Die Dogmatik des Sicherungsvertrags [1 ed.] 9783428536313, 9783428136315

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 419

Die Dogmatik des Sicherungsvertrags Von

Katharina Jost

Duncker & Humblot · Berlin

KATHARINA JOST

Die Dogmatik des Sicherungsvertrags

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 419

Die Dogmatik des Sicherungsvertrags

Von

Katharina Jost

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaften der Justus-Liebig-Universität Gießen hat diese Arbeit im Jahre 2011 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

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© 2012 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Process Media Consult GmbH, Darmstadt Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-13631-5 (Print) ISBN 978-3-428-53631-3 (E-Book) ISBN 978-3-428-83631-4 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meiner Mutter Sigrid Jost gewidmet (* 15. 11. 1943 † 21. 1. 2010)

Vorwort Diese Arbeit wurde im Februar 2011 vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Justus-Liebig-Universität Gießen als Dissertation angenommen. Sie widmet sich einem Grundlagenthema des Bürgerlichen Rechts, das in vielen Einzelfragen noch im Wandel begriffen ist. Ziel der Untersuchung war es, zentrale dogmatische Grundstrukturen des Sicherungsvertrags herauszuarbeiten und auf dieser Basis aktuelle Einzelprobleme einer Lösung zuzuführen. Das Manuskript wurde für die Drucklegung weitgehend aktualisiert. Meine Freude an der Zivilrechtsdogmatik wurde von Herrn Prof. Dr. Schur geweckt. Er hat mich während meiner gesamten juristischen Ausbildung gefördert, den Anstoß zum Thema dieser Arbeit gegeben und ihre Entstehung in stetem Diskurs begleitet. Er hat er meinen Blick auf das Zivilrecht entscheidend geprägt und ich bin ihm zu tiefem Dank verpflichtet. Auch dem Zweitgutachter, Herrn Prof. Dr. Jan Schapp, danke ich sehr herzlich. Er hat mir u. a. die Grundlagen des Bürgerlichen Rechts, des Sachenrechts und der Methodenlehre vermittelt. Das Erlernte spiegelt sich in Struktur und Inhalt dieser Arbeit wider und begleitet mich auch bei meiner Tätigkeit als Richterin. Herrn Dr. Thilo Kuntz habe ich für seine Diskussionsbereitschaft zu danken. Die Arbeit ist in den Jahren 2007 – 2010 entstanden, die für mich mit einschneidenden Veränderungen verbunden waren. Ohne die vielfältige Unterstützung in meinem persönlichen Umfeld wäre ich nicht zur Fertigstellung des Manuskripts in der Lage gewesen. Meinem Ehemann Dr. Christian Nachtmann danke ich für seine Ermunterungen und tatkräftige Hilfe. Unsere Tochter Frieda Antonia hat zu jedem Zeitpunkt für Bodenhaftung, Abwechslung und Freude gesorgt. Für die Durchsicht des Manuskripts und zahlreiche anregende Gespräche, vor allem aber für ihre treue Freundschaft danke ich Frau Charlotte Kitzinger, Herrn Christian Scheuermann und Frau Dr. Sandra Scheuermann. Besonders danke ich meinen Eltern für alle Unterstützung. Meine Mutter hat mit unvorstellbarer Willenskraft ihre schwere Erkrankung bis zur Fertigstellung des Manuskripts gezügelt. Sie hätte von Herzen gerne das Ende des Promotionsverfahrens miterlebt. Ich widme die Arbeit ihrem Andenken. Nidda, im Sommer 2011

Katharina Jost

Inhaltsîbersicht Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 A. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 B. Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 I. Erster Teil: Prinzipielle Überlegungen zum Sicherungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . 20 II. Zweiter Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

1. Teil Prinzipielle Überlegungen zum Sicherungsvertrag

23

A. Akzessorische und nicht-akzessorische Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 B. Der Begriff des Sicherungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 C. Zentrale zivilrechtliche Prinzipien als Determinanten des Sicherungsvertragsrechts . . 28 I. Schuldvertragsfreiheit und sachenrechtlicher Typenzwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 II. Trennungs- und Abstraktionsprinzip als Instrument des Verkehrsschutzes . . . . . . 31 III. Äußeres und inneres Anspruchssystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 D. Die Beziehungen zwischen zu sichernder Forderung, Sicherungsvertrag und Sicherheit 36 I. Der Sicherungsvertrag als causa der Sicherheitenbestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 II. Beziehung von zu sichernder Forderung und Sicherungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . 47

10

Inhaltsîbersicht 2. Teil Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

66

A. Abschluss des Sicherungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 I. Abschluss des Sicherungsvertrages durch Angebot und Annahme . . . . . . . . . . . . . 67 II. Form des Sicherungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 III. Die Parteien des Sicherungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 B. Zentrale Inhalte des Sicherungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 I. Überblick über zentrale Inhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 II. Weite formularmäßige Zweckvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 C. Akzessorietätsersatz- und Schutzfunktion des Sicherungsvertrags im Kontext sicherungsvertraglicher Einreden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 I. Einredefunktion im Hinblick auf die Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 II. Einredefunktion im Hinblick auf die Geltendmachung der Sicherheit . . . . . . . . . . 198 III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 Zusammenfassung und abschließende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 A. Zusammenstellung der wesentlichen Untersuchungsergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 I. Erster Teil: Prinzipielle Überlegungen zum Sicherungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . 213 II. Zweiter Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 B. Abschließende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222

Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 A. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 B. Gang der Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 I. Erster Teil: Prinzipielle Überlegungen zum Sicherungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . 20 II. Zweiter Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 1. Teil Prinzipielle Überlegungen zum Sicherungsvertrag

23

A. Akzessorische und nicht-akzessorische Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 B. Der Begriff des Sicherungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 C. Zentrale zivilrechtliche Prinzipien als Determinanten des Sicherungsvertragsrechts . . 28 I. Schuldvertragsfreiheit und sachenrechtlicher Typenzwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 II. Trennungs- und Abstraktionsprinzip als Instrument des Verkehrsschutzes . . . . . . 31 III. Äußeres und inneres Anspruchssystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 D. Die Beziehungen zwischen zu sichernder Forderung, Sicherungsvertrag und Sicherheit 36 I. Der Sicherungsvertrag als causa der Sicherheitenbestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 1. Nicht-akzessorische Realsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 2. Akzessorische Realsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 3. Personalsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 a) Kausale und abstrakte Rechtsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 b) Die Bürgschaft als kausaler Schuldvertrag? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 aa) Das Verhältnis von Hauptschuldner und Bürgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

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Inhaltsverzeichnis bb) Sicherungsvertragliche Verpflichtung zur Bürgschaftsbestellung . . . . . . 43 c) Andere Personalsicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 II. Beziehung von zu sichernder Forderung und Sicherungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . 47 1. Grundsätzliche Trennung von gesichertem Rechtsverhältnis und Sicherungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 2. Elemente des Sicherungsvertrags als Bestandteil des zu sichernden Rechtsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 a) Aufspaltung der Sicherungsverpflichtung nach der Lehre von der Doppelcausa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 b) Sicherungsverpflichtung als Bestandteil des zu sichernden Rechtsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 3. Rechtliche Verknüpfung von gesichertem Rechtsverhältnis und Sicherungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 a) Synallagmatische Verknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 b) Bedingung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 c) Verknüpfung im Sinne eines Kausalverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 aa) Die Auffassung Hubers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 bb) Die „Lehre von der Doppelcausa“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 cc) Die Lösung nach der „Anstaffelungstheorie“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 dd) Die Auffassung von Zeiss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 d) Andere vertragliche Verbindungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 aa) Nebenabrede oder Nebenpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 bb) Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 cc) Anwendbarkeit des § 139 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 4. Zwischenergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 2. Teil Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

66

A. Abschluss des Sicherungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 I. Abschluss des Sicherungsvertrages durch Angebot und Annahme . . . . . . . . . . . . . 67

Inhaltsverzeichnis

13

II. Form des Sicherungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 1. Regelungen für das Zustandekommen der zu sichernden Forderung . . . . . . . . . 69 a) Direkte Anwendung des § 492 BGB auf Sicherungsverträge . . . . . . . . . . . . 72 aa) Wortlautauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 bb) Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 cc) Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 dd) Teleologische Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 b) Analoge Anwendung des § 492 I 5 Nr. 7 BGB a.F. bzw. § 492 II BGB n.F. . 80 aa) Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 bb) Vergleichbarkeit der Interessenlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 2. Andere schuldrechtliche Formvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 3. Dingliche Formvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 III. Die Parteien des Sicherungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 1. Personenidentität zwischen persönlichem Schuldner und Sicherungsgeber . . . . 93 2. Anfängliche Personenverschiedenheit von persönlichem Schuldner und Sicherungsgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 a) Sicherungsvertrag zwischen Drittsicherungsgeber und Schuldner? . . . . . . . . 94 b) Schuldner oder Dritter als weitere Partei des Sicherungsvertrages . . . . . . . . 95 aa) Vorrang ausdrücklicher Absprachen der Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 bb) Verpflichtung zur Stellung der Sicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 cc) Verfügungsmacht über die Sicherheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 dd) Sonderfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 (1) Entscheidung BGHZ 80, 228 ff. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 (2) Entscheidung BGH WM 1989, S. 210 f. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 3. Nachträgliche Parteiwechsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 a) Wechsel auf Seiten des Sicherungsnehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 aa) Gesetzliche Vorgaben für die Übertragung der zu sichernden Forderung 107 bb) Gesetzliche Vorgaben für die Übertragung von Sicherheiten . . . . . . . . . 108 (1) Akzessorische Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 (2) Sicherungszession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

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Inhaltsverzeichnis (3) Sicherungseigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111 (4) Sicherungsgrundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 cc) Veräußerungshindernisse für Forderung und Sicherheiten . . . . . . . . . . . 115 (1) Abtretungsverbot hinsichtlich der gesicherten Forderung . . . . . . . . . 115 (a) Inhaltsänderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 (b) Bankgeheimnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 (aa) Bankgeheimnis als gesetzliches Abtretungsverbot . . . . . . . 117 (bb) Bankgeheimnis als vertragliches Abtretungsverbot . . . . . . . 120 (cc) Datenschutzgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 (dd) Sonstige Wertungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 (2) Veräußerungsverbot hinsichtlich der Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . 124 dd) Eintritt des Erwerbers in den Sicherungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 (1) Allgemeine zivilrechtliche Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 (2) Besonderheiten beim Verkauf von Kreditportfolios . . . . . . . . . . . . . 125 ee) Anderweitige Einredemöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 b) Wechsel auf Seiten des Sicherungsgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129

B. Zentrale Inhalte des Sicherungsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 I. Überblick über zentrale Inhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 II. Weite formularmäßige Zweckvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 1. Rechtsprechungsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 2. Überblick über das Schrifttum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 3. Kritische Würdigung der bisherigen Lösungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 a) Abgrenzung von individualvertraglichen und formularmäßigen Abreden . . . 141 b) Einbeziehung der weiten Zweckerklärung in den Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . 143 aa) Anwendungsbereiche der §§ 305 c I, 307 I, II, 307 I 2 BGB . . . . . . . . . 143 bb) Weite Sicherungszweckerklärung als überraschende Klausel . . . . . . . . . 146 (1) Tatbestandsvoraussetzungen des § 305 c I BGB . . . . . . . . . . . . . . . . 147 (a) Objektive Ungewöhnlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 (aa) Vertragsatypizität des weiten Sicherungszwecks bei der Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 (bb) Vertragsatypizität des weiten Sicherungszwecks bei der Sicherungsgrundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 (cc) Übliche Gestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 (dd) Anlass . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154

Inhaltsverzeichnis

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(b) Subjektive Überraschung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 (aa) Keine Vorstellung vom Sicherungsumfang . . . . . . . . . . . . . 156 (bb) Kenntnis von weitem Sicherungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . 157 (a) Notarielle Beurkundung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 (b) Vorformulierter Hinweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 (cc) Rechtlicher Einfluss auf die gesicherte Forderung . . . . . . . 161 (2) Rechtsfolgen der Unwirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 c) Inhaltskontrolle weiter formularmäßiger Zweckerklärungen . . . . . . . . . . . . . 166 aa) Eröffnung des Anwendungsbereichs für die Inhaltskontrolle . . . . . . . . . 167 (1) Kriterien für die Ermittlung des kontrollfreien Raums . . . . . . . . . . . 168 (2) Eröffnung des Anwendungsbereichs der Inhaltskontrolle für die Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 (a) Anlassferne Höchstbetragsbürgschaft mit weitem Sicherungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 (aa) Subsumtion unter die dargestellten Abgrenzungskriterien . 169 (bb) § 767 I 3 BGB oder Verbot der Fremddisposition als Kriterium für die Durchführung der Inhaltskontrolle . . . . . 171 (b) Anlassbezogene Höchstbetragsbürgschaft mit weitem Sicherungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 (aa) Anlass als Auslegungskriterium für die Zweckerklärung . . 173 (bb) Differenzierung in Hauptleistungsbestimmung und Nebenabrede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 (cc) Verbot der Fremddisposition und Natur des Bürgschaftsvertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 (c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 (3) Eröffnung des Anwendungsbereichs für die Inhaltskontrolle weiter Zweckerklärungen bei der Sicherungsgrundschuld . . . . . . . . . . . . . . 176 (a) Ausschluss gesetzlicher Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 (b) Parallelen zum Bürgschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 (4) Andere Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 bb) Intransparenz i.S.d. § 307 III 2 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 4. Alternative Konzeption: Vorvertragliche Sorgfaltspflichten der Bank in Bezug auf die Vereinbarung eines weiten Sicherungszwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 a) Bestehen einer Aufklärungspflicht des Sicherungsnehmers gegenüber dem Sicherungsgeber in Bezug auf den Sicherungsumfang . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 aa) Normative Anknüpfung und Geltungsgrund vorvertraglicher Aufklärungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184

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Inhaltsverzeichnis bb) Anerkannte Anknüpfungspunkte für eine Aufklärungspflicht . . . . . . . . . 185 cc) Vertragstypisches Risiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 b) Rechtsfolgenseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 5. Verhältnis von Schadensersatzhaftung und AGB-Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . 193 6. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195

C. Akzessorietätsersatz- und Schutzfunktion des Sicherungsvertrags im Kontext sicherungsvertraglicher Einreden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 I. Einredefunktion im Hinblick auf die Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 II. Einredefunktion im Hinblick auf die Geltendmachung der Sicherheit . . . . . . . . . . 198 1. Sicherungseigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 2. Sicherungsgrundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 a) Unwirksamkeit des Sicherungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 aa) Bereicherungseinrede oder „dolo agit“? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 bb) Auswirkungen bei Rechtsnachfolge auf Seiten des Sicherungsnehmers . 202 b) Wirksamkeit des Sicherungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 aa) Forderung ist endgültig nicht entstanden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 bb) Gesicherte Forderung ist vollständig erloschen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 cc) Gesicherte Forderung ist teilweise erloschen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 dd) Forderung valutiert vorübergehend nicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 ee) Sicherungsvertraglicher Schutz nach §§ 1192 I a, 1157 BGB . . . . . . . . . 209 III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 Zusammenfassung und abschließende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 A. Zusammenstellung der wesentlichen Untersuchungsergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 I. Erster Teil: Prinzipielle Überlegungen zum Sicherungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . 213 II. Zweiter Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 B. Abschließende Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

Einleitung A. Problemstellung Die Parteien eines Schuldvertrags stehen häufig in der Situation, dass die Erfüllung einer Geldschuld ungewiss ist. Sie hängt davon ab, ob der Schuldner zum vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt zahlungswillig und zahlungsfähig ist. Der Gläubiger wird in diesen Fällen zu bewerten haben, ob er auf die Erfüllung vertrauen kann. Für seine Prognose werden unterschiedliche Risiken eine Rolle spielen, vor allem die Einkommens- und Vermögenssituation des Schuldners, die sich gerade bei längerfristig angelegten Vertragsbeziehungen verschlechtern kann. Um die Risiken zu minimieren, wird häufig versucht, eine Forderung auf andere Weise abzusichern, indem entweder der Zugriff auf Vermögensgegenstände des Schuldners über dessen ohnehin bestehende Vermögenshaftung hinaus erleichtert oder das Vermögen eines Dritten ganz oder teilweise als Haftungsmasse zur Verfügung gestellt wird. Zu diesem Zweck steht den Parteien ein weitreichendes Instrumentarium an Sicherungsmitteln zur Auswahl, welche die Erfüllung einer geschuldeten Geldforderung absichern sollen. Neben den gesetzlich ausgestalteten Sicherheiten, wie etwa der Bürgschaft (§§ 765 ff. BGB), der Hypothek (§§ 1113 ff. BGB) und dem Pfandrecht an Sachen (§§ 1204 ff. BGB) oder Rechten (§§ 1273 ff. BGB), haben sich im Rechtsverkehr zahlreiche weitere Sicherheiten herausgebildet. In erster Linie1 handelt es sich dabei um die Sicherungsgrundschuld2, das Sicherungseigentum und die Sicherungszession. Die Merkmale der nicht kodifizierten Sicherungsmittel sind in enormem Maß durch die Kautelarjurisprudenz und die Rechtsprechung ausgestaltet worden. Besondere Bedeutung kam und kommt in diesem Rechtsentwicklungsprozess dem sogenannten Sicherungsvertrag zu. Dessen Funktion wird hauptsächlich in der schuldrechtlichen Verknüpfung von zu sichernder Forderung und Sicherheit gesehen, die für kautelarische Sicherheiten in gewissen Grenzen einen Akzessorietätsersatz schafft. Bei dem Sicherungsvertrag handelt es sich jedenfalls nach der ganz überwiegenden Ansicht um eine vertragliche Vereinbarung, die rechtlich sowohl von der Vertragsbeziehung zu trennen ist, aus der die zu sichernde Forderung stammt, als 1 Weitere Sicherungsmittel, wie etwa der Eigentumsvorbehalt, der Garantievertrag oder die Patronatserklärung, bleiben zunächst außer Betracht. Vgl. hierzu etwa Weber, S. 123 ff., S. 186 ff. 2 Das BGB enthält in §§ 1191 ff. BGB Regelungen zur Grundschuld. Mit dem Begriff der Sicherungsgrundschuld, der jetzt in § 1192 I a BGB gesetzlich verankert und legal definiert ist, wird ein besonderer Typus der Grundschuld beschrieben, der stets zur Sicherung einer Forderung bestellt wird. Instruktiv zum Begriff der Sicherungsgrundschuld Huber, S. 17 ff.

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Einleitung

auch von dem (Verfügungs-)Vertrag3 unterschieden werden muss, mit welchem der Sicherungsgegenstand bereitgestellt wird.4 Vor allem für die Sicherungsgrundschuld und das Sicherungseigentum hat die Wissenschaft schon vor vielen Jahrzehnten begonnen, den Inhalt und die Wirkungsweise der Sicherungsabrede zu präzisieren. Es ging dabei in erster Linie darum, die Mechanismen herauszuarbeiten, die den gewünschten Akzessorietätsersatz sicherstellen sollten, etwa die Erfassung von Einreden, die der Geltendmachung der Sicherheit entgegen gehalten werden können. Dabei standen häufig Einzelprobleme im Mittelpunkt des Interesses, wie etwa die Rechtsfragen im Zusammenhang mit der formularmäßigen Vereinbarung eines sogenannten „weiten Sicherungszwecks“ oder die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Sicherungsabrede einen Freigabeanspruch für den Fall der anfänglichen oder nachträglichen Übersicherung enthalten muss.5 Durch die Klärung solcher Einzelfragen ist das dogmatische Verständnis vom Sicherungsvertrag insgesamt gewachsen, wobei auch in neuerer Zeit immer noch beklagt wird, dass weiterhin erhebliche Unsicherheiten und Kontroversen bei der dogmatischen Bewältigung des Sicherungsvertrages bestehen.6 Dabei wird die Funktion des Sicherungsvertrags meist im Zusammenhang mit dem jeweiligen Sicherungsrecht erläutert.7 Die Perspektive auf den Sicherungsvertrag8 ist damit im Ausgangspunkt häufig eine sachenrechtliche. Denn die Zielsetzung der Erörterungen lag zunächst darin begründet, dem Eigentum an beweglichen Sachen oder der Grundschuld als abstrakten Sachenrechten auf schuldrechtlicher Ebene eine Begrenzung entgegenzusetzen, die funktionell an die Stelle der fehlenden Akzessorietät treten sollte.9 Darüber hinaus ist die Perspektive auf den Sicherungsvertrag regelmäßig eine spezielle. Denn sie ist meist von dem konkreten Sicherungsmittel determiniert, dessen Besonderheiten gerade im Mittelpunkt der Darstellung stehen.10 Beide Aspekte zusammengenommen haben dazu geführt, dass die ein3 Dingliche Sicherheiten werden durch ein dingliches Verfügungsgeschäft bestellt. Personalsicherheiten kommen durch den Abschluss eines Schuldvertrages zustande. 4 Bülow, Rn. 56; Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 15; ders., § 1191 Rn. 15; Wachter, WM 1999, 49 (57). Siehe hierzu die Ausführungen unter Erster Teil, D. m.w.N. 5 Canaris hat den darüber geführten Streit als „eine der spektakulärsten privatrechtlichen Kontroversen […] des letzten Jahrzehnts“ bezeichnet, ZIP 1996, 1109 (1109) m.w.N.; vgl. auch Pfeiffer, ZIP 1997, 49 ff. 6 Vgl. z. B. Buchholz, AcP 203 (2003), 786 (787 f.) im Hinblick auf die dogmatische Erfassung der Strukturmerkmale der Sicherungsgrundschuld. 7 Vgl. Huber, S. 75 ff. 8 Ob mit den Begriffen „Sicherungsabrede“, „Sicherungsvertrag“, „Zweckbestimmungserklärung“, „Zweckabrede“ die gleiche Bedeutung verbunden wird, bedarf noch einer genaueren Untersuchung. Siehe hierzu die Ausführungen unter Erster Teil, B. 9 Dies trifft entsprechend auf die Forderungszession zu, die als solche zwar keine Übertragung eines Sachenrechts ist, aber als Verfügung über ein obligatorisches Recht ebenfalls ein abstraktes Rechtsgeschäft darstellt. 10 Baur/Stürner, § 45 Rn. 9 ff. zur Sicherungsgrundschuld, § 57 Rn. 15 ff. zur Sicherungsübereignung; Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 235 zur Sicherungsübereignung, Rn. 487 ff. zur

A. Problemstellung

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schlägige Literatur und Rechtsprechung auf den ersten Blick kaum übersehbar erscheint. Angesichts der überragenden wirtschaftlichen Bedeutung der Kreditwirtschaft in unserer Gesellschaft werden relevante Entscheidungen regelmäßig mit großer Resonanz aufgenommen. Dieser diskursive Prozess zwischen Rechtsprechung, Wissenschaft und Praxis ist erforderlich, um die Probleme zu bewältigen; er ist daneben geradezu kennzeichnend für die rechtliche Bewältigung gesetzlich nicht geregelter verkehrstypischer oder moderner Vertragstypen.11 Er führt aber auch dazu, dass gelegentlich dogmatische Grundlinien in den Hintergrund treten und Zusammenhänge im Dunkeln bleiben.12 Die vorliegende Arbeit will einen Beitrag zu einer schärferen Erfassung der dogmatischen Grundprobleme im Zusammenhang mit dem Sicherungsvertrag leisten. Dem liegt die Vorstellung zu Grunde, dass allgemeine Aussagen zum Sicherungsvertrag als nicht-geregeltem Schuldvertragstypus möglich sind, die sich auf sämtliche Kreditsicherheiten beziehen, wenn auch im Hinblick auf einzelne Sicherheiten Besonderheiten bestehen mögen. Gleichzeitig sollen aber auch aktuellere Entwicklungen in Rechtsprechung und Rechtsetzung in den Blick genommen und vor dem Hintergrund der dogmatischen Grundstruktur des Sicherungsvertrages eingeordnet werden. Im Vordergrund stehen dabei die Funktionen des Sicherungsvertrags, der sich zum einen als vertraglicher Akzessorietätsersatz im Hinblick auf die Beziehung von Sicherheit und zu sichernder Forderung erweist, zum anderen aber auch als Schutzinstrument gegenüber einer unberechtigten Inanspruchnahme aus der Sicherheit fungieren kann. In Bezug auf den letztgenannten Aspekt ist im Laufe der Zeit ein beträchtlicher Wertungswandel erkennbar. Während die Sicherheit zunächst in erster Linie der Absicherung von Gläubigerinteressen dient und der Sicherungsvertrag mit den Regelungen zum Sicherungsumfang und Verwertungsbefugnissen dieses Ziel auf schuldrechtlicher Ebene mitkonturiert, scheint es in neuerer Zeit eher darum zu gehen, die mit der Einräumung der Sicherheit verbundene Gestaltungsmacht des Sicherungsnehmers schuldrechtlich wieder zu begrenzen.

Sicherungsgrundschuld; Prütting, Rn. 410 zur Sicherungsübereignung, Rn. 767 ff. zur Sicherungsgrundschuld; Wolf/Wellenhofer, § 15 Rn. 20 ff. zur Sicherungsübereignung, § 29 Rn. 18 ff. zur Sicherungsgrundschuld. Allgemeine Ausführungen zum Sicherungsvertrag bei Bülow, Rn. 48 ff.; Fikentscher/Heinemann, Rn. 1367; Weber, S. 11 ff. 11 Martinek, S. 11 sowie S. 4 ff. zur Unterscheidung gesetzlich nicht geregelter verkehrstypischer und moderner Verträge (wie Leasing und Factoring). 12 Vgl. Buchholz, AcP 203 (2003), 786 (787 f.); Hadding, FS Frotz, 495 (496).

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Einleitung

B. Gang der Darstellung I. Erster Teil: Prinzipielle Überlegungen zum Sicherungsvertrag Der erste Teil der Bearbeitung ist prinzipiellen Überlegungen zum Sicherungsvertrag gewidmet. Es geht in diesem Abschnitt vor allem um die Erfassung der Verhältnisse zwischen dem Sicherungsvertrag und der Sicherheit selbst sowie dem Sicherungsvertrag und dem Rechtsverhältnis, dem die zu sichernde Forderung entspringt. Den Ausgangspunkt der Betrachtung bildet eine kurze Gegenüberstellung von akzessorischen und nicht-akzessorischen Sicherheiten, die jeweils auf unterschiedliche Weise mit der zu sichernden Forderung verknüpft sind. Diese Verknüpfung bildet ein zentrales Grundproblem des Rechts der Kreditsicherheiten in Bezug auf alle Sicherheiten. In diesem Zusammenhang besteht die Aufgabe des Sicherungsvertrages in einem „Akzessorietätsersatz“13. Inzwischen ist die Frage nach einem Schutz des Sicherungsgebers vor einer zu weitgehenden Haftung ein weiteres Hauptanliegen im Kreditsicherungsrecht. Entsprechende Probleme sind auch im Hinblick auf den Sicherungsvertrag zu lösen. Es schließt sich die Erfassung der sicherungsvertraglichen Grundstrukturen an. Diese beginnt mit einer Rückbesinnung auf allgemeine zentrale Prinzipien des Zivilrechts, welche zum einen die Ursache, zum anderen die Rahmenbedingungen für die Herausbildung des Sicherungsvertrages als Schuldvertrag darstellen. Zu nennen sind in diesem Zusammenhang der Antagonismus aus sachenrechtlichem Typenzwang und inhaltlicher Schuldvertragsfreiheit, das Trennungs- und Abstraktionsprinzip14 sowie das äußere und innere Anspruchssystem. Ausgehend von den daraus gewonnenen Erkenntnissen wird das Verhältnis der Rechtsverhältnisse näher betrachtet. Dabei wird zunächst die Beziehung einer schuldrechtlichen Sicherungsverpflichtung zur Sicherheitenbestellung daraufhin untersucht, ob die Verpflichtung als bereicherungsrechtliche causa für die Hingabe der Sicherheit anzusehen ist. Diese Frage ist nicht nur für nicht-akzessorische Realsicherheiten15 aufzuwerfen, sondern auch bezüglich akzessorischer Personalsicherheiten, welche nach einer weit verbreiteten Ansicht ihren Rechtsgrund in sich tragen. In Bezug auf das Verhältnis von zu sicherndem Rechtsverhältnis und Sicherungsvertrag ist zunächst zu hinterfragen, welchen Nutzen diese Dualität zweier im Ausgangspunkt zu trennender Schuldverträge hat. Es wird die These aufgestellt, dass diese vor allem in Drittsiche13 Ausdruck von Medicus, JuS 1971, 497 (497 f.); ihm folgend etwa Jauernig, NJW 1982, 268 (269); Schur, Jura 2005, 361 (361). 14 Allgemein hierzu Jauernig, JuS 1994, 721 ff. 15 Üblicherweise wird zwischen Personensicherheiten, wie der Bürgschaft, und Realsicherheiten, wie der Sicherungsübereignung, differenziert. Bei Realsicherheiten erwirbt der Sicherungsnehmer ein Recht an einem Vermögensgegenstand, während Personalsicherheiten einen schuldrechtlichen Anspruch gegen weitere Personen beinhalten. Vgl. dazu Bülow, Rn. 11 ff.; Lwowski, Rn. 78 ff.

B. Gang der Darstellung

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rungskonstellationen ein Differenzierungspotential enthält, welches eine bessere und dogmatisch konsistentere Erfassung von Einzelproblemen ermöglichen kann. Anschließend wird untersucht, ob diese zunächst getrennten Rechtsverhältnisse auf andere Weise rechtlich verbunden sind, etwa im Wege des Synallagmas, einer Bedingung, einer bereicherungsrechtlichen Kausalbeziehung oder im Rahmen des § 139 BGB. Eine nähere Analyse der hierzu vertretenen Auffassungen kann einen ersten Aufschluss darüber geben, ob und in welcher Weise sich im Laufe der Zeit das Verständnis von dem Beziehungsgeflecht aus Sicherheit, zu sichernder Forderung und Sicherheit gewandelt hat.

II. Zweiter Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen Nachdem die zivilrechtlichen Rahmenbedingungen sowie die Grundstruktur des Sicherungsvertrages erarbeitet wurden, schließt sich im zweiten Teil der Arbeit die Auseinandersetzung mit bestimmten Einzelfragen an, die für das Recht des Sicherungsvertrages von grundlegender Bedeutung sind. Es handelt sich dabei zunächst um das Zustandekommen des Sicherungsvertrages, wobei die Frage nach einer etwaigen Formbedürftigkeit besondere Schwierigkeiten aufwirft. Die von einigen Teilen der Literatur allgemein oder wenigstens im Hinblick auf Verbraucherverträge postulierte Formbedürftigkeit ist kritisch zu hinterfragen. In diesem Zusammenhang wird auch die oben angerissene Frage einer Schutzbedürftigkeit des Sicherungsgebers näher beleuchtet. Außerdem ist insofern auf neue Entwicklungen im Verbraucherkreditrecht einzugehen. Die Bearbeitung wird zeigen, dass die Problematik sich vor allem in Drittsicherungskonstellationen zuspitzt. Dies gilt ebenfalls bezüglich des weiteren Abschnitts zu den Parteien des Sicherungsvertrages. In diesem Zusammenhang wird zum einen die Frage untersucht, ob bei anfänglicher Personenverschiedenheit der Dritte oder der persönliche Schuldner Partei des Sicherungsvertrages ist. Daran schließen sich Ausführungen zu nachträglichen Parteiwechseln an. Im Rahmen dieses Teilabschnittes wird auf die vieldiskutierten Probleme von Kreditportfolioveräußerungen eingegangen und beleuchtet, inwieweit diese Veräußerungen Einfluss auf die Parteien des Sicherungsvertrages haben. Anschließend sollen die Inhalte des Sicherungsvertrages in den Blick genommen werden. Ein Schwerpunkt wird dabei auf die Zweckvereinbarung gelegt, die den Kreis der zu sichernden Forderungen umschreibt und so den Kern für die Erfassung der Akzessorietätsersatzfunktion des Sicherungsvertrages bildet. Zum anderen ist sie Ausgangspunkt für den neuerdings angestrebten Schutz des Sicherungsgebers. Da der Sicherungszweck in der Praxis üblicherweise durch Formularvertrag festgelegt wird, sind in diesem Kontext vor allem AGB-rechtliche Fragestellungen zu entscheiden. Die herkömmliche Sicht auf die Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle nach §§ 305 c I, 307 I BGB ist darzustellen und kritisch zu hinterfragen. Dabei wird auf die Bürgschaft sowie die Zweckerklärung zu Sicherungsgrundschulden ein Schwerpunkt

22

Einleitung

gelegt. Eine Analyse der Problematik wird ergeben, dass Rechtsprechung und herrschende Lehre zur Inhaltskontrolle nicht überzeugen, weil der Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle in unzulässiger Weise überdehnt wird. Auch hinsichtlich der Einbeziehungskontrolle ergeben sich nach der herrschenden Auffassung einige dogmatische Unstimmigkeiten. Dieser Befund, vor allem aber auch das Verständnis vom Sicherungsvertrag als Quelle von Rechten und Pflichten, führt zu der Frage, ob die Problematik weiter Zweckerklärungen auch unter dem Gesichtspunkt der Haftung aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen virulent werden könnte. Hierzu wird ein alternatives Haftungskonzept skizziert, welches sowohl für die Liquidierung von materiellen Vertrauensschäden als auch für die Aufhebung der Sicherungsvereinbarung relevant werden könnte. Auch wenn diese Konzeption vorliegend nur anhand eines konkreten Teilproblems, nämlich der weiten formularmäßigen Zweckerklärung entwickelt wird, soll darin auch zum Ausdruck kommen, dass sich der Sicherungsvertrag nicht auf die darin enthaltenen Leistungspflichten beschränkt, sondern Ursprung von Sorgfaltspflichten der Parteien sein kann. Während mit dem Aspekt der Sorgfaltspflichten der Schutzfunktion des Sicherungsvertrages in besonderer Weise Rechnung getragen wird, schließt die Untersuchung mit Überlegungen zur Akzessorietätsersatzfunktion. Diese verwirklicht sich hauptsächlich in dem sicherungsvertraglichen Einredesystem, welches umschrieben wird. Der Schwerpunkt liegt dabei auf den Problemen im Zusammenhang mit der Nichtvalutierung der gesicherten Forderung, die im Hinblick auf die Sicherungsgrundschuld virulent werden. Die möglichen dogmatischen Begründungslinien im Hinblick auf sicherungsvertragliche und sonstige Einreden sowie den Einwand des Rechtsmissbrauchs sind darzustellen und zu analysieren. Dabei wird es auch um die Neuregelung in § 1192 I a BGB gehen, der als gesetzliche Ausprägung des sicherungsvertraglichen Schutzes vor einer unberechtigten Inanspruchnahme des Sicherungsgebers begriffen wird. Eine Zusammenfassung der wesentlichen Untersuchungsergebnisse markiert den Schlusspunkt der Bearbeitung.

1. Teil

Prinzipielle Überlegungen zum Sicherungsvertrag A. Akzessorische und nicht-akzessorische Sicherheiten Das Recht der Kreditsicherheiten ist gekennzeichnet von bestimmten Grundfragen, die sich hinsichtlich aller Sicherheiten gleichermaßen stellen. Allen Sicherheiten ist gemeinsam, dass sie der Absicherung einer oder mehrerer Forderungen dienen sollen. Daraus ergibt sich zwangsläufig die Notwendigkeit, dieses zentrale Anliegen der Parteien rechtstechnisch zu verwirklichen. So ist beispielsweise für den Fall der Tilgung der Forderung dafür Sorge zu tragen, dass der Sicherungsnehmer die Sicherheit zurückgewährt und nicht zusätzlich verwertet, da er sonst auf doppelte Weise Befriedigung erlangen würde. Hinsichtlich der Art und Weise dieser rechtstechnischen Umsetzung können im Wesentlichen zwei Regelungsmechanismen unterschieden werden, die sich daran orientieren, ob die Sicherheit akzessorisch oder nicht-akzessorisch ist. Akzessorische Sicherheiten sind unmittelbar mit der zu sichernden Forderung verzahnt.1 Die Forderung bildet dabei das Hauptrecht, die Sicherheit das Nebenrecht, das in Entstehung, Fortbestand und Durchsetzbarkeit dem Hauptrecht nachfolgt. Die Akzessorietät stellt in diesem Zusammenhang im Ursprung eine rechtstechnische Vereinfachung dergestalt dar, dass Veränderungen hinsichtlich der zu sichernden Forderung unmittelbar auf die Sicherheit einwirken, sich also gesonderte Regelungen dieser Auswirkungen erübrigen.2 Die Verbindung zwischen nicht-akzessorischen Sicherheiten und der zu sichernden Forderung wird hingegen über den Sicherungsvertrag sichergestellt.3 Die schuldrechtliche Verbindung von Forderung und Sicherheit hat zur Folge, dass z. B. Bestandsänderungen hinsichtlich der Forderung nur mittelbar – nämlich über den Sicherungsvertrag – auf die Sicherheit einwirken können.4 Dabei ist das Akzessorietätsprinzip hinsichtlich der normierten akzessorischen Sicherheiten, nämlich der Bürgschaft, der Hypothek und des Pfandrechts gesetzlich genauso verankert wie etwaige Ausnahmen hierzu, deren Geltungsgrund gerade im Hinblick auf dingliche 1

Medicus, JuS 1971, 497 (497 f.); Schur, Jura 2005, 361 (361). Becker-Eberhard, S. 48 f.; Habersack, JZ 1997, 857 (857, 862 f.), dort auch zur Bedeutung der Akzessorietät als Strukturprinzip des europäischen Zivilrechts; ähnlich Wachter, WM 1999, 49 (56 f.); Medicus, JuS 1971, 497 (498). 3 Schur, Jura 2005, 361 (363 f.). 4 Schur, Jura 2005, 361 (363 f.). 2

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1. Teil: Prinzipielle Überlegungen zum Sicherungsvertrag

Sicherheiten üblicherweise im Aspekt des Verkehrsschutzes liegt.5 Besonders deutlich wird dies am Beispiel der Verkehrshypothek, für die nach §§ 1138, 1157 BGB der gutgläubige und gutgläubig einredefreie Erwerb möglich sind. Die Akzessorietät ist hierdurch weniger stark ausgeprägt als bei der Sicherungshypothek, die sich gemäß § 1184 BGB ohne Ansehung des Grundbuchinhaltes alleine nach der zu sichernden Forderung richtet.6 Hinsichtlich des Sicherungsvertrages sowie dessen Wirkungsweise fehlen hingegen umfassende gesetzliche Regelungen. Lediglich der durch das sog. Risikobegrenzungsgesetz7 im Jahr 2008 eingefügte § 1192 I a BGB greift den Begriff des Sicherungsvertrages auf. Die Norm betrifft allerdings nur die besondere Konstellation, dass eine bestehende Sicherungsgrundschuld weiterveräußert wird. Für diesen Fall soll ein gutgläubig einredefreier Erwerb hinsichtlich der sicherungsvertraglichen Einreden entgegen § 1157 S. 2 BGB ausscheiden. Auch wenn damit der Sicherungsvertrag als Quelle von Einreden zwischen Grundschuldner und Grundschuldgläubiger im Grundsatz eine gesetzliche Bestätigung erfahren hat, fehlt es dennoch an einem umfassenden Regelungskonzept, wie wir es etwa in §§ 767, 768, 770 BGB für die Bürgschaft oder den §§ 1113, 1153, 1157, 1163 BGB für die Hypothek kennen. Die Herausarbeitung der zentralen Prinzipien einer sicherungsvertraglichen Verknüpfung von Forderung und Sicherheit, deren Wirkungsweise und dabei vor allem das sicherungsvertragliche Einredesystem stand lange Zeit im Mittelpunk der Auseinandersetzung mit nicht-akzessorischen Sicherheiten.8 Dabei erschöpft sich die Problematik des Verhältnisses von zu sichernder Forderung und Sicherheit nicht in der Akzessorietätsersatzfunktion9 des Sicherungsvertrages. Wie aus §§ 139 I, 273 I, 320 ff., 812 ff. BGB deutlich wird, kennt das Gesetz nämlich weitere Anknüpfungspunkte zur Verbindung zweier Rechtsverhältnisse. Vor diesem Hintergrund war und ist jeweils zu klären, wie stark die Trennung von Forderung, Sicherungsvertrag und Sicherheit rechtlich ausgestaltet ist. Darüber hinaus könnte in bestimmten Fällen diese grundsätzliche Trennung der Vertragsverhältnisse wieder durchbrochen sein. Auch hierzu sind seitens der Wissenschaft bereits einige Lösungskonzepte erarbeitet worden.10 Neben der dogmatischen Bewältigung des Zusammenhangs von Sicherheit und Forderung hat gerade in jüngerer Zeit ein weiterer Problemkreis im Kreditsiche5

Baur/Stürner, § 36 Rn. 80; Wiegand, AcP 190 (1990), 112 (119 ff.). Zu den unterschiedlich starken Ausprägungen der Akzessorietät Baur/Stürner, § 36 Rn. 80 ff.; Habersack, JZ 1997, 857 (862); MüKo/Eickmann, § 1113 Rn. 80 ff. 7 BGBl 2008 I Nr. 3 b = BT-Drucks. 16/1666. Zu den damit vorgenommenen Neuregelungen siehe u. a. Bachner, DNotZ 2008, 644 ff.; Blechinger, ZGS 2009, 59 ff.; Derleder, ZIP 2009, 2221 ff.; Nietsch, NJW 2009, 3060 ff.; Weller, JuS 2009, 969 ff. sowie unter Zweiter Teil C. II. 8 Dies zeigt etwa die grundlegende Bearbeitung von Huber, Sicherungsgrundschuld, S. 110 ff. 9 Begriff von Medicus, JuS 1971, 497 (503). 10 Siehe hierzu Erster Teil D. II. 6

B. Der Begriff des Sicherungsvertrages

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rungsrecht wesentliche Bedeutung erlangt, nämlich die Frage, ob und in welchen Konstellationen der Sicherungsgeber in besonderer Weise vor einer zu weit gehenden Haftung und einer unberechtigten Inanspruchnahme zu schützen ist. Diese Fragestellung wird besonders im Zusammenhang mit Verbraucherkrediten deutlich11, zeigt sich aber auch in anderen Bereichen, wie dem Recht der AGB-Kontrolle.12 Neben diesen von Schutzaspekten geprägten Einzelproblemen zeigt sich das Anliegen eines Schutzes des Sicherungsgebers aber auch an einem veränderten Verständnis der Akzessorietät als solcher: Während deren zentrale Aufgabe zunächst in der schon umrissenen wertneutralen rechtstechnischen Vereinbarung gesehen wurde,13 wird neuerdings betont, die Akzessorietät diene auch und vor allem dem Schutz des aus dem Nebenrecht Verpflichteten.14 Die Thematik des Schutzes vor unberechtigter Inanspruchnahme ist für nicht-akzessorische Sicherheiten in gleicher Weise zu lösen, wie für akzessorische Sicherheiten. Sie kann damit als zentrales Anliegen hinsichtlich aller Sicherheiten aufgefasst werden. Die prinzipielle Dimension der sicherungsvertraglichen Verknüpfung von Forderung und Sicherheit soll mit Blick auf die Akzessorietätsersatz- und Schutzfunktion nachstehend noch etwas näher betrachtet werden. Es geht in diesem Zusammenhang darum, wesentliche Grundgedanken herauszuarbeiten, um dann auf dieser Basis im zweiten Teil der Arbeit einige exemplarische Fragen zu Entstehung, Inhalt und Wirkungsweise des Sicherungsvertrages auf rechtstechnischer Ebene ausführlicher darzustellen.

B. Der Begriff des Sicherungsvertrages Vor der eigentlichen inhaltlichen Auseinandersetzung sind allerdings zunächst noch einige Ausführungen zur Terminologie unvermeidbar, um Missverständnisse zu vermeiden. Die terminologische Vielfalt15 innerhalb der einschlägigen Literatur fällt bereits bei einer oberflächlichen Betrachtung auf. So wird neben dem Sicherungsvertrag16 von der Sicherungsabrede17, dem Sicherstellungsvertrag18, der Zweckbestimmungs- bzw. Zweckerklärung19 oder der Sicherungszweckerklärung20 gespro11 Vgl. z. B. Bülow, Rn. 1151 f. zu Formerfordernissen und Widerruflichkeit des Sicherungsvertrages sowie unten Zweiter Teil A. II. 12 Vgl. Bülow, Rn. 158 ff. zur AGB-Kontrolle bei Sicherungsgrundschulden, Palandt/Grüneberg, § 305 c Rn. 11 sowie unten Zweiter Teil B. II. 13 Medicus, JuS 1971, 497 (498); Becker-Eberhard, S. 37 f. 14 Habersack, JZ 1997, 857 (862). 15 Fikentscher/Heinemann, Rn. 1368. Vgl. dazu auch Jäckle, JZ 1982, 50 (51), Fn. 20. 16 Bülow, Rn. 49. 17 Etwa Weber, S. 11 ff. 18 Lwowski, Rn. 6. 19 Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 1181.

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1. Teil: Prinzipielle Überlegungen zum Sicherungsvertrag

chen, wobei den Begriffen teilweise eine unterschiedliche Bedeutung zugemessen wird. Die Bezeichnung „Sicherstellungsvertrag“ wird dabei nur vereinzelt verwendet.21 Lwowski versteht darunter die Gesamtheit der Verträge, aus denen das Sicherungsrecht entsteht.22 Bei dinglichen Sicherheiten soll der Sicherstellungsvertrag aus einem schuldrechtlichen Teil, nämlich dem die gesicherte Forderung und den Sicherungszweck beinhaltenden Sicherungsvertrag, sowie dem dinglichen Vollzugsakt bestehen.23 Diese Zusammenfassung dinglicher und schuldrechtlicher Elemente ist allerdings durchaus problematisch.24 Auch die von Ganter vorgeschlagene Verwendung des Begriffes „Sicherstellungsvertrag“ für die jeweiligen Vollzugsgeschäfte (also z. B. dem Bürgschaftsvertrag oder dem Übereignungsvertrag bei der Sicherungsübereignung)25 scheint entbehrlich zu sein. Das gleiche gilt für die Verwendung26 als Synonym für den Begriff „Sicherungsvertrag“, so dass der Terminus „Sicherstellungsvertrag“ vorliegend nicht benutzt wird. Häufiger werden die Begriffe Zweckerklärung oder Zweckbestimmungserklärung gebraucht. In der Literatur wird darunter der Teil des Sicherungsvertrages verstanden, durch den die zu sichernde Forderung festlegt wird.27 Die Begriffe „Zweckerklärung“ bzw. „Zweckbestimmungserklärung“ finden sich außerdem in den gängigen Formularen der Banken.28 Insbesondere im Zusammenhang mit der Sicherungsgrundschuld werden regelmäßig Vereinbarungen getroffen, die mit Zweck-(bestimmungs-) Erklärung o. ä. überschrieben sind. Diese Formulare sind bereits Gegenstand eingehender Untersuchungen gewesen; regelmäßig enthalten sie die Festlegung des Sicherungsumfangs sowie Modalitäten zur Verwertung und Rückabwicklung.29 Auch die Bezeichnungen als Zweckerklärung oder Zweckbestimmungserklärung sind nicht unproblematisch. Zum einen wird verschleiert, dass es sich bei der Festlegung des Sicherungsumfanges keineswegs um eine einseitige Erklärung, sondern vielmehr um eine von beiden Vertragsparteien im Rahmen des Sicherungsvertrages überein20

Bülow, Rn. 49. Lwowski, Rn. 6; Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, § 90 Rn. 160 ff. 22 Lwowski, Rn. 5. 23 Lwowski, Rn. 6; zustimmend wohl auch Becker-Eberhard, S. 80 mit Fn 131. 24 Kritisch auch Bülow, Rn. 49. 25 Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, § 90 Rn. 160. 26 BGHZ 124, 371 (374). 27 BGH NJW-RR 1991, 305 (305); Bülow, Rn. 158; Clemente, ZIP 1990, 969 (969); Claussen/Erne, § 5 Rn. 191; Kümpel/Federlin, Rn. 12.358; Lwowski, Rn. 6; Palandt/Bassenge, § 1191 Rn. 15; Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, § 90 Rn. 92; Wolf/Wellenhofer, § 29 Rn. 18 ff. 28 Vgl. die Darstellung bei Becker-Eberhard, S. 63 und 84 mit zahlreichen weiteren Nachweisen Buchholz, ZIP 1987, 891 (892); Clemente, NJW 1983, 6 (7). 29 Buchholz, ZIP 1987, 891 (892). Clemente, NJW 1983, 6 (7), setzt trotz des von ihm so umschriebenen Inhalts die Zweckabrede mit dem Sicherungsvertrag als Gesamtheit aller in Frage kommenden Regelungen gleich. Anders ders., ZIP 1990, 969 (969). 21

B. Der Begriff des Sicherungsvertrages

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stimmend getroffene Vereinbarung handelt. Zum anderen wird der Terminus „Zweck“ üblicherweise bei der bereicherungsrechtlichen Leistungskondiktion bzw. im Leistungsstörungsrecht (Zweckerreichung und Zweckfortfall) relevant. In diesen Rechtsbereichen ist die Rekurrierung auf den Zweck allerdings schon für sich genommen umstritten, wie etwa die anhaltende Debatte um den Leistungsbegriff im Bereicherungsrecht zeigt.30 Angesichts der bereicherungsrechtlichen Fragen, die sich hinsichtlich der sicherungsvertraglichen Verknüpfung von Forderung und Sicherheit ergeben, wird von der „Zweck(bestimmungs-)erklärung“ vorliegend daher nur im Zusammenhang mit der Bestimmung der zu sichernden Forderung gesprochen werden. In diesem Kontext ist der Begriff durch die weite Verbreitung in den einschlägigen Formularverträgen aber so bekannt, dass trotz der eben geschilderten Vorbehalte seine Verwendung vertretbar erscheint. Am weitesten verbreitet sind die Bezeichnungen „Sicherungsvertrag“ und „Sicherungsabrede“.31 Unter dem Begriff des Sicherungsvertrages wird dabei die Gesamtheit der Regelungen verstanden, welche die schuldrechtliche Seite des Sicherungsgeschäfts betreffen. Ohne eine genauere inhaltliche Analyse vorwegnehmen zu wollen, lassen sich dabei im Wesentlichen drei Regelungskomplexe unterschieden, nämlich erstens der schuldrechtliche Anspruch auf Bestellung der Sicherheit, zweitens die Umschreibung der zu sichernden Forderung und drittens sämtliche sonstigen Regelungen, welche die Rechte und Pflichten der Parteien im Hinblick auf das Verfahren mit der Sicherheit präzisieren.32 Darunter fallen z. B. die Regelungen zur Verwertung oder Freigabe der Sicherheit. Mit dem Begriff der Sicherungsabrede werden regelmäßig ebenfalls sämtliche Regelungskomplexe verbunden.33 Diese synonyme Bedeutung wird gelegentlich ausdrücklich hervorgehoben.34 Andere sehen die Sicherungsabrede als denjenigen Teil des Sicherungsvertrages an, durch

30 Vgl. nur die Darstellung des Meinungsstandes bei Reuter/Martinek, § 4 II 3 (S. 91 ff.) m.w.N. 31 BGH NJW 1996, 55 (55); Buchholz, ZIP 1987, 891 (892); Bülow, Rn. 58 ff.; Hadding, FS Frotz, 495 (504); Lwowski, FS Kümpel, 349 (350); Mühl, FS für Serick, 285 (287 f.); MüKo/ Eickmann, § 1191 Rn. 20 ff. für die Sicherungsgrundschuld; Neuhof/Richrath, NJW 1996, 2894 (2895); Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 15; ders., § 1191 Rn. 15; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 684 ff.; Reithmann, WM 1985, 441 (441 f.); Rimmelspacher, Rn. 309; Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 483; Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, § 90 Rn. 14; Schur, Jura 2005, 361 (364); Prütting, Rn. 767; Serick, Aufriß, S. 9 f.; § 90 Rn. 151; Weber, S. 12 ff.; Wieling, Sachenrecht, § 18 II 3 c. 32 Ähnliche Einteilung bei Bülow, Rn. 58 ff.; Hadding, FS Frotz, 495 (504); MüKo/Eickmann, § 1191 Rn. 20 ff.; Neuhof/Richrath, NJW 1996, 2894 (2895); Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 684 ff.; Rimmelspacher, Rn. 309; Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, § 90 Rn. 12 ff.; Prütting, Rn. 767; Weber, S. 12 ff.; Wieling, Sachenrecht, § 18 II 3 c; Zetzsche, AcP 209 (2009), 244 (552). 33 BGH NJW 1996, 55 (55); Buchholz, ZIP 1987, 891 (892); Mühl, FS für Serick, 285 (287 f.); Schur, Jura 2005, 361 (364); Serick, Aufriß, S. 9 f. 34 Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 15; ders., § 1191 Rn. 15; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 684 ff.; Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 483; Vieweg/Werner, § 15 Rn. 90.

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1. Teil: Prinzipielle Überlegungen zum Sicherungsvertrag

welchen das Sicherungsrecht an die zu sichernde Forderung gebunden35 bzw. der Sicherungsbereich umschrieben wird.36 So schlägt etwa Becker-Eberhard vor, die Verpflichtung zur Bestellung der Sicherheit aus der Sicherungsabrede gänzlich hinauszunehmen und diese auf den „Akt der Verknüpfung von Forderung und sicherndem Recht“37 zu beschränken. Diese letztgenannte Sichtweise überzeugt allerdings nicht. Wie noch näher zu beleuchten ist, stellt die Verpflichtung zur Stellung einer konkreten Sicherheit einen zentralen Bestandteil des Sicherungsvertrages dar. In vorliegender Arbeit werden entsprechend der überwiegenden Literatur die Begriffe Sicherungsabrede und Sicherungsvertrag synonym für sämtliche Regelungskomplexe verwendet, nämlich dem schuldrechtlichen Anspruch auf Einräumung der Sicherheit, der Sicherungsumfang sowie alle weiteren Regelungen der Rechte und Pflichten der Parteien. Daneben wird im Zusammenhang mit dem Sicherungsumfang auch von der Zweckerklärung gesprochen werden.

C. Zentrale zivilrechtliche Prinzipien als Determinanten des Sicherungsvertragsrechts I. Schuldvertragsfreiheit und sachenrechtlicher Typenzwang Das deutsche Zivilrecht stellt den Parteien eines Schuldvertrages ein weitreichendes Instrumentarium an Sicherungsmitteln zur Verfügung, welche die Erfüllung einer geschuldeten Forderung absichern sollen. Es handelt sich dabei in erster Linie um die Bürgschaft (§§ 765 ff. BGB), die Hypothek (§§ 1113 ff. BGB) und das Pfandrecht an Sachen (§§ 1204 ff. BGB) oder Rechten (§§ 1273 ff. BGB).38 Allen diesen Sicherheiten ist gemeinsam, dass sie akzessorisch ausgestaltet sind, also in ihrer Entstehung, ihrem Fortbestand und der Durchsetzbarkeit von der gesicherten Forderung abhängig sind.39 Daneben haben sich weitere Sicherheiten herausgebildet, die dem Gesetz entweder fremd oder jedenfalls nicht unmittelbar zu Sicherungszwecken vorgesehen waren40, nämlich vor allem die Sicherungsgrundschuld, das Sicherungseigentum und die Sicherungszession. Diese Entwicklung wird damit begründet, dass die gesetzlich nicht geregelten Sicherheiten in mancher Hinsicht besser an den Parteiinteressen ausgerichtet seien.41 Die genannten Sicherungsmittel sind zunächst im Hinblick auf die zu sichernde Forderung nicht akzessorisch, was die 35

Lwowski, Rn. 6. Clemente, ZIP 1990, 969 (969). 37 Becker-Eberhard, S. 80 ff. 38 Zu den Besonderheiten bei der Verpfändung von Aktien Berger, WM 2009, 577 ff. 39 Zu den Funktionen der Akzessorietät Becker-Eberhard, S. 48 ff.; Habersack, JZ 1997, 857 (857 f.; 862 f.); Medicus, JuS 1971, 497 (497 f.). 40 Vgl. Medicus, JuS 1971, 497 (503). 41 Bülow, Rn. 21 ff. 36

C. Zentrale zivilrechtliche Prinzipien als Determinanten

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Handhabung der Sicherheit etwa im Hinblick auf eine Auswechslung der gesicherten Forderung oder hinsichtlich der Verwertung der Sicherheit vereinfacht.42 Neben der Flexibilität hinsichtlich des Sicherungsumfanges bieten die kautelarischen Sicherheiten weitere Vorteile. So kann bei einer Sicherungsübereignung der unmittelbare Besitz – und damit die Nutzungsmöglichkeit – beim Sicherungsgeber verbleiben, während die Besitzübergabe zwingende Entstehungsvoraussetzung eines Pfandrechtes ist.43 Für die Sicherungsabtretung wird der fehlende Publizitätsakt ebenfalls zumeist als Grund dafür angeführt, dass die Praxis sie einer Verpfändung von Forderungen gemäß §§ 1273 ff. BGB häufig vorzieht.44 Die Verpfändung eine Forderung ist nämlich nach § 1280 BGB nur wirksam, wenn sie gegenüber dem Drittschuldner angezeigt wird. Die Anerkennung vor allem der gesetzlich nicht geregelten Realsicherheiten ist allerdings keineswegs selbstverständlich, wenn man sich vor Augen führt, dass das Sachenrecht anders als das Schuldrecht durch das Prinzip des Typenzwanges bestimmt wird.45 Die normierten Sachenrechtstypen, also das Eigentum als Vollrecht oder die Hypothek und die Grundschuld als dingliche Verwertungsrechte46 unterscheiden sich inhaltlich in erster Linie nach der mit ihnen verbundenen Einwirkungsbefugnis und dem daraus resultierenden Klageschutz.47 Durch den Begriff des Typenzwangs wird nun zum Ausdruck gebracht, dass inhaltlich von den normierten Typen nicht abgewichen werden kann. Nur über diese kann der Inhaber eines Sachenrechts verfügen, etwa indem er ein beschränkt dingliches Recht am Eigentum begründet oder sein Eigentum überträgt.48 Der sachenrechtliche Typenzwang findet seinen Geltungsgrund im Schutz des Rechtsverkehrs. Da jeder von einer Einwirkung auf das dingliche Recht ausgeschlossen ist (auch die beschränkt dinglichen Rechte 42

Baur/Stürner, § 36 Rn. 79 a; Huber, S. 53; Reischl, JuS 1998, 614 (614). Weber, S. 164. 44 Bülow, Rn. 23; Meyer/von Varel, JuS 2004, 193 (196). 45 Vgl. hierzu Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 6 ff. Darüber hinaus herrscht auch im Gesellschaftsrecht insofern Typenzwang, als dass beim Vorliegen bestimmter Tatbestandsvoraussetzungen jeweils die bestimmte, gesetzlich geregelte Rechtsform gegeben ist. Vgl. hierzu etwa Kraft/Kreuz, S. 178 (zur OHG). Siehe außerdem Flume, S. 14 ff., zum numerus clausus im Erb- und Familienrecht. 46 Die Rechtsnatur der Grundpfandrechte ist umstritten. Einige begreifen das Grundpfandrecht als dinglichen Zahlungsanspruch (Westermann/Eickmann, § 93, Rn. 2; MüKo/ Eickmann, § 1147 Rn. 4 f.; Staudinger/Wolfsteiner, Einl. zu §§ 1113 ff., Rn. 36 ff.). Üblicherweise werden diese aber als dingliches Verwertungsrecht angesehen (Baur/Stürner, § 36 Rn. 62 und 68; Palandt/Bassenge, Überbl. v. § 1113, Rn. 1; Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 382). Vgl. zum Ganzen Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 383 sowie ausführlich Schapp, Freundesgabe Söllner, S. 477 ff. 47 Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 4. Davon zu unterscheiden ist allerdings die trotz des inhaltlichen Typenzwangs bestehende Freiheit, überhaupt eine Entscheidung hinsichtlich der Verfügung zu treffen. Insoweit „gilt (…) Abschlussfreiheit, aber Typenzwang.“ (Schapp/Schur, Einführung, Rn. 137). 48 Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 7. 43

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1. Teil: Prinzipielle Überlegungen zum Sicherungsvertrag

sind absolute Rechte49), müssen diese präzise ausgestaltet sein, damit sie leicht erkennbar sind.50 Aufgrund des Typenzwanges können die Parteien grundsätzlich51 den Inhalt der gesetzlich geregelten dinglichen Rechte selbst nicht modifizieren. So ist es aufgrund der Regelungskomplexe der §§ 1113 ff. BGB und der §§ 1191 ff. BGB nicht möglich, eine akzessorische Grundschuld zu bestellen, was auch in § 1192 I BGB deutlich wird. Dass die Übertragbarkeit dinglicher Rechte im Verhältnis zu Dritten nicht disponibel ist, ergibt sich ferner aus § 137 S. 1 BGB.52 Gerade im Hinblick auf die gesetzliche Regelungssystematik zu Hypothek und Grundschuld war die Zulässigkeit der Sicherungsgrundschuld durchaus umstritten. Der Gesetzgeber des BGB hatte die zum Zeitpunkt der Kodifikation bereits bekannte Grundschuld als isolierte Grundschuld ausgestaltet. Inwieweit die Grundschuld dabei vom historischen Gesetzgeber als Kreditsicherheit gedacht war, wird unterschiedlich beurteilt.53 Mit der Zulassung des Rechtsinstituts der Sicherungsgrundschuld im Rechtsverkehr stellte sich die Frage, wie das Sicherungsbedürfnis rechtlich auszugestalten war. Dieselbe Frage war im Hinblick auf sonstige kautelarische Sicherheiten zu beantworten. Da Modifikationen der vorhandenen Sicherungsmittel auf dinglicher Ebene aufgrund des Typenzwangs des Sachenrechts ausscheiden, ist zwangsläufig zu klären, ob und in welchem Umfang solche schuldrechtlich zu verwirklichen sind. Den Rahmen für entsprechende schuldrechtliche Vereinbarungen bildet die in § 311 I BGB verankerte Inhaltsfreiheit. Hierdurch ist gewährleistet, dass die Parteien schuldvertraglich die mit einer Übereignung verbundene Vollrechtsübertragung im Innenverhältnis gemäß des Sicherungszweckes einschränken und in diesem Schuldvertrag festlegen, dass der Sicherungsnehmer nur im Sicherungsfall zu einer Verwertung des Sicherungsrechts befugt sein soll bzw. nach Tilgung der besicherten Forderung die Sicherheit zurückgewähren muss. Sofern ausdrückliche Regelungen fehlen, was insbesondere vor Entwicklung und Verbreitung von Formularverträgen der Kreditwirtschaft der Fall war, bietet die am beiderseits gewollten Sicherungszweck ausgerichtete ergänzende Vertragsauslegung häufig das methodische Instrumentarium, die jeweiligen Regelungen aus dem Sicherungsgeschäft abzuleiten. Aus den im Rahmen der Begriffsbestimmung zitierten Fundstellen wird in diesem Zusammenhang deutlich, dass die Gesamtheit der die Sicherheit betreffenden Regelungen dabei überwiegend in einem separaten Sicherungsvertrag verortet wird, welcher neben die Einräumung der Sicherheit als solcher und neben das Rechts49

Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 4. Die Absolutheit des Eigentums ergibt sich aus § 903 I BGB. Die Absolutheit des Klageschutzes für das Eigentum kann dabei als ein Hauptprinzip des Sachenrechts angesehen werden (vgl. Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 5). 50 Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 7; Soergel/Stadler, Einl. Sachenrecht, Rn. 42. 51 Zur Eigentums- und Vertragsfreiheit Schapp, AcP 192 (1992), 355 (372 f.). 52 Hierzu allgemein Däubler, NJW 1968, 1117 (1118 ff.). 53 Siehe im Hinblick darauf Jakobs/Schubert, Beratung BGB, Sachenrecht II, S. 801. Ein rechtshistorischer Überblick zur Entwicklung nicht-akzessorischer Realsicherheiten findet sich bei Otten, Rn. 49 ff., dort Rn. 73 ff. zur Sicherungsgrundschuld vor Inkrafttreten des BGB, die meint, als Sicherungsmittel sei in erster Linie die Hypothek gewollt gewesen.

C. Zentrale zivilrechtliche Prinzipien als Determinanten

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verhältnis tritt, aus dem die zu sichernde Forderung entspringt.54 Die durch § 311 I BGB gewährleistete Inhaltsfreiheit von Verträgen erlaubt es an sich den Parteien, bezüglich sämtlicher Vertragsgegenstände individuelle Regelungen zu treffen. Gerade im Hinblick auf Sicherungsverträge findet eine solche freie individuelle Vereinbarung der einzelnen Vertragsinhalte freilich zumeist nicht statt, weil regelmäßig professionelle Sicherungsnehmer auf vorformulierte Vertragsbedingungen zurückgreifen. Die daraus resultierenden Probleme im Hinblick auf den Mechanismus des Vertragsschlusses als solchen sowie der AGB-Kontrolle werden hinsichtlich sogenannter weiter Zweckerklärungen im zweiten Teil der Bearbeitung noch vertieft behandelt. An dieser Stelle soll lediglich in prinzipieller Hinsicht auf die rechtsdogmatische Funktion Allgemeiner Geschäftsbedingungen hingewiesen werden. Diesen kommt bei der Herausbildung und Weiterentwicklung gesetzlich nicht geregelter Vertragstypen enorme Bedeutung zu, weil die Entwicklung verkehrstypischer Standardisierungen ohne meist die gesamte Branche betreffende Formularwerke kaum möglich wäre.55

II. Trennungs- und Abstraktionsprinzip als Instrument des Verkehrsschutzes In der Dreierbeziehung aus Sicherungsvertrag, Sicherheitenbestellung und zu sicherndem Rechtsverhältnis soll zunächst das Verhältnis der schuldrechtlichen Verpflichtungsebene zur Sicherheitenbestellung etwas näher betrachtet werden. Dabei geht es zunächst nur um einen Teil des die Sicherheit betreffenden Regelungskomplexes, nämlich um die schuldrechtliche Verpflichtung zur Bestellung einer Sicherheit. Soweit zwischen dem schuldrechtlichen Verpflichtungsakt und der (dinglichen) Einräumung der Sicherheit unterschieden wird, ist diese grundsätzliche Differenzierung zwischen Verpflichtung und Verfügung keine Besonderheit des Rechts der Kreditsicherheiten. Das Erfordernis einer solchen Differenzierung resultiert vielmehr aus dem Trennungs- und Abstraktionsprinzip. Das Trennungsprinzip umschreibt die Unterscheidung zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäften.56 Mit dem darüber hinausgehenden, im deutschen Zivilrecht verwirklichten Abstraktionsprinzip ist das dingliche Verfügungsgeschäft in seinem Bestand außerdem unabhängig von der Wirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts (äußere Abstraktion) und zweckneutral ausgestaltet (innere Abstraktion).57 Die Vor- und Nachteile dieser 54

Bülow, Rn. 56; Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 15; ders., § 1191 Rn. 15. Dilcher, NJW 1960, 1040 (1042 f.). 56 Habermeier, AcP 195, 283 (283 ff.); Soergel/Stadler, Einl. Sachenrecht, Rn. 28. 57 Ausführlich dazu Flume, S. 156 ff. und 173 ff.; Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 8; Soergel/Stadler, Einl. Sachenrecht, Rn. 30. In Bezug auf die Einräumung akzessorischer Realsicherheiten nimmt Bremkamp an, es handele sich dabei – ausnahmsweise – um kausale (also zweckgebundene) Verfügungsgeschäfte (S. 235). Ehmann stellt heraus, dass auch ab55

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1. Teil: Prinzipielle Überlegungen zum Sicherungsvertrag

Konstruktion sind hinlänglich herausgearbeitet worden und sollen hier nicht erneut zur Darstellung gebracht werden.58 Zu betonen ist allerdings, dass das Abstraktionsprinzip als zentrales gesetzliches Instrument zur Sicherstellung der Verkehrsfähigkeit der Sachenrechte angesehen werden kann. Die Veräußerung von beweglichen Sachen, Grundstücken und dinglichen Rechten und damit deren dingliche Zuordnung im Rechtsverkehr wird durch die Abstraktion der Verfügungsgeschäfte von Gültigkeitsproblemen entlastet, die alleine der personalen Beziehung der Veräußerungsparteien zugeordnet werden.59 Trotz dieser Abstraktion von Verpflichtungs- und Verfügungsebene stehen schuldrechtliches und dingliches Rechtsgeschäft nicht gänzlich unverbunden nebeneinander. Denn eine dingliche Rechtsänderung hat nur dann Bestand, wenn sie auf einer schuldrechtlichen Verpflichtung beruht, da es ansonsten zu einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung kommt.60 Dieses Grundmodell gilt im Ausgangspunkt auch für die Einräumung nicht-akzessorischer Realsicherheiten. Auch bei diesen ist die Verfügung, z. B. die Einräumung einer Grundschuld, als abstraktes Rechtsgeschäft von dem schuldrechtlichen Anspruch zu unterscheiden, der den bereicherungsrechtlichen Zweck der Verfügung darstellt. Kondiktionsfest ist die Verfügung nur, wenn der Sicherungsgeber schuldrechtlich zur Einräumung der Sicherheit verpflichtet war. Jedenfalls im Hinblick auf nicht-akzessorische Realsicherheiten wie der Sicherungsgrundschuld, Sicherungszession und Sicherungsübereignung wird überwiegend angenommen, dass die schuldrechtliche Verpflichtung zur Einräumung der Sicherheit im Sicherungsvertrag verankert ist.61 Einige ordnen diese schuldrechtliche Verpflichtung auch oder stattdessen dem Rechtsverhältnis zu, dem die zu sichernde Forderung entspringt.62 Neben diesem Streitpunkt wirft die Verortung der Sicherungsverpflichtung noch in anderen Zusammenhängen Schwierigkeiten auf. Zum einen ist im Hinblick auf schuldstrakte Verfügungsgeschäfte insofern zweckgebunden sind, als nur das Zustandekommen, nicht aber der Fortbestand der Rechtsgeschäfte von der Vereinbarung und Erreichung des Zwecks abstrahiert sei, weil Zweckvereinbarung und Zweckerreichung den rechtlichen Grund der Verfügung bildeten und deren Mangel die Leistungskondiktion begründe, vgl. Ehmann, JZ 2003, 702 (702). 58 Vgl. zum Meinungsstand Eisenhardt, JZ 1991, 271 ff.; Soergel/Stadler, Einl. Sachenrecht Rn. 31 f.; Stürner, JZ 1996, 741 (747); Staudinger/Seiler, Einl. zum SachenR Rn. 48 ff. Wieling, ZEuP 2001, 301 ff. Eine rechtsvergleichende Betrachtung findet sich bei Aretz, JA 1998, 243 (243 ff.). 59 Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 8. 60 Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 8. 61 Flume, S. 155 f.; Lwowski, S. 36; MüKo/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rn. 25; MüKo/ Eickmann, § 1191 Rn. 13 für die Sicherungsgrundschuld; Pottschmidt/Rohr, Rn. 403 für die Sicherungsabtretung; Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 189 für die Sicherungsübereignung; Rn. 488 ff. für die Sicherungsgrundschuld; Soergel/Henssler, Anh § 930 Rn. 55; Prütting, Rn. 410 für das Sicherungseigentum, Rn. 767 für die Sicherungsgrundschuld; Weber, S. 12. Becker-Eberhard, S. 71, stellt ebenfalls auf einen eigenen Anspruch auf Einräumung der Sicherheit ab, auch wenn er diesen aus der Sicherungsabrede herauslöst. 62 Buchholz, ZIP 1987, 891 (893); Neuhof/Richrath, NJW 1996, 2894 (2896); Otten, Rn. 176.

C. Zentrale zivilrechtliche Prinzipien als Determinanten

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rechtliche Personalsicherheiten problematisch, ob der Sicherungsbestellung ebenfalls eine schuldrechtliche Verpflichtung zugrunde liegt oder ob diese Sicherheiten wie es häufig heißt ihren Rechtsgrund in sich selbst tragen.63 Zum anderen ist in Drittsicherungskonstellationen fraglich, in welcher Vertragsbeziehung die schuldrechtliche Verpflichtung zur Einräumung der Sicherheit anzusiedeln ist.64 Es handelt sich z. B. um den Fall, in dem die Eltern zur Besicherung eines Darlehens ihres Kindes der Bank eine Grundschuld auf ihrem Grundstück einräumen. Da es an dieser Stelle zunächst nur darum geht, die zivilrechtlichen Rahmenbedingungen für den Sicherungsvertrag zu umschreiben, soll eine Auseinandersetzung mit diesen Problemkreisen noch zurückgestellt werden. Es lässt sich aber festhalten, dass das Trennungs- und Abstraktionsprinzip zumindest mit Blick auf die nichtakzessorischen Realsicherheiten neben dem sachenrechtlichen Typenzwang einen weiteren Grund dafür darstellt, dass es zur Ausbildung eines schuldrechtlichen Sicherungsvertrags gekommen ist.

III. Äußeres und inneres Anspruchssystem Von grundlegender Bedeutung für die zivilrechtliche Dogmatik ist neben den bereits dargestellten Prinzipien auch das zivilrechtliche Anspruchssystem. Äußerer und innerer Anspruchsaufbau sollen daher nachfolgend kurz in Erinnerung gerufen und zu dem Sicherungsvertrag in Beziehung gesetzt werden. Mit dem äußeren Anspruchssystem werden die zivilrechtlichen Ansprüche in eine äußere Ordnung gebracht, die zugleich die Natur dieser Ansprüche sowie ihr Verhältnis zueinander deutlich werden lässt.65 Von entscheidender Bedeutung für das äußere Anspruchssystem ist die Unterscheidung schuldrechtlicher und dinglicher Ansprüche.66 Schuldrechtliche Ansprüche finden ihre Quelle in einem Schuldverhältnis der Beteiligten. Das Schuldverhältnis kann dabei auf Vertrag oder Delikt beruhen.67 Ferner wird auch eine ungerechtfertigte Bereicherung als Schuldverhältnis begriffen.68 Im Gegensatz dazu folgen dingliche Ansprüche direkt aus dem Eigentum69 bzw. im Hinblick auf beschränkt dingliche Rechte aus der im dinglichen Recht liegenden absolut wirkenden Teilberechtigung.70 Der jeweilige Anspruch selbst wird dann „als 63

Hierzu sogleich unter Erster Teil D. Hierzu Zweiter Teil III. 65 Zum äußeren Anspruchsaufbau Schapp/Schur, Einführung, Rn. 66 ff. 66 Hierzu Schapp/Schur, Einführung, Rn. 66. 67 Schapp/Schur, Einführung, Rn. 68. 68 Schapp/Schur, Einführung, Rn. 70 und Fn. 21 mit einen Vergleich zum Römischen Recht. 69 Schapp/Schur, Einführung, Rn. 82. 70 Schapp/Schur, Sachenrecht, allgemein Rn. 4 und Rn. 385 im Hinblick auf Grundpfandrechte. 64

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1. Teil: Prinzipielle Überlegungen zum Sicherungsvertrag

in der Zeit entstehend und untergehend gedacht“71. In der Folge werden in Bezug auf den Anspruch anspruchsbegründende Voraussetzungen, anspruchshindernde und -vernichtende Einwendungen sowie anspruchshemmende Einreden unterschieden (sog. innerer Anspruchsaufbau).72 Um deutlich zu machen, wie innerer und äußerer Anspruchsaufbau im Zusammenhang mit dem Sicherungsvertrag ineinander greifen, soll exemplarisch die Konstellation des grundschuldrechtlich abgesicherten Darlehens näher betrachtet werden. Entsprechend dem bisher Gesagten sind dabei die aus dem Darlehensvertrag resultierende Darlehensforderung aus § 488 I 2 BGB, der Sicherungsvertrag sowie die dingliche Bestellung der Grundschuld nach §§ 1192, 873 I BGB voneinander zu unterscheiden. Die aus der Grundschuld fließenden Ansprüche sind dinglicher Natur, weil die Grundschuld als Grundpfandrecht ein beschränkt dingliches, aus dem Eigentum abgeleitetes Recht darstellt. Als vielleicht wichtigster dinglicher Anspruch ist der Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus §§ 1192 I, 1147 BGB zu nennen, ferner der etwaige Anspruch auf Zahlung von Grundschuldzinsen aus § 1191 II BGB. Der Sicherungsvertrag ist demgegenüber ein Schuldvertrag. Die daraus entspringenden Ansprüche sind schuldrechtlicher Natur; sie gelten grundsätzlich nur innerhalb der personalen Beziehung der Sicherungsvertragsparteien. Zentrale Ansprüche aus dem Sicherungsvertrag sind – ohne dass dies hier schon zu vertiefen ist – der Anspruch des Sicherungsnehmers auf Bestellung der Grundschuld sowie der Anspruch des Sicherungsgebers auf Rückgewähr der Sicherheit nach Erledigung des Sicherungszwecks. Die Verzahnung der verschiedenen Ansprüche zeigt sich z. B. in den Fällen, in denen der Sicherungsnehmer Vollstreckungsmaßnahmen aufnimmt. Betrachtet man dabei zunächst nur die dingliche Ebene, hängt die Durchsetzbarkeit des Anspruches aus §§ 1192, 1147 BGB davon ab, ob gemäß des inneren Anspruchsaufbaus die anspruchsbegründenden Voraussetzungen erfüllt sind und keine anspruchshindernden, anspruchsvernichtenden Einwendungen oder anspruchshemmenden Einreden vorliegen. Unterstellt, die Grundschuld ist durch Einigung und Eintragung wirksam zustande gekommen, so ist der Grundschuldgläubiger bei Fälligkeit der Grundschuld nach § 1193 BGB an sich befugt, seinen dinglichen Verwertungsanspruch geltend zu machen. Der Grundschuldner kann sich dagegen wehren, indem er Einwendungen oder Einreden gegen den dinglichen Anspruch vorbringt. In diesem Zusammenhang können sich dann die sicherungsvertraglichen Vereinbarungen auswirken. Wenn im Sicherungsvertrag zwischen den Sicherungsvertragsparteien vereinbart wurde, dass die Grundschuld bei Tilgung der Forderung zurückzugewähren ist, so kann z. B. dieser schuldrechtliche Rückgewähranspruch dem dinglichen Anspruch aus §§ 1192 I, 1147 I BGB einredeweise entgegengehalten werden.73 Auch für den Rückgewähranspruch ist das Vorliegen anspruchsbegründender Voraussetzungen sowie das 71 72 73

Schapp/Schur, Einführung, Rn. 62. Schapp/Schur, Einführung, Rn. 61. Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 492. Zum Einredesystem Zweiter Teil C.

C. Zentrale zivilrechtliche Prinzipien als Determinanten

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Nichtvorliegen anspruchshindernder und -hemmender Einwendungen bzw. Einreden zu prüfen. Dieses noch recht überschaubare Beispiel macht bereits deutlich, dass die Prüfung der auftretenden Rechtsfragen im Zusammenhang mit dem Sicherungsvertrag im Einzelfall außerordentlich komplex werden kann, weil in besonderem Maße Fragen des Schuld- und Sachenrechtes ineinander greifen können. Typische Komplikationen können sich z. B. daraus ergeben, dass an den jeweiligen Rechtsgeschäften unterschiedliche Personen beteiligt sind, sich die Verhältnisse im zeitlichen Verlauf geändert haben. Inneres und äußeres Anspruchssystem können bei der Bewältigung dieser Detailprobleme in methodischer und inhaltlicher Hinsicht eine entscheidende Orientierungshilfe bieten.74

IV. Zwischenergebnis Die bisherigen Erörterungen lassen sich wie folgt zusammenfassen: Aufgrund des sachenrechtlichen Typenzwangs ist eine Modifikation der kodifizierten dinglichen Rechte auf dinglicher Ebene ausgeschlossen. Die Schuldvertragsfreiheit bietet demgegenüber den Rahmen für entsprechende Regelungen auf schuldrechtlicher Ebene. Dingliche Verfügungen sind zweckneutral und in ihrem Bestand unabhängig von der zugrunde liegenden Verpflichtung. Aufgrund dieser inneren und äußeren Abstraktion von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft kann der Sicherungszweck einer dinglichen Verfügung nur auf schuldrechtlicher Ebene verwirklicht werden. Ein schuldrechtlicher Verpflichtungsgrund zur Hingabe jedenfalls kautelarischer Realsicherheiten ist aber erforderlich, damit die Verfügung bereicherungsrechtlich nicht rückabgewickelt werden muss. Der Sicherungsvertrag kann als Schuldverhältnis Quelle von Rechten und Pflichten sein. Das Bestehen einzelner sicherungsvertraglicher Ansprüche orientiert sich am inneren Anspruchsaufbau. Die Rechte und Pflichten können ihrerseits auf andere Rechtsverhältnisse zwischen den Parteien einwirken, etwa auf dingliche Ansprüche aus der Sicherheit selbst, denen gegenüber sie ggf. anspruchshemmende Wirkung entfalten. In diesem Kontext aus schuldrechtlicher Inhaltsfreiheit und sachenrechtlichem Typenzwang, Trennungs- und Abstraktionsprinzip sowie dem inneren und äußeren Anspruchsaufbau bewegen sich die auftretenden Einzelfragen zur Akzessorietätsersatz- und Schutzfunktion des Sicherungsvertrages. Die grundlegenden zivilrechtlichen Prinzipien können dabei zur Orientierung beitragen.

74

Schapp/Schur, Einführung, Rn. 61 und 66.

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1. Teil: Prinzipielle Überlegungen zum Sicherungsvertrag

D. Die Beziehungen zwischen zu sichernder Forderung, Sicherungsvertrag und Sicherheit Soeben ist dargelegt worden, dass das Rechtsverhältnis, aus dem die zu sichernde Forderung entspringt, grundsätzlich von dem schuldrechtlichen Sicherungsvertrag und der Bestellung der Sicherheit als solcher zu unterscheiden ist. Diese Differenzierung ist grundlegend für die Erfassung der Wirkungsweise des Sicherungsvertrages und soll nachfolgend in einem gesonderten Abschnitt näher beleuchtet werden. Es geht dabei um die Frage, in welcher rechtlichen Beziehung diese voneinander im Ausgangspunkt getrennten Rechtsverhältnisse stehen. Darüber hinaus ist zu klären, ob dieser dreistufige Aufbau aus zu sichernder Forderung, Sicherungsvertrag und Sicherheit für alle Sicherheiten gilt, also auch für schuldrechtliche Personalsicherheiten wie die Bürgschaft. Die Erfassung der Beziehungen zwischen zu sichernder Forderung, Sicherungsvertrag und Sicherheit ist von grundlegender Bedeutung für das Verständnis des Sicherungsvertrages selbst, da aus diesem Beziehungsgeflecht Lösungen für Einzelfragen abgeleitet werden. Zum Beispiel ist in Bezug auf mögliche Leistungsstörungen jeweils zu klären, ob und in welcher Weise sich diese auf die anderen Rechtsgeschäfte im Kontext des Sicherungsgeschäftes auswirken können. Ob und wie dabei etwa die Nichtigkeit eines Darlehensvertrages auch das Sicherungsgeschäft berührt, ist von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung, zumal die jeweilige rechtstechnische Verortung einer Verknüpfung auch prozessuale Auswirkungen im Hinblick auf die Darlegungs- und Beweislast der Parteien und damit mittelbaren Einfluss auf die Erfolgsaussichten der gerichtlichen Durchsetzung etwaiger Ansprüche hat.

I. Der Sicherungsvertrag als causa der Sicherheitenbestellung Betrachtet man zunächst das Verhältnis von Sicherungsvertrag und Sicherheitenbestellung genauer, so ist bereits erläutert worden, dass die Notwendigkeit einer schuldrechtlichen Sicherungsverpflichtung in bestimmten Konstellationen aus dem Trennungs- und Abstraktionsprinzip resultiert. Die dann üblicherweise im Sicherungsvertrag verortete Sicherungsverpflichtung bildet grundsätzlich den bereicherungsrechtlichen Rechtsgrund für das Behaltendürfen der Sicherheit.75

75 Gemeint ist der äußere Rechtsgrund. Vgl. zur Abgrenzung von äußerem und innerem Rechtsgrund MüKo/K. P. Berger, § 488 Rn. 57 f.; Schlechtriem, Schuldrecht BT, Rn. 627; Schur, Jura 2005, 361 (367); Serick, Bd. I, § 4 II 2, S. 57 f., m.w.N. sowie die nachfolgenden Angaben.

D. Beziehungen zwischen zu sichernder Forderung, Sicherungsvertrag, Sicherheit

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1. Nicht-akzessorische Realsicherheiten Jedenfalls im Hinblick auf nicht akzessorische Realsicherheiten, wie der Sicherungsgrundschuld, Sicherungsübereignung oder der Sicherungsabtretung76 wird eine solche Kausalbeziehung von Sicherungsabrede und Sicherungsmittel inzwischen fast77 einhellig bejaht.78 Früher wurde allerdings gelegentlich angenommen, die Sicherung sei ein minus zur Erfüllung,79 so dass die zu sichernde Forderung selbst die causa für die Einräumung der Sicherheit bilde.80 Eines Rückgriffes auf eine gesonderte Sicherungsverpflichtung bedarf es bei dieser Sichtweise nicht. Diese Annahme wäre aber nur dann überzeugend, wenn mit jeder Geldforderung auch ohne entsprechende Vereinbarung ein Anspruch auf Einräumung konkreter Sicherheiten verbunden wäre. Dies ergibt sich aber weder aus dem Gesetz, noch entspricht es dem Willen der Parteien. Darüber hinaus ist auch die Zielrichtung des Sicherungsmittels sehr häufig eine andere als die des Erfüllungsanspruches. Während dieser sich meist auf Zahlung einer Geldforderung richtet, ist jene oft auf Duldung der Verwertung81 (vgl. z. B. § 1147 BGB) gerichtet.82 Dieser Umstand verdeutlicht, dass die Sicherheit 76 Die Sicherungsabtretung ist nach ganz überwiegender Meinung nicht akzessorisch (BGH NJW 1996, 1213 (1214); Jauernig, NJW 1982, 268 (270); Kümpel/Federlin, Rn. 12.356; Lwowski, Rn. 104 ff.; Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, § 96 Rn. 11). Der BGH hatte die Akzessorietät der Sicherungsabtretung früher vereinzelt bejaht, BGH NJW 1982, 275 (275). In der Literatur wurde dies zu Recht kritisiert, vgl. nur Jauernig, NJW 1982, 268 ff.; Serick, Bd. V, S. 13 f. Wie K. Schmidt betont, dürfte die Entscheidung im Kern allerdings ein Auslegungsproblem betreffen, vgl. FS Serick, 329 (334). Bähr, NJW 1983, 1473 (1474 f.) hat hingegen die Entscheidung im Hinblick auf die Akzessorietät verteidigt. Er verkennt allerdings, dass nicht die zu sichernde Forderung, sondern die Sicherungsabrede das Grundgeschäft der Zession bildet; vgl. Serick, Bd. V S. 13 f. 77 Differenzierend Neuhof/Richrath, NJW 1996, 2894 (2896). 78 Baur/Stürner, § 36 Rn. 77 und 79 für andere kautelarische Sicherheiten; Flume, S. 155 f.; Lwowski, S. 36; MüKo/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rn. 25; MüKo/Eickmann, § 1191 Rn. 13; Pottschmidt/Rohr, Rn. 403 für die Sicherungsabtretung; Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 189 für die Sicherungsübereignung, Rn. 488 ff. für die Sicherungsgrundschuld; Prütting, Rn. 410 für das Sicherungseigentum, Rn. 767 für die Sicherungsgrundschuld; Soergel/Henssler, Anh § 930 Rn. 55; Vieweg/Werner, § 12 Rn. 16; Weber, S. 12. 79 Krawielcki, S. 170 f. Zur Begründung verweist er auf einen Vergleich der Sicherheit mit einer vorzeitigen Erfüllung. Diese könne der Gläubiger, wie aus § 813 Abs. 2 BGB folge, behalten. Da auch die Sicherheit zeitlich vor der Fälligkeit des gesicherten Anspruches bestellt werde, müsse entsprechendes für die Sicherheit gelten. 80 BGH NJW 1982, 275 (276) bezüglich einer Sicherungszession; Krawielcki, S. 33, 170 ff. 81 Die Rechtsnatur von Pfandrechten und Grundpfandrechten ist umstritten. Siehe dazu bereits oben sowie Staudinger/Wiegand, Vorbem zu §§ 1204 ff., Rn. 13 ff. Auch ein dinglicher Zahlungsanspruch wäre indessen nicht mit einem schuldrechtlichen Anspruch gleichzusetzen. 82 Dieses Argument wird meist gegen die Lehre Hecks von der Zweckgemeinschaft der zu sichernden Forderung mit dem Sicherungsmittel angeführt, Becker-Eberhard, S. 193 m.w.N. Heck hatte sich gegen die Konzeption des BGB gewandt, wonach das Pfandrecht rechtstechnisch als Nebenrecht, die zu sichernde Forderung als Hauptrecht begriffen wird. Es handele sich dabei um eine begriffsjuristische Konzeption, die den Lebensverhältnissen widerspreche (Heck, § 78 III 1). Er begriff in der Folge Pfandrecht und Forderung als Zweckgemeinschaft, in der sich

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1. Teil: Prinzipielle Überlegungen zum Sicherungsvertrag

ein aliud und kein minus zur gesicherten Forderung bildet.83 Ein gesonderter Anspruch auf Einräumung einer Sicherheit besteht neben dem Anspruch auf Erfüllung der gesicherten Forderung nur dann, wenn dieser zusätzlich vereinbart wird – sei es nun als Ergänzung der gesicherten Forderung selbst oder im Rahmen eines davon zu trennenden Sicherungsvertrages. In der Praxis wird es häufig an der ausdrücklichen Vereinbarung einer solchen Sicherungsverpflichtung fehlen. In solchen Fällen wird aber in der Hingabe der Sicherheit sowie der übereinstimmenden Regelung sonstiger die Sicherheit betreffender Fragestellungen zumindest eine konkludente Rechtsgrundabrede vorliegen, die als bereicherungsrechtliche causa anzusehen ist.

2. Akzessorische Realsicherheiten Fraglich ist, ob diese Notwendigkeit einer schuldrechtlichen Sicherungsverpflichtung auch für andere Sicherheiten gilt. Wendet man sich dabei zunächst akzessorischen Realsicherheiten zu, also der Hypothek und dem Pfandrecht, so stellt die Begründung dieser Sicherheiten ebenfalls eine dingliche Verfügung dar. In Bezug auf diese Verfügung gilt aber das oben Gesagte entsprechend: Wenn ihr keine wirksame schuldrechtliche Verpflichtung zugrunde liegt, so folgt daraus ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Rückübertragung der Realsicherheit. Wenn die Rechtsfolge der Kondizierbarkeit vereinzelt mit dem Hinweis auf § 814 BGB bestritten wird,84 so ist dies schon im Ansatz verfehlt. § 814 BGB greift nämlich nur dann ein, wenn der Leistende positive Kenntnis vom Nichtbestehen der Leistungspflicht hatte.85 In allen Fällen, in denen der Leistende rechtsirrig vom Bestehen einer Verpflichtung ausgeht, kann er grundsätzlich gemäß §§ 812 ff. BGB Herausgabe der Sicherheit verlangen. Anders als bei den nicht-akzessorischen Realsicherheiten wirkt sich der Bestand der gesicherten Forderung unmittelbar über die Akzessorietät auf den Bestand der Sicherheit aus. Aus dieser unterschiedlichen rechtstechnischen Verknüpfung von Forderung und Sicherheit folgt indessen nicht, dass mit der gesicherten Forderung ohne Weiteres ein Anspruch auf Einräumung der Sicherheit verbunden ist. Anbeide Rechte wechselseitig beeinflussen sollten und durch die der Gläubiger zwei Zwangsmittel erwerbe, aus denen er einmal Befriedigung erlangen könnte (Heck, § 78 II 5 ff.). Die Erkenntnisse übertrug er in Ansätzen auf die Grundschuld (Heck, § 100 1 – 6). Heck wird von der ganz herrschenden Lehre u. a. vorgeworfen, dass seine Konzeption hinsichtlich akzessorischer Sicherheiten mit dem Gesetz nicht vereinbar ist (ausführlich Becker-Eberhard, S. 188 ff. m.wN.). 83 Becker-Eberhard, S. 71; Huber, S. 88; MüKo/K. P. Berger, § 488 Rn. 56; Neuhof/Richrath, NJW 1996, 2894 (2896); Schimansky/Bunter/Lwowski/Ganter, § 90 Rn. 180 a; Weiß, S. 37; Zeiss, AcP 164 ( 1964), 50 ff. Ehmann begreift den Sicherungszweck insoweit als Zwischenform zwischen Erfüllung und Nichterfüllung, vgl. Ehmann, JZ 2003, 702 (705 f.). 84 MüKo/Damrau, § 1205 Rn. 6 mit Fn. 16. Die Kommentierung ist allerdings widersprüchlich. Während einerseits die Notwendigkeit eines Sicherungsvertrags mit Verweis auf § 814 BGB verneint wird, wird andererseits zu Recht hervorgehoben, dass ein solches schuldrechtliches Grundgeschäft von der Pfandrechtsbestellung zu unterscheiden sei. 85 Palandt/Sprau, § 814 Rn. 3.

D. Beziehungen zwischen zu sichernder Forderung, Sicherungsvertrag, Sicherheit

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dernfalls hätte jeder Gläubiger einer Darlehensforderung automatisch einen Anspruch auf Bestellung einer Hypothek. Es gilt insoweit nichts anderes als im Hinblick auf die nicht-akzessorischen Realsicherheiten: Ein Anspruch auf die Sicherheit besteht nur, wenn dieser schuldrechtlich vereinbart wird. In dieser Vereinbarung ist der bereicherungsrechtliche Behaltensgrund für die Sicherheit zu sehen.86 Bei der Lektüre der einschlägigen Literatur fällt allerdings auf, dass das Erfordernis eines Sicherungsvertrages für akzessorische Realsicherheiten anders als bei nicht-akzessorischen Sicherheiten gelegentlich keine Erwähnung findet.87 Dies mag darin begründet sein, dass wesentliche Rechtsfragen, die sich z. B. aus der Nichtvalutierung oder Rückzahlung der gesicherten Forderung ergeben, mittels des Akzessorietätsprinzips gelöst werden, ohne dass es eines Rückgriffs auf den Sicherungsvertrag bedarf.88 Daneben könnte das „Schattendasein“ der Sicherungsabrede bei akzessorischen Sicherheiten auch damit zusammenhängen, dass den akzessorischen Sicherheiten die kautelarischen Sicherheiten oft als „abstrakt“ gegenübergestellt werden.89 Diese Gegenüberstellung von abstrakten und akzessorischen Sicherheiten ist begrifflich allerdings irreführend. Denn auch die akzessorischen Realsicherheiten entstehen durch einen abstrakten dinglichen Verfügungsvertrag, so dass das Erfordernis einer äußeren causa in Form einer schulrechtlichen Sicherungsverpflichtung auch für diese Sicherheiten besteht.90 3. Personalsicherheiten Weitaus komplizierter sind die Verhältnisse bei den Personalsicherheiten. Diese zeichnen sich dadurch aus, dass der Gläubiger der zu sichernden Forderung mit Hingabe der Personalsicherheit, etwa mit Abschluss eines Bürgschaftsvertrages, einen weiteren schuldrechtlichen Anspruch gegen einen Dritten erwirbt. Innerhalb des dadurch entstehenden Drei-Personen-Verhältnisses zwischen dem Hauptschuldner, dem Dritten sowie dem Gläubiger ist die Frage nach dem Rechtsgrund der Sicherheit schwierig zu beantworten. Vor allem im Hinblick auf die Bürgschaft, der

86 BGH ZIP 2002, 2123 (2123 f.) zum Sicherungsvertrag beim Pfandrecht; Baur/Stürner, § 36 Rn. 76 a für die Hypothek; Bülow, Rn. 154 f. für die Hypothek, Rn. 632 für das Pfandrecht; Huber, S. 28 für die Hypothek; Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 515 für das Pfandrecht, Rn. 392 für die Hypothek; Schur, Jura 2005, 361 (367) m.w.N.; Staudinger/Wiegand, Vorbem zu §§ 1204 ff. Rn. 20 ff. für das Pfandrecht. 87 Vgl. dazu auch die oben schon erwähnte Kommentierung Damraus, wonach ein Sicherungsvertrag für das Pfandrecht nicht erforderlich sei, MüKo/Damrau, § 1205 Rn. 6. 88 Schur, Jura 2005, 361 (367). 89 Dies gilt v. a. für die Gegenüberstellung von Hypothek und Grundschuld. Vgl. Bülow, Rn. 101. 90 Die Gegenüberstellung von abstrakten und akzessorischen Sicherheiten ist problematisch; denn „nur ein Rechtsgeschäft kann abstrakt sein […], nur ein Recht, nicht ein Rechtsgeschäft kann gegenüber einem anderen Recht akzessorisch sein.“ Jauernig, NJW 1982, 268 (269).

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1. Teil: Prinzipielle Überlegungen zum Sicherungsvertrag

Grundform aller Personalsicherheiten91, wird häufig ausgeführt, diese trage ihren Rechtsgrund in sich,92 so dass es keiner zugrunde liegenden Sicherungsabrede als äußerem Rechtsgrund bedürfe.93 Vergleichbare Ausführungen finden sich auch zur Garantie.94 .

a) Kausale und abstrakte Rechtsgeschäfte Diese Auffassung beruht auf der grundsätzlichen Unterscheidung von kausalen und abstrakten Rechtsgeschäften.95 Im Gegensatz zu Verfügungsgeschäften werden Schuldverträge üblicherweise als kausale Geschäfte begriffen.96 Sie bedürfen keines äußeren Rechtsgrundes, sondern enthalten selbst die causa für die mit ihnen bewirkten Zuwendungen der wechselseitigen Ansprüche.97 Diese Aussage lässt sich anhand des Kaufvertrages als dem „Prototypen“98 für die kausalen, gegenseitig verpflichtenden Schuldverträge wie folgt verdeutlichen: Mit Vertragsabschluss erwirbt der Käufer gemäß § 433 I 1 BGB den schuldrechtlichen Anspruch auf Übereignung und Übergabe der Kaufsache. Gleichzeitig erwirbt der Verkäufer den Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises gemäß § 433 II BGB. Dieser Forderungserwerb lässt sich auch als gegenseitiges Zuwendungsgeschäft auffassen: Der Käufer wendet dem Verkäufer den Zahlungsanspruch zu, um im Gegenzug die Zuwendung des Anspruches aus § 433 I 1 BGB zu erhalten.99 Der Rechtsgrund für diese Zuwendungen von gegenseitigen Ansprüchen wird in dem typischen Charakter des Kaufvertrages als gegenseitigem Vertrag gesehen; denn jede Partei geht eine Verbindlichkeit ein, um dadurch den anderen zur Gegenleistung zu verpflichten.100 Die causa liegt somit innerhalb des Kaufvertrages selbst und nicht – etwa in Form weiterer Verträge – außerhalb des Kaufvertrages.101 Dadurch entsteht bei Unwirksamkeit einer Zuwendung, z. B. aufgrund § 275 I BGB, nicht etwa ein Bereicherungsanspruch des Käufers im Hinblick auf den von ihm zugewandten Zahlungsanspruch.102 Vielmehr 91

Oetker/Maultzsch, § 13 Rn. 3. BGHZ 90, 187, 190; MüKo/Habersack, § 765 Rn. 2; Palandt/Sprau, Einf v § 765 Rn. 4; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 113; Soergel/Häuser, Vor § 765 Rn. 14, dort allerdings auch zur Frage eines äußeren Rechtsgrundes im Verhältnis zum Hauptschuldners; differenzierend Bülow, Rn. 52 und 834 f.; Staudinger/Horn, Vorbem. zu §§ 765 ff. Rn. 8 ff. 93 MüKo/Habersack, § 765 Rn. 3. 94 MüKo/Habersack, vor § 765 Rn. 18. 95 Vgl. nur Flume, S. 152 ff.; Larenz/Wolf, AT, § 23 Rn. 59 ff. Ausführlich Bremkamp, S. 165 ff. 96 Bremkamp, S. 171 f. 97 Flume, S. 152; Larenz/Wolf, AT, § 23 Rn. 62. 98 Larenz, AT, § 18 II. 3. d), S. 328. 99 Flume, S. 154; Larenz, AT, § 18 II 3 d), S. 328. 100 Flume, S. 154; Ehmann, JZ 2003, 702 (704). 101 Flume, S. 154. 102 Zeiss, AcP 164 (1964), 50 (61). 92

D. Beziehungen zwischen zu sichernder Forderung, Sicherungsvertrag, Sicherheit

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wirken sich Störungen bereits unmittelbar auf schuldvertraglicher Ebene aus.103 Rechtstechnisch wird dies durch das Leistungsstörungsrecht sichergestellt. Nicht nur gegenseitige, sondern auch einseitig verpflichtende Schuldverträge werden in diesem Sinne als kausale Rechtsgeschäfte begriffen.104 Im Hinblick auf die Schenkung führt Larenz plastisch aus, die „Vereinbarung der Unentgeltlichkeit ersetz[e] den bei Verpflichtungsgeschäften normalerweise zu erwartenden Rechtsgrund in Gestalt eines weiteren Rechtserfolgs“105. Anders ausgedrückt tritt das auf dem übereinstimmenden Parteiwillen beruhende Fehlen einer Gegenleistung und der damit verbundene Verzicht auf weitere Rechtsfolgen an die Stelle des beim gegenseitigen Vertrag vorliegenden „do ut des“ der wechselseitig zugewandten Ansprüche.106 Dieser Ansatz lässt sich auch auf andere einseitig verpflichtende Verträge übertragen, indem der jeweilige typische Geschäftszweck zur Bestimmung der causa herangezogen wird.107 Den kausalen werden die abstrakten Rechtsgeschäfte gegenübergestellt. Neben den bereits erwähnten abstrakten Verfügungsgeschäften existieren abstrakte Schuldverträge, wie das abstrakte Schuldversprechen und das abstrakte Schuldanerkenntnis (§§ 780, 781 BGB). Die durch abstrakten Schuldvertrag begründete Verpflichtung bedarf, ähnlich einer Verfügung, eines äußeren Rechtsgrundes, um kondiktionsfest zu sein. Ansonsten hängt sie in ihrer Wirksamkeit von der zugrunde liegenden Forderung nicht ab.108 b) Die Bürgschaft als kausaler Schuldvertrag? Überträgt man diese allgemeinen Gedanken auf den Bürgschaftsvertrag, so lässt sich zunächst feststellen, dass es sich dabei weder um ein dingliches Verfügungsgeschäft noch um einen abstrakten Schuldvertrag handelt. An sich müsste damit der Bürgschaftsvertrag einen einseitig verpflichtenden Schuldvertrag darstellen, der seinen Rechtsgrund in sich selbst trüge. Die Zuwendung des Zahlungsanspruches aus § 765 I BGB findet ihren Zweck nämlich bei unbefangener Betrachtung in dem gesetzlich durch § 765 I BGB verankerten Sicherungszweck.109 Ein zusätzlicher Sicherungsvertrag mit dem Bürgschaftsnehmer wäre damit nicht nur entbehr-

103

Flume, S. 169; Ehmann, JZ 2003, 702 (704). Flume, S. 171 ff.; Larenz AT, § 18 II 3 d), S. 328 f. 105 Larenz, AT, § 18 II 3 d), S. 328. 106 Einen anderen Akzent setzt Flume, der bei der Schenkung die Erklärungen über Motive der Zuwendung zur Causa hinzurechnen will, vgl. S. 174. 107 Ähnlich Flume, S. 172. 108 Allgemein dazu Flume, S. 167; Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, Rn. 1043. 109 Ehmann, JZ 2003, 702 (706); so auch Lorenz, JuS 1999, 1145 (1145), der aber von einem Sicherungsvertrag im Verhältnis Gläubiger/Hauptschuldner ausgeht; Soergel/Häuser, Vor § 765 Rn. 14; Zeiss, AcP 164 (1964), 50 (61, 68 Fn. 79). 104

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1. Teil: Prinzipielle Überlegungen zum Sicherungsvertrag

lich110, sondern mit den bisherigen Ausführungen nur schwer in Einklang zu bringen. Trotz aller dogmatischer Konsistenz bleiben dennoch Zweifel an der Richtigkeit dieses Zwischenergebnisses. Führt man sich nämlich die obigen Gedanken zur causa von Realsicherheiten vor Augen, so wird es auch zur Bestellung von Personalsicherheiten nur kommen, wenn dies mit dem Gläubiger in irgendeiner Form vereinbart wird. Der Bürge schließt den Vertrag nicht um seiner selbst willen, sondern zumindest auch, weil gegenüber dem Bürgschaftsnehmer eine rechtliche Verpflichtung zur Bürgschaftsbestellung besteht. Mit dieser Verpflichtung wird ein Recht des Gläubigers korrespondieren, die Bürgschaft so, wie sie im Einzelnen ausgestaltet ist, verlangen zu können. Dieses Recht, oder präziser: dieser Anspruch, ist ebenso wenig wie bei akzessorischen Realsicherheiten mit der zu sichernden Forderung gleichzusetzen. Denn der Gläubiger kann nur dann die Bestellung einer Bürgschaft fordern, wenn dies vertraglich ausgehandelt wurde. Die eingeräumte Personalsicherheit tritt damit neben den gesicherten Anspruch, wodurch das Vermögen des Gläubigers um diese Sicherheit gemehrt wird. Nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen darf der Gläubiger diesen Vermögenszuwachs nur behalten, wenn ihm eine entsprechende schuldrechtliche Verpflichtung zugrunde liegt. Daher stellt sich die Frage, ob und in welchem Rechtsverhältnis der Bestellung einer Bürgschaft ein gesonderter schuldrechtlicher Anspruch als Verpflichtungsgrund zugrunde liegt. aa) Das Verhältnis von Hauptschuldner und Bürgen Der Anspruch auf Bestellung der Bürgschaft könnte sich dabei zunächst aus dem Verhältnis von persönlichem Schuldner und Bürgen ergeben. In diesem Verhältnis kann, sofern die Hingabe der Bürgschaft nicht aus bloßer Gefälligkeit resultiert, ein Auftrag oder eine entgeltliche oder unentgeltliche Geschäftsbesorgung vorliegen.111 Mit Blick auf diese schuldrechtliche Sonderverbindung wird gelegentlich vertreten, der Rechtsgrund für die Bürgschaftshingabe bestehe in der vertraglichen Abrede zwischen dem Hauptschuldner und dem Bürgen.112 Es mag nun durchaus richtig sein, im Innenverhältnis von Bürgen und Hauptschuldner eine vertragliche Bindung mit wechselseitigen Rechten und Pflichten zu sehen.113 Aus dieser ergibt sich allerdings nicht, ob der Gläubiger einen Anspruch auf die eingeräumte Sicherheit hat. Im Hinblick auf Realsicherheiten besteht kein Zweifel, dass es für die Bestimmung der 110

Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 113, meinen, eine im Verhältnis des Hauptschuldners und Gläubigers getroffene Abrede stelle keine Sicherheitsabrede, sondern eine Sicherheitsbeschaffungsabrede dar, die nicht den Rechtsgrund für die Bürgschaft bilden könne. 111 Soergel/Häuser, Vor § 765 Rn. 14, 16; Staudinger/Horn, Vorbem zu §§ 765 ff. Rn. 7. 112 Soergel/Häuser, Vor § 765 Rn. 14; der allerdings einräumt, dass bisweilen auch das Rechtsverhältnis zum Bürgschaftsnehmer maßgeblich sein könne (ebenda, Rn. 15); Staudinger/Horn, Vorbem. zu §§ 765 ff. Rn. 9. Ähnlich Oetker/Maultzsch, § 13 Rn. 3. 113 Vgl. z. B. BGHZ 12, 232 (236) zur Verpflichtung des Schuldners gegenüber einem Bürgen, weitere Sicherheiten zu besorgen.

D. Beziehungen zwischen zu sichernder Forderung, Sicherungsvertrag, Sicherheit

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causa aber genau auf diesen Anspruch des Gläubigers ankommt. Denn auch in den Fällen, in denen ein vom persönlichen Schuldner verschiedener Eigentümer dem Gläubiger eine Sicherungsgrundschuld oder Hypothek bestellt, wird nicht das Innenverhältnis von Eigentümer und Schuldner zur Bestimmung des Rechtsgrundes der Realsicherheit herangezogen, sondern vielmehr ein mit dem Gläubiger abgeschlossener Sicherungsvertrag.114 Dies ist die Konsequenz daraus, dass es bei der Rechtsgrundbestimmung um das Sicherungsinteresse des Gläubigers geht. Nur dieses, und nicht das Verhältnis von Hauptschuldner und Sicherungsgeber, ist maßgeblich. Das Innenverhältnis begründet daher allenfalls ein Motiv für den Abschluss des Bürgschaftsvertrages, nicht aber seine rechtliche causa.115 bb) Sicherungsvertragliche Verpflichtung zur Bürgschaftsbestellung Vor diesem Hintergrund erscheint es naheliegend, auch bei der Bürgschaft generell zwischen dem durch Abschluss des Bürgschaftsvertrages zugewandten Anspruch aus § 765 I BGB sowie dem sicherungsvertraglichen Anspruch auf Abschluss des Bürgschaftsvertrages zu differenzieren, der den Rechtsgrund für die Bestellung der Bürgschaft darstellt.116 Dabei soll an dieser Stelle offen bleiben, ob sich der sicherungsvertragliche Anspruch des Gläubigers gegen den persönlichen (Haupt-) Schuldner oder den künftigen Bürgen richtet. Jedenfalls für den praktisch bedeutsamen Fall des Verbraucherkredits könnte diese Sichtweise durch die Regelung in § 492 I 5 Nr. 7 BGB a.F.117 eine Stütze finden. Danach muss die vom Darlehensnehmer zu unterzeichnende Vertragserklärung auch die zu bestellenden Sicherheiten enthalten. Diejenigen, die in § 492 I 5 Nr. 7 BGB in 114

Fraglich und umstritten ist in dieser Konstellation allein, wer neben dem Gläubiger Partei des Sicherungsvertrages ist. Für einen Sicherungsvertrag im Verhältnis Hauptschuldner/ Gläubiger z. B. Lorenz, JuS 1999, 1145 (1148 f.). Hierzu Zweiter Teil A. III. 115 Bülow, Rn. 836. Vgl. zur Irrelevanz des Grundverhältnisses auch BGH WM 1975, 348 (349). 116 Bamberger/Roth/Rohe, § 765 Rn. 9; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 60 I 3 e), S. 4; Schur, Jura 2005, 361 (367) in Bezug auf alle akzessorischen Sicherheiten. Vgl. auch Palandt/ Sprau, Einf. v. § 765 Rn. 4 a, der eine Sicherungsabrede zwischen Hauptschuldner und Gläubiger bejaht, obgleich er in Rn. 4 meint, die Bürgschaft trage den Rechtsgrund in sich. Auch Horn meint, zwischen Gläubiger und Bürgen könne im Einzelfall ein Rechtsgrund vorliegen. Die Sicherungsabrede verortet Horn dann allerdings im Verhältnis zwischen Gläubiger und Hauptschuldner. Da Horn außerdem meint, die Bürgschaft beruhe auf dem Verhältnis von Bürgen und Hauptschuldner, wird insgesamt nicht deutlich, ob er in der Folge von drei Kausalverhältnissen ausgeht bzw. welches er im Hinblick auf die Konditktion für maßgeblich hält, siehe Staudinger/Horn, Vorbem. zu §§ 765 ff. Rn. 8 – 11. 117 Die Norm entspricht § 4 I 5 VerbKrG. Mit Wirkung zum 11. 6. 2010 ergaben sich Änderungen im Bereich des Verbraucherkreditrechts. Unter anderem wurden §§ 492 und 494 BGB geändert. Außerdem trat Art. 247 Nr. 7 EGBGB in Kraft, der den Rechtsgedanken des § 492 I 5 Nr. 7 BGB aufgreift. Zu den Neuerungen Palandt/Weidenkaff, EGBGB § 247 Vorbem Rn. 1 sowie die Erläuterungen zu den einzelnen Vorschriften, Prütting/Wegen/Weinreich/KessalWulf, §§ 492 ff.

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1. Teil: Prinzipielle Überlegungen zum Sicherungsvertrag

der bis zum 11. 6. 2010 geltenden Fassung die schuldrechtliche Verpflichtung zur Bestellung der Sicherheit verorten,118 könnten diese Norm für das Erfordernis einer zusätzlichen schuldrechtlichen Verpflichtung zur Einräumung der Bürgschaft anführen. Auch der Bundesgerichtshof nimmt jedenfalls in neuerer Zeit ebenfalls an, dass dem Abschluss eines Bürgschaftsvertrages ein Sicherungsvertrag zugrunde liegt, durch den der Anspruch auf Bestellung der Bürgschaft begründet wird.119 Fraglich ist allerdings, ob sich dies mit der herkömmlichen Sichtweise auf die Bürgschaft als kausalem Schuldvertrag vereinbaren lässt. Die Bejahung eines Sicherungsvertrages lässt sich dabei als Versuch deuten, das bei anderen Sicherheiten etablierte Modell der Trennung von zu sichernder Forderung, Sicherungsverpflichtung und Bestellung der Sicherheit auch für die Bürgschaft fruchtbar zu machen. Die in diesem Modell liegende Abstrahierung der Vertragsverhältnisse scheint offenbar geeignet zu sein, die auftretenden Rechtsprobleme präzise zu erfassen. Die Anerkennung eines Sicherungsvertrages für akzessorische Personalsicherheiten würde vor diesem Hintergrund einen Beitrag zur Harmonisierung des Rechts der Kreditsicherheiten insgesamt leisten. Vergegenwärtigt man sich die Vorgänge in der Praxis, so werden sich nämlich z. B. die tatsächlichen Abläufe einer Darlehenssicherung mittels der Verpfändung eines Wertpapierdepots kaum von der Absicherung mittels einer Bürgschaft unterscheiden. In beiden Konstellationen wird zunächst ein Bedürfnis zur Absicherung des Darlehens auftreten. Anschließend wird im Dialog mit dem Gläubiger entschieden werden, welcher Vermögenswert als Sicherheit beigebracht werden kann, bevor es zur Hingabe der konkreten Sicherheit kommt. Dieser tatsächlichen Parallelität wird rechtskonstruktiv entsprochen, indem in der Vereinbarung über die Verpflichtung zur Besicherung zugleich eine gesonderte Sicherungsverpflichtung erblickt wird, die dann durchgehend als causa der Sicherungsrechte verstanden wird. Dass gerade in neuerer Literatur zunehmend das Vorliegen einer Sicherungsabrede jedenfalls für möglich gehalten wird,120 lässt den Eindruck entstehen, als überlagere die anhand anderer Sicherheiten entwickelte Dogmatik von der Sicherungsabrede auch das Recht der gesetzlich geregelten Sicherheiten. Die Tendenz, das unzusammenhängende und auf den ersten Blick undurchsichtige Kreditsicherungsrecht auf gemeinsame Grundlinien zurückzuführen, kann nur begrüßt werden. Der vermeintliche Widerspruch zur Klassifizierung der Bürgschaft als kausalem Rechtsverhältnis ist im Übrigen geringer, als es zunächst den Anschein hat. Denn auch bei kausalen Schuldverträgen, wie dem Kaufvertrag, ist anerkannt, dass 118

Bamberger/Roth/Möller, § 492 Rn. 23; Heidelberger Kommentar zum Verbraucherkreditrecht/Bülow, § 492 Rn. 130; jurisPraxisKomm/Schwintowski, § 492 Rn. 25; MüKo/ Schürnbrand, § 492 Rn. 73; Palandt/Putzo, 69. Aufl., § 492 Rn. 15; Prütting/Wegen/Weinreich/Kessal-Wulf, § 492 Rn. 5; Schimansy/Bunte/Lwowsky/Peters, § 81 Rn. 90. 119 BGH NJW 1989, 1482 (1483); BGHZ 147, 99 (105 f.); ähnlich BGH WM 1992, 1016 (1017). Hierzu Bamberger/Roth/Rohe, § 765 Rn. 9; Palandt/Sprau, Einf. v. § 765 Rn. 4 a; Oepen, NJW 2009, 1110 (1111); Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 344; MüKo/Habersack, § 765 Rn. 3. 120 Bamberger/Roth/Rohe, § 765 Rn. 9; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 60 I 3 e), S. 4; Lorenz, JuS 1999, 1145 (1148 f.); Schur, Jura 2005, 361 (367).

D. Beziehungen zwischen zu sichernder Forderung, Sicherungsvertrag, Sicherheit

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diesen ausnahmsweise doch eine selbständige causa zugrunde liegen kann. Flume nennt dabei den Fall, dass ein Erbe durch Vermächtnis verpflichtet wird, einen Kaufvertrag abzuschließen.121 Vor diesem Hintergrund ist die Annahme einer äußeren causa für den Abschluss des Bürgschaftsvertrages mit der herkömmlichen Dogmatik durchaus in Einklang zu bringen. Anders als etwa bei dem Kaufvertrag ist die Sicherungsabrede aber nicht nur im Ausnahmefall, sondern typischerweise als Rechtsgrund des Bürgschaftsversprechens anzuerkennen. Vereinzelt wird in diesem Zusammenhang allerdings auch vorgeschlagen, je nach Einzelfall zu entscheiden, ob ein Sicherungsvertrag vorliege oder nicht.122 Habe etwa der Bürge die Bürgschaft ohne Wissen oder gegen den Willen des Hauptschuldners abgegeben, so sei der Bürgschaftsvertrag alleine als causa anzusehen.123 Gerade dieses Beispiel zeigt indessen, dass eine differenzierende Lösung wenig überzeugt. Zum einen dürfte es nur in großen Ausnahmefällen vorkommen, dass ein Dritter eigeninitiativ und ohne Wissen124 des Hauptschuldners eine Sicherheit stellt. Im gewerblichen Kreditgeschäft besteht z. B. schon aufgrund des Bankgeheimnisses (vgl. § 2 I AGB-Banken) sowie weiterer Schutzpflichten des Kreditinstitutes gegenüber ihrem Kunden eine erhebliche praktische Hürde für ein solches Vorgehen. Danach darf ein Kreditinstitut nämlich gegenüber Dritten ohne Einverständnis des Kunden grundsätzlich keine Einzelheiten zur Geschäftsbeziehung offen legen.125 Solche Details, etwa die Kreditart, oder die Kredithöhe, sind aber gerade im Hinblick auf die Bürgschaft wichtig, um die Hauptschuld bestimmt genug zu kennzeichnen.126 Da außerdem die Erforderlichkeit und Werthaltigkeit von Sicherheiten Einfluss auf die Kreditkonditionen hat, wird eine Bank die Einholung einer Bürgschaft in aller Regel mit dem Hauptschuldner koordinieren. Auch der vom BGH am 5. 3. 1975 entschiedene Fall einer Bürgschaftsübernahme ohne Wissen des Hauptschuldners127 rechtfertigt eine differenzierende Betrachtung im Hinblick auf das Erfordernis einer Sicherungsabrede nicht. Dort hatten die Aktionäre einer Bank Ausfallbürgschaften für risikobehaftete Verbindlichkeiten von Bankkunden übernommen, um das drohende Einschreiten des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen zu verhindern. Aus der Tatsache, dass die Bürgschaftsübernahme zwischen den Aktionären und den Hauptschuldnern nicht abgesprochen war, folgt nun aber gerade nicht, dass es auch zwischen den Bürgen und der Bank als Bürgschaftsnehmerin nicht zum Abschluss eines Sicherungsvertrages gekommen war. Aus den Feststellungen des BGH ergibt sich vielmehr, dass neben den Bürg121

Flume, S. 154. Bülow, Rn. 834 ff. 123 Bülow, Rn. 835. 124 Eine solche Konstellation lag dem Urteil des BGH WM 1975, 348 ff. zugrunde. 125 Kümpel/Merz, Rn. 6.115 ff. Siehe dort auch zu den Einschränkungen des Bankgeheimnisses. 126 Kümpel/Federlin, Rn. 12.242 ff. 127 BGH WM 1975, 348 ff. 122

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1. Teil: Prinzipielle Überlegungen zum Sicherungsvertrag

schaftserklärungen weitere Abreden zwischen den Parteien bestanden haben.128 In solchen Konstellationen wird man daher zumindest eine konkludent getroffene Sicherungsabrede bejahen können, die als Rechtsgrund für die Hingabe der Bürgschaft begriffen werden kann.129 Insgesamt sprechen damit die besseren Argumente gegen die Annahme, dass die Bürgschaft ihren Rechtsgrund in sich selbst trägt. Dieser liegt vielmehr in einem separaten Sicherungsvertrag, der den Anspruch auf Hingabe der Bürgschaft enthält.130 c) Andere Personalsicherheiten Die obigen Ausführungen lassen sich auf andere Personalsicherheiten, wie die Garantie, die Patronatserklärung o. ä. übertragen. Auch für diese ist von einem zugrunde liegenden Sicherungsvertrag auszugehen, der neben die zu sichernde Forderung sowie den jeweiligen Bestellungsakt für die Sicherheit tritt.131 Ebenso wenig wie bei den Realsicherheiten ergibt sich etwas anderes aus dem Vorliegen oder Fehlen einer akzessorischen Verknüpfung des Sicherungsmittels mit der zu sichernden Forderung. 4. Zwischenergebnis Damit lässt sich folgendes Zwischenergebnis festhalten: Die im Sicherungsvertrag enthaltene ausdrückliche Sicherungsverpflichtung, zumindest aber eine entsprechende konkludente Sicherungsabrede, bildet den äußeren Rechtsgrund für die Hingabe aller Sicherheiten. Der Gläubiger hat nämlich nur dann einen über den Erfüllungsanspruch hinaus gehenden Anspruch auf Bestellung einer Sicherheit, wenn dies vertraglich vereinbart wurde. Im Hinblick auf Realsicherheiten ergibt sich die Notwendigkeit einer sicherungsvertraglichen Verpflichtung ferner daraus, dass diese Sicherheiten durch einen abstrakten Verfügungsvertrag entstehen. Die Verfügung ist nur kondiktionsfest, wenn ihr eine vertragliche Verpflichtung zugrunde liegt. Auch für Personalsicherheiten, die nach herkömmlicher Dogmatik an sich als kausale Schuldverträge zu klassifizieren wären, ist an dem Erfordernis eines Sicherungsvertrages festzuhalten. Denn diese Sicherheiten kann der Gläubiger ebenfalls nur verlangen, wenn dies vereinbart wurde. Damit korrespondiert der Rechtsgrund für das Behaltendürfen. Für die Bürgschaft könnte diese Sichtweise eine Stütze in § 492 I 5 Nr. 7 BGB a.F. bzw. § 492 II BGB i.V.m. Art. 247 § 7 Nr. 2 EGBGB finden, sofern man diese Normen als Regelung der Sicherungsverpflichtung ansieht. Sie beruht 128

BGH WM 1975, 348 (348). Vgl. Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 60 I 3 e), S. 4. 130 Zu den Parteien des Sicherungsvertrages siehe Zweiter Teil A. III. Die dortige Untersuchung zeigt, dass der Gläubiger zwingend Partei des Sicherungsvertrages ist. Ob er diesen in Drittsicherungsfällen mit dem persönlichen Schuldner oder dem Drittsicherungsgeber abschließt, ist umstritten. Nach der hier vertretenen Auffassung hängt dies in erster Linie von den konkreten Parteiabsprachen ab (siehe Zweiter Teil A. III. 2. b) aa)). 131 BGH JZ 1999, 464 (464 f.); Einsele, JZ 1999, 466 (467) zum Vorliegen einer Sicherungsabrede bei der Garantie auf erstes Anfordern. 129

D. Beziehungen zwischen zu sichernder Forderung, Sicherungsvertrag, Sicherheit

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außerdem darauf, dass das Recht vom Sicherungsvertrag inzwischen die gesetzlich geregelten Bereiche des Kreditsicherungsrechts überlagert. Diese Sichtweise ermöglicht ein einheitliches Verständnis der Kreditsicherheiten und leistet damit einen Beitrag zur Harmonisierung dieser Rechtsmaterie.

II. Beziehung von zu sichernder Forderung und Sicherungsvertrag In der bisherigen Untersuchung wurde die Vorstellung zugrunde gelegt, dass die schuldrechtliche Sicherungsverpflichtung ebenso wie die sonstigen schuldrechtlichen Regelungen bezüglich der Sicherheit in einem gesonderten Sicherungsvertrag enthalten sind. Dieser Sicherungsvertrag wird als eigenständiges Rechtsverhältnis begriffen, welches neben das Rechtsverhältnis tritt, aus dem die zu sichernde Forderung entspringt.132 Es ergeben sich in diesem Zusammenhang aber einige Probleme. Zum einen ist fraglich, worin überhaupt der Nutzen einer solch differenzierten Betrachtungsweise liegt. Zum anderen ist diese Sicht auf das zu sichernde Rechtsverhältnis und die Sicherungsabrede nicht unumstritten. Selbst wenn man aber von einer grundsätzlichen Trennung beider schuldrechtlicher Rechtsverhältnisse ausgehen wollte, so würde sich die Frage anschließen, ob neben dem kaum zu leugnenden wirtschaftlichen Zusammenhang auch rechtlich eine Verbindung zwischen der zu sichernden Forderung und dem Sicherungsvertrag besteht. Diesen Fragen ist im Folgenden näher nachzugehen. 1. Grundsätzliche Trennung von gesichertem Rechtsverhältnis und Sicherungsvertrag Soweit bisher herausgearbeitet wurde, dass die Bestellung der Sicherheit nur dann kondiktionsfest ist, wenn eine entsprechende schuldrechtliche causa besteht, ist damit noch keine Aussage darüber verbunden, ob es hierfür eines besonderen Sicherungsvertrages bedarf. Denkbar ist vielmehr auch, die schuldrechtliche Basis der Sicherheitenbestellung demjenigen Rechtsverhältnis zuzuordnen, dem die zu sichernde Forderung entspringt. Wenn beispielsweise eine Darlehensforderung durch eine Grundschuld besichert werden soll, könnten stattdessen auch sämtliche mit der Sicherheit in Verbindung stehenden Abreden als Haupt- oder Nebenabrede zu dem Darlehensvertrag eingeordnet werden, so dass in der Folge das besicherte Darlehen nur eine Sonderform des Darlehensrechts darstellte. Bekannt ist eine solche Konstruktion aus dem Kaufrecht. Dort enthält das Gesetz mit § 449 BGB Regelungen zum Eigentumsvorbehalt. Dieser dient der Absicherung 132 Bülow, Rn. 1146 ff.; Medicus, JuS 1971, 497 (503); Palandt/Grüneberg, § 398 Rn. 23; Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 15 ff.; ders., § 1191 Rn. 15 ff.; Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 189 und 487 ff.; Schur, Jura 2005, 361 (364).

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1. Teil: Prinzipielle Überlegungen zum Sicherungsvertrag

der Kaufpreiszahlung in Konstellationen, in denen der Verkäufer den Kaufpreis nicht im voraus oder Zug um Zug gegen Übergabe der gekauften Sache erhält.133 Die Übereignung der Kaufsache wird nach dem Regelungskonzept des § 449 I BGB im Zweifel von der aufschiebenden Bedingung vollständiger Kaufpreiszahlung abhängig gemacht. Die vertragliche Vereinbarung des Eigentumsvorbehalts wird dabei nicht als gesonderter Vertrag begriffen, sondern als Bestandteil des Kaufvertrages,134 so dass sich der Eigentumsvorbehaltskauf als besonderer Typus des (unbesicherten) Kaufvertrages begreifen lässt. Demgegenüber wird zumindest bei der Sicherungsgrundschuld, Sicherungsübereignung und Sicherungszession üblicherweise angenommen, dass das Rechtsverhältnis, dem die zu sichernde Forderung entspringt (etwa ein Darlehensvertrag) im Ausgangspunkt von einem separaten Sicherungsvertrag zu unterscheiden ist.135 In dem Sicherungsvertrag werden dann regelmäßig der schuldrechtliche Anspruch auf Bestellung der Sicherheit, die Festlegung des Sicherungsumfanges und sämtliche anderen, die Sicherheit betreffenden Regelungen verortet.136 Selbst diejenigen, welche die Verpflichtung zur Bestellung der Sicherheit aus dem Regelungskomplex des Sicherungsvertrages herauslösen, meinen, dass die übrigen Regelungen zum Sicherungsumfang, der Verwertung, der Rückgewähr etc. einem separaten Sicherungsvertrag zuzuordnen sind.137 Eine Bestätigung für die Annahme, es existiere neben dem zu sichernden Rechtsverhältnis ein zusätzlicher Sicherungsvertrag, kann in § 1192 I a BGB gesehen werden, der das Bestehen eines Sicherungsvertrages im Zusammenhang mit der Sicherungsgrundschuld voraussetzt. Ohne dass an dieser Stelle schon auf eine mögliche Verknüpfung des gesicherten Rechtsverhältnisses mit dem Sicherungsvertrag durch §§ 139 I, 320 ff., 812 ff. BGB, o. ä. eingegangen werden soll138, stellt sich doch die Frage, auf welchen Gründen die Annahme zweier im Grundsatz zu trennender Vertragsverhältnisse überhaupt beruht. Ein Grund für diese Trennung könnte darin liegen, dass sich die Notwendigkeit der Besicherung auch noch ergeben kann, wenn die zu sichernde Forderung bereits entstanden ist. In dieser Konstellation ist erforderlich, dass zwischen den Parteien eine zusätzliche vertragliche Abrede über die schuldrechtliche causa der Besicherung getroffen wird. Diese könnte allerdings genauso gut in einer Ergänzung des bereits 133

Vgl. nur Palandt/Weidenkaff, § 449 Rn. 1. MüKo/H. P. Westermann, § 449 Rn. 7; Palandt/Weidenkaff, § 449 Rn. 10. Ähnlich Bülow, Rn. 1466 im Hinblick auf den sog. verlängerten Eigentumsvorbehalt, der seinen Rechtsgrund in dem Kaufvertrag zwischen Vorbehaltskäufer und Lieferant habe, der zugleich Elemente eines Sicherungsvertrages enthalte. 135 Bülow, Rn. 1146 ff.; Hadding, FS Frotz, 495 (505); Medicus, JuS 1971, 497 (503); Palandt/Grüneberg, § 398 Rn. 23; Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 15 ff.; ders., § 1191 Rn. 15 ff.; Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 189 und 487 ff. für die Sicherungsgrundschuld; Schur, Jura 2005, 361 (364). 136 Siehe die Nachweise innerhalb der Begriffsbestimmung oben unter B. sowie Bülow, Rn. 1147 ff.; Palandt/Grüneberg, § 398 Rn. 23; Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 15 ff.; ders., § 1191 Rn. 15 ff.; Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 189 und 487 ff. 137 Becker-Eberhard, S. 80 ff. 138 Hierzu sogleich im nachfolgenden Abschnitt unter II. 2. ff. 134

D. Beziehungen zwischen zu sichernder Forderung, Sicherungsvertrag, Sicherheit

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bestehenden Darlehensvertrages bestehen, so dass ein mögliches zeitliches Auseinanderfallen nicht die entscheidende Ursache einer Trennung darstellt. Für Schur ergibt sich „die Funktion einer in der Sicherungsabrede liegenden zusätzlichen schuldrechtlichen Grundlage daraus, dass auf diese Weise einerseits die im Hinblick auf die Sicherheit bestehenden Pflichten unter Rückgriff auf das zur Begründung der zu sichernden Forderung eingegangene Rechtsverhältnis beurteilt werden können, ohne dass andererseits der Bestand dieser Forderung (…) sogleich zur Grundlage der Existenz des Sicherungsrechts gemacht wird.“139 Mit dem letztgenannten Aspekt scheint, wie Schur selbst deutlich macht,140 allerdings eher der Unterschied zwischen einer akzessorischen und einer sicherungsvertraglichen Verknüpfung von Forderung und Sicherheit beschrieben zu sein. Während bei akzessorischen Sicherheiten die zu sichernde Forderung nämlich notwendiger Bestandteil der Sicherheit selbst ist, sind Forderung und Sicherheit bei nicht-akzessorischen Sicherheiten nur auf schuldrechtlicher Ebene in Beziehung gesetzt. Mängel der besicherten Forderung schlagen anders als bei akzessorischen Sicherheiten nicht automatisch auf den Bestand der Sicherheit durch.141 Diese unterschiedliche Wirkungsweise einer akzessorischen und einer schuldvertraglichen Verknüpfung von Sicherheit und Forderung beantwortet aber noch nicht, ob und warum auf schuldvertraglicher Ebene ein gesonderter Sicherungsvertrag erforderlich ist. Mit der üblicherweise geforderten Differenzierung zwischen zwei Schuldverhältnissen scheint auch die Vorstellung zum Ausdruck zu kommen, dass das auf die Sicherheit bezogene Pflichtenprogramm von dem Pflichtenprogramm des besicherten Rechtsverhältnisses zu trennen ist. Wenn zum Beispiel eine Darlehensforderung abgesichert werden soll, so sind aufgrund des Darlehensvertrages gemäß § 488 I 2 BGB die Rückzahlung sowie die Zahlung von Zinsen geschuldet. Eine Absicherungspflicht des Schuldners besteht nur, wenn diese zusätzlich schuldrechtlich vereinbart wird. Das Erfordernis eines zusätzlichen Sicherungsvertrages scheint in diesem Zusammenhang das Potential zu bieten, die jeweiligen schuldrechtlichen Rechte und Pflichten besser und präziser erfassen zu können, ohne das zu sichernde Rechtsverhältnis mit den auf die Sicherheit bezogenen Regelungen inhaltlich zu überfrachten.142 Entscheidend dürfte indessen noch eine andere Überlegung sein: Das Rechtsverhältnis, aus dem die zu sichernde Forderung entspringt, lässt sich nur dann problemlos um sicherungsvertragliche Elemente ergänzen, wenn die Parteien des Darlehensvertrages und des Sicherungsvertrages identisch sind. Sobald anfänglich oder nachträglich neben dem persönlichen Schuldner ein Dritter als Sicherungsgeber auftritt, bereitet die Verankerung des sicherungsvertraglichen Pflichtenprogramms innerhalb des Darlehensvertrages doch erhebliche Schwierigkeiten. In diesem Fall 139 140 141 142

Schur, Jura 2005, 361 (364). Schur, Jura 2005, 361 (364). Schur, Jura, 2005, 361 (361). So wohl auch Hadding, FS Frotz, 495 (505).

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1. Teil: Prinzipielle Überlegungen zum Sicherungsvertrag

wäre nämlich jeweils der persönliche Schuldner Adressat des auf die Sicherheit bezogenen Pflichtenprogramms und Gläubiger der auf die Sicherheit bezogenen Ansprüche. Eine Einbindung des Dritten wäre nur über die Umwege eines Vertrages zu Gunsten Dritter oder mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter, eines zustimmungsbedürftigen Vertrages zu Lasten Dritter oder ähnlicher Rechtskonstruktionen möglich.143 Diese zusätzlichen Vereinbarungen dürften sich dann jeweils nur auf einzelne Bestandteile des zwischen dem persönlichen Schuldner und Gläubiger/Sicherungsnehmer des jeweils bestehenden Vertrages beziehen. Dies ist rechtlich zwar realisierbar, aber doch mit einem beachtlichen Aufwand verbunden, der sich vermeiden lässt, wenn von vornherein zwischen zwei schuldrechtlichen Rechtsverhältnissen unterschieden wird. Gerade in den Konstellationen der Beteiligung dritter Sicherungsgeber dürfte damit die Dreistufigkeit aus zu sicherndem Rechtsverhältnis, Sicherungsvertrag und Sicherungsbestellung entscheidende Vorteile gegenüber einer im zu sichernden Rechtsverhältnis verorteten Regelung bezüglich der Sicherheit bieten. Ob sich dieser Befund anhand einzelner Fragen zum Sicherungsvertrag bestätigt, wird die weitere Bearbeitung zeigen. 2. Elemente des Sicherungsvertrags als Bestandteil des zu sichernden Rechtsverhältnisses Die grundsätzliche Trennung zwischen der zu sichernden Forderung und dem Sicherungsvertrag wird allerdings in der neueren Literatur gelegentlich in Zweifel gezogen. Dabei geht es vor allem um die richtige Verortung der schuldrechtlichen Verpflichtung zur Bestellung der Sicherheit. Diese Verpflichtung wird von einigen aufgespalten oder sogar ganz aus dem Sicherungsvertrag herausgelöst und innerhalb des zu sichernden Rechtsverhältnisses angesiedelt.144 a) Aufspaltung der Sicherungsverpflichtung nach der Lehre von der Doppelcausa Neuhof und Richrath haben hierzu die sog. „Lehre von der Doppelcausa“ entwickelt. Hiernach beantworte der Sicherungsvertrag zwar die Frage, ob der Sicherungsnehmer die Sicherheit behalten dürfe. Ob er sie aber auch verlangen könne, also einen Anspruch auf ihre Hingabe und damit auch auf Abschluss des Sicherungs-

143

Entsprechende Vorschläge für Drittsicherungskonstellationen, in denen der Schuldner Partei des Sicherungsvertrages ist, finden sich u. a. bei Ahrens, AcP 200 (2000), 124 (135 ff.). 144 Neuhof/Richrath, NJW 1996, 2894 (2896); offenbar auch Erman/I. Saenger (§ 488 Rn. 8): „[§ 488] Abs. 1 S. 2 begründet die Verpflichtung des Darlehensnehmers, die vereinbarten Sicherheiten zu bestellen sowie […] das Darlehen zurückzuerstatten.“ Der Wortlaut des § 488 I 2 BGB beinhaltet aber keine Sicherungsverpflichtung.

D. Beziehungen zwischen zu sichernder Forderung, Sicherungsvertrag, Sicherheit

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vertrages habe, ergebe sich alleine aus dem Darlehensvertrag.145 Dieser Ansatz ist aber zweifelhaft. Bereicherungsrechtlich korrespondiert der Rechtsgrund zum Behaltendürfen nämlich zwangsläufig mit dem Anspruch auf die Leistung.146 Ohne dass an dieser Stelle eine vertiefte Auseinandersetzung mit dem bereicherungsrechtlichen Rechtsgrundbegriff erfolgen soll, so stehen sich ein objektives Rechtsgrundverständnis und ein subjektives Rechtsgrundverständnis gegenüber.147 Unter Zugrundelegung des objektiven Rechtsgrundverständnisses ist Rechtsgrund einer Leistung grundsätzlich das Schuldverhältnis, auf das sich diese bezieht.148 Nach dem subjektiven Rechtsgrundverständnis ist auf den jeweiligen Leistungszweck abzustellen, der allerdings ebenfalls unter Bezug auf die Leistungsverpflichtung zu ermitteln sein soll.149 Bereicherungsrechtlich stellt sich damit das Leistenmüssen als Spiegelbild des Behaltendürfens dar. Diese beiden Aspekte desselben Vorganges können damit bereicherungsrechtlich nicht sinnvoll voneinander unterschieden werden, weshalb die Lehre von der Doppelcausa abzulehnen ist.150 Vielmehr ist nur von einer einheitlichen Sicherungsverpflichtung auszugehen. b) Sicherungsverpflichtung als Bestandteil des zu sichernden Rechtsverhältnisses Diese einheitliche Sicherungsverpflichtung wird dennoch von einigen aus dem Sicherungsvertrag herausgelöst und dem zu sichernden Rechtsverhältnis zugeordnet.151 Fraglich ist, welcher Nutzen mit dieser Aufspaltung der auf die Sicherheit bezogenen Pflichten verbunden sein soll. Oben wurde dargelegt, dass die Zusammenfassung sämtlicher auf die Sicherheit bezogener Rechte und Pflichten im Sicherungsvertrag die Möglichkeit bietet, die sich stellenden Rechtsfragen präzise für das jeweils betroffene Rechtsverhältnis zu beantworten. Mit der Ausgliederung der zentralen Hauptleistungspflicht des Sicherungsgebers wird dieser Effekt jedenfalls teilweise zunichte gemacht. Darüber hinaus gerät auch das darlehensvertragliche Pflichtenprogramm in eine gewisse Schieflage, wenn die Sicherungsverpflichtung generell diesem Vertrag zugeordnet wird. Otten betont in diesem Zusammenhang den Aspekt der Typisierung der Schuldverträge nach deren Hauptleistungspflichten und 145

Neuhof/Richrath, NJW 1996, 2894 (2896). Dass die dortigen Verweise auf Buchholz, ZIP 1987, 891 ff. und Staudinger/Hopt/Mülbert, 12. Aufl., § 607 Rn. 399, zweifelhaft sind, hat schon Bülow, NJW 1997, 641 (642) herausgearbeitet. 146 Weber, AcP 169 (1969), 237 (240). 147 Ausführlich hierzu Bremkamp, S. 174 ff. m.w.N.; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 67 III m.w.N.; Reuter/Martinek, § 4 II 4, S. 109. 148 Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2 § 67 III. 149 Bremkamp, S. 174 ff. 150 Bülow, NJW 1997, 641 (642). 151 Becker-Eberhard, S. 81 hält dabei ein gesondertes Sicherungsversprechen für maßgeblich; Buchholz, ZIP 1987, 891 (895) ohne Begründung. Vgl. zum Meinungsstand auch die ausführliche Darstellung bei Otten, Rn. 153 ff.

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1. Teil: Prinzipielle Überlegungen zum Sicherungsvertrag

führt aus, der bezweckte Leistungserfolg eines Darlehensvertrages liege auf Seiten des Kreditgebers in der Erzielung von Zinsen, auf Seiten des Kreditnehmers in der Möglichkeit, einen bestimmten Geldbetrag auf Zeit nutzen zu können.152 Dieser Leistungszweck verändert sich durch eine zusätzliche Besicherung des Darlehens nicht.153 Die Besicherung dient vielmehr einem eigenen, daneben tretenden Zweck, nämlich dem Sicherungszweck,154 der wiederum den vertragstypischen Kern dieses die Sicherheit betreffenden Schuldvertrages bildet. Dies spricht dafür, die Sicherungsverpflichtung mit der ganz überwiegenden Meinung155 dem Sicherungsvertrag zuzuordnen und von einer generellen Ausgliederung dieser Verpflichtung abzusehen. Dies gilt insbesondere für Drittsicherungskonstellationen. Es wurde bereits angedeutet, dass in Fällen, in denen der Sicherungsgeber nicht zugleich persönlicher Schuldner ist, die Parteistellung im Hinblick auf den Sicherungsvertrag Probleme bereitet. Eine ausführliche Darstellung dieser Problematik ist dem zweiten Teil der Arbeit vorbehalten.156 An dieser Stelle soll ein Hinweis darauf ausreichen, dass streitig ist, ob in diesen Konstellationen der Sicherungsvertrag mit dem persönlichen Schuldner oder dem dritten Sicherungsgeber geschlossen wird. Soweit einige dabei annehmen, der Sicherungsvertrag bestehe üblicherweise zwischen dem Darlehensnehmer und der sicherungsnehmenden Bank, wird dennoch für möglich gehalten, dass die Parteien diesbezüglich auch andere Absprachen treffen können.157 Für eine solche Differenzierung wäre jedenfalls im Hinblick auf die Sicherungsverpflichtung wenig Raum, wenn diese zwingend dem Darlehensvertrag zugeordnet würde. Nach der überwiegenden und überzeugenderen Ansicht ist darüber hinaus ohnehin anzunehmen, dass der Sicherungsvertrag in Drittsicherungskonstellationen regelmäßig nicht mit dem persönlichen Schuldner, sondern vielmehr mit dem Dritten abgeschlossen wird.158 Daher würde die Ausgliederung der Sicherungsverpflichtung gerade im Hinblick auf Drittsicherungskonstellationen besondere Schwierigkeiten aufwerfen, weil die Parteien des Sicherungsvertrages dann bezüglich der einzelnen Regelungsgegenstände (Sicherungsverpflichtung einerseits, sonstige Regelungen andererseits) nicht identisch wären. Rechtlich wäre dies zwar durchaus möglich. Zweckmäßig erscheint eine solche Aufspaltung aber dennoch nicht, weil sie die Bewältigung auftretender Probleme unnötig verkompliziert.

152

Otten, Rn. 149. Otten, Rn. 150. 154 Otten, Rn. 150. 155 Bülow, Rn. 49; Huber, S. 91 ff.; Jauernig/Jauernig, § 1191 Rn. 5; Hager, FS Wolfsteiner, 41 (42 f.); Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 17; ders., § 1191 Rn. 19; Soergel/Konzen, §§ 1191, 1192, Rn. 8; Staudinger/Wolfsteiner, Vorbem zu §§ 1191 ff. Rn. 39. Im Grundsatz ebenso Otten, Rn. 150 ff. mit Differenzierung in Rn. 174 ff. 156 Zweiter Teil, A. III. 157 Siehe dazu die Nachweise im Zweiten Teil, A. III. 2. 158 Siehe hierzu Zweiter Teil, A. III. 2. 153

D. Beziehungen zwischen zu sichernder Forderung, Sicherungsvertrag, Sicherheit

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3. Rechtliche Verknüpfung von gesichertem Rechtsverhältnis und Sicherungsvertrag Auch wenn damit im Grundsatz der Sicherungsvertrag als ein die Sicherheit umfassend regelnder Schuldvertrag neben das Rechtsverhältnis tritt, aus dem die zu sichernde Forderung entspringt, ist damit noch nichts über eine anderweitige Verknüpfung der aus den einzelnen Verträgen entspringenden Pflichten gesagt. Es ist bereits angeklungen, dass das Gesetz verschiedene Mechanismen bereithält, mit denen zwei selbständige Schuldverhältnisse zueinander in Beziehung gesetzt sein können. Es handelt sich dabei neben der soeben in anderem Zusammenhang angesprochenen bereicherungsrechtlichen Kausalbeziehung um die Regelungen für das Synallagma in §§ 320 ff. BGB, die Vorschriften über die Bedingung in § 158 BGB und zur Teilnichtigkeit in § 139 BGB. Fraglich ist, ob zwischen dem sicherungsvertraglichen Anspruch auf Bestellung der Sicherheit und dem zu sichernden Anspruch ein Synallagma besteht. Ferner könnte der Abschluss des Sicherungsvertrages bzw. die Bestellung der Sicherheit Bedingung für die Wirksamkeit des Darlehensvertrages sein oder umgekehrt. Denkbar ist auch, den Darlehensvertrag als äußere causa des Sicherungsversprechens aufzufassen oder beide Verträge i.S.d. § 139 BGB als einheitliches Rechtsgeschäft anzusehen. Schließlich könnte sich die Verbindung aber auf die Motivebene beschränken und damit jedenfalls grundsätzlich rechtlich unerheblich sein. Im Folgenden sollen die wesentlichen Ansätze zur Bewältigung des Verhältnisses von zu sichernder Forderung und Sicherungsabrede diskutiert werden. a) Synallagmatische Verknüpfung Relativ weit verbreitet ist dabei die Auffassung, die Sicherungsverpflichtung stehe regelmäßig159, oder jedenfalls gelegentlich160, im Synallagma mit der Verpflichtung zur Darlehenshingabe. Infolgedessen wären beim Vorliegen von Leistungsstörungen die §§ 320 ff. BGB anzuwenden.161 Der Darlehensgeber könnte danach zum Beispiel unter den Voraussetzungen des § 323 I BGB vom Darlehensvertrag zurücktreten, wenn die Verpflichtung aus dem Sicherungsvertrag nicht erfüllt wird, mit der Folge, dass der Darlehensvertrag gemäß §§ 346 ff. BGB rückabzuwickeln wäre. Dieser Ansatz ist nur dann zutreffend, wenn der Geltungsbereich der §§ 320 ff. BGB sich auf 159 BGH DNotZ 63, 35 (36 f.), dort in der Konstruktion eines Vorvertrages zu einem Hypothekendarlehen, welches den Sicherungsgeber/Darlehensnehmer zur Abnahme der Valuta und Hingabe der Sicherheit verpflichte; Baur, 8. Aufl. § 45 II 2, relativierend Baur/Stürner, § 45 Rn. 26; Felgenträger, FS von Gierke, S. 140 (147); jurisPraxisKomm/Schwintowski, § 488 Rn. 11; Neuhof/Richrath, NJW 96, 2894 (2896); Palandt/Weidenkaff, § 488 Rn. 13; Wolf/ Wellenhofer, § 29 Rn. 18 gehen ebenfalls von einem gegenseitigen Vertrag aus, wenn sich der Eigentümer zu Bestellung der Grundschuld gegen Kreditgewährung verpflichtet, siehe auch Rn. 24. 160 RGZ 66, 425 (426); BGH WM 1962, 114 (114); BGH WM 1963, 1264 (1265); Handbuch Bankrecht/Schanbacher, § 28 Rn. 2; Lwowski, Rn. 29. 161 Palandt/Weidenkaff, § 488 Rn. 13.

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1. Teil: Prinzipielle Überlegungen zum Sicherungsvertrag

die vorliegende Konstellation bezieht. Mit dem Begriff des Synallagmas wird das Austauschverhältnis zweier Leistungspflichten innerhalb eines gegenseitigen Vertrages beschrieben. Die Regelungen in §§ 320 ff. BGB sollen dabei sicherstellen, dass jede Partei die geschuldete Leistung nur fordern kann, wenn sie ihrerseits die Gegenleistung erbringt.162 Das Ausmaß der Abhängigkeit der Leistungspflichten zeigt sich bei einem Vergleich von § 273 I und § 320 I BGB163 oder bei einem Blick auf die Regelung zur Preisgefahr in § 326 BGB. Die dort deutlich werdende weitgehende Verknüpfung der Verpflichtungen besteht typischerweise nur innerhalb der gegenseitigen Verträge, bei denen mindestens eine Leistung als Entgelt für die Gegenleistung begriffen werden kann.164 Fehlt dieser Entgeltcharakter, so reicht die bloße Wechselseitigkeit der Pflichten hingegen nicht, um ein Synallagma zu bejahen.165 Denn dann ist nicht anzunehmen, dass eine Leistung um der anderen willen versprochen wurde. Die Verpflichtung zur Besicherung eines Darlehens resultiert allerdings, wie oben dargelegt, nicht aus dem Darlehensvertrag selbst, sondern einer daneben bestehenden sicherungsvertraglichen Verpflichtung. Selbst wenn man diese dem Darlehensvertrag zuordnet, so würde es sich bei der Sicherheit nicht um die für die Darlehenshingabe geschuldete Gegenleistung handeln, sondern um einen neben die Zinszahlungspflicht tretende gesonderte Zuwendung, die auf einer zusätzlichen Verpflichtung basiert. Diejenigen, die von einem Synallagma ausgehen, begründen nicht, auf welche Weise abweichend von der Regelungstechnik der §§ 320 ff. BGB die Hauptpflichten zweier unterschiedlicher Verträge in ein Gegenseitigkeitsverhältnis treten sollen. Eine solche Sichtweise widerspricht bereits dem Wortlaut von § 320 I BGB, der dezidiert auf einen gegenseitigen Vertrag abstellt.166 Darüber hinaus müssten die Pflichten in einem synallagmatischen Gegenseitigkeitsverhältnis stehen. Die Gegenleistung für die Hingabe eines Darlehens, also das Entgelt, stellt zunächst einmal nur die Verpflichtung zur Zinszahlung dar.167 Wenn aber noch nicht einmal die Rückzahlungsverpflichtung als synallagmatische Leistungspflicht anerkannt ist, ist es erst recht verfehlt, die bloße Sicherung der Rückzahlung ins Gegenseitigkeitsverhältnis zu

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Müko/Emmerich, vor § 320 Rn. 20. So kann die Einrede aus § 320 I BGB anders als die aus § 273 I BGB nicht durch Sicherheitsleistung abgewendet werden, § 320 I 3 BGB. Außerdem ausführlich Larenz, Schuldrecht I, § 15 I, S. 202 ff. 164 Larenz, Schuldrecht I, § 15 I, S. 203; Palandt/Grüneberg, Einf. v. § 320 Rn. 5. Problematisch ist das Vorliegen eines Synallagmas bei der Gesellschaft, §§ 705 ff. BGB, sowie bei Verträgen mit einem verfügenden Element, siehe dazu Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 215 ff. 165 Larenz, Schuldrecht I, § 15 I, S. 204. 166 Ähnlich MüKo/K. P. Berger, § 488 Rn. 58. 167 Fikentscher/Heinemann, Rn. 1086; Larenz, Schuldrecht II/1, § 51 I , S. 298 f.; Medicus, Schuldrecht II, Rn. 288; Oetker/Maultzsch, § 3 Rn. 19 ff. Ähnlich Bamberger/Roth/Rohe, § 488 Rn. 90 und Erman/I.Saenger, § 488 Rn. 10, die neben der Zinszahlungspflicht die Abnahmeverpflichtung als synallagmatische Leistungspflicht ansehen. 163

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setzen.168 Es fehlt damit für die Annahme eines Synallagmas auch an dem oben beschriebenen Charakter beider Leistungspflichten als Entgelt für die jeweils andere. Selbst wenn der Vorstellung einer synallagmatischen Verknüpfung die Idee zugrunde liegen mag, dass die Sicherungsverpflichtung doch Bestandteil des Darlehensvertrages ist169, so wird die Sicherheit nicht als Gegenleistung für die Darlehenshingabe versprochen. Insgesamt ist es damit verfehlt, von einem Synallagma zwischen der Pflicht zur Darlehensvalutierung und der sicherungsvertraglichen Verpflichtung zur Bestellung der Sicherheit auszugehen.170 b) Bedingung In Betracht kommt weiter, dass Darlehens- und Sicherungsvertrag regelmäßig durch eine Bedingung i.S.d. § 158 I BGB verknüpft sind. Mittels einer Bedingung werden Eintritt oder Fortbestand der Wirkungen eines Rechtsgeschäfts von einem zukünftigen ungewissen Ereignis abhängig gemacht.171 Ob eine – ggf. auch konkludent vereinbarte – Bedingung vorliegt, ist durch Auslegung der Rechtsgeschäfte zu ermitteln172 und damit im Hinblick auf ein zu besicherndes Darlehen eine Frage des Einzelfalles. Denkbar ist dabei zweierlei, nämlich zum einen, dass der Abschluss des Darlehensvertrages vom Abschluss der Sicherungsabrede und der Einräumung der Sicherheit abhängig gemacht wird, zum anderen, dass die Auszahlung eines vertraglich vereinbarten Darlehens durch die Sicherheitengewährung bedingt sein kann.173 Sofern die Vertragsgestaltung im Einzelfall eine entsprechende Gestaltung vorsieht, kann vom Vorliegen einer Bedingung i.S.d. § 158 I BGB auszugehen sein. Ohne derartige Anhaltspunkte ist zweifelhaft, ob der Darlehensgeber die Wirksamkeit des Darlehensvertrages vom Vorliegen einer wirksamen Sicherungsabrede abhängig machen will. Würde sich z. B. nach Hingabe der Valuta die Nichtigkeit des Sicherungsvertrages oder die Unwirksamkeit der Sicherheitenbestellung heraus168 So auch Jäckle, JZ 1982, 50 (52). Eine andere Betrachtung ist allenfalls gerechtfertigt, wenn kein abgesichertes Darlehen, sondern der Kauf einer Sicherheit vorliegt. Vgl. dazu Müko/ Emmerich, vor § 320 Rn. 23 m.w.N. Dies hatte die Rechtsprechung teilweise bejaht, vgl. RGZ 161, 52 (56); BGH WM 1962, 114 (114); BGH WM 1962, 1264 (1265). Die jeweilige Bejahung eines Synallagmas mag aufgrund der Wertung als Kauf folgerichtig sein. Es ist aber zweifelhaft, ob sich Kreditgeschäfte von Hypothekenbanken tatsächlich als Kauf der Sicherheit darstellen. Vgl. dazu kritisch Jäckle, JZ 1982, 50 (53); Soergel/Häuser, vor § 607 Rn. 30. 169 So in neuerer Zeit Neuhof/Richrath, NJW 1996, 2894 (2896). 170 BGH NJW 1996, 55 (56); Bamberger/Roth/Rohe, § 488 Rn. 90 m.w.N.; Huber, S. 93 m.w.N.; Jäckle, JZ 1982, 50 (52); MüKo/K. P. Berger, § 488 Rn. 58; Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 15; Palandt/Bassenge, § 1191 Rn. 15; Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 490 weisen darauf hin, dass mit diesem Ansatz das Problem des Erlöschens der gesicherten Forderung nicht zu bewältigen ist; Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, § 90 Rn. 179; Weber, AcP 169 (1969), 237 (241). 171 MüKo/H. P. Westermann, § 158 Rn. 8. 172 MüKo/H. P. Westermann, § 158 Rn. 10. 173 Otten, Rn. 163 ff. und 169 ff. Zur Frage der bedingten Bereitstellung der Darlehensvaluta auch Derleder, JZ 1989, 165 (167 ff.).

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stellen, so würden bei einer Verknüpfung über § 158 I BGB sowohl die Rückzahlungsverpflichtung als auch die Zinszahlungsverpflichtung aus § 488 I 2 BGB bis zum Abschluss eines wirksamen Sicherungsvertrages oder der wirksamen Besicherung suspendiert. Dem Darlehensgeber blieben dann zwar die Ansprüche aus § 812 I 1. Alt. i.V.m. § 818 I BGB. Diese wären allerdings mit dem Risiko der Entreicherung aus § 818 III BGB behaftet. Auch aus Sicht des Darlehensnehmers ist es in aller Regel von entscheidender Bedeutung, mit Abschluss des Darlehensvertrages eine bindende Kreditzusage zu erhalten, da er andernfalls nicht disponieren kann.174 Der gelegentlich herangezogene Fall, dass die Sicherheit ohne Sicherungsabrede175 oder ohne Verpflichtung des Darlehensnehmers176 bestellt werden soll bzw. gestellt wurde, rechtfertigt die Annahme einer Bedingung ebenfalls nur beim Hinzutreten weiterer Umstände. Zum einen wird jedem Sicherungsgeschäft, wie oben ausführlich dargelegt, immer zumindest eine konkludente Sicherungsabrede zugrunde liegen.177 Zum anderen wird sich an den gerade geschilderten Interessen der Parteien an einem bindenden Vertrag auch dann nichts Entscheidendes ändern, wenn ein Dritter Partei des Sicherungsvertrags wäre. Ebenso wenig wie durch ein Synallagma werden Darlehens- und Sicherungsvertrag damit in der Regel mittels einer Bedingung gemäß § 158 I BGB verknüpft sein.178 Die vereinzelt vertretene gegenteilige Ansicht179 ist abzulehnen. Vom Vorliegen einer Bedingung ist allenfalls bei ausdrücklicher Vereinbarung auszugehen.180 c) Verknüpfung im Sinne eines Kausalverhältnisses Das Verhältnis von zu sichernder Forderung und Sicherungsabrede wird verschiedentlich auch im Sinne eines Kausalverhältnisses verstanden. Die verschiedenen Ansätze gelangen auf diese Weise gerade für den Fall des Fehlens der zu sichernden Forderung bei nicht-akzessorischen Sicherheiten zu einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung des Sicherungsgeschäftes. Trotz aller feinsinniger Di174

BGH NJW 1969, 1957 (1957). MüKo/K. P. Berger, § 488 Rn. 60. 176 Soergel/Häuser, vor § 607 Rn. 10 und § 607 Rn. 144. 177 Das vertritt auch MüKo/K. P. Berger, § 488 Rn. 56. 178 BGH WM 1962, 1264 (1265). Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob ein nichtakzessorisches Sicherungsrechts unter der aufschiebenden Bedingung der Darlehensvalutierung bzw. der auflösenden Bedingung der Darlehensrückzahlung eingeräumt ist. Dabei ist das dingliche Verfügungsgeschäft mit einer Bedingung versehen. Siehe dazu Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 21. 179 Huber, S. 93; MüKo/K. P. Berger, § 488 Rn. 60; Soergel/Häuser, vor § 607 Rn. 10, § 607 Rn. 144. 180 Hierzu wird gelegentlich auf BGH WM 1963, 192 (193) verwiesen (vgl. MüKo/ K. P. Berger, § 488 Rn. 60, Fn. 241). Dort bestand die Bedingung aber nicht in Zustandekommen eines Sicherungsvertrages, sondern in der Darlehensauszahlung ohne Gegenzeichnung durch einen weiteren Beteiligten (vgl. den Tatbestand der Entscheidung, WM 1960, 355 (355)). 175

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vergenzen steht den verschiedenen Auffassungen dabei die Differenzierung zwischen Leistungs- und Sicherungszweck vor Augen, der auf unterschiedliche Weise Rechnung getragen wird. aa) Die Auffassung Hubers Huber nimmt im Ausgangspunkt an, es sei zwischen der Erfüllung der Sicherungsverpflichtung als Leistungscausa sowie dem Sicherungszweck zu unterscheiden.181 Später setzt er beide Zwecke allerdings gleich182 und führt aus, die Sicherungsverpflichtung werde zur Erfüllung der zu sichernden Forderung eingegangen.183 Da mit dem Sicherungsvertrag „nur eine bestehende Verbindlichkeit verstärkt, nicht eine selbständige, das Vermögen des Schuldners zusätzlich belastende Verbindlichkeit begründet werden [solle]“184, bilde die Forderung die objektive causa der Sicherungsverpflichtung. Infolgedessen könne etwa eine aufgrund eines wirksamen Sicherungsvertrags bestellte Sicherungsgrundschuld kondiziert werden, wenn die zu sichernde Forderung nicht entstünde.185 Da umgekehrt die Sicherungsabrede nicht die causa der zu sichernden Forderung sei, löse deren Nichtigkeit keine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung des Darlehensvertrages aus.186 Der Ansatz Hubers überzeugt nicht. Denn er ist mit der bereicherungsrechtlichen Dogmatik nicht in Einklang zu bringen. Bei dem Sicherungsvertrag handelt es sich um ein kausales Schuldverhältnis. Es wurde bereits dargelegt, dass diese – jedenfalls typischerweise – ihren Rechtsgrund in sich tragen. Huber rechtfertigt seine Annahme damit, dass der Sicherungsvertrag der Erfüllung der Hauptforderung diene und damit kein reines Verpflichtungsgeschäft darstelle.187 Gerade dies ist allerdings unzutreffend. Erfüllungswirkung i.S.d. § 362 I BGB tritt nur ein, wenn die geschuldete Leistung bewirkt, also im Falle eines Gelddarlehens die Valuta zurückgezahlt wird. Auch die Voraussetzungen des § 364 I BGB liegen regelmäßig mit Abschluss des Sicherungsvertrages oder Hingabe der Sicherheit nicht vor. Anders als bei einer Leistung erfüllungshalber soll der Sicherungsnehmer sich nämlich gerade nicht vorrangig aus der Sicherheit befriedigen, sondern diese erst im Sicherungsfall verwerten.188 Vor diesem Hintergrund ist es wenig plausibel, die zu sichernde Forderung 181

Huber, S. 89 f. Huber, S. 90 f. 183 Huber, S. 92. 184 Huber, S. 92. 185 Huber, S. 92. Ähnlich meint Ehmann, „Sicherungseigentum, Sicherungsabtretung und eine Grundschuld können (…) abstrahiert vom Sicherungszweck begründet (…) werden, sie unterliegen jedoch der Kondiktion, wenn (…) der vereinbarte Sicherungszweck nicht erreicht werden kann, z. B. weil die zu sichernde Forderung nicht besteht“, JZ 2003, 702 (706). 186 Huber, S. 93. 187 Huber, S. 92. 188 Bamberger/Roth/Dennhardt, § 364 Rn. 4. Dies dürfte sogar gelten, wenn ein Darlehen z. B. durch Auszahlung einer als Sicherheit abgetretenen Kapitallebensversicherung getilgt werden soll. Der Darlehensanspruch wird dann zeitgleich mit der Lebensversicherungssumme 182

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als äußere causa der Sicherungsverpflichtung anzuerkennen. Diese bildet, wie bereits Serick ausgeführt hat, vermittels des Sicherungszwecks allenfalls den inneren Rechtsgrund der Sicherungsabrede.189 Das Fehlen des inneren Rechtsgrundes einer schuldvertraglichen Verpflichtung löst aber gerade keine bereicherungsrechtlichen Rechtsfolgen aus, sondern ist über das Vertragsrecht selbst zu bewältigen.190 bb) Die „Lehre von der Doppelcausa“ Dem Ansatz Hubers ähnelt die schon erörterte „Lehre von der Doppelcausa“. Auch dort werden Darlehensvertrag und Sicherungsvertrag als hintereinander geschaltete Kausalverhältnisse begriffen, bei denen der Darlehensvertrag die Leistungscausa, der Sicherungsvertrag hingegen die davon zu trennende Sicherungscausa enthalte.191 Der Sicherungsvertrag werde in Erfüllung der im Darlehensvertrag enthaltenen Sicherungsverpflichtung abgeschlossen.192 Neuhof/Richrath beschäftigen sich nur mit der Frage der Nichtigkeit der Sicherungsabrede. Diese betreffe alleine das „Wie“ der Sicherheitenbestellung, so dass die Wirksamkeit des Darlehensvertrages bzw. der angeblich darin enthaltenen Sicherungsverpflichtung nicht berührt werde.193 Den umgekehrten Fall der Nichtigkeit des Darlehensvertrages beleuchten sie nicht. Konsequent wäre in dieser Konstellation wohl die von Huber postulierte Rückabwicklung des Sicherungsvertrages sowie der Sicherheitenbestellung gemäß § 812 I 1 1. Alt. BGB. Auch die „Lehre von der Doppelcausa“ überzeugt nicht. Sie geht zu Unrecht davon aus, dass sich die Frage, ob ein Anspruch auf Bestellung einer Sicherheit besteht, sinnvoll von der Frage des Behaltendürfens trennen lässt.194 Darüber hinaus verkennt sie, dass die Nichtigkeit der Sicherungsabrede über § 139 BGB auch für die Wirksamkeit der Sicherungsverpflichtung und damit auch für die des Darlehensvertrages von Bedeutung sein könnte.195 cc) Die Lösung nach der „Anstaffelungstheorie“ Beide bisher dargestellten Ansätze erinnern in gewisser Weise an die sogenannte „Anstaffelungstheorie“196. Diese beschäftigt sich mit dem seit jeher umstrittenen fällig, ohne dass davon der Inhalt des Tilgungsanspruches als solcher berührt wird, OLG Karlsruhe WM 2001, 1561 (1562); Müko/K. P. Berger, § 488 Rn. 45 m.w.N. Dies resultiert auch daraus, dass aufgrund der unbekannten Ablaufleistung der Lebensversicherung ggf. auch Tilgungslücken entstehen können, Hennrichs, JuS 2002, 975 (977). 189 Serick, Band I, S. 59; ders., Bd. III, S. 276 ; ihm folgend Mühl, FS Serick, 285 (287). 190 Flume, S. 169. 191 Neuhof/Richrath, NJW 1996, 2894 (2896 f.). 192 Neuhof/Richrath, NJW 1998, 2894 (2896 f.). 193 Neuhof/Richrath, NJW 1998, 2894 (2897). 194 Zu weiteren Einwänden gegen diese Lehre siehe Bülow, NJW 1997, 641 (642 f). 195 Bülow, NJW 1997, 641 (642). 196 Reuter/Martinek, § 5 III 2 a), S. 156.

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Anwendungsbereich der „condictio ob rem“ gemäß § 812 I 2 2. Alt. BGB und nicht unmittelbar mit den Kausalbeziehungen zwischen einer zu sichernden Forderung und der Sicherungsabrede bzw. dem Sicherungsrecht. Dennoch soll der Meinungsstand kurz umrissen werden, weil die Anstaffelungstheorie vereinzelt auch innerhalb des Kreditsicherungsrechts vertreten wird. Eine Parallele zu den bisherigen Lösungsvorschlägen liegt in der ebenfalls für erforderlich gehaltenen Differenzierung zwischen Leistungs- und Sicherungszweck. Im Hinblick auf § 812 I 2 2. Alt. BGB wird vor allem diskutiert, ob der Tatbestand des § 812 I 2 2. Alt. BGB auf Fälle beschränkt sein sollte, in denen kein schuldrechtliches Kausalverhältnis existiert und daher die Leistung nicht zu Erfüllungszwecken diente.197 Während einige sich für eine solche restriktive Auslegung aussprechen198, bejahen Vertreter der Anstaffelungstheorie die Anwendbarkeit der condictio ob rem bei der Verfehlung eines über die Erfüllung hinausgehenden Zwecks.199 Bei Sicherheitsleistungen sei der Sicherungszweck an die Erfüllung der Sicherungsabrede angestaffelt. Werde dieser – etwa wegen der Nichtigkeit eines besicherten Darlehens – verfehlt, so sei die Sicherheit gemäß § 812 I 2 2. Alt. BGB zurückzugewähren.200 Die Zweckverfehlung wirkt sich danach direkt auf den Bestand des Vollzugsgeschäfts aus, obwohl die Sicherungsabrede als objektive causa der Sicherheitsbestellung wirksam ist. Das Verhältnis von zu sichernder Forderung und Sicherungsabrede selbst soll hingegen von der Zweckverfehlung unberührt bleiben. Gerade an diesem Punkt zeigen sich die Schwächen der Anstaffelungstheorie. Neben den rechtshistorisch begründeten Bedenken gegen die weite Auslegung201 überzeugt insbesondere die Ausdehnung bereicherungsrechtlich relevanter Zwecke nicht, welche die ohnehin schon schwierige Abgrenzung von Motiv, Geschäftsgrundlage und Leistungszweck weiter verkompliziert.202 Vor allem im Hinblick auf Sicherungsgeschäfte wird mit dem Durchschlagen von Mängeln im Bereich der zu sichernden Forderung auf das Sicherungsrecht selbst die Trennung von Sicherungsabrede und zu sichernder Forderung konterkariert. Dies ist rechtstechnisch inkonsequent und darüber hinaus im Ergebnis überflüssig. Der offenbar als schutzwürdig angesehene Sicherungsgeber wird in diesen Konstellationen nämlich auch ohne ausdrückliche Vereinbarung infolge ergänzender Vertragsauslegung der Si197

Zum Meinungsstand ausführlich Reuter/Martinek, § 5 III, S. 146 ff. Medicus, Bürgerliches Recht, Rn. 692; Reuter/Martinek, § 5 III 2. c), S. 161 ff. m.w.N.; Zeiss, JZ 1963, 7 (7, Fn. 9). 199 RGZ 66, 132 (134); RGZ 132, 238 (242); BGH MDR 1952, 33 (34); Ehmann, NJW 1973, 1035 (1035); ders.; JZ 2003, 702 (707); Liebs, JZ 1978, 697 (700 f.); Weitnauer, FS von Caemmerer 1978, S. 255 (261); vgl. außerdem die Nachweise bei Reuter/Martinek, § 5 III, S. 146 ff. 200 Weber, AcP 196 (1969), 237 (243), ähnlich ders., S. 15. Diese Auffassung hatte zunächst auch Lieb vertreten, sich hiervon dann aber distanziert (MüKo/Lieb, 4. Auflage, § 812 Rn. 219 unter Verweis auf Müko/Lieb, 2. Auflage). 201 Grundlegend Söllner, AcP 163 (1963), 20 (23 ff.); ihm folgend Jäckle, JZ 1982, 50 (53). 202 Reuter/Martinek, § 5 III 2. c), S. 161 f. 198

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cherungsabrede gemäß §§ 133, 157 BGB einen vertraglichen Rückforderungsanspruch haben.203 dd) Die Auffassung von Zeiss Zeiss hat soweit ersichtlich als Erster das Verhältnis von zu sichernder Forderung und Sicherungsvertrag durch Einbeziehung des Parteiwillens mittels der Vertragsauslegung zu lösen versucht. Gegenüber den bisher dargestellten Konzeptionen hat Zeiss die grundsätzliche bereicherungsrechtliche Unbeachtlichkeit der Verfehlung des Sicherungszwecks erkannt.204 Dennoch soll sich das Nichtbestehen der zu sichernden Forderung auf die Kausalbeziehungen auswirken und je nach Fall die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung des Sicherungsgeschäfts gemäß § 812 I 1, 1. Alt. oder § 812 I 2, 1. Alt. BGB auslösen.205 Diese begründet er mit einer angeblichen Verfehlung des Leistungszweckes: Die Sicherungsabrede sei so auszulegen, dass die Sicherungsverpflichtung entfalle, wenn es an der zu sichernden Forderung fehle. Daraus resultiere der Wegfall der Sicherungsverpflichtung, also der objektiven causa der Sicherheitenbestellung, was den Kondiktionsanspruch auslöse.206 Während nach der Zweckstaffelungstheorie Mängel der zu sichernden Forderung direkt zur Kondiktion der Sicherheit führen, wirken bei Zeiss solche Mängel durch die Sicherungsabrede hindurch mittelbar auf das Sicherungsrecht ein, indem sie zu einer Modifikation des Vertragsinhalts der Sicherungsabrede führen. Im Ausgangspunkt behält Zeiss damit richtigerweise die Trennung von Sicherungsvertrag und zu sichernder Forderung bei. Es überrascht allerdings, dass die Auslegung dazu führen soll, dass die Sicherungsverpflichtung als solche entfällt. Wie andere bereits ausführlich herausgearbeitet haben, wäre es konsequenter gewesen, die Lösung auf vertraglicher Ebene anzusiedeln.207 Zeiss ist aber zugute zu halten, dass er eine solche Lösung durch seine Überlegungen maßgeblich vorbereitet hat. d) Andere vertragliche Verbindungen Denkbar ist auch, dass zu sichernde Forderung und Sicherungsvertrag trotz ihrer grundsätzlichen Trennung vertraglich miteinander verbunden sind. Einige begreifen in diesem Zusammenhang die Sicherungsverpflichtung bzw. den gesamten Siche203

Reuter/Martinek, § 5 III 2. d), S. 167 m.w.N. Zeiss, AcP 164 (1964), 50 (68). 205 Zeiss, AcP 164 (1964), 50 (69 f.). 206 Zeiss, AcP 164 (1964), 50 (69 f.). Ähnlich formuliert auch Tiedtke, DB 1982, 1709 (1711), das Fehlen des zu sichernden Anspruchs habe die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede zur Folge. Diese angebliche Rechtsfolge begründet er nicht näher. Dagegen zu Recht ausführlich Becker-Eberhardt, S. 369 ff., m.w.N. 207 Buchholz, ZIP 1987, 891 (897). Dieser setzt sich auch mit der Auffassung Jäckles auseinander, der sich für eine Lösung über die Lehre von der Zweckverfehlung oder dem Zweckfortfall ausgesprochen hat, JZ 1982, 50 (55 f.). Diese Ansatz hat sich zu Recht nicht durchsetzen können, da die Lehre von der Zweckverfehlung einen anderen Anwendungsbereich hat, vgl. Buchholz, ZIP 1987, 891 (894) m.w.N. 204

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rungsvertrag als Nebenabrede zum Darlehensvertrag208 oder als darlehensvertragliche Nebenpflicht.209 Andere Teile der Literatur diskutieren, ob beide Rechtsverhältnisses generell oder in besonderen Umständen als einheitliches Rechtsgeschäft i.S.d. § 139 BGB aufgefasst werden können, mit der Folge, dass die Unwirksamkeit des Darlehensvertrages direkt auf den Sicherungsvertrag durchschlagen würde. Auch die Frage, ob der Abschluss des Sicherungsvertrages oder die Bestellung der Sicherheit Auszahlungsvoraussetzung für das Darlehen sein kann, ist in diesem Zusammenhang aufzugreifen. Fraglich ist, ob diese Ansätze überzeugen. aa) Nebenabrede oder Nebenpflicht Bei dem Verständnis der auf die Sicherheit bezogenen Pflichten als Nebenpflicht oder Nebenabrede zum gesicherten Rechtsverhältnis ist zunächst problematisch, ob mit dem Begriff der „Nebenabrede“ der gleiche Bedeutungsgehalt verbunden sein soll, wie mit dem der Nebenpflicht. Unter Nebenpflichten werden Nebenleistungund Sorgfaltspflichten210 verstanden.211 Letztere unterscheiden sich dadurch, dass mit Nebenleistungspflichten ein Primäranspruch auf Erfüllung verbunden ist, während die weiteren Verhaltenspflichten erst im Falle ihrer schuldhaften Verletzung Schadensersatzansprüche des Gläubigers auslösen können.212 Nach dem Willen der Parteien sollen die Nebenleistungspflichten in ihrer Bedeutung hinter den charakteristischen Hauptleistungspflichten zurücktreten213, auch wenn sie der Vorbereitung, Durchführung oder Sicherung der Hauptleistung dienen.214 Dies wird zum Beispiel daran deutlich, dass Nebenpflichten regelmäßig nicht im Synallagma mit der Gegenleistung stehen, so dass im Falle einer Leistungsstörung die §§ 320 ff. BGB nicht anwendbar sind.215 Neben dem dogmatisch recht scharf umrissenen Begriff der Neben(leistungs-)pflicht ist der Terminus „Nebenabrede“ weniger eindeutig. Hierdurch soll wohl eine gewisse inhaltliche Nähe zum Darlehensvertrag zum Ausdruck gebracht werden, ohne den Sicherungsvertrag auf die bloße „Hilfsfunktion“ einer Nebenleistungspflicht zu reduzieren. Dies wirkt auf den ersten Blick trotz der weniger präzisen Konturierung des Begriffes überzeugender, als die „Degradierung“ der Hauptpflicht des Sicherungsvertrages zur Nebenpflicht des Darlehensvertrages. Gegen die Einordnung als Nebenleistungspflicht wendet Otten ein, die Sicherungsverpflichtung diene weder der Vorbereitung der Kapitalbelassung auf Zeit bzw. der Sicherstellung der Zins- oder Rückzahlungspflicht, sondern ermögliche „nur“ die 208

MüKo/Schürnbrand, § 494 Rn. 13 zu Verbraucherkrediten; Schur, Jura 2005, 361 (363). MüKo/K. P. Berger, § 488 Rn. 58; Soergel/Häuser, § 607, Rn. 144. 210 Schapp/Schur, Einführung, Rn. 272; Larenz, Schuldrecht I, § 2 I, S. 6 f., bezeichnet diese als weitere Verhaltenspflichten. 211 Larenz, Schuldrecht I, § 2 I, S. 6 ff., dort auch zu den weiteren Termini. 212 Larenz, Schuldrecht I, § 2 I, S. 11; Schapp/Schur, Einführung, Rn. 272 . 213 Larenz, Schuldrecht I, § 2 I, S. 8. 214 Palandt/Grüneberg, § 241 Rn. 5. 215 Palandt/Grüneberg, Einf. v. § 320 Rn. 17. 209

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1. Teil: Prinzipielle Überlegungen zum Sicherungsvertrag

ersatzweise Befriedigung aus der Sicherheit. Dies unterfalle aber nicht der gängigen Definition der Nebenleistungpflichten.216 Ob dieser Einwand berechtigt ist, erscheint indessen zweifelhaft, weil die Sicherheit bei unbefangener Betrachtung, dem wirtschaftlichen Zweck und der Vorstellung der Parteien natürlich die Rückzahlungspflicht des Kreditnehmers absichern soll und hierfür der Sicherungsvertrag die vertragliche Grundlage schafft. Die Einordnung als Nebenabrede, Nebenpflicht oder Nebenleistungspflicht selbst bereitet wiederum dann Schwierigkeiten, wenn Dritte am Sicherungsgeschäft beteiligt sind. Die Auffassung von der Nebenabrede oder Nebenleistungspflicht könnte wohl nur dann überzeugen, wenn der persönliche Schuldner der gesicherten Forderung zwingend auch Partei der Sicherungsabrede wäre, weil andernfalls die Parteistellungen hinsichtlich der Hauptleistungs- und Neben(leistungs-)pflicht differieren würden. Dies würde die Verhältnisse deutlich verkomplizieren. Bereits hieraus wird deutlich, dass gegenüber einer generalisierenden Klassifizierung als Nebenabrede oder Nebenleistungspflicht Vorsicht geboten ist. Mit der bloßen Einteilung als Nebenabrede und Neben- bzw. Nebenleistungspflicht ist darüber hinaus noch keine Aussage darüber getroffen, welche Rechtsfolgen Leistungsstörungen in dem einen oder anderen Verhältnis hinsichtlich des jeweils anderen Rechtsverhältnisses auslösen können. Aus diesem Grund sollen die etwaigen Divergenzen auf der definitorischen Ebene sowie die genaue Zuordnung im Einzelfall nicht überbewertet werden. Die Diskussion um die richtige Einordnung lenkt aber den Blick auf die Regelungen in §§ 273 I, 139 I BGB, die im Verhältnis von zu sichernder Forderung und Sicherungsvertrag besondere Bedeutung erlangen könnten. bb) Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB Unabhängig davon, ob man die Sicherungsverpflichtung als Nebenpflicht oder Nebenleistungspflicht zum Darlehensvertrag auffasst, könnten beide Verträge bzw. Vertragsbestandteile über § 273 BGB verbunden sein. Dabei könnte ein Zurückbehaltungsrecht aus § 273 I BGB bestehen, wenn die Pflicht zur Darlehensvalutierung oder die Sicherungsverpflichtung nicht erfüllt wird. Zwischen Sicherungs- und Darlehensvertrag wird die erforderliche Konnexität bestehen; denn dazu genügt ein innerer natürlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang.217 Jedenfalls über diesen Weg wirkt sich die Erfüllung der Nebenabrede dann auch als Auszahlungsvoraussetzung für das Darlehen aus218, ohne gleichzeitig die weitergehenden Folgen einer Bedingung auszulösen.

216 217 218

Otten, Rn. 151. BGHZ 47, 157 (167); Bamberger/Roth/Unberath, § 273 Rn. 18. I. E. ebenso MüKo/K. P. Berger, § 488 Rn. 58; Soergel/Häuser, § 607 Rn. 144.

D. Beziehungen zwischen zu sichernder Forderung, Sicherungsvertrag, Sicherheit

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cc) Anwendbarkeit des § 139 BGB Die Bezeichnung als Nebenabrede oder Nebenpflicht führt dann auch zur Regelung in § 139 BGB. Grundsätzlich kann diese Norm eingreifen, wenn zwischen den Vertragsparteien verschiedene Rechtsgeschäfte abgeschlossen wurden, die sich zu einem einheitlichen Gesamtzusammenhang zusammenfügen.219 Ob und unter welchen Voraussetzungen dies für Darlehens- und Sicherungsvertrag anzunehmen ist, wird freilich auch von denjenigen unterschiedlich beurteilt, die den Sicherungsvertrag als Nebenpflicht oder Nebenabrede des Darlehensvertrages anerkennen.220 Während einige die Anwendbarkeit des § 139 BGB durchaus bezweifeln221, soll nach anderer Ansicht die Nichtigkeit eines Vertrages regelmäßig die Nichtigkeit des anderen nach sich ziehen222. Daneben wird zwischen der Nichtigkeit der Sicherungsabrede und derjenigen des Darlehensvertrages unterschieden. Während letztere die Nichtigkeit des Sicherungsvertrages auslöse, führe erstere meist nicht zur Nichtigkeit des Darlehensvertrages.223 Serick plädiert außerdem dafür, nach der Auszahlung des Darlehens zu differenzieren.224 Bereits die Vielzahl dieser Vorschläge legt die Vermutung nahe, dass über die Anwendbarkeit des § 139 BGB keine pauschalierende Aussage getroffen werden kann. Gemäß § 139 BGB besteht eine Gesamtnichtigkeit nämlich nur dann, wenn nicht anzunehmen ist, dass das übrige Rechtsgeschäft ohne den nichtigen Teil vorgenommen worden wäre. Maßgeblich dafür ist der hypothetische Parteiwille.225 Auch wenn für dessen Ermittlung der objektive Sinnzusammenhang der Regelungen oder andere objektive Umstände relevant werden können226, sind generalisierende Aussagen über die Absichten der Vertragsparteien verfehlt. Entgegen Serick227 und Pottschmidt/Rohr228 kann zum Beispiel nicht davon ausgegangen werden, dass die 219

Bamberger/Roth/Wendtland, § 139 Rn. 8. Jäckle verneint generell die Anwendbarkeit des § 139 BGB auf Darlehens- und Sicherungsvertrag, JZ 1982, 50 (55). Seine Begründung, dem Sicherungsvertrag fehle die erforderliche Selbstständigkeit, ist aber unzutreffend, da diese sich bereits in der grundsätzlichen Abstraktion der Sicherungsverpflichtung von der zu sichernden Forderung offenbart. 221 Jauernig/Jauernig, § 1191 Rn. 8 f.; Soergel/Häuser, § 607 Rn. 149. Zurückhaltend auch Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 490. 222 Erman/I. Saenger, § 488 Rn. 43; Weber, AcP 196 (1969), 237 (240 f.). 223 Bülow, Rn. 51 (anders allerdings ders., NJW 1997, 641 (642) mit dem Vorschlag, je nach Einzelfall zu entscheiden); MüKo/K. P. Berger, § 488 Rn. 58; Weber, S. 14. 224 Serick, Bd. I, S. 60 f.; ihm folgend Pottschmidt/Rohr, Rn. 554. 225 BGH DNotZ 1995, 295 (296); Erman/Palm, § 139 Rn. 21; Bamberger/Roth/Wendtland, § 139 Rn. 8. 226 MüKo/Busche, § 139 Rn. 16 plädiert sogar für den Vorrang des Sinnzusammenhangs vor dem Parteiwillen. Dies ist angesichts von Wortlaut, Zweck und Entstehungsgeschichte der Norm nicht überzeugend und entspricht nicht der herrschenden Ansicht, vgl. BGH NJW 1987, 2004 (2007); Bamberger/Roth/Wendtlandt, § 139 Rn. 8; Palandt/Ellenberger, § 139 Rn. 5. 227 Serick, Bd. I, S. 60 f. 228 Pottschmidt/Rohr, Rn. 554. 220

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1. Teil: Prinzipielle Überlegungen zum Sicherungsvertrag

Nichtigkeit der Sicherungsabrede vor Auszahlung des Darlehens nach dem Parteiwillen immer die Nichtigkeit des Darlehensvertrages nach sich ziehen soll. Dem Willen des Darlehensnehmers wird dies nur im Ausnahmefall entsprechen, denn dieser wird auch ohne Sicherung ein Interesse am Fortbestand der Kreditzusage haben. Auch aus Sicht des Darlehensgebers ist die automatische Nichtigkeit des Darlehensvertrages keineswegs zwangsläufig vorteilhaft. Es wird für ihn vielmehr darauf ankommen, ob er etwa aufgrund der Bonität des Kreditnehmers oder der Qualität der Geschäftsbeziehung das Darlehen auch ohne Sicherheiten gewährt hätte. Darüber hinaus haften aufgrund der Regelung in Nr. 14 AGB-Banken229 oder aufgrund anderer, wirksamer Sicherungsverträge in manchen Fällen auch andere Sicherheiten für das gewährte Darlehen, die im Einzelfall ggf. als ausreichend erachtet worden wären. Überzeugender ist es vor diesem Hintergrund, jeweils im Einzelfall zu entscheiden, ob die Gesamtnichtigkeit dem hypothetischen Parteiwillen entspricht230 und sich wie generell im Zusammenhang mit § 139 BGB231 pauschaler Lösungen zu enthalten. So verstanden, ist § 139 BGB ein gangbarer Weg, den wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen zu sichernder Forderung und Sicherungsvertrag auch rechtlich zu bewältigen. 4. Zwischenergebnisse Damit lassen sich folgende Zwischenergebnisse festhalten: Der Sicherungsvertrag stellt einen im Ausgangspunkt unabhängigen Schuldvertrag dar, der neben das Rechtsverhältnis tritt, aus dem die zu sichernde Forderung entspringt. Die Differenzierung zwischen Sicherungsvertrag und zu sicherndem Rechtsverhältnis ist dabei vor allem im Zwei-Personen-Verhältnis nicht zwingend, weil grundsätzlich auch denkbar gewesen wäre, sämtliche die Sicherheit betreffenden Regelungen im zu sichernden Rechtsverhältnis selbst zu verorten. Sie bietet aber die Möglichkeit, die auf die zu sichernde Forderung bezogenen Pflichten von dem auf die Sicherheit bezogenen Pflichtenprogramm getrennt und damit präziser zu erfassen. Wenn der Sicherungsgeber nicht zugleich persönlicher Schuldner ist, scheint die Verankerung der auf die Sicherheit bezogenen Pflichten in einem separaten Sicherungsvertrag hingegen erhebliche Vorteile gegenüber einer Erfassung dieser Pflichten im zu sichernden Rechtsverhältnis zu bieten. Die Aufspaltung der Elemente des Sicherungsvertrags in die Sicherungsverpflichtung einerseits und sonstige Regelungen andererseits ist hingegen ebenso abzulehnen wie die Aufspaltung der Sicherungsverpflichtung in zwei Elemente, nämlich den Aspekt des Verlangenkönnens und den Aspekt des Behaltendürfens. Auch wenn der Sicherungsvertrag damit im Grundsatz ein eigenständiges Vertragsverhältnis darstellt, kann eine rechtliche Verbindung mit dem zu sichernden Schuldverhältnis vorliegen. Diese besteht nicht in einem Synallagma zwischen der zu 229 230 231

Vgl. zu diesem AGB-Pfandrecht Kümpel/Federlin, Rn. 12.643 ff. BGH DNotZ 1995, 295 (296); Bülow, NJW 1997, 641 (642). Erman/Palm, § 139 Rn. 22.

D. Beziehungen zwischen zu sichernder Forderung, Sicherungsvertrag, Sicherheit

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sichernden Forderung und dem Anspruch auf Bestellung einer Sicherheit. Ohne das Hinzutreten besonderer Umstände werden beide Verträge auch nicht mittels einer aufschiebenden oder auflösenden Bedingung gemäß § 158 BGB verbunden sein. Ferner bildet die zu sichernde Forderung nicht das bereicherungsrechtliche Kausalverhältnis der Sicherungsabrede. Sie ist weder als objektive causa der Sicherungsverpflichtung anzusehen, noch wirkt sich die Verfehlung des Sicherungszweckes unmittelbar oder mittelbar bereicherungsrechtlich auf den Bestand der Sicherungsabrede oder den Bestand des Sicherungsrechtes aus. Die Unwirksamkeit der zu sichernden Forderung oder die Unwirksamkeit des Sicherungsvertrages kann sich hingegen über § 273 BGB oder über § 139 BGB auf das jeweils andere Rechtsverhältnis auswirken. Auf diese Weise wird der wirtschaftliche Zusammenhang der beiden Verträge rechtlich dann bedeutsam, wenn dies dem Willen der Vertragsparteien entspricht. Dies ist aber jeweils eine Frage des Einzelfalles.

2. Teil

Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen Nachdem die zentralen Grundlagen des Sicherungsvertrages in prinzipieller Hinsicht geklärt wurden, sollen nunmehr wichtige Einzelprobleme näher beleuchtet werden, um die Akzessorietätsersatzfunktion und die Schutzfunktion des Sicherungsvertrages zu verdeutlichen. Der Schutzaspekt tritt vor allem im Zusammenhang mit aktuellen Problemen im Kontext des Sicherungsvertrags hervor. Es handelt sich dabei um die Auswirkungen neuerer Entwicklungen im Verbraucherkreditrecht auf den Sicherungsvertrag, die sich in der Frage der Formbedürftigkeit niederschlagen. Ferner sind die im Jahr 2008 vieldiskutierten Rechtsfragen der Veräußerung von Kreditportfolios zu erörtern. Das gewandelte Verständnis auf das Pflichtenprogramm des Sicherungsnehmers lässt sich anhand der Problematik weiter Sicherungszweckerklärungen aufzeigen. Da mit der Zweckerklärung der Kreis der zu sichernden Forderungen bestimmt wird, ist sie gleichzeitig von entscheidender Bedeutung für die Akzessorietätsersatzfunktion des Sicherungsvertrags. Diese zeigt sich besonders im sicherungsvertraglichen Einredesystem, das am Ende dieses Teiles zur Darstellung kommen soll. Anhand der Einrede der Nichtvalutierung der zu sichernden Forderung wird die Wirkungsweise der sicherungsvertraglichen Verknüpfung von Sicherheit und Forderung exemplifiziert.

A. Abschluss des Sicherungsvertrages Entsprechend dem inneren Aufbau des Anspruches können die Parteien eines Sicherungsvertrages daraus resultierende Ansprüche nur geltend machen, wenn die anspruchsbegründenden Voraussetzungen vorliegen und keine anspruchshindernden und anspruchsvernichtenden Einwendungen oder anspruchshemmende Einreden gegeben sind. Die sicherungsvertraglichen Ansprüche werden dabei jeweils besondere Voraussetzungen haben. Der sicherungsvertragliche Anspruch auf Rückgewähr der Sicherheit wird zum Beispiel voraussetzen, dass die zu sichernde Forderung – etwa durch Tilgung – erloschen ist oder der Sicherungszweck aus anderen Gründen nicht erreichbar ist. Neben diesen besonderen Voraussetzungen ist aber wie bei jedem vertraglichen Anspruch als allgemeine anspruchsbegründende Voraussetzung zu klären, ob überhaupt ein Sicherungsvertrag geschlossen wurde. Der Vertragsschluss wird daher nachfolgend näher beleuchtet. Dabei geht es vor allem um die Frage, ob der Siche-

A. Abschluss des Sicherungsvertrages

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rungsvertrag formbedürftig ist. Die Missachtung der Form würde dann nach § 125 BGB als anspruchshindernde Einwendung wirken und insoweit der Geltendmachung sicherungsvertraglicher Ansprüche entgegenstehen. Darüber hinaus kann nur derjenige Ansprüche aus dem Sicherungsvertrag geltend machen, der Gläubiger dieser Ansprüche ist. Er kann die Ansprüche nur gegen den richtigen Schuldner durchsetzen. Abgesehen von Fällen des § 328 I BGB oder den Konstellationen einer Rechtsnachfolge (etwa durch Abtretung eines Anspruches, Universalsukzession etc.) sind grundsätzlich die Parteien des Sicherungsvertrages aus dem Vertrag berechtigt und verpflichtet. Die Bestimmung der Sicherungsvertragsparteien bereitet vor allem in den Konstellationen Schwierigkeiten, in denen Dritte am Sicherungsgeschäft beteiligt sind, ohne zugleich Schuldner der zu sichernden Forderung zu sein. Die anfängliche und nachträgliche Personenverschiedenheit wird daher einen besonderen Schwerpunkt bei der Analyse der Parteistellung bilden. Dabei wird es auch um die Auswirkungen von Kreditportfolioverkäufen sowie die Regelungen des sog. Risikobegrenzungsgesetzes aus dem Jahr 2008 gehen.

I. Abschluss des Sicherungsvertrages durch Angebot und Annahme Wie jeder Vertrag kommt auch der Sicherungsvertrag gemäß §§ 145 ff. BGB1 bzw. § 151 S. 1, 1. Hs. BGB2 durch Angebot und Annahme zustande. Es kann sich dabei auch um konkludente Willenserklärungen handeln. So kann, wenn keine gesonderte Sicherungszweckvereinbarung zustande gekommen ist, in der Hingabe der Sicherheit zugleich eine konkludente Kausalabrede liegen. Der Kreis der gesicherten Forderungen lässt sich in diesen Fällen aus dem Gesamtkontext des Geschäfts ermitteln, sofern der Sicherungsumfang nicht ausdrücklich von den Parteien festgelegt worden ist.3 Das gleiche gilt für die Rechte und Pflichten der Parteien, welche die Verwertung oder Rückübertragung der Sicherheit betreffen. Auch diese werden ggf. gemäß §§ 133, 157 BGB im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dem konkludent geschlossen Sicherungsvertrag zu entnehmen sein, wenn keine ausdrückliche Einigung hierüber zustande gekommen ist.4

1 2 3 4

Brox/Walker, AT, Rn. 77. Schapp/Schur, Einführung, Rn. 366. BGH NJW 1990, 981 (981) zur Auslegung der Sicherungsabrede. Vgl. hierzu Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 490.

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

II. Form des Sicherungsvertrages Der Sicherungsvertrag ist gesetzlich nicht geregelt. Ohne ausdrückliche Regelung können Rechtsgeschäfte an sich formlos abgeschlossen werden.5 In der Formfreiheit verwirklicht sich das Prinzip pivatautonomer Gestaltungsfreiheit, das den Parteien eines Vertrages ermöglichen soll, ihre Interessen unbeeinträchtigt von äußeren Zwängen zu einem gerechten Ausgleich zu bringen.6 Dieser Grundsatz der Formfreiheit gilt im Ausgangspunkt auch für den Sicherungsvertrag.7 Auch ohne einen gesetzlichen Formzwang werden Verträge in der Praxis allerdings oft schriftlich geschlossen. Kreditinstitute verwenden dabei im Zusammenhang mit der Bestellung von Sicherheiten regelmäßig formularmäßige Vereinbarungen, die zumindest einige Regelungsinhalte des Sicherungsvertrages schriftlich fixieren.8 Im Zusammenhang mit der Bestellung von Grundschulden ist nach der Rechtsprechung wegen der grundsätzlich langfristigen Bindung und wirtschaftlicher Bedeutung im Zweifel sogar widerleglich zu vermuten, dass die Parteien selbst gemäß § 154 II BGB die Beurkundung des Sicherungsvertrages verabredet haben.9 Der Begriff der Beurkundung ist dabei nicht im Sinne einer notariellen Beurkundung nach § 128 BGB zu verstehen. Vielmehr reicht die privatschriftliche Beurkundung aus, also die schriftliche Fixierung des Sicherungsvertrages.10 Der Sicherungsvertrag kommt danach aufgrund vertraglicher Vereinbarung im Zweifel erst zustande, wenn er schriftlich geschlossen worden ist. Dabei ist allerdings zweierlei zu beachten: Die Parteien von einer einmal vereinbarten Form einverständlich ggf. sogar formlos wieder abweichen,11 was insbesondere dann denkbar ist, wenn die Sicherungsverpflichtung durch Einräumung der Sicherheit erfüllt wurde. Daneben lässt die bloße schriftliche Niederlegung von Vertragsteilen noch nicht zwingend den Schluss zu, sich die ver5

Schapp/Schur, Einführung, Rn. 450. Die Formbedürftigkeit eines Rechtsgeschäftes kann aus dem Gesetz oder aus vertraglichen Vereinbarungen ergeben. 6 Vgl. zu den grundsätzlichen Fragen Flume, S. 244 ff. Die Vor- und Nachteile eines Formzwanges wurden bei Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuches ausführlich erwogen. Gegen einen allgemeinen Formzwang wurde dabei neben der Erschwerung des Rechtsverkehrs vor allem auch angeführt, dass gerade für geschäftsungewandte Personen im Formzwang auch die Gefahr liege, von dem gewandteren Geschäftspartner hintergangen zu werden (Mugdan, Bd. 1, 451). Hierzu Medicus, AT, Rn. 612 ff.; Häsemeyer, JuS 1980, 1 (2 ff.). 7 BGH NJW 1990, 981 (981); BGH MDR 1997, 334 (334 f.); Handbuch Bankrecht/Otten, § 23 Rn. 20 m.w.N.; Gaberdiel, Rn. 568; Staudinger/Wolfsteiner, Vorbem zu §§ 1191 ff. Rn. 162. 8 Staudinger/Wolfsteiner, Vorbem zu §§ 1191 ff. Rn. 212. Vgl. außerdem exemplarisch den Mustervertrag zur KFZ-Sicherungsübereignung des Bankenverlages, Nr. 42.261(04/07) I, der u. a. den Sicherungsgegenstand (Nr. 1), den Sicherungszweck (Nr. 2), die Verwertung (Nr. 12, 13, 14) sowie den Rückübertragungsanspruch (Nr. 15) regelt, nicht aber den schuldrechtlichen Anspruch auf Einräumung der Sicherheit. 9 BGHZ 109, 197 (200); BGH WM 1982, 443 (443); OLG Celle NJW-RR 2000, 485 (486). 10 OLG Köln, NJW-RR 1997, 405 (405); OLG Celle, NJW-RR 2000, 485 (485); Palandt/ Ellenberger, § 154 Rn. 4. 11 Medicus, AT Rn. 641 ff. m.w.N.

A. Abschluss des Sicherungsvertrages

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tragliche Schriftform auf beide Willenserklärungen beziehen soll.12 Fraglich ist, ob und in welchen Konstellationen unabhängig von dieser tatsächlichen Übung im Kreditverkehr von einem gesetzlichen Formerfordernis für den Sicherungsvertrag auszugehen ist. Wäre dies der Fall, so würde sich die Frage anschließen, wie etwaige Formverstöße sanktioniert werden müssten. Da eine ausdrückliche und zusammenhängende Regelung des Sicherungsvertrages im Gesetz fehlt, kann es nur um die direkte oder analoge Anwendung anderer Formvorschriften auf den Sicherungsvertrag gehen. 1. Regelungen für das Zustandekommen der zu sichernden Forderung Denkbar ist dabei vor allem, dass Vorschriften, die für das Zustandekommen der zu sichernden Darlehensforderung gelten, auf den Sicherungsvertrag erstreckt werden. Der Abschluss eines Darlehensvertrages ist grundsätzlich nicht formbedürftig. Etwas anderes gilt nach § 492 I, II BGB allerdings für den Verbraucherkreditvertrag, der einem qualifizierten Schriftformerfordernis unterliegt.13 Als Verbraucherkredit gelten nach der nunmehr eindeutigen Fassung des § 491 I BGB nur entgeltliche Darlehensverträge zwischen einem Verbraucher als Darlehensnehmer und einem Unternehmer als Darlehensgeber. Sicherungsgeschäfte sind von dieser Legaldefinition grundsätzlich nicht umfasst.14 Es wird aber dennoch kontrovers erörtert, ob und in welchen Konstellationen einzelne Vorschriften des Regelungskomplexes der §§ 491 ff. BGB auf Sicherungsverträge anzuwenden sind. Anhaltspunkt dafür ist vor allem die Regelung in § 492 I 5 Nr. 7 BGB a.F., der mit § 4 I 4 Nr. 1 g VerbrKrG identisch ist. Dort ist normiert, dass die zu bestellenden Sicherheiten in der vom Darlehensnehmer zu unterzeichnenden Vertragsurkunde angegeben sein müssen.15 Fehlen Angaben hierzu, so können gemäß § 494 II 6 BGB a.F. Sicherheiten auch dann 12

BGH WM 1966, 113 (114). Danach soll es ausreichen, wenn der Sicherungsgeber das Formular unterschrieben bei der Bank einreicht, aber kein gegengezeichnetes Formular zurückerhält. 13 Ab dem 11. 6. 2010 ist der Vertragsschluss auch durch qualifizierte elektronische Signatur möglich. Auf die Pflichtangaben hat dies aber keinen Einfluss, Prütting/Wegen/Weinreich/ Kessal-Wulf, § 492 Rn. 1. 14 Palandt/Weidenkaff, § 491 Rn. 3 – 5; Otten, Rn. 297. Auch das Verbraucherkreditgesetz stellte in § 1 II auf entgeltliche Geschäfte ab. Dennoch wurde vereinzelt angenommen, dass hierunter auch sämtliche Sicherungsgeschäfte zu subsumieren sind (Bülow, NJW 1996, 2889 (2291); ders., JZ 1997, 471 (471). Diese Auffassung war schon nach der alten Gesetzeslage nicht mit dem Wortlaut der Norm zu vereinbaren und wurde mehrheitlich abgelehnt, BGH NJW 1997, 654 (654 f.); BGH NJW 1997, 1442 (1442); Ulmer/Timmann, FS Rowedder 503 (510). Die neue Fassung des § 491 I BGB ist noch eindeutiger auf Darlehensverträge beschränkt (Bamberger/Roth/Möller, § 491 Rn. 34 f.), so dass sich die Diskussion um die Reichweite des § 491 I BGB (vormals § 1 VerbrKrG) erledigt haben dürfte (so auch Otten, Rn. 304). 15 Demgegenüber bezieht sich das Schriftformerfordernis im Übrigen auf Antrag und Annahme beider Vertragsparteien, wobei die Erklärung des Darlehensgebers nicht unterzeichnet sein muss, wenn sie mit Hilfe einer automatischen Einrichtung erstellt wird, § 492 I 3, 4 BGB.

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

nicht verlangt werden, wenn ein formnichtiger Darlehensvertrag nach § 494 II BGB gültig geworden ist, es sei denn, der Nettodarlehensbetrag übersteigt 50.000 Euro. Beide Vorschriften wurden am 11. 6. 2010 geändert und durch Regelungen im EGBGB ergänzt. Nach § 492 II BGB n.F. muss der Verbraucherkreditvertrag die in Art. 247 §§ 6 – 13 EGBGB genannten Angaben enthalten. Gemäß Art. 247 § 7 Nr. 2 EGBGB muss der Verbraucherdarlehensvertrag die vom Darlehensgeber verlangten Sicherheiten enthalten. Gemäß Art. 229 EGBGB § 22 n.F. ist altes Recht auf die bis zum 11. 6. 2010 entstandenen Verbraucherkreditverträge anwendbar. Angesichts der unzähligen Altfälle ist eine Analyse des Anwendungsbereichs der bislang geltenden Vorschriften sowie der Neuregelungen unerlässlich. Fraglich ist daher, ob § 492 II 5 Nr. 7 BGB a.F. ein qualifiziertes Schriftformerfordernis für den Sicherungsvertrag normiert. Wäre dies der Fall, so hätte das erhebliche Konsequenzen. Wenn beispielsweise das Sicherungsbedürfnis hinsichtlich eines Verbraucherdarlehens erst nachträglich auftritt und damit der Abschluss des Sicherungsvertrags zeitlich dem Abschluss des Darlehensvertrages nachgelagert ist, so wäre eine nur konkludent abgeschlossene Sicherungsabrede nach § 125 BGB nichtig, so dass der Sicherungsgeber die Sicherheit ggf. kondizieren könnte. Besonders virulent wird das Problem im Hinblick auf Drittsicherungskonstellationen. Übereignen z. B. die Eltern des Schuldners zur Besicherung eines Verbraucherdarlehens ihr KFZ zur Sicherheit, so wären unter Umständen in den Sicherungsvertrag sämtliche in § 492 II 5 BGB a.F. genannten Angaben aufzunehmen, also der Gesamtbetrag aller Teilzahlungen, der nominale und effektive Jahreszins etc. Dies ist in den bisherigen Vertragsformularen allerdings nicht vorgesehen.16 Entsprechende Überlegungen lassen sich zu den Neuregelungen anstellen, da der Verbraucherkreditvertrag gem. § 492 II i.V.m. Art. 247 §§ 3 ff. EGBGB noch umfassendere Angaben enthalten muss. Soweit die Reichweite von § 492 I 5 Nr. 7 a.F. BGB in der Literatur reflektiert wird, wird zumindest für die Eigensicherungsfälle verbreitet bejaht, dass § 492 I 5 Nr. 7 BGB a.F. eine Regelung für die Form des Sicherungsvertrages bzw. die daraus entspringende schuldrechtliche Verpflichtung zur Einräumung einer Sicherheit enthält.17 Dies überrascht vor allem deshalb, weil in den Erörterungen zu den einzelnen Sicherungsrechten regelmäßig die Formfreiheit des Sicherungsvertrages herausge-

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Vgl. exemplarisch die jeweiligen Regelungen in den Musterverträgen des Bankverlages, z. B. Bürgschaftserklärung Nr. 42.145 (04/07); Sicherungsübereignung einzelner Sachen, Formular-Nr. 42.252 (04/07) dort Nr. 4. 17 Bamberger/Roth/Möller, § 492 Rn. 23; Bülow/Arzt, Verbraucherprivatrecht, S. 84; Erman/Saenger, § 492 Rn. 42; Heidelberger Kommentar zum Verbraucherkreditrecht/Bülow, § 492 Rn. 130; MüKo/Schürnbrand, § 492 Rn. 73; Prütting/Wegen/Weinreich//Kessal-Wulf, § 492 Rn. 5; wohl auch Schimanky/Bunte/Lwowski/Peters, § 91 Rn. 92; Soergel/Häuser, § 6 VerbrKrG, Rn. 56; Staudinger/Kessal-Wulf, § 492 Rn. 65; Ulmer/Habersack/Ulmer, § 4 VerbrKrG Rn. 54; Vortmann, § 4 Rn. 29.

A. Abschluss des Sicherungsvertrages

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stellt wird.18 Streitig ist dann auch die Konsequenz aus der Missachtung des vermeintlichen Formgebots. Während nach einer Ansicht eine nicht im Darlehensvertrag erwähnte, aber dennoch bestellte Sicherheit nach § 812 I 1 1. Alt. BGB zurückverlangt werden kann,19 scheidet nach anderer Auffassung eine Rückforderung aus, sofern aus den Umständen anzunehmen ist, dass eine gesonderte Kausalabrede getroffen wurde.20 Höchstrichterlich ist die Streitfrage noch nicht abschließend entschieden.21 Zumindest für ein nicht im Darlehensvertrag aufgeführtes abstraktes Schuldversprechen hat der BGH einen bereicherungsrechtlichen Rückforderungsanspruch verneint.22 In Drittsicherungsfällen wird v. a. die analoge Anwendung der Verbraucherschutzvorschriften diskutiert.23 Streitig ist dabei nicht nur der sachliche Bereich einer Analogie, sondern auch die Frage, welcher der Beteiligten Verbraucher sein muss. Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung24 sowie eines Teils der Literatur25 soll das Verbraucherkreditrecht auf den Schuldbeitritt Anwendung finden. Dabei sei entscheidend, ob der Beitretende Verbraucher ist (sog. Einzelbetrachtung26), während

18 Schimansky/Bunte/Lwowsky/Ganter, § 90 Rn. 178 ff., dort auch zu dem Sonderfall der Verpfändung von GmbH-Geschäftsanteilen oder der Sicherungsübereignung eines im Binnenschifffahrtsregister eingetragenen Schiffes; Weber, S. 12. Für den Sicherungsvertrag bei der Sicherungsübereignung BGH NJW-RR 1991, 305; Handbuch Bankrecht/Derleder, § 30 Rn. 16; Rimmelspacher, Rn. 309; Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 15. Für den Sicherungsvertrag bei der Sicherungsgrundschuld BGH WM 1982, 443 (443); Gaberdiel, Rn. 568; Huber, S. 76 (vor Geltung d. VerbrKrG); Palandt/Bassenge, § 1191 Rn. 15; MüKo/Eickmann, § 1191 Rn. 26 und 62; Staudinger/Wolfsteiner, Vorbem zu §§ 1191 ff. Rn. 212. Für den Sicherungsvertrag bei der Sicherungszession Handbuch Bankrecht/Schanbacher, § 28 Rn. 2. 19 OLG Hamm WM 2007, 1839 (1840 m.w.N.) im Hinblick auf eine Zwangsvollstreckungsunterwerfung; Bamberger/Roth/Möller, § 494 Rn. 13; Erman/Saenger, § 492 Rn. 17; Heidelberger Kommentar zum Verbraucherkreditrecht/Bülow, § 494 Rn. 67; MüKo/Ulmer, § 494 Rn. 34; Ulmer/Habersack/Ulmer, § 6 VerbrKrG Rn. 28, 39. 20 OLG Dresden ZIP 2001, 1531 (1534 f.); Godefroid/Slama, Rn. 260; ähnlich Gladenbeck, EWiR 2008, 703 (704); Mues, EWiR 2001, 887 (888); Staudinger/Kessal-Wulf, § 494 Rn. 33; Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg/v. Rottenburg, § 6 VerbrKrG Rz. 41. 21 Offen BGH 149, 302 (305); OLG Düsseldorf, Az. 24 U 270/98 vom 23. 11. 1999 = OLGR Düsseldorf 2000, 165 – 167 (Die Frage war dort letztlich nicht entscheidungserheblich). 22 BGH NJW 2008, 3208 (3209). Dies beruht auf der Rechtsprechung des BGH, nach der Personalsicherheiten ihren Rechtsgrund in sich selbst tragen, vgl. zuletzt BGH Az. XI ZR 124/ 08 vom 17. 3. 2009, zit. nach juris; BGH NJW 2007, 1813 (1816); BGH NJW 2008, 3208 (3208 f.). 23 Zum Meinungsstand Handbuch Bankrecht/Otten, § 23 Rn. 29. 24 BGH WM 1996, 1258 (1259); BGH NJW 2003, 2742 (2743 f.); BGHZ 165, 43 (43). 25 Bamberger/Roth/Möller, § 491 Rn. 23; Bülow, JZ 1997, 471 (472); Palandt/Weidenkaff, § 491 Rn. 11; Staudinger/Kessal-Wulf, § 491 Rn. 21 m.w.N. Ulmer/Habersack/Ulmer, § 1 VerbrKrG Rn. 34 in bestimmten Konstellationen. Ablehnend Scholz, BB 2001, 2541 (2543 und 2545). 26 BGHZ 133, 71 ff. = BGH NJW 1996, 2156 (2156); BGH NJW 1997, 1442 (1442 ff.); Palandt/Weidenkaff, § 491 Rn. 11.

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

irrelevant sei, ob die Hauptschuld ein Verbraucherdarlehensvertrag ist.27 Für die Bürgschaft28 und die Grundschuld sowie den einer Grundschuld zugrunde liegenden Sicherungsvertrag29 hat die Rechtsprechung die Anwendbarkeit des Verbraucherkreditrechts verneint. Dies wird in der Literatur teilweise kritisiert und die Anwendung des Verbraucherschutzrechtes auf Drittsicherungsgeber gefordert.30 Die Reichweite der Regelung in § 492 I 5 Nr. 7 BGB a.F. ist also außerordentlich problematisch und von wirtschaftlich erheblicher Bedeutung. a) Direkte Anwendung des § 492 BGB auf Sicherungsverträge Die These, § 492 I 5 Nr. 7 BGB a.F. betreffe zumindest in Eigensicherungsfällen die sicherungsvertragliche Verpflichtung zur Stellung einer Sicherheit, verwundert schon bei erster Betrachtung. Denn wie erörtert, ist nach überwiegender Ansicht der Sicherungsvertrag rechtlich von der zu sichernden Forderung zu unterscheiden, auch wenn beide Rechtsgeschäfte miteinander verwoben sein können. Ob § 492 I 5 Nr. 7 BGB a.F. wirklich als Formvorschrift für den Sicherungsvertrag anzusehen ist, ist durch Auslegung zu ermitteln.31 aa) Wortlautauslegung Ausgehend vom Wortlaut normiert § 492 I 5 Nr. 7 BGB a.F. ein Formerfordernis für den Verbraucherkreditvertrag. Dieser muss die „zu bestellenden Sicherheiten“ enthalten. Durch die Wahl der Zeitform wird deutlich, dass § 492 I 5 Nr. 7 BGB a.F. jedenfalls nicht den Bestellungsakt umfasst, sondern das vorgelagerte Stadium der

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Kritisch und für eine Gesamtlösung aber Ulmer/Habersack/Ulmer, § 1 VerbrKrG Rn. 34. OLG Frankfurt MDR 1998, 848 (848); OLGR Frankfurt 2007, 805 (805); zustimmend etwa Ulmer/Habersack/Ulmer, § 1 VerbrKrG Rn. 37. 29 BGH DNotZ 1997, 568 (568 f.). Zustimmend Gaberdiel, Rn. 696; Kurz, DNotZ 1997, 552 (558); Tiedtke, NJW 2001, 1015 (1027). Anders LG Neubrandenburg, NJW 1997, 2826 (2826). 30 Bülow, NJW 1996, 2889 (2893); ders., JZ 1997, 471 (472); v. Westphalen MDR 1997, 397 (397 ff.); Scholz, BB 2001, 2541 (2541 f.); Handbuch Bankrecht/Otten, § 23 Rn. 29. Widersprüchlich insoweit Gaberdiel, Rn. 573.1 einerseits und Rn. 696 andererseits. 31 Die Methodik der Auslegung von Rechtssätzen ist umstritten. Im Folgenden werden die klassischen Auslegungsregelungen angewendet. In Anlehnung an v. Savigny wird hierzu ausgehend von einer grammatikalischen Auslegung über eine systematische und historische Auslegung hin zu einer teleologischen Auslegung die Reichweite des Rechtssatzes bestimmt, vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 320 ff. Einen anderen Ansatz wählt Schapp, der in der Auslegung einen Vorgang der Spezifikation durch Hilfsnormen sieht. Diese Hilfsnormen können sich zum einen aus dem Gesetz selbst ergeben oder zum anderen durch Argumentation begründet werden. Die klassischen Auslegungskriterien können in dieser methodischen Konzeption im Rahmen der Argumentation zum Tragen kommen. Hierzu näher Schapp/Schur, Einführung, Rn. 14 ff., insbes. Rn. 24 m.w.N.; Schapp, Methodenlehre, S. 78 ff. und 84. 28

A. Abschluss des Sicherungsvertrages

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Verpflichtungsebene.32 Teile der Literatur beziehen dies nicht auf die darlehensvertragliche Verpflichtungsebene, sondern auf die sicherungsvertragliche Verpflichtung zur Einräumung einer Sicherheit.33 Darüber hinaus wird vereinzelt vertreten, § 492 I 5 Nr. 7 BGB a.F. betreffe den Sicherungsvertrag insgesamt.34 Wie bereits kurz angerissen, beinhaltet der Sicherungsvertrag aber verschiedene Regelungskomplexe, nämlich neben der Begründung des schuldrechtlichen Anspruchs auf Hingabe der Sicherheit auch die Festlegung des Sicherungsumfangs, die Modalitäten zur Rückgewähr und Freigabe der Sicherheit. In § 492 I 5 Nr. 7 BGB a.F. werden hingegen nur die „zu bestellenden Sicherheiten“ genannt und nicht etwa auch deren Rückgewähr o. ä. Dass der gesamte Sicherungsvertrag der Form des § 492 I 5 BGB a.F. genügen müsse, ist daher bereits mit dem Wortlaut der Norm nicht vereinbar. Auch die Anwendung des Formerfordernisses auf die Begründung der schuldrechtlichen Sicherungsverpflichtung ist vom Wortlaut nicht zwingend. § 492 I BGB bezieht sich ausdrücklich auf Verbraucherkreditverträge i.S.d. § 491 BGB. Bei Inkrafttreten des Verbraucherkreditgesetzes sowie im Zeitpunkt der Einbindung der Vorschriften in das BGB entsprach es trotz aller Unklarheiten im Detail der ständigen Rechtsprechung und herrschenden Literatur, dass zumindest bei der Bestellung von Realsicherheiten neben dem dinglichen Übertragungsakt auch ein vom Darlehensvertrag zu unterscheidender Sicherungsvertrag geschlossen werden muss. Hätte eine sicherungsvertragliche Verpflichtung der Form des § 492 I BGB unterworfen werden sollen, so hätte es sich angeboten, dies auch ausdrücklich im Gesetzeswortlaut so klarzustellen. Der Wortlaut deutet eher darauf hin, dass aus Gründen der Transparenz innerhalb des Darlehensvertrages alle Sicherheiten genannt werden müssen, damit der Darlehensnehmer seine Gesamtbelastung wirtschaftlich besser einschätzen kann, ohne dass damit für den Sicherungsvertrag ein eigener Formzwang verbunden sein soll. Hierfür spricht auch die Formulierung, nach der die Sicherheiten lediglich anzugeben sind. Dem Wortlaut nach erschöpft sich diese Pflichtangabe in einer Auflistung als solcher. Dass damit der Abschluss eines weiteren Vertrages gemeint und der Schriftform unterstellt ist, lässt sich dem Wortlaut alleine aufgrund der Wahl der Zeitform („zu bestellende“) nicht entnehmen.35 Mit der ab 11. 6. 2010 geltenden Neuregelung in Art. 247 § 7 Nr. 2 EGBGB hat sich zudem eine sprachlich interessante Änderung ergeben. Dort sind nämlich nicht mehr die „zu bestellenden“ Si32 Erman/Saenger, § 492 Rn. 42; Heidelberger Kommentar zum Verbraucherkreditrecht/ Bülow, § 492 Rn. 130 m.w.N.; Ulmer/Habersack/Ulmer, § 4 Rn. 54. 33 Soergel/Häuser, § 4 VerbrKrG Rn. 57; Prütting/Wegen/Weinreich/Kessal-Wulf, § 492 Rn. 10. 34 Heidelberger Kommentar zum Verbraucherkreditrecht/Bülow, § 492 Rn. 130. 35 Otten meint, dass § 492 I 5 Nr. 7 BGB a.F. die Schriftform für einen bestimmten Kreditvertragsinhalt anordnet. Allerdings soll gerade in den Fällen eines besicherten Verbraucherdarlehens die Sicherheitenbestellungsverpflichtung inhaltlicher Bestandteil des Darlehensvertrages sein (Rz. 307). Dies überzeugt nicht. Außerdem wäre es bei einer solchen Sichtweise konsequent, den direkten Anwendungsbereich des § 492 I 5 Nr. 7 BGB zumindest auf diese Sicherheitenbestellungsverpflichtung zu erstrecken und diese einem unmittelbaren gesetzlichen Formzwang zu unterwerfen. Dies unterbleibt aber bei Otten, vgl. Rz. 307 f.

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

cherheiten aufgeführt, sondern die „vom Darlehensgeber verlangten Sicherheiten“. Dass das Schriftformerfordernis damit überhaupt die Verpflichtungsebene betrifft, ist durch diese Änderung der Zeitform doch recht fraglich geworden. Denkbar ist vom Wortlaut eher, dass das „Verlangen“ des Sicherungsgebers und dessen Anspruch auf Einräumung zeitlich der Auflistung im Verbraucherkreditvertrag vorausgeht und inhaltlich von diesem zu trennen ist. bb) Systematik Fraglich ist, ob unter Einbeziehung des Regelungszusammenhanges eine genauere Aussage möglich ist. § 492 BGB betrifft in sämtlichen Absätzen den Verbraucherkredit. Die Norm ist eingebettet in weitere Vorschriften zum Verbraucherkredit, die in Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie36 zunächst im Verbraucherkreditgesetzes enthalten waren und dann in das Bürgerliche Gesetzbuch integriert wurden. § 492 I 5 Nr. 7 BGB a.F. korrespondiert mit der Regelung in § 494 II 6 BGB a.F. Dort ist angeordnet, dass der Darlehensgeber Sicherheiten nicht fordern kann, wenn diese im Darlehensvertrag nicht genannt wurden. Gerade diese Sanktion könnte zur Begründung der These herangezogen werden, § 492 I 5 Nr. 7 BGB a.F. regele ganz oder teilweise den Sicherungsvertrag. Die Überlegungen können entsprechend für die ab 11. 6. 2010 geltende Neufassung angestellt werden, da die Regelung des § 494 VI 2 BGB n.F. derjenigen des § 494 II 6 BGB a.F. entspricht.37 Durch § 494 II 6 BGB a.F. bzw. § 494 VI 2 BGB n.F. wird in der Tat die Durchsetzbarkeit des Anspruchs auf Bestellung der Sicherheit tangiert. Fraglich ist aber, ob bei näherer Betrachtung aus diesem Grund wirklich anzunehmen ist, dass mit § 492 I 5 Nr. 7 BGB oder § 492 II BGB n.F. i.V.m. Art. 247 § 7 Nr. 2 EGBGB der Sicherungsvertrag bzw. die daraus resultierende Verpflichtung zur Bestellung einer Sicherheit gemeint ist. Wenn § 492 I 5 Nr. 7 BGB a.F. bzw. Art. 247 § 7 Nr. 2 EGBGB den Sicherungsvertrag betreffen und für diesen ein zwingendes Formerfordernis statuieren würde, so ergäbe sich die Nichtigkeit des Sicherungsvertrages bei Missachtung der Form bereits aus § 125 BGB. Nichtig wäre dann der gesamte Sicherungsvertrag. Der Anspruch auf Gewährung der Sicherheit würde an der anspruchshindernden Einwendung des § 125 BGB scheitern; daneben wären weitere vertragstypische Pflichten (z. B. der vertragliche Rückgewähranspruch) betroffen. Im Hinblick auf den Anspruch auf Bestellung der Sicherheit wären § 494 II 6 1. Hs. BGB a.F. bzw. § 494 VI S. 2 BGB n.F. dann an sich überflüssig; sie könnten allenfalls als lex specialis zu § 125 BGB aufgefasst werden,38 mit der Folge, dass zwar der Anspruch auf Ein36 Richtlinie 87/102, erlassen am 22. 12. 1986, abgeändert durch die RL 90/88 EWG und 98/ 7/EG, teilweise abgedruckt in Heidelberger Kommentar zum Verbraucherkreditrecht/Bülow § 492 Rn. 1 ff., dort auch zu weiteren Einzelheiten der Gesetzgebungsgeschichte. 37 Heraufgesetzt wurde nur die betragsmäßige Grenze, ab der nicht genannte Sicherheiten verlangt werden können, von bislang 50 000 Euro auf 75 000 Euro. 38 Vgl. hierzu Heidelberger Kommentar/Bülow § 494 Rn. 13 ff.; MüKo/Schürnbrand, § 494 Rn. 14.

A. Abschluss des Sicherungsvertrages

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räumung der Sicherheit entfiele, aber der Sicherungsvertrag im Übrigen entgegen § 125 BGB hinsichtlich weiterer Rechte und Pflichten der Parteien bestehen bliebe.39 Zur Nichtigkeit des gesamten Sicherungsvertrages käme man dann ggf. über § 139 BGB, dessen Anwendbarkeit im Rahmen des § 494 BGB aber überwiegend ausgeschlossen wird.40 Dies hätte erhebliche Unsicherheiten zur Folge. Fraglich wäre dann nämlich nicht nur, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Rückgewähranspruch aus § 812 I BGB bestünde, wenn ohne Einhaltung des „Schriftformerfordernisses“ dennoch Sicherheiten bestellt worden sind. Vielmehr wäre dann auch zu untersuchen, ob nicht ein vertraglicher Anspruch aus der Sicherungsabrede auf Rückgewähr bestünde, der ggf. andere Voraussetzungen hat als ein bereicherungsrechtlicher Anspruch. Hierzu äußern sich allerdings die Vertreter dieses weitgehenden Normverständnisses nicht.41 Bei systematischer Betrachtung fällt ferner auf, dass die fehlende Angabe von Sicherheiten deutlich weniger stark sanktioniert ist, als sonstige Formfehler beim Abschluss des Verbraucherkreditvertrages. Denn die unterbliebene Nennung der Sicherheiten soll nach § 494 I BGB gerade keine Nichtigkeit nach sich ziehen.42 Darüber hinaus enthält § 494 II 6 BGB a.F. bzw. § 494 VI S. 3 BGB n.F. eine Sonderregel, die zugleich auch die Ausnahme zu der dort enthaltenen Sanktion normiert. Die Sicherheit soll nämlich gefordert werden dürfen, wenn der Darlehensbetrag 50.000 Euro (a.F.) bzw. 75.000 Euro (n.F.) übersteigt. Würde es sich bei § 492 I 5 Nr. 7 BGB a.F. bzw. § 492 II BGB i.V.m. Art. 247 § 7 Nr. 2 EGBGB um eine Formvorschrift für den Sicherungsvertrag handeln, so müssten §§ 494 II 6 2. Hs. BGB a.F., 494 II 6 BGB n.F. als Gegennormen zu § 125 BGB begriffen werden. An sich ist eine Heilungsmöglichkeit für Formverstöße nicht außergewöhnlich. Solche sind u. a. auch in §§ 311 b I 2, 518 II, 766, S. 3 oder 494 II 1 BGB enthalten. Ein Vergleich mit diesen exemplarisch ausgewählten Heilungsvorschriften zeigt aber, dass dort der Heilungszweck jeweils explizit angesprochen ist. Überdies wird deutlich, dass das jeweilige formnichtige Rechtsgeschäft insgesamt, wenn auch im Fall von § 494 II BGB mit teilweise geändertem Inhalt, geheilt wird. Beides fehlt bei § 494 II 6 BGB a.F. bzw. § 494 VI Nr. 2 BGB n.F, wo nur der Anspruch auf Sicherheitenbestellung 39

Schürnbrand sieht § 494 BGB als lex specialis zu § 125 BGB an, meint aber, dass beide Vorschriften grundsätzlich gleiche Wirkung entfalten würden. Dabei wird allerdings eher auf den Darlehensvertrag als solchen abgestellt (vgl. MüKo/Schürnbrand, § 494 Rn. 14 und 33). 40 Bamberger/Roth/Möller, § 494 Rn. 4 im Hinblick auf die in § 492 I 5 BGB genannten Vertragsinhalte; Erman/Saenger, § 494 Rn. 2 b; MüKo/Schürnbrand, § 494 Rn. 15; Heidelberger Kommentar/Bülow, § 494 Rn. 16 und 19. Bülow bezieht § 494 II 6 BGB allerdings auf den gesamten Sicherungsvertrag, was vom Wortlaut her nicht vertretbar ist (s. o.). Infolgedessen diskutiert er, ob nach § 139 BGB der Darlehensvertrag nichtig sein kann, wenn lediglich Sicherheiten nicht „formgemäß“ im ansonsten ordnungsgemäß abgeschlossenen Darlehensvertrag genannt sind. Dies wird i. E. abgelehnt; Heidelberger Kommentar/Bülow, § 494 Rn. 17 – 19; Bülow, EWiR 1994, 959 (960). 41 Vgl. exemplarisch MüKo/Schürnbrand, § 494 Rn. 33, der nur einen Anspruch aus § 812 BGB erörtert. 42 Reinicke/Tiedtke, ZIP 1992, 217 (219).

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

und nicht der Sicherungsvertrag insgesamt erwähnt wird. Darüber hinaus fehlt eine ausdrückliche Bezeichnung des Heilungszwecks. § 494 II 6, 2. Hs. BGB a.F. bzw. § 494 VI Nr. BGB n.F. differieren damit in Formulierung und Wirkungsweise von sonstigen Heilungsvorschriften. Dies ist ein weiteres Argument gegen die Auslegung von §§ 492 I 5 Nr. 7 BGB a.F., 492 II BGB n.F. i.V.m. Art. 247 § 7 Nr. 2 EGBGB als Formvorschriften für den Sicherungsvertrag. Der Regelungsgehalt besteht bei systematischer Auslegung vielmehr darin, eine zusätzliche Anforderung an die Inhalte des Darlehensvertrages als solchem zu sehen, deren Missachtung durch die Rechtsfolge in § 494 BGB sanktioniert wird. Es handelt sich dabei aber um eine Sanktion, die aus der Verletzung darlehensvertraglicher Pflichten entspringt, und nicht aus der Verletzung von Anforderungen an den Sicherungsvertrag. Mit dieser Deutung lässt es sich auch vereinbaren, dass bei Kreditverträgen mit besonders hoher Kreditsumme eine Ausnahmeregelung besteht. Wären § 492 I 5 Nr. 7 BGB a.F. bzw. § 492 II BGB n.F. i.V.m. Art. 247 § 7 Nr. 2 EGBGB als Regelung für den Sicherungsvertrag aufzufassen, ließe sich dogmatisch und systematisch kaum nachvollziehen, weshalb innerhalb des § 494 II 6 2. Hs. BGB a.F. bzw. § 494 VI S. 3 BGB n.F. auf den Darlehensvertrag rekurriert wird. cc) Historische Auslegung Üblicherweise wird bei der Auslegung einer Norm auch der Wille des Gesetzgebers berücksichtigt.43 Zu dessen Ermittlung werden regelmäßig die Gesetzgebungsmaterialien herangezogen.44 § 492 I 5 Nr. 7 BGB a.F. geht auf § 4 Verbraucherkreditgesetz zurück. Beide Normen finden ihren Ursprung in der Verbraucherkreditrichtlinie 87/102 EWG.45 Fraglich ist, ob die jeweiligen Gesetzgebungsmaterialien mehr Aufschluss über die Reichweite der Norm geben. Gemäß Art. 4 RL 87/ 102 bedürfen Verbraucherkredite der Schriftform. Diese umfasst allerdings zwingend nur die Angabe des effektiven Jahreszinses. Darüber hinaus soll die Vertragsurkunde die übrigen wesentlichen Bestimmungen enthalten. Beispielhaft sind dabei im Anhang der RL 87/102 auch „Einzelheiten über etwaige Sicherheiten“ genannt. Der 43

Larenz, Methodenlehre, S. 328 ff. sowie die Nachweise bei Schapp/Schur, Einführung, Rn. 22. 44 Larenz, Methodenlehre, S. 329. Kritisch Schapp/Schur, Einführung, Rn. 22, die zutreffend anmerken, dass sich die Mehrheit des Parlaments über die Einzelheiten eines Gesetzes keine Gedanken gemacht haben dürfte und die Gesetzesbegründungen und Berichte der einzelnen Ausschüsse nicht Inhalt des Gesetzes werden. Dies sieht auch Larenz, Methodenlehre, S. 329, der aber dennoch die Entwürfe, Beratungsprotokolle etc. als entscheidende Erkenntnisquellen für die Normvorstellung der an der Vorbereitung und Abfassung eines Gesetzes beteiligten Personen betrachtet (S. 330). Dem methodischen Streit soll hier nicht nachgegangen werden, zumal auch nach Schapp/Schur die Gesetzgebungsmaterialien innerhalb der Auslegung an anderer Stelle von Bedeutung sein können, vgl. ebda. 45 Abl EG Nr. L 42/48 vom 12. 2. 1987, Textanhang I; im Folgenden zit. als RL 87/102. Siehe hierzu Heidelberger Kommentar zum Verbraucherkreditrecht/Bülow § 492 Rn. 1 ff.; MüKo/Schürnbrand, vor § 491 Rn. 5 ff.; Staudinger/Kessal-Wulf, Einf zu §§ 491 ff. Rn. 1 ff. m.w.N.

A. Abschluss des Sicherungsvertrages

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deutsche Gesetzgeber ist über diese Vorgaben hinausgegangen, indem er die zu bestellenden Sicherheiten ausdrücklich in § 4 VerbrKrG bzw. § 492 I 5 Nr. 7 BGB a.F. erwähnt hat. Ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien „muss die schuldrechtliche Verpflichtung zur Begebung einer bestimmten Sicherheit in der Vertragsurkunde aufgenommen werden. Sind bereits Sicherheiten bestellt, genügt der pauschale Hinweis, dass diese bestehen bleiben.“46 Auf diese Ausführungen stützen sich diejenigen, die § 492 I 5 Nr. 7 BGB a.F. als Formerfordernis für die sicherungsvertragliche Verpflichtung begreifen.47 In der Tat scheint der Gesetzgeber bei Abfassung der Norm eine Formbedürftigkeit vor Augen gehabt haben. Allerdings bleibt es bei der obigen Feststellung, dass sich dieses Motiv in dem Gesetzestext als solchem nicht eindeutig verwirklicht hat. Der Gesetzestext markiert aber die äußere Grenze der zulässigen Auslegung. Dort wird weder explizit der Sicherungsvertrag angesprochen, noch ist geregelt, was im Falle der Personenverschiedenheit von Sicherungsgeber und Darlehensnehmer gelten soll. Ob dem dritten Sicherungsgeber ein der Form des § 492 BGB entsprechender Kreditvertrag übergeben werden muss, ob die Sicherungsvereinbarung sämtliche Angaben des § 492 BGB enthalten muss, bleibt auch nach den Ausführungen im RegE unklar. Zumindest für die Fälle der Personenidentität enthält die oben zitierte Passage aber ein Indiz für die hier vertretene Auffassung, dass § 492 I 5 Nr. 7 BGB a.F. nicht den Sicherungsvertrag betrifft, sondern Informationspflichten aus dem Darlehensvertrag. Geht nämlich die Sicherheitenbestellung zeitlich dem Abschluss des Darlehensvertrages voraus und haften die Sicherheiten für den Verbraucherkredit mit, genügt der Hinweis, dass die Sicherheiten bestehen bleiben. Dies gilt auch, wenn kein den Anforderungen des § 492 I 5 BGB a.F. entsprechender Sicherungsvertrag geschlossen wurde. Nach Inkrafttreten des Verbraucherkreditgesetzes zeigten sich bald Ungereimtheiten hinsichtlich des Anwendungsbereiches.48 V. a. die Anwendung des Gesetzes auf die Gewährung von Drittsicherheiten war Gegenstand einiger Entscheidungen und wissenschaftlicher Erörterungen.49 Spätestens die Integration der Vorschriften zum Verbraucherkreditvertrag in das BGB hätte Anlass gegeben, die Fragen gesetzlich zu regeln. Eine Ausdehnung des Geltungsbereiches des § 492 I BGB im Hinblick auf Sicherungsverträge und obligatorische Sicherheiten ist aber unterblieben. Vielmehr ist § 491 I BGB noch präziser auf entgeltliche Darlehensverträge 46 RegE zum VerbrKrG, BT-Drucks. 11/5462 zit. nach Heidelberger Kommentar zum Verbraucherkreditrecht/Bülow, § 492 Rn. 14. 47 Vgl. nur Ulmer/Habersack/Ulmer, § 4 VerbrKrG Rn. 54 a.E. 48 Bülow, NJW 1996, 2890 ff.; Habersack, Verbraucherkreditgesetz, S. 127 ff.; Reinicke/ Tiedtke, ZIP 1992, 217 ff.; Seibert, WM 1991, 1445 ff.; ders., Verbraucherkreditgesetz, 11 (17 ff.). 49 BGHZ 133, 71 (76 ff.) zur entsprechenden Anwendung des Verbraucherkreditgesetzes auf den Schuldbeitritt; BGH WM 1997, 663 ff. zur Anwendung des VerbrKrG auf Schuldbeitritt und Grundpfandrechte (dort ablehnend); aus der Literatur Bülow, NJW 1996, 2889 ff.; Bülow/ Artz, ZIP 1998, 629 ff.; Drexl, JZ 1998, 1046 (1046 ff.); Kabisch, WM 1998, 535 (535 ff.); Mayen, FS Schimansky, 415 (427 ff.); Reinicke/Tiedtke, ZIP 1992, 217 (217 ff.); v. Westphalen, DB 1998, 295 (205 ff.); jeweils m.w.N.

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

beschränkt worden. Dies begründet erhebliche Zweifel daran, dass eine Ausdehnung des § 492 I 5 Nr. 7 BGB a.F. auf Sicherungsverträge dem gesetzgeberischen Willen entspricht. Verfolgt man darüber hinaus die weitere Rechtsentwicklung, so erhärten sich diese Zweifel. Auf europäischer Ebene wurde bereits kurz nach Inkrafttreten der RL 87/102 festgestellt, dass das Ziel, einen einheitlichen Binnenmarkt für Verbraucherkredite zu schaffen, nicht verwirklicht wurde.50 Es gab verschiedene Versuche, die Verbraucherkreditrichtlinie zu ändern.51 Nach einem Änderungsvorschlag aus dem Jahr 2002 sollte die Verbraucherkreditrichtlinie auf Sicherungsverträge erstreckt werden.52 Als Sicherungsverträge galten gemäß Art. 2 e der vorgeschlagenen Verbraucherkreditrichtlinie akzessorische Verträge, durch die ein Garant für die Erfüllung der Kreditverpflichtung garantiert bzw. zu garantieren verspricht.53 Diese Regelung ist aber nicht zustande gekommen. Vielmehr ist inzwischen die neue Verbraucherkreditlinie 2008/48/EG in Kraft getreten, die eine Erstreckung auf Sicherungsverträge gerade nicht beinhaltet.54 Ebenso wenig ist in der deutschen Umsetzung eine solche Ausdehnung enthalten.55 Dies stützt die hier vertretene These, dass § 492 BGB alleine den Verbraucherkreditvertrag berührt und keine Aussage zum Sicherungsvertrag enthält. dd) Teleologische Erwägungen Fraglich ist damit alleine noch, ob § 492 I 5 Nr. 7 BGB a.F. bzw. § 492 II BGB n.F. i.V.m. Art. 247 § 7 Nr. 2 EGBGB nach Sinn und Zweck der Norm direkt auf den Sicherungsvertrag anzuwenden sind.56 Das Verbraucherkreditgesetz hatte vor allem zum Ziel, den Verbraucher vor der Verwendung missbräuchlicher Kreditbedingungen zu schützen.57 Dem Verbraucher sollte eine bessere Information über die mit dem

50

Rohe, BKR 2003, 267 (267); Rott, WM 2008, 1104 (1104). Zu Reformüberlegungen bereits Seibert, WM 1991, 1445 (1448 f.); hierzu auch Bülow, WM 2005, 1153 (1153 f.); Rott, WM 2008, 1104 (1104 f.). 52 Vorschlag der Kommission für eine neue Verbraucherkreditrichtlinie vom 11. 9. 2002 in der durch die Änderungsvorschläge des Eurpoäischen Parlaments vom 20. 4. 2004 entstandenen Fassung, Art. 2 e), 2 f), abgedruckt in WM 2005, 1194 (1194); hierzu ausführlich Bülow, WM 2005, 1153 (1153 ff.). 53 WM 2005, 1194 (1194). Die genaue Reichweite der Norm und der Begriff der Akzessorietät waren ungeklärt. Siehe hierzu Bülow, WM 2005, 1153 (1156); Rohe, BKR 2003, 267 (272). 54 Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. 4. 2008 über Verbraucherkreditverträge und Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates. Gsell/ Schellhase, JZ 2009, 20 (27) und Rott, WM 2008, 1104 (1106). 55 Hierzu Ady/Paetz, WM 2009, 1061 (1061 ff.); Vorwerk, NJW 2009, 1777 (1782). 56 Zur den einzelnen objektiv-teleologischen Kriterien Larenz, Methodenlehre, S. 333. 57 Heidelberger Kommentar zum Verbraucherkredit/Bülow, § 492 Rn. 26 ff.; MüKo/ Schürnbrand vor § 491 Rn. 16; Staudinger/Kessal-Wulf, Einl. zu § 491 Rn. 2 ff. und 15 ff. 51

A. Abschluss des Sicherungsvertrages

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Kreditvertragsabschluss entstehenden Belastungen ermöglicht werden.58 Die Einhaltung der qualifizierten Schriftform wurde als entscheidendes Instrument für den angestrebten Ausgleich der möglicherweise gestörten Vertragsparität zwischen der kreditgebenden Bank und dem Verbraucher angesehen.59 Wenn der Verbraucher selbst eine Sicherheit bestellt, kann seinem Informationsbedürfnis aber ausreichend Rechnung getragen werden, wenn diese im Darlehensvertrag genannt wird. Eine zusätzliche formale Anforderung an den Sicherungsvertrag zu stellen, erscheint hierfür nicht zwingend erforderlich. Dies gilt auch dann, wenn ein Eigensicherungsgeber für einen bereits bestehenden Kredit nachträglich Sicherheiten bestellt, da aufgrund des formgerecht abgeschlossenen Darlehensvertrag hinreichende Kenntnis von den bestehenden Belastungen sowie den genauen Kreditkonditionen besteht. Sollte im Nachgang zum Vertragsschluss ggf. sogar mit einiger zeitlicher Verzögerung aufgrund veränderter Umstände die nachträgliche Besicherung relevant werden, steht nur das mit diesem Sicherungsgeschäft verbundene zusätzliche Risiko im Raum. Dieses Risiko beschränkt sich auf eine erleichterte Zugriffsmöglichkeit des Sicherungsnehmers auf die jeweilige Sicherheit, die auch vorher schon im Rahmen der allgemeinen Vermögenshaftung des Schuldners für die Verbindlichkeit gehaftet hat. Zudem werden im Geschäftsverkehr der Banken für die Besicherung bestimmte Formulare verwendet. Die Musterformulare des Bankverlages60 sehen z. B. für die Sicherungsübereignung einzelner Sachen die genaue Benennung des Sicherungszwecks vor. Dabei ist bei der Vereinbarung eines engen Sicherungszwecks auch die Bezeichnung des Kreditvertrages genau einzutragen.61 Das gleiche gilt für den Raumsicherungsvertrag62 sowie die Sicherungsübereignung für ein Kraftfahrzeug.63 Bei Letzterer sind außerdem Angaben zu der üblicherweise erforderlichen Versicherung des Kraftfahrzeuges und damit mittelbar auch zu den Versicherungskosten enthalten.64 An den übrigen Kreditkonditionen, nämlich dem vereinbarten Zinssatz, der Kredithöhe etc. wird durch die Besicherung nichts geändert. Die Belastung, die aus der Besicherung als solcher resultiert, ist damit bereits aus den gängigen Vertragswerken erkennbar. Vor diesem Hintergrund erscheint es als bloße Förmelei, dass bei einer nachträglichen Besicherung eines bestehenden Kredites der Sicherungsvertrag zusätzlich der Form des § 492 I 5 BGB a.F. genügen soll. Vielmehr ist es als ausreichend zu erachten, wenn sich die Parteien anderweitig über die Besicherung einig sind. Die darin liegende konkludente Sicherungsabrede schafft einen ausrei58

Heidelberger Kommentar zum Verbraucherkredit/Bülow § 492 Rn. 26 ff.; Staudinger/ Kessal-Wulf, Einl. zu § 491 Rn. 2 ff.; Handbuch Bankrecht/Reifner, § 15 Rn. 86 ff. 59 Heidelberger Kommentar zum Verbraucherkredit/Bülow, § 492 Rn. 26. 60 Formularverträge sind erhältlich beim Bundesverband Deutscher Banken. Soweit nicht anders angegeben, beziehen sich die nachfolgenden Nachweise auf diese Musterverträge. 61 Nr. 4 des Formularvertrages Nr. 42.252 (04/07). 62 Nr. 4 des Formularvertrages Nr. 42.254 (04/07). 63 Nr. 2 des Formularvertrages Nr. 42.261 (04/07). 64 Vgl. die Angaben im Kopf des Formularvertrages Nr. 42.261 (04/07) sowie den Antrag auf Ausstellung eines Kraftfahrzeug-Sicherungsscheins, Formular Nr. 42.261 (04/07) III.

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chenden Rechtsgrund für die Hingabe der Sicherheit. Daher ist auch die Auffassung als zu weitgehend abzulehnen, die bei nachträglich bestellten Sicherheiten einen Anspruch aus § 812 I 1 BGB oder § 813 BGB bejaht, sofern kein nach „formgerechter“ Sicherungsvertrag vorliegt. Auch unter teleologischen Gesichtspunkten ist die Anwendung der Vorschriften über den Verbraucherkredit auf den Sicherungsvertrag damit abzulehnen. b) Analoge Anwendung des § 492 I 5 Nr. 7 BGB a.F. bzw. § 492 II BGB n.F. Da eine direkte Anwendung des § 492 I 5 Nr. 7 BGB a.F. bzw. § 492 II BGB n. F. i.V.m. Art. 247 § 7 Nr. 2 EGBGB auf den Sicherungsvertrag damit ausscheidet, kommt nur eine analoge Anwendung der Vorschriften in Betracht. Ob und in welchen Konstellationen § 492 I 5 BGB a.F. analog anzuwenden ist, ist streitig. Zentraler Diskussionspunkt ist dabei regelmäßig, ob das konkrete Sicherungsgeschäft mit einem Verbraucherdarlehen vergleichbare Risiken begründet und hierdurch ein vergleichbares Informationsbedürfnis geschaffen wird. Besonders intensiv wird erörtert, ob die §§ 491 ff. BGB entsprechend für Schuldbeitritt und Bürgschaft gelten. Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung wird die analoge Anwendung der §§ 491 ff. BGB für den Schuldbeitritt bejaht.65 Der Beitretende hafte im gleichen Umfang wie der Darlehensnehmer. Dies spreche dafür, sein Informationsbedürfnis genauso zu bewerten, wie das des Darlehensnehmers.66 Die Literatur stimmt dieser Rechtsprechung weitgehend zu.67 In Bezug auf die Bürgschaft hält die Rechtsprechung überwiegend68 unter Zustimmung eines Teils der Literatur69 die §§ 491 ff. BGB nicht für anwendbar. Für abstrakte Schuldanerkenntnisse, die zur Sicherung einer Forderung abgegeben werden, ist die Rechtsprechung nicht einheitlich. In einigen Entscheidungen wird angenommen, § 492 I 5 Nr. 7 BGB a.F. finde auf die dem Schuldanerkenntnis zugrunde liegende schuldrechtliche Sicherungsverpflichtung Anwendung. Sei diese nicht schriftlich fixiert worden, so könne ein dennoch erteiltes 65 BGH ZIP 1997, 197 (198); BGH ZIP 97, 643 (643); BGH NJW 1997, 1442 (1443); BGH ZIP 2000, 1523 (1523). 66 BGH ZIP 2000, 1523 (1523); BGH WM 1997, 663 (663); BGHZ 129, 371 (378); BGH NJW 2003, 2742 (2743 f.); BGH NJW 1996, 2156 f.; BGH NJW 1996, 2865 (2866). 67 Staudinger/Kessal-Wulf, § 491 Rn. 21 m.w.N.; Palandt/Weidenkaff, § 491 Rn. 11. 68 BGH NJW 1998, 1939 (1939), OLG Düsseldorf, ZIP 1997, 2005 (2005); OLG Hamm WM 1998, 171 (171 f.); OLG Frankfurt MDR 1998, 848 (849). Diese Rechtsprechung wurde bestätigt durch EuGH NJW 1998, 1295 (1295 ff.). Anders LG Neubrandenburg, NJW 1997, 2826 (2826); LG Köln ZIP 1997, 2007 (2007). 69 Staudinger/Kessal-Wulf, § 491 Rn. 23 m.w.N.; Palandt/Weidenkaff, § 491 Rn. 12; Prütting/Wegen/Weinreich/Kessal-Wulf, § 492 Rn. 2; Edelmann, BB 1998, 1017 (1019); Kabisch, WM 1998, 535 (541); Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 468 f.; Staudinger/Horn, vor § 765 Rn. 77; Tiedtke, NJW 2001, 1015 (1027); offen Kurz, NJW 1997, 1828 (1829). Ulmer plädiert dafür, zwar nicht die §§ 491 ff. BGB auf die Bürgschaft zu erstrecken, aber das Schriftformerfordernis des § 766 BGB um einige der nach § 491 I 5 BGB erforderlichen Pflichtangaben zu erweitern (Ulmer, JZ 2000, 781 (782)).

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Anerkenntnis kondiziert werden.70 Diese Rechtsfolge wird hingegen vom BGH verworfen, da Schuldanerkenntnisse ihren Rechtsgrund in sich selbst trügen.71 Die Reichweite von §§ 492 I 5 Nr. 7, § 494 BGB a.F. wurde dabei ausdrücklich offen gelassen.72 Bei Grundschuldbestellungen geht die Rechtsprechung73 davon aus, dass § 492 I 5 Nr. 7 BGB a.F. auf den schuldrechtlichen Sicherungsvertrag keine Anwendung findet. Die Literatur sieht dies teilweise anders. Einige plädieren dafür, in sämtlichen Interzessionsfällen (also auch bei Realsicherheiten und der Bürgschaft) § 492 I 5 Nr. 7 BGB a.F. anzuwenden.74 Der Sicherungsvertrag müsse alle Angaben des § 492 I 5 Nr. 7 BGB a.F. enthalten; denn der Dritte müsse die Konditionen des zugrunde liegenden Kreditvertrages kennen, um so seine wirtschaftlichen Risiken beurteilen zu können.75 Dies gelte auch, wenn der Dritte nicht mit seinem gesamten Vermögen hafte.76 Anders als der Kreditnehmer erhalte der Drittsicherungsgeber keine Gegenleistung für seine Sicherheit und sei sogar schlechter gestellt als der persönliche Schuldner. Deshalb müsse erst recht § 492 I BGB zur Anwendung kommen.77 Andere fordern zumindest die Angabe der Gesamtbelastung (§ 492 I Ziff. 2 BGB) innerhalb des Sicherungsvertrags78 oder der Bürgschaftsurkunde.79 aa) Regelungslücke Die analoge Anwendung der verbraucherschützenden Vorschriften auf den Sicherungsvertrag begegnet allerdings bereits im Ausgangpunkt erheblichen Bedenken, denn methodisch ist das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke neben der Vergleichbarkeit der Interessenlage die erste Voraussetzung für eine Analogiebildung.80 Ob im Hinblick auf Sicherungsgeschäfte eine solche Regelungslücke vorliegt, ist aber sehr zweifelhaft. Erörtert wurde diese Frage vor allem im Zusammenhang mit der analogen Anwendung der §§ 491 ff. BGB auf Bürgschaft und

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OLG Hamm WM 2007, 1839 (1840); ebenso MüKo/Schürnbrand, § 494 Rn. 34. BGH NJW 2008, 3208 (3209). Ebenso Staudinger/Kessal-Wulf, § 494 Rn. 33; Mues, EWiR 2001, 887 (888). 72 BGH WM 2008, 1679 (1680). 73 BGH NJW 1997, 1442 (1443); OLG Frankfurt MDR 1998, 848 (849) stellt allerdings auf die Grundschuld als solche ab und differenziert nicht zum Sicherungsvertrag. 74 Bamberger/Roth/Möller, § 491 Rn. 26 f. für einen allgemeinen Interzessionsschutz zu Gunsten von Verbrauchern; Bülow, NJW 1996, 2889 (2891 ff.); Bülow/Artz, ZIP 1998, 629 (630); Heidelberger Kommentar zum Verbraucherkredit/Bülow, § 492 Rn. 30; Otten, Rn. 423. 75 Otten, Rn. 423. 76 Otten, Rn. 425. 77 Bülow, NJW 1996, 2889 (2892); Handbuch Bankrecht/Otten, § 23 Rn. 29. 78 Handbuch Bankrecht/Reifner, § 15 Rn. 90 für die Sicherungsgrundschuld auf einem Grundstück, welches das wesentliche Vermögen des Sicherungsgebers darstellt. 79 Handbuch Bankrecht/Reifner, § 15 Rn. 89. 80 Larenz, Methodenlehre, S. 370 ff.; Schapp/Schur, Einführung, Rn. 26 f. 71

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Schuldbeitritt.81 In Bezug auf sonstige Sicherungsgeschäfte werden hingegen auch von denjenigen, die einen umfassenderen Interzessionsschutz fordern, nur vereinzelte Überlegungen zum Vorliegen einer Regelungslücke angestellt. Dabei wird ausgeführt, der Gesetzgeber des Bürgerlichen Gesetzbuches habe die nicht-akzessorischen Kreditsicherheiten sowie den Sicherungsvertrag als Vertragstypus planwidrig nicht geregelt.82 Die konstruktiven Besonderheiten nicht-akzessorischer Realsicherheiten hätten nicht normiert werden können, weil nach dem damaligen Stand der Dogmatik die Grundprinzipien der Publizität und Abstraktion nicht mit den Erscheinungsformen dieser Sicherheiten in Einklang zu bringen gewesen seien.83 Da sich die Besonderheiten des Sicherungsvertrages erst in der Folgezeit herausgebildet hätten, sei eine nachträgliche Gesetzeslücke entstanden.84 Dies gelte auch im Hinblick auf §§ 491 ff. BGB, da dort über weitere Regelungen zu Kreditsicherheiten nur wegen fehlender Voruntersuchungen und Abklärungen nicht abgestimmt worden sei.85 Bei diesen Erwägungen ist bereits fragwürdig, weshalb auf die Situation bei Erlass des BGB abgestellt wird. Relevant dürfte wohl nicht sein, ob und inwieweit das BGB nicht-akzessorische Sicherheiten regelt, sondern vielmehr, ob das Verbraucherkreditrecht planwidrig Sicherungsgeschäfte ungeregelt lässt. Auch im Hinblick auf die Situation bei Inkrafttreten des BGB vor nun mehr als 100 Jahren ist zweifelhaft, ob aus der unterbliebenen Regelung nicht-akzessorischer Sicherheiten auf die Planwidrigkeit der Gesetzeslücke geschlossen werden kann. Wenn ein Gesetz zu einer Frage schweigt, kann keineswegs per se von einer planwidrig unvollständigen Regelung ausgegangen werden.86 Gerade dann, wenn sich der Gesetzgeber bewusst in Kenntnis eines bestimmten Rechtsinstituts einer Regelung verschließt, kann die historisch-teleologische Betrachtung ergeben, dass der vorliegende Regelungsplan nach Auffassung des historischen Gesetzgebers Vollständigkeit für sich beansprucht.87 In solchen Konstellationen ist zu untersuchen, ob sich durch eine Änderung der wirtschaftlichen Verhältnisse oder gesellschaftspolitischen Gründe eine Regelung im Nachhinein als nicht mehr sachgerecht erweist. Sollte dies der Fall sein, ist ein etwaiger nachträglicher Regelungsbedarf allerdings nicht durch eine Analogiebildung zu decken, sondern durch eine Gesetzesänderung des zuständigen Verfas-

81 OLG Rostock WM 1998, 446 (447) gegen eine Regelungslücke bei der Bürgschaft. Ähnlich Edelmann, BB 1998, 1017 (1018); MüKo/Habersack, vor § 765 Rn. 8. v. Westphalen bejaht im Ergebnis eine Regelungslücke sowohl für die Bürgschaft als auch für den Schuldbeitritt, DB 1998, 295 (297). Die Frage wird übergangen bei Ulmer/Timmann, FS Rowedder, 503 (511). 82 Otten, Rn. 330 bis 332. 83 Otten, Rn. 330 bis 332. 84 Otten, Rn. 333. 85 Otten, Rn. 335. 86 Larenz, Methodenlehre, S. 373. 87 Larenz, Methodenlehre, S. 373.

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sungsorgans.88 Anders ausgedrückt kommt eine Lückenausfüllung nicht in Betracht, wenn ein Gesetz nicht unvollständig, sondern rechtspolitisch verfehlt ist.89 Legt man diese Grundsätze methodisch konsistenter Analogiebildung vorliegend zu Grunde, so ist nicht anzunehmen, dass die unterbliebene Regelung zu nicht-akzessorischen Sicherheiten im Zeitpunkt des Inkrafttretens des BGB planwidrig war. Denn die 1. Kommission hat sich etwa in Bezug auf die Grundschuld bewusst gegen deren Kodifizierung als ausschließliche Verkehrsform entschieden.90 Die juristische Konstruktion wurde explizit der Wissenschaft überantwortet.91 Auch andere kautelarische Sicherheiten, wie die Sicherungsabtretung, waren dem historischen Gesetzgeber dem Grunde nach bekannt,92 wenn auch deren Ausgestaltung noch nicht die heutige Komplexität aufwies. Hieraus zu folgern, der historischen Gesetzgeber habe die nicht-akzessorischen Sicherheiten nicht einzuordnen vermocht und deren Innenstruktur nicht klären können, weshalb die unterbliebene Regelung planwidrig sei,93 überzeugt nicht. Das Gegenteil ist richtig: Der historische Gesetzgeber hat bewusst eine Regelung unterlassen und so eine Weiterentwicklung der Rechtinstitute in der Kautelarjurisprudenz, Wissenschaft und Rechtsprechung ermöglicht.94 Diese Ausgestaltung ist aber im Grundsatz vertraglicher Natur. Sie vollzog und vollzieht sich innerhalb der gesetzlich gewährleisteten Privatautonomie, die äußerlich vor allem durch §§ 138, 242 und 305 ff. BGB begrenzt wird. Es hat insoweit „extra legem“ eine Rechtsfortbildung „intra ius“ stattgefunden, weil die Bedürfnisse des Rechtsverkehrs sich nachträglich anders entwickelt haben, als der Gesetzgeber dies vorausgesehen hat.95 Daher ist es zutreffend, wenn die Rechtsprechung im konkreten Einzelfall untersucht, ob die Parteien sich freiwillig einem vertraglichen Formzwang i.S.d. § 154 II BGB unterworfen haben, was bei besonders langfristigen und wirtschaftlich bedeutsamen Sicherungsverträgen zu Recht widerleglich vermutet wird.96 Das Postulat eines qualifizierten gesetzlichen Schriftformerfordernisses berührt wegen des damit verbundenen Eingriffs in die privatautonome Gestaltungsfreiheit aber eine Materie, deren Ausgestaltung Aufgabe des Parlamentes ist. Die Funktionsteilung von Legislative und Judikative erfordert es, dass es dem Gesetzgeber selbst überlassen ist, spezielle detaillierte Regelungen vorzunehmen. Diese verfassungsrechtlich verankerte Aufgabenteilung kann im Wege der Rechtsfortbildung nicht in zulässiger Weise umgangen werden. Speziell im Hinblick auf das Verbraucherkre88

Larenz, Methodenlehre, S. 374. Larenz, Methodenlehre, S. 374. 90 Motive III S. 609. 91 Motive III S. 610. Zu Details der Gesetzgebungsgeschichte Otten, Rn. 49 ff., Rn. 73 ff. 92 Mugdan, Bd. 2, S. 571 f. zur Sicherungszession. 93 Otten, Rn. 88 f. 94 So ausdrücklich die erwähnte Überlegung hinsichtlich der Grundschuld, vgl. Motive III S. 609. 95 Zur Abgrenzung von Analogie und gesetzesübersteigernder Rechtsfortbildung Larenz, Methodenlehre, S. 414. 96 BGHZ 109, 197 (200); BGH WM 1982, 443 (443). 89

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ditrecht ist zudem zu beachten, dass die jeweiligen Vorschriften mehrfach umgestaltet wurden – zuletzt mit Wirkung ab 11. 6. 2010. Dabei haben sich Vorschläge, nach denen Sicherungsgeschäfte in den Anwendungsbereich der verbraucherschützenden Normen implementiert werden sollten, gerade nicht durchgesetzt.97 Damit kann eine extensive Auslegung des § 492 I BGB oder eine Analogiebildung auch nicht mehr mit dem Blick auf die inzwischen überholten europäischen Tendenzen bejaht werden.98 Man mag dies in rechtspolitischer Hinsicht für misslungen halten;99 dennoch ist die Entscheidung der parlamentarischen Mehrheit vom Rechtsanwender zu akzeptieren. Eine Analogiebildung oder sonstige Rechtsfortbildung zur Durchsetzung eines über den gesetzgeberischen Willen hinausgehenden Verbraucherschutzes ist daher methodisch und dogmatisch verfehlt. Eine Ausdehnung der §§ 491 ff. BGB – und insbesondere des § 492 BGB auf Sicherungsverträge – ist mangels planwidriger Regelungslücke weder in Fällen der Personenidentität noch in Fällen der Interzession zulässig. Das gleiche gilt auch für eine Anwendung der §§ 491 ff. BGB auf die Bürgschaft. bb) Vergleichbarkeit der Interessenlagen Da nach der hier vertretenen Auffassung bereits keine planwidrige Regelungslücke vorliegt, sind an sich Ausführungen dazu entbehrlich, ob ein Verbraucherkreditvertrag und ein von einem Verbraucher abgeschlossener Sicherungsvertrag strukturell in einer Weise vergleichbar sind, dass die Anwendung des § 492 I 1 5 Nr. 7 BGB a.F. geboten erscheint. Da diese Überlegung aber in der wissenschaftlichen Diskussion breiten Raum einnimmt, soll sie nachfolgend einer kritischen Betrachtung unterzogen werden. Die Argumente, die für eine Analogie angeführt werden, sind bereits kurz dargestellt worden. Ferner wird vertreten, es bleibe Raum für eine Analogie, soweit eine Überschuldung verhindert werden solle; dies gelte vor allem für einen altruistischen Sicherungsgeber, also denjenigen, der aus persönlichen Motiven und ohne direkten Gewinn aus der Besicherung zu ziehen, die Haftung übernehme.100 Mit Blick auf die Bürgschaft sei eine Analogie zulässig, wenn von vornherein der Bürge letztlich den Kredit zurückzahlen sollte und deshalb ein verschleierter Darlehensvertrag vorliege.101 Bei Sachsicherheiten sei eine analoge An97

Gsell/Schellhase, JZ 2009, 20 (27); Rott, WM 2008, 1104 (1106). So noch Otten, Handbuch Bankrecht, § 23 Rn. 24. 99 Massive rechtspolitische Überlegungen, die sich gegen den damit verbundenen angeblichen „Neoliberalismus“ wenden, finden sich in Handbuch Bankrecht/Reifner, § 15 Rn. 9 ff., der die „Ökonomisierungtendenz“ (Rn. 10) derjenigen beklagt, die darauf hinweisen, dass Banken durchaus wirtschaftlich vernünftige (und rechtlich schützenswerte) Entscheidungen treffen, während die Ausübung formaler Verbraucherrechte ggf. rechtsmissbräuchlich sein kann. Er kritisiert dabei Bungeroth, FS Schimansky, S. 279 (279 ff.) und Nobbe, WM 2005, 1537 (1540). Bedauerlicherweise tritt eine dogmatisch fundierte Analyse des Vorliegens einer Regelungslücke zu Gunsten dieser offenbar stark sozialpolitisch geprägten Ausführungen sehr in den Hintergrund. 100 Handbuch Bankrecht/Reifner, § 15 Rn. 86 zur Bürgschaft. 101 Handbuch Bankrecht/Reifner, § 15 Rn. 87. 98

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wendung des § 492 I 5 Nr. 7 BGB a.F. zwingend, wenn der belastete Vermögensgegenstand für den Sicherungsgeber das wesentliche Vermögen darstellt, auch wenn die Schwelle des § 311 b II BGB nicht überschritten ist.102 Diesen Ausführungen ist allenfalls in Bezug auf den Schuldbeitritt dahingehend zuzustimmen, dass die wirtschaftliche Situation des Beitretenden mit der des ursprünglichen Darlehensnehmers in weiten Teilen identisch ist. Wie dieser haftet der Beitretende für eine eigene Verbindlichkeit; ihn trifft insoweit die volle Vermögenshaftung.103 Ob man angesichts dieser gleichrangigen gesamtschuldnerischen Haftung überhaupt von einem Sicherungsgeschäft sprechen kann, ist schon im Grundsatz durchaus zweifelhaft.104 In allen anderen Konstellationen, sei es bei der Gewährung einer Realsicherheit oder bei Personalsicherheiten, ist das Sicherungsrecht zumindest auf schuldrechtlicher Ebene so ausgestaltet, dass die Verwertung an den Eintritt des Sicherungsfalles gekoppelt ist. Allen Realsicherheiten haben ferner gemeinsam, dass jeweils nur der konkrete Sicherungsgegenstand der Verwertung unterliegt.105 Dies stellt gegenüber der unbeschränkten Vermögenshaftung des Darlehensnehmers einen entscheidenden strukturellen Unterschied dar. Soweit hiergegen eingewandt wird, der Wert der übertragenen Sicherheit sei in der Regel höher als die zu sichernde Forderung, so dass der Vermögensverlust im Sicherungsfall nicht geringer ausfalle als beim Schuldbeitritt,106 verschleiert diese Argumentation den Charakter der Singularhaftung des Sicherungsgebers. Das zeigt sich vor allem dann, wenn bei der Verwertung einer Realsicherheit nicht der erwünschte Erlös erzielt und die gesicherte Restforderung nur teilweise getilgt werden kann. Der Sicherungsgeber einer Realsicherheit, der ansonsten keine persönliche Haftung übernommen hat, wird mit der Verwertung der Sicherheit frei, während im Falle einer unbeschränkten Vermögenshaftung mit der Vollstreckung in weitere Vermögensgegenstände fortgefahren werden kann, bis der Gläubiger vollständig befriedigt wurde. Dabei kann der Gläubiger durch die jeweiligen Vollstreckungsmaßnahmen im Ausgangspunkt auch bestimmen, in welcher Reihenfolge und in welche Vermögensgegenstände er die Vollstreckung betreibt.107 Dieses Risiko besteht für den Sicherungsgeber einer konkret bezeichneten Sachsicherheit gerade nicht. 102

Handbuch Bankrecht/Reifner, § 15 Rn. 90. Vgl. hierzu nur Palandt/Grüneberg, Überbl. v. § 414 Rn. 2 ff. 104 Der BGH stellt den Schuldbeitritt dem Kreditvertrag gleich, BGH ZIP 2000, 1523 (1524). 105 Staudinger/Kessal-Wulf, § 491 Rn. 22. 106 Otten, Rn. 425. 107 Die Parteiherrschaft des Gläubigers ist im Zwangsvollstreckungsverfahren nur eingeschränkt gewährleistet, weil der Gläubiger nur zwischen den gesetzlich normierten Vollstreckungsarten wählen kann, Lackmann, § 1 Rn. 4. Innerhalb der Möglichkeiten gilt die Dispositionsmaxime. Die Zwangsvollstreckung ist davon abhängig, dass der Gläubiger einen bestimmten Antrag stellt (vgl. z. B. § 753 II ZPO für die Pfändung beweglicher Sachen zur Vollstreckung von Geldforderungen). Zur Geltung der Dispositionsmaxime im Zwangsvollstreckungsrecht etwa Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, § 12 Rn. 209 f.; Zöller/Stöber, vor § 704 Rn. 19. 103

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Auch das Argument, der Sicherungsgeber sei in gleicher Weise wie der persönliche Schuldner über die Konditionen des Kredites zu informieren, überzeugt nicht. Die statuierten Pflichtangaben haben zum Ziel, dem Verbraucher die Konditionen eines Kredites zu verdeutlichen. Dieser Schutzgedanke tritt noch deutlicher zu Tage bei der bereits in Kraft getretenen RL 2008/48/EG vom 23. 4. 2008, die explizit auch für das vorvertragliche Stadium der Werbung umfangreiche Informationspflichten des Kreditgebers statuiert.108 So ist auch Art. 247 EGBGB mit dem Stichwort „Informationspflichten“ überschrieben. Die Pflicht zur Nennung von Sicherheiten steht nach Art. 247 Nr. 7 EGBGB im Zusammenhang mit der Anforderung an eine verständliche Formulierung des Darlehensvertrags. Mit der Statuierung weitreichender Informationspflichten ist die Intention verbunden, den europäischen Verbraucherkreditmarkt transparent zu gestalten und dem Verbraucher so zu einer besseren Verhandlungsposition zu verhelfen.109 Für einen nicht am Darlehensvertrag beteiligten Drittsicherungsgeber stellt sich allerdings die Frage, welcher Anbieter besonders günstige Kredite gewährt, nicht in gleichem Maße wie für Schuldner. Alleine diesem obliegt das Aushandeln und Entscheiden über den Kredit als solchen. Der Sicherungsgeber hat nicht die Aufgabe, den persönlichen Schuldner bei seinen Verhandlungen zu unterstützen. Er muss vielmehr nur entscheiden, ob er für einen konkret ins Auge gefassten Vertrag ein Haftungsobjekt zur Verfügung stellen will. Die Angabe sämtlicher Details des Kreditvertrages sind für diese Grundentscheidung nur von nachrangiger Bedeutung.110 Dies gilt entsprechend für den Bürgen. In Bezug auf diesen wurde ebenfalls diskutiert, ob der Bürge ein mit dem Kreditnehmer vergleichbares Informationsinteresse hat. Hierfür wurde teilweise angeführt, dass das Risiko der Inanspruchnahme vom Umfang der Hauptschuld mitbestimmt werde, weshalb auch der Bürge entsprechend § 492 I 5 BGB a.F. über sämtliche Bedingungen des Darlehensvertrages zu informieren sei.111 Dies überzeugt nicht. Ein Bürge haftet akzessorisch für die Verbindlichkeit eines anderen. Seine Entscheidung für diese weitreichende Verpflichtung wird darauf beruhen, ob er den Hauptschuldner für kreditwürdig hält. Die Bonität des Hauptschuldners wird maßgeblich dafür sein, mit welcher Wahrscheinlichkeit er eine eigene Haftung erwartet. Die Prüfung des Bürgschaftsrisikos wird sich deshalb in erster Linie auf das Verhältnis zum Hauptschuldner konzen-

108 Kapitel II Art. 4 der RL 2008/48/EG regelt Standardinformationen, die in die Werbung mit aufzunehmen sind, etwa den effektiven Jahreszins, die Laufzeit und den Gesamtkreditbetrag. In Art. 5 der RL 2008/48/EG sind weitere vorvertragliche Informationspflichten niedergelegt. 109 Drexl, JZ 1998, 1046 (1051); MüKo/Schürnbrand, vor § 491 Rn. 16. Dagegen Staudinger/Horn, Vorbem zu §§ 765 ff. Rn. 77, der zu Recht annimmt, dass mit dem Schriftformerfordernis aus § 766 BGB dem Informationsinteresse des Bürgen ausreichend Rechnung getragen wird. 110 Ähnlich für die Bürgschaft OLG Stuttgart NJW 1997, 3450 (3450). 111 Drexl, JZ 1998, 1046 (1053); v. Westphalen, DB 1998, 295 (299).

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trieren.112 In diesem Verhältnis wird auch vereinbart werden, ob und in welchem Umfang der Hauptschuldner gegenüber dem Bürgen einen Ausgleich für das eingegangene Risiko schuldet.113 Weitergehende Informationen über sonstige Einzelheiten des Kredits, die dem Hauptschuldner einen Preis- und Konditionenvergleich ermöglichen sollen, sind für den Bürgen von untergeordneter Bedeutung und können im Einzelfall sogar verwirren.114 Selbstverständlich lässt es sich nicht von der Hand weisen, dass die Haftung des Bürgen mittelbar auch von den Vertragsbedingungen für das Darlehen abhängt. So wird die Zinsbelastung des Bürgen von derjenigen des Kreditnehmers bestimmt.115 Falls ein potentieller Bürge daher die Entscheidung über das Bürgschaftsversprechen auch von den Konditionen des Kredits abhängig machen will – sei es, weil er den Hauptschuldner zum Abschluss eines günstigeren Kredites bewegen, sei es, weil er die eigene Haftung auf einen Höchstbetrag beschränken will –, bleibt es ihm unbenommen, sich selbst beim Hauptschuldner oder Sicherungsnehmer hierüber zu erkundigen. Die Forderung, § 492 I 5 BGB a.F. entsprechend für den Bürgen anzuwenden, verlagert indessen die Informationsinteressen entgegen der Konzeption des Verbraucherkreditrechts und entgegen der in § 766 BGB zum Ausdruck gebrachten gesetzgeberischen Entscheidung für eine „nur“ schriftlich verfasste Bürgschaftserklärung einseitig auf den Sicherungsnehmer. Entgegen einer Ansicht in der Literatur geht bei einer solchen Sichtweise auch nicht um eine „Verharmlosung des Bürgschaftsrisikos“116, sondern darum, die vertraglichen Risikosphären sachgerecht voneinander abzugrenzen. Da im Rahmen des akzessorischen Bürgschaftsvertrages die Hauptschuld konkret bezeichnet werden muss, ist dem Informationsinteresse des Bürgen zunächst genüge getan.117 Den Bürgen benachteiligt es nicht unbillig, weitergehende Details selbst zu erfragen. Eine Differenzierung danach, welchen Anteil das Sicherungsobjekt am Vermögen des Sicherungsgebers hat,118 überzeugt ebenfalls nicht. Würde man dem Darlehensgeber auferlegen, sich über die gesamte wirtschaftliche Situation eines Drittsicherungsgebers Gedanken zu machen, so liefe das auf eine Bonitätsprüfung des Dritten hinaus. Dieser wäre verpflichtet, umfassende Selbstauskünfte zu erteilen, obgleich er lediglich einen Vermögensgegenstand zur Sicherheit übertragen möchte. Eine solch umfassende Nachforschungspflicht der Bank, der eine entsprechend weitgehende Auskunftspflicht des Drittsicherungsgebers gegenübersteht, wird den Interessen der Parteien allenfalls dann entsprechen, wenn der Dritte persönlich voll haften soll. Ansonsten besteht hierfür keine Notwendigkeit. V. a. aber hätte die Beurteilung der Vermögensverhältnisse neue Unsicherheiten zur Folge. Ein Vergleich 112

So schon BGH NJW 1998, 1939 (1939 f.); Kabisch, WM 1998, 535 (540). Ein gewerblicher Bürge wird sich eine Avalprovision für das eingegangene Risiko ausbedingen. 114 Handbuch Bankrecht/Reifner, §15 Rn. 86. 115 Drexl, JZ 1998, 1047 (1053). 116 Drexl, JZ 1998, 1047 (1053). 117 Kabisch, WM 1998, 535 (541). 118 So Handbuch Bankrecht/Reifner, § 15 Rn. 90. 113

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mit § 1365 BGB, der die Verfügung über das Vermögen im Ganzen innerhalb der ehelichen Zugewinngemeinschaft regelt, zeigt die Abgrenzungsschwierigkeiten auf.119 Es wäre zu ermitteln, welche Sachen und Rechte zum Vermögen des Drittsicherungsgebers zählen, diese wären zu bewerten und in eine Relation zu der konkreten Sicherheit zu stellen. Es ist offenkundig, dass Streitigkeiten über die Abgrenzung wesentlicher und unwesentlicher Vermögensbestandteile vorprogrammiert sind, wenn ein solches Kriterium zur Frage der Formbedürftigkeit heranzuziehen wäre. Die mit einem Formerfordernis angestrebte Rechtsklarheit und Rechtssicherheit120 würde auf diese Weise in ihr Gegenteil verkehrt. Insgesamt ist damit keine Vergleichbarkeit der Interessenlage gegeben. Auch aus diesem Grund ist eine Analogiebildung abzulehnen. c) Zwischenergebnis § 492 I 5 Nr. 7 BGB a.F. ist weder vom Wortlaut noch von der Gesetzessystematik her auf den Sicherungsvertrag oder die sicherungsvertragliche Verpflichtung zur Sicherheitenbestellung anzuwenden. Aufgrund der bisherigen Änderungen des Verbraucherkreditrechts auf nationaler und europäischer Ebene ist auch auszuschließen, dass die Erstreckung des Formzwangs dem gesetzgeberischen Willen entspricht. Diese ist auch aus teleologischen Erwägungen heraus abzulehnen. Mangels Regelungslücke ist auch für eine Analogie kein Raum. Darüber hinaus besteht insbesondere für Realsicherheiten auch keine Vergleichbarkeit der Interessenlagen, weil die Singulärhaftung des (Dritt-)Sicherungsgebers anders ausgestaltet ist als die unbegrenzte Vermögenshaftung des persönlichen Darlehensschuldners. Dies gilt entsprechend für die neue Regelung in § 492 II BGB i.V.m. Art. 247 § 7 Nr. 2 EGBGB. 2. Andere schuldrechtliche Formvorschriften In der Literatur wird darüber hinaus vereinzelt auch die Anwendung anderer schuldrechtlichen Formkonzepte auf den Sicherungsvertrag erwogen. Diskutiert werden vor allem die analoge Anwendung der § 518 BGB, § 766 BGB und §§ 780, 781 BGB.121 Aus dem Normgefüge der § 766 und § 518 BGB werde deutlich, dass das BGB einen Übereilungsschutz für diejenigen habe schaffen wollen, die sich aus einer besonders gefühlsbetonten Situation heraus einseitig schuldrechtlich verpflichteten. Aus der emotionalen Lage des Schenkers oder Bürgen resultiere eine strukturelle 119 Vgl. zu der komplexen Problematik exemplarisch nur Palandt/Brudermüller, § 1365 Rn. 4 ff. 120 Bamberger/Roth/Wendtland, § 125 Rn. 1. 121 Otten, Rn. 399 für die analoge Anwendung des §§ 780, 781 BGB; Rimmelspacher, Rn. 94 ff., insbesondere Rn. 96 (dort für eine Rechtsanalogie aus dem Schutzkonzept des Bürgerlichen Gesetzbuchs, die am Beispiel der Garantie für alle einseitig verpflichtenden Verträge entwickelt wird); Rüßmann, FS Heinrichs, S. 451 (479 ff.).

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Unterlegenheit,122 die durch das Formerfordernis zumindest insoweit ausgeglichen werden solle, dass durch die schriftliche Fixierung ein Übereilungsschutz gewährt und sich der Bürge/Schenker über die Tragweite seines Versprechens klar werde. Das gleiche gelte auch bei Sicherungsverhältnissen, v. a. den Drittsicherungsfällen; auch dort sei in der modernen Kreditwirtschaft von einer situativen strukturellen Unterlegenheit auszugehen.123 Sämtliche Analogieerwägungen sind bereits deshalb abzulehnen, weil es an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt. Die obigen Erwägungen gelten entsprechend. Der Gesetzgeber hat bereits bei Inkrafttreten des BGB bewusst darauf verzichtet, die Sicherungsgrundschuld, Sicherungsabtretung und Sicherungsübereignung und damit auch den zu Grunde liegenden Sicherungsvertrag näher auszugestalten. Darüber hinaus hätte es hinreichend viele Gelegenheiten gegeben, in der Folgezeit eine Schriftform für den Sicherungsvertrag gesetzlich zu verankern. Der Gesetzgeber hat, wie dargelegt, in Kenntnis der Problematik davon allerdings Abstand genommen. Selbst wenn man im Hinblick auf das Vorliegen einer Regelungslücke anderer Auffassung wäre, ist zweifelhaft, ob die Vergleichbarkeit der Interessenlagen gegeben ist. Soweit auf § 518 BGB rekurriert wird, ist der Sinn dieser Formvorschrift näher zu beleuchten. Das Beurkundungserfordernis des § 518 BGB dient hauptsächlich dazu, die Umgehung erbrechtlicher Formvorschriften zu vermeiden.124 Dieser Aspekt entfällt bei Sicherungsgeschäften. Die Erwägung, Sicherungsverträge einem notariellen Beurkundungszwang zu unterwerfen, ist daher weder praktikabel, noch sachlich angemessen und zudem mit erheblichen Kosten verbunden. Darüber hinaus ist zweifelhaft, ob die Regelungen in §§ 780, 781 und § 766 BGB auf den Sicherungsvertrag übertragbar sind. Mit einem Schuldanerkenntnis oder der Bürgschaft wird eine sachlich nicht beschränkte Vermögenshaftung statuiert. Der sichernde Dritte kann im Vorfeld nicht abschätzen, welche seiner Vermögensgegenstände im Rahmen einer Vollstreckung für ihn verloren gehen könnten. Dies geht erheblich weiter als die singuläre Haftung mit einem konkreten Gegenstand. Wenn für eine Analogie ferner auf die persönliche Situation des Drittsicherungsgebers und eine etwaige emotionale Betroffenheit verwiesen wird, ist außerdem zweifelhaft, ob dieses Argument dogmatisch tragfähig ist. Das Zustandekommen eines Sicherungsvertrages unterscheidet sich im Ausgangspunkt nicht von anderen Vertragsschlüssen. Es setzt das Vorliegen zweier Willenserklärungen voraus. Rechtlich relevant ist dabei aber nicht jeder lebensweltliche Wille des Handelnden, sondern vielmehr nur der auf einen rechtlichen Erfolg gerichtete Wille. Vom rechtlich beachtlichen Inhalt einer Willenserklärung sind die Motive des Handelnden zu scheiden. Diese Unterscheidung von Motiv und Willenserklärung hat bereits Zitelmann 122 So Otten, Rn. 393. Allgemein zur Verwendung des Begriff der strukturellen Unterlegenheit im System des Zivilrechts Joswig, FS Schimansky, 336 (345 ff.). 123 Rüßmann, FS Heinrichs, S. 451 (479 ff.). 124 Vgl. nur Palandt/Weidenkaff, § 518 Rn. 1a.

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herausgearbeitet.125 Sie hat Eingang in die Konzeption der bürgerlich-rechtlichen Rechtsgeschäftslehre gefunden. Hierdurch verbleibt das wirtschaftliche Risiko eines Rechtsgeschäftes bei dem jeweils Handelnden.126 Der Vertragspartner soll sich mit den Interessen und Beweggründen seines Gegenübers nicht auseinandersetzen müssen. Nur in einigen wenigen Ausnahmekonstellationen sind Fehler auf der Motivebene dennoch rechtlich beachtlich, nämlich im Zusammenhang mit § 119 II BGB sowie der Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB.127 Warum ein Drittsicherungsgeber für die Verbindlichkeit eines anderen haften will, berührt unter Zugrundlegung dieser Differenzierung die Motivebene. Denkbar sind z. B. altruistische Motive, etwa der Wunsch, einem Familienangehörigen zu einem Kredit zu verhelfen, damit dieser eine größere private oder geschäftliche Anschaffung tätigen kann. Genauso denkbar sind wirtschaftliche Interessen, z. B. wenn im Innenverhältnis zwischen dem Drittsicherungsgeber und dem persönlichen Schuldner eine Vergütung für die Besicherung vereinbart ist oder mit der Stellung der Sicherheit eine etwaige Forderung des Drittsicherungsgebers gegenüber dem persönlichen Schuldner verrechnet werden soll. Die Übergänge sind fließend, weil verschiedene Interessen auch miteinander verknüpft sein können. Dies zeigen die Fälle, in denen Familienangehörige Sicherheiten für einen Kredit des familieneigenen Betriebs stellen, weil sie nicht nur persönlich mit dem Inhaber verbunden sind, sondern auch wirtschaftlich von der Aufrechterhaltung des Geschäftes unmittelbar oder mittelbar profitieren. Alle diese Umstände sind aber im Ausgangspunkt für den Sicherungsnehmer nicht erkennbar. Es ist nicht ersichtlich, wie die grundsätzliche Unterscheidung von Motiv und Willenserklärung in Drittsicherungsfällen dogmatisch konsistent aufgelöst werden kann, um so zu rechtfertigen, dass der Sicherungsnehmer sich mit Einzelheiten des Innenverhältnisses von persönlichem Schuldner und Dritten auseinander zu setzen und zudem das Risiko einer etwaigen Falscheinschätzung zu tragen hat. Dies gilt umso mehr, als in besonders gravierenden Fällen ohnehin § 138 BGB zur Anwendung kommen kann. Auch Otten führt den Abschluss eines Sicherungsvertrags bezüglich nicht-akzessorischer Sicherheiten auf das wirtschaftliche Ungleichgewicht der Sicherungsvertragsparteien zurück. Der Sicherungsnehmer könne aufgrund seiner wirtschaftlichen Übermacht die Bestellung von Sicherheiten verlangen, sobald zwischen ihm und dem Sicherungsgeber ein Schuldverhältnis besteht, aus dem ein noch nicht fälliger Rückübertragungsanspruch resultiere.128 Dies entspreche dem Risiko, vor dem der Schuldner bei Abgabe eines Schuldanerkenntnisses gewarnt werden solle.129 Auch bei dieser Argumentation geraten die Dinge durcheinander. Abgesehen davon, 125 Irrtum und Rechtsgeschäft S. 115 ff.; hierzu Flume, S. 52; Schapp/Schur, Einführung, Rn. 335 ff.; Schapp, Rechtsgeschäftslehre, S. 26 und 52. 126 Schapp/Schur, Einführung, Rn. 338. 127 Schapp/Schur, Einführung, Rn. 338. 128 Otten, Rn. 393. 129 Otten, Rn. 392.

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dass methodisch eine Analogiebildung nicht bereits dann in Betracht kommt, wenn Sachverhalte tatsächlich oder vermeintlich ähnlich gelagert sind, kann der Kreditgeber nämlich gerade nicht schon aufgrund des aus dem Darlehensvertrag folgenden Rückzahlungsanspruch die Bestellung einer konkreten Sicherheit verlangen. Darüber hinaus zielen die Erwägungen eher in Richtung einer Inhaltskontrolle des abgeschlossenen Sicherungsvertrags, die entweder im Rahmen des § 138 BGB oder innerhalb einer AGB-Kontrolle durchgeführt werden könnte. Ein Schriftformerfordernis als solches könnte das von Otten beschriebene Machtgefälle wohl kaum korrigieren. Dies wird vor allem daran deutlich, dass in der Praxis der Kreditinstitute schriftliche Sicherungsvereinbarungen gang und gäbe sind. Eine Analogie des § 766 BGB oder der §§ 780, 781 BGB auf den Sicherungsvertrag scheidet damit aus. 3. Dingliche Formvorschriften Das Gesetz sieht für die Einräumung, Übertragung oder Belastung bestimmter dinglicher Rechte die Einhaltung einer Form vor. So ist die Belastung eines Grundstückes mit einer Grundschuld davon abhängig, dass sich die Parteien über die Grundschuldbestellung einig sind und die Rechtsänderung im Grundbuch eingetragen wird. Diese Eintragung setzt eine Bewilligung des Eigentümers voraus, die nach § 13 GBO mindestens öffentlich beglaubigt sein muss.130 Wenn darüber hinaus auch die Einigung notariell beurkundet wurde, können die Parteien ihre dinglichen Willenserklärungen auch dann nicht mehr widerrufen, wenn die Eintragung noch nicht erfolgt ist (§ 873 II BGB). Daher, und um dem Sicherungsnehmer eine vollstreckbare Urkunde i.S.d. § 794 I Nr. 6 ZPO zu verschaffen, wird häufig die Grundschuldbestellung notariell beurkundet. Von dem dinglichen Rechtsgeschäft ist aber der schuldrechtliche Sicherungsvertrag zu unterscheiden. Die für den dinglichen Bestellungsakt als solchen geltenden Formerfordernisse sind für das Zustandekommen des schuldrechtlichen Sicherungsvertrages grundsätzlich irrelevant.131 4. Zwischenergebnis Sicherungsverträge unterliegen keinem gesetzlichen Formzwang. Dieser Befund stößt allerdings mit Blick auf § 492 BGB auf Widerspruch, wenn als Sicherungsgeber ein Verbraucher auftritt. Der intendierte Schutz des Verbraucherdarlehensnehmers bietet dabei Anlass, auch im Hinblick auf den Sicherungsvertrag das qualifizierte Schriftformerfordernis zu erörtern. Die von einigen befürwortete direkte oder analoge Anwendung des § 492 I 5 BGB a.F. auf den Sicherungsvertrag soll dabei dem Schutz des Sicherungsgebers dienen, indem dieser durch die Pflichtangaben des 130

Vgl. hierzu näher Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 403 ff. Ausnahmen hiervon bilden die Verpfändung von Geschäftsanteilen einer GmbH sowie die Sicherungsübereignung von im Binnenschifffahrtsregister eingetragenen Schiffen. Vgl. hierzu Schimansky/Bunte/Lwowsky/Ganter, § 90 Rn. 178. 131

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§ 492 I BGB besser über die Hauptverbindlichkeit unterrichtet wird und vor der Tragweite des Sicherungsgeschäftes gewarnt wird. Besondere Bedeutung kommt dieser Auffassung in Drittsicherungskonstellationen zu, weil der mit dem Dritten geschlossene Sicherungsvertrag dann sämtliche für den Verbraucherkreditvertrag vorgeschriebenen Inhalte enthalten müsste. Dies ist in den bisherigen Formularverträgen nicht vorgesehen, so dass unter Zugrundelegung dieser Auffassung die mit Dritten geschlossenen Sicherungsvereinbarungen ggf. nach § 125 BGB nichtig wären und die Sicherheit kondiziert werden könnte. Die Untersuchung hat aber gezeigt, dass eine direkte oder analoge Anwendung von § 492 I 5 Nr. 7 BGB a.F. bzw. § 492 II BGB n.F. i.V.m. Art. 247 § 7 Nr. 2 EGBGB in Eigen- und Drittsicherungskonstellationen dogmatisch verfehlt und vor dem Hintergrund des Sicherungsinteresses nicht geboten ist. Vielmehr sind der Sicherungsvertrag sowie die darin enthaltene schuldrechtliche Verpflichtung zur Einräumung der Sicherheit nicht formbedürftig. Das gleiche gilt für andere schuldrechtliche oder dingliche Formvorschriften. In der Praxis weit verbreitet ist eine vertragliche Schriftform. Die in der Diskussion deutlich werdende Suche nach „anderen wertungsrelevanten Gesichtspunkten, die es ermöglichen, Interzessionsverhältnisse unter einen Formzwang zu stellen“132, erscheint damit wenig zielführend. Einer strukturellen Unterlegenheit des Sicherungsgebers könnte im Einzelfall auf andere Weise Rechnung getragen werden, etwa im Rahmen der Anwendung des § 138 BGB oder der AGB-Kontrolle.

III. Die Parteien des Sicherungsvertrages Im Folgenden soll näher untersucht werden, zwischen welchen Personen der Sicherungsvertrag üblicherweise geschlossen wird. Diese Frage ist keineswegs nur theoretischer Natur. Wie erwähnt, folgt aus der Sicherungsabrede auch der Anspruch auf Rückgewähr der Sicherheit etwa für den Fall, dass die abgesicherte Forderung vollständig getilgt worden ist. Derjenige, der Partei des Sicherungsvertrages ist, ist dann primär als Inhaber dieses Rückgewähranspruches anzusehen.133 Außerdem verpflichtet die Sicherungsabrede den Sicherungsnehmer dazu, die Sicherheit nur im Sicherungsfall zu verwerten. Dies gilt in erster Linie gegenüber dem Vertragspartner aus dem Sicherungsvertrag, so dass es diesem obliegt, etwaige Rechte im Falle einer Zuwiderhandlung durchzusetzen. Die Diskussion um den Verkauf von Kreditportfolios134 zeigt, dass eine Analyse des Sicherungsvertrags im Hinblick auf die Vertragsparteien unerlässlich ist, um für die Behandlung aktueller Probleme Lö132

So Otten, Rn. 445. Dies gilt jedenfalls im Ausgangsfall ungeachtet einer möglichen Abtretung des Rückgewähranspruches durch den Gläubiger oder einer etwaigen Anwendung von § 328 BGB. Diese kommt im Falle der Personenverschiedenheit von persönlichem Schuldner und Sicherungsgeber in Betracht. 134 Hierzu Langenbucher, NJW 2008, 3169 (3169 ff.); Habersack, NJW 2008, 3173 (3173 ff.); Kristen/Kreppel, BKR 2005, 123 (123 ff.); Nobbe, ZIP 2008, 97 (97 ff.); Schubäus, KW 2008, 71 (71). 133

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sungsansätze zu entwickeln. Nur wenn die Parteien des Sicherungsvertrages präzise bestimmt worden sind, kann nämlich die Frage beantwortet werden, wer sich auf welche Weise gegen die unberechtigte Inanspruchnahme einer Sicherheit zur Wehr setzen kann. 1. Personenidentität zwischen persönlichem Schuldner und Sicherungsgeber Zunächst ist dabei der Fall zu behandeln, in dem der persönliche Schuldner selbst eine Sicherheit bereitstellt. Hierunter fällt z. B. die Einräumung einer Grundschuld durch den persönlichen Schuldner, der zugleich Eigentümer des zu belastenden Grundstückes ist, oder die Gewährung von Sicherungseigentum an einer Sache des Schuldners. In diesen Fällen liegt auf der Hand, dass der Schuldner zugleich Vertragspartner des Sicherungsvertrages ist.135 Es kommen zwischen den Parteien damit insgesamt drei Verträge zustande, nämlich der Vertrag, aus dem die zu sichernde Forderung entspringt, der dingliche Vertrag, mit welchem die Sicherheit bestellt wird sowie der schuldrechtliche Sicherungsvertrag als Bindeglied zwischen der zu sichernden Forderung und der Sicherheit. Fraglich ist, ob unter diese Fallgruppe auch die Sicherungsabtretung zu subsumieren ist. Auf den ersten Blick könnte man die Konstellation der Abtretung für einen Fall der Interzession halten, da letztlich ein Dritter – nämlich der Drittschuldner der abzutretenden Forderung – im Sicherungsfall die zu sichernde Forderung erfüllen würde. Inhaber der abzutretenden Forderung ist aber zunächst der persönliche Schuldner. Die Forderung ist damit seinem Vermögen rechtlich und wirtschaftlich zugeordnet. Eine Mitwirkung des Drittschuldners ist für die Wirksamkeit der Abtretung nicht erforderlich. Dieser hat in den Fällen der sogenannten stillen Zession von dem Abtretungsvertrag sowie dem zugrundeliegenden Sicherungsvertrag noch nicht einmal Kenntnis. Dies ist auch nicht notwendig, da die Interessen des Drittschuldners durch die in den §§ 404, 407, 408 BGB getroffenen Wertungen ausreichend geschützt sind. Vor dem Hintergrund, dass der Schuldner über die abzutretende Forderung und damit einen eigenen Vermögensgegenstand verfügt, ist auch der Fall der Sicherungszession durch den Schuldner als ein Fall der Personenidentität zwischen Schuldner und Sicherungsgeber aufzufassen. Damit ist auch in dieser Konstellation der persönliche Schuldner Partei des Sicherungsvertrages. 2. Anfängliche Personenverschiedenheit von persönlichem Schuldner und Sicherungsgeber Deutlich diffiziler stellen sich die Verhältnisse dar, wenn ein Dritter als Sicherungsgeber auftritt. Das ist einerseits bei den Personalsicherheiten der Fall, wenn etwa ein Bürge gegenüber dem Gläubiger der zu sichernden Forderung eine Zahlungsverpflichtung eingeht. Andererseits kann auch bei Realsicherheiten ein Dritter 135

MüKo/Eickmann, § 1191 Rn. 21 für die Sicherungsgrundschuld.

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

dem Gläubiger der zu sichernden Forderung ein Haftungsobjekt zur Verfügung stellen, so, wenn der Eigentümer eines Grundstückes eine Grundschuld zu Gunsten einer Bank bestellt, um deren Anspruch gegen den persönlichen Schuldner abzusichern. In diesen Fällen der Interzession ist zwischen anfänglicher und nachträglicher Personenverschiedenheit zu differenzieren. Erstere liegt vor, wenn bereits bei Abschluss des Sicherungsvertrages feststeht, dass ein Dritter eine Sicherheit bestellt. Eine nachträgliche Personenverschiedenheit auf Seiten des Sicherungsgebers tritt hingegen z. B. dann auf, wenn der persönliche Schuldner zunächst das in seinem Eigentum stehende Grundstück zu Gunsten des Gläubigers mit einer Sicherungsgrundschuld belastet und anschließend das belastete Grundstück an einen Dritten veräußert. Auch auf der Seite des Sicherungsnehmers können sich die Verhältnisse nachträglich ändern, wenn der Sicherungsgegenstand und/oder die gesicherte Forderung veräußert werden. In all diesen Konstellationen ist fraglich, zwischen welchen Personen der Sicherungsvertrag geschlossen wird bzw. besteht. Die Beantwortung dieser Frage hat u. a. Konsequenzen für die Rückabwicklung und die Beurteilung von Sorgfaltspflichten. In Rechtsprechung und Literatur ist die Frage, wer Partei des Sicherungsvertrages ist, umstritten. a) Sicherungsvertrag zwischen Drittsicherungsgeber und Schuldner? Denkbar ist zunächst, dass der Sicherungsvertrag zwischen dem Dritten und dem Schuldner der zu sichernden Forderung zustande kommt. Die Beziehung zwischen diesen beiden Personen könnte aber nur dann im Sinne eines Sicherungsvertrages verstanden werden, wenn in diesem Verhältnis sowohl der Sicherungsumfang bestimmt werden würde, als auch der sicherungsvertragliche Anspruch auf Gewährung der Sicherheit begründet werden sollte. Die Verbindung, die der Sicherungsvertrag zwischen der zu sichernden Forderung und der zu gewährenden Sicherheit herstellen soll, hat u. a. ihren Sinn darin, eine bereicherungsrechtliche causa für das Behaltendürfen der Sicherheit zu schaffen.136 Den hauptsächlichen Nutzen der Sicherheit soll aber nicht der persönliche Schuldner ziehen, sondern der Gläubiger. Dieser ist es, der im Sicherungsfall die Sicherheit behalten und verwerten können soll. Nähme man nun an, dass der Gläubiger der zu sichernden Forderung nicht Partei des Sicherungsvertrages ist, sondern dieser zwischen dem Schuldner und dem Dritten zustande kommt, so würde zunächst einmal der persönliche Schuldner Gläubiger des Anspruches auf Einräumung der Sicherheit werden. Dies entspricht aber nicht dem Wunsch aller Beteiligten, dem Gläubiger der zu sichernden Forderung Zugriff auf einen Vermögensgegenstand oder das Vermögen einer weiteren Person zu verschaffen, aus dessen Verwertung er im Sicherungsfall seine Ansprüche gegen den Schuldner befriedigen kann. Diesem Aspekt könnte man allenfalls dadurch begegnen, dass man den Vertrag zwischen Schuldner und Dritten als Vertrag zu Gunsten des Gläubigers begreifen und diesem den Anspruch auf Gewährung der Sicherheit nach 136

Erster Teil D. I.

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§ 328 I BGB zuordnen würde. In diesem Fall würde der Gläubiger zwar den Anspruch auf Gewährung der Sicherheit und ggf. auch deren Verwertung im Sicherungsfall erlangen. Er könnte auf diese Weise aber nicht zur Rückgewähr bzw. zur Wahrung der aus dem Sicherungsvertrag resultierenden Sorgfaltspflichten herangezogen werden, da über § 328 BGB keine Pflichten zu seinen Lasten begründet werden könnten. Eine solche Konstruktion würde damit den Interessen aller betroffenen Personen zuwiderlaufen. Vielmehr ist anzunehmen, dass der Gläubiger zwingend am Abschluss des Sicherungsvertrages zu beteiligen ist und Partei des Sicherungsvertrages wird. Das Verhältnis zwischen persönlichem Schuldner und Dritten ist damit nicht als Sicherungsvertrag zu beurteilen. Fraglich ist dann aber, wie die Beziehung zwischen Schuldner und Gläubiger rechtlich zu qualifizieren ist. Dass in diesem Verhältnis regelmäßig nicht nur eine rechtlich irrelevante Gefälligkeit vorliegt, wird besonders in den Konstellationen deutlich, in denen die Interzession zugleich den geschäftlichen Interessen des als Sicherungsgeber fungierenden Dritten dient, z. B. wenn ein Kreditinstitut als Garant oder Bürge auftritt. Der Tätigkeit des Kreditinstituts wird dann im Verhältnis zum persönlichen Schuldner regelmäßig ein Avalkreditvertrag zugrunde liegen, so dass der Schuldner dem Kreditinstitut eine Avalprovision als Entgelt für die Eingehung des Sicherungsgeschäfts zu zahlen hat.137 Das Innenverhältnis zwischen Schuldner und Drittem kann auch als unentgeltliches Verhältnis ausgestaltet sein, etwa in Fällen, in denen Familienangehörige eine Sicherheit stellen. Rechtlich wird dann ein Auftrag o. ä. zugrunde liegen.138 Die Einordnung ist eine Frage des Einzelfalls. Wie bereits herausgearbeitet, ist lediglich ausgeschlossen, dass es sich bei dem Verhältnis von Drittem und Schuldner um den Sicherungsvertrag handelt, da an diesem zwingend der Gläubiger der zu sichernden Forderung mitwirken muss. b) Schuldner oder Dritter als weitere Partei des Sicherungsvertrages In der Folge stellt sich die Frage, ob der Gläubiger der zu sichernden Forderung den Sicherungsvertrag mit dem persönlichen Schuldner oder dem Dritten abschließt. In Betracht kommt dabei zunächst, dass der Sicherungsvertrag im Verhältnis von persönlichem Schuldner und Gläubiger der zu sichernden Forderung zustande kommt. Für eine solche Beurteilung werden von einem Teil der Literatur und vereinzelt auch der Rechtsprechung139 verschiedene Argumente angeführt: Es sei der Schuldner, der sich gegenüber dem Gläubiger zur Beibringung als Sicherheit verpflichte; der Schuldner sei als wahrer „Herr“ über das Sicherungsrecht anzusehen, da er es sei, der dem Gläubiger die Sicherheit anbiete und die erforderlichen Unterlagen beibringe.140 137 138 139 140

Zum Avalkredit etwa Schimansky/Bunte/Lwowski-Lwowski/Wunderlich, § 75 Rn. 38 f. Bülow, Rn. 55. BGH WM 1989, 210 (210); BGHZ 80, 228 (228, 230). Clemente, Sicherungsgrundschuld, Rn. 295.

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

Häufig kenne der Dritte den Gläubiger nicht, was auch dafür spreche, dass er keine vertragliche Bindung mit diesem eingehe.141 Fraglich ist allerdings, ob diese Argumente tragfähig sind. Dabei ist zunächst die These näher zu untersuchen, es verpflichte sich primär der Darlehensnehmer zur Sicherheitenbestellung. Hierzu wird ergänzend vertreten, insbesondere im praktisch und wirtschaftlich überaus relevanten Kreditgeschäft sei die Besicherung „conditio sine qua non“ für die Gewährung eines Darlehens; diese sei damit regelmäßig von dem Darlehensnehmer geschuldet.142 Etwas anderes gelte allenfalls, wenn die Parteien ausdrücklich bestimmt hätten, dass ausnahmsweise der Dritte als Sicherungsgeber auftreten solle.143 aa) Vorrang ausdrücklicher Absprachen der Parteien Begrüßenswert an diesem Ansatz ist zunächst, dass der Vorrang einer ausdrücklichen Abrede zwischen den Parteien hervorgehoben wird. Wer Partei des Sicherungsvertrages ist, ergibt sich also in erster Linie aus den Vereinbarungen der Beteiligten.144 Der Vertragsinhalt ist durch normative Auslegung nach §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Den Ausgangspunkt hierfür bildet der Wortlaut des Vertrags. Insbesondere im Kreditgeschäft werden in aller Regel Formularverträge verwendet. Fraglich ist, ob aus diesen eindeutig ermittelt werden kann, wer im Standard-Kreditgeschäft Sicherungsgeber ist. Clemente führt in diesem Zusammenhang für die Sicherungsgrundschuld aus, „die in der Praxis verwendeten Formulare seien bei der Festlegung des Sicherungsgebers wenig hilfreich, da sie keinen Raum für entsprechende Vereinbarungen lassen“.145 Clemente verweist dann allerdings selbst darauf, dass die öffentlich zugänglichen Formulare des Bank-Verlages146, die vom Bundesverband Deutscher Banken erarbeitet werden, jedenfalls im Hinblick auf die Sicherungsgrundschuld explizit eine Differenzierung zwischen Darlehensnehmer und Sicherungsgeber im Falle der Personenverschiedenheit vorsehen. Welche anderen Formularverträge ihm vorgelegen haben, lässt Clemente offen. Eine Durchsicht der Formularverträge des Bankverlages ergibt, dass diese nicht nur im Zusammenhang mit der Sicherungsgrundschuld zwischen dem persönlichen Schuldner und dem Sicherungsgeber unterscheiden. Im Vertragsformular für die Sicherungsübereignung einzelner Sachen147 werden die Parteien eingangs als Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer bezeichnet. Im Zusammenhang mit dem Si141

Bülow, Rn. 55. Clemente, Sicherungsgrundschuld, Rn. 295. 143 Clemente, Sicherungsgrundschuld, Rn. 295. 144 MüKo/Eickmann, § 1191 Rn. 22. 145 Clemente, Sicherungsgrundschuld, Rn. 255. 146 Die Formulare können beim Bankverlag angefordert werden. Sie sind außerdem zum Teil veröffentlicht in Schimansky/Bunte/Lwowski jeweils im Anhang zu den Erläuterungen der jeweiligen Sicherungsrechte sowie bei Baur/Stürner, ebenfalls im Anhang. Siehe die nachfolgenden konkreten Nachweise. 147 Formular Nr. 42.252 (04/07). 142

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cherungszweck ist anzugeben, ob die Übereignung zur Sicherung der Ansprüche gegen den Sicherungsgeber selbst oder gegen einen hiervon abweichenden Kreditnehmer erfolgt. Darüber hinaus ist geregelt, dass der Sicherungsgeber der kreditgebenden Bank das Eigentum am Sicherungsgut überträgt, ferner dass der Sicherungsgeber nach Befriedigung der gesicherten Forderung einen vertraglichen Rückübertragungsanspruch hat. Insoweit gleichlautend sind die Formulare zum Raumsicherungsübereignungsvertrag148 und zur Sicherungsübereignung von Kraftfahrzeugen149 aufgebaut. Wenn im Falle der Personenverschiedenheit zwischen persönlichem Schuldner und Drittem also ein entsprechender Formularvertrag ausgefüllt wird, so ist festzustellen, dass dem Wortlaut nach der Dritte als Sicherungsgeber bezeichnet wird, und der persönliche Schuldner als Kreditnehmer. Dem Dritten wird der Rückübertragungsanspruch zugeordnet. Ferner sind in den Formularen auch bestimmte Sorgfaltspflichten150 statuiert, die den Sicherungsgeber treffen. Außerdem ist vorgesehen, dass die Formulare bei Personenverschiedenheit nicht vom Kreditnehmer zu unterzeichnen sind, sondern von dem als Sicherungsgeber bezeichneten Dritten. Vor diesem Hintergrund ergibt eine Auslegung nach §§ 133, 157 BGB, dass der Dritte und nicht der persönliche Schuldner nach dem Willen der Betroffenen als Partei des Sicherungsvertrages anzusehen ist. Etwas anderes könnte allenfalls gelten, wenn durch die jeweiligen Verträge alleine der dingliche Erfüllungsakt vollzogen werden soll und der Sicherungsvertrag als Schuldvertrag dennoch mit dem Schuldner zustande käme. Hiergegen spricht aber, dass die Formularverträge zahlreiche schuldrechtliche Regelungen enthalten, insbesondere die Vereinbarung des Sicherungszweckes und die Statuierung des Rückübertragungsanspruchs. Eine Gesamtschau dieser Inhalte spricht dafür, dass gerade auch die schuldrechtliche Verpflichtungsebene des Sicherungsvertrags geregelt wird, selbst wenn zusätzlich der dingliche Übertragungsakt ebenfalls im Vertrag enthalten sein sollte.151 Damit bleibt festzuhalten, dass entgegen der Ansicht von Clemente eine Auslegung der gängigen Formularverträge ergibt, dass der Dritte und nicht der persönliche Schuldner Partei des Sicherungsvertrages ist. Für die praktisch bedeutsamen Fälle der Kreditsicherung im Rahmen des Bankgeschäftes wird folglich schon eine Wortlautauslegung ein Ergebnis für die Frage liefern, zwischen welchen Parteien der Sicherungsvertrag geschlossen wurde. Eine weitergehende Analyse der Fragestellung bleibt aber für diejenigen Fälle von Bedeutung, in denen die gängigen Formulare nicht verwendet worden sind und auch sonst eine Auslegung nicht zu einem eindeutigen Ergebnis führt. 148 Formular Nr. 42.254 (04/07), abgedruckt bei Baur/Stürner, Anhang 7; Schimansky/ Bunte/Lwowsky/Ganter, Anhang zu § 95. 149 Formular Nr. 42.261 (04/07). 150 Z. B. KFZ-Versicherung im Falle der KFZ-Sicherungsübereignung, vgl. Ziff. 7 des Formularvertrages Nr. 42.261 (04/07). 151 So z. B. der Übereignungsvertrag im Rahmen der Sicherungsübereignung beweglicher Sachen mit Vereinbarung eines Besitzkonstitutes, vgl. exemplarisch Ziff. 1 des KFZ-Sicherungsübereignungsvertrages, Formular Nr. 42.261 (04/07).

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

bb) Verpflichtung zur Stellung der Sicherheit Nur für diese Fälle könnte das oben schon genannte Argument zum Tragen kommen, der Darlehensnehmer sei der eigentlich zur Besicherung Verpflichtete. Sicherlich zutreffend ist im Ausgangspunkt die These, dass im Verhältnis von Schuldner und Gläubiger die etwaige Notwendigkeit einer Sicherheit regelmäßig zuerst zur Sprache kommen wird. Die Bonität des Schuldners hängt aus Sicht des Gläubigers auch davon ab, auf welche Sicherheiten er zugreifen kann, und zwar nicht nur im Rahmen der ohnehin bestehenden Vermögenshaftung des Schuldners, sondern in Form einer eindeutigen Zuordnung dieser Sicherheiten zum Vermögen des Gläubigers und der daraus resultierenden erleichterten Zugriffsmöglichkeit. Auch wenn ein Kreditinstitut im Einzelfall zur Gewährung eines Blankokredites ohne Sicherheiten bereit wäre, so wird der Beleihungswert einer Sicherheit ggf. für die Höhe der abzusichernden Forderung und die weiteren Kreditkonditionen (Zinssatz, Laufzeit etc.) maßgeblich sein. Eine mögliche Besicherung ist damit zumindest für das „Wie“, häufig aber auch für das „Ob“ der Darlehensvergabe relevant. Es ist dennoch zweifelhaft, ob deshalb zwingend darauf geschlossen werden kann, alleine der Darlehensnehmer verpflichte sich zur Besicherung. Wie ausführlich erörtert, ist die wirtschaftliche Verflechtung von zu sichernder Forderung und Sicherungsvertrag regelmäßig rechtlich nicht in der Weise relevant, dass die zu sichernde Forderung die bereicherungsrechtliche causa des Sicherungsvertrages oder eine Bedingung im Rechtssinne darstellt; auch ein Synallagma besteht regelmäßig nicht. Die wirtschaftliche Einheit beider Rechtsgeschäfte kann sich rechtlich in der Einordnung des Sicherungsvertrags als Nebenabrede oder Nebenpflicht zum Darlehen manifestieren, die im Rahmen der §§ 273, 139 BGB rechtlich bedeutsam werden kann.152 Vor diesem Hintergrund ist es durchaus denkbar, auch personell zu differenzieren und die sicherungsvertragliche Verpflichtung zur Besicherung aus dem Beziehungsgeflecht von Gläubiger und persönlichem Schuldner herauszulösen und auf den Dritten zu verlagern. Falls der Abschluss des Sicherungsvertrages mit dem Dritten scheitern würde, träfen den persönlichen Schuldner dann u. U. weiterhin die Konsequenzen, die sich bei einer Verletzung darlehensvertraglicher Nebenpflichten ergeben können, etwa diejenigen aus § 280 I BGB. Aus den Abreden im Zusammenhang mit dem Abschluss des Darlehensvertrages kann daher nicht ohne Weiteres darauf geschlossen werden, dass der Anspruch auf Stellung der konkreten Sicherheit gegenüber dem persönlichen Schuldner besteht. In diesem Zusammenhang kann auch die Durchsetzbarkeit des Anspruches auf Bestellung der konkreten Sicherheit für die Ermittlung der Parteien des Sicherungsvertrages bedeutsam werden. Würde im Falle der Personenverschiedenheit der persönliche Schuldner regelmäßig Partei des Sicherungsvertrages, dann träfe diesen auch die Pflicht, die vereinbarte Sicherheit zur Verfügung zu stellen, etwa indem die versprochene Grundschuld auf dem Grundstück eines Dritten auch gestellt wird. 152

Erster Teil, D.

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Diesen Anspruch könnte der Schuldner allerdings ohne Mitwirkung des Dritten nicht erfüllen, weil er als Nichtberechtigter nicht wirksam über dessen Grundstückseigentum verfügen könnte. In diesem Falle hätte der Schuldner allenfalls die Möglichkeit, den aus dem Innenverhältnis mit dem Dritten (Auftrag, Avalvertrag o. ä.) resultierenden Anspruch auf Stellung der Sicherheit an den Gläubiger der zu sichernden Forderung abzutreten oder den Anspruch selbst gerichtlich durchzusetzen. In beiden Konstellationen liefe der Gläubiger Gefahr, dass der Dritte entweder direkt gegenüber dem Schuldner oder über §§ 404, 407 BGB gegenüber dem Gläubiger Einwendungen oder Einreden aus dem Innenverhältnis geltend machen könnte, die letztlich der Durchsetzbarkeit des Erfüllungsanspruches aus der Sicherungsabrede entgegenstehen. Der Anspruch des Gläubigers auf Einräumung der konkret vereinbarten Sicherheit gegen den Schuldner würde spätestens nach der erfolglosen Geltendmachung des Anspruches des Schuldners gegen den Dritten nach § 275 I BGB untergehen. Es blieben dem Gläubiger dann lediglich die Sekundäransprüche aus §§ 280 I, III, 283, 285 BGB gegen den Schuldner. Deren Werthaltigkeit ist aber sehr zweifelhaft, da mit der angestrebten Besicherung die Vermögenshaftung des Schuldners ja gerade auf ein Haftungsobjekt des Dritten ausgedehnt werden sollte. Für den Gläubiger macht die Verpflichtung zur Stellung einer konkreten Sicherheit nur Sinn, wenn er diesen primären Erfüllungsanspruch ohne Rücksicht auf das Innenverhältnis von Schuldner und Drittem mit Erfolg durchsetzen kann. Dass die Rechtsverhältnisse zwischen Gläubiger und Schuldner einerseits sowie Gläubiger und Dritten andererseits unbelastet von den zwischen Schuldner und Dritten bestehenden Abreden ausgestaltet sind, ist auch aus Sicht des Schuldners von Vorteil. Für den Dritten ist es ebenfalls von Interesse, dass er und nicht der persönliche Schuldner als der zur Sicherung Verpflichtete angesehen wird. Die Sicherungsverpflichtung ist nämlich Bestandteil des Sicherungsvertrages. Wenn dieser mit dem Dritten besteht, kann er unmittelbaren Einfluss auf die Festlegung der zu sichernden Forderung nehmen und so die Voraussetzungen seiner Haftung mitgestalten.153 Es ist damit insgesamt nicht davon auszugehen, dass im Regelfall der Schuldner sicherungsvertraglich zur Stellung der konkreten Sicherheit verpflichtet ist. Diese Pflicht trifft vielmehr den Dritten. cc) Verfügungsmacht über die Sicherheit Ferner wird als Argument für das Vorliegen des Sicherungsvertrages zwischen Schuldner und Gläubiger angeführt, der Schuldner sei „Herr“ über die Sicherheit; er bringe die erforderlichen Unterlagen bei, führe die Verhandlungen, während der Dritte regelmäßig den Gläubiger nicht kenne.154 Fraglich ist, ob diese Argumente tragfähig sind. Soweit auf die Verhandlungsführung und Übergabe von Unterlagen verwiesen wird, wird zunächst nicht deutlich, woher die entsprechenden Verfasser 153

Siehe hierzu auch die nachfolgenden Erörterungen unter cc). Clemente, Sicherungsgrundschuld, Rn. 295; ders., NJW 1983, 6 (9), ders., ZIP 1990, 969 (970); ähnlich, wenn auch differenzierter Bülow, Rn. 55. 154

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diese Erkenntnisse haben.155 Zumindest die Formulare des Bankverlages begründen im Gegenteil eine gewisse Indizwirkung dafür, dass regelmäßig das Gegenteil der Fall ist und der Sicherungsvertrag gerade unter Einbeziehung und Mitwirkung des Dritten geschlossen wird. Selbst wenn die nicht näher begründete These, es träte regelmäßig nur der Schuldner auf, richtig wäre, so würde daraus noch nicht folgen, dass er zwingend rechtlich aus dem Sicherungsvertrag als Partei berechtigt und verpflichtet wäre. Denn sein Auftreten könnte nach § 164 I BGB genauso gut auch Wirkung für den Dritten haben. Vor allem aber ist zweifelhaft, ob der Schuldner ohne das Hinzutreten besonderer Umstände „Herr“ über die Sicherheit ist. Reinicke/Tiedtke haben hierzu präzise herausgearbeitet, dass derjenige als „Herr“ über ein Recht anzusehen ist, der rechtlich und wirtschaftlich verfügungsberechtigt über dieses Recht ist.156 Die Stellung der Sicherheit stellt sich nämlich als Vermögensopfer dar, dessen Umfang der „Herr“ des Rechtes durch die Vereinbarung des Sicherungszweckes aktiv mitgestaltet. In den Fällen der Personenverschiedenheit ist es aber der Dritte, und nicht der Schuldner, der mit der Verfügung über das Sicherungsobjekt oder dem Eingehen einer persönlichen Haftung wirtschaftlich und rechtlich ein Vermögensopfer erbringt. Es ist vor diesem Hintergrund mehr als zweifelhaft, die Rolle des Dritten im Regelfall auf die Mitwirkung am dinglichen Erfüllungsakt zu reduzieren.157 Dies wird besonders deutlich, wenn man berücksichtigt, dass zum Regelungsinhalt des Sicherungsvertrages auch die Bestimmung der zu sichernden Forderung zählt. Würde der Schuldner Partei des Sicherungsvertrages, dann obläge es diesem, den Sicherungszweck mit dem Gläubiger bindend zu vereinbaren. Der Dritte trüge dann das Risiko, dass der Schuldner entgegen etwaiger Abreden im Innenverhältnis einen anderen Sicherungszweck mit dem Gläubiger aushandelt. Wenn der Gläubiger unter Berufung auf diesen mit dem Schuldner vereinbarten Zweck aus der Sicherheit vorginge, dann könnte der Dritte sich nicht mit Erfolg gegenüber dem Gläubiger darauf berufen, dass der Sicherungsfall nicht eingetreten ist. Vielmehr verblieben dem Dritten in dieser Konstellation nur etwaige Schadensersatzansprüche gegenüber dem Schuldner. Deren Durchsetzbarkeit ist aber, wenn im Verhältnis des Schuldners zum Gläubiger bereits Verwertungsreife bestand, mehr als zweifelhaft. Der Dritte würde also jeglichen Einflusses auf die Vereinbarung des Sicherungszweckes beraubt, wenn er nicht regelmäßig Sicherungsvertragspartei würde. Überdies stünde der Anspruch auf Rückgewähr der Sicherheit nach Erlöschen der zu sichernden Forderung zunächst einmal dem Schuldner zu. In diesem Zusammenhang könnte man daran denken, den Sicherungsvertrag im Hinblick auf den Rückgewähranspruch als Vertrag zu Gunsten des Dritten auszulegen (§ 328 BGB), was im Hinblick auf den Rückgewähranspruch sicherlich zu einem befriedigenden Ergebnis führen würde. Angesichts der fehlenden 155

Vgl. Clemente, Sicherungsgrundschuld, Rn. 253 ff., ders., NJW 1983, 6 (9). Reinicke/Tiedtke, WM 1991, Sonderbeilage 5/1991, S. 1 ff. für die Sicherungsgrundschuld. 157 Huber, S. 75 ff.; Reinicke/Tiedtke, WM 1991, Sonderbeilage 5/1991, S. 1 (1); MüKo/ Eickmann, § 1191 Rn. 22; alle für die Sicherungsgrundschuld. 156

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Mitwirkungsmöglichkeit bei der Bestimmung des Sicherungszweckes ergäben sich aber, wie ausgeführt, weitere Härten für den Dritten, wenn man diesen regelmäßig nicht als Partei in den Sicherungsvertrag einbinden würde. Diese könnten über § 328 BGB aber nicht alle abgefangen werden. Sowohl aus Sicht des Gläubigers als auch aus Sicht des Dritten ist damit nicht anzunehmen, dass die mit der Besicherung verfolgten Ziele dadurch verwirklicht werden, dass man regelmäßig den Schuldner als eigentlich zur Bestellung der Sicherheit Verpflichteten ansieht. Als Herr über die Sicherheit und damit als Partei des Sicherungsvertrages ist vielmehr in der Regel der Dritte anzusehen.158 dd) Sonderfälle Diejenigen, die den Sicherungsvertrag regelmäßig im Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner der zu sichernden Forderung verorten, beziehen sich schließlich auch auf zwei Entscheidungen des BGH.159 Es handelt sich dabei zum einen um die Entscheidung BGHZ 80, 228 ff., zum anderen um die Entscheidung vom 8. 12. 1988, Az. III ZR107/87, veröffentlicht etwa in WM 1989, 210 ff. In beiden Fällen hatte der BGH die Sicherungsabrede zwischen dem persönlichen Schuldner und dem Gläubiger verortet. Fraglich ist, ob mit Blick auf diese Rechtsprechung eine andere Beurteilung geboten ist. (1) Entscheidung BGHZ 80, 228 ff. Der Entscheidung BGHZ 80, 228 ff. lag folgender Sachverhalt zugrunde: Der Beklagte ging gesamtschuldnerisch mit S eine Darlehensverbindlichkeit gegenüber einer Bank ein. In der Folgezeit bestellte der klagende Eigentümer eine Eigentümergrundschuld an seinem Grundstück. Diese Grundschuld trat der Kläger an S ab. Gleichzeitig schloss er mit S eine privatschriftliche Grundschuldvereinbarung, der zufolge S sich für die Dauer von längstens 2 Jahren mittels der Grundschuld refinanzieren sollte. S seinerseits trat dann die Grundschuld an die Bank ab. Als das Darlehen nicht mehr ordnungsgemäß bedient wurde, wandte sich die Bank an den Kläger, der zur Abwendung der Zwangsvollstreckung an sie den Darlehensbetrag zzgl. Zinsen an die Bank zahlte. Daraufhin trat die Bank dem Kläger ihre Darlehensforderung gegen den Beklagten und S ab. Dieser begehrte vom Beklagten Zahlung. Der Beklagte wandte ein, im Innenverhältnis zu S habe sich dieser alleine zur Darlehensrückzahlung verpflichtet. Der Fall wirft rechtlich einige bedeutsame Fragen auf, auf die an dieser Stelle nicht detailliert eingegangen werden soll. Es handelt sich dabei um die Fragen, worauf der Kläger vorliegend gezahlt hatte, wie sich die Zahlung auf den Bestand der Grund158 Reinicke/Tiedtke, WM 1991, Sonderbeilage 5/1991, S. 1 (1); MüKo/Eickmann, § 1191 Rn. 22. 159 Clemente, Sicherungsgrundschuld, Rn. 293 ff.

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schuld sowie der gesicherten Forderung auswirkt und ob der Kläger überhaupt einen Anspruch auf die an ihn von der Bank abgetretenen Forderungen hatte.160 Der BGH hat über diese Punkte hinaus aber auch Stellung zur Frage genommen, zwischen welchen Personen der Sicherungsvertrag zustande gekommen ist. Hierzu führte er aus, für die Darlehensverbindlichkeit des Beklagten und S habe als Sicherungsmittel keine „Sicherungsgrundschuld im Sinne des üblichen Verständnisses vorgelegen, nämlich nicht (…) eine (…) aufgrund Sicherungsabrede zwischen dem Grundstückseigentümer und dem Gläubiger hingegebenen Grundschuld“161. Es sei vielmehr die Sicherungsabrede zwischen S und der Bank zustande gekommen.162 Soweit diese Entscheidung des BGH als Beleg für die These herangezogen wird, der Sicherungsvertrag bestehe in Fällen der Interzession regelmäßig zwischen Schuldner und Gläubiger, so ist diese Interpretation fragwürdig. Wie aus den Entscheidungsgründen klar hervorgeht, beruhte die Einschätzung des BGH auf dem Umstand, dass der persönliche Schuldner bereits Inhaber der Grundschuld war und diese explizit zu Refinanzierungszwecken erhalten hatte. Zutreffend hat der BGH dann auch ausgeführt, die Grundschuld sei in den Händen des S eine Fremdgrundschuld gewesen, die er seinerseits sicherungshalber abgetreten habe.163 Es ist damit in dieser Konstellation der Schuldner, der über ein ihm zustehendes Recht durch Abtretung verfügt, auf diese Weise wirtschaftlich und rechtlich ein Vermögensopfer erbringt, dessen Umfang er durch die Beteiligung an der Sicherungsabrede folgerichtig selbst bestimmen können muss. Noch deutlicher ausgedrückt liegt in dem vom BGH entschiedenen Fall überhaupt kein Fall der Drittsicherheit vor, sondern ein Fall der Personenidentität von Schuldner und Sicherungsgeber.164 Es war vor diesem Hintergrund konsequent, den Sicherungsvertrag zwischen dem persönlichen Schuldner und dem Gläubiger zu verorten. Dass dies aber gerade nicht dem „Normalfall“ der Bestellung einer Grundschuld zu Gunsten des Gläubigers durch den Dritten entspricht, betont der BGH ausdrücklich in der oben zitierten Passage selbst. Die Entscheidung des BGH spricht damit gerade gegen die These, der Dritte werde regelmäßig nicht Partei des Sicherungsvertrages. Vielmehr ist – wie in der Rechtsprechung andernorts anerkannt165 – ohne das Hinzutreten weiterer Umstände anzunehmen, dass in Fällen der Interzession der Sicherungsvertrag zwischen dem Dritten als Sicherungsgeber und dem Gläubiger als Sicherungsnehmer geschlossen wird.166

160 161 162 163 164 165 166

Vgl. hierzu ausführlich Reinicke/Tiedtke, NJW 1989, 2145 ff. BGHZ 80, 228 (230). BGHZ 80, 228 (230). BGHZ 80, 228 (230 f.). Reinicke/Tiedtke, Sonderbeilage WM 1991, 1 (2 f.). Etwa BGH vom 7. 10. 2002, Az II ZR 74/00. Reinicke/Tiedtke, Sonderbeilage WM 1991, 1 (2 f.); dies., NJW 1981, 2145 (2146).

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(2) Entscheidung BGH WM 1989, S. 210 f. Der Entscheidung vom 8. 12. 1988, Az. III ZR 107/87167 lag vereinfacht folgender Sachverhalt zugrunde: Der Kläger wehrte sich nach § 767 ZPO gegen die Inanspruchnahme aus einer Grundschuld. Der Kläger schuldete der Beklagten die Rückzahlung eines Darlehens. In Höhe der Darlehenssumme vergab der Kläger ein Darlehen an eine Firma IEC. Die IEC hatte zuvor Grundstücke erworben, auf denen sie Häuser errichten und dann verkaufen wollte. Den hierfür von einer weiteren Bank zur Verfügung gestellten Kredit wollte die IEC mit dem Darlehen ablösen. Die IEC vereinbarte mit dem Kläger, dass sie als Sicherheit für das zwischen ihnen bestehende Darlehen eine Grundschuld an ihn abtreten würde, die bislang zu Gunsten der bisherigen Kreditgeberin der IEC bestellt worden war. Die Parteien vereinbarten weiter, dass die Grundschuld vom Kläger als Sicherheit für das Darlehen des Klägers zu Gunsten der Beklagten abgetreten werden sollte. Die bisherige Grundschuldgläubigerin trat in der Folgezeit weisungsgemäß die Grundschuld an die Beklagte ab. Die Beklagte entließ auf Verlangen der IEC ohne weitere Rücksprache mit dem Kläger die an sie abgetretene Grundschuld aus der Haftung und bewilligte deren Löschung, als die Häuser durch die IEC fertiggestellt waren und die Grundstücke – u. a. an den Kläger – verkauft wurden. Zu diesem Zeitpunkt hatte die IEC die Darlehensverbindlichkeit gegenüber dem Kläger nicht erfüllt. Auch die Darlehensforderung der Beklagten gegenüber dem Kläger bestand noch. Der Kläger leitete aus diesem Verhalten der Beklagten einen Schadensersatzanspruch her, mit welchem er die Aufrechnung gegen die Darlehensforderung der Beklagten erklärte und hierauf die Klage nach § 767 ZPO stützte.168 Der BGH hat in der Entscheidung ausgeführt, die Beklagte habe ihre Pflichten aus dem Sicherungsvertrag mit dem Kläger verletzt; der Kläger habe der Beklagten aufgrund einer zwischen ihnen bestehenden Sicherungsabrede eine ihm zustehende bzw. von ihm zu beschaffende Fremdgrundschuld überlassen.169 Aus dem Sicherungsvertrag ergebe sich, dass der Anspruch auf Rückgewähr der Sicherheit dem Sicherungsgeber zustehe. Dies sei hier aber nicht der Grundstückseigentümer, sondern der Kläger als Schuldner gewesen. Fraglich ist, ob die Erwägungen des BGH zu Recht als Beleg für die These herangezogen werden, der Sicherungsvertrag komme im Falle der Personenverschiedenheit regelmäßig mit dem persönlichen Schuldner zustande. Bei der Analyse der Entscheidung ist zunächst festzustellen, dass der Fall dem oben erörterten Fall in der Hinsicht gleicht, dass der persönliche Schuldner selbst aus einem über einen bloßen Sicherungsauftrag hinausgehenden Vertrag Anspruch auf Einräumung der streitgegenständlichen Grundschuld hatte. Während aber in dem obigen Fall diese Grundschuld zunächst an den Schuldner abgetreten und erst anschließend auf dessen Gläubigerin übertragen worden war, hat sich der Erwerb der Grundschuld hier anders vollzogen: Die alte Grundschuldgläubigerin hat die Grundschuld weder an die IEC 167 168 169

BGH WM 1989, S. 210 – 211. BGH WM 1989, 210 (210 f.). BGH WM 1989, 210 (211).

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als Eigentümerin noch an den Kläger übertragen, sondern auf Weisung des Klägers direkt an die Gläubigerin des Klägers. Da aber nach dem Vortrag der Beteiligten keine Anhaltspunkte dafür bestanden, dass zwischen der IEC und der Beklagten eine eigene vertragliche Beziehung in Form einer eigenen Sicherungsabrede zustande gekommen war, kam der BGH zu dem Ergebnis, diese bestehe nach dem Willen der Beteiligten mit dem Schuldner. Wie Reinicke und Tiedtke ausführlich herausgearbeitet haben, bringt der Schuldner in dieser Konstellation zwar nicht rechtlich, wohl aber wirtschaftlich das entscheidende Vermögensopfer, weshalb dieser sich auch bei wertender Betrachtung als Sicherungsgeber erweist.170 Diese Einschätzung ist zutreffend. Für die Ermittlung der Parteien des Sicherungsvertrages ist sie aber möglicherweise nicht erforderlich. Wie erläutert, ergibt sich die Parteirolle nämlich in erster Linie aus den Vereinbarungen der Betroffenen. Im Tatbestand der Entscheidung hat der BGH festgestellt, die Parteien hätten vereinbart, die streitgegenständliche Grundschuld solle dem Kläger abgetreten werden; diese solle dann der Beklagten als Sicherheit für das Darlehen des Klägers übertragen werden. Bereits eine Auslegung dieser Vereinbarung ergibt, dass aus Sicht der Beteiligten der Kläger als „Herr“ der Grundschuld fungieren und diese nur aus Gründen der Vereinfachung in der Abwicklung direkt an die Beklagte übertragen werden sollte. Schon aus diesem Umstand lässt sich entnehmen, dass der Kläger als persönlicher Schuldner hier Partei des Sicherungsvertrages war. Wiederum ist aber festzuhalten, dass diese Konstellation keineswegs dem typischen Fall entspricht, in welchem der Dritte für die Verbindlichkeit eines Schuldners dem Gläubiger eine Grundschuld einräumt. Es handelt sich vielmehr um eine Sonderkonstellation, in welcher ausnahmsweise der Sicherungsvertrag durch Parteivereinbarung, zumindest aber nach wertender Betrachtung zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger vorliegt.171 . .

170 Reinicke/Tiedtke, Sonderbeilage WM 1991, 1(2 f.); dies., NJW 1981, 2145 (2146); dies., Kreditsicherung, Rn. 982 ff. 171 Nur ergänzend sei noch Folgendes angemerkt: Nach den Feststellungen des BGH erfolgte die Abtretung der Grundschuld im Verhältnis von alter und neuer Grundschuldgläubigerin. Denkbar ist aber grundsätzlich auch, dass bei Verfügungen in Dreiecksverhältnissen ein sogenannter Durchgangserwerb des Schuldners stattfindet. Dieser wäre dann zumindest für eine juristische Sekunde Rechtsinhaber der jeweiligen Sicherheit gewesen. Die Hingabe der Sicherheit an den Gläubiger würde sich dann ähnlich wie in dem oben erörterten Fall nicht als Interzession darstellen. Vielmehr würde dann der Schuldner selbst über die Sicherheit verfügen und auch rechtlich das relevante Vermögensopfer erbringen. In diesem Zusammenhang kann auf die Wertungen bei der rechtlichen Behandlung von Veräußererketten mittels Geheißerwerb zurückgegriffen werden (vgl. nur Schapp/Schur, Sachenrecht, § 11 Rn. 182 ff.). Derartige Konstruktionen kommen auch bei der Übertragung von Sicherheiten in Betracht. Ob auch der vom BGH entschiedene Fall zu einer solchen Überlegung Anlass geboten hätte, kann aufgrund des nur verkürzt wiedergegebenen Tatbestandes nicht abschließend beurteilt werden.

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c) Zwischenergebnis Es ist damit festzuhalten: Stellt der persönliche Schuldner selbst die Sicherheit, dann besteht der Sicherungsvertrag zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner. Dies gilt zum einen, wenn der Schuldner in Erfüllung des Sicherungsvertrages rechtlich über eigenes Vermögen verfügt, zum anderen, wenn dieser jedenfalls wirtschaftlich selbst das maßgebliche Vermögensopfer erbringt. Im Falle der anfänglichen Personenverschiedenheit ergeben sich die Parteien des Sicherungsvertrages in erster Linie aus der Parteivereinbarung. Zumindest im standardisierten Kreditgeschäft unter Verwendung der üblichen Formulare ergibt eine Auslegung nach §§ 133, 157 BGB, dass der Dritte mit dem Gläubiger den Sicherungsvertrag abschließt. Führt die Auslegung zu keinem eindeutigen Ergebnis, ist ohne das Hinzutreten besonderer Umstände ebenfalls anzunehmen, dass der Dritte Partei des Sicherungsvertrages ist, da hierdurch den Interessen aller Betroffenen am besten Rechnung getragen werden kann. 3. Nachträgliche Parteiwechsel Die an dem Darlehens- und Sicherungsgeschäft beteiligten Parteien können sich nachträglich ändern. Es ist jeweils fraglich, ob nachträgliche Parteiänderungen hinsichtlich der besicherten Forderung oder der dinglichen Zuordnung der Sicherheit einen Parteiwechsel im Sicherungsvertrag zur Folge haben. Dabei ist zweckmäßig, zwischen dem Parteiwechsel auf Seiten des Sicherungsgebers und demjenigen auf Seiten des Sicherungsnehmers zu differenzieren. a) Wechsel auf Seiten des Sicherungsnehmers Die meisten rechtlichen Schwierigkeiten können dann entstehen, wenn ein Parteiwechsel auf Seiten des Sicherungsnehmers stattfindet. Dieser ist im Regelfall zunächst Gläubiger der zu sichernden Forderung. Insbesondere bei nicht-akzessorischen Realsicherheiten besteht die Besonderheit, dass Sicherheit und Forderung getrennte Wege gehen können. Selbst bei einer gemeinsamen Übertragung von Forderung und Sicherheit muss wegen der grundsätzlichen Trennung des Sicherungsvertrages von der zu sichernden Forderung kein Parteiwechsel hinsichtlich des Sicherungsvertrages verbunden sein. Da aber der schuldrechtliche Rückübertragungsanspruch, der Sicherungsumfang sowie weitere Details bei nicht-akzessorischen Sicherheiten gerade innerhalb des Sicherungsvertrags vereinbart werden, stellt sich in besonderem Maße die Frage, wann der Erwerber in diesen eintritt und damit an sämtliche sicherungsvertraglichen Abreden gebunden ist. Der Sicherungsgeber könnte dem neuen Sicherungsnehmer alle Einreden aus dem Sicherungsvertrag unmittelbar entgegenhalten. Hierdurch wäre er wirksam vor einer doppelten Inanspruchnahme aus Forderung und Sicherheit geschützt und eine Verwertung vor Eintritt des Sicherungsfalls wäre praktisch ausgeschlossen. Die rechtlichen

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Schwierigkeiten, die in diesem Zusammenhang auftreten, sind vielschichtig, und – wie in der Debatte um die Veräußerung von Kreditportfolios deutlich wird172 – von einiger Brisanz. Solche oft milliardenschwere Portfoliotransaktionen haben im letzten Jahrzehnt in Deutschland erheblich an Bedeutung gewonnen.173 Dabei verlagern Kreditinstitute ihre Darlehen ggf. nebst Sicherheiten auf Finanzinvestoren, die in dem Ruf stehen, bei der Realisierung der Sicherheiten wenig zimperlich mit den Sicherungsgebern umzugehen.174 In den Medien wurden Fälle dargestellt, in denen angeblich auch Schuldner, die ihre Darlehen ordnungsgemäß bedient hatten, durch unberechtigte Vollstreckungsmaßnahmen um ihr Eigenheim gebracht wurden.175 Der politische Zündstoff dieser Problematik zeigt sich anhand des Gesetzgebungsverfahrens zu dem am 19. 8. 2008 in Kraft getretenen Risikobegrenzungsgesetzes176, mit welchem dem angeblichen Missbrauch von Kreditsicherheiten ein Riegel vorgeschoben werden sollte.177 Nähert man sich der Problematik, so sind folgende Punkte zu unterscheiden: Erstens könnte der Übertragung der gesicherten Forderung oder der Übertragung der Sicherheit selbst bereits rechtliche Hindernisse entgegenstehen. Wären die Verfügungen über die Sicherheit und/oder die zu sichernde Forderung etwa nach § 399 BGB unwirksam, so würde sich an der Stellung des Sicherungsnehmers/Gläubigers nichts ändern. Ein Parteiwechsel hinsichtlich des Sicherungsvertrages schiede damit aus. Zweitens ist zu untersuchen, unter welchen Voraussetzungen der Erwerber in den Sicherungsvertrag eintritt. Nur wenn dies nicht geschieht, ist drittens zu klären, ob der Sicherungsgeber dem Erwerber Einwendungen und Einreden aus dem Sicherungsvertrag entgegenhalten kann. Sämtliche angesprochenen Problemkreise können allerdings nur dann sinnvoll gelöst werden, wenn man sich in Erinnerung ruft, welche Regelungen den Rahmen für die Veräußerungsgeschäfte bilden. Es handelt sich dabei um die für die Übertragung relevanten Vorschriften. Daneben ist zu klären, ob bereits 172 Vgl. hierzu Baur/Stürner, § 40 Rn. 47 a; Böhm, BB 2004, 1041 (1641 ff.); Bredow/Vogel, BKR 2008, 271 (271 ff.); Habersack, NJW 2008, 3173 (3173 ff.); Kristen/Kreppel, BKR 2005, 123 (123 ff.); Langenbucher, NJW 2008, 3169 (3169 ff.); Nobbe, WM 2005, 1537 (1537 ff.); ders., ZIP 2008, 97 (97 ff.); Reifner, BKR 2008, 142 (142 ff.); Rögner, NJW 2004, 3230 (3230 ff.); Schubäus, KW 2008, 71 (71); Vorwerk, NJW 2009, 1777 (1777 ff.). 173 Zur Entwicklung des in Deutschland relativ neuen Marktsegments für Non-PerformingLoans (notleidende Kredite, kurz NPLs) vgl. Kessal-Wulf, FS Nobbe, 351 (351); Kristen/ Kreppel, BKR 2005, 123 (123 ff.); Nobbe, ZIP 2008, 97 (97 ff.); Schalast, BKR 2006, 193 (193); zu den Verkäufen „gesunder“ Baudarlehen Schubäus, KW 2008, 71 (71 ff.). 174 Sehr kritisch z. B. Reifner, BKR 2008, 142 (152), ähnlich Kessal-Wulf, FS Nobbe, 351 (351). 175 Z.B. Sendung des ARD-Magazins „Plusminus“ vom 20. 11. 2007, siehe hierzu Schubäus, KW 2008, 71 (71); Bericht des WDR/SWR vom 16. 1. 2008, 22.30 Uhr mit Titel „Und plötzlich ist das Haus weg“, zit. nach Höche, FS Nobbe, 317 (320, Fn. 5). 176 Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken vom 18. 8. 2008, BGBl 08 I Nr. 3 b = BT-Drucks. 16/1666. 177 Vgl. u. a. den Bericht des Finanzausschusses des Deutschen Bundestags vom 26. 6. 2008, BT-Drucks. 16/9821, dort insbes. S. 3 ff. und 12 ff. sowie die Beschlussempfehlung des Finanzausschusses des Deutschen Bundestags vom 25. 6. 2008, BT-Drucks. 16/9778, S. 2 ff.

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normiert ist, wie der Sicherungsgeber gegenüber dem Erwerber auch ohne dessen Eintritt in den Sicherungsvertrag Einwendungen und Einreden gegen die Sicherheit, die zu sichernde Forderung sowie Einreden aus dem Sicherungsvertrag geltend machen kann. Ferner sind die Vorgaben für einen gutgläubigen bzw. gutgläubig einredefreien Erwerb zu klären. Die gesetzliche Regelungstechnik soll deshalb nachfolgend kurz dargestellt werden. Es geht dabei nicht um eine umfassende Analyse aller diesbezüglich bestehenden Probleme, sondern um eine Skizzierung des rechtlichen Rahmens, innerhalb dessen sich die Diskussion um nachträgliche Parteiwechsel abspielt. Anschließend ist zu untersuchen, ob und unter welchen Voraussetzungen die Übertragbarkeit von Forderung und/oder Sicherungsrecht ausgeschlossen ist. Danach kommen die Auswirkungen auf die Parteistellung im Sicherungsvertrag zur Darstellung. aa) Gesetzliche Vorgaben für die Übertragung der zu sichernden Forderung Für nachträgliche Verfügungen über die zu sichernde Forderung sind §§ 398 ff. BGB relevant. Danach sind Forderungen frei übertragbar. Diese grundsätzlich anerkannte Verkehrsfähigkeit178 ist nur in den von §§ 399, 400 BGB erfassten Konstellationen eingeschränkt, nämlich dann, wenn ein vertragliches oder gesetzliches Abtretungsverbot besteht oder die Forderung unpfändbar ist. Aus § 398 BGB folgt, dass der Schuldner der abgetretenen Forderung in das Verfügungsgeschäft nicht involviert ist. Er muss weder zustimmen, noch ist er von der Abtretung zu informieren. Vor den Konsequenzen ist er dadurch geschützt, dass er dem neuen Gläubiger Einwendungen und Einreden gegen den alten Gläubiger entgegensetzen kann (§ 404 BGB). Darüber hinaus kann er gegen den neuen Gläubiger eine ihm gegen den alten Gläubiger zustehende Forderung aufrechnen (§ 406 BGB). Auch Rechtshandlungen gegenüber dem alten Gläubiger behalten trotz der Abtretung ihre Wirksamkeit (§ 407 BGB). Ein gutgläubiger oder gutgläubig einredefreier Erwerb von Forderungen ist dem Gesetz bis auf zwei Ausnahmen179 fremd, weil regelmäßig ein Rechtsscheintatbestand fehlt, der als Anknüpfungspunkt für einen Vertrauenstatbestand dienen 178 Larenz, Schuldrecht I, § 33 (S. 571); MüKo/Roth spricht von einer „Verdinglichung“ der Forderung (§ 398 Rn. 2). 179 Die Ausnahmen sind die Abtretung unter Urkundenvorlage nach § 405 BGB und die Abtretung einer zum Nachlass gehörigen Forderung durch den mittels Erbscheins ausgewiesenen Nichterben. Ferner besteht im Rahmen des Wertpapierrechtes ein Gutglaubensschutz (§§ 793 BGB i.V.m. 935 II BGB, Art 16 WG, Art. 19, 21 ScheckG, hierzu MüKo/Roth, § 398 Rn. 28 m.w.N.). Im Umfeld des gutgläubigen Forderungserwerbs ist darüber hinaus auch § 1138 BGB zu nennen, die im Hinblick auf den gutgläubigen Erwerb einer Hypothek das Bestehen der gesicherten Forderung in der Person des nichtberechtigten Verfügenden fingiert. Der Erwerber erwirbt dann allerdings nicht die Forderung selbst, sondern das beschränkt dingliche Recht. Streitig ist allerdings, ob er dieses als Grundschuld erwirbt (so etwa Jauernig/ Jauernig, § 1138 Rn. 3; Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 420) oder als Hypothek (MüKo/ Eickmann, § 1138 Rn. 16).

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könnte.180 Dies unterscheidet den Forderungserwerb vom Erwerb von Sachen oder dinglichen Rechten, bei denen mit dem Besitz bzw. dem Grundbuch natürliche bzw. gesetzlich geschaffene Bezugspunkte für das Vertrauen des Rechtsverkehrs in die umfassende Berechtigung des Verfügenden vorliegen.181 Als Kausalgeschäft für die Abtretung ist v. a. ein Forderungskauf denkbar. Für das Kausalgeschäft muss der bisherige dem neuen Gläubiger nach § 402 BGB bestimmte Informationen bzw. alle relevanten Urkunden verschaffen. § 402 BGB ist dispositiv.182 bb) Gesetzliche Vorgaben für die Übertragung von Sicherheiten Wie Sicherungsrechte übertragen werden können und welche Konsequenzen dies für den Sicherungsgeber hat, differiert bei den unterschiedlichen Sicherheiten. (1) Akzessorische Sicherheiten Akzessorische Sicherheiten werden durch Abtretung der zu sichernden Forderung übertragen, indem sie der Forderung nachfolgen. Dieser in § 401 BGB zum Ausdruck gebrachte Grundsatz wird für die Hypothek und das Pfandrecht in § 1153 I, II BGB und § 1250 BGB nochmals ausgesprochen. Hierdurch ist das gesetzliche Ziel sichergestellt, dass das akzessorische Recht nicht ohne die Forderung und diese nicht ohne die Sicherheit bestehen soll.183 Durch diesen Gleichlauf ist ein Auseinanderfallen von zu sichernder Forderung und Sicherheit damit an sich nicht denkbar. Der Inhaber der Sicherheit kann von vornherein nur den Geldbetrag aus der Verwertung der Sicherheit realisieren, der ihm aufgrund der besicherten Forderung zusteht. Dies zeigt sich auch in den Regelungen zu Einwendungen und Einreden des Sicherungsgebers. Trotz aller Streitigkeiten im Detail ist z. B. für die Bürgschaft in §§ 768, 770 BGB ausgesprochen, dass der Bürge dem Gläubiger Einreden und Einwendungen des Hauptschuldners entgegenhalten kann. Vergleichbare Regelungen finden sich in §§ 1113 I, 1137 I, II, 1157 BGB für die Hypothek sowie in §§ 1210, 1211 BGB für das Pfandrecht. Für die Wirksamkeit der Übertragung einer Hypothek sind neben der Abtretung der gesicherten Forderung weitere Voraussetzungen normiert: Bei der Briefhypothek müssen nach § 1154 I BGB die Abtretungserklärung schriftlich erfolgen und der Brief übergeben werden. Die Schriftform kann durch Eintragung ins Grundbuch ersetzt werden, § 1154 II BGB. Diese ist als Publizitätsakt auch für die Übertragung der Buchhypothek nötig (§§ 1154 III, 873, 878 BGB). Ob ein gutgläubiger bzw. gutgläubig lasten- oder einredefreier Erwerb denkbar ist, richtet sich nach der jeweiligen akzessorischen Sicherheit. Hinsichtlich einer 180

MüKo/Roth, § 398 Rn. 28. MüKo/Roth, § 398 Rn. 28. Allgemein hierzu Wiegand, JuS 1975, 205 (205). 182 Vgl. nur MüKo/Roth, § 402 Rn. 2. 183 Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 411 für die Hypothek, dort auch zu der Kritik an der gesetzlichen Konzeption, die an die Übertragung der Forderung anknüpft. 181

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Bürgschaftsforderung scheidet beides aus. Insoweit bleibt es dabei, dass Forderungen nicht gutgläubig erworben werden können. Für das Pfandrecht an Sachen ist § 1244 BGB maßgeblich. Ein gutgläubiger oder gutgläubig lastenfreier Erweb des Pfandrechts kommt aufgrund der Verweisung auf §§ 1233 II BGB und §§ 1235, 1240 II BGB nur in Betracht, wenn eine dort genannte Veräußerungsart vorgelegen hat.184 Zusätzlich müssen die Voraussetzungen der §§ 932 bis 934, 936 BGB erfüllt sein, weshalb grundsätzlich der Besitz an der Pfandsache mitübertragen werden muss (§§ 932 I, 933, 934 2. Alt. BGB). Eine Ausnahme bildet § 934 1. Alt. BGB, der im Falle einer Veräußerung nach § 931 BGB die Abtretung eines bestehenden Herausgabeanspruches genügen lässt. Vor allem aber ist § 932 II BGB maßgeblich, der die Voraussetzungen der Bösgläubigkeit normiert. Der Erwerber ist danach nicht nur in Fällen positiver Kenntnis, sondern auch bei grob fahrlässiger Unkenntnis der Berechtigung bösgläubig. Diese liegt vor, wenn der Erwerber die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich hohem Maße verletzt und dasjenige unbeachtet gelassen hat, was sich im konkreten Fall jedem aufgedrängt hätte.185 Auch wenn eine objektive Betrachtung geboten ist,186 können Handelsgewohnheiten den Beurteilungsmaßstab ggf. schärfen187 oder Nachforschungspflichten des Erwerbers nach sich ziehen188. Diese Überlegungen zeigen, dass ein gutgläubiger oder gutgläubig lastenfreier Erwerb eines nicht bestehenden Pfandrechtes an Sachen189 in der Praxis wegen der hohen gesetzlichen Anforderungen kaum möglich ist. Vor allem im Zusammenhang mit den heftig diskutierten Portfolioverkäufen dürfte der Anwendungsbereich des § 1244 BGB selten eröffnet sein, weil solche Transaktionen regelmäßig weder auf einem Vollstreckungstitel beruhen (§ 1233 II BGB), noch die öffentliche Versteigerung von Pfandrechten beinhalten (§ 1233 II BGB). Auch ein Fall des § 1240 II BGB wird eher ausscheiden. Selbst wenn ausnahmsweise ein von § 1244 BGB erfasstes Veräußerungsgeschäft vorläge, wäre der Erwerber je nach Einzelfall wahrscheinlich bösgläubig gem. § 932 II BGB. Denn professionelle Investoren können unschwer sich Kenntnis von der Valutierung der Forderung und damit auch dem Umfang des Pfandrechts verschaffen. Sofern kein gutgläubiger Erwerb des Pfandrechtes stattgefunden hat, ist der Sicherungsgeber über die Akzessorietät hinreichend vor den Folgen einer nachträglichen Veräußerung von Forderung und Pfandrecht 184

Palandt/Bassenge, § 1244 Rn. 1. Palandt/Bassenge, § 932 Rn. 10. 186 Palandt/Bassenge, § 932 Rn. 10. 187 Palandt/Bassenge, § 932 Rn. 10. 188 OLG München, NJW 2003, 673 (673); OLG Schleswig NJW 2007, 3007 (3007); Palandt/Bassenge, § 932 Rn. 10. 189 Entsprechendes gilt für den gutgläubigen Erwerb eines Pfandrechts an Rechten. Dieser ist aufgrund der in § 1274 BGB enthaltenen Verweisung auf die für die Übertragung des verpfändeten Rechts geltenden Vorschriften nur möglich, soweit das Recht selbst gutgläubig erworben werden kann. Dies scheidet für Forderungen aber aus, s. o. sowie Handbuch Bankrecht/Matusche-Beckmann, § 27 Rn. 41; Palandt/Bassenge, § 1274 Rn. 1. 185

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geschützt. Interessanterweise hat sich dennoch gerade im Zusammenhang mit dem Pfandrecht die Debatte entzündet, ob die Abtretung einer besicherten Forderung aufgrund der Zweckbindung der Sicherheit bzw. der besonderen Beziehung zwischen Bank und Kunde unzulässig ist.190 Hierauf ist noch näher einzugehen. Zuvor soll die Darstellung der gesetzlichen Rahmenbedingungen für nachträgliche Veräußerungsgeschäfte komplettiert werden. Die Voraussetzungen eines gutgläubigen Erwerbs einer Hypothek hängen davon ab, ob die Nichtberechtigung daraus resultiert, dass die gesicherte Forderung nicht besteht, oder daraus, dass die Hypothek nicht besteht. Im ersten Fall ist die Regelung in § 1138 BGB einschlägig. Hiernach wird das Bestehen der Forderung in der Person des Nichtberechtigten fingiert. Der nach §§ 1153, 1154 BGB erforderliche Abtretungsvertrag bezieht sich dann auf diese fingierte Forderung.191 Nach § 892 I BGB kann sich nur derjenige nicht auf den öffentlichen Glauben des Grundbuches berufen, der positive Kenntnis von der Nichtberechtigung hat.192 Wenn der Verfügende zwar Inhaber der zu sichernden Forderung ist, aber die Hypothek nicht besteht, ist für den gutgläubigen Erwerb einer Buchhypothek alleine § 892 I BGB maßgeblich. Bei der Briefhypothek ist nach § 1155 BGB allerdings nicht auf das Grundbuch, sondern auf eine zusammenhängende Reihe öffentlicher Abtretungserklärungen abzustellen. Liegt sowohl ein Mangel im dinglichen Recht als auch in der Forderung vor, sind beide Varianten zu kombinieren, so dass für das dingliche Recht § 892 I BGB zur Anwendung kommt und die Forderung für dessen Übergang nach § 1138 BGB fingiert wird.193 Hinsichtlich des gutgläubig einredefreien Erwerbs ist außerdem § 1157 S. 1 BGB zu beachten. Hiernach kann der Eigentümer dem Erwerber grundsätzlich alle Einreden aus dem Rechtsverhältnis zum bisherigen Hypothekar entgegenhalten. Der Anwendungsbereich des § 1157 BGB ist höchst streitig,194 was an dieser Stelle nicht 190 Das OLG Frankfurt hat in einer vielbeachteten Entscheidung die Abtretung einer mit verpfändeten Aktien besicherten Darlehensforderung wegen eines Verstoßes gegen das Bankgeheimnis für unwirksam erachtet und dadurch eine gegen die Verwertung der Aktien gerichtete einstweilige Verfügung des LG Frankfurt bestätigt (ZIP 2004, 1149/1149 f.; siehe dazu u. a. Stiller, ZIP 2004, 2027 ff.). Der BGH hat die Auffassung des OLG Frankfurt in seiner Entscheidung vom 27. 2. 2007 (BGHZ 171, 180 ff.) in einem anderen Fall verworfen (insbesondere S. 184 ff. = Rn. 16 ff.). Vgl. zu dieser Problematik sogleich im Zusammenhang mit Veräußerungshindernissen bezüglich Forderung und Sicherheit, dort auch m.w.N. 191 Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 419 f., dort auch zu der streitigen Frage, ob der Erwerber dann eine Grundschuld oder eine Hypothek erwirbt (Fn. 450 m.w.N.). 192 Ein gutgläubiger Erwerb scheidet auch aus, wenn ein Widerspruch im Grundbuch eingetragen ist, § 892 I 1 BGB. 193 Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 423. 194 Problematisch ist z. B., ob Einreden nach § 1157 S. 1 BGB nur erhalten bleiben, wenn der Einredetatbestand bei Veräußerung bereits vollständig verwirklicht war (so BGHZ 85, 388 (391) in Bezug auf die Grundschuld). Weiter ist streitig, ob bei einer Veräußerung des belasteten Grundstückes der neue Eigentümer Einreden nur behält, wenn sie ihm gesondert abgetreten wurden (Staudinger/Wolfsteiner, § 1157 Rn. 7; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1658, dagegen differenzierend MüKo/Eickmann, § 1157 Rn. 5). Ferner ist problematisch, ob ein gutgläubiger

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weiter vertieft werden soll. Die Norm betrifft jedenfalls nicht die Einreden gegen die zu sichernde Forderung selbst, da solche bereits aufgrund §§ 404 ff., 1137 BGB dem neuen Gläubiger entgegengehalten werden können, sondern umfasst obligatorisch begründete Einreden aus dem Verhältnis von ursprünglichem Sicherungsnehmer und Sicherungsgeber. Hierunter fallen etwa die Einrede der Stundung der Hypothek oder die Einrede unzulässiger Rechtsausübung.195 Die Einredemöglichkeit nach § 1157 S.1 BGB entfällt, wenn der Erwerber hinsichtlich der Lastenfreiheit gutgläubig war (§ 1157 S. 2 i.V.m. §§ 892, 894, 899, 1140 BGB). (2) Sicherungszession Bei der Sicherungszession richtet sich die Verfügung über die sicherungshalber abgetretene Forderung nach § 398 BGB. Hinsichtlich der Einwendungen und Einreden gegen die Forderung gilt das oben zur besicherten Forderung Ausgeführte entsprechend. So ist der Sicherungsgeber nach §§ 404, 406, 407, 408 BGB im Verhältnis zum neuen Forderungsinhaber durch diese Vorschriften genauso gestellt wie im Verhältnis zum bisherigen Gläubiger, so dass er sämtliche Einwendungen gegenüber dem Erwerber geltend machen kann. Ein gutgläubig einredefreier Erwerb von Forderungen, also auch von zur Sicherheit abgetretenen Forderungen, scheidet mangels Rechtsscheintatbestands aus. (3) Sicherungseigentum Bei der Sicherungsübereignung wird der Sicherungsnehmer Eigentümer, der Sicherungsgeber bleibt unmittelbarer Besitzer. Die Besitzübertragung wird bei der erstmaligen Übertragung des Sicherungseigentums in der Regel durch die Vereinbarung eines Besitzkonstituts nach § 930 BGB ersetzt, wobei nach inzwischen herrschender Meinung der aus der Sicherungsabrede resultierende Herausgabean-

Erwerb bereits ausscheidet, wenn der Erwerber Kenntnis von den der Einrede zugrunde liegenden Tatsachen hat (MüKo/Eickmann, § 1157 Rn. 11) oder ob Kenntnis von den Auswirkungen auf das Sicherungsrecht hinzutreten muss (BGHZ 25, 27 (32); Palandt/Bassenge § 1157 Rn. 3). V. a. für bis zum 19. 8. 2008 BGB entstandenen Sicherungsgrundschulden ist streitig, welche Einreden aus dem Sicherungsvertrag von § 1157 BGB umfasst werden und ob diese im Grundbuch eingetragen werden können (hierzu Baden, JuS 1977, 75 ff.; Lopau, NJW 1972, 2253 ff.; Tiedtke, Jura 1980, 407 (415 ff.); Wilhelm, JZ 1980, 625 (626 ff.); ders., NJW 1983, 2917 (2918 ff.); ausführlich Buchholz, AcP 187 (1987), 107 (107 ff.); für eine analoge Anwendung des § 1157 BGB auf den Sicherungszweck Neef, JR 2006, 353 (356 ff.), kritisch Gaberdiel, DNotZ 2005, 718 (719). Dieses Problem wird sich durch § 1192 I a BGB n.F. hinsichtlich sicherungsvertraglicher Einreden wohl erledigt haben (Baur/Stürner, § 45 Rn. 36). Außerdem ist streitig, inwieweit § 1157 BGB auf den Erwerb einer Grundschuld oder Hypothek kraft Gesetzes anzuwenden ist (dagegen BGH NJW 1986, 1487 (1488); dafür Canaris, NJW 1986, 1488 (1488 f.); Hager, ZIP 1997, 133 (137); Reischl, JR 1998, 405 (409); differenzierend Reinicke/Tiedtke, WM 1986, 813 (815 ff.) m.w.N.); vgl. Buchholz, AcP 187 (1987), 107 (107 ff.). 195 MüKo/Eickmann, § 1157 Rn. 6.

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

spruch des Sicherungsnehmers im Sicherungsfall als ausreichend erachtet wird.196 Will der Sicherungsnehmer das Sicherungseigentum weiterveräußern, so scheidet eine Übereignung nach § 929 BGB mangels unmittelbaren Besitzes aus. Die Verfügung ist aber nach § 929 i.V.m. § 931 BGB durch Abtretung des sicherungsvertraglichen Herausgabeanspruchs möglich. Ein gutgläubiger Erweb richtet sich nach §§ 934, 932 BGB. Ob hierzu eine Besitzübergabe erfolgen muss, hängt nach § 934 BGB vom Bestehen des Herausgabeanspruchs ab. Ob ein gutgläubig einredefreier Erwerb möglich ist, ergibt sich aus § 986 BGB. Danach kann sich der unmittelbare Besitzer gegenüber dem Herausgabebegehren des (Sicherungs-)Eigentümers bis zum Eintritt des Sicherungsfalls auf sein aus der Sicherungsabrede folgendes Besitzrecht berufen.197 Im Falle der Übereignung nach § 931 BGB gilt außerdem § 986 II BGB. Danach kann der unmittelbare Besitzer dem Erwerber auch die Einwendungen entgegensetzen, die ihm gegen den abgetretenen sicherungsvertraglichen Herausgabeanspruch zustehen. Hierzu zählt insbesondere das Nichtbestehen des Sicherungsfalls. Denkbar ist ferner ein gutgläubig lastenfreier Erwerb des (Sicherungs-)Eigentums unter den Voraussetzungen des § 936 BGB. Diese Vorschrift erlangt dann für das Sicherungseigentum Bedeutung, wenn es nach dem Willen der Parteien auflösend bedingt eingeräumt wurde und damit mit einem Anwartschaftsrecht des Sicherungsgebers belastet ist.198 Allerdings scheidet ein gutgläubig lastenfreier Erwerb jedenfalls dann aus, wenn der abgetretene Herausgabeanspruch sich gegen den dritten Besitzer richtet und der Erwerber den unmittelbaren Besitz nicht erlangt hat. Zudem gilt insoweit § 932 II BGB. Wie ausgeführt, spricht bei professionell durchgeführten Transaktionen vieles dafür, eine Erkundigungspflicht des Erwerbers zu bejahen, wenn dieser nicht schon positive Kenntnis von den Einzelheiten hat. Selbst wenn der Sicherungsgeber ein etwaiges Anwartschaftsrecht aufgrund eines gutgläubig lastenfreien Erwerbs verloren hätte, blieben ihm bei einer Veräußerung nach § 931 BGB schuldrechtliche Einreden nach § 986 II BGB erhalten.199 Dies mildert die Folgen eines etwaigen Verlustes des Anwartschaftsrechtes erheblich ab.

(4) Sicherungsgrundschuld Hinsichtlich der Übertragung einer Sicherungsgrundschuld ist § 873 I 3. Alt. maßgeblich.200 Anwendbar sind daneben die besonderen Vollzugsregeln des § 1154 I 196 So inzwischen auch BGH NJW-RR 2005, 280 (281); MüKo/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936, Rn. 15; Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 190. 197 Zu diesem Besitzrecht MüKo/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936, Rn. 36; Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 189; Soergel/Henssler, § 930 Rn. 57. 198 Hierzu etwa Baur/Stürner, § 57 Rn. 10 f.; ausführlich Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 234 ff. 199 MüKo/Baldus, § 986 Rn. 9. 200 Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 505.

A. Abschluss des Sicherungsvertrages

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und II BGB.201 Eine Grundschuld kann grundsätzlich gutgläubig erworben werden. Da § 1138 BGB auf der Akzessorietät der Hypothek beruht, ist die Norm für den gutgläubigen Grundschulderwerb unanwendbar; es gilt vielmehr für die Buchgrundschuld alleine § 892 I BGB. Für die Briefgrundschuld gilt über § 1192 I auch § 1155 BGB.202 Von besonderer Bedeutung ist, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Erwerber die Grundschuld gutgläubig einredefrei erwerben kann und damit dem Sicherungsgeber die Geltendmachung bestimmter Einreden gegenüber dem Erwerber abgeschnitten wird. Nach der bis zum Erlass des Risikobegrenzungsgesetztes203 geltenden Rechtslage, die gemäß Art. 229 § 18 II EGBGB auf die bis zum 19.8.08 entstandenen Sicherungsgrundschulden Anwendung findet,204 war § 1157 BGB maßgeblich. Die Rechtsprechung nahm dabei an, dass im Falle der Veräußerung einer Grundschuld der Erwerber nur in den Sicherungsvertrag eintritt, wenn sicherungsvertragliche Pflichten gesondert abgetreten oder im Wege der Vertragsübernahme auf den Erwerber übergegangen sind.205 Gegenüber einer dinglichen Inanspruchnahme aus dem belasteten Grundstück sollten gemäß § 1157 S. 1 BGB aber diejenigen Einreden bestehen bleiben, die aus dem Sicherungsvertrag resultierten und deren Tatbestand vor Veräußerung bereits verwirklicht war, nämlich vor allem die Einrede, dass der Sicherungsfall nicht bestand.206 Allerdings war nach § 1192 BGB a.F. i.V.m. §§ 1157 S. 2 BGB, 892, 894 bis 899, 1140 BGB der Weg für einen gutgläubig einredefreien Erwerb eröffnet, wenn die jeweilige Einrede nicht aus dem Grundbuch ersichtlich war. Dabei hat die Rechtsprechung sehr hohe Anforderung an eine Bösgläubigkeit des Erwerbers gestellt: Die Kenntnis von dem Umstand, dass die Grundschuld eine Sicherungsgrundschuld war, sollte für die Bösgläubigkeit auch dann nicht ausreichen, wenn zugleich die gesicherte Forderung mitübertragen wurde.207 Die Bösgläubigkeit wurde nur bejaht, wenn der Erwerber positive Kenntnis 201

Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 505. Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 507. 203 Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken vom 18. 8. 2008, BGBl. I. S. 1666. 204 Kritisch zu der fehlenden Erstreckung auf Altfälle Bachner, DNotZ 2008, 644 (647 f.) § 1192 I a BGB schließt eine Anwendung von § 1157 S. 2 BGB und damit einen gutgläubig einredefreien Erwerb für Sicherungsgrundschulden an sich aus. Mit einigen Stimmen ist allerdings zu bezweifeln, ob der Erlass des Risikobegrenzungsgesetzes, durch welchen u. a. § 1192 I a BGB n.F. eingefügt wurde, erforderlich war (Höche, FS Nobbe, 317 (320 f.); Volmer, MittBayNotZ 2009, 1 (1)). Es ist bereits zu Recht darauf hingewiesen worden, dass es keinerlei seriöse Untersuchungen dazu gab, ob tatsächlich eine unberechtigte Zwangsvollstreckung durch Finanzinvestoren erfolgreich durchgeführt wurde, Höche, FS Nobbe, 316 (320 f.). Außerdem ist fraglich, ob der vom Gesetzgeber erwünschte Erfolg verwirklicht worden ist, Volmer, MittBayNotZ 1 (4, 8 f.); Reifner, BKR 2008, 142 (154). Positiv aber Langenbucher, NJW 2008, 3169 (3173). 205 BGH NJW 1990, 576 (576). 206 BGHZ 59, 1 (2). 207 BGHZ 103, 72 (82); BGHZ 59, 1 (3). Aus der Literatur Bamberger/Roth/Rohe, § 1192 Rn. 153; Baur/Stürner, § 45 Rn. 62 ff.; Palandt/Bassenge, § 1191 Rn. 24. 202

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

davon hatte, dass die gesicherte Forderung nicht bzw. nicht mehr (in voller Höhe) bestand.208 Hierfür trug der Eigentümer die volle Beweislast.209 Damit bestand im Ausgangspunkt die Gefahr, dass ein Eigentümer nach §§ 1192 I, 1147 BGB die Zwangsvollstreckung in sein Grundstück in Höhe der Grundschuldsumme nebst dinglicher Zinsen dulden musste, obwohl das besicherte Darlehen zurückgeführt oder nicht fällig war. Wenn die Verfügung über Forderung und/oder Sicherheit im Verhältnis von Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer den schuldrechtlichen Pflichten aus dem Sicherungsvertrag zuwiderlief, so hätte dies freilich zu einem vertraglichen Schadensersatzanspruch gegen den Sicherungsgeber geführt. Der Erwerber wäre hierdurch an einer Vollstreckung gegen den Eigentümer aber nicht gehindert; gemäß § 767 I ZPO hätten Vollstreckungsmaßnahmen nicht für unzulässig erklärt werden können. Das Spannungsfeld von lediglich schuldrechtlichen Bindungen aus dem Sicherungsvertrag und der an sich abstrakten und im Grundsatz verkehrsfähig ausgestalteten Grundschuld hat zu vielen dogmatischen Auseinandersetzungen vor allem mit dem Anwendungsbereich des § 1157 BGB geführt.210 In diesem Zusammenhang wurde erörtert, dass der Eigentümer sich durch die Eintragung sicherungsvertraglicher Einreden im Grundbuch oder durch Eintragung eines Widerspruchs vor dem gutgläubig einredefreien Erwerb schützen sollte.211 Dabei war allerdings streitig, welche Einreden eintragungsfähig sein sollten.212 Ferner wurde diskutiert, inwieweit mit dinglicher Wirkung auch eine Verfügung über die Grundschuld nach § 399 BGB ausgeschlossen werden kann. Diese für Altfälle fortbestehenden Probleme sollen an dieser Stelle nur ins Bewusstsein gerufen werden, weil sie den Ausgangspunkt für neue Vorschrift des § 1192 I a BGB bilden. Danach gilt für ab 19. 8. 2008 entstandene Sicherungsgrundschulden § 1157 S. 2 BGB hinsichtlich solcher Einreden nicht, die dem Eigentümer aufgrund des Sicherungsvertrages zustehen oder sich aus diesem ergeben. Aufgrund dieser letztgenannten Differenzierung werden von § 1192 I BGB anders als von § 1157 BGB213 auch Einreden erfasst, deren Tatbestand im Zeitpunkt

208 BGHZ 103, 72 (82); BGHZ 59, 1 (3). Bamberger/Roth/Rohe, § 1192 Rn. 153; Palandt/ Bassenge, § 1191 Rn. 24; Baur/Stürner, § 45 Rn. 62 ff. 209 BGH ZIP 1991, 432 (432); Clemente, EWiR 1991, 567 (568). 210 Ausführlich Buchholz, AcP 187 (1987), 107 (107 ff.). Außerdem Baden, JuS 1977, 75 ff.; Hager, ZIP 1997, 133 (137); Lopau, NJW 1972, 2253 ff.; Neef, JR 2006, 353 (356 ff.); Rimmelspacher, WM 1986, S. 809 ff.; Tiedtke, Jura 1980, 407 (415 ff.); Wilhelm, NJW 1983, 2917 (2918 f.); ders., JZ 1980, 625 (626 ff.); ders., NJW 1983, S. 2917 (2918 ff.). 211 Tiedtke, Jura 1980, 407 (420 f.). 212 Überblick bei Tiedtke, Jura 1980, 407 (416 f.) m.w.N.; Wilhelm, JZ 1980. 625 ff. 213 Nach h. A. betrifft § 1157 BGB aufgrund seines von § 404 BGB abweichenden Wortlauts nur solche Einreden, deren Tatbestand im Zeitpunkt der Übertragung schon erfüllt war (BGHZ 85, 388 (390 f.); Baur/Stürner, § 45 Rn. 62, 65; Erman/Wenzel, § 1191 Rn. 57; Meyer, Jura 2009, 561 (564); Nietsch, NJW 2009, 3606 (3607). A.A. Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1773, Fn. 2772.

A. Abschluss des Sicherungsvertrages

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der Grundschuldveräußerung nicht vollständig verwirklicht war.214 Selbst wenn die Grundschuld nachträglich isoliert von der zu sichernden Forderung veräußert und der Erwerber Partei des Sicherungsvertrags würde, so behält der Sicherungsgeber die Einreden aus dem Sicherungsvertrag gegenüber dem Erwerber. cc) Veräußerungshindernisse für Forderung und Sicherheiten Nachdem nun die gesetzlichen Rahmenbedingungen für die Veräußerung einer gesicherten Forderung sowie der einzelnen Sicherheiten aufgezeigt sind, ist zu klären, ob rechtliche Hindernisse für solche Verfügungsgeschäfte bestehen. (1) Abtretungsverbot hinsichtlich der gesicherten Forderung Hinsichtlich der gesicherten Forderung wird das Bestehen eines Abtretungsverbots kontrovers diskutiert. Hierfür werden verschiedene Argumente angeführt. So leitet das OLG Frankfurt aus dem Bankgeheimnis einen stillschweigenden Ausschluss der Abtretung von Darlehensforderungen ab. Alle Banken seien den Kunden auch ohne ausdrückliche Vereinbarung zur Geheimhaltung des Geschäftsverkehrs verpflichtet.215 Daraus folge ein Abtretungsausschluss, weil der Zedent nach § 402 BGB dem Zessionar die Überlassung sämtlicher Informationen schulde, die zur Geltendmachung der Forderung notwendige seien.216 Für ein Abtretungsverbot spreche auch ein Vergleich mit der Rechtslage bei Ärzten, Steuerberatern, Rechtsanwälten o. ä., aus deren Verschwiegenheitspflicht nach der Rechtsprechung ebenfalls ein Abtretungsverbot hinsichtlich der Honoraransprüche folge.217 Die Eigenschaft des Gläubigers als Kreditinstitut i.S.d. KWG sei so wesentlich, dass eine Übertragung der Forderung an eine Nicht-Bank einer Inhaltsänderung der Forderung gleichkomme.218 Dies resultiere neben dem Bruch des Bankgeheimnisses219 aus der differierenden bankenaufsichtsrechtlichen Behandlung von Kreditinstituten und Nicht-Banken, die in § 25 a I 1 KWG deutlich werde. Von einer Inhaltsänderung sei v. a. auszugehen, wenn Forderung und Sicherheit getrennt voneinander übertragen werden, weil die durch den Bankvertrag ausgestaltete causa von der dinglichen Forderung gekappt werde.220 Ferner stehe der Schuldner nicht mehr seiner „Haus-

214 Vgl. Palandt/Bassenge, § 1191 Rn. 24; Meyer, Jura 2009, 561 (565 mit Fn. 71); Nietsch, NJW 2009, 3606 (3607). 215 OLG Frankfurt, ZIP 2004, 1449 (1449). 216 OLG Frankfurt, ZIP 2004, 1449 (1450). 217 OLG Frankfurt, ZIP 2004, 1449 (1450). 218 Schwintowski/Schanz, NJW 2008, 472 (472); MüKo/Roth, § 399 Rn. 29 f. 219 Schwintowski/Schanz, NJW 2008, 472 (472); MüKo/Roth, § 399 Rn. 29 f., der für eine Bewertung der Interessen am Einzelfall plädiert. 220 Schwintowski/Schanz, NJW 2008, 472 (473).

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

bank“ gegenüber, was sich z. B. bei Kreditverhandlungen nach Ablauf der Zinsbindungsfrist nachteilig auswirken könne.221 Diese Diskussion hat sich auch nach Erlass des Risikobegrenzungsgesetzes nicht erledigt. Zum einen ist gerade aufgrund der regelmäßig langfristigen Bindung von grundpfandrechtlich besicherten Darlehen anzunehmen, dass das bis zum 19. 8. 2008 geltende Recht für „Altfälle“ noch längere Zeit zur Anwendung kommt.222 Zum anderen zeigt gerade der vom OLG Frankfurt entschiedene Fall, dass sich die Problematik keineswegs auf die grundpfandrechtlich besicherten Darlehen beschränkt.223 Auch wenn diese gesellschaftlich wegen des angeblich drohenden Verlusts des Eigenheims im Blickpunkt der Debatte standen, stellt sich die Frage eines Veräußerungshindernisses ebenfalls für unbesicherte Forderungen, bzw. Forderungen, die mit einem Pfandrecht o. ä. besichert wurden. Fraglich ist daher, ob die für ein Abtretungsverbot angeführten Argumente überzeugen. Dabei ist zunächst auf die obigen Erwägungen zu den gesetzlichen Rahmenbedingungen der Zession zu verweisen. Die Verkehrsfähigkeit einer Forderung ist im Grundsatz gewollt. Daher sind gesetzliche Abtretungsverbote nur in engen Grenzen anerkannt, nämlich nach § 399 1. Alt. BGB, wenn die Leistung an einen anderen als den ursprünglichen Gläubiger nicht ohne Veränderung ihres Inhaltes erfolgen kann, ferner dann, wenn die Abtretung einem gesetzlichen Verbot widerspricht oder ausdrücklich ausgeschlossen wurde (z. B. §§ 400, 473, 664 II, 717 BGB). Daneben können die Parteien vertraglich einen Abtretungsausschluss vereinbaren (§ 399 2. Alt. BGB). Fraglich ist, ob die Abtretung von (besicherten) Darlehensforderungen einer dieser Fallgruppen unterfällt. (a) Inhaltsänderung Dabei ist zunächst zu untersuchen, ob die Abtretung einer Darlehensforderung an eine Nicht-Bank zu einer von § 399 1. Alt. BGB umfassten Inhaltsänderung hinsichtlich der Forderung führt. Die Regelung in § 399 1. Alt. BGB gilt etwa für Leistungsansprüche, die in besonderem Maße von der Person des Leistenden abhängen (z. B. die Erbringung von Dienstleistungen224), ferner bei höchstpersönlichen Ansprüchen, da dort die Person des Gläubigers den Leistungsinhalt bestimmt.225 Fraglich ist, ob die Eigenschaft der Gläubigerin als Bank i.S.d. § 1 KWG tatsächlich das Schuldverhältnis in gleicher Weise prägt. Die darlehensvertraglichen Zahlungspflichten sind im Kern auf die Zahlung bestimmter Geldbeträge ausgelegt. Sie sind nicht höchstpersönlicher Natur. Auch wenn der Umstand, dass zunächst ein Kreditinstitut Gläubiger der Forderung ist, das Beziehungsgeflecht der Schuldver221 So Schimansky, WM 2008, 1049 (1049). Vgl. hierzu Langenbucher, NJW 2008, 3169 (3170). 222 So auch Kessal-Wulf, FS Nobbe, 351 (351). Für eine Ausdehnung der Regelung, zumindest die Statuierung einer geänderten Beweislast auf Altfälle Vorwerk, NJW 2009, 1777 (1780). 223 OLG Frankfurt, ZIP 2004, 1149 (1149 f.). 224 Bamberger/Roth/Rohe, § 399 Rn. 4. 225 Bamberger/Roth/Rohe, § 399 Rn. 4.

A. Abschluss des Sicherungsvertrages

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tragsparteien mitkonturiert, so hat dies keinerlei Auswirkung auf die Höhe des Zahlungsanspruches und weitere Kreditkonditionen. Das Schuldverhältnis im engeren Sinne ist von der Eigenschaft der Gläubigerin als Bank nicht berührt. Nach § 399 1. Alt. BGB ist von einem Abtretungsverbot aber nur auszugehen, wenn sich gerade der Inhalt der Leistung durch die Zession verändern würde. Ist dies zu verneinen, so spielt es für § 399 1. Alt. BGB keine Rolle, ob das Schuldverhältnis im weiteren Sinne betroffen ist. Schon aus diesem Grund sind Darlehensforderungen mit höchstpersönlichen Forderungen nicht vergleichbar. Darüber hinaus verschleiert die Betonung bankenrechtlicher Aufsichtsinstrumente, dass freilich auch Nicht-Banken nach Abtretung einer Forderung nicht im rechtsfreien Raum agieren, sondern ihre Forderung nur erfolgreich durchsetzen können, wenn alle anspruchsbegründenden Tatsachen erfüllt und im Bestreitensfall bewiesen sind und der Schuldner keine Einwendungen erheben kann. Wie ausgeführt, geht der Schuldner aber durch die Abtretung seiner Rechte nicht verlustig. Die Differenzierung zwischen Banken und Nicht-Banken ist für das spezielle Problem der Portfoliotransaktionen vor allem dann wenig zielführend, wenn der Investor selbst als Kreditinstitut agiert.226 Aus dem Gläubigerwechsel und der damit ggf. verbundenen Verlagerung der Forderung auf eine Nicht-Bank folgt daher keine Inhaltsänderung und damit auch kein Abtretungsverbot i.S.d. § 399 1. Alt. BGB. (b) Bankgeheimnis Ein Abtretungsverbot könnte sich aus der mit der Abtretung ggf. verbundenen Verletzung des Bankgeheimnisses ergeben. Dabei wird vereinzelt vertreten, das Bankgeheimnis statuiere ein gesetzliches Abtretungsverbot oder weise zumindest auf einen konkludent vereinbarten Abtretungsausschluss hin.227 Es fällt bereits im Ausgangspunkt auf, dass von den Vertretern dieser Mindermeinung vertragliche und gesetzliche Anknüpfungspunkte miteinander kombiniert werden, was bereits erste Zweifel an der dogmatischen Konsistenz dieser Auffassung begründet.228 Es sollte vielmehr wegen der Normstruktur von § 399 BGB zwischen vertraglichen und gesetzlichen Abtretungsverboten präzise unterschieden werden. (aa) Bankgeheimnis als gesetzliches Abtretungsverbot Fraglich ist daher zunächst, ob das Bankgeheimnis ein gesetzliches Abtretungsverbot begründet. Dabei ist wiederum denkbar, dass die Verletzung des Bankgeheimnisses nach § 399 1. Alt. BGB zu einer Inhaltsänderung der Forderung führt. Allerdings ist dies mehr als zweifelhaft. Bei der Abtretung einer Darlehensforderung besteht die für § 399 1. Alt. BGB relevante Leistungspflicht in der Erbringung von Zins- und Tilgungsleistungen. Auf diese Pflicht hat es keinerlei Einfluss, ob der Gläubiger die bankrechtliche Verschwiegenheitspflicht verletzt. Wenn eine In226 227 228

Vgl. zu diesem Aspekt auch Koberstein-Windpassinger, WM 1999, 473 (481). OLG Frankfurt, ZIP 2004, 1449 (1450). Ausführlich Nobbe, WM 2005, 1537 (1541 ff.) m.w.N.

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

haltsänderung schon nicht mit dem Wechsel in der Person des Gläubigers verbunden sein kann, ist erst recht nicht anzunehmen, dass eine solche Inhaltsänderung durch die mit dem Gläubigerwechsel ggf. verbundenen Nebenpflichtverletzung durch die abtretende Bank erfolgt. Ein gesetzliches Verbot könnte aber entsprechend der angedachten Parallele zu Ärzten, Steuerberatern o. ä. aus §§ 134, 203 StGB folgen. Aus der strafrechtlichen Sanktionierung der Verletzung von Geheimhaltungspflichten in § 203 StGB wird nach ständiger Rechtsprechung abgeleitet, dass zivilrechtlichen Verfügungen über Forderungen aus den von § 203 StGB umfassten Tätigkeiten die Wirksamkeit zu versagen ist.229 Diese Argumentation lässt sich allerdings schon deshalb nicht auf die Abtretung von Darlehensforderungen übertragen, weil Banken oder Bankmitarbeiter in den persönlichen Anwendungsbereich des § 203 StGB gerade nicht eingebunden sind.230 Wegen des strafrechtlichen Analogieverbotes lässt sich § 203 StGB auch nicht entsprechend auf Bankgeschäfte anwenden.231 Dies gilt umso mehr, als die dogmatischen Grundlagen des Bankgeheimnisses höchst streitig sind.232 Ein Abtretungsverbot folgt damit jedenfalls nicht aus § 134 BGB i.V.m. § 203 StGB. In Betracht kommt noch, das Bankgeheimnis selbst als Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB aufzufassen. Als Verbotsgesetze fungieren nämlich nicht nur Gesetze im formellen Sinne, sondern auch Rechtsverordnungen oder Satzungen233 sowie Gewohnheitsrecht.234 Da zumindest nach einer Auffassung das Bankgeheimnis gewohnheitsrechtlich verfestigt ist,235 ist ein solcher Ansatz zumindest nicht per se abzulehnen. Allerdings ist ein Verbotsgesetz nur dann gegeben, wenn die Vornahme eines konkreten Rechtsgeschäfts wegen seines Inhalts, seiner Form, des bezweckten Erfolges oder aufgrund besonderer Umstände untersagt ist. Dabei reicht die bloße Missbilligung eines Rechtsgeschäfts nicht aus; es muss gerade die strenge Nichtig-

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BGHZ 171, 180 (186). BGHZ 171, 180 (186). 231 BGHZ 171, 180 (186); Nobbe, WM 2005, 1537 (1542 f.); ders., ZIP 2008, 97 (100 f.); Rögner, NJW 2004, 3230 (3231). 232 Unterschieden werden der verfassungsrechtliche sowie der zivilrechtliche Bezug des Bankgeheimnisses. In verfassungsrechtlicher Hinsicht wird auf den Bezug zum informationellen Selbstbestimmungsrecht hingewiesen, siehe Schwintowski, § 3 Rn. 7; Junker, DStR 1996, 224 (224 f.); Nobbe, WM 2005, 1537 (1538 f.); Rögner, NJW 2004, 3230 (3231). In zivilrechtlicher Hinsicht ist streitig, ob das Bankgeheimnis in der vertraglichen Bindung der Parteien beruht, siehe Baumbach/Hopt/Merkt/Hopt, BankGesch Rn. A/9 m.w.N.; Kusserow/ Dittrich, WM 1997, 1786 (1792). Andere messen dem Bankgeheimnis den Charakter von Gewohnheitsrecht zu (Schwintowski, § 3 Rn. 3, Böhm, BB 2004, 1641 (1642); Rinze/Heda, WM 2004, 1557 (1561)) oder ordnen das Bankgeheimnis dem Anwendungsbereich von §§ 311 II, 241 II BGB zu. Zum Ganzen Nobbe, WM 2005, 1538 (1539) m.w.N. 233 Bamberger/Roth/Wendtlandt, § 134 Rn. 5. 234 Bamberger/Roth/Wendtlandt, § 134 Rn. 5. 235 Schwintowski, § 3 Rn. 2 m.w.N.; Koberstein-Windpassinger, WM 1999, 473 (474); Rinze/Heda, WM 2004, 1557 (1561). 230

A. Abschluss des Sicherungsvertrages

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keitsfolge aus dem Gesetz herzuleiten sein.236 Fraglich ist, ob das Bankgeheimnis solch weitreichende Folgen haben soll. Der Zweck von Forderungsabtretungen besteht im Falle der Portfoliotransaktionen darin, dass der Veräußerer seine Risikostruktur verbessert und Refinanzierungsmöglichkeiten ausschöpft.237 Teile in der Literatur meinen, in der Praxis sei im Zusammenhang mit Portfolioverkäufen ein Bruch des Bankgeheimnisses keineswegs zwingend. Da § 402 BGB nur die schuldrechtliche Verpflichtungsebene einer Abtretung berührt und dispositiv ist, sei eine Offenlegung der Kundendaten nicht zwangsläufig erforderlich.238 Die Beteiligten bedienten sich insoweit unter Umständen sogenannter Datentreuhänder, die ihrerseits beruflichen Verschwiegenheitspflichten unterliegen, um sicherzustellen, dass keine Informationen an Unbefugte weitergegeben werden.239 Darüber hinaus wird in der Literatur darauf hingewiesen, dass im Rahmen der einer solchen Transaktion üblicherweise vorangestellten „Due Diligence“ ggf. die Zustimmung des Kunden zur Datenweitergabe eingeholt werde.240 Da somit nicht jede Abtretung zugleich einen Verstoß gegen das Bankgeheimnis beinhalten muss,241 ist auch nicht anzunehmen, dass über das Bankgeheimnis sämtlichen Abtretungsgeschäften die Wirksamkeit versagt werden soll. Vorzugswürdig ist vielmehr die Ansicht, die eine etwaige Verletzung des Bankgeheimnisses als Pflichtverletzung der verfügenden Bank auffasst und den Schuldner bei nachteiligen Auswirkungen dieser Abtretung auf einen Schadensersatzanspruch nach § 280 I BGB verweist.242

236 BGH NJW 1999, 1715 (1717); Bamberger/Roth/Wendtlandt, § 134 Rn. 10; Nobbe, WM 2005, 1537 (1542). 237 Dies hat auch der Gesetzgeber im Rahmen der Beratungen zum Risikobegrenzungsgesetz herausgestellt, vgl. hierzu den Bericht des Finanzausschusses des Deutschen Bundestags 26. 6. 2008, BT-Drucks. 16/9821, S. 12 ff. Siehe außerdem aus der Literatur Nobbe, ZIP 2008, 97 (97 f.); Stürner, ZHR 173 (2009), 363 (364 ff.). 238 Dies gilt insbesondere dann, wenn die Transaktion im Rahmen einer stillen Unterbeteiligung durchgeführt ist, weil dann im Außenverhältnis zum Kunden weiterhin die abtretende Bank auftritt und der Erwerber persönliche Details nicht erfahren muss. Zu den einzelnen Gestaltungsformen für Kreditportfolioverkäufe siehe sogleich m.w.N. 239 Zu dieser Konstruktion etwa Koberstein-Windpassinger, WM 1999 473 (482); Rögner, NJW 2004, 3230 (3232 f.). Stiller weist außerdem darauf hin, dass professionelle ABSTransaktionen in Deutschland in Übereinstimmung mit den Anforderungen der BaFin so gestaltet würden, dass die kundenbezogenen Daten verschlüsselt weitergegeben würden und der Schlüssel bei einer „neutralen Stelle“ (etwa einem Notar) hinterlegt wird, Stiller, ZIP 2004, 2027 (2029). 240 Rögner, NJW 2004, 3230 (3232). 241 Stiller, ZIP 2004, 2027 (2030) meint sogar, dass üblicherweise ein Verstoß gegen das Bankgeheimnis ausscheide, weil die Datenempfänger ihrerseits zur Verschwiegenheit verpflichtet seien, so dass bereits tatbestandlich schon ein mit dem Verstoß gegen das Bankgeheimnis begründetes Abtretungsverbot ausscheide. 242 Vgl. Baumbach/Hopt/Merkt/Hopt, BankGesch (7) Rn. A/9. Ausführlich Nobbe, WM 2005, 1537 (1545 ff.); ders., ZIP 2008, 97 (102 ff.) jeweils m.w.N.; Rögner, NJW 2004, 3230 (3232).

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

(bb) Bankgeheimnis als vertragliches Abtretungsverbot Denkbar ist damit allenfalls noch, aus dem Bankgeheimnis ein vertragliches Abtretungsverbot abzuleiten. Das OLG Frankfurt hatte hierzu ausgeführt, die Vereinbarung einer vertraglichen Verschwiegenheitspflicht beinhalte zugleich regelmäßig einen konkludenten Abtretungsausschluss. Da wie bereits ausgeführt, nicht mit jeder Abtretung eine Verletzung des Bankgeheimnisses verbunden ist, ist diese These fragwürdig. Vor allem aber ist jeweils im Einzelfall zu prüfen, ob die Parteien sich tatsächlich über einen Abtretungsausschluss geeinigt haben. Einer konkludenten Vereinbarung steht dabei nämlich entgegen, dass zumindest das Kreditinstitut erhebliches Interesse an der Abtretbarkeit ihrer Forderungen hat, da diese eine entscheidende Voraussetzung für die Refinanzierung darstellt.243 Darüber hinaus war in dem konkret durch das OLG Frankfurt entschiedenen Fall der zugrunde liegende Darlehensvertrag möglicherweise nichtig, was Anlass zu der Frage gegeben hätte, welche Auswirkungen dies auf den angeblich vereinbarten Abtretungsausschluss hatte.244 Diejenigen, die das Bankgeheimnis als gewohnheitsrechtlich verfestigte Pflicht oder gesetzliche Nebenpflicht i.S.d. § 311 II BGB ansehen, wenden zusätzlich und aus ihrer Perspektive auch berechtigt ein, dass gesetzlich begründeten Pflichten nicht ohne Weiteres einer konkludenten vertraglichen Abrede entnommen werden können.245 Der BGH hat sich aus diesen Gründen246 mit der ganz überwiegenden Literatur247 und instanzgerichtlichen Rechtsprechung248 zu Recht der Mindermeinung entgegengestellt und einen konkludent vereinbarten Abtretungsausschluss als bloße Fiktion bezeichnet. (cc) Datenschutzgesetz In der Auseinandersetzung mit dem Problem der Kreditportfolioverkäufe wurde diskutiert, ob aus Gesichtspunkten des Datenschutzes heraus den Abtretungen die 243 BGHZ 171, 180 (184 f.). Ob darüber hinaus tatsächlich auch „kein Kunde, der sich Gedanken über die [Abtretbarkeit] gemacht hat, zum Ergebnis […] gekommen [wäre], die Bank könne ihre Ansprüche nicht abtreten“ (so Dümig, NJW 2008, 2786 (2786)), ist allerdings fraglich. Die öffentliche Empörung, welche die Problematik der Portfolio-Tranksaktionen vielerorts begleitet hat, lässt sich nur dadurch erklären, dass insbesondere private Kreditnehmer von der Vorstellung wenig begeistert sind, ihnen stehe ein ausländischer Investor statt der bisherigen Hausbank als Vertragspartner gegenüber. 244 Nobbe, WM 2005, 1537 (1540). 245 Nobbe, WM 2005, 1537 (1540). 246 BGHZ 171, 180 (186). Dies hat der BGH für die Abtretung von Darlehenforderungen durch eine öffentlich-rechtliche Sparkasse bestätigt (BGH WM 2009, 2307 ff.) 247 Palandt/Grüneberg, § 399 Rn. 8; Staudinger/Busche, § 399 Rn. 54; Baumbach/Hopt/ Merkt/Hopt, BankGesch (7) Rn. A/9; Böhm, BB 2004, 1641 (1642); Bütter/Aigner, BB 2005, 119 (121), Bruchner, BKR 2004, 394 (394 ff.); Hofmann/Walter, WM 2004, 1566 (1571 f.); Nobbe, WM 2005, 1537 (1540 f.); ders., ZIP 2008, 97 (100); Rinze/Heda, WM 2004, 1557 (1566); Rögner, NJW 2004, 3230 (3232). 248 OLG Köln, WM 2005, 2385 (2386); LG Frankfurt WM 2005, 1120 (1122); LG Koblenz, WM 2005, 30 (32).

A. Abschluss des Sicherungsvertrages

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Wirksamkeit zu versagen sei. Instanzgerichtlich wurde hierzu vereinzelt auf § 134 BGB i.V.m. § 28 I Nr. 2 BDSG abgestellt und daraus die Unwirksamkeit der Übertragungsgeschäfte abgeleitet.249 Überwiegend wurde, wenn auch mit unterschiedlichen Begründungen, hingegen ein Veräußerungsverbot aus dem Bundesdatenschutzgesetz abgelehnt.250 Diese Auffassung ist inzwischen höchstrichterlich bestätigt worden,251 so dass das Problem an dieser Stelle nicht weiter vertieft werden soll. .

(dd) Sonstige Wertungen Letztlich sind die Bemühungen um die Begründung eines Abtretungsverbotes erkennbar davon geleitet, nachträglichen Verfügungen über die Darlehensforderung vor allem dann die Wirksamkeit zu versagen, wenn ein Finanzinvestor als Zessionar auftritt. Dieser Wunsch lässt sich mit der Furcht davor erklären, durch solche angeblich rücksichtslosen Investoren widerrechtlich um erhebliche Vermögenswerte gebracht zu werden. Diese Angst wurde durch die oben bereits erwähnte Berichterstattung in den Medien geschürt.252 Fraglich ist daher, ob unter Wertungsgesichtspunkten die Annahme eines Abtretungsverbotes gerechtfertigt scheint. Sicherlich ist die Vorstellung beunruhigend, ein redlicher Kreditnehmer laufe Gefahr, sein Haus und damit regelmäßig einen erheblichen Teil seines Vermögens zu verlieren, weil rücksichtslose „Heuschrecken“253 missbräuchlich aus den ihr übertragenen Grundschulden vorgehen. Allerdings ist bislang kein einziger Fall bekannt geworden, in dem tatsächlich eine solche Vollstreckungsmaßnahme gegenüber einem Grundstückseigentümer „geglückt“ ist, der sein Darlehen ordnungsgemäß bedient

249

So eine Entscheidung des LG Lüneburg, die vom OLG Celle aufgehoben wurde, WM 2004, 1384 (1384). 250 Vgl. zum Meinungsstand und für die h. M. Hofmann/Walter, WM 2004, 1566 (1571); Nobbe, WM 2005, 1537 (1543 f.); Rinze/Heda, WM 2004, 1557 (1563 f.). 251 BGHZ 171, 180 ff. = BGH NJW 2007, 2106 (2106 ff.) sowie BGH WM 2009, 2307 ff. Zur Gesamtproblematik auch BVerfG NJW 2007, 3707 (3707 ff.). Das BVerfG hatte darüber zu entscheiden, ob das Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus Art. 2 I GG der Abtretung von Darlehensforderungen entgegen steht. In dem Nichtannahmebeschluss hat das BVerfG die Auffassung des BGH unbeanstandet gelassen, dass die Abtretung von Darlehensforderungen trotz eines etwaigen Verstoßes gegen das Bankgeheimnis wirksam sei. Dies ergebe sich der Verkehrsfähigkeit von Forderungen, die von allgemeinem Belang sei (BVerfG NJW 2007, 3707 (3708). 252 Z. B. Sendung des ARD-Magazins „Plusminus“ vom 20. 11. 2007, siehe hierzu Schubäus, KW 2008, 71 (71); Bericht des WDR/SWR vom 16. 1. 2008, 22.30 Uhr mit dem Titel „Und plötzlich ist das Haus weg“, zit. nach Höche, FS Nobbe, 317 (320, Fn. 5). Zu entsprechenden Zeitungsberichten in der Süddeutschen Zeitung Eickmann, FS Westermann, S. 175 (176). 253 Diesen Begriff prägte der damalige SPD-Vorsitzende Müntefering für ausländische Private-Equity-Investoren, vgl. hierzu Eickmann, FS Westermann, 175 (175 ff.); Freitag, WM 2008, 1813 (1813); Schalast, BKR 2006, 193 (193).

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

hat.254 Dies gilt, wie hier nur am Rande angemerkt werden soll, nicht nur für die Grundschulden, sondern auch für die meist im Zusammenhang damit abgegebenen Unterwerfungserklärungen unter die sofortige Zwangsvollstreckung, deren Zulässigkeit unlängst wieder heftig umstritten ist.255 Der auch in der Fachliteratur beklagte „Missbrauch (…) von Grundschulden (durch) inkompetente und nur an schneller, rücksichtsloser Realisierung der Forderungswerte interessierte Investoren (,GeierfondsÐ)“256 ist in der Realität also nicht feststellbar. Wie noch ausführlicher darzustellen ist, wird außerdem aufgrund der Vertragsgestaltung im Einzelfall der Käufer eines Portfolios zumeist die besicherte Forderung gemeinsam mit der Sicherheit erwerben, so dass das vielbeklagte Auseinanderfallen von Forderung und Sicherheit in der Praxis eher die Ausnahme darstellen dürfte.257 Die Abwicklung professioneller Transaktionen bietet darüber hinaus aufgrund der in der Praxis üblichen Vorgehensweise im Einzelfall hinreichenden Anlass, den Eintritt des Erwerbers in den Sicherungsvertrag oder dessen Bösgläubigkeit hinsichtlich sicherungsvertraglicher Einreden zu bejahen.258 Vor diesem Hintergrund wurde zu Recht darauf hingewiesen, dass besonders diejenigen, die eine Darlehensforderung ordnungsgemäß bedient hatten, keinen erhöhten Risiken durch die Transaktionen ausgesetzt seien.259 Da der Schuldner einer abgetretenen Forderung hinsichtlich der die Forderung betreffenden Einwendungen wegen §§ 404 ff. BGB nicht schlechter gestellt wird und sich auch sonstige Risiken in Grenzen halten dürften, ist auch unter 254

(321).

Baur/Stürner, § 45 Rn. 671; Freitag, WM 2008, 1813 (1813); Höche, FS Nobbe, 317

255 Eine Auffassung hält Unterwerfungserklärungen, die in allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten sind, vor dem Hintergrund der massenhaften Kreditverkäufe nach § 307 I 1 BGB für unwirksam, Schimansky, WM 2008, 1049 (1052); LG Hamburg, NJW 2008, 2784 (2785). Dies hat der BGH unlängst im Einklang mit der überwiegenden Meinung in der Literatur verworfen, siehe BGH ZIP 2010, 1072 ff.; Binder/Piekenbrock, WM 2008, 1816 (1819 ff.); Dümig, NJW 2008, 2786 (2786); Freitag, WM 2008, 1813 (1814); Habersack, NJW 2008, 3173 (3174 f.); Langenbucher, NJW 2008, 3169 (3172); Nobbe, ZIP 2008, 97 (98 Fn. 1); hierzu auch Reifner, BKR 2008, 142 (150 f.). Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 30. 3. 2010 herausgestellt, dass der Zessionar einer Sicherungsgrundschuld mit Unterwerfungserklärung nur dann aus der Unterwerfungserklärung vorgehen könne, wenn er zugleich in den Sicherungsvertrag eingetreten sei. Dies sei bereits im Klauselerteilungsverfahren zu prüfen (ZIP 2010, 1072 ff.). 256 Reifner, BKR 2008, 142 (152). Ähnlich Kessal-Wulf, FS Nobbe, 351 (351), die meint, die neuen Gläubiger der meist ahnungslosen Kunden wollten die grundpfandrechtlich gesicherten Darlehen nicht selbst und schon gar nicht langfristig verwalten sondern möglichst schnell und gewinnbringend zu Geld machen. Nachweise zu Fällen in der Praxis fehlen allerdings auch dort. 257 Zweiter Teil, A. III. 3. dd) (2). 258 Vgl. Nobbe, ZIP 2008, 97 (98 Fn. 1), der darauf hinweist, dass die veräußernde Bank häufig schon im eigenen Interesse dafür sorgen wird, dass der Erwerber in den Sicherungsvertrag eintritt. Ebenso Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 507 a.E. 259 Freitag, WM 2008, 1813 (1813); Schubäus, KW 2008, 71 (74). Diese Aussage ist auch keine bloße „Beschwichtigung“ (so Schimansky, WM 2008, 1049 (1049)), sondern beruht einerseits auf präzisen rechtlichen Untersuchungen und anderseits auf der empirischen Beobachtung, dass bislang keine unrechtmäßige Vollstreckung bekannt geworden ist.

A. Abschluss des Sicherungsvertrages

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wertenden Gesichtspunkten gegen die freie Abtretbarkeit der Darlehensforderungen nichts einzuwenden.260 Darüber hinaus hat der Gesetzgeber bei Erlass des Risikobegrenzungsgesetzes von einer Normierung eines Abtretungsverbots ausdrücklich abgesehen. Sämtliche Änderungen, vor allem die Regelungen in §§ 1192 I a, 1193 BGB sowie der vollstreckungsrechtliche Schadensersatzanspruch in § 799 a ZPO n.F. ergeben nur Sinn, wenn der Verfügung über Forderung und Sicherheit gerade nicht die Wirksamkeit versagt wird.261 Pläne der Oppositionsfraktionen, die Veräußerungsgeschäfte grundsätzlich von der Zustimmung der Bankkunden abhängig zu machen, dem Kunden im Falle der Veräußerung ein Sonderkündigungsrecht einzuräumen etc.,262 haben sich nicht durchgesetzt.263 Der Gesetzgeber hat hierdurch auch zum Ausdruck gebracht, dass er grundsätzlich die Übertragung von Portfolios als unternehmerisches Instrument der Bank zur Risikominimierung und Refinanzierung billigt.264 Bei einer extensiven Anwendung des § 399 BGB auf die Veräußerung von Darlehensforderungen würde diese Wertentscheidung unterlaufen. Im Ergebnis ist damit von der freien Übertragbarkeit von Darlehensforderungen auszugehen. Diesen steht jedenfalls kein gesetzliches Veräußerungshindernis entgegen. Die Übertragbarkeit kann durch Parteivereinbarung ausgeschlossen werden, wenn sich dies eindeutig aus dem Willen der Parteien entnehmen lässt. Das Bankgeheimnis alleine reicht als Anknüpfungspunkt hierfür aber nicht aus.

260

Baur/Stürner, § 40 Rn. 47 b. So auch Langenbucher, NJW 2008, 3169 (3170); Habersack, NJW 2008, 3173 (3175). 262 Die FDP hatte vorgeschlagen, die Abtretung grundpfandrechtlich besicherter Darlehensforderungen von der Zustimmung des Kreditnehmers abhängig zu machen. Die Fraktion „Die Linke“ hatte ein Sonderkündigungsrecht des Kreditnehmers im Falle der Veräußerung gefordert. Die Fraktion „Bündnis 90/Die Grünen“ hatte dafür plädiert, der Verwertung einer Sicherungsgrundschuld zwingend einen Sanierungsversuch vorzuschalten. Vgl. den Bericht des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages vom 26. 6. 2008, BT-Drucks. 16/9821, S. 4 ff. 263 Hierzu bedauernd Artz, ZGS 2009, 23 (23). Zustimmend Baur/Stürner, § 40 Rn. 47 b. 264 Vgl. Bericht des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages vom 26. 8. 2008, BTDrucks. 16/9821, S. 14 ff. Dort ist ein Sonderkündigungsrecht des Darlehensnehmers für den Fall der Kreditveräußerung deshalb mehrheitlich verworfen worden, um die Refinanzierungsmöglichkeiten nicht weiter einzuschränken. Es wird zu Recht herausgestellt, dass der Gesetzgeber die Notwendigkeit für Banken, sich in größerem Stil von unliebsamen Forderungen zu entledigen, selbst mitverursacht hat. Diese beruhen zwar auch auf der aktuellen Finanzmarktkrise, vor allem aber auf den Anforderungen von „Basel II“ an die risikogewichtete Eigenkapitalunterlegung. Durch diese gewinnt das externe Rating für die Refinanzierungsmöglichkeiten der Banken an deutlichem Gewicht, so dass die Banken vermehrt Interesse haben, sich riskanter Forderungen zu entledigen. Mit der Verbesserung der Risikostruktur geht eine bessere eigene Reputation am Finanzmarkt einher. Daneben werden Personalressourcen freigesetzt, wenn die zeitaufwendige Bearbeitung notleidender Engagements ausgelagert werden kann. Vgl. hierzu Hofmann/Walter, WM 2004, 1466 (1567 f.); Nobbe, ZIP 2008, 97 (97 f.); Schalast, BKR 2006, 193 (195). 261

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

(2) Veräußerungsverbot hinsichtlich der Sicherheiten Fraglich ist nun allerdings, ob auch die Sicherheiten veräußerbar sind. Gegen eine freie Veräußerlichkeit lässt sich anführen, dass der Sicherungsnehmer an sich nur im Sicherungsfall zur Verwertung der Sicherheit befugt sein soll und nach dem Willen der Parteien vor Eintritt des Sicherungsfalles eine Veräußerung nicht erwünscht ist. Dies stünde der Wirksamkeit der Veräußerung im Außenverhältnis zum Erwerber allerdings nur entgegen, wenn diese Intention sich auf dinglicher Ebene auswirken würde. Hierzu wird vereinzelt im Zusammenhang mit der Sicherungsgrundschuld vertreten, die sicherungsvertragliche Zweckbindung führe zu einem Abtretungsverbot für die isolierte Abtretung der Grundschuld vor Eintritt des Sicherungsfalles; dies wirke sich gegenüber dem Zessionar nur dann aus, wenn es aus dem Grundbuch ersichtlich sei.265 Diese Konstruktion überzeugt nicht, weil nach § 137 BGB die Befugnis zur Verfügung über ein veräußerliches Recht nicht durch Rechtsgeschäft ausgeschlossen oder beschränkt werden kann. § 137 BGB betrifft nach allgemeiner Ansicht vor allem dingliche Rechte, die bewusst als verkehrsfähige Wirtschaftsgüter ausgestaltet sind. Deren Übertragbarkeit soll zur Wahrung der allgemeinen Rechtsklarheit und Rechtssicherheit nicht im Außenverhältnis zur Disposition der Parteien stehen.266 Schon aus diesem Grund kann eine Vereinbarung betreffend der Übertragbarkeit von Realsicherheiten nur Auswirkungen auf schuldrechtlicher Ebene haben und nicht im Sinne eines absoluten Veräußerungshindernisses Wirkung entfalten.267 Sowohl die zu sichernde Forderung als auch die jeweiligen Sicherheiten sind damit rechtlich frei übertragbar. Davon zu trennen ist die Frage, ob die Weiterveräußerung eine Verletzung von Pflichten aus dem Sicherungsvertrag darstellen kann. Dies hängt maßgeblich von der Frage ab, ob der Erwerber in den Sicherungsvertrag eintritt oder anderweitig an die sicherungsvertraglichen Abreden gebunden wird. Dieser Frage soll nachfolgend nachgegangen werden. dd) Eintritt des Erwerbers in den Sicherungsvertrag Dabei stellt sich vor allem die Frage, ob und wie bei Veräußerung von Forderung und Sicherheit der Erwerber Partei des Sicherungsvertrages wird. (1) Allgemeine zivilrechtliche Grundsätze Auch in diesem Zusammenhang ist es zweckmäßig, sich zunächst die relevanten zivilrechtlichen Grundsätze vor Augen zu führen. Aus § 311 I BGB ergibt sich, dass zur Begründung und Inhaltsänderung eines Schuldverhältnisses ein Vertrag erforderlich ist. Bereits entstandene Forderungen und Rechte können, wie sich aus den Regelungen in § 413 BGB sowie den besonderen Vorschriften für die Übertragung 265

MüKo/Eickmann, § 1191 Rn. 98. Bamberger/Roth/Wendtland, § 137 Rn. 2; Soergel/Hefermehl, § 137 Rn. 9. Ausführlich zu Anwendungsbereich und Zweck von § 137 BGB Däubler, NJW 1968, 1117 (1118 ff.). 267 So schon Däubler, NJW 1968, 1117 (1122). 266

A. Abschluss des Sicherungsvertrages

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von Forderungen in § 398 BGB ableiten lässt, durch Vertrag zwischen dem Erwerber und dem bisherigen Inhaber übertragen werden. Ein Forderungsübergang von Gesetzes wegen ist nur in einzelnen, jeweils ausdrücklich geregelten Sonderkonstellationen vorgesehen, z. B. im Rahmen der Universalsukzession nach § 1922 BGB oder nach §§ 20 I, 131 I UmwG. Überträgt man dies auf den Sicherungsvertrag, so kann der Sicherungsnehmer einzelne sicherungsvertragliche Ansprüche nach § 398 BGB an den Erwerber abtreten. Dieser wiederum kann einzelne sicherungsvertragliche Pflichten nach § 414 BGB übernehmen. Während die Abtretung von Ansprüchen auch ohne Mitwirkung des Sicherungsnehmers wirksam ist, hängt die Wirksamkeit der Übernahme einzelner Pflichten durch einen Dritten nach § 415 BGB von der Zustimmung des Sicherungsnehmers ab. Die Auswirkungen von Abtretung und Schuldübernahme lassen sich dann jeweils den Regelungen in §§ 398 ff. BGB und §§ 414 ff. BGB entnehmen; es bestehen insoweit keine Besonderheiten. Soll der Erwerber in den Sicherungsvertrag insgesamt eintreten, so ist abgesehen von den Fällen der Universalsukzession eine Vertragsübernahme erforderlich, deren Zulässigkeit als einheitliches Rechtsgeschäft inzwischen allgemein anerkannt ist.268 Die Wirksamkeit einer Vertragsübernahme hängt davon ab, dass alle drei Beteiligten ihre Zustimmung hierzu erklären.269 Sie ist formbedürftig, wenn für den jeweiligen Vertrag selbst ein Formzwang besteht.270 Da der Sicherungsvertrag keinem Formzwang unterliegt, kommt eine formfreie bzw. konkludente Vertragsübernahme grundsätzlich in Betracht, etwa dann, wenn der Käufer eines grundpfandrechtlich belasteten Grundstücks auch die Darlehensforderung übernimmt.271 Es ist damit in jedem Einzelfall zu untersuchen, ob der Sicherungsgeber sich mit dem Erwerber auch über den Übergang sicherungsvertraglicher Ansprüche und Pflichten geeinigt hat, in den Vertrag eingetreten ist oder ausnahmsweise eine Universalsukzession stattgefunden hat. (2) Besonderheiten beim Verkauf von Kreditportfolios Besonderes Augenmerk soll noch auf die Besonderheiten bei Portfolioverkäufen gerichtet werden. Dabei ist fraglich, ob sich aus der Ausgestaltung solcher Transaktionen zwingende Konsequenzen für die Parteistellung bezüglich des Sicherungsvertrages ergeben. Ob der Erwerber Partei des Sicherungsvertrages wird, lässt 268 Da die Vertragsübernahme gesetzlich nicht geregelt ist, bestanden hierüber zunächst Unsicherheiten. Inzwischen ist die Vertragsübernahme als einheitliches Rechtsgeschäft anerkannt, vgl. nur BGH NJW 1985, 2528 (2530); Palandt/Grüneberg, § 398 Rn. 41. 269 BGH NJW 1986, 918 (918); BGH NJW-RR 2005, 958 (958); Palandt/Grüneberg, § 398 Rn. 42. Differenzierend im Hinblick auf die Abtretbarkeit Dörner, NJW 86, 2916 (2918 ff.). Denkbar sind zwei Konstruktionen: Alle Beteiligten können entweder einen dreiseitigen Vertrag schließen oder der ausscheidende Vertragspartner kontrahiert mit dem Eintretenden unter Zustimmung des anderen Teils, vgl. MüKo/Roth, § 398 Rn. 191; Palandt/Grüneberg, § 398 Rn. 42. 270 BGH NJW 1979, 369 (369); MüKo/Roth, § 398 Rn. 192; Palandt/Grüneberg, § 398 Rn. 43. 271 So etwa im Fall BGH NJW 1986, 2108 (2111).

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

sich nämlich unter Umständen anhand der Vertragsgestaltung beurteilen. Es sind daher die üblichen Gestaltungsmöglichkeiten darzustellen. In der Literatur wird hierzu unter Verweis auf die kautelarjuristische Praxis im Wesentlichen zwischen vier verschiedenen Varianten unterschieden.272 Denkbar ist erstens die Übertragung der jeweiligen Kreditforderungen durch Abtretung. Den Abtretungen liegt schuldrechtlich ein Forderungskauf zugrunde. Da der Kaufpreis sich nicht am Nominalwert der Forderung, sondern an deren wirtschaftlicher Bewertung orientiert, werden in aller Regel auch die nicht-akzessorischen Sicherheiten mitverkauft und in der Folge an den Erwerber übertragen.273 In der Literatur wird betont, die Praxis achte auf einen gemeinsamen Übergang von Forderung und Sicherheit.274 Als Begründung wird im Zusammenhang mit der Grundschuld gelegentlich darauf verwiesen, die Abtretung der Darlehensforderung ohne Sicherheit könne im Einzelfall zu einer Erledigung des Sicherungszweckes führen.275 Maßgeblich für eine gemeinsame Übertragung dürfte allerdings sein, dass die Besicherung sowie die Verwertbarkeit der Sicherheiten gerade bei der Veräußerung notleidender Kredite den eigentlichen wirtschaftlichen Gegenwert für die Forderung darstellt. Deshalb kommt der Zusammenstellung und wirtschaftlichen Bewertung der Sicherheiten im Vorfeld des Kaufvertrags große Bedeutung zu.276 Werden die Sicherheit und die gesicherte Forderung gemeinsam übertragen, vergrößern sich die Risiken der Inanspruchnahme für den Sicherungsgeber nicht. Zweitens kommen eine Novation, also die Aufhebung des bisherigen unter Begründung eines neuen Schuldverhältnisses, sowie eine Vertragsübernahme durch den Erwerber in Betracht. Hierfür ist jeweils die Mitwirkung des Sicherungsgebers/ Darlehensnehmers erforderlich. In der Literatur wird betont, dass jedenfalls bei notleidenden Krediten regelmäßig nicht mit der Zustimmung des Kunden zu rechnen sei, so dass diese Alternative in der Praxis selten gewählt werde.277 Anders soll sich die Situation im Zusammenhang mit der Veräußerung nicht-notleidender Kredite darstellen, bei denen angeblich 75 bis 90 Prozent der Kunden einer Vertragsübernahme 272 Nachfolgende Darstellung orientiert sich an Schalast, BKR 2006, 193 (197). Ähnliche Unterteilungen bei Kristen/Kreppel, BKR 2005, 123 (123 f.); Nobbe, ZIP 2008, 97 (98). Reifner, BKR 2008, 142 ff. differenziert auf andere Weise nach der Art der veräußerten Kredite und stellt die gekündigten Kredite den ungekündigten gegenüber. Die verschiedenen Gestaltungsformen und ihre unterschiedliche Konsequenz für die Parteistellung im Sicherungsvertrag wird übersehen von Zetzsche, AcP 209 (2009), 544 (549), der pauschal – und ohne entsprechende Belege – behauptet, „selten treten Erwerber in die Sicherungsabrede ein“. 273 Kristen/Kreppel, BKR 2005, 123 (125); Nobbe, ZIP 2008, 97 (100); Schalast, BKR 2006, 193 (197). 274 Kristen/Kreppel, BKR 2005, 123 (126); Schubäus, KW 2008, 71 (73). 275 Kristen/Kreppel, BKR 2005, 123 (126), dort allerdings ohne eine Begründung dafür, weshalb die Abtretung der Forderung zum Wegfall des Sicherungszwecks führen können soll. 276 Schalast, BKR 2006, 193 (196 f.) zur Due Diligence in diesen Fällen. 277 Schalast, BKR 20067, 193 (197); Kristen/Kreppel, BKR 2005, 123 (124); Nobbe, ZIP 2008, 97 (99).

A. Abschluss des Sicherungsvertrages

127

oder Novation zustimmen.278 Bei den Darstellungen fällt jeweils auf, dass die entsprechenden Angaben empirisch allerdings nicht belegt sind, weshalb der Aussagewert recht begrenzt scheint. In beiden Alternativen ist zu beachten, dass die Portfoliokaufverträge regelmäßig Klauseln enthalten können, wonach sich der Erwerber verpflichtet, sicherungsvertragliche Abreden zu beachten.279 Die Klauseln sollen dabei so gefasst sein, dass sie zu Gunsten des Sicherungsgebers als echter Vertrag zu Gunsten Dritter i.S.d. § 328 BGB wirken.280 Auch über diesen Weg wäre jedenfalls aus Sicht des im Fokus der öffentlichen Debatte stehenden Sicherungsgebers faktisch dasselbe Ergebnis hergestellt wie bei einer Vertragsübernahme, die sich (auch) auf den Sicherungsvertrag erstreckt. Neben der Abtretung und Vertragsübernahme bzw. Novation kommt die Ausgliederung bzw. Abspaltung eines Unternehmensteils auf den Investor in Betracht. Hierfür überträgt die Bank zunächst die relevanten Forderungen auf eine eigens dafür gegründete Gesellschaft. Diese tritt nach § 123 II, Nr. 2 und § 123 III Nr. 2 UmwG im Wege der Gesamtrechtsnachfolge in die jeweiligen Darlehens- und Sicherungsverträge ein. Anschließend können die Anteile an der Gesellschaft im Wege eines sog. „share deals“ an einen Dritten veräußert werden. Dieser wiederum kann sich durch die Emission von sog. „asset backed securities“, also gesicherten Schuldverschreibungen, auf dem Kapitalmarkt refinanzieren.281 In dieser Konstellation, die angeblich nicht nur von Geschäftsbanken, sondern auch von Volks- und Raiffeisenbanken praktiziert wird,282 wird der Erwerber zwangsläufig ohne gesonderten Mitwirkungsakt des Sicherungsgebers neuer Sicherungsnehmer und Partei des Sicherungsvertrages, so dass sich das Problem einer vertragswidrigen Inanspruchnahme aus der Sicherheit nicht stellt. Als vierte Variante ist schließlich noch die sog. stille Unterbeteiligung des Investors zu nennen. Dabei wird eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts in Form der Innengesellschaft gegründet. Die Partner dieser Gesellschaft vereinbaren ohne Kenntnis bzw. Beteiligung des Sicherungsgebers/Kreditnehmers die Bedingungen für eine Übernahme des wirtschaftlichen Kreditrisikos durch den Investor. Regelmäßig wird die Zahlung eines Kaufpreises vereinbart, durch den die Bank Liquidität erlangt. Im Gegenzug handelt die Bank bei der Verwaltung und Einziehung der Forderungen nach Weisung des Investors und führt etwaige Forderungseingänge an

278

Schubäus, KW 2008, 71 (74). Zur Vertragsübernahme bei nicht notleidenden Krediten auch Hofmann/Walter, WM 2004, 1566 (1569). 279 Nobbe hält dies für den Regelfall, ZIP 2008, 97 (98 Fn. 1). 280 Kristen/Kreppel, BKR 2005, 123 (126); Schubäus, KW 2008, 71 (74). 281 Nobbe, ZIP 2008, 97 (98); allgemein hierzu auch Fleckner, WM 2004, 2051 (2051 f.); Grunewald/Schlitt/Ziriakus, Kapitalmarktrecht, § 5 IV 2. 282 Nobbe, ZIP 2008, 97 (98) ohne empirische Nachweise.

128

2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

diesen ab.283 Im Außenverhältnis zum Sicherungsgeber/Kreditnehmer tritt durch eine solche Beteiligung keine Änderung ein. Ein Parteiwechsel findet daher in diesen Fällen nicht statt. Zusammenfassend ergibt sich damit folgendes Bild: Werden Finanztransaktionen im Wege der Vertragsübernahme/Novation oder Ausgliederung/Abspaltung abgewickelt, so wird der Erwerber Inhaber der zu sichernden Forderung, der Sicherheit sowie auch Partei des Sicherungsvertrages. Wird stattdessen der Weg über eine Abtretung gewählt, so findet grundsätzlich kein Parteiwechsel hinsichtlich des Sicherungsvertrages statt. Denkbar und im Einzelfall wahrscheinlich ist, dass der Portfoliokaufvertrag insoweit Regelungen enthält, die sich hinsichtlich sicherungsvertraglicher Abreden als echter Vertrag zu Gunsten des Sicherungsgebers auswirken. Werden Finanztransaktionen im Wege der stillen Unterbeteiligung abgewickelt, so treten weder hinsichtlich der zu sichernden Forderung, noch hinsichtlich der Sicherheit oder des Sicherungsvertrages Änderungen ein. Das Risiko einer unberechtigten Inanspruchnahme aus der Sicherheit beschränkt sich damit im Falle professioneller Portfolioverkäufe dann auf diejenigen – wohl eher seltenen – Fälle, in denen die Forderungen bzw. Sicherheiten im Wege der Abtretung auf den Erwerber übertragen werden, ohne dass zugleich ein Regelung i.S.d. § 328 II BGB getroffen worden ist. Bei sonstigen Übertragungsgeschäften ist die Vertragsübernahme des Sicherungsvertrages oder die Übernahme einzelner sicherungsvertraglicher Pflichten eine Frage des Einzelfalles. ee) Anderweitige Einredemöglichkeiten Nur dann, wenn der Erwerber einer Sicherheit bzw. der besicherten Forderung weder in den Sicherungsvertrag eintritt, noch im Sinne eines Vertrages zu Gunsten Dritter an den Sicherungsvertrag im Verhältnis zum Sicherungsgeber gebunden ist, ist zu untersuchen, ob der Sicherungsgeber dem Erwerber auf anderem Wege Einreden und Einwendungen aus dem Sicherungsvertrag entgegenhalten kann. Wie bereits deutlich wurde, gilt bezüglich der gesicherten Forderung § 404 BGB. Gegen die Inanspruchnahme aus einem Sicherungseigentum kann der Sicherungsgeber sich regelmäßig nach § 986 II BGB auf sein sicherungsvertragliches Besitzrecht berufen. Für Sicherungsgrundschulden und Hypotheken hängt die Situation des Sicherungsgebers vom Anwendungsbereich des § 1157 BGB ab. Die dabei auftretenden Probleme sollen im Zusammenhang mit dem sicherungsvertraglichen Einredesystem im letzten Abschnitt der vorliegenden Arbeit beleuchtet werden.

283 Koberstein-Windpassinger, WM 1999, 473 (481); Kristen/Kreppel, BKR 2005, 123 (125). Zu dieser Konstruktion auch BGH NJW 2007, 2106 (2107).

A. Abschluss des Sicherungsvertrages

129

b) Wechsel auf Seiten des Sicherungsgebers Parteiwechsel sind auch auf Seiten des Sicherungsgebers denkbar. Veräußert der Sicherungsgeber die Sicherheit, könnte der Erwerber auch in den mit dem Sicherungsnehmer bestehenden Sicherungsvertrag eintreten. Es gilt das oben Gesagte entsprechend: Bereits entstandene Forderungen und Rechte können durch Vertrag an den Erwerber übertragen werden (§§ 398, 413 BGB), wobei für die Verfügung über das Sicherungsobjekt jeweils die besonderen Voraussetzungen für die Übertragung dinglicher Rechte erfüllt sein müssen (§§ 873 I, 929 ff. BGB). Eine Universalsukzession kommt nur in den ausdrücklich geregelten Sonderkonstellationen in Betracht (§ 1922 BGB, §§ 20 I, 131 I UmwG). Der Erwerber kann sicherungsvertragliche Pflichten nach § 414 BGB übernehmen, wobei für die Übernahme einer Hypothekenschuld u. U. noch § 416 BGB zu beachten ist. Die Norm gilt entsprechend für Forderungen, die durch Sicherungsgrundschuld besichert sind.284 Ein Eintritt in den gesamten Sicherungsvertrag erfordert eine Vertragsübernahme. Nach der Rechtsprechung soll eine konkludente Vertragsübernahme z. B. im Zusammenhang mit einer Sicherungsgrundschuld insbesondere dann in Betracht kommen, wenn der Erwerber des veräußerten Grundstückes auch in den Darlehensvertrag eintritt.285 Die Übernahme des Sicherungsvertrages ist in diesen Konstellationen von einer (einfachen) Schuldübernahme abzugrenzen, die dann vorliegen kann, wenn die durch das dingliche Recht gesicherte Forderung auf den Kaufpreis für die Sicherheit selbst angerechnet werden sollte.286 Maßgeblich für die Abgrenzung ist die Auslegung der jeweiligen Willenserklärungen.287 Aus der von den Parteien beabsichtigten Gestaltung ergibt sich dann auch, welche Einwendungen und Einreden dem Übernehmenden jeweils gegenüber dem Sicherungsnehmer zustehen sollen.288 Soweit im Einzelfall ein konkludenter Eintritt in den Sicherungsvertrag zu erwägen ist, so wäre in der Folge auch zu klären, ob der Sicherungsvertrag nach § 154 II BGB schriftlich hätte abgeschlossen werden müssen. Im Einzelfall könnte diese Frage sich durchaus auswirken. Es wäre dann ggf. auch zu untersuchen, ob die Parteien eine an sich gegebene Vermutung für die Vereinbarung einer (privatschriftlichen) Beurkundung i.S.d. § 154 II BGB konkludent abbedungen haben.

284

Für eine entsprechende Anwendung Palandt/Grüneberg, § 416 Rn. 3; MüKo/Möschel, § 416 Rn. 4 m.w.N. Zur Bedeutung der Norm bei Portfolioverkäufen Reifner, BKR 2008, 142 (152). 285 BGH ZIP 1986, 900 (902); zustimmend MüKo/Eickmann, § 1191 Rn. 21 m.w.N. 286 MüKo/Eickmann, § 1191 Rn. 21. 287 MüKo/Eickmann, § 1191 Rn. 21. 288 Vgl. hierzu MüKo/Eickmann, § 1191 Rn. 21.

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

B. Zentrale Inhalte des Sicherungsvertrages I. Überblick über zentrale Inhalte Es ist bereits angesprochen worden, dass der Sicherungsvertrag als Gesamtheit aller die Sicherheit betreffender schuldrechtlicher Regelungen verstanden wird.289 Dieses umfassende Regelungsprogramm kommt dem Sicherungsvertrag allerdings nur hinsichtlich der kautelarischen Sicherheiten zu. Bei den kodifizierten Sicherheiten, wie der Bürgschaft, dem Pfandrecht und der Hypothek, ist hingegen gesetzlich geregelt, in welcher Weise Veränderungen im Bestand der gesicherten Forderung auf die Sicherheit durchschlagen, wie die Sicherheit verwertet werden kann etc. Die Bestimmung der gesicherten Forderung durch die sog. Zweckerklärung ist bei diesen Sicherheiten Bestandteil der Sicherheitenbestellung, ohne dass es eines Rückgriffs auf einen eigenständigen Sicherungsvertrag bedürfte. Die Bedeutung des Sicherungsvertrages beschränkt sich zunächst auf die darin enthaltene Sicherungsverpflichtung als bereicherungsrechtliche causa der Sicherheitenbestellung.290 Darüber hinaus kann der Sicherungsvertrag auch bei akzessorischen Sicherheiten Quelle von Sorgfaltspflichten sein, die im Falle ihrer schuldhaften Verletzung einen Schadensersatzanspruch auslösen können. Als Beispiel hierfür wird im Zusammenhang mit weiten formularmäßigen Zweckerklärungen die unterbliebene Aufklärung über den Sicherungsumfang nachfolgenden noch näher untersucht.291 Hinsichtlich der nicht-akzessorischen Sicherheiten fungiert der Sicherungsvertrag als umfassende Quelle von Rechten und Pflichten der Parteien in Bezug auf die Sicherheit. Diese sind in der Literatur schon eingehend untersucht worden. Neben den einschlägigen Kommentierungen292, Lehrbüchern293 und Monographien294 soll an dieser Stelle die Dissertation von Otten hervorgehoben werden, die den Versuch unternommen hat, die denkbaren Inhalte des Sicherungsvertrages in Bezug auf kautelarische Sicherheiten zu beschreiben, um auf dieser Grundlage einen Mustervertragstext zu entwickeln.295

289 Bülow, Rn. 58 ff.; MüKo/Eickmann, § 1191 Rn. 20 ff. für die Sicherungsgrundschuld; Neuhof/Richrath, NJW 1996, 2894 (2895); Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 684 ff.; Rimmelspacher, Rn. 309; Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, § 90 Rn. 151; Prütting, Rn. 767; Weber, S. 12 ff.; Wieling, § 18 II 3 c; Zetzsche, AcP 209 (2009), 244 (552). 290 Siehe oben Erster Teil D. I. 291 Siehe hierzu nachfolgend unter B. II. 4. 292 Z. B. Bamberger/Roth/Rohe, § 1191 Rn. 53 ff.; Staudinger/Wolfsteiner, Vorbem zu §§ 1191 ff. Rn. 38 ff. sowie die Nachweise im nachstehenden Text. 293 Z. B. Baur/Stürner, § 45 Rn. 9 ff.; Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 487 ff. sowie die Nachweise im nachstehenden Text. 294 Z. B. Huber, Die Sicherungsgrundschuld, S. 75 ff. sowie die Nachweise im nachstehenden Text. 295 Otten, S. S. 201 ff.

B. Zentrale Inhalte des Sicherungsvertrages

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Auf Basis der vorhandenen Untersuchungen sollen die zentralen Inhalte des Sicherungsvertrages kurz umrissen werden. Wie ausgeführt,296 ist diesem der Anspruch des Sicherungsnehmers auf Bestellung einer bestimmten Sicherheit zu entnehmen. Darüber hinaus enthält der Sicherungsvertrag Regelungen über das Schicksal der Sicherheit für den Fall, dass die gesicherte Forderung nicht zur Entstehung gelangt oder erlischt. Hierzu sind verschiedene Varianten denkbar. Die Sicherheit kann zum einen durch eine Bedingung an die zu sichernde Forderung gekoppelt sein. Diese Konstruktion wird im Hinblick auf die Sicherungsgrundschuld diskutiert,297 begegnet aber vor allem im Zusammenhang mit dem Sicherungseigentum.298 Die Übereignung des Sicherungsgutes erfolgt dann unter der auflösenden Bedingung des Erlöschens der gesicherten Forderung.299 In der Praxis der Kreditinstitute wird die aufschiebend bedingte Übereignung allerdings zumeist ausgeschlossen.300 Sofern keine bedingte Übertragung des Sicherungsgutes gewollt ist, muss die Rückübertragung des Sicherungsgutes für den Fall der Erledigung des Sicherungszwecks schuldrechtlich sichergestellt werden. Auch hier sind verschiedene Varianten denkbar. Zum einen könnte der Rückgewähranspruch dem Sicherungsvertrag selbst,301 zumindest aber anderen vertragsrechtlichen Vorschriften zu entnehmen sein,302 zum anderen kommt eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung in Betracht.303 Die Kontroverse um die richtige dogmatische Verortung des Rückgewähranspruchs hat ihre Ursache in dem unterschiedlichen Verständnis des Zusammenhangs von zu sichernder Forderung und Sicherungsabrede.304 Auf dem Boden der 296

Siehe oben Erster Teil, B. sowie D. I. Deren Zulässigkeit ist in besonderem Maße streitig (vgl. hierzu bereits ausführlich Huber, S. 44). Da die bedingte Sicherungsgrundschuld in der Praxis so gut wie nicht vorkommt (vgl. Baur/Stürner, § 45 Rn. 40; Huber, S. 45 m.w.N.), soll hierauf nicht näher eingegangen werden. 298 Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 234 ff. 299 Soergel/Henssler, § 930 Anh Rn. 22; Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 189 sowie Rn. 234 ff. zum dann bestehenden Anwartschaftsrecht des Sicherungsgebers. 300 Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 235 mit Fn. 239. Anders hingegen Soergel/Henssler, § 930 Anh Rn. 22, der annimmt, die auflösende Bedingung sei in der Praxis häufig. Die Streitfrage, ob im Zweifel von einer bedingten Übertragung des Sicherungsguts auszugehen ist, wird hier nicht näher erläutert. Vgl. zu dieser Kontroverse BGH NJW 1984, 1184 (1185); Baur/ Stürner, § 57 Rn. 10; Otten, Rn. 621 ff. m.w.N.; Soergel/Henssler, § 930 Anh Rn. 23. 301 Baur/Stürner, § 45 Rn. 36; Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 490 ff.; Soergel/Henssler, § 930 Anh Rn. 58 für das Sicherungseigentum. 302 Baur hatte auf eine Lösung nach §§ 320 ff. BGB abgestellt (siehe etwa Baur, 8. Auflage, § 45 II 2). Anders Baur/Stürner, § 45 Rn. 26, die mit der nun h. M. auf den Sicherungsvertrag abstellen. 303 Soergel/Konzen, § 1191 Rn. 18; MüKo/Eickmann, § 1191 Rn. 16 und Westermann/ Eickmann, § 115 III. 5. jeweils für die Konstellation, dass die zu sichernde Forderung nicht entsteht; Weber, AcP 169 (1969), 236 (244). Anders MüKo/Eickmann, § 119 Rn. 130 und Westermann/Eickmann, § 117 II sowie Soergel/Konzen, § 1191 Rn. 18 für die Konstellation der Tilgung der Forderung. 304 Siehe Erster Teil, D. II. 297

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

hier vertretenen Auffassung305 kommt eine bereicherungsrechtliche Lösung nur ausnahmsweise in Betracht, wenn der Sicherungsvertrag selbst unwirksam ist, sei es, weil die Unwirksamkeit des gesicherten Rechtsverhältnisses gemäß § 139 I BGB auf den Sicherungsvertrag durchschlägt, sei es, weil beide Rechtsverhältnisses gemäß § 158 I BGB verbunden sind.306 In den anderen Fällen der endgültigen Nichtentstehung der gesicherten Forderung oder des Erlöschens der gesicherten Forderung ist mit der heute307 ganz herrschenden Auffassung anzunehmen, dass der Sicherungsvertrag einen Anspruch auf Rückgewähr der Sicherheit enthält.308 Ist dieser nicht ausdrücklich genannt,309 so ist er dem Sicherungsvertrag gemäß §§ 133, 157 BGB im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu entnehmen.310 Dieser Anspruch entsteht bereits mit Abschluss des Sicherungsvertrages, ist dann allerdings aufschiebend bedingt bis zur Tilgung der gesicherten Forderung oder einem anderweitigen Wegfall des Sicherungszwecks.311 Er beinhaltet die Verpflichtung des Sicherungsnehmers, dem Sicherungsgeber die frühere Rechtsstellung wieder zu verschaffen, wobei der Sicherungsgeber rechtskonstruktiv grundsätzlich zwischen einer Rückübertragung an sich selbst oder einen Dritten, dem Verzicht oder der Aufhebung wählen kann.312 Es dürfte ferner im Ergebnis Einigkeit darüber bestehen, dass der schuldrechtliche Rückübertragungsanspruch dem Sicherungsnehmer entgegengesetzt werden kann, wenn dieser trotz Wegfalls des Si305

Siehe Erster Teil, D. II. 3. So z. B. Tiedtke, Jura 1980, 407 (409). Hierzu bereits Erster Teil D. II. 3. d). 307 Zur Einschätzung in der älteren Literatur siehe auch den rechtshistorischen Überblick bei Buchholz, AcP 203 (2003), 786 (812 ff.). 308 BGH NJW 1994, 861 (861); BGH NJW 1996, 2092 (2092); BGH NJW 1998, 671 (672). Baur/Stürner, § 45 Rn. 26 für die Sicherungsgrundschuld und § 57 Rn. 10 für das Sicherungseigentum; Buchholz, ZIP 1987, 891 (897 f.) für die Sicherungsgrundschuld; Gregor, JA 1997, 19 (19); MüKo-Eickmann, § 1147 Rn. 130 für den Fall der Tilgung der gesicherten Forderung; Otten, Rn. 629; Prütting/Wegen/Weinreich/Waldner, § 1192 Rn. 15; Tiedtke, Jura 1980, 407 (410); Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 235 für das Sicherungseigentum und 490 ff. für die Sicherungsgrundschuld; Soergel/Henssler, § 930 Anh Rn. 58; Staudinger/Wolfsteiner, § 1191 Rn. 140 ff.; Zetzsche, AcP 209 (2009), 544 (546). 309 Die Formulare des Bankvertrages enthalten regelmäßig ausdrücklich eine Regelung des vertraglichen Rückgewähranspruchs, vgl. exemplarisch die bei Clemente, Sicherungsgrundschuld, unter Anh. I. 3 und II 2 veröffentlichten Formularverträge des Bankverlages und einer Sparkasse. 310 Buchholz, ZIP 1987, 891 (897 ff.); Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 490 ff. 311 So BGH NJW 1977, 247 (247); BGH NJW-RR 1996, 234 (235); Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 17; ders., § 1191 Rn. 17. MüKo/Eickmann, § 1191 Rn. 69 und Staudinger/Wolfsteiner, § 1191 Rn. 145 stellen auf die mangelnde Fälligkeit des Anspruchs ab. In der Literatur wird zu Recht darauf hingewiesen, dass der Rückgewähranspruch seinerseits einen Vermögenswert des Sicherungsgebers darstellt, der selbst wieder als Mittel zur Kreditsicherung dienen kann. Vgl. zu den verschiedenen Konstellationen für die Hypothek Kesseler, ZIP 1997, 1297 ff. und für die Sicherungsgrundschuld Staudinger/Wolfsteiner, Vorbem zu §§ 1191 ff. Rn. 289 ff. 312 BGH NJW-RR 1996, 234 (235); Baur/Stürner, § 45 Rn. 24 und Rn. 28; Palandt/Bassenge, § 1191 Rn. 26; Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 491; Staudinger/Wolfsteiner, Vorbem zu § 1191 Rn. 153, dort auch mit weiteren Nachweisen zu den Streitpunkten im Einzelnen. 306

B. Zentrale Inhalte des Sicherungsvertrages

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cherungszwecks das Sicherungsgut verwerten will.313 Die Einzelheiten hierzu sollen an anderer Stelle noch dargestellt werden.314 Aus dem Sicherungsvertrag ergibt sich ferner, unter welchen Voraussetzungen und in welcher Weise der Sicherungsnehmer bei Eintritt des Sicherungsfalls die Sicherheit verwerten kann.315 Beide Parteien trifft außerdem die allgemeine Pflicht, sich so zu verhalten, dass der Sicherungszweck nicht gefährdet wird.316 Hieraus wird z. B. die Pflicht des Sicherungsnehmers abgeleitet, vor Eintritt des Sicherungsfalls die Sicherheit nicht isoliert zu veräußern, obgleich er hierzu im Außenverhältnis an sich berechtigt wäre.317 Der Sicherungsvertrag gibt außerdem Aufschluss darüber, welche Forderungen abgesichert werden sollen. Die Bestimmung des Sicherungsumfanges wird in der Praxis häufig in sogenannten Zweckerklärungen vorgenommen, die regelmäßig formularvertraglich ausgestaltet sind.318 Die dadurch auftretenden Rechtsfragen sollen nachfolgend ausführlich dargestellt werden.

II. Weite formularmäßige Zweckvereinbarung Zentraler Inhalt des Sicherungsvertrages ist für nicht-akzessorische Sicherheiten die Bestimmung des Sicherungsumfanges. Während bei akzessorischen Sicherheiten der Kreis der gesicherten Forderung für den Bestand der Sicherheit selbst von zentraler Bedeutung ist, erfolgt die Festlegung des Sicherungsumfanges bei nicht-akzessorischen Sicherheiten im Sicherungsvertrag. Diese schuldrechtliche Bestimmung des Sicherungsumfangs ist von entscheidender Bedeutung für die Akzessorietätsersatzfunktion des Sicherungsvertrages. Gleichzeitig wird gerade anhand der in Praxis und Wissenschaft dominierenden Probleme zum Sicherungsumfang deutlich, dass vermehrt auch Schutzaspekte in den Vordergrund treten. Dies wird besonders anhand des Problems formularmäßiger weiter Sicherungszweckerklärungen deutlich. Trotz der unterschiedlichen Verortung der Zweckvereinbarung im Sicherungsvertrag bzw. im Bestellungsakt akzessorischer Sicherheiten stellen sich diesbezüglich vergleichbare Rechtsfragen, die für die Durchsetzbarkeit der Sicherheiten von entscheidender Bedeutung sind. Dieser Aspekt rechtfertigt es, die Problematik 313 Gnamm, ZIP 1986, 822 (823); Palandt/Bassenge, § 1191 Rn. 23 ff.; MüKo/Eickmann, § 1191 Rn. 130 m.w.N. 314 Siehe unten Zweiter Teil, D. 315 Vgl. für das Sicherungseigentum etwa MüKo/Oechlser, Anh §§ 929 – 936, Rn. 47 ff.; Soergel/Henssler, § 930 Anh Rn. 66 ff., die jeweils auch die entsprechende Anwendung der Pfandrechtsvorschriften diskutieren. Für die Sicherungsgrundschuld Baur/Stürner, § 45 Rn. 9; MüKo/Eickmann, § 1191 Rn. 51 ff.; Palandt/Bassenge, § 1191 Rn. 31 ff.; Staudinger/Wolfsteiner, Vorbem zu §§ 1191 ff. Rn. 103 ff. 316 Bamberger/Roth/Rohe, § 1192 Rn. 86. 317 Baur/Stürner, § 45 Rn. 58; Bamberger/Roth/Rohe, § 1192 Rn. 86 ff. 318 Baur/Stürner, § 45 Rn. 13 im Hinblick auf die Sicherungsgrundschuld. Siehe auch die zahlreichen Nachweise im nachstehenden Abschnitt.

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

weiter formularmäßiger Zweckerklärung als Grundproblem des Rechts der Kreditsicherheiten insgesamt aufzufassen und eingehend darzustellen. Unter weiten Sicherungszweckerklärungen versteht man die in der Praxis professioneller Kreditinstitute über viele Jahrzehnte üblicherweise verwendete Vertragsklausel, sowohl in Eigen- als auch in Drittsicherungskonstellationen alle bestehenden und künftigen Forderungen des persönlichen Schuldners aus der Geschäftsverbindung abzusichern.319 In ihrer weitesten Fassung bezieht eine solche Sicherungszweckerklärung sonstige Forderungen „aus Wechseln, die von Dritten hereingegeben werden, Bürgschaften, Abtretungen oder gesetzlichem Forderungsübergang“320 ein. Der Vorteil weit gefasster Erklärungen liegt für den Sicherungsnehmer auf der Hand. In Eigensicherungsfällen erhält er für sämtliche Verbindlichkeiten des Schuldners erleichterten Zugriff auf Haftungsobjekte, die er ansonsten „nur“ im Rahmen dessen Vermögenshaftung verwerten könnte. In Drittsicherungsfällen kann der Sicherungsnehmer auch dann auf das Sicherungsgut (oder die Personalsicherheit) zugreifen, wenn der Sicherungsgeber die Sicherheit anlässlich eines bestimmten Kredits gestellt und die Bank anschließend ohne Kenntnis und Einverständnis des Drittsicherungsgebers weitere Darlehen an den Schuldner vergeben oder bestehende Verbindlichkeiten aufgestockt hat. Auch für den Schuldner sowie den Sicherungsgeber kann eine solche Gestaltung Vorteile haben, weil die bereits bestellte Sicherheit bei Vereinbarung eines weiten Sicherungszweckes die Vergabe weiterer Kredite erleichtert. Da die Sicherheit flexibel einsetzbar ist, entfällt bei neuen Krediten der mit der Hereinnahme einer Sicherheit verbundene Zeit- und Kostenaufwand.321 Die Rechtsprechung und die Literatur haben sich mit weiten Zweckerklärungen bereits vertieft auseinandergesetzt. In der Judikatur werden inzwischen vor allem in Drittsicherungskonstellationen formularmäßige weite Zweckerklärungen regelmäßig verworfen, wenn ein bestimmter Kredit Anlass für die Besicherung war.322 Dabei geht es im Ergebnis um den Schutz des Sicherungsgebers vor einer als zu weitgehend empfundenen Haftung. Der Schutz des Sicherungsnehmers vor einem Ausfall seiner 319 Solche Klauseln lagen in Bezug auf Bürgschaften etwa den Entscheidungen BGH ZIP 1998, 17 ff., BGH ZIP 1985, 267 ff. und bzgl. Sicherungsgrundschulden den Entscheidungen BGH ZIP 1997, 1229 (1229 f.); BGH ZIP 1997, 1538 (1538); BGH ZIP 2002, 932 (932) zugrunde. 320 So lautete die Klausel in einem Bürgschaftsvertrag, die der Entscheidung BGH ZIP 1994, 1096 ff. zugrunde lag. Ähnliche Inhalte bei BGH ZIP 1992, 233 (233); BGH ZIP 1995, 1245 (1245) – jeweils bzgl. Bürgschaft – sowie BGH ZIP 1992, 290 (291). Formulierungsbeispiele bei Clemente, NJW 1983, 6 (6); ders., ZIP 1985, 193 (194). 321 Dies gilt besonders im Hinblick auf die Sicherungsgrundschuld. Eine Auswechslung der gesicherten Forderungen ist im Wege des Sicherungsvertrages ohne Grundbuchänderung möglich, was für die Hypothek nicht gilt (vgl. Baur/Stürner, § 36 Rn. 59). 322 Für die Bürgschaft etwa BGHZ 126, 174 (177 ff.); BGHZ 130, 19 (19 ff.); für die Sicherungsgrundschuld etwa BGHZ 131, 55 (58 ff.); BGH NJW 2000, 2675 (2676); BGH NJW 2002, 2710 (2710); für den Schuldbeitritt BGH ZIP 1995, 1976 (1977); für das Pfandrecht LG Bonn NJW-RR 1997, 184 (185).

B. Zentrale Inhalte des Sicherungsvertrages

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Forderung trat hinter diesem Anliegen in jüngerer Zeit zurück. Gerade im Bereich des Bürgschaftsrechts war dies bis in die neunziger Jahre des letzten Jahrhunderts noch anders. Es hatte diesbezüglich über Jahrzehnte hinweg die Vorstellung dominiert, die Haftung des Bürgen resultiere aus dessen privatautonomer Entscheidung, so dass er nicht schutzwürdig sei.323 Mit dem Urteil vom 1. 6. 1994 hat der 11. Zivilsenat des BGH dann aber im Bereich der AGB-Kontrolle von Zweckerklärungen für die Bürgschaft eine entscheidende Kehrtwende vollzogen und diese verworfen.324 Das Urteil steht in engem zeitlichen Zusammenhang zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Inhaltskontrolle von Bürgschaftsverträgen naher Angehöriger325 sowie der daraufhin ergangenen Entscheidung des 9. Zivilsenates zur Sittenwidrigkeit von Bürgschaftserklärungen,326 die der bis dahin ständigen Rechtsprechung diametral entgegengesetzt war und eine Überprüfung von Bürgschaftsverträgen nach § 138 BGB etabliert hat. Auch wenn der 11. Senat in der Entscheidung vom 1. 6. 1994 auf diesen Aspekt nicht eingegangen ist,327 dürfte die veränderte Sicht bei der AGBKontrolle von Zweckerklärungen nicht nur zufällig in diesen zeitlichen Kontext fallen. Es ist vielmehr anzunehmen, dass sich sowohl bei der Anwendung zivilrechtlicher Generalklauseln, als auch im Rahmen der AGB-Kontrolle zeitgleich eine Wandlung des Freiheits- und Gerechtigkeitsverständnisses manifestiert hat. Die im BGB zunächst verwirklichte formale Konzeption der Vertragsgerechtigkeit wird dabei durch eine eher materiell ausgerichtete Gerechtigkeitsvorstellung zunehmend verdrängt.328

323 Vgl. nur BGH NJW 1957, 1873 (1873 f.); BGH ZIP 1985, 267 (267 f.) und zuletzt noch BGH ZIP 1994, 697 (697). 324 BGH ZIP 1994, 1096 ff. 325 BVerfGE 89, 214 ff. vom 19. 10. 1993. Die Entscheidung hat ebenso wie die nachfolgende Entscheidung des BGH eine enorme wissenschaftliche Resonanz erfahren. Abgesehen von dem auf das Ergebnis bezogenen Diskussionsbedarf warf die Rechtsprechung in methodischer und rechtstheoretischer Hinsicht Probleme auf, etwa im Hinblick auf die Anwendbarkeit des Kriteriums der strukturellen Unterlegenheit; hierzu etwa Schapp, ZBB 1999, 30 (38 ff.); Joswig, FS Schimansky, 336 (345); Krämer, FS Schimansky, 377 (380). Außerdem bestanden Unklarheiten bezüglich der Reichweite des Sozialstaatprinzips im Zivilrecht. Hierzu Schapp, JZ 1998, 913 (913 ff.); Singer, JZ 1995, 1133 (1137 ff.). Den in der Entscheidung zum Ausdruck kommenden Wertewandel beleuchten u. a. Canaris, AcP 200 (2000), 272 (296 ff.); Zöllner, AcP 196 (1996), 1 ff., alle m.w.N. Allgemein zu Entwicklung „vom klassisch liberalen zum liberal-sozialen Privatrecht“ neben den Genannten auch Larenz/Wolf, AT, § 2 Rn. 37 ff. 326 BGH NJW 1994, 1341 (1341 ff.) vom 24. 2. 1994. 327 Es handelte sich auch bei der Entscheidung vom 1. 6. 1994 um die Bürgschaft einer Ehefrau, die selbst nicht berufstätig war. Allerdings ergibt sich aus den Entscheidungsgründen, dass die Bürgin nicht ausreichend vorgetragen hatte, selbst mittellos zu sein. Die finanzielle Überforderung des Bürgen ist nach der Rechtsprechung aber ein wichtiges Kriterium für die Sittenwidrigkeit, vgl. nur BGH NJW 1994, 1341 (1342). Auch das Bundesverfassungsgericht hatte sein Gebot der stärkeren Inhaltskontrolle (auch) an der Einkommens- und Vermögenslosigkeit des Bürgen ausgerichtet; BVerfGE 89, 214 (231 ff.). 328 Zur „Materialisierung“ des Schuldvertragsrechts Canaris, AcP (2000), 272 ff.

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

Der Diskussionsbedarf zu diesem Themenkomplex hat sich trotz der umfangreichen,329 teilweise monographischen330 Reflexion nicht erledigt.331 Zahlreiche Stellungnahmen und Entscheidungen sind erfolgt, als das AGB-Gesetz alter Fassung noch in Kraft war. Seither haben sich gesetzliche Änderungen ergeben, die sich ggf. auf die AGB-Kontrolle auswirken könnten. So wurde inzwischen das Transparenzgebot in § 307 I 2 BGB gesetzlich verankert, was gewisse Abgrenzungsfragen zum Anwendungsbereich des § 305 c I BGB aufwirft. Auch neuere Ansätze in der Literatur332 sind bislang noch nicht eingehend gewürdigt worden. Vor allem aber scheint die Problematik für den hier interessierenden Modellcharakter des Sicherungsvertrags als Akzessorietätsersatz und Schutzgebilde von zentraler Bedeutung zu sein, da sich an der Diskussion und den vertretenen Lösungsansätzen aufzeigen lässt, wie sich das Verständnis des Sicherungsvertrags mit der Zeit gewandelt hat. Eine Fortentwicklung des Schutzgedankens lässt außerdem die Frage aufkommen, ob, anders als in der Rechtsprechung und überwiegenden Literatur angenommen, dem Sicherungsvertrag Schutzpflichten innewohnen, die den Sicherungsnehmer zu einer weitergehenden Aufklärung über den Sicherungsumfang zwingen. Hierdurch wäre eine Lösung auf individualvertraglicher Ebene denkbar, die anders als eine AGBKontrolle möglicherweise den Kern des Konfliktes besser trifft und mehr Raum für Differenzierungen eröffnet. Nachfolgend sollen zunächst die Hauptargumentationslinien in Rechtsprechung und Literatur einleitend skizziert werden. Bei der anschließenden Analyse wird ausgehend von der Interessenlage der Parteien anhand der gesetzlichen Systematik der §§ 305 b, 305 c I, 307 I 1, 2, III BGB dargelegt, in welchen Konstellationen die bisherigen Lösungsansätze dogmatisch nicht überzeugen. Aus den gefundenen Ergebnissen soll dann ein eigener Lösungsansatz entwickelt werden. Es wird jeweils ein besonderer Schwerpunkt auf die Höchstbetragsbürgschaft als typischer akzessorischer Personalsicherheit sowie die Sicherungsgrundschuld als typischer nicht-akzessorischer Realsicherheit gelegt. 1. Rechtsprechungsübersicht Die Rechtsprechung hatte bei Bürgschaften zunächst weite Zweckabreden auch dann für wirksam gehalten, wenn die Bürgschaft anlässlich eines bestimmten Kre-

329 Vgl. exemplarisch nur Bülow, Rn. 163, Bunte, FS Schimansky, S. 19 ff.; Kuntz, AcP 2009, S. 242 ff.; MüKo/Eickmann, § 1191 Rn. 38 ff.; Rehbein, FS Heinsius, S. 659 ff.; Reinicke/ Tiedtke, Bürgschaftsrecht, Rn. 629 ff.; dies., Kreditsicherung, Rn. 579 ff. für die Bürgschaft und Rn. 1190 ff. für die Grundschuld; Schmitz-Valckenberg, DNotZ 1996, 492 ff. 330 Vgl. nur die Dissertationen von Meier, Otten, Rikken, Schnell. 331 Vgl. die Einschätzungen von Dieckmann, NZM 2008, 865 (866); Wachter, WM 1999, 49 (58). 332 Z. B. Kuntz, AcP 209 (2009), 242 ff.; Rikken, S. 27 ff.

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dites gewährt wurde.333 Eine Einschränkung wurde getroffen, soweit neben Forderungen aus der Geschäftsverbindung auch andere Verbindlichkeiten aus Bürgschaften, Abtretungen, gesetzlichem Forderungsübergang o. ä. erfasst sein sollten. Eine solche Ausdehnung hat der BGH als unbestimmt verworfen und bereits das Zustandekommen einer Bürgschaftsverpflichtung verneint.334 Seit der Entscheidung vom 1. 6. 1994 hält der BGH weite Sicherungszweckerklärungen allerdings für unwirksam, wenn die Bürgschaft aus Anlass eines bestimmten Kredits gestellt, formularmäßig aber alle weiteren bestehenden und künftigen Forderungen abgesichert sein sollten. Dies wird neuerdings auch für Höchstbetragsbürgschaften angenommen.335 Dogmatisch verortet der BGH die Problematik sowohl bei § 305 c I BGB (§ 3 AGBG a.F.) als auch bei § 307 I, II BGB (§ 9 AGBG a.F.).336 Die Inhaltskontrolle scheitere nicht an § 307 III 1 BGB (§ 8 AGBG a.F.), weil als Hauptpflicht aus dem Bürgschaftsvertrag nur die Besicherung des konkreten Kredits, die formularmäßige Ausdehnung auf weitere Forderungen aber als kontrollfähige Nebenabrede aufzufassen seien.337 Diese Nebenabrede verstoße gegen das „Verbot der Fremddisposition“, welches in § 767 I 3 BGB verankert sei.338 Der Bürge brauche nicht damit zu rechnen, dass er für künftige Verbindlichkeiten hafte, sofern ein konkreter Kredit ihn zur Abgabe der Bürgschaftserklärung veranlasst habe.339 Mit diesem Überraschungsargument hat der BGH seine Rechtsprechung mit den bereits zuvor für die Sicherungsgrundschuld entwickelten Kriterien harmonisiert. Dort hatte der BGH bereits seit dem Jahr 1982 in Drittsicherungsfällen angenommen, die Einbeziehung künftiger Forderungen in den Inhalt des Sicherungsvertrages sei billigerweise nicht zu erwarten und verletze die berechtigten Belange des Sicherungsgebers, wenn die Sicherheit anlässlich eines bestimmten Kredites bestellt worden sei. Die Rechtsprechung hat die AGB-Kontrolle dabei zunächst an § 242 333

BGH ZIP 1985, 267 (268 f.), auch noch BGH ZIP 92, 233 (234 f.) – Der BGH hatte in diesem Fall noch die Sittenwidrigkeit der Bürgschaft verneint. Der Fall lag dann dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung vor, der die Auffassung des BGH deshalb verworfen hat, weil das Grundrecht der Bürgin aus Art. 2 I GG sowie das Sozialstaatsprinzip nicht ausreichend beachtet worden seien; BVerfGE 89, 214 (223 ff.). Der BGH hat dies mit der Entscheidung NJW 1994, 1341 (1341 ff.) nachgeholt und die Bürgschaft dann doch als sittenwidrig eingestuft. Die Entscheidungen sind umfangreich reflektiert worden. Exemplarisch sind zu nennen die Stellungnahmen von Canaris, AcP 200 (2000), 272 (296 ff.); Joswig, FS Schimansky, 336 (345); Krämer, FS Schimansky, S. 366 ff.; Schapp, ZBB 1999, 30 ff.; ders., JZ 1998, 913 ff. 334 So BGH ZIP 1992, 233 (233) m.w.N. 335 BGHZ 143, 95 (99). Kritisch hierzu u. a. Kuntz, AcP 209 (2009), 242 (265 ff. m.w.N.). 336 Auf § 9 AGBG wird abgestellt in den Entscheidungen BGH ZIP 1996, 702 (704); BGH ZIP 1998, 816 (817 f.); BGH ZIP 1996, 457 (457 f.). Auf § 3 AGBG sind die Entscheidungen BGHZ 109, 197 (200 ff.) und BGH ZIP 1994, 1096 (1096 f.) gestützt. Ausdrücklich werden beide Vorschriften (§§ 9, 3 AGBG) für die Entscheidung BGH ZIP 1995, 1243 (1246 f.) herangezogen. 337 BGH ZIP 1995, 1242 (1249). 338 BGH ZIP 1995, 1242 (1249 f.); BGH ZIP 1996, 456 (457). 339 BGH ZIP 1994, 1096 (1097).

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

BGB ausgerichtet.340 Nach Erlass des AGB-Gesetzes hat sie in diesen Konstellationen § 3 AGBG angewandt.341 Sowohl bei der Bürgschaft als auch bei Sicherungsgrundschulden sollte die Unwirksamkeit allerdings nur die Haftungserstreckung auf künftige Forderungen betreffen. Hinsichtlich der bei Abschluss des Sicherungsvertrages bestehenden Forderungen soll die Klausel auch dann wirksam bleiben, wenn der ursprüngliche Text der Sicherungsabrede sprachlich umformuliert und die Erstreckung auf künftige Forderungen nicht lediglich „herausgestrichen“ werden kann.342 Der Tatbestand des § 305 c I BGB wird von der Rechtsprechung in Bezug auf die Sicherungsgrundschuld u. a. dann verneint, wenn der Sicherungsgeber ein mit Kreditgeschäften vertrautes Unternehmen ist343, auf den weiten Haftungsumfang hingewiesen worden war344 oder so eng mit dem Schuldner verbunden ist, dass er auf die Höhe künftiger Verbindlichkeiten Einfluss nehmen kann.345 Eine Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG (§ 307 BGB) lehnt die Rechtsprechung für Sicherungsverträge bei Grundschulden ab.346 Da Art und Umfang der schuldrechtlichen Zweckbindung einer Grundschuld gesetzlich nicht geregelt seien, sei der Sicherungsumfang in den Grenzen der §§ 134, 138 BGB frei vereinbar.347 Die Bürgschaftsrechtsprechung sei auf Sicherungsabreden für Sicherungsgrundschulden nicht übertragbar, da der Grundschuldner anders als der Bürge nicht Gefahr laufe, künftiges Vermögen zu verlieren.348 .

2. Überblick über das Schrifttum Im Schrifttum können folgende Grundströmungen unterschieden werden: Hinsichtlich Bürgschaftsverträgen folgen große Teile der Literatur der Rechtsprechung im Wesentlichen und halten formularmäßige weite Zweckerklärungen für unzulässig,

340 BGH ZIP 1982, 290 (290 f.). In der Literatur wurde zunächst noch diskutiert, ob in dieser Entscheidung tatsächlich eine Rechtsprechungsänderung zu sehen ist, oder ob es sich dabei nur um eine Einzelfallentscheidung handelte, vgl. etwa Reithmann, WM 1985, 441 (447) m.w.N.; Schiffer, NJW 1988, 2778 (2780). 341 BGHZ 109, 197 (201). Ebenso für den Schuldbeitritt BGH NJW 1996, 249 (249), für das Mobiliarpfandrecht LG Bonn, NJW-RR 1997, 184 (184). 342 BGHZ 109, 197 (203). 343 BGH NJW 1991, 3141 (3142). 344 BGH NJW 1990, 1177 (1177); BGH NJW 1992, 1888 (1888 f.); BGH ZIP 1997, 1538 (1539); BGH NJW-RR 2003, 45 (45 f.). 345 BGHZ 106, 19 (24): nicht ausreichend: tatsächliche Einflussmöglichkeiten des Ehepartners bei fehlender rechtlicher Gestaltungsmacht; BGH NJW 2000, 2675 (2676); OLG Hamm OLGR 1993, 89 (90). 346 BGH NJW 1997, 2677 (2677 f.); BGH ZIP 2002, 932 (933) jeweils m.w.N. 347 BGHZ 100, 82 (84); BGH NJW 1991, 3141 (3142); BGH NJW 1995, 1674 (1675); BGH NJW 1997, 2677 (2677); BGH NJW 2002, 2710 (2710). 348 BGH NJW 1997, 2677 (2677); BGH WM 1996, 2233 (2234) = BGH NJW-RR 1996, 673 (674 f.).

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wenn ein konkreter Kredit Anlass für die Sicherungsbestellung war.349 Die Ausdehnung der Haftung auf Forderungen, die über den Anlass der Besicherung hinausgehen, verstoße gegen das Leitbild des § 767 I 3 BGB350 bzw. die Natur des Bürgschaftsvertrages.351 Gerade im Hinblick auf Globalbürgschaften war dabei stark umstritten, ob aus dieser (angeblichen) Natur der Bürgschaft auch folge, dass diese nicht nur gegenständlich hinsichtlich des Kreises der gesicherten Forderung, sondern auch betragsmäßig der Höhe nach beschränkt werden müsse.352 Dieses Problem soll allerdings vorliegend außer Betracht bleiben, weil es dabei eher um die Abgrenzung verschiedener Bürgschaftsformen und weniger um die Verknüpfung der zu sichernden Forderung mit der Bürgschaft im Rahmen der Zweckerklärung geht. Andere betonen den aus ihrer Sicht überraschenden Charakter solcher Klauseln und plädieren neben oder statt der Inhaltskontrolle im engeren Sinne für eine Anwendung des § 307 III 2, I 2 BGB oder des § 305 c I BGB (§ 3 AGBG a.F.).353 Eine Minderansicht differenziert unter Bezug auf eine ökonomische Analyse der Problematik zwischen weiten Sicherungszweckerklärungen bei formularmäßigen Globalbürgschaften und Höchstbetragsbürgschaften. Während bei Höchstbetragsbürgschaften der weite Sicherungszweck einer Inhaltskontrolle standhalte, sei dieser bei Globalbürgschaften unangemessen.354 Bedenken gegen die Linie der Rechtsprechung werden allerdings mit Blick auf die Rechtsfolgen erhoben; einige fordern die vollständige Unwirksamkeit der jeweiligen Klausel.355 Hinsichtlich der Sicherungszweckerklärungen bei Sicherungsgrundschulden stimmen weite Teile des Schrifttums der Rechtsprechung im Ergebnis ebenfalls zu. Allerdings halten nur einige den eingeschlagenen Weg über § 3 AGBG (§ 305 c I

349 Bülow, Rn. 912 f.; Jauernig/Stadler, § 765 Rn. 18; MüKo/Habersack, § 765 Rn. 73; Reinicke/Tiedtke, Bürgschaftsrecht, Rn. 615, Rikken, S. 89; Seidel/Brink, DB 1997, 1961 (1963); Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Schmidt, 5. Teil B 361. Staudinger/Horn, § 765 Rn. 16 ff., der weitergehend für die Anwendung des von ihm entwickelten bürgschaftsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz plädiert. Kritisch hinsichtlich der an § 767 BGB ausgerichteten Inhaltskontrolle hingegen Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1750. 350 Bülow, Rn. 913; Jauernig/Stadler, § 765 Rn. 18; MüKo/Habersack, § 765 Rn. 73. Dagegen insoweit Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1750. 351 Staudinger/Coester, § 307 Rn. 280. 352 Zu diesem Problem etwa Derleder, NJW 1986, 97 ff., insb. S. 101; Staudinger/Horn, § 765 Rn. 44 ff. m.w.N. Dabei wird die Globalbürgschaft als solche kritisiert und verworfen (so vor allem Staudinger/Horn, § 765 Rn. 46, dort freilich unter Berufung auf den allgemeinen bürgschaftsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz, der als solcher umstritten ist). Dieser Ansatz ist mit demjenigen von Kuntz, AcP 209 (2009), 242 ff. nicht zu verwechseln, der bei Globalbürgschaften die weite Sicherungszweckerklärung (und nicht die betragsmäßige Unbeschränktheit der Haftung) einer Inhaltskontrolle unterziehen will. 353 Bülow, Rn. 912; Jauernig/Stadler, § 765 Rn. 18; so wohl auch Kuntz, AcP 209 (2009), 242 (249 f.) in Bezug auf Forderungen, die im Zeitpunkt der Bürgschaftsgewährung schon bestanden, aber nicht den Anlass der Besicherung bildeten. 354 Kuntz, AcP 209 (2009), 242 (283). 355 So u. a. Schmitz-Herscheidt, ZIP 1997, 1140 (1143).

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

AGBG) für richtig.356 Mehrheitlich wird im Schrifttum zusätzlich eine Inhaltskontrolle nach § 307 I AGBG (§ 9 AGBG a.F.) gefordert.357 Die Schutzwürdigkeit des aus der Grundschuld Verpflichteten entspreche der des Bürgen.358 Dies gelte v. a. dann, wenn der Sicherungsgeber Verbraucher ist.359 Auch hier stehe die grundsätzliche Kontrollfreiheit der Hauptleistungspflicht360 einer Inhaltskontrolle nicht entgegen.361 .

3. Kritische Würdigung der bisherigen Lösungsansätze Wenn der Sicherungsgeber etwa aufgrund der Informationen, die er vom persönlichen Schuldner erhalten hat, weiß, dass ein bestimmter Kredit Anlass für die Bestellung der Sicherheit war, so liegt aus seiner Sicht sicher nahe, dass die Sicherheit sich nur auf diese konkrete Verbindlichkeit bezieht. Diese Erwartungshaltung, vor allem aber die herausragende wirtschaftliche Tragweite der Zweckerklärungen, ist wohl die Ursache dafür, dass Rechtsprechung und Wissenschaft überwiegend so bemüht darum sind, der formularmäßigen Erstreckung des Sicherungsumfangs auf künftige Forderungen entgegenzutreten. Diese wird dann zu Recht abgelehnt, wenn vorher zwischen den Parteien konkrete andere Absprachen getroffen wurden. Wenn eine solche individuelle Vereinbarung fehlt, ist weniger leicht zu entscheiden, wann das Risiko einer Haftungsausdehnung im Ergebnis von der sicherungsnehmenden Bank zu tragen ist. Die Lösung müsste sich daran orientieren, ob die ggf. einseitig gebliebenen Erwartungen des Sicherungsgebers in die Beschränkung der Sicherheit rechtlich schützenswert sind, und zwar gerade im Verhältnis zum Sicherungsnehmer 356 Palandt/Bassenge, § 1191 Rn. 44; Bamberger/Roth/Rohe, § 1192 Rn. 118. Zustimmend wohl auch Baur/Stürner, § 45 Rn. 14. 357 Bülow, Rn. 163; Clemente, Sicherungsgrundschuld, Rn. 488; MüKo/Eickmann, § 1191 Rn. 38 ff.; Soergel/Konzen, § 1191 Rn. 13; Schiffer, NJW 1988, 2778 (2780); Schmitz-Valckenberg, DNotZ 1996, 492 (496 f.); Otten, S. 309; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 1189; Tiedtke, ZIP 1997, 1949 (1950 ff.); Staudinger/Wolfsteiner, Vorbem zu §§ 1191 ff., Rn. 53 ff. A.A. Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1750 ff. 358 Otten, S. 309; Bülow, Rn. 163; MüKo/Eickmann, § 1191 Rn. 39; Soergel/Konzen, § 1191 Rn. 13. 359 MüKo/Eickmann, § 1191 Rn. 38 f. 360 Diese dürfte im Ausgangspunkt unstreitig sein, vgl. z. B. Staudinger/Coester, § 307 Rn. 284 m.w.N. Allerdings ist stark umstritten, in welchen Konstellationen von einer solch kontrollfreien Leistungs- oder Preisbestimmung auszugehen ist. Die Rechtsprechung unterscheidet insoweit zwischen kontrollfreien Hauptpflichten und kontrollfähigen Nebenabreden, vgl. etwa BGH NJW 1999, 2279 (2280). Canaris differenziert zwischen kontrollfähigen Klauseln, die unmittelbaren Einfluss auf den Preis haben, und kontrollfreien Klauseln mit lediglich mittelbarer preisbildender Wirkung, so etwa NJW 1987, 609 (613 ff.), NJW 1987, 2407 (2407 f.), AcP 200 (2000), 273 (327 ff.). Staudinger/Coester (§ 307 Rn. 317 ff. m.w.N.) bevorzugt eine Überprüfung von Leistungsbestimmungen anhand des Transparenzgebotes. 361 So im Ergebnis, aber mit differierenden Begründungen Fullenkamp, S. 115; Otten, Rn. 816; Schnell, S. 71 ff.; Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Schmidt, S. 176; Staudinger/Coester, § 307 Rn. 334.

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und nicht etwa im Verhältnis zum persönlichen Schuldner. Nur wenn beides bejaht werden kann, ist es gerechtfertigt, den Sicherungsnehmer mit dem Ausfall der Sicherheit zu belasten. Für eine sachgerechte Risikoverteilung sind abstrakt betrachtet verschiedene Anknüpfungspunkte denkbar, z. B. der Informationsstand des Sicherungsgebers oder beiderseitige Äußerungen im Rahmen von Vertragsverhandlungen. Rechtsprechung und Literatur haben im Rahmen des eingeschlagenen Wegs der AGB-Kontrolle den Schwerpunkt auf den objektiven Besicherungsanlass gelegt. Dieser indiziert rechtstechnisch sozusagen die Überraschung des Sicherungsgebers sowie ggf. die Unangemessenheit der Klausel. Diese Betrachtung mag in vielen Fällen zu sachgerechten Ergebnissen geführt haben. Fraglich ist allerdings, ob der Ansatz dogmatisch überzeugt. a) Abgrenzung von individualvertraglichen und formularmäßigen Abreden Die erste Hürde bildet dabei das Verhältnis individualvertraglicher und formularmäßiger Abreden. Wilhelm hat hinsichtlich der AGB-Kontrolle von auf Grundschulden bezogenen Zweckerklärungen ausgeführt, der BGH verkenne die Bedeutung des § 4 AGBG (§ 305 b BGB n.F.). Maßgeblich für die Beurteilung sei die vorrangige individuelle Vereinbarung, dass die Sicherheit nur einen bestimmten Kredit sichern solle. Eine solche habe auch in der ersten zu diesem Problemkreis ergangenen Entscheidung des BGH vom 29. 1. 1982362 vorgelegen. Da die formularmäßige Haftungsausdehnung auf andere Verbindlichkeiten mit der individuellen Vereinbarung nicht vereinbar sei, werde sie nicht Vertragsinhalt.363 Mit der gesamten „Anlassrechtsprechung“ habe der BGH deshalb „in die falsche Schublade gegriffen“364; sie liege „neben der Sache“365. Hiergegen wendet Otten ein, eine individuell ausgehandelte enge Zweckerklärung werde durch die nachträglich unterzeichnete weite Zweckerklärung abgeändert, so dass die Individualvereinbarung infolge dieser Vertragsänderung ihre Geltung verliere.366 Dies ist freilich so nicht richtig. Denn § 305 b BGB soll gerade auch dann eingreifen, wenn die Individualvereinbarung der formularmäßigen Erklärung zeitlich vorausgegangen ist.367 Andernfalls könnte man stets durch nachträglichen Formularvertrag die zuvor getroffenen mündlichen Absprachen aushebeln. Durch § 305 b BGB soll der Verwender an einer individuell

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BGHZ 83, 56 ff. = BGH ZIP 82, 290 ff. Wilhelm, FS BGH 897 (913 ff.); ders., Sachenrecht, Rn. 1751 ff. 364 Wilhelm, FS BGH 897 (914). 365 Wilhelm, FS-BGH 897 (914); ähnlich ders., Sachenrecht, Rn. 1753 ff. Diesen Ansatz greift Knops auf, ZIP 2000, 1965 (1966). 366 Otten, Rn. 814. 367 Vgl. nur BGH NJW 2006, 138 (139); BGH NJW-RR 1995, 179 (180); Bamberger/Roth/ H. Schmidt, § 305 b Rn. 7 m.w.N.; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer/Schäfer, § 305 b Rn. 13. 363

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

ausgehandelten Regelung aber festgehalten werden.368 Der Ansatz von Wilhelm hat aber dennoch zwei entscheidende Schwächen: Erstens verkennt er die Formerfordernisse für die jeweiligen Sicherungsgeschäfte. Im Hinblick auf Sicherungszweckerklärungen für Grundschulden gilt nach ständiger Rechtsprechung eine Beurkundungsvermutung i.S.d. § 154 II BGB,369 bei der Bürgschaft gilt § 766 S. 1 BGB. Damit stellt sich im Falle einer individuellen Zweckvereinbarung die Frage nach einer Formnichtigkeit gemäß § 125 BGB. Ob durch eine solche Abrede diese Formerfordernisse ggf. konkludent abbedungen werden, ist gerade dann zweifelhaft, wenn anschließend entsprechend der Vermutung eine schriftliche Vereinbarung getroffen wurde.370 Vor allem aber taugt die von Wilhelm bemühte Entscheidung nicht zu der vorgenommenen Generalisierung seines Lösungsansatzes, weil in diesem Fall gerade keine individualvertragliche Zweckbestimmung vorgelegen hat. Dem mitgeteilten Sachverhalt zur Entscheidung vom 29. 1. 1982 lässt sich zwar entnehmen, dass die beklagte Bank einen bestimmten Kredit an einen vom Sicherungsgeber verschiedenen Dritten gewährt und der Kläger als Sicherheit hierfür unter Verwendung einer weiten formularmäßigen Zweckerklärung eine Grundschuld bestellt hat.371 Aus diesen spärlichen Informationen lässt sich nun aber gerade nicht ableiten, dass ein enger Sicherungszweck rechtsgeschäftlich bindend vereinbart worden ist. Darüber hinaus hat der BGH zumindest eine für die beklagte Bank günstige Individualabrede ausdrücklich verneint372 und sich insoweit mit den Absprachen bei Vertragsschluss vertieft befasst. Dass dennoch keine Feststellungen zu einer für den klagenden Sicherungsgeber günstigen Individualabrede getroffen wurden, impliziert, dass es hierfür auch keinen Anhaltspunkt gegeben hat. Der Weg zur AGB-Kontrolle war damit in dieser Entscheidung nicht nach § 305 b BGB versperrt. Sofern eine solche allerdings vorliegt, was eine Frage des Einzelfalles ist, ist in der Tat eine AGB-Kontrolle wegen § 305 b BGB nicht geboten.

368 Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer/Schäfer, § 305 b Rn. 10; Bamberger/Roth/H. Schmidt, § 305 b Rn. 1 spricht insoweit plastisch von der „Hintertür des Kleingedruckten“, die dem Verwender verschlossen bleiben muss. 369 Siehe hierzu oben Zweiter Teil A. II. 370 Dass ein etwaiger Widerspruch zu ausdrücklichen anderslautenden Absprachen im Vorfeld rechtlich nicht unbeachtlich bleiben kann, dürfte außer Zweifel liegen. Dogmatisch kann in einem solchen Verhalten der Bank eine Pflichtverletzung gesehen werden, die ggf. zum Schadensersatz oder zur Rückabwicklung des Sicherungsvertrages führen kann. Auf den Aspekt der Beurkundungsvermutung geht auch Knops nicht ein, der sich in den Fällen der Besicherung einer Anlassforderung ebenfalls für eine konkludente Individualabrede ausspricht, welche eine formularmäßige Erweiterung ausschließe; ZIP 2006, 1965 (1966). 371 BGH ZIP 1982, 290 (291). 372 BGH ZIP 1982, 290 (291).

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b) Einbeziehung der weiten Zweckerklärung in den Vertrag Sollte wie meist eine individuelle Zweckerklärung nicht getroffen worden sein, schließt sich die Frage an, ob die weite formularmäßige Zweckerklärung in den Vertrag einbezogen wurde. Die Voraussetzungen des § 305 II BGB werden dabei regelmäßig erfüllt sein, so dass sich die Überlegungen auf die Problematik des § 305 c I BGB konzentrieren. Die skizzierten Streitfragen hängen auch damit zusammen, dass das Verhältnis von überraschenden, intransparenten und unangemessenen Klauseln auf den ersten Blick schwer zu erfassen ist. Dies resultiert u. a. daraus, dass die Rechtsprechung vor Geltung des AGB-Gesetzes die Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen zunächst an § 138 BGB373, später an § 242 BGB374 ausrichtete und dabei den beanstandeten Überraschungseffekt oft mit inhaltlichen Erwägungen begründet hat.375 Diese Praxis wurde nach Inkrafttreten des AGB-Gesetzes häufig fortgesetzt,376 obgleich aufgrund der Regelungen in § 3 AGBG a.F. einerseits und § 9 AGBG a.F. andererseits im Ausgangspunkt scharf zwischen beiden Aspekten hätte differenziert werden müssen. Die Unterscheidung hat erhebliche praktische Konsequenzen. Zum einen kann im Wege der Verbandsklage nach § 1 UKlaG nur die inhaltliche Unangemessenheit der Klausel überprüft werden. Zum anderen sind nach § 307 III 1 BGB bestimmte Regelungsinhalte einer Inhaltskontrolle nicht zugänglich, es sei denn, die jeweilige Klausel ist zudem intransparent (§ 307 III 2 BGB). Dies ändert nichts daran, dass dennoch die fragliche Klausel an § 305 c I BGB scheitern kann, weil sich § 307 III 1 BGB nicht auf § 305 c I BGB erstreckt. Es ist daher angebracht, sich Zweck und Regelungsbereich der einzelnen Vorschriften vorab kurz zu vergegenwärtigen. aa) Anwendungsbereiche der §§ 305 c I, 307 I, II, 307 I 2 BGB Betrachtet man dabei zunächst § 305 c I BGB, so sollen Regelungen nicht zum Tragen kommen, die von den berechtigten Erwartungen des Kunden deutlich abweichen.377 § 305 c I BGB fungiert damit als Korrektiv dafür, dass nach § 305 II BGB auch solche Klauseln Vertragsinhalt werden, die der Kunde nicht kennt.378 Der Vertragsschluss unter Einbeziehung von AGB entspricht damit nicht dem allge-

373 RGZ 99, 107 (109); RGZ 103, 82 (84); RGZ 143, 24 (28). Betont wurde dabei der Monopolmissbrauch des Verwenders, vgl. hierzu auch Schapp/Schur, Einführung, Rn. 492. 374 Siehe z. B. BGHZ 60, 243 (245). 375 BGHZ 60, 243 (245). 376 Vgl. z. B. BGHZ 130, 150 (154); BGH NJW 2001, 1416. Dort wurde jeweils der Überraschungseffekt damit begründet, dass die Klausel in erheblichem Maße inhaltlich von dispositivem Gesetzesrecht abwich. Kritisch hierzu u. a. MüKo/Basedow, § 305 c Rn. 4. 377 Vgl. nur MüKo/Basedow, § 305 c Rn. 1, 378 Schapp/Schur, Einführung, Rn. 512.

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

meinen Modell der Rechtsgeschäftslehre379, welche die Bindung des Erklärenden auf dessen Willenserklärung zurückführt. Deren Rechtsfolgen treffen den Erklärenden gerade deshalb, weil er sie will und die Rechtsordnung diesen Willen als Geltungsgrund anerkennt. Bei der Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen nimmt der Kunde deren Inhalt hingegen zumeist nicht zur Kenntnis. Nach richtiger380 Ansicht wird der Widerspruch zu den Prinzipien der Rechtsgeschäftslehre dergestalt aufgelöst, dass in der Vornahme des Vertragsschlusses zugleich das pauschale Einverständnis des Kunden mit den AGB erblickt wird.381 Die vorformulierten Bedingungen werden aufgrund dieses Einverständnisses durch „Verweisung“ in Geltung gesetzt.382 Die Geschäftsbedingungen gelten damit trotz des generellen Regelungsgehaltes383 aufgrund des Vertrags der Beteiligten und nicht aufgrund einer Normsetzungsbefugnis384 des Verwenders.385 Die Verweisungstechnik soll allerdings dort ihre Grenze finden, wo die Klausel erheblich von den typischen berechtigten Erwartungen des Kunden abweicht. Dieser Gedanke ist in § 305 c I BGB gesetzlich ausgestaltet. Die Voraussetzungen der Norm sind streitig. Es soll nach überwiegender Ansicht darauf ankommen, dass die Klausel objektiv ungewöhnlich und subjektiv überraschend ist.386 Während § 305 c I BGB den Besonderheiten bei Vertragsschluss Rechnung trägt, begrenzt § 307 BGB die inhaltliche Gestaltungsfreiheit des Verwenders. Die Notwendigkeit für den Eingriff in die Gestaltungsautonomie wird unterschiedlich beurteilt. Im Ausgangspunkt wird dem unter Verwendung von AGB geschlossenen 379

Schapp/Schur, Einführung, Rn. 498. Raiser, S. 147 ff.; Fastrich, S. 22 ff.; Heinrichs, NJW 1996, 1381 (1381); MüKo/Basedow, § 305 Rn. 48; Palandt/Grüneberg, § 305 Rn. 2; Schapp/Schur, Einführung, Rn. 493 ff. m.w.N.; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 103; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer/Habersack, Einl. Rn. 39 ff. m.w.N.; Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Pfeiffer, Einl. Rn. 15. Vgl. zum Geltungsgrund Allgemeiner Geschäftsbedingungen mit ausführlichen rechtshistorischen Überlegungen neuerdings Hellwege, insbes. § 2 (S. 21 ff.) sowie § 7 II (S. 224 ff.). 381 Schapp/Schur, Einführung, Rn. 497; Staudinger/Schlosser, § 305 Rn. 163. 382 Schapp/Schur, Einführung, Rn. 497. 383 Meyer-Cording, S. 92 ff., verwendet den Begriff der „Wahlnormen“, vgl. hierzu Schapp/ Schur, Rn. 496 m.w.N. 384 Hierfür aber die sog. Normtheorie, namentlich vor Geltung des AGBG Meyer-Cording, S. 84 ff.; in neuerer Zeit etwa E. Schmidt, JuS 1987, 929 (931 f.); ders., ZIP 1987, 1505 (1505 f.); zu diesem Ansatz auch Kramer, AcP 188 (1988) 423 (426), der einseitig gestellten AGB Normcharakter zubilligt, deren Rechtbindung aber dennoch auf das Einverständnis des Vertragspartners hinsichtlich ihrer Geltung (nicht ihres Inhalts) zurückführt. 385 Herrschende Meinung, siehe bereits Raiser, S. 147 ff.; Fastrich, S. 22 ff.; MüKo/Basedow, § 305 Rn. 48; Palandt/Grüneberg, § 305 Rn. 2; Schapp/Schur, Einführung, Rn. 493 ff. m.w.N.; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 103; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer/Habersack, Einl. Rn. 39 ff. m.w.N.; Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Pfeiffer, Einl. Rn. 15. 386 Palandt/Grüneberg, § 305 c Rn. 3 f.; Larenz/Wolf, AT, § 43 Rn. 26 ff.; Ulmer/Brandner/ Hensen-Ulmer/Schäfer, § 305 c Rn. 11 ff.; ähnlich MüKo/Basedow, § 305 Rn. 5 ff. und Stoffels, AGB-Recht, Rn. 336 f., der freilich seine Konzeption ausdrücklich als Alternativmodell zur herrschenden Ansicht in der Literatur bezeichnet. 380

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Vertrag nicht dieselbe Richtigkeitsgewähr zugeschrieben wie einem frei ausgehandelten Vertrag. Verbreitet wird die Ursache hierfür in einer strukturellen387 oder situativen388 Überlegenheit des Klauselverwenders gesehen. Dem Bild des intellektuell und wirtschaftlich unterlegenen Kunden, der bisweilen – zu Unrecht, wie § 310 BGB zeigt389 – mit dem Verbraucher gleichgesetzt wird390, treten andere entgegen und stellen unter Bezugnahme auf rechtökonomische Erwägungen ein auf ein partielles Marktversagen hinsichtlich der Punkte ab, die regelmäßig in AGB geregelt würden.391 Eine Beschäftigung mit diesen Klauseln sei ökonomisch nicht sinnvoll, so dass kein diesbezüglicher Konditionenwettbewerb entstehe. Daher gebe es faktisch keinen Markt für diese Vertragsinhalte, was zu unangemessenen Regelungen führe, die im Wege der Inhaltskontrolle korrigiert werden müssten.392 Für die Beurteilung der Unangemessenheit wird trotz aller Unklarheiten im Detail einhellig ein generalisierender objektiver Prüfungsmaßstab herangezogen. Die Interessen des Verwenders sind den Interessen der typischerweise beteiligten Kunden gegenüberzustellen.393 Als entscheidende Kriterien für die Unangemessenheit einer Klausel werden zumeist die Anschauungen der beteiligten Verkehrskreise sowie die sich aus der Gesamtheit der Rechtsordnung einschließlich ungeschriebenen Rechts ergebenden Wertungen angesehen.394 Soweit auf ein Marktversagen abgestellt wird, soll sich die Unangemessenheit daraus ergeben, dass der Verwender mit Hilfe der Klausel Risiken auf den Kunden transferiert, die er günstiger versichern und beherrschen könnte.395 Die Inhaltskontrolle im engeren Sinne ist nach § 307 III 1 BGB bezüglich solcher Klauseln ausgeschlossen, die den Inhalt einer gesetzlichen Regelung wiederholen. Daneben396 sind Vereinbarungen über den Hauptgegenstand des Vertrages, also 387

Otten, Rn. 864, Schapp, ZBB 1999, 30 (37); Wachter, WM 1999, 49 (57). Fastrich, S. 91; Lieb, AcP 178 (1978), 196 (201); Staudinger/Coester, § 307 Rn. 3; Stoffels, JZ 2001, 843 (844). 389 Staudinger/Coester, § 307 Rn. 3. 390 Anklänge hiervon finden sich bei Damm, JZ 1994, 173 (167). 391 Kötz, JuS 2003, 209 (212 ff.) m.w.N.; Kuntz, AcP 209 (2009), 242 (257 ff.) m.w.N.; Stoffels, JZ 2001, 842 (847 f.). 392 Kötz, JuS 2003, 209 (212 ff.); Stoffels, JZ 2001, 842 (847 f.). 393 St. Rechtsprechung, vgl. BGHZ 98, 303 (303); BGHZ 110, 241 (241); BGH NJW 1993, 2369 (2369); aus der Literatur etwa Palandt/Grüneberg, § 307 Rn. 8; Staudinger/Coester, § 307 Rn. 80 ff.; Ulmer/Brandner/Hensen-A. Fuchs, § 307 Rn. 110 m.w.N. 394 Palandt/Grüneberg, § 307 Rn. 8; Ulmer/Brandner/Hensen-A. Fuchs, § 307 Rn. 120 ff. 395 Speziell im Hinblick auf Sicherungszweckerklärungen Kuntz, AcP 209 (2009), 242 (249 ff.). Vgl. allgemein auch Canaris, AcP 200 (2000), 273 (324); Kötz, JuS 2003, 209 (210 ff.); Staudinger/Coester, § 307 Rn. 3 f. Die Gedanken der Risikoverteilung und Versicherbarkeit finden zunehmend auch Eingang in die Rechtsprechung und Literatur, ohne dass aber der Zusammenhang zur Ökonomischen Analyse des Rechts so stark betont wird, wie bei den Vorgenannten. Vgl. hierzu etwa BGHZ 103, 316 (326) zu einer Haftungsausschlussklausel; BGHZ 114, 238 (246) zu Klauseln in Kreditkartenverträgen; BGH NJW 2002, 673 (675); Palandt/Grüneberg, § 307 Rn. 19. 396 Üblicherweise wird die Kontrollfreiheit der Hauptleistungsbestimmung als zweiter Normzweck neben der Kontrollfreiheit deklaratorischer Klauseln angesehen, vgl. etwa BGH 388

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Leistungs- und Preisregelungen, von der Inhaltskontrolle ausgenommen.397 Dies wird darauf zurückgeführt, dass ein normativer Kontrollmaßstab fehle. Außerdem sei der Kunde hinsichtlich der Hauptleistung weniger schutzbedürftig, weil hierauf bei Vertragsschluss trotz der Verwendung von AGB besonders geachtet werde. Eine Inhaltskontrolle der Leistungs- und Preisbestimmungen widerspreche den Prinzipien des marktwirtschaftlichen Wettbewerbs sowie der Vertragsfreiheit.398 Wenn eine Klausel die Hauptleistung allerdings nur modifiziere, so soll eine Inhaltskontrolle möglich sein.399 Ein Sonderfall der Unangemessenheit ist nach § 307 I 2 BGB bei Intransparenz der Klausel gegeben. In diesem Falle ist die Klausel auch unwirksam, wenn sie eine Hauptleistungs- oder Preisbeschreibung enthält, § 307 III 2 BGB.400 Nach § 307 I 2 BGB wird untersucht, ob eine Klausel klar und verständlich abgefasst ist. In Abgrenzung hierzu geht es bei der Inhaltskontrolle im engeren Sinne401 nach § 307 I 1, II eher um die Überprüfung der mit der Klausel bezweckten Rechtsfolgen.402 Das Transparenzgebot in § 307 I 2 BGB korrespondiert dabei in gewisser Weise mit § 305 c I BGB, wo dem Gedanken der Durchschaubarkeit des Regelungswerks in anderer Weise Rechnung getragen wurde.403 bb) Weite Sicherungszweckerklärung als überraschende Klausel Dieser Überblick zeigt, dass zwischen den Anwendungsbereichen der §§ 305 c I BGB, 307 I 1, 307 I 2 BGB durchaus Schnittmengen denkbar sind, also eine Klausel überraschend und zugleich unangemessen sein kann.404 Vor diesem Hintergrund wird NJW 1998, 383 (383); Ekkenga, AG 1989, 301 (311); Stoffels, JZ 2001, 843 (844 m.w.N. in Fn. 2); Weick, JZ 2002, 442 (444). Anderer Auffassung ist Joost, ZIP 1996, 1685 (1686), der Leistungs- und Preisbestimmungen deshalb als kontrollfrei erachtet, weil Preis und Leistung regelmäßig nicht gesetzlich geregelt seien, also nicht von Rechtsvorschriften abweichen. Der Streit bedarf hier keiner Entscheidung, weil beide Auffassungen zur Kontrollfreiheit von Leistungsbestimmungen gelangen. Vgl. hierzu Stoffels, JZ 2001, 843 (844 f.). 397 Damm, JZ 1994, 161 (170); Palandt/Grüneberg, § 307 Rn. 48; Staudinger/Coester, § 307 Rn. 284; Ulmer/Brandner/Hensen-A. Fuchs, § 307 Rn. 6 und 14 ff. 398 Vgl. zu diesen verschiedenen Kriterien Ulmer/Brandner/Hensen-A. Fuchs, § 307 Rn. 18 m.w.N.; Stoffels, JZ 2001, 843 (844). 399 BGH NJW 1987, 1931 (1931); BGH NJW 1993, 2369 (2369); BGHZ 124, 254 (256); BGH NJW 2001, 1132 (1133); Palandt/Grüneberg, § 307 Rn. 46 ff.; Ulmer/Brandner/HensenA. Fuchs, § 307 Rn. 37 ff. 400 Kritisch zur Fassung des Gesetzestexts insoweit Weick, JZ 2002, 442 (444). 401 Zu dieser Unterscheidung zwischen Inhaltskontrolle i. e.S. und Transparenzkontrolle auch Schapp/Schur, Einführung, Rn. 514. 402 Ähnlich Schapp/Schur, Einführung, § 13 Rn. 514. 403 § 305 c BGB wird vor diesem Hintergrund von Einigen zu Recht als Ausprägung des Transparenzgebotes angesehen, vgl. ausführlich Lindacher/Wolf/Pfeiffer/Wolf, § 307 Rn. 240 ff.; Schapp/Schur, Einführung, § 13 Rn. 519. 404 Allgemeine Meinung, vgl. nur Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer/Schäfer, § 305 c Rn. 5 m.w.N.

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teilweise angeregt, vorrangig § 307 I BGB zu prüfen und zu bejahen, wenn gleichzeitig die Klausel bereits an der Einbeziehungskontrolle scheitern könnte.405 Der Vorschlag wird im Folgenden nicht aufgegriffen, weil nicht klar wird, welchen dogmatischen Nutzen diese gegen die logische und gesetzliche Prüfungsreihenfolge gewandte Vorgehensweise haben soll. Vielmehr soll nachfolgend zunächst untersucht werden, wann formularmäßige Zweckerklärungen gemessen an § 305 c I BGB Vertragsbestandteil werden. (1) Tatbestandsvoraussetzungen des § 305 c I BGB § 305 c I BGB setzt voraus, dass eine Klausel nach den Umständen, vor allem dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrages, so ungewöhnlich ist, dass der Kunde mit ihr nicht zu rechnen braucht. Die Rechtsprechung stellt in Konkretisierung des Gesetzeswortlautes darauf ab, dass der Klausel gemessen an den Erwartungen des Kunden ein Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt innewohnen muss.406 Die Erwartungen des Kunden sollen dabei erstens von allgemeinen Umständen abhängen, nämlich dem objektiven Grad der Abweichung von dispositivem Recht und der für den Geschäftskreis übliche Gestaltung. Zweitens sollen individuelle Umstände relevant sein, wie der Gang und Inhalt der Vertragsverhandlungen sowie der äußere Zuschnitt des Vertrages.407 Die Literatur fordert ähnlich, die Klausel müsse objektiv ungewöhnlich und subjektiv überraschend sein. Bezüglich der objektiven Ungewöhnlichkeit wird auf typische Vertragsinhalte abgestellt, die als Maßstab für die Erwartungen redlicher „Durchschnittskunden“ fungieren. Den konkreten Umständen bei Vertragsschluss kommt auf subjektiver Ebene Bedeutung zu.408 (a) Objektive Ungewöhnlichkeit Fraglich ist damit zunächst, ob nach diesen Kriterien objektiv der weite Sicherungszweck gegen Gesetzesrecht oder die für den Geschäftskreis übliche Gestaltung verstößt oder sonst objektiv ungewöhnlich ist. Betrachtet man dabei zunächst den Fall einer Höchstbetragsbürgschaft mit weitem Sicherungszweck, so verstößt nach Auffassung der Rechtsprechung und überwiegenden Literatur der weite Sicherungszweck gegen § 305 c I BGB, wenn die Bürgschaft anlässlich eines bestimmten Kredites gewährt wurde. Das objektiv Ungewöhnliche wird dabei zum einen mit dem über die Anlassforderung hinausgehenden Sicherungszweck begründet,409 zum anderen aber auch mit der Diskrepanz zu dem angeblichen gesetzlichen Leitbild für die Bürgschaft nach § 767 I 3 BGB.410 Dass die Bürgschaft in der Kreditpraxis jahr405

Ulmer/Brandner/Hensen-A. Fuchs, Vorb.v. § 307 Rn. 14. BGHZ 84, 109, (112 ff.); BGHZ 130, 134 (154 f.). 407 BGHZ 100, 82 (85); BGHZ 102, 152 (159); BGHZ 130, 134 (154). 408 Palandt/Grüneberg, § 305 c Rn. 3 f.; Larenz/Wolf, AT, § 43 Rn. 26 ff.; Ulmer/Brandner/ Hensen-Ulmer/Schäfer, § 305 c Rn. 11 ff. 409 BGHZ 109, 197 (200 ff.), BGH ZIP 1994, 1096 (1096 f.). 410 BGHZ 130, 19 (27). Vgl. zu diesen beiden Argumentationssträngen Rikken, S. 28 ff. 406

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zehntelang mit weitem Sicherungszweck ausgestaltet war, soll demgegenüber bei der Beurteilung weiter Zweckerklärungen in Bürgschaftsverträgen zurücktreten.411 Hinsichtlich der Grundschuld wird der maßgebliche Anknüpfungspunkt für die objektive Ungewöhnlichkeit jedenfalls in Drittsicherungsfällen ebenfalls in der über den Anlass hinausgehenden Besicherung gesehen.412 (aa) Vertragsatypizität des weiten Sicherungszwecks bei der Bürgschaft Soweit in Bezug auf die Bürgschaft objektiv auf den Verstoß gegen das in § 767 I 3 BGB enthaltene gesetzliche Leitbild abgestellt wird, erscheint dies zweifelhaft. Die Regelung in § 767 I 3 BGB wird von Rechtsprechung und Literatur bei der AGBKontrolle nicht nur im Rahmen des § 305 c I BGB herangezogen, sondern vor allem im Zusammenhang mit der Inhaltskontrolle nach § 307 I, II BGB. Dabei wird zumeist angenommen, aus § 767 I 3 BGB lasse sich ein Leitbild für die Bürgschaft bzw. das Verbot der Fremddisposition413 ermitteln, gegen das die weite Zweckerklärung deshalb verstoße, weil der Bürge durch sie auch für Verbindlichkeiten hafte, die der Hauptschuldner nach Abschluss des Bürgschaftsvertrages eingehe.414 Auf den angeblichen Leitbildcharakter des § 767 I 3 BGB wird gelegentlich auch im Zusammenhang mit der Eröffnung der Inhaltskontrolle i. e.S. nach § 310 III BGB abgestellt. So meint etwa Bülow, die weite Sicherungszweckerklärung weiche i.S.d. § 307 III BGB von der Rechtsvorschrift des § 767 I 3 BGB ab, weil nachträgliche Verbindlichkeiten des Hauptschuldners die Haftung des Bürgen unzulässig erweiterten.415 Mit Blick auf § 305 c I BGB wäre die Argumentation nur dann schlüssig, wenn sich der Regelung in § 767 I 3 BGB überhaupt eine Aussage zu dem gesetzlichen Leitbild der Bürgschaft entnehmen ließe, gegen welche die weite Zweckerklärung dann in signifikanter Weise verstoßen würde. Funktionell ist § 767 I 3 BGB in erster Linie Ausprägung des Akzessorietätsprinzips als Zurechnungsmodell.416 Es wird statuiert, in welcher Weise Sicherungsrecht und Hauptforderung miteinander verwoben sind. § 767 I BGB ergänzt dabei z. B. die Regelung in § 768 BGB, die sich auf 411 Nobbe, BKR 2002, 747 (751) m.w.N.; Reinicke/Tiedtke, JZ 1986, 426 (429); Trapp, ZIP 1997, 1279 (1281); Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer/Schäfer, § 305 c Rn. 36 m.w.N. 412 Bülow, Rn. 163. 413 Bülow, Rn. 163 und 913. 414 BGHZ 130, 19 (33); BGHZ 132, 6 (8); BGHZ 142, 213 (216) = BGH NJW 1999, 3195 (3197); Staudinger/Horn, § 765 Rn. 38, der aus § 767 I 3 BGB einen allgemeinen Bestimmtheitsgrundsatz im Bürgschaftsrecht herleitet, vgl. ders., ZIP 1997, 525 (528 f.). Für § 767 I 3 BGB bzw. das Verbot der Fremddisposition als Kriterium der Angemessenheitsprüfung auch Bales, BKR 2004, 264 (267); Bamberger/Roth/H. Schmidt, § 307 Rn. 54; Bamberger/Roth/ Rohe, § 765 Rn. 32; Bülow, Rn. 913; MüKo/Habersack, § 765 Rn. 73; Soergel/Häuser, § 765 Rn. 75; Nobbe, BKR 2002, 747 (750); Palandt/Sprau, § 765 Rn. 20; Rikken, S. 32 ff.; Tiedtke, ZIP 1997, 1949 (1951); Ulmer/Brandner/Hensen-A. Fuchs, Teil 2 (9) Rn. 2. A.A. Kuntz, AcP 209 (2009), 242 (242 ff.). 415 Ausdrücklich Bülow, Rn. 913. Ähnlich wohl auch MüKo/Kieninger, § 307 Rn. 254. 416 Palandt/Sprau, § 767 Rn. 1.

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die Durchsetzung der Bürgschaft bezieht. Insgesamt ist die Akzessorietät aber vor allem ein rechtstechnisches Konstrukt, vermittels dessen die Bürgschaftsforderung in Entstehung, Umfang und Durchsetzung an die Hauptforderung gekoppelt ist.417 Diese „rechtstechnische Vereinfachung“418 soll nach § 767 I 3 BGB in der dort geregelten Konstellation der Haftungserweiterung ihre Grenze finden; denn ohne § 767 I 3 BGB wäre grundsätzlich denkbar, dass auch Vergrößerungen der zu sichernden Forderung durch die Akzessorietät auf das Sicherungsrecht durchschlagen.419 Solche Haftungserweiterungen „nach oben“420 werden durch § 767 I 3 BGB ausgeschlossen. Die Frage, welche Forderungen überhaupt von der originären Bürgenhaftung berührt sind, ist hingegen gesetzlich nicht geregelt, sondern von den Parteien zu klären. Sie ist der Anwendbarkeit des § 767 I 3 BGB gedanklich vorgelagert.421 Die Norm setzt nämlich eine wirksam begründete Bürgschaftsverpflichtung voraus, deren Umfang dann über die Akzessorietät sowie die Einschränkung in § 767 I 3 BGB weiter ausgestaltet wird.422 Erstreckt sich die Bürgschaft nach dem Willen der Parteien aber auf Forderungen, die im Zeitpunkt der Bürgschaftserteilung noch nicht entstanden waren, so tritt mit Begründung der zu sichernden Forderung exakt der Fall ein, den die Parteien im Zeitpunkt des Bürgschaftsvertrages vor Augen hatten. Eine nachträgliche Verschlechterung der Position des Bürgen ist damit rechtlich gerade nicht verbunden.423 Den Fall, dass bereits bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages künftige Verbindlichkeiten in den Bürgschaftsvertrag einbezogen werden, regelt § 767 I 3 BGB damit jedenfalls nicht unmittelbar. Bei einer anderen Auslegung des § 767 I 3 BGB würde außerdem der systematische Zusammenhang mit § 765 II BGB unterlaufen. Nach § 765 II BGB kann die Bürgschaft auch künftige Verbindlichkeiten betreffen. Jedenfalls im Zusammenhang mit Individualvereinbarungen ist die Zulässigkeit weiter Zweckerklärungen mit Blick auf § 765 II BGB anerkannt.424 Vor diesem Hintergrund macht § 767 I 3 BGB nur insoweit Sinn, als neue Kredite des Hauptschuldners gerade keine vom Bürgschaftsversprechen umfassten künftigen Verbindlichkeiten i.S.d. § 765 II BGB darstellen. Andernfalls könnte sich auch ein Bürge auf § 767 I 3 BGB berufen, der gerade für künftige Verbindlichkeiten haften wollte. Ausgehend vom Wortlaut und 417

Medicus, JuS 1971, 497 (497 f.); Schur, Jura 2005, 361 (361). Becker-Eberhard, S. 48 f.; Habersack, JZ 1997, 857 (857 und 862 f.); Medicus, JuS 1971, 497 (498). 418 Medicus, JuS 1971, 497 (498). 419 Becker-Eberhard, S. 61; Kuntz, AcP 209 (2009), 242 (251). 420 Kuntz, AcP 209 (2009), 242 (251 f.). 421 Ähnlich Reinicke/Tiedtke, Bürgschaftsrecht, Rn. 616; Tiedtke, JZ 1998, 732 (733); Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1750. 422 Reinicke/Tiedtke, Bürgschaftsrecht, Rn. 616. 423 Palandt/Sprau, § 767 Rn. 3 (eine formularmäßige weite Zweckerklärung wird allerdings dennoch in § 765 Rn. 20 ff. abgelehnt); Tiedtke, JZ 1998, 732 (733). 424 BGH NJW 1985, 848 (849); Palandt/Sprau, § 765 Rn. 18. Der BGH hatte in der genannten Entscheidung auf dem Boden der damals gängigen Praxis weiter Zweckerklärungen anklingen lassen, dass eine solche Gestaltung in der Praxis den Regelfall darstellte.

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der Systematik bezieht sich § 767 I 3 BGB damit nur auf solche Verbindlichkeiten, die über den ursprünglichen Sicherungszweck nachträglich hinausgehen. Den Fall anfänglicher Haftungserweiterungen der Bürgschaft auf Forderungen, die den Anlass der Sicherung übersteigen, erfasst § 767 I 3 BGB hingegen nicht. Vor allem Rikken will dennoch aufgrund historischer und teleologischer Erwägungen § 767 I 3 BGB explizit auf die anfängliche Erweiterung des Haftungsgegenstandes (sic: der Bürgschaft) über den aktuellen Sicherungsbedarf hinaus anwenden.425 Den Gesetzgebungsmaterialien lasse sich entnehmen, dass das bürgschaftsrechtliche Leitbild über den Wortlaut des § 767 I 3 BGB hinausreiche und anfängliche Haftungserweiterungen ausschließe.426 Der Bürge werde durch eine solche Gestaltung fremdbestimmt, weil das Kreditinstitut statt des Bürgen den Sicherungsumfang der Bürgschaft festlege.427 Diese Argumente überzeugen allerdings aus verschiedenen Gründen nicht. Erstens lässt sich den Motiven zum BGB gerade nicht eindeutig entnehmen, welche Vorstellung der historische Gesetzgeber hinsichtlich der anfänglichen erweiterten Haftung hatte. Die in diesem Zusammenhang zitierte Fundstelle aus den Motiven zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuchs bezieht sich jedenfalls, wie Rikken einräumt,428 eindeutig auf Rechtsgeschäfte nach Bürgschaftsübernahme; denn dort heißt es sinngemäß, dass durch ein Geschäft zwischen Hauptschuldner und Gläubiger rechtlich eine neue Verbindlichkeit geschaffen werden müsse, für welche einzustehen der Bürge nicht versprochen habe.429 Damit ist der Fall der anfänglich weiten Haftung nicht erfasst, weil in dieser Konstellation der Bürge ausdrücklich versprochen hat, für die spätere Verbindlichkeit einzustehen.430 Rikken führt ferner aus, dass derartige weite Sicherungszweckerklärungen in der damaligen Rechtspraxis nicht bekannt waren, so dass sie nicht Gegenstand der Beratungen zum Bürgerlichen Gesetzbuch waren.431 Dass die Fallgestaltung weiter Zweckerklärungen in der heutigen Form und Verbreitung nicht geläufig war, mag richtig sein. Unzutreffend ist die These aber insoweit, als der historische Gesetzgeber sich zumindest mit der Frage befasst hat, welcher Stand der Hauptverbindlichkeit für die Bürgenhaftung maßgeblich ist. Gerade die Fassung der jetzt in § 767 I 3 BGB enthaltenen Regelung war streitig. Art. 931 des Dresdner Entwurfs hatte vorgesehen, den Umfang der Bürgenhaftung auf den Umfang der Hauptschuld zur Zeit der Bürgschaftsleistung zu

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Rikken, S. 34 f. Rikken, S. 35 mit Verweisen auf die Motive sowie Parallelen zum römischen Recht. Dabei wird methodisch nicht recht klar, ob dies auf einer extensiven Auslegung oder einer entsprechenden Anwendung des § 767 I 3 BGB beruhen soll. 427 Rikken, S. 33. 428 Rikken, S. 34. 429 Motive II, S. 665. 430 Reinicke/Tiedtke, Bürgschaftsrecht, S. 199 Fn. 48 a.E. 431 Rikken, S. 34 f. 426

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beschränken.432 Dieser Vorschlag wurde explizit abgelehnt, weil das Prinzip der Haftung für die jeweilige Hauptschuld als das allein richtige angesehen wurde.433 Anders als Rikken meint, lässt sich die Fassung des Art. 931 des Dresdner Entwurfs damit nicht als Beleg für den angeblichen Willen des historischen Gesetzgebers anführen, § 767 I 3 BGB auch auf anfänglich weite Sicherungszweckerklärungen zu beziehen434 Zweitens überzeugt die Annahme nicht, das Kreditinstitut bestimme im Falle der weiten Zweckerklärungen den Sicherungsumfang alleine. Diese Argumentation trägt der oben geschilderten Konzeption des Vertragsschlusses unter Einbeziehung von AGB nicht hinreichend Rechnung. Der weite formularmäßige Sicherungszweck ist für den Vertrag deshalb im Ausgangspunkt maßgeblich, weil der Bürge durch den Vertragsschluss auch sein Einverständnis mit dem (ggf. nicht zur Kenntnis genommenen) Sicherungszweck zum Ausdruck gebracht hat, so dass dieser durch Verweisung Vertragsbestandteil wird. Auf die einseitige Setzung durch das Kreditinstitut kommt es insoweit nicht an. § 305 c I BGB soll diese Verweisungstechnik wie oben dargelegt sinnvoll begrenzen, wenn mit einer Klausel nicht zu rechnen war. Diese Grenze kann nun aber nicht daraus abgeleitet werden, dass das Kreditinstitut als Verwender die Klausel ausgearbeitet und so den Vertragsinhalt festgelegt hat, weil dieser Umstand ja gerade die Ursache für die Notwendigkeit einer Einbeziehungskontrolle ist. Ein geeignetes Abgrenzungskriterium für die objektive Ungewöhnlichkeit kann darin nicht gesehen werden. Im Übrigen stellt § 767 I 3 BGB nicht auf ein Rechtsgeschäft des Gläubigers ab, sondern auf ein Rechtsgeschäft des Schuldners. Auch aus diesem Grund kann im Rahmen des § 767 I 3 BGB nicht maßgeblich an die Ausarbeitung des Vertragstextes durch die kreditgebende Bank angeknüpft werden. § 767 I 3 BGB beinhaltet damit keine gesetzliche Wertung zur Zulässigkeit anfänglich weiter Sicherungszweckerklärungen. Entgegen der herrschenden Literatur und Rechtsprechung verstoßen diese daher nicht gegen ein gesetzliches Leitbild im Bürgschaftsrecht, weshalb im Rahmen des § 305 c I BGB auf diesen Aspekt nicht zu rekurrieren ist. (bb) Vertragsatypizität des weiten Sicherungszwecks bei der Sicherungsgrundschuld Fraglich ist, ob für die Sicherungsgrundschuld ein gesetzliches Leitbild dergestalt existiert, dass die Sicherheit grundsätzlich nur die Anlassforderung absichern soll, so dass eine darüber hinausgehende Zweckerklärung wegen eines Verstoßes gegen dieses Leitbild als überraschend anzusehen wäre. Die Frage des gesetzlichen Leit432

Protokolle I 2542 = Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, S. 468 f. 433 Protokolle I 2542 = Jakobs/Schubert, Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, S. 469. 434 Nicht überzeugend daher Rikken, S. 35, der maßgeblich auf diesen Entwurf abstellt.

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

bildes stellt sich entsprechend im Rahmen des § 307 I, II BGB. Hierzu führt der BGH zur Sicherungsgrundschuld richtig aus, dass Inhalt und Zweckbindung der Grundschuld positiv-gesetzlich nicht geregelt seien und damit grundsätzlich in den Grenzen der §§ 134, 138 BGB der freien Vereinbarung der Parteien unterliegen.435 An diesem Befund hat sich auch nach Inkrafttreten des Risikobegrenzungsgesetzes nichts geändert. Soweit der Gesetzgeber in § 1192 I a 1 BGB die Sicherungsgrundschuld in das BGB aufgenommen hat, regelt dies den Ausschluss des gutgläubig einredefreien Erwerbs. Die Norm enthält keine Aussage darüber, ob der Sicherungsvertrag nach der Vorstellung des Gesetzgebers nur bereits bestehende Verbindlichkeiten umfassen kann und damit lediglich die Besicherung einer „Anlassschuld“ als Hauptleistung geschuldet wird. Vor allem lässt sich aus der Formulierung des Gesetzestextes nicht ableiten, dass lediglich „ein Anspruch“ i.S. einer einzigen konkreten Forderung Gegenstand der sicherungsvertraglichen Verpflichtung sein kann, weil der Artikel „ein“ nicht im Sinne einer numerischen Aufzählung verwendet wurde. Die Hauptleistung eines Sicherungsvertrages ist damit im BGB nicht geregelt, so dass sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz ein Leitbild für den Sicherungszweck ergibt, welches für § 305 c I BGB als Maßstab für die Beurteilung weiter Sicherungszweckerklärungen Bedeutung erlangen könnte. In diesem Zusammenhang kann ein solches Leitbild sich vor allem nicht aus einer entsprechenden Anwendung des § 767 I 3 BGB ergeben. Diese bzw. die Anwendung eines aus § 767 I 3 BGB abgeleiteten Verbots der Fremddisposition wird im Zusammenhang mit der Inhaltskontrolle weiter Zweckerklärungen bei der Grundschuld diskutiert.436 Eine solche Parallele zum Bürgschaftsrecht verbietet sich allerdings dort bereits aufgrund § 1192 I BGB, und zwar abgesehen davon, dass nach der hiesigen Auffassung § 767 I 3 BGB ohnehin nicht die üblicherweise assoziierte Leitbildfunktion zukommt. Denn nach § 1192 I BGB sollen die Normen des Hypothekenrechtes nur insoweit auf die Grundschuld Anwendung finden, als diese nicht an die Akzessorietät anknüpfen. § 767 I 3 BGB ist aber gerade eine Ausprägung des Akzessorietätsprinzips bei der Bürgschaft.437 Die Übertragung dieser Norm oder eines daraus abgeleiteten allgemeinen Prinzips der Fremddisposition auf den Sicherungsvertrag bei der Grundschuld ist als Umgehung des § 1192 I BGB abzulehnen. Wenn sich die Vertragsatypizität damit nicht aus dem Gesetz selbst herleiten lässt, ist allenfalls noch fraglich, ob sich ein relevantes Leitbild aus ungeschriebenem Recht ergeben kann. Insoweit ist für gesetzlich nicht geregelte Vertragstypen grundsätzlich anerkannt, dass für die AGB-Kontrolle der relevante Vergleichsmaßstab auch aus Rechtsgrundsätzen resultieren kann, die nicht ausdrücklich gesetzlich niedergelegt sind.438 Beim Sicherungsvertrag zu einer Sicherungsgrundschuld ist allerdings nicht anzunehmen, dass typischerweise nur die Besicherung einer konkreten Forderung 435 436 437 438

BGH ZIP 1997, 1538 (1539); BGH ZIP 2002, 932 (933) jeweils m.w.N. Soergel/Konzen, § 1191 Rn. 13. Iversen, S. 42. Palandt/Grüneberg, § 305 c Rn. 2 f.

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vereinbart wird. Im Gegenteil hat sich die Grundschuld nach allgemeiner Ansicht gerade deshalb gegenüber der Hypothek im Rechtsverkehr durchgesetzt, weil mittels des Sicherungsvertrages von vornherein ein flexiblerer Sicherungsrahmen vereinbart werden kann, was nicht nur den Interessen der Sicherungsnehmerin dient, sondern auch dem Schuldner die kostengünstige Auswechslung bzw. Erweiterung der gesicherten Forderung und damit eine erleichterte Kreditaufnahme ermöglicht.439 So gesehen fehlt es an einem normativen Vergleichsmaßstab für die sicherungsvertragliche Bestimmung der typischen Hauptleistungspflicht. Dieser kann damit auch nicht im Rahmen der Einbeziehungskontrolle nach § 305 c I BGB als objektiver Anhaltspunkt für die Ungewöhnlichkeit der Klausel herangezogen werden. (cc) Übliche Gestaltung Häufig wird im Zusammenhang mit § 305 c I BGB auch auf die im Rechtsverkehr übliche Gestaltung abgestellt.440 Fraglich ist, ob dieses Kriterium für die Einbeziehungskontrolle von Sicherungszweckerklärungen fruchtbar gemacht werden kann. Dabei besteht allerdings die Schwierigkeit, dass die Üblichkeit strenggenommen nur anhand empirischer Untersuchungen abschließend beurteilt werden kann.441 Im Hinblick auf Sicherungszweckerklärungen stand in tatsächlicher Hinsicht fest, dass zumindest bis Mitte der neunziger Jahre des letzten Jahrhunderts der weite Sicherungszweck sehr verbreitet war. Die Rechtsprechung hatte mit Blick hierauf weite Zweckerklärungen zunächst unbeanstandet gelassen.442 Inzwischen stellt die Üblichkeit bei der Einbeziehungskontrolle im Zusammenhang mit Grundschulden nur noch ein eher untergeordnetes Kriterium die für Prüfung dar.443 Bei Bürgschaften misst der BGH444 im Einklang mit der Literatur445 der tatsächlichen Verbreitung keine Bedeutung mehr zu, da der Kunde die Üblichkeit regelmäßig nicht beurteilen könne. Ob dies im Zeitpunkt der ersten hierzu ergangenen Entscheidung überzeugt hat, ist durchaus zweifelhaft, kann aber dahinstehen, weil die Banken inzwischen auf die veränderte Rechtsprechung reagiert haben dürften. Ein Indiz hierfür bildet die Ausgestaltung der veröffentlichten Formularverträge des Bank-Verlages. Dort ist die Bürgschaft nur noch in Form der Höchstbetragsbürgschaft mit engem Sicherungs-

439

Siehe nur Baur/Stürner, § 45 Rn. 4 ff. Palandt/Grüneberg, § 305 c Rn. 3; Staudinger/Schlosser, § 305 c Rn. 7 ff. m.w.N.; Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer/Schäfer, § 305 c Rn. 20 m.w.N. 441 Vgl. zu diesem Aspekt zu Recht Staudinger/Schlosser, § 305 c Rn. 10. 442 BGH NJW 1985, 848 (849). 443 BGH WM 2000, 1328 (1329). Entscheidend soll es nach dieser Entscheidung darauf ankommen, dass der Eigensicherungsgeber die Höhe der tatsächlich entstehenden Verbindlichkeiten erkennen und beeinflussen kann, weshalb ihn die weite Zweckerklärung nicht überrasche. Hierzu auch Knops, ZIP 2006, 1965 (1999 ff.). 444 BGHZ 126, 174 (178 f.). 445 Nobbe, BKR 2002, 747 (751) m.w.N.; Reinicke/Tiedtke, JZ 1986, 426 (429); Trapp, ZIP 1997, 1279 (1281); Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer/Schäfer, § 305 c Rn. 36 m.w.N. 440

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zweck vorgesehen.446 Bei Grundschulden ist die Sicherung aller bestehenden und künftigen Ansprüche aus der Geschäftsbeziehung für Verbindlichkeiten des Sicherungsgebers enthalten.447 Für Sicherungsabtretungen und Sicherungsübereignungen wird aber auch in Drittsicherungskonstellationen der weite Sicherungszweck weiterhin vorgeschlagen.448 Es fehlen allerdings gesicherte empirische Erkenntnisse zu der Frage, inwieweit die Kreditinstitute jeweils den Empfehlungen des Bank-Verlages gefolgt sind und welche Gestaltung damit in der Praxis inzwischen die dominierende ist. Eine wissenschaftlich tragfähige Aussage zur Üblichkeit des weiten bzw. engen Sicherungszwecks ist damit nicht möglich. Die tatsächliche Verbreitung der Klausel hat folglich für die Einbeziehungskontrolle derzeit keine Bedeutung.449 (dd) Anlass Das Hauptargument für die Ungewöhnlichkeit des weiten Sicherungszwecks besteht in dem sog. Anlasskriterium. In den Konstellationen, in denen die Sicherheitenbestellung durch bestimmte Verbindlichkeiten angestoßen wurde, soll ein darüber hinausgehender Sicherungszweck überraschend sein.450 Der objektivierbare Anlass für die Besicherung fungiert damit als Maßstab für die berechtigten Erwartungen des Sicherungsgebers. Dieser Argumentation lässt sich im Ausgangspunkt nichts entgegensetzen. Ein Sicherungsgeber kann redlicherweise erwarten, dass im Falle eines konkreten Sicherungsanlasses die von ihm geforderte bzw. angebotene Sicherheit ausschließlich diesen konkreten Kredit besichern soll. Dies gilt unabhängig von dem Charakter der zu sichernden Forderung, so dass etwa zwischen Tilgungskrediten451 und Kontokorrentkrediten452 nicht zu differenzieren ist.453 446

Schimansky/Bunte/Lwowski/Schmitz/Wassermann/Nobbe, Anhang zu § 91. Schimansky/Bunte/Lwowski/Epp, Anh. 2 zu § 94. 448 Schimansky/Bunte/Lwowski/Ganter, Anhang zu § 95 (Raumsicherungsübereignungsvertrag) und Anhang zu § 96 (Globalzessionsvertrag). 449 Ähnlich im Ergebnis Handbuch Bankrecht/Knops, § 25 Rn. 23; Knops, ZIP 2006, 1965 (1967 f.); Rikken, S. 38. 450 Aus der Literatur MüKo/Basedow, § 305 c Rn. 15; MüKo/Habersack, § 765 Rn. 72; Nobbe, BKR 2002, 747 (749 ff.); Palandt/Sprau, § 765 Rn. 20; Palandt/Bassenge, § 1191 Rn. 44; Ulmer/Brandner/Hensen-H. Schmidt, Teil 3 (10), Rn. 28 für die Sicherungsgrundschuld. 451 Hierzu BGHZ 126, 174 (174 ff.). 452 BGHZ 130, 19 (32 ff.); BGH NJW 1998, 450 (452). Nach dieser Rechtsprechung ist bei Kontokorrentkrediten die Vereinbarung eines weiten Sicherungszwecks regelmäßig formularmäßig nicht möglich. Die Haftung wird im Wege ergänzender Vertragsauslegung auf die Höhe des Kreditsaldos am Tage der Bürgschaftserklärung reduziert. Die Behandlung des Kontokorrentkredits war bis zu dieser Entscheidung streitig. Der BGH hatte zunächst entschieden, dass im Falle der Besicherung des Kontokorrents von vornherein erkennbar war, dass mit weiteren Überziehungen zu rechnen sei, z. B. BGH WM 1987, 584 ff.; ebenso Rehbein, FS Heinsius, 659 (669). Inzwischen wird darauf abgestellt, dass Anlass der Besicherung im Falle des Kontokorrents die jeweilige Kreditlinie ist, und nicht etwaige darüber hinausgehende Überziehungen, MüKo/Basedow, § 305 c Rn. 15; Rikken, S. 31 f. m.w.N. 453 Keim, DNotZ 1996, 283 (283); MüKo/Basedow, § 305 c Rn. 15; Rikken, S. 31 f. m.w.N. 447

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Fraglich ist allerdings, ob das Anlasskriterium in Fällen der Personenverschiedenheit von persönlichem Schuldner und Sicherungsgeber dann zum Tragen kommt, wenn der Besicherungsanlass nur zwischen Schuldner und Sicherungsgeber thematisiert worden ist. Man stelle sich hierzu etwa folgenden Fall vor: Zwischen Bank und persönlichem Schuldner bestehen verschiedene Darlehensverträge. Anlässlich der Prolongation oder Ausweitung eines bestimmten Kredits verlangt die Bank gegenüber dem Schuldner, dass dieser zur Verstärkung der Sicherheiten insgesamt – also bezüglich des gesamten gegenwärtigen und künftigen Kreditengagements – einen Bürgen beibringt, weil die Bank davon ausgeht, dass sich die Kreditwürdigkeit des persönlichen Schuldners verschlechtert hat. Der Schuldner teilt dem potentiellen Bürgen in Abwesenheit der Bank hingegen mit, er solle wegen der Prolongation eines bestimmten Kredites bürgen. Der Bürge unterzeichnet bei der Bank in Abwesenheit des Schuldners das Bürgschaftsformular mit weitem Sicherungszweck, ohne dass dabei der Anlass der Besicherung (konkreter Kredit vs. gesamtes Kreditengagement) von einem der Beteiligten thematisiert wird. Nach den allgemeinen rechtsgeschäftlichen Grundsätzen ist in diesem Beispielsfall gemäß §§ 133, 157 BGB ein Bürgschaftsvertrag mit weitem Sicherungszweck zustande gekommen. Die bloß einseitig gebliebene Erwartung des Bürgen spielt im Rahmen der Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont keine Rolle. Da die Willenserklärungen sich normativ decken, ist auch kein Raum für einen Dissens nach § 155 BGB.454 In dieser Konstellation könnte die weite Zweckerklärung nur dann als objektiv ungewöhnlich gelten, wenn die zusätzliche Absicherung rechtlich aus Anlass einer bestimmten Forderung erfolgt ist. Dies ist aber alleine aus Sicht des Bürgen der Fall – dieser wird in der Tat subjektiv überrascht von der abweichenden Vertragsgestaltung. Für die objektive Ungewöhnlichkeit nach § 305 c I BGB ist aber allgemein nicht alleine auf die Perspektive des Kunden, sondern vielmehr auf die objektiven Gesamtumstände abzustellen.455 Im Hinblick auf Sicherungsgeschäfte gilt daher zu Recht als objektiver Besicherungsanlass das jeweilige aktuelle Sicherungsbedürfnis des Gläubigers.456 Danach war allerdings gerade die Besicherung der Geschäftsbeziehung insgesamt angestrebt. Aus diesem Grund erscheint es in dem gebildeten Beispiel nicht gerechtfertigt, von der Ungewöhnlichkeit der Klausel auszugehen. Verallgemeinernd lässt sich damit sagen, dass das Anlasskriterium nur dann in objektiver Sicht erfüllt ist, 454 Ob der Bürge in diesem Fall nach § 119 I BGB zur Anfechtung berechtigt ist, ist eine Frage des Einzelfalles. Regelmäßig ist die Anfechtung wegen eines Motivirrtums ausgeschlossen. Hierunter fällt grundsätzlich auch die irrtümliche Vorstellung über die von einer Zweckerklärung erfassten Darlehen, Palandt/Ellenberger, § 119 Rn. 29. Hat der Bürge die Urkunde nicht gelesen, liegt ohnehin eine Risikoerklärung vor, die nicht zur Anfechtung berechtigt (vgl. hierzu nur Palandt/Ellenbergers, § 119 Rn. 9). Ansonsten wird ggf. die Anfechtungsfrist des § 121 BGB verstrichen sein, die allerdings erst mit Kenntnis des Anfechtungsgrundes beginnt. Außerdem kann der Bürge ggf. nach § 122 I BGB im Falle der erfolgreichen Anfechtung mit Schadensersatzansprüchen konfrontiert sein, welche die Ausübung des Gestaltungsrechts häufig wirtschaftlich uninteressant machen dürften. Auch dies ist aber eine Frage des Einzelfalles. 455 BAG NJW 2000, 3299 (3299); Palandt/Grüneberg, § 305 c Rn. 3. 456 BGH ZIP 2000, 65 (66).

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wenn gerade zwischen den Parteien des Sicherungsgeschäftes der Anlass in irgendeiner Weise zur Sprache gekommen ist und in diesem Verhältnis den Abschluss eines Bürgschaftsvertrags oder Sicherungsvertrages angestoßen hat. Nur dann ist es gerechtfertigt, die formularmäßige Überschreitung dieses objektiven Anlasses im Sinne des § 305 c I BGB zu messen und ggf. zu verwerfen. (b) Subjektive Überraschung Wie der Gesetzeswortlaut des § 305 c I BGB impliziert, scheitert die Einbeziehung einer Klausel aber nur dann, wenn zudem der Kunde subjektiv mit ihr nicht zu rechnen braucht. Dabei ist im Grundsatz inzwischen anerkannt, dass jedenfalls in Drittsicherungskonstellationen ein Sicherungsgeber von einer weiten Sicherungszweckvereinbarung überrascht wird, wenn allen Beteiligten der Zusammenhang mit einem konkreten Sicherungsanlass bekannt war.457 Dies überzeugt, weil ein weiter Sicherungszweck in diesen Fällen den am objektiven Sicherungsanlass ausgerichteten Erwartungshorizont des redlichen Sicherungsgebers erheblich übersteigt. Es werden allerdings verschiedene Fallgruppen diskutiert, in denen die subjektive Überraschung problematisch ist. Es handelt sich dabei hauptsächlich um die Fälle, in denen der Sicherungsgeber sich über den Umfang seiner Haftung keine Gedanken gemacht hat,458 er aufgrund einer individuellen, notariellen oder formularmäßigen Belehrung459 auf die weitergehende Haftung hingewiesen worden war oder er rechtlichen Einfluss auf die gesicherten Forderungen selbst hat.460 Es geht jeweils darum, ob konkrete Umstände der subjektiven Überraschung entgegenstehen können. Auf die diesbezüglichen zentralen Fragestellungen soll nachfolgend eingegangen werden. (aa) Keine Vorstellung vom Sicherungsumfang Der BGH hat die Anwendung des § 305 c I BGB zu Recht abgelehnt, wenn der Sicherungsgeber sich im Zeitpunkt der Zweckvereinbarung über den Sicherungsumfang keine Gedanken gemacht hat.461 An dieser Sichtweise ist richtig, dass derjenige von einer solchen Vertragsklausel nicht i.S.d. § 305 c I BGB überrascht werden 457

BGH ZIP 1994, 1096 (1097) für die Grundschuld eines vom persönlichen Schuldner verschiedenen Dritten; aus der Literatur MüKo/Basedow, § 305 c Rn. 15; Nobbe, BKR 2002, 747 (749 ff.); Palandt/Sprau, § 765 Rn. 20; Palandt/Bassenge, § 1191 Rn. 44; Ulmer/Brandner/ Hensen-H. Schmidt, Teil 3 (10), Rn. 28 Anh. § 310 Rn. 758 für die Sicherungsgrundschuld, alle m.w.N. 458 So in dem Fall BGHZ 130, 19 (28). 459 BGHZ 109, 197 (202 f.) für den Fall, dass die Bank ausdrücklich eine generelle Verstärkung der Sicherheiten fordert; BGHZ 131, 55 (59) zu der Konstellation, in der ein formularmäßiger Zusatzhinweis unterzeichnet wurde. 460 BGHZ 106, 19 (24); BGH NJW 2000, 2675 (2676); OLG Hamm OLGR 1993, 89 (90); BGHZ 143, 95 (100 f.); Bülow, Rn. 162 für die Grundschuld und Rn. 912 für die Bürgschaft; MüKo/Eickmann, § 1191 Rn. 34; Staudinger/Schlosser, § 305 c Rn. 39; Palandt/Sprau, § 765 Rn. 20; Palandt/Bassenge, § 1191 Rn. 44. 461 BGHZ 130, 19 (28) im Hinblick auf eine Bürgschaft. Der BGH hält in dieser Konstellation allerdings § 9 AGBG a.F. für anwendbar.

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kann, der sich nicht einmal eine vage Vorstellung von der Größenordnung seiner Haftung gemacht, sondern sich blindlings verbürgt hat.462 Für die Anwendung des § 305 c I BGB ist kein Raum, weil es in diesem Fall nicht um den Schutz berechtigter Erwartungen bezüglich des Inhalts eines Vertrages geht. Eine andere Frage ist freilich, ob ein Sicherungsgeber nicht gerade vor einer solch gedankenlos übernommenen Haftung auf andere Weise zu schützen ist. Der BGH jedenfalls hat in dieser Konstellation die weite Zweckerklärung bei einem Bürgschaftsvertrag nach § 9 AGBG verworfen und so eine weitgehende Haftung des Bürgen im Ergebnis verhindert.463 Ob dies dogmatisch überzeugt, ist an anderer Stelle noch zu klären,464 ebenso die Frage, welche anderen Schutzkonzeptionen denkbar sind.465 (bb) Kenntnis von weitem Sicherungszweck Der subjektiven Überraschung kann entgegenstehen, dass der Sicherungsgeber Kenntnis vom Inhalt der weiten Sicherungszweckerklärung hat bzw. aufgrund der konkreten Umstände haben muss. Dies dürfte jedenfalls in den Fällen unstreitig sein, in denen der Sicherungsnehmer den Sicherungsgeber vor Abschluss der Sicherungsabrede individuell und ausdrücklich auf den weiten Zweck hingewiesen hat.466 Auch wenn der Sicherungsgeber mit Sicherungsgeschäften besonders vertraut ist, etwa aufgrund eines gewerbsmäßigen Handelns im Kreditgewerbe, und deshalb die Konsequenzen der weiten Zweckerklärung überschaut,467 wird zu Recht die subjektive Überraschung abgelehnt. Weitaus problematischer sind hingegen die Fälle, in denen der Sicherungsgeber nicht individuell durch die jeweilige Bank, sondern formularmäßig oder im Rahmen einer notariellen Beurkundung Kenntnis vom Inhalt der weiten Zweckerklärung erlangt hat bzw. hätte erlangen können.

462 BGHZ 130, 19 (28). Zustimmend Handbuch Bankrecht/Knops, § 25 Rn. 24; MüKo/ Habersack, § 765 Rn. 72; Nobbe, BKR 2002, 747 (749); Rikken, S. 56. 463 BGHZ 130, 19 (33). 464 Siehe in diesem Teil unter II. 3. c). 465 Denkbar ist insofern eine Aufklärungspflicht der Bank insoweit, dass sie den Umfang der Sicherung zu erläutern hat. Siehe hierzu in diesem Teil unter II. 4. 466 BGH ZIP 1997, 1538 (1539); BGH NJW-RR 2003, 45 (45 f.); BGH NJW 1990, 1177 (1177 f.); BGH NJW 1992, 1822 (1822 f.); Handbuch Bankrecht/Knops, § 25 Rn. 24; Knops, ZIP 2006, 1965 (1968); Nobbe, BKR 2002, 747 (750); Ulmer/Brandner/Hensen-Ulmer/Schäfer, § 305 c Rn. 23. Die Frage nach der Einbeziehungskontrolle nach § 305 c I BGB stellt sich freilich nur dann, wenn es sich bei der weiten Zweckerklärung trotz einer individuellen Aufklärung dennoch um eine formularmäßige Vereinbarung handelt und nicht um eine individualvertragliche Vereinbarung. Dies kommt vor allem dann in Betracht, wenn die Zweckerklärung formbedürftig ist, eine mündliche Individualvereinbarung also an § 125 BGB scheitern könnte, ferner dann, wenn der Sicherungsvertrag nicht sogleich im Anschluss an die mündliche individuelle Vereinbarung geschlossen wird (§ 147 I BGB). Die Abgrenzung ist eine Frage des Einzelfalles. 467 BGH NJW-RR 2002, 343 (344) für einen gewerbsmäßig handelnde Bürgen.

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(a) Notarielle Beurkundung Wenn die Grundschuldbestellung notariell beurkundet wird und sich die Beurkundung auch auf die Zweckerklärung bezieht, stellt sich die Frage, ob der Vorgang der Beurkundung einer Überraschung des Sicherungsgebers entgegensteht. Dies gilt entsprechend, wenn ausnahmsweise eine Bürgschaftserklärung beurkundet wird.468 Der BGH meint, das bloße Verlesen eines Vertragstextes biete keine Gewähr dafür, dass der juristische Laie Tragweite und Auswirkungen der für ihn überraschenden Klausel erfasse, so dass diese nach § 305 c BGB nicht Vertragsbestandteil werde.469 Vereinzelt wird auch betont, die Beurkundung alleine reiche nicht, wenn die Klausel so deutlich vom gesetzlichen Leitbild abweicht, dass ein zusätzlicher ausdrücklicher Hinweis erforderlich sei.470 Wie ausgeführt, existiert aber ein der Vereinbarung eines weiten Sicherungszweck entgegenstehendes gesetzliches Leitbild weder für die Bürgschaft noch für die Grundschuld besteht.471 Auch der Umstand, dass ein Sicherungsgeber trotz Beurkundung inhaltliche Verständnisschwierigkeiten haben kann, ist im Hinblick auf die Einbeziehungskontrolle nach § 305 c I BGB nicht relevant. Wie bereits ausgeführt, sollen über § 305 c I BGB diejenigen Bedingungen aus dem Vertrag „herausgefiltert“ werden, mit denen der Kunde redlicherweise nicht rechnen muss, um den rechtsgeschäftlichen Besonderheiten eines unter Einbeziehung von AGB geschlossenen Vertrages Rechnung zu tragen. Das Erfordernis einer solchen Einbeziehungskontrolle besteht aber dann nicht, wenn der Inhalt der Geschäftsbedingungen so präsentiert wird, dass der Kunde anschließend mit der Regelung rechnen muss. Davon ist nach einer notariellen Beurkundung aus verschiedenen Gründen auszugehen. Zum einen ermöglicht die nach § 17 II lit. a. BeurkG vorgesehene Übersendung der Urkunde gerade dann, wenn der Sicherungsgeber Verbraucher ist, die ausführliche Lektüre des Vertragstextes. Dabei kann der Sicherungsgeber frei von zeitlichem Druck die vorgesehene Vertragsgestaltung durchsehen, ohne dass ihm wie bei der Unterzeichnung in den Räumlichkeiten der Bank der jeweilige Vertreter des Sicherungsnehmers gegenübersitzt. Auf diese Weise kann der Sicherungsgeber ggf. vor dem Notartermin weitere Personen beratend hinzuziehen, um auftretende Unklarheiten zu erörtern. Im Rahmen des Beurkundungstermins selbst wird der Notar den Text der Sicherungszweckerklärung gemäß § 13 BeurkG verlesen und ggf. erläutern. Etwaige Verständnisschwierigkeiten können angesprochen und ausgeräumt werden. Alle diese Umstände lässt der BGH 468

Siehe etwa Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 582 im Hinblick auf die Bürgschaft. BGHZ 83, 56 (60); zustimmend etwa Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 582. 470 BGH NJW-RR 2001, 1420 (1420); MüKo/Basedow, § 305 c Rn. 8. In der Entscheidung BGH NJW-RR 2001, 1420 ff. ging es um die Einbeziehung einer Klausel innerhalb eines notariell beurkundeten Hypothekendarlehensvertrags. Inhalt der Klausel war nicht die Bestimmung des Sicherungsumfangs, sondern die Statuierung von sog. Kapitalbeschadungskosten. Diese hat der BGH trotz der notariellen Belehrung für überraschend gehalten, weil sie inhaltlich von der vorherigen schriftlichen Darlehenszusage abwich und nicht anzunehmen war, dass der Notar über diese Abweichung gesondert belehrt hatte (ebenda, S. 1422). Hierzu etwa Staudinger/Wolfsteiner, Vorbem zu §§ 1191 ff. Rn. 57 sowie die weiteren Nachweise im Text. 471 Siehe bereits oben unter B. II. 3. b) bb) (1) (a). 469

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sonst völlig zu Recht ausreichen, um den Überraschungseffekt einer ungewöhnlichen Klausel zu beseitigen, weil der Kunde in dieser Konstellation nicht in der von § 305 c I BGB erfassten Weise schutzwürdig ist.472 Es besteht kein sachlicher Grund, hiervon im Zusammenhang mit Sicherungszweckerklärungen abzuweichen.473 Diesbezüglich wird allerdings gelegentlich beklagt, der Notar befinde sich in einer Zwickmühle, weil er bei ordnungsgemäßer Belehrung den Sicherungsgeber einem erweiterten Haftungsrisiko aussetze.474 Dies mutet etwas seltsam an. Denn es ist nicht der Notar, der das Risiko einer erweiterten Haftung setzt, sondern es ist der Sicherungsgeber selbst, der mit seiner Unterschrift vertraglich eine solche Haftung eingeht. Der Notar hat gemäß § 17 I BeurkG lediglich sicherzustellen, dass der Sicherungsnehmer die Tragweite des Geschäfts erkennt, was gemäß § 17 I 2 BeurkG gerade gegenüber unerfahrenen und ungewandten Beteiligten gilt. Verhält sich der Notar dabei pflichtgemäß, gewährleistet er eine privatautonome Entscheidung des Sicherungsgebers. Dass der Sicherungsgeber im Einzelfall dennoch trotz Einhaltung der § 13, 17 BeurkG die Erörterungen nicht zur Gänze versteht, er dem Notar ggf. nicht zuhört o. ä., kann im Rahmen des § 305 c I BGB kein ausschlaggebendes Kriterium sein, weil die Erkenntnismöglichkeit durch das Beurkundungsverfahren sichergestellt ist und sich hierdurch das Risiko der Überraschung vom Verwender auf den Sicherungsgeber verlagert. Auch der von Wolfsteiner beklagte Aspekt, dass die notarielle Belehrung „in einem Stadium statt[findet], in dem der Sicherungsgeber seine Entschließungsfreiheit bereits weitgehend verloren hat“475, überzeugt nicht, weil dies gleichermaßen auf andere beurkundungspflichtige Geschäfte, wie etwa den Grundstückskaufvertrag zutrifft, ohne dass dies Einfluss auf die Beurteilung der subjektiven Überraschung hätte. Im Falle einer notariellen Beurkundung wird damit der Sicherungsgeber nicht subjektiv von der weiten Zweckerklärung überrascht, so dass diese wirksam in den Vertrag einbezogen wird. (b) Vorformulierter Hinweis Besonders strenge Hürden für den die Überraschung ausschließenden Hinweis hat der BGH in seiner Entscheidung BGHZ 131, 55 ff. für formularmäßige Hinweise auf den weiten Sicherungszweck aufgestellt. Ein solcher soll ausweislich des amtlichen Leitsatzes regelmäßig nicht ausreichen, um die subjektive Überraschung auszuschließen. In der Literatur hat diese Rechtsprechung Zustimmung erfahren.476 Dem 472

BGHZ 114, 340 (340); BGH NJW-RR 2007, 1703 (1703); Palandt/Grüneberg, § 305 c Rn. 4. Kritisch allerdings Bamberger/Roth/Schmidt, § 305 c Rn. 16, der das Verlesen einer Klausel nicht für ausreichend erachtet, um den Überraschungseffekt zu beseitigen. 473 So auch Weber, EWiR 2000, 797 (798); Volmer, WM 1998, 914 (914). 474 Keim, DNotZ 1996, 283 (284) und Schmitz-Valckenberg, DNotZ 1996, 492 (495) leiten hieraus die Notwendigkeit einer Inhaltskontrolle auch für Grundschulden ab. 475 Staudinger/Wolfsteiner, Vorbem zu §§ 1191 ff. Rn. 57, führt dies als Grund für eine gebotene Inhaltskontrolle an. 476 Clemente, Sicherungsgrundschuld, Rn. 467; Tiedtke, DStR 2001, 257 (263). Im Hinblick auf die Bürgschaft Handbuch Bankrecht/Knops, § 25 Rn. 24.

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Fall lag verkürzt folgender Sachverhalt zugrunde: Die Mutter des persönlichen Schuldners wandte sich gemäß § 767 ZPO gegen die Vollstreckung aus einer auf ihrem Eigentum lastenden Grundschuld. Diese war ursprünglich zur Sicherung eines bestimmten Kredits des Sohnes bestellt worden. Nach dessen Tilgung führte die beklagte Bank mit dem Sohn Gespräche über eine neue Zweckerklärung. Zu diesem Zeitpunkt schuldete der Sohn der Bank 1 Mio. DM. Er nahm gemeinsam mit seiner Frau außerdem u. a. am 11./19. 9. 1986 ein Darlehen in Höhe von 250.000 DM auf. Die Bank übersandte dem Sohn und dessen Ehefrau am 11. 9. 1986 unter Hinweis auf dieses Darlehen eine Zweckvereinbarung mit weitem Sicherungszweck sowie eine formularmäßige Zusatzvereinbarung, welche jeweils von der Klägerin unterzeichnet werden sollten. In der 11 Zeilen477 umfassenden Zusatzvereinbarung hieß es „Ich habe Ihnen gegenüber am […] die Zweckerklärung […] unterschrieben und bin von Ihnen […] darauf hingewiesen worden, dass die von mir zugunsten […] als Hauptschuldner gestellte Sicherheit nicht nur für die gegenwärtigen Forderungen Ihre Bank gegen den Hauptschuldner, sondern für sämtliche gegenwärtigen und künftigen Ansprüche aus der Geschäftsverbindung […] herangezogen werden kann. Ich bin weiter darüber belehrt worden, dass mir daraus unter Umständen die Gefahr des ganzen oder teilweisen Verlustes des Eigentums am Grundstück erwachsen kann […].“478 Im Jahr 1993 begann die Beklagte mit Vollstreckungsmaßnahmen wegen eines Betrags von 157.500 DM. Der BGH hat in diesem Fall die Zweckerklärung an der Einbeziehungskontrolle scheitern lassen, weil die Erklärung insgesamt zu lang sei, so dass der erforderliche Warncharakter fehle. Gemäß des amtlichen Leitsatzes genüge ein formularmäßiger Zusatzhinweis auf die erweiterte Haftung nicht, es müsse individuell auf den weiten Haftungsumfang hingewiesen werden.479 Diese Begründung ist freilich nicht besonders überzeugend, weil die Lektüre von 11 Zeilen Text auch in anderen Zusammenhängen im Rechtsverkehr durchaus erwartet wird. Bereits der Umstand, dass neben der Zweckerklärung als solcher noch ein zusätzliches Schriftstück zu unterzeichnen ist, dürfte implizieren, dass dem Inhalt der Zusatzvereinbarung besondere Bedeutung zukommt.480 Dem zweiten Schriftstück kommt damit eine Signalfunktion zu, die sonst im Rahmen des § 305 c I BGB oft einer drucktechnischen Hervorhebung zugeschrieben wird. Dies gilt in dem entschiedenen Fall vor allem auch deshalb, weil die Sicherungsgeberin zuvor bereits eine andere Zweckerklärung unterzeichnet hatte, die offenbar nicht mit einer solchen Zusatzvereinbarung kombiniert war.481 Dass der BGH die Überraschung dennoch wegen des Formularcharakters der Zusatzvereinbarung bejaht hat, überzeugt in dieser Generalisierung nicht. 477

BGHZ 131, 55 (59). BGHZ 131, 55 (56 f.). 479 BGHZ 131 55 (55). 480 So auch Volmer WM 1998, 914 (916). 481 Andernfalls hätte sich nach damaliger Rechtslage und Rechtsprechung aus Sicht der Bank keine Notwendigkeit für eine erneute Zweckerklärung ergeben. 478

B. Zentrale Inhalte des Sicherungsvertrages

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Die Ausführungen am Ende der Entscheidungsgründe deuten allerdings darauf hin, welche Überlegungen für die Entscheidung zumindest auch, wenn nicht sogar hauptsächlich, tragend waren. Dort heißt es, es habe nahegelegen, dass die bereits 78Jahre alte Klägerin die von ihrem Sohn vorgelegten Erklärungen vor Unterzeichnung nicht lesen werde.482 Damit wird auf die Besonderheit des Falles angespielt, dass der Sohn (und nicht die Klägerin) zuvor die Verhandlungen über den Sicherungszweck geführt und ihr die Zweckerklärung nur zur Unterschrift vorgelegt hat. Die in der Zusatzerklärung angesprochene Belehrung hat damit nicht stattgefunden. Soweit mit Blick hierauf im Ergebnis die konkrete weite Zweckvereinbarung verworfen wurde, ist dies wertungsmäßig in dieser besonderen Fallgestaltung durchaus richtig. Ob diesem Gesichtspunkt allerdings nicht eher im Rahmen einer Aufklärungspflichtverletzung durch die Bank besser Rechnung getragen werden kann, ist an anderer Stelle noch zu klären. Jedenfalls waren es in diesem Fall Einzelumstände, und nicht – wie im Leitsatz niedergelegt – die Formularmäßigkeit des Zusatzhinweises, welche berechtigte Bedenken an der Bindungswirkung der weiten Zweckerklärung aufkommen lassen. Es ist hingegen nicht davon auszugehen, dass generell ein formularmäßiger Hinweis, der seinerseits den Anforderungen einer Einbeziehungskontrolle genügt, den Überraschungseffekt nicht ausschließen könnte. Insgesamt ist damit für Anwendung des § 305 c I BGB mangels subjektiver Überraschung regelmäßig kein Raum, wenn der Sicherungsgeber aufgrund eines individuellen, notariellen oder formularmäßigen Hinweises mit dem weiten Sicherungszweck rechnen musste. Damit ist noch nicht entschieden, ob der Sicherungsnehmer in diesen Konstellationen ggf. Aufklärungspflichten verletzt und sich so gegenüber dem Sicherungsgeber schadensersatzpflichtig gemacht hat. (cc) Rechtlicher Einfluss auf die gesicherte Forderung Die Rechtsprechung und überwiegende Literatur halten § 305 c I BGB regelmäßig auch dann für unanwendbar, wenn der Sicherungsgeber selbst die Höhe der über die Anlassforderung hinausgehenden Forderungen beeinflussen kann.483 Daher soll die vom persönlichen Schuldner abgeschlossene weite Zweckerklärung bezüglich einer Sicherungsgrundschuld nach überwiegender Meinung zum Vertragsbestandteil des Sicherungsvertrages werden.484 Trotz aller Streitfragen im Detail sollen auch weite Zweckerklärungen des Geschäftsführers, Allein- oder Mehrheitsgesellschafter in 482

BGHZ 131, 55 (59). BGHZ 106, 19 (24) (nicht ausreichend: tatsächliche Einflussmöglichkeiten des Ehepartners bei fehlender rechtlicher Gestaltungsmacht); BGH NJW 2000, 2675 (2676); OLG Hamm OLGR 1993, 89 (90); BGHZ 143, 95 (100 f.). Aus der Literatur vgl. nur Bülow, Rn. 162 für die Grundschuld und Rn. 912 für die Bürgschaft; Clemente, Sicherungsgrundschuld, Rn. 472 ff.; MüKo/Eickmann, § 1191 Rn. 34; Staudinger/Schlosser, § 305 c Rn. 39; Palandt/ Sprau, § 765 Rn. 20; Palandt/Bassenge, § 1191 Rn. 44; Ulmer/Brandner/Hensen/H. Schmidt, Teil 3 (10), Rn. 28 für die Sicherungsgrundschuld. 484 BGHZ 101, 29 (33 f.) = NJW 1987, 2228 (2228 f.); Bülow, Rn. 162; Clemente, Sicherungsgrundschuld, Rn. 474; Palandt/Bassenge, § 1191 Rn. 44; Siol, WM 1996, 2217 (2219); kritisch Eickmann, ZIP 89, 137 (139). 483

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

Bezug auf Verbindlichkeiten einer Gesellschaft wirksam sein, wenn dieser Art und Höhe der Hauptverbindlichkeit regulieren kann.485 Wann von einem ausreichenden rechtlichen Einfluss des jeweiligen Sicherungsgebers auszugehen ist, wird im Einzelfall unterschiedlich beurteilt.486 Fraglich ist allerdings, ob die Einflussmöglichkeit auf die Forderungshöhe überhaupt ein geeignetes Kriterium für die Einbeziehungskontrolle darstellt. Dies wird in der Literatur vereinzelt in Zweifel gezogen. Auch der Gesellschafter oder Geschäftsführer, der sich aus Anlass einer bestimmten Forderung verbürge, rechne nicht damit, für weitere Verbindlichkeiten herangezogen zu werden; die Ausdehnung des Haftungsrisikos bleibe unerwartet.487 Ähnliches gelte für den persönlichen Schuldner, der anlässlich einer bestimmten Forderung eine Grundschuld bestelle. Dieser müsse ebenso wie der Drittsicherungsgeber mit einer weiten Zweckerklärung nicht rechnen.488 Ob diese Einwände überzeugen, hängt auch davon ab, welche Kriterien für die Begründung der objektiven Ungewöhnlichkeit der Klausel herangezogen werden. Stellt man dabei entsprechend der überwiegenden Meinung jedenfalls bei der Bürgschaft auf das aus § 767 I 3 BGB herzuleitende Verbot der Fremddisposition ab, so wird von den Vertretern dieses Ansatzes folgerichtig ausgeführt, dass eine Gefahr der Fremddisposition nicht bestehe, wenn etwa ein Bürge wisse, dass eine künftige Begründung von Forderungen gerade durch sein rechtsgeschäftliches Handeln erfolgen werde.489 Es entfallen damit in diesen Konstellation nach der überwiegenden Meinung ein wesentliches Kriterium für die objektive Ungewöhnlichkeit der Klausel und in der Folge ein Anknüpfungspunkt für die subjektive Überraschung des Kunden. Oben ist allerdings dargelegt worden, dass die Bezugnahme auf § 767 I 3 BGB weder für die Bürgschaft noch für die Sicherungsgrundschuld dogmatisch überzeugt, so dass dieses Kriterium auch nicht als Bezugspunkt für die subjektive Überraschung i.S.d. § 305 c I BGB fruchtbar gemacht werden kann. Vielmehr korrespondiert die subjektive Überraschung mit dem objektiven Anlasskriterium; denn als subjektiv überraschend gilt der weite Sicherungszweck nur, wenn der Sicherungsgeber mit ihm 485 BGHZ 143, 95 (100 f.); Bülow, Rn. 162 und 912; Clemente, Sicherungsgrundschuld, Rn. 474 ff.; MüKo/Eickmann, § 1191 Rn. 34; Nobbe, BKR 2002, 747 (753); Palandt/Sprau, § 767 Rn. 20; Palandt/Bassenge, § 1191 Rn. 44; Rikken, S. 42 ff.; Rösler, WM 1998, 1377 (1379); Siol, WM 1996, 2217 (2219); Staudinger/Schlosser, § 305 c Rn. 39. 486 Die Meinungsvielfalt ist nahezu unübersehbar. Zur Einstandspflicht des Geschäftsführers einer GmbH aus der Rechtsprechung BGHZ 126, 174 (177) = BGH NJW 1994, 2246 (3346); BGH NJW 1996, 3205 (3205). Aus der Literatur ausführlich die Dissertation von Rikken, S. 55 (für eine Differenzierung danach, ob der Sicherungsgeber im Innenverhältnis aufgrund seiner Stimmrechtsmehrheit Beschlüsse der Gesellschaft zur Krediterweiterung verhindern könnte); ähnlich Ehricke, JZ 2000, 464 (467 ff.); ders., WM 2000, 2177 ff. m.w.N. Tendenziell gegen pauschalierende Aussagen in diesem Zusammenhang Grunewald, JZ 1999, 145 (146), dort mit Blick auf § 9 AGBG; vgl. ferner die Dissertation von Meier sowie zum Ganzen auch Staudinger/Horn, Vorbem zu §§ 765 ff. Rn. 111. 487 Grunewald, FS Kraft 127 (132 f.); Seidel/Brink, DB 1997, 1961 (1962). 488 Volmer, WM 1998, S. 914 (920). 489 Rikken, S. 43.

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wegen der Diskrepanz zum konkreten Sicherungsanlass nicht rechnen muss. Die Möglichkeit der Einflussnahme auf die Forderung betrifft vor diesem Hintergrund allerdings nicht diese formale Erkennbarkeit eines bestimmten Klauselinhalts, sondern auf materiell-inhaltlicher Ebene das konkret verwirklichte Risiko selbst. Soweit in der Literatur dieser materielle Charakter des Einflusskriteriums herausgearbeitet wurde490, wird dieser Aspekt zumeist herangezogen, um die Zweckerklärung zu einer Sicherungsgrundschuld entgegen der Rechtsprechung der Inhaltskontrolle zu unterwerfen491 bzw. die Unangemessenheit der Bürgenhaftung zu begründen.492 Will man die Inhaltskontrolle für Sicherungszweckerklärungen zulassen,493 so überzeugt es im Ausgangpunkt in der Tat, die Angemessenheit einer weiten Zweckerklärung daran auszurichten, welchen Einfluss der Sicherungsgeber auf die zu sichernden Forderungen hat; denn hierdurch kann er mittelbar selbst den Umfang seiner Haftung regulieren und ist damit weniger schutzwürdig als ein unbeteiligter Dritter. Die Erkennbarkeit des Klauselinhaltes ist von dieser Steuerbarkeit des Haftungsrisikos nicht berührt. Sie betrifft den abstrakten Haftungsrahmen als solchen und nicht die Ausfüllung des Haftungsrahmens durch die später eingegangene konkrete Verbindlichkeit. Es handelt sich insoweit um unterschiedliche Wertungsebenen. Die rechtliche Einflussmöglichkeit auf die Forderung bildet damit entgegen der Rechtsprechung und herrschenden Literatur kein geeignetes Kriterium, das einer subjektiven Überraschung i.S.d. § 305 c I BGB entgegenstehen könnte. Der Sicherungsgeber wird im Falle einer Anlass-Sicherheit auch dann von einer solchen Klausel überrascht, wenn er im Zeitpunkt der Besicherung rechtlichen Einfluss auf den Umfang der zu sichernden Forderung hat, es sei denn, er ist zuvor individuell, formularmäßig oder notariell auf die erweiterte Haftung hingewiesen worden oder hatte sich über den Umfang seiner Haftung keinerlei Gedanken gemacht. Die Klausel wird nach der hier vertretenen Auffassung nach § 305 c I BGB nicht Vertragsbestandteil, soweit sie sich auf die über den Anlasskredit hinausgehenden Forderungen erstreckt. (2) Rechtsfolgen der Unwirksamkeit Verstößt eine weite formularmäßige Zweckerklärung gegen § 305 c I BGB, so wird sie nicht Vertragsbestandteil. Aus § 306 I BGB ergibt sich ferner, dass der Vertrag – hier also beispielsweise der Bürgschaftsvertrag oder der Sicherungsvertrag zu einer Sicherungsgrundschuld – im Übrigen wirksam bleibt. Hinsichtlich der unwirksamen Vertragsbestandteile richtet sich der Vertrag gemäß § 306 II BGB an sich nach den gesetzlichen Vorschriften. Aus dieser Vorschrift wird im Allgemeinen gefolgert, dass eine geltungserhaltende Reduktion der unwirksamen Klausel hin490

Weber/Bonin, EWiR 2000, 797 (798). Weber/Bonin, EWiR 2000, 797 (798). 492 Grunewald, FS Kraft, 127 (132). 493 Dagegen spricht nach der hier vertretenen Auffassung allerdings § 307 III BGB. Siehe dazu sogleich unter II. 3. c). Der Interessenlage ist aber ggf. im Rahmen der Aufklärungspflichten Rechnung zu tragen (nachfolgend unter II. 4.). 491

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

sichtlich des beanstandeten Klauselteils ausscheidet.494 Im Zusammenhang mit überraschenden Zweckerklärungen ergibt sich allerdings die Besonderheit, dass die Besicherung der Anlassforderung selbst an sich nicht zu beanstanden ist, weil die Klausel diesbezüglich nicht überraschend ist. Die Rechtsprechung und weite Teile der Literatur sind deshalb der Auffassung, dass die Zweckerklärung insoweit Bestand haben muss, als sie nur die Anlassforderung betrifft.495 Dies soll bei der Besicherung von Kontokorrentkrediten z. B. das Kreditlimit im Zeitpunkt des Abschlusses der Zweckvereinbarung sein.496 Methodisch hat die Rechtsprechung dieses Ergebnis zunächst dadurch erreicht, dass sie die Zweckerklärung sprachlich aufteilte in einen wirksamen und einen unwirksamen Teil.497 Die sachliche Teilbarkeit der Klausel soll dabei eine Ausnahme vom Verbot der geltungserhaltenden Reduktion rechtfertigen.498 Der BGH zögerte allerdings auch nicht, die Klausel im Ergebnis sprachlich umzuformulieren, wenn der für unwirksam erachtete Klauselteil sich nicht aus der Zweckerklärung streichen ließ.499 Vor allem Letzteres ist vor dem Hintergrund des grundsätzlich mehrheitlich befürworteten Verbot geltungserhaltender Reduktion nicht unproblematisch.500 Inzwischen ist die Rechtsprechung dazu übergegangen, das erwünschte Ergebnis der teilweisen Aufrechterhaltung der Zweckerklärung mittels ergänzender Vertrags-

494 Fastrich, S. 330 ff.; Palandt/Grüneberg, § 306 Rn. 6; ders., Vorb. v. § 307 Rn. 8; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 592; Ulmer, NJW 1981, 2025 (2029); Ulmer/Brandner/Hensen-H. Schmidt, § 306 Rn. 14; Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Lindacher, § 306 Rn. 31. Kritisch zum Verbot geltungserhaltender Reduktion Hager, JZ 1996, 175 ff. 495 BGHZ 143, 95 (102); BGH NJW-RR 2002, 343 (343); Heinrichs, NJW 1996, 1381 (1384); Fischer, WM 2001, 1049 (1053 f., auch zur Frage der Bestimmung des relevanten Anlasskredits in Sonderkonstellationen); Palandt/Sprau, § 765 Rn. 21; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 605. 496 BGHZ 130, 19 (35); BGH NJW 1996, 1470 (1470); Palandt/Sprau, § 765 Rn. 20; Wolf/ Lindacher/Pfeiffer/Lindacher, § 306 Rn. 36. 497 BGHZ 109, 197 (203); BGH NJW 1992, 896 (897). Zustimmend etwa Wolf/Lindacher/ Pfeiffer/Lindacher, § 306 Rn. 43. 498 Zu diesem Kriterium der sachlichen Teilbarkeit auch Stoffels, AGB-Recht, Rn. 599 ff. mit weiteren Beispielen; Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Lindacher, § 306 Rn. 36. 499 BGH WM 2009, 1180 (1180). 500 Vgl. zum Ganzen nur Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Lindacher, § 306 Rn. 36 f. Im Grunde handelte es sich bei der Rechtsprechung nach Lindacher um eine Ausnahme vom Verbot geltungserhaltender Reduktion, die damit begründbar ist, dass die „übermaßkupierte Regelung dem realen Kundenwillen entspricht oder zumindest von diesem umschlossen scheint und dem Verwender kein Missbrauchsvorwurf gemacht werden kann“. Letzteres ließ sich dadurch rechtfertigen, dass bis zur Änderung der Rechtsprechung weite Zweckerklärungen auch höchstrichterlich nicht beanstandet worden waren. Siehe auch Handbuch Bankrecht/Knops, § 25 Rn. 31, der annimmt, dass das dispositive Recht keine Regelung zum Umfang der Bürgschaft enthält, aber zuvor im Zusammenhang mit der angeblichen Unangemessenheit auf ein gesetzliches Leitbild der Bürgschaft in § 767 BGB abstellt (ebenda, Rn. 25). Dies erscheint inkonsequent.

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auslegung zu begründen.501 Die formularmäßige Zweckerklärung ist damit an sich insgesamt unwirksam. Da keine gesetzliche Regelung existiert, mit deren Hilfe sich der Kreis gesicherter Forderungen bestimmen lässt, soll der hypothetische Parteiwille zur Ermittlung des Sicherungsumfangs herangezogen werden. Bei normativer Betrachtung sei dann regelmäßig anzunehmen, dass die Besicherung der Anlassforderung interessengerecht sei und deshalb dem hypothetischen Willen beider Parteien entspreche; die vollständige Nichtigkeit der Sicherungszweckerklärung verschiebe das Vertragsgefüge einseitig und vollständig zu Gunsten des Bürgen/Sicherungsgeber, was angesichts des erkennbaren und berechtigten Sicherungsinteresses des Gläubigers eine unbillige und überschießende Rechtsfolge darstelle.502 Auch dieser Weg ist nicht ganz unproblematisch. Die Zulässigkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung wird nämlich gelegentlich im Zusammenhang mit der AGB-Kontrolle mit der Begründung in Frage gestellt, es sei angesichts des einseitigen Stellens der Vertragsbedingung für einen konkreten gemeinsamen Regelungswillen kein Raum.503 Die Kritik überzeugt indessen nicht, weil § 306 II BGB eine lückenfüllende Inhaltsbestimmung nicht per se ausschließt und „die ergänzende Vertragsauslegung ein anerkanntes Institut der Rechtsgeschäftslehre (ist), das keiner ausdrücklichen Zulassung durch die §§ 305 ff. BGB bedarf“504. Darüber hinaus passt 501 BGHZ 90, 69 (75); BGHZ 130, 19 (19 ff.); BGH NJW 1998, 450 (452). Anders BGHZ 109, 197 (203), wo explizit auf die sprachliche Teilbarkeit abgestellt wurde, so dass es nicht erforderlich sei, den bestehen bleibenden Haftungsumfang aus den Umständen zu ermitteln. Zustimmend Clemente, Sicherungsgrundschuld, Rn. 496; Handbuch Bankrecht/Jacoby, § 24 Rn. 19; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 606; wohl auch v. Westphalen, NJW 2007, 2228 (2231); allgemein Wolf/Lindacher/Horn/Lindacher, § 306 Rn. 22. Kritisch weiter Handbuch Bankrecht/Knops, § 25 Rn. 31. Allgemein zur Abgrenzung von geltungserhaltender Reduktion und ergänzender Vertragsauslegung im Rahmen der AGB-Kontrolle bereits Ulmer, NJW 1981, 2025 ff. 502 BGH NJW 1998, 450 (452). Maßgeblich für den Haftungsumfang des Bürgen im Hinblick auf einen Kontokorrentkredit soll danach der Tagessaldo bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages sein. 503 Zum Problem etwa Stoffels, AGB Recht, Rn. 613; Schmidt, JuS 1987, 935 (935); kritisch auch Tiedtke, NJW 2001, 1015 (1028), der aber im Ergebnis dem BGH zustimmt. Die Problematik wird – allerdings im Lichte des Freigabeanspruchs bei nachträglicher Übersicherung – von Canaris aufgegriffen, der hinsichtlich der Zulässigkeit der ergänzenden Vertragsauslegung danach differenziert, ob diese zur Vermeidung der Unwirksamkeit der Klausel, als Mittel zur Korrektur der sich aus der Unwirksamkeit ergebenden Folgen oder zur Korrektur des ohne die unwirksame Vertragsregelung bestehenden Rechtszustandes eingesetzt wird. Im letzten Fall hält Canaris die ergänzende Vertragsauslegung für zulässig, Canaris, ZIP 1996, 1109 (1111 ff.). Die Kritik Rüßmanns, es werde unter dem „Deckmantel ergänzender Vertragsauslegung (…) Billigkeitsrechtsprechung zu Lasten (…) rechtsstaatsgerechter Anwendung dispositiven Rechts“ betrieben [BB 1987, 843 (848)], greift vorliegend nicht durch, weil die vollständige Nichtigkeit der Klausel eine einseitige unbillige Verschiebung zu Gunsten des Sicherungsgebers bewirken würde. In solchen Fällen hält auch Rüßmann die ergänzende Vertragsauslegung für statthaft (a.a.O. S. 854.). 504 Stoffels, AGB-Recht, Rn. 613. Ebenso Wolf/Lindacher/Horn/Lindacher, § 306 BGB Rn. 15 ff.; Ulmer/Brandner/Hensen/H.Schmidt, § 306 BGB Rn. 31 ff. jeweils m.w.N. Ulmer hat

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

diese Sichtweise nicht recht zu dem oben geschilderten Geltungsgrund der AGB, der richtigerweise auf Vereinbarung kraft Verweisung und nicht auf eine einseitige Normsetzung zurückzuführen ist. Vor diesem Hintergrund scheint es methodisch vertretbar und sachlich überzeugend, den Sicherungsgeber in den Anlasskonstellationen gemäß §§ 133, 157 BGB an der Besicherung der Anlassforderung festzuhalten, auch wenn die Zweckerklärung an sich gemäß § 305 c I BGB insgesamt nicht Vertragsbestandteil geworden ist. (3) Zwischenergebnis Es lässt sich folgendes Zwischenergebnis festhalten: Entgegen der herrschenden Meinung resultiert die objektive Ungewöhnlichkeit einer weiten Zweckerklärung nicht aus einer Leitbildatypizität der Zweckerklärung, weil § 767 I 3 BGB für anfängliche Haftungsausdehnungen nicht gilt. Weite Sicherungszweckerklärungen sind dann i.S.d. § 305 c I BGB objektiv ungewöhnlich, wenn die Sicherheit aus Anlass eines bestimmten Kredits gestellt wird. Die Ungewöhnlichkeit ergibt sich dabei alleine aus der Abweichung der Zweckerklärung von dem Anlass selbst. Als Anlass gilt das, was zwischen dem Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer thematisiert wird. Ist die Sicherung nach einer Gesamtwürdigung aller Umstände in diesem Verhältnis nicht aufgrund einer bestimmten Forderung erfolgt, so kann objektiv nicht von einem konkreten Anlasskredit ausgegangen werden. Die objektive Ungewöhnlichkeit zieht regelmäßig subjektiv die Überraschung des Sicherungsgebers nach sich. Dies gilt nicht, wenn dieser keine Vorstellungen vom Haftungsumfang hatte oder individuell auf die weite Haftung hingewiesen wurde. Entgegen der überwiegenden Ansicht entfällt die Überraschung auch bei einem formularmäßigen Hinweis auf die weite Haftung sowie der notariellen Beurkundung der Zweckerklärung, nicht aber bereits dann, wenn der Sicherungsgeber zugleich den Umfang der zu sichernden Forderungen beeinflussen kann. Ist die Zweckerklärung überraschend, so wird sie nicht Vertragsbestandteil, § 306 I BGB. Mangels gesetzlicher Regelungen zum Sicherungsumfang erscheint in der Folge vertretbar, diesen im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu ermitteln. Eine solche Auslegung wird häufig ergeben, dass die Besicherung der Anlassforderung dem hypothetischen Willen der Parteien entspricht. Von der vollständigen Nichtigkeit der Zweckerklärung, die einen Kondiktionsanspruch hinsichtlich der bestellten Sicherheit zur Folge hätte, ist nur ausnahmsweise auszugehen. c) Inhaltskontrolle weiter formularmäßiger Zweckerklärungen In Bezug auf die Angemessenheitsprüfung weiter formularmäßiger Zweckerklärungen wurde der Meinungsstand bereits kurz skizziert. Die überwiegende Meinung hält eine solche Inhaltskontrolle im Hinblick auf Bürgschaftsverträge trotz die ergänzende Vertragsauslegung zunächst ebenfalls wegen § 6 II AGBG für unzulässig gehalten, diese Auffassung aber dann revidiert (ausführlich Ulmer, NJW 1981, 2025 (2029 ff.).

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§ 307 III 1 BGB für geboten und verneint die Angemessenheit, wenn ein konkreter Kredit Anlass für die Besicherung war.505 Auch in Bezug auf Grundschulden gibt es, wie aufgezeigt, einige Stimmen, die eine Inhaltskontrolle des Sicherungsvertrages für erforderlich halten.506 aa) Eröffnung des Anwendungsbereichs für die Inhaltskontrolle Fraglich ist allerdings, ob – wie weit überwiegend angenommen – der Weg für die Inhaltskontrolle im Sinne der Angemessenheitsprüfung überhaupt eröffnet ist, oder ob diese nicht an § 307 III 1 BGB scheitern muss. In Bezug auf die Grundschuld wird die Möglichkeit der Inhaltskontrolle bisher von der Rechtsprechung noch verneint und betont, die Vereinbarung des Sicherungsumfanges unterliege in den Grenzen der §§ 134, 138 BGB der Privatautonomie und könne richterlich nicht auf die Angemessenheit hin untersucht werden. Dabei stellt die Rechtsprechung in Abgrenzung zur Bürgschaft entscheidend darauf ab, dass Inhalt und Umfang der Zweckbindung der Grundschuld nicht gesetzlich geregelt seien.507 Bei der Bürgschaft sei der Weg zur Inhaltskontrolle hingegen eröffnet, weil die Ausdehnung der Haftung auf künftige Verbindlichkeiten eine Modifikation der Hauptleistung darstelle, die nur in der Besicherung der Anlassforderung zu sehen sei.508 Diese Nebenabrede könne auf ihre Angemessenheit hin untersucht werden.509 Die Literatur hält die Auffassung der Rechtsprechung in Bezug auf die Bürgschaft überwiegend für richtig.510 Einige dehnen die Differenzierung zwischen kontrollfreier Hauptleistung und kontrollfähiger Nebenabrede auf die Sicherungsabrede zu einer Grundschuld aus511 oder verlangen ganz allgemein, diese seien auf ihre Angemessenheit hin zu untersuchen (und zu verwerfen).512 Ob die so gefundene Abgrenzung zwischen kontrollfähigem Be505 BGH ZIP 1996, 702 (704); BGH ZIP 98, 816 (817 f.); BGH ZIP 1996, 457 (457 f.); BGH ZIP 95, 1243 (1246 f.); Bülow, Rn. 912 f.; Jauernig/Stadler, § 765 Rn. 18; MüKo/Habersack, § 765 Rn. 73; Reinicke/Tiedtke, Bürgschaftsrecht, Rn. 615; Seidel/Brink, DB 1997, 1961 (1963); Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Schmidt, 5. Teil B 361. I. E. ebenso Staudinger/Horn, § 765 Rn. 16 ff. 506 Bülow, Rn. 163; Clemente, Sicherungsgrundschuld, Rn. 488; MüKo/Eickmann, § 1191 Rn. 38 ff.; Schmitz-Valckenberg, DNotZ 1996, 492 (496 f.); Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 1190 ff.; Staudinger/Wolfsteiner, Vorbem zu §§ 1191 ff. Rn. 53 ff.; Tiedtke, ZIP 1997, 1949 (1953); Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Schmidt, 5. Teil S 176. 507 BGH ZIP 1997, 1538 (1539); BGH ZIP 2002, 932 (933) jeweils m.w.N. 508 BGHZ 132, 6, (8); zustimmend für Anlasskredite MüKo/Habersack, § 765 Rn. 74; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 583. 509 BGH ZIP 1995, 1242 (1249); Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 583. 510 Bülow, Rn. 912 f.; Jauernig/Stadler, § 765 Rn. 18; MüKo/Habersack, § 765 Rn. 73; Reinicke/Tiedtke, Bürgschaftsrecht, Rn. 615; Rikken, S. 89; Seidel/Brink, DB 1997, 1961 (1963); Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Schmidt, 5. Teil B 361; Staudinger/Horn, § 765 Rn. 16 ff. Kritisch Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1750. 511 Otten, Rn. 816. 512 So etwa Fullenkamp, S. 115 ff.; Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Schmidt, 5. Teil S 176.

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

reich und kontrollfreier Hauptleistungsbestimmung dogmatisch tragfähig ist, erscheint allerdings zweifelhaft. (1) Kriterien für die Ermittlung des kontrollfreien Raums Wie bereits angesprochen,513 ist die Bestimmung der Reichweite von § 307 III 1 BGB in Bezug auf Klauseln, welche die Hauptleistung betreffen, außerordentlich umstritten. Es lassen sich im Ausgangspunkt zwei Grundkonzeptionen unterscheiden, nämlich das vertragsbezogene Abgrenzungsmodell einerseits und ein marktbezogenes Abgrenzungsmodell andererseits.514 Nach dem engeren vertragsbezogenen Ansatz soll eine Regelung nur dann von der Inhaltskontrolle ausgenommen sein, wenn sie unmittelbar den Gegenstand der Hauptleistung bestimmt. Eine solche unmittelbare Hauptleistungsbestimmung liege vor, wenn ohne die Regelung kein wirksamer Vertragsschluss angenommen werden könne,515 weil die essentialia negotii nicht mehr feststünden.516 Lediglich der Kern der Leistungszusage solle der Inhaltskontrolle entzogen sein.517 Dieser Ansatz ist einigen Stimmen in der Literatur zu eng. Sie plädieren dafür, den kontrollfreien Bereich unter marktbezogenen Gesichtspunkten zu ermitteln. Wie dies erfolgen soll, ist innerhalb dieser Strömung streitig. Einige stellen gerade in Bezug auf Preisklauseln darauf ab, als (Gegen-)Leistung des Kunden die effektive Gesamtbelastung anzusehen, die aus sämtlichen unmittelbar preisbildenden Teilleistungen des Kunden zu ermitteln sei.518 Andere nehmen jeweils in Bezug auf den einzelnen Regelungsgegenstand die Wettbewerbsbedingungen in den Blick. Gerade im Hinblick auf nicht gegenständliche Produkte (also z. B. Rechte und Dienstleistungen in Abgrenzung zu Sachen) sollen die sog. „wettbewerbsrelevanten Produktmerkmale“519 den kontrollfreien Bereich determinieren. Hierzu zählten vor allem die essentialia negotii, daneben aber unter Umständen auch diejenigen Regelungen, die nach den Gegebenheiten typischerweise erhebliche Bedeutung für den Vertragsschluss hätten.520 Andernorts wird betont, eine Klausel sei dann kontrollfrei, wenn sie an der marktorientierten privatautonomen Auswahlentscheidung des Kunden teil habe.521 Fraglich ist, ob weite formularmäßige Zweckerklärungen nach den eben dargestellten Abgrenzungskri513

Siehe oben unter B. II. 1. und 2., 3. b). Die Darstellung orientiert sich an Ulmer/Brandner/Hensen-A. Fuchs, § 307 Rn. 39. 515 BGHZ 100, 157 (174); BGHZ 123, 83, (84); BGHZ 127, 35 (41); BGH NJW 1999, 3558 (3559). 516 BGHZ 100, 15 (174); Trapp, ZIP 1997, 1279 (1281); vgl. Schapp/Schur, Einführung § 13 Rn. 514. 517 Ulmer/Brandner/Hensen/A. Fuchs, § 307 Rn. 41. 518 So z. B. in Bezug auf Zinsberechnungsklauseln beim Annuitätendarlehen Canaris, NJW 1987, 608 (613 f.), ders., NJW 1987, 2407 (2407); ähnlich Dylla-Krebs, S. 185 f. Kritisch Staudinger/Coester, § 307 Rn. 323. 519 Ulmer/Brandner/Hensen-A. Fuchs, § 307 Rn. 48. 520 Stoffels, JZ 2001, 843 (848 f.); Ulmer/Brandner/Hensen-A. Fuchs, § 307 Rn. 53. 521 Staudinger/Coester, § 307 Rn. 324; Stoffels, JZ 2001, 843 (848). 514

B. Zentrale Inhalte des Sicherungsvertrages

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terien tatsächlich für die einzelnen Sicherheiten einer Inhaltskontrolle zugänglich sind. (2) Eröffnung des Anwendungsbereichs der Inhaltskontrolle für die Bürgschaft Betrachtet man dabei zunächst die Bürgschaft, so statuiert dieser (regelmäßig522) einseitig verpflichtende Vertrag für den Bürgen die Pflicht, für die abgesicherte Forderung des Hauptschuldners einzustehen. Aufgrund ihrer strengen Akzessorietät ist die Bürgschaftsforderung in Entstehung, Fortbestand, Inhalt und Durchsetzbarkeit von der Hauptschuld abhängig.523 Larenz/Canaris sprechen insoweit treffend davon, dass die Akzessorietät für die Bürgschaft „typusprägend“ sei524 ; sie ist das entscheidende Charakteristikum in Abgrenzung zu anderen Personalsicherheiten, vor allem der Garantie. Die Festlegung der zu sichernden Forderung durch die Parteien ist damit ein wesentlicher Kern des Bürgschaftsvertrages. Es dürfte deshalb an sich kein Zweifel daran bestehen, dass die vertragliche Einigung über den Sicherungszweck die Hauptleistung des Bürgen definiert und damit nach § 307 III 1 BGB einer Inhaltskontrolle nicht zugänglich ist. Wie oben kurz ausgeführt, sieht die ganz herrschende Meinung dies allerdings anders.525 Fraglich ist, ob diese Auffassung zutreffend ist. Dies soll im Folgenden anhand der anlassfernen sowie der anlassbezogenen Höchstbetragsbürgschaft näher analysiert werden. (a) Anlassferne Höchstbetragsbürgschaft mit weitem Sicherungszweck (aa) Subsumtion unter die dargestellten Abgrenzungskriterien Wenn die Bürgschaft nicht aus Anlass eines konkreten Kredits übernommen wird, so kann der Kreis der besicherten Forderungen nur aus der Zweckerklärung ermittelt werden. Ohne sie fehlt der Bezugspunkt für die Bürgenhaftung und damit ein wirksamer Bürgschaftsvertrag. Daher stellt die weite Zweckerklärung insgesamt in diesen Fällen einen wesentlichen Vertragsbestandteil dar. Nach dem engen vertragsbezogenen Ansatz ist damit in dieser Konstellation der Weg zu einer Inhaltskontrolle nach § 307 III 1 BGB versperrt. Ohne konkreten Anlass für die Besicherung fehlt auch in tatsächlicher Hinsicht der Anknüpfungspunkt für die Trennung des umfassenden Bürgschaftsversprechens in eine auf die bestehenden Verbindlichkeiten beschränkte Hauptleistungsbestimmung und eine darüber hinausgehende Nebenabrede. Das gleiche gilt unter Zugrundelegung eines marktbezogenen Ansatzes. Denn auch danach ist trotz aller Divergenzen im Einzelfall eine Inhaltskontrolle 522 Ausnahmsweise können die Parteien den Bürgschaftsvertrag auch als zweiseitig verpflichtendes Rechtsgeschäft ausgestalten, etwa wenn der Gläubiger sich gerade gegenüber dem Bürgen zur Auszahlung des Kredits an den Hauptschuldner verpflichtet. Vgl. zu diesen Ausnahmen etwa Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2 § 60 II. 3 (S. 3). 523 Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2 § 60 III. 1. a), S. 11; Medicus, JuS 1971, 494 (497 ff.). 524 Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2 § 60 III. 1. b), S. 11. 525 BGH ZIP 1995, 1242 (1249 f.); BGH ZIP 1996, 456 (457).

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

hinsichtlich der essentialia negotii regelmäßig ausgeschlossen. Eine solche ist in dem eben gebildeten Beispiel der anlassfernen Höchstbetragsbürgschaft auch aus teleologischen Erwägungen heraus nicht angezeigt. Die Inhaltskontrolle soll die Besonderheiten bei Vertragsschluss unter Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ausgleichen. Da der Kunde den in den AGB zumeist geregelten Nebenpunkten des Vertrages regelmäßig weniger Beachtung schenkt als den Hauptbestimmungen, sollen diese kontrollfrei, jene aber auf ihre Angemessenheit hin kontrollierbar sein. Für einen Bürgen ist es aber geradezu existentiell, für welche Forderungen er haftet.526 Es ist daher anzunehmen, dass der typische Bürge darauf bei Vertragsschluss besonderes Augenmerk richtet. Es handelt sich um einen wettbewerbstypischen Aspekt, der für den Leistungsinhalt aus Sicht beider Vertragspartner zentrale Bedeutung hat. Der IX. Senat des BGH hat dennoch in einer Entscheidung vom 18. 1. 1996 die weite Zweckerklärung einer anlassfernen Bürgschaft der Inhaltskontrolle unterzogen und verworfen.527 Nach den unbeanstandeten Feststellungen des Berufungsgerichts war die Bürgschaft angeboten worden, um je nach Bedarf weitere Kredite der klagenden Bank zu erhalten. Die bis dahin bestehenden Verbindlichkeiten seien für die Bürgschaftserteilung nicht der entscheidende Anlass gewesen.528 Dennoch hat der BGH genau darauf abgestellt und ausgeführt, der Anlass der Verbürgung sei nach § 9 AGBG objektiv zu bestimmen; es komme nicht darauf an, ob der Bürge einen bestimmten Kredit vor Augen hatte, als er die Verpflichtung einging, weil auch derjenige Bürge entgegen dem aus § 767 I 3 BGB folgenden Verbot der Fremddisposition unangemessen benachteiligt werde, der unreflektiert und pauschal eine globale Haftung eingehe.529 Aus diesem Grund sei nur die im Zeitpunkt der Bürgschaftsübernahme bestehende Forderung Gegenstand der Haftung geworden.530 Mit der Reichweite des § 8 AGBG a.F. (§ 307 III 1 BGB) hat der BGH sich nicht ausdrücklich beschäftigt. Fraglich ist, ob diese Erwägungen methodisch überzeugen. Soweit der BGH auf den objektiven Anlass der Besicherung abstellt, scheint er diesen implizit für die Bestimmung der kontrollfreien Hauptleistung und kontrollfähigen Nebenabreden heranzuziehen. Diese Betrachtung steht im Widerspruch zu den Feststellungen des Urteils, wonach es den Parteien gerade nicht nur um die Besicherung eines be526

Ähnlich Kuntz, AcP 209 (2009), 242 (248). BGHZ 132, 6 (8 ff.). 528 BGHZ 132, 6 (8). Aus dem Urteil ergibt sich zum Verfahrensgang folgendes: Die klagende Bank nahm die Mutter des Hauptschuldners als Bürgin in Anspruch. Die Bürgin hatte unter Beweisantritt behauptet, sie habe vor Übernahme der Bürgschaft erklärt, nur für bestimmte Forderungen haften zu wollen. Landgericht und Oberlandesgericht hatten der Klage ohne Beweisaufnahme weitgehend stattgegeben. Das Berufungsurteil hat der BGH aufgehoben und mit Blick auf § 3 AGBG zur Beweisaufnahme zurückverwiesen. Nach Durchführung der Beweisaufnahme hat das OLG die Behauptung der Bürgin nicht für erwiesen erachtet und demgemäß der Klage im Wesentlichen stattgegeben, vgl. BGHZ 132, 6 (7 f.). 529 BGHZ 132, 6 (8). 530 BGHZ 132, 6 (8). 527

B. Zentrale Inhalte des Sicherungsvertrages

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stimmten Kredits gegangen war. Ihre gegenteilige Behauptung hatte die Bürgin im Verfahren nicht beweisen können,531 so dass dieser Aspekt für die rechtliche Beurteilung unberücksichtigt bleiben musste. Der BGH determiniert entgegen den rechtsfehlerfrei festgestellten Vertragsumständen die Leistungspflicht der Bürgin objektiv anhand der bis zur Bürgschaftsübernahme aufgelaufenen Verbindlichkeiten. Hierdurch setzt er sich über die vertraglichen Abreden der Parteien bewusst hinweg. Es ist aber nicht Aufgabe des Gerichts, den wesentlichen Inhalt des Bürgschaftsvertrages festzulegen, um eine im Nachhinein wirtschaftlich unvernünftige Entscheidung mittels der Inhaltskontrolle einseitig zu Lasten der Sicherungsnehmerin zu korrigieren. Der objektive Anlass der Besicherung kann methodisch allenfalls im Rahmen einer etwaigen normativen Auslegung nach §§ 133, 157 BGB einen relevanten Begleitumstand darstellen532, wenn sich der Inhalt des Bürgschaftsversprechens nicht eindeutig aus den abgegebenen Erklärungen ergibt. Das ist aber bei der dem entschiedenen Fall zugrunde liegenden weiten Zweckerklärung nicht der Fall. Denn dort war der Sicherungszweck auf alle bestehenden und künftigen Ansprüche der Bank gegen den Hauptschuldner festgelegt.533 Soweit hierzu ausgeführt wird, in dem entschiedenen Fall habe eine Mutter die Bürgschaft in engem Zusammenhang mit zwei konkreten Krediten übernommen, so dass es sich sachlich um eine verdeckte Spezialsicherheit gehandelt habe534, ist dies angesichts der Urteilsfeststellungen nicht nachvollziehbar. Die Inhaltskontrolle ist kein Kompensationsinstrument für Beweisschwierigkeiten im Individualprozess. Die Rechtsprechung überzeugt daher in dieser Konstellation nicht. Damit ist nach den bisher geschilderten Kriterien anzunehmen, dass der weite Sicherungszweck jedenfalls dann die Hauptleistung der Parteien bestimmt, wenn die Bürgschaft nicht aus Anlass einer bestimmten Forderung gestellt wurde. (bb) § 767 I 3 BGB oder Verbot der Fremddisposition als Kriterium für die Durchführung der Inhaltskontrolle Etwas anderes könnte sich allenfalls dann ergeben, wenn der Anwendungsbereich für die Inhaltskontrolle i.S.d. § 307 I BGB aus anderen Gründen eröffnet wäre. Denkbar ist dies unter folgendem Aspekt: Die Regelung in § 767 I 3 BGB bzw. das Verbot der Fremddisposition könnten herangezogen werden, um eine Inhaltskontrolle überhaupt erst zu ermöglichen. Hierzu wurde im Zusammenhang mit der angeblichen Vertragsatypizität weiter Zweckerklärungen nach § 305 c I BGB die Auffassung Bülows erwähnt. Dieser meint, die weite Sicherungszweckerklärung weiche von der Rechtsvorschrift des § 767 I 3 BGB ab, weil nachträgliche Verbindlichkeiten des Hauptschuldners die Haftung des Bürgen unzulässig erweitere.535 531 532 533 534 535

BGHZ 132, 6 (8). Vgl. Palandt/Ellenberger, § 133 Rn. 15. BGHZ 132, 6 (6). Trapp, ZIP 1997, 1279 (1282, li. Spalte oben). Ausdrücklich Bülow, Rn. 913. Ähnlich wohl auch MüKo/Kieninger, § 307 Rn. 254.

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

Dass dies nicht überzeugt, ist ebenfalls schon oben dargelegt worden; die Argumente gelten entsprechend auch für die Eröffnung des Anwendungsbereichs der Inhaltskontrolle. Tiedtke begründet die Möglichkeit der Inhaltskontrolle in ähnlicher Weise mit dem Verbot der Fremddisposition.536 Er führt aus, die weite formularmäßige Zweckerklärung benachteilige den Bürgen unangemessen. Seine Selbstbestimmung werde durch die Fremdbestimmung des Gläubigers ersetzt, wenn er die Bürgschaft auch für Verbindlichkeiten übernehme, auf deren Höhe und Entstehung er keinen Einfluss habe. Deshalb sei ein Verstoß gegen § 9 II AGBG a.F. anzunehmen, der es rechtfertige, die Klausel entgegen § 8 AGBG a.F. hinsichtlich künftiger Verbindlichkeiten zu überprüfen und zu verwerfen.537 Der in dieser Argumentation enthaltene Zirkelschluss ist offensichtlich. Die Angemessenheit im engeren Sinne ist nämlich erst zu prüfen, wenn die Hürde des § 8 AGBG a.F. (§ 307 III 1 BGB) überwunden ist. Es ist methodisch nicht überzeugend, aufgrund der Unangemessenheit die Inhaltskontrolle im engeren Sinne erst zuzulassen. Der angestrebte, in vielen Fällen sachgerechte Bürgenschutz lässt sich so nicht dogmatisch konsistent begründen. Ob darüber hinaus der Regelung in § 767 I 3 BGB sowie dem Verbot der Fremddisposition inhaltlich im Rahmen der Angemessenheitsprüfung die üblicherweise zuerkannte Bedeutung zukommt, bedarf daher an dieser Stelle keiner weiteren Erörterung.538 Insgesamt ist der Weg zu einer Inhaltskontrolle weiter Zweckerklärungen jedenfalls dann versperrt, wenn die Bürgschaft nicht aus Anlass einer bestimmten Forderung gestellt wurde. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Inhaltskontrolle im engeren Sinne dann an § 307 III 1 BGB scheitert, wenn ohne einen bestimmten Anlasskredit (auch) künftige Forderungen von der Haftung umfasst sein sollten.

536 Die dogmatische Herleitung dieses Verbotes sowie dessen Reichweite sind umstritten. Horn sieht darin eine Ausprägung des von ihm entwickelten Bestimmtheitsgrundsatzes im Bürgschaftsrecht, ZIP 1997, 525 (528 f.). Andere begreifen es als Ausfluss des Verbotes, schuldrechtliche Verträge zu Lasten Dritter abzuschließen (AnwKomm/Beckmann, § 767 Rn. 13; MüKo/Habersack, § 767 Rn. 10; Rikken, S. 32; ähnlich Tiedtke, ZIP 1997, 1949 (1951); Kuntz, AcP 209 (2009), 242 (251)). 537 Tiedtke, JZ 1998, 732 (733); ders., ZIP 1995, 521 (532); ders., ZIP 1997, 1949 (1950 ff.). Anders Reinicke/Tiedtke, JZ 1996, 426 (429), die zu Recht ausführen, dass die Parteien im Rahmen der weiten Zweckerklärungen nur von einer Möglichkeit Gebrauch machen, die § 765 BGB zulässt, so dass eine Inhaltskontrolle ausscheidet. 538 Vgl. hier ausführlich Kuntz, AcP 209 (2009), 242 (250 ff.), der zutreffend ausführt, dass § 767 I 3 BGB in erster Linie ein Korrektiv der Akzessorietät darstellt, mittels derer eine Bestandsänderung der Hauptschuld im Falle der Erweiterung nicht auf die Bürgenschuld durchschlägt. Da die Regelung ihre Grenze in der Privatautonomie findet, ist zweifelhaft, inwieweit in den Fällen der weiten Sicherungszweckerklärung von einer Fremdbestimmung gesprochen werden kann.

B. Zentrale Inhalte des Sicherungsvertrages

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(b) Anlassbezogene Höchstbetragsbürgschaft mit weitem Sicherungszweck Fraglich ist, ob die Rechtslage anders zu beurteilen ist, wenn es sich um eine anlassbezogene Bürgschaft handelt. Diesbezüglich wird zumeist angenommen, die Besicherung des Anlasskredits sei als kontrollfreie Hauptleistungsbestimmung anzusehen, während die Besicherung weiterer Forderungen eine kontrollfähige Nebenabrede darstelle.539 Soweit der Anwendungsbereich des § 307 III 1 BGB von Vertretern der eher marktorientierten Abgrenzungskonzeption im Hinblick auf Bürgschaften beleuchtet wird, bejahen diese ebenfalls häufig die Inhaltskontrollfähigkeit der weiten Zweckerklärung.540 Fraglich ist dennoch, ob die Anlassforderung tatsächlich herangezogen werden kann, um stichhaltig die Kontrollfähigkeit der Sicherungsabrede zu begründen. (aa) Anlass als Auslegungskriterium für die Zweckerklärung Dabei ist zunächst auf das obige Argument zu verweisen, wonach objektive Umstände zwar im Rahmen einer normativen Auslegung Bedeutung erlangen können, methodisch aber nicht mit der rechtsgeschäftlichen Erklärung selbst gleichzusetzen sind. Insoweit wird vereinzelt vorgeschlagen, das aktuelle Sicherungsbedürfnis des Gläubigers in den Anlass-Fällen als vorrangige Individualabrede der Bürgschaftsverbindlichkeit als Sicherungszweck zugrunde zu legen.541 Richtig an diesem Ansatz ist, dass eine Ausdehnung der Haftung durch AGB im Ergebnis rechtlich scheitern muss, wenn sich die Parteien zuvor ausdrücklich auf einen engen Sicherungszweck verständigt haben.542 Die rechtliche Einordnung bereitet aber gerade dann Schwierigkeiten, wenn die Haftung des Bürgen nicht bereits im Wege der Individualabrede rechtsgeschäftlich bindend auf die Anlassforderung beschränkt wurde. Eine vorrangige Individualabrede, deren Wirksamkeit überdies anhand von § 766 BGB zu beurteilen wäre, ist in solchen Fällen ausgeschlossen. Es bleibt damit bei den bereits geäußerten Bedenken, aus dem Anlass der Besicherung Schlussfolgerungen für die Qualifizierung der eingegangenen Verbindlichkeit als Hauptleistung

539

Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2 § 60 II 2. a) Fn. 18 (S. 7 unten). Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2 § 60 II 2. a) Fn. 18 (S. 7) stellen auf die Unterscheidung von Hauptleistungs- und Nebenbestimmung ab, obgleich Canaris diesen Abgrenzungskriterien zuvor entgegengetreten ist und für eine Abgrenzung nach der Unmittelbarkeit der Regelung für die Hauptleistung bzw. den Preis plädiert hat, vgl. Canaris, NJW 1987, 609, (613 f.); ders., NJW 1987, 2407 (2408); für eine Inhaltskontrolle Staudinger/Coester, § 307 Rn. 334 (es ergebe sich schon „aus dem akzessorischen Wesen der Bürgschaft, dass sie auf eine bestimmte Verbindlichkeit des Schuldners“ bezogen sei). 541 Trapp, ZIP 1997, 1279 (1282). 542 Wie das Problem rechtstechnisch zu bewältigen ist, ist eine Frage des Einzelfalles. Wenn die Bank dem Bürgen entgegen den vorherigen Absprachen bewusst eine weite Zweckerklärung unterschiebt, dürfte im Einzelfall sogar Raum für § 826 BGB oder eine Anfechtung nach § 123 I BGB sein, die Klausel wird in dieser Konstellation regelmäßig überraschenden Charakter haben; ggf. besteht außerdem ein Anspruch aus c.i.c. auf Aufhebung des Vertrages. 540

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

oder Nebenabrede zu ziehen, weil der tatsächliche und normative Wille der Parteien damit leicht aus dem Blick gerät. (bb) Differenzierung in Hauptleistungsbestimmung und Nebenabrede Vor diesem Hintergrund ist auch im Zusammenhang mit Anlassbürgschaften fragwürdig, dass mit Blick auf die offenbar angestrebte Begrenzung der Bürgenhaftung eine einheitliche Zweckerklärung im Nachhinein in einen kontrollfähigen und kontrollfreien Raum gespalten wird,543 obwohl beide Bereiche im Ausgangspunkt doch offensichtlich den Kern eines einheitlichen Bürgschaftsvertrages betreffen. Bedenken hinsichtlich der Tragfähigkeit dieser Differenzierung ergeben sich bereits auf der abstrakt-begrifflichen Ebene. Soweit ganz überwiegend der kontrollfreien Hauptleistungsbestimmung die kontrollfähige Nebenabrede gegenübergestellt wird, lässt sich dies nicht ohne Weiteres mit der üblichen schuldrechtlichen Diktion in Einklang bringen. Den Gegenbegriff zur Hauptleistungspflicht bildet nicht die Nebenabrede, sondern die Neben(leistungs-)pflicht.544 Das Pendent zur Nebenabrede bildet die Hauptabrede.545 Weshalb nun hinsichtlich der Hauptleistungsbestimmung differenziert werden sollte, ob diese nach den Vorstellungen der Parteien nur in einer Nebenabrede geregelt ist, erschließt sich nicht ohne Weiteres. Auf diesen Aspekt hat Joost bereits hingewiesen und richtig ausgeführt, von der Inhaltskontrolle müsse die Leistungsbeschreibung ausgenommen sein, weil es hierfür an einer gesetzgeberischen Interessenbewertung fehle.546 Es sei im Hinblick auf diesen Gesetzeszweck des § 8 AGBG a.F. (§ 307 III 1 BGB) irrelevant, ob man die Abrede über die Vertragsbeschreibung als Haupt- oder Nebenabrede charakterisiert; es komme vielmehr entscheidend auf den vom Gericht zu respektierenden Gestaltungsspielraum hinsichtlich der Leistungsbeschreibung an.547 Abgesehen von diesen begrifflichen Ungereimtheiten ist das Vorgehen der herrschenden Meinung auch aus anderen Gründen zweifelhaft. Besonders dann, wenn die angeblich zu differenzierenden Forderungen sprachlich nicht getrennt in der Bürgschaftsurkunde ausgewiesen sind, erscheint die mehrheitlich vorgenommene Spaltung in zwei Regelungskomplexe548 überzogen, weil die Formulierung Allgemeiner Geschäftsbedingungen alleine Sache des Verwenders ist. Andernfalls besteht die Gefahr, dass der jeweilige Richter denjenigen Teil der Klausel verwirft, den er selbst für ungerecht hält, um anschließend den seiner Auffassung nach angemessenen Vertragstext selbst zu formulieren. Darüber hinaus setzt die Unterscheidung der verschiedenen Verbindlichkeiten voraus, dass die Bürgschaft sich auf mehrere rechtlich zu trennende Kredite bezieht. Dies ist zumindest für den Bereich der 543 544 545 546 547 548

So aber Reinicke/Tiedtke, Bürgschaftsrecht, Rn. 615; Meier, S. 29 f. Joost, ZIP 1996, 1685 (1688). Joost, ZIP 1996, 1685 (1688). Joost, ZIP 1996, 1685 (1688). Joost, ZIP 1996, 1685 (1688). So aber BGHZ 130, 19 (32); MüKo/Habersack, § 765 Rn. 73 m.w.N.

B. Zentrale Inhalte des Sicherungsvertrages

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Kontokorrentbürgschaft aufgrund des Wesens des Kontokorrents zweifelhaft, weil bei mehrfacher Inanspruchnahme die einzelnen Forderungen ihre rechtliche Selbständigkeit verlieren und die Haftung sich auf den jeweiligen Saldo bezieht.549 Auch in anderen Bereichen scheint die Annahme, die Übernahme der Haftung für die über den Anlass hinausgehenden Forderungen stelle nur eine Nebenabrede dar, recht konstruiert. Üblicherweise wird diese Differenzierung, wie bereits ausgeführt, deshalb vorgenommen, weil der Kunde regelmäßig den Nebenpunkten eines Vertrages weniger Beachtung schenkt als der Bestimmung der Hauptleistungspflichten. Aus diesem Grund ist es sachgerecht, dass die Parteien selbst die Verantwortung für die Festlegung der essentialia negotii tragen und dieser Bereich kontrollfrei bleibt.550 Es ist nicht ersichtlich, weshalb in der Konstellation der Anlassbürgschaft die Zweckerklärung aus dem Bereich der kontrollfreien essentialia negotii herausfallen soll. Ebenso wie bei anlassfernen Bürgschaften determiniert der Kreis der gesicherten Forderungen den Umfang der Haftung und damit den Kern des Leistungsversprechens.551 Etwas anderes ergibt sich auch nicht nach einer marktorientierten Betrachtung. Gerade im Bereich einseitig verpflichtender Verträge, bei denen kein Äquivalent für das gegebene Versprechen in Form einer Gegenleistung den Umfang der eingegangenen Verpflichtung reguliert, ist doch anzunehmen, dass der zur Leistung Verpflichtete dieser Regelung typischerweise besonderes Augenmerk schenkt. Es ist daher sachgerecht, diesem bei der i.R.d. § 307 BGB gebotenen generell-typisierenden Betrachtung die Verantwortung für eine sachgerechte Regelung zu überlassen. (cc) Verbot der Fremddisposition und Natur des Bürgschaftsvertrages Fraglich ist wiederum, ob aus dem Verbot der Fremddisposition oder der Regelung in § 767 I 3 BGB für die Eröffnung des Anwendungsbereichs für die Inhaltskontrolle etwas anderes folgt. Dabei ist in den „Anlasskonstellationen“ die Eröffnung des Anwendungsbereichs für die Inhaltskontrolle nicht begründet. Die obigen Erläuterungen gelten entsprechend. Selbst wenn ein Verbot der Fremddisposition aus § 767 I 3 BGB552, einem bürgschaftsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz553 oder aus allgemeinen schuldrechtlichen Grundsätzen554 hergeleitet werden könnte, so würde dieses keine Aussage darüber treffen, welche Wertentscheidung der Gesetzgeber hin549

Schmitz-Herscheidt, ZIP 1997, 1140 (1141) mit dem Ziel, auf Rechtsfolgenseite die als unangemessen und überraschend empfundene Zweckerklärung insgesamt zu verwerfen (S. 1143). 550 Vgl. zu diesem Aspekt Müko/Kieninger, § 307 Rn. 12; Stoffels, JZ 2001, 843 (847 f.); ders., AGB-Recht, Rn. 423; Ulmer/Brandner/Hensen-A. Fuchs, Vorb. v. § 307 Rn. 33 und § 307 Rn. 18. 551 So auch Kuntz, AcP 209 (2009), 242 (248). 552 Bales, BKR 2004, 264 (267); MüKo/Habersack, § 765 Rn. 73; Nobbe, BKR 2002, 747 (750 f.). 553 Horn, ZIP 1997, 525 (528 f.). 554 Rikken, S. 32; Tiedtke, ZIP 1997, 1949 (1951).

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

sichtlich der Bestimmung der zu sichernden Forderungen als Hauptleistungspflicht des Bürgen getroffen hätte. Dies ist aber die Voraussetzung dafür, das Verbot der Fremddisposition oder unmittelbar § 767 I 3 BGB als Regelung zu begreifen, von der mittels der Zweckerklärung abgewichen wird. Da dies nicht der Fall ist, verbleibt es dabei, dass die Zweckerklärung die Hauptleistungspflicht des Bürgen beschreibt und festlegt, so dass § 307 III 1 BGB der Inhaltskontrolle i. e.S. entgegensteht. (c) Zwischenergebnis Sowohl bei anlassbezogenen als auch bei anlassfernen Höchstbetragsbürgschaften ist damit der Weg zu einer Inhaltskontrolle versperrt. Davon unberührt bleibt die Frage, ob die Haftung nicht auf andere Weise zu begrenzen ist, etwa im Rahmen der Transparenzkontrolle, oder durch die Anerkennung von Aufklärungspflichten des Sicherungsnehmers. Die Inhaltskontrolle ist jedenfalls nicht das richtige Instrument zur Bewältigung der Problematik, weil die Begründungsansätze für die Eröffnung der Inhaltskontrolle die Bedeutung der Zweckerklärung als kontrollfreier Hauptleistungsbestimmung verkennen. (3) Eröffnung des Anwendungsbereichs für die Inhaltskontrolle weiter Zweckerklärungen bei der Sicherungsgrundschuld Fraglich ist, ob hinsichtlich formularmäßiger weiter Zweckerklärungen bei Sicherungsgrundschulden die Inhaltskontrolle etwas anderes gilt. Die Rechtsprechung lässt unter Zustimmung eines Teils der Literatur555 eine Inhaltskontrolle an § 307 III 1 BGB scheitern.556 Da Art und Umfang der schuldrechtlichen Zweckbindung der Grundschuld gesetzlich nicht geregelt seien, unterlägen sie in den Grenzen der §§ 134, 138 BGB freier Vereinbarung. § 767 I 3 BGB sei nicht analog anwendbar.557 Dem tritt ein Teil der Literatur entgegen und plädiert für eine Inhaltskontrolle auch hinsichtlich der Sicherungsabrede zu einer Grundschuld.558 Begründet wird dies teilweise mit einer Übertragung der Differenzierung zwischen kontrollfähiger Nebenabrede und kontrollfreier Hauptleistungsbestimmung auf die Grundschuld.559 Teilweise wird auch für eine entsprechende Anwendung des § 767 I 3 BGB oder des Verbots der Fremddisposition plädiert.560 Häufig wird darauf abgestellt, dass der 555 Bamberger/Roth/Rohe, § 1192 Rn. 118; Lwowski, FS Kümpel, 349 (354); Palandt/ Bassenge, § 1191 Rn. 44. 556 BGHZ 100, 82 (84); BGH NJW 1991, 3141 (3142); BGH NJW 1997, 2677 (2677). 557 BGH NJW 1997, 2677 (2678). 558 Bülow, Rn. 163; MüKo/Eickmann, § 1191 Rn. 39; Otten, S. 309; Schnell, S. 73; Staudinger/Wolfsteiner, Vorbem zu §§ 1191 ff. Rn. 56; Tiedtke, ZIP 1997, 1949 (1950); ders., DStR 2001, 257 (263); Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Schmidt, 5. Teil S 176; Wolf/Lindacher/Pfeiffer/ Wolf, 5. Teil G 212. 559 Otten, S. 308. 560 Becker-Eberhard, S. 500; Bülow, Rn. 163; ähnlich Joswig, ZfIR 1998, 185 (188); Schmitz-Valckenberg, DNotZ 1996, 492 (496 f.); Staudinger/Wolfsteiner, Vorbem zu §§ 1191 ff. Rn. 56 ff.; Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Schmidt, 5. Teil S 176. Schmitz-Valckenberg tritt auch dafür

B. Zentrale Inhalte des Sicherungsvertrages

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Grundstückseigentümer nicht weniger schutzwürdig als der Bürge sei; beide Rechtsinstitute seien mit Blick auf die Inhaltskontrolle gleich zu behandeln.561 (a) Ausschluss gesetzlicher Regelungen Soweit angenommen wird, Inhalt und Umfang der Zweckbindung seien gesetzlich nicht geregelt, ist dies zutreffend. Dass eine positiv-rechtliche Regelung fehlt, ist nicht alleine entscheidend. Denn nach ganz herrschender Ansicht unterliegen auch gesetzlich ungeregelte Vertragstypen der Inhaltskontrolle. Als Rechtsvorschriften i.S.d. § 307 III 1 BGB gelten die ungeschrieben Rechtsregeln und Richterrecht.562 Der Maßstab der Inhaltskontrolle ergibt sich entweder ebenfalls aus ungeschriebenem Recht, das als gesetzliche Regelung i.S.d. § 307 II Nr. 1 BGB aufgefasst wird,563 oder aus der typischen Vertragsnatur (§ 307 II Nr. 2 BGB).564 Wie im Zusammenhang mit § 305 c I BGB ausgeführt wurde, ist aber auch unter Berücksichtigung ungeschriebener Rechtsgrundsätze nicht anzunehmen, dass die Sicherungsgrundschuld typischerweise nur der Besicherung einer konkreten Forderung dient. So gesehen fehlt es an einem normativen Vergleichsmaßstab für die sicherungsvertragliche Bestimmung der Hauptleistungspflicht, die somit nicht nach § 307 III 1 BGB der Inhaltskontrolle unterliegt. (b) Parallelen zum Bürgschaftsrecht Daran ändert auch ein Vergleich mit der Bürgschaft nichts. Zum einen scheidet nach der hier vertretenen Auffassung auch dort eine Inhaltskontrolle nach § 307 III 1 BGB aus; die gegen eine Aufspaltung der Leistungspflichten vorgebrachten Argumente gelten entsprechend. Zum anderen differieren sowohl die rechtliche Ausgestaltung als auch die Haftungslage bei Bürgschaft und Grundschuld so erheblich, dass Parallelen zwischen beiden Rechtsinstituten nur mit großer Zurückhaltung angebracht sind. Während der aus der Grundschuld Verpflichtete nur mit dem eingesetzten

ein, die Grundschuld nicht „isoliert als Jurist zu sehen, sondern als durch das AGB-Recht geschützter Verbraucher im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag“; dabei ergebe sich, dass Banken keine Grundschulddarlehen, sondern Hypothekendarlehen verkauften, DNotZ 1996, 492 (497). Diese These ist unhaltbar, weil zwischen der Sicherungsgrundschuld und der Hypothek erhebliche Unterschiede bestehen, der Zweck der AGB-Kontrolle sich keineswegs im Verbraucherschutz erschöpft und sich eine wissenschaftlich fundierte Aufarbeitung juristischer Problemstellungen bei aller erforderlicher „Bodenhaftung“ nicht auf allgemeine Gerechtigkeitserwägungen fern jeglicher gesetzlicher Systematik beschränken kann. Vgl. auch Kuntz, AcP 209 (2009), 242 (272 f.). 561 MüKo/Eickmann, § 1191, Rn. 39 f. im Hinblick auf Verbraucher; Staudinger/Coester, § 307 Rn. 332; Staudinger/Wolfsteiner, Vorbem zu §§ 1191 ff. Rn. 46; Tiedtke, DStR 2001, 257 (263). 562 BGHZ 121, 13 (18); Palandt/Grüneberg, § 307 Rn. 39. 563 BGHZ 89, 206 (211); BGHZ 100, 157 (163); BGHZ 121, 13 (18); Palandt/Grüneberg, § 307 Rn. 28. 564 Palandt/Grüneberg, § 307 Rn. 32.

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

Grundstück haftet,565 läuft der Bürge Gefahr, dass auch in sonstige Vermögenswerte die Zwangsvollstreckung betrieben wird, er also unter Umständen über Jahre hinweg der Pfändung in Lohn, Gehalt und sonstiges Vermögen unterworfen ist. Dass zudem auch der angebliche Rechtsgedanke des § 767 I 3 BGB nicht für die Sicherungsgrundschuld fruchtbar gemacht werden kann, ist an anderer Stelle ausführlich dargelegt worden. (4) Andere Sicherheiten Die zur Bürgschaft und Grundschuld gefundenen Ergebnisse lassen sich auf andere Sicherheiten übertragen. Soweit die Parteien einen weiten Sicherungszweck vereinbaren, betrifft dies jeweils einen wesentlichen Vertragsbestandteil entweder des schuldrechtlichen Sicherungsvertrages566 oder der Einräumung der Sicherheit als solcher.567 Eine Inhaltskontrolle i. e.S. scheidet damit nach § 307 III 1 BGB jeweils aus. bb) Intransparenz i.S.d. § 307 III 2 BGB Nach § 307 III 2 BGB können Hauptleistungsbestimmungen, die einer Inhaltskontrolle nach § 307 I, II BGB nicht zugänglich sind, nach § 307 I 2 BGB unwirksam sein. Hiernach kann sich eine unangemessene Benachteiligung daraus ergeben, dass eine Bestimmung nicht klar und verständlich abgefasst ist. Durch das Transparenzgebot wird der Verwender verpflichtet, die Rechte und Pflichten des Vertragspartners innerhalb der Geschäftsbedingungen möglichst klar, einfach und präzise zu beschreiben.568 Unbestimmte Rechtsbegriffe dürfen z. B. nur dann enthalten sein, wenn diese auch der Gesetzessprache geläufig sind.569 Vor diesem Hintergrund halten einige den weiten formularmäßigen Sicherungszweck für intransparent i.S.d. § 307 I 2 BGB, weil sich die Verpflichtung des Sicherungsgebers nicht mit ausreichender Bestimmtheit aus dem Vertrag ergebe.570 Das Transparenzgebot sei jedenfalls hinsichtlich im Zeitpunkt der Besicherung bestehenden Verbindlichkeiten einschlägig, die über den Anlass der Besicherung hinausgehen.571 Es ergebe sich zwar aus dem 565 Die zumeist mit der Grundschuld erklärte Übernahme der persönlichen Haftung soll vorliegend außer Betracht bleiben. 566 In Bezug auf nicht-akzessorische Sicherheiten, nämlich vor allem dem Sicherungseigentum und der Sicherungszession, wird die Zweckbindung auf schuldrechtlicher Ebene vereinbart. 567 Bei akzessorischen Sicherheiten, nämlich dem Pfandrecht und der Hypothek, gehört die Bestimmung der zu sichernden Forderung zum gesetzlichen Inhalt der Sicherheit selbst. 568 BGH NJW 2006, 996 (996); BGH NJW 2008, 1438 (1438); Palandt/Grüneberg, § 307 Rn. 20. 569 Palandt/Grüneberg, § 307 Rn. 20 ff. Für transparent hat der BGH etwa den Begriff „Fehlschlagen der Nacherfüllung“ gehalten [BGH NJW 1994, 1004 (1004)], für intransparent hingegen den Ausdruck „Kardinalpflichten“ [BGH NJW-RR 2005, 1496 (1496)]. 570 Reich, NJW 1995, 1857 (1859). 571 BGH ZIP 2000, 65 (67); MüKo/Habersack, § 765 Rn. 73.

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Formular, welche Hauptschulden (nämlich alle gegenwärtigen und künftigen) abgesichert sein sollten. Der Bürge habe aus dem Formular selbst keine Kenntnis über den konkreten Umfang dieser Forderungen, weshalb er die Trag- und Reichweite des Risikos nicht ermessen könne.572 Gerade in Bezug auf die Bürgschaft stellt sich die Frage der Bestimmtheit bereits bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages. Es ist nämlich nur von einer wirksamen Bürgschaftsverpflichtung auszugehen, wenn diese hinreichend bestimmt abgefasst ist.573 Dabei wird aber die Bestimmbarkeit der Forderung als ausreichend erachtet.574 Es soll genügen, dass die verbürgte Hauptschuld nach Art und Umfang durch Auslegung zu ermitteln sei.575 Es besteht kein Anlass, von diesen Grundsätzen im Zusammenhang mit der Transparenzkontrolle nach § 307 III 2 BGB abzuweichen. Aus einer Formulierung, wonach alle gegenwärtigen und künftigen Forderungen des Hauptschuldners aus der Geschäftsverbindung besichert werden sollen, gehen die Verbindlichkeiten dem Grunde nach bestimmt hervor. Deren Höhe lässt sich aufgrund dieser Angaben eindeutig ermitteln. Für die Anwendung des § 307 III 2 BGB ist damit in der Konstellation weiter formularmäßiger Zweckerklärungen kein Raum.576 cc) Zwischenergebnis Insgesamt ist nach der hier vertretenen Auffassung sowohl im Hinblick auf die Transparenzkontrolle als auch im Hinblick auf eine Inhaltskontrolle im engeren Sinne kein Raum für eine Überprüfung weiter Zweckerklärungen anhand § 307 I, II BGB. Demgegenüber kann eine Einbeziehungskontrolle nach § 305 c I BGB in den oben näher dargestellten Konstellationen zu dem Ergebnis führen, dass die weite Zweckerklärung dann überraschend ist, wenn die Besicherung anlässlich einer bestimmten Forderung erfolgte. Für Verbandsklagen ist aufgrund des Anwendungsbereichs des § 1 UKlaG bezüglich weiter Sicherungszweckerklärungen kein Raum. 4. Alternative Konzeption: Vorvertragliche Sorgfaltspflichten der Bank in Bezug auf die Vereinbarung eines weiten Sicherungszwecks Nach der bisherigen Analyse der Problematik weiter Sicherungszweckerklärungen wurde deutlich, dass die AGB-Kontrolle vielen als Ziel dient, den Sicherungsgeber vor einer als zu weitgehend empfundenen Haftung zu bewahren. Der Grund für die Schutzbedürftigkeit scheint allerdings mit der AGB-rechtlichen Einbindung des 572 573 574

Rn. 6.

BGH ZIP 2000, 65 (67) für die Bürgschaft. Palandt/Sprau, § 765 Rn. 6; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 99 ff. BGH NJW 1995, 959 (959); BGH NJW 1995, 1886 (1886 f.); Palandt/Sprau, § 765

575 BGHZ 130, 19 (23 ff.); BGH NJW 1995, 1886 (1886 f.); Palandt/Sprau, § 765 Rn. 7; Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 99. 576 So auch MüKo/Habersack, § 765 Rn. 74 a.E. in Bezug auf die anlassferne Bürgschaft.

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Problems nicht erschöpfend erfasst zu sein. Dass es zumindest auch, wenn nicht sogar vorrangig um die Sanktionierung eines als unbillig empfundenen Verhaltens des Sicherungsnehmers geht, wird z. B. bei Reinicke/Tiedtke deutlich, die im Zusammenhang mit der Inhaltskontrolle ausführen, „es besteh(e) kein Grund, die Gläubiger zu berechtigen, die Besicherung einer bestimmten Forderung (…) zum Anlass zu nehmen, sich auf Vorrat Sicherungen für künftige Forderungen (…) zu verschaffen.“577 Noch plastischer tritt dieser Gedanke bei Bülow zu Tage. Dieser verortet die nach § 307 I BGB (angeblich) beachtliche Treuwidrigkeit des Gläubigers darin, „dass dem Sicherungsgeber eine Haftung gleichsam untergeschoben wird, die nicht Inhalt des Vertrages war, den er abschließen wollte“578. Verfolgt man diesen Ansatz weiter, so gelangt man zu der Frage, ob die Vereinbarung eines weiten Sicherungszwecks nicht auch unter dem Gesichtspunkt der culpa in contrahendo relevant sein könnte. Dies setzt voraus, dass die sicherungsnehmende Bank gegenüber dem Sicherungsgeber zur Aufklärung über den Sicherungsumfang verpflichtet ist, so dass die schuldhafte Verletzung dieser Sorgfaltspflicht579 einen Schadensersatzanspruch aus § 280 I i.V.m. §§ 241 II, 311 II BGB nach sich zöge. Der Sicherungsgeber könnte dann im Rahmen der Naturalrestitution nach § 249 I BGB den Ersatz materieller Vertrauensschäden verlangen. Dieser könnte ggf. auch die Rückgängigmachung eines wirksamen, aber inhaltlich nachteiligen Sicherungsgeschäftes umfassen, wenn man mit der überwiegenden Auffassung diese Rechtsfolge im Rahmen der culpa in contrahendo anerkennt.580 Eine Rückabwicklung im Wege des Schadensersatzes könnte sich an anderen Kriterien orientieren und so im Einzelfall zu anderen Ergebnissen führen, als eine Beurteilung nach AGBrechtlichen Gesichtspunkten. Ein materiell-rechtlicher Schadensersatzanspruch ist darüber hinaus auch im Hinblick auf vorgerichtlich entstandene Rechtsanwaltsgebühren von erheblicher praktischer Bedeutung. Abgesehen von den Fällen, in denen sich die Tätigkeit eines Anwalts auf vorgerichtliche Bemühungen beschränkt, ist nämlich auch bei einem anschließenden Rechtsstreit der prozessuale Kostenerstat577

Reinicke/Tiedtke, Bürgschaftsrecht, Rn. 618. Bülow, Rn. 163. 579 Die Begrifflichkeiten sind in diesem Zusammenhang streitig. Neben dem hier verwendeten Begriff der Sorgfaltspflicht bezeichnet Larenz diesen Pflichttypus als weitere Verhaltenspflicht, Larenz, Schuldrecht I, § 2 I (S. 10), ihm folgend Palandt/Grüneberg, § 241 Rn. 6. Andere verwenden den Begriff der Nebenpflicht, z. B. Erman/Hohloch, § 242 Rn. 67. Stoll hat den Begriff der Schutzpflicht geprägt, AcP 136 (1932), 257 (287 ff. insbes. S. 289). Der Begriff der Sorgfaltspflicht wird u. a. von Schur verwendet, Leistung und Sorgfalt, S. 104 ff. Der Gesetzgeber hat im Rahmen der Schuldrechtsmodifizierung keine der bis dahin entwickelten Begriffe ausdrücklich im Wortlaut der §§ 241, 311 BGB aufgegriffen, sondern spricht in § 241 II BGB von Rücksichtnahmepflichten. Die Kontroverse soll trotz der darin enthaltenen inhaltlichen Dimension um die Frage einer ethischen Anbindung des Pflichtenprogramms des Schuldners nicht vertieft werden, weil sie für die hier interessierende Fragestellung von untergeordneterer Bedeutung ist, vgl. Palandt/Grüneberg, § 241 Rn. 6, 8. Zum Ganzen Schur, Leistung und Sorgfalt, S. 104 ff. 580 Die Voraussetzungen eines solchen Anspruches sind umstritten. Siehe dazu sogleich unter b). 578

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tungsanspruch nicht mit einem daneben bestehenden materiell-rechtlichen Ersatzanspruch identisch. Gemäß der Regelung in Vorbemerkung 3 Abs. 4 VV RVG ist die Geschäftsgebühr eines Anwalts (nur) teilweise auf die Verfahrensgebühr anzurechnen.581 Nach der Rechtsprechung des BGH stellen nicht anrechenbare Geschäftsgebühren keine Kosten des Rechtsstreits i.S.d. §§ 91 ff. ZPO dar. Sie können folglich nicht im Kostenfestsetzungsverfahren geltend gemacht werden.582 Soweit Anwaltskosten als sog. Vorbereitungskosten Kosten des Rechtsstreits darstellen, können sie zwar im Rahmen der prozessualen Kostenfestsetzung verfolgt werden. Aufgrund ihrer Doppelnatur kann der Gläubiger sie aber auch nach materiellem Recht geltend machen, etwa wenn er die Klage in der Hauptsache zurückgenommen hat oder ein (Teil-)Unterliegen in der Hauptsache bei trotzdem denkbaren materiell-rechtlichem Anspruch auf Ersatz der vollen Vorbereitungskosten droht.583 Soweit eine Erstattung auf prozessualem Wege nicht erreicht werden kann oder soll, ist der Anspruch materiell-rechtlich zu begründen und gesondert oder als unselbständige Nebenforderung nach § 4 ZPO einzuklagen.584 Da die Anwaltskosten aufgrund der im Zusammenhang mit Grundschulden regelmäßig hohen Streitwerte oft eine stattliche Höhe erreichen, ist die Frage nach einer zivilrechtlichen Schadenersatzanspruchsgrundlage damit von großem Interesse. Die Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Haftung aus culpa in contrahendo sind allerdings weiterhin nicht umfassend geklärt.585 Es liegt auf der Hand, dass an dieser Stelle nicht sämtliche Streitfragen zur vorvertraglichen Informationshaftung erläutert werden können. Dies erscheint für den hier verfolgten Ansatz auch nicht entscheidend. Vielmehr sollen mittels der Anknüpfung an vorvertragliche Aufklärungs581 Nach dem ab 1. 10. 2009 geltenden § 15 a RVG ist festgelegt, dass der Rechtsanwalt im Falle der Anrechnung einer Gebühr auf die andere Gebühr beide Gebühren fordern kann, jedoch nur bis zu dem um den Anrechnungsbetrag verminderten Gesamtbetrag beider Gebühren. Die Norm ist innerhalb der Rechtsprechung bereits umstritten. Dabei ist zum einen streitig, inwieweit § 15 a RVG auch auf Altfälle anzuwenden ist (bejahend etwa OLG Stuttgart Av 8 W 439/09 vom 4. 12. 2009, zit. nach juris; verneinend BGH, Az. X ZB 1/09 vom 19. 9. 2009, zit nach juris). Darüber hinaus ist selbst zwischen den Senaten des BGH streitig, ob § 15 a RVG eine gesetzliche Neuregelung der Materie beinhaltet, oder nur eine Klarstellung, die sich im Verhältnis zu Dritten nicht auswirke (vgl. die Ausführungen im Beschluss des BGH Az X ZB 1/ 09 vom 19. 9. 2009, zit nach juris, dort Rn. 22 sowie ferner OLG Celle, Az. 2 W 280/09 vom 19. 10. 2009). 582 BGH NJW 2006, 2560 (2560); ausführlich BGH NJW 2008, 1323 (1324). 583 Zöller/Herget, vor § 91 Rn. 11 ff.; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Übers § 91 Rn. 21 ff., insbes. Rn. 47. 584 Ostermeier, NJW 2008, 551 (553), dort auch zu der im Arbeitsgerichtsverfahren geltenden Sonderregelung des § 12 a I 1 ArbGG; Schneider, NJW 2007, 2001 (2001) mit zahlreichen Rechenbeispielen; Tomson, NJW 2007, 267 (der allerdings den Anspruch auf Ersatz von Anwaltsgebühren auf Verzug oder § 249 BGB stützen will und dabei verkennt, dass § 249 BGB keine Anspruchsgrundlage darstellt). Das Rechtsschutzbedürfnis für eine gesonderte Geltendmachung von Anwaltskosten entfällt, soweit sich der prozessuale und materielle Kostenerstattungsanspruch decken (Palandt/Grüneberg, § 249 Rn. 56; Thomas/Putzo/Hüßtege, Vorbem § 91 Rn. 15). 585 So die Einschätzung von Lieb, FS Medicus, 337 (352).

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pflichten speziell für die Problematik weiter Zweckerklärungen nur die Grundprinzipien eines alternativen Lösungskonzepts skizziert werden. Ausgangspunkt der Untersuchung soll die These sein, dass ein Sicherungsnehmer den Sicherungsgeber dann über den Inhalt einer angestrebten weiten Zweckerklärung aufklären muss, wenn eine konkrete Forderung den Anlass für die Besicherung gebildet hat. Entsprechend des Prüfungsaufbaus eines Ersatzanspruches aus § 280 I BGB i.V.m. §§ 241 II, 311 II BGB ist dabei zum einen fraglich, ob auf Tatbestandsseite vom Bestehen einer entsprechenden Aufklärungspflicht auszugehen ist. Zum anderen ist zu klären, ob und unter welchen Voraussetzungen neben dem Ersatz materieller Vertrauensschäden die Rückabwicklung eines Sicherungsvertrages verlangt werden kann. a) Bestehen einer Aufklärungspflicht des Sicherungsnehmers gegenüber dem Sicherungsgeber in Bezug auf den Sicherungsumfang Hinsichtlich der Frage, ob und in welchen Konstellationen der Sicherungsnehmer gegenüber dem Sicherungsgeber zur Aufklärung verpflichtet ist, ist die Rechtsprechung bisher sehr restriktiv verfahren. Der Sicherungsgeber müsse in aller Regel das vertragstypische Risiko selbst erkennen.586 Dies soll sogar dann gelten, wenn der Sicherungsgeber Ausländer und der deutschen Sprache nicht mächtig ist, so dass er das entsprechende Formular selbst nicht lesen kann.587 Nur ausnahmsweise sei die Bank für eine vorvertragliche Aufklärung des Sicherungsgebers bzw. Bürgen verantwortlich,588 etwa dann, wenn der Sicherungsnehmer erkennbar einen Irrtum des Sicherungsgebers über dessen erhöhtes Risiko veranlasst hat589 oder ein solcher Irrtum offenkundig war.590 Nicht ausreichend hierfür sei die erkennbare Erwartung des Sicherungsgebers, er werde nicht in Anspruch genommen.591 Besonders hervorzuheben ist allerdings ein Urteil vom 10. 1. 2006. Dort hat der BGH einen Anspruch auf Rückabwicklung einer Pfandrechtsbestellung nach §§ 280, 311 II Nr. 1, 249 I BGB für den Fall bejaht, dass die sicherungsnehmende Bank bei 586

BGH NJW 1994, 2146 (2148); BGH NJW-RR 1997, 3230 (3231); BGH NJW 2002, 2633 (2634); OLG Köln NJW-RR 1990, 755 (756). Zustimmend etwa Baumbach/Hopt/Merkt/ Hopt, BankGesch (7) Rn. A/25; MüKo/Emmerich, § 311 Rn. 157 f. 587 BGH NJW 1997, 3230 (3231 f.) für eine Bürgschaft. Grundsätzlich zustimmend Baumbach/Hopt/Merkt/Hopt, BankGesch (7) Rn. A/25. Dort hatte eine ausländische Bürgin in Anwesenheit eines deutsch sprechenden Verwandten für diesen gebürgt. Die Verständigungsprobleme der Bürgin selbst waren für die Bank offensichtlich. 588 So z. B. wenn eine Bürgschaft auf erstes Anfordern unterzeichnet wird und der Sicherungsnehmer erkennt, dass der Bürge mit diesem Rechtsinstitut nicht vertraut ist, BGH NJW 1998, 2280 (2281). 589 BGH NJW-RR 1991, 170 (170). 590 BGH NJW 1999, 2814 (2184) für die Konstellation, dass eine Bürgschaft übernommen wurde, obwohl der Bürge zuvor die Bestellung einer Grundschuld abgelehnt hatte, weil er sein Eigenheim nicht verlieren wollte. In dieser Konstellation hat der BGH eine Aufklärungspflicht hinsichtlich der Konsequenzen der unbeschränkten Vermögenshaftung bejaht. 591 BGH ZIP 1987, 1519 (1521).

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Pfandrechtsbestellung geäußert hatte, die Sicherungsgeberin solle sich keine Sorgen machen, sondern „unterschreiben und dann wäre es gut“.592 Ohne dass der BGH dies ausdrücklich anspricht, liegt in dieser Entscheidung ein eklatanter Widerspruch zu den oben erwähnten Bürgschaftsentscheidungen aus dem Jahren 1989 und 1994.593 In dem dort entschiedenen Fall hatte ein Mitarbeiter der Bank gegenüber der Bürgin erklärt, die Unterzeichnung des Bürgschaftsvertrages benötige er lediglich „für die Akten“.594 Hierin hatte das OLG Celle eine pflichtwidrige Verharmlosung des Bürgschaftsrisikos gesehen, welche zur Rückabwicklung des Vertrages berechtige.595 Der BGH ist dieser Argumentation damals allerdings nicht gefolgt, sondern hat eine Aufklärungspflichtverletzung explizit verneint.596 Demzufolge hat der BGH den Bürgschaftsvertrag zunächst für wirksam gehalten597 und erst nach der Intervention durch das Bundesverfassungsgericht598 an § 138 I BGB scheitern lassen.599 Im Gegensatz zu der vom OLG Celle vertretenen Lösung über die culpa in contrahendo setzt die Subsumtion unter § 138 I BGB aber neben der strukturellen Unterlegenheit des Bürgen600 dessen krasse finanzielle Überforderung voraus601 und ist nicht ohne Weiteres auf die parallele Problematik von etwaigen Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Abschluss anderer Sicherungsgeschäfte übertragbar.602 Das Urteil vom 10. 1. 2006 macht damit in Bezug auf Aufklärungspflichten im Kreditsicherungsrecht einen Wertungswandel deutlich, der in anderen Bereichen des Zivilrechts bereits weiter fortgeschritten ist. So postuliert die Rechtsprechung z. B. im Bereich von Kapitalanlagegeschäften oder Versicherungsgeschäften längst in großem Ausmaß Sorgfaltspflichten der Banken bzw. Kapitalanlage- oder Versiche-

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BGH NJW 2006, 845 (847). Zunächst BGH ZIP 1989, 629 ff.; dann BGH ZIP 1994, 1096 ff. 594 Vgl. die Feststellungen bei BGH ZIP 1989, 629 f. (630). 595 OLG Celle, WM 1988, 1436 (1436). Zu dem Aspekt der c.i.c. im Rahmen der Bürgschaftsrechtsprechung siehe auch Schapp, FS Söllner, 973 (985 ff., insb. S. 989). 596 BGH ZIP 1989, 629 (629 f.). 597 BGH ZIP 1989, 629 (629 f.). 598 BVerfGE 89, 214 (214). 599 BGH NJW 1994, 1341 (1341). 600 Methodische Überlegungen zu diesem Kriterium bei Schapp, ZBB 1999, 30 (38 ff.). Vgl. ferner Joswig, FS Schimansky, 336 (345), der die Anwendbarkeit des Kriteriums der strukturellen Unterlegenheit im System des Zivilrechts an anderen Beispielen verdeutlicht. Kritisch Krämer, FS Schimansky, 377 (380). 601 Schapp meint daher zu Recht, dass der BGH die Lösung des Falles mit der Betonung der Vermögenslosigkeit auf eine neue Basis gestellt hat, sich damit aber der Weg über das Verschulden bei Vertragsschluss nicht per se erledigt hat, vgl. Schapp, FS Söllner, 973 (989). Zum Verhältnis von § 138 I und c.i.c. im Falle der Angehörigenbürgschaft Bamberger/Roth/Grüneberg/Sutschet, § 311 Rn. 92, die den Weg über die c.i.c für vorzugswürdig halten, weil die Vermögenssituation des Bürgen in den Hintergrund tritt und ein etwaiges Mitverschulden besser berücksichtigt werden kann. 602 Explizit BGH NJW 2002, 2633 (2633 f.). 593

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rungsgesellschaften gegenüber dem Kunden.603 Diese Tendenz ist wegen des darin zu Tage tretenden geänderten Verständnisses von Vertragsfreiheit und Selbstverantwortung freilich nicht unumstritten.604 Dass im Hinblick auf Sicherungsgeschäfte die Frage von Aufklärungspflichten sich gemessen an der rasanten Entwicklung etwa im Bereich der Kapitalanlagegeschäfte erst mit einer deutlichen zeitlichen Verzögerung stellt, mag vielleicht darin begründet sein, dass eine schadensrechtliche Rückabwicklung von Sicherungs- und Bürgschaftsverträgen erst virulent wird, wenn der Vertrag nicht schon an § 138 I BGB oder (teilweise) an §§ 305 c, 307 I BGB scheitert. aa) Normative Anknüpfung und Geltungsgrund vorvertraglicher Aufklärungspflichten Betrachtet man die Voraussetzungen für eine Aufklärungspflicht genauer, so herrscht im Ausgangspunkt Einigkeit darüber, dass grundsätzlich jede Partei verpflichtet ist, sich selbst über den Vertragsgegenstand und typische Risiken zu informieren.605 Dass nicht von einer generellen Pflicht zur Information des anderen Vertragspartners ausgegangen werden kann,606 hängt mit der im deutschen Zivilrecht verwirklichten Konzeption von Selbstbestimmung und Selbstverantwortung zusammen.607 Legt man in diesem Zusammenhang das bekannte Vertragsmodell Schmidt-Rimplers608 zugrunde, so treffen im Vertragsschluss zwei antagonistische, auf den jeweils eigenen Vorteil bedachte Einzelwillen aufeinander, die sich in der Folge gegenseitig beschränken und so die Richtigkeit des Vertrages gewährleisten.609 Diese Richtigkeitsgewähr des Vertrages versagt aber in den Fällen, in denen ein Vertragspartner keine Möglichkeit hat, seine Interessen ausreichend zu wahren. Ein relevantes Defizit kann dabei auch in der mangelhaften Information über vertragswesentliche Punkte liegen.610 Wo allerdings die Grenze zwischen der grundsätzlich erforderlichen Selbstinformation und einer ausnahmsweise gebotenen Fremdinformation verläuft und (nachträglich)611 von Informationspflichten auszugehen ist, ist 603 Vgl. nur die Übersichten bei Bamberger/Roth/Grüneberg/Sutschet, § 241 Rn. 84; Baumbach/Hopt/Merkt/Hopt, BankGesch (7), Rn. A/17 ff.; Palandt/Grüneberg, § 280 Rn. 51 ff.; Palandt/Grüneberg, § 311 Rn. 46, 53, jeweils mit zahlreichen Nachweisen. 604 Kritisch z. B. Grunewald, AcP 190 (1990), 609 (612 ff.); Medicus, JuS 1965, 209 (212 ff.); Lieb, FS Rechtswissenschaftliche Fakultät Köln, 251 ff.; ders., FS Medicus, 337 (350 ff.). 605 Lieb, FS Rechtswissenschaftliche Fakultät Köln, 251 (251). 606 MüKo/Emmerich, § 311 Rn. 101; Soergel/Wiedemann, vor § 275 Rn. 153. 607 Schur, Leistung und Sorgfalt, S. 279 – 281 m.w.N. 608 Schmidt-Rimpler, AcP 147 (1941), 130 ff.; ders., FS Raiser, 3 (4 ff.). 609 Hierzu Brox, JZ 1966, 761 (762); Schapp/Schur, Einführung, Rn. 329; Singer, JZ 1995, 1133 (1137 f.). 610 Schur, Leistung und Sorgfalt, S. 280. 611 Die Betrachtung ist retrospektiv, weil es um Informationen geht, an denen der andere Teil sein früheres Verhalten ausgerichtet hätte (Bamberger/Roth/Grüneberg/Sutschet, § 241 Rn. 77; MüKo/Emmerich, § 311 Rn. 96; MüKo/Roth, § 241 Rn. 114).

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nicht zuletzt deshalb schwierig zu beurteilen, weil Geltungsgrund, Schutzgut und Rechtsfolgen der vorvertraglichen Informationshaftung streitig sind. Den normativen Ausgangspunkt bilden dabei seit der Schuldrechtsmodernisierung §§ 311 II, 241 II BGB, gemäß derer auch im vorvertraglichen Bereich Sorgfaltspflichten bestehen können. Der Umfang dieser Pflichten ist gemäß § 242 I BGB nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte zu bestimmen.612 Ähnlich wie bei anderen Generalklauseln haben sich verschiedene Fallgruppen herausgebildet, in denen das Bestehen von Aufklärungspflichten anerkannt ist, wobei stets eine Abwägung der wechselseitigen Parteiinteressen im Einzelfall erforderlich. Die Gewichtung der jeweiligen Anknüpfungspunkte im Einzelfall, aber auch die Formulierung der maßgeblichen Kriterien als solcher, wird nicht zuletzt von dem übergeordneten Geltungsgrund der vorvertraglichen Informationshaftung determiniert.613 Einige erblicken diesen in der Inanspruchnahme und Gewährung eines besonderen Vertrauens.614 Andere halten eher die Interessen des Rechtsverkehrs für maßgeblich,615 wobei diese Sichtweise inzwischen vermehrt um rechtsökonomische Überlegungen ergänzt wird.616 .

bb) Anerkannte Anknüpfungspunkte für eine Aufklärungspflicht Wendet man den Blick auf die bislang entwickelten verallgemeinerungsfähigen Anknüpfungspunkte für eine vorvertragliche Aufklärungspflicht, wird dabei unter anderem auf den Charakter des abzuschließenden Vertrages abgestellt. Aufklärungspflichten sollen dabei vor allem dann in Betracht kommen, wenn es sich um eine

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Die Bedeutung von § 242 I BGB für die Bestimmung der Sorgfaltspflichten ist streitig. Einige leiten diese auch nach der Schuldrechtsreform trotz der neuen Regelungen in §§ 241 II, 311 II aus § 242 I BGB ab, Palandt/Grüneberg, § 242 Rn. 2, Medicus/Lorenz, Schuldrecht I Rn. 506 ff. Andere halten diesen Rückgriff auf § 242 I BGB für entbehrlich, und stellen in erster Linie auf § 241 II BGB ab, Bamberger/Roth/Grüneberg/Sutschet, § 241 Rn. 42. § 242 I BGB soll allerdings auch nach dieser Auffassung für die nähere Ausgestaltung der Nebenpflichten von Bedeutung sein, Bamberger/Roth/Grüneberg/Sutschet, § 241 Rn. 42. 613 Übersicht über den Meinungsstand zum Geltungsgrund der Haftung bei Fleischer, Informationsasymmetrie, S. 417 ff.; Soergel/Wiedemann, vor § 275 Rn. 114 ff. 614 BGHZ 60, 221 (226); BGH NJW 1975, 1774 (1774); BGH NJW 1981, 2050 (2051); kritisch MüKo/Emmerich, § 311 Rn. 61 ff., der sich gegen die Anerkennung eines gemeinsamen übergeordneten Grundgedankens für die vorvertragliche Haftung wendet. 615 Larenz, Schuldrecht I, § 9 I a (S. 106): „allgemeine Redlichkeitserwartung, deren Schutz als Voraussetzung eines reibungslosen Geschäftsverkehrs“ notwendig sei; Soergel/Wiedemann, vor § 275 Rn. 105: „verbürge loyale Verhandlungsführung im Interesse des geordneten Geschäftsverkehrs“. 616 Fleischer, Informationsasymmetrie, S. 416 ff. m.w.N.; ders., AcP 200 (2000), 91 (101 ff.). Anklänge hiervon finden sich auch bei MüKo/Emmerich, § 311 Rn. 106 („Informationsgefälle als notwendige Funktionsvoraussetzung vieler Märkte“); MüKo/Roth, § 241 Rn. 123 ff., insb. 127 ff.

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

langfristige Vertragsbeziehung handelt617 bzw. ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien besteht618 oder eine Partei im Geschäftsverkehr eine besondere Stellung inne hat,619 ferner, wenn eine Partei der anderen intellektuell, wirtschaftlich oder aus sonstigen Gründen so überlegen ist, dass sie deutlich leichteren Zugang zu den relevanten Informationen hat.620 Außerdem können die besondere Wichtigkeit einer konkreten Information621 oder das mit dem Vertrag verbundenen einseitige Risiko622 relevant werden. Fraglich ist, ob unter Berücksichtigung dieser Kriterien eine Aufklärungspflicht der Bank hinsichtlich des angestrebten weiten Sicherungszwecks in Frage kommt. Betrachtet man zunächst den Sicherungsvertrag zu einer Sicherungsgrundschuld, so ist mit diesem regelmäßig eine längerfristige Geschäftsbeziehung der Parteien des Sicherungsvertrages beabsichtigt, die üblicherweise mindestens so lange währt, wie die zu sichernde Forderung besteht. Dieser Aspekt tritt im Einzelfall noch stärker hervor, wenn die Geschäftsbeziehung zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer auch vor dem fraglichen Sicherungsgeschäft schon bestand und sich nicht in diesem erschöpft. Wenn man mit einigen Stimmen in der Literatur den Sicherungsvertrag darüber hinaus als Treuhandverhältnis begreift,623 könnte sich ein weiteres Indiz dafür ergeben, dass die sicherungsnehmende Bank nicht nur ihre eigenen Interessen verfolgen darf, sondern im Wege der Aufklärung auch für den Sicherungsgeber tätig werden muss. Für eine Aufklärungspflicht über den weiten Sicherungszweck in der „Anlasskonstellation“ sprechen aber noch weitere Punkte: Zum einen verfügt die sicherungsnehmende Bank, die in aller Regel den Sicherungsvertrag selbst entworfen hat, über präzise Informationen hinsichtlich der dort 617

Fleischer, Informationsasymmetrien, S. 573 ff.; MüKo/Emmerich, § 311 Rn. 103; MüKo/Roth, § 241 Rn. 114. 618 BGH LM Nr. 532 für eine langjährige vertrauensvolle Geschäftsbeziehung; Palandt/ Ellenberger, § 123 Rn. 5 c; MüKo/Roth, § 241 Rn. 134 ff. m.w.N. 619 So bereits RG 111, 233 (233) für einen Bankier; Palandt/Ellenberger, § 123 Rn. 5 c. 620 Bamberger/Roth/Grüneberg/Sutschet, § 311 Rn. 71; MüKo/Emmerich, § 311 Rn. 104 m.w. Nachweisen zu den konkreten Fallgruppen im Bank- und Versicherungsgewerbe; MüKo/Roth, § 241 Rn. 136 unter besonderer Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse der Parteien m.w.N. Siehe außerdem Baumbach/Hopt/Merkt/Hopt, (7) BankGesch Rn. A/20 zur Sonderkonstellation der Insidergeschäfte. 621 MüKo/Emmerich, § 311 Rn. 106; MüKo/Roth, § 241 Rn. 130; Palandt/Grüneberg, § 280 Rn. 30; Palandt/Ellenberger, § 123 Rn. 5. 622 Baumbach/Hopt/Merkt/Hopt, BankGesch (7), Rn. A 29 zu Aufklärungspflichten im Börsen- und Effektengeschäft; MüKo/Roth, § 241 Rn. 130. 623 Der Treuhandcharakter nicht-akzessorischer Realsicherheiten ist streitig. Für eine Einordnung als Treuhandverhältnis BGH NJW-RR 1996, 234 (235); BGH ZIP 2010, 1072 (1077); Clemente, ZIP 1985, 193 (201); Derleder, ZIP 2009, 2221 (2222); Hadding, FS Frotz, 495 (499 ff.); Lwowski, FS Kümpel, 349 (352 f.); MüKo/Eickmann, § 1191 Rn. 12; Rösler/ Fischer, BKR 2006, 50 (50), dagegen mit Blick auf die Sicherungsgrundschuld etwa Huber, S. 254 ff. Ausführlich zur Dogmatik der Treuhand Hennsler, AcP 196 (1996), 37 (37 ff.). Im Hinblick auf § 1192 I a BGB wirft Wolfsteiner die Frage auf, ob der bisher mehrheitlich bejahte Treuhandcharakter weiterhin gegeben ist (Staudinger/Wolfsteiner, Vorbem zu §§ 1191 Rn. 27).

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enthaltenen weiten Zweckvereinbarung und kann diese im Zweifel rechtlich und wirtschaftlich deutlich besser einschätzen als der Sicherungsnehmer.624 Darüber hinaus steigt das mit dem Sicherungsvertrag verbundene Risiko für den Sicherungsgeber ganz erheblich, wenn statt der Anlassforderung die gesamte gegenwärtige und zukünftige Geschäftsverbindung abgesichert werden soll. Im Einzelfall führt eine solche Zweckerklärung letztlich dazu, dass der sicherungsvertragliche Anspruch auf Rückgewähr der Sicherheit in gewisser Weise ausgehöhlt werden kann, weil sich der Sicherungszweck insgesamt erst deutlich später – wenn überhaupt – erledigt.625 Je nach den Umständen im Einzelfall, dem Charakter der besicherten Forderung(en), der Bonität des persönlichen Schuldners und dem Bestand bzw. der Werthaltigkeit etwaiger weiterer Sicherheiten dürfte das Risiko eines Sicherungsvertrages ggf. das Risiko bestimmter Kapitalanlagegeschäfte und Versicherungsverträgen übersteigen. Für die letztgenannten Vertragsarten sind aber bereits weitreichende Aufklärungspflichten gegenüber dem Kunden in der Rechtsprechung etabliert.626 Die Vertragsnatur, die Informationsverteilung, die Bedeutung der Information über den weiten Sicherungszweck sowie die mit dem weiten Sicherungszweck verbundenen Risiken und ein Fallgruppenvergleich mit anderen Vertragsarten sprechen insgesamt für eine Aufklärungspflicht der sicherungsnehmenden Bank hinsichtlich der weiten Zweckvereinbarung. Möglicherweise werden hierfür im Einzelfall auch noch andere Umstände relevant, wie etwa eine besondere geschäftliche Unerfahrenheit des Sicherungsgebers. Auf Sicherungsverträge zu anderen nicht-akzessorischen Sicherheiten sind diese Ergebnisse übertragen. Etwas anderes stellt sich die Situation bei akzessorischen Sicherheiten dar. Betrachtet man beispielsweise die Bürgschaft, so fehlt es dort von vornherein an einer treuhänderischen Bindung des Gläubigers. Auch eine Aushöhlung eines sicherungsvertraglichen Rückgewähranspruches ist als solcher nicht denkbar, weil der Bestand der Bürgschaft über die Akzessorietät geregelt ist und der Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde aus § 371 BGB abgeleitet wird627, ohne dass hierzu auf den als causa zugrundeliegenden Sicherungsvertrag abgestellt werden muss. Auch die erfolgreiche Geltendmachung dieses Anspruchs aus § 371 BGB sowie das Erlöschen der Bürgschaftsverpflichtung durch Tilgung der Forderung ist aber umso wahrscheinlicher, je enger der Sicherungszweck gefasst ist, so dass auch insoweit von einem Aushöhlungseffekt gesprochen werden kann. Darüber hinaus übersteigt die Haftung des Bürgen die des Grundschuldners beträchtlich, weil an die 624

Dies ist freilich eine Tatfrage im Einzelfall und wird von der Geschäftserfahrenheit des Sicherungsgebers, dessen Alter, Beruf, den genauen Umständen bei Vertragsschluss etc. abhängen. 625 Zu diesem Aspekt, allerdings im Rahmen der für zulässig gehaltenen Inhaltskontrolle von Zweckerklärungen, Otten, S. 295 ff. 626 Vgl. Bamberger/Roth/Ehmann/Sutschet, § 311 Rn. 93 ff. m.w.N. aus der Rechtsprechung. 627 Hierzu OLG München, NJW-RR 1998, 992 (992); OLG Stuttgart, MDR 2001, 1368 (1368); Palandt/Grüneberg, § 371 Rn. 1; MüKo/Wenzel, § 371 Rn. 2.

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Stelle der auf das Grundstück beschränkten Haftung eine umfassende persönliche Haftung tritt, die den Bürgen länger und einschneidender belasten kann, als der Verlust einer nicht akzessorischen Sicherheit. Dieses höhere Risiko rechtfertigt es, im Rahmen einer Abwägung auch hinsichtlich der Bürgschaft eine vorvertragliche Aufklärungspflicht des Gläubigers über den geplanten weiten Sicherungszweck zu bejahen, sofern die Bürgschaft anlässlich eines konkreten Kredits gestellt wird. Wie erwähnt, sind die Kriterien im Einzelfall jeweils genauer zu beleuchten und zu gewichten. So wird kein maßgebliches Informationsgefälle bestehen, wenn der Sicherungsgeber geschäftlich und rechtlich so versiert ist, dass er bei einer Lektüre des Sicherungsvertrages die weite Zweckerklärung erkennen und verstehen kann, einen genauen Überblick über die bestehenden Verbindlichkeiten hat o. ä. Ob eine Aufklärungspflicht im konkreten Fall zu bejahen ist, lässt sich vor diesem Hintergrund nicht abstrakt und allgemeingültig formulieren. Dies ist allerdings keine Besonderheit der hier vorgestellten Fallgruppe, sondern hängt mit der Natur der Sorgfaltspflichten zusammen. Deren Umfang lässt sich nicht mit der gleichen Schärfe umschreiben, wie etwa die vertraglichen Hauptleistungspflichten eines Kaufvertrages. Vielmehr hängt die Beurteilung auch von den wandelbaren Vorstellungen im Geschäftsverkehr ab. Gerade der Bestand und das Ausmaß von Aufklärungspflichten lässt sich nur anhand der Umstände jeweils im Einzelfall feststellen,628 weil die „Grenzen von Selbstbestimmung und Selbstverantwortung […] nicht ein für allemal fest[stehen, sondern…] vielmehr immer von neuem bestimmt werden [müssen].“629 Diejenigen, die das Bestehen und den Umfang vorvertraglicher Aufklärungspflichten aus rechtsökonomischem Erwägungen heraus erklären, beurteilen die Informationshaftung einer Vertragspartei vor allem unter dem Gesichtspunkt der Transaktionskostenminderung.630 Sehr vereinfacht gesagt sind Aufklärungspflichten dann anzunehmen, wenn dem Erklärungspflichtigen eine korrekte und vollständige Aufklärung über den Vertragsgegenstand zu geringeren Kosten möglich ist als der anderen Partei.631 Es soll jeweils diejenige Partei des Vertrags das Risiko tragen, das sie selbst mit den geringeren Kosten beseitigen oder minimieren kann (cheapest-costavoider).632 Ohne dass an dieser Stelle eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Ökonomischen Analyse des Rechts erfolgen soll, lässt sich auch unter Zugrundelegung dieses Ansatzes eine Aufklärungspflicht der sicherungsnehmenden Bank über den weiten Sicherungszweck jedenfalls dann begründen, wenn der Sicherungsnehmer geschäftlich nicht versiert ist. Die sicherungsnehmende Bank verfügt nämlich im 628 BGH NJW 1970, 653 (655); BGH NJW 1993, 2107 (2107); Bamberger/Roth/Grüneberg/Sutschet, § 311 Rn. 71; MüKo/Emmerich, § 311 Rn. 101; Soergel/Wiedemann, Vor § 275 Rn. 153. 629 Schur, Leistung und Sorgfalt, S. 281. Zu der in diesem Rahmen erfolgten „Materialisierung“ des Schuldvertragsrechts insbesondere Canaris, AcP 200 (2000), 273 (304 ff.). 630 Überblick über alle rechtsökonomischen Begründungsmuster bei Fleischer, Informationsasymmetrien, S. 434 ff. m.w.N.; ferner Kuntz, Informationsweitergabe, S. 126 ff. 631 Fleischer, Informationsasymmetrie, S. 175, 435. 632 Fleischer, Informationsasymmetrie, S. 149 m.w.N.

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Gegensatz zum Sicherungsnehmer in diesem Fall über Informationen, die sie ohne Weiteres dem Sicherungsgeber vermitteln kann, während dieser unter Umständen weitere, mit Kosten verbundene Anstrengungen unternehmen müsste, um die Haftungserweiterung zu erkennen und zu bewerten. cc) Vertragstypisches Risiko Der damit bestätigten These, der Sicherungsnehmer müsse den Sicherungsgeber in einer „Anlass-Konstellation“ über den weiten Sicherungszweck aufklären, lässt sich allerdings möglicherweise entgegenhalten, dass die Zweckerklärung das vertragstypische Risiko betrifft. Über das vertragstypische Risiko ist aber nach der ganz herrschenden Meinung gerade nicht aufzuklären.633 Richtig daran ist, dass mittels der weiten Sicherungszweckerklärung nach der hier vertretenen Auffassung die Hauptleistungspflicht des Sicherungsgebers determiniert wird. Allerdings geht es an dieser Stelle nicht darum, dass die sicherungsnehmende Bank den Mechanismus der Haftung bzw. Zweckbindung als solcher verschleiert, sondern darum, dass das Ausmaß dieser Zweckbindung und die damit verbundene Erweiterung der Hauptleistungspflicht dann offen zu legen ist, wenn zwischen dem normativen Besicherungsanlass und der angestrebten weiten Zweckerklärung eine Diskrepanz besteht. Um noch einmal auf Bülow zurückzukommen, ist zu vermeiden, „dass dem Sicherungsgeber eine [zu weitgehende] Haftung untergeschoben wird“634. Dass dieser der Aspekt der aufklärungsbedürftigen Haftungserweiterung nicht mit dem bloßen Hinweis auf die Vertragstypizität des Risikos bei Seite geschoben werden kann, zeigt auch ein weiterer Blick auf die Rechtsfolgenseite. Man stelle sich hierzu vor, dass ein Dritter zur Besicherung eines bestimmten Darlehens eine Sicherungsgrundschuld mit Unterwerfungsklausel einräumt, die formularmäßig auf künftige Forderungen erstreckt wird. Der Schuldner tilgt zwar den Anlasskredit, nimmt aber in der Folgezeit weitere Kredite auf, von denen der Dritte erst erfährt, als er mit Blick auf die Tilgung der Anlassforderung die Löschung der Grundschuld begehrt. Gegen die Verweigerung der Löschung wendet sich der Dritte außergerichtlich und lässt sich dabei anwaltlich vertreten. Die Bank gewährt die Grundschuld mit Blick auf die Rechtsprechung zu § 305 c I BGB zurück, weigert sich aber, die vorgerichtlich entstandenen Anwaltskosten zu erstatten. Würde man in dieser Konstellation eine Aufklärungspflicht der Bank hinsichtlich des angestrebten erweiterten Sicherungszweckes verneinen,635 so scheiterte in der Folge ein Anspruch aus § 280 I BGB auf 633

MüKo/Emmerich, § 311 Rn. 101; Soergel/Wiedemann, vor § 275 Rn. 153. Bülow, Rn. 163. 635 In der bloßen Verwendung eines dann nicht einbezogenen Formularvertrages wird man wohl keinen ausreichenden Anknüpfungspunkt für eine Pflichtverletzung der Bank erblicken können. Nach der hier vertretenen Auffassung scheidet die Verwendung einer nach § 307 I BGB unangemessenen Klausel als Anknüpfungspunkt für eine Pflichtverletzung aus, weil die Zweckerklärung nach § 307 III BGB nicht kontrollfähig ist. Selbst wenn man die Verwendung des Formularvertrages ausreichen lassen wollte, so wäre ein Anwendungsbereich für eine 634

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Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten.636 Sofern wie in dem Beispiel im Zeitpunkt der Hinzuziehung anwaltlicher Hilfe kein Verzug bestand, scheidet auch ein Anspruch aus §§ 280 I, II, 286 BGB aus. Dieses Ergebnis überzeugt nicht. Auch mit Blick hierauf ist damit eine Aufklärungspflicht der Bank hinsichtlich des erweiterten Sicherungszwecks jedenfalls in den Anlasskonstellationen zu bejahen. b) Rechtsfolgenseite Wenn damit im Grundsatz eine Aufklärungspflicht der sicherungsnehmenden Bank hinsichtlich des weiten Sicherungszwecks bejaht werden kann, die unterbliebene Aufklärung also als Pflichtverletzung zu werten ist, stellt sich im Falle des Vertretenmüssens die Frage nach dem ersatzfähigen Schaden. Hierzu ist bereits ausgeführt worden, dass nach den §§ 249 ff. BGB zunächst der materielle Vertrauensschaden ersatzfähig ist. Es gelten dabei keine Besonderheiten. Deutlich problematischer ist hingegen die Frage, ob auch die Aufhebung des Sicherungsvertrages erreicht werden kann oder ob der Sicherungsgeber insoweit auf einen Schadensersatzanspruch in Geld verwiesen ist. Dabei ist bereits erwähnt worden, dass sich diese Frage erst stellt, wenn der weite Sicherungszweck nach §§ 305 ff. BGB Vertragsbestandteil geworden ist. Unter welchen Voraussetzungen die Rechtsfolge einer Vertragsaufhebung von einem Anspruch aus §§ 280 I, 311 II, 241 II BGB gedeckt ist, ist umstritten.637 Hintergrund der Kontroverse ist u. a. das Verhältnis einer Haftung aus culpa in contrahendo zu § 123 I BGB. Während § 123 I BGB Arglist des Täuschenden voraussetzt, kann im Wege einer Haftung aus culpa in contrahendo jedenfalls dann eine fahrlässige Täuschung zur Rückabwicklung des Vertrages führen, wenn man diese Rechtsfolge als Naturalrestitution i.S.d. §§ 249 ff. BGB begreift. Es lassen sich in diesem Zusammenhang verschiedene Strömungen unterscheiden. Teile der Lehre sowie die Rechtsprechung halten das Vermögen für das geschützte Rechtsgut der vorvertraglichen Informationshaftung. Ein Anspruch auf Vertragsaufhebung wegen fahrlässig falscher oder unterbliebener Informationen

Haftung aus c.i.c. in den Fällen denkbar, in denen – ausnahmsweise – kein Formularvertrag verwendet wird (z. B. bei Kreditgeschäften von Nicht-Banken). Das Bestehen einer Aufklärungspflicht wäre ebenfalls unter Abwägung aller Umstände im Einzelfall zu prüfen. 636 Bei Bejahung einer Aufklärungspflicht wären die Anwaltskosten wohl als Rechtsverfolgungskosten ersatzfähig. Die Materie ist so komplex, dass dem Sicherungsgeber die Hinzuziehung eines Rechtsanwaltes zugebilligt werden müsste. 637 Zu den umfangreichen wissenschaftlichen Auseinandersetzungen siehe die Habilitationsschriften von Fleischer (Informationsasymmetrie, dort insb. § 10, S. 416 ff.); Lorenz (Der Schutz vor dem unerwünschten Vertrag, dort insbes. S. 387 ff.); Schur (Leistung und Sorgfalt, dort insb. § 7, S. 267 ff.), die Dissertation von Grigoleit (Informationshaftung) sowie die Stellungnahmen von Canaris, AcP 200 (2000), 273 (304 ff.); Fleischer, AcP 200 (2000), 91 ff.; Grigoleit, NJW 1999, 900 ff.; Lieb, FS Rechtswissenschaftliche Fakultät Köln, 251 ff.; ders., FS Medicus, 337 ff.; MüKo/Emmerich, § 311 Rn. 117 ff.; alle m.w.N.

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komme nur in Betracht, wenn ein Vermögensschaden eingetreten sei.638 Andere meinen, die rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit werde mittels vorvertraglicher Aufklärungspflichten geschützt.639 Während Grigoleit auf dieser Grundlage im Wege der Gesetzesderogation § 123 I BGB auf fahrlässigen Täuschungen zur Anwendung bringen will,640 halten andere einen Anspruch aus culpa in contrahendo auf Aufhebung des Vertrages auch ohne Vermögensschaden für gegeben oder lassen die aus dem Vertrag resultierende Verbindlichkeit als Schaden ausreichen.641 Nach den zuletzt genannten Ansätzen könnte der Sicherungsgeber damit gegebenenfalls im Wege der §§ 280 I, 311 II, 241 II i.V.m. §§ 249 ff. BGB die Aufhebung des Sicherungsvertrages verlangen, wenn die sicherungsnehmende Bank eine ihm gegenüber bestehende Aufklärungspflicht schuldhaft verletzt hat. Ob dies dann den gesamten Sicherungsvertrag betrifft oder sich die Aufhebung auf die den Anlass übersteigenden Forderungen beschränkt, wird dabei eine Frage der Kausalität der Aufklärungspflichtverletzung für den Schaden darstellen. Zu klären wäre im Einzelfall, wie sich derjenige verhalten hätte, der ordnungsgemäß aufgeklärt worden ist.642 Fraglich ist aber, ob die Möglichkeit der Vertragsaufhebung besteht, wenn mit der Rechtsprechung ein Vermögensschaden vorausgesetzt wird. Ausgehend von der im Schadensrecht üblicherweise angewandten Differenzhypothese ist für die Ermittlung eines Vermögensschadens ein Vergleich zweier Güterlagen erforderlich.643 Danach 638 BGH NJW 1998, 302 (303); BGH NJW 1998, 998 (998); Palandt/Grüneberg, § 311 Rn. 13; Schubert, AcP 168 (1968), 470 (504); wohl auch Tiedtke, JZ 1989, 569 (570 ff.). 639 Bamberger/Roth/Grüneberg/Sutschet, § 311 Rn. 43; Fleischer, AcP 200 (2000), 91 (118); Lorenz, S. 388; ders., ZIP 1997, 1051 (1055 ff.); Schur, Leistung und Sorgfalt, S. 267 ff.; Staudinger/Singer/v. Finckenstein, § 123 Rn. 95. Hiervon geht wohl auch der Gesetzgeber im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung aus (BT-Drucks. 14/6040, S. 126), ohne dies im Gesetzeswortlaut zum Ausdruck gebracht zu haben (vgl. hierzu MüKo/Emmerich, § 311 Rn. 120). 640 Grigoleit, Informationshaftung, S. 140. Die Auffassung Grigoleits fußt auf dem von ihm zuvor herausgehobenen sog. informationellen Vorsatzdogma (a.a.O. S. 37), welches seiner Meinung nach dem kodifizierten zivilrechtlichen Haftungssystem zugrunde liegt, aufgrund der veränderten wirtschaftlichen, gesellschaftlichen und sonstigen Umstände normativ aber nicht mehr tragfähig sei (a.a.O. S. 66 ff.). Vertiefte Auseinandersetzungen mit diesem Ansatz bei Schur, Leistung und Sorgfalt, 283 ff.; Fleischer, AcP 200 (2000); 91 (97 ff.); Lieb, FS Medicus, 337 (347 ff.). 641 Grigoleit, NJW 1990, 900 (901 f.); ders., Informationshaftung, S. 88; Lorenz, S. 388 ff.; Staudinger/Singer/v. Finckenstein, § 123 Rn. 95; Theisen, NJW 2006, 3102 (3104 f.). 642 Hinsichtlich des Abschlusses einer Bürgschaft wird insoweit vertreten, dass im Falle einer Aufklärungspflichtverletzung vermutet werde, dass der Vertrag nicht geschlossen worden sei, was der Gläubiger widerlegen könne, vgl. Reinicke/Tiedtke, Kreditsicherung, Rn. 293 m.w.N. Für den Fall, dass alleine über den weiten Sicherungszweck getäuscht worden ist, scheint eine solche Vermutung insofern zweifelhaft. Genauso ist es denkbar, dass eine Sicherungsabrede mit engem Sicherungszweck getroffen worden wäre. 643 Trotz aller schadensrechtlichen Streitigkeiten dürfte anerkannt sein, dass ein Vermögensschaden in erster Linie anhand der Differenzhypothese zu untersuchen ist, wobei das Ergebnis dann in gewissen Konstellationen (z. B. normative Schäden) um andere Erwägungen zu korrigieren ist (vgl. Bamberger/Roth/Schubert, § 249 Rn. 12; MüKo/Oetker, § 249 Rn. 19;

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liegt ein Vermögensschaden vor, wenn der tatsächliche Wert des Vermögens des Geschädigten geringer ist als der Wert, den das Vermögen ohne das die Ersatzpflicht begründende Ereignis hätte.644 Schäden können sich dabei aus einer Einbuße an Rechtsgütern oder der Belastung mit einer Verbindlichkeit ergeben.645 Worin der Schaden beim Abschluss eines Sicherungsvertrages mit weiter Zweckerklärung liegt, lässt sich anhand des folgenden Beispiels verdeutlichen. Der Geschäftsführer einer GmbH möchte auf seinem bis dahin lastenfreien Privatgrundstück eine Grundschuld in Höhe von 1 Mio. Euro bestellen. Anlass hierfür ist ein Darlehen an die GmbH in gleicher Höhe, zu dessen Sicherheit die Grundschuld dienen soll. Mangels weiterer Aufklärung unterzeichnet der Geschäftsführer eine weite Zweckerklärung, die nach der oben geschilderten Auffassung der Rechtsprechung einer AGB-Kontrolle standhält.646 Die Grundschuld wird eingetragen. In der Folgezeit wird der Geschäftsführer abberufen. Sein Nachfolger nimmt weitere Darlehen auf. Das ursprüngliche Darlehen ist getilgt. Auf dem Boden der Rechtsprechung zu § 305 c I BGB ergibt sich zum Schaden folgendes: Vor Abschluss des Sicherungsvertrages war der Sicherungsgeber Eigentümer eines unbelasteten Grundstückes. Nach Abschluss des Sicherungsvertrages, aber vor Eintragung der Grundschuld, minderte sich das Vermögen um die Belastung mit dem sicherungsvertraglichen Anspruch auf Bestellung einer Grundschuld in Höhe von 1 Mio. Euro. Nach Eintragung der Grundschuld war dieser Anspruch erfüllt; der Wert des Eigentums am Grundstück ist allerdings gemindert, weil die Grundschuld als dingliches Verwertungsrecht einer ungehinderten Nutzung und Verwertung durch den Eigentümer entgegensteht. Das an die GmbH gewährte Darlehen ist nicht zu Gunsten des Sicherungsgebers als Äquivalent zu berücksichtigen, weil es nicht ihm selbst zugeflossen ist. An sich ist damit ein Vermögensschaden gegeben. Es ergibt sich allerdings eine Komplikation dadurch, dass es möglicherweise auch im Falle der ordnungsgemäßen Aufklärung zur Bestellung einer Grundschuld in gleicher Höhe gekommen wäre, wenn der Sicherungsgeber entweder in Kenntnis des weiten Zweckes die Zweckerklärung unterzeichnet hätte oder einvernehmlich ein enger Sicherungszweck vereinbart worden wäre. Im ersten Fall würde es an der Kausalität der Pflichtverletzung für den Schaden fehlen. Im zweiten Fall stellt sich die Frage, ob dennoch von einem Schaden ausgegangen werden kann. Die Belastung des Grundstücks selbst kann zumindest nicht als kausaler Palandt/Grüneberg, Vorb. v. § 249 Rn. 9 ff. Kritisch zu Bezugnahme auf das Gesamtvermögen des Geschädigten Larenz, Schuldrecht I, § 29 I a), S. 480 ff. 644 BGH NJW 1987, 831 (831); BGH NJW-RR 2008, 786 Rz. 13; Palandt/Grüneberg, Vorb. v. § 249 Rn. 9. 645 Bamberger/Roth/Schubert, § 249 Rn. 9; Palandt/Grüneberg, Vorb. v. § 249 Rn. 8 und 46; MüKo/Oetker, § 249 Rn. 16, alle m.w.N. 646 Die Rechtsprechung hält wie gezeigt die Klausel trotz § 305 c I BGB für wirksam, weil der Geschäftsführer die Höhe künftiger Forderungen beeinflussen kann. Dass dies nicht überzeugt, wurde oben dargelegt. Für die Verdeutlichung der Schadensproblematik soll die Wirksamkeit der Einbeziehung unterstellt werden.

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Schaden angesehen werden, da diese nicht im Sinne der conditio-sine-qua-non durch die Aufklärungspflichtverletzung entstanden ist. Sie beruht vielmehr auf der freiwillig eingegangenen sicherungsvertraglichen Verpflichtung, eine Grundschuld eben in dieser Höhe zu bestellen – wenn allerdings auch mit einem anderen, engen Sicherungszweck. Ein adäquat-kausaler Schaden liegt allerdings dennoch vor, wenn man auch den sicherungsvertraglichen Anspruch auf Rückgewähr der Sicherheit berücksichtigt. Nach ganz überwiegender Ansicht entsteht bereits mit Abschluss des Sicherungsvertrages ein solcher Anspruch, der durch den endgültigen Fortfall des Sicherungswecks aufschiebend bedingt ist.647 So wie auf Seiten der Bank die Belastung mit diesem Rückgewähranspruch rechtlich und wirtschaftlich einen Schaden darstellen kann, so ist der Wert des Rückgewähranspruches bei der Ermittlung des Vermögens des Sicherungsgebers anzusetzen. Dieser ist wirtschaftlich höher zu bewerten, wenn der Bedingungseintritt wegen des kleineren Sicherungsumfanges erheblich wahrscheinlicher ist. Vor diesem Hintergrund liegt ein Vermögensschaden auch dann vor, wenn es im Falle der ordnungsgemäßen Aufklärung zu einem Sicherungsvertrag mit engem Sicherungszweck gekommen wäre. In dieser Konstellation kann der Sicherungsgeber damit auch nach der Rechtsprechung jedenfalls die teilweise Aufhebung des Sicherungsvertrages bezüglich solcher Forderungen verlangen, welche die Anlassforderung übersteigen. Die Kontroverse hinsichtlich des geschützten Rechtsgutes der vorvertraglichen Informationshaftung bedarf damit keiner weiteren Entscheidung.

5. Verhältnis von Schadensersatzhaftung und AGB-Kontrolle Nachdem nun die Grundlagen eines schadensrechtlichen Haftungskonzepts in Bezug auf die Problematik weiter Sicherungszweckerklärungen umrissen sind, stellt sich noch die Frage, wie sich die Haftung nach §§ 280 I, 311 II, 241 II BGB zu der AGB-Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB verhält, sofern der weite Sicherungszweck formularmäßig vereinbart wurde. Eine Haftung aus culpa in contrahendo kommt schon deshalb neben der AGB-Kontrolle in Betracht,648 weil das AGB-Recht keine Anspruchsgrundlagen für einen Schadensersatz enthält. Daher kann ein Verwender unwirksamer AGB aus c.i.c haften, weil in der Verwendung unwirksamer AGB unter Umständen eine konkludente Täuschung über deren Wirksamkeit liegt.649 Wie oben bereits geschildert wurde, ist dieser Aspekt dann besonderes wichtig, wenn dem Sicherungsgeber weitere Schäden entstanden sind. Die Frage nach einer Aufhebung des Vertrages stellt sich erst, wenn die Zweckerklärung der AGB-Kontrolle standhält. Auf dem Boden der hier vertretenen Auffassung scheitert eine AGB-rechtliche Inhaltskontrolle nach § 307 I BGB daran, dass die Zweckerklärung die Hauptleistung des Sicherungsgebers bestimmt und deshalb nach § 307 III 1 BGB nicht kontrollfähig 647 648 649

Palandt/Bassenge, § 1191 Rn. 17. MüKo/Emmerich, § 311 Rn. 116. MüKo/Emmerich, § 311 Rn. 116.

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ist. Eine AGB-Kontrolle wird damit nur unter dem Gesichtspunkt der Einbeziehung nach § 305 c I BGB virulent. Oben wurde dargestellt, dass entgegen der herrschenden Auffassung einerseits keine Einbeziehung erfolgt, wenn der Sicherungsgeber rechtlichen Einfluss auf die Forderung hat, andererseits aber ein notarieller oder formularmäßiger Hinweis auf den Sicherungszweck einer subjektiven Überraschung entgegensteht. In diesen zuletzt genannten Konstellationen kann sich dann zusätzlich die Frage stellen, ob im Wege der culpa in contrahendo der Sicherungsvertrag (teilweise) rückgängig gemacht werden kann. Es wurde insoweit bereits auf die Entscheidung BGHZ 131, 55 ff. hingewiesen.650 Der Sachverhalt sei kurz in Erinnerung gerufen: Die Mutter des Schuldners wandte sich gemäß § 767 ZPO gegen die Vollstreckung aus einer Grundschuld. Die Bank hatte hinsichtlich des Sicherungsumfanges mit dem Sohn gesprochen und ihm anschließend unter Hinweis auf ein neues Darlehen eine Zweckvereinbarung mit weitem Sicherungszweck sowie eine formularmäßige Zusatzvereinbarung übersandt, die jeweils von der Klägerin unterzeichnet werden sollten. Es wurde bereits herausgearbeitet, dass die Formularmäßigkeit der Zusatzbelehrung nichts daran ändert, dass eine solche Zusatzbelehrung die Überraschung im Einzelfall ausschließen kann. Dieser Fall verdeutlich aber auch, dass mit der Formularmäßigkeit der Erklärungen alleine die Problematik des Falles nicht erschöpfend behandelt ist. Vielmehr ergeben sich vorliegend verschiedene Ansatzpunkte für eine schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung der Bank, die sich aber aus dem mitgeteilten Sachverhalt ohne Kenntnis des weiteren Parteivorbringens nicht abschließend beurteilen lassen. Dass die Bank die Sicherungsgeberin in diesem Fall über den weiten Sicherungszweck hätte aufklären müssen, kann sich zum einen daraus ergeben, dass die Bank durch die Bezugnahme auf ein konkretes Darlehen bei Übersendung der Zweckerklärung selbst den Eindruck geschaffen oder verstärkt hat, nur dieses Darlehen werde abgesichert. Zum anderen können die besonderen Umstände bei Vertragsschluss, die Verhandlungsführung durch den Sohn, das fortgeschrittene Alter der Klägerin etc., hier zu Lasten der Bank gewertet werden. Dabei wäre zu klären gewesen, ob der Sohn und persönliche Schuldner im Rahmen der Verhandlungen als Vertreter der Klägerin gehandelt hat, so dass sein Wissen der Klägerin ggf. nach § 166 I BGB hätte zugerechnet werden müssen.651 In Betracht kommt auch, dass die beklagte Bank sich mit dem Sohn darüber verständigt hat, dass dieser der Klägerin den eigentlich beabsichtigten weiten Sicherungszweck erläutern solle. Dann wäre dieser ggf. nach § 278 I BGB Erfüllungsgehilfe hinsichtlich einer etwaigen Aufklärungspflicht geworden, so dass dessen Pflichtverletzung und Verschulden der Bank zuzurechnen gewesen wären. Der Fall zeigt jedenfalls, dass die Anwendungsbereiche von § 305 c I BGB und einem Anspruch auf Aufhebung des

650 Die Entscheidung wurde bereits im Zusammenhang mit der Einbeziehungskontrolle nach § 305 c BGB unter dem Gesichtspunkt einer formularmäßigen Zusatzbelehrung behandelt (in diesem Kapitel unter 3. b) aa) (1) (b)). 651 Dagegen spricht, dass nach dem Willen aller Beteiligten die Klägerin selbst die Zweckerklärungen unterzeichnen sollte.

B. Zentrale Inhalte des Sicherungsvertrages

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Sicherungsvertrages nach der hier vertretenen Auffassung zwar eine große Schnittmenge aufweisen, aber dennoch nicht vollständig deckungsgleich sind. Der Anwendungsbereich für eine Vertragsaufhebung nach culpa in contrahendo ist noch größer, wenn man entgegen der hier entwickelten Auffassung annimmt, dass eine Klausel mit weitem Sicherungszweck Vertragsbestandteil wird, wenn der Sicherungsgeber selbst rechtlichen Einfluss auf die Forderung hat. Insbesondere für die Grundschuld, bei der nach der Rechtsprechung eine Inhaltskontrolle ausscheiden soll, stellt sich in diesen Fällen die Frage, ob im Wege der §§ 280 I, 311 II, 241 II BGB der Sicherungsvertrag wenigstens teilweise aufzuheben ist. Eine Aufklärungspflicht der Bank hinsichtlich des weiten Sicherungszwecks wird nach den oben geschilderten Kriterien nämlich auch in diesen Konstellationen grundsätzlich in Betracht kommen. Bei der erforderlichen Abwägung aller Umstände ist der rechtliche Einfluss auf die Forderung dann sicherlich ein Kriterium, welches ggf. gegen eine Aufklärungspflicht spricht, im Einzelfall aber durchaus hinter anderen Aspekten zurücktreten kann (z. B. geschäftliche Unerfahrenheit des Sicherungsgebers). 6. Zwischenergebnis Es lässt sich damit festhalten: Anhand der aufgeführten Meinungen wird deutlich, dass der Schutz des Sicherungsgebers vor einer als zu weitgehend empfundenen Haftung zunehmend an Bedeutung gewonnen hat. Dieser Schutz wird bislang vor allem im Rahmen der AGB-Kontrolle verwirklicht. Dabei wird der Drittsicherungsgeber für schutzwürdiger gehalten als der Eigensicherungsgeber, was im Rahmen der Einbeziehungskontrolle nach § 305 c I BGB besonders plastisch hervortritt. Dort soll nach der überwiegenden Meinung eine weite formularmäßige Zweckerklärung subjektiv nicht überraschend sein, wenn der Sicherungsgeber selbst die Höhe der gesicherten Forderung beeinflussen kann. Diese Vermengung von Erkennbarkeit des Klauselinhalts einerseits und materieller Ausfüllung des Haftungsrahmens andererseits überzeugt dabei dogmatisch genauso wenig wie die vielerorts vorgenommene Inhaltskontrolle anhand § 307 I BGB. Mit der AGBrechtlichen Dimension wird die Problematik aber nicht erschöpfend erfasst. Vielmehr ist im Einzelfall auch zu klären, ob der Sicherungsgeber über den weiten Sicherungszweck aufgeklärt werden muss. Dies ist grundsätzlich anzunehmen, wenn eine konkrete Forderung den Anlass für die Besicherung gebildet hat. Wenn eine Aufklärungspflicht bestand und diese schuldhaft verletzt wurde, was unter Abwägung aller Umstände im Einzelfall festzustellen ist, kann der Sicherungsgeber den Ersatz aller adäquat-kausalen Schäden verlangen. Hierzu zählen u. a. vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten. Sofern die weite Zweckerklärung unter AGB-rechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden ist, kommt grundsätzlich die Aufhebung des Sicherungsvertrages als Rechtsfolge in Betracht.

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

C. Akzessorietätsersatz- und Schutzfunktion des Sicherungsvertrags im Kontext sicherungsvertraglicher Einreden Im letzten Abschnitt des zweiten Teils soll die Akzessorietätsersatzfunktion des Sicherungsvertrags im Hinblick auf nicht-akzessorische Sicherheiten anhand des Einredesystems noch genauer beleuchtet werden. Es ist bereits angeklungen, dass der Sicherungsvertrag als Quelle von Rechten und Pflichten der Parteien Einreden enthalten kann, welche die Rechtsmacht des Sicherungsnehmers bei der Ausübung der Sicherheit beschränken.652 Bei der Herausarbeitung der sicherungsvertraglichen Einredefunktion hat vor allem Huber im Hinblick auf die Sicherungsgrundschuld einen wegweisenden Beitrag geleistet.653 Im nachstehenden Abschnitt soll ein Überblick über die dem Sicherungsvertrag bzw. in dessen Kontext entspringenden Einreden gegeben werden. Der Sicherungsvertrag verknüpft die gesicherte Forderung mit dem Sicherungsrecht. Aus dem Sicherungszweck lässt sich der zentrale Gedanke ableiten, dass der Sicherungsnehmer, der zugleich Gläubiger der gesicherten Forderung ist, sich nicht doppelt aus Sicherheit und Forderung befriedigen können soll.654 Ausgehend von diesem Befund kann sich der Sicherungsvertrag in zwei Richtungen auswirken, nämlich zum einen auf die Geltendmachung der gesicherten Forderung655, zum anderen auf die Geltendmachung der Sicherheit.656 Besonderes Augenmerk wird bei auf den Fall der Nichtvalutierung der gesicherten Forderung gelegt. Dabei sind sicherungsvertragliche und allgemein zivilrechtliche Einwendungen und Einreden (z. B. der dolo-agit Einwand aus § 242 I BGB657) voneinander abzugrenzen. Die Untersuchung schließt mit einem Abschnitt zum Problemkomplex der §§ 1192 I a, 1157 I BGB. Dabei soll verdeutlicht werden, welche Ausmaße die Schutzfunktion des Sicherungsvertrages inzwischen erreicht.

I. Einredefunktion im Hinblick auf die Forderung Die Auswirkung auf die gesicherte Forderung zeigt sich daran, dass der persönliche Schuldner die Forderung grundsätzlich nur erfüllen muss, wenn er gleichzeitig die Sicherheit zurückerhält.658 Auch in den Fällen der Personenverschiedenheit ist 652

Zu diesem zentralen Gedanken Huber, S. 110. Insbesondere S. 120 ff. 654 Huber, S. 110. 655 Huber, S. 110 ff. 656 Huber, S. 120 ff. 657 „Dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est.“ – Es handelt derjenige arglistig, der verlangt, was er sofort zurückgeben muss. Hierzu allgemein Larenz, Schuldrecht I, § 10 II h; Larenz/Wolf, AT, § 18 Rn. 54 mit Verweis auf § 16 Rn. 14 ff.; Palandt/Grüneberg, § 242 Rn. 52 m.w.N. 658 Huber, S. 111; Kessal-Wulf, FS Nobbe, S. 351 (352 f.). 653

C. Akzessorietätsersatz- und Schutzfunktion des Sicherungsvertrags

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anerkannt, dass der Schuldner nur gegen Rückgewähr der Sicherheit zur Leistung auf die Forderung verpflichtet ist.659 Je nachdem, ob in diesen Fällen der Schuldner oder der Dritte Partei des Sicherungsvertrages660 und damit Inhaber des vertraglichen Rückgewähranspruches ist, kann der Schuldner die Rückgewähr an sich selbst oder an den Dritten verlangen661 und diesen Rückgewähranspruch der Geltendmachung der Forderung entgegensetzen. Dieser im Ergebnis wohl unstreitige Befund wird dogmatisch allerdings unterschiedlich begründet. Im Hinblick auf das Sicherungseigentum wird vereinzelt behauptet, der Sicherungsgeber könne entsprechend § 1233 BGB Rückgabe der Sachen Zug um Zug gegen Zahlung der gesicherten Forderung verlangen. Der Geltendmachung der gesicherten Forderung könne er nicht gemäß § 320 I BGB entgegentreten.662 Dieser letztgenannte Ansatz überzeugt allerdings nicht. Abgesehen davon, dass es regelmäßig nicht um Rückgabe, sondern Rückübereignung der im unmittelbaren Besitz des Sicherungsgebers befindlichen Sache gehen dürfte, handelt es sich bei dem Sicherungseigentum gerade nicht um ein mit dem Pfandrecht vergleichbares akzessorisches Recht. Die entsprechende Anwendbarkeit des § 1233 BGB wird daher von anderen zu Recht abgelehnt.663 Auf § 320 BGB ist ohnehin nicht abzustellen, weil Forderung und sicherungsvertraglicher Rückgewähranspruch nicht im Synallagma stehen.664 Andernorts wird § 273 I BGB herangezogen.665 Wieder andere entnehmen dem Sicherungsvertrag eine vertragliche Einrede dahingehend, dass die Forderung nur gegen Rückgewähr der Sicherheit zu erfüllen ist.666 Fraglich ist, ob zwischen den beiden letztgenannten Begründungsansätzen entscheidende Unterschiede bestehen. Huber hat insoweit angenommen, die Sicherheit stelle ein Erfüllungssurrogat dar.667 Daher werde durch die Sicherung die Leistungspflicht hinsichtlich der zu sichernden Forderung dahingehend modifiziert, dass diese nur gegen Rückgewähr der Sicherheit zu erfüllen sei. Die darin enthaltene „Einrede der Nichtrückgabe der Sicherheit“ gehe inhaltlich über § 273 I BGB hinaus.668 Allerdings überzeugt die Behandlung der Sicherheit als Erfüllungssurrogat nicht, so dass dieser vermeintliche inhaltliche Unterschied von § 273 I BGB und einer sicherungsvertraglichen Einrede entfällt. Mittels beider Einreden kann die Erfüllung der Forderung vorübergehend verweigert werden. Über § 404 BGB gilt dies auch gegenüber dem Erwerber der Forderung. Da die Rechtsfolgen übereinstimmen, 659

Huber, S. 114. Siehe hierzu Zweiter Teil A. III. 2. 661 Huber, S. 114. 662 Soergel/Henssler, § 930 Anh. Rn. 58. 663 MüKo/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936 Rn. 41; vgl. auch Palandt/Bassenge, § 930 Rn. 29. 664 Siehe hierzu oben Erster Teil D. III. 2. a) sowie Buchholz, ZIP 1987, 891 (893); Weber, AcP 169 (1969), 237 (241). 665 Kessal-Wulf, FS Nobbe, S. 351 (355); Staudinger/Wolfsteiner, Vorb zu §§ 1191 ff. Rn. 154; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1779 und Rn. 1782. 666 Huber, S. 112 ff. Ihm folgend Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 492. 667 Huber, S. 112. 668 Huber, S. 113. 660

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

scheint eine Entscheidung zwischen den beiden schuldrechtlichen Begründungsansätzen entbehrlich zu sein.669

II. Einredefunktion im Hinblick auf die Geltendmachung der Sicherheit Die Auswirkungen des Sicherungsvertrags auf die Geltendmachung der Sicherheit hängen von der Art der Sicherheit und den vorhandenen gesetzlichen Regelungen ab. Exemplarisch soll dies anhand der Sicherungsgrundschuld sowie dem Sicherungseigentum gezeigt werden. 1. Sicherungseigentum Vergegenwärtigt man sich dabei zunächst die rechtliche Konstruktion der Einräumung von Sicherungseigentum, so vollzieht sich der Eigentumswechsel üblicherweise nach §§ 929 S. 1, 930 BGB. Der Sicherungsvertrag fungiert dabei als Besitzmittlungsverhältnis i.S.d. § 868 BGB.670 Aus dem Sicherungsvertrag leitet sich bis zum Eintritt des Sicherungsfalls ein Besitzrecht des Sicherungsgebers ab.671 Dieses kann dem Herausgabeverlangen des Sicherungsnehmers oder eines dritten Erwerbers nach § 986 I BGB entgegengehalten werden, ohne dass es einer gesonderten sicherungsvertraglichen Einrede oder der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes nach § 273 I BGB bedürfte.672 Dies gilt für die Fälle, in denen die Forderung nicht entstanden ist, genauso wie für Fälle, in denen die Forderung durch Tilgung erloschen, das Sicherungseigentum aber nicht auflösend bedingt eingeräumt wurde. 2. Sicherungsgrundschuld Ein entsprechender gesetzlicher Anknüpfungspunkt fehlt für die Sicherungsgrundschuld. Welche Rolle dem Sicherungsvertrag im Hinblick auf die ggf. unberechtigte Verwertung der Grundschuld zukommt, soll nachfolgend näher untersucht werden. Entsprechend einigen Ansätzen in der Literatur673 ist dabei zu unterscheiden, ob der Sicherungsvertrag wirksam ist oder nicht.

669 So im Ergebnis wohl auch Bamberger/Roth/Rohe, § 1192 Rn. 197 und Palandt/Bassenge, § 1191 Rn. 17, die den Rechtsgrund des bejahten Zurückbehaltungsrechts nicht nennen. 670 So inzwischen auch BGH NJW-RR 2005, 280 (281); aus der Literatur nur MüKo/ Oechsler, Anh. §§ 929 – 936, Rn. 15; Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 190. 671 Zu diesem Besitzrecht MüKo/Oechsler, Anh. §§ 929 – 936, Rn. 36; Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 189; Soergel/Henssler, § 930 Rn. 57. 672 Schur, Jura 2005, 361 (364). 673 Z. B. Schur, Jura 2005, 361 (364 f.).

C. Akzessorietätsersatz- und Schutzfunktion des Sicherungsvertrags

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a) Unwirksamkeit des Sicherungsvertrags Bei Unwirksamkeit des Sicherungsvertrags kann die Grundschuld grundsätzlich nach Bereicherungsrecht zurückgefordert werden.674 Der Sicherungsvertrag scheidet als Quelle einer Einrede aus, die damit nach allgemeinen zivilrechtlichen Regeln zu beurteilen sind. aa) Bereicherungseinrede oder „dolo agit“? Nach einer u. a. von Schapp/Schur vertretenen Auffassung soll dem Sicherungsgeber bei Nichtigkeit der Sicherungsabrede die Einrede der Bereicherung nach § 821 BGB zustehen, die dem Anspruch des Sicherungsnehmers aus §§ 1192 I, 1147 BGB entgegengesetzt werden könne.675 Ob dies überzeugt, ist fraglich. § 821 BGB betrifft Fälle, in denen rechtsgrundlos eine Verbindlichkeit eingegangen wurde, der Bereicherungsanspruch auf Rückgewähr in Form der Freistellung aber verjährt ist.676 Von der Regelung in § 821 BGB sind damit zunächst einmal rechtsgrundlos eingegangene abstrakte Verbindlichkeiten betroffen, die ihrerseits durchsetzbar sind, während der Kondiktionsanspruch verjährt ist.677 Daneben erlangt § 821 BGB Bedeutung, wenn eine verjährte Verbindlichkeit z. B. hypothekarisch gesichert ist. Wegen § 223 I BGB ist eine Inanspruchnahme aus der Sicherheit nämlich trotz Verjährung der Hauptverbindlichkeit möglich, was über § 821 BGB i.V.m. §§ 1169 oder 1254 BGB erfolgreich abgewehrt werden kann.678 In der vorliegenden Konstellation spielt die Verjährung aber keine Rolle. Ferner dürfte die rechtsgrundlose Einräumung einer Grundschuld679 zumindest dann keine abstrakte Verpflichtung begründen, wenn man diese mit der überwiegenden Auffassung als dingliches Verwertungsrecht begreift.680 Der Sicherungsnehmer ist vielmehr um das dingliche Recht selbst bereichert.

674 Siehe hierzu nur Tiedtke, Jura 1980, 407 (409). Dies gilt nicht, wenn sich aus irgendwelchen Gründen (z. B. Regelungen in den AGB) ein Anspruch des Sicherungsnehmers auf Abschluss eines wirksamen Sicherungsvertrages ergibt. Vgl. hierzu Otten, Rn. 254 ff.; Schur, Jura 2005, 361 (367). 675 Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 492. Ebenso Baur/Stürner, § 45 Rn. 24; Handbuch Bankrecht/Jacoby, § 24 Rn. 53; Weber, AcP 169 (1969), 237 (242); Zetzsche, AcP 209 (2009), 545 (559). Etwas anders Schur, Jura 2005, 361 (367, Fn. 56), der ebenfalls von der Bereicherungseinrede ausgeht, deren Grundlage er in dem allgemeinen Arglisteinwand erblickt. Unpräzise Nietsch, NJW 2009, 3601 ff., der zunächst auf § 821 BGB abstellt (S. 3607), dann aber die Einrede unmittelbar aus § 812 BGB ableitet. 676 Bamberger/Roth/Wendehorst, § 821 Rn. 1; MüKo/Schwab, § 821 Rn. 1. 677 MüKo/Schwab, § 821 Rn. 1; Reuter/Martinek § 24 III. 678 Reuter/Martinek, § 24 III; Staudinger/Lorenz, § 821 Rn. 7. 679 Das mit der Grundschuldbestellung häufig verknüpfte abstrakte Schuldversprechen ist unzweifelhaft eine Verbindlichkeit i.S.d. § 821 BGB (vgl. MüKo/Schwab, § 821 Rn. 6; Palandt/ Sprau, § 821 Rn. 1). Dies bleibt für die Beurteilung der Rechtslage für das dingliche Recht selbst vorliegend außer Betracht. 680 Vgl. hierzu ausführlich Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 382 ff.

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

§ 821 BGB wäre daher nur einschlägig, wenn dieser Norm über den eigentlichen Anwendungsbereich hinaus eine allgemeine Bereicherungseinrede zu entnehmen wäre.681 Ob es hierfür angesichts des allgemeinen Rechtsgedankens „dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est“, eines Unterfalls des Rechtsmissbrauchs nach § 242 BGB682, eine Notwendigkeit gibt, wird unterschiedlich beurteilt. Die Abgrenzung von § 242 BGB und § 821 BGB ist dabei entgegen der Auffassung von Wendehorst nicht entbehrlich683, weil im Rahmen des dolo-agit Einwandes in Literatur und Rechtsprechung streitig ist, ob dieser sich prozessual als von Amts wegen zu berücksichtigende Einwendung684 oder als Einrede auswirkt.685 Von weiten Teilen der Literatur wird in Bezug auf das Verhältnis von § 242 BGB und § 821 BGB zu Recht darauf hingewiesen, dass der allgemeine Arglistgedanke des § 242 BGB in § 821 BGB nur eine besondere Ausprägung erfahren hat, indem die Geltendmachung des dolo-agit Gedankens über die Verjährungszeit hinaus perpetuiert wird.686 Legt man diese Auffassung zugrunde, so ist es überzeugender, den Fall der Nichtigkeit des Sicherungsvertrags ohne Rückgriff auf § 821 BGB nach § 242 BGB zu beurteilen. Fraglich ist dann allerdings die Rechtsfolge. Üblicherweise wird angenommen, die mit § 242 BGB verwirklichte Begrenzung der Rechtsausübung lasse die materiellen Anspruchsvoraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs entfallen.687 Wenn schon der Rechtserwerb anstößig ist, kann der Rechtsmissbrauch eine rechtshindernde Einwendung begründen; andernfalls wirkt sich der Rechtsmiss681

BGHZ 19, 205 (206); BGH NJW 1991, 2140 (2140 f.). BGHZ 10, 69 (75); BGHZ 79, 204 (207); BGHZ 19, 205 (206); Bamberger/Roth/ Grüneberg/Sutschet, § 242 Rn. 84 ff.; Palandt/Grüneberg, § 242 Rn. 52. 683 Bamberger/Roth/Wendehorst, § 822 Rn. 3. 684 So die wohl herrschende Auffassung, siehe BGHZ 3, 94 (103 f.); BGHZ 12, 286 (304) für den Sonderfall einer Formnichtigkeit, deren Rechtsfolgen nach § 242 BGB versagt werden; BGHZ 31, 77 (84 f.); BGHZ 37, 147 (152); Bamberger/Roth/Grüneberg/Sutschet, § 242 Rn. 52; Erman/Hohloch, § 242 Rn. 111 ff.; Larenz/Wolf, AT, § 16 Rn. 14 und § 18 Rn. 54; MüKo/Roth, § 242 Rn. 67; Palandt/Grüneberg, § 242 Rn. 15; Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 492; Staudinger/Looschelders/Olzen; § 242 Rn. 322 ff., dort auch m.w.N. und einer ausführlichen Darstellung des Streitstandes in denkbaren Unterfällen. Unklar hingegen Bamberger/Roth/Grüneberg/Sutschet, die einerseits vom „dolo-agit-Einwand“ sprechen (§ 242 Rn. 85), dann aber von der „Arglisteinrede“ (§ 242 Rn. 90); ähnlich auch Schur, Jura 2005, 361 (367), der meint, die Bereicherungseinrede leite sich aus dem Arglisteinwand ab (a.a.O. Fn. 56). 685 BGHZ 19, 205 (206); im Hinblick auf die hier zu untersuchende Konstellation auch MüKo/Schwab, § 821 Rn. 3; Reuter/Martinek, § 24 I; Weller, JuS 2009, 969 (974); Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1739. Offen BGHZ 10, 69 (75). Allgemein zur Abgrenzung von Einwendungen und Einreden bei Sicherungsgeschäften Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1638 ff. 686 So treffend die Formulierung von Reuter/Martinek, § 24 I a.E. Im Ergebnis ebenso MüKo/Schwab, § 821 Rn. 3; Staudinger/Lorenz, § 821 Rn. 3. 687 „Jedes Recht geht seinem Inhalt nach nur so weit, wie die guten Sitten und Treu und Glauben dies gestatten“, BGHZ 3, 93 (102). Vgl. aus der Literatur nur Staudinger/Looschelders/ Olzen, § 242 Rn. 322. Ähnlich Bamberger/Roth/Grüneberg/Sutschet, § 242 Rn. 52 („die dem Recht entsprechenden Rechtsfolgen werden versagt“), so auch BGHZ 12, 286 (304) für den Fall der treuwidrigen Berufung auf einen Formmangel. 682

C. Akzessorietätsersatz- und Schutzfunktion des Sicherungsvertrags

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brauch als anspruchsvernichtende Einwendung aus.688 Von den Fällen, in denen einer Partei schon materiell-rechtlich das geltend gemachte Recht nicht zusteht, sind solche Konstellationen zu unterscheiden, in denen gerade die gerichtliche Geltendmachung als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist.689 Larenz nennt etwa die Erhebung einer Klage, um einen von der Rechtsordnung missbilligten Zweck zu erreichen, oder die Fortsetzung eines Rechtsstreits, wenn zuvor versprochen wurde, die Klage zurückzunehmen.690 Die Rechtsfolgen seien an folgendem Beispiel verdeutlicht: A verkauft und übergibt B sein Auto. Der Übereignungsvertrag ist nichtig; der Kaufvertrag ist wirksam. A kann daher den Anspruch aus § 985 BGB nicht mit Erfolg geltend machen. Je nach den Umständen im Einzelfall ist dieser nach den vorstehenden Ausführungen schon nicht entstanden oder erloschen, denn B kann aufgrund des wirksamen Kaufvertrags Übereignung und Übergabe des Autos verlangen.691 Überträgt man dies auf die Situation der rechtsgrundlos bestellten Grundschuld, so würde nach § 242 BGB der Anspruch aus §§ 1147, 1192 I BGB nicht entstehen bzw. erlöschen, ohne dass dies auf die dingliche Rechtszuordnung als solche Einfluss hätte.692 Besondere Probleme wirft die Behandlung als Einwendung bei einer unberechtigten Weiterveräußerung der Sicherungsgrundschuld auf. Hierzu bestimmt § 1192 I a BGB n. F., dass Einreden aus dem Sicherungsvertrag dem Erwerber entgegen § 1157 S. 2 BGB entgegengehalten werden können. Einwendungen werden von § 1157 BGB nicht erfasst.693 Es ist daher fraglich, ob sich ein redlicher Rechtsnachfolger den Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenhalten lassen muss694 oder 688

Palandt/Grüneberg, § 242 Rn. 41. Zu dieser Unterscheidung etwa Larenz, Schuldrecht I § 10 II h. 690 Larenz, Schuldrecht I, § 10 II h. Larenz weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass nicht immer hinsichtlich der Rechtsfolgen präzise unterschieden wird, sondern in der Rechtsprechung z. T. der Rechtsschutz versagt wurde, obgleich in der Sache die Rechtslage nach § 242 BGB im Hinblick auf materiell-rechtliche Einwendungen beurteilt wurde. 691 Zu weiteren Anwendungsbeispielen Palandt/Grüneberg, § 242 Rn. 52 m.w.N. 692 Die Auffassung von Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 492 (Fn. 511), dass bei Anwendung des § 242 BGB auch die Grundschuld als solche erlöschen würde, ist daher zweifelhaft. Zumindest wird diese Schlussfolgerungen in sonstigen Anwendungsbereichen des § 242 BGB wohl nicht gezogen, vgl. die Beispiele bei Palandt/Grüneberg, § 242 Rn. 52 sowie Rn. 41. Auch Hohloch meint, dass das in unzulässiger Weise ausgeübte Recht nicht hinfällig werde; die fehlende Möglichkeit der Geltendmachung bedeute aber praktisch die Beendigung des Rechts, vgl. Erman/Hohloch, § 242 Rn. 130. 693 MüKo/Eickmann, § 1157 Rn. 2 f.; implizit Palandt/Bassenge, § 1157 Rn. 2 und § 1192 Rn. 2 ff.; Staudinger/Wolfsteiner, § 1157 Rn. 1 stellt klar, dass im Hinblick auf die Hypothek Einwendungen im Rahmen der Akzessorietät beachtlich sind, aber nicht im Rahmen des § 1157 BGB. Missverständlich daher Kessal-Wulf, FS Nobbe, S. 351 ff., die den Begriff der Einwendung offenbar synonym für Einreden verwendet (vgl. z. B. S. 352 oben, 354, 358). 694 Dafür grundsätzlich Palandt/Grüneberg, § 242 Rn. 41; Prütting/Wegen/Weinreich/ Schmidt-Kessel § 242 Rn. 32. Zum Problem der Rechtsnachfolge auch Larenz/Wolf, AT, § 16 Rn. 16 m.w.N., die davon ausgehen, dass der unzulässigen Rechtsausübung an sich die Drittwirkung fehlt. 689

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

nicht. Es mag sein, dass diese Folgeprobleme die Ursache dafür sind, üblicherweise in der Konstellation der Nichtigkeit des Sicherungsvertrages nur eine Einrede des Sicherungsgebers anzunehmen.695 Da § 1192 I a BGB allerdings auch keine unmittelbare Antwort darauf gibt, ob Einreden im Zusammenhang mit einem nichtigen Sicherungsvertrag von § 1157 S. 2 BGB ausgenommen sind,696 stellen sich diese Folgefragen hinsichtlich bereicherungsrechtlicher Einreden gleichermaßen. Ein tragfähiges Argument für die Einordnung unter § 821 BGB lässt sich aus der Rechtsfolgenbetrachtung also nicht ableiten. Insgesamt erscheint es präziser, im Falle der Nichtigkeit der Sicherungsabrede eine Einwendung aus § 242 BGB anzunehmen, die dem Duldungsanspruch anspruchshindernd oder anspruchsvernichtend entgegensteht. bb) Auswirkungen bei Rechtsnachfolge auf Seiten des Sicherungsnehmers Gegenüber dem ersten Grundschuldgläubiger können Einwendungen gegen den dinglichen Anspruch unbeschränkt geltend gemacht werden.697 Wie schon angesprochen, ist damit noch nicht die Frage beantwortet, ob dies auch gegenüber dem Rechtsnachfolger gilt. § 1192 I a BGB betrifft wie § 1157 BGB nur Einreden, so dass eine direkte Anwendung dieser Vorschriften ausscheidet. Die Lösung liegt daher in den allgemeinen Regelungen.698 In der Literatur wird teilweise erwogen, § 892 BGB zur Anwendung zu bringen, wenn der Grundschuld eine Einwendung entgegengehalten werden kann.699 Sofern man dies auch auf die Konstellation des dolo-agitEinwandes erstreckt, käme ein gutgläubig „einwendungsfreier“ Erwerb in Betracht, sofern kein Widerspruch im Grundbuch eingetragen ist, oder der Erwerber positive Kenntnis von der Unrichtigkeit hatte. Im Ergebnis würde der Sicherungsgeber den dolo-agit-Einwand gegenüber dem Erwerber aber auch dann verlieren, wenn § 892 695 So ausdrücklich Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 492 Fn. 511 und Rn. 501 mit Fn. 525, allerdings mit der zweifelhaften These, über dolo-agit erlösche auch die Grundschuld selbst. 696 Ablehnend Baur/Stürner, § 45 Rn. 35, 67 g und Übersicht in Rn. 97; Meyer, Jura 2009, 561 (566: „Sonderregelung ausschließlich für sicherungsvertragliche Einreden“); wohl auch Palandt/Bassenge, § 1192 Rn. 4; Weller, JuS 2009, 969 (974). Ohne Auseinandersetzung mit diesem Problem für eine Beschränkung auf sicherungsvertragliche Einreden Derleder, ZIP 2009, 2221 (2222). Im Ergebnis, wenn auch mit Zweifeln wohl auch Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 507. Für die entsprechende Anwendung Nietsch, NJW 2009, 3606 (3607 f.); Staudinger/Wolfsteiner, § 1192 Rn. 39 f. 697 MüKo/Eickmann, § 1191 Rn. 85 mit Verweis auf § 1137 Rn. 5. 698 MuKo/Eickmann, § 1191 Rn. 90. 699 Baur/Stürner, § 45 Übersicht in Rn. 97 unter V. (Fortbestand von Einwendungen gegen die Grundschuld); MüKo/Eickmann, § 1191 Rn. 90; unklar Staudinger/Wolfsteiner, § 1192 Rn. 11 (Wolfsteiner geht in Rn. 34 davon aus, dass eine Sicherungsgrundschuld an sich nur bei Vorliegen eines wirksamen Sicherungsvertrages gegeben ist. Er will aber auch dann nach Sinn und Zweck von einer Sicherungsgrundschuld ausgehen, wenn der Sicherungsvertrag nichtig ist (§ 1192 Rn. 40). Diskutiert wird dies allerdings nur im Hinblick auf Einreden und damit die Anwendbarkeit des § 1192 I a BGB n.F. Dass ein gutgläubiger Erwerb hingegen auch bei Einwendungen ausscheidet, wird nicht ausgeführt (§ 1192 Rn. 11)).

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BGB von vorneherein auf diese Konstellation keine Anwendung fände. Hierfür spricht, dass der dolo-agit-Einwand deshalb entsteht, weil der Sicherungsgeber (nur) von dem ersten Sicherungsnehmer die Grundschuld nach Bereicherungsrecht zurückfordern kann. Der Anspruch aus § 1147 BGB entsteht hingegen mit Übergang der Grundschuld auf den Erwerber für diesen aufgrund seiner dinglichen Natur neu. Dieses Ergebnis ist auf den ersten Blick unbefriedigend, weil der Sicherungsgeber bei Nichtigkeit des Sicherungsvertrages damit Gefahr läuft, die ihm gegenüber dem Sicherungsnehmer zustehende Einwendung bei einer Weiterveräußerung der Grundschuld zu verlieren. Nach alter Rechtslage galt dies wegen § 1157 S. 2 BGB auch für bereicherungsrechtliche und sicherungsvertragliche Einreden. Nach neuer Rechtslage ist für sicherungsvertragliche Einreden die Anwendbarkeit des § 1157 S. 2 BGB nach § 1192 I a BGB ausgeschlossen. Hierdurch wäre der Sicherungsgeber bei einer Nichtigkeit des Sicherungsvertrages ggf. im Ergebnis schlechter gestellt als bei dessen Wirksamkeit. Allerdings hat dieses Konsequenz ihre Ursache zum einen in der gesetzlich an sich angestrebten Verkehrsfähigkeit der Sachenrechte, die sich gerade in den Vorschriften des gutgläubigen Erwerbs niederschlägt.700 Zum anderen ist dieser Wertungswiderspruch durch die gesetzliche Neuregelung des § 1192 I a BGB entstanden, der ausdrücklich auf sicherungsvertragliche Einreden abstellt. Die Ungleichbehandlung von Einwendungen und Einreden einerseits sowie Grundschulden, die auf einem wirksamen bzw. unwirksamen Sicherungsvertrag beruhen andererseits, könnte nur durch eine „doppelt analoge“Anwendung des § 1192 I a BGB vermieden werden. § 1192 I a BGB müsste dann über den Wortlaut701 hinaus erstens auf Fälle der unwirksamen Sicherungsabrede702 und zweitens auf den dolo-agit-Einwand erstreckt werden. Ein solches Vorgehen ist aber zweifelhaft. Zum einen ist bei einem gerade erst erlassenen Gesetz die Feststellung einer planwidrigen Regelungslücke problematisch. Zum anderen wird an der Neuregelung des § 1192 I a BGB vor allem die damit verbundene Einschränkung der Verkehrsfähigkeit der Grundschuld kritisiert,703 was eine noch extensivere Anwendung der neuen Vorschrift fraglich erscheinen lässt. Beides spricht eher gegen eine doppelte Analogie. Überdies ist der Sicherungsgeber auch nicht gänzlich rechtlos. Ihm steht gegen den ersten Sicherungsnehmer ein bereicherungsrechtlicher Herausgabeanspruch zu. Kann dieser nicht erfüllt werden, ist der Sicherungsnehmer nach §§ 818 ff. BGB zum Wertersatz verpflichtet, wobei er ggf. 700

Wiegand, AcP 190 (1990), 112 (119). Dass der Wortlaut von § 1192 I a BGB die Erstreckung auf andere als sicherungsvertragliche Einreden nicht deckt, hat bereits Dieckmann dargelegt, NZM 2008, 865 (871). 702 Die Anwendbarkeit des § 1192 I a BGB auf Fälle nichtiger Sicherungsabrede wird bejaht von Nietsch, NJW 2009, 3606 (3607 f.); Staudinger/Wolfsteiner, § 1192 Rn. 39; Zetzsche, AcP 209 (2009), 545 (559 ff.). Ablehnend Baur/Stürner, § 45 Übersicht in Rn. 97; ausführlich Dieckmann, NZM 2008, 865 (871); Meyer, Jura 2009, 561 (566); MüKo/Eickmann, § 1191 Rn. 90. 703 Baur/Stürner, § 45 Rn. 67 a ff.; Dieckmann, NZM 2008, 865 (873); Meyer, Jura 2009, 561 (567); Staudinger/Wolfsteiner, § 1192 Rn. 31 ff. 701

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

der verschärften Haftung des § 819 BGB unterliegt. Der Ersatzanspruch dürfte zumindest dann werthaltig sein, wenn ein Kreditinstitut Sicherungsnehmer war. Diese Überlegungen lassen die Möglichkeit eines Erwerbs der Grundschuld unter Verlust des dolo-agit-Einwands auf Seiten des Sicherungsgebers trotz des Wertungswiderspruchs zu § 1192 a I BGB dogmatisch überzeugender und auch im Ergebnis tragbar erscheinen.704 .

b) Wirksamkeit des Sicherungsvertrags Ist der Sicherungsvertrag wirksam, so kann dieser als Quelle von Einreden fungieren. Die rechtliche Bewertung kann im Einzelfall aber auch danach differieren, ob die gesicherte Forderung endgültig nicht entstanden, ganz oder teilweise erloschen bzw. nur vorübergehend nicht durchsetzbar ist. aa) Forderung ist endgültig nicht entstanden Wenn der Sicherungsvertrag wirksam ist, so ist mit der mehrheitlich vertretenen Auffassung705 anzunehmen, dass der Sicherungsvertrag bei endgültiger Nichtentstehung der gesicherten Forderung einen vertraglichen Anspruch auf Rückgewähr der Sicherheit enthält. Da die bereicherungsrechtliche Lösung dieser Fallkonstellation wegen der oben geschilderten Kausalbeziehung von Sicherungsvertrag und Sicherheit abzulehnen ist, stellt sich die Frage nach einer etwaigen Bereicherungseinrede nicht. Dennoch ist problematisch, nach welcher Vorschrift der Sicherungsgeber die Geltendmachung des Anspruchs aus §§ 1192 I, 1147 BGB abwehren kann. Mangels eines Synallagmas aus Sicherungsvertrag und Darlehensvertrag scheidet die Einrede des nichterfüllten Vertrages nach § 320 BGB aus. Ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB wird den Interessen der Parteien nicht gerecht, da hierdurch nur eine Verurteilung zur Erfüllung des Duldungsanspruchs Zug um Zug (§ 274 I BGB) gegen Rückgewähr der Grundschuld zu erreichen wäre. Der Sicherungsgeber ist aber bei endgültiger Nichtentstehung der gesicherten Forderung nicht zur Leistung verpflichtet, so dass die Verwertung der Grundschuld nicht gerechtfertigt ist. Der BGH hat dem Sicherungsnehmer in dieser Konstellation eine dauernde Einrede aus § 242

704

Zu verweisen ist insoweit auch auf die obigen Ausführungen zu Parteiwechseln auf Seiten des Sicherungsnehmers. Die Untersuchung hatte gezeigt, dass ohnehin gerade in Fällen der Veräußerung von Kreditportfolios der Sicherungsgeber ausreichend geschützt ist, ohne dass die Regelung in § 1157 BGB überhaupt zur Anwendung kommt. 705 BGH NJW 1994, 861 (861); BGH NJW 1996. 2092 (2092); BGH NJW 1998, 671 (672); Baur/Stürner, § 45 Rn. 26 für die Sicherungsgrundschuld und § 57 Rn. 10 für das Sicherungseigentum; Buchholz, ZIP 1987, 891 (897 f.); MüKo-Eickmann, § 1147 Rn. 130 für den Fall der Tilgung der gesicherten Forderung; Otten, Rn. 629; Prütting/Wegen/Weinreich/ Waldner, § 1192 Rn. 15; Tiedtke, Jura 1980, 407 (410); Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 235 für das Sicherungseigentum und 490 ff. für die Sicherungsgrundschuld; Soergel/Henssler, § 930 Anh Rn. 58; Staudinger/Wolfsteiner, § 1191 Rn. 112.

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BGB (dolo-agit) gewährt.706 Vorherrschend wird hingegen zu Recht angenommen, dass der Sicherungsvertrag selbst als Quelle einer vertraglichen Einrede dient.707 Ob man diese als „Einrede der Beschränkung der Grundschuld auf den Sicherungszweck“708 oder als „Einrede der Nichtvalutierung der gesicherten Forderung“709 bezeichnet, ist in diesem Zusammenhang angesichts der identischen rechtskonstruktiven Begründung irrelevant. Sofern man mit dem BGH710 entgegen der oben dargestellten herrschenden Ansicht711 § 242 BGB als Einrede behandelt, sind die Rechtsfolgen beider Auffassungen im Zwei-Personen-Verhältnis identisch, da die endgültige Nicht-Valutierung der gesicherten Forderung im Ergebnis dazu führt, dass der Sicherungsnehmer nicht aus der Grundschuld vorgehen kann. Anders ist es im Falle der unberechtigten Veräußerung der Grundschuld. Für diese Konstellation muss sich der Erwerber zwar entsprechend § 1157 S. 1 BGB Einreden aus dem Verhältnis von Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer entgegenhalten lassen. Der nach § 1157 S. 2 BGB vorgesehene gutgläubig einredefreie Erwerb ist inzwischen nach § 1192 I a BGB aber bezüglich solcher Einreden ausgeschlossen, die dem Eigentümer auf Grund des Sicherungsvertrages zustehen oder sich aus dem Sicherungsvertrag ergeben. Der Gesetzgeber hatte mit dieser Regelung vor allem die Fälle im Blick, in denen die zu sichernde Forderung nicht zur Entstehung gelangt oder erloschen ist.712 Die Neuregelung bestätigt die Auffassung derer, die die Einrede der Nichtvalutierung auch vorher schon aus dem Sicherungsvertrag entnommen haben. Fehlt eine ausdrückliche Regelungen, ist die Einrede gem. §§ 133, 157 BGB durch ergänzende Vertragsauslegung des Sicherungsvertrags herzuleiten,713 der nach der hier vertretenen Auffassung als umfassendes Regelungsgebilde hinsichtlich der Sicherheit fungiert und daher bei normativer Betrachtung selbst als Quelle einer entsprechenden Einrede anzusehen ist. bb) Gesicherte Forderung ist vollständig erloschen Ist die gesicherte Forderung z. B. durch Tilgung erloschen, stellt sich zunächst einmal die Frage, ob dies den Bestand der Grundschuld unmittelbar berührt. Ab706 BGHZ 19, 205 (206). Ebenso Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1739. Dabei hat der BGH entgegen der h.M. und anderen höchstrichterlichen Entscheidungen aus § 242 BGB eine Einrede (und keine Einwendung) abgeleitet. Siehe hierzu den vorstehenden Abschnitt und die dortigen Nachweise. 707 Palandt/Bassenge, § 1191 Rn. 23; Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 492; Schur, Jura 2005, 361 (364); Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1767 ff. 708 Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1767. 709 Brehm/Berger, § 18 Rn. 29; Schur, Jura 2005, 361 (364, Fn. 27). 710 BGHZ 19, 205 (206). 711 BGHZ 3, 94 (103 f.); BGHZ 12, 286 (304); BGHZ 31, 77 (84 f.); BGHZ 37, 147 (152); MüKo/Roth, § 242 Rn. 67; Palandt/Grüneberg, § 242 Rn. 15; Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 492; Staudinger/Looschelders/Olzen, § 242 Rn. 322 ff. 712 BT-Drucks. 16/9821, S. 12 ff. 713 Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 492.

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gesehen von der Konstruktion einer bedingten Sicherungsgrundschuld714 ist dabei vor allem daran zu denken, dass Zahlungen (auch) auf die Grundschuld geleistet wurden. Dies wird für möglich gehalten und kontrovers diskutiert, auf welche Weise dies zu einem automatischen Rückfall der Grundschuld führt.715 Da eine Anrechnung von Tilgungsleistungen auf die Grundschuld in den gängigen Formularen aber mit Billigung des BGH716 durchweg vertraglich ausgeschlossen wird,717 soll diese Problematik nicht näher vertieft werden. Das Erlöschen der gesicherten Forderung kann sich daher nur mittelbar über die Sicherungsabrede auf die Durchsetzbarkeit der Grundschuld auswirken. Die Interessenlage entspricht der oben geschilderten Konstellation der endgültigen Nichtentstehung der Forderung, so dass die obigen Erwägungen entsprechend heranzuziehen sind. Der Sicherungsabrede ist damit ein schuldrechtlicher Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld zu entnehmen.718 Aus den gleichen Erwägungen wie oben ist außerdem anzunehmen, dass der Sicherungsabrede selbst – und nicht sonstigen schuldrechtlichen Vorschriften – eine 714

Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1739. Fraglich ist in diesem Zusammenhang zum einen, worauf die Zahlung zu verrechnen ist, wenn keine ausdrückliche Tilgungsbestimmung vorliegt. Nach einer Ansicht soll der Eigentümer, der zugleich Schuldner ist, in dieser Konstellation auf Grundschuld und Forderung zugleich zahlen (Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 494; Tiedtke, Jura 1980, 407 (413)). Nach anderer Ansicht erfolgt die Zahlung dann nur auf die Forderung (Huber, S. 223). Einer dritten Ansicht zufolge soll die Zahlung auf die Grundschuld zu verrechnen sein (Müller, Rn. 2109). Steht danach fest, dass die Zahlung zumindest auch auf die Grundschuld erfolgt ist, soll die Grundschuld im Ergebnis von Gesetzes wegen auf den Eigentümer übergehen. Dies wird unterschiedlich begründet. Nach einer Auffassung ist § 1163 I 2 BGB entsprechend heranzuziehen (Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1829 f.). Nach anderer Auffassung gilt § 1143 I BGB entsprechend (BGH NJW 1986, 2108 (2111); MüKo/Eickmann, § 1191 Rn. 107; Löhnig/Schertl, JuS 2004, 375 (378); Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 493; Staudinger/Wolfsteiner, § 1192 Rn. 17; Wieling, § 32 III.3.). Für eine entsprechende Anwendung von § 1143 und § 1163 Wolf/ Wellenhofer, § 29 Rn. 13. Der Eigentümer hat gegen den bisherigen Grundschuldgläubiger dann einen Anspruch auf Zustimmung zur Grundbuchberichtigung nach § 894 BGB (Schapp/ Schur, Sachenrecht, Rn. 494). Den Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung nach § 1147 BGB kann der bisherige Grundschuldinhaber nicht durchsetzen, weil er nicht mehr Inhaber der Grundschuld ist (anspruchsvernichtende Einwendung). Siehe zum Ganzen auch Baur/Stürner, § 44 Rn. 23 f.; MüKo/Eickmann, § 1191 Rn. 104 ff. 716 BGH NJW 1984, 1184 (1184 ff.) für die Sicherungsübereignung; BGHZ 91, 375 (379 m.w.N.). 717 Vgl. z. B. die veröffentlichten Formularverträge bei Schimansky/Bunte/Lwowski/Merkel, Anh. 2 zu § 94, Ziff. 8; Baur/Stürner, Anh. 4 a Nr. 8 (jeweils zur Sicherungsgrundschuld). Hierzu außerdem MüKo/Eickmann, § 1191 Rn. 56 ff.; Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 494; Schur, Jura 2005, 361 (365); Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1739. Dies wird übersehen von Zetzsche, AcP 209 (2009), 544 (546). 718 BGH NJW 1994, 861 (861); BGH NJW 1996. 2092 (2092); BGH NJW 1998, 671 (672). Baur/Stürner, § 45 Rn. 26 für die Sicherungsgrundschuld und § 57 Rn. 10 für das Sicherungseigentum; Buchholz, ZIP 1987, 891 (897 f.); Gregor, JA 1997, 19 (19); MüKo-Eickmann, § 1147 Rn. 130 für den Fall der Tilgung der gesicherten Forderung; Otten, Rn. 629; Prütting/ Wegen/Weinreich/Waldner, § 1192 Rn. 15; Tiedtke, Jura 1980, 407 (410); Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 235 für das Sicherungseigentum und 490 ff. für die Sicherungsgrundschuld; Soergel/Henssler, § 930 Anh Rn. 58; Zetzsche, AcP 209 (2009), 544 (546). 715

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Einrede zu entnehmen ist, die der Geltendmachung des Anspruchs aus §§ 1191 I, 1147 BGB entgegengehalten werden kann.719 cc) Gesicherte Forderung ist teilweise erloschen Die Rechtsfolgen eines nur teilweisen Erlöschens der gesicherten Forderung sind weitaus schwieriger zu fassen und lassen sich mit dem Stichwort des Freigabeanspruchs bei nachträglicher Übersicherung kennzeichnen. Ungeachtet aller erforderlichen Differenzierungen je nach Art der Sicherheit und der zu sichernden Forderung720 führt die sukzessive Tilgung dazu, dass der Wert der Sicherheit die Forderung überschreitet. Ob und unter welchen Voraussetzungen der Sicherungsgeber (Teil-)Freigabe der Sicherheiten verlangen kann, war heftig umstritten.721 Durch die Entscheidung des Großen Senats des BGH ist in der Diskussion ein gewisser Schlussstrich gezogen worden.722 Danach ist dem Sicherungsvertrag auch ohne ausdrückliche Regelung zu entnehmen, dass eine Übersicherung eintritt, wenn der realisierbare Wert des Sicherungsguts den Nennwert der Forderung um mehr als 10 Prozent übersteigt.723 Wenn sich der realisierbare Wert nicht feststellen lässt, soll ein Freigabeanspruch bestehen, sobald der Schätzwert des Sicherungsguts 150 Prozent der gesicherten Forderungen überschreitet.724 Diese Rechtsprechung ist grundsätzlich auf andere nicht-akzessorische Sicherheiten, insbesondere die Grundschuld, übertragbar, wobei im Einzelfall die Grenzziehung zu einer den Freigabeanspruch auslösenden Übersicherung schwierig ist.725 Die Kreditinstitute haben in ihren Formularverträgen den Freigabeanspruch inzwischen ausdrücklich

719 Baur/Stürner, § 45 Rn. 26; Schur, Jura 2005, 361 (365). Zetzsche meint, im Falle der Tilgung der Forderung stehe dem Grundschuldgeber der forderungsbezogene „Einwand der (Teil-)Erfüllung gemäß § 362 BGB“ zu. Weil er dies im Rahmen der Einreden i.S.d. § 1192 I a BGB erläutert, ist anzunehmen, dass er ebenfalls von einer sicherungsvertraglichen Einrede ausgeht. 720 Problematisch war, ob zwischen Globalsicherheiten und Singularsicherheiten zu differenzieren ist. Vgl. hierzu Canaris, ZIP 1996, 1109 (1111 ff.); Pfeiffer, ZIP 1997, 49 ff.; Otten, Rn. 645 ff. 721 Zu der Kontroverse etwa ausführlich Canaris, ZIP 1996, 1109 ff.; Pfeiffer, ZIP 1997, 49 ff. 722 BGHZ 137, 212 ff. zu revolvierenden Globalsicherheiten. Dazu Baur/Stürner, § 57 Rn. 28; Nobbe, FS Schimansky, 432 (433 ff.); Medicus, EWiR 1998, 155 (155 f.); Serick, EWiR 1994, 209 (209 f.); Tiedtke, DStR 2001, 257 (257 f.). 723 Methodisch war dies vor dem Hintergrund des Verbots geltungserhaltender Reduktion nicht unumstritten. Vgl. hierzu etwa Canaris, ZIP 1995, 1109 (1112 ff.). 724 BGHZ 137, 212 ff. = BGH NJW 1998, 671 (674). Zur Bewertung des Sicherungsguts außerdem – wenn auch im Kontext zu einer nach § 138 BGB zu bewertenden anfänglichen Übersicherung – Lwowski, FS Schimansky, 389 (394 ff.). 725 Im Hinblick auf die Grundschuld setzten Baur/Stürner die Grenze bei einer Überschreitung um 15 Prozent (Baur/Stürner, § 45 Rn. 33). Der BGH geht wohl von 20 – 25 Prozent aus (BGH NJW 2001, 1417 (1418). Vgl. hierzu und zum Meinungsstand Otten, Rn. 656 ff.

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

aufgenommen.726 Die Einzelheiten sollen nicht vertieft werden, weil sie für das grundsätzliche Verständnis der sicherungsvertraglichen Verknüpfung von Forderung und Sicherheit nicht von Bedeutung sind. Entscheidend ist an dieser Stelle nur, auf das mögliche Bestehen des Teil-Freigabeanspruchs an sich hinzuweisen. Sobald dieser gegeben ist, muss im Ergebnis auch eine weitergehende Realisierung der Sicherheit verhindert werden können.727 Die obigen Erwägungen sind entsprechend heranzuziehen, so dass dem Sicherungsvertrag eine Einrede zu entnehmen ist, die der Geltendmachung der Sicherheit hinsichtlich des den Sicherungszweck übersteigenden Werts entgegengesetzt werden kann. dd) Forderung valutiert vorübergehend nicht Von den bisher genannten Fällen ist die Situation zu unterscheiden, in der im Zeitpunkt der Geltendmachung des dinglichen Rechts noch nicht feststeht, ob der Sicherungsfall eintreten kann oder nicht. Gemeint sind Fälle, in denen das zu sichernden Darlehen etwa aufgrund Verzugs des Darlehensgebers nicht ausgezahlt wurde. Auch dann ist im Ergebnis anzunehmen, dass der Sicherungsgeber sich gegen die unberechtigte Durchsetzung des Anspruchs auf Duldung der Zwangsvollstreckung wehren können muss. Wenn der Sicherungsgeber die endgültige Nichtentstehung der Forderung herbeiführt, indem er etwa vom Darlehensvertrag aufgrund des Verzuges zurücktritt728, so entspricht die Situation der zuerst geschilderten Lage, dass die Forderung endgültig nicht entstanden ist. Der Sicherungsgeber hat dann eine sicherungsvertragliche Einrede. Solange die Frage der Entstehung der gesicherten Forderung ungeklärt ist, scheidet eine Einwendung oder Einrede aus § 242 BGB aus, weil der Rückgewähranspruch noch nicht besteht. § 320 BGB scheitert wiederum am Nichtvorliegen eines Synallagmas. Denkbar ist eine Lösung über § 273 I BGB, wenn zwischen dem Anspruch auf Hingabe der Darlehensvaluta und dem Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung Konnexität besteht. Dies kommt aber von vornherein nur in Betracht, wenn die Parteien der Vertragsverhältnisse identisch sind. Da regelmäßig aber mit Auszahlung des Darlehens noch nicht sofort der Sicherungsfall eingetreten ist, hilft § 273 BGB außerdem nur begrenzt weiter. Vorzugswürdig erscheint es damit, auch in den Fällen der vorübergehenden Nichtvalutierung gleich auf eine sicherungsvertragliche Einrede abzustellen.729

726

Vgl. die Formularverträge bei Baur/Stürner, Anh. 4a Nr. 4. für die Sicherungsgrundschuld, Anh. 7 Nr. 15 (2) für die Raumsicherungsübereignung, Anh. 8 Nr. 14 für die Globalzession. 727 Gnamm, ZIP 1986, 822 (823 ff.), dort auch zu der Frage, wie sich die Rechte des Sicherungsgebers im Falle einer unberechtigten Vollstreckung bei teilweiser Nichtvalutierung am Versteigerungserlös fortsetzen. 728 Schur, Jura 2005, 361 (365). 729 Brehm/Berger, § 18 Rn. 29; Schapp/Schur, Sachenrecht, Rn. 489; Schur, Jura 2005, 361 (365).

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ee) Sicherungsvertraglicher Schutz nach §§ 1192 I a, 1157 BGB Abschließend soll noch einmal der Blick auf die Neuregelung in § 1192 I a BGB gelenkt werden. Es ist schon verschiedentlich angesprochen worden, dass darin die Anwendbarkeit des § 1157 S. 2 BGB für sicherungsvertragliche Einreden ausgeschlossen wurde. Die nach alter Rechtslage bestehenden Streitfragen um die Anwendbarkeit des § 1157 BGB auf sicherungsvertragliche Einreden,730 die Ermittlung der maßgeblichen Einrede und deren Eintragungsfähigkeit im Grundbuch,731 des richtigen Maßstabs für die Gutgläubigkeit des Erwerbers732 etc., sind bereits erwähnt worden. Diese sind nunmehr dahingehend entschieden worden, dass die im Zeitpunkt der Grundschuldveräußerung bereits verwirklichten oder zumindest angelegten sicherungsvertraglichen Einreden dem Sicherungsgeber erhalten bleiben. Hierdurch ist er in erheblichem Umfang vor einer unberechtigten Inanspruchnahme aus der Grundschuld geschützt. § 1192 I a BGB steht im Kontext zu anderen Vorschriften, die im Rahmen des Risikobegrenzungsgesetzes erlassen wurden. Zu nennen sind u. a. die in § 1193 I 3, II 2 BGB enthaltene zwingende sechsmonatige Kündigungsfrist, der in § 799 a ZPO enthaltene Schadensersatzanspruch sowie die in § 492 a III BGB statuierte Unterrichtungspflicht bei der Abtretung von Verbraucherdarlehensforderungen. Sämtliche Neuregelungen sind schon heftig kritisiert worden.733 Neben allgemeiner Kritik an dem außerordentlich rasch durchgeführten Gesetzgebungsverfahren werden teilweise Ungenauigkeiten in Gesetzestext und Gesetzessystematik bzw. Wertungswidersprüche und Regelungslücken beklagt.734 Zu verweisen ist exemplarisch auf die schon geschilderte Problematik der Anwendung von § 1192 a I BGB auf Fälle der nichtigen Sicherungsabrede bzw. auf Einwendungen.735 Diese Kontroverse betrifft 730 Dies wurde von der ganz herrschenden Meinung bejaht (vgl. nur BGHZ 103, 72 (81 ff.) m.w.N.; Baur/Stürner, § 45 Rn. 34; Kessal-Wulf, FS Nobbe, 351 (357); Meyer, Jura 2009, 561 (563); MüKo/Eickmann, § 1191 Rn. 86). Kritisch v. a. Buchholz, AcP 187 (1987), 107 (108 ff.). 731 Vor allem Wilhelm plädiert dafür, den Sicherungszweck als solchen für maßgeblich zu erachten und hält diesen auch für im Grundbuch eintragungsfähig, Wilhelm, NJW 1983, 2917 ff.; ders., JZ 1980, 625 ff. Für die Eintragungsfähigkeit nur konkreter Einreden hingegen etwa Baden, NJW 1977, 75 ff. 732 Hierzu etwa Baur/Stürner, § 45 Rn. 67 f.; Tiedtke, Jura 1980, 402 (416 ff.). 733 Zu den Details der Kündigung und den Auswirkungen des § 1193 auf das Schuldversprechen und die Vollstreckungsunterwerfung z. B. Derleder, ZIP 2009, 2221 (2223 ff.); Schmid/Voss, DNotZ 2008, 740 (747 ff.); Volmer, DNotZ 2009, 1 ff.; alle m.w.N. Zu Wertungswidersprüchen von § 1192 I a und § 1156 BGB Kiehnle, BKR 2009, 157 ff. Ausführlich zu den Neuregelungen außerdem Dieckmann, NZM 2008, 865 ff. 734 Baur/Stürner, § 45 Rn. 671; Dieckmann, NZM 2008, 865 ff. 735 Nach der hier vertretenen Auffassung ist dies ebenso abzulehnen, wie eine Anwendung auf Einwendungen, so dass es in beiden Konstellationen bei der Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs bleibt. Im Falle sonstiger nicht sicherungsvertraglicher Einreden richtet sich der Erwerb nach § 1157 S. 2 i.V.m. § 892 BGB, im Falle von Einwendungen greift § 892 BGB direkt ein.

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vordergründig nur die Reichweite einer neuen Norm und damit zunächst einmal ein Detailproblem im Recht der Sicherungsgrundschuld bzw. der Dogmatik des Sicherungsvertrages. Entscheidender als die Lösung dieser und anderer Detailfragen, die hier nicht vertieft werden sollen, ist indessen die gesetzgeberische Wertentscheidung, die mit der Statuierung des Einrederhaltes bei der Sicherungsgrundschuld verbunden ist. Hierzu wurde in der Literatur bereits herausgestellt, dass die Sicherungsgrundschuld nun in ihrer Durchsetzbarkeit strenger an die zu sichernde Forderung gekoppelt ist als die Verkehrshypothek.736 Für letztere besteht weiterhin über §§ 1156, 1157 BGB grundsätzlich die Möglichkeit eines gutgläubig einredefreien Erwerbs. Der mit § 1192 I a BGB vollzogene Schritt „in Richtung auf mehr Akzessorietät“737 lässt deutlich werden, dass dem heutigen Gesetzgeber der Schutz des Sicherungsgebers vor einer unberechtigten Inanspruchnahme offenbar wichtiger ist als die uneingeschränkte Wahrung von Verkehrsinteressen. Diese hatten den historischen Gesetzgeber noch zur Statuierung der hypothekenrechtlichen Ausnahmen vom Akzessorietätsprinzip motiviert. Die Verkehrsinteressen bilden ferner die Ursache dafür, dass die streng akzessorische Sicherungshypothek nach dem Regelungsmechanismus des BGB als Sonderform der weniger streng akzessorischen Verkehrshypothek gegenübergestellt wurde.738 Die im Zusammenhang mit dem Sicherungsvertragsrecht zu konstatierende „Gratwanderung zwischen den Interessen des Schuldnerschutzes und dem Gesichtspunkt der Verkehrsfähigkeit“739 ist damit offenbar partiell in Richtung eines überwiegenden Schutzes des Sicherungsgebers entschieden. Heute scheint man den Interessen des Rechtsverkehrs vor allem dann keine so überragende Rolle mehr zuzuschreiben, wenn Verbraucher an dem Sicherungsgeschäft bzw. Darlehensvertrag beteiligt sind. Welche Bedeutung dem Aspekt des Verbraucherschutzes sowohl in der öffentlichen Wahrnehmung als auch in der politischen Debatte bei Entstehung des Risikobegrenzungsgesetzes beigemessen wurde, zeigt sich nicht zuletzt anhand der Beratungen innerhalb des Finanzausschusses. Dort wurden die Auswirkungen von Portfolioverkäufen vor allem mit Blick auf den privaten Kreditnehmer und einen möglichen Verlust des Eigenheims diskutiert.740 Mit den in §§ 1192 I a, 1193 II 2 BGB gefundenen sachenrechtlichen 736

Baur/Stürner, § 36 Rn. 82 und § 45 Rn. 67 l; Derleder, ZIP 2009, 2221 (2222); Dieckmann, NZM 2001, 865 (871); Zetzsche, AcP 209 (2009), 545 (572). Dieckmann beklagt insoweit, dass die Rechtslage „nicht nur auf den überwunden geglaubten Zustand der reichsgerichtlichen Rechtsprechung des Jahres 1917 zurückgeführt [wird … und man] noch weiter geht, da das Erfordernis der Kenntnis überhaupt nicht mehr aufgestellt wird.“, NZM 2008, 865 (871). 737 Derleder, ZIP 2009, 2221 (2222). 738 Vgl. nur Mugdan, Bd. 3, S. 345 zur Abgrenzung von Verkehrs- und Sicherungshypothek, ferner Wiegand, AcP 190 (1990), 112 (119). 739 Wachter, WM 1999, 47 (59), dort im Hinblick auf die von ihm angeregte Kodifizierung des Sicherungsvertrags. 740 Bericht des Finanzausschusses des Deutschen Bundestags vom 26. 6. 2008, BTDrucks. 16/9821, S. 12 ff.

C. Akzessorietätsersatz- und Schutzfunktion des Sicherungsvertrags

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Lösungen wird hinsichtlich der Verwirklichung des Schutzgedankens allerdings nicht nach der Verbrauchereigenschaft differenziert. Der Schritt „in Richtung auf mehr Akzessorietät“741 tangiert damit auch das grundsätzliche Verständnis von der Systematik der Grundpfandrechte überhaupt. Diese wurden bislang (auch) nach dem Grad der Abhängigkeit von Forderung und Sicherheit eingeteilt, wobei die sicherungsvertragliche Verbindung als schwächste, die strenge Akzessorietät der Sicherungshypothek hingegen als stärkste Anbindung begriffen wurde. Zwischen diesen beiden Polen ließ sich die Verkehrshypothek einordnen. Dieses Verhältnis von Sicherungsgrundschuld und Verkehrshypothek hat sich nach neuer Rechtslage hingegen jedenfalls mit Blick auf die Durchsetzbarkeit umgekehrt. Der damit verbundene Paradigmenwechsel dürfte hingegen nicht so weit gehen, dass Grundschuld und zu sichernde Forderung nun nahezu im Sinne der HeckÐschen Theorie der Zweckgemeinschaft aneinander gekoppelt sind und die Sicherungsgrundschuld ihre Verkehrsfähigkeit eingebüßt hat.742 Trotz § 1192 I a BGB ist nämlich die sicherungsvertragliche Verbindung von Forderung und Sicherheit rechtskonstruktiv mit einer akzessorischen Verknüpfung nicht vergleichbar. So hat die Tilgung der Forderung weiter keinen unmittelbaren Einfluss auf den Bestand der Grundschuld. Auf diese Weise sind z. B. Kredite mit wechselnder Höhe auch künftig besser mit der Sicherungsgrundschuld zu besichern als mit der Verkehrshypothek. Die Flexibilität der Sicherungsgrundschuld bleibt auch hinsichtlich der möglichen Auswechslung der gesicherten Forderung außerhalb des Grundbuchs bestehen.743 Bezüglich der Umlauffähigkeit sei außerdem der Blick auf andere nichtakzessorische Realsicherheiten gelenkt. Bei der Sicherungszession gilt hinsichtlich der zu sichernden bzw. der zessionierten Forderung sowie dem Sicherungsvertrag selbst der Einrederhalt des § 404 BGB. Ein gutgläubig einredefreier Erwerb ist dort grundsätzlich nicht denkbar. Beim Sicherungseigentum wirkt sich die vertragliche Zweckbindung über § 986 I BGB abgesehen von den im Einzelfall eher seltenen Fällen des gutgläubigen Erwerbs ebenfalls gegenüber dem Erwerber aus. Der Ver741

Derleder, ZIP 2009, 2221 (2222). Baur/Stürner meinen, die Reform des Jahres 2008 habe den Trend hin zu einer Zweckgemeinschaft von Sicherheit und Forderungen im Sinne Hecks verstärkt. (§ 45 Rn. 2). Hinsichtlich der alten Rechtslage war der (angebliche) Verlust der Verkehrsfähigkeit ein Argument der herrschenden Meinung, die sich gegen die Eintragung des Sicherungszwecks als solchem im Grundbuch wandte und für die Bösgläubigkeit des Erwerbers die Kenntnis des Sicherungszwecks nicht ausreichen ließ. Hierzu hat Tiedtke die Auffassung vertreten, andernfalls werde der Erwerber einer Sicherungsgrundschuld schlechter gestellt als der Erwerber einer Verkehrshypothek, was die Dinge auf den Kopf stelle und dazu führe, dass die Grundschuld ihrer Verkehrsfähigkeit entkleidet werde und niemand eine Grundschuld erwerben werde, Jura 1980, 407 (416 unten). Entsprechende Kritik an der Neuregelung daher bei Baur/ Stürner, § 45 Rn. 67 a ff.; Meyer, Jura 2009, 561 (567); Staudinger/Wolfsteiner, § 1192 Rn. 31 ff. 743 Ein weiterer Vorteil der Besicherung mittels einer Sicherungsgrundschuld gegenüber der Verkehrshypothek besteht für den Sicherungsnehmer darin, dass die Höhe des Grundschuldzinses weiterhin abweichend von dem für das Darlehen vereinbarten Zinssatz vereinbart werden können. Vgl. hierzu Derleder, ZIP 2009, 2221 (2222). 742

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2. Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen

breitung dieser Sicherungsmittel hat der Einredeerhalt ganz offensichtlich dennoch keinen Abbruch getan.

III. Zwischenergebnis Es lassen sich folgende Zwischenergebnisse festhalten: Der Sicherungsvertrag kann die Durchsetzbarkeit von Forderung und Sicherheit tangieren. Die Erfüllung der Forderung kann von dem Sicherungsnehmer/Gläubiger nur Zug um Zug gegen Rückgewähr der Sicherheit verlangt werden, wobei sich die entsprechende Einrede des Schuldners aus dem Sicherungsvertrag oder aus § 273 BGB ergeben kann. Gegenüber der Geltendmachung der Sicherheit ist zu differenzieren. Bezüglich des Sicherungseigentums wirkt sich der Sicherungsvertrag als Recht zum Besitz i.S.d. § 986 I BGB aus. Eine gesonderte sicherungsvertragliche Einrede ist nicht erforderlich. Bezüglich der Sicherungsgrundschuld empfiehlt sich eine Differenzierung nach der Wirksamkeit des Sicherungsvertrags. Ist dieser unwirksam und besteht die zu sichernde Forderung nicht, so folgt daraus nach der hier vertretenen Auffassung ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Rückgewähr. Dies rechtfertigt gegenüber dem ersten Sicherungsnehmer die Geltendmachung des dolo-agit-Einwandes im Hinblick auf den Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung. Da § 1192 I a BGB auf diese Konstellation genauso wenig anwendbar ist, wie auf eine etwaige Einrede der Bereicherung aus § 821 BGB, verliert der Sicherungsgeber diesen Einwand im Falle der Weiterveräußerung der Grundschuld. Ist der Sicherungsvertrag hingegen wirksam, so kann der Sicherungsgeber gegenüber dem Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung einredeweise die Nichtvalutierung der Forderung geltend machen. Dies gilt in Fällen der endgültigen oder vorübergehenden Nichtentstehung der Forderung genauso wie in Fällen der vollständigen oder teilweisen Tilgung dieser Forderung, sofern Tilgungsleistungen nicht ohnehin zum Erlöschen des Grundpfandrechts führen. Nach § 1192 I a BGB gilt diese Einrede im Falle der Weiterveräußerung anders als bei der Verkehrshypothek auch gegenüber dem neuen Inhaber der Grundschuld. Der Sicherungsvertrag als Quelle von Rechten und Pflichten der Parteien ist damit gesetzlich ebenso anerkannt wie dessen Schutzfunktion vor einer unberechtigten Inanspruchnahme aus der Sicherheit.

Zusammenfassung und abschließende Bewertung A. Zusammenstellung der wesentlichen Untersuchungsergebnisse Die wesentlichen Ergebnisse der vorliegenden Untersuchung lassen sich wie folgt zusammenfassen.

I. Erster Teil: Prinzipielle Überlegungen zum Sicherungsvertrag Im ersten Teil der Bearbeitung wurden die zivilrechtlichen Grundprinzipien und Grundstrukturen aufgezeigt, die mit Blick auf den Sicherungsvertrag von besonderer Bedeutung sind. Der Sicherungsvertrag wird dabei definitorisch als Gesamtheit aller die Sicherheit betreffenden Regelungen verstanden, also insbesondere der schuldrechtlichen Verpflichtung zur Stellung einer bestimmten Sicherheit, der Festlegung des Kreises der zu sichernden Forderung(en) sowie sonstiger Regelungen zur Verwertung und Rückgewähr der Sicherheit. Es ließ sich feststellen, dass der Sicherungsvertrag als schuldrechtliches Bindeglied einer zu sichernden Forderung mit nicht-akzessorischen Realsicherheiten fungiert. Insoweit kommt dem Sicherungsvertrag Akzessorietätsersatzfunktion bezüglich der kautelarischen Sicherheiten zu. Anders als diese sind gesetzlich umfassend normierte Sicherheiten über den Akzessorietätsgrundsatz mit der zu sichernden Forderung verknüpft. Die Akzessorietät wurde dabei zunächst in erster Linie als rechtstechnische Vereinfachung begriffen; geregelte Ausnahmen zum Akzessorietätsprinzip beruhen auf dem vor allem im Sachenrecht verwirklichten Gedanken des Verkehrsschutzes. So wie sich das Verständnis von der Akzessorietät im Laufe der Zeit dahingehend verschoben hat, dass die Akzessorietät nunmehr auch als Schutzprinzip begriffen wird, ist auch für den Sicherungsvertrag im Einzelfall zu klären, ob und wie sich diese Schutzfunktion gegenüber einer unberechtigten Inanspruchnahme der Sicherheit entfalten kann. Die Herausbildung des Sicherungsvertrages in Rechtspraxis, Rechtsprechung und Wissenschaft resultiert daraus, dass eine Modifikation der gesetzlich normierten sachenrechtlichen Kreditsicherheiten auf dinglicher Ebene aufgrund des Typenzwangs von vornherein ausschied. Demgegenüber bot die Schuldvertragsfreiheit das Potential, die gewollte inhaltliche Zweckbindung zwischen den Parteien des Sicherungsgeschäfts auf vertraglicher Ebene zu verwirklichen, ohne dass damit die

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Zusammenfassung und abschließende Bewertung

Neutralität der Verfügungsgeschäfte anzutasten war. Ein Korrektiv für die äußere und innere Abstraktion der Verfügungsgeschäfte wird aber durch das Bereicherungsrecht geschaffen. Insofern fungiert die schuldrechtliche Verpflichtung zur Hingabe der Sicherheit als bereicherungsrechtliche causa für die Hingabe der Sicherheit. Dies ist nach der hier vertretenen Auffassung auch bezüglich schuldrechtlicher Personalsicherheiten anzunehmen, da auch deren Bestellung nur dann vom Gläubiger verlangt werden kann, wenn eine entsprechende vertragliche Verpflichtung geschaffen wurde. Insoweit erlangt der Sicherungsvertrag auch Bedeutung für die gesetzlich geregelten akzessorischen Sicherheiten. Die Verpflichtung zur Stellung der Sicherheit ist, ebenso wie andere Pflichten in Bezug auf die Sicherheit, dem Sicherungsvertrag als gesondertem Schuldvertrag zuzuordnen. Diese übliche Differenzierung zwischen dem Rechtsverhältnis, aus dem die zu sichernde Forderung entspringt, und einem separaten Sicherungsvertrag erlaubt im Zwei-Personen-Verhältnis offenbar eine präzisere Erfassung des Pflichtenprogramms der Parteien in Bezug auf die Forderung einerseits und die Sicherheit andererseits. Sie ist damit wesentliche Voraussetzung dafür, den Sicherungsvertrag normativ als gesetzlich nicht umfassend geregelten Schuldvertragstypus zu begreifen. Dies erscheint vor allem im Hinblick auf Drittsicherungskonstellationen zweckmäßig, weil ein Abstellen auf einen separaten Sicherungsvertrag einige rechtskonstruktive Komplikationen zu vermeiden hilft. Trotz der Eigenständigkeit des Sicherungsvertrags kann dieser im Einzelfall mit der zu sichernden Forderung in rechtlich relevanter Weise verbunden sein. Ein Synallagma zwischen der zu sichernden Forderung und dem Anspruch auf Bestellung einer Sicherheit ist aber abzulehnen. Nur ausnahmsweise werden beide Verträge mittels einer Bedingung gemäß § 158 BGB verbunden sein. Ferner bildet die zu sichernde Forderung nicht das bereicherungsrechtliche Kausalverhältnis der Sicherungsabrede. Sie ist weder als objektive causa der Sicherungsverpflichtung anzusehen, noch wirkt sich die Verfehlung des Sicherungszweckes bereicherungsrechtlich auf den Bestand der Sicherungsabrede oder den Bestand des Sicherungsrechtes aus. Im Verhältnis von zu sichernder Forderung und Sicherungsvertrag können aber im Einzelfall die Regelungen in § 273 BGB oder § 139 BGB anwendbar sein.

II. Zweiter Teil: Rechtstechnische Umsetzung im Einzelnen Auf dem Boden dieser prinzipiellen Überlegungen wurden im zweiten Teil der Bearbeitung einzelne Problemkomplexe vertieft untersucht. Die Perspektive auf den Sicherungsvertrag als Instrument des Akzessorietätsersatzes und des Schutzes vor unberechtigter Inanspruchnahme ließ sich anhand der dargestellten Einzelprobleme ebenso verdeutlichen wie die besondere Bedeutung des Sicherungsvertrages in Bezug auf Drittsicherungskonstellationen.

A. Zusammenstellung der wesentlichen Untersuchungsergebnisse

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Einen ersten Schwerpunkt bildeten Fragen zum Zustandekommen und den Parteien des Sicherungsvertrages. Hinsichtlich des Vertragsschlusses wurde die Frage aufgeworfen, inwieweit der Sicherungsvertrag formbedürftig ist. Insbesondere war fraglich, ob § 492 I 5 Nr. 7 BGB a.F. bzw. § 492 II BGB n.F. i.V.m. Art. 247 § 7 Nr. 2 EGBGB ein besonderes Formerfordernis für den Sicherungsvertrag bzw. die darin enthaltene Sicherungsverpflichtung statuiert. Dies hätte vor allem in Drittsicherungskonstellationen erhebliche praktische Konsequenzen, weil der Dritte dann im Rahmen des Sicherungsvertrags in qualifizierter Schriftform über zahlreiche Details des zu sichernden (Verbraucher-)Kredits zu informieren wäre, etwa den effektiven Jahreszins. Dies ist in den gängigen Formularen bisher nicht vorgesehen. Die Untersuchung hat aber gezeigt, dass der Sicherungsvertrag grundsätzlich keiner gesetzlichen Form bedarf. Insbesondere beinhalten die Vorschriften zum Verbraucherkreditvertrag in alter und neuer Fassung vom Wortlaut und der gesetzlichen Systematik her kein Schriftformerfordernis für die sicherungsvertragliche Verpflichtung zur Hingabe einer Sicherheit oder gar den Sicherungsvertrag insgesamt. Eine analoge Anwendung auf Sicherungsverträge oder Sicherungsgeschäfte wie der Bürgschaft ist mangels planwidriger Regelungslücke ebenfalls abzulehnen. Darüber hinaus besteht insbesondere für Realsicherheiten auch keine Vergleichbarkeit der Interessenlagen, weil die Singulärhaftung des (Dritt)Sicherungsgebers anders ausgestaltet ist als die unbegrenzte Vermögenshaftung des persönlichen Schuldners. Ausnahmen zu diesem Grundsatz der Formfreiheit können sich durch vertragliche Formerfordernisse ergeben. Dabei ist vor allem hinsichtlich der Besicherung durch Grundschulden an eine Beurkundungsvermutung i.S.d. § 154 II BGB zu denken. Als Partei des Sicherungsvertrags sind in Zwei-Personen-Verhältnissen der Gläubiger/Sicherungsnehmer einerseits und der Schuldner/Sicherungsgeber andererseits anzusehen. In Fällen anfänglicher Personenverschiedenheit ist die Parteistellung hinsichtlich des Sicherungsvertrages durchaus umstritten. Die Untersuchung ergab, dass in erster Linie die Abreden der betroffenen Parteien die Frage beantwortet, ob der dritte Sicherungsgeber oder der persönliche Schuldner neben dem Gläubiger/ Sicherungsgeber als Partei des Sicherungsvertrages anzusehen ist. Dabei ist bei Verwendung der gängigen Formularverträge regelmäßig anzunehmen, dass der Sicherungsvertrag mit dem dritten Sicherungsgeber geschlossen wird. Dies hat Konsequenzen für die Frage, wer Gläubiger und Schuldner der sicherungsvertraglichen Ansprüche ist. Lässt sich die Parteistellung durch Auslegung nicht ermitteln, ist nach der hier vertretenen Auffassung ebenfalls anzunehmen, dass der Dritte regelmäßig Partei des Sicherungsvertrags wird. Die Frage der Parteistellung wurde sodann in Bezug auf nachträgliche Parteiwechsel näher beleuchtet, wobei es vor allem um die Erfassung der Problematik von Kreditportfolioverkäufen ging. Eine Analyse der denkbaren Gestaltungsformen solcher Transaktionen ergab, dass der Erwerber von Forderung und Sicherheit dann in den Sicherungsvertrag eintritt, wenn die Transaktionen als Vertragsübernahme, Novation oder im Rahmen einer Ausgliederung/Abspaltung abgewickelt werden. Wird stattdessen der Weg über eine Abtretung gewählt, so findet grundsätzlich kein

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Zusammenfassung und abschließende Bewertung

Parteiwechsel hinsichtlich des Sicherungsvertrages statt. Im Einzelfall kann der Portfoliokaufvertrag aber Regelungen enthalten, die den Erwerber im Sinne eines echten Vertrags zu Gunsten des Sicherungsgebers an sicherungsvertragliche Abreden binden. Werden Finanztransaktionen im Wege der stillen Unterbeteiligung abgewickelt, so führt dies zu keinerlei Änderungen bezüglich der Inhaberschaft der zu sichernden Forderung bzw. der Sicherheit. Die sicherungsvertragliche Parteistellung wird davon nicht berührt. Im Anschluss an diese Fragen im Kontext des Vertragsabschlusses wurden zentrale Inhalte des Sicherungsvertrages näher dargestellt. Besondere Probleme wirft dabei die sicherungsvertragliche Bestimmung der zu sichernden Forderungen auf. Die Zweckerklärung ist eine zentrale Weiche zur Verwirklichung der Akzessorietätsersatzfunktion des Sicherungsvertrages. Gleichzeitig prallen in der Zweckerklärung die Interessen der am Sicherungsvertrag beteiligten Parteien diametral aufeinander. Während der Sicherungsnehmer regelmäßig von einer möglichst weit gehenden Zweckvereinbarung profitiert, steht für den Sicherungsgeber die Möglichkeit zum Rückerhalt der Sicherheit im Vordergrund, deren Wahrscheinlichkeit dann steigt, wenn der Sicherungszweck enger gefasst ist. In Drittsicherungskonstellationen tritt die Besonderheit hinzu, dass der Dritte die Entwicklung von Anzahl und Höhe der Verbindlichkeiten des persönlichen Schuldners oft weder erkennen noch beeinflussen kann. In der Praxis werden Zweckerklärungen regelmäßig formularmäßig festgelegt, wobei enge und weite Zweckerklärungen zu unterscheiden sind. Hinsichtlich der Wirksamkeit weiter formularmäßiger Zweckerklärungen ergeben sich zahlreiche AGB-rechtliche Schwierigkeiten, die eingehend untersucht wurden, weil sie exemplarisch für die Bewertung der betroffenen Interessen sind. Die Untersuchung ergab, dass in Bezug auf die Einbeziehung solcher Klauseln in den Vertrag nach § 305 c I BGB entgegen der herrschenden Meinung nicht von einer objektiv überraschenden Leitbildatypizität der Zweckerklärung auszugehen ist, weil § 767 I 3 BGB für eine anfänglich weite Haftung nicht gilt. Weite Sicherungszweckerklärungen sind aber i.S.d. § 305 c I BGB objektiv ungewöhnlich, wenn die Sicherheit aus Anlass eines bestimmten Kredits gestellt wird. Die Ungewöhnlichkeit ergibt sich dabei alleine aus der Abweichung der Zweckerklärung von dem Anlass selbst. Ist die Sicherung nach einer Gesamtwürdigung aller Umstände im Verhältnis der Sicherungsvertragsparteien nicht wegen einer bestimmten Forderung erfolgt, so kann objektiv nicht von einem konkreten Anlasskredit ausgegangen werden. Die objektive Ungewöhnlichkeit hat in der Regel eine subjektive Überraschung des Sicherungsgebers zur Folge, es sei denn, dieser hatte keine Vorstellungen vom Haftungsumfang oder wurde individuell auf die weite Haftung hingewiesen. Entgegen der überwiegenden Ansicht entfällt die Überraschung bei einem formularmäßigen Hinweis auf die weite Haftung sowie der notariellen Beurkundung der Zweckerklärung, nicht aber schon dann, wenn der Sicherungsgeber zugleich den Umfang der zu sichernden Forderungen beeinflussen kann, weil die insoweit üblicherweise vorgenommene Vermengung von Erkennbarkeit des Klauselinhalts und materieller Ausfüllung des Haftungsrahmens dogmatisch nicht überzeugt. Ist die Zweckerklä-

A. Zusammenstellung der wesentlichen Untersuchungsergebnisse

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rung überraschend, so wird sie nicht Vertragsbestandteil, § 306 I BGB. Der Sicherungsumfang ist dann nach §§ 133, 157 BGB durch ergänzende Vertragsauslegung zu ermitteln. Eine solche Auslegung wird häufig ergeben, dass die Besicherung der Anlassforderung dem hypothetischen Willen der Parteien entspricht. Eine Inhaltskontrolle weiter Zweckerklärungen scheidet entgegen der herrschenden Meinung bei anlassbezogenen und anlassfernen Höchstbetragsbürgschaften aus, weil die Zweckerklärung als kontrollfreie Hauptleistungsbestimmung anzusehen ist. Dies gilt auch in Bezug auf die Sicherungsgrundschuld. Damit scheitern aufgrund des Anwendungsbereichs des § 1 UKlaG Verbandsklagen bezüglich weiter Sicherungszweckerklärungen. Die AGB-Problematik verdeutlicht ferner, welche immense Bedeutung inzwischen dem Schutz des Sicherungsgebers vor einer als zu weitgehend empfundenen Haftung zukommt. Dieser Schutz wird bislang vor allem im Rahmen der AGBKontrolle verwirklicht, wobei der Drittsicherungsgeber von der herrschenden Meinung für schutzwürdiger gehalten wird als der Eigensicherungsgeber. Neben dem AGB-rechtlichen Schutzinstrumentarium wurde sodann eine Haftungskonzeption auf dem Boden der culpa in contrahendo entwickelt. Danach ist unter Abwägung aller Umstände im Einzelfall denkbar, dass der Sicherungsgeber über den weiten Sicherungszweck aufgeklärt werden muss. Dies ist grundsätzlich anzunehmen, wenn eine konkrete Forderung den Anlass für die Besicherung gebildet hat. Wenn eine Aufklärungspflicht bestand, was unter Abwägung aller Umstände im Einzelfall festzustellen ist, kann der Sicherungsgeber den Ersatz aller adäquat-kausalen Schäden verlangen. Sofern die weite Zweckerklärung unter AGB-rechtlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden ist, kommt grundsätzlich die Aufhebung des Sicherungsvertrages als Rechtsfolge in Betracht. Die Akzessorietäts- und Schutzfunktion des Sicherungsvertrages wurden in einem weiteren Abschnitt anhand des sicherungsvertraglichen Einredesystems vertieft. Während dem Anspruch auf Erfüllung der zu sichernden Forderung eine vorübergehende Einrede – entweder aus § 273 I BGB oder aus dem Sicherungsvertrag – entgegengehalten werden kann, ist die Ermittlung fraglicher Einreden in Bezug auf die Geltendmachung der Sicherheit problematisch. Bezüglich des Sicherungseigentums wirkt sich der Sicherungsvertrag dabei als Recht zum Besitz i.S.d. § 986 I BGB aus, ohne dass es einer gesonderten sicherungsvertraglichen Einrede bedarf. Bezüglich der Sicherungsgrundschuld wurde dahingehend differenziert, ob der Sicherungsvertrag wirksam ist oder nicht. Bei Unwirksamkeit des Sicherungsvertrags kann eine dennoch bestellte Sicherheit kondiziert werden. Ist die zu sichernde Forderung nicht zur Entstehung gelangt, so führt dies nach der hier vertretenen Auffassung nicht zu einer Bereicherungseinrede, sondern zu einem dolo-agit Einwand des Sicherungsgebers gegenüber der Geltendmachung der Sicherheit. Auf diesen ist § 1192 I a BGB nicht anwendbar. Ist der Sicherungsvertrag hingegen wirksam, so kann der Sicherungsgeber gegenüber dem Anspruch auf Duldung der Zwangsvollstreckung einredeweise die Nichtvalutierung der Forderung entgegenhalten. Diese

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Zusammenfassung und abschließende Bewertung

Einrede ist aus dem Sicherungsvertrag abzuleiten. Dies gilt in Fällen der endgültigen oder vorübergehenden Nichtentstehung der Forderung genauso wie in Fällen der vollständigen oder teilweisen Tilgung dieser Forderung. Nach § 1192 I a BGB muss sich im Falle der Weiterveräußerung auch der Erwerber diese sicherungsvertragliche Einrede entgegenhalten lassen. Hierdurch ist die Sicherungsgrundschuld in ihrer Durchsetzbarkeit neuerdings weniger verkehrsfähig als die Verkehrshypothek.

B. Abschließende Bewertung Insgesamt hat die Untersuchung gezeigt, welche herausragende Rolle dem Sicherungsvertrag im Rahmen des Kreditsicherungsrechts zukommt. In Bezug auf alle Sicherheiten fungiert die im Sicherungsvertrag enthaltene Sicherungsverpflichtung als bereicherungsrechtliche causa für die Hingabe der Sicherheiten. Entscheidender ist aber die Verknüpfungsfunktion, die dem Sicherungsvertrag bei nicht akzessorischen Sicherheiten zukommt. Der Sicherungsvertrag wirkt diesbezüglich in erster Linie als Akzessorietätsersatz. Dies zeigt sich etwa daran, dass im Rahmen des Sicherungsvertrages die zu sichernde Forderung festgelegt wird. Diese ist anders als bei akzessorischen Sicherheiten nicht Bestandteil des Sicherungsrechts selbst. Daraus resultiert die Notwendigkeit, die Verbindung von Forderung und Sicherheit rechtskonstruktiv auf andere Weise sicherzustellen, wie im Rahmen des sicherungsvertraglichen Einredesystem. Hierdurch wird kompensiert, dass der Bestand der zu sichernden Forderung regelmäßig nicht unmittelbar auf den Bestand der Sicherheit durchschlägt. Es sollte deutlich geworden sein, welche Schwierigkeiten eine präzise Erfassung dieser rechtstechnischen Verknüpfung von Forderung und Sicherheit sowohl auf prinzipieller Ebene als auch bezüglich der dargestellten Detailprobleme weiterhin bereitet. Anhand der hierzu im Laufe der Zeit entwickelten und vorgestellten Lösungskonzeptionen – etwa im Hinblick auf die teilweise vertretenen bereicherungsrechtlichen Lösungsansätze zur Bewältigung des Zusammenhangs von Forderung und Sicherungsvertrag – lässt sich ablesen, wie das Verständnis vom Recht des Sicherungsvertrages mit den Jahren gewachsen, sich aber auch gewandelt hat. Die präzisere Erfassung des Sicherungsvertrags beruht gleichermaßen auf der umfangreichen wissenschaftlichen Reflexion von Einzelproblemen aus dieser Rechtsmaterie, der Entscheidung zahlreicher Fragestellungen durch die Rechtsprechung sowie den dadurch hervorgerufenen Rückkopplungen auf die Formularpraxis der Kreditinstitute, welche die Erkenntnisse aus Wissenschaft und Judikatur teilweise in die Vertragstexte transportiert haben. So enthalten die Vertragformulare inzwischen regelmäßig ausdrücklich den sicherungsvertraglichen Rückgewähranspruch. Dies zeigt, dass die vertragliche Rechtsnatur dieses Anspruchs heute nahezu einhellig anerkannt ist. Ein Blick auf die vor allem in der älteren Literatur dominierenden bereicherungsrechtlichen Lösungen macht deutlich, dass dies alles andere als selbstverständlich ist. Wie am Beispiel des sicherungsvertraglichen Rückgewähr-

B. Abschließende Bewertung

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anspruchs, der Problematik nachträglicher Übersicherung, der Parteien des Sicherungsvertrags und zahlreichen anderen Einzelfragen feststellbar ist, haben sich die Strukturelemente des Sicherungsvertrages in der heute bekannten Form überhaupt erst durch diesen diskursiven Rechtsfortbildungsprozess und den damit verbundenen Wechselwirkungen aus Wissenschaft, Rechtsprechung und Formularpraxis verdichtet. Der Sicherungsvertrag war zunächst einmal eine „Entdeckung“1 der Wissenschaft, sozusagen ein gedankliches Konstrukt zur Bewältigung der von der Rechtspraxis erwünschten und der Rechtsprechung geduldeten neuen Kreditsicherheiten. Demzufolge wurden relevante Inhalte weniger aus ausdrücklichen Absprachen, sondern vielmehr aus allgemeinen Wertungen oder Parallelen zu gesetzlich geregelten Sicherheiten abgeleitet. Dabei erlaubt vor allem die ergänzende Vertragsauslegung nach §§ 133, 157 BGB bis heute, sachgerechte Regelungen mit der erforderlichen methodischen Stringenz herzuleiten.2 Ein Wandel im Verständnis vom Sicherungsvertrag und dem Kreditsicherungsrecht insgesamt wird dann aber auch noch in einer prinzipielleren Dimension deutlich, die sich mit dem Begriff der Schutzfunktion umschreiben lässt. Anhand der geschilderten Beispiele aus der Rechtsprechung wurde gezeigt, dass den Interessen des Sicherungsnehmers an der Realisierbarkeit der Sicherheit zunächst stärkeres Gewicht zugemessen wurde als den Interessen des Sicherungsgebers vor einer weitergehenden Inanspruchnahme. Dies gilt etwa im Hinblick auf die referierte überholte Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit von Bürgschaften, ältere Entscheidungen zur Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle weiter formularmäßiger Zweckerklärungen und der noch bestehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Formbedürftigkeit von Sicherungsverträgen im Kontext des Verbraucherkredits. Wie aufgezeigt, haben sich dabei gerade mit Blick auf die AGB-Problematik und die Sittenwidrigkeit im Laufe der letzten beiden Jahrzehnte entscheidende Veränderungen ergeben. Die Begrenzung der mit der Einräumung nicht-akzessorischer Sicherheiten verbundenen Verwertungsbefugnis auf ein als noch angemessen empfundenes Maß scheint dabei inzwischen zu einem zentralen Problem des Kreditsicherungsrechts insgesamt geworden zu sein. Hinter diesem Schutz des Sicherungsgebers tritt der Schutz des Sicherungsnehmers/Kreditgebers vor einem Ausfall seiner Forderungen häufig zurück. Der Wertungswandel innerhalb des Kreditsicherungsrechts wird anhand der Neuregelung in § 1192 I a BGB besonders deutlich. Die darin vorgenommene Neubewertung der betroffenen Interessen steht im Ge1

Derleder, ZIP 2009, 2221 (2222). Zu diesem Aspekt auch Canaris, ZIP 1996, 1109 (1117), der eine Kodifizierung des Sicherungsvertrags anregt und bis dahin etwa die Herleitung des Freigabeanspruchs bei nachträglicher Übersicherung aus „Treu und Glauben im Gewande der ergänzenden Auslegung“ über die Auslegung hinaus als Entwicklung ungeschriebenen Rechts begreift. Noch weitergehend hält Pfeiffer den durch ergänzende Vertragsauslegung hergeleiteten Freigabeanspruch im Falle nachträglicher Übersicherung bereits für den gesetzlichen Inhalts eines nicht kodifizierten Vertragstyps, ZIP 1997, 49 (50). Dabei stellt er allerdings wohl nicht auf die Sicherungsabrede, sondern auf die Globalzession selbst ab (ebenda). Für eine Normierung der Grundstrukturen des Sicherungsvertrags ferner Wachter, WM 1999, 49 (58). 2

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Zusammenfassung und abschließende Bewertung

gensatz zur Einschätzung des historischen Gesetzgebers, für den der Schutz der Verkehrsinteressen im Hinblick auf die Umlauffähigkeit der Grundpfandrechte stärkere Bedeutung hatte als der Schutz des Sicherungsgebers. Der Wertungswandel dürfte nicht zuletzt davon beeinflusst worden sein, dass dem einmal geschlossenen (Sicherungs-)Vertrag keine umfassende Richtigkeitsgewähr mehr zugeschrieben wird. Die intendierte Bewahrung des Sicherungsgebers vor einem Verlust des Sicherungsguts scheint besonders virulent zu werden, wenn die Vermutung besteht, dass die Verhandlungsparität bei Abschluss des Sicherungsvertrages nicht gegeben war. Der Umstand, dass Sicherungsgeschäfte üblicherweise formularmäßig abgeschlossen werden, hat sich vor diesem Hintergrund in zwei Dimensionen ausgewirkt: Zum einen ist die massenhafte Verbreitung ähnlich- oder gleichlautender Vertragstexte wesentliche Voraussetzung dafür, dass überhaupt ein geschlossenes System des Sicherungsvertrages entstehen konnte. Zum anderen birgt die Verwendung von Geschäftsbedingungen dann aber auch das Risiko, dass der Verwender einseitig zu Lasten der anderen Partei seine Interessen umzusetzen versucht. Konkret für das Problem weiter formularmäßiger Zweckerklärungen sind die daraus resultierenden AGB-rechtlichen Probleme ausführlich dargestellt worden. Der Schutzgedanke lässt sich mittels der vorgeschlagenen vorvertraglichen Informationshaftung weiterentwickeln. Diese alternative Konzeption ließe sich möglicherweise noch für andere Bereiche des Sicherungsvertragsrechts fruchtbar machen. Mit § 1192 I a BGB hat der Gesetzgeber den Schutzgedanken für ein Detailproblem aufgegriffen und gesetzlich verwirklicht. Diese Neuregelung gilt nur für die Sicherungsgrundschuld. Dies lenkt den Blick noch auf einen anderen grundsätzlichen Aspekt: Die Inhalte des Sicherungsvertrages und dessen Auswirkungen auf Sicherheit und Forderung können im Einzelfall differieren. Unterschiede in Ausgestaltung und Auswirkungen des Sicherungsvertrages können aus gesetzlichen Wertungen resultieren, wie §§ 404, 986 II BGB zeigen. Sie sind der Verschiedenheit der Sachenrechte selbst geschuldet, die als solche wegen des Typenzwanges nicht beeinflussbar sind und auf die der Sicherungsvertrag jeweils konstruktiv reagieren muss. In diesem Zusammenhang hat der heutige Gesetzgeber mit § 1192 I a BGB eine Regelung aufgenommen, die einerseits durch die Anerkennung der Sicherungsgrundschuld sowie des sicherungsvertraglichen Einredesystems an einen mehr als 100 Jahre dauernden Rechtsentwicklungsprozess anknüpft, andererseits die betroffenen Interessen in Bezug auf die Sicherungsgrundschuld neu gewichtet und so einen neuen Akzent im Verhältnis der Grundpfandrechte zueinander setzt. Unterschiedliche Inhalte des Sicherungsvertrages können sich dann aber auch aus den Vereinbarungen der Parteien selbst ergeben. Dies betrifft zum einen das grundsätzliche Verständnis des Beziehungsgeflechts zwischen zu sicherndem Rechtsverhältnis, Sicherungsvertrag und Sicherheit, wie etwa die Ausführungen zu §§ 273, 139 BGB verdeutlichen sollten, zum anderen aber auch Einzelfragen, wie die Statuierung eines vertraglichen Formerfordernisses, die Festlegung der Parteien in Drittsicherungskonstellationen etc. Diese denkbaren Besonderheiten im Einzelfall

B. Abschließende Bewertung

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sind Konsequenz aus der schuldrechtlichen Vertragsfreiheit, welche die Entdeckung und Weiterentwicklung des Sicherungsvertrages überhaupt erst möglich gemacht hat und auch weiter den Rahmen für die Ausgestaltung und Bewältigung denkbarer Rechtsprobleme bietet. Dieses Potential des Sicherungsvertrages sollte an der These verdeutlicht werden, dass der Sicherungsvertrag im Einzelfall als Quelle von Aufklärungspflichten fungieren kann. Insoweit existieren verschiedene Erscheinungsformen des Sicherungsvertrags, die sich letztlich auf die dem Sicherungsvertrag innewohnende Verflechtung von Schuldund Sachenrecht zurückführen lassen. Ein Vergleich zu der rechtskonstruktiven Alternative, nämlich der akzessorischen Verknüpfung von Forderung und Sicherheit, zeigt indessen, dass auch das Akzessorietätsprinzip in der Systematik des BGB in unterschiedlichen Erscheinungsformen begegnet und nicht hinsichtlich aller geregelten Sicherheiten in gleicher Weise umgesetzt wurde. Ebenso wenig, wie diese Unterschiede ein einheitliches Verständnis vom Akzessorietätsprinzip hindern, stehen die gesetzlichen und vertraglichen Modifikationen des Sicherungsvertrages der Erfassung einheitlicher Strukturelemente und typischer Inhalte entgegen. Die vorliegend aufgezeigten homogenen Strukturen hinsichtlich der Hauptfunktionen des Sicherungsvertrags als Akzessorietätsersatz und Schutzinstrument überlagern die im Detail vielleicht bestehenden Besonderheiten beträchtlich. Der so umschriebene Grundtypus des Sicherungsvertrages kann damit Modellcharakter für die Handhabung etwaiger Besonderheiten im Einzelfall entfalten.

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Sachwortverzeichnis Abspaltung 215 Abtretungsverbot 107, 115 ff. AGB-Banken 45, 64 AGB-Kontrolle 135 ff. Akzessorietät 23 ff., 211 Akzessorietätsersatz 20, 23, 196, 213 ff. Anlassforderung 147, 151, 161, 164 ff., 187, 193 Anspruchssystem 33 ff. Anstaffelungstheorie 58 ff. Anwaltskosten 189 ff. Aufklärungspflicht 157, 161, 176, 182 ff. – Geltungsgrund 184 ff. Auslegung 35, 59 f., 67, 182 ff. – des § 492 BGB 72 ff. – des § 767 BGB 149 ff. – ergänzende Vertragsauslegung 30, 132, 165 ff., 217 ff. Auszahlungsvoraussetzung 61 f. Bankgeheimnis 110, 115, 117 ff. Bedingung 48, 53 Bestimmtheitsgrundsatz 139, 148, 175 ff. Beurkundung 68, 89, 129, 142, 157 ff. Condictio ob rem 59 Culpa in contraendo 180 ff. Datenschutzgesetz 120 ff. Dolo-agit-Einwand 196, 198 ff. Doppelcausa, Lehre von der 50 ff., 58 ff. Eigentumsvorbehalt 47 ff. Einbeziehungskontrolle 147 ff., 195 Einrede 196 ff. – der Nichtvalutierung 205 Einredesystem 196 ff. Ergänzende Vertragsauslegung 30, 132, 165 ff., 217 ff.

Freigabeanspruch 165, 207, 219 Fremddisposition, Verbot der 137, 148, 162, 171, 175 Geltungserhaltende Reduktion 163 ff. Geschäftsgrundlage 59, 90 Globalbürgschaft 189 Hauptleistungsbestimmung 174 ff., 217 Höchstbetragsbürgschaft 136, 147, 153, 163, 169 ff. Informationsasymmetrie 188 Informationspflichten 77, 86, 184 ff. Inhaltsänderung 115 ff., 124 Inhaltskontrolle – von Bürgschaftsverträgen 135 ff. – von Sicherungsverträgen hinsichtlich der Sicherungsgrundschuld 163 ff. Kontokorrent 154, 175 Kreditportfolio 92, 125 ff. Lehre von der Doppelcausa 50 ff., 58 ff. Leistungszweck 51 f., 59 f. Materialisierung des Schuldvertragsrechts 135, 188 Motiv 53, 59, 77, 84 Musterverträge des Bankverlags 70, 79 Novation 126 ff., 215 Ökonomische Analyse des Rechts 139, 145, 185, 188, Parteiwechsel 105 ff. Pflichtangaben 69, 90, 86, 91 Privatautonomie 83, 167

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Sachwortverzeichnis

Rechtsökonomie 139, 145, 185, 188 Risikobegrenzungsgesetz 106, 113, 116, 119, 123, 152, 209

Teilnichtigkeit 53 Transparenzgebot 136, 146, 178 Typenzwang 20, 28 ff., 35, 213

Schriftform 68 ff., 108, 215 Schuldvertragsfreiheit 28, 55, 213 Sicherungsabtretung 29, 37, 83, 89, 93, 154 Sicherungsgrundschuld – causa der 37 ff. – Einreden gegen die Geltendmachung der 114, 198 ff. – Inhaltskontrolle bei der 151 ff., 176 ff. – Veräußerungsverbote für die 124 – Zulässigkeit der 30 Sicherungsübereignung 26, 32, 37, 48, 68, 79, 89, 96, 111, 154 Synallagma 53 ff., 61, 98, 197, 204, 208, 214

Übersicherung 165, 213, 219 Verbot der Fremddisposition 137, 148, 162, 171, 175 Verbraucherdarlehen 70, 72, 209 – Form des ~s 80 ff. Verbraucherkreditrichtlinie 70, 76, 78 Wertungswandel 21, 135 f., 183, 218 Zurückbehaltungsrecht 62 ff., 198, 204 Zweckerklärung 134 ff. Zweckgemeinschaft 37, 211 Zweckvereinbarung 133 ff.