGB AT, § 13 V a S. 237 f. 34 Hübner, BGB AT, Rn. 230; Larenz, BGB AT, § 13 V a S. 237 £ 35 Larenz, BGB AT, § 13 a S. 237; Enneccerus/Nipperdey, BGB AT, § 139 Π 1; v. Tuhr, BGB AT Π/1, § 45 I S. 59. 36 Hübner, BGB AT, Rn. 230; v. Tuhr, BGB AT Π/1, § 45 II S. 62. 37 Hübner, BGB AT, Rn. 230; Siebert, Treuhandverhältnis, S. 242 ff. 38 Larenz, BGB AT, § 13 V a S. 239; Siebert, Treuhandverhältnis, S. 244.

§ 5 Nießbrauch als Ausübungsüberlassung

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ren Hauptfall die Bestellung eines beschränkt dinglichen Rechts sei39. Eine weitere Definition geht von der Schaffung eines Rechts "anderen Inhalts" aus40. Obgleich die "Neuentstehung" des beschränkten Rechts bei der Bestellung des Nießbrauchs anerkannt wird, soll doch eine zeitlich und inhaltlich beschränkte "Abspaltung" aus dem "Eigentum" erfolgen 41. Das ist nichts anderes als Übertragung auf den Erwerber und daher translativer Teilerwerb. Dieser ist wiederum nur mit der Vorstellung der Befugnise als subjektiver Rechte darstellbar. Anschaulich und treffend ist demgegenüber die folgende Umschreibung der konstitutiven Übertragung 42: Der übertragende Teil behalte das Ursprungsrecht als Mutterrecht und das konstitutiv begründete Tochterrecht sei nur eine Belastung des Mutterrechts. Die Ausübung des Mutterrechts habe soweit zu unterbleiben, als der Inhalt des Tochterrechts dies erfordere, sie werde also nur beschränkt 43. Das Tochterrecht lasse sich im Regelfall auf Befugnisse des Mutterrechts zurückfuhren, es bestehe zumeist aus einzelnen zum Mutterrecht gehörenden Befugnissen. Es liege eine qualitative Teilung des Mutterrechts vor 44 . Der Nießbrauch und die Dienstbarkeiten sowie die Pfandrechte, aber auch die Miete und das Forderungsrecht, werden als Beispiele der konstitutiven Ableitung angeführt 45. Diese Auflassung kennzeichnet die konstitutive Übertragung dadurch, daß das Ursprungsrecht seinen Inhalt vollständig behält, jedoch in seiner Ausübung durch das beschränkte, neue Recht begrenzt wird. Diese Definition beschreibt zutreffend die konstitutiven Übertragung ohne Spaltung des Rechts und erfaßt trotzdem deren beide Elemente: Den abgeleiteten Erwerb, der VOTI Bestand des Ursprungsrechts abhängt, und die Begründung eines neuen, selbständigen Rechts, das seinen Inhalt aus dem Ursprungsrecht erhält. Dies trifft die Sachlage bei der Nießbrauchsbestellung, da hier Nutzungsbefugnisse neu begründet und übertragen werden, die inhaltsgleich mit den Nutzungsbefugnissen des Bestellers sind. Der Inhalt des Ursprungsrechts wird nicht angetastet, so daß der Besteller beim Erlöschen des Nießbrauchs seine eigenen

39 40 41 42 43 44 45

Larenz, BGB AT, § 13 V a S. 239. Enneccerus/Nipperdey, BGB AT, § 139 Π 2; ν. Tuhr, BGB AT Π/1, § 45 Π S. 62. Larenz, BGB AT, § 13 V a S. 239; Siebert, Treuhandverhältnis, S. 245 f. v. Tuhr, BGB AT Π/1, § 45 Π S. 62 ff. ν. Tuhr, BGB AT, § 45 Π 9 S. 83 ff A.A.: ν. Lübtow, Schenkungen, S. 52 f. v. Tuhr, BGB AT, Π/1, § 45 Π S. 63. A.A. ν. Lübtow, Schenkungen, S. 53. v. Tuhr, BGB AT D/1, § 45 Π 1 S. 63 ff.

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Befugnisse automatisch wieder ausüben kann 46 . Daher bedarf es auch keiner Rückübertragung der Befugnisse nach dem Erlöschen des Nießbrauchs. Demzufolge ist die Nießbrauchsbestellung als konstitutive Übertragung zu verstehen, ohne daß eine Abspaltung oder translative Übertragung von Befugnissen aus dem belasteten Recht erfolgt. Ist dieser Zusammenhang erkannt, so ergibt sich die Definition des Nießbrauchs als beschränktes Recht am Gegenstand eines subjektiven Rechtes. Das Gesetz faßt beim Nießbrauch allein die Nutzungsbefugnisse des subjektiven Vermögensrechts zum Gegenstand eines eigenständigen subjektiven Rechts zusammen. Das Recht des Nießbrauchers überlagert die Ausübung der Nutzungsbefugnisse seitens des Bestellers als Rechtsinhaber des subjektiven Ursprungsrechts 47. Demzufolge ist der Nießbrauch eine Ausübungsüberlassung48 zu dinglichem Recht am Gegenstand des belasteten Rechts, die Nutzungsbefugnisse stehen - grundsätzliche - zwei Rechtsträgern zu. Die Ausübung der Befugnisse am Gegenstand des subjektiven Rechts ist dabei nichts anderes als das "Verhalten des Berechtigten, welches dem Inhalt des Rechts entspricht" 49 oder das "Recht, die Nutzungen der Sache zu ziehen, also die tatsächlichen und rechtlichen Handlungen vorzunehmen" 50. Der Nießbraucher wie der Besteller nutzen eine Sache durch "tatsächliche Maßregeln" 51 , nicht jedoch durch Veräußerung 52, die eine Verfügung über das des Vermögensrecht des Bestellers ist. Der Nießbraucher am Anspruch verfügt bei Einziehung ausnahmsweise über das belastete Forderungsrecht, so ausdrücklich § 1074 S. 3 BGB, wobei er bei verzinslichen Forderungen der Mitwirkung des Bestellers bedarf, § 1078 S. 1 BGB 53 . Nach Begründung eines anderen Forderungsrechts setzt sich der Nießbrauch am neuen Anspruch fort, §§ 1075 Abs. 2, 1079 S. 1 Hs. 2 BGB. 46

Wieling, SaR, § 8 Π 1 c S. 261. Im Ergebnis ebenso Forkel, Gebundene Übertragungen, S. 33 ff. 47 So auch Reiff, Nießbrauchsvorbehalt, S. 47 ff. 48 Dreyer, Rechtsstellung, S. 38 f. aber als Vertreter der Teilungsthese. Von einer Ausübungsübertragung statt Auf- oder Abspaltung von Rechten geht auch Kreifels, in: FG Hengeler, S. 158, 163 aus. 49 v. Tuhr, BGB AT Π/2, § 92 I vor 1 und § 92 insgesamt. Ebenso Ennecerus/ Nipperdey, BGB AT, § 239 I 1 mwN in Fußnote 4. Die aktuelle Uhrbuchliteratur behandelt - soweit ersichtlich - nur die Grenzen der Rechtsausübung, vgl. Hübner, BGB AT, Rn. 238 ff; Larenz, BGB AT, § 13 IV; Medicus, BGB AT, Rn. 126 ff. Vgl. aber Pawlowski, BGB AT, Rn. 834 ff. 50 So BGHZ 62, 133, 137 f. 51 So v. Tuhr, BGB AT Π/2, § 92 11. 52 So v. Tuhr, BGB AT Π/2, § 92 14, dort auch zur Abgrenzung zur Geltendmachung. 53 Abw. v. Tuhr, BGB AT Π/2, § 92 12.

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Der hier vorgenommenen Begriffsbestimmung des Nießbrauchs als Ausübungsüberlassung steht die Einordnung der Belastungen eines Rechts als "Teilung nach dem Interessengehalt" 54 nähe. Diese Lehre geht von dem Fortbestand des ungern inderten Rechts beim Besteller aus und begrenzt dieses insoweit, als der (Nießbrauchs-) Berechtigte die ihm zugeordneten Befugnisse als eigene Interessen und in eigener Person zu verfolgen berechtigt ist. Unterläßt der Nießbraucher aber die Ausübung der Schutzrechte nach § 1065 iVm §§ 985 und 1004 BGB, so kann der Besteller sie selber ausüben. Auch stellt Teilung keinen derivativen Erwerb dar 55 . Doch soweit dem Nießbraucher seine Befugnisse nur als Interessenschutz zugewiesen sein sollen, bleibt dieser Ansatz unvollständig. Er verharrt bei einer Teilung des belasteten Rechts und verdeckt, daß der Nießbraucher ein eigenes Recht erwirbt, das konstitutiv begründet wird und inhaltsgleichen Befugnissen des Bestellers vorgeht. Insofern ist der Widerstand 56 gegen die Ausübungsüberlassung unberechtigt, insbesondere wird der grundlegende Unterschied zwischen konstitutiver und translativer Übertragung zu Unrecht kritisiert 57 . Der Nießbrauch beschränkt die ruhenden Ausübungsbefugnisse des Bestellers 58, der bei Untätigkeit des Nießbrauchers Abwehrrechte gegenüber Störern geltend machen kann. Desweiteren kann er die Ausübung der Nutzungsbefugnisse nach § 1054 BGB durch einen gerichtlich bestellten Verwalter sicherstellen lassen oder das Grundgeschäfl für den Nießbrauch aus wichtigem Grund kündigen 59 und so die Beendigung des Nießbrauchs herbeiführen. Im Zusammenhang mit der Zwangsvollstreckung in das Recht des Nießbrauchers ist die These entwickelt worden, neben dem Nießbrauch als Stammrecht bestehe noch ein eigenständiges Ausübungsrecht des Nießbrauchers als schuldrechtlicher Anspruch 60 . Daß ein solches selbständiges Recht neben dem 54

Forkel, Gebundene Übertragungen, S. 42 ff. Forkel, Gebundene Übertragungen, S. 42. 56 Forkel, Gebundene Übertragungen, S. 43 Fußnote 120 gegen v. Lübtow, Schenkungen, S. 51, 54 f. und Zitelmann, AcP 99 (1906), 1, 33. 57 Forkel, Gebundene Übertragungen, S. 44 ff. 58 So richtig v. Lübtow, Schenkungen, S. 51, 54 f.; Zitelmann AcP 99 (1906), 1, 33. Allgemein Hirsch, Übertragung, S. 26 ff, 30 ff. und passim. 59 Dazu ausführlich Schön, Nießbrauch, S. 365 ff, und weiter S. 385 f. 60 So Erman/Michalski, § 1059 Rn. 3; Palandt/Bassenge, § 1059 Rn. 6; Soergel/Stürner, § 1059 Rn. 9a mwN in Fußnote 31; OLG Frankfurt, NJW 1961, 1928. Abi. zu Recht die h.M.: BGHZ 62, 133, 135, 137 f.: Pfändungsgegenstand ist trotz § 1059 b BGB der Nießbrauch und nicht allein die Ausübungsbefugnis. MünchKomm/Petzoldt, § 1059 Rn. 9 ff; Schüller, Zwangsvollstreckung, S. 32 ff, insbes. 44 ff; Staudinger/ 55

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"eigentlichen" Nutzungsrecht nicht besteht, ergibt sich aus der Unmöglichkeit einer Inhaltsbestimmung für dieses Ausübungsrecht 61.

3. Zur Ausübungsüberlassung a) Anwendungsbereich der Rechtsfigur der Ausübungsüberlassung Der Gesetzgeber erwähnt die Ausübungsüberlassung u.a. in §§ 1059 Satz 2 und 1092 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Ausübungsüberlassung am Nießbrauch wird in der Lehre zumeist als Ausgleich seiner Unübertragbarkeit angesehen, die eine begrenzte Verkehrsfähigkeit gewährleistet 62. Die Unübertragbarkeit beim Nießbrauch soll der Aushöhlung des belasteten Rechts vorbeugen und das Vertrauensverhältnis von Nießbraucher und Besteller schützen63. Zentrale Bedeutung für die Ausübungsüberlassung nach § 1059 Satz 2 BGB hat die Frage, ob sie den Berechtigten nur persönlich (schuldrechtlich) 64 oder gemäß vertraglicher Vereinbarung auch dinglich berechtigt 63 oder ob die persönliche Berechtigung des Ausübungsberechtigten aus einer Verfügung über die aus dem Nießbrauch "fließenden Rechte" hervorgeht, aber gleichwohl keine Übertragung des Nießbrauchs ist 66 .

Promberger, § 1059 Rn. 26; Wieling, SaR, § 14 12 d. Im Ergebnis wie die h.M.: OLG Köln NJW 1962, 1621, 1622 und OLG Bremen, NJW 1969, 2147, 2148. 61 Dazu Schüller, Zwangsvollstreckung, S. 44 ff. Ebenso schon Dreyer, Rechtsstellung, S. 32 ff. 62 Schön, Nießbrauch, S. 238 ff; Soergel/Stürner, § 1059 Rn. 1. 63 Staudinger/Promberger, § 1059 Rn. 1; Westermann/Pinger, SaR, § 139 V 1. Mit Recht skeptisch: Wieling, SaR, § 1412b mN zur Entstehungsgeschichte und Wolff Raiser, SaR, § 1181. 64 Für die Dienstbarkeit: RGZ 159, 193, 207 f.; RG JW 1912, 870 Nr. 29. Für den Nießbrauch: BGHZ 55, 111, 115; 62, 133, 140. KG, Jb fG 1 (1924), S. 411, 412. Dreyer, Rechtsstellung, S. 32 ff, 43, zusf. 60 ff; Erman/Michalski, § 1059 Rn. 3; Mendel, Ausübungsüberlassung, S. 13 ff, 21, 23; MünchKomm/Petzoldt, § 1059 Rn. 4; RGRK/Rothe, § 1059 Rn. 3; Soergel/Stürner, § 1059 Rn. 2; Stathopoulos, Einziehungsermächtigung, S. 86 ff; Staudinger/Promberger, § 1059 Rn. 17; Wilhelm, SaR, Rn. 969. 63 RGZ 101, 5, 7; RG JW 1912, 870 Nr. 29. Nussbaum, Nießbrauchsrecht, S. 67 f.; Oertmann, Iherings Jb 66 (1916), 130, 144 mwN zur Diskussion. Nur dingliche Wirkung nehmen Eccius, Gruchot 50, 503 ff. und Kretzschmar, LZ 1914, 992, 993 ff. an. 66 WolflTRaiser, SaR, § 118 I S. 476. Vgl. jedoch BGHZ 62, 133, 140: "Keine Verfügung über den Nießbrauch" und demgegenüber BGH LM § 1059 BGB Nr. 4 unter Π 2 b: Objekt der Überlassung ist der Nießbrauch als Recht, die Nutzungen zu ziehen.

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Die Antwort ergibt sich aus der systematischen Stellung der Ausübungsüberlassung im Vermögensrecht 67. Mit dem Ausschluß der Übertragung des Nießbrauchs ist nur die Übertragung zu dinglichem Recht verboten, wie sich insbesondere aus §§ 1059 a bis 1059 e BGB «-gibt. Daher kann der Nießbrauch nur zu persönlichem Recht überlassen werden, was nach herrschender Meinung einen schuldrechtlichen Anspruch auf Überlassung der Nutzungsbefugnisse darstellt 68. Manche ordnen die Ausübungsüberlassung zwischen dinglicher Verfügung und Vermietung bzw. Verpachtung ein 69 . Überwiegend gilt der Ausübungsberechtigte als Vertreter oder Ermächtigter des Nießbrauchers, der für eigene Rechnung handelt 70 . Andere gestehen ihm die Ausübung der Nutzungsbefugnisse aus eigenem Recht zu 71 . Es ist anerkannt, daß der Ausübungsberechtigte im Verhältnis zum Nießbraucher zur Nutzung berechtigt ist 72 , entsprechend der Rechtslage bei der Überlassung von Gebrauch und Nutzung bei Miete und Pacht. Mieter und Pächter haben wie der Ausübungsberechtigte den Besitz an der vermieteten Sache und sind daher nicht nur auf laufende Duldung ihres Gebrauchs angewiesen. Der Mieter hat die Befugnis zum Gebrauch der Mietsache, § 535 Satz 1 BGB, und der Pächter die Befugnis zu Gebrauch und Genuß der Früchte des Pachtgegenstandes, § 581 Abs. 1 BGB. In beiden Verträgen sind die Rechtsinhaber, der Eigentümer, der Unternehmensträger bei der Unternehmenspacht oder der Forderungsinhaber bei der Rechtspacht, von der Ausübung dieser Befugnis im Verhältnis zum Mieter oder Pächter ausgeschlossen. Vermieter oder Verpächter können daher Besitzstörer gegenüber Mieter oder Pächter sein73. Nach Beendigung des Mietverhältnisses kann der Rechts-

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Ausf. Dreyer, Rechtsstellung, S. 7 ff.; Mendel, Ausübungsüberlassung, S. 10 ff.; Schüller, Zwangsvollstreckung, S. 32 ff. 68 BGHZ 62, 133, 138; BGH LM § 1059 BGB Nr. 4; MünchKomm/Petzoldt, § 1059 Rn. 4. 69 Schön, Nießbrauch, S. 239; Westermann/Pinger, SaR, § 137 V 2. 70 RGZ 101, 5, 7; 159, 193, 208. BGHZ 55, 111,115; BGH LM § 1059 BGB Nr. 4. Erman/Michalski, § 1059 Rn. 4; MünchKomm/Petzoldt, § 1059 Rn. 5; RGRK/Rothe, § 1059 Rn. 5; Soergel/Stürner, § 1059 Rn. 2; Staudinger/Promberger, § 1059 Rn. 17 (Vertretung oder Ermächtigung). 71 So die Vertreter der dinglichen Wirkung Kretzschmar, LZ 1914, 995; ders. Gruchot 65 (1921), 432,433. Aber auch Mendel, Ausübungsüberlassung, S. 23 mwN. 72 BGH LM § 1059 BGB Rn. 4. 73 Erman/Jendrek, § 535 Rn. 22; Staudinger/Emmerich, §§ 535, 536 Rn. 33 f. 10 Hepp-Schwab

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inhaber sie ohne weiteres wieder ausüben. Allein die Rückgabe des Vertragsgegenstandes oder dessen Räumung ist vom Mieter oder Pächter geschuldet74. Die Gebrauchsbefugnis hat der Vermieter, Verpächter oder Verleiher nach wie vor, weil seine Befugnisse nicht auf den Mieter oder Pächter übertragen wurden. Hier von einer Abspaltung der Befugnisse wie beim Nießbrauch sprechen zu wollen, ist schon wegen der nur persönlichen Wirkung der Miete oder Pacht verfehlt. Gleichwohl müßte man sie in Parallele zur herrschenden Lehre beim Nießbrauch annehmen. Die Dienstbarkeiten wie der Nießbrauch unterscheiden sich von Miete, Pacht und Leihe nach dem Kriterium der Dinglichkeit 75 . Der Ausübungsberechtigte nach § 1059 Satz 2 BGB hat demnach ebenso wie ein Mieter oder Pächter ein eigenes Recht zur Ausübung der ihm übertragenen Befugnisse. Sein Recht steht ihm aber nur gegenüber dem Nießbraucher zu, weil die Ausübungsüberlassung eine Verfügung ist, die als konstitutiver Rechtserwerb zu persönlichem (schuldrechtlichem) Recht führt 76 . Die Verfügung erfolgt bei Sachen als Nießbrauchsgegenstand durch Einigung und Übertragung des Besitzes zu persönlichem Recht77. Bei Ansprüchen oder anderen unkörperlichen Rechtsgegenständen erfolgt die Verfügung durch Einigung über die Begründung der Befiignisse des Ausübungsberechtigten. Dieser ist als nur persönlich Berechtigter gegen eine Aufhebung wie gegen eine Einschränkung des Nießbrauchs sowenig geschützt78 wie im Fall der Zwangsvollstreckung in den Nießbrauch oder im Konkurs des Nießbrauchers.

74 Statt aller Erman/Jendrek, § 556 Rn. 4 ff. für die Miete und Erman/Werner, § 604 Rn. 1 für die Leihe. 75 Staudinger/Ring, Einl zu §§ 1018 ff. Rn. 6; Erman/Baumert, Einl § 1018 Rn. 1. Vgl. zur Unternehmenspacht Kreifels, in: FG Hengeler, S. 158, 163. Dies meint auch Westermann/H.P. Westermann, SaR, § 3 I 1 c mit der Unterscheidung nach dem Kriterium des absoluten Rechts. Dieser Begriff findet hier in anderem Zusammenhang Anwendung, vgl. oben § 12 b a. E. 76 Richtig daher WolfFRaiser, SaR, § 118 I S. 476; Diederichsen, Recht zum Besitz, S. 138. Im Ergebnis nicht anders: BGHZ 62, 133, 138 und BGH LM § 1059 BGB Nr. 4; Soergel/Stürner, § 1059 Rn. 2; Staudinger/Promberger, § 1059 Rn. 17: Ermöglichen der Ausübung. Eine dingliche Wirkung ist damit gerade nicht verbunden, wie viele annehmen. So etwa: MünchKomm/Petzoldt, § 1059 Rn. 4 Fußnote 7; Staudinger/Promberger, § 1059 Rn. 17; Wieling, SaR, § 1412 d Fußnote 50. 77 WolfïïRaiser, SaR, §1181; Wieling, SaR, §1412d; Wilhelm, SaR, Rn. 969; Schwab/Prütting, SaR, § 78 VL 78 MünchKomm/Petzoldt, § 1059 Rn. 6; Staudinger/Promberger, § 1059 Rn. 13 ff.

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Als Verpflichtungs- oder Kausalgeschäft 79 auf Überlassung der Nießbrauchsausübung kommen Rechtspacht oder Rechtsleihe, letztwillige Verfugung oder auch Beitragspflicht nach § 706 BGB, nicht jedoch Kauf oder Schenkung80, in Betracht. Kauf und Schenkung verpflichten zu endgültiger dauerhafter Übertragung, §§ 433 Abs. 1 Satz 1 BGB, 516 Abs. 1 BGB, was § 1059 Satz 1 BGB ausschließt. Bei der Ausübungsüberlassung ist weiter nur der Nießbrauchsgegenstand 81, nicht jedoch der Nießbrauch Gegenstand der Überlassung 82, so daß auch aus diesem Grund Kauf und Schenkung als Verpflichtungsgeschäfte ausscheiden. Die Erfüllung von Miete, Pacht oder Leihe erfolgt ebenfalls nur durch Ausübungsüberlassung der jeweiligen Nutzungsbefugnisse an dem vermieteten, verpachteten oder verliehenen Gegenstand. Mieter, Pächter und Entleiher erwerben konstitutiv die Nutzungsbefugnisse abgeleitet von der Nutzungsbefugnis des Vermieter, Verpächters oder Verleihers. Auch sie haben nur eine persönliche Berechtigung zur Nutzung des Gegenstandes, die die Befugnisse des Vermieters, Verpächters oder Verleihers überlagern. Damit schließt sich der Kreis vom Nießbrauch als Ausübungsüberlassung zu dinglichem Recht zur Ausübungsüberlassung nach § 1059 Satz 2 BGB und den im Schuldrecht geregelten Fällen der Ausübungsüberlassung zu persönlichem Recht. Die Ausübungsüberlassung des § 1059 Satz 2 BGB steht demzufolge in keinem Gegensatz zu Vermietung oder Verpachtung eines Nießbrauchsgegenstandes83. Miete und Pacht sind nicht nur Verpflichtungsverträge und die Ausübungsüberlassung trägt demgegenüber ihren Rechtsgrund in sich 84 . Vielmehr werden auch Miete, Pacht und Leihe durch Verfügung über den Gebrauchsoder Nutzungsgegenstand in Form der Ausübungsüberlassung 85 zu persönlichem Recht erfüllt, also durch Ausübungsüberlassung, wie sie das Gesetz immerhin in § 1059 Satz 2 BGB normiert. Vermietet oder verpachtet der Nießbraucher den Nutzungsgegenstand, dann übt er seine Nutzungsbefugnis nach § 1030 BGB aus und zieht eine mittelbare Rechtsfrucht nach § 99 Abs. 3 BGB. Der Nießbraucher erzielt hier laufende 79

Hierzu immer noch am umfassendsten Dreyer, Rechtsstellung, S. 63 ff. Weiter Mendel, Ausübungsüberlassung, S. 13 ff. 80 So jedoch BGH LM § 1059 BGB Nr. 4 Bl. 2 f. 81 Zutreffend daher BGHZ 62, 133, 138. 82 Entgegen BGH LM § 1059 BGB Nr. 4 unter Π 2 b. 83 Vgl. aber BGH LM § 1059 BGB Nr. 4 unter Π 2 b. 84 So auch BGH LM § 1059 BGB Nr. 4. 85 Diederichsen, Recht zum Besitz, S. 87 ff.; Raape, Iherings Jb 71 (1922), 97, 156 ff.; Mendel, Ausübungsüberlassung, S. 21 f.; L. Raiser, in: FS M. Wolff, S. 123, 138.

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Einnahmen aus der Vermietung oder Verpachtung des Nutzungsgegenstandes, er übt also sein Nutzungsrecht nach § 1030 BGB aus. Er haftet dem Mieter oder Pächter nach §§ 536 ff., 581 BGB für den Gebrauchs- oder Nutzungsgegenstand, der zugleich Gegenstand seiner nießbrauchsrechtlichen Nutzungsbefugnis ist 86 . Verpflichtet sich der Nießbraucher zur Überlassung des Nießbrauchsgegenstandes oder "des Nießbrauchs", dann erfolgt die Ausübungsüberlassung nach § 1059 BGB in der Regel zur Erfüllung einer Miet-, Pacht- oder Leihvertrages, eines Vermächtnisses oder einer Einlagepflicht 87 . Auch hier ist der Nießbraucher nur zur Überlassung des Gebrauchs oder der Nutzung des Nießbrauchsgegenstandes verpflichtet, den Nießbrauch selber kann und darf er nicht überlassen88. Das Recht, das die Nutzung gewährt, kann nicht selbst vermietet oder verpachtet werden. Bei der Sachmiete wird nicht das Eigentum vermietet. Bei der Rechtspacht wird ebenfalls nicht das Recht, sondern allein sein Gegenstand zur Nutzung durch Gebrauch und Fruchtziehung überlassen. Auch § 1056 BGB spricht nicht dagegen, schuldrechtliche Gebrauchsüberlassungsverträge als Verpflichtungsgeschäfte für die Ausübungsüberlassung nach § 1059 BGB anzusehen. Die Vorschrift regelt allein die Folgen der Vermietung des Nießbrauchsgegenstandes. Sie hindert aber nicht, die Ausübungsüberlassung als Erfüllung derartiger Vermietungen des Nießbrauchsgegenstandes einzuordnen. Hinzuweisen ist auf die Möglichkeit des Nießbrauchers, neben der Überlassung der Nutzungsbefugnis auch einzelne Früchte an den Ausübungsberechtigen unmittelbar abzutreten 89. Das ist etwa bei Miet- oder Pachtzinsansprüchen relevant, die der Nießbraucher aus einer von ihm vorgenommenen Vermietung oder Verpachtung des Nießbrauchsgegenstandes hat. Übertragen wird also nicht die Befugnis zur Nutzung, sondern die sich daraus ergebenden selbständigen Ansprüche als Gegenstand eines Forderungsrechts. Diese Ansprüche entstehen als eigenständige subjektive Rechte durch die Frucht-

86

BGH LM § 1059 Nr. 4. Kretzschmar, Gruchot 65, 432, 433 f. So schon Mendel, Ausübungsüberlassung, S. 13 ff. zusf. S. 21 f. Weiter Kretzschmar, Gruchot 65 (1921), 432 ff; Dreyer, Rechtsstellung, S. 46 ff. 88 Wie hier BGHZ 62, 133, 138 Abw. BGH LM § 1059 BGB Nr. 4 unter Π 2 b; Kretzschmar, Gruchot 65, 432,433 f.; Mendel, Ausübungsüberlassung, S. 24 ff. 89 RGZ 101, 5, 7; RG Warn 5 (1912), Nr. 344. BGHZ 55, 111, 116. Erman/Michalski, § 1059 Rn. 3; MünchKomm/Petzoldt, § 1059 Rn. 4; Staudinger/Promberger, § 1059 Rn. 18. 87

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ziehung, wie die Gewinnansprüche des Gesellschafters sich aus seiner Gewinnbeteiligungsbefugnis ergeben. Die Rechtsfigur der Ausübungsüberlassung ist Grundlage aller Gebrauchsüberlassungsverträge 90, deren wichtigsten Fälle im Schuldrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches geregelt sind 91 , die vorstehend dargestellt wurden. Weitere Beispiele finden sich im Urheberrecht 92. Als Ersatz der urheberrechtlichen Formen der Gebrauchsüberlassung wird für Computerprogrammen wird der Nießbrauch vorgeschlagen, weil er wegen seiner dinglichen Wirkung den Sicherungsinteressen des Programmüberlassers am besten entgegenkommt93. Der Gesetzgeber hat die Vermietung von Computerprogrammen in § 69 c Nr.3 UrhG ausdrücklich geregelt. Als weitere Anwendungsbereiche der Ausübungsüberlassung gelten die Ermächtigung 94 wie die Stellvertretung 95. Die Pfandrechte sind Ausübungsüberlassungen an der Verfügungsbefugnis zu dinglichem Recht. Schließlich ist auch die umfassende Wahrnehmung aller Befugnisse, der Nutzungs- und der Verfügungsbefugnisse, des subjektiven Rechts durch einen Dritten 96 eine Fallgruppe der Ausübungsüberlassung. Hierher gehört jede uneigennützige Treuhand 97, zu der die Testamentsvollstrekkung 98 , aber auch die Konkurs- und Nachlaßverwaltung ebenso zählen wie die Verwaltung nach § 1052 BGB oder die Zwangsverwaltung nach §§ 146 ff. 90

Vgl. den Titel des Handbuchs von Gitter. Weitere Beispiele bei Hirsch, Übertragung, S. 171 und Bälz, ZGR 1980, 1, 71 f. 91 So schon Dreyer, Rechtsstellung, S. 40 f.: "Eigentliche Fälle der Ausübungsüberlassung"; Mendel, Ausübungsüberlassung, S. 21. Vgl. auch Raape, Dierings Jb 71 (1922), 97, 156 ff. Zur Softwareüberlassung BGH WM 1987, 1277, 1278 f. und ausf. Bösert, Computerprogramm, S. 12 ff 92 Dazu nur Hubmann/Rehbinder, UrhR, §§ 40 f. und Forkel, Gebundene Übertragungen, S. 44 ff. 93 Bösert, Computerprogramm, S. 12 - 131, insbes. 29 ff. und S. 328 ff 94 RGZ 117, 69, 72 und 133, 234, 241: "Übertragung der Legitimation zur Ausübung fremder Rechte". Siebert, Treuhandverhältnis, S. 242 ff, insbes. 253 ff; Stathopoulos, Einziehungsermächtigung, S. 80 ff; Zitelmann AcP 99 (1906), 1 , 68; Nipperdey, in: FS Nikisch, S. 307, 323; Soergel/Leptien, 11. Aufl. (1978), § 185 Rn. 35, anders aber ders., 12. Aufl. (1988), § 185 Rn. 35. Für die Einziehungsermächtigung ähnlich Fikentscher, SchR, Rn. 607. 95 Vgl. BGHZ 3, 354, 358. MünchKomm/Ulmer, §717 Rn. 9; Staub/Fischer, 3. Aufl., § 119Anm. 19; Westermann, Typengesetzlichkeit, S. 388, 403 ff. A.A. Flume, Rechtsgeschäft, § 57,1 c: nur "Autorisation, Legitimation". 96 Dazu Erman, in: FS Nipperdey, S. 277 ff und Bälz, ZGR 1980, 1, 70 ff. Zuvor schon Dreyer, Rechtsstellung, S. 43. 97 Bälz ZGR 1980, 1,71 f. 98 Hüfiier, Testamentsvollstreckung, S. 116.

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chechtliche Grundlagen

ZVG. Die Befugnisse des betroffenen Rechtsinhabers erlöschen nicht. Sie werden durch die Befugnisse des Verwalters überlagert.

b) Die Ausübungsüberlassung: Verfügung über die Herrschaftsbefugnisse Die Ausübungsüberlassung bewirkt eine Vervielfältigung der Befugnisse des subjektiven Rechts durch konstitutive Übertragung auf den Ausübungsberechtigten unter Beschränkung der Ausübungsbefugnis des Bestellers. Der Übertragung auf den Ausübungsberechtigten geht die konstitutive Begründung der Befugnisse als Inhalt eines eigenen subjektiven Rechts voraus, das dann auf den Ausübungsberechtigten übertragen wird". Die Bestellung für den Ausübungsberechtigten führt also nicht zum Wegfell der Befugnisse des Bestellers, sondern nur zur Beschränkung des Bestellers bei seiner Ausübung der Befugnisse. Er darf sie nur unter Achtung des Vorrangs des Ausübungsberechtigen ausüben100. Mit Ende der Ausübungsüberlassung kann der Besteller seine Befugnisse sofort und ohne weiteren Rechtsakt wieder ausüben101. Es läßt sich die Ausübungsüberlassung sogar als andere Form der Ausübung des Rechts verstehen 102. Die Definition der Ausübungsüberlassung als konstitutiver Rechtserwerb und Verfügung 103 läßt den so verstandenen Rechtsbegriff der Ausübungsüberlassung zum Oberbegriff für die Erfüllung von Verpflichtungen zur Gestattung des Gebrauchs bzw. der Fruchtziehung an Rechtsgegenständen104 oder der Einräumung von Verfügungsbefugnissen an Vermögensrechten werden. Die Ausübungsüberlassung wird als Ausübung eines fremden Rechts der konstitutiven Übertragung von Befugnissen gegenübergestellt, die dem Berechtigten die Ausübung eines eigenen Rechts ermögliche 105 . Damit wird aber

99

Hirsch, Übertragung, S. 187, 314; Reift Nießbrauchsvorbehalt, S. 47 f. Wohl auch Mendel, Ausübungsüberlassung, S. 5. Im Ergebnis ebenso Oertmann, Iherings Jb 66 (1916), 130, 143. Dagegen Dreyer, Rechtsstellung, S. 42. Anders auch Zitelmann, AcP 99 (1906), 1,68: Einwilligung als Rechtfertigungstatbestand für Eingriffe in subjektive Rechte. 100 Hirsch, Übertragung, S. 216; Zitelmann, AcP 99 (1906), 1, 33 f. 101 Hirsch, Übertragung, S. 217. 102 Zitelmann, AcP 99 (1906), 1, 68. 103 Die Besitzübertragung bei der Miete sehen als Verfügung: Diederichsen, Recht zum Besitz, S. 87 ff; Mendel, Ausübungsüberlassung, S. 21 f.; Raape, Iherings Jb 71 (1922), 97, 156 ff; L. Raiser, in: FS M. Wolff, S. 123, 138. 104 Dreyer, Rechtsstellung, S. 53. 105 v. Tuhr, BGB AT Π/2, § 92 Π S. 551 ff. am Beispiel des Nießbrauchs. Weitere Nachweise bei Diederichsen, Recht zum Besitz, S. 97.

§ 5 Nießbrauch als Ausübungsüberlassung

151

der Nießbrauch in seiner Tragweite verkannt. Es findet ebenfalls eine Überlassung der Rechtsausübung statt, nicht anders als bei Miete, Pacht oder Leihe 106 . Der Nießbraucher ist sogar in weiterem Umfang als der Mieter, Pächter oder Entleiher gegenüber Verfügungen über das belastete Recht geschützt. Darin äußert sich die dingliche Wirkung des Nießbrauchs, der Sukzessions-, Vollstreckungs- und Konkursschutz bietet. Das Recht des Nießbrauchers zur Ausübung der Nutzungsbefugnisse setzt sich gegenüber jedem Rechtsinhaber des belasteten Rechts durch. Das Recht des Mieters, Pächters oder Entleihers setzt sich dagegen nach der Konzeption des Gesetzgebers gerade nicht gegen jeden Rechtsinhaber durch. Die Ausübungsüberlassung läßt sich als konstitutiver Rechtserwerb verstehen107. Sie führt zu einem Rechtserwerb zu persönlichem Recht oder zu dinglichem Recht 108 . Hierbei ist das persönliche Recht kein relatives, aber dingliches Herrschaftsrecht 109, sondern es ist ein Recht des Mieters (Berechtigten) am Gegenstand des Vermieters (Belasteter), das ihm die Ausübung der Nutzungsbefugnisse als eigenes Recht gewährt und dadurch die Ausübung durch den Vermieter beschränkt 110. Das Recht zur Ausübung berechtigt den Mieter grundsätzlich nur gegenüber dem Vermieter. Das persönliche Ausübungsrecht des Mieters ist andererseits gegenüber Eingriffen Dritter genauso relativ oder absolut geschützt wie es das dingliche Recht des Nießbrauchers oder etwa die Forderung ist (oben § 3 12 b am Ende). Die Ausübungsüberlassung wird zuweilen als "Übertragung der Ausübung" bezeichnet111. Der Begriff deutet auf eine nicht vorhandene Spaltung des belasteten Rechts vor. Die Ausübungsüberlassung wird auch als bloße Ausübungsschranke für ein Recht bezeichnet, die sich durch ihren transitorischen Charakter auszeichne und nicht aus dem Inhalt des Rechts, sondern aus einem besonderen Anlaß ergebe 112. Das grenzt die Ausübungsüberlassung von den allgemeinen Ausübungsschranken nach §§ 226, 242, 826 BGB ab. Zwar bewirkt die Ausübungsüberlassung ebenfalls Ausübungsbeschränkungen für den Besteller, jedoch aufgrund rechtsgeschäftlicher Überlassung. Die allgemeinen 106 Insoweit richtig Dreyer, Rechtsstellung, S. 32 ff.; Diederichsen, Recht zum Besitz, S. 138 f.; Raape, Iherings Jb 71 (1922), 97, 103. 107 So mit Recht Diederichsen, Recht zum Besitz, S. 97 f., aber auf der Grundlage des abzulehnenden Teilungsgedankens. 108 Raiser, in: FS M. Wolff, S. 123, 127 f. und 134 ff. und ausf. Diederichsen, Recht zum Besitz, S. 87 ff. Siehe auch MünchKomm/Petzoldt, § 1068 Rn. 4. 109 So aber Diederichsen, Recht zum Besitz, S. 95. 110 Insofern zutreffend Diederichsen, Recht zum Besitz, S. 92 mwN in Fußnote 313. 111 Hirsch, Übertragung, S. 175. 112 Oertmann, Iherings Jb 66 (1916), 130, 142; Hirsch, Übertragung, S. 45.

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chechtliche Grundlagen

Ausübungsschranken dagegen bestehen aber kraft Gesetzes als immanente Schranken des subjektiven Rechts113. Die Ausübungsbeschränkung ist daher streng von der Ausübungsüberlassung zu unterscheiden.

c) Die Rechtsgrundlage der Lehre von der Ausübungsüberlassung Der Rechtsfigur der Ausübungsüberlassung wird vereinzelt die rechtliche Zulässigkeit abgesprochen. §§ 1059, 1092 BGB reichen für die Legitimation nicht aus 114 , weil sich diese Sondervorschriften aus dem Recht der Dienstbarkeiten auf den weiten Bereich der Ausübungsüberlassungen nicht übertragen lassen. Die Ableitung der Zulässigkeit a maiore ad minus 115 aus der Zulässigkeit der Rechtsübertragung wird als einseitig auf die Sicht des Rechtsinhabers ausgerichtet abgelehnt. Die Ausübungsüberlassung sei für den davon betroffenen Dritten (Mieter, Schuldner) kein bloßes minus zur Übertragung des Rechts116. Die Begründung der Zulässigkeit aus der Privatautonomie sei unzutreffend, weil sie die Wirkungen der Ausübungsüberlassung auf den Dritten ebenfalls nicht erklären könne 117 . Demnach wäre die Ausübungsüberlassung als konstitutive Übertragung von Befugnissen eine gesetzwidrige Rechtsfigur, obwohl ihre Existenz unbestreitbar ist. Doch steht die Ausübungsüberlassung im Regelungszusammenhang zur Rechtsausübung allgemein. Sie ist einerseits Duldung der Einwirkung durch den Ausübungsberechtigten auf das Recht des Rechtsinhabers und andererseits Gewährung der Befugnis an den Ausübungsberechtigten zu eigenem Recht 118 . Die Rechtsausübung ist als Bestandteil der Privatautonomie insoweit unbeschränkt, als sie Dritte nicht beeinträchtigt. Da andererseits die Bindung des Dritten auf dem Inhalt des Rechts und nicht auf der Person des Rechtsinhabers oder eines Ausübungsberechtigten beruht, ist die obligatorische Ausübungsüberlassung schon mit § 305 BGB zu begründen 119. Der Schutz des Dritten ist

113

Statt aller Hübner, BGB AT, Rn. 238 ff. So mit Recht Doris, Ermächtigung, S. 55; Stathopoulos, Einziehungsermächtigung, S. 82 f. 115 Hirsch, Übertragung, S. 173 ff; Siebert, Treuhandverhältnis, S. 235 f.; Nipperdey, in: FS Nikisch, S. 323. Alle mwN. 116 So Doris, Ermächtigung, S. 54 f.; Löbl, AcP 129 (1928), 257, 280 ff 117 Doris, Ermächtigung, S. 56. 118 Zutreffender Hinweis bei Stathopoulos, Einziehungsermächtigung, S. 83 f. 119 Ausführlich zu diesem Ansatz Stathopoulos, Einziehungsermächtigung, S. 82 ff. 114

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153

mit §§404 ff. BGB analog ausreichend gewährleistet 120. Die Ausübungsüberlassung mit dinglicher Wirkung ist wegen des numerus clausus der beschränkt dinglichen Rechte121 nur auf gesetzlicher Grundlage zulässig122. Für die hier befürwortete Einordnung des Nießbrauchs oder des Pfandrechts als Ausübungsüberlassung zu dinglichem Recht ist diese Voraussetzung erfüllt. Damit steht der Anerkennung des Nießbrauchs als Ausübungsüberlassung zu dinglichem Recht, wie generell der Anerkennung der Ausübungsüberlassung zu dinglichem oder persönlichem (obligatorischem, schuldrechtlichem) Recht kein Einwand mehr entgegen.

II. Die Rechtsbeziehungen zwischen NieBbraucher und Besteller 1. Die abstrakte und konkrete Nutzung des Rechtsgegenstandes Gegenstand der Nutzung als Ausübung der Herrschaftsbefugnisse ist immer der Gegenstand eines Rechts, beim Eigentum also die Sache, bei der Forderung der Anspruch; beim Gesellschaftsanteil sind es die mitgliedschaftlichen Befugnisse. Nutzung setzt nach §§ 99, 100 BGB bei der Fruchtziehung grundsätzlich voraus, daß der Gegenstand, aus dem die Frucht gewonnen wird, dadurch nicht in seiner physischen Existenz angegriffen wird 123 . Die Frucht ist also körperlich abgetrennte Sache (§ 99 Abs. 1 BGB) oder rechtlich verselbständigter Anspruch (§ 99 Abs. 3 BGB). Sie ergibt sich mit der Ausübung der Nutzungsbefugnisse am Gegenstand und ist verselbständigter, eigener Gegenstand eines subjektiven Rechts. Das Forderungsrecht am Mietzinsanspruch ist als Rechtsfrucht vom Mietgegenstand (Haus, Wohnung) ebenso getrennt wie das Eigentum am erzeugten Getreide als vom Acker getrennte Frucht des Grundstücks. Man kann daher auch genauer das Eigentum am Getreide auch als Frucht des Eigentums am Grundstück verstehen und sie der Rechtsfrucht nach §99 Abs. 2 BGB gleichstellen124. So gesehen ist § 99 Abs. 1 BGB nur eine besondere Ausprägung der allgemeinen Regel des § 99 Abs. 2 BGB 125 . Der Gesetzeswortlaut entspringt hier wie beim "Sachnieß120 Fikentscher, SchR, Rn. 607; MünchKomm/Schramm, § 185 Rn. 39; Stathopoulos, Einziehungsermächtigung, S. 159 ff. 121 Hierzu insbesondere Siebert, Treuhandverhältnis, S. 247 ff 122 Stathopoulos, Einziehungsermächtigung, S. 86. 123 Enneccerus/Nipperdey, BGB AT, § 127 Π 1 bei Fußnote 9; MünchKomm/Holch, § 100 Rn. 3; Staudinger/Dilcher, § 99 Rn. 6, 8, 10; Wieling, SaR, § 2 V 2 a. Weitergehend Schön, Nießbrauch, S. 87 ff, 98: die Funktionstüchtigkeit der Sache sei geschützt, auch Verbrauch und Vernichtung seien Gebrauch. 124 Vgl. Erman/Michalski § 99 Rn. 8 a.E. 125 So schon Affolter, Fruchtrecht, S. 42 ff. und jüngst Wieling, SaR, § 2 V 2 d.

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brauch" der gedanklichen Vorherrschaft der Sache als Rechtsgegenstand und des Eigentums als zentralem subjektivem Recht bei der Entstehung des BGB. Rechtsfrüchte sind demzufolge Rechte an Sachen oder anderen Gegenständen, die "selbständig neben dem Stammrecht bestehen, aus dem sie hervorgegangen sind" 126 . Auch für den Gebrauchsvorteil als Nutzungsform (§ 100 BGB), der oft unmittelbare Sachfrüchte ersetzt 127, gilt, daß er sich körperlich, zumindest aber gedanklich vom Gegenstand des Gebrauchs abtrennen läßt. Die "Nutzbarmachung des Gebrauchswertes" 128 ist als Ziehen der "natürlichen Vorteile" 129 oder als jeder zweckgerichtete Einsatz des Nutzungsgegenstandes130 nur durch gedankliche Abtrennung des Vorteils vom Gegenstand des Gebrauchs möglich. Ein Haus gewährt durch Gebrauch einen vom Gegenstand verselbständigten Vorteil, der von der Sachsubstanz des Gegenstandes abgetrennt ist. Das ergibt sich auch daraus, daß allgemein der Substanzverzehr am Nutzungsgegenstand nicht als Nutzung nach § 100 BGB behandelt wird, obwohl er in § 92 BGB zum Gebrauch rechnet 131. Die Gebrauchsvorteile eines Rechts sind schwer faßbar 132. Hierzu zählt auch der körperliche Verbrauch als Verfügung (Verzicht) über das Recht nicht 133 , wie sich aus § 1067 BGB ergibt. Die Nutzung des Rechtsgegenstandes läßt sich unbeschadet des § 100 BGB in zwei grundsätzlich verschiedene Handlungsformen unterteilen, die das Gesetz voraussetzt. § 1036 Abs. 2 BGB trennt zwischen der wirtschaftlichen Zweckbestimmung des Nießbrauchsgegenstandes und dessen Nutzung 134 . Die Zweckbestimmung nimmt der Besteller, die Einzelnutzung der Nießbraucher vor. Die Zweckbestimmung hat eine andere Bedeutung für den Rechtsgegen-

126

So Soergel/Mühl, § 99 Rn. 11. Weiter: RGRK/KRegel, § 100 Rn. 11; Staudinger/ Dilcher, § 99 Rn. 10. Ebenso schon Affolter, Fruchtrecht, S. 50 und § 15 S. 54 ff. Zu weitgehend aber ders., aaO, § 12 S. 50 ff. und §§ 18 ff: Früchte seien Ansprüche. 127 Staudinger/Dilcher, § 100 Rn. 1. 128 MünchKomm/Holch, § 100 Rn. 2; Staudinger/Dilcher, § 100 Rn. 1. 129 OLG Hamburg MDR 1953, 613; Erman/Michalski, § 100 Rn. 2; Soergel/Hadding, § 100 Rn. 3. 130 Schön, Nießbrauch, S. 96. 131 Erman/Michalski, § 100 Rn. 3; Soergel/Hadding, § 100 Rn. 5; Staudinger/Dilcher, § 100 Rn. 1. 132 Erman/Michalski, § 100 Rn. 2 (Pacht); MünchKomm/Holch, § 100 Rn. 2,4; Soergel/Mühl, § 100 Rn. 3. 133 A A Schön, Nießbrauch, S. 87 ff. 134 Grundlegend Schön, Nießbrauch, S. 56 ff. und zum Zweck insbesondere S. 72 f. Dazu auch oben §411.

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155

stand als die Nutzung desselben135. Mit dem Zweck bestimmt der Rechtsinhaber die allgemeine Nutzungsweise für den Rechtsgegenstand. Sie ist abstrakte Vorgabe für die konkrete Einzelnutzung und daher für die jeweiligen Nutzungsbefugnisse des Nießbrauchers oder anderer Nutzungs- oder Gebrauchsberechtigter (Mieter, Pächter 136, Dienstbarkeitsberechtigte). Eine Änderung der abstrakten Nutzung durch den Nießbraucher ist im Einverständnis mit dem Besteller zulässig137. Die abstrakte Nutzung unterscheidet sich von der Verfügung, weil sie keinen Rechtsübergang herbeiführt 138. In §§ 1036 ff. BGB soll dem Nießbraucher "Verwaltung zur Nutzung" als "Verwaltung ohne Gestaltung" 139 im Gegensatz zur "Verwaltung der Substanz" am Rechtsgegenstand zugewiesen sein. Die Formel meint die gleiche Unterscheidung wie die hier vertretene 140. Jedoch ist der Begriff der Verwaltung so vieldeutig, daß er hier nicht eingesetzt wird (oben § 4 I 1). Die Unterscheidung der abstrakten von der konkreten Nutzung als den zwei verschiedenen Handlungsformen bei der Nutzung des Rechtsgegenstandes führt im Ergebnis dazu, daß dem Nießbraucher von Gesetzes wegen nur die konkrete Nutzung überlassen ist (§ 1036 Abs. 2 BGB). Sie ergibt damit eine erste Begrenzung der Einflußmöglichkeiten des Nießbrauchers am Gesellschaftsanteil.

2. Rechtsgeschäftliche Beziehungen a) Verpflichtung,

Verfügung und Dauerschuldverhältnis

Es sind das Kausalgeschäft, die ihr gegenüber abstrakte 141 Bestellung142 des Nießbrauchs und das Dauerschuldverhältnis zwischen Nießbraucher und Be135

Vgl. Schön, Nießbrauch, S. 58 f., der zu Recht den subjektiven Willen für maßgeblich hält. Ebenso MünchKomm/Petzoldt, § 1036 Rn. 5; Staudinger/Promberger, § 1036 Rn. 11. AllemwN. 136 Vgl. nur Staudinger/Sonnenschein, § 581 Rn. 284, 322 ff. zu den Grenzen der Nutzungsbefìignis des Pächters. 137 Schön, Nießbrauch, S. 60 ff. 138 Vgl. BGHZ 49, 183, 190; 56, 47, 50. 139 So Wiedemann, Übertragung, S. 411 f. Peters, Nießbrauch, S. 19: "gewöhnliche Verwaltung"; Langmaack, Nießbrauch, S. 86 ff.: "laufende Verwaltung". 140 Ausführlich Schön, Nießbrauch, S. 78 ff.; Staudinger/Promberger, Anh. §§ 1068, 1069 Rn. 51, 60. 141 Statt aller: Staudinger/Promberger, Vorbem zu §§ 1030 ff., Rn. 23 ff. und RGZ 67, 378, 380. 142 Hierzu Reiff, Nießbrauchsvorbehalt, S. 25 ff. und oben § 4 11.

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Teil :

chechtliche Grundlagen

steller zu unterscheiden. Als Kausalgeschäfte werden in der Regel kaufähnlicher Vertrag 143 , Schenkung144, Vermächtnis 145 angenommen. Dazu tritt das Dauerschuldverhältnis, das die Pflichten aus der Ausübungsüberlassung zu dinglichem Recht zwischen Nießbraucher und Besteller regelt. Insoweit wird zumeist ein gesetzliches Schuldverhältnis angenommen146, das kraft Gesetzes schuldrechtliche Beziehungen als Inhalt des dinglichen Rechts begründe 147. Für andere Fälle der Ausübungsüberlassung wird neben dem vertraglichen Verpflichtungsgeschäft kein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen Besteller und Ausübendem angenommen. Miete oder Pacht gelten als vertragliches Dauerschuldverhältnis 148. Der Gesetzgeber gibt hier Mindestpflichten und einen angemessenen Interessenausgleich als Vertragsinhalt vor. So sind auch die §§ 1036 fF. BGB gesetzlich geregelter Inhalt des rechtsgeschäftlich begründeten Schuldverhältnisses der Ausübungsüberlassung zu dinglichem Recht. Die privatautonome Gestaltung hat der Gesetzgeber für die dinglich wirkenden Regelungen stärker als bei Miete oder Pacht begrenzt 149. Die Ausübungsüberlassung an den Nießbraucher ist eine rechtsgeschäftliche 150 Verfügung wie die Übereignung nach §929 BGB und begründet das Schuldverhältnis zwischen Besteller und Nießbraucher 151. Es gilt daher folgender Satz: "Der Nießbrauch erzeugt kraft Gesetzes wichtige Pflichten" 152 . Die Zweckbestimmung, also die abstrakte Nutzung des Nießbrauchsgegenstandes 143

Schön, Nießbrauch, S. 347 ff. Für Kauf: BGHZ 52, 243, 247 f. und Bösert, Computerprogramm, S. 328 ff. und 360 ff. Je mwN. 144 Dazu Reiff, Nießbrauchsvorbehalt, S. 97 ff. 145 Umfassend Schön, Nießbrauch, S. 345 ff. 146 BGHZ 95, 99, 100. Baur/Stürner, SaR, § 32 ffl; Schön, Nießbrauch, S. 345; Staudinger/Promberger, Vorbem zu §§ 1030 ff, Rn. 6; Westermann/Pinger, SaR, § 137 IV; Wieling, SaR, § 14 11 d; WolffRaiser, SaR, § 117. 147 BGHZ 95, 144, 146 ff. MünchKomm/Petzoldt, Vor § 1030 Rn. 13; Westermann/ Pinger, § 137 IV 1. Besonders deutlich bei Schön, Nießbrauch, S. 77. 148 Erman/Jendrek, § 536 Rn. 1. Im übrigen wird das unterstellt, vgl. etwa Gitter, Gebrauchsüberlassungsverträge, § 3 Β III vor 1 und IV 2 vor a. 149 Ausf. Schön, Nießbrauch, S. 241 ff, 260 ff. Weiter MünchKomm/Petzoldt, Vor § 1030 Rn. 14; Staudinger/Promberger Vorbem zu §§ 1030 ff. Rn. 7 ff; Wolff Raiser, SaR, § 117 ffl. 150 Soergel/Stürner, Vor § 1030 Rn. 12 ff; Staudinger/Promberger, Vorbem zu §§ 1030 ff. Rn. 22 ff. Beide auch zu den Ausnahmen bei der Surrogation, die im Rahmen eines bestehenden Nießbrauchs oder eines anderes Rechtsverhältnisse stattfindet, § 1075. Vgl. auch §§ 1066 Abs. 3, 1079 Satz 1 BGB, wo statt Surrogation ein Bestellungsanspruch vorliegt. 151 MünchKomm/Petzoldt, Vor § 1030 Rn. 13; Soergel/Stürner, Vor § 1030 Rn. 11; Staudinger/Promberger, Vorbem zu §§ 1030 ff. Rn. 6; Wolff/Raiser, SaR, § 117 ffl. 152 WolflTRaiser, SaR, § 117 vor I.

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157

nach § 1036 Abs. 2 BGB, kann ein verständlich von Besteller und Nießbraucher gegenüber der vor der Bestellung bestehenden Bestimmung abgeändert werden. Die Beteiligten nehmen keine inhaltliche Erweiterung des Nießbrauchs durch Rechtsgeschäft vor 153 . Diese Änderung bestimmt der Besteller in Ausübung seiner Herrschaftsmacht in Abstimmung mit dem Nießbraucher. Die Vergleichbarkeit des Nießbrauchs mit der Miete und der Pacht gilt auch für das Verpflichtungsgeschäft. Der Mietvertrag ist der regelmäßige Rechtsgrund für die Ausübungsüberlassung an Gebrauchsbefugnissen zu persönlichem Recht und das daraus resultierende Dauerschuldverhältnis. Nicht anders ist es beim Nießbrauch. Wird die Verpflichtung zur Bestellung des Nießbrauchs gegen Zahlung eines regelmäßigen Entgelts vereinbart, dann wird die Parallele zum Mietvertrag deutlich. Umgekehrt kann auch der Mietvertrag als Dauerschuldverhältnis der Ausübungsüberlassung auf einem anderen Verpflichtungsgrund beruhen. So kann etwa ein Erbe vom Erblasser durch Vermächtnis verpflichtet sein, einen Gegenstand des Nachlasses an eine bestimmte Person zu vermieten, statt dieser Person einen Nießbrauch einzuräumen. Wie sich zeigt, bestehen zwischen Miete, Pacht und Nießbrauch keine wesentlichen dogmatischen Unterschiede, sieht man von der dinglichen oder persönlichen Berechtigung zur Ausübung der überlassenen Befugnisse ab. Diese Erkenntnis erlaubt die Entkleidung des dinglichen Rechts von seiner Definition als absolutes Recht und des persönlichen Rechts von seiner Definition als relatives Recht. Genau diese Begriffe täuschen einen Gegensatz vor, der so nicht besteht, weil der Rechtsschutz für diese Rechte immer relativ oder absolut (oben § 3 12 b) ist und sie sich allein in der Bindungswirkung ihres Inhalts gegenüber Dritten unterscheiden (Sukzession, Vollstreckung; vgl. oben § 5 I 3 d) 154 .

b) Rechtsgemeinschaft von Besteller und Nießbraucher? Die Nießbrauchsbestellung soll funktional zu einer "gewissen Interessengemeinschaft zwischen Eigentümer und Nießbraucher" führen 155 . Zwischen Nießbraucher und Besteller bestehe eine Rechtsgemeinschaft im Sinne der 153

So aber Schön, Nießbrauch, S. 51 ff., zusf. 77. Anders Baur/Stürner, SaR, § 2 11 a; Wieling, SaR, § 1 II 2 a S. 14: "Absoluter Klageschutz". 155 v. Tuhr, BGB AT Π/1, § 45 Π 7; Westermann/Pinger, § 137 11. Weitergehend Schön, ZHR 158(1994), 229, 253 und 255: Untergruppe im Personenverband. 154

158

Teil :

chechtliche Grundlagen

§§ 741 ff. BGB 156 . Das Gesetz gibt daher dem Nießbraucher seine Nutzungsbefugnisse zu eigenem Recht. Der Vergleich ist schon deshalb unzutreffend, weil die Befugnisausübung des Nießbrauchers diejenige des Bestellers überlagert (oben § 5 12 c). Demgegenüber üben die Teilhaber in der Bruchteilsgemeinschaft gleiche, aber ihnen gemeinschaftlich zustehende Befugnisse gemeinsam aus. Auch die Begrenzung der Ausübungsbefugnisse des Nießbrauchers bei Handlungen, die die konkrete Nutzung überschreiten, etwa bei der Einziehung eines Anspruchs nach §§ 1074, 1078 f. BGB, begründen keine Rechtsgemeinschaft mit dem Besteller. Der Nießbraucher verfügt über die Forderung und erlangt danach einen Anspruch auf Bestellung eines Nießbrauchs an dem Gegenstand des vom Besteller neu erworbenen Rechts. Die Nutzung in Form der Zinsen steht dem Nießbraucher aber allein und aus eigenem Recht zu 137 . Ein Argument für eine Rechtsgemeinschaft im Sinne der §§ 741 ff. BGB ergibt sich auch nicht aus § 1066 Abs. 2 BGB. Nach § 1066 Abs. 1 BGB zieht der Nießbraucher die konkreten Nutzungen und nimmt dadurch wie nach §§ 1030, 1036 BGB an der "Verwaltung" des gemeinschaftlichen Gegenstandes teil. Die Aufhebung der Miteigentumsgemeinschaft als Verfügung können nur Nießbraucher und Besteller gemeinschaftlich verlangen, § 1066 Abs. 2 BGB. Diese Vorschrift gibt dem Nießbraucher eine Mitwirkung wie im Fall der Aufhebung oder Änderung des Rechts in § 1071 BGB 158 . Erfolgt die Aufhebung, dann hat der Nießbraucher zumindest einen Verschaflungsanspruch 139 auf Bestellung des Nießbrauchs an den dem Besteller ausgekehrten Gegenständen, § 1066 Abs. 3 BGB. Der Nießbraucher hat hier im Verhältnis zum Besteller nicht mehr Befugnisse als ein Nießbraucher nach §§ 1036 ff. BGB 160 . Von einer Rechtsgemeinschaft zwischen Nießbraucher und Besteller im Sinne des § 1066 Abs. 2 BGB kann keine Rede sein 161 . 136

So aber im Ergebnis Wiedemann, Übertragung, S. 398,411 ff. Ebenso Sojka, Mittelbare Gesellschaftsbeteiligungen, S. 68 ff. Im Ansatz zustimmend Staudinger/ Promberger, Anh. zu §§ 1068, 1069 Rn. 64, 103. Für eine Anwendung auf die Stimmbefugnis beim Anteilsnießbrauch: Finger, DB 1977, 1033, 1038 f. 157 MünchKomm/Petzoldt, § 1076 Rn. 1 und Staudinger/Promberger, § 1076 Rn. 7. 158 Vgl. dazu RGRK/Rothe, § 1066 Rn. 3; Staudinger/Frank (1994), § 1066 Rn. 8, § 1071 Rn. 2 zur relativen Unwirksamkeit. 139 Weitergehend RGRK/Rothe, § 1066 Rn. 4 und Staudinger/Frank (1994), § 1066 Rn. 10: dingliche Surrogation. 160 So ausdrücklich BGH NJW 1983, 932. Allg. Ansicht: Erman/Michalski, § 1066 Rn. 1; MünchKomm/Petzoldt, § 1066 Rn. 3; RGRK/Rothe, § 1066 Rn. 2; Soergel/Stürner, § 1066 Rn. 2; Staudinger/Frank, § 1066 Rn. 4. 161 Wie hier Hadding, in Hadding/Schneider, Kreditsicherheiten, S. 33, 75.

§ 5 Nießbrauch als Ausübungsüberlassung

159

3. Gesetzliche Schuldverhältnisse zwischen Nießbraucher und Besteller Wie im Verhältnis von Mieter und Eigentümer ist auch zwischen Besteller und Nießbraucher die allgemeine Abwehrhaftung nach §§ 1065 iVm 985, 1004 BGB ausgeschlossen162. Sie ist durch die §§ 1036 ff. BGB ersetzt und abschließend geregelt. Neben das vertragliche Schuldverhältnis, ergänzt durch die §§ 1036 ff, 1068 ff. BGB, tritt im Rahmen der deliktischen Sorgehaftung das gesetzliche Schuldverhältnis der gegenseitigen Rücksichtsnahme von Nießbraucher und Besteller, wie es auch zwischen Gesellschaft und Gesellschafter besteht. Dieses bezieht sich auf das sonstige Vermögen der Beteiligten.

162

Dazu grundlegend Raiser, in: FS Wolff, S. 123, 134 ff

Teil 3

Der Nießbrauch am Gesellschaftsanteil des Personengesellschafters In § 5 sind allgemein Nutzung und Ausübungsüberlassung als Rechtsbegriffe bestimmt worden. A u f dieser Grundlage können die Nutzungen, die der Gesellschaftsanteil gewährt ( § 6 1 und II), und der Gegenstand der Ausübungsüberlassung beim Gesellschaftsanteil (§ 6 III) bestimmt werden. Die personenrechtliche Zulassung des Nießbrauchs am Gesellschaftsanteil des Personengesellschafters (§ 6 IV) rundet die Grundlagenfragen ab. Die Frage nach dem Nießbrauchsgegenstand ist unmittelbar mit den Folgefragen der Zulässigkeit des Nießbrauchs am Gesellschaftsanteil und der Aufteilung der mitgliedschaftlichen Befugnisse zwischen Besteller und Nießbraucher verknüpft 1 . Hier wird bewußt in kurzem Überblick die Frage des Gegenstandes vorgezogen (§ 6 III). Danach werden der Nießbrauch am Gesellschaftsanteil nach dem gesetzlichen Regelmodell vorgestellt (§ 7 I) und die Einwände gegen die Zulässigkeit des Nießbrauchs am Gesellschaftsanteil beantwortet (§ 7 II). Abschließend ist auf die rechtsgeschäftlichen Gestaltungsspielräume, das gesetzliche Schuldverhältnis zwischen Nießbraucher und Gesellschafter sowie auf die Auswirkung des Nießbrauchs auf innengesellschaftliche Absprachen des Gesellschafters einzugehen (§ 7 III).

§ 6 Die Nutzung des Gesellschaftsanteils I. Die abstrakte und konkrete Nutzung des Gesellschaftsanteils Der Gesellschaftsanteil gewährt dem Gesellschafter die vermögensrechtliche Zuweisung der Nutzung der mitgliedschaftlichen Befugnisse. Entzogen ist ihm als Mitglied dagegen die Verfügung über das Gesellschaftsvermögen, für die allein die Organe der Gesellschaft zuständig sind. Die personenrechtliche Mitwirkung des Gesellschafters in der Gesellschafterversammlung wie als Organwalter ist von seiner vermögensrechtlichen Nutzung streng zu unterscheiden. Die Abstimmung in der Gesellschafterversammlung ist eine "mit-

1

Staudinger/Promberger, Anh. zu §§ 1068, 1069 Rn. 63.

§ 6 Die Nutzung des Gesellschaftsanteils

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gliedsbezogene Angelegenheit", doch wird sie deshalb nicht zur Nutzungshandlung des Gesellschafters 2. Als abstrakte Nutzung eines Rechts ist die Zweckbestimmung über den Gegenstand des Rechts zu verstehen. Sie wird auch im Zusammenhang mit dem Anteilsnießbrauch als "Verwaltung der Substanz" von der "Verwaltung zur Nutzung" unterschieden 3 (oben § 4 1 1 ) . Beim Eigentum leuchtet die Möglichkeit unterschiedlicher Zweckbestimmung für die Sache unmittelbar ein. Bei der Mitgliedschaft und beim Gesellschaftsanteil ist die Zweckbestimmung des Gesellschafters durch das Gesetz begrenzt. Mit den Rechtsformen des persönlich haftenden Gesellschafters oder des Kommanditisten bietet das Gesetz zwei grundlegend verschiedene Rechtsformen der Mitgliedschaft eines Personengesellschafters an. Doch ist jeder Gesellschaftsanteil auf die Teilhabe an Substanz und Ertrag der Gesellschaft ausgerichtet. Damit ist die abstrakte Nutzung, die der Gesellschaftsanteil ermöglicht, schon festgelegt. Die konkrete Nutzung des Gesellschafters unterscheidet sich von der abstrakten Nutzung durch ihren Bezugspunkt. Sie bewegt sich innerhalb der abstrakten Nutzung, also der Teilhabe an Ertrag und Substanz der Gesellschaft. Sie beschränkt sich für den Gesellschafter auf die Frage, ob er die ihm zustehenden und entnahmefähigen Gewinne vereinnahmt oder als Darlehen der Gesellschaft zur Verfügung stellt.

II. Die Nutzung des Gesellschaftsanteils 1. Der Kapitalanteil als Bemessungsgrundlage Grundlage der Gewinn- und Verlustverteilung ist nach dem Gesetz der bewegliche Kapitalanteil der Gesellschafter, §§ 120, 121 HGB, wobei in der Praxis feste Kapitalanteile zur alleinigen Grundlage gemacht werden. Besondere Tätigkeiten oder die Unterschiede in der persönlichen Haftung zwischen den persönlich haftenden Gesellschaftern und den Kommanditisten werden durch Vergütungen oder Vorzugsbehandlung bei der Gewinnverteilung berücksichtigt 4. 2

Vgl. Wiedemann, WM 1992, SonderBeil. 7, S. 29. Staudinger/Promberger, Anh. §§ 1068, 1069 Rn. 51 a.E.; Superczynski, Stimmrecht, S. 75 f. Vgl. auch Schlegelberger/K. Schmidt, Vorbem § 335 (§ 230 a.F.) Rn. 16; Fleck, in: FS Fischer, S. 117, 125; Wiedemann, Übertragung, S. 412: "Verwaltung ohne Gestaltung". 4 Schlegelberger/Martens, § 120 Rn. 11. Bsp. in BGH WM 1976, 661 f. 3

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Teil 3: Nießbrauch am Gesellschaftsanteil

Daher kann als Stamm oder Grundlage der Nutzung der Kapitalanteil des Gesellschafters bestimmt werden, nach dem sich die Teilhabe an Ertrag und Substanz der Gesellschaft bemißt. Dieser Kapitalanteil entspricht der haftenden Einlage und den weiteren zu haftendem Kapital bestimmten Beträgen. Diese Beträge werden auf den Kapitalkonten des Gesellschafters verbucht 5. Davon sind die Beträge zu unterscheiden, die der Gesellschafter der Gesellschaft als Darlehen überläßt oder im übrigen seiner freien Verfügung unterliegen, jedoch nicht Grundlage der Gewinn- und Verlustbeteiligung sind. Diese Beträge werden auf dem Privat- oder Darlehenskonto gebucht und stellen selbständige schuldrechtliche Forderungen des Gesellschafters gegen die Gesellschaft 6 und daher für diese Fremdkapital dar 7. Andere Kriterien reichen zur Abgrenzung von Eigen- und Fremdkapital nicht aus8. Zum Eigenkapital zählen die stillen Reserven wie die offenen Rücklagen9, die im Rahmen der Bilanzaufstellung und durch Beschluß über die Gewinnverwendung gebildet werden 10. Die dritte Form der Gewinnverwendung neben der Bildung von Eigen- oder Fremdkapital ist die in § 122 HGB als Grundsatz ausgestaltete Ausschüttung, die sich als gesellschaftsrechtlich ungebundene, freie Entnahme durch die Gesellschafter darstellt. Der gesetzliche Grundsatz der Vollausschüttung11 ist praktisch immer im Wege der gesellschaftsvertraglich geregelten Bildung von Eigen- und Fremdkapital durchbrochen.

2. Mitbeteiligungsbefugnisse Früchte des Gesellschaftsanteils sind die selbständigen Erträge, die der Gesellschaftsanteil seiner Bestimmung gemäß gewährt, § 99 Abs. 2 BGB. Der Selbständigkeit des Ertrags entspricht die substanziell ungeminderte Fort5

Dazu BGH WM 1978, 342, 343; 1982, 1311, 1312 und Schlegelberger/Martens, § 120 Rn. 33 ff. Zur Kontenführung ausführlich Huber, ZGR 1988, 1, 42 ff. 6 BGH BB 1978, 630. Huber, ZGR 1988, 1, 85 iVm 29 ff. und Schlegelberger/Martens, § 120 Rn. 34 ff. 7 Hierzu Huber, ZGR 1988, 1, 65 ff., 85 f.; Hopt, § 120 Rn. 20; Schlegelberger/Martens, § 120 Rn. 18; Wiedemann, in: FS Beusch, S. 893, 894 ff, 898 ff. 8 Huber, ZGR 1988, 1, 71 ff., 85 f.; Hopt, § 120 Rn. 18 ff. und Schlegelberger/ Martens, § 120 Rn. 36. Alle mwN zu abweichenden Meinungen. Zu Grenzfällen: Huber, ZGR 1988, 1, 72 und Schlegelberger/Martens, § 120 Rn. 37. 9 Schlegelberger/Martens, § 120 Rn. 22. Zur Zulässigkeit offener Rücklagen BGH WM 1976, 661, 663 und eingehend Priester, in: FS Quack, S. 373, 393 ff. 10 Zu den Kompetenzen BGH WM 1976, 661, 662 f. und Schlegelberger/Martens, § 120 Rn. 12 ff. sowie Priester, in: FS Quack, S. 373, 379 ff., 384 ff., 392 f. 11 Priester, in: FS Quack, S. 373, 388 f.; Schlegelberger/Martens, § 122 Rn. 2.

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existenz des Kapitalanteils als Grundlage der Fruchtziehung. Gebrauchsvorteile sind auch diejenigen tatsächlichen Nutzungsmöglichkeiten, die der Gesellschafter an den Gesellschaftseinrichtungen hat.

a) Gewinnanteil, Entnahmebefugnis und Wertsteigerung Der Gewinnanspruch entsteht aufgrund des Bilanzfeststellungs- und Gewinnverwendungsbeschlusses12 als Frucht des Gesellschaftsanteils. Die Bildung stiller Reserven und die Zuführung zu den offenen Rücklagen als Selbstfinanzierung der Gesellschaft ist Teil der Gewinnverwendung 13 und daher noch keine Nutzung des Gesellschafters 14. Eine solche liegt erst vor, wenn von der Gesellschaft erwirtschaftete Erträge für den Gesellschafter entnahmefähig gestellt werden und der Gesellschafter diese Gewinnanteile auch zur Auszahlung bringt. Läßt er entnahmefähige Gewinne über das laufende Jahr hinaus stehen, sind sie nach dem nächsten Gewinnfeststellungsbeschluß für spätere Entnahmen vorbehaltlich anderer Regelung durch die Gesellschaft wieder gesperrt 15. Daher sind allein die diese entnahmefähigen und eingeforderten oder dauerhaft frei zu entnehmenden, eventuell später fälligen, Gewinnanteile auch Nutzungen des Gesellschafters 16. Zu den Gebrauchsvorteilen zählen unstreitig auch die Benutzung von Einrichtungen der Gesellschaft sowie der begünstigte Bezug von Waren oder Dienstleistungen17. Keine Nutzung des Gesellschaftsanteils sind jene Leistungen der Gesellschaft, die auf Grund eines Dienstvertrages oder der Satzung für die Übernahme von Geschäftsführungsaufgaben oder als Aufwendungsersatz nach § 110 HGB an den Gesellschafter erbracht werden. Der Gesellschafter

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RGZ 98, 318, 320. Weiter RG JW 1916, 409, 410 mit Anm. Hachenburg, aaO, 409. Heute allgemeine Ansicht: BGHZ 80, 357, 358; Schlegelberger/Martens, § 121 Rn. 6 mwN. 13 Hierzu Priester, in: FS Quack, S. 373, 386 und Schlegelberger/Martens, § 120 Rn. 12 ff. Zum Buchgewinn und dessen Entnahme vgl. BGH WM 1986, 255, 256. 14 BGH LM Nr. 12 zu § 109 HGB unter 1. 15 Hopt, § 122 Rn. 10; Schlegelberger/Martens, § 122 Rn. 6. 16 So ausdrücklich auch Huber, ZGR 1988, 1, 71 f. Weiter zum Gewinn als Nutzung: Affolter, Fruchtrecht, S. 146; Huber, Kapitalanteil, S. 416, Soergel/Mühl, § 99 Rn. 12; Staudinger/Dilcher, § 99 Rn. 13; Wiedemann, Übertragung, S. 403 ff. Für die Dividende einer Aktie: Erman/Michalski, § 99 Rn. 7; MünchKomm/Holch, § 99 Rn. 7; RGRK/Kregel, § 99 Rn.15; Wieling, SaR, § 2 V 2 e. 17 Bechtold, Nießbrauch, S. 120. Im Erg. ebenso: Finger DB 1977, 1033, 1036; Schüller MittRhNotK 1980, 97, 101; Teichmann, ZGR 1972, 1, 8. Dienstleistung in RGZ 100, 1, 2.

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Teil 3: Nießbrauch am Gesellschaftsanteil

erhält sie als Gegenleistung für erbrachte Dienste oder als Aufwendungsersatz für Auslagen und daher nicht aufgrund der Gewinnbefugnis 18. Das gesetzliche Entnahmerecht nach § 122 Abs. 1 HGB steht zwischen Nutzung und Tätigkeitsvergütung, weil es auch Arbeitsleistungen abgelten soll 19 . Es ist nur insoweit Nutzung, als der entnommene Betrag die vereinbarte Tätigkeitsvergütung des Gesellschafters übersteigt und Gewinnentnahme ohne Substanzverringerung der Einlage - § 122 Abs. 2 HGB - bedeutet20. Das weitergehende vertraglich vereinbarte Entnahmerecht kann ebenfalls nur in diesem Umfang als Nutzung anerkannt werden 21. Die Wertsteigerung des Gesellschaftsanteils, die der Gesellschafter bei der Veräußerung erzielt, ist Teil der Gegenleistung für die Veräußerung des Gesellschaftsanteils. Der Erlös tritt wirtschaftlich an die Stelle des veräußerten Rechts und kann daher keine Nutzung aus dem Recht sein22.

b) Bezugsrecht Heute wird weitgehend angenommen, das Recht auf Teilnahme an einer Kapitalerhöhung - kurz: Bezugsrecht auf junge Anteile 23 - sei keine Frucht des Gesellschaftsanteils 24. Es diene dem Ausgleich für einen infolge der Kapitalerhöhung sonst eintretenden Wert- und Machtverlust des Gesellschafters oder

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RGZ 170, 358, 369 und Wiedemann, Übertragung, S. 405. Im Erg. ebenso: Teichmann, ZGR 1972, 1, 9. 19 Hopt, § 122 Rn. 8; Schlegelberger/Martens, § 122 Rn. 1; Staub/Fischer, 3.Aufl. 1973, § 122 Rn. 2. 20 Weitergehend: Mentz, Nießbrauch, S. 152, aber einschränkend S. 156 f.; v. Godin, Nutzungsrecht, S. 97; Unterstellt bei Dippel, Nießbrauch, S. 148. Gegen Nutzung Staub/Ulmer, § 105 Rn. 122, weil die Entnahme zu Lasten der Substanz gehe, differenzierend ders., in: FS Fleck, S. 383, 392. Weiterführend Pauli, Eigenkapital, S. 164 ff. 21 Zu solchen Renten Schulze zur Wiesche DM 1970,171, 172. 22 Statt aller OLG Bremen, DB 1970, 1436; MünchKomm/Holch, § 99 Rn. 8; Treffend Staudinger/Dilcher, § 100 Rn. 3: "Kursgewinn" ist "ein mittels der Sache gewonnener Vorteil." 23 BGHZ 58, 316, 318. Weiter Bechtold, Nießbrauch, S. 123 ff.; MünchHdb GesR D/ Rodin, § 30 Rn. 53 ff.; Mentz, Nießbrauch, S. 166 ff. 24 So aber noch LG München JW 1924, 1197, ohne überzeugende Begründung. Affolter, Fruchtrecht, S. 146, 218 f.; Th. Wolff, LZ 1921, 697, 699 ff mwN in Sp. 699. Sympathisierend Wiedemann, Übertragung, S. 405 Fußnote 4.

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der Neubegründung bzw. Verstärkung der bisherigen Mitgliedschaft 25 . Das Bezugsrecht sei kein bestimmungsgemäßer Ertrag des Gesellschaftsanteils (der Aktie), sondern eine Aufteilung des alten Gesellschaftsanteils bzw. eine Form der Begründung von Gesellschaftskapital als neuem Stammrecht 26. Das Bezugsrecht beruhe auf einem Beschluß der Gesellschafterversammlung 27 oder auf einer Kapitalerhöhung 28. Deshalb stünden die jungen Aktien bzw. der erhöhte Geschäftsanteil dem Besteller und nicht dem Nießbraucher zu 29 . Ob dieses Ergebnis beim Anteilsnießbrauch nur über die Ablehnung der Nutzungseigenschaft zu erreichen ist, ist später zu klären (dazu § 7 I 1). Hier ist vorerst allein der Frage, ob das Bezugsrecht eine Frucht des Gesellschaftsanteils ist, nachzugehen. Prüfungsmaßstab ist § 100 BGB. Danach ist das Bezugsrecht eine Nutzung des Gesellschaftsanteils. Die Bezugsberechtigung kann satzungsrechtlicher Inhalt der Mitgliedschaft sein (vgl. nur § 186 Abs. 1 Satz 1 AktG) sein. Jedenfalls verlangt der Gleichbehandlungsgrundsatz die gleichmäßige Beteiligung aller Gesellschafter an der Kapitalerhöhung, um ihnen die Wahrung ihres Einflusses zu erhalten 30. Gleichwohl soll im Aktienrecht das Bezugsrecht keine Nutzung der Mitgliedschaft sein31, auch wenn es "Ausfluß der Mitgliedschaft" oder genauer "mitgliedschaftliches Vermögensrecht" ist 32 . Mit der zuletzt angeführten Formulierung zeigt sich aber die Selbständigkeit des Bezugsrechts nach dem

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BGHZ 58, 316, 319. RGRK/Kregel, §99Rn. 15: "Kapitalvermögen". Für § 100 ebenso: OLG Bremen, DB 1970, 1436; BayObLG Rspr OLG 36 (1918), 282, 283; KG Rspr OLG 24 (1912), 139, 140. KölnKommAktG/Lutter, § 186 Rn. 7. Ebenso wohl die Autoren, die eine Frucht wie einen Gebrauchsvorteil ablehnen: Erman/Michalski, § 99 Rn. 8, § 100 Rn. 3; Heilbrunn, Anm. JW 1924, 1197: Vermehrung des Stammrechts. MünchKomm/Holch, § 99 Rn. 8, § 100 Rn. 6; Soergel/Mühl, § 99 Rn. 12; Staudinger/ Dilcher, § 99 RN. 13. Zur älteren Literatur vgl. die Nachweise bei Th. Wolff, LZ 1921, 697, 699. Zur Wirkung auf den Kapitalanteil Pauli, Eigenkapital, S. 147 ff. 26 Teichmann, ZGR 1972, 1,17 mwN. 27 BayObLG Rspr OLG 36 (1918), 139, 140. MünchKomm/Holch, § 99 Rn. 8; RGRK/Kregel, § 99 Rn. 15. 28 Soergel/Mühl, § 99 Rn. 12. 29 BGHZ 58, 316, 319 f.; BGH GmbHR, 1983, 148, 149; BayObLG OLGE 36, 282, 283. Bechtold, Nießbrauch, S. 125; KölnKommAktG/Lutter, § 186 Rn. 20; MünchKomm/Holch, § 99 Rn. 8; Soergel/Mühl, § 99 Rn. 12; Teichmann, ZGR 1972, 1,18; Ulmer, in: FS Fleck, S. 383, 392; Wiedemann, Übertragung, S. 406. 30 KölnKommAktG/Lutter, § 186 Rn. 7 und Scharff, Aktien, S. 52. Je mwN. 31 Hüffiier, AktG, § 186 Rn. 10; KölnKommAktG/Lutter, § 186 Rn. 20; Scharff, Aktien, S. 51 ff. Alle mwN. 32 Einerseits Scharff, Aktien, S. 52, andererseits KölnKommAktG/Lutter, § 186 Rn. 7, 10; Teichmann, ZGR 1972, 1,18, mwN.

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Teil 3: Nießbrauch am Gesellschaftsanteil

Beschluß über die Kapitalerhöhung 33. Er ist ein eigenständiges subjektives Recht auf Begründung von weiteren Mitgliedschaften (Aktien) oder Erhöhung des Kapitalanteils der bestehenden Mitgliedschaft, das selbständiger Verfügung zugänglich ist 34 . Andererseits steht das Bezugsrecht dem Gesellschafter nur aufgrund seiner Mitgliedschaft zu. Folglich ist das Bezugsrecht, unabhängig von den sonstigen Entstehungsvoraussetzungen (Beschluß der Gesellschafter- oder Hauptversammlung) eine mitgliedschaftliche Gestaltungsbefugnis auf eine Erhöhung des Kapitalanteils, das gegenüber der mitgliedschaftlichen Mitbindung verselbständigt und damit eine Frucht der Mitgliedschaft ist 33 .

c) Ausschüttung von Rücklagen Voraussetzung für eine Frucht ist die Abtrennung vom Stammrecht, hier also die Abtrennung des Gewinns vom Kapitalanteil, die mit Begründung eines Auszahlungsanspruchs erfolgt. Die Rücklagen sollen gerade der Gesellschaft zur Verfügung stehen36. Werden Rücklagen ausgezahlt, ohne die haftende Einlage zu vermindern, zieht der Gesellschafter eine Frucht nach § 99 Abs. 2 BGB 37 . Ebenso zieht er eine Frucht, wenn aus stehengebliebenen Darlehen Zahlungen erfolgen. Daher ist die Annahme, die Rücklagen würden zu "beteiligungsähnlich gebundenen Gewinnen" und deshalb endgültig Bestandteile des Kapitals als Stammrecht 38, zu undifferenziert. Sofern die Kündigung eines Gesellschafterdarlehens an das Ende der Mitgliedschaft gebunden ist, kann der Gesellschafter die Frucht während seiner Mitgliedschaft nicht ziehen. Diese Bindung dürfte häufig vorliegen, um die Kapitalbasis der Gesellschaften zu wahren 39. Die Nutzung des Gesellschafts33

Dazu KölnKommAktG/Lutter, § 186 Rn. 10; Scharff, Aktien S. 52 ff.; Wiedemann, Übertragung, S. 408. 34 KölnKommAktG/Lutter, § 186 Rn. 11 ff. 35 So schon mit Recht und ausführlicher Th. Wolff, LZ 1921, 697, 699 ff. Im Ergebnis nicht anders Wiedemann, Übertragung S. 405 ff. sowie die Autoren, die den Nießbrauch auch auf den erhöhten Kapitalanteil wie auf den Erlös aus dem Verkauf des Bezugsrechts erstrecken, wie etwa KölnKommAktG/Lutter, § 186 Rn. 20. Weiter vorläufig nur Scharff, Aktien, S. 53 ff. und genauer unten § 7 12. 36 Bechtold, Nießbrauch, S. 107 f.; Huber, ZGR 1988, 44, 45 f.; MünchHdB GesR n/Rodin, § 30 Rn. 52 a.E. 37 Vgl. das obiter dictum in BGH GmbHR 1983, 148, 149. 38 Bechtold, Nießbrauch, S. 113 f.; Bunke, DNotZ 1968, 5, 16. 39 MünchHdB GesR Π/ν. Falkenhausen, § 19 Rn. 73; Huber, ZGR 1988, 1, 29 ff. zum zweiten Konto des Kommanditisten nach der Gesetzeslage. Allgemein zur Kapitalsituation in OHG: Schlegelberger/Martens, § 122 Rn. 2.

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anteils ist insofern aufgeschoben. Sofern keine Verlustverrechnung mit diesen Darlehen möglich ist, bleibt sie Nutzung des Gesellschafters. Abzugrenzen ist die Nutzung vom Eingriff in die Substanz des Kapitalanteils durch Entnahme von Geldern, die die Stammeinlage unter den vereinbarten Betrag herabfuhrt (vgl. § 167 Abs. 2 HGB). Hier liegt eine Substanzverringerung am Kapitalanteil, somit an der personenrechtlichen Mitbeteiligungsbefugnis und weiter am Nutzungsgegenstand Gewinnbefugnis vor. Eine sonstige Nutzung des Gesellschaftsanteils stellt dieser Eingriff nicht dar. Ein Eingriff in die Substanz des Gesellschaftsanteils liegt auch bei Entnahme solcher Gewinnanteile vor, die zum Eigenkapital bestimmt wurden. Sofern für bestimmte Gewinnanteile in Erweiterung von § 122 HGB eine Entnahmebefugnis auch unabhängig vom Gewinn besteht, kann sie eine Nutzung des Gesellschafters sein. Zwar liegt dann kein unmittelbarer Gewinnanspruch vor, doch bleibt diese "Rente"40 solange Frucht, wie sie kein Entgelt für Arbeitsleistung darstellt.

3. Stimmbefugnis als Gebrauchsvorteil? Gebrauch im Sinne des § 100 Halbs. 2 BGB bedeutet die Verwendung des Gegenstandes zur eigenen Bedürfnisbefriedigung 41, die eine gedankliche Trennung des Gebrauchsvorteils vom benutzten Gegenstand voraussetzt. Das Stimmrecht wird zumeist als Gebrauchsvorteil des Gesellschafters eingestuft 42. Maßgeblich ist die Funktion der Stimmbefugnis. Die Stimmbefugnis kann zwar in dem Sinne "verbraucht" werden, daß mit der Abstimmung zu einer Frage die dazu bestehende Stimmbefugnis erledigt ist, doch bleibt die mitgliedschaftliche Befugnis unverändert bestehen. Der Gesellschafter verwendet seine Stimmbefugnis zur Zweckverfolgung, auch soweit er eigene Interessen verfolgt. Mit der Stimmabgabe übt er seine Mitwirkungsbefugnisse in Geschäftsführungsangelegenheiten der Gesellschaft, bei der 40

Zu diesem Fall Schulze zur Wiesche, DB 1970, 171, 172. Die Definition ist unbestimmt. Zumeist behilft sich die Literatur mit Fallgruppen, etwa MünchKomm/Holch, § 100 Rn. 2 ff. Vgl. weiter Soergel/Mühl, § 100 Rn. 3: "natürliche Vorteile, tatsächliche Nutzung", und Erman/Michalski, § 100 Rn. 2: "im Gebrauch liegende natürliche Vorteile". 42 RGZ 118, 266, 268 f.: "§ 100 BGB analog". Ebenso: Bender, DB 1979, 1445 1446; Enneccerus/Nipperdey, BGB AT, § 127 V Fußnote 21; Erman/Michalski, § 100 Rn. 2; Staudinger/Dilcher, § 100 Rn. 6. Ausführliche Interessenanalyse von Wiedemann, Übertragung, S. 409 ff Vgl. auch Soergel/Mühl § 99 Rn. 12. 41

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Teil 3: Nießbrauch am Gesellschaftsanteil

Gewinnverwendung oder bei personenrechtlichen Maßnahmen aus. Teilweise entscheidet er damit zugleich reflexartig über die Zweckbestimmung seiner Mitgliedschaft, soweit es um seine mitgliedschaftlichen Befugnisse geht. Die Beschlüsse sind jedoch personenrechtliche Rechtsgeschäfte des Organs Gesellschafterversammlung und daher keine vermögensrechtliche Nutzung der mitgliedschaftlichen Befugnisse des Gesellschafters. Die Stimmbefugnis ist daher weder Frucht noch Gebrauchsvorteil des Gesellschafters. Selbst die Stimmabgabe beim Gewinnverwendungsbeschluß ist kein Gebrauch der Mitgliedschaft, sondern schafft allein Voraussetzungen zur Bildung entnahmefähiger Gewinne, die erst für die Nutzung des Gesellschaftsanteils geeignet sind 43 .

III. Der Gegenstand der Niefibrauchsbestellung 1. Gegenstand allein der Gesellschaftsanteil Lange Zeit war die h.M. zum Nießbrauch am Personengesellschaftsanteil 44 dadurch geprägt, daß nur ein unechter Nießbrauch für zulässig erachtet wurde. Danach sollte allein eine Vollrechtsübertragung mit Einrücken des Nießbrauchers in die Mitgliedschaft gesellschaftsrechtlich zulässig sein (Treuhandlösung). Der Nießbraucher wurde insbesondere auch der Gesellschafterhaftung nach §§ 128 ff., 172 HGB unterworfen. Im Innenverhältnis sollte zwischen Nießbraucher und Besteller Nießbrauchsrecht Anwendung finden 45 . Eine zweite Meinungsgruppe anerkennt den Nießbrauch am Gesellschaftsanteil als Ertragsnießbrauch, indem durch "Spaltung der Rechtszuständigkeit" 46 dem Nießbraucher zwar die Gewinne zu dinglichem Recht zustehen 43

So im Ergebnis zu Recht die h.M.: Affolter, Fruchtrecht, S. 146; Bechtold, Nießbrauch, S. 121; Flume, Personengesellschaft, § 17 VI S. 362; Huber, Kapitalanteil, S. 416; Klönne, Nießbrauch, S. 62; Mentz, Nießbrauch, S. 182; Soergel/Mühl, §99 Rn. 12; Wiedemann, Übertragung, S. 411. Zur Frage der Verwaltungsbefugnis unter §71. 44 Abweichend und nur für Nießbrauch an den übertragbaren Vermögensrechten (§ 1085 BGB analog): Hadding in Hadding/Schneider, S. 37, 68. Im Ansatz ebenso, aber dann in sich widersprüchlich: Klönne, Nießbrauch, S. 31 f. Ein Regelungsvorschlag findet sich bei Klaus Weber, DStZ 1991, 530 ff. Gegen diese Konstruktion Schön, ZHR 158(1994), 229, 237 f. 45 Bökelmann, Unternehmensnießbrauch, S. 214; Bunke, DNotZ 1968, 5, 7 f.; Sommer, Nachfolgesicherung, S. 37; HdB Vermögensnachfolge/Esch, Rn. 1296; Gösele, Ertragsbeteiligung, S. 63 ff.; A. Hueck, OHG, § 27 Π 8; Kreifels, in: FG Hengeler, S. 158, 162 f.; W. Müller, Sicherungsübereignung, S. 78 f.; Sudhoff; NJW 1971, 481 ff.; Staudinger/Keßler, § 717 Rn. 27. Nur im Grundsatz zustimmend: RGRK/Rothe, § 1068 Rn. 9. 46 Soergel/Stürner, § 1068 Rn. 7 e.

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sollen, aber der Besteller Gesellschafter mit allen Rechten und Pflichten bleibt 47 . In neuerer Zeit mehren sich die Stimmen, die einen dinglichen Nießbrauch ohne Treuhandlösung befürworten, wobei die Aufteilung der mitgliedschaftlichen Befugnisse zwischen Besteller und Nießbraucher wie die Frage der persönlichen Haftung umstritten ist 48 . Manche gehen von freier Wahl zwischen den diskutierten Modellen aus49. Der Bundesgerichtshof 0 hat bisher keine grundsätzlichen Einwendungen gegen den Nießbrauch geltend gemacht, in seiner Rechtsprechung zur Testamentsvollstreckung am Gesellschaftsanteil finden sich Hinweise, daß er den Nießbrauch am Gesellschaftsanteil für zulässig erachtet 51. Eine Grundsatzentscheidung wird dringend gewünscht52. Der Bundesfinanzhof legt die zivilrechtliche Wirksamkeit bei seinen Entscheidungen zugrunde 53. Die Stellungnahme ergibt sich aus der grundlegenden Abgrenzung zwischen der Mitgliedschaft als personenrechtlichem Statusrecht und dem Gesell47

Hadding in: Hadding/Schneider, S. 37, 68, 72 ff.; Staudinger/Promberger, Anh. zu §§ 1068, 1069 Rn. 56 ff; Teichmann ZGR 1972, 1, 9 ff. Grundsätzlich auch Wiedemann, Übertragung, S. 408 ff, aber S. 412 mit Ansatz als Rechtsgemeinschaften von Nießbraucher und Besteller. Weiter: Blaurock, Unterbeteiligung, S. 137 f.; Eden, Treuhandschaft, S. 32 f., 260; Finger, DB 1977, 1033, 1034 ff, 1038; Huber, Kapitalanteil, S. 415 f.; Soergel/Stürner, § 1068 Rn. 7 e und f; Sojka, Mittelbare Beteiligung, S. 18 f., 68. Im Erg. auch: Klönne, Nießbrauch, S. S. 117, 124, 126 und, auf der Basis des Nießbrauchs am Gewinnstammrecht, Kreifels, in: FG Hengeler, S. 158, 163 ff. 48 Aus der Rspr.: BFH NJW 1995, 1918, 1919 (GbR-Anteil) und wohl auch BGHZ 108,187, 195 ff. Aus der Lit.: Flume, Personengesellschaft, §17 VI S. 361 ff; Schlegelberger/K. Schmidt, Vorbem § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 9 ff; Ulmer, in: FS Fleck, S. 383, 387 ff, 390 ff; HdBPersGes/H.Westermann, I Rn. 335.; Staudinger/Frank (1994), Anh. zu §§ 1068, 1069 Rn. 61 ff. (anders die Vorauflage); MünchKomm/ Petzoldt, § 1068 Rn. 16 ff. (anders die Vorauflage); Schön, ZHR 158(1994), 229, 240 ff, 248 ff; Bechtold, Kommanditanteil, S. 74; Geschwendtner, NJW 1995, 1875, 1876; Hopt, § 105 Rn. 44 ff; v. Godin, Nutzungsrecht, S. 87 ff; Heymann/Emmerich, § 105 Rn. 65 ff; MünchHdB GesR Π/Rodin, § 30 Rn. 41, 50 ff; Petzoldt, DStR 1992, 1171, 1172 f.; Palandt/Bassenge, § 1068 Rn. 4. Im Erg. ebenso: Rohlff, NJW 1971, 1337, 1341 und v. Schilling, DB 1954, 561, falls Übertragbarkeit des Gesellschaftsanteils ausgeschlossen ist. Unentschieden Erman/Michalski, § 1069 Rn. 9 ff, Erman/ Westermann, § 717 Rn. 9. 49 MünchKomm/Petzoldt, § 1068 Rn. 16; Kreifels in: FG Hengeler, S. 158, 165 f.; HdB Vermögensnachfolge/Esch, Rn. 1299 ff; v. Schilling, DB 1954, 561; Sommer, Nachfolgesicherung, S. 34 ff; Petzoldt, DStR 1992, 1171, 1173. 50 BGHZ 38, 316 ff.; BGH LM § 109 HGB Nr. 11; BGH GmbHR 1983, 148 f. Vgl. auch BGHZ 108, 187, 199 und BGH JR 1954, 59. 51 BGHZ 108, 187, 199. So auch K.Weber, DStZ 1991, 530, 532. 52 Von Ulmer, in: FS Fleck, S. 383,400. 53 BFH NJW 1995, 1918, 1919. Dazu Geschwendtner, NJW 1995, 1875.

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Teil 3: Nießbrauch am Gesellschaftsanteil

schaftsanteil als dem Vermögensrecht an den mitgliedschaftlichen Befugnissen. Der Nießbrauch ist ein Vermögensrecht, das zur dinglichen Überlassung von Nutzungsbefugnissen führt. Voraussetzung ist für die Belastung eines Rechts, daß es selber Gegenstand einer vermögensrechtlichen Verfügung, also einer Abtretung, sein kann. Die Mitgliedschaft als Personenrecht ist einer vermögensrechtlichen Verfügung nicht zugänglich 54 . Der Belastung mit einem Nießbrauch ist demgegenüber der Gesellschaftsanteil zugänglich. Er ist das subjektive Vermögensrecht des Gesellschafters und daher nach § 1069 Abs. 2 BGB auch mit einem Nießbrauch belastbar. Die Doppelsurrogation bei der derivativen Rechtsnachfolge in den Gesellschaftsanteil und in die Mitgliedschaft steht nicht entgegen. Denn § 1069 Abs. 2 BGB setzt nur die Möglichkeit der vermögensrechtlichen Verfügung, nicht aber eine bestimmte rechtsdogmatische Konstruktion voraus.

2. Gewinnstammrecht als Nießbrauchsgegenstand? In der Diskussion um den Ertragsnießbrauch wurde und wird auch das sogenannte Gewinnstammrecht als das nießbrauchsbelastete Recht des Gesellschafters benannt55. Das setzt aber die Existenz eines solchen Stammrechts als selbständiges Recht voraus. Begründet wurde es mit seiner Funktion als "Quellrecht" der Gewinnansprüche des Gesellschafters 56. Das Gewinnstammrecht wird auch identifiziert mit dem Vermögensstammrecht des Personengesellschafters, das neben einem geeigneten Gegenstand für den Ertragsnießbrauch auch Pfändungsobjekt sein soll. Analog einer Leibrente (§ 1073 BGB) erhalte der Nießbraucher dinglich die entnahmefähigen Gewinne zugewiesen57. Letztendlich ist diese Konstruktion aber nur eine Zweckschöpfung

54 Anders die Auffassungen, die Mitgliedschaft als personen- und vermögensrechtliches Recht ansehen, vgl. statt aller nur Flume, Personengesellschaft, § 17 VI. 55 Siebert, BB 1956, 1126 f. Zustimmend zur Existenz dieses Rechts: MünchKomm/ Ulmer, 2. Aufl., § 705 Rn. 83, abl. aaO/ders., 3. Aufl., § 705 Rn. 85 a; Staudinger/ Keßler, § 717 Rn. 26. Im Ergebnis ebenso mit Nießbrauch an den "vermögensrechtlichen" Bezügen: Hueck, OHG, § 27 Π 1 Fußnote 14; v. Godin, Nutzungsrechte, S. 88. Alle mwN. Zusf. MünchKomm/Petzoldt, § 1068 Rn. 29; MünchHdB GesR Π/Rodin, § 30 Rn. 21 ff. 56 Siebert, BB 1956, 1126, 1127; Sudhoff, NJW 1971, 481, 483. 57 Vgl. MünchKomm/Ulmer, 2. Aufl., § 705 Rn. 83 iVm § 719 Rn. 5 und 725 Rn. 8. Ablehnend jetzt aaO/ders., 3. Aufl., § 705 Rn. 85 a. Ähnlich Huber, Kapitalanteil, S. 164: "Wertrecht am Gesellschaftsvermögen". Vgl. auch Pauli, Eigenkapital, S. 39 ff. Dagegen schon oben § 3 Π 4.

§ 6 Die Nutzung des Gesellschaftsanteils

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gewesen, um den früher abgelehnten Nießbrauch nach §§ 1068 ff. BGB am Gesellschaftsanteil eines Personengesellschafters zu ermöglichen 58. Der Ansatz ist unhaltbar 59. Das sogenannte Stammrecht ist Folge einer Auflösung des subjektiven Rechts des Gesellschafters in Teilrechte und übergeht die dogmatische Einheit des subjektiven Rechts, um das gewünschte Ergebnis zu erhalten. Ein Gewinnstammrecht als subjektives Recht existiert nicht (oben § 3 12 c). Es existiert aber die mitgliedschaftliche Gewinnbeteiligungsbefugnis, die dem Gesellschafter zugleich seine vermögensrechtliche Nutzung nach § 100 BGB ermöglicht. Diese personenrechtliche Befugnis ist die einzige Quelle der einzelnen Gewinnansprüche. Sie ist kein verselbständigtes subjektives Recht, sondern Ausfluß der Mitgliedschaft 60 . Die Gewinnansprüche wiederum sind selbständige subjektive Ansprüche und Gegenstand von Forderungsrechten, die vermögensrechtlich eine Frucht und daher eine Nutzung des Gesellschaftsanteils darstellen.

3. Die Gewinnansprûche als NieBbrauchsgegenstand Grundsätzlich können auch die nur einzelnen Gewinnansprüche zum Nießbrauchsgegenstand gemacht werden. Sie gewähren aber dem Nießbraucher allein die Zinsen aus der Anlage der ausgezahlten Beträge, weil der Gewinnanspruch ein unverzinslicher Zahlungsanspruch nach §§ 1074 f. BGB ist. Er ist für diese Untersuchung nicht weiter von Belang61.

58 Zugegeben von Ulmer, in: FS Fleck, S. 383, 399. Schärfer Schlegelberger/ K. Schmidt, Vorbem § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 9:"rechtskonstruktive Notlüge". Vgl. weiter Staudinger/Frank (1994), Anh. zu §§ 1068, 1069 Rn. 77: Kein Bedürfiiis für derartige Absprachen und aaO. Rn. 79 zur Auslegung dieser Absprachen. 59 Zur Kritik im übrigen vgl. nur Ulmer, in: FS Fleck, S. 383, 399 f. und MünchKomm/ders., § 705 Rn. 85 a; Schlegelberger/K. Schmidt, Vorbem § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 9, beide mwN. Zusammenfassend Bechtold, Nießbrauch, S. 148 ff. Zum steuerrechtlichen Aspekt: MünchKomm/Petzoldt, § 1068 Rn.29. 60 Im Ergebnis ebenso Schlegelberger/Martens, § 121 Rn. 6 mwN. 61 Dazu nur: Staudinger/Frank (1994), Anh. zu §§ 1068, 1069 Rn. 75 f. und Bechtold, Nießbrauch, S. 144 ff. Besondere Konstruktionen resultieren daraus bei den Autoren, die den Nießbrauch am Gesellschaftsanteil verneinen: Dippel, Nießbrauch, S. 129 ff. und Hadding: in Hadding/Schneider, S. 37, 72 ff.

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Teil 3: Nießbrauch am Gesellschaftsanteil

IV. Die Zulassung des Niefibrauchs am Gesellschaftsanteil Wie die rechtsgeschäftliche Nachfolge in die Mitgliedschaft und den Gesellschaftsanteil von der Zulassung durch den Gesellschaftsvertrag oder der Zustimmung der Mitgesellschafter abhängt (dazu oben § 4 I I 5), ist auch die Nießbrauchsbestellung am Gesellschaftsanteil von einer - personenrechtlichen - Zulassung abhängig, § 1069 BGB. Da der Nießbraucher neben dem Gesellschafter mitgliedschaftliche Befugnisse ausübt (unten § 71), ist auch hierfür eine ausdrückliche Zulassung im Gesellschaftsvertrag oder eine Zustimmung durch Beschluß der Gesellschafterversammlung erforderlich (zu den gesellschaftsrechtlichen Bedenken unten § 7 II). Eine Zustimmungserklärung der Geschäftsführer reicht nicht aus. Im Unterschied zur Übertragbarkeit des Gesellschaftsanteils, wo die Freiheit der Gesellschafter zur Disposition über die Zusammensetzung der Mitglieder Grund der Zustimmungsbedürftigkeit, hat die Bestellung eines Nießbrauchs am Gesellschaftsanteil freilich eine andere Wirkung auf die Gesellschaft 62. Es geht hier um die Ausübung von mitgliedschaftlichen Stimmbefugnissen in der Gesellschafterversammlung als Organ und von ergänzenden Nebenbefugnissen. Dem Nießbraucher werden erhebliche Einflußnahme auf die Entscheidung der Gesellschafter und Einblick in die Geschäftsführung der Gesellschaft eröffnet. Nur aus diesem Grunde ist die Bestellung von der Zustimmung der Gesellschafterversammlung oder der Zulassung im Gesellschaftsvertrag abhängig. Hierfür genügt die Zulassung der Übertragung gerade nicht, weil im Gegensatz zur Übertragung des Gesellschaftsanteils bei der Nießbrauchsbestellung Besteller und Nießbraucher nebeneinander gegenüber der Gesellschaft auftreten. Umgekehrt ist trotz § 1069 Abs. 2 BGB die Zulassung der Übertragung nicht erforderlich, weil der Schutz der Mitgesellschafter ausreichend gewahrt ist, wenn nur die Nießbrauchsbestellung, also nur eine Ausübungsüberlassung zugelassen wird 63 .

62

Ulmer, in: FS Fleck, S. 383, 390, 393 ff.; MünchKomm/Ulmer, § 705 Rn. 82 a; MünchKomm/Petzoldt, § 1068 Rn. 12; Staudinger/Frank (1994), Anh. zu §§ 1068, 1069, Rn. 52 je mwN. 63 Schön ZHR 158(1994), 229, 253.

§ 7 Die Rechtsstellung des Nießbrauchers am Gesellschaftsanteil

I. Gesetzliches Modell: Ertragsniefibrauch Die Überlassung der Nutzungsbefugnisse am Gesellschaftsanteil gewährt dem Nießbraucher deren Ausübung nach § 100 BGB im gleichen Umfang, wie sie dem Gesellschafter nach Gesellschaftsvertrag und Gesetz möglich ist. Die Unterscheidung der personenrechtlichen Mitgliedschaft vom vermögensrechtlichen Gesellschaftsanteil, der allein die Nutzungsbefugnisse an mitgliedschaftlichen Befugnissen (§§ 3 und 4) umfaßt, erlangt hier zentrale Bedeutung. Nur die vermögensrechtliche Zuweisung von Befugnissen kann auch zur Ausübung überlassen werden. Der personenrechtliche Status in der Personenvereinigung scheidet von vornherein aus. Der Nießbraucher wird nicht Mitglied auf Zeit. Bereits unter § 5 I I 1 ist die abstrakte Nutzung des Gesellschafters von der Ausübung durch den Nießbraucher ausgenommen worden. Der Nießbraucher entscheidet also bei personenrechtlichen Rechtsgeschäften nicht mit.

1. Mitbeteiligung a) Gewinn und Entnahmebefugnis Die Nutzungen, die der Gesellschafter aus seinem Gesellschaftsanteil zieht (oben § 6 II), stehen dem Nießbraucher zu. Es ist zu betonen, daß der Nießbraucher aus eigenem Recht den Gewinn erwirbt, den die Gesellschafterversammlung zur Ausschüttung bestimmt, wobei der Ertrag der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft nicht identisch mit den auszuschüttenden Gewinnen ist 1 . Soweit die Gesellschafter während der Nießbrauchsdauer beschließen, Erträge nicht auszuschütten, sondern sie den Rücklagen oder den Darlehenskonten zuzuführen, bleiben sie von der Nutzung des Nießbrauchers ausgeschlossen2. Die 1

BGHZ 58, 316, 320. BGHZ 58, 316, 320; BGH LM Nr. 9 zu § 109 HGB; BFH NJW 1995, 1918, 1919. Wiedemann, Übertragung, S. 404 f.; Ulmer, in: FS Fleck, S. 383, 392; MünchKomm/ ders., § 705 Rn. 84; Schlegelberger/K. Schmidt, Vorbem § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 13; Staudinger/Frank (1994), Anh. zu §§ 1068, 1069 Rn. 88 f.; Bunke, DNotZ 1968, 5, 2

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Teil 3: Nießbrauch am Gesellschaftsanteil

Zinsen auf die Rücklagen sowie die darauf entfallenden Zinsen und die Darlehen stehen bei Ausschüttung dem Nießbraucher zu. Voraussetzung für die Vereinnahmung der Gesellschafterdarlehen ist deren Ausschüttung3. Die Entnahmebefugnis nach § 122 HGB steht im Umfang einer vorweggenommenen Gewinnentnahme (oben § 6 I I 2 a) dem Nießbraucher zu.

b) Ausübung von Bezugsrechten Die Zuordnung des erweiterten Kapitalanteils, der durch Wahrnehmung eines Bezugsrechts entsteht, ist systematisch erst hier zu entscheiden. Dieser erhöhte Kapitalanteil ist Nutzung des Gesellschafters nach § 100 BGB (oben § 6 I I 2 b). Es wird angenommen, daß die Ausübung des Bezugsrechts durch den Nießbraucher zu einem Gesellschaftsanteil und einer Mitgliedschaft des Nießbrauchers führe 4. Mit der Ausübung des Bezugsrechts erhöht sich der Kapitalanteil des Gesellschafters, da er in diesem Umfang sein haftendes Kapital erhöht. Das Bezugsrecht löst sich jedoch erst endgültig vom Gesellschaftsanteil und wird damit (freie) Frucht, wenn es frei veräußerlich ist. Ist dem Gesellschafter dieser Weg verschlossen, so daß er nur zwischen Erhöhung seiner Einlage oder Stehenlassen als gebundenes Darlehen wählen kann, bleibt dieses Kapital durch die Förder-(Treue-)pflicht gebunden. Die Ausschüttung ist jedoch Voraussetzung jeglicher Nutzung des Nießbrauchers, weil der Ertrag erst in diesem Zeitpunkt als freie Nutzung aus der mitgliedschaftlichen Förderpflicht entlassen wird 5 . Schon deshalb kann der Nießbraucher den erhöhten Kapitalanteil nicht für sich verlangen und nicht automatisch in die Gesellschaft als Mitglied eintreten 6. Jedoch verändert sich die Rechtslage auch bei veräußerlichem Bezugsrecht nicht. In diesem - bei Personengesellschaften sicher seltenen - Fall geht die 10 ff.; Soergel/Stürner, § 1068 Rn. 7 g; MünchKomm/Petzoldt, § 1068 Rn. 21; ders., DStR 1992, 1171, 1175; Schüller, MittRhNK 1980, 97, 102; HdBVermögensnachfolge/Esch Rn I 1308 ff.; Eden, Treuhand, S. 259; Finger, DB 1977, 1033, 1037 f.; Geschwendtner, NJW 1995, 1875, 1876. A.A.: Schön, ZHR 158(1994), 229, 241 ff. und i.Erg. Scharff, Aktien, S. 35 ff. 3 Bechtold, Nießbrauch, S. 123 f. 4 BGHZ 58, 316, 318 ff. Bechtold, Nießbrauch, S. 125. Anders aber Finger, DB 1977, 1035, 1037 f.; Sudhoff, NJW 1971, 481, 482 f., abweichend ders., GmbHR 1071, 53, 55 für den Nießbrauch an einem GmbH-Anteil. 5 BGHZ 58, 316, 321; BGH LM § 109 HGB Nr. 12. 6 So auch die h.M. BGHZ 58, 316, 320 f.; Bechtold, Nießbrauch, S. 123 ff; Ulmer, in: FS Fleck, S. 383, 392.

§ 7 Rechtsstellung des Nießbrauchers

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Gesellschaft bewußt das Risiko ein, bei Abtretung des Bezugsrechts neue Mitglieder zu erhalten. Hier hat der Nießbraucher im Verhältnis zum Gesellschafter das Bezugsrecht, wenn es eine konkrete Nutzung des Gesellschaftsanteils ist. Das Bezugsrecht hat in diesem Fall eine personenrechtliche Eintrittsbefugnis in die Gesellschaft zum Gegenstand, die mit dem entsprechenden Kapitalanteil als Einlagesumme verbunden ist. Das Bezugsrecht dient dem Gesellschafter zur Erhaltung und Stärkung seines Einflusses in der Gesellschaft. Damit entscheidet er über den abstrakten Zweck seiner Mitgliedschaft, trifft also eine Maßnahme im Rahmen der abstrakten Nutzung seines Gesellschaftsanteils. Diese steht allein dem Gesellschafter zu. Als solche verbleibt sie auch bei Veräußerlichkeit dem Gesellschafter und steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt dem Nießbraucher zu7. Ebenso ist die Rechtslage bei effektiver Zuführung neuen Kapitals aus dem Eigenvermögen des Bestellers. Hier wird der Gesellschaftsanteil in der Gestalt des belasteten Kapitalanteils effektiv um weiteres Kapital verstärkt 8. Ob ein zusätzlicher Einlageanteil dem Nießbrauch unterfällt, ist durch Auslegung des Kausalgeschäfts der Nießbrauchsbestellung zu ermitteln. Im Regelfall ist ein dahingehender Wille zu verneinen 9, weil der Nießbraucher einen vergrößerten Umfang des Nutzungsgegenstandes nicht beanspruchen kann 10 . Der Besteller ist nicht verpflichtet, dem Nießbraucher nachträglich ein größeres Nutzungsobjekt zur Verfügung zu stellen. Die Folge einer Kapitalerhöhung nach Bestellung des Nießbrauchs ist ein Quotennießbrauch am Gesellschaftsanteil (dazu § 7 I I I 2). Die Verteilung der Nutzungen hat im Verhältnis der effektiven Wertanteile des nießbrauchsbelasteten zum nießbrauchsfreien Kapital zu erfolgen 11. Damit wird nun deutlicher, wie sich das belastete Stammrecht Gesellschaftsanteil und das Nutzungsrecht Nießbrauch zueinander verhalten. Soweit der Kapitalanteil im Zeitpunkt der Nießbrauchsbestellung sich aus Hafteinlage 7

Ebenso Teichmann, ZGR 1972, 1, 19 mit Bezug auf § 1037 BGB. BGH GmbHR 1983, 148, 149. 9 Ulmer, in: FS Fleck, S. 383, 392; Bechtold, Nießbrauch, S. 127 ff. Diff MünchKomm/Ulmer, § 705 Rn. 84; MünchKomm/Petzoldt, § 1068 Rn. 24. A A Schulze zur Wiesche, DB 1970, 171. 10 So wohl auch BGHZ 58, 316, 320 ff. Anders aber BGH GmbHR 1983, 148, 149 für Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln. Wie hier Finger, DB 1977, 1035, 1038; Bechtold, Nießbrauch, S. 129; Ulmer, in: FS Fleck, S. 383, 392. Alle mwN. Anders Teichmann, ZGR 1972, 1, 19 f. mwN. 11 BGH WM 1982, 1433 f. und weiter nur Bechtold, Nießbrauch, S. 129 f. Wohl a.A Blaurock, Unterbeteiligung, S. 146. 8

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Teil 3: Nießbrauch am Gesellschaftsanteil

und offenen Rücklagen zusammensetzt, bestimmt sich danach der Umfang der Nutzungen. Alle Nutzungen daraus stehen dem Nießbraucher zu.

c) Ausschüttung von Rücklagen Schließlich ist die Frage noch einmal aufzunehmen, ob dem Nießbraucher auch die Gewinnanteile zustehen, die aus der Ausschüttung von Rücklagen oder aus der Auflösung stiller Reserven entstehen. Hier sind Nutzungen des Gesellschafters im Zeitpunkt der Ausschüttung anzunehmen, die im festgesetzten Gewinnanteil mit enthalten sind. Keine Nutzung ist der Bezug einer Ausschüttung, sofern dadurch der Kapitalanteil herabgesetzt wird. In diesem Fall verringert sich der Nutzungsgegenstand in seinem Umfang; mit dem freigesetzten Kapitalanteil ändert sich auch die abstrakte Nutzung des Gesellschaftsanteils. Verringern sich die stillen Reserven zwischen der Bestellung und Aufhebung des Nießbrauchs, ist dies das Risiko des Bestellers. Das gleiche Risiko trägt der Nießbraucher, der nach Beendigung seines Nutzungsrechts ebenfalls keinen Zugriff auf ausgeschüttete Gewinne hat, die aus stillen Reserven stammen, die während seines Nutzungsrechts angelegt wurden. Fraglich ist aber auch in diesen Fällen, ob die Bestellung solche außerordentlichen Erträge miterfassen sollte. Auch hier sind eher restriktiv keine dem Nießbraucher zugedachten Nutzungen anzunehmen12.

d) Die Abrechnung bei Beendigung des Nießbrauchs Die vermögensrechtlichen Befugnisse kann der Besteller unmittelbar nach Beendigung des Nießbrauchs wieder unbeschränkt ausüben. Die Abrechnung mit dem Nießbraucher erfolgt nach den Grundsätzen der §§ 1036, 1039, 1041 und 1049 BGB. Der jetzt vorhandene Kapitalanteil steht dem Besteller zur künftigen Nutzung offen. Jedoch besteht keine weitergehende Ausgleichspflicht des Bestellers für die Gewinnanteile, die während der Dauer des Nießbrauchs zu Eigenkapital bestimmt wurden. Diese sind durch Gesellschafterbeschluß dem Stamm der Nutzung zugeführt worden 13 und waren in keinem Zeitpunkt einer Nutzung zugänglich. Sie sind auch nicht als Leistung des Nießbrauchers an die Gesell12

BFH NJW 1995, 1918, 1919. So generell Geschwendtner, NJW !995, 1875, 1876; Haas, in: FS L.Schmidt, S. 315, 319; MünchKomm/Ulmer, § 705 Rn. 84 und MünchKomm/Petzoldt, § 1068 Rn. 22; Schulze zur Wiesche, DB 1970,173. 13 BGHZ 58, 316, 318 f., 321, BGH GmbHR 1983, 148, 149. Ulmer, in: FS Fleck, S. 383, 391 f.; Staudinger/Frank (199), Anh. zu §§ 1068, 1069 Rn. 83.

§ 7 Rechtsstellung des Nießbrauchers

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schaft und damit als Verwendung analog § 1049 BGB auf den Kapitalanteil zu verstehen. Daher kann auch kein Ausgleichsanspruch des Nießbrauchers gegen den Besteller wegen dieser Gewinnanteile entstehen14. Nach § 707 BGB ist schon der Gesellschafter nicht nachschußpflichtig, so daß er während der Mitgliedschaft keinen Verlustausgleich leisten muß 15 . Auch deshalb kann den Nießbraucher keine Verpflichtung zu einer Verwendung auf den Gesellschaftsanteil aus dem eigenen Vermögen treffen, was § 1049 BGB voraussetzt. Dem Nießbraucher stehen daher alle während der Dauer des Nießbrauchs erwirtschafteten Beträge zu, die zur Ausschüttung frei werden. Darin kommt der Gewinnanteil des Gesellschafters zum Ausdruck 16 .

2. Mitwirkungsbefugnisse des Nießbrauchers a) Stimmbefugnisse des Nießbrauchers: Gewinnfeststellung

und -Verwendung

Die Stimmbefugnis ist die zentrale Mitwirkungsbefugnis des Gesellschafters. Sie wird funktional als Verwaltungsinstrument für den Gesellschaftsanteil 17, genauer als Element im Willensbildungsprozeß der Gesellschaft angesehen18, denn die Nutzung des Gesellschaftsanteils "erfordert die Teilnahme am Leben der Gesellschaft" 19. Gegenstände der Abstimmung sind Angelegenheiten der Geschäftsführung, Organangelegenheiten wie Bestellung und Abberufung, Änderungen des Gesellschaftsvertrages sowie die Gewinnfeststellung und Gewinnverwendung. Das Nießbrauchsrecht kennt abgesehen von § 1036 Abs. 2 BGB - keine allgemeine Regelung für die Abgrenzung von "Verwaltung zur Nutzung" (konkrete Nutzung) und "Verwaltung der Substanz" (abstrakte Nutzung, Verfügung) 20 , weil diese

14 So aber Schön, ZHR 158(1994), 229, 241 ff. Die weitere Voraussetzung bei Schön, eine mitunternehmerische Tätigkeit des Nießbrauchers in der Gesellschaft, ist für den gesetzeskonformen Nießbrauch ebenfalls abzulehnen. 15 Ulmer, in: FS Fleck, S. 383, 392; Schlegelberger/K. Schmidt, Vorbem § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 18; Staudinger/Frank (1994) Anh. zu §§ 1068, 1069 Rn. 91 (begrenzt auf den Ertragsnießbrauch). 16 Insoweit zutreffend Schön ZHR 158(1994), 229, 241 f., 246. 17 Erman, in: FS Nipperdey Bd. 1, S. 277, 278; Peters, Stimmrecht, S. 17; Teichmann, ZGR 1972, 1, 10. 18 K. Schmidt, GesR, § 21 Π 1 a; Teichmann, ZGR 1972, 1, 10 f.; Zöllner, Stimmrechtsmacht, S. 11. 19 Peters, Stimmrecht, S. 17. 20 Staudinger/Promberger, Anh. §§ 1068, 1069 Rn. 51 a.E. 12 Hepp-Schwab

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Teil 3: Nießbrauch am Gesellschaftsanteil

beiden Nutzungsformen entscheidend vom Nutzungsgegenstand, hier also den mitgliedschaftlichen Befugnissen, abhängen. Eine erste Eingrenzung der Stimmbefugnis des Nießbrauchers ergibt sich aus der Trennung von Gesellschaft und Gesellschafter als eigenen Subjekten. Da die Stimmbefugnis bei Geschäftsführungs- und in Organisationsfragen (Grundlagengeschäften) ein Instrument der Mitwirkung in der Organisation der Personengesellschaft ist, steht sie dem Gesellschafter zu. Es geht um das Vermögen der Gesellschaft und um deren Organisation, nicht um die Nutzung des Gesellschaftsanteils. Die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft ist nur Voraussetzung, aber nicht Teil der Nutzung des Gesellschaftsanteils 21. Die Stimmbefugnis für Änderungen des Gesellschaftsvertrages und personenrechtliche Rechtsgeschäfte verbleibt damit ebenso beim Besteller wie die Stimmbefugnis für Geschäftsführungsangelegenheiten. Der Gesellschafter wirkt hier nur als Teil der Gesellschafterversammlung mit. Hier erweist sich die Trennung von Gesellschaftstätigkeit und Mitgliedschaft auf der Grundlage der rechtlichen Verselbständigung der Personengesellschaft als wesentliche Grundlage. Damit läßt sich das Gesellschaftsvermögen von den Gesellschaftsanteilen als Vermögen der Gesellschafter abgrenzen 22. Schon daraus folgt, daß der Nießbraucher hier keine Stimmbefugnis haben kann, weil diese Abstimmungen nicht die vermögensrechtliche Nutzung betreffen. Es ist weiterhin zu klären, ob dem Nießbraucher zur konkreten Nutzung in Fragen der Gewinnfeststellung und Gewinnverwendung die Stimmbefugnis in der Gesellschafterversammlung zusteht. Die Aufteilung der Stimmbefugnisse zwischen Nießbraucher und Besteller ist seit jeher besonders umstritten 23 . Ausschlaggebend ist hier die Unterscheidung der abstrakten von der konkreten Nutzung des Gesellschaftsanteils: Aus § 1036 Abs. 1 BGB wird gefolgert, der Nießbraucher habe die "laufende Verwaltung" zur "selbsttätigen Nutzung" des Nießbrauchsgegenstandes, weil

21

Im Erg. ebenso Schön, ZHR 158(1994), 229, 249 f. mit dem Hinweis auf die Organisationsverfassung. Anders die h.M. Fleck, in: FS Fischer, S. 107, 125 f.; Flume, Personengesellschaft, § 17 VI S. 362 ff.; Schlegelberger/K. Schmidt, Vorbem § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 16; Bechtold, Nießbrauch, S. 161 ff.; Ulmer, in: FS Fleck, S. 383, 393 ff. und MünchKomm/Petzoldt, § 1068 Rn. 17. Alle mwN. 22 Das betont auch BGHZ 58, 316, 320. 23 Vgl. schon RG JW 1934, 976, 977 mit Anm. Siebert, JW 1934, 1116 f.

§ 7 Rechtsstellung des Nießbrauchers

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er den unmittelbaren Besitz der Sache erhalte 24. Beim Sachnießbrauch ist eine Nutzziehung ohne Besitz in der Tat undenkbar 25. Man mag hier auch von nutzungsbezogener Verwaltung sprechen 26. Für den Nießbrauch ist nur wesentlich, daß Verwaltung allein die Nutzung nach § 1030 BGB meint 27 . Aus der Verteilung der Befugnisse beim Sachnießbrauch wird ein allgemeiner Vorrang der nutzungsbezogenen Verwaltung (konkrete Nutzung) vor der substanzbezogenen Verwaltung (abstrakte Nutzung) gefolgert 28. Deshalb müsse der Nießbraucher am Gesellschaftsanteil umfassend das Stimmrecht erhalten 29. Dieser Vorrang - die Richtigkeit einmal unterstellt 30 - gilt jedoch nicht unbesehen für andere Nießbrauchsgegenstände31. Da beim Gesellschaftsanteil die Nutzung durch Einziehung der auszahlbaren Gewinnansprüche erfolgt und die Mitwirkung bei der Gewinnfeststellung nur Voraussetzung für die Nutzung ist, ist eine derart umfassende Zuweisung der Stimmbefugnis an den Nießbraucher nicht erforderlich. Der Bundesgerichtshof hatte bisher über die Stimmbefugnis von Nießbraucher und Besteller noch nicht zu entscheiden. Aus anderen Entscheidungen ergeben sich jedoch Hinweise auf die Behandlung dieser Frage. Anfangs hielt er das Abspaltungsverbot beim Nießbraucher im Gegensatz zum Testamentsvollstrecker für unanwendbar, weil der Nießbraucher eine dem Anteilseigner gleiche Stellung habe32. Später ließ er auch die Abspaltung von Befugnissen an den Testamentsvollstrecker zu, wobei er auf die vergleichbare Situation beim Nießbrauch verwies. Die Stimmbefugnis des Testamentsvollstreckers sei nicht 24

So etwa Bechtold, Nießbrauch, S. 156; Finger, DB 1977, 1033, 1035; Mentz, Nießbrauch, S. 109; Peters, Stimmrecht, S. 18 f.; Scharff, Aktien, S. 92 f.; Superszynski, Stimmrecht, S. 75 f.; Ulmer, in: FS Fleck, S. 383, 393; Wiedemann, Übertragung, S. 411. Treffend die Beschreibung von Schön, ZHR 158(1994), 229, 250: "mühevolle Selbstbewirtschaftung". 25 Scharff, Aktien, S. 103 f. 26 Superszynski, Stimmrecht, S. 41 f. Anders Peters, Stimmrecht, S. 19: "gewöhnliches Verwaltungsrecht". Dazu schon oben § 3 12. 27 So auch Peters, Stimmrecht, S. 18 f. 28 Superczynski, Stimmrecht, S. 75 f. Ähnlich Finger DB 1977, 1033, 1035. Vgl. auch Fleck, in: FS Fischer, S. 107, 125; Flume, Personengesellschaft, § 17 VI S. 363; Schlegelberger/K. Schmidt, Vorbem § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 16. 29 Superczynski, Stimmrecht, S. 67 ff. insbes. 75 ff. Anders aber Finger DB 1977, 1033, 1038. 30 Dagegen zu Recht Scharff, Aktien, S. 103 f. 31 Ulmer, in: FS Fleck, S. 383, 393; Schön ZHR !59(1994), 229, 250. Vgl. auch Boesebeck, ZB1HR 1929, 12, 22 f. 32 BGH JR 1954, 59 m. Anm. Weipert. In diese Richtung auch BGH LM § 109 Nr. 12. Ausdrücklich mit dieser Begründung OLG Koblenz, GmbHR 1992, 464, 465.

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Teil 3: Nießbrauch am Gesellschaftsanteil

schädlich, weil ein mit der Vertreterklausel vergleichbarer Sachverhalt vorliege und der Nießbraucher wie der Testamentsvollstrecker grundsätzlich alle Gesellschafterrechte ausübe33. Für die Lösung der Frage ist kurz auf den Sachnießbrauch einzugehen. Der Gesetzgeber hat am Sachnießbrauch das Modell der dinglichen Ausübungsüberlassung umfassend entworfen und beim Rechtsnießbrauch grundsätzlich darauf verwiesen, § 1068 Abs. 2 BGB. § 1039 BGB überläßt dem Nießbraucher die Entscheidung über den Umfang der Nutzung. Auch an Übermaßfrüchten erwirbt er Eigentum, obwohl er sie einer ordnungsgemäßen Wirtschaft zuwider zieht. Den Ausgleich für den Besteller gewährt § 1039 Abs. 1 Satz 2 BGB. Diese Regelung gilt im Grundsatz gemäß § 1068 Abs. 2 BGB auch beim Rechts- und daher auch beim Anteilsnießbrauch 34. Nutzung beinhaltet eine eigenständige Entscheidung des Nießbrauchers über die Art und Weise der Fruchtziehung, etwa den Verzicht auf sofortige Vereinnahmung des Gewinns zugunsten späterer Nutzung. Dem Bestimmungsrecht über den Umfang der Sachnutzung entspricht beim Gesellschaftsanteil die Mitbestimmung über die Ertragsverwendung der Gesellschaft durch eine eigene Stimmbefugnis 35. Allein dieser Ertrag steht für die Nutzung der Gesellschafter aus ihren Gesellschaftsanteilen zur Verfügung. Die Umfangsbestimmung der Nutzung setzt beim Anteilsnießbrauch voraus, daß der Nießbraucher über die Teilnahme in der Gesellschafterversammlung auf die Verwendung der von der Gesellschaft erwirtschafteten Erträge Einfluß hat 36 . Daher geben §§ 1036 ff., 1068 Abs. 2 BGB dem Nießbraucher auch in der Gesellschafterversammlung die Stimmbefugnis des Gesellschafters kraft eigenen Rechts37. Sie umfaßt die Gewinnfeststellung und Gewinnverwendung. Dagegen stimmt bei Investitionen der Besteller ab, weil es um eine Geschäftsführungsmaßnahme der Gesellschaft geht38. Wenn die Gesellschaft infolge solcher Investitionen nicht ausschüttet, so ist dies kein den Nießbrau33

BGHZ 108, 187, 199. Dazu Petzoldt, DStR 1992, 1171 ff. Bunke, DNotZ 1968, 5, 15 zu Fußnote 54; Staudinger/Promberger, Anh. zu §§ 1068, 1069 Rn. 78. Weiter MünchKomm/Petzoldt, § 1068 Rn. 5; Langmaack, Nießbrauch, S. 91, 87 f. und 92 f. 35 Anders aber BGH LM § 109 HGB Nr. 12. 36 Vgl. jedoch OLG Koblenz, GmbHR 1992, 464, 465, wonach dies nicht zwingend sein soll. 37 Ebenso für den Nießbrauch am GmbH-Geschäftsanteil: Fleck, in: FS Fischer, S. 107, 125. 38 Bechtold, Nießbrauch, S. 116 ff. Abw. Die h.M., die auch die Stimmbefugnis bei laufenden Geschäften dem Nießbraucher zuordnet, vgl. BFH NJW 1995, 1918, 1919; MünchKomm/Petzoldt, § 1068 Rn. 17 und MünchKomm/Ulmer, § 705 Rn. 83. 34

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eher allein und besonders treffendes Opfer, weil auch die anderen Nutzungsberechtigten, die Mitgesellschafter, ihren Anteil an diesen Investitionen mittragen. Daß aber die Investitionsbereitschaft dem Gewinninteresse des Nießbrauchers und der Gesellschafter vorgehen kann, ergibt sich aus der Förderpflicht aller Gesellschafter. Diese Pflicht trifft im Rahmen seiner Stimmbefugnis auch den Nießbraucher (unten § 713). Das Vergütungsinteresse der Gesellschafter für geleistete Mitarbeit spielt hier wiederum keine Rolle, weil es schon keine Nutzung ist. Dieser Verteilung der Stimmbefugnis läßt sich nicht deren Funktion als "objektives Element im Willensbildungsprozeß" entgegenhalten. Diese Funktion in Verbindung mit dem Argument, die Stimmbefugnis setze zu ihrer Legitimation die Mitgliedschaft des Abstimmenden voraus, soll die ausschließliche Stimmbefugnis des Gesellschafters begründen 39. Dabei wird einseitig die Willensbildung der Gesellschaft in den Vordergrund gestellt. Die Abstimmung über die Gewinnverwendung ist aber Grundlage der Nutzungsausübung des Gesellschafters. Daraus resultiert die legitime, wenn auch nicht unbeschränkte Verfolgung eigener Interessen40 bei der Abstimmung durch den Gesellschafter wie den Nießbraucher. Somit läßt sich zusammenfassen, daß die Stimmbefugnis in der Gesellschafterversammlung zwischen Besteller und Nießbraucher aufzuteilen ist 41 . Der Besteller hat die Stimmbefugnis für alle Satzungsänderungen 42, Organangelegenheiten und Geschäftsführungsfragen sowie die dazu erforderlichen Informations- und Auskunftsbefugnisse. Sie betreffen die abstrakte Nutzung der Mitgliedschaft oder allein Angelegenheiten der Gesellschaft. Dem Nießbraucher stehen die Stimmbefugnisse und die zugehörigen Hilfsbefugnisse 43 nur für Fragen der konkreten Nutzung zu 44 . Im Umfang seiner Stimmbefugnis hat der Nießbraucher auch die Informations- und die Anfechtungsbefugnis ge39 So Teichmann, ZGR 1972, 1, 11. In der Begründung ähnlich Wiedemann, Übertragung, S. 413 f. 40 Dazu einerseits Staub/Ulmer, § 105 Rn. 240 andererseits Schüller, MittRhNotK 1980, 97, 104. 41 Fleck, in: FS Fischer, S. 107, 125 f. Generell gegen Stimmbefugnis des Nießbrauchers an einem GmbH-Geschäftsanteil OLG Koblenz, GmbHR 1992, 464, 465 mwN. Weitergehend als hier: Schüller, MittRhNK 1980, 97, 104. 42 So auch Priester, in: FS Werner, S. 657, 673. 43 Ulmer, in: FS Fleck, S. 383, 395 f. mwN. Ausf. Saenger, Beteiligung, S. 9 ff. 44 Im Grundsatz ähnlich: Flume, Personengesellschaft, § 17 VI S. 363; MünchHdB GesR II/Rodin, § 30 Rn. 66 f.; RGRK/Rothe, § 1068 Rn. 9a.E.; Schlegelberger/ K. Schmidt, Vorbem zu § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 16; Ulmer, in: FS Fleck, S. 383, 393 ff. Zu weiteren Lösungen unter bb).

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gen einen Beschluß der Gesellschafterversammlung 45. Zur Frage der Stimmbefugnis in den Fällen des Quotennießbrauchs siehe unter § 7 I I I 1.

b) Andere Modelle der Stimmverteilung Häufig erhält der Besteller die Stimmbefugnis mit der Begründung, nur so seien Abgrenzungsfragen zu vermeiden 46. Doch sind diese Probleme nur dadurch entstanden, daß die betreffenden Abstimmungsgegenstände einerseits nicht zwischen abstrakter und konkreter Nutzung des Gesellschaftsanteils und andererseits nicht zwischen Geschäftsführung der Personengesellschaft als Nutzung ihres Vermögens und der Nutzung des Gesellschaftsanteils durch die Gesellschafter unterschieden wird. Folglich wird dem Nießbraucher ein vermeintlich umfassendes "Verwaltungsrecht" am Nießbrauchsgegenstand zugestanden. Die Anwendung dieser Kriterien vermeiden diese Abgrenzungsprobleme. Was bleibt, ist das Hinüberwirken von Entscheidungen des Nießbrauchers auf die Interessen des Bestellers und umgekehrt. Diese gegenseitige Beeinträchtigung ist im Nießbrauch angelegt und in §§ 1036 ff. BGB vom Gesetzgeber durch schuldrechtliche Ausgleichsansprüche als Inhalt des Schuldverhältnisses zwischen Nießbraucher und Besteller geregelt. Sie sind keine Besonderheit des Nießbrauchs am Gesellschaftsanteil. Daher ist die vollumfängliche Zuweisung der Stimmbefugnis an den Besteller oder an den Nießbraucher 47 abzulehnen. Auch § 1066 Abs. 1 BGB begründet weder eine umfassende 48 noch eine weitgehende49 Stimmbefugnis des Nießbrauchers. Die Vorschrift erweitert die 45

Fleck, in: FS Fischer, S. 107, 122 f.; Sojka, Mittelbare Gesellschaftsbeteiligungen, S. 149. 46 OLG Koblenz, GmbHR 1992, 464, 465. Blaurock, Unterbeteiligung, S. 143 f.; Klönne, Nießbrauch, S. 96 ff, 99 ff, 111,113; Soergel/Stürner, § 1068 Rn. 7 f; Staudinger/Promberger, Anh. zu §§ 1068, 1069 Rn. 64; Staudinger/Frank (1994) Anh. zu §§ 1068, 1069 Rn. 70; Scharff, Aktien, S. 96 f, 104 ff. Im Ergebnis auch Wiedemann, Übertragung, S. 411 ff; Sojka, Mitelbare Gesellschaftsbeteiligungen, S. 68 f. Mit anderer Begründung auch Hadding, in: Hadding/Schneider, Kreditsicherheiten, S. 37, 75 f.; Teichmann, ZGR 1972, 1, 10 f. Vertragsmuster von Hengeler, in: Becksches Formularbuch, Vm C 20. 47 Dafür Huber, Kapitalanteil, S. 416 f.; Westermann, Typengesetzlichkeit, S. 419 f. 48 Bender, DB 1979, 1445, 1446. Im Erg. ebenso OLG Hamm BB 1970, 13. In gleicher Richtung, aber widersprüchlich Flume, Personengesellschaft, § 17 VI S. 362 f. 49 MünchKomm/Petzold, § 1068 Rn. 17; Schüller, MittRhNotK 1980, 97, 103; Ulmer, in: FS Fleck, S. 383, 393, 394 f.; MünchKomm/ders., § 705 Rn. 83.

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Regelungen des Sachnießbrauchs auf die Vermögensgemeinschaften, bei denen die Rechtsträgerschaft an einem Gegenstand auf mehrere Rechtsträger verteilt ist. Daß hier der Nießbraucher nicht anders als beim Sachnießbrauch auch die Nutzung im Rahmen der Regelung der jeweiligen Vermögensgemeinschaft erhält, entspricht den §§ 1036 ff. BGB. Die Zuweisung auch der "Verwaltung" - genauer der abstrakten Nutzung - steht jedoch in Widerspruch zu § 1036 Abs. 2 BGB, der die Zweckbestimmung dem Besteller vorbehält. Dementsprechend erfordert lediglich eine Maßnahme der Gemeinschaft, die über die konkrete Nutzung hinausgeht, die Zustimmung des Miteigentümers und Bestellers 50. Daneben gilt hier auch § 1037 BGB. Insgesamt erweitert § 1066 Abs. 1 BGB also nicht die Befugnisse des Nießbrauchers am Gesellschaftsanteil gegenüber dem Nießbrauch am der ganzen Sache51. Aus dieser Vorschrift ist nicht mehr als aus §§ 1036 ff. BGB direkt zu gewinnen. Die Zuweisung von Stimm- oder "Verwaltungsbefugnissen" trägt eine Analogie zu § 1066 BGB nicht 52 . Ebenfalls abzulehnen sind Lösungen, nach denen entweder der Nießbraucher oder der Besteller in der Gesellschafterversammlung als Vertreter einer von ihnen gebildeten Gemeinschaft gelten53. Ihnen fehlen die dogmatischen Grundlagen und sie verlagern die Probleme auf das Innenverhältnis zwischen Besteller und Nießbraucher 54.

c) Zustimmungsbefugnisse des Nießbrauchers Die Begrenzung der Stimmbefügnis des Nießbrauchers auf die konkrete Nutzung des Gesellschaftsanteils wirft die weitere Frage auf, ob der Besteller bei bestimmten Abstimmungsgegenständen darüber hinaus einer internen Zustimmung des Nießbrauchers bedarf. Zustimmungsbefugnis heißt insoweit nicht mitgliedschaftliche Befugnis in der Gesellschafterversammlung, sondern bedeutet nießbrauchsrechtliche Befugnis gemäß § 1071 BGB im Verhältnis

50 MünchKomm/Petzoldt, § 1066 Rn. 3; RGRK/Rothe, § 1066 Rn. 2; Staudinger/ Promberger, § 1066 Rn. 4. Vgl. oben § 6 II 1 b. 51 BGH NJW 1983, 932. MünchKomm/Petzoldt, § 1066 Rn. 3. 52 Im Erg. wie hier OLG Koblenz, GmbHR 1992, 464, 465. Vgl. weiter Klönne, Nießbrauch, S. 64 ff. und oben § 5 Π 2. 53 Etwa Finger, DB 1977, 1033, 1038; Langmaack, Nießbrauch, S. 114 ff., 125; Peters, Stimmrecht, S. 27 ff.; Schön, ZHR 158(1994), 229, 251 ff. Vgl. auch Wiedemann, Übertragung, S. 412 ff. Abi. MünchKomm/Ulmer, § 705 RN. 83 mwN. 54 Wiedemann, Übertragung, S. 415. Selbst wenn sie beherrschbar sind, wie Schön, ZHR 158(1994), 229, 261 f. meint.

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zum Besteller zur Sicherung der Interessen des Nießbrauchers 55. Fehlt die Zustimmung, berührt das die Wirksamkeit der Stimmabgabe des Bestellers gegenüber der Personengesellschaft nicht 56 . Die Verfügung über den Gesellschaftsanteil durch Kündigung der Mitgliedschaft oder Auflösung der Gesellschaft soll nach dem Rechtsgedanken des §1071 BGB die Zustimmung des Nießbrauchers gegenüber dem Besteller erfordern 57. Das setzt voraus, daß die Verfügung über den Gesellschaftsanteil immer einer Aufhebung oder einer beeinträchtigenden Veränderung gleichkommt, § 1071 Abs. 1 und 2 BGB. Maßgeblicher Zweck der Vorschrift ist, wie § 1071 Abs. 2 BGB zeigt, der Schutz des Nießbrauchers vor Beeinträchtigungen seines Nutzungsrechts 58. Daraus ist abzuleiten, daß nur unmittelbare Beeinträchtigungen von der Vorschrift erlaßt werden 59. Die Aufhebung von Mitgliedschaft und Gesellschaftsanteil führen zur Beseitigung des Nießbrauchsgegenstandes. Hierbei ist das Nutzungsinteresse gegenüber dem Lösungsinteresse des Gesellschafters bei der Kündigung oder der Einflußmöglichkeit des Gesellschafters auf Satzungsänderungen abzuwägen60. Beschlüsse, die rechtsfehlerfrei zustandegekommen sind, hat der Nießbraucher hinzunehmen61. Das Nutzungsinteresse ist auf die Gewinne aus dem Gesellschaftsanteil bezogen, kann allerdings auch in anderer Weise mit gleichem wirtschaftlichem Erfolg erzielt werden. Demgegenüber kann für den Besteller seine Zugehörigkeit unzumutbar werden, etwa weil er sich im Streit mit den Mitgesellschaftern befindet. Hier muß die Freiheit des Bestellers (§ 723 Abs. 3 BGB) den Nutzungsinteressen des Nießbrauchers vorgehen, der durch einen Nießbrauch am Abfindungsguthaben ausreichend geschützt ist. Daher kann der Besteller ohne Zustimmung des Nießbrauchers seine Mitgliedschaft nur aus wichtigem Grund beenden62. Keine Zustimmungsbefugnis des Nießbrauchers besteht, soweit es um Satzungsänderungen geht, etwa die Auf55

Wiedemann, Übertragung, S. 419. OLG Hamm, BB 1970, 13. Heute h.M. vgl. Erman/Michalski, § 1071 Rn. 2; MünchKomm/Petzoldt, § 1071 Rn. 2; Staudinger/Frank (1994), Anh. zu §§ 1068, 1069 Rn. 73 A.A aber Fleck, in: FS Fischer, S. 107, 126 mit Fußnote 86; Schön, ZHR 158(1994), 229, 266 f. 57 OLG Hamm, BB 1970, 13; v. Godin, Nutzungsrecht, S. 92; Sudhoff, NJW 1071, 481, 482; Zweifel bei Schlegelberger/K. Schmidt, Vorbem § 335 (§ 230 .F.) Rn. 17. Einschränkend Wiedemann, Übertragung, S. 417 ff. 58 OLG Hamm, DNotZ 1977, 283, 288. Soergel/Stürner, § 1071 Rn. 1. 59 Wiedemann, Übertragung, S. 419. Weitergehend OLG Hamm, DNotZ 1977, 283, 288. 60 Hierzu ausführlich Wiedemann, Übertragung, S. 417 ff. Ihm folgend Flume, Personengesellschaft, § 17 VI S. 363 f. 61 Allg. Ansicht vgl. nur MünchKomm/Ulmer, § 705 Rn. 83 a. 62 MünchKomm/Petzoldt, § 1068 Rn.18; MünchKomm/Ulmer, § 723 Rn. 4. 56

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lösung der Personengesellschaft in Frage steht, da in diesen Fällen die Verbandssouveränität gegenüber seinem Nutzungsinteresse vorgeht 63. Der Beitritt weiterer Gesellschafter, die Umwandlung auf eine andere Gesellschaftsform sind Beispiele hierfür. Soweit der Besteller im Verhältnis zum Nießbraucher pflichtwidrig handelt, haftet er im Rahmen des Kausalverhältnisses wegen zu vertretender Pflichtverletzung für den Schaden. Anders verhält es sich bei Änderungen der Mitgliedschaft des Bestellers durch erhöhte Einlagepflichten (bei einer nießbrauchsrechtlich festgelegten Einlagesumme als Berechnungsgrundlage), veränderte Gewinnanteile oder Abfindungsguthaben des Gesellschafters 64. In diesen Fällen ist die Nutzungsbefugnis des Nießbrauchers unmittelbar betroffen, da die abstrakte Nutzungsmöglichkeit des Bestellers verändert wird, die beim konkreten Gewinnverwendungsbeschluß unmittelbar wirkt. Daher bedarf der Besteller der Zustimmung des Nießbrauchers. Sofern er ohne solche der Änderung zustimmt, kommt eine Schadensersatzpflicht wegen Schlechterfüllung des Nießbrauchsverhältnisses in Betracht. Zustimmungserfordernisse für die Abstimmung des Nießbrauchers in der Gesellschafterversammlung sind wegen der Ausgleichsregelung des § 1039 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht gefordert. Dazuhin ist der Besteller nach §§1051 ff. BGB gegen Pflichtverstöße des Nießbrauchers geschützt.

3. Pflichten des Nießbrauchers Da der Nießbraucher weder die Mitgliedschaft übernimmt, noch Organaufgaben oder Stimmbefugnisse in Geschäftsführungsangelegenheiten zu übernehmen hat, kommt eine persönliche Haftung des Nießbrauchers für Gesellschaftsschulden nach §§ 128 ff. und 171 f. HGB nicht in Betracht 65. Dies ist

63

Flume, Personengesellschaft, § 17 VI S. 364. Zuletzt Bechtold, Nießbrauch, S. 175 ff. mwN. 64 Wiedemann, Übertragung, S. 419. 65 K. Schmidt, GesR, §61 Π 3 und ebenso wohl MünchKomm/Petzoldt, § 1068 Rn. 26. Vgl. zum Bruchteilsnießbrauch Soergel/Stürner, § 1066 Rn. 6; Staudinger/ Frank(1994), § 1066 Rn. 6. A.A. vornehmlich die Autoren, die dem Nießbraucher Geschäftsführung und Organangelegenheiten zuweisen: Flume, Personengesellschaft, § 17 VI S. 364 f. und ihm zustimmend Ulmer, in: FS Fleck, S. 383, 396; MünchKomm/ ders., § 705 Rn. 86 a; Schön, ZHR 158(1994), 229, 256, 258. Wie hier aber auch Bechtold, Nießbrauch, S. 191 ff.; Schlegelberger/K. Schmidt, Vorbem § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 19.

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zwingende Folge seiner lediglich vermögensrechtlichen Nutzungsbefugnis 66. Sie enthält gerade keine Verpflichtungsermächtigung zu Lasten des Gesellschafters, wie sie selbst dem Testamentsvollstrecker nicht zusteht67. Mit der Zuweisung der Stimmbefugnis für die Nutzungsangelegenheiten des Gesellschafters wächst der Nießbraucher auch in gesellschaftliche Beziehungen und Bindungen hinein. Er hat bei der Ausübung der Stimmbefugnis, die er vom Besteller als Gesellschafter herleitet, die beim Gesellschafter bestehende Pflichteinlage zu beachten. Das bedeutet, daß der Nießbraucher auch der mitgliedschaftlichen Förder-(Treue-)pflicht bei Ausübung seiner Befugnisse unterliegt 68 .

4. Aufhebung des Gesellschaftsanteils und Fortsetzung des Nießbrauchs Endet die Mitgliedschaft vor Ablauf des Nießbrauchs und entfällt damit auch der Gesellschaftsanteil als Nießbrauchsgegenstand, stellt sich die Frage nach den Rechtsfolgen, sofern diese nicht schon ausdrücklich im Verpflichtungsvertrag zur Nießbrauchsbestellung geregelt worden sind. Einmal kann sich der Besteller schadensersatzpflichtig machen, weil er vertragswidrig den Nießbrauchsgegenstand durch grundlose eigene Kündigung oder durch von ihm zu vertretende Kündigung seitens der Gesellschaft zum Untergang bringt. Der Anspruch ergibt sich aus §§ 275, 280 BGB, weil er in zu vertretender Weise nicht mehr in der Lage ist, seiner Pflicht zur Ausübungsüberlassung an seinem Gesellschaftsanteil nachzukommen. Einen Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben hat der Nießbraucher grundsätzlich nicht, weil das Guthaben den Nießbrauchsgegenstand ersetzt und daher keine Nutzung ist 69 . Soweit das Guthaben auch einbehaltene Gewinne aus der Zeit des Nießbrauchs enthält, stehen diese dem Nießbraucher nicht zu (oben § 7 11 c) 70 . Doch ist die entscheidende Frage, ob der Nießbrauch auch ohne ausdrückliche Abrede fortgesetzt wird und wie das zu begründen ist. Im Bestellungs66

So die Autoren, die dem Gesellschafter allein die Stimmrechte geben: Finger, DB 1977, 1035, 1039; Blaurock, Unterbeteiligung, S. 148 f.; Staudinger/Promberger, Anh. zu §§ 1068, 1069 Rn. 82. 67 Hüfiier, Testamentsvollstreckung, S. 130 ff.; Schlegelberger/K. Schmidt, § 139 Rn. 51. A A MünchKomm/Petzoldt, § 1068 Rn. 26 f.; ders., DStR 1992, 1171, 1173; Weidlich, ZEV 1994, 205, 206 f. 68 Ulmer, in : FS Fleck, S. 383, 394; Bechtold, Nießbrauch, S. 169. 69 Allgemeine Ansicht, Bechtold, Nießbrauch, S. 131 und Staudinger/Frank(1994), Anh. zu §§ 1068, 1069 Rn. 90 mwN. 70 A.A Bechtold, Nießbrauch, S. 131 f.; MünchKomm/Petzoldt, § 1068 Rn. 19.

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vertrag besteht eine Lücke, sonst wäre der Fall geregelt worden. Hier kommt eine ergänzende Vertragsauslegung dahin in Betracht, eine Verpflichtung zur Bestellung eines Nießbrauchs am Surrogat des Gesellschaftsanteils, am Auseinandersetzungsguthaben anzunehmen. Die Rechtsgrundlage findet sich in einer Analogie zu §§ 1076, 1079 und 1083 Abs. 2 Satz 1 BGB, wo für die verzinsliche Forderung ebenfalls eine schuldrechtliche Bestellungspflicht an der eingezogenen Forderung besteht71. Hier ist aber der Nießbraucher vor Zwischenverfügungen über das Auseinandersetzungsguthaben nicht geschützt. Nach anderer Auffassung ist ist der Nießbrauch analog §§ 1074, 1075 Abs. 1 BGB kraft Surrogation am Auseinandersetzungsguthaben fortzusetzen72. Das müßte dann aber auch zur Anwendung der §§ 1075 Abs. 2, 1067 BGB führen und den Nießbraucher zum Erwerber des Auseinandersetzungsguthabens machen. Das ist nicht interessengerecht 73. Nach einer dritten Auffassung setzt sich der Nießbrauch automatisch am Auseinandersetzungsguthaben fort, das analog §§ 1077 ff. BGB an Besteller und Nießbraucher auszuzahlen sei74. Dadurch wird die Anwendung des § 1075 Abs. 2 BGB vermieden und dem Sicherungsinteresse beider Parteien des Nießbrauchsverhältnisses entsprochen. Insbesondere bedürfe der Nießbraucher auch nicht des Schutzes nach § 1071 Abs. 2 BGB, der ihn nur relativ gegenüber dem Besteller schützte75. Rechtsgrundlage hierfür kann statt einer Analogie nur die ergänzende Vertragsauslegung sein. Im Verpflichtungsvertrag wird der Nießbrauchsgegenstand festgelegt. Nach Beendigung der Mitgliedschaft tritt das Auseinandersetzungsguthaben an die Stelle des Kapitalanteils und der anderen Zahlungsansprüche des Gesellschafters gegen die Gesellschaft. Das Guthaben ist eine Forderung auf Zahlung einer Geldsumme. Daher kann von einer schlichten Weiterführung des Nießbrauchs keine Rede sein. Gleichwohl ist diese Lösung vorzugswürdig, weil sie den Willen der Parteien bei der Nießbrauchsbestellung in den Vordergrund der Überlegungen stellt und dadurch die Fragen einer schwierigen Analogiebildung von vornherein vermeidet 76. Der Wille der Par71

Dafür Mentz, Nießbrauch, S. 163 f.; Bechtold, Nießbrauch, S. 134 f.; Wiedemann, Übertragung, S. 403. 72 Dafür Bunke, DNotZ 1068, 5, 12 f.; Huber, Kapitalanteil, S. 416; Staudinger/ Promberger, Anh. zu §§ 1068, 1069 Rn. 80; Staudinger/Frank(1994), Anh. zu §§ 1068, 1069 Rn. 90, anders aber ders. Rn. 86 und 109 bei GmbH-Geschäftsanteil und Aktie. Wohl auch Ulmer, in: FS Fleck, S. 383, 393. 73 Bechtold, Nießbrauch, S. 134. 74 MünchKomm/Petzoldt, § 1068 Rn. 19. Dafür auch Huber, Kapitalanteil, S. 416, obwohl er Surrogation nach § 1075 bejaht. 75 H.M. etwa Soergel/Stürner, § 1071 Rn. 1. Vgl. auch Mentz, Nießbrauch, S. 165. 76 1. Erg. auch Schlegelberger/K. Schmidt, Vorbem § 335 (§ 230 n.F.) Rn. 14.

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Teil 3: Nießbrauch am Gesellschaftsanteil

teien geht in der Regel dahin, für die Zeit der Nießbrauchsdauer den Gesellschaftsanteil oder sein wirtschaftliches Surrogat dem Nießbraucher zur Nutzung zur Verfügung zu stellen. Daher spricht schon die Vertragsauslegung dafür, den Nießbrauch ohne weiteren Bestellungsvorgang sofort und automatisch auf das Auseinandersetzungsguthaben zu erstrecken. Zugleich erlaubt sie auch die entsprechende Berücksichtigung von Besonderheiten des Einzelfalls. So etwa, wenn der Wille des Erblassers bei einem Nießbrauchsvermächtnis zu Gunsten der Angehörigen ergeben sollte, daß nur ein bestehender Gesellschaftsanteil auch Nießbrauchsgegenstand sein sollte.

5. Einheitlicher Anteilsniefibrauch an Personengesellschaftsanteilen Da der Nießbraucher auf die Ausübung der Stimmbefugnis über Nutzungsangelegenheiten beschränkt und keiner persönlichen Haftung ausgesetzt ist, besteht kein grundlegender Unterschied zwischen einem Nießbrauch am Gesellschaftsanteil eines persönlich haftenden Gesellschafters und dem Nießbrauch am Kommanditanteil 77 . Zusammenfassend ergibt sich als gesetzliches Grundmodell des Nießbrauchs am Personengesellschaftsanteil die Form des Ertragsnießbrauchs 78. Der Nießbraucher erhält die Nutzungen des Gesellschaftsanteils. Er ist aber in die Gesellschaft weder durch Übernahme von Geschäftsführungsaufgaben noch mit entsprechenden Pflichten eingebunden. Einzige Ausnahme ist seine Stimmbefugnis bei der Gewinnverwendung. Er erhält damit einen nicht geringen Einfluß, tritt aber in keiner Weise an die Stelle des Gesellschafters.

II. Gesellschaftsrechtliche Einwände gegen den Nießbrauch am Gesellschaftsanteil 1. Abspaltungsverbot a) Grundlagen und Anwendungsbereich Wegen des Abspaltungsverbots wurde lange Zeit allein die treuhänderische Abtretung mit nießbrauchsrechtlichen Wirkungen im Innenverhältnis von Be-

77

MünchKomm/Ulmer, § 705 Rn. 82 ff., K. Schmidt, GesR, § 61 Π. Abw. MünchKomm/Petzoldt, § 1068 Rn. 26 f. 78 So schon die Vorstellung von Beyerle, JZ 1955, 257, 259 f. Offengelassen in BGH LM§ 109 HGB Nr. 12 Bl. 2.

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steller und "Nießbraucher" für zulässig erachtet 79. Die Abspaltung der sogenannten Vermögensrechte, also der Mitbeteiligungsbefugnisse, wurde nie ernsthaft angezweifelt. Sie soll nach § 717 Satz 2 BGB zulässig sein80. Sie ist unabhängig davon zulässig, weil die Ansprüche auf konkrete Gewinnanteile oder das Auseinandersetzungsguthaben als vermögensrechtliche Ansprüche schon mit ihrer Existenz aus der Mitgliedschaft verselbständigt sind und Gegenstände eigener Forderungsrechte darstellen. Nicht abspaltbar ist jedoch die mitgliedschaftliche Befugnis auf Teilhabe an Substanz und Ertrag der Gesellschaft (oben § 3 1 c). Ganz anders verhält es sich mit den Mitwirkungsbefugnissen des Gesellschafters. Mit dem Abspaltungsverbot soll eine Stimmbefugnis des Nießbrauchers unvereinbar sein81. Eine Abspaltung aus der Mitgliedschaft wird angenommen bei Trennung der Stimmbefugnis von der Person des Gesellschafters zugunsten eines gesellschaftsfremden Dritten im Wege der Abtretung, dauernden Ausübungsüberlassung oder bei Absprachen mit gleicher Wirkung 82 . Dazu zählt insbesondere die unwiderrrufliche Vollmacht in Verbindung mit einem Verzicht auf die eigene Rechtsausübung durch den Gesellschafter, die den Gesellschafter aus seinen Befugnissen verdrängt 83. Die widerrufliche Stimmrechtsvollmacht wird dagegen akzeptiert, weil sie keine Abspaltung sei84. Es besteht weder über die dogmatische Grundlage noch über den Anwendungsbereich des Abspaltungsverbots Übereinstimmung 85. Eine erste Begrün79

Prägnant Finger, DB 1977, 1033, 1036 und für diese Position statt vieler MünchKomm/Petzoldt, 2. Aufl., § 1068 Rn. 14 mwN in Fußnote 26 (aufgegeben in 3. Aufl., § 1068 Rn. 16 ff.); Bender, DB 1979, 1445, 1446; Soergel/Stürner, § 1068 Rn. 8. Vgl. oben § 6 Π 1. 80 Dazu statt aller Staub/Ulmer, § 109 Rn. 26. 81 OLG Koblenz GmbHR 1992, 464, 465 mwN. Anders BGH JR 1954, 59 (m. Anm. Weipert). 82 Stimmrecht: BGHZ 3, 354, 357 ff.; 20, 363, 365; Abgrenzend BGH JZ 1960, 490, 491 m. Anm. A. Hueck und noch weitergehend BGH WM 1976,1246, 1250 (Treuhand an GmbH-Anteil). Zum GmbH-Anteil: BGHZ 43, 261, 267; BayObLG NJW-RR 1986, 713, 714; OLG Hamburg, GmbHR 1990, 42, 43; OLG Koblenz, GmbHR 1992, 464, 465. Zur Aktie BGH WM 1987, 70, 71. Zu Organaufgaben: BGHZ 36, 292, 293 ff. Weiter: Bälz, ZGR 1980, 1, 73 f.; Schlegelberger/Martens, § 109 Rn. 13 f, Fleck, in: FS Fischer, S. 107 ff. 83 BGHZ 3, 354, 357 ff. Schlegelberger/Martens, § 109 Rn. 14. 84 Aktuelles Beispiel OLG Koblenz, GmbHR 1992, 464, 465 f. 85 Zum Anwendungsbereich Bälz, ZGR 1980, 1, 73 f. Ausführlich Westermann, Typengesetzlichkeit, S. 382 ff.; Wiedemann, Übertragung, S. 265 ff. und in jüngerer Zeit Sojka, Mittelbare Gesellschaftsbeteiligungen, S. 59 ff.

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Teil 3: Nießbrauch am Gesellschaftsanteil

dung fuhrt das Verbot dogmatisch auf den Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft als subjektives Recht86 zurück und will damit "den Verbund aller mitgliedschaftlichen Verwaltungsrechte in der Person des Gesellschafters" schützen87. Gerade die vielfältigen Formen der Ausübungsüberlassung an mitgliedschaftlichen Befugnissen lassen an diesem Zweck zweifeln 88 . Zutreffend angesprochen ist insoweit der allgemeine Grundsatz, wonach Verfügungs- und Nutzungsbefugnisse als Bestandteile subjektiver Rechte nicht dauerhaft und unabänderlich vom Recht abgetrennt werden können. Wohl aber können bestimmte Befugnisse einem Recht von vornherein fehlen (Stimmrechtslose Mitgliedschaft). Dieser Grundsatz der Einheit der Mitgliedschaft gilt für alle subjektiven Rechte (oben § 3 12 c) und kann allein ein personenrechtliches Abspaltungsverbot nicht begründen 89. Das Abspaltungsverbot schützt weiterhin den Rechtsverkehr vor Gesellschaftern, die sich durch Abspaltung ihrer Mitwirkungsbefugnisse ihrer Selbstbestimmung begeben und dadurch trotz Haftungsrisiko "entmündigen" 90 . Doch ist hier auch der Kernbereichsschutz als eigenständiger Grundsatz des mitgliedschaftlichen Minderheitenschutzes zu beachten91. Weiter dient das Abspaltungsverbot nach allgemeiner Ansicht dem Schutz der Gesellschaft vor der Mitwirkung von Dritten, die nicht durch Zugehörigkeit zur Gesellschaft und die Treuepflicht gebunden sind (Verbandssouveränität) 92. Darin ist der wesentliche gesellschaftsrechtliche Zweck des Abspaltungsverbots zu sehen, weil durch die Ausübungsüberlassung wie durch die Übertragung von mitglied-

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BGHZ 43, 261, 267 (Anfechtungsbefugnis bei GmbH-Mitgliedschaft), BGH JZ 1960, 490, 491 m. Anm. A Hueck und BGH WM 1976, 1246, 1250. Ulmer, in: FS Fleck, S. 383, 387; MünchKomm/Ulmer, § 717 Rn. 7; Wiedemann, Übertragung, S. 283 ff. 87 So prägnant Schlegelberger/Martens, § 109 Rn. 14. 88 Bälz, ZGR 1980, 1, 72. Im Erg. wohl auch Fleck, in: FS Fischer, S. 107, 111. 89 Fleck, in FS Fischer, S. 107, 112 (Stimmrechtsloser Geschäftsanteil), Wiedemann, Übertragung, S. 283 ff. A A Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 222 ff. 90 Vgl. BGHZ 43, 193, 296 und 91, 132, 137: Grundsätzlich keine Fremdbestimmung bei Mitgliedsrechten; BGH WM 1976, 1246, 1250. BGHZ 44, 158, 161; Fleck, in: FS Fischer, S. 107, 123; Flume, Personengesellschaft, § 14 V S. 223; Ulmer, in: FS Fleck, S. 383, 387. 91 Vgl. den Hinweis in BGHZ 108, 187, 198 f. und dazu Petzoldt, DStR 1992, 1171, 1174. Ausf. Röttger, Kernbereich, passim. Die Trennung beider Grundsätze ist heute anerkannt, Schlegelberger/Martens, § 109 Rn. 13 ff. und 16 f. 92 Bälz, ZGR 1980, 1, 73; Flume, Personengesellschaft, §§ 14 IV, VII zu BGH JZ 1960, 490 m. Anm. A Hueck.; Reuter, ZGR 1978, 633, 640 f.; Schlegelberger/ Martens, § 109 Rn. 14; K. Schmidt, GesR, § 19ΙΠ4; Schön, ZHR 158(1994), 229, 256 ff; Ulmer, in: FS Fleck, S. 383, 388; Wiedemann, GesR, § 7 Π 1 b S. 372 f.

§ 7 Rechtsstellung des Nießbrauchers

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schaftlichen Befugnissen die Einwirkung Dritter in den Willensbildungsprozeß der Personengesellschaft eröffnet wird 93 .

b) Nießbrauch als zulässige Abspaltung Die Überlassung der Stimmbefugnisse in der Gesellschafterversammlung an den Nießbraucher führt gesellschaftsrechtlich zu einer Abspaltung, da der Nießbraucher sie als eigene Befugnisse ausübt (oben § 712). Dire Zulässigkeit ist sehr streitig. Nach einer ersten Meinungsgruppe erledigt sich die Problematik dadurch, daß der Nießbraucher ein gesellschaftsfremder Dritter bleibe und die sogenannten Mitverwaltungsrechte durch das Abspaltungsverbot von der dinglichen Belastung ausgenommen werden. Die Vermögensrechte sollen dagegen dem Nießbraucher voll zustehen. Danach hat der Nießbraucher keine Stimmbefugnis 94. Das aber widerspricht der gesetzlichen Entscheidung, daß der Nießbraucher den Umfang seiner Nutzung selbst bestimmt. Dazu braucht er die Stimmbefugnis. Zunehmend wird der Anteilsnießbrauch jedoch nicht mehr als Verstoß gegen das Abspaltungsverbot angesehen, weil der Nießbraucher unmittelbar Mitberechtigter am Nießbrauchsgegenstand sei und die Rechte des Bestellers überlagere 95 oder weil die Herrschaftsbefugnisse zwischen Gesellschafter und Nießbraucher aufgeteilt seien96. In diese Richtung deutet auch die jüngere Rechtsprechung zur Testamentsvollstreckung am Gesellschaftsanteil, wo das Abspaltungsverbot in ausdrücklich angesprochener Parallele zum Nießbrauch nicht zur Anwendung gebracht wird 97 . Der Nießbrauch als konstitutive Rechtsübertragung der Mitgliedschaft könne ohne Abspaltung das Stimmrecht 93 So ausdrücklich Bälz, ZGR 1980, 1, 74. Vgl. auch Schlegelberger/Martens, § 109 Rn. 11; Staub/Ulmer, § 109 Rn. 33; MünchKomm/Ulmer, § 717 Rn. 7. 94 Blaurock, Unterbeteiligung, S. 137 f., 144. Ähnlich Teichmann, ZGR 1972, 6 f. 95 Kreifels, in: FG Hengeler, S. 158, 162 f.; Rohlff, NJW 1971, 1337, 1339; Schlegelberger/Martens, § 109 Rn. 15; Schlegelberger/K. Schmidt, vor § 335 /§ 230 n.F.) Rn. 16; Ulmer, in: FS Fleck, S. 383, 388; HdBPersGes/H.Westermann (Juni 1982), I Rn. 335. Dagegen Sudhoff; NJW 1974, 2205, 2208. 96 Flume, Personengesellschaft, § 17 VI S. 366, § 14 IV S. 221. Ebenso Wiedemann, Übertragung, S. 416 für eine Stimmrechtsvollmacht des Nießbrauchers. Wegen Teilrechtsnachfolge Staudinger/Promberger, Anh. zu §§ 1068, 1069 Rn. 60. Für Untergruppe von Nießbraucher und Besteller Schön, ZHR 158(1994), 229, 255. 97 BGHZ 108, 187, 199 und schon BGH JR 1954, 59. Ebenso Schlegelberger/ Martens, § 109 Rn. 15. Vgl. demgegenüber OLG Koblenz, GmbHR 1992, 464, 465.

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Teil 3: Nießbrauch am Gesellschaftsanteil

des Nießbrauchers begründen 98. Es müsse die Übertragung der Ausübung der Mitwirkungsrechte auf einen Nießbraucher schon deshalb möglich sein, weil auch die Ersetzung eines Gesamthänders durch einen anderen Gesamthänder zulässig sei99. Eine dritte Meinungsgruppe befürwortet die Durchbrechung des Abspaltungsverbots 100. Das praktische Bedürfiiis in zahlreichen Fallgruppen verlange dies, weil sich die Risiken für die Mitgesellschafter wie die dogmatischen Bedenken beherrschen ließen. Bei der Testamentsvollstreckung und der Stimmrechtsvollmacht werde das Abspaltungsverbot ebenfalls durchbrochen. Alle Stellungnahmen der jüngeren Zeit bemühen sich, den Nießbrauch nicht am Abspaltungsverbot scheitern zu lassen. Das praktische Bedürfiiis allein kann aber die Durchbrechung eines materiellen Rechtsgrundsatzes nicht rechtfertigen 101. In manchen Konstellationen wird das Abspaltungsverbot für nicht einschlägig erklärt (Stimmrechtsvollmacht, Stimmermächtigung), weil sie formal keine Abtretung seien102. Dieser Weg wird dem materiellen Gehalt des Abspaltungsverbots nicht gerecht und verdeckt nur die Lösung. Es ist vielmehr zu erkennen, daß jede Form der Ausübungsüberlassung an mitgliedschaftlichen Befugnissen einen Rechtserwerb zu eigenem Recht bewirkt 103 . Damit verstößt jede Ausübungsüberlassung gegen das Abspaltungsverbot 104. Daraus folgt nicht zwingend die Unzulässigkeit der Nießbrauchsbestellung oder jeder anderen Ausübungsüberlassung an mitgliedschaftlichen Befugnissen nur wegen des Abspaltungsverbots. Der Nießbrauch erfordert

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12.

Flume, Personengesellschaft, § 14 IV S. 221; MünchKomm/Ulmer, § 717 Rn. 9,

99 Kreifels, in: FG Hengeler, S. 158, 162 f., der dortige Hinweis auf § 22 Abs. 2 HGB führt nicht weiter, weil der Unternehmensnießbraucher Kaufmann wird, also eine Rechtsstellung wie bei der Treuhandlösung des Anteilsnießbrauchs einnimmt. 100 Schüller, MittRhNotK 1980, 97, 100 f.; Kreifels, in: FG Hengeler, S. 158, 162; Rohlff, NJW 1971, 1337, 1339. 101 Fleck, in: FS Fischer, S. 107, 117. 102 BGHZ 108, 187, 199 zu Vertretung, Testamentsvollstreckung, Nießbrauch und Treuhand. Ebenso BFH NJW 1995, 1918, 1919; Weiter Westermann, Typengesetzlichkeit, S. 387 f., 395 f., 442 und Fleck, in: FS Fischer, S. 107, 113 ff; Geschwendtner, NJW 1995, 1875, 1876; MünchKomm/Ulmer, § 717 Rn. 9. 103 Fleck, in FS Fischer, S. 107, 108 ff. Vgl. auch BFH NJW 1995, 1918, 1919. 104 Bälz, ZGR 1980, 1, 73 f.; Fleck, in: FS Fischer, S. 107, 117; Staub/Schilling, 3. Aufl. 1970, § 161 Anm. 34.

§ 7 Rechtsstellung des Nießbrauchers

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auch keine Umgehung mit einer unwideruflichen Vollmacht für den Nießbraucher 105. Vielmehr ist zu erkennen, daß das Abspaltungsverbot ein abdingbarer Grundsatz ist. Wer eine Durchbrechung anerkennt, setzt im Grunde auch die Disponibilität des Abspaltungsverbots voraus, weil die zugrundeliegenden Vorgänge rechtsgeschäftlich begründet werden. Wer begrifflich die Abspaltung verneint, ignoriert die Wirkung jeder Ausübungsüberlassung. Da nur die Verbandssouveränität geschützt wird, kann auch die Personengesellschaft durch Gesellschafterbeschluß auf diesen Schutz verzichten. Folglich setzt jede Ausübungsüberlassung an mitgliedschaftlichen Befugnissen die Zulassung durch Gesellschafterbeschluß oder Satzungsregelung voraus. Der Verzicht auf die Verbandssouveränität ist andererseits widerrufbar, weshalb die Gefahr gesellschaftsgefährdenden Verhaltens des Ausübungsberechtigten durch den Widerruf der Ausübungsüberlassung abgewehrt werden kann 106 . Dabei ist ein freier Widerruf nicht generell erforderlich 107 , weil der überlassende Gesellschafter bei Pflichtverstößen des Ausübungsberechtigten die außerordentliche Kündigung des Verpflichtungsgeschäfts und den Widerruf der Ausübungsüberlassung aus wichtigem Grund erklären kann 108 . Damit ist die durch den Nießbrauch als Ausübungsüberlassung eintretende Abspaltung der Nutzungs- wie auch bestimmter Stimmbefugnisse nicht generell verboten. Denn der Gesellschaft entsteht dadurch kein untragbarer Nachteil, ermöglicht sie doch mit Zulassung der Nießbrauchsbestellung erst die Abspaltung. Darüberhinaus ist sie durch den Widerruf ihrer Zustimmung zur Nießbrauchsbestellung ausreichend geschützt. Auch die Begründung, der Nießbraucher werde Teilhaber oder Beteiligter des Gesellschaftsverhältnisses, überzeugt nicht, weil der Nießbrauch nur zur Ausübungsüberlassung an mitgliedschaftlichen Befugnissen führt. Die Mitgliedschaft wird gerade nicht zwischen Besteller und Nießbraucher aufgespalten (oben § 5 I 2c, 3b). Daher kann der Ertragsnießbrauch auch nicht wegen vermeintlicher Abspaltung der vermögensrechtlichen Befugnisse gegen das Abspaltungsverbot verstoßen 109.

105

So der Vorschlag von Westermann, Typengesetzlichkeit, S. 419 f. BGH WM 1976, 1246, 1250, weiter Fleck, in: FS Fischer, S. 107, 118 f. Kritisch Reuter ZGR 1978, 633, 638 ff. 107 So wohl BGH WM 1976, 1246, 1250. Eindeutig dafür Flume, Personengesellschaft, § 14 VE S. 237. 108 Vgl. Westermann, Typengesetzlichkeit, S. 439 ff. 109 So aber Schön, ZHR 158(1994), 229, 266, der selbst aaO S. 255 Nießbraucher und Besteller zur Untergruppe erklärt, was dann die Abspaltung vermeiden müßte. 106

13 Hepp-Schwab

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Teil 3: Nießbrauch am Gesellschaftsanteil 2. Nutzung von fremder Leistung in einer Risikogemeinschaft

Ein zweiter Einwand gegen den Nießbrauch wurde aus der Eigenart der Personengesellschaft als einer Leistungs- und Risikogemeinschaft hergeleitet. Danach soll ein Dritter nur dann in der Gesellschaft Einwirkungsmöglichkeiten haben, wenn er auch an der Tätigkeit und dem Risiko als Gesellschafter teilhat 110 . Das Nutzungsrecht an fremder eigenverantwortlicher Leistung, des Personengesellschafters wie des Einzelunternehmers, sei unzulässig111. Die Befürchtung, der Gesellschafter werde durch den Nießbrauch um jeden Arbeitsanreiz gebracht, ist schon unbegründet, weil das Entgelt für die Mitarbeit in der Gesellschaft keine Frucht der Mitgliedschaft darstellt, daher auch beim Ertragsnießbrauch nicht dem Nießbraucher zufällt (oben § 6 12 a). Schwierig wird dabei allein die Abgrenzung bei mitarbeitenden Gesellschaftern, wenn kein festes Gehalt vereinbart ist. Doch ist dieses Problem durch Schätzung lösen. Darüberhinaus ist die Abtretbarkeit von Arbeitseinkommen 112 und die Teilhabe an fremder Arbeitsleistung in gesellschaftsrechtlicher Form (Unterbeteiligung, stille Gesellschaft) vom Gesetzgeber ausdrücklich so vorgesehen113. Es gibt oft ein besonderes Bedürfiiis gerade für eine Nutzung der Arbeitskraft des Bestellers, etwa in Fällen des Versorgungsnießbrauchs 114. Die Alternative, die Treuhandübertragung von Mitgliedschaft und Gesellschaftsanteil an den Begünstigten, entspricht weit weniger den Vorstellungen der Beteiligten 115 .

I I I . Rechtsgeschäftliche Gestaltungsräume 1. Stimmbindungsabrede zwischen Nießbraucher und Besteller Der Ertragsnießbrauch gibt dem Nießbraucher keinen Einfluß auf die Geschäftsführung der Personengesellschaft. Es ist der Frage nachzugehen, in-

110

So die Vertreter der Treuhandlösung: Bunke, DNotZ 1968, 5,7; Staudinger/ Keßler, 10./11. Aufl. Stand 1958, § 717 Rn. 22; RGRK-HGB/Weipert, 2. Aufl. 1950, § 130 Anm. 19; Soergel/Schulze-v.Lasaulx, 11. Aufl. 1969, § 717 Rn. 11. Weitere Nachweise bei Staudinger/Promberger, Anh. §§ 1068, 1069 Rn. 53, 57 f. 111 Gössele, Ertragsbeteiligung, S. 60 (Unternehmensnießbrauch), S. 66 ff. (OHGAnteil), offener S. 65 f. zum Kommanditanteil. Dagegen insbesondere Rohlff, NJW 1971, 1337, 1340. 112 Teichmann, ZGR 1972, 1, 8 f. Vgl. § 400 BGB iVm § 850 ZPO. 113 Staudinger/Promberger, Anh. §§ 1068, 1069 Rn. 58 und Staudinger/Frank(1994), Anh. §§ 1068, 1069 Rn. 63. 114 So etwa Bender, DB 1979, 1445; MünchHdB GesR D/Rodin, § 30 Rn. 39. 115 Staudinger/Frank( 1994), Anh. zu §§ 1068, 1069 Rn. 63.

§ 7 Rechtsstellung des Nießbrauchers

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wieweit dies im Rahmen des dinglichen Nießbrauchs durch vertragliche Regelung möglich ist. Der Nießbraucher hat bei Geschäftsführungsangelegenheiten und Satzungsregelungen über seine schuldrechtlich wirkende Zustimmungsbefugnis nach § 1071 BGB hinaus keinen Einfluß auf die Stimmabgabe des Bestellers. Eine solche Lage kann er durch eine Stimmbindungsabrede mit dem Besteller verbessern. Diese Abrede kann mit der Förderpflicht des Bestellers gegenüber der Gesellschaft kollidieren, wenn die Lage der Gesellschaft bestimmte Investitionen oder Rücklagenbeschlüsse zwingend erforderlich macht 116 . Die Stimmbindungsabrede ist auch für Satzungsänderungen zulässig, da sie nicht anders als die Zustimmung nach § 1071 BGB dem Nießbraucher allein gegenüber dem Besteller Ansprüche verschafft. Eine unmittelbare Wirkung gegenüber der Gesellschaft ist nicht gegeben, weil die förderpflichtwidrige Stimmabgabe des Bestellers unwirksam ist 117 . Darüberhinaus trifft den Nießbraucher auch aus seiner Nutzungsbefugnis innerhalb der Gesellschaft schon eine Rücksichtspflicht gegenüber den Mitgesellschaftern und eine Förderpflicht im Rahmen seiner Stimmbefugnis, so daß er auch im Rahmen der Stimmvereinbarung die mitgliedschaftliche Stimmpflicht des Bestellers zu berücksichtigen hat. Das Kollisionsproblem verliert dadurch an Schärfe. Die Stimmbindung wird beim Versorgungsnießbrauch durch Vermächtnis vom Erblasser-Gesellschafter und beim Vorbehaltsnießbrauch im Verpflichtungsvertrag getroffen.

2. Quotennießbrauch Ein Quotennießbrauch entsteht, wenn durch das ausgeübte Bezugsrecht ein nießbrauchsfreier Teil des Gesellschaftsanteils entsteht118 (oben § 7 1 1 b). Wird ein Versorgungsnießbrauch z.B. dahin geregelt ist, daß aus einem in der Höhe bestimmten Kapitalanteil die Gewinne dem Nießbraucher zustehen sol116 Die Problematik stellt sich bei Personengesellschaften nicht grundlegend anders als in der GmbH, dazu Zöllner, ZHR 155 (1991), 168, 171, 172. ff, 181 f. Zum einstweiligen Rechtsschutz Zutt, ZHR 155 (1991), S. 190 ff. Speziell zu Satzungsänderungen Priester, in: FS Werner, S. 657, 673 (Stimmbindung nichtig bei Satzungsfragen). Zur Stimmbindung in Personengesellschaften: MünchKomm/Ulmer, § 717 Rn. 20, 24 f.; Schlegelberger/Martens, § 119 Rn. 49 ff.; Hopt, § 105 Rn. 44 mit § 119 Rn. 18. 1,7 Zöllner, ZHR 155 (1991), 168, 182 mit 173 ff.; Schlegelberger/Martens, § 119 Rn. 48. 118 Bechtold, Nießbrauch, S. 140. So auch BGH GmbHR 1983, 148,149.

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Teil 3: Nießbrauch am Gesellschaftsanteil

len, dann entsteht automatisch ein Quotennießbrauch, wenn der Kapitalanteil über diesen Betrag hinauswächst. Ebenso ist die Situation, wenn ein Gesellschafter als Erbe einen weiteren Gesellschaftsanteil erwirbt, dieser Anteil aber mit einem Nießbrauchsvermächtnis belastet ist 119 . Grundsätzlich bestehen gegen den Quotennießbrauch an einem Teil des Gesellschaftsanteils keine Bedenken120. Hierbei stellt sich die Frage, ob die Stimmbefugnis, die der Gesellschaftsanteil gewährt, aufteilbar ist. In diesen Fällen 121 sind entweder der Besteller und der Nießbraucher oder mehrere Nießbraucher in Nutzungsangelegenheiten stimmbefugt. Daraus erwächst die Gefahr widersprüchlicher Stimmabgabe aus ein und derselben Mitgliedschaft. Das könnte gegen den gesellschaftsrechtlichen Grundsatz der Einheit der Mitgliedschaft 122 verstoßen, aus der auch eine einheitliche Stimmbefugnis folgen würde 123 . Der Grundsatz soll die uneinheitliche Gestaltung und Ausübung der Mitgliedschaftsbefugnisse in der Personengesellschaft verhindern 124 . Die Frage einer zwischen Besteller und Nießbraucher geteilten Stimmausübung bei identischem Abstimmungsgegenstand wird selten erörtert 125. Nach einem erstem Ansatz berührt der Quotennießbrauch die Einheitlichkeit der Mitgliedschaft und der Stimmabgabe beim Quotennießbrauch nicht, weil der Nießbrauch den gesamten Anteil erfasse, es im übrigen allein um die Verteilung der Nutzungen gehe126. Hier gilt der Nießbrauchsgegenstand als belastet, die "Besitz- und Verwaltungsrechte" übten Besteller und Nießbraucher

119 Dazu Esch, BB 1993, 664, 666. Vgl. den Sachverhalt in BGH DB 1996, 468 (Testamentsvollstreckung) und OLG Karlsruhe, NJW-RR 1989, 13 f. 120 Staudinger/Frank(1994), Anh. zu §§ 1068, 1069 Rn. 68. Vgl. weiter Haas, in: FS L. Schmidt, S. 315, 327 fl und Bechtold, Nießbrauch, S. 128 ff. mwN. Nach Petzoldt, GmbHR 1987, 381, 387 f. geeignet, um dem Abspaltungsverbot auszuweichen. 121 Ähnliche Konstellationen behandeln Lüttge, NJW 1994, 5 ff. und Baur/Grunsky, ZHR 133 (1970), 209 ff. 122 Dazu etwa BGHZ 24, 106, 108; 108, 187, 199; st. Rspr. Joussen, DB 1992, 1173, 1174; K. Schmidt, GesR, § 45 12 b; Staub/Fischer, § 130 Anm. 30; Ulmer NJW 1990, 73, 76. 123 So ausdrücklich Joussen, DB 1992,1173, 1174. 124 So BGH NJW 1984, 362, 363 und andeutungsweise BGHZ 24, 106, 108. 125 Vgl. etwa Bechtold, Nießbrauch, S. 140 und 161 ff. 126 Blaurock, Unterbeteiligung, S. 146, der das Stimmrecht allein dem Gesellschafter zuweist.

§ 7 Rechtsstellung des Nießbrauchers

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deshalb gemeinsam aus127. Diese Lösung widerspricht der eigenständigen Nutzung des Nießbrauchers nach §§ 1068 Abs. 2 iVm 1036 ff. BGB, weshalb sie abzulehnen ist. Sie ist weder praktikabel noch erforderlich, um die geteilte Stimmbefugnis zu lösen. Eine zweite Meinungsgruppe geht gerade wegen der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft von der Erstreckung des Nießbrauchs auch auf den erweiterten Kapitalanteil aus128. Nach einer dritten Auffassung löst sich das Problem der abweichenden Abstimmung durch die generelle Möglichkeit zweier Mitgliedschaften desselben Gesellschafters, von denen die eine nießbrauchsbelastet und die andere nießbrauchsfrei ist 129 . Jede Mitgliedschaft gewährt danach eigenständige Stimmbefugnisse. Dem entspricht eine allgemeine Forderung, Mehrfachmitgliedschaften in bestimmten Konstellationen ausnahmsweise zuzulassen130. Der Grundsatz der einheitlichen Mitgliedschaft eines Gesellschafters in der Personengesellschaft 131 sei sachlich nicht überzeugend zu begründen. Der Grundsatz wird aus der vertraglichen Grundlage der Personengesellschaften und der Rolle der Gesellschafter als Vertragspartner hergeleitet 132. Warum in Personengesellschaften anderes als in Kapitalgesellschaften gelten soll, ist nicht ersichtlich. Der Aktionär kann Aktien verschiedener Gattungen halten und dadurch jeweils verschiedene Rechtspositionen als Mitglied haben, das hindert aber nicht die Annahme eines subjektiven Rechts an jeder Aktie als der kleinsten Einheit des Mitgliedschaftsrechts 133. Insofern vervielfältigt sich rein zahlenmäßig das Mitgliedschaftsrecht auf mehrere gleiche oder verschiedene Einheiten, was bei einer Übertragimg eines Teils dieser 127

Soergel/Stürner, § 1030 Rn. 10; Staudinger/Promberger, § 1030 Rn.31 und § 1066 Rn. 20. 128 Schüller, MittRhNK 1980, 97, 103; Staudinger/Frank(1994), Anh. zu §§ 1068, 1069 Rn. 83; Teichmann, ZGR 1972, 1, 18. 129 Soweit ersichtlich zuerst Mentz, Nießbrauch, S. 170. Wohl auch Bechtold, Nießbrauch, 129. Für Testamentsvollstreckung ebenso Baur/Grunsky, ZHR 133 (1970), 209, 221. Abw. Flume, Personengesellschaft, §71114. Im Erg. Ebenso: Bippus AcP 195(1995), 13 ff. die zwischen einheitlicher Mitgliedschaft im Außenverhältnis und aufgeteilter Befugnisse im Innenverhältnis trennt, ebenso MünchKomm/ Ulmer § 705 Rn. 152 f. 130 Lüttge, NJW 1994, 5, 10 f. Ebenso, analog § 15 Abs. 2 GmbHG begrenzt auf Kommanditanteile: Esch, BB 1993, 664, 668. 131 St. Rspr.: BGHZ 24, 106, 108, 113; 101, 123, 128 f. und 129; 108, 187, 199. BGH NJW-RR 1989, 1259, 1260 mN zu abweichenden Stimmen. Relativierend aber auch BGHZ 98, 48, 57 f. für einen Sonderfall. 132 Ulmer, NJW 1990, 73, 76. 133 Th. Raiser, Kapitalgesellschaften, § 9 Rn. 7. Anders K. Schmidt, GesR, § 28 IV 4 b cc.

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Teil 3: Nießbrauch am Gesellschaftsanteil

Anteile deutlich wird. Der Aktionär oder GmbH-Gesellschafter kann für verschiedene Geschäftsanteile getrennt und unterschiedlich abstimmen134. Die Kritik an der herrschenden Meinung ist berechtigt und führt zumindest dazu, die Möglichkeit getrennter Abstimmung oder - weitergehend - auch mehrerer Gesellschaftsanteile eines Personengesellschafters anzuerkennen. Es besteht erheblicher praktischer Bedarf, den Grundsatz zu überdenken. Das zeigen auch die eingesetzten Ersatzlösungen. So soll die Mitgliedschaft für das Rechtsverhältnis der Testamentsvollstreckung im Innen Verhältnis 135 oder beim Nießbrauch auch im Außenverhältnis 136 als fortbestehend gelten 137 . Es reicht aber auch nicht aus, den Grundsatz nur für Mitgliedschaft des Kommanditisten aufzugeben, weil diese sich in ihrer Rechtsstruktur vom GmbHGeschäftsanteil nicht mehr wesentlich unterscheide 138. Die Mitgliedschaft eines Kommanditisten unterscheidet sich nur in der Haftung wesentlich von der des Komplementärs. Im übrigen sind die Mitgliedschaften in Personengesellschaften und Kapitalgesellschaften strukturgleich, die Unterschiede sind bis auf die Haftungsregelung weitgehend verschwunden 139. Insbesondere ist der Schutz der Mitgesellschafter kein tragfähiger Grund für ein Verbot geteilter Mitgliedschaft - ein Treuhänder hält Gesellschaftsanteile mehrerer Treugeber - oder geteilter Stimmbefugnisse, wie sie sich hier beim Nießbrauch herausbilden 140. Denn die Mitgesellschafter haben Einfluß auf die Entstehung mehrheitlicher Berechtigung an einem Gesellschaftsanteil, weil sie etwa die Nießbrauchsbestellung durch Zustimmung billigen müssen. Erforderlich ist ihre Kenntnis der konkreten Verhältnisse, die sich durch Offenlegung erreichen läßt. Hier läßt sich eine Parallele zum Abspaltungsverbot ziehen, bei dem die Verbandsautonomie geschützt ist. Wie das Abspaltungsverbot kann

134

Raiser, Kapitalgesellschaften, §16Rn.62; K. Schmidt, GesR, § 28IV4bcc. Differenzierend Baumbach/Hueck/Zöllner, § 47 Rn. 11; Rowedder/Koppensteiner, § 47 Rn. 36 und Scholz/K. Schmidt, § 47 Rn. 67 ff, 71. A A RGZ 118, 67, 69 f. 135 BGHZ 98, 48, 57. Zust. Marotzke, AcP 187 (1987), 223, 240 f. Ähnlich Flume, Personengesellschaft, § 7 ffl 4 S. 101 f. Kritisch aber Ulmer, JuS 1986, 856, 858. 136 Flume, Personengesellschaft, § 7 ΙΠ 4 S. 102 f. 137 In diese Richtung tendiert auch Lüttge, NJW 1994, 5, 10. 138 So der Vorschlag von Esch, BB 1993, 664, 667 f. 139 Abw. Esch, BB 1993, 664, 667 und z.T. Lüttge, NJW 1994, 5, 10 f. Zu atypischen Gestaltungen der Kommandit-Mitgliedschaft statt vieler Schlegelbeger/Martens § 164 Rn. 27 ff. 140 So im Ergebnis auch Lüttge, NJW 1994, 5, 10 f.

§ 7 Rechtsstellung des Nießbrauchers

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auch das Gebot der einheitlichen Mitgliedschaft in sachlich begründeten Fällen bei der Stimmrechtsausübung durchbrochen werden 141 . Somit steht zumindest der Aufteilung der Stimmbefugnis zwischen Besteller und einem oder mehreren Nießbrauchern kein durchschlagender Einwand entgegen. Der Maßstab der jeweiligen Stimmbefugnis ergibt sich aus dem Gesellschaftsvertrag und der Bestellungsabrede über die Verteilung der Stimmbefugnis bei jeder Form des Quotennießbrauchs.

3. Geschäftsführung und Vertretung durch den Nießbraucher: Nießbraucher als Treuhänder? Mit der hier befürworteten Rechtsstellung des Nießbrauches als schlichtem Nutzer ohne Organbefugnisse in der Personengesellschaft ist die Treuhandlösung (oben § 6 I I I 1) nicht als unzulässig abgelehnt. Sie stellt aber keine Nießbrauchsform mehr dar, weil sie über die gesetzliche Funktionsverteilung zwischen Besteller und Nießbraucher weit hinausgeht. Der "Nießbraucher" wird vollverantwortlicher Gesellschafter und Mitglied in der Rechtsstellung des "Bestellers". Das ist mit dem Nießbrauch als beschränkt dinglichem Recht nicht zu vereinbaren 142. Fraglich ist, ob eine Übertragung von Geschäftsführungs- und Vertretungsaufgaben auf den Nießbraucher noch im Rahmen der Nießbrauchsvorschriften bleibt 143 . Sollte das zu verneinen sein, finden die Vorschriften der §§ 1036 ff. BGB dinglich keine Anwendung mehr. Dann bestehen insoweit obligatorische Absprachen zwischen Gesellschaft und Nießbraucher. Andererseits ist dann zu erwägen, ob ein vertretungsbefugter Nießbraucher unter die Haftung der §§ 128 ff., 171 f. HGB fällt und daher steuerlich als Mitunternehmer angesehen werden kann 144 . A u f der Grundlage des hier entwickelten Ertragsnießbrauchs kommt eine personenrechtliche Organstellung des Nießbrauchers kraft eigenen Rechts nicht in Betracht, denn er ist nicht Gesellschafter. Eine personenrechtliche 141

So auch Hachenburg/Hüffer, § 47 Rn. 61 und Scholz/K. Schmidt, § 47 Rn. 72 für das Stimmrecht in der GmbH. 142 Statt vieler Flume, Personengesellschaft, § 17 VI S. 360 und Schlegelberger/ K. Schmidt, Vorbem § 335 (§ 230 a.F.) Rn. 7, 9; beide mwN. 143 Zu steuerlichen Wirkungen Haas, in: FS L.Schmidt, S. 315, 328 ff. 144 Zum Einkommensteuerrecht und Nießbrauch am Gesellschaftsanteil Haas, in: FS L. Schmidt, S. 315, 321 ff. Weiter etwa Eden, Treuhandschaft, S. 283 ff.; Lohr, Nießbrauch, S. 466 ff.; MünchHdB GesR Π/Rodin, § 30 Rn. 72 ff.

200

Teil 3: Nießbrauch am Gesellschaftsanteil

(gesellschaftsrechtliche) Fremdorganschaft gilt als unzulässig145. Jedoch kann ihm Geschäftsführung und Vertretung bis hin zur Prokura oder Generalvollmacht eingeräumt werden 146. Wesentlich ist die Unterscheidung der Vollmacht und Geschäftsführung für die Gesellschaft von der Nutzung des Gesellschaftsanteils. Die Übernahme der Geschäftsführungsaufgabe stellt keine Nutzung des Gesellschaftsanteils dar, sondern betrifft allein die Organisation der Gesellschaft. Sie beeinträchtigt folglich nicht den Rechtscharakter des Nießbrauchs, der mit einer Geschäftsführungsaufgabe des Nießbrauchers kombinierbar ist. Für das Rechtsverhältnis Nießbraucher und Besteller bleiben die §§ 1068 Abs. 2, 1036 ff. BGB anwendbar. Die Rechtsverhältnisse zur Gesellschaft und zum Gesellschafter sind wie eine Geschäftsführungstätigkeit des Kommanditisten von dessen Mitgliedschaft zu trennen. Eine Verknüpfung kann als Bedingungszusammenhang hergestellt werden, wonach Nießbrauch und Geschäftsführung sich in ihrem Bestand gegenseitig bedingen. Da für den Nießbraucher, nicht anders als beim Kommanditisten, keine echte Organstellung in Frage kommt und er weiter nur Ertragsnießbraucher ist, trifft ihn auch in dieser Konstellation keine persönliche Haftung. Zu beachten ist auch hier die Pflicht zur Wahrung der Gesellschaftsinteressen, die den Nießbraucher nicht anders als einen Kommanditisten in vergleichbarer Lage trifft. Der Nießbrauch läßt sich auch nicht zu einer Ausübungsüberlassung an allen mitgliedschaftlichen Befugnissen im Sinne einer Testamentsvollstrekkung 147 weiterentwickeln. Damit würde der Nießbrauch als Form der Ausübungsüberlassung an konkreten Nutzungsbefugnissen mit der Überlassung von abstrakter Nutzung und auch Verfügungsbefugnissen verbunden. Das sprengt den Rahmen der §§ 1036 ff. BGB. Solche Regelungen stellen eine fremdnützige Treuhandübertragung des Gesellschaftsanteils dar, die zum Ausscheiden des Treugebers und dem Erwerb der Mitgliedschaft durch den Treuhänder führen 148 . Damit sind dem Vorbehaltsnießbrauch ohne treuhänderische Übernahme der Mitgliedschaft und des Gesellschaftsanteils enge Grenzen gesetzt. Das ergibt 145

St. Rspr. des BGH: BGHZ 51, 198, 200; BGH NJW 1982, 1817 f., zuletzt BGH NJW-RR 1994, 98 mwN. Zum Meinungsstand Werra, Selbstorganschaft, S. 26 ff, 39 ff, 57 ff, 92 ff. und Schlegelberger/K. Schmidt, § 125 Rn. 6. Die Gegenansicht überzeugt, dazu etwa Helm/Wagner, BB 1979, 225 ff; Reinhardt/Schultz, GesR, Rn 167 ff; Westermann, Typengesetzlichkeit, S. 329 ff. und 443 ff. und K. Schmidt, GesR, § 14 Π 2 c, e. Weitere Nachweise bei Werra, aaO, S. 78 ff. 146 Vgl. insbes. BGH NJW 1982, 1817 f., der vollständige Fremdgeschäftsführung akzeptierte. 147 Dazu nur Hüfiier, Testamentsvollstreckung, S. 122 ff. 148 BGH LM § 109 HGB Nr. 12.

§ 7 Rechtsstellung des Nießbrauchers

201

sich aus der Struktur des Gesellschaftsanteils als Nießbrauchsgegenstand, weil weitreichende Befugnisse (Geschäftsführung, Organisationsrechtliche Rechtsgeschäfte) der vermögensrechtlichen Nutzung ganz entzogen sind oder sie der abstrakten Nutzung unterfallen (Bezugsrecht).

4. Beschränkung der Nutzung auf die laufenden Gewinne? Der Nießbraucher kann alle während der Dauer seines Rechts ausgeschütteten Gewinne des Gesellschaftsanteils vereinnahmen, soweit sie wirtschaftlich aus dem Kapitalanteil des Gesellschaftsanteils zu Beginn seines Rechts entstammen. Das kann zu erheblichen Nutzungen führen, die eventuell bei einem Nießbrauchsvermächtnis als Versorgungsregelung so nicht gewollt sind. Insbesondere die Ausschüttung von außerordentlichen Erträgen oder von Rücklagen gehören hierher. Der Erblasser kann beabsichtigen, alle Gebrauchsvorteile vom Nießbrauch auszuschließen und den Nießbraucher auf die laufenden Gewinne zu beschränken. Die nießbrauchsrechtliche Zulässigkeit einer derartigen Beschränkung der Nutzung (§ 1030 Abs. 2 BGB) steht im Zusammenhang mit der Abgrenzung des Nießbrauchs von den Grunddienstbarkeiten, die die Ausübungsüberlassung an einzelnen Nutzungen bzw. in einzelnen Beziehungen regeln, §§ 1018, 1090 BGB 149 . Eine einzelne Nutzung im Sinne des § 1030 Abs. 2 BGB meint eine bestimmte Art der Fruchtziehung oder eines Gebrauchsvorteils 150. Die herrschende Meinung läßt nach § 1030 Abs. 2 BGB nur solche Ausschlüsse zu, die den Nießbrauch "als umfassendes Nutzungsrecht" grundsätzlich nicht beeinträchtigen. Er darf insbesondere nicht auf eine einzelne oder verschiedene einzelne Nutzungsarten begrenzt werden. Für letzteres sei die Dienstbarkeit vorgesehen 151. Dort will die herrschende Auffassung dann aber materiell danach abgrenzen, ob dem Besteller neben der Dienstbarkeit eine wirtschaftlich sinnvolle Nutzung verbleibt 152 . Danach wäre die Beschränkung 149

Dazu Schön, Nießbrauch, S. 236 ff. Vgl. OLG Zweibrücken, DNotZ 1982, 444. Staudinger/Promberger, § 1030 Rn. 37,41; MünchKomm/Petzoldt, § 1030 Rn. 24. 151 BayObLGZ 1979, 361, 362 f.; BayObLG, DNotZ 1982, 439, 440 f.; OLG Zweibrücken, DNotZ 1982, 444, 445. Baur/Stürner, SaR, § 32 Π 1 b; Erman/Michalski, § 1030 Rn. 10; MünchKomm/Petzoldt, § 1030 Rn. 29 f.; Staudinger/Promberger, § 1030 Rn. 41; Staudinger/Ring, § 1090 Rn. 6; WolfïïRaiser, SaR, § 116 Π 3. 152 OLG Köln, DNotZ 1982, 442, 443; Erman/Baumert, § 1018 Rn. 13; MünchKomm/v.Falckenberg, § 1018 Rn. 28; ; Staudinger/Ring, § 1018 Rn. 44. Weitergehend für wesentliche Nutzungen beim Besteller: BayObLG DNotZ 1980, 540, 542; Soergel/ Stürner, § 1018 Rn. 12. 150

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Teil 3: Nießbrauch am Gesellschaftsanteil

des Nießbrauchers auf den reinen Gewinnbezug nur als Dienstbarkeit, nicht aber als Nießbrauch zulässig, weil der Gewinn nur eine bestimmte Nutzungsart des Gesellschaftsanteils ist. Solche dingliche Zuweisung ist aber bei nur bei Grundstücken als Gegenstand der Belastung mit Nießbrauch oder einer Dienstbarkeit möglich, §§ 1018, 1090 BGB. Beim Gesellschaftsanteil ist eine "Dienstbarkeit" nur schuldrechtlich möglich, die mittels Vorausabtretung der entsprechenden Ansprüche abzusichern wäre. Die h.M. legt die §§1018 und 1030 Abs. 2 BGB unterschiedlich aus. Beim Nießbrauch fragt sie formal nach der Nutzungsart, bei der Dienstbarkeit dagegen materiell nach dem verbleibenden Nutzungskonzept des Bestellers. Dieser Widerspruch führt zu systemwidrigen Lücken in der Abgrenzung und Anwendung der beiden Rechtsinstitute. Sie widerspricht aber auch den §§ 1074 ff. BGB, in denen ein Nießbrauch an der Forderung vom Gesetzgeber geregelt wurde, obwohl dort nur der Zinsbezug als Nutzungsart in Betracht kommt. Es haben sich zwei Gegenauffassungen zur Auslegung des § 1030 Abs. 2 BGB herausgebildet. Die erste Meinung befürwortet eine einheitliche formale Auslegung der §§ 1018, 1030 Abs. 2 BGB und nimmt eine Dienstbarkeit an, wenn einzelne Nutzungen übertragen werden. Damit werde das Grundbuchamt von den Wirtschaftlichkeitserwägungen zu § 1018 BGB entlastet und die Lücken zwischen Nießbrauch und Dienstbarkeit geschlossen153. Problematisch ist aber, daß dann der Nießbrauch schon für den Gesellschaftsanteil entfallen müßte, wenn der Nießbraucher allein die Gewinne oder gar nur die laufenden Gewinne erhalten soll. Denn damit hätte er nur eine Nutzungsart, was nur als Dienstbarkeit zulässig wäre. Im übrigen wird diese Lösung auch vielen anderen Rechten nicht gerecht, bei denen nur eine sinnvolle Nutzungsart besteht, etwa bei Forderungsrechten. Hier kann der gesetzlich in §§ 1074 ff. BGB anerkannte Nießbrauch nur den Zinsbezug als Nutzung umfassen. Die rein formale Abgrenzung von Nießbrauch und Dienstbarkeit ist abzulehnen, sie wird dem Gesetz nicht gerecht. Nach einer anderen, materiellen Abgrenzung ist eine zulässige Eingrenzung der Nutzung nicht nach einzelnen Nutzungsarten, sondern nach dem wirtschaftlichen Konzept von Besteller und Nießbraucher zu ermitteln 154 . Zulässig ist danach eine Eingrenzung soweit, daß die Zweckbestimmung des Nießbrauchsgegenstandes nicht aufgehoben wird und eine ordnungsgemäße Be-

153

Schöner, DNotZ 1982, 416, 420. Zustimmend Erti, MittBayNot 1988, 53, 64. Sympathie auch bei BayObLGZ 1987, 359, 361 f. und NJW-RR 1990, 208. 154 Schön, Nießbrauch, S. 301 ff. Vgl. LG Regensburg, Rpfleger 1987, 295, 296 m. zust. Anm. Dietzel.

§ 7 Rechtsstellung des Nießbrauchers

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wirtschaftung des Nießbrauchers möglich bleibt. Dadurch wird es auch möglich, dem Nießbraucher bestimmte einzelne Nutzungen als Nießbrauch zuzuweisen, solange er damit eine sinnvolle Nutzung im Rahmen der Zweckbestimmung erlangen kann. Andererseits ist die Abgrenzung auch für die Dienstbarkeit verwertbar, weil auch dort das Konzept des Bestellers mit dem Konzept des Dienstberechtigten verglichen werden muß. Daß hier Abgrenzungsprobleme für die Eintragung bei der Grunddienstbarkeit oder beim Grundstücksnießbrauch auftreten 155, ist nicht zu vermeiden und durch entsprechende Abfassung der Vereinbarungen zu bewältigen 156 . Da die Gewinne nur in verschiedener Form, aber immer als Überschuß aus der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft entstehen, liegt insgesamt nur eine Art der Fruchtziehung vor. Die laufenden Gewinne stellen die hauptsächliche Nutzung des Gesellschafters dar, gleichwohl sind sie nicht seine einzige. Die Begrenzung der Nutzung auf die laufenden Bezüge betrifft also nur die qualitative Eingrenzung der Nutzungsart Gewinne, wenngleich diese eine besonders erhebliche Eingrenzung darstellt. Damit liegt in dieser Regelung nur ein Ausschluß eines Teils einer Nutzungsart vor, der nach § 1030 Abs. 2 BGB unschädlich ist. Eine wirtschaftlich sinnvolle Nutzung des Gesellschaftsanteils bleibt möglich, denn die laufenden Gewinne sind als Nutzungskonzept gerade für Versorgungsregelungen geeignet. Doch bedarf es genauer Regelung in anderer Hinsicht: Das Nutzungsrecht des Nießbrauchers kann in diesem Fall durch Absprachen der Gesellschafter untereinander leicht unterlaufen werden, indem sie erhebliche Rückstellungen beschließen. Eine derartige Begrenzung der Nutzung ist nicht unmittelbar durch den Fortbestand der Gesellschaft begründet und daher schon gesellschaftsrechtlich unzulässig157. Die Stimmbefugnis des Nießbrauchers ist hier gegenüber dem unbeschränkten Nießbrauch am Gesellschaftsanteil nicht eingeschränkt, weil der Beschluß über die Gewinnverwendung auch hier die auszukehrenden Gewinne unmittelbar betrifft.

5. Die Steuerlast des Bestellers Der Besteller hat als Mitunternehmer beim Ertragsnießbrauch die Einkommensteuer auf die Gewinne, einschließlich in die Rücklage eingestellter Er-

155

BayObLGZ 1987, 359, 361 f. Erti, MittBayNot 1988, 53, 60 f.; Schöner, DNotZ, 1982, 416, 420. Für Wahlrecht Dietzel, Rpfleger 1987, 296, 297. 156 Im Erg. ebenso Soergel/Stürner, § 1018 Rn. 12. Zum Verfahren Dietzel, Rpfleger 1987, 296, 297. 157 Vgl. Priester, in: FS Quack, S. 373, 393 ff.

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Teil 3: Nießbrauch am Gesellschaftsanteil

träge, zu tragen 158 . Dies ergibt sich beim gesetzlichen Regelmodell des Ertragsnießbrauchs daraus, daß der Nießbraucher weder Mitunternehmerinitiative hat, noch Mitunternehmerrisiko trägt 159 , Sofern eine betrieblich veranlaßte Bestellung des Nießbrauchs gegeben ist, kann er die vom Nießbraucher vereinnahmten Gewinnanteile steuermindernd geltend machen160. Regelmäßig vereinbaren die Gesellschafter von Personengesellschaften, daß sie für die persönlichen Steuern, die aufgrund ihrer Mitgliedschaft aus Mitunternehmerschaft nach § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG entstehen, ein Entnahmerecht haben. Damit können sie Steuern auf zurückgestellte Gewinne entnehmen und so eine Belastung für ihr Privatvermögen vermeiden 161. Im Verhältnis von Besteller und Nießbraucher ist das Problem, daß diese Steuerentnahme als Gewinnbestandteil eine Nutzung des Gesellschaftsanteils darstellt und daher dem Nießbraucher zusteht. Gleichwohl entspricht es nicht den gegenseitigen Interessen, sie dem Ertragsnießbraucher zu belassen, soweit er gar nicht Steuerschuldner ist 162 . Daher ist die Freigabe der Steuerentnahmebeträge von der Nutzung durch den Nießbraucher erforderlich 163. Haben die Parteien keine entsprechende Regelung getroffen, besteht aber die Entnahmebefugnis des Bestellers, dann ist der Nießbrauchsvertrag ergänzend dahin auszulegen, daß die Steuerentnahme nicht dem Nießbraucher, sondern allein und unmittelbar dem Besteller zusteht. § 1030 Abs. 2 BGB steht hier ebenfalls nicht entgegen.

IV. Gesetzliche Schuldverhältnisse außerhalb der Rechtsbeziehung von Nießbraucher und Gesellschafter Die Gesellschaft steht dem Nießbraucher als vertragsfremde Dritte gegenüber und unterliegt daher den Abwehransprüchen der § 1065 iVm §§ 985 und 1004 BGB analog. Hier können die §§ 1036 ff., 1051 ff. BGB nicht mehr die

158

Haas, in FS L.Schmidt, S. 315, 323 ff, 328 ff. Münchener Vertragshandbuch/Oldenburg, Formular Π. 4 Anm. 10. Vgl. dazu auf der Basis der Treuhandlösung Sandrock, in: FS Lukes, S. 771, 781 ff; Petzoldt, GmbHR 1987, 433, 436 ff; Weber/ Luther, ZGR 1973, 45, 54 ff. Vgl. zum Entnahmerecht: BFH NJW 1995, 1918 ff. 159 Haas, in: FS. L.Schmidt, S. 315, 321 ff; Staudinger/Frank(1994), Vor § 1030 Rn. 122 f.; je mwN. 160 Dazu Schulze zur Wiesche, DB 1983, 2538, 2539. 161 Dazu statt vieler MünchHdB GesR Π/ν. Falkenhausen, § 22 Rn. 59 ff. 162 Haas, in: FS L. Schmidt, S. 315, 328 ff. 163 HdB Vermögensnachfolge/Esch, Rn. I 1311; MünchKomm/Petzoldt, §1068 Rn. 16 a.E. Vgl. auch BGHZ 58, 316, 321 f., allgemein weiterführend Weber/Luther, ZGR 1973, 46 ff; Münchener Vertragshandbuch/Oldenburg, Formular Π. 10 Anm. 15; Hengeler, in: Becksches Formularbuch, VHI C 20 Anm. 8 und zuletzt Haas, in: FS L. Schmidt, S. 315 ff. zu Ertragssteuern.

§ 7 Rechtsstellung des Nießbrauchers

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allgemeinen Vorschriften verdrängen, wie dies zwischen Nießbraucher und Gesellschafter der Fall ist (oben § 3 I V 1 und § 4 III). Zugleich besteht zwischen der Gesellschaft und dem Nießbraucher durch die Stimmbefugnis des Nießbrauchers in der Gesellschafterversammlung ein Rechtsverhältnis, das den Nießbraucher insoweit wie den Besteller in die Förder-(Treue-)Treuepflicht einbezieht. Daraus erwachsen für den Nießbraucher wie für den Gesellschafter gegenüber den Mitgesellschaftern besondere Schutz- und Rücksichtsnahmepflichten (oben § 4 III), die im Rahmen der Sorgehaftung zu Schadensersatzansprüchen führen können. Im Mittelpunkt der möglichen Ansprüche steht das Stimmverhalten bei der Gewinnverwendungsbeschlüssen. Hier haben die Gesellschafter einen weiten unternehmerischen Spielraum, innerhalb dessen sie Rückstellungen und andere Gewinnbindungen beschließen können. Daher wird es im Regelfell sehr schwer für den Nießbraucher, wegen solcher Rückstellungen Schadensersatzansprüche aus Verletzung seines Nutzungsrechts durchzusetzen.

V. Innengesellschaftliche Bindung des Gesellschaftsanteils und Nießbrauch am Gesellschaftsanteil Hierher gehören die Fälle der Gesamthandsbindung oder Bruchteilsbindung von Gesellschaftsanteilen, die vor allem bei Stammbildung oder in Familiengesellschaften vereinbart werden (oben § 4 I V 2). Die Nießbrauchsbestellung bedarf der Zustimmung der anderen Innengesellschafter bei der Gesamthandsbindung (§719 Abs. 1 Hs. 1 Var. 1 BGB), nicht jedoch bei bruchteiliger Bindung (§ 747 BGB). Sofern auch Stimmrechtsvereinbarungen unter den Gesellschaftern bestehen, ist der Nießbraucher darin einbezogen. Da er den Gesellschaftsanteil als Nießbrauchsgegenstand so hinnehmen muß, wie er rechtlich strukturiert ist, bindet die Stimmrechtsvereinbarung auch ihn, vgl. § 746 BGB. Daher hat er seine Stimme (zum Umfang oben § 7 1 2 a) im Stamm abzugeben oder sie dem jeweiligen Vertreter zu überlassen. Jedoch ist der Nießbraucher durch Zustimmungsbefugnisse nach § 1071 BGB im dargestellten Umfang geschützt (oben § 7 1 2 c).

§ 8 Zusammenfassung in Thesen I. Gesellschaftsrechtliche Grundlagen 1. Personenrecht und Vermögensrecht sind durch ihre Funktionen voneinander abzugrenzen. Vermögensrecht ist das Recht der Koordinations- und Austauschrechtsverhältnisse, Personenrecht das Statusrecht der natürlichen Person und das Organisationsrecht der rechtsgeschäftlich begründeten Rechtssubjekte, der Personengemeinschaften, Stiftungen und Anstalten ( § 1 III, §412). 2. Gesellschaftsrecht ist das Organisationsrecht der Personengemeinschaften als rechtsgeschäftlich begründeter Rechtssubjekte. Insoweit ist es Personenrecht. Gesellschaftsrecht ist auch das Recht der Vermögens- und Interessengemeinschaften, die der Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks dienen, und insoweit Vermögensrecht. Beide Rechtsbereiche sind durch den Gesellschaftsvertrag des § 705 BGB sowie die §§ 706 bis 708 BGB verbunden (§ 1 I I I 2, §21114). 3. Die Grenze zwischen Personen- und Vermögensrecht verläuft zwischen Personengesellschaft und Vermögensgemeinschaft bzw. zwischen personenrechtlicher Organisation und vermögensrechtlicher Koordination (§ 2 I I I 3 und 4). 4. Die Personengesellschaft des Bürgerlichen und des Handelsrechts ist Personengemeinschaft, Außengesellschaft und Rechtssubjekt, wie sich aus § 124 HGB ergibt. Entstehungsgrund ist der Gesellschaftsvertrag (§ 2 I, II). Sie wird durch Organe vertreten (§ 2 I V 1 a). Grundsätzlich sind §§ 109 bis 160 HGB auch auf die Personengesellschaft bürgerlichen Rechts anwendbar (§ 2 I V 5), insbesondere auch §§ 128 ff. HGB (§ 2 I V 4). 5. Die Willensbildung in Personen- und Vermögensgemeinschaften weisen funktionsbedingte Gemeinsamkeiten auf (§ 2 I V 1 b). 6. Mitgliedschaft ist die Rechtsstellung des Gesellschafters im personenrechtlichen Mitgliedschaftsrechtsverhältnis zwischen Gesellschafter und Gesellschaft, somit sein subjektives Personenrecht. Sie ist in die Bereiche Mitbindung, Mitwirkung, Mitbeteiligung und Mithaftung gegliedert (§ 3 I, II).

§ 8 Zusammenfassung in Thesen

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Die Mitgliedschaft ist durch Abwehr- und Unterlassungsansprüche des Personenrechts geschützt. Die zugehörige Abwehrklage ist von der actio pro societate abzugrenzen (§ 3 IV). 7. Die Organwalterschaft ist das personenrechtliche Rechtsverhältnis zwischen Organwalter und Personengesellschaft ( § 3 1 3 ) . Die Organwalter werden bei Abweichungen des Gesellschaftsvertrages vom Gesetz durch personenrechtliches Rechtsgeschäft bestellt (§ 2 I V 1 a). 8. Die mit Treuepflicht umschriebenen Pflichten sind zu unterscheiden. Treuepflicht meint personenrechtlich die Förderpflicht des Mitglieds gegenüber der Personengemeinschaft und vermögensrechtlich die deliktische Rücksichtspflicht des Gesellschafters gegenüber den Mitgesellschaftern (§ 3 III). 9. Das subjektive Vermögens- wie das subjektive Personenrecht sind von den einzelnen Befugnissen als ihren Bestandteilen zu trennen. Die vermögensrechtlichen Befugnisse zu Herrschaft und Verfügung oder die personenrechtlichen Befugnisse des Mitglieds einer Personengemeinschaft sind keine subjektiven Rechte. Der Rechtsschutz des subjektiven Rechts ist im Grundsatz einheitlich strukturiert ( § 3 1 2 b). 10. Der Gesellschaftsanteil ist das subjektive Vermögensrecht an den mitgliedschaftlichen Mitwirkungs- und Mitbeteiligungsbefugnissen. Er ist von der Mitgliedschaft als subjektives Personenrecht zu unterscheiden. Der Gesellschaftsanteil weist dem Gesellschafter die vermögensrechtlichen Befugnisse zu Nutzung und Verfügung an den mitgliedschaftlichen Befugnissen als Rechtsgegenständen zu (§ 4 I). 11. Die Mitgliedschaft ist als subjektives Personenrecht wie ihre Elemente nicht übertragbar. Die Mitgliedschaft ist als Status qualitativ nicht teilbar und gewährt ihre Befugnisse immer in vollem Umfang, wenn auch das Gewicht der Mitgliedschaft von dem zugehörigen Kapitalanteil abhängt (§ 4 I I 2). 12. Der rechtsgeschäftlich Gesellschafterwechsel erfolgt dogmatisch im Wege der Doppelsurrogation. Die Mitgliedschaft des bisherigen Gesellschafters erlischt, sein Gesellschaftsanteil wandelt sich in ein vermögensrechtliches Optionsrecht um, das der Rechtsnachfolger erwirbt. Dieser erlangt originär eine eigene Mitgliedschaft (§ 4 I I 3). 13. Allein aus der Verletzung seines Vermögensrechtes an den mitgliedschaftlichen Befugnissen der Mitwirkung und Mitbeteiligung als den Rechts-

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Teil 3: Nießbrauch am Gesellschaftsanteil

gegenständen seines Gesellschaftsanteils Schadensersatz verlangen (§ 4 III).

kann

der Gesellschafter

auch

14. Vermögensrechtliche Vereinbarungen der Koordination unter den Gesellschaftern oder des Austausches zwischen Gesellschaft und Gesellschafter sind grundsätzlich zu unterscheiden. Ein Hinüberwirken in den je anderen Rechtsbereich findet grundsätzlich nicht statt (§ 4 IV).

II. Nießbrauchsrechtliche Grundlagen 15. Der Nießbrauch ist die dinglich wirkende Überlassung der Ausübung der Herrschaftsbefugnisse am Rechtsgegenstand. Die Nießbrauchsbestellung erfolgt durch konstitutive Begründung und Übertragung der Nutzungsbefugnisse, die dem Nießbraucher durch Verfügung zu dinglichem Recht überlassen werden (§ 5 I). 16. Rechtsgegenstände werden abstrakt und konkret genutzt. Der Nießbraucher erlangt nur die konkrete Nutzung (§ 5 I I 1). 17. Zwischen Besteller und Nießbraucher besteht ein rechtsgeschäftliches Schuldverhältnis, das vom Gesetzgeber in den §§ 1030 ff. BGB in weiten Bereichen unabdingbar ausgestaltet ist (§ 5 I I 2 und 3).

I I I . Nießbrauch am Gesellschaftsanteil 18. Der Gesellschaftsanteil wird in erster Linie durch den Gewinnbezug genutzt ( § 6 1 1). Bemessungsgrundlage für die Nutzung des Gesellschaftsanteils ist der Kapitalanteil des Gesellschafters, den er der Gesellschaft als Eigenkapital zur Verfugung stellt (§ 6 I I 1). 19. Nutzungen des Gesellschaftsanteils sind allein die entnahmefähigen Gewinnanteile. Stille Reserven und offene Rücklagen zählen nicht dazu. Die Nutzung ist bei Gewinnanteilen, die in Darlehen des Gesellschafters an die Gesellschaft umgewandelt wurden, auf den Zeitpunkt der Fälligkeit hinausgeschoben. In Eigenkapital umgewandelte Gewinnanteile sind keine Nutzungen, wohl aber das Bezugsrecht auf Teilnahme an einer Kapitalerhöhung (§ 6 I I 2). Die mitgliedschaftliche Stimmbefugnis ist weder Frucht noch Gebrauchsvorteil des Gesellschaftsanteils (§ 6 I I 3).

§ 8 Zusammenfassung in Thesen

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20. Gegenstand der Nießbrauchsbestellung ist allein der Gesellschaftsanteil. Ein Gewinnstammrecht als subjektives Recht ist nicht anzuerkennen (§ 6 III). Die Bestellung des Nießbrauchs am Gesellschaftsanteil setzt die ausdrückliche Zulassung im Gesellschaftsvertrag oder Zustimmung der Mitgesellschafter voraus (§ 6 IV). 21. Der gesetzeskonforme Nießbrauch am Gesellschaftsanteil ist der Ertragsnießbrauch. Dem Nießbraucher stehen für die Dauer seines Rechts nur die entnahmefähigen Gewinnanteile zu. Dabei ist es zweitrangig, wann diese gebildet wurden. An Gewinnanteilen, die zu Eigenkapital bestimmt werden, hat der Nießbraucher kein Erwerbsrecht und im Regelfall auch keinen Anspruch auf Erweiterung seines Nießbrauchs. Diese Gewinnanteile gehören zur abstrakten Nutzung des Gesellschafters und bleiben in dessen alleiniger Verfügungsbefugnis (§ 711). Jedoch kann der Nießbrauch rechtsgeschäftlich auch auf den Bezug laufender Gewinnanteile (ohne außerordentliche Erträge und Rücklagen) beschränkt werden (§ 7 I I I 4). 22. Der Nießbraucher hat die Stimmbefugnis und die zugehörigen Nebenbefugnisse auf Information, Auskunft und zur Klage allein für die Gewinnfeststellung und Gewinnverwendung. Im übrigen ist allein der Besteller zur Abstimmung in der Gesellschafterversammlung befugt ( § 7 1 2 ) . Der Nießbraucher unterliegt im Umfang seiner Befugnisse auch der Förder-(Treue-)pflicht ( § 7 1 3). Weiteren Einfluß kann der Nießbraucher im Rahmen einer Stimmbindungsabrede mit dem Besteller erlangen (§ 7 I I I 1). Der Quotennießbrauch führt zu getrennter Abstimmung von Nießbraucher und Besteller (§ 7 I I I 2). 23. Endet die Mitgliedschaft vor Ablauf der Nießbrauchsdauer, hat der Nießbraucher Anspruch auf Bestellung des Nießbrauchs am Abfindungsguthaben im Umfang des Kapitalanteils ( § 7 1 4). Die während der Nießbrauchszeit einbehaltenen Gewinnanteile stehen ihm nicht zu (§ 7 1 1 c). 24. Es bestehen keine Unterschiede beim Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen von persönlich haftenden Gesellschaftern oder Kommanditisten ( § 7 1 5). Die konstitutive Überlassung von Nutzungs- und Stimmbefugnissen an den Nießbrauch verletzt das Abspaltungsverbot nicht (§ 7 II, § 5 12 c, 3 b). 25. Der Nießbraucher kann nicht weiter als ein Kommanditist mit Organaufgaben betraut werden. Soll er Vertretungsorgan sein, muß er hierzu im Wege der Treuhand den Gesellschaftsanteil und Mitglied insbesondere mit persönlicher Haftung werden. Er kann schuldrechtlich auf Befugnisse wie ein Nießbraucher beschränkt werden, ohne daß ein Nießbrauch nach §§ 1036 ff. BGB vorliegt (§ 7 I I I 3). 14 Hepp-Schwab

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