Die Entwicklung der Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages [1 ed.] 9783428498888, 9783428098880

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WORACHET PAKEERUT

Die Entwicklung der Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 809

Die Entwicklung der Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages

Von Worachet Pakeerut

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Pakeerut, Worachet: Die Entwicklung der Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages / von Worachet Pakeerut. - Berlin : Duncker und Humblot, 2000 (Schriften zum öffentlichen Recht ; Bd. 809) Zugl.: Göttingen, Univ., Diss., 1998 ISBN 3-428-09888-9

Alle Rechte vorbehalten © 2000 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 3-428-09888-9 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 θ

Inhaltsverzeichnis Einleitung

17

Erster Teil Die Entstehung des verwaltungsrechtlichen Vertrages und seine Entwicklung bis zum Ende des zweiten Weltkrieges

19

Erstes Kapitel Zur Genese und zur Lehre vom deutschen verwaltungsrechtlichen Vertrag vor der Weimarer Zeit

A. Entstehung des Gedankens vom verwaltungsrechtlichen Vertrag und zum Stand der Meinungen vor dem Kampf um seine Anerkennung I. Allgemeines

19

19 19

II. Die Entwicklung der Rechtsnatur der Rechtsverhältnisse der im Staatsdienst stehenden Personen - ein Überblick

20

III. Entstehung des Gedankens vom Vertrag zwischen Staat und Bürger im öffentlichen Recht

22

B. Zur Diskussion über die Existenzberechtigung des verwaltungsrechtlichen Vertrages

27

I. Die Kontroverse zwischen Otto Mayer und Paul Laband 1. Die These Otto Mayers

27 27

a) Grundauffassung des Begriffs „Staat" als Ausgangspunkt

28

b) Struktur des öffentlich-rechtlichen Vertrages bei Otto Mayer

29

(1) Entstehung des Begriffs und Ablehnung des wahren Vertrages im öffentlichen Recht

29

(2) Weiterer Ausbau und Erklärung des Begriffs „öffentlich-rechtlicher Vertrag"

29

nsverzeichnis

6

c) Begriffswandel: Vom öffentlichrechtlichen Vertrag zum Verwaltungsakt auf Unterwerfung 2. Die Auffassung Paul Labands II. Der Einfluß der Kontroverse zwischen Otto Mayer und Paul Laband auf die dogmatische Entwicklung des verwaltungsrechtlichen Vertrages und Stellungnahme

31 31

33

1. Der Einfluß der Kontroverse auf die dogmatische Entwicklung

33

2. Stellungnahme

34

C. Die Lehre des verwaltungsrechtlichen Vertrages in der Literatur um die Jahrhundertwende bis zum Jahr 1919

35

I. Allgemeines zur Literatur und zum Begriff des verwaltungsrechtlichen Vertrages

35

1. Zur Situation der Debatte über die Rechtsform des Vertrages im Verwaltungsrecht

35

2. Begriff des verwaltungsrechtlichen Vertrages und das daraus entstehende Problem

37

II. Zum Stand der Meinungen über die Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages

39

1. Argumentation zur Ablehnung des verwaltungsrechtlichen Vertrages

39

2. Argumentation zur Anerkennung des verwaltungsrechtlichen Vertrages

40

a) Die gesetzliche Zulassung als Voraussetzung des verwaltungsrechtlichen Vertrages

40

(1) Die ausdrückliche normative Ermächtigung

40

(2) Die Zulassung auf Grund der Dispositivnorm

42

(3) Die Zulassung auf Grund des Gewohnheitsrechts

42

b) Anerkennung auf Grund der Zweckmäßigkeit des Verwaltungshandelns ..

42

III. Der verwaltungsrechtliche Vertrag im Rahmen der Lehre des rechtsgeschäftlichen Staatsakts bei Hans Kelsen

43

1. Die Ablehnung des dualistischen Rechtssystems

44

2. Der Vertrag zwischen Staat und Bürger nach Kelsens Auffassung

45

3. Die Bedeutung der Auffassung Kelsens im Laufe der Entwicklung

45

Inhaltsverzeichnis

7

Zweites Kapitel Die Lehre vom verwaltungsrechtlichen Vertrag in der Weimarer und nationalsozialistischen Zeit

A. Die Klärung des Vertragsbegriffs und die Grenze für die Anwendbarkeit der Vertragsfigur I. Die Klärung des verwaltungsrechtlichen Vertragsbegriffs durch Apelt II. Die Grenze für die Anwendbarkeit der Vertragsfigur und das Verhältnis des verwaltungsrechtlichen Vertrages zu anderen Handlungsformen

46

47 47

48

1. Verwaltungsrechtlicher Vertrag und Verwaltungsakt

48

2. Verwaltungsrechtlicher Vertrag und privatrechtlicher Vertrag

50

B. Der fortgesetzte Streit über die Zulässigkeit der Rechtsform des Vertrages im Verwaltungsrecht

51

I. Die Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages: Das Problem der tragenden Rechtsnorm

51

1. Der Grundsatz „pacta sunt servanda" als tragende Rechtsgrundlage

51

2. Der rechtssoziologische Aspekt

52

II. Erneuter Einwand gegen den verwaltungsrechtlichen Vertrag

C. Der verwaltungsrechtliche Vertrag im Gesetzgebungsverfahren und die Rolle der Rechtsprechung bei der Entwicklung seiner Dogmatik I. Der württembergische Entwurf einer Verwaltungsrechtsordnung 1931

52

53 53

1. Begriffbestimmung

54

2. Zulässigkeit

54

3. Zum Vertragsschluß und einigen anderen Problemen

55

II. Der verwaltungsrechtliche Vertrag in der Rechtsprechung und die Rolle der Rechtsprechung bei der Entwicklung seiner Dogmatik

55

1. Der verwaltungsrechtliche Vertrag in der Rechtsprechung

55

2. Die Rolle der Rechtsprechung bei der Entwicklung der Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages

59

nsverzeichnis

δ

Zweiter Teil Die verwaltungsrechtliche Vertragsdogmatik nach dem Zweiten Weltkrieg bis zum Erlaß des Verwaltungsverfahrensgesetzes

61

Erstes Kapitel Allgemeines zum Stand der dogmatischen Entwicklung des verwaltungsrechtlichen Vertrages in der Literatur

61

A. Die Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages in der Nachkriegszeit bis zum Jahre 1958

61

B. Der rechtsdogmatische Durchbruch des verwaltungsrechtlichen Vertrages

66

I. Die grundlegende Untersuchung des verwaltungsrechtlichen Vertrages Ende der fünfziger Jahre 1. Max Imboden a) Begriff des verwaltungsrechtlichen Vertrages

66 66 66

b) Die Privatautonomie öffentlich-rechtlicher Körperschaften als Ausgangspunkt

68

c) Das Verhältnis von verwaltungsrechtlichem Vertrag und Gesetz

68

2. Klaus Stern a) Begriff und Verpflichtungskraft des verwaltungsrechtlichen Vertrages b) Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages

71 71 71

(1) Zulässigkeit zum Abschluß des subordinationsrechtlichen Vertrages ..

72

(2) Zulässigkeit zum Abschluß des koordinationsrechtlichen Vertrages ...

73

3. Jürgen Salzwedel

73

a) Begriff und Systematik des verwaltungsrechtlichen Vertrages

73

b) Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages

74

(1) Die Konkurrenz zwischen Verwaltungsakt und verwaltungsrechtlichem Vertrag (2) Grenzen der Zulässigkeit für die Inhaltsgestaltung des verwaltungsrechtlichen Vertrages

76

II. Die erneuten Bedenken gegen den verwaltungsrechtlichen Vertrag Anfang der sechziger Jahre

79

1. Zaccaria Giacometti

74

79

a) Einwand gegen den verwaltungsrechtlichen Vertrag

79

b) Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages

80

nsverzeichnis 2. Martin Bullinger

9 80

a) Grundsätzliche Bedenken gegen den verwaltungsrechtlichen Vertrag

81

b) Die Ablehnung des verwaltungsrechtlichen Vertrages als allgemeine Handlungsform der Hoheitsverwaltung

82

III. Einflüsse der erneuten Diskussion über den verwaltungsrechtlichen Vertrag auf die weitere Entwicklung

83

C. Die weitere dogmatische Entwicklung des verwaltungsrechtlichen Vertrages nach dem rechtsdogmatischen Durchbruch

85

I. Die Zulässigkeitsfrage des verwaltungsrechtlichen Vertrages unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung

85

1. Die Zulässigkeit der Handlungsform

86

2. Der zulässige Inhalt des verwaltungsrechtlichen Vertrages

87

II. Rechtsvergleichende Betrachtung des verwaltungsrechtlichen Vertrages

90

Zweites Kapitel Die Gesetzgebung und Rechtsprechung des verwaltungsrechtlichen Vertrages vor dem Inkrafttreten des Verwaltungsverfahrensgesetzes

A. Die Gesetzgebung über den verwaltungsrechtlichen Vertrag I. Entstehungsgeschichte II. Die Entscheidung des Gesetzgebers III. Die Regelung des verwaltungsrechtlichen Vertrages im Musterentwurf 1. Begriff und Abgrenzung

93

93 93 94 95 95

a) Begriff

95

b) Abgrenzung

96

2. Zulässigkeit

98

a) Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages als Handlungsform der Verwaltung

98

b) Materielle Erfordernisse bei bestimmten Vertragstypen

99

(1) Vergleichsvertrag

100

(2) Austauschvertrag

101

nsverzeichnis 3. Die Fehlerhaftigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages

102

4. Anpassung und Kündigung des Vertrages: Die positivrechtlich normierte clausula rebus sie stantibus

104

5. Sonstige Vorschriften

105

B. Die Rechtsprechung

106

Dritter Teil Die Entwicklung der Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages nach dem Erlaß des Verwaltungsverfahrensgesetzes

113

Erstes Kapitel Die Rechtslage des verwaltungsrechtlichen Vertrages nach der Einführung des VwVfG und seine Stellung im System der Handlungsformen der Verwaltung

A. Zur Rechtslage des verwaltungsrechtlichen Vertrages I. Allgemeines

113

113 113

II. Auswirkungen des VwVfG auf die dogmatische Entwicklung des verwaltungsrechtlichen Vertrages

115

III. Auswirkungen der Vertragsvorschriften des VwVfG auf die Rechtsprechung ...

117

IV. Die Fortführung der Vorbehalte gegen den verwaltungsrechtlichen Vertrag im Schrifttum und die Gegenauffassung 119 1. Die Unverträglichkeit zwischen Subordination und Vertrag

119

2. Der verwaltungsrechtliche Vertrag als die Modifikation einer einseitigen Regelung 120 3. Das Problem des Dispositionsspielraums und die fehlende Freiheit des Verwaltungsträgers beim Vertragsschluß

121

4. Die Einschränkung der Einsatzmöglichkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages 122 5. Die Gegenauffassung

123

nsverzeichnis

11

Β. Der verwaltungsrechtliche Vertrag als Handlungsform im System des Verwaltungshandelns und im Rahmen des Verwaltungsrechtsverhältnisses 125 I. Allgemeines

125

II. Der kooperative Staat und der verwaltungsrechtliche Vertrag

126

1. Wandlungen der Staatsauffassung

126

2. Vorteile des Handelns durch verwaltungsrechtlichen Vertrag unter dem Aspekt des kooperativen Verfahrens

127

3. Die Konzeption der positiven Funktion des Verwaltungsvertragsrechts

128

ΙΠ. Der verwaltungsrechtliche Vertrag im Gefüge der Wahl der Handlungsform ....

130

1. Die Beziehung zwischen verwaltungsrechtlichem Vertrag und privatrechtlichem Vertrag der Verwaltung: Konkurrenz und Annäherung

130

a) Die Freiheit der Formenwahl

130

b) Die rechtsdogmatische Annäherung von privatrechtlichem und verwaltungsrechtlichem Vertrag

131

c) Die Verdrängung des privatrechtlichen Vertrages der Verwaltung durch den verwaltungsrechtlichen Vertrag 132 d) Kritik

133

2. Der verwaltungsrechtliche Vertrag und das informelle Verwaltungshandeln .. 134 3. Die Konkurrenz zwischen dem Verwaltungsakt und dem verwaltungsrechtlichen Vertrag

135

Zweites Kapitel Die gegenwärtige Problematik des verwaltungsrechtlichen Vertrages

A. Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und das Problem der Vertragsform und des Vertragsinhalts I. Die Bedeutung des § 54 VwVfG beim Vertragsschluß

136

137 137

1. Meinungsstreit über die Aussage des § 54 S. 1 VwVfG im Hinblick auf den Vorbehalt des Gesetzes 137 2. Das Problem des Vertragsformverbots

139

3. Das Übermaß verbot und der Vorrang des verwaltungsrechtlichen Vertrages .. 140

nsverzeichnis II. Inhaltliche Gestaltung beim verwaltungsrechtlichen Vertrag

142

1. Die Geltung des Grundsatzes des Gesetzes Vorranges

142

2. Die Geltung des Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes

144

B. Das Problem der Rechtsfolgen der Rechtswidrigkeit von verwaltungsrechtlichen Verträgen 146 I. Grundsätzliche Fragestellung II. Die Regelung der Nichtigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages im VwVfG

146 147

1. Die Struktur der Fehlerregelung des § 59 VwVfG

147

2. Anwendbarkeit des § 134 BGB auf verwaltungsrechtliche Verträge

147

III. Die Problematik der Wirksamkeit rechtswidriger verwaltungsrechtlicher Verträge

149

C. Das Problem der Anpassung und Kündigung des verwaltungsrechtlichen Vertrages 152 I. Grundsätzliche Bedeutung der Anpassung und Kündigung des verwaltungsrechtlichen Vertrages und rechtsdogmatische Fragen

152

II. Das rechtsdogmatische Problem des besonderen Kündigungsrechts der Behörde

153

1. Zweck der Ausübung des besonderen Kündigungsrechts der Behörde und Kritik in der Literatur 153 2. Die umstrittene Rechtsnatur des besonderen Kündigungsrechts der Behörde 154 3. Das Entschädigungsproblem bei der Ausübung des besonderen Kündigungsrechts der Behörde 155

Zusammenfassung

158

Literaturverzeichnis

161

Namenregister

172

Sachregister

175

Abkürzungsverzeichnis a.A.

anderer Ansicht

aaO.

am angegebenen Ort

Abs.

Absatz

a.F.

alte(r) Fassung

Anm.

Anmerkung

AO

Abgabenordnung vom 16. 3. 1976 (BGBl. I S. 613)

AöR

Archiv des öffentlichen Rechts

Art.

Artikel

Aufl.

Auflage

BayBauO

Bayerische Bauordnung

BayOblG

Bayerisches Oberstes Landesgericht

BayVBl

Bayerische Verwaltungsblätter

BayVGH

Bayerischer Verwaltungsgerichtshof

BayVGHE

Entscheidungen des bayerischen Verwaltungsgerichtshofs

Bd.

Band

betr.

betreffend

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch (Schönfelder Nr. 20)

BGBl. I

Bundesgesetzblatt Teil I

BGH

Bundesgerichtshof

B GHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen

BT-Dr

Drucksache des Deutschen Bundestages (Wahlperiode und Nummer)

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerfGE

Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts

BVerwG

Β undes Verwaltungsgericht

BVerwGE

Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts

BWV

Bundeswehrverwaltung. Fachschrift für Administration

d. h.

das heißt

d.i.

das ist

Diss.

Dissertation

DÖV

Die Öffentliche Verwaltung

DV

Deutsche Verwaltung

DVB1

Deutsches Verwaltungsblatt

ebd.

ebenda

EVwVfG

Entwurf des Verwaltungsverfahrensgesetzes

ff.

fortfolgende(r)

14

Abkürzungsverzeichnis

Fn.

Fußnote

gem.

gemäß

GG

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. 5. 1949 (BGBl. I S. 1)

GmS-OGB

Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtes des Bundes

GVB1

Gesetz- und Verordnungsblatt

h.M.

herrschende Meinung

Hrsg.

Herausgeber

i.S.v.

im Sinne von

i.V.m.

in Verbindung mit

JA

Juristische Arbeitsblätter

Jg.

Jahrgang

JöR

Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart

JR

Juristische Rundschau

JuS

Juristische Schulung

JW

Juristische Wochenschrift

JZ

Juristenzeitung

KStZ

Kommunale Steuer-Zeitschrift

m.w.N.

mit weiteren Nachweisen

Nachdr.

Nachdruck

NJW

Neue Juristische Wochenschrift

NVwZ

Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht

OVG

Oberverwaltungsgericht

Preuß.

Preußen, preußisch

PrOVG

Entscheidungen des Preußischen Oberverwaltungsgerichts

RdNr.

Randnummer

RFinH

Reichsfinanzhof

RG

Reichsgericht

RGZ

Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen

S.

Seite, Satz

s.

siehe

s.a.

siehe auch

Sait.

Sartorius Band I, Verfassungs- und Verwaltungsgesetze der Bundesrepublik

sc.

scilicet

SchlHA

Schleswig-Holsteinische Anzeigen

SJZ

Schweizerische Juristenzeitung

SKV

Staats- und Kommunal-Verwaltung

s.o.

siehe oben

sog.

sogenannt

u.

und

v.

von

Verf.

Verfasser

Abkürzungsverzeichnis VerwArch

Verwaltungsarchiv

VerwRspr

Verwaltungsrechtsprechung in Deutschland

15

VGH

Verwaltungsgerichtshof

vgl.

vergleiche

VVDStRL

Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer

VwGO

Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. 1. 1960.

VwVfG

Verwaltungsverfahrensgesetz vom 25. 5. 1976 (BGBl. I S. 1253)

ζ. B.

zum Beispiel

ZBR

Zeitschrift für Beamtenrecht

zit.

zitiert

ZÖffR

Zeitschrift für öffentliches Recht

Einleitung In der ganzen Entwicklung der Handlungsformen der Verwaltung in Deutschland war die Handlungsform „Vertrag zwischen Staat und Bürger", die verwaltungsrechtliche Verhältnisse zum Gegenstand hat und Rechte und Pflichten auf dem Boden des Verwaltungsrechts gestaltet, dogmatisch gesehen sicherlich die problematischste. Die Rechtsfigur „verwaltungsrechtlicher Vertrag" wurde zwar im Schrifttum bereits in den siebziger Jahren des letzten Jahrhunderts zur Sprache gebracht. Von Anfang an stieß ein solcher Vertrag aber auf Bedenken in der Literatur, wurde als systemwidrige Erscheinung empfunden und aus diesem Grund stiefmütterlich behandelt. Er mußte ein Jahrhundert lang um seine Existenz kämpfen, bis er sich durchsetzte und in den siebziger Jahren einen legitimen Platz im Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG), vergleichbar dem Verwaltungsakt, erlangte. Nach Anerkennung durch den Gesetzgeber ist die Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages trotz kritischer Stimmen zwar nicht mehr umstritten. Der Streit über andere dogmatische Problempunkte, die teilweise mit den Vorschriften des verwaltungsrechtlichen Vertrages im VwVfG entstanden sind, besteht jedoch bis heute fort. Diese Arbeit hat sich die Darstellung der Entwicklung der allgemeinen Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages in Deutschland seit seiner Entstehung bis heute, nicht die Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages in speziellen Rechtsgebieten, zum Ziel gesetzt. Diese Zielsetzung bedarf näherer Erklärungen. Es geht bei dieser Arbeit in erster Linie um eine dogmengeschichtliche Untersuchung und wirklichkeitsgetreue Darstellung der Entwicklung der Dogmatik eines bestimmten Rechtsinstituts. Das bedeutet, daß die Meinung oder kritische Äußerung des Verfassers nicht im Mittelpunkt steht, sondern daß nur dort eine Stellungnahme erfolgt, wo der Verfasser es für nötig hält. Dies wird dann der Fall sein, wenn im letzten Kapitel dieser Arbeit das dogmatische Problem des verwaltungsrechtlichen Vertrages in der gegenwärtigen Diskussion behandelt wird. Der Gegenstand dieser Untersuchung beschränkt sich im wesentlichen auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag zwischen Staat und Bürger (den subordinationsrechtlichen Verwaltungsvertrag), der seit seiner ersten Erscheinung in der Theorie problematisch ist. Der verwaltungsrechtliche Vertrag zwischen Trägern der öffentlichen Verwaltung, der nicht auf Ablehnung gestoßen ist, und der verwaltungsrechtliche Vertrag zwischen Bürgern untereinander, der in letzter Zeit wieder erörtert wird, werden nicht im Zentrum, sondern nur am Rand behandelt. Im Vordergrund der Darstellung in dieser Arbeit steht die dogmatische Auseinandersetzung in der Literatur. Dies wird dadurch gerechtfertigt, daß sich die Entwicklung der Dogmatik des ver2 Pakeerut

18

Einleitung

waltungsrechtlichen Vertrages größtenteils in der Rechtslehre vollzog. Die Rechtsprechung wird dann nur in Betracht gezogen und dargelegt, um das Bild der Entwicklung der Dogmatik dieses Rechtsinstituts, vor allem in der zweiten Phase, abzurunden. Die Darstellung der Entwicklung der Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages in dieser Arbeit verläuft chronologisch. Die mehr als hundertjährige Entwicklung des Rechtsinstituts „verwaltungsrechtlicher Vertrag" läßt sich in drei Zeitabschnitte einteilen. In jedem Zeitabschnitt war die Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages durch bestimmte Ereignisse charakterisiert. Die erste Periode, in der die Rechtsfigur verwaltungsrechtlicher Vertrag entstand und in der es im wesentlichen um den Kampf um ihre Daseinsanerkennung ging, umfaßt die Zeit der siebziger Jahre des letzten Jahrhunderts bis zum Ende des Zweiten Weltkrieges. Die Zeit nach dem Zweiten Weltkrieg bis zur Einfuhrung des VwVfG am 1.1. 1977, in der der verwaltungsrechtliche Vertrag seinen dogmatischen Durchbruch erlebte und in der dieser durch die rechtspolitische Entscheidung positivrechtlich normiert wurde, bildet die zweite Phase seiner Entwicklung. Die dritte Phase umspannt die Zeit nach dem Inkrafttreten des VwVfG bis heute. Sie ist durch die im Vordergrund stehende Diskussion um die Auslegung und Anwendung der Vertragsvorschriften des VwVfG charakterisiert. Die Struktur dieser Arbeit baut auf dieser Einteilung auf. Die Arbeit gliedert sich daher nach den oben beschriebenen Zeitabschnitten in drei Teile. Jeder Teil gliedert sich wiederum in zwei Kapitel. Das erste Kapitel des ersten Teils behandelt die Lehre vom verwaltungsrechtlichen Vertrag vor der Weimarer Zeit. Im zweiten Kapitel wird der fortgesetzte Streit um die Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages in der Weimarer Zeit sowie die Rolle des Gesetzgebers und der Rechtsprechung bei der Entwicklung der Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages dargelegt. Im ersten Kapitel des zweiten Teils steht hauptsächlich der rechtsdogmatische Durchbruch des verwaltungsrechtlichen Vertrages zur Debatte. Die Entstehungsgeschichte des VwVfG, die Regelung des verwaltungsrechtlichen Vertrages im Musterentwurf des VwVfG und die Auseinandersetzung darüber in der Literatur sowie die grundlegende Rechtsprechung über den verwaltungsrechtlichen Vertrag vor dem Inkrafttreten des VwVfG sind Gegenstand des zweiten Kapitels des zweiten Teils. Das erste Kapitel des dritten Teils behandelt die Rechtslage des verwaltungsrechtlichen Vertrages nach dem Inkrafttreten des VwVfG, seine Stellung im System des Verwaltungshandelns, Auswirkungen der Vertragsvorschriften auf die Literatur und Rechtsprechung sowie Wandlungen der Staatsauffassung und ihre Einflüsse auf die Entwicklung des verwaltungsrechtlichen Vertrages. Im zweiten Kapitel des dritten Teils, also dem letzten Kapitel dieser Arbeit, steht die gegenwärtige Problematik des verwaltungsrechtlichen Vertrages zur Debatte.

Erster Teil

Die Entstehung des verwaltungsrechtlichen Vertrages und seine Entwicklung bis zum Ende des Zweiten Weltkrieges Erstes Kapitel

Zur Genese und zur Lehre vom deutschen verwaltungsrechtlichen Vertrag vor der Weimarer Zeit A. Entstehung des Gedankens vom verwaltungsrechtlichen Vertrag und zum Stand der Meinungen vor dem Kampf um seine Anerkennung I. Allgemeines Als Otto Mayer und Paul Laband in den achtziger Jahren des letzten Jahrhunderts den Meinungsstreit über die Möglichkeit eines Vertrages zwischen Staat und Bürger auf dem Boden des öffentlichen Rechts, genauer gesagt des Verwaltungsrechts, ausgelöst und die Periode des Existenzkampfs um einen solchen Vertrag eingeleitet haben, war der Vertrag zwischen Staat und Bürger, der verwaltungsrechtliche Verhältnisse zum Gegenstand hat und die Rechte und Pflichten auf dem Boden des Verwaltungsrechts gestaltet, bereits in der Literatur zur Sprache gebracht worden. Die wissenschaftlichen Erörterungen über den verwaltungsrechtlichen Vertrag, der damals „staatsrechtlicher Vertrag" oder „öffentlich-rechtlicher Vertrag" hieß, betrafen zunächst die zu jener Zeit sehr umstrittene Rechtsnatur des Beamtenverhältnisses1. Von da her breitete sich die Diskussion aus. Die Debatte über die Rechtsnatur dieses Verhältnisses kann als Testfall für den verwaltungsrechtlichen Vertrag bezeichnet werden. Sie war in der Zeit vor dem Existenzkampf 1

Vgl. Bullinger, Vertrag und Verwaltungsakt, 1962, S. 169; Maurer, Der Verwaltungsvertrag - Problem und Möglichkeiten, DVB1. 1989, S. 798 ff. (799). 2*

20

1. Teil: Die Entstehung des verwaltungsrechtlichen Vertrages

und der Zeit danach der Dreh- und Angelpunkt der Diskussion und ist nicht von dem geschichtlichen Zusammenhang zu trennen, in dem der verwaltungsrechtliche Vertrag entstand und sich entwickelte. Deshalb ist es erforderlich, sich wenigstens die divergierenden Auffassungen in der Literatur über die Rechtsnatur des Beamtenverhältnisses als Grundlage für das Verständnis der Entstehung und Entwicklung des verwaltungsrechtlichen Vertrages in Deutschland zusammenfassend zu vergegenwärtigen.

II. Die Entwicklung der Rechtsnatur der Rechtsverhältnisse der im Staatsdienst stehenden Personen - ein Überblick Das Staatsdienerverhältnis wurde dem Herkommen nach als eine Rechtsform des römisch-gemeinen Obligationsrechts, das heißt als ein Vertrag, aufgefaßt 2. Diese vertragliche Natur des Beamtenverhältnisses hat im Laufe der Zeit eine sehr wechselvolle Entwicklung erfahren. Wegen des Einflusses des römischen Privatrechts suchte man zunächst ein passendes rechtliches Institut für das Beamtenverhältnis3 und nahm das Institut des Vertrages an, stritt aber über die Art des Vertrages4 und modifizierte die römisch-privatrechtliche Konstruktion auf Grund des öffentlich-rechtlichen Elements als Staatsdienstverhältnis. Es war kein Wunder, daß man im nachhinein einen besonderen Dienstvertrag annahm, welcher aus einem Hauptvertrag zur Übertragung des Amtes und einem Nebenvertrag, der die Besoldung beinhaltete, zusammengesetzt sein sollte5. Dieser Dienstvertrag gehörte, je2 Im 18. Jahrhundert war die Trennung eines öffentlichen Rechts von einem Privatrecht noch fremd, obwohl man die Trennung beider Rechtsgebiete bereits aus dem römischen Recht kannte. Erst zu Beginn des 19. Jahrhunderts, als eine Verrechtlichung insbesondere der Verwaltung einsetzte, hatte dies sich geändert, und erst in der Mitte des 19. Jahrhundert ist Verwaltungsrecht ein eigenständiges Rechtsgebiet geworden. Vgl. Stern, Die clausula rebus sie stantibus im Verwaltungsrecht, in: Schwab/Giesen/List/Strätz, FS zum 65. Geburtstag für Paul Mikat, S. 775 ff. (779); Starck, Rechtsvergleichung im öffentlichen Recht, JZ 1997, S. 1021 ff. (1022). Deswegen war die vertragliche Natur des Beamtenverhältnisses zunächst „neutral", also weder öffentlichrechtlich noch privatrechtlich. Vgl. auch Giessner, Wirkungen von Willensmängeln auf die Anstellung oder Entlassung eines unmittelbaren preußischen Staatsbeamten. Diss. Göttingen 1912, S. 3. Über die Entwicklung des Beamtenverhältnisses s. Bullinger, Vertrag, S. 168 ff. (insb. S. 179-198). 3 Vgl. Schwertfeger, Die Theorie der Beamtenanstellung unter Berücksichtigung der Lehre vom zweiseitigen Verwaltungsakt. Diss. Göttingen 1927, S. 13. Zu der Entwicklung der Beamtenanstellung bis zu den achtziger Jahren des 19. Jahrhundert s. Rehm, Die rechtliche Natur des Staatsdienste nach deutschem Staatsrecht historisch-dogmatisch dargestellt, Annalen des Deutschen Reichs, 1884, S. 565 ff. und 1885, S. 65 ff. 4

Man streitet also darüber, ob der Vertrag ein precarium (widerrufliche Amtsleihe), ein mandatum (widerruflicher Auftrag), eine locatio conductio operarum (kündbare Dienstmiete) oder ein Innominatkontrakt nach der Konstruktion „do ut facias" sei. s. G. Meyer, Lehrbuch des deutschen Staatsrechtes, 1878, S. 358; Schulze, Lehrbuch des Deutschen Staatsrechts, 1886, S. 320. Einen kleinen Fortschritt hat Seuffert gemacht, als er den Staatsdienstvertrag als einen contractus sui generis erklärte, s. Rehm (Jg. 1884), S. 614.

1. Kap.: Zur Genese vor der Weimarer Zeit

21

denfalls nachdem die Trennung zwischen öffentlichem und privatem Recht klarer geworden war, dem Privatrecht an6. Am Anfang des 19. Jahrhunderts fand die Auffassung von der Begründung des Staatsdienstverhältnisses durch zivilrechtlichen Dienstvertrag ihren Durchbruch, als Gönner, ausgehend von der volkswirtschaftlichen Betrachtung, den Grundsatz aufstellte, daß das Staatsdienstverhältnis auf Grund der allgemeinen Untertanenpflicht des Bürgers dem Staat gegenüber infolge des Staatsbedürfnisses ausschließlich durch einen einseitigen Akt des Staatsoberhaupts, also eine einseitige Willenserklärung, begründet wird 7 . Die von Gönner entwickelte Theorie von der öffentlichrechtlichen Untertanenpflicht war zwar logisch durchdacht, verlegte aber das Hauptgewicht ausschließlich auf die Seite des Herrschers und ließ die Rechte der Beamten fast außer Acht. Dessenungeachtet hat sie in der Literatur Resonanz gefunden 8. Sie setzte sich indes nicht ausnahmslos durch. So hielten manche Schriftsteller an der herkömmlichen Vertragslehre fest 9; manche dagegen bildeten Gönners Lehre fort, indem sie entweder die wenig anerkannte Lehre von der Untertanenpflicht oder, umgekehrt gesehen, das Dogma vom Zwangsrecht des Staates zum Eintritt in den Staatsdienst, milderten 10 oder die Rechte der Beamten als Träger einer Individualrechtssphäre, insbesondere die Vermögensansprüche, nämlich das Recht auf Gehalt (als Gegenleistung), und Ehrenrechte als die privatrechtliche Seite des gesamten öffentlich-rechtlichen Beamtensverhältnisses hervorhoben 11. 5 G. Meyer, ebd., S. 358; Schulze, ebd., S. 320. 6

Die Einordnung des damaligen Beamtenverhältnisse begründenden Dienstvertrages in das Gebiet des Privatrechts war problematisch, denn die scharfe Unterscheidung beider Rechtsgebiete lag noch nicht vor. Rehm sprach trotzdem von einem „privatrechtlichen Vertrag", wohl auf Grund der Berücksichtigung, daß das übernommene Obligationsrecht im römischen Recht dem Privatrecht angehört, s. Rehm, Vertrag, (Jg. 1884), S. 565 f. Kritik dazu s. Bullinger, Vertrag, S. 180 Anm. 90. 7

s. Gönner, Der Staatsdienst aus dem Gesichtspunkt des Rechts und der Nationalökonomie betrachtet, 1803, S. 83-86, S. 143. Vgl. Rehm (Jg. 1884), S. 632 ff. Gönner kritisierte scharf die Lehre des (privatrechtlichen) Vertrages. Wörtlich behauptete er: „Es ist ein folgenreicher Irrtum der Rechtslehrer, ein Irrtum, welcher die ganze Rechtslehre durchgreift, wenn sie glauben, das Einverständnis zweier Subjekte über Rechte und Verbindlichkeiten mache das ganze Wesen eines Vertrages aus." Diese Argumentation von Gönner wurde später immer wieder von den öffentlich-rechtlichen Vertragsgegnern erwähnt. 8 Vgl. Schulze, S. 320, der meint, daß sich die Auffassung von Gönner im 19. Jahrhundert allgemeine Anerkennung erwarb. Bullinger hält Gönners Lehre trotz mancher Gedankengänge für das theoretische Fundament des modernen Beamtenrechts, s. Bullinger, Vertrag, S. 183. 9 Für Anhänger der herkömmlichen Vertragslehre s. Rehm (Jg. 1884), S. 614. 10 s. Heffter, Beiträge zu dem deutschen Staats- und Fürstenrecht, 1829, S. 106 ff., 126, der meint, daß die Ausübung vom Zwangsrecht des Staats nicht gegen Sittlichkeit, Recht, und die Verfassung verstoßen dürfe und das Zwangsrecht selbst nicht eher angewendet werden soll als nötig und nicht länger, als der Zweck es erfordert.

u s. Zachariä, Deutsches Staats- und Bundesrecht. Band II, 2. Aufl. 1854, S. 29. Nach Zachariä besitzt der ganze Pflichtenkreis, den die Anstellung nach sich zieht, infolge des staatlichen Interesses öffentlich-rechtlichen Charakter. Die Rechte der Beamten dagegen sieht er als privatrechtlich an, weil hier der Beamte als Träger eigenen Rechtes auftritt. Das ganze

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1. Teil: Die Entstehung des verwaltungsrechtlichen Vertrages

Trotz der Modifizierung der Lehre von Gönner 12 wurde das Beamtenverhältnis nach wie vor mit einem einseitigen Staatsakt, nicht einem Vertrag begründet 13. Diese Lehre dürfte zumindest bis in die achtziger Jahre des letzten Jahrhunderts 14 als vorherrschend bezeichnet werden. Selbst in der Zeit danach15 wirkte sie immer noch deutlich nach.

I I I . Entstehung des Gedankens vom Vertrag zwischen Staat und Bürger im öffentlichen Recht Einen entscheidenden Schritt für einen neuen Aufbau der Begründung des Beamtenverhältnisses, und darum geht es bei dieser Arbeit, tat Schmitthenner 16 in der Mitte des 19. Jahrhunderts, als er den rechtlichen Vorgang zur Erzeugung des Staatsdienstes in zwei Abschnitte zerlegte, nämlich in einen Vertrag und in eine im Anstellungsdecret zum Ausdruck kommende lex specialis17. Der Vertrag sei der materielle Rechtsgrund (causa traditionis officii) der Ausstellung des Décrétés, das Anstellungsdecret wiederum die das Beamtenverhältnis vollendende conditio sine qua non. Auf Vertrag beruht die Übertragung des Amtes, die erst durch den einseitigen Staatsakt geschieht. Nur durch beide entsteht das Staatsdienstverhältnis18. Beruhend auf dem Gedanken einer organischen Staatslehre ist die Rechtsnatur des Staatsdienstvertrages bei Schmitthenner etwas Neues. Nach ihm begründet der Staatsdienstvertrag kein Obligationsverhältnis 19, sondern ein besonderes öffentliBeamtenverhältnis charakterisiert sich als ein halb öffentlich-rechtliches und halb privatrechtliches, wird jedoch in seiner Gesamtheit durch einen einseitigen Willensakt des Staates begründet, den er als „lex specialis" bezeichnet, s. a. Schwertfeger, S. 16. Einige Autoren meinen, durch die Gliederung in öffentlich- und privatrechtlich komme Zachariä zu zwei verschiedenen Begründungsarten für dasselbe Verhältnis, nämlich zu einem privatrechtlichen Vertrag neben einem einseitigen Staatsakt, s. Trautmann, Der Rechtscharakter der Beamtenanstellung unter Berücksichtigung der neuesten Rechtsprechung. Diss. Jena 1928, S. 16. 12 Vgl. auch Lasinski, Die rechtliche Natur des Staatsdienstes. Diss. Breslau 1913, S. 10. 13 s. Heffter, S. 126, Der Vertrag dürfe nie bei freiwilligem Eintritt als Rechtsgrundlage des Beamtenverhältnisses angenommen werden, da ein Amt als Teil der Verfassung nie Gegenstand einer privatrechtlichen Vereinbarung sein könne, s. a. Perthes, Der Staatsdienst in Preußen. Ein Beitrag zum deutschen Staatsrecht, 1838, S. 55; Dahlmann, Die Politik, 3. Aufl. 1847, S. 272; Gerber, Über öffentliche Rechte, 1852, S. 41. 14 Vgl. Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches. Band I, 1. Aufl. 1876, S. 401; Giessner, S. 4. 15 Vgl. Lasinski, S. 11. 16

Schmitthenner, Grundlinien des allgemeinen oder idealen Staatsrechtes, 1845.

" Schmitthenner, ebd., S. 498 ff.; Rehm (Jg. 1884), S. 679; Schwertfeger, S. 19. 18 s. Schwertfeger, ebd. 19 Schmitthenner, S. 509. Er wirft Hegel die Meinung vor, daß Staatsdienstsverhältnis nicht auf einen Vertrag gegründet sei. Nach ihm beruht diese Meinung einfach auf dem Irrtum, daß der Begriff des Vertrages im allgemeinen auf eine Art des Vertrages beschränkt wird, nämlich den Vertrag des abstrakten Vermögenrechts.

1. Kap.: Zur Genese vor der Weimarer Zeit

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ches Subjektionsverhältnis, durch welches der Staat nicht ein bloßes Klagerecht, sondern das Recht zu Befehl und Zwang erhält 20 . Die Rechte des Staatsdieners seien dagegen privatrechtlich, besonders wenn sie unter dem Schutz der richterlichen Gewalt stünden21. Obwohl man mit Sicherheit nicht sagen kann, daß die neue Rechtsfigur „staatsrechtlicher Vertrag" bei Schmitthenner auf Grund der Betrachtungen über die Rechte des Staatsdieners als privatrechtlich vollkommener öffentlich-rechtlicher Vertrag (im Sinne von verwaltungsrechtlichem Vertrag) angesehen werden kann 22 , ist es aber nicht zu leugnen, daß die Lehre von Schmitthenner eine wichtige Grundlage für den weiteren Ausbau des Vertrages zwischen Staat und Bürger im öffentlichen Recht war. Denn erstens war er sich bewußt, daß das Rechtsinstitut „Vertrag" nicht allein, wie man annimmt, dem Vermögensrecht 23, sondern dem allgemeinen Recht angehört, und zweitens baute er den Staatsdienstvertrag auf dem Boden des öffentlichen Rechts auf. Ob der Gedanke von Schmitthenner der gesamten Rechtsnatur des Beamtenverhältnisses entspricht, darüber kann man streiten. Im Jahre 1872 hatte von Mohl auch die Ansicht vertreten, daß durch den Vertrag ein eigentümlich, öffentliches Verhältnis im Staatsdienst entstehe 24 . Mit der Konstruktion von Schmitthenner ist die erste, noch nicht vollkommene Figur des Vertrages im öffentlichen Recht in Erscheinung getreten. Es waren von Seydel und Laband, die den Vertrag im öffentlichen Recht in eine klare Form brachten. Von Seydel hatte im Jahr 1873 die Begründung des Beamtenverhältnisses durch Vertrag bejaht, durch welchen der Eintritt in die Stellung des Beamten bewirkt und danach durch Ausstellung einer Ernennungsurkunde an den Beamten vollzogen wird 2 5 . Dieser Vertrag sei nach der Rechtsquelle, aus welcher er seine Wirksamkeit ableite, und nach seinem Zweck öffentlicher Natur 26 . Von Seydel hält diesen Vertrag unter den öffentlich-rechtlichen Verträgen für besonders wichtig 27 . Gegen die Auffassung, daß das Staatsdienstverhältnis nur durch eine Verfügung einseitig begründet wird, wendete er sich mit der Begründung, daß der einseitige Staatsakt ohne Wirkung bleibt, wenn die Zustimmung des Ernannten fehlt 28 . Auch die Tatsache, daß der Inhalt des Staatsdienstverhältnisses teilweise 20

Schmitthenner, ebd. So nennt er diesen Vertrag „staatsrechtlicher Vertrag" oder „Verträge des organischen Rechts" s. a. S. 315-316. Ebd. 22 Bullinger ist der Meinung, die Lehre Schmitthenners enthält jedenfalls nichts über einen „öffentlich-rechtlichen Vertrag", s. Bullinger, Vertrag, S. 187. Im Gegensatz dazu vertreten Rehm und Schwertfeger die Ansicht, daß der Vertrag bei Schmitthenner öffentlich-rechtlicher Vertrag ist. s. Rehm (Jg. 1884), S. 679 f.; Schwertfeger, S. 18-20. 23 s. o. Fn. 19. 24

s. R. von Mohl, Encyclopädie der Rechtswissenschaften, 2. Aufl. 1872, S. 269 Anm. 7. von Seydel, Grundzüge einer allgemeinen Staatslehre, 1873, S. 59. 2 * Ebd., S. 62. 27 Leider hat von Seydel keine weiteren Beispiele genannt und den Begriff „öffentlichrechtlicher Vertrag" nicht deutlich herausgestellt. 28 von Seydel, S. 59. 25

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1. Teil: Die Entstehung des verwaltungsrechtlichen Vertrages

durch Gesetz normiert wird, stört die Natur des Vertrages - zum Beispiel wie auch beim Eingehen der Ehe - nicht 29 . Von Seydel selbst gibt aber zu, daß seine Auffassung keinen Anspruch auf allgemeine Anerkennung machen könne, da man darin eine privatrechtliche Auffassung und eine Verkennung der organischen Natur des Staates sehen könne 30 . Im Jahre 1876 legte Laband mit klaren Gedanken seine Begründung des Staatsdienstverhältnisses vor. Nach ihm beruht der Eintritt eines Beamten und die Aufnahme desselben in den Staatsdienst auf dem von beiden Seiten, „in rechtsverbindlicher Form Consense", also einem zweiseitigen Rechtsgeschäft, d. h. einen Vertrag 31 . Er trennt, ähnlich wie Schmitthener den Anstellungsvertrag zur Begründung des Beamtenverhältnisses von der Übertragung des Amtes, die durch einen Verwaltungsakt erfolgt 32 . Dieser Anstellungsvertrag ist aber kein Vertrag des Obligationsrechts, weil das daraus hervorgehende Rechtsverhältnis kein privatrechtliches Verhältnis ist; vielmehr ist er ein staatsrechtlicher Vertrag, der ein Gewaltverhältnis begründet 33. Wie von Seydel hat auch Laband die Meinung zurückgewiesen, daß bei der Anstellung eines Staatsbeamten auf Grund der Gesetzesbestimmung kein Raum für freie Vereinbarungen der Kontrahenten ist und damit kein Vertrag vorliegen kann. Denn für den Begriff des „Vertrages" ist allein entscheidend, daß der freie übereinstimmende Wille der Kontrahenten zum Abschluß des Vertrages erforderlich ist; der Inhalt des Vertrages kann durch das Gesetz festgelegt werden 34. Der Auffassung Labands hat auch von Stengel geteilt 35 . Mit diesem Gedanken nimmt Laband auch eine Verleihung der Staatsangehörigkeit, die das Unterordnungs- und Gewaltverhältnis begründet, als ein weiteres Anwendungsfeld des staatsrechtlichen Vertrages an 36 . Mit der Theorie des Anstellungsvertrages von von Seydel und Laband hat der verwaltungsrechtliche Vertrag also seine Kontur gefunden.

29 Ebd., S. 60. 30 Ebd., S. 62. 31 Laband, Staatsrecht I, S. 404. 32 Diese Übertragung des Amtes benennt Laband nicht mit dem irreführenden Begriff „lex specialis", sondern betont, daß dieser Akt ein einzelner einseitiger Staatsakt ist. Vgl. Laband, ebd., S. 403. s. a. Grosch, Der Staat als Kontrahent, JöR Bd. 5 (1911), S. 269 ff. (271). 33 Laband, ebd. 34 Vgl. Laband, ebd., S. 166. 35 s. von Stengel, Das öffentliche Recht und die Verwaltungsgerichtsbarkeit in Elsaß-Lothringen, in: Annalen des deutschen Reichs 1876, S. 897 ff. Von Stengel fügte auch hinzu, daß sich der Staat die persönlichen Dienste auf zweifache Weise verschaffen kann, entweder seine Bürger durch Befehl zwingen oder einen Vertrag abschließen. Der Vertrag ist eine allgemeine juristische Kategorie. Welchem Rechtsgebiet er angehört, wird teils durch die Stellung der den Vertrag schließenden Personen, teils durch den Inhalt bestimmt. Bei Abschluß des Staatsdienstvertrages handelt der Staat als persona publica. Der Inhalt des Vertrages ist die Übernahme der Leistung öffentlich-rechtlicher Dienste gegen Entschädigung. Dieser Vertrag ist mithin „staatsrechtlicher Vertrag", s. a., dens., Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts, 1886, S. 186 f. 36 Ebd., S. 166.

1. Kap.: Zur Genese vor der Weimarer Zeit

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Wie die Entwicklungslinie zeigt, entstand der Begriff des Vertrages zwischen Staat und Bürger auf dem Boden des Verwaltungsrechts 37 unter der Diskussion über die Rechtsform der Begründung des Staatsdienstverhältnisses, also einem „besonderen Teil" des Verwaltungsrechts. Bis zu den achtziger Jahren des letzten Jahrhunderts kristallisierte sich aber seine dogmatische Konstruktion noch nicht heraus. Die Befürworter eines Vertrages im Verwaltungsrecht wie von Seydel und Laband legten das Gewicht auf die Willenserklärungen des Einzelnen, und durch die Konstruktion des privatrechtlichen Vertrages wurde die Begründung des Beamtenverhältnisses infolge der öffentlich-rechtlichen Elemente schlicht gewandelt. Die Vorstellung über einen Vertrag im Gebiet des Verwaltungsrechtes stieß schon früh auf Ablehnung, sogar schon bevor sie durch von Seydel und Laband herausgearbeitet worden war. So vertraten manche Rechtslehrer 38 die Ansicht, daß mit dem „Vertrag" die Gleichberechtigung der Vertragschließenden gegeneinander vorausgesetzt ist, der Staat als das umfassendste Herrschaftsverhältnis aber einseitig die Macht habe, die Verhältnisse in dem Bereich seiner Herrschaft zu bestimmen. Die Übereinstimmung des staatlichen und individuellen Willens beruht nicht auf einer Vereinbarung zweier gleichberechtigter Subjekte, sondern auf der Erfüllung einer Bitte des Einzelnen durch den Staat39. Damit ist der Begriff des Vertrages zwischen Staat und Bürger in dem Bereich seiner Herrschaft ausgeschieden40. Loening 41 nahm zwar staatsrechtliche Verträge auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts an, verlangt aber gesetzliche Ermächtigung zum Abschluß des Vertrages und gestand zu, daß dieser Vertrag nur selten zur Anwendung komme. In der Diskussion über die Rechtsnatur der Beamtenanstellung selbst gewann die Theorie des Anstellungsvertrages auch nicht die Oberhand, obwohl namhafte Rechtslehrer wie von Seydel, Laband oder von Mohl sie vertraten und sie zahlreiche Anhänger fand 42 . Bis zum Jahre 1886, in dem Otto Mayer seine Auffassung über den verwal-

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Man kann an dieser Stelle sagen, daß der Begriff des verwaltungsrechtlichen Vertrages mit der Entwicklung einer eigenständigen Verwaltungsrechtswissenschaft in Deutschland eng verknüpft ist. Ein Blick auf die Geschichte zeigt, daß die Disziplin des Verwaltungsrechts in Deutschland ziemlich jung ist. Als Lehr- und Prüfungsgegenstand wurde sie erst zu Beginn der achtziger Jahre des letzten Jahrhunderts eingeführt. Zu jenem Zeitpunkt entstand auch der Gedanke über den Vertrag zwischen Staat und Bürger im Verwaltungsrecht. Zu der Entwicklung der VerwaltungsWissenschaft bis zum Ende des Zweiten Weltkrieges s. Dennewitz, Die Systeme des Verwaltungsrechts, 1948. 38

Ζ. B. Haenel, Studien zum Deutschen Staatsrechte, 1873, S. 33; Gerber, S. 41. G. Meyer, Staatsrechtliche Literatur. Buchbesprechung des Buches „Paul Laband, Das Staatsrecht des deutschen Reiches. Bd. II, 1878", in: Hirth, Georg (Hrsg.), Annalen des Deutschen Reiches, 1878, S. 383 f. 40 Vgl. Haenel, S. 33. 39

41 s. Loening, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 1884, S. 245-246. Einzelheiten über die Zulässigkeit dieses Vertrages werden noch weiter unten behandelt. 42 In der Folgezeit setzte sich die Anstellungsvertragstheorie nicht durch. Der entstandene Grundgedanke über einen Vertrag zwischen Staat und Bürger erlangte jedoch allmähliche Anerkennung, s. u.

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1. Teil: Die Entstehung des verwaltungsrechtlichen Vertrages

tungsrechtlichen Vertrag äußerte, herrschten schon die divergierenden Meinungen zur Rechtsnatur der Beamtenanstellung43 sowie zum verwaltungsrechtlichen Vertrag. Dies gilt insbesondere, wenn man die Zustimmung des Bürgers betrachtet, die nach der öffentlich-rechtlichen Vertragstheorie zum zweiseitigen Rechtsgeschäft, also Vertrag, führt, nach der Lehre vom einseitigen Staatsakt infolge der Untertanenpflicht des Bürgers jedoch ohne besondere Bedeutung bleibt. Die beiden gegensätzlichen Meinungen waren der Ursprung der unterschiedlichen Behandlung des verwaltungsrechtlichen Vertrages überhaupt 44. Aus der Anstellungsvertragstheorie entstand der verwaltungsrechtliche Vertrag im allgemeinen; im Gegensatz dazu führte die Lehre vom einseitigen Staatsakt, auf die Otto Mayer später seine Auffassung aufbaute, zur Ablehnung eines solchen Vertrages mit der Folge, daß um den allgemeinen verwaltungsrechtlichen Vertrag unvermeidbar ein Kampf entbrannte. Wie bisher dargelegt, konnte zu jener Zeit von einer Dogmatik und Lehre zum „allgemeinen Teil" des verwaltungsrechtlichen Vertrages keineswegs gesprochen werden. Die Auffassung von Maurer 45 , daß der Verwaltungsvertrag schon in den achtziger Jahren des 19. Jahrhunderts weithin anerkannt war, geht infolge der dargestellten Tatsache wohl zu weit. Zu dieser Zeit war der Schicksal des verwaltungsrechtlichen Vertrages noch unklar. Er mußte, wie weiter darzustellen ist, von Anfang an um sein Dasein kämpfen. Ob es auch glücklich war, daß sich der deutsche verwaltungsrechtliche Vertrag aus dem Bereich des besonderen Gewaltverhältnisses des Beamtenrechts, in dem der Staat klare Übermacht hat, heraus entwickelte und grundsätzliche Probleme mit sich brachte, so daß man von einer Fehlgeburt des verwaltungsrechtlichen Vertrages sprechen könnte, kann dahingestellt bleiben. Sicher ist, daß der deutsche verwaltungsrechtliche Vertrag, wie weiter gesehen wird, zwar schon um Jahrhundertwende allmählich seine Daseinsanerkennung gewann, jedoch mühsam und langwierig kämpfen mußte, bis er einen sicheren und legitimen Platz vergleichbar dem Verwaltungsakt im Verwaltungsrechtssystem erlangte.

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Es ist anzumerken, daß die Rechtsfigur des gemischten Vertrages aus öffentlichem Recht und Privatrecht, die seit geraumer Zeit unter dem Begriff des gemischt öffentlichrechtlich-privatrechtlichen Vertrages wieder diskutiert worden ist, auch schon im Verlauf der Diskussion über die Begründung des Staatsdienstverhältnisses konstruiert wurde. Diese Rechtsfigur kann hier nicht erörtert werden. Mehr dazu s. Rehm (Jg. 1885), S. 122 ff. 44 Vgl. Bullinger, Vertrag, S. 179. 45 s. Maurer, Verwaltungsvertrag, S. 798 ff. (799). Vgl. auch Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland. Zweiter Band: Staatsrechtslehre und Verwaltungswissenschaft 1800-1914, 1992, S. 413, der meint, daß der öffentlich-rechtliche Vertrag vor und nach Otto Mayer durchaus anerkannt gewesen sei.

1. Kap.: Zur Genese vor der Weimarer Zeit

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B. Zur Diskussion über die Existenzberechtigung des verwaltungsrechtlichen Vertrages Die Diskussion, ob ein verwaltungsrechtlicher Vertrag als allgemeine Handlungsform der Verwaltung möglich ist, begann richtig erst im Jahr 1886, als Otto Mayer zunächst die Lehre vom „öffentlich-rechtlichen Vertrag" in seiner „Theorie des französischen Verwaltungsrechts" vorlegte, und Paul Laband ein Jahr später seine scharfe Kritik übte, was folgend eine Erwiderung von Otto Mayer in seinem inzwischen in diesem Bereich viel zitierten historischen Aufsatz aus dem Jahr 1888 und erneut in seinem Lehrbuch „Deutsches Verwaltungsrecht" von 1895 nach sich zog 46 . Seitdem gab es eine heftige Auseinandersetzung über die Existenzberechtigung und die Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages zwischen Staat und Bürger, die eigentlich aus den konträren Auffassungen über die Stellung des Bürgers und den Wert seiner Willenserklärung im öffentlichen Recht, wie bereits dargestellt, resultierten. Sie prägte das Gesamtbild der Entwicklung der Dogmatik des deutschen verwaltungsrechtlichen Vertrages bis zum Ende des Zweiten Weltkrieges.

I. Die Kontroverse zwischen Otto Mayer und Paul Laband 1. Die These Otto Mayers Otto Mayer, der Begründer des modernen deutschen Verwaltungsrechts 47, entwickelte seine Lehre vom „öffentlich-rechtlichen Vertrag" aus dem schon damals im französischen Verwaltungsrecht anerkannten Rechtsinstitut „contrat administratif 4 unter seiner Vorstellung vom „Staat" heraus. Durch seine Vorstellung vom Staat und die Übernahme der Auffassung von Gerber, Gierke, Georg Meyer und Haenel48, die den Vertrag zwischen Staat und Bürger im öffentlichen Recht ablehnten, hat er die Entwicklung jenes Rechtsinstituts stark beeinflußt. Den Staat als Machthaber und die Gleichordnung der Vertragspartei als Voraussetzung des Vertrages betrachtend, kam er zum Endergebnis, daß der verwaltungsrechtliche Vertrag zwischen Staat und Bürger nicht möglich sei. Der scheinbare Vertrag ist in der Tat nur ein einseitiger Verwaltungsakt.

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Einzelheiten s. u. Mehr zu Otto Mayer, besonders seiner juristischen Methode s. Alfons Hueber, Otto Mayer. Die juristische Methode im Verwaltungsrecht, Berlin 1982. Außerdem Erk Volkmar Heyen, Otto Mayer. Studien zu den geistigen Grundlagen seiner Verwaltungswissenschaft, Berlin 1981; Wolfgang Meyer-Hesemann, Methodenwandel in der Verwaltungsrechtswissenschaft, Heidelberg u. Karlruhe 1981. 48 s. o. S. 25 f. 47

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1. Teil: Die Entstehung des verwaltungsrechtlichen Vertrages

a) Grundauffassung des Begriffs „Staat" als Ausgangspunkt Nach Otto Mayers Konzeption besitzt der Staat absolute Herrschaftsgewalt. Rechtlich gesehen vermag der Staat alles 49 . Er ist also als das höhere Ganze, in dem die Souveränität liegt, rechtlich unwiderstehlich 50. Zugespitzt gesagt tritt er im Verhältnis zu den Bürgern, seinen Untertanen 51, auf Grund seiner absoluten Herrschaftsgewalt und inneren Souveränität, wenn auch vielgestaltig und mit unterschiedlicher Intensität, jedoch ausschließlich bestimmend, befehlend und einseitig auf 52 . Für ihn ist darum das öffentliche Recht „die Ordnung von Verhältnissen, an welchen ein Träger öffentlicher Gewalt als solcher und damit öffentliche Gewalt selbst beteiligt ist" 5 3 . Es liegt auf der Hand, daß Otto Mayer mit dieser Grundauffassung den Verwaltungsakt als „der Verwaltung zugehöriger obrigkeitlicher Ausspruch, der dem Unterthanen gegenüber im Einzelfall bestimmt, was für ihn rechtens sein soll" 5 4 , zum zentralen Begriff der Verwaltungsrechtswissenschaft machte. An diesem Grundgedanken hielt er fest, als er später seine Meinung zu der Handlung des Staats auf dem Boden des Zivilrechts äußerte. Weil der Staat als solcher - seiner Ansicht nach - bloß der einseitig bestimmende Staat ist, verleugnet der Staat seine Natur, wenn er zivilrechtlich handelt55. Deswegen wird die zivilrechtliche Handlung des Staates nur als begrenzte Ausnahme angenommen56. Mit dem Verwaltungsakt als Zentralpunkt seines Systems des Verwaltungsrechts versuchte Otto Mayer die Rechtsfigur im Verwaltungsrecht zu erklären, die der Zustimmung des einzelnen bedarf, ohne das Rechtsinstitut „Vertrag" in das Verwaltungsrecht hineinzulassen.

49 s. Otto Mayer, Zur Lehre vom öffentlichrechtlichen Vertrage, AöR Bd. 3 (1888), S. 30. s. a. S. 38 „Die Staatsgewalt kann alles". Vgl. außerdem Hueber, ebd., S. 48 ff. m.w.N. so So Otto Mayer, ebd. S. 47. „Er (der Staat... Verf.) ist Herrscher und hoheitliche Macht gegenüber Jedermann, den sein Arm thatsächlich erreichen kann ..." s. a. S. 30. „Die Kraft der Staatsgewalt den Bürgern gegenüber verdichtet sich nicht mehr zu einer Summe von einzelnen Befugnissen, sondern bedeutet ein allgemeines Recht, der höhere massgebende Wille zu sein, bestimmend für den anderen ...". 51 Die Untertaneneigenschaft des Einzelnen ist die Konsequenz der Grundauffassung des Staats von Otto Mayer, s. Hueber, S. 51. 52 Vgl. Otto Mayer, Theorie des französischen Verwaltungsrechts, 1886, S. 292. 53 Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht. Bd. I, 3. Aufl. 1924, S. 15. 54 Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrechts. Bd. I, 1. Aufl. 1895, S. 95. s. a. dens, Zur Lehre von der materiellen Rechtskraft in Verwaltungssachen, AöR Bd. 21 (1907), S. 1 ff. (63). 55 s. Otto Mayer, Die Haftung des Staats für rechtswidrige Amtshandlungen, Sächsisches Archiv für Rechtspflege. Bd. 8 (1913), S. 1 ff. 56 Ebd.

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b) Struktur des öffentlich-rechtlichen Vertrages bei Otto Mayer (1) Entstehung des Begriffs und Ablehnung des wahren Vertrages im öffentlichen Recht Nach Otto Mayer entsteht ein „zweiseitiger Vertrag" zwischen Staat und Bürger im Verwaltungsrecht, wenn die Verwaltung mangels gesetzlicher Ermächtigung den Einzelnen keine Pflicht auferlegen kann, die Einzelnen jedoch freiwillig eine Pflicht auf sich nehmen und die Verwaltung wiederum ihnen dafür Vergütungen gewährt 57. Dem französischen contrat administratif folgend, nennt er diese Rechtsfigur den öffentlich-rechtlichen Vertrag 58. Dieser Vertrag ist aber innerlich ganz anders gebaut als der zivilrechtliche 59 und ist kein wahrer Vertrag, denn die hoheitliche Natur des Staates schließt die im Begriff eines Vertrages liegende Rechtsgleichheit aus 60 . Der öffentlich-rechtliche Vertrag, so meint Otto Mayer, sei von Seiten des Staates ein Verwaltungsakt 61. Er setzt sich aus zwei Verwaltungsakten zusammen, und zwar einem Verwaltungsakt, der eine Leistungspflicht auferlegt und einem zweiten, der die Entschädigung für die Leistung gewährt. Kraft der freiwilligen Unterwerfung, nur jedoch soweit diese reicht, kann dieser sog. „öffentlichrechtliche Vertrag" darum eine Last erzeugen 62. (2) Weiterer Ausbau und Erklärung des Begriffs „ öffentlich-rechtlicher Vertrag " Auf diese Grundauffassung, durch die er den contrat administratif deutete, baute er als Reaktion auf die Kritik von Laband 63 seine Lehre weiter auf, um sowohl die noch umstrittene Begründung des Beamtenverhältnisses im deutschen Recht, als auch die Grundlage eines solchen Vertrages zu erklären, indem er die staatliche Zuständigkeitsverteilung zwischen „Gesetz" und „Regierung" (also auch Behörden) zerlegte. Er lehrte, daß dem Gesetz vorbehalten sei, auf die Untertanen Zwang auszuüben, etwas zu tun oder zu unterlassen. Die Regierung kann solchen Zwang nicht ausüben, weil sie verfassungsrechtlich im Verhältnis zum „Gesetz" nicht zuständig ist 6 4 . Um es möglich zu machen, daß die Regierung einen Einzelnen zu verpflichten vermag, stehen zwei Möglichkeiten zur Verfügung, nämlich die gesetzliche Ermächtigung für die Regierung oder die freiwillige Unterwerfung des Einzelnen. Sollte keine gesetzliche Ermächtigung für die Regierung vorliegen, so 57 58 59 60

Otto Mayer, Theorie, S. 290. Ebd., S. 291. Otto Mayer, Öffentlich-rechtlicher Vertrag, S. 23. Otto Mayer, Theorie, S. 292. Vgl. auch Otto Mayer, S. 26.

61 Otto Mayer, Öffentlich-rechtlicher Vertrag, S. 23. 62 s. Otto Mayer, Theorie, S. 292 ff. 63 S. U.

64 Otto Mayer, Öffentlich-rechtlicher Vertrag, S. 38.

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1. Teil: Die Entstehung des verwaltungsrechtlichen Vertrages

bedeutet das nicht, daß der Staat in der Form der Regierung die Einzelnen nicht zwingen kann, sondern daß er sie nicht zwingen will. Denn die Staatsgewalt als Ganze kann alles 65 . Die freiwillige Unterwerfung des Einzelnen ersetzt in diesem Fall die gesetzliche Ermächtigung und macht den Weg für die Regierung frei, die Einzelnen zu verpflichten 66. Mehr Bedeutung, als ein Ersatz für die gesetzliche Ermächtigung zu sein, hat also die freiwillige Unterwerfung des Einzelnen nicht. Mit dieser Grundstruktur betont Otto Mayer den „Mehrwert" des Staats und hat nun die Grundlage, auf der er den Wert der Willenserklärung des Einzelnen reduziert und den „wahren" Vertrag im Verwaltungsrecht abspricht. Ausgehend vom Grundgedanken, daß nicht alles Vertrag sei, was zu seiner rechtlichen Wirksamkeit die Einwilligung desjenigen voraussetze, für welchen es wirksam sein solle 67 , fuhr Otto Mayer fort, daß ein Vertrag der Willenseinigung der Beteiligten als Bedingung seines Erfolges kraft eines Rechtssatzes bedarf, der die Wirkung dieses Vertrages mit der Einigung verknüpft. Beide Vertragskontrahenten müssen also über Mitwirkungsrechte verfügen. Aus dem Grundsatz der allgemeinen einseitig bindenden Kraft des Staatswillens, wie bereits oben erwähnt wurde, ist aber das Mitwirkungsrecht des Einzelnen im öffentlichen Recht nicht zu finden. Es besteht auch kein Grund, dieses Mitwirkungsrecht durch Gesetz dem Einzelnen einzuräumen 68. Deswegen sind für Otto Mayer wahre Verträge, die gleichberechtigte Kontrahenten als koordinierte Subjekte voraussetzen, auf dem Gebiete des öffentlichen Rechtes überhaupt nicht denkbar 69. Das durch die freiwillige Unterwerfung des Einzelnen begründete Rechtsverhältnis bedeutet für den Staat nur eine Erweiterung der Zuständigkeit der Behörde, führt aber nicht zu Rechten und Pflichten eines Vertragskontrahenten 70. Dadurch, daß die Zuständigkeit der Behörde von Annahmeerklärungen der Einzelnen abhängig gemacht wird, sind also die Interessen des Einzelnen genug geschützt.

65 Ebd. 66 Kritik zu dieser Begründung s. F. Kirchhof, Der Verwaltungsakt auf Zustimmung, DVB1. 1985, S. 651 ff. (654). „Das Rechtsinstitut (des Verwaltungsakts auf Unterwerfung ... Verf.) hat Schiffbruch erlitten, weil seine Funktion, die fehlende gesetzliche Grundlage für das Verwaltungshandeln zu ersetzen, weder damals noch heute verfassungsrechtlich zu halten war." 67 Otto Mayer, Öffentlich-rechtlicher Vertrag, S. 40. 68 So formulierte Otto Mayer scharf gegen diesen Gedanken. „Ein Gesetz, welches überflüssiger Weise die Einwilligung zu einer förmlichen Mitwirkung an der Erzeugung des Rechtsverhältnisses im Sinne des Vertrages steigerte, nur um einen Vertrag zu haben, wäre eine leere juristische Liebhaberei " s. ebd., S. 42. Otto Mayer lehnte also den verwaltungsrechtlichen Vertrag kategorisch ab. Es gibt keinen Raum für die gesetzliche Ermächtigung zum Abschluß des verwaltungsrechtlichen Vertrages. 69 Ebd. Für ihn bestehen nur auf dem Boden des Völkerrechts und des Zivilrechts Gleichberechtigung und Vertragsform. Nachher bestätigte er seine Meinung noch einmal, als er im Jahr 1921 das Buch von Apelt (Der verwaltungsrechtliche Vertrag) rezensierte, s. Otto Mayer, AöR Bd. 40 (1921), S. 245., dens., Deutsches Verwaltungsrecht. Bd. II, 2. Aufl. 1917, S. 262. 70 Vgl. ebd., S. 24.

1. Kap. : Zur Genese vor der Weimarer Zeit

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c) Begriffswandel: Vom öffentlichrechtlichen Vertrag zum Verwaltungsakt auf Unterwerfung Obwohl Otto Mayer der Meinung war, daß es keinen wahren Vertrag zwischen Staat und Bürger im öffentlichen Recht geben kann, hat er trotzdem den Ausdruck „öffentlichrechtlicher Vertrag" für seine Konstruktion der freiwilligen Unterwerfung des Einzelnen insbesondere für die Beamtenanstellung festgehalten. Diese Bezeichnung erscheint ihm am zweckmäßigsten, denn bis in die neuere Zeit wurde die Beamtenanstellung durch zivilrechtlichen Vertrag begründet 71. Daß die Beamtenanstellung nun öffentlichrechtlich ist, ändert nur die bestimmte juristische Natur, nicht aber ihren Inhalt 72 . Später hat er diese Bezeichnung jedoch geändert. So nannte er in seinem berühmten Lehrbuch „Deutsches Verwaltungsrecht" diese Rechtsfigur nunmehr „Verwaltungsakt auf Unterwerfung" 73 und wertete die Willenserklärung des Einzelnen ganz klar ab 74 , indem er ausführte, der Ausspruch der Behörde sei für sich allein das Wirkende, die Zustimmung des Betroffenen sei nur Voraussetzung dafür, daß dieser Ausspruch rechtmäßig und zuständigerweise ergehe. Die Bezeichnung „öffentlichrechtlicher Vertrag" gab er aber ausdrücklich nicht auf. Wiederholt betont er jedoch die Unmöglichkeit des Vertrages zwischen Staat und Bürger im öffentlichen Recht. Auch die Verleihung der Staatsangehörigkeit als Vertrag wurde von ihm abgelehnt. Nach Otto Mayer bedarf es also keiner weiteren dogmatischen Erklärung des verwaltungsrechtlichen Vertrages zwischen Staat und Bürger (ζ. B. die Abgrenzung zwischen zivilrechtlichem und verwaltungsrechtlichem Vertrag), denn dieser Vertrag vermag von Anfang an nicht zu existieren.

2. Die Auffassung Paul Labands Wie schon oben dargestellt, war Laband, vornehmlich was die Rechtsnatur des Staatsdienstverhältnisses betrifft, ein Befürworter des Vertrages zwischen Staat und Bürger im öffentlichen Recht. Im Gegensatz zu Otto Mayer ging er nicht von dem Axiom aus, daß Vertrag die Gleichstellung der Kontrahenten voraussetzt 75. Der Vertrag, so meinte Laband, könne auf der Grundlage oder innerhalb einer für beide Kontrahenten verbindlichen Rechtsordnung, eine gegenseitige rechtliche Verpflichtung und eine Berechtigung durch eine Rechtsgemeinschaft vorausgesetzt, geschlossen werden 76. Dies besagt keineswegs, daß der Staat mit seinen Un71 s.o.S. 21. 72 s. Otto Mayer, Öffentlich-rechtlicher Vertrag, S. 44. 73 Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrechts. Bd. I, 1. Aufl. 1895, S. 98. 74 s. Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrechts. Bd. II, 2. Aufl. 1917, S. 262. 75 s. Laband, Literatur. Buchbesprechung des Buches „Max Wenzel, Zur Lehre der vertragsmäßigen Elemente der Reichsverfassung, Tübingen 1909.", AöR Bd. 26 (1910), S. 365 ff. (366)., dens., Das Staatsrecht des deutschen Reiches. Bd. I, 5. Aufl. 1911, S. 449. 76 Laband, Literatur, ebd., S. 366.

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1. Teil: Die Entstehung des verwaltungsrechtlichen Vertrages

tertanen keine Verträge schließen kann. Die Struktur des nicht wahren „öffentlichrechtlichen Vertrages" bei Otto Mayer wies Laband zurück. Es ist für ihn nicht einzusehen, warum der Bürger trotz der Erforderlichkeit seiner freien Zustimmung zur Begründung des Rechtsverhältnisses nur Objekt der staatlichen Handlung bleibt und ein zweiseitiges Rechtsgeschäft letztendlich Verwaltungsakt sein soll 77 . Genauso wie Otto Mayer betrachtete Laband aber den souveränen, durch sich selbst bestimmten, durch keinen höheren Befehl gebundenen und keiner Herrschaftsmacht unterworfenen Staat78 als Basis für seine Auffassung über den Vertrag zwischen Staat und Bürger im öffentlichen Recht. Er erkannte zwar an, daß der Staat berechtigt ist, einseitig dem Einzelnen zu befehlen 79, fuhr aber weiter fort, daß der Staat seine Herrschaftsmacht nur so weit verwendet, als es für die Erfüllung seiner Aufgaben erforderlich ist 80 . So hielt Laband die Meinung, daß der Staat auf Grund seiner übergeordneten Stellung keinen Vertrag mit dem Bürger schließen könne, für nicht stichhaltig81. Gerade weil für ihn der Staat Herrscher ist, kam er - ungeachtet gleicher Vorstellungen vom „Staat" wie Otto Mayer - zum entgegengesetzten Ergebnis, daß sich der Staat nach eigenem Belieben aller Rechtsformen bedienen kann, die ihm nützlich erscheinen 82. Wenn also der Staat bei Begründung von Verhältnissen, die er auch durch einseitigen hoheitlichen Akt hervorzurufen imstande wäre, bevorzugt, dem Einzelnen ein Mitwirkungsrecht einzuräumen, weil er dabei besser fortkommt, so kann er auch den Weg der Vereinbarung beschreiten 83. Sollte sich der Staat, so fügte er später hinzu, der Privatrechtsordnung unterwerfen können und sich auf die gleiche Stufe mit Privatpersonen stellen, so kann es nicht unmöglich sein, daß der Staat auch auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts das Gleiche tut 8 4 . Für Laband ist die Möglichkeit eines solchen Vertrages gar nicht bedenklich. Er selbst hat aber keine weiteren einzelnen Punkte des Problems erörtert.

77 Vgl. Laband, Literatur. Buchbesprechung des Buches „Otto Mayer, Theorie des französischen Verwaltungsrechts, Straßburg 1886.", AöR Bd. 2 (1887), S. 149 ff. (158). 78 Vgl. ebd, S. 158. 79 Ebd., S. 159. So führt Laband aus, daß der Staat befugt ist, „freien Menschen mit zwingender Kraft zu befehlen, ihnen Handlungen, Leistungen, Unterlassungen ohne Rücksicht auf ihre Zustimmung in rechtsverbindlicher Weise aufzuerlegen, über ihre persönlichen Kräfte, ihr Vermögen, ihre Freiheit, ja selbst über ihr Leben zu verfügen. Dieses Vorrecht ist das spezifische Vorrecht des Staates, welches er mit niemandem theilt, welches für ihn charakteristisch ist." so Ebd., S. 159.

«ι Ebd. Ebd. Es ist anzumerken, daß Laband später die absolute Herrschaftsmacht des Staats in bezug auf „Vertrag" nicht so stark wie anfangs betont. So schreibt er: „Er (der Staat) tritt nicht immer als der Herr, sondern bisweilen auch als der Diener seiner Untertanen auf, wie ζ. B. in den Transportverträgen der Post, der Eisenbahn usw." s. Laband, Literatur, S. 366. 83 Vgl. ebd. 84 Ebd. 82

1. Kap.: Zur Genese vor der Weimarer Zeit

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II. Der Einfluß der Kontroverse zwischen Otto Mayer und Paul Laband auf die dogmatische Entwicklung des verwaltungsrechtlichen Vertrages und Stellungnahme 1. Der Einfluß der Kontroverse auf die dogmatische Entwicklung Infolge der divergierenden Auffassungen zwischen absoluter Ablehnung und völliger Anerkennung des verwaltungsrechtlichen Vertrages von bedeutenden Lehrern wie Otto Mayer und Laband beschränkte sich die Literatur in den Jahrzehnten vor und nach der Jahrhundertwende auf die Auseinandersetzung über die Möglichkeit und Zulässigkeit eines solchen Vertrages. Der Streit über die Zulässigkeit charakterisiert die Eigenart der Entwicklung des deutschen verwaltungsrechtlichen Vertrages 85. Der Begriff „Vertrag" wurde in bezug auf die Vereinbarkeit mit dem „öffentlichen Recht" untersucht. Dabei waren die Meinungen in der Literatur, wie im nächsten Abschnitt dargestellt werden soll, sehr vielfältig und differenziert. Der Ausdruck „öffentlich-rechtlicher Vertrag", mit dem Otto Mayer eigentlich einen Verwaltungsakt auf Unterwerfung bezeichnet, wurde allgemein gebraucht und setzte sich statt einer präziseren Bezeichnung wie „verwaltungsrechtlicher Vertrag" durch, die zunächst jedoch noch nicht auftauchte. Seine Konstruktion des Verwaltungsakts auf Unterwerfung gab den Verwaltungsrechtlern Anlaß, eine neue Rechtsfigur zu untersuchen und zu entwickeln. Sie machte die Entstehung des „zustimmungsbedürftigen Verwaltungsakts" möglich, der auf den „zweiseitigen Verwaltungsakt" und „Verwaltungsakt auf Unterwerfung" zurückgeht und eng mit dem verwaltungsrechtlichen Vertrag verbunden ist 8 6 . Ob die strikte Ablehnung des verwaltungsrechtlichen Vertrages von Otto Mayer stark hemmend auf dessen Entwicklung wirkte, wird im neueren Schrifttum unterschiedlich bewertet 87. Die Auffassung von Otto Mayer wurde zwar viel zitiert und 85

Im Gegensatz dazu wurde die Zulässigkeit des französischen „contrat administratif, das Gegenstück des deutschen verwaltungsrechtlichen Vertrages, kaum diskutiert. Vgl. Beinhardt, Der öffentlich-rechtliche Vertrag im deutschen und französischen Recht, VerwArch Bd. 55 (1964), S. 169; Kentrotis, Das Recht der öffentlich-rechtlichen Verträge in Deutschland und Griechenland unter besonderen Berücksichtigung des öffentlichen Interesses, 1991, S. 112; Der contrat administratif war von Anfang an anerkannt. So gibt es in Frankreich seit dem Jahre 1800 gesetzliche Verwaltungsverträge, so daß es keinen Raum mehr gab, die Zulässigkeit des contrat administratif zu diskutieren, s. Marzlin, Die Abgrenzung des öffentlichrechtlichen Vertrages und des privatrechtlichen Vertrages der Verwaltung im französischen Recht unter vergleichender Berücksichtigung des deutschen Rechts. Diss. Mainz 1966, S. 44, 161. 86 s. Walter Jellinek, Zweiseitiger Verwaltungsakt und Verwaltungsakt auf Unterwerfung, in: Festgabe zur Feier des fünfzigjähriger Bestehens des PrOVG, Berlin 1925, S. 84 ff. 87 Vgl. einerseits Püttner, Wider den öffentlich-rechtlichen Vertrag zwischen Staat und Bürger, DVB1. 1982, S. 122 ff. (122); Pieper, Zulässigkeit und Funktion des öffentlich-rechtlichen Vertrages im Verhältnis Staat und Bürger, insbesondere im Vergleich zur Funktion des Verwaltungsrechts, DVB1. 1967, S. 11; Salzwedel, Die Grenzen der Zulässigkeit des öffent-

3 Pakeerut

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1. Teil: Die Entstehung des verwaltungsrechtlichen Vertrages

erwähnt. Daß sie, besonders seine Lehre über die freiwillige Unterwerfung als Gesetzesersatz, stark verbreitet war und als herrschende Meinung galt, vermag man aber nicht zu behaupten. Tatsächlich fand er keinen Nachfolger. Seine negative Vorstellung zeitigte trotzdem nicht unerhebliche Wirkungen 88 und blieb wohl auf Grund seiner überragenden persönlichen Autorität nicht unbedeutend im Laufe der Entwicklung 89 . Laband stand zwar in der vordersten Reihe der Befürworter des verwaltungsrechtlichen Vertrages und galt als starker Gegner der Auffassung von Otto Mayer. Einige Argumente von ihm wurden auch im Schrifttum erwähnt. Die Begründung zur Absicherung dieses Vertrages, die auch die Übermacht des Staats betont, fand aber keineswegs Resonanz in der Literatur. Was er hinterließ, war ausschließlich sein gegensätzlicher Standpunkt zu den Vertragsgegnern und sein Beitrag zur Debatte der Möglichkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages.

2. Stellungnahme Daß Otto Mayer den contrat administratif, der bereits zu jener Zeit in der französischen Theorie als wahrer Vertrag angesehen wird 9 0 , in eigenwilliger Weise als Verwaltungsakt auf Unterwerfung interpretierte und den Vertrag zwischen Staat und Bürger im öffentlichen Recht ablehnte, ging offenbar auf seine Befangenheit in den obrigkeitsstaatlichen Vorstellungen 91 zurück, die wiederum zeitgeschichtliche lich-rechtlichen Vertrags, 1958, S. 4; Stern, Zur Grundlegung einer Lehre des öffentlichrechtlichen Vertrages, AöR Bd. 49 (1958), S. 106 ff. (110); Strauss, Die Grundlagen des öffentlich-rechtlichen Vertragsrechts und ihre etwaige Anwendung im Tarifvertragsbereich. Diss. Würzburg 1978, S. 13; Heinz, Verwaltungshandeln durch Verträge und Absprachen, DVB1. 1989, S. 752 ff. (752); Knack hält die Auffassung von Otto Mayer für zunächst stark verbreitet, s. Knack (Hrsg.),Verwaltungsverfahrensgesetz, Kommentar, 2. Aufl. 1982, vor § 54 RdNr. 1 s. a. Möllgaard, in: Knack (Hrsg.), Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 4. Aufl. 1989, vor § 54 RdNr. 1. Die Auffassung von Knack und Möllgaard wird relativiert von Henneke. s. Henneke, in: Knack (Hrsg.), Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 5. Aufl. 1996, vor § 54 RdNr. 6. Andere Ansicht vertritt Maurer: „Otto Mayer stand ziemlich allein mit seinem Verdikt." s. Maurer, Verwaltungsvertrag, S. 798 ff. (799). s. außerdem Apelt, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, AöR Bd. 84 (1959), S 249 ff. (252, 264). 88 s. Maurer, Verwaltungsvertrag, S. 798 ff. (800). Der verwaltungsrechtliche Vertrag wird sogar in der neueren Literatur ungeachtet der gesetzlichen Anerkennung noch unterschiedlich bewertet, s. ζ. B. Püttner, Wider den öffentlich-rechtlichen Vertrag, S. 122 ff. (125 f.). 89 Vgl. auch Bauer, Verwaltungsrechtslehre im Umbruch?, Die Verwaltung Bd. 25 (1992), S. 301 ff. (303), der meint, daß die Auffassung Otto Mayers mit zur Hemmung der Ausarbeitung eines öffentlichen Vertragsrechts beigetragen hat. Außerdem s. Henke, Allgemeine Fragen des öffentlichen Vertragsrechts, JZ 1984, S. 441 ff. (441). 90 Daß der contrat administratif trotz mancher Einschränkung als wahrer Vertrag anerkannt war, bestätigte Layer, s. Layer, Zur Lehre vom öffentlich-rechtlichen Vertrag, 1916, S. 7. Vgl. auch Konrad, Der öffentlich-rechtliche Vertrag - Institution oder Trugbild?, Diss. Würzburg 1975, S. 7. „Die Befangenheit des Autors (Otto Mayer) in den obrigkeitstaatlichen

1. Kap.: Zur Genese vor der Weimarer Zeit

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Lebensumstände seiner Zeit widerspiegelte, was man auch an der Grundvorstellung vom Staat seines Zeitgenossen Laband bemerken kann. Mit Blick auf diese Kontroverse gelangt man zur Erkenntnis, daß die übergeordnete Stellung des Staats - wie Laband argumentiert - nicht unbedingt zur Ablehnung des Vertrages zwischen Staat und Bürger führt. Das Argument von Laband war trotzdem nicht unbedenklich, da er nicht weiter erklärte, wie die von ihm stark betonte Übermacht des Staats und die aus der Natur des Vertrages resultierende Verbindlichkeit zum Einklang gebracht werden können. Die Auffassung Otto Mayers, daß der Staat nicht paktiere, sondern nur befehle, macht den Bürger zum bloßen Objekt der staatlichen Verwaltung. Aus heutiger Sicht betrachtet, ist die Staatsvorstellung Otto Mayers nicht mehr zeitgemäß92. Als Denkansatz für den Begriff des Vertrages zwischen Staat und Bürger ist sie im modernen liberalen Staat zumindest fraglich. Trotzdem darf die Arbeit von Otto Mayer nicht unterschätzt werden 93. Seine Arbeit war juristisch durchdacht und im Rahmen seiner juristischen Konstruktion plausibel argumentiert. Sie behinderte zwar die Durchsetzung des verwaltungsrechtlichen Vertrages in der Theorie, war aber der wichtigste Impuls, der die Debatte über den Vertrag zwischen Staat und Bürger um die Jahrhundertwende in Gang gebracht hat. Der Wert seiner Arbeit besteht also darin, daß sie eine Grundlage für die Diskussion über die Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages bildete.

C. Die Lehre des verwaltungsrechtlichen Vertrages in der Literatur um die Jahrhundertwende bis zum Jahr 1919 I. Allgemeines zur Literatur und zum Begriff des verwaltungsrechtlichen Vertrages 1. Zur Situation der Debatte über die Rechtsform des Vertrages im Verwaltungsrecht Wenn man einen Blick auf die Literatur über den verwaltungsrechtlichen Vertrag in der Zeit nach der Jahrhundertwende bis zum Jahr 1919 wirft, findet man, abgeVorstellungen ist handgreiflich". Man muß sich aber im klaren sein, daß die Staatsauffassung Otto Mayers nicht einfach falsch oder verwerflich ist. Wie Wilhelm Henke feststellt, hatte diese Staatsauffassung das Verdienst, den Staat von der Person des Monarchen zu trennen und ihm als juristische Person rechtliche Selbstständigkeit zu geben. Dadurch konnte sie das Gesetz an der Stelle des Herrscherwillens zur Grundlage und Grenze der Staatstätigkeit machen. s. Henke, Allgemeine Fragen, S. 442. 92 Vgl. Maurer, Verwaltungsvertrag, S. 798 ff. (800). Außerdem Vgl. Henke, ebd., S. 441. 93 s. Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts. Erster Band Allgemeiner Teil, 9. Aufl. 1966, S. 265. „Die Behauptung Otto Mayers, daß der Staat immer einseitig befehle, kann zwar nicht als durchschlagendes Argument gegen den öffentlich-rechtlichen Vertrag als Rechtsfigur gelten, aber es steht hinter ihr ein ernst zu nehmendes politisches Kalkül"; s. a. Schmidt-Aßmann/Krebs, Rechtsfragen städtebaulicher Verträge, 2. Aufl. 1992, S. 123 f.

3*

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1. Teil: Die Entstehung des verwaltungsrechtlichen Vertrages

sehen von der aus dem Jahr 1916 stammenden Monographie von Lay er 9 4 , die sich eher mit dem österreichischen verwaltungsrechtlichen Vertrag beschäftigte, keine wissenschaftliche Arbeit, die sich auf die Untersuchung dieses Vertrages spezialisierte. Neben der Arbeit von Layer könnte man nur noch zwei weitere Arbeiten nennen, die den noch umstrittenen verwaltungsrechtlichen Vertrag im System der Staatsakte einzuordnen versuchten, nämlich das System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte von Kormann und die Lehre vom öffentlichen Rechtsgeschäft von Kelsen, wobei die erste den verwaltungsrechtlichen Vertrag zwischen Staat und Bürger eher ablehnte und keine weitere Erkenntnisse bietet, während die Letztere sehr detailliert auf die Trennung zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht eingegangen ist und eine außerordentliche Sondermeinung vertrat 95 . Beide Arbeiten haben sich aber nicht dem verwaltungsrechtlichen Vertrag gewidmet. Der verwaltungsrechtliche Vertrag wurde meistens in Lehrbüchern des Verwaltungsrechts erörtert. Er wurde aber nur am Rand des Systems von den Handlungsformen der Verwaltung behandelt. Zu jenem Zeitpunkt interessierte man sich für die wichtigste Handlungsform der Verwaltung, nämlich den Verwaltungsakt. Der verwaltungsrechtliche Vertrag steht völlig in seinem Schatten. Die Zeit um die Jahrhundertwende war nicht nur die Zeit des Kampfes um die Anerkennung des verwaltungsrechtlichen Vertrages. Zu jener Zeit versuchte man die Rechtsformen, die eine Willenserklärung und Willenseinigung voraussetzen, begrifflich zu differenzieren und zu erklären. So entstanden Begriffe wie Vereinbarung 96 und Gesamtakt97 neben dem schon zwar geläufigen, aber gesetzlich nicht definierten, Begriff „Vertrag". Durch die Schöpfung neuer Rechtsbegriffe wurde die Abgrenzung zum Vertrag problematisiert 98, was teilweise Verwirrung in der Literatur brachte. Bemerkenswerterweise läßt sich die Wirkung des Streits über die Anerkennung des Vertrags im Verwaltungsrecht auf die Rechtspraxis erkennen. 94

Layer, Zur Lehre vom öffentlich-rechtlichen Vertrag, 1916. 5 s. Kelsen, Zur Lehre vom öffentlichen Rechtsgeschäft, AöR Bd. 31 (1910), S. 53 ff., 190 ff. Mehr dazu s. u. 9

96 Dieser Rechtsbegriff wurde von Binding zur Erklärung der Gründung des Norddeutschen Bundes geschaffen, s. Binding, Die Gründung des Norddeutschen Bundes, 1889, S. 69 ff. Er wurde aber weiter von Georg Jellinek und Triepel modifiziert, s. Georg Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2. Aufl. 1905, S. 204 ff.; Triepel, Völkerrecht und Landesrecht, 1899, S. 35 ff.; G.A. Walz, Die „Vereinbarung" als Rechtsfigur des öffentlichen Rechts, AöR Bd. 14 (1928),S. 161 ff. 97 s. Kuntze, Der Gesamtakt. Ein neuer Rechtsbegriff, in: Festgabe der Leipziger Juristenfakultät für Otto Müller, Leibzig 1892, S. 27 ff. (Zum Verhältnis bei Anstellung vom Beamten s. S. 66). 98 So lehrt man, der Unterschied zwischen Vertrag und Vereinbarung besteht darin, daß beim Vertrag der Wille der Vertragskontrahenten nicht gleichen, sondern entgegengesetzten, aber sich ergänzenden Inhaltes, während die Vereinbarung als die Verschmelzung verschiedener inhaltlich gleicher Willen zur Bildung eines gemeinsames Willens zu verstehen ist. Der Gesamtakt ist ein Rechtsgeschäft, durch das mehrere Personen zur Herbeiführung eines einheitlichen Rechtserfolgs handeln, ohne sich dabei gegenseitig zu berechtigen oder zu verpflichten.

1. Kap.: Zur Genese vor der Weimarer Zeit

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Der Gesetzgeber vermied offensichtlich, den Ausdruck „Vertrag" zu verwenden", und gebrauchte den Ausdruck „Vereinbarung" 100 . Die Rechtsprechung behielt zwar die Entwicklung in der Rechtslehre im Auge, nahm aber zugleich Abstand davon und äußerte keine direkte Ansicht über das Problem der Zulässigkeit im allgemeinen 101 . Beim verwaltungsrechtlichen Vertrag ging es zunächst um die Herausarbeitung des Begriffs, um seine Stellung im System des Verwaltungshandelns sowie um seine Zulässigkeit. 2. Begriff des verwaltungsrechtlichen Vertrages und das daraus entstehende Problem Bei der Debatte über die Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages wurde der Begriff und die Stellung dieser Rechtsfigur herausgearbeitet. Der Begriff dieses Vertrages wird dadurch gebildet, daß man von dem von Savigny und Windscheid definierten Begriff „Vertrag" als die Vereinigung zweier oder mehrerer übereinstimmender Willenserklärungen ausging, die auf einen rechtlichen Erfolg zielen 102 . In der Literatur wurde der Versuch unternommen, diesen zwar nicht ganz unproblematischen, aber weit entwickelten Rechtsbegriff im Bereich des Privatrechts mit dem Verwaltungsrecht zu verknüpfen. Daher wurde das Merkmal „öffentlichrechtliche Wirkung" hinzugefügt, um diesen Vertrag vom privatrechtlichen Vertrag zu unterscheiden 103. Darüber hinaus versuchte man, das gesamte Verwaltungshandeln zu systematisieren. Aus diesem Grund entstand der Begriff „öffentliches Rechtsgeschäft" oder „publizistisches Rechtsgeschäft", den man vom privatrechtlichen Rechtsgeschäft entlehnt. Im Zentrum der Untersuchung stand der Verwaltungsakt. Der verwaltungsrechtliche Vertrag zwischen Trägern der öffentlichen Verwaltung 104 wurde von Kormann als zweiseitiges öffentliches Rechtsgeschäft verstanden 105 und im System des Verwaltungshandelns eingeordnet. Der verwal99 s. Walz, S. 173. Z. B. § 7 Abs. 2 des „Gesetz über die Reinigung öffentlicher Wege" vom 1. 7. 1912. Mehr dazu Walz, ebd., S. 170 ff. ιοί Bei einem Blick auf die Rechtsprechung um die Jahrhundertwende findet man in der Entscheidung über diese Rechtsform, vornehmlich in bezug auf die Rechtsnatur der Beamtenanstellung, ein wechselvolles Bild. Zunächst wurde die Beamtenanstellung nicht als privatrechtlicher Vertrag, sondern als „öffentlich-rechtlicher Vertrag" ζ. B. PrOVG 13, 138 (v. 26. 02.1885.); RGZ 18, 173 (v. 04. 11. 1886.); RGZ 37, 243 (v. 9. 3. 1896.), RGZ 53, 427 (v. 10. 2. 1903.) gedeutet, später wandte sich die Rechtsprechung zu dem einseitigen Hoheitsakt. s. PrOVG 70, 116. (v.18. 11. 1915.). 102

s. Kormann, System der rechtsgeschäftlichen Staatsakte, 1910, S. 29; Layer, S. 10. 103 s. Layer, S. 19. 1 04 Die Gegner des verwaltungsrechtlichen Vertrages zwischen Staat und Bürger erkennen einen solchen Vertrag zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts als zweiseitiges öffentliches Rechtsgeschäft an. s. Kormann, System, S. 30. los s. Kormann, System, S. 29. Der Begriff „öffentliches Rechtsgeschäft" ist im Hinblick auf den Verwaltungsakt im System des Verwaltungsrechts nicht ganz unproblematisch. Kor-

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tungsrechtliche Vertrag zwischen Staat und Bürger fand im Gegensatz dazu noch keinen Platz. Wie bereits dargestellt, waren zu diesem Zeitpunkt die Beamtenanstellung und die Verleihung der Staatsangehörigkeit der Hauptanwendungsfall des verwaltungsrechtlichen Vertrages. Die beide Fälle wurden inzwischen mit Skepsis betrachtet. Es schien fraglich, ob es eigentlich bei ihnen um den Vertrag ging. Einige Vertragsbefürworter nahmen bereits Abstand von der Auffassung Labands. Sie erkannten zwar die Möglichkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages, wollten aber Grenzen der Anwendung des Vertragsbegriffs ziehen. Es wurde die Meinung vertreten, daß nicht alle Fälle, in denen die Gültigkeit eines Staatsakts die Zustimmung des Betroffenen voraussetzt, im Sinne eines Vertrages umgedeutet werden darf 106 . Ein Vertrag kann vorliegen, wenn zur Herbeiführung eines rechtlichen Erfolges der Wille beider Vertragsparteien den gleichen juristischen Wert hat 1 0 7 . Das ist bei der Begründung des Staatsdienstverhältnisses und der Verleihung der Staatsangehörigkeit nicht der Fall 1 0 8 . Bis zum Ende des Kaiserreichs wurde aber die Grenze der Anwendung des Vertragsbegriffs im Verwaltungsrecht noch nicht klar gezogen. Dies geschah erst in der Weimarer Zeit. Es liegt auf der Hand, daß der unter dem Grundsatz „Privatautonomie" im Privatrecht entwickelte Rechtsbegriff „Vertrag" mit dem im Verwaltungsrecht herrschenden „Gesetzmäßigkeitsprinzip" in Einklang gebracht werden mußte. Infolgedessen entstanden für die Vertragsbefürworter bald zahlreiche Probleme. Um Beispiele zu nennen: das Verhältnis zwischen dem verwaltungsrechtlichen Vertrag und dem Gesetz, das zum Problem der gesetzlichen Ermächtigung beim Abschluß des Vertrages und der Inhaltsgestaltung des Vertrages führt, oder auch die Abgrenzung zwischen privatrechtlichem und verwaltungsrechtlichem Vertrag einerseits, die auf die immer noch problematische Trennung beider Rechtsgebiete zurückgeht, und die Abgrenzung zwischen Verwaltungsakt und verwaltungsrechtlichem Vertrag andererseits. Diese Probleme wurden aber nicht abschließend geklärt. Die Rechtswissenschaft hat für die Untersuchung des verwaltungsrechtlichen Vertrages in diesen drei Jahrzehnten wenig getan. Die genannten Probleme bleiben ein Gegenstand der Untersuchung bis in die neuere Zeit, besonders intensiv erst in den sechziger Jahren. mann will diesen Begriff als Oberbegriff für u. a. Verwaltungsakt und öffentlich-rechtlichen Vertrag verstehen. Der Verwaltungsakt ist also ein einseitiges Rechtsgeschäft, der öffentliche Vertrag ein mehrseitiges. Ob der Verwaltungsakt heute unter dem Begriff „Rechtsgeschäft" eingeordnet werden kann, ist noch zweifelhaft. Diese Frage ist in der Literatur ungeklärt. Dieses Problem kann hier nicht vertieft werden. Zum Stand der umstrittenen Auffassungen in der Literatur s. einerseits Forsthoff, S. 199 ff. andererseits Wolff/ Βachof/Stober, Verwaltungsrecht I, 10. Aufl. 1994, S. 467, 608 f. «* s. Layer, S. 21. 107 Fleiner, Der Vertrag im Verwaltungsrecht, SJZ 1909/1910, S. 351. s. a. unten Fn. 118. i° 8 Das führte dazu, daß die Beamtenanstellung und die Naturalisation von den Befürwortern des verwaltungsrechtlichen Vertrages selbst aus dem Bereich des verwaltungsrechtlichen Vertrages herausgenommen wurden.

1. Kap.: Zur Genese vor der Weimarer Zeit

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II. Zum Stand der Meinungen über die Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages Die Diskussion über die Anerkennung und die Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages schien erschöpft zu sein, so daß Kormann meint, daß man ein neues Argument in diesem Streit nicht vorbringen könne 109 . Diese scheinbare Erschöpfung des Problems über die Zulässigkeit läßt sich daran erkennen, daß sowohl die Vertragsbefürworter als auch die Vertragsgegner ihre Standpunkte scharf vertraten. Um den Stand der Entwicklung klar zu machen, sollen im folgenden beide Auffassungen dargelegt werden.

7. Argumentation zur Ablehnung des verwaltungsrechtlichen Vertrages Die Ablehnung des verwaltungsrechtlichen Vertrages findet ihre stärkste Stütze in der schon vorhin ausführlich dargelegten Lehre von Otto Mayer. Um die Jahrhundertwende gab es zwar eine beachtliche Zahl von Vertragsgegnern 110. Neue Erkenntnisse gegen den verwaltungsrechtlichen Vertrag wurden aber nicht gewonnen. Vereinfachend gesagt blieb das Hauptargument gegen diesen Vertrag das Fehlen der gleichgeordneten Subjekte, die der „Vertrag" voraussetzt. Es wurde immer wieder betont, daß auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts Staat und Bürger nicht als gleichberechtigte Kontrahenten betrachtet werden können und der Vertrag nicht gleichgeordneter Personen in der Tat „etwas Abnormes" sei 111 . Den völkerrechtlichen Vertrag ausgenommen, ist die Rechtsform des Vertrages für den Staat nur möglich, wenn er sich als Privatrechtsubjekt der Privatrechtsordnung unterwirft, er kann also nur einen privatrechtlichen Vertrag abschließen112. Völlig als Ausnahme angesehen, jedoch von den Vertragsgegnern anerkannt, wird aber der verwaltungsrechtliche Vertrag zwischen gleichgeordneten Träger der öffentlichen Verwaltung ζ. B. zwischen Gemeinden, der heute koordinationsrechtlicher Vertrag genannt wird, denn hier wird die Voraussetzung der gleichgeordneten Personen erfüllt.

109 Kormann, System, S. 30. no Zorn, Das Deutsche Staatsrecht, 2. Aufl. 1895, S. 399; Meyer, G./Dochow, F., Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts. Erste Hälfte, 3. Aufl. 1910, S. 35; Bornhak, Grundriß des Verwaltungsrechts im Preußen und dem Deutschen Reiche, 5. Aufl. 1916, S. 33. Im Jahr 1914 sprach Kormann noch von wohll überwiegender Verneinung der Gleichwertigkeit des Willens von öffentlicher Verwaltung und Untertanen, s. Kormann, „Verwaltungsakte" in: von Stengel, Wörterbuch des Deutschen Staats- und Verwaltungsrechts. Bd. III, 2. Aufl. 1914, S. 726. m So Kormann, System, S. 32. 112 Vgl. Bornhak, Grundriß, S. 33.

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2. Argumentation zur Anerkennung des verwaltungsrechtlichen Vertrages Die Anerkennung des verwaltungsrechtlichen Vertrages, die allmählich eine Mehrheit gefunden hat 1 1 3 , beruht im Hinblick auf die Zulässigkeit dieses Vertrages als Handlungsform der Verwaltung auf zwei grundsätzlichen Gedanken. Die erste Ansicht verlangt eine gesetzliche Zulassung als Voraussetzung dafür, daß sich die Verwaltung der Vertragsform überhaupt bedienen kann. Damit wird die Möglichkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages an den tragenden Rechtssatz angeknüpft, worin sich der Gedanke des Positivismus widerspiegelt. Die andere Auffassung läßt diesen Vertrag als Handlungsform der Verwaltung zum Beispiel auf Grund der Erforderlichkeit, Zweckmäßigkeit oder Nützlichkeit zu, ohne besondere gesetzliche Ermächtigung zu fordern. Es ist an dieser Stelle bemerkenswert, daß die Trennung zwischen der Verbindlichkeit des Vertrages, der Zulässigkeit der Form und der Zulässigkeit der Inhaltsgestaltung nicht hervorgehoben wurde. Die Diskussion betraf hauptsächlich nur die Möglichkeit und Zulässigkeit der Handlungsform „Vertrag". Das ergibt sich wohl aus der Tatsache, daß die Existenz des verwaltungsrechtlichen Vertrages noch nicht völlig gesichert war und man sich an erster Stelle mit der Zulässigkeit der Handlungsform des Vertrages beschäftigen mußte.

a) Die gesetzliche Zulassung als Voraussetzung des verwaltungsrechtlichen Vertrages Genauer betrachtet gilt die gesetzliche Zulassung des verwaltungsrechtlichen Vertrages, wie Buddeberg 114 zu recht bemerkt hat, eigentlich als eine besondere Voraussetzung für das Vorhandensein des verwaltungsrechtlichen Vertrages, denn ohne gesetzliche Zulassung kann er im Verwaltungsrechtssystem nicht existieren. Die Legitimation des verwaltungsrechtlichen Vertrages durch gesetzliche Ermächtigung wird auf verschiedene Weise erklärt. (1) Die ausdrückliche normative Ermächtigung Schon im Jahr 1884 vertrat Loening 115 die Ansicht, daß die Organe des Staates kraft Rechtssatzes, der ihnen die Befugnis zur vertragsmäßigen Verpflichtung verleiht, oder besonderer gesetzlicher Ermächtigung mit dem Untertanen einen Vertrag, „staatsrechtlicher Vertrag" genannt, auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts abschließen können. Den gleichen Standpunkt nahm auch Erich Kaufmann ein 1 1 6 . 113

Zu den Vertragsbefürwortern statt vieler s. Maurer, Verwaltungsvertrag, S. 800 Anm. 24. 114 s. Buddeberg, Rechtssoziologie des öffentlich-rechtlichen Vertrages, AöR Bd. 47 (1925), S. 85 ff. (87). us s. Loening, S. 245 f.

1. Kap.: Zur Genese vor der Weimarer Zeit

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Aus der Perspektive des Rechtsstaatsprinzips akzeptierte Fleiner die Existenz des verwaltungsrechtlichen Vertrages 1 1 7 . Er betrachtet diese Handlungsform als eine Errungenschaft des Rechtsstaates, in dem die Verwaltung selbst Untertan des Gesetzes geworden sei, und erkennt die passive Vertragsfähigkeit, die Verpflichtbarkeit des Staates a n 1 1 8 . Jedoch darf die Behörde diesen Vertrag ausschließlich dann abschließen, wenn das Gesetz die Vertragsform ausdrücklich zuläßt und dadurch auf eine einseitige Regelung eines Rechtsverhältnisses verzichtet. Bedient sich die Behörde verwaltungsrechtlicher Vertragsform ohne gesetzliche Ermächtigung, dann ist der Vertrag nichtig. Fast den gleichen Standpunkt vertritt Schoen 1 1 9 . Daß der Staat in Ausübung seiner öffentlichen Gewalt sich gegenüber Personen vertraglich binden könne, die Gewaltunterworfene sind, sei begrifflich nicht ausgeschlossen 120 . M i t der Erwägung, daß durch Vertrag die Behörde in der Ausübung ihres Ermessens für die Zukunft, mehr als durch eine einseitige Verfügung, beschränkt wird, gelangt er zur Erkenntnis, daß die Behörde auf diese ihr i m öffentlichen Interesse beigelegte Verfügungsmacht nicht „von sich aus beliebig" verzichten darf. Infolgedessen ist ein verwaltungsrechtlicher Vertrag ausschließlich auf Grund ausdrücklicher Ermächtigung durch Gesetz zulässig 1 2 1 . Auch L a y e r 1 2 2 nimmt an, daß der Staat neben sei-

116 Erich Kaufmann, Artikel „Verwaltung, Verwaltungsrecht", in: von Stengel, Wörterbuch des Deutschen Staats- und Verwaltungsrechts. Bd. III, 2. Aufl. 1914, S. 715. »17 Fleiner, Institutionen des Verwaltungsrechts, 3. Aufl. 1913, S. 201 f.

h 8 Mit diesem Grundgedanken argumentiert Fleiner gegen die Ablehnung des Vertrages zwischen Staat und Bürger auf dem Boden des Verwaltungsrechts wegen der Ungleichheit der Rechtssubjekte. Trotz der positiven Betrachtung ist der verwaltungsrechtliche Vertrag, um die Gedanken Fleiners zusammenzufassen, unter bestimmten Aspekten nicht ganz frei von Bedenken. Denn mit dem verwaltungsrechtlichen Vertrag wird der Behörde die Möglichkeit eingeräumt, den einen Bürger besser als den anderen zu behandeln, womit eine Gefahr für die Rechtsgleichheit besteht. Die Verbindlichkeit des Vertrages kann außerdem dem öffentlichen Interesse widersprechen, zumal nach dem Abschluß des Vertrages eine Veränderung der Verhältnisse eingetreten sein könne, so daß das Einhalten des Vertrages die ganze Existenz des Staates gefährdet. Vgl. Fleiner, ebd., S. 203 f. 119 Schoen, Deutsches Verwaltungsrecht. Allgemeine Lehren und Organisation, in: Holzendorff/Kohler, Enzyklopädie der Rechtswissenschaft in systematischer Bearbeitung. Band IV, 1914, S. 259 f. ι 2 0 Schoen trennt die Frage nach der Möglichkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages und die nach der Zulassung durch Gesetz streng voneinander. Wörtlich zitiert: „Wenn er (der Staat) sich in weitem Umfang an Verfügungen, durch die er einseitig öffentliche Rechtsverhältnisse ordnet, den Untertanen gegenüber bindet, so ist nicht einzusehen, warum er sich nicht auch durch Vertragswillenserklärung diesen gegenüber binden könnte. Ob er es aber im geltenden Rechte tut, ist eine andere Frage." s. Schoen, ebd., S. 260. 121 Es ist erwähnenswert, daß Schoen ungeachtet der Anerkennung des verwaltungsrechtlichen Vertrages die Beamtenanstellung und die Verleihung der Staatsangehörigkeit als eine einseitige Verfügung betrachtet. Er warnt, daß man mit der Annahme, es liegt ein Vertrag vor, vorsichtig sein solle und betont, es handelt sich nicht immer um einen Vertrag, nur weil die Zustimmung des Privaten zur Begründung oder Veränderung öffentlicher Rechtsverhältnisse erforderlich ist. s. Schoen, ebd.

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1. Teil: Die Entstehung des verwaltungsrechtlichen Vertrages

ner Fähigkeit, privatrechtliche Verträge abzuschließen, auch den Weg des verwaltungsrechtlichen Vertrages beschreiten kann, macht die Verwendung dieser Handlungsform aus demselben Grund wie Schoen davon abhängig, daß sie ausdrücklich im Gesetz vorgesehen ist. (2) Die Zulassung auf Grund der Dispositivnorm Fehlt es an der ausdrücklichen Ermächtigung, so will Layer den verwaltungsrechtlichen Vertrag annehmen, wenn er „in der Weise gesetzlich zugelassen ist, daß die gesetzliche Norm nur den Charakter einer Dispositivnorm hat, daher nur mangels einer anderweitigen, d.i. vertragsmäßigen Festsetzung subsidiär zur Anwendung kommen" kann 123 . (3) Die Zulassung auf Grund des Gewohnheitsrechts Neben der ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung will Reiner den verwaltungsrechtlichen Vertrag zulassen, wenn Gewohnheitsrecht die Vertragsform zuläßt 1 2 4 . Was man darunter versteht und ob Gewohnheitsrecht in diesem Bereich wirklich besteht, blieb von ihm unerklärt 125 .

b) Anerkennung auf Grund der Zweckmäßigkeit des Verwaltungshandelns 126 Die Annahme, daß die Verwaltung in Ausübung ihrer öffentlichen Gewalt einen Vertrag mit dem Bürger schließen kann, ohne besondere gesetzliche Ermächtigung zu fordern, findet sich zunächst bei von Seydel und Laband im Zusammenhang mit der Debatte über die Rechtsnatur des Beamtenverhältnisses. Von Seydel 127 leugnet nicht, daß der Staat zur Begründung eines öffentlichen Rechtsverhältnisses normalerweise mit Befehl auftritt; gezwungen auf diese Art und Weise vorzugehen, ist der Staat aber nicht. Wenn es anzunehmen ist, daß auf dem Weg freiwilli122

Lay er, S. 21. Die Ansicht, daß Layer eine vermittelnde Meinung vertritt, nimmt aber Efstratiou an. s. Efstratiou, Die Bestandskraft des öffentlich-rechtlichen Vertrags (Schrifttum zum Öffentlichen Recht Bd. 535. Zugl. Diss. Heidelberg 1987), 1988, S. 111. i» Layer, S. 21. 124 Fleiner, Institutionen des Verwaltungsrechts, 8. Aufl. 1928, S. 211 f. Es ist anzumerken, daß die Zulassung des verwaltungsrechtlichen Vertrages zwischen Staat und Bürger im Gegensatz zu dem zwischen Träger der Verwaltung auf Grund des Gewohnheitsrechts in der Vorauflage nicht vorkommt. ™ s. Kritik bei Apelt, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, 1920, S. 48. 126 Stern nennt diese Auffassung „utilitaristische Richtung" s. Stern, Grundlegung, S. 105 ff. (114, 117 f.) ™ von Seydel, S. 51.

1. Kap.: Zur Genese vor der Weimarer Zeit

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gen Übereinkommens die Anforderungen des öffentlichen Interesses gesichert würden, dann könne ein Vertrag geschlossen werden. Den gleichen Standpunkt vertritt Laband, der - wie oben schon erörtert - besonders Wert auf die Nützlichkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages für den Staat legte. Georg Jellinek 128 gibt zu, daß sich bei Untersuchung des öffentlich-rechtlichen Vertrages schwierige Fragen erheben, ζ. B. die Frage nach dem Ursprung des objektiven Vertragsrechts. Er selbst sieht den Vertrag als allgemeine Rechtsform an, der über gewisse allgemeine Elemente verfügt. Diese Elemente können auch ohne ausdrückliche Anerkennung durch den Gesetzgeber objektives Vertragsrecht bilden. Außerdem leitete er einen besonderen Grund für die Anerkennung des Vertrages zwischen Staat und Bürger im Bereich des öffentlichen Rechts aus dem von ihm anerkannten Subjektionsvertrag zur Begründung des Beamtenverhältnisses ab 1 2 9 . Er lehrte, daß es ein Gebiet gibt, in dem der Staat und die Einzelpersönlichkeit auf Grund der Anerkennung eines negativen Status von einander unabhängig sind. Wenn der Staat in die Freiheitssphäre des Individuums auf Grund der geltenden Rechtsordnung nicht durch eine einseitige Verfügung eingreifen kann und sich ohne Änderung der Rechtsordnung diese dienstbar machen will, dann kann er mittels des Vertrages sein Ziel erreichen. Nach Georg Jellinek erwirbt der Staat gewissermaßen durch den Vertrag neues Recht. Die Auffassung, daß der Staat ohne besondere Ermächtigung den Weg des verwaltungsrechtlichen Vertrages mit dem Bürger beschreiten kann, hat - soweit ersichtlich - bis zum Anfang der Weimarer Zeit trotz der allmählichen Zunahme der Anerkennung eines solchen Vertrages keinen besonderen Widerhall gefunden. Erst in der Weimarer Zeit wurde sie unter anderem Aspekt entwickelt, und später nach dem Zweiten Weltkrieg gewann sie zusätzliche Bedeutung.

I I I . Der verwaltungsrechtliche Vertrag im Rahmen der Lehre des rechtsgeschäftlichen Staatsakts bei Hans Kelsen Die Lehre vom verwaltungsrechtlichen Vertrag entwickelte sich unter der Voraussetzung der Trennung zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht. Wenn man diese Trennung ablehnt und ein einheitliches Rechtssystem annimmt, dann kann das besondere Problem des „verwaltungsrechtlichen" Vertrages nicht auftauchen. Im Laufe der Entwicklung wurde diese Auffassung von Kelsen vertreten. Es liegt zwar auf der Hand, daß sich es bei Kelsen eigentlich um die Grundfrage des Rechts handelt. Die Antwort auf diese Frage hat aber eine Wirkung auf das gesamte Verwaltungshandeln. Um die Darstellung der Entwicklung des deutschen verwaltungs-

128 Georg Jellinek, S. 223. 129 Ebd.

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1. Teil: Die Entstehung des verwaltungsrechtlichen Vertrages

rechtlichen Vertrages vollständig zu machen, scheint es angebracht, die Auffassung Kelsens miteinzubeziehen.

1. Die Ablehnung des dualistischen Rechtssystems Dem Sinn der Rechtsstaatsidee nach unterscheidet Kelsen - formal gesehen den Staat in seiner Qualität als Rechtsordnung, als Rechtsautorität, und den Staat als Subjekt von Rechten und Pflichten 130 . Nur dem Staat in seiner Qualität als Rechtsordnung kommt das Moment der Überordnung zu; der Staat als Rechtssubjekt, als Person, ist aber allen anderen Rechtssubjekten gleichgeordnet, und sofern er ein der Rechtsordnung unterworfenes Subjekt von Pflichten und Rechten ist, ist er wie andere Rechtssubjekte Untertan der Rechtsordnung. Nur das Rechtsverhältnis zwischen der Rechtsordnung und ihren Untertanen ist ein hierarchisches Ordnungsverhältnis. Das Rechtsverhältnis zwischen Staat und anderen Rechtssubjekten bestehe dann nur, wenn der Staat als Rechtssubjekt, nicht als Rechtsautorität dem anderen Rechtssubjekt gegenübertrete 131. Das durch das Kriterium der Überordnung des Staates gegenüber den Untertanen ausgezeichnete öffentliche Recht bezeichnet Kelsen auf Grund der Rechtslogik als Denkfehler, denn das Überordnungsmoment ist eine Voraussetzung der juristischen Konstruktion. In die Rechtsordnung selbst dürfte aber keine Über- und Unterordnung der Rechtssubjekte mithineingenommen werden 132 . Mit dieser Konstruktion lehnt Kelsen das öffentliche Recht ab und damit konsequenterweise auch die Trennung zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht. Er fügt hinzu, daß das öffentliche Recht in seiner Begriffsentwicklung 133 nichts anders als Freiheit von Recht ist, als Macht. Der Sinn der Rechtsstaatsidee ist aber die Unterwerfung des Staates in der Totalität seiner Machtäußerung unter die Rechtsordnung. Die Trennung zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht ist deswegen mit der Rechtsstaatsidee nicht vereinbar 134 . Aus diesem Grund nimmt er ein einheitliches Rechtssystem an.

130 Kelsen, Lehre, S. 191. 131 Vgl. ebd., S. 245. Mit diesem Grundgedanken wird das Gewaltverhältnis zwischen dem Staat und dem Einzelnen abgelehnt. Obwohl Kelsen für den Vertrag zwischen Staat und Bürger war, kann dieser Vertrag niemals das Gewaltverhältnis begründen. 132 Vgl. ebd., S. 191 f., 247. " Der Staat als Rechtsordnung kann juristisch nicht konstruiert werden, weil die Rechtsordnung selbst Voraussetzung der juristischen Konstruktion ist." 133 Kelsen stellt fest, daß „princeps legibus solutus est" als Grundsatz des römischen öffentlichen Rechts, jus publicum, galt und damit die Eximierung des obersten Trägers der Staatsgewalt vom Recht ausgesprochen werde, der Staat außerhalb der Rechtsordnung gestellt wurde. Es war das Motiv des deutschen Kaisers wie der deutschen Fürsten bei der Rezeption, über die gleiche Stellung zu verfügen, s. Kelsen, ebd., S. 60. 134 s. ebd., S. 218.

1. Kap.: Zur Genese vor der Weimarer Zeit

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2. Der Vertrag zwischen Staat und Bürger nach Kelsens Auffassung Nach Kelsen ist „Vertrag" nicht ein Begriff des privaten oder des öffentlichen Rechts, sondern ein Begriff der allgemeinen Rechtslehre 135. Entscheidend ist, daß die Rechtswirkung des Vertrages von der Rechtsordnung an die Erklärung einer Willensübereinstimmung geknüpft wird. Den Vertrag, so meint Kelsen, setzen nicht zwei Rechtssubjekte, sondern zwei übereinstimmende menschliche Willensäußerungen, und erst durch die Setzung dieser Tatbestände entstehen Pflichten und Rechte 136 . Auf Grund seiner Auffassung, daß sowohl der Staat als Rechtssubjekt als auch andere Rechtssubjekte unter einem einheitlichen Rechtsordnungssystem stehen und deswegen die rechtliche Wertdifferenz zwischen beiden abzulehnen ist 1 3 7 , erkennt er einen „wahren" Vertrag zwischen Staat und Bürger an, wenn die aus der Rechtsordnung abgeleiteten Rechtswirkung nicht allein von einer Willenserklärung des Staates als Rechtssubjekt abhängig ist, sondern gleichzeitig die übereinstimmende Willenserklärung eines anderen Rechtssubjekts zur Voraussetzung hat 1 3 8 . Dieser Vertrag ist infolge des einheitlichen Rechtssystems weder öffentlichrechtlich noch privatrechtlich, er ist gewissermaßen neutral.

3. Die Bedeutung der Auffassung Kelsens im Laufe der Entwicklung Obwohl Kelsen den Vertrag zwischen Staat und Bürger annimmt, kann man ihn im Hinblick auf die Diskussion über den verwaltungsrechtlichen Vertrag trotz scharfer Kritik gegen Vertragsgegner wie Otto Mayer nicht zu den Vertragsanhängern zählen, da er von einem völlig anderen Ausgangspunkt ausgeht139. Sein Versuch, alle Unterscheidung zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht niederzu135 Ebd., S. 225. 136 Ebd., S. 221; Kelsen, Literatur. Buchbesprechung des Buches „Max Layer, Zur Lehre vom öffentlich-rechtlichen Vertrag, Graz - Leipzig 1916.", ZÖffR Bd. 1 (1919/1920), S. 165 ff. (166). Der Grund, weshalb Kelsen die Rechtssubjekte nicht als Bedingung für den Abschluß des Vertrages betrachtet, besteht - vereinfachend gesagt - darin, daß allein zwei menschliche Willenserklärungen mit der Anknüpfung an die Rechtsordnung die Rechte und Pflichten bedingen. Man ist erst Rechtssubjekt, sofern man Rechte und Pflichten hat, nicht sofern man die Bedingung für deren Entstehung setzt. Sonst wäre es eine „petitio principii". 137 Weil Kelsen den „Mehrwert des Staates" ablehnt, ist er in diesem Punkt gewissermaßen Gegner von Otto Mayer, und folglich wurde seine Lehre vom öffentlichen Rechtsgeschäft ganz anders als bei Otto Mayer aufgebaut. Auch die Lehre vom Verwaltungsakt auf Unterwerfung wird von ihm kritisiert. Mehr dazu s. Kelsen, Lehre, S. 53 ff., 190 ff. insb. S. 204-218, 235 ff. 138 Vgl. ebd., S. 240. 139 Deswegen ist der Auffassung von Layer nicht zu folgen, s. Layer, S. 6 - 7 . Die Meinung von Oeschger, daß die Auffassung Kelsens neutral ist, also eine dritte Gruppe bildet, ist auch nicht überzeugend, denn Kelsen steht nicht zwischen Pro und Kontra, sondern bildet seine Sonderauffassung, wie Stern meint, s. Oeschger, Zur Lehre vom öffentlich-rechtlichen Vertrag. Diss. St. Gallen 1954, S. 58 Anm. 3; Stern, Grundlegung, S. 107.

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1. Teil: Die Entstehung des verwaltungsrechtlichen Vertrages

reißen und statt dessen das Einheitrechtssystem aufzurichten, war nicht erfolgreich 140 . Die Trennung zwischen beiden Rechtsgebieten ist in der deutschen Rechtsordnung und im juristischen Denken so tief verwurzelt, daß ausschließlich reine rechtslogische Argumentation nicht imstande ist, diesen Grundgedanken zu revolutionieren. Darüber hinaus zeigt die Entwicklung, daß die Verwirklichung des Rechtsstaatsprinzips mit der Trennung zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht wenig zu tun hat, so daß die These Kelsens, mag sie theoretisch auch sauber durchdacht sein, in der Praxis irrelevant ist und darum kaum Bedeutung erlangt. Bezüglich der Debatte über die Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages hat die Anerkennung des Vertrages zwischen Staat und Bürger von Kelsen infolge seines Grundgedankens nichts bewegt.

Zweites Kapitel

Die Lehre vom verwaltungsrechtlichen Vertrag in der Weimarer und nationalsozialistischen Zeit Eine neue Entwicklungslinie des verwaltungsrechtlichen Vertrages setzte in der ersten Hälfte der Weimarer Zeit ein. Einerseits wurde der Versuch unternommen, dem verwaltungsrechtlichen Vertrag einen angemessenen Platz im System des Verwaltungshandelns zu schaffen. Das bahnte sich mit der Arbeit von Apelt an, gefolgt von der außerrechtlichen Betrachtung des Vertrages in der Abhandlung von Buddeberg. In dieser Zeit wurde die Grenze der Anwendung des Vertragsbegriffs durch Walter Jellinek auch klarer gemacht. Andererseits zeigte sich aber, daß der verwaltungsrechtliche Vertrag noch keine allgemeine Anerkennung gewann, denn wieder wurde ein Einwand gegen die Verwendung der Vertragsform im öffentlichen Recht erhoben. Durch die Arbeit von Apelt begann der verwaltungsrechtliche Vertrag zwar aus dem Schatten des Verwaltungsakts heraus zutreten. Es zeigte sich später aber, daß das von der Literatur wenig beachtet wurde 141 . In der zweiten Hälfte der Weimarer Zeit und in der nationalsozialistischen Zeit 1 4 2 bis zum Ende des Zweiten Weltkrieges befand sich die Entwicklung des verwaltungsrechtlichen 140 s. Apelt, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, 1920, S. 4 f. m. w. N. der Anhänger der Kelsenschule. 141 Apelt selbst gibt auch zu, daß seine Arbeit zunächst kein sonderliches Echo weckte, s. Apelt, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, 1959, S. 249 ff. (255). 142 Es sei bemerkt, daß bei der Disskussion über den verwaltungsrechtlichen Vertrag die nationalsozialistische Rechtsauffassung debattiert wurde, s. der Argument Steffens bei der Unterscheidung zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht und sein Argument gegen Burckhardt in Steffen, Der öffentlichrechtliche Vertrag im heutigen Recht, Diss. Königberg (Pr.) 1938, S. 1,6, 13.

2. Kap.: Die Lehre in der Weimarer und nationalsozialistischen Zeit

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Vertrages, obwohl ständig Dissertationen 143 über dieses Thema verfaßt worden sind, - wissenschaftlich gesehen - in einer Stagnationsphase, denn neue Erkenntnisse zur Fortentwicklung dieser Rechtsfigur wurden nicht gewonnen. In der Gesetzgebung wurde der verwaltungsrechtliche Vertrag in den württembergischen Entwurf der Verwaltungsrechtsordnung 1931 aufgenommen. Mehr oder weniger zeigte sich hier der Versuch, den verwaltungsrechtlichen Vertrag auf dem Weg der Gesetzgebung abzusichern. Infolge der noch nicht weit entwickelten Dogmatik wurde aber hauptsächlich die Frage der Zulässigkeit der Handlungsform durch Vertrag vorgeschrieben. Grob gesehen traten zu jener Zeit zwei Hauptfragen, die bereits vor der Weimarer Zeit schon angesprochen wurde, in den Vordergrund, nämlich die Frage nach der Grenze für die Anwendbarkeit der Vertragsfigur und nach der Zulässigkeit der Verwendung der Handlungsform Vertrag im Verwaltungsrecht. Für die Dogmatik bedeutende Fragen wie ζ. B. die Grenzen der Inhaltsgestaltung, Folgen der Rechtswidrigkeit oder die Bestandskraft des verwaltungsrechtlichen Vertrages wurden kaum erörtert.

A. Die Klärung des Vertragsbegriffs und die Grenze für die Anwendbarkeit der Vertragsfigur I. Die Klärung des verwaltungsrechtlichen Vertragsbegriffs durch Apelt Die von Apelt vorgelegte Monographie aus dem Jahr 1920 „Der verwaltungsrechtliche Vertrag" war, abgesehen von der Arbeit Layers, die erste systematische Arbeit über diese Rechtsfigur überhaupt. Apelt untersuchte die Rechtsfigur eines solchen Vertrages ausführlich und versuchte sie abzusichern und in das System des Verwaltungshandelns zu integrieren. Sein Ausgangspunkt war aber nicht der verwaltungsrechtliche Vertrag zwischen Staat und Bürger, sondern zwischen den Trägern der öffentlichen Verwaltung 144 , der im Hinblick auf die Zulässigkeit unproblematisch war. Dadurch vermied er, mit der problematischen Anerkennung des verwaltungsrechtlichen Vertrages zwischen Staat und Bürger direkt zu konfrontieren. Für die Anerkennung dieses Vertrages nimmt er an, daß es ein Interessengebiet im öffentlichen Recht gibt, wo die Rechtsordnung der öffentlichen Gewalt ihre Grenzen zieht. Der Staat kann deswegen ohne die Mitwirkung des Betroffenen ein 143

An Doktorarbeiten in der Weimarer Zeit und nationalsozialistischen Zeit können genannt werden: Jedlicka, Der öffentlich-rechtliche Vertrag im Verwaltungsrecht, Diss. Zürich 1928; Reusch, Der Vertrag im Verwaltungsrecht, Diss. Frankfurt a.M. 1929; Kohl, Die Möglichkeit öffentlich-rechtlicher Verträge im Verwaltungsrecht, Diss. Freiburg 1934; Ruppert, Der öffentlich-rechtliche Vertrag im Verwaltungsrecht, Diss. Würzburg 1935; Steffen, Der öffentliche Vertrag im heutigen Recht, Diss. Königsberg (Pr.) 1938. 1 44 Apelt, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, 1920, S. 22 ff.

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1. Teil: Die Entstehung des verwaltungsrechtlichen Vertrages

Rechtsverhältnis nicht begründen. Diese Mitwirkung, die sich in der Abgabe einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung vollzieht, kann entweder den Boden für den Erlaß eines Verwaltungsaktes vorbereiten oder mit der Mitwirkung der Gegenseite die Form des Vertrages begründen 145. Er stellt deswegen fest, daß die Ungleichartigkeit des Kontrahenten nicht der Konstruktion des verwaltungsrechtlichen Vertrages entgegensteht146. Um die Elemente des verwaltungsrechtlichen Vertrages zu erkennen, nahm er damals in der Praxis oft vorkommende Verträge zwischen gleichgeordneten Personen des öffentlichen Rechts zum Gegenstand der Untersuchung, zergliederte und analysierte die Elemente des Vertragskonsens. So wurden die Entstehung des Vertrages, die Willenserklärungen und die daraus resultierenden Probleme wie Willensmängel, Form und Voraussetzung des Vertragsabschlusses aus dem Privatrecht entlehnt. Durch diese Methode gewann er die Erkenntnis der Elemente des verwaltungsrechtlichen Vertrages 147. Der verwaltungsrechtliche Vertrag nach ihm ist Vertrag, der ein Rechtsverhältnis des öffentlichen Rechts statuiert, ändert oder aufhebt. Ausschließlich bei der Begründung des Rechtsverhältnisses berücksichtigt er, daß die Partner gleichgestellt sind. Die Vertragsparteien stehen im diesem Rechtsverhältnis gleichberechtigt gegenüber, obwohl sie im übrigen nicht gleich sein mo-

li. Die Grenze für die Anwendbarkeit der Vertragsfigur und das Verhältnis des verwaltungsrechtlichen Vertrages zu anderen Handlungsformen 1. Verwaltungsrechtlicher

Vertrag und Verwaltungsakt

Zu der Zeit, in der der verwaltungsrechtliche Vertrag allmählich seine Daseinsankennung gewann, ergab sich das Problem seiner Beziehung zum Verwaltungsakt. Die Lösung dieses Problems war zugleich der Beitrag der Absicherung der Existenz dieser Rechtsfigur, da bei seiner Entstehung, nämlich bei dem Streit über die Rechtsnatur des Beamtenverhältnisses, die Zustimmungsbedürftigkeit des Einzelnen ein entscheidender Punkt für die Anerkennung oder Ablehnung dieses Vertrages wurde. Hier handelte es sich um die Frage, ob in allen Fällen, in denen die Zustimmung des Einzelnen erforderlich ist, Verträge vorliegen. Es ist dargestellt worden, daß einige Vertragsanhänger diese Frage verneinen und damit Abstand von dem klassischen Vertragsbefürworter wie Laband genommen haben. Eine, wenn auch nicht vollständige, Antwort darauf gab im Jahr 1925 Walter Jellinek. 145 Mit dieser Differenzierung erkennt Apelt zwar den verwaltungsrechtlichen Vertrag an, schränkt aber die Wirkung der Willenserklärungen des Einzelnen ein. 146 Apelt, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, 1920, S. 56. w Apelt, ebd., S. 57. Vgl. Apelt, ebd., S. 57.

2. Kap.: Die Lehre in der Weimarer und nationalsozialistischen Zeit

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Der Verwaltungsakt im Fall der Zustimmungsbedürftigkeit schließt den verwaltungsrechtlichen Vertrag nicht mehr aus, sondern bildet eine eigene Rechtsfigur. Walter Jellinek baute darum eine Brücke zwischen bisher krass gegensätzlichen Rechtsformen, zwischen Verwaltungsakt auf Unterwerfung und verwaltungsrechtlichem Vertrag. Wieder diente die Beamtenanstellung als Gegenstand der Untersuchung. Bei der Beamtenanstellung ist die Zustimmung des Ernannten so wichtig, daß ohne sie die Anstellung unwirksam ist. Trotz Bedarf der Zustimmung will Walter Jellinek keine vertragliche Natur dieses Verhältnisses annehmen, denn „eine als untrüglich empfundene innere Stimme verbietet uns einfach, die Anstellung als Vertrag zu bezeichnen" und hier „überragt irgendwie der staatliche Wille" 1 4 9 . Diese Meinung erwächst also eher seinem Gefühl als stichhaltiger Argumentation. In diesem Fall hat die Zustimmung des Einzelnen keine gleichwertig gestaltende Wirkung, sondern setzt die Wirksamkeit des Aktes voraus. Diese Erklärung verwendet er auch bei der Verleihung der Staatsangehörigkeit 150. Er nennt diese Rechtsfigur - unglücklicherweise - „zweiseitigen Verwaltungsakt". Dieser zweiseitige Verwaltungsakt steht zwischen zwei anderen Handlungsformen der Verwaltung, die der Mitwirkung des Betroffenen bedürfen, nämlich dem Verwaltungsakt auf Unterwerfung und dem verwaltungsrechtlichen Vertrag. Der Verwaltungsakt auf Unterwerfung darf zwar nur auf Antrag oder mit Zustimmung des Beteiligten ergehen, unterscheidet sich vom zweiseitigen Verwaltungsakt aber dadurch, daß er, auch wenn diese fehlt, keine Unwirksamkeit nach sich zieht 151 . Bei einem verwaltungsrechtlichen Vertrag, der ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis begründet, ändert oder aufhebt, wird die vollendete Form der Zweiseitigkeit erreicht 152 . Mit der Lehre vom zweiseitigen Verwaltungsakt wurde die Grenze des Vertragsbegriffs gezogen. Die Fälle der Beamtenanstellung und der Naturalisation, auf die der ursprüngliche Gedanke eines Vertrages zwischen Staat und Bürger im Verwaltungsrecht aufgebaut wurde, wurden schließlich aus dem Bereich des verwaltungsrechtlichen Vertrages herausgenommen 153. Die Lehre von Walter Jellinek setzte sich zwar nicht sofort durch, wurde aber im Laufe der Zeit unter dem Begriff „mitwirkungsbedürftiger Verwaltungsakt" anerkannt.

149 Walter Jellinek, Zweiseitiger Verwaltungsakt, S. 84 ff. (93, 97). 150 Vgl. Walter Jellinek, Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 1931, S. 249 ff. 151 s. ebd., S. 106, 117. 1 52 Ebd., S. 104, 106. s. a. S. 107. Beim verwaltungsrechtlichen Vertrag hat der Staat vor dem Vertragsgegner überhaupt nichts mehr voraus. Die Gleichwertigkeit der beiderseitigen Willenserklärungen kann entweder durch Herabsteigen des Staates oder durch Heraufsteigen der anderen Vertragspartei erreicht werden. 1 53 Die Rechtsnatur der Beamtenanstellung wurde später noch ausführlicher untersucht. Man lehnte die Vertragstheorie ab. Mehr dazu s. Jaschkowitz, Der Vertrag im Beamtenrecht, AöR Bd. 56(1929), S. 321 ff. 4 Pakeerut

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1. Teil: Die Entstehung des verwaltungsrechtlichen Vertrages

2. Verwaltungsrechtlicher Vertrag und privatrechtlicher Vertrag Seit langer Zeit war man einig, daß sich der Staat des privatrechtlichen Vertrages bedienen kann 154 . Die Entstehung des verwaltungsrechtlichen Vertrages brachte das Problem der Abgrenzung zum privatrechtlichen Vertrag mit sich. Dieses Problem wurde am Anfang der Diskussion fast nicht geklärt. Der verwaltungsrechtliche Vertragsbegriff, wie er durch Kormann und Layer in den ersten zwanzig Jahren dieses Jahrhunderts herausgearbeitet wurde, trägt zur Abgrenzung ziemlich wenig bei. Dieses Abgrenzungsproblem war auch Gegenstand der Untersuchung von Apelt. Zur Klärung dieser Frage zog er drei Begriffe in Betracht, die seiner Meinung nach Merkmale darstellen könnten, die den Gegenstand des Vertrages erfassen, nämlich die öffentliche Gewalt, die öffentliche Verwaltung und das öffentliche Interesse. Die ersten beiden Begriffe scheiden nach seiner Untersuchung aus 155 . Für Apelt ist der Inhalt des verwaltungsrechtlichen Vertrages vom „öffentlichen Interesse" bestimmt. Er will damit ein unterscheidendes Merkmal zwischen verwaltungsrechtlichem und privatrechtlichem Vertrag setzen 156 . Wegen der hohen Abstraktion dieses Begriffs war es Apelt aber nicht gelungen, ihn zu konkretisieren. Dieses „öffentliche Interesse" war in der Tat wenig brauchbar. Sein Vorschlag fand zwar teilweise Anerkennung 157, stößt aber wegen der Verschwommenheit des Begriffs auch auf Kritik in der Literatur 158 . Das „öffentliche Interesse" als entscheidendes Merkmal der Abgrenzung wurde später nicht übernommen. Man konnte also keine einwandfreie Begriffsbestimmung finden. Zur Lösung dieses Problems verweist man auf die Unterscheidung von öffentlichem Recht und Privatrecht, und aus dieser heraus wird eine Entscheidung im Einzelfall getroffen 159.

154

Diese Auffassung gilt fort, obwohl man später die Fiskustheorie abgelehnt hat. Sie wird aber in jüngerer Zeit in Zweifel gezogen. Mehr dazu s. u. 155 Die „öffentliche Gewalt" versagt bei der Abgrenzung des Vertrages, denn bei dieser Rechtsform wird der Inhalt nicht einseitig bestimmt. Die „öffentliche Verwaltung" vermag den verwaltungsrechtlichen vom privatrechtlichen Vertrag nicht zu unterscheiden, da sich auch die öffentliche Verwaltung zur Erfüllung ihrer Aufgaben der Rechtsform des privatrechtlichen Vertrages bedient, s. Apelt, S. 124 ff. 156 s. Apelt, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, 1920, S. 129 ff. 157 s. Kohl, S. 24. iss s. Otto Mayer, Buchbesprechung, S. 244 ff. (245). 159 Vgl. Steffen, S. 11.

2. Kap.: Die Lehre in der Weimarer und nationalsozialistischen Zeit

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B. Der fortgesetzte Streit über die Zulässigkeit der Rechtsform des Vertrages im Verwaltungsrecht I. Die Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages: Das Problem der tragenden Rechtsnorm Unter den Vertragsbefürwortern bestanden zwei gegensätzliche Meinungen im Hinblick auf das Verhältnis des verwaltungsrechtlichen Vertrages zum Gesetz. Die Auffassung, daß die ausdrückliche gesetzliche Grundlage für die verwaltungsrechtlichen Vertragsform erforderlich ist, schien eine herrschende Meinung zu sein. Diese „normative" oder „positivistische" Richtung wurde jetzt von Apelt und Buddeberg bekämpft, jedoch mit unterschiedlichen Perspektiven.

1. Der Grundsatz „pacta sunt servanda" als tragende Rechtsgrundlage Als Voraussetzung für die Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages lehnt Apelt die Anforderung einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung ab. Als Grundlage für den verwaltungsrechtlichen Vertrag greift er auf den alten Grundsatz „pacta sunt servanda" zurück. Apelt versucht diesen Grundsatz im öffentlichen Recht nachzuweisen, indem er die Rechtsnorm ermittelt, auf der die bindende Kraft des Konsens beruht. Aus dieser Rechtsnorm, die für Apelt die Anerkennung der wesentlichen Elemente des Konsens, namentlich die Anerkennung des Grundsatzes pacta sunt servanda bedeutet, entnimmt er wiederum diesen Grundsatz als allgemein im öffentlichen Recht geltend 160 . Er untermauert die Zulässigkeit dieses Vertrages mit der Erwägung, daß der Staat mit der Fähigkeit ausgestattet ist, Rechtsnormen zu schaffen. Bei der Gestaltung der öffentlichen Beziehung müsse der Staat dann von den weniger starken Mitteln, wie dem verwaltungsrechtlicher Vertrag, Gebrauch machen können 161 . Diese Beweisführung mit dem Grundsatz „pacta sunt servanda" fand Kritik in der Literatur 162 . Buddeberg kritisiert die Methode Apelts sowohl inhaltlich als auch formal scharf 163 . Der Versuch Apelts, die Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages von der ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung unabhängig zu

160 Apelt, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, 1920, S. 49 ff. 161 Ebd., S. 51. Dieses Argument ähnelt mehr oder weniger dem Argument Labands. Kritik dazu s. Forsthoff, S. 264, Anm. 4. 162 s. Kohl, S. 11; Buddeberg, S. 103. 163 Buddeberg, ebd. „Diese Beweisführung enthüllt sich aber inhaltlich als ein tautologisches Vorgehen naiv zivilrechtlichpositiver Art, das aus dem Gesetzesrecht beweist, was in ihm bereits vorausgesetzt wird, und formal als eine logische Konstruktion, die aus dem vorausgesetzten Vorhandensein eines Begriffes auf seinen Umfang schließt 4*

52

1. Teil: Die Entstehung des verwaltungsrechtlichen Vertrages

machen, blieb jedoch, wenn man die Regelung des Entwurfs einer Verwaltungsordnung für Württemberg 164 betrachtet, nicht erfolglos.

2. Der rechtssoziologische Aspekt Noch weiter als Apelt ging Buddeberg. Aus der soziologischen Betrachtung des Rechts setzt sich Buddeberg für die Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages ein. Nach ihm läßt sich das Wesen des Rechts nicht aus einem Rechtssatz heraus verstehen, sondern aus der Kollektivität, als deren Funktion das Recht wirkt 1 6 5 . Die Kollektivität ist die Quelle des Rechts. Mit diesem Grundgedanken baut Buddeberg seine kollektivistische Vertragsauffassung auf, und stellt dadurch fest, daß der Vertrag rechtsschöpferische Kraft besitzt 166 . Als die rechtliche Funktion der Kollektivität trägt der Vertrag „die rechtsverbindlichen Normen originär in sich" 1 6 7 . Buddeberg wandte sich deswegen gegen die von ihm so genannte „individualistische Vertragslehre", die für das Bestehen der Rechtsverbindlichkeit und Zulässigkeit des Vertrages eine objektive Rechtsordnung voraussetzt. Mit der Erwägung, daß der verwaltungsrechtliche Vertrag als Handlungsform für die Verwaltung nützlich ist, und mit dem Argument, daß der Staat und der Einzelne nach rechtssoziologischen Gesichtspunkten rechtlich gleichwertig sind, erkennt Buddeberg diesen Vertrag an. Weil er aber von einer rechtsschöpferischen Kraft des Vertrages ausgeht, lehnt er die Abhängigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages von der tragenden Rechtsnorm ab. Das Bestehen des verwaltungsrechtlichen Vertrags ist also vom staatlichen Rechtssatz losgelöst; es läßt sich durch die „rechtsverbindliche Kraft von außerstaatlichen Rechtssätzen" begründen 168.

II. Erneuter Einwand gegen den verwaltungsrechtlichen Vertrag Ein Einwand gegen den Vertrag im Verwaltungsrecht wurde von Burckhardt erneut auf Grund der Willensfreiheit im öffentlichen Recht erhoben. Er ist eine Konsequenz der Ablehnung der Begriffe des Rechtsgeschäfts und des Vertrages für das öffentliche Recht im allgemeinen. Burckhardt stellt den Gegensatz zwischen dem Privatrecht und dem öffentlichen Recht dar. Im Privatrecht will das Gesetz der subjektiven Willkür Raum in gewissen Grenzen geben, während im öffentlichen Recht 164 s.U. 165 Ebd., S. 107. 166 Ebd., S. 123. 167 Ebd., S. 123. Nach Buddeberg beruht also die Verbindlichkeit des Vertrages auf apriorischer Natur. Dieselbe Meinung wie Buddeberg s. Gerhart Husserl, Rechtskraft und Rechtsgeltung, 1925, S. 39. 168 Ebd., S. 129.

2. Kap.: Die Lehre in der Weimarer und nationalsozialistischen Zeit

53

die Handlungen durch objektiv bestimmte, pflichtgemäße Anwendung des Gesetzes beherrscht werden 169 . Das öffentliche Recht ist, nach Burckhardt zugespitzt gesagt, identisch mit dem zwingenden Recht. Die Behörde ist bei der Ausübung öffentlicher Gewalt an das Gesetz gebunden, und ihr Wille ist dann bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben nicht frei. Das Rechtsgeschäft, und notwendigerweise der Vertrag, sind von dem Grundsatz der Privatautonomie beherrscht. Der Inhalt des Vertrages kann innerhalb des zulässigen, rechtsgeschäftlichen Handelns willkürlich bestimmt werden, man kann deswegen nicht von richtigem oder nicht richtigem Inhalt sprechen 170. Bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben ist die Sache anders. Es ist ein Widerspruch in sich, wenn der Staat, der das sachlich Richtige verwirklichen sollte, mit Privatpersonen „willkürlich" paktiert 171 . Dem Wesen des Vertrages nach steht diese Art von Verwirklichung mit dem öffentlichen Recht in „unlöslichem Widerspruch", mag sie auch durch die Möglichkeit dazu tatsächlich erleichtert werden 172 . Ermessensfreiheit kann der Behörde nicht eingeräumt sein, um Willkür zu üben, sondern um jeweils das Richtige, das Recht zu finden, d. h. zu pflichtmäßigem Gebrauche 173. Infolge dieser Bindung des behördlichen Willens gelangt Burckhardt zur Ablehnung des verwaltungsrechtlichen Vertrages. Er lehnt sogar den verwaltungsrechtlichen Vertrag zwischen Trägern der öffentlichen Verwaltung ab, z. B. zwischen Gemeinden, der selbst von anderen Vertragsgegnern anerkannt wurde 174 .

C. Der verwaltungsrechtliche Vertrag im Gesetzgebungsverfahren und die Rolle der Rechtsprechung bei der Entwicklung seiner Dogmatik I. Der württembergische Entwurf einer Verwaltungsrechtsordnung 1931 Die Tendenz, die Möglichkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages als Handlungsform der Verwaltung zu akzeptieren, fand ihre Bestätigung im württembergischen Entwurf einer Verwaltungsrechtsordnung von 1931. Dieser Entwurf, der niemals Gesetz geworden ist, enthält die Regelungen über die Zulässigkeit, Voraussetzungen für den Vertragsabschluß und für die Nichtigkeit des verwaltungsrechtli169 Burckhardt, Der Vertrag im Privatrecht und im öffentlichen Recht, in: Festgabe zur Feier des fünfzigjährigen Bestehens des Schweizerischen Bundesgerichts, 1924, S. 42. 170 Ebd., S. 43. πι 172 173 174

Ebd., S. 70. s. ebd. Ebd., S. 40. Ebd., S. 69 ff.

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1. Teil: Die Entstehung des verwaltungsrechtlichen Vertrages

chen Vertrages. Er war zwar nicht vollständig, denn viele Fragen blieben ungeklärt, zeigte aber den Bedarf nach einer gesetzlichen Regelung, um die Lücke in der Praxis zu schließen.

1. Begriffsbestimmung Der Entwurf sah von einer Bestimmung des Begriffs verwaltungsrechtlicher Vertrag mit der Begründung ab, die Begriffsbestimmung sei bei der Rechtsanwendung ohnehin bedeutungslos175. Der Begriff „Vertrag" ist schon geläufig, so daß kein Bedarf seiner Erklärung besteht. Bezüglich des Verwaltungsrechts geht man davon aus, daß der Vertrag als allgemeine Rechtsform auch einen Platz in diesem Rechtsgebiet haben kann. Beim Vertragsabschluß setzt man voraus, daß die Parteien in rechtlich gleicher Stellung einander gegenübertreten müssen, ohne Rücksicht darauf, daß sie im Übrigen im Rechtsverhältnis von Über- und Unterordnung stehen 1 7 6 . Mit diesem Ausgangspunkt besteht kein Raum mehr, über das Problem der Gleichstellung zu diskutieren.

2. Zulässigkeit Nach dem Entwurf (Art. 47) können Verwaltungsrechtsverhältnisse begründet oder verändert werden, soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen177. Der Gesetzgeber hält es also für entbehrlich, die Zulässigkeit des Vertrages an die ermächtigende Rechtsnorm anzuknüpfen und erkennt den verwaltungsrechtlichen Vertrag mit Einschränkung als generelle Handlungsform der Verwaltung an. Mit Blick auf andere Handlungsformen wie den Verwaltungsakt taucht das Problem der Konkurrenz zwischen beiden auf. Dieses Problem wird durch die extensive Interpretation des Vorbehalts, „soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen" gelöst. Wenn die Rechtsordnung den Verwaltungsakt als Handlungsform zur Begründung oder Veränderung eines bestimmten Rechtsverhältnisses vorsieht, dann kann die Verwaltung den Weg des Vertrages nicht mehr beschreiten. Im Zweifelsfall wird die Rechtsvorschrift als zwingend angenommen und zugunsten des Verwaltungsakts entschieden178. Hier zeigt sich, daß der verwaltungsrechtliche Vertrag über den Charakter der Subsidiarität verfügt, so daß sich die Stellung dieser Rechtsform im System des Verwaltungshandelns widerspiegelt und sich ihre unter175 Verwaltungsrechtsordnung für Württemberg. Entwurf eines Gesetzes mit Begründung, 1931, S. 178. 176 Vgl. ebd., S. 177.

177 s. ebd., S. 18. Diese Vorschrift entspricht inhaltlich § 54 S. 1 VwVfG. Bullinger vertrat die Auffassung, daß dieser Entwurf stark vom Zivilrecht her beeinflußt war. Mit dieser generellen Rechtsgrundlage wäre die schuldrechtliche Vertragsfreiheit durch positive Gesetzesbestimmung auf die Hoheitsverwaltung übertragen worden, s. Bullinger, Vertrag, S. 41. 178 Ebd.

2. Kap.: Die Lehre in der Weimarer und nationalsozialistischen Zeit

55

geordnete Bedeutung erkennen läßt. Bei der Inhaltgestaltung von verwaltungsrechtlichen Verträgen blieb jedoch unklar, inwieweit die Behörde frei in der Inhaltsgestaltung sein sollte.

3. Zum Vertragsabschluß

und einigen anderen Problemen

Für den Vertragsabschluß gelten die Vorschriften des BGB entsprechend. Die Beurkundung und die behördliche Genehmigung als die Voraussetzung der Wirksamkeit des Vertrages werden vorgeschrieben. Die Nichtigkeit einzelner Vertragsbestimmungen macht den ganzen Vertrag nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, daß der Vertrag auch ohne die nichtigen Bestimmungen zustande gekommen wäre. Die Vorschrift über die Aufhebung von Verträgen wegen Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse durch den Grundsatz „clausula rebus sie stantibus" wird nicht normiert. Dieser Grundsatz wird sogar auf Grund der Unmöglichkeit einer einwandfreien Bestimmung abgelehnt179. Außerdem wird begründet, daß die „clausula" nicht in das Gebiet des öffentlichen Rechts paßt, in dem die Sicherheit der rechtlichen Beziehungen im öffentlichen Interesse besonders notwendig erscheint. Sie müßte sogar zu Unsicherheit und Verwirrung führen. Für das Schuldverhältnis ist der Eintritt der Unmöglichkeit einer Leistung infolge Veränderung der Verhältnisse ohnehin geregelt, so daß kein Bedürfnis nach der „clausula" besteht 180

II. Der verwaltungsrechtliche Vertrag in der Rechtsprechung und die Rolle der Rechtsprechung bei der Entwicklung seiner Dogmatik 1. Der verwaltungsrechtliche

Vertrag in der Rechtsprechung

Die im folgenden dargestellten Erscheinungen des verwaltungsrechtlichen Vertrages in der Praxis der Rechtsprechung erheben keinen Anspruch auf Vollständigkeit 1 8 1 . Es soll vielmehr gezeigt werden, daß man sich mit der Rechtsfigur des ver179

s. die Begründung der württembergischen Verwaltungsrechtsordnung, S. 187 f. „Sollte auf einem bestimmten Gebiet des öffentlichen Rechts das Bedürfnis für die gesetzliche Anerkennung der clausula rebus sie stantibus sich ergeben, so wird es Sache der Sondergesetzgebung sein, eine entsprechende Bestimmung zu treffen." 180 Vgl. ebd., S. 188. 181 Eine Darstellung über verwaltungsrechtliche Verträge in der Praxis bietet Apelt, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, 1920 (Auch eine Anzahl gesetzlicher Fälle von verwaltungsrechtlichen Verträgen); Überblick über die Rechtsprechung über den verwaltungsrechtlichen Vertrag mit Kritik erfolgt bei Bullinger, Vertrag, S. 50-90. Zur Praxis des verwaltungsrechtlichen Vertrages von Anfang an bis zum Jahr 1993 s. Maurer/Bartscher, Die Praxis des Verwaltungsvertrags im Spiegel der Rechtsprechung, 2. Aufl. 1997. (Die erste Auflage dieses Buches erschien im Jahr 1989 unter gleichem Titel, jedoch durch Maurer und Hüter geschrie-

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1. Teil: Die Entstehung des verwaltungsrechtlichen Vertrages

waltungsrechtlichen Vertrages nicht ausschließlich in der Theorie auseinandergesetzt hat, sondern auch in der Rechtswirklichkeit. War in der Literatur die Frage nach der Daseinsberechtigung und nach der Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages sowie nach der Rechtsnatur der Beamtenanstellung Dreh- und Angelpunkt der Diskussion, so trat die Frage nach der Rechtsnatur der in der Praxis entstandenen Abmachung zwischen der Verwaltung und dem Bürger in den Vordergrund, wobei sich das Gericht mit solchen Abmachungen nicht nur im Beamtenrecht, sondern auch auf anderen Rechtsgebieten beschäftigte. Der verwaltungsrechtliche Vertrag in der Praxis bildete sich in der Zeit vor dem Zweiten Weltkrieg vor allem im Bereich des Wegerechts heraus. Er war aber zugleich ein Phänomen im Bereich des Steuer-, Enteignungs- und Beamtenrechts. Auch bei der Anstaltsnutzung wurde der Versuch unternommen, das daraus entstehende Rechtsverhältnis als verwaltungsrechtlichen Vertrag zu qualifizieren. Gemäß § 15 PrFlG 1 8 2 kann durch Ortsstatut die Herstellung einer Straße einem Unternehmer in der Weise übertragen werden, daß bei bedingungsmäßiger Herstellung eine Heranziehung der Beitragspflicht der Anlieger ausgeschlossen wird. In diesem Fall schließt die Gemeinde einen sog. Unternehmervertrag mit dem Unternehmer, der eine öffentlich-rechtliche Pflicht übernimmt. Die Pflicht des Unternehmers tritt nach diesem Vertrag also an Stelle der Anliegerbeitragspflicht. Daß es sich hier um einen Vertrag handelt, ist im PrFlG zwar nicht ausdrücklich gesagt, das PrOVG hält eine solche Abmachung aber für einen öffentlich-rechtlichen Vertrag 183 . ben. In der ersten Auflage wurden Entscheidungssammlungen und Fachzeitschriften für den Zeitraum 1950 bis 1989 auf Entscheidungen über verwaltungsrechtlichen Vertrag überprüft.) 182 Gesetz betr. die Anlegung und Veränderung von Straßen und Plätzen in Städten und ländlichen Ortschaften vom 2. 7. 1875. s. a. Werner Weber, Verwaltungsgesetze. Textausgabe des Verwaltungsrechts der ehemals, preuss. Gebiete, München 1948, S. 111 f. ι « s. PrOVGE 74, 72 (75) (insb. der Begriff und Merkmale der Unternehmerstraße); PrOVGE 86, 142 (143) „Ein Unternehmervertrag.. .ist ein dem öffentlichen Rechte angehöriger Vertrag gemäß § 15 des Fluchtliniengesetzes, der den Gemeinden die Möglichkeit eröffnet, bei Nichterfüllung der Leistungen des Unternehmers zur administrativen Exekution zu schreiten, und die Beitragspflicht der Anlieger ohne weiteres ausschließt." Im Wegerecht war damals die Rechtsnatur der Dispensabrede nach § 12 PrFlG und § 62 BayBauO (s. GVB1. 1901, S. 88) sehr problematisch. Gemäß § 12 PrFlG konnte durch Ortssatzung festgesetzt werden, daß an Straßen, die noch nicht fertiggestellt waren, Wohngebäude nicht errichtet werden dürfen. Es ist aber üblich, daß die Gemeinden von diesem Bauverbot einen Dispens gewähren, wenn der Bauwillige bereit ist, die Straßenherstellungskosten vorweg zu bezahlen oder deren Zahlung sicherzustellen. In der Zeit vor dem Zweiten Weltkrieg behandelten das PrOVG und das RG die Abrede zwischen Gemeinde und Baubewerber über eine Verpflichtung zu einer Zahlungs- oder Sicherheitsleistung für die Straßenbau als privatrechtlichen Vertrag, (s. PrOVGE 23, 27; PrOVGE 82, 425; RGZ 67, 291.) Nach § 62 BayBauO war der Rechtsvorgang ähnlich. Danach dürfe die Bauerlaubnis erteilt werden, wenn „die Herstellung des Straßenkörpers.. .gesichert oder wenigstens Sicherheit dafür geleistet ist, daß diese Herstellung binnen einer zu bestimmten Frist erfolge." Die Rechtsnatur eines Übereinkommens der Gemeinden mit den Beteiligten über Grundabtretung bei der Straßenherstellung wurde vom BayObLG uneinheitlich behandelt, (für öffentlichrechtliche Natur s. BayObLG 6, 561; für privatrechtliche Natur s. BayObLG 6, 60; BayObLG v. 25. 9. 1929,

2. Kap.: Die Lehre in der Weimarer und nationalsozialistischen Zeit

57

Ein weiteres Beispiel für den verwaltungsrechtlichen Vertrag im Wegerecht liefert eine Vereinbarung nach § 6 des Preußischen Kleinbahngesetzes zwischen dem Unternehmer einer Kleinbahn und dem Wegeunterhaltungspflichtigen. Durch die Zustimmung des Wegeunterhaltungspflichtigen kann der Unternehmer einen Weg bei der Anlage der Bahn gegen Entgelt benutzen. Dem Unternehmer wird durch diesen Vertrag gewissermaßen ein über den Gemeingebrauch hinausgehendes Benutzungsrecht eingeräumt. Das RG hält einen solchen Vertrag für öffentlich-rechtlich 184. Außer im Wegerecht spielte damals der verwaltungsrechtliche Vertrag im Bereich des Steuerrechts eine wichtige Rolle. So wurde oft eine Vereinbarung zwischen der Verwaltung und dem Steuerpflichtigen getroffen, um einen geschuldeten Steuerbetrag festzusetzen. Daß es bei einer solchen Vereinbarung um einen verwaltungsrechtlichen Vertrag ging, war damals nicht ganz selbstverständlich 185. Außerdem tauchte die Frage nach der Zulässigkeit auf. Das Gericht erkennt beispielsweise eine Vereinbarung über einen Steuerbetrag an, der für mehrere Jahre zum voraus festgesetzt ist, wenn das Gesetz eine solche Vereinbarung regelt 186 . Aber die Vertragsbestimmung, welche der beklagten Eisenbahngesellschaft die Befreiung von allen Kommunalsteuern zusicherte, ist nach der Auffassung des PrOVG nichtig und rechtlich wirkungslos 187 . Im Beamtenrecht war zwar die Beamtenanstellung seit den zwanziger Jahren von der Judikatur nicht mehr als verwaltungsrechtlicher Vertrag, sondern als einseitiger, mitwirkungsbedürftiger Verwaltungsakt gedeutet worden 188 , die VereinbaBayVerwBl. 1929, S. 377. Auch in der Literatur war seine Rechtsnatur umstritten, s. Stern, S. 148 m.w.N. Die Rechtsnatur eines solchen Abkommens sowohl nach § 12 PrFlG als auch nach § 62 BayBauO war Gegenstand in der Rechtsprechung bis zum Anfang der siebziger Jahre. Durch die Regelung des Erschließungsrechts im Bundesbaugesetz haben sowohl die „Abkommen" nach § 12 PrFlG als auch die bayerischen Straßensicherungsverträge in der Gerichtspraxis an Bedeutung verloren. 184 RGZ 92, 311. s. a. RGZ 68, 373. ι 8 5 Nach Otto Mayer und Kormann ist es ein Verwaltungsakt auf Unterwerfung, s. Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht. Bd. II, 3. Aufl. 1924, S. 337; Kormann, S. 37. Fleiner, S. 212 hält es für verwaltungsrechtlichen Vertrag. Apelt nimmt einen verwaltungsrechtlichen Vertrag nur an, wenn eine Gemeinde ein Übereinkommen über künftige Steuerpflichten mit einer noch nicht steuerpflichtigen Person treffe. Wenn aber Steuerpflicht bereits besteht, dann nimmt er einen Verwaltungsakt an, weil es hier nur um die Verwirklichung des einem Überund Unterordnungsverhältnis entspringenden Steueranspruchs handelt, s. Apelt, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, 1920, S. 109 f. Daß der Steuerbetrag seinen Steuercharakter aber nicht verliert, obwohl er nicht durch einseitigen Verwaltungsakt festgestellt, sondern über seine Höhe mit dem Bürger verhandelt wird, findet eine Bestätigung in PrOVGE 76, 257. „Die Steuerpflicht gehört dem öffentlichen Recht an, soweit sie durch vertragliche Vereinbarung mit den Steuerbehörden geregelt ist." 186 Eine solche gesetzliche Ermächtigung findet man ζ. B. in Preußischen Kommunalabgabengesetz §§ 13 und 43. s. PrOVGE 51, 147; PrOVGE 76, 257. 187 RGZ 12, 272. s. darüber hinaus Sächs OVGE 11, 332. iss PrOVGE 110, 190; s. a. PrOVGE 70, 116. Für verwaltungsrechtlichen Vertrag s. RGZ 95, 144.

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1. Teil: Die Entstehung des verwaltungsrechtlichen Vertrages

rung neben der Beamtenanstellung, ζ. B. die beamtenrechtliche Zusicherung, wurde aber weiter als verwaltungsrechtlicher Vertrag konstruiert 189 . Das Reichsgericht hat einen verwaltungsrechtlichen Vertrag zwischen dem Beamten und seinem Dienstherrn über einen Unterhaltsbeitrag, der nach seinem Ausscheiden aus dem Dienst bezahlt wird, auch anerkannt 190. In den Enteignungsgesetzen finden sich vielfach die sog. Expropriationsverträge 1 9 1 . Darunter ist eine Abmachung zwischen dem Expropriantes dem das Enteignungsrecht verliehen wurde und dem Expropriaten über die Höhe der Entschädigungssumme zu verstehen. Die Rechtsnatur dieser Verträge war in der Literatur sehr umstritten 192 . Das RG hält die Auffassung, daß der Expropritionsvertrag privatrechtlich sei, zwar für nicht richtig193, spricht aber auch nicht vom Vertrag auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts. Nach dem Zweiten Weltkrieg besteht jedoch kein Zweifel mehr daran, daß der Expropriationsvertrag verwaltungsrechtlicher Vertrag ist 1 9 4 . Bei der Anstaltsnutzung wurde ein Versuch sowohl von einem Teil der Literatur 1 9 5 als auch von der Rechtsprechung unternommen, eine rechtliche Beziehung zwischen einer öffentlichen Anstalt und ihren Benutzern in die Kategorie des verwaltungsrechtlichen Vertrages einzustufen. So führt das Reichgericht aus, daß das Postscheckverhältnis trotz Vorliegen der Benutzungsvorschrift kein rein einseitiges Unterwerfungsverhältnis des Teilnehmers gegenüber der Reichspost ist. Vielmehr begründet es gegenseitige Rechte und Pflichten „im Sinne eines öffentlichrechtlichen Vertrages" 196. Auch die Fernsprechbenutzung qualifizierte das RG als verwaltungsrechtlichen Vertrag 197 . 189

s. RGZ 125, 295. Das Gericht meint, daß im Rahmen des öffentlichen Rechts besondere Vereinbarungen zwischen Staat und Beamten getroffen werden könnten, wenn sie nicht dem Wesen des Beamtenverhältnisses widersprechen. Die Rechtsnatur der Nebenabreden zum Beamtenverhältnis ζ. B. Vereinbarungen über Umzugkosten, Anfangbesoldung, Nebenbeschäftigungen blieb in der Literatur aber umstritten. Statt vieler s. Jedlicka, S. 92. !9o RGZ 110, 293. Das Gericht spricht von einem „Vertragsverhältnis öffentlichen Rechts." s. a. RGZ 148, 266. „Der Vertrag der Beklagten mit dem Kläger, ihrem damaligen Beamten, über einen ihm nach seinem Ausscheiden aus dem Diensten der Beklagten zu zahlenden Unterhaltsbeitrag gehört... nicht dem Privatrecht, sondern dem öffentlichen an." 191 Vgl. ζ. B. Preußisches Enteignungsgesetz vom 11 Juni 1874 (GS S. 221) §§ 16, 26. § 16 „Eine Einigung zwischen den Beteiligten über den Gegenstand der Abtretung, soweit er nach dem Befinden der zuständigen Behörde zu dem Unternehmen erforderlich ist, kann zum Zweck sowohl der Überlassung des Besitzes, als auch der sofortigen Abtretung des Eigentums stattfinden ..." s. obendrein sächs. Enteignungsgesetz vom 24 Juni 1902 (GVB1. S. 153) §§ 78 ff. 192

s. Fischer, Expropriationsverträge. Diss. Heidelberg 1910. 1 93 s. eine ausführliche Erörterung über das Wesen der Enteignung in RGZ 61, 102. 1 94 Forsthoff, S. 266; Götz, Hauptprobleme des öffentlich-rechtlichen Vertrages, JuS 1970, S. 1 ff. (2). 1 95 s. Waither, Das Fernsprechanschlußverhältnis - ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, VerwArch Bd. 34 (1929), S. 229 ff. 196 RGZ 161, 174 (179 f.)

2. Kap.: Die Lehre in der Weimarer und nationalsozialistischen Zeit

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2. Die Rolle der Rechtsprechung bei der Entwicklung der Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages Die Auseinandersetzung über den verwaltungsrechtlichen Vertrag schien einen Einfluß auf die Rechtsprechung zu haben. Zwar stellte der BayVGH bereits 1885 fest, daß Verträge als Rechtstitel nicht nur im Privatrecht, sondern auch im öffentlichen Recht vorkämen 198 . Wann aber der verwaltungsrechtliche Vertrag vorliegt, war der Rechtsprechung nicht ganz sicher. So waren Entscheidungen über die Rechtsnatur der Beamtenanstellung ziemlich schwankend199. Was den Streit über die gesetzliche Ermächtigung zum Abschluß des verwaltungsrechtlichen Vertrages zwischen Staat und Bürger betrifft, läßt sich eine klare Auffassung der Rechtsprechung im allgemeinen nicht erkennen. In der Tat war die Rechtsprechung über die Rechtsnatur des verwaltungsrechtlichen Vertrages im Hinblick auf die Dogmatik wenig verallgemeinerungsfähig. Im Bereich des Steuerrechts, in dem praktisch die Abmachung zwischen Staat und Bürger oft vorkommt, schien es, als ob die Rechtsprechung eine gesetzliche Grundlage für den „Vertrag" erfordert 200 , die Rechtsprechung lehnt trotzdem die „Vereinbarungen" zwischen den Steuerbehörden und den Steuerpflichtigen über strittige Beiträge nicht ab 2 0 1 . Hier ist es nicht einzusehen, warum das Gericht diese „Vereinbarung" nicht als verwaltungsrechtlichen Vertrag ansehen wollte. Einen etwas klareren Standpunkt vertrat die Rechtsprechung, indem sie eine Abmachung zwischen Staat und Bürger, die zum Nachteil des Gemeinwohls führen könnte, für unzulässig befand 202 . Damit wurde eine grobe Grenze der „Abmachung" gezogen. Die Unsicherheit der Rechtsprechung zeigt sich auch bei der Bestimmung der Angelegenheiten, in denen verwaltungsrechtliche Verträge möglich sind. Abgesehen von der Rechtsnatur der Beamtenanstellung, die ohnehin problematisch war, stieß das Gericht auch auf das Problem der Rechtsnatur der Anstaltsbenutzung203, wobei ein Zwiespalt zwischen privatrechtlichem Vertrag 204 und verwaltungsrechtlichem Vertrag 205 klafft. Daran zeigte sich die unklare Rolle der letzteren. Zu einer geeigneten Rechtsform für die Anstaltsbenutzung, die weder privatrechtlicher noch verwaltungsrechtlicher Vertrag ist, gelangt man erst nach dem Zweiten Weltkrieg 206 .

197 RGZ 155, 333 (335). 198 BayVGHE 6, 87. 199 S.O.

200 RGZ 12, 272. 201 RFinH v. 25. 5. 1938, RStBl. 1938, S. 626. 202 Vgl. RGZ 82, 326; ältere Entscheidungen ζ. B. PrOVGE 12, 120 (v. 28. 5. 1885); BayVGHE 27, 62 (v. 14. 3. 1906). 203 Zu diesem Problem s. Waither, Das Fernsprechanschlußverhältnis - ein öffentlichrechtlicher Vertrag, VerwArch Bd. 34 (1929), S. 229 ff. 204 Die Benutzung der Einrichtungen der Reichspost als privatrechtlicher Vertrag s. RGZ 158, 83 (v. 13. 5. 1938). 205 Der öffentlich-rechtlicher Fernsprechvertrag s. RGZ 155, 333 (v. 31. 8. 1937).

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1. Teil: Die Entstehung des verwaltungsrechtlichen Vertrages

Insgesamt gesehen hat die Rechtsprechung in der Zeit vor dem Zweiten Weltkrieg bei der Entwicklung der Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages i m Vergleich zur Rechtslehre keine besonders bedeutende Rolle gespielt 2 0 7 . Die Entwicklung der Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages i n der ersten Phase, insbesondere die Frage nach seiner Zulässigkeit, lag allein in der Hand der Rechtslehre.

206 Die Anstaltsbenutzung wird als ein öffentlichrechtliches Benutzungsverhältnis angenommen. 207 An dieser Stelle muß erneut die Entwicklung des contrat administratif erwähnt werden. Im Gegensatz zu der deutschen Rechtsprechung, die ziemlich passiv war, hat die französische Rechtsprechung eine erhebliche Rolle bei der Absicherung des contrat administratif und der Entwicklung seiner Dogmatik gespielt. Es ist aber anzumerken, daß man in Frankreich weniger die Frage stellt, ob und inwieweit die Verwaltung mit Privaten paktieren darf oder soll, als die Frage nach der Behandlung solcher Pakte durch die Verwaltungsgerichtbarkeit. s. Autexier, Verträge und Absprachen zwischen der Verwaltung und Privaten in Frankreich, in: VVDStRL Bd. 52 (1993), S. 285. Mehr zu dem contrat administratif s. u.

Zweiter Teil

Die verwaltungsrechtliche Vertragsdogmatik nach dem Zweiten Weltkrieg bis zum Erlaß des Verwaltungsverfahrensgesetzes Erstes Kapitel

Allgemeines zum Stand der dogmatischen Entwicklung des verwaltungsrechtlichen Vertrages in der Literatur Nach dem Zweiten Weltkrieg trat die Entwicklung der Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages in eine neue Phase. Zweifelte man Anfang des Jahrhunderts, ob der verwaltungsrechtliche Vertrag möglich ist, so herrschte über seine Daseinsberechtigung ungeachtet der divergierenden Auffassungen über die Begründung und die Art und Weise, in der man ihn annimmt, nahezu Einmütigkeit in den späten fünfziger Jahren. Unter der Geltung des Bonner Grundgesetzes bildete sich in der Literatur aber ein neuer Schwerpunkt der Diskussion, der bis heute nachwirkt, nämlich „der verwaltungsrechtliche Vertrag und seine Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung". Kaum ein Aufsatz, eine Abhandlung oder Monographie über den verwaltungsrechtlichen Vertrag, die seit Anfang der sechziger Jahre unübersehbar wurden, konnte am Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung vorbeigehen. Es ist deshalb selbstverständlich, daß die noch nicht geklärten Fragen der Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages als Handlungsform und die der Rechtmäßigkeit des Vertragsinhaltes in dieser Phase in den Blickpunkt der Diskussion rückten.

A. Die Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages in der Nachkriegszeit bis zum Jahre 1958 Die Lehre des verwaltungsrechtlichen Vertrages wurde zunächst nach dem Ende des Zweiten Weltkrieges bis zu seinem rechtsdogmatischen Durchbruch im Jahr 1958 in der Literatur kaum im Detail erörtert. Es gab keine einzige Monographie, die sich mit diesem Thema beschäftigte. In den zu diesem Zeitpunkt erschienenen

62

2. Teil: Verwaltungsrechtliche Vertragsdogmatik nach dem 2. Weltkrieg

Lehrbüchern des Verwaltungsrechts stellte man aber schon den verwaltungsrechtlichen Vertrag als Handlungsform der Verwaltung neben oder unter den Verwaltungsakt. Einige halten die Anerkennung des verwaltungsrechtlichen Vertrages zwar noch für falsch 2 0 8 . Ihre Ablehnung fand aber kaum erhebliche Resonanz i m Schrifttum. Damit knüpft man für den verwaltungsrechtlichen Vertrag an die in der Literatur vor dem Zweiten Weltkrieg entwickelte Lehre an. Auch der württembergische Entwurf einer Verwaltungsrechtsordnung 1931 übte nicht weniger Einfluß auf die Literatur aus. Denn in den direkt nach dem Zweiten Weltkrieg erschienenen Lehrbüchern oder Aufsätzen, die den verwaltungsrechtlichen Vertrag als Handlungsform der Verwaltung annehmen, verlangt man entsprechend Art. 47 des erwähnten Entwurfs keine besondere Ermächtigung für die Zulässigkeit des Verwaltungshandelns durch verwaltungsrechtlichen Vertrag 2 0 9 . Dennoch bleibt die Tragweite der Anerkennung i m konkreten Fall sehr umstritten. So behandelt Hans Peters in seinem Lehrbuch den „öffentlich-rechtlichen Vertrag", der nach seinem Gegenstand ein öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis gestaltet, und bei dem wenigstens eine juristische Person des öffentlichen Rechts als Vertragspartner beteiligt sein wird, unter dem Oberbegriff „Verwaltungsakt" 2 1 0 als ein hoheitliches Rechtsgeschäft. Darum sind sowohl Verwaltungsakt als auch verwaltungsrechtlicher Vertrag für ihn gleichwertig. Er führt einige Beispiele dieses Vertrages in der Praxis kurz a u f 2 1 1 und argumentiert gegen die Vertragsgegner mit 208

Ζ. B. von Turegg, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 1950, S. 158, der meint, daß es keinen Raum für den öffentlich-rechtlichen Vertrag neben dem zweiseitigen Verwaltungsakt gibt. Für ihn sei fast ausschließlich auf privatrechtliche Einflüsse zurückzuführen, wenn die ältere Lehre (gemeint ist insbesondere Laband) glaubte, nicht ohne die Einrichtung des öffentlichrechtlichen Vertrages auskommen zu können. In der 2. Auflage relativierte er seine Meinung, als er die Möglichkeit verwaltungsrechtlicher Verträge auf dem Gebiet der nichthoheitlichen Verwaltung akzeptierte. Noch zu erwähnen ist, daß von Turegg trotz seiner Skepsis gegenüber den verwaltungsrechlichen Vertrag richtigerweise erkannte, daß es eine der privatrechtlichen Vertragsfreiheit entsprechende Einrichtung im Verwaltungsrecht nicht gibt (1. Aufl., S. 159); außer von Turegg s. Antonioiii, Allgemeines Verwaltungsrecht, 1954, S. 200, der die Verträge im Bereich der Hoheitsverwaltung zwischen der Verwaltung und dem Einzelnen ausklammern will. Die Ausübung hoheitlicher Gewalt gegenüber dem Gewaltunterworfenen könne nach ihm nicht Gegenstand eines Vertrages sein. Er behandelt diesen für ihn scheinbar verwaltungsrechtlichen Vertrag als Verwaltungsakt mit Bedingungen oder Auflagen. 209 s. Nebinger, Verwaltungsrecht. Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1949, S. 277 f.; Hans Peters, Lehrbuch der Verwaltung, 1949, S. 154; Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrecht. Erster Band Allgemeiner Teil, 1950, S. 211; Eyermann/Fröhler, Kommentar zur VwGO, 2. Aufl. 1954, S. 76 f.; Hans J. Wolff, Verwaltungsrecht I, 2. Aufl. 1955, S. 209; Rößler, Der Verwaltungsrechtliche Vertrag, VerwPr.1956, S. 276; s. a. Strauss, Die Grundlage des öffentlichrechtlichen Vertragsrechts und ihre etwaige Anwendung im Tarifvertragsbereich, Diss. Würzburg 1978, S. 25. 210 Nach Peters ist also der Verwaltungsakt unter Berücksichtigung des Grads und der Bedeutung der Mitwirkung dessen, bei dem das Rechtsgeschäft Wirkung entfalten soll, in drei Arten eingeteilt, nämlich den einseitigen Verwaltungsakt, den zweiseitigen Verwaltungsakt und den öffentlich-rechtlichen Vertrag, s. Peters, ebd., S. 153. 211 Peters, ebd., S. 154. Erwähnt sei hier ζ. B. der Fernsprechvertrag, durch den die Post einem einzelnen die Beteiligung am Fernsprechverkehr (an der Ausübung eines Staatsmono-

1. Kap.: Stand der dogmatischen Entwicklung

63

Hilfe der Fiskustheorie 212, zeigt aber zugleich, daß er, wenn Zweifel herrscht, ob verwaltungsrechtlicher Vertrag oder „zweiseitiger Verwaltungsakt" vorliegt, den letzteren bevorzugt, ohne weitere Kriterien darzustellen. Gegen eine vertragliche Bindung einer zukünftigen Ausübung der Hoheitsgewalt hat er unter Berücksichtigung der praktischen Bedürfnisse und im Vergleich zur Auflage nichts einzuwenden 2 1 3 . Nebinger möchte die Unterscheidung von einseitigen und zweiseitigen Verwaltungsakten vermeiden, denn für ihn führe wirkliche Zweiseitigkeit zu einem verwaltungsrechtlichen Vertrag, nimmt aber sowohl mitwirkungsbedingte Verwaltungsakte als auch Verwaltungsakte auf Grund Unterwerfung 214 in sein System auf und akzeptiert gleichzeitig die Pflichten der Verwaltung auf Grund eines verwaltungsrechtlichen Vertrages 215. Es ist leicht einsehbar, daß bei Nebinger die Abgrenzung zwischen diesen drei Formen des Verwaltungshandelns eine erhebliche Schwierigkeit bereitet. Bei dem Abschluß des verwaltungsrechtlichen Vertrages versuchte Nebinger schon Grenzen zu skizzieren. So dürfen erstens Hoheitsrechte durch den auf Grund des Vertrages zu erlassenden Verwaltungsakt nicht beeinträchtigt werden; vor allem ist eine Abtretung einer Steuerforderung oder einer Gebührenforderung ausgeschlossen. Zweitens darf keine zwingende Rechtsvorschrift beim Abschluß des verwaltungsrechtlichen Vertrages im Wege stehen 216 . Auch Hans J. Wolff 2 1 7 nimmt einen subordinationsrechtlichen Verwaltungsvertrag an, soweit die Träger öffentlicher Verwaltung innerhalb ihrer hoheitlichen Kompetenzbereichs rechtlich nicht gezwungen sind, Regeln eines Lebenssachverhalts einseitig anzuordnen. Dieser Vertrag ist auch ohne gesetzliche oder gewohnheitsrechtliche Ermächtigung zulässig. Er darf jedoch verwaltungsrechtliche Verpflichtungen der Zivilpersonen nicht ohne gesetzliche Ermächtigung ausschließen oder einpols) überläßt oder im Baufluchtlinienrecht der Unternehmervertrag, auf Grund dessen sich ein Unternehmer, der ein Gelände besiedeln will, zur fertigen Herstellung der öffentlichen Straßen und Plätze nach Maßgabe des Bebauungsplans verpflichtet, während die Stadt auf die Anliegerbeiträge verzichtet oder die Steuervereinbarung, s. Einzelheiten oben. 212

"..es ist nicht ersichtlich, weshalb der Staat, der sich als Fiskus sogar dem Privatrecht unterwirft, sich nicht in einzelnen Fällen auch im Bereich des öffentlichen Rechts an eine gleichwertige Mitwirkung einer Privatperson soll binden können." s. Peters, ebd., S. 155. 213 So kann beispielsweise die Erteilung der Erlaubnis zum Betriebe einer Kraftfahrlinie von dem Versprechen zur Zahlung einer Entschädigung für Wegebenutzung abhängig gemacht werden. Dies ist eine Vereinbarung, die von der Auferlegung einer Geldleistung als Bedingung" in der Erlaubnis zu unterscheiden ist. s. Peters, ebd., S. 155. Hier ist anzumerken, daß bei Peters die Begriffe „Vereinbarung" und „öffentlich-rechtlicher Vertrag" vermengt sind. 214 Die zwei wichtigsten Beispiele für verwaltungsrechtlichen Vertrag vor dem Jahrhundertwechsel, nämlich die Ernennung der Beamte und die Verleihung der Staatsangehörigkeit sind nach Nebinger mitwirkungsbedingte Verwaltungsakte. Mit Verwaltungsakt auf Grund Unterwerfung folgt er Otto Mayer, daß die Zustimmung der Einzelnen eine ermächtigende Vorschrift zu ersetzen vermag. So kann der Einzelne eine Baulast übernehmen, die sich nicht schon aus allgemeinen baupolizeilichen Vorschriften ergebe, s. Nebinger, S. 204-205. 215 s. Nebinger, ebd., S. 277 in bezug auf PrOVG in DV 1938, S. 376. 2

16 Nebinger, ebd., S. 277-278.

™ s. Hans J. Wolff, S. 208 - 209, s. a. dens., Verwaltungsrecht 1,3. Aufl. 1956, S. 186 -187.

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2. Teil: Verwaltungsrechtliche Vertragsdogmatik nach dem 2. Weltkrieg

schränken. Ein verwaltungsrechtlicher Vertrag, der das Recht des Einzelnen auf einen Erlaß des begünstigenden Verwaltungsakts als Gegenleistung gestaltet, der auch ohne Gegenleistung hätte gewährt werden müssen, ist unzulässig. Unzulässig ist weiterhin ein verwaltungsrechtlicher Vertrag, der die Ausübung eines begünstigenden Ermessens ohne gesetzliche Ermächtigung von einer Gegenleistung abhängig macht, die nicht nur eine Vorwegnahme späterer Leistungspflicht ist. In seinem „Lehrbuch des Verwaltungsrechts" 218 behandelt Forsthoff den verwaltungsrechtlichen Vertrag als rechtsgeschäftliches Handeln der Verwaltung, der wegen seiner Verbreitung und seiner Behauptung gegen alle wissenschaftlichen Anzweiflungen nicht abgelehnt werden könne 219 , sondern innerhalb der modernen Formen verwaltungsmäßigen Handelns zum Verständnis gebracht werden sollte. Rechtspolitisch betrachtet kann zwar der verwaltungsrechtliche Vertrag durch seine Bindung zu einer Belastung des Staats führen, mit anderen Worten: die staatliche Hoheit wird durch diese Handlungsform in einem Netz von Vertragsbanden gefangen. Außerdem verletzt dieser Vertrag den Grundsatz der Gleichheit 220 , denn wenn eine allgemeine Sachlage durch differenzierende Verträge mit den jeweils Beteiligten geregelt würde, wäre es fast unvermeidlich, daß der Stärkste praktisch bevorzugt wird. Auf der anderen Seite ist der Vertrag aber als elastisches Mittel geeignet, atypische Tatbestände zu regeln. Fehlende Publizität des verkündungsbedürftigen Rechtssatzes ist auch für den Fall, in dem eine im öffentlichen Interesse gebotene individuelle Vergünstigung gewährt werden soll, von großem Vorteil 221 . Die Existenz des verwaltungsrechtlichen Vertrages ist nach seiner Auffassung von der gesetzlichen Ermächtigung unabhängig222, sein Platz im System des Verwaltungshandelns ist jedoch im Vergleich zum Verwaltungsakt subsidiär. So läßt Forsthoff den Abschluß eines verwaltungsrechtlichen Vertrages nicht zu, wo das Gesetz ein einseitig hoheitliches Handeln vorschreibt oder wo sich der Vertrag aus der Natur der staatlichen Funktionen verbietet 223 . Die Eigenart des verwaltungsrechtli-

218 Forsthoff, S. 207-215. 219 „Unter diesen Umständen kann es nicht angehen, dem Vertrag das Heimatrecht im Verwaltungsrecht abzusprechen, wie das geschehen ist. Das hieße, der Rechtswissenschaft einen schlechten Dienst erweisen, die vor Rechtserscheinungen, welche fest in Brauch und Übung stehen, nicht kapitulieren darf, will sie nicht den Zusammenhang mit der Rechtswirklichkeit verlieren." s. Forsthoff, ebd., S. 209. 220 Ähnlich s. Eyermann/Fröhler, Verwaltungsgerichtsordnung, 1954, S. 77. 221 Gerade dies muß man aber auch erkennen, daß in der mangelnden Publizität des Vertrages besondere Gefahren liegen, s. Forsthoff, S. 210. 222 Die Forderung der gesetzlichen Ermächtigung als Voraussetzung der Existenz des verwaltungsrechtlichen Vertrages hält Forsthoff für untragbar. Sie gründete auf dem Boden des Positivismus, der nur normativ ausgewiesenes Recht anerkannte, und mit dem Positivismus auch entfallen ist. Der verwaltungsrechtliche Vertrag ist auf den Satz pacta sunt servanda, den er als einen „integrierenden Bestandteil der abendländischen Rechtsidee" preist, zurückzuführen. Vgl. Forsthoff, ebd., S. 211. m. w. N. (Anm. 2). 223 ζ. B. Verträge über die Handhabung der gesetzgebenden Gewalt, s. Forsthoff, ebd., S. 212.

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chen Vertrages liegt vor allem in seiner Rechtsbeständigkeit, denn das an ihm beteiligte öffentliche Interesse ist bei der Bemessung der Beständigkeit aller Verträge zu beachten. Tritt die Vertragsbindung in Widerspruch mit den öffentlichen Interessen, so muß gemäß öffentlichen Bedürfnissen von der vertraglichen Bindung abgewichen werden. Hier spielt der Rechtsgrundsatz „clausula rebus sie stantibus" im öffentlichen Recht wieder eine Rolle, dem man nach Auffassung Forsthoffs im öffentlichen Recht im Gegensatz zum Privatrecht eine ausgedehntere Anwendung zuerkennen müsse 224 . Die kurze aber positive Behandlung des verwaltungsrechtlichen Vertrages in den meisten in dieser Phase veröffentlichten Lehrbüchern läßt einerseits erkennen, daß die Rechtslehre an seiner Existenz nicht mehr zweifelt. Wenn die herrschende Lehre noch in den zwanziger Jahre die Existenz des verwaltungsrechtlichen Vertrages von der gesetzlichen Ermächtigung abhängig gemacht hat, so schien jetzt das Dasein dieses Vertrages vom Gesetz unabhängig zu sein. Andererseits sind aber viele dogmatische Probleme und sein rechtliches Wesen ungenügend bearbeitet und erklärt worden. Die Auffassungen der Rechtslehrer in einzelnen Problempunkten blieben sehr unterschiedlich und werden es im Laufe der Entwicklung - wie weiter gezeigt werden wird - auch bleiben 225 . Die Ursache dafür liegt vielleicht, wie Bullinger meint, darin, daß die theoretischen Aussagen aus verhältnismäßig wenigen Beispielen im Wege der Abstraktion entwickelt worden sind und darum nicht für alle denkbaren Fälle passen226. Außerdem gingen die Rechtslehrer von verschiedenen Standpunkten aus. Dies führt dazu, daß sie den Stellenwert des verwaltungsrechtlichen Vertrages unterschiedlich beurteilten. Auch in dieser Phase sind die Probleme der Grenzen der Inhaltsgestaltung des Vertrages, der Fehlerfolge und seiner Rechtsbeständigkeit fast nicht erörtert worden. Insgesamt gesehen versäumt die Rechtswissenschaft in diesen zehn Jahren nach dem Zweiten Weltkrieg, das Rechtsinstitut des verwaltungsrechtlichen Vertrages zu etablieren.

224 Forsthoff, ebd., S. 214. 225 Vor allem die Beziehung zwischen verwaltungsrechtlichem Vertrag und Verwaltungsakt und die Zulässigkeit des Vertragsinhalts. Eyermann/Fröhler vertreten die Auffassung, daß der verwaltungsrechtliche Vertrag dem Verwaltungsakt vorzuziehen sei, wenn besondere, vor allem technisch verwickelte Sachverhalte geregelt werden sollten oder wenn durch den Abschluß eines Vertrages ein umständliches Verfahren, das für die einseitige Regelung vorgeschrieben wäre, vermieden werden könne, s. Eyermann/Fröhler, Verwaltungsgerichtsordnung, 1954, S. 77. Forsthoff dagegen hält die Verwendung des verwaltungsrechtlichen Vertrages für einen Ausnahmefall. Vgl. Forsthoff, S. 210. Hans Peters läßt den Vertrag zwischen der Verwaltung und dem Einzelnen über die zukünftige Ausübung der öffentlichen Gewalt zu, Forsthoff jedoch ist der Auffassung, daß eine solche Abmachung im Hinblick auf die gesetzgebende Gewalt unzulässig und deswegen nichtig ist. s. Forsthoff, ebd., S. 212. 226 s. Bullinger, Vertrag, S. 48. In diesem Zusammenhang meint Forsthoff, daß das deutsche Recht weit davon entfernt ist, ein dem französischen contrat administratif entsprechendes Gegenstück zu besitzen. Forsthoff, S. 211. 5 Pakeerut

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B. Der rechtsdogmatische Durchbruch des verwaltungsrechtlichen Vertrages I. Die grundlegende Untersuchung des verwaltungsrechtlichen Vertrages Ende der fünfziger Jahre Im Jahr 1958 gelangte der verwaltungsrechtliche Vertrag nach langem Schattendasein an einen wichtigen Wendepunkt. In diesem Jahr erschienen drei in deutscher Sprache verfaßte 227 wissenschaftliche Arbeiten von Imboden 228 , Salzwedel 2 2 9 und Stern 230 , die sich grundsätzlich mit der Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages befaßten und damit das wissenschaftliche Interesse auf ihn lenkten. Diese drei gründlichen Arbeiten geben jedoch die Antwort sowohl auf die Frage nach der Zulässigkeit eines solchen Vertrages als Handlungsform der Verwaltung als auch nach der Zulässigkeit der vertraglichen Inhaltsgestaltung unterschiedlich, wobei anzumerken ist, daß diese zwei Fragen nicht scharf genug getrennt bearbeitet wurden. Während die Arbeiten von Imboden und Stern den Schwerpunkt auf die Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages als Handlungsform der Verwaltung legen, konzentriert sich Salzwedel eher auf die Inhaltsgestaltung eines solchen Vertrages. Im folgenden sollen Grundgedanken dieser drei Autoren wiedergegeben werden. Die Darstellung beschränkt sich auf das Wesentliche. 1. Max Imboden a) Begriff des verwaltungsrechtlichen Vertrages Nach der Darstellung der Entwicklung des verwaltungsrechtlichen Vertrages in der Lehre und Praxis in verschiedenen Ländern in Europa, darunter Deutschland, und in den Vereinigten Staaten beginnt Imboden das Problem dieser Rechtsfigur im Rahmen des schweizerischen Rechts zu untersuchen 231. Er zerlegt die Merk227 Auch im gleichen Jahr veröffentlichte Henri Zwahlen in der Schweiz seine Arbeit über den verwaltungsrechtlichen Vertrag, jedoch in französischer Sprache, s. Zwahlen, Le contrat de droit administratif, Zeitschrift für Schweizerisches Recht NF. Bd. 77 (1958), S. 461 a 663 a. s. a. dens, Referate und Mitteilungen des Schweizerischen Juristenvereins, Heft 4, 1958. 228 Imboden, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, Basel 1958. s. a. Rezension von Schack, DÖV 1958, S. 671 f.; Baring, JR 1959, S. 239; H. P. Ipsen, VerwArch Bd. 50 (1959), S. 9 4 97; Redeker, NJW 1958, S. 1974. 229

Salzwedel. Rezension erfolgt bei Baring, ebd; Redeker, ebd. Stern, Grundlegung. 231 Trotz dieser Tatsache ist die Monographie Imbodens für die deutsche Rechtslehre nicht unwichtig, denn die Problematik dieser Rechtsfigur in der Schweiz und in Deutschland läuft parallel, s. a. H. P. Ipsen, S. 96. 230

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male dieses Vertrages in wesentliche und unwesentliche. Die wesentlichen Merkmale sind der Rechtsgeschäftscharakter des Vertrages, die Zweiseitigkeit und der Ausschluß des Privatrechts. Der Vertrag entspringt subjektiver Parteiwillkür, durch die er sich von der Verfügung unterscheidet 232, und gestaltet ein Rechtsverhältnis, also gegenseitige Rechte und Pflichten zwischen Vertragspartnern. Dieses Rechtsverhältnis kommt durch die Willensübereinstimmung der Vertragspartner zustande (Zweiseitigkeitsmerkmal). Als verwaltungsrechtlicher Vertrag ist ein Vertrag dann zu qualifizieren, wenn das auf ihn begründete Rechtsverhältnis dem „öffentlichen Recht" angehört. Die Zuordnung dieses Vertrages läßt sich mangels der Normen über Kontrakte im öffentlichen Recht nach Imboden - im Sinne der französischen Lehre - praktisch nur negativ bestimmen. Der öffentliche Charakter des Vertrages wird nicht durch das Zivilrecht bestimmt, er sprengt gewissermaßen den Rahmen des Privatrechts 233. Als wesensfremde Merkmale und deswegen nicht wesentlich und nicht charakteristisch für den verwaltungsrechtlichen Vertrag werden eine Anzahl von weiteren Kriterien abgetan. Die oft geforderte Gleichwertigkeit der Parteien, sowohl die Gleichwertigkeit der Willenserklärung als auch die gleiche allgemeine Rechtsstellung der Beteiligten außerhalb des Vertrages wird von Imboden kritisiert. Die Gleichwertigkeit der Willenserklärung bringt im Hinblick auf das Merkmal „Willensübereinstimmung" keine neue Erkenntnisse, denn mit diesem Merkmal kann ohnehin eine Willensäußerung einer Partei nicht höher als eine der anderen sein. Bei der Forderung, daß die Vertragsparteien außerhalb ihrer besonderen Rechtsbeziehung über gleiche Rechtsstellung verfügen müssen 234 , bezieht man - so meint Imboden - ein wesensfremdes Element in die Betrachtung ein. Es müsse für den Vertragsbegriff genügen, wenn „der gesetzliche Tatbestand aus zwei Willenserklärungen besteht" 235 . Auch die Beteiligung einer öffentlichrechtlichen Körperschaft ist kein Begriffsmerkmal des verwaltungsrechtlichen Vertrages. Es ist deswegen durchaus möglich, daß ein verwaltungsrechtlicher Vertrag zwischen natürlichen Personen oder juristischen Personen des Privatrechts abgeschlossen werden kann 236 . Imboden nimmt zwar an, daß die Freiheit an sich ein Wesenselement des Vertrages ist, bei dem Abschluß des Vertrages reicht aber aus, daß die Wahl des Vertragspartners frei ist. Die freie Gestaltungsmöglichkeit des Vertragsinhalts kann fehlen. Sie ist aber, wenn sie da ist, ein Indiz dafür, daß die öffentlichrechtliche Beziehung als ein Vertrag bezeichnet werden kann. Außerdem lehnt Im-

232 Imboden lehnt es deswegen ab, den einseitigen hoheitlichen Akt als Rechtsgeschäft zu bezeichnen. 233 Imboden, S. 40. 234 Ζ. B. Otto Mayer, s. o. 235 Imboden, S. 43. 236 Zu dieser umstrittenen Frage s. Gern, Der Vertrag zwischen Privaten über öffentlichrechtliche Berechtigungen und Verpflichtungen, 1977; Clemens, öffentlich-rechtliche Verträge zwischen Privaten?, Die Verwaltung Bd. 12 (1979), S. 380 ff.; Kasten/Rapsch, Der öffentlichrechtliche Vertrag zwischen Privaten - Phänomen oder Phantom?, NVwZ 1986, S. 708. *

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boden die Genehmigungsbedürftigkeit durch eine am Vertrag nicht beteiligte Behörde als Merkmal des verwaltungsrechtlichen Vertrages rundweg ab 2 3 7 .

b) Die Privatautonomie öffentlich-rechtlicher Körperschaften als Ausgangspunkt238 Weil die Verwaltung sowohl dem öffentlichen Recht als auch dem Privatrecht untersteht (Dualismus), wobei im Privatrecht ein Vertrag das bedeutsamste Gestaltungsmittel ist, ist es unerläßlich, die Privatautonomie öffentlich-rechtlicher Körperschaften, d. h. den Bereich, in dem sich die Verwaltung der Formen des Privatrechts bedient, zu untersuchen, um die Möglichkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages klarzustellen und vom privatrechtlichen abzugrenzen. Nach überlieferter Anschauung fallen die privatrechtlichen Hilfsgeschäfte (Erwerb von Grundstükken, Transportleistungen), die Verwaltung des Finanzvermögens und die fiskalische Wettbewerbwirtschaft in den Bereich privatrechtlicher Gestaltung des Gemeinwesens. In diesem Bereich herrscht das Prinzip „Privatautonomie". Die rechtsgeschäftliche Gestaltung in den Formen des Privatrechts bildet also hier das leitende Prinzip 239 . Wird aber das Verhalten der Beteiligten durch objektives Gesetzesrecht bestimmt, der rechtsgeschäftlichen Gestaltung also nicht zugänglich, so bleibt für die Privatautonomie kein Raum. Trifft dies zu, dann scheidet das Privatrecht auf jeden Fall aus. Liegt aber ein rechtsgeschäftlich beeinflußbares Verhältnis vor, muß man weiter untersuchen, ob es sich um ein Rechtsgeschäft des Privatrechts oder des öffentlichen Rechts handele 240 .

c) Das Verhältnis von verwaltungsrechtlichem Vertrag und Gesetz Mit einer Verfassung als Geltungsgrund allen staatlichen Rechts charakterisiert sich die Rechtsordnung als geschlossener Delegationszusammenhang. Der Vertrag kann keine normative Kraft aus sich selbst schöpfen. Er muß vielmehr durch die Rechtsordnung anerkannt werden. Die Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages als Handlungsform und die Zulässigkeit des jeweiligen Vertragsinhalts 237 Die Abhängigkeit externer Rechtswirkungen von der internen Willensübereinstimmung insbesondere bei der Beamtenanstellung, die wohlgemerkt für Imboden verwaltungsrechtlicher Vertrag ist, ist kein Merkmal des verwaltungsrechtlichen Vertrages. Mehr dazu s. Imboden, S. 48. 238

Imboden, ebd., S. 54 ff. Imboden, ebd., S. 59. Die in diesem Bereich begründeten Rechtsverhältnisse können trotzdem nicht den Auswirkungen der Grundrechts-Garantien entzogen sein. s. dens., ebd., S. 64. 240 Im Hinblick auf die Wahl zwischen privatrechtlicher und öffentlicher Gestaltung bevorzugt Imboden die Gestaltung durch Privatrecht wegen seines institutionell durchgebildeten Systems rechtsgeschäftlicher Handlungsformen. Imboden, ebd., S. 63. 239

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stellte Imboden nicht ganz deutlich und getrennt dar. Teilweise ist seinen Gedanken zu folgen ziemlich schwierig 241 . Im Hinblick auf die Zulässigkeit der Handlungsform des Vertrages kann man - insgesamt gesehen - feststellen, daß Imboden keine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung für die Handlungsform „verwaltungsrechtlicher Vertrag" verlangt 242 . Nach dem Grundsatz vom Erfordernis des Rechtssatzes243, der der Rechtsgleichheit dient, kann die Behörde nur innerhalb einer allgemeinen rechtssatzmäßigen Verhaltensnorm Pflichten und Rechte des Bürgers festlegen. Dieser Grundsatz wird durch die „Verfügungsermächtigung" durchbrochen. Durch sie erhalte die Behörde „die Befugnis, dem Bürger außerhalb einer allgemeinen rechtssatzmäßigen Verhaltensnorm einen Befehl zu erteilen"; der Behörde wird also ein echtes freies Ermessen eingeräumt. Diese Verfügungsermächtigung ist nach Imboden gewissermaßen eine Schlüsselfigur für die Zulässigkeit des Abschlusses von verwaltungsrechtlichen Verträgen. Die Frage, in welchem Gebiet die Verwaltung an das Gesetz gebunden ist oder die Regelung durch Vertrag gestalten kann, beantwortet Imboden, indem er den rechtssatzmäßig geordneten Verwaltungsbereich von dem nicht - rechtssatzmäßig geordneten Verwaltungsbereich unterscheidet. Zunächst sei aber festzustellen, daß es keinen Raum für verwaltungsrechtlichen Vertrag gebe, soweit das Gesetz als unverbrüchliche allgemeine Norm unmittelbar das Verhalten des Einzelnen bestimme; der Vertrag contra legem sei also niemals zulässig 244 . In dem Bereich der rechtssatzmäßigen Ordnung sind zwei Tätigkeitsgebiete, nämlich die dem Bürger eine Verpflichtung auferlegende Eingriffsverwaltung und die staatliche Daseinsvorsorge zu untersuchen. In der Eingriffsverwaltung, die als abschließend rechtssatzmäßig normiert anzusehen ist, lehnt Imboden generell rechtsgeschäftliche Gestaltung ab. Dem Vertrag praeter legem sei also in diesem Bereich der Boden entzogen245. Auch wenn das Gesetz in dem Bereich der Eingriffs Verwaltung keine Regel enthalte, dürfte die Verwaltung auch keinen Vertrag mit den Einzelnen abschließen246. Ebenso wie die Eingriffsverwaltung steht die staatliche Daseinsvorsorge nach Auffassung Imbodens auch unter dem Prinzip normativrechtssatzmäßiger Durchdringung 247. Der rechtsgeschäftlichen Einräumung besonderer Vergün241

s. die kurze Darstellung der Lehre von Imboden in Bleckmann, Subordinationsrechtlicher Verwaltungsvertrag und Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, VerwArch Bd. 63 (1972), S. 404 ff. (416 ff.); Apelt, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, 1959, S. 249 ff. (260). 242 s. Imboden, S. 64 ff. 243 Dieser Grundsatz besagt, daß „nur auf Grund und nach Maßgabe einer allgemeinen Norm dem Einzelnen Verpflichtungen Überbunden und Rechte gewährt werden können." Imboden, ebd., S. 66. 244 Imboden, ebd., S. 69. 24 5 Imboden, ebd., S. 70. 246 Imboden geht davon aus, daß im Fehlen einer Norm eine negative Norm liegt, nämlich eine Bestätigung der Freiheit des Bürgers. Dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit nach darf die Behörde sich nicht durch „Unterwerfung des Bürgers" (gemeint ist also „Vertrag". Verf.) außergesetzliche Befugnisse zu Eingriffen in Freiheit und Eigentum verschaffen. Der Grundsatz „volenti non fit iniuria" scheint ihm ausgeschlossen zu sein, ebd., 71.

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stigungen stehe das Gleichheitsgebot ebenso entgegen wie der rechtsgeschäftlichen Übernahme zusätzlicher Lasten. Deswegen ist der verwaltungsrechtliche Vertrag im Bereich der rechtssatzmäßig geordneten Verwaltung völlig ausgeschlossen. Der verwaltungsrechtliche Vertrag ist trotzdem in den sog. Sondergebieten, die sich der Tendenz zur konsequenten Durchnormierung zu entziehen vermochten, innerhalb der Eingriffs Verwaltung wie auch der Daseins Vorsorge möglich 248 . Diese durch die Institution der Verfügungsermächtigung entstandenen Sondergebiete fallen jetzt in die nicht - rechtssatzmäßig geordneten Verwaltungsbereiche. Man muß aber darauf achten, daß das Vorhandensein der Verfügungsermächtigung allein nicht bedeutet, daß verwaltungsrechtlicher Vertrag ohne weiteres zulässig ist. Vielmehr müssen andere Gesichtspunkte, die die Vertragsform ausschließen können, in Betracht gezogen werden 249 . Ein Beispiel dafür ist die klassische polizeiliche Generalklausel 250. In diesem Gebiet ist der verwaltungsrechtliche Vertrag ungeachtet der Existenz der Verfügungsermächtigung unzulässig. Der Grund dafür besteht darin, daß dem staatlichen Sicherheits- und Ordnungsinteresse ein besonderes Gewicht zukommt, daß die Entschlußfreiheit der Behörde gewahrt sein soll. Liegen keine Ausschlußgründe vor, so ist der verwaltungsrechtliche Vertrag zulässig. Imboden untersucht später verschiedene in der Schweiz vorkommende Vertragstypen, die hier nicht weiter erörtert werden können 251 . Außer in diesen Sondergebieten sind Verfügungsermächtigungen noch im Bereich des organisatorischen Rechtes von Bedeutung. Sie fallen in die nicht - rechtssatzmäßig geordneten Verwaltungsbereiche. Der verwaltungsrechtliche Vertrag findet hier als Entfaltungsmittel der Organisationsgewalt des Staats häufig Anwendung, ζ. B. Vertrag zur Erfüllung öffentlichen Aufgaben zwischen Gemeinden. Zu Abschluß und Wirkung verwaltungsrechtlicher Verträge untersucht Imboden ziemlich eingehend einzelne Probleme, wobei zu erwähnen ist, daß er für die Übertragung privatrechtlicher Vorschriften auf verwaltungsrechtliche Verträge plädiert 252 . Imboden stellt also nach komplizierten Gedankengängen die Möglichkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages grundsätzlich auf den Ermessensbereich der Verwaltung ab.

247 Ebd., S. 74. 248 Ebd., S. 75. 249 Vgl. Imboden, ebd., S. 76. 250 s. Imboden, ebd., S. 85. 251 s. 3. Abschnitt „Die einzelne Vertragsarten" in: Imboden, ebd., S. 121 ff. 252 Imboden, ebd., S. 94 ff.

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2. Klaus Stern a) Begriff und Verpflichtungskraft des verwaltungsrechtlichen Vertrages Stern untersucht die Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertragsbegriffs, nachdem er den Tatbestand des Vertrages feststellte 253, dadurch, daß er die Verpflichtungskraft des Vertrages und seine Zulässigkeit im System des Verwaltungshandelns scharf unterscheidet. Er schließt sich der Lehre von der Apriorität des Vertragsbegriffs an, die besagt, daß die bindende Kraft des Vertrages nicht derivativ aus einer Rechtsnorm, sondern aus seinem Wesen selbst abzuleiten ist 2 5 4 . Im Gegensatz zu Imboden trägt nach ihm der Vertrag seine Verbindlichkeit und die Verpflichtungskraft in sich. Auf Grund dieser vorjuristischen Natur des Vertrages lehnt Stern die zivilistische Denkweise ab, die den Vertragsbegriff als einen ausschließlich der Privatrechtswissenschaft zugehörenden Begriff ansieht.

b) Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages Die Beziehung zwischen dem Vertragsbegriff und der Rechtsordnung besteht nach Stern darin, daß die Rechtsordnung diesen Vertragsbegriff in ihr System übernimmt, weil er die Urform eines friedlichen Gestaltungsprinzips des Rechtsverkehrs darstelle 255 , jedoch nicht ohne Bedingung und unbesehen. Vielmehr wird in einer Rechtsgemeinschaft bestimmt, ob und inwieweit er als Rechtsgestaltungsvorgang anerkannt und zugelassen ist. Dies geschieht durch die dispositiven Rechtssätze (Ermächtigungsnormen) 256, die nicht nur im Privatrecht, sondern, trotz eines wesentlich geringeren Umfangs, auch im öffentlichen Recht existieren. Für die Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages als Handlungsform ist also die Dispositivnorm im Verwaltungsrecht, die auf eine zwingende Regelung eines Tatbestandes verzichtet und innerhalb bestimmter rechtlicher Schranken die Beteiligten zu rechtlicher Normierung ermächtigt, als tragende Rechtsgrundlage von entscheidender Bedeutung. Weil sich die Erkenntnis immer mehr im Verwaltungsrecht durchgesetzt hat, daß jede Tätigkeit der Verwaltung für ihre Zulässigkeit die Exi253 Als Vertrag ist jener besondere Tatbestand gekennzeichnet, in dem die Rechtssubjekte durch korrespondierende Willenserklärung sich auf den Eintritt bestimmter Rechtsfolgen oder eine bestimmte Gestaltung von Rechtsverhältnissen einigen. Stern, Grundlegung, S. 121 f. s. a. dens, Zur Problematik des energiewirtschaftlichen Konzessionsvertrags, AöR Bd. 84 (1959), S. 137 ff. (276). 254 Stern, Grundlegung, S. 130. Stern erklärt diese Theorie mit einem von Gerhart Husserl stammende Beispiel, wobei es sich um einen „Vertragsbruch in der Wüste" handelt, in der gar keine Rechtsnorm existiert. Mit diesem Beispiel will er die apriorische Natur des Vertrages zeigen, s. Stern, ebd., S. 122, 129. 2 55 Stern, ebd:, S. 132. 256 Stern beruft sich bei der Ableitung des Rechtsgeschäfts aus dispositiven Rechtssätzen auf Bülow. s. Stern, ebd., S. 133 m.w.N.

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Teil: Verwaltungsrechtliche Vertragsdogmatik nach dem 2. Weltkrieg

Stenz eines Rechtssatzes erfordert, erscheint Stern zwingend geboten, den Abschluß des verwaltungsrechtlichen Vertrages von der Ermächtigung durch eine Rechtsnorm abhängig zu machen 257 . Diese Abschlußnormabhängigkeit gilt zwar für alle verwaltungsrechtlichen Verträge, jedoch mit unterschiedlicher Intensität, je nachdem, ob der verwaltungsrechtliche Vertrag im Über- und Unterordnungsverhältnis (subordinationsrechtlicher Vertrag) oder im Gleichordnungsverhältnis (koordinationsrechtlicher Vertrag) abgeschlossen wird. Die Bezeichnung subordinationsrechtlicher Vertrag stellt auf das allgemeine Über- und Unterordnungsverhältnis, das Verhältnis Staat - Bürger, nicht auf die Beziehung zwischen Vertragsparteien in einem konkreten Fall ab. Bei dem koordinationsrechtlichen Vertrag ist die allgemeine Gleichordnung entweder zweier auf gleicher Stufe stehender Hoheitsträger oder zweier Privatpersonen, die einen verwaltungsrechtlichen Vertrag schließen, angesprochen. (1) Zulässigkeit zum Abschluß des subordinationsrechtlichen

Vertrages

Das typische Gestaltungsmittel im Verwaltungsrecht ist im Gegensatz zum Privatrecht, in dem grundsätzlich die einvernehmliche Regelungsform zur Verfügung steht, die einseitige hoheitliche Anordnung. Wenn eine Rechtsnorm einer Behörde einen Ermessenspielraum bei Vollzug des Gesetzes gewährt, so bedeutet dies nicht, daß die Behörde kraft dieses Ermessens über die Wahl der Handlungsform verfügt, sondern bedeutet für die Behörde ausschließlich, eine Entscheidung innerhalb der Grenzen der vom Gesetz in Aussicht gestellten Rechtsfolge zu treffen 258 , es sei denn, der zugebilligte Ermessensspielraum bezieht sich ausdrücklich auf die Wahl der Handlungsform. Bei einem verwaltungsrechtlichen Vertrag muß also die dispositive Norm, die der Behörde den Ermessensspielraum gewährt, eine ausdrückliche Ermächtigung zum Abschluß des Vertrages vorsehen 259. Allein ein Ermächtigungsspielraum ohne ausdrückliche Ermächtigung reicht nicht aus. Diese normative Ermächtigungslehre, so meint Stern, zieht das Rechtsstaatsprinzip auch in Erwägung. Würde der Behörde die Handlungsform des verwaltungsrechtlichen Vertrages im Subordinationsverhältnis ohne ausdrückliche Ermächtigung freistehen, so daß sie an Stelle eines Verwaltungsakts eine vertragliche Regelung mit dem Bürger setzen könnte, so könnte diese Situation eine Gefahr für die Wahrung des Gleichheitsgrundsatzes bedeuten260. Diese Gefahr wird dadurch gemindert, daß die Behörde bei dem Abschluß des subordinationsrechtlichen Vertrages an die ausdrückliche Zulässigkeit durch Rechtsnorm gebunden ist. 257

Stern unterscheidet zwar die Ermächtigungen beim verwaltungsrechtlichen Vertrag in die Ermächtigung zum Abschluß des Vertrages und die Ermächtigung, die sich auf den Inhalt des Vertrages bezieht, s. Stern, ebd., S. 143. Er befaßt sich in seiner Monographie aber nicht mit der letzteren Ermächtigung. 2 58 Stern, ebd., S. 145. 2 59 s. Stern, ebd., S. 145. 2 60 Stern, ebd., S. 146.

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1. Kap.: Stand der dogmatischen Entwicklung

(2) Zulässigkeit zum Abschluß des koordinationsrechtlichen

Vertrages

Bei dem koordinationsrechtlichen Vertrag geht Stern von einem etwas abweichenden Ausgangspunkt als beim subordinationsrechtlichen aus, denn im Gleichordnungsverhältnis tritt die einseitige Anordnung nicht als typische Regelungsform auf. Es ist also für den Abschluß des verwaltungsrechtlichen Vertrages im Koordinationsverhältnis ausreichend, wenn eine Dispositivnorm besteht, die zwar keine ausdrückliche Ermächtigung zum Abschluß des Vertrages vorsieht, der Behörde aber einen Ermessensspielraum für den Vollzug des Gesetzes überläßt. Die Behörde verfügt sozusagen im Rahmen ihres Ermessens über die Möglichkeit, die Regelung durch Vertrag zu gestalten. Dies ist ausnahmsweise unzulässig, wenn nach dem Sinn und Zweck des Rechtssatzes und in Zusammenschau mit anderen Normen des gleichen Gesetzes festzustellen ist, daß das Gesetz den erstrebten Erfolg nicht durch Abschluß eines Vertrages will.

3. Jürgen Salzwedel a) Begriff und Systematik des verwaltungsrechtlichen Vertrages Wie üblich untersucht Salzwedel den Begriff des verwaltungsrechtlichen Vertrages dadurch, daß er vom Begriff „Vertrag „ausgeht, der aus korrespondierenden rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen 261 besteht, die von gleichgeordneten Personen gegenseitig abgegeben werden. Die Vertragspartner können sowohl Hoheitsträger als auch Nichthoheitsträger sein. Im Hinblick darauf unterscheidet er den verwaltungsrechtlichen Vertrag in drei Gruppen, nämlich verwaltungsrechtlicher Vertrag zwischen Hoheitsträgern, zwischen Hoheitsträgern und Nichthoheitsträgern und zwischen Nichthoheitsträgern. Die verwaltungsrechtlichen Verträge zwischen Hoheitsträger und zwischen Hoheitsträger und Nichthoheitsträger können im Rahmen eines Verhältnisses der Über- und Unterordnung oder außerhalb eines solchen entstehen, wobei sich das Gleichordnungsverhältnis oder das Über- und Unterordnungsverhältnis nicht auf die allgemeine Rechtsstellung des Vertragspartners, sondern auf den Vertragsgegenstand beziehen262. Es ist also für den verwal261 Salzwedel, S. 30. Salzwedel behandelt die vertragliche Willenserklärung ziemlich eingehend. Er gelangt zum Ergebnis, daß der Vertrag inkongruente, aber korrespondierende Willenserklärungen der Beteiligten enthält. Die Gegensätzlichkeit der Interessenlage beim Vertragsabschluß wird also hervorgehoben. Auch bei der Gesellschaftsgründung und dem Verbandszusammenschluß, tritt die (doppelte) Gegensätzlichkeit der Interessenlage in Erscheinung, nämlich die Gegensätzlichkeit zwischen Kollektivinteressen und Individualinteressn. Die Gesellschaftsgründung und der Verbandszusammenschluß fallen auch unter den Begriff „Vertrag". 262 Salzwedel, ebd., 41. Anderer Ansicht ist Stern, Grundlegung, S. 143 f. Nach Salzwedel ist ein verwaltungsrechtlicher Vertrag zwischen Hoheitsträgern im Gleichordnungsverhältnis zum Beispiel der Vertrag zwischen zwei Gemeinden zur Errichtung und Unterhaltung einer höheren Schule. Der Berufungsvertrag zwischen Staat und Hochschullehrer ist ein Beispiel

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tungsrechtlichen Vertrag nicht erforderlich, daß die Vertragsparteien vor Vertragsschluß gleichgeordnet sind und nach Vertragsschluß gleichgeordnet bleiben. Beim Vertrag, dessen Partner in bezug auf den Vertragsgegenstand in einem Über- und Unterordnungsverhältnis zueinander stehen, ist es aber notwendig, daß der Übergeordnete von der Überordnung keinen Gebrauch macht und dem ihm gegenüber Gewaltunterworfenen durch Abschluß eines Vertrages gleichgeordnet gegenübertritt 2 6 3 .

Im Bereich des Über- und Unterordnungsverhältnisses kann das Problem der Abgrenzung zwischen verwaltungsrechtlichem Vertrag und Verwaltungsakt auftauchen. Im Zweifel ist grundsätzlich für den Verwaltungsakt zu entscheiden, denn wenn die Rechtsordnung einem Hoheitsträger rechtliche Überordnung in bezug auf einen bestimmten Verwaltungsgegenstand gegenüber dem Betroffenen einräumt, so erfolgt dies sicherlich, damit er von dieser Überordnung auch Gebrauch macht. Der verwaltungsrechtliche Vertrag ist also in diesem Bereich als Ausnahme anzusehen. Salzwedel nimmt aber, wie weiter gezeigt werden wird, diese Ausnahme an, wenn ein „anormales Interesse" der Verwaltung besteht. Als möglicher Gegenstand des verwaltungsrechtlichen Vertrages nennt Salzwedel die Begründung oder Gestaltung von Normen, Rechtsbefugnissen und Rechtsverhältnissen 264.

b) Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages (1) Die Konkurrenz zwischen Verwaltungsakt und verwaltungsrechtlichem Vertrag Salzwedel unterscheidet in seiner Arbeit die Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages als Handlungsform von dem zulässigen Vertragsinhalt nicht. Er ist zwar der Erste, der den Begriff „Zulässigkeit" zu erklären versucht, stellt aber unter dem Begriff „Zulässigkeit" allein die Frage nach der Rechtmäßigkeit des Inhalts des verwaltungsrechtlichen Vertrages. Für die Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages als Handlungsform verlangt Salzwedel keine gesetzliche Ermächtigung. Es bestehen nach ihm keineswegs Bedenken gegen den verwaltungsrechtlichen Vertrag im Gleichordnungsverhältnis. Im Über- und Unterordnungsverhältnis ist der Verwaltungsakt zwar als eine grundsätzliche Handlungsfür den verwaltungsrechtlichen Vertrag zwischen Hoheitsträger und Nichthoheitsträger im Gleichordnungsverhältnis, denn der Hochschullehrer ist dem Staat vor einer Einstellung nicht untergeordnet. 263 Salzwedel, ebd., S. 41 f. Der verwaltungsrechtliche Vertrag zwischen Hoheitsträgern im Über- und Unterordnungsverhältnis kann nach Ansicht Salzwedels im Rahmen der Staatsaufsicht geschehen. Der verwaltungsrechtliche Vertrag zwischen Hoheitsträger und Nichthoheitsträger, bei dem der erstere von seiner Überordnung keinen Gebrauch macht, betrifft vornehmlich das Verhältnis vom Staat zum Bürger. Ein Beispiel dafür liefert der Baudispensvertrag. 264 Einzelheiten s. Salzwedel, ebd., S. 53-81.

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form anzusehen, in einer „Ausnahmesituation" kann aber ein verwaltungsrechtlicher Vertrag abgeschlossen werden. Es handelt sich dabei um die „anormalen Interessenlagen" der Behörde, die sich in drei Situationen, nämlich der Vergleichs-, Austausch- und Gesamtaktlage, ergeben könnten. Die „Vergleichslage" liegt vor, wenn das konkrete Hoheitsverhältnis, das zwischen den Vertragspartnern schon bestehe oder das an sich begründet werden solle, nach Inhalt oder Zulässigkeit umstritten sei 2 6 5 . Diese Unklarheit über die Sach- oder Rechtslage könnte zum Vertragsabschluß führen, weil die Behörde das Risiko eines Verwaltungsstreitverfahrens vermeiden wolle. Hier könne man von einer vertragsfordernden Vergleichslage sprechen. Ferner ist eine anormale Interessenlage gegeben, wenn die Behörde an einer Leistung, die sich in der Hand der Gewaltunterworfenen befindet, ein dringendes Interesse habe, die sie von ihm nicht durch einseitige Ausübung hoheitlicher Gewalt bekommen könne 266 . In diesem Fall wird die Behörde versuchen, ihre öffentlichrechtliche Machtstellung als Austauschobjekt zu behandeln, um die Leistung des Einzelnen zu erlangen. Die „Austauschlage" ist also ein Grund für die Behörde, einen verwaltungsrechtlichen Vertrag mit dem Einzelnen zu schließen. Man kann daher von einer vertragsfordernden Austauschlage sprechen. Letztlich kommt noch eine Situation vor, in der die Behörde einen verwaltungsrechtlichen Vertrag mit dem einzelnen schließt, weil sie eine Grundlage für ein gemeinsames Verwaltungshandeln, ζ. B. das Schaffen einer öffentlichen Einrichtung, braucht. Dies läßt sich als Gesamtaktlage bezeichnen. Der verwaltungsrechtliche Vertrag ist also nach Salzwedel auf Grund eines mehr oder weniger dringenden verwaltungspraktischen Bedürfnis anzunehmen267. Die anormale Interessenlage 268 des übergeordneten Hoheitsträgers, die den Weg für den verwaltungsrechtlichen Vertrag freimacht, kennzeichnet sich also dadurch, daß die an sich gegebene konkrete Überordnung de facto erschüttert oder aufgehoben sei. In dieser Ausnahmesituation wird der Verwaltungsakt sogar vom verwaltungsrechtlichen Vertrag ver265 Salzwedel, ebd., S. 44. 266 Ebd., S. 45. 267 Vgl. Salzwedel, ebd., S. 46. Die Annahme des verwaltungsrechtlichen Vertrages aus praktischen Gründen von Salzwedel wird von Bullinger kritisiert, s. Bullinger, Vertrag, S. 44. Mehr dazu s. u. 268 Die anormale Interessenlage ist auch als ein Kriterium für die Abgrenzung zwischen verwaltungsrechtlichem Vertrag und Verwaltungsakt zu betrachten. Beim Verwaltungsakt spiegelt sich die „normale Interessenlage" in einem typischen Inhalt wider. Im Gegensatz dazu ist beim verwaltungsrechtlichen Vertrag die anormale Interessenlage in dem atypischen Inhalt des konkreten Hoheitsverhältnisses zu erkennen. Wenn also zweifelhaft ist, ob es sich um Verwaltungsakt oder verwaltungsrechtlichen Vertrag handelt, muß man zunächst nach einer Vergleichs- oder Austauschlage fragen und sie feststellen. Dann ermittelt man an Hand der Willenserklärung der Behörde die Handlungsform. Handelt es sich um eine Vergleichslage, so trägt der verwaltungsrechtliche Vertrag alle Zeichen des Kompromisses. Handelt es sich um eine Austauschlage, so liegt der verwaltungsrechtliche Vertrag vor, wenn der Hoheitsträger die gewünschte Gegenleistung erhält und seine Leistung dem Einzelnen erbringt. Dieses Kriterium gilt für alle Fälle. Salzwedel, ebd., S. 48-52. s. a. das interessante Beispiel in S. 51, wobei es um die Rechtsnatur der Konzessionserteilung im Fernsprechwesen geht.

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drängt. Die Konkurrenz zwischen beiden Handlungsformen kann sehr problematisch sein, wenn die Rechtsordnung im Interesse der Öffentlichkeit und Eindeutigkeit besonders strenge Formen vorsieht. Eine Beamtenernennung beispielweise erfolgt mit der Aushändigung einer Urkunde, in der die Worte „unter Berufung in das Beamtenverhältnis" enthalten sind. Salzwedel will trotzdem den verwaltungsrechtlichen Vertrag zur Begründung dieses öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses zulassen, wenn ein solcher Vertrag den Formvorschriften des verdrängten Verwaltungsakts genügt 269 . Salzwedel sieht die Handlungsform durch Verwaltungsakt im Über- und Unterordnungsverhältnis zwar als Haupthandlungsform. Diese kann aber in der anormalen Interessenlage trotzdem durch die Handlungsform „verwaltungsrechtlicher Vertrag" verdrängt werden. (2) Grenzen der Zulässigkeit für die Inhaltsgestaltung des verwaltungsrechtlichen Vertrages 270 Als Ausgangspunkt, um die Schranken der Zulässigkeit des Inhalts festzulegen, nimmt Salzwedel das Spannungsverhältnis zwischen dem vertragsfordernden Verwaltungsinteresse einerseits und dem im öffentlichen Recht objektivierten Staatsinteresse sowie dem Interesse zur Gleichbehandlung aller Staatsbürger andererseits 271 . Damit untersucht er den Freiraum, den das öffentliche Recht dem Vertragsinhalt läßt und die Interessenlage, die dem durch Normen objektivierten Staatsinteresse gegenüber stehen und es zurückdrängen. Außerdem kommen noch der Gleichheitsgrundsatz und die Voraussetzung der Zulässigkeit für die Anwendung des verwaltungsrechtlichen Vertrages gegenüber extern betroffenen Personen als Zulässigkeitsgrenzen der Inhaltsgestaltung in Betracht. Die Schranken der Zulässigkeit verwaltungrechtlicher Verträge aufgrund des öffentlichen Rechts sind nach Auffassung Salzwedels unterschiedlich, je nachdem, ob sich der Inhalt des verwaltungsrechtlichen Vertrages - grob gesagt - auf die Gestaltung oder Begründung der vorgegebenen Regelung oder der nicht vorgegebe-

269 s. Salzwedel, ebd., S. 53. 270 Es ist zunächst anzumerken, daß Salzwedel zwei Gruppen der Fehlerhaftigkeit beim verwaltungsrechtlichen Vertrag unterscheidet. Ein verwaltungsrechtlicher Vertrag könne zum einen mit Mängeln behaftet sein, die auch beim privatrechtlichen Vertrag auftreten. Es handelt sich in dieser Gruppe um den Verstoß gegen Normen, die vornehmlich dem Individualinteresse dienen ζ. B. in §§ 116 ff., 125, 138 BGB. Diese Art der Fehlerhaftigkeit bleibt in seiner Untersuchung außer Betracht. Zum anderen sei ein verwaltungsrechtlicher Vertrag unzulässig, wenn sein Inhalt dem öffentlichen Recht zuwider laufe. Das Wesen der Unzulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages in dieser Gruppe werde dadurch gekennzeichnet, daß das in den Normen des öffentlichen Rechts objektivierte Staatsinteresse auf die Beibehaltung oder Veränderung einer bestimmten Rechtslage gerichtet sei und abweichende Regelungen in verwaltungsrechtlichen Verträgen nicht dulde, s. Salzwedel, ebd., S. 104 f. 271 Ebd., S. 113.

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nen Regelung richtet272. Dabei muß man feststellen, ob die Regelung, auf die sich der Vertragsinhalt richtet, zwingend oder dispositiv ist. Aufgrund dieser Feststellung wird man erkennen, welche Freiräume für die Inhaltsgestaltung des verwaltungsrechtlichen Vertrages bestehen. Salzwedel hat festgestellt, daß sich die unbeugsamsten Schranken für die Zulässigkeit verwaltungsrechtlicher Verträge bei der Gestaltung zwingend vorgegebener oder bei der Begründung vorbestimmter Regelungen zeigen. Bei ihnen gewinne ein statisches Staatsinteresse Bedeutung. In diesem Bereich sind verwaltungsrechtliche Verträge grundsätzlich unzulässig273. Im Gegensatz dazu seien die Gestaltung dispositiv vorgegebener und die Begründung nur vorgelenkter Regelungen grundsätzlich zulässig, denn hier tritt das Staatsinteresse entweder hinter dem vertragsfordernden Verwaltungsinteresse zurück oder es ist nicht darauf gerichtet, das konkrete Rechtsverhältnis in jeder Hinsicht unantastbar zu lassen 274 . Man muß in dieser Fällen nur auf die Ermessensausübung achten. Bei der freien Begründung von Regelungen, die weder vorbestimmt noch vorgelenkt sind, hat man am meisten Freiraum. Hier kommen als Unzulässigkeitsgründe nur die Ermessenüberschreitung und vor allem der Ermessensmißbrauch in Betracht 275 . Das Staatsinteresse, das in den Normen des öffentlichen Rechts objektiviert wird und nach Salzwedel „statisch" ist, kann durch das vertragsfordernde Verwaltungsinteresse, von ihm als „dynamisches" Staatsinteresse bezeichnet, zurückgedrängt werden. Dieses vertragsfordernde Verwaltungsinteresse ergibt sich aus der - wie bereits oben erwähnt - Vergleichs-, Austausch- und Gesamtaktlage. Aus dieser Interessenlage typisiert Salzwedel verwaltungsrechtliche Verträge in drei Gruppen, nämlich Vergleichs-, Austausch- und Gesamtaktverträge. Diese systematische Einteilung bildet, so glaubt Salzwedel, den Ausgangspunkt für die Gewinnung der Zulässigkeitsgrenzen des Vertragsinhalts 276. So steht in seiner Arbeit die Durchsetzbarkeit der Interessenlage der Verwaltung dem objektivierten Staatsinteresse als Dreh- und Angelpunkt für die Bestimmung der Zulässigkeitsgrenzen des Vertragsinhalts gegenüber 277. Salzwedel betont aber das vertragsfordernde Verwaltungsinteresse sehr stark und zieht deswegen die Zulässigkeitsgrenzen des Vertragsinhalts sehr weit. Er gesteht zwar zu, daß es in den Fällen, in denen das Vergleichsinteresse mit dem in den zugrundeliegenden unbeugsamen Normen objektivierten Staatsinteresse in Kollision gerät, sehr problematisch ist. Daher sei der Vergleichsvertrag grundsätzlich unzulässig. Wenn das Vergleichsinteresse aber unabweisbar ist, dann 272 Vgl. Salzwedel, ebd., S. 114 ff. 273 Salzwedel, ebd., S. 114,119. 274 Salzwedel, ebd., S. 114, 115, 119. 275 Salzwedel, ebd., S. 119. 276 s. Salzwedel, ebd., S. 120. 277 Besonders am Beispiel der zwischen den gewerblichen Berufsgenossenschaften zur Durchführung der Unfallversicherung aufgrund der Reichsversicherungsordnung abgeschlossenen sog. Katasterverträge hat Salzwedel die Zulässigkeitsgrenzen des Inhalts von Vergleichsverträgen ausführlich herausgearbeitet, s. Salzwedel, ebd., S. 136 ff.

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ist der Vergleichsvertrag trotz Verstoß gegen zwingendes Gesetz zulässig 278 . Auch bei Austausch- und Gesamtaktverträgen sieht er dies nicht anders. Nach Salzwedel kann das Austauschinteresse der Verwaltung so intensiv sein, daß es durchaus unvernünftig erscheinen müßte, wenn man die Verwaltung trotz der Besonderheit des Einzelfalls streng an das zwingende Gesetz binden wollte 2 7 9 . Der Austauschvertrag ist dann trotz Verstoß gegen Gesetz zulässig, wenn die Intensität des Austauschinteresses gegenüber dem objektivierten Staatsinteresse überwiegt, die Verwaltung aber nicht auf anderem Weg die gewünschte Gegenleistung erlangen kann und die Gegenleistung des Vertragspartners angemessen ist 2 8 0 . Beim Gesamtaktvertrag können die Zulässigkeitsgrundsätze, die beim Vergleichs- und Austauschvertrag gelten, entsprechend herangezogen werden. Wenn das Interesse der Verwaltung daran sehr stark ist, mit anderen Verwaltungsträgern zur gemeinsamen Erfüllung ihrer Aufgabe eine gemeinsame Einrichtung zu schaffen, dann ist der Gesamtaktvertrag zulässig. Bei ihm sind die Grenzen der Zulässigkeit weit gezogen und Zulässigkeitsprobleme treten nur selten auf, denn er hat in aller Regel die Begründung nicht vorgegebener Rechtsverhältnisse zum Inhalt, so daß selten Bedenken entstehen, ob ein Verstoß gegen Gesetz vorliegt 281 . Das vertragsfordernde Verwaltungsinteresse spielt auch eine bedeutende Rolle, wenn der Gleichheitsgrundsatz zur Bestimmung der Zulässigkeitsgrenzen des Vertrages herangezogen wird. Nach der Auffassung Salzwedels setzt es sich gegenüber dem Gleichheitsgrundsatz durch, weil berechtigte Verwaltungsinteressen, die einem verwaltungsrechtlichen Vertrag zugrundeliegen, im allgemeinen stärker als das Gleichbehandlungsinteresse aller Staatsbürger einzuschätzen sind 282 . Insgesamt gesehen geht Salzwedel, was seine Auffassung über die Handlungsform der Verwaltung durch verwaltungsrechtlichen Vertrag und den zulässigen Inhalt eines solchen Vertrages betrifft, am weitesten. Nach ihm kann fast jeder Gegenstand des Verwaltungshandelns ein Gegenstand des verwaltungsrechtlichen Vertrages sein. Durch das „vertragsfordernde Verwaltungsinteresse" als zentrale Konzeption kann ein verwaltungsrechtlicher Vertrag den Verwaltungsakt verdrän-

278 Die Unabweisbarkeit des Vergleichsinteresses, die aus einer objektiven Ungewißheit über den Inhalt der zu gestaltenden Normen, Rechtsbefugnisse oder Rechtsverhältnisse resultiert, rechtfertigt gewissermaßen die Zulässigkeit eines gegen Gesetz verstoßenden Vergleichsvertrages. s. Salzwedel, ebd., S. 119 f., 123, 194 ff. 279 Einzelheiten s. Salzwedel, ebd., S. 229 ff. 280 Ein Beispiel für die erhebliche Intensität des Austauschinteresses liefert ein Steuerverzichtsvertrag als Austauschvertrag. Durch diesen Austauschvertrag ist die Gemeinde, auch wenn sie über keine gesetzliche Grundlage verfügt, in der Lage, auf die Gewerbesteuer zu verzichten, wenn der Steuerpflichtige sich zum Ausgleich für den Steuerverzicht verpflichtet, der Gemeinde eine wertvolle Kunstsammlung zur Verfügung zu stellen, auf seine Kosten eine besonders attraktive öffentliche Anlage zu schaffen oder die Parkgarage zur Behebung der Parkplatznot auszubauen, s. Salzwedel, ebd., S. 235. 28

1 Vgl. Salzwedel, ebd., S. 124 f., 255. Vgl. Salzwedel., ebd, S. 132.

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gen und den Gleichhëitgrundsatz beiseite schieben. Selbst eine zwingende Rechtsvorschrift muß sich ihm schließlich beugen.

II. Die erneuten Bedenken gegen den verwaltungsrechtlichen Vertrag Anfang der sechziger Jahre Sollte der Einwand gegen den verwaltungsrechtlichen Vertrag um die Jahrhundertwende einen Schwerpunkt auf die begriffliche Unmöglichkeit und die Unvereinbarkeit zwischen dem Vertrag und dem öffentlichen Recht setzen, so äußert man jetzt Bedenken gegen den verwaltungsrechtlichen Vertrag vornehmlich auf Grund des Rechtsstaatsprinzips.

7. Zaccaria Giacometti a) Einwand gegen den verwaltungsrechtlichen Vertrag Nach Giacometti sei der verwaltungsrechtliche Vertrag im Rechtsstaat unter verschiedenen Gesichtspunkten grundsätzlich ausgeschlossen283. Er geht - wie einige Vertragsgegner vor ihm - davon aus, daß die rechtliche Gleichwertigkeit der Parteien ein wesentliches Element des Vertrages sei. Sie kann es nicht im verwaltungsrechtlichen Vertrag zwischen der Verwaltung und dem Bürger geben, denn die Willenserklärung des Verwaltungsorgans hat immer einen höheren rechtlichen Wert als die des Bürgers. Die rechtliche Gleichstellung zwischen der Verwaltung und dem Bürger, die entscheidend für den Vertragsbegriff ist, findet man sowohl außerhalb als auch innerhalb des verwaltungsrechtlichen Vertrages nicht. Über öffentlichrechtliche Gegenstände gibt es also kein Paktieren, denn die dominierende hoheitliche Stellung der Behörde sei von der öffentlich-rechtlichen Natur des Vertragsgegenstandes untrennbar. Der verwaltungsrechtliche Vertrag zwischen Behörde und Privatperson stelle deswegen eine contradictio in adjecto dar 2 8 4 . Ferner verstößt der verwaltungsrechtliche Vertrag gegen grundlegende Prinzipien des Rechtsstaates, denn er ist seinem Wesen nach konstitutiv. Er begründet neue, im Gesetz nicht vorgesehene öffentliche Pflichten und Rechte der Kontrahenten auf Grund der Privatautonomie der Vertragspartner 285. Die Beziehungen zwischen der Behörde und den privaten Vertragsgegnern sind nicht mehr nach Gesetz, sondern nach 283 Giacometti, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts. Erster Band, 1960, S. 442. 284 Giacometti, ebd., S. 443. Giacometti glaubt, daß dieser unlösliche Widerspruch zwischen Vertrag und öffentlichem Recht überall da besteht, wo öffentliches Recht gilt. Damit knüpft Giacometti an den Gedanken von Otto Mayer an. 28 5 Giacometti, ebd., S. 444.

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Maßstab des geschlossenen Vertrages zu beurteilen. Dadurch wird nicht nur der Gesetzmäßigkeitsgrundsatz ausgeschaltet. Auch der Rechtsschutz des Bürgers und der Gleichheitssatz werden gefährdet. Denn beim verwaltungsrechtlichen Vertrag steht der private Vertragspartner nicht unter dem Schutz des Willkürverbotes wie beim Verwaltungsakt. Die Verwaltung könne Verträge unter Berufung auf die clausula rebus sie stantibus nach Belieben einseitig aufheben. Die Einzelnen können durch die Handlungsform des verwaltungsrechtlichen Vertrages von der Behörde ungleich behandelt werden, indem die Behörde einzelnen Vertragskontrahenten mehr als den anderen entgegenkommt oder sie unter gleichen Voraussetzungen mit bestimmten Personen Verträge abschließt, mit anderen aber nicht 2 8 6 .

b) Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages Trotz seiner Bedenken gegen den verwaltungsrechtlichen Vertrag zwischen Staat und Bürger aus rechtsstaatlichen Gründen will Giacometti diesem Vertrag einen Platz im System des Verwaltungshandelns zugestehen, wenn die rechtsstaatliche Ordnung ihn ausdrücklich zuläßt 287 . Dieser Vertrag stellt aber infolge der unlösbaren Widersprüche zwischen dem Vertragsbegriff und dem öffentlichen Recht eine unechte Vertragsform dar, die notwendigerweise dem Rechtsstaatsprinzip angepaßt werden muß. Aus diesem Grund stellt Giacometti drei Bedingungen für die Handlungsform verwaltungsrechtlicher Vertrag 288 . Erstens müsse sich dieser Vertrag immer auf eine gesetzlich geregelte Materie beziehen. Es muß zweitens eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung zum Abschluß eines verwaltungsrechtlichen Vertrages zwischen Staat und Bürger vorliegen (expressis verbis der Vertragsform). Dieser Vertrag darf drittens keine neuen öffentlichrechtlichen Pflichten von Privaten oder Leistungspflichten des Gemeinwesens begründen, es sei denn, daß das Gesetz dies ausdrücklich erlaubt. Aus der Forderung nach der ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung zum Vertragabschluß folgt, daß das freie Ermessen der Behörde keine Rechtsgrundlage des verwaltungsrechtlichen Vertrages zwischen Staat und Bürger bilden könne 289 .

2. Martin Bullinger Eine legitime Funktion des verwaltungsrechtlichen Vertrages als Handlungsform der Verwaltung neben dem Verwaltungsakt im Rechtsstaat wurde von Bullinger in seiner Habilitationsschrift aus dem Jahr 1962 in Frage gestellt 290 . Er untersucht die 286 Giacometti, ebd., S. 445. 287 Gicometti, ebd., S. 448. 288 s. Giacometi., ebd., S. 448. 289 Giacometti., ebd., S. 449.

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Entwicklung der Handlungsform der Verwaltung durch Vertrag sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur eingehend. Im Mittelpunkt seiner Arbeit stand das Rechtsstaatsprinzip als Maßstab für die Legitimität und Eignung des Verwaltungshandelns durch Vertrag. Die hergebrachte Methode zur Untersuchung und zur Annahme des verwaltungsrechtlichen Vertrages wurde von ihm scharf kritisiert. Nach ihm kann das Verwaltungsrecht kein legitimes Anwendungsfeld des Vertrages sein, wenn man prüft, ob der Begriff „Vertrag" auf eine Rechtserscheinung passe, also ob er seinen begrifflichen Merkmalen nach anwendbar sei 2 9 1 . Die Folge wäre mit dieser Methode nur ein unfruchtbarer Streit um Worte. Daher müssen Anhaltspunkte für eine sinnvolle Begrenzung des Vertrages als Handlungsform der Verwaltung außerhalb des Vertragsbegriffes gesucht werden. Auch ein praktisches Bedürfnis allein kann den verwaltungsrechtlichen Vertrag in einem rechtsstaatlichen Verfassungssystem nicht legitimieren 292 . Vielmehr muß man den Vertrag und das mit ihm verbundene Prinzip auf die sachliche Eignung für die öffentliche Verwaltung unter Berücksichtigung sowohl rechtlicher Bedenken als auch praktischer Bedürfnisse prüfen.

a) Grundsätzliche Bedenken gegen den verwaltungsrechtlichen Vertrag Ausgangspunkt für die Bedenken, die Bullinger gegen die Handlungsform des verwaltungsrechtlichen Vertrages vorbringt, ist der Konflikt zwischen dem Vertrag und den Grundsätzen rechtsstaatlicher Verwaltung, der sich in mehrfacher Hinsicht äußert. Während sich das Verwaltungshandeln im Rechtsstaat am Gesetz legitimieren sollte, berge der Vertrag seine Legitimität auf Grund des Satzes „pacta sunt servanda" in sich selbst. Aus diesem Unterschied erwachse die Gefahr einer Auflehnung des Vertrages gegen das Gesetz 293 . Hier ist ein Konflikt zwischen vertraglicher und parlamentarischer Legitimität unverkennbar. Ferner drohe vom Vertrag her eine Kommerzialisierung der öffentlichen Verwaltung, da der Vertrag vom Gedanken der Tauschgerechtigkeit (do ut des) lebe, was zu einer kaufmännischen Kalkulation führte und dadurch eine gerechte Sachentscheidung unmöglich machte. Der im Spätmittelalter nach dem Zerfall des Lehnswesens auftretende Ämtermißbrach deutete eine solche Gefahr an 2 9 4 . Das öffentliche Amt wurde damit als privates, kommerzialisierbares Handelsgut aufgefaßt, das beliebig mittels des Ver290 Bullinger, Vertrag, s. a. Naumann, Buchbesprechung, DÖV 1962, S. 720 -721. Um klarere Erkenntnis zu gewinnen, zog Bullinger die Handlungsformen der Verwaltung im englischen Recht, das eine Rolle für die Ausbildung des Rechtsstaates in Deutschland spielte, als Vergleichsgegenstand in Betracht. 291 292 293 294

Bullinger, Vertrag, S. 19. Vgl. ebd. Bullinger, ebd., S. 18. s. Bullinger, ebd., S. 122 ff.

6 Pakeerut

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träges veräußerbar war. Außerdem könne sich die aus der Natur des Vertrages resultierende Bindung zum unerträglichen Hindernis für eine sachgemäße Verwaltungsarbeit entwickeln 295 . Im Hinblick auf die rechtsstaatliche Garantie stößt der verwaltungsrechtliche Vertrag gerade im Vergleich zum Verwaltungsakt auf weitere Bedenken. Durch den verwaltungsrechtlichen Vertrag sieht Bullinger eine Gefahr für die Rechte des Bürgers. Man hat sich seit Jahrzehnten bemüht, so führt Bullinger aus, im Verwaltungsakt die Hoheitsverwaltung an die Prinzipien des Rechtsstaats zu binden. Das freie Ermessen sei längst zum pflichtgemäßen, grundrechtsgebundenen und gerechtigkeitsorientierten Ermessen umgestaltet worden 296 . Sollte man es der Verwaltung gestatten, in der Hoheitsverwaltung zum Vertrag, d. h. zur Vertragsfreiheit 2 9 7 überzugehen, so würden die mühsam verfestigten rechtsstaatlichen Sicherungen hinfällig. Denn die mit dem Vertrag verbundene Vertragsfreiheit würde einen Rückfall in die Bindungslosigkeit der „polizeistaatlichen Verwaltung" auslösen. Sie wäre viel bedenklicher als die sogenannte „Flucht ins Privatrecht", die allgemein mißbilligt werde 298 . Würde aber der verwaltungsrechtliche Vertrag von einer ausdrücklichen gesetzlichen Ermächtigung abhängig gemacht, weil man die Konsequenz aus dem Rechtsstaatsprinzip ziehen wollte, so wäre es nicht einsehbar, einen solchen Vertrag noch „Vertrag" zu nennen, denn er ist jetzt nur noch ein gesetzesabhängiger Akt des Gesetzesvollzugs, der sich nicht mehr wesentlich vom Verwaltungsakt unterscheidet 299.

b) Die Ablehnung des verwaltungsrechtlichen Vertrages als allgemeine Handlungsform der Hoheitsverwaltung Aus den dargestellten Gründen kommt Bullinger zur Ablehnung des verwaltungsrechtlichen Vertrages in der Hoheitsverwaltung 300. Die Vertragsform er295 Bullinger, ebd., S. 18. 296 Bullinger, ebd., S. 247. 297 Hier ist anzumerken, daß Bullinger den Begriff „Vertrag" der Vertragsfreiheit gleichsetzt. Gleiche Gedanken an anderer Stelle s. S. 19; Im Hinblick auf den Entwurf für eine württembergische Verwalltungsrechtordnung s. S. 41. Unter Vertragsfreiheit versteht er die „Freiheit, bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit und speziell des Wuchers um eine Gegenleistung zu feilschen." Sie ist primär die privatnützige, kommerzielle Handlungsfreiheit des Kaufmanns. Die Vertragsfreiheit steht in fundamentalem Gegensatz zum Verwaltungsermessen, das der Behörde einen Spielraum für die Entscheidung pflichtgemäß einräumt, s. Bullinger S. 254-255. s. a. dens, Zur Notwendigkeit funktionalen Umdenkens des öffentlichen und privaten Vertragsrechts im leistungsintensiven Gemeinwesen, in: FS für Hans Peters, 1967, S. 667 ff. 298 Bullinger, Vetrag, S. 247. 299 Vgl. Bullinger, ebd., S. 46. Dieses Bedenkenrichtetsich vor allem gegen Stern. 300 Später ist Bullinger von seiner grundsätzlich ablehnenden Einstellung zum verwaltungsrechtlichen Vertrag etwas abgerückt, s. Bullinger, S. 667 ff. (682,683).

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scheint ihm wegen der kommerziellen Aspekte von Leistung und Gegenleistung in der HoheitsVerwaltung als unzweckmäßig und ungeeignet301. Im Bereich der Hoheitsverwaltung kann nur die Rechtsfigur des Verwaltungsakts, die durch Rechtsprechung und Lehre nach und nach mit all den rechtsstaatlichen Garantien, Sicherungen und Beschränkungen ausgestattet worden ist, als allgemeine Handlungsform im Verhältnis zum Einzelnen akzeptiert werden 302 . Auch eine Mitwirkung des Einzelnen gebe keine Veranlassung, an Stelle des Verwaltungsakts einen Vertrag anzunehmen. Ein echter Vertrag zwischen Staat und Bürger in der Hoheitsverwaltung könne nur angenommen werden, wenn ein Gesetz in voller Absicht die Handlungsform des Vertrages bezeichnet habe. Es wäre trotzdem zu überlegen, ob die gesetzliche Zulassung überhaupt mit dem Verfassungsprinzip des Rechtsstaats in Einklang gebracht werden kann 303 . Nicht nur im Bereich der eigentlich hoheitlichen Verwaltung wird die Handlungsform des Vertrages von Bullinger abgelehnt. Auch für die hoheitliche Leistungsverwaltung ist die Gestaltung des Rechtsverhältnisses durch den von „do ut des" beherrschten Vertrag nach seiner Auffassung ungeeignet, denn es handelt sich bei der Leistungsverwaltung nicht um Leistung und Gegenleistung nach kommerziellen Gesichtspunkten, auf denen der Vertrag beruht, sondern um die sozialstaatliche Verantwortung für die Unterstützungsbedürftigen im Hinblick auf die austeilende Gerechtigkeit 304. Es liegt auf der Hand, daß der auf Tauschgerechtigkeit gegründete Vertrag diesen Anforderungen nicht genügt. Hier ist allein die verantwortliche und grundrechtsgebundene Hoheitsentscheidung, also der Verwaltungsakt, die geeignete Handlungsform 305.

I I I . Einflüsse der erneuten Diskussion über den verwaltungsrechtlichen Vertrag auf die weitere Entwicklung Die Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages ist zwar durch die im Jahr 1958 erschienenen Arbeiten nicht „über Nacht" anders geworden, wie Baring meint 306 . Die Arbeiten von Imboden, Stern und Salzwedel waren aber eine wichtige Grundlage für die weitere Entwicklung des verwaltungsrechtlichen Vertrags301 Bullinger, Vertrag, S. 249, 254. 302 Bullinger, ebd., S. 249. 303 Bullinger, ebd., S. 249. 304 Bullinger, ebd., S. 250. 305 Bullinger, ebd., S. 250. 306 s.Baring, Buchbesprechung, JR 1959, S. 239, der meint, das Rechtsinstitut (des verwaltungsrechtlichen Vertrages) hat in der Folgezeit nicht anders als vorher allein in den Entscheidungen der Verwaltungsgerichte ein Aschenbrödeldasein gefristet. Niemand mochte sich ohne Umschweife, sei es dafür, sei es dagegen aussprechen. Das sei geradezu (im Hinblick auf die Arbeit von Imboden und Salzwedel) über Nacht anders geworden. 6*

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rechts in der Literatur. Sie haben auch Einfluß auf die Rechtsprechung ausgeübt und waren grundlegend für die Gesetzgebung der sechziger Jahre 307 . Trotzdem hat keine von diesen drei Arbeiten die Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages allein bestimmt. Diese drei Arbeiten gehen von einem unterschiedlichen Standpunkt aus und beantworten die umstrittene Frage der Zulässigkeit der Handlungsform durch verwaltungsrechtlichen Vertrag und seine Anwendungsbereiche unterschiedlich, teilweise widersprüchlich. Während Stern und Imboden den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung zwar mit unterschiedlicher Intensität, aber ganz streng im Auge behalten, löste sich Salzwedel, so scheint es, von dem Grundsatz des Gesetzesvorrangs ab und möchte dem Vertrag - wie oben dargestellt - sogar gegen das Gesetz auf Grund „Verwaltungsinteresse" Geltung verschaffen 308. Im Hinblick auf die Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages als Handlungsform wurde die normative Ermächtigungslehre, die Stern vertritt, später durch die Gesetzgeber, zumindest wenn man von Wortlaut und subjektivem Willen der Gesetzgeber ausgeht, nicht übernommen 309. Die Auffassung von Salzwedel, der die Grenzen der Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages sehr weit gezogen hat, wurde aber auch nicht gefolgt, weil damit die Verfassungsprinzipien des Rechtsstaats in Gefahr geraten würden. Im Gegensatz zu Salzwedel hat Imboden aber die Anwendungsbereiche des verwaltungsrechtlichen Vertrages zu eng gezogen. Seine Auffassung findet auch keinen Nachfolger. Trotz dieser Tatsache wurde der verwaltungsrechtliche Vertrag durch diese drei Arbeiten endlich zum Durchbruch gebracht. Seine Daseinsberechtigung wird später nicht nur durch die Rechtsprechung, sondern auch durch die Gesetzgebung gesichert 310. Ist die Daseinberechtigung des verwaltungsrechtlichen Vertrages um die Jahrhundertwende aufgrund der Supremationstheorie und in den zwanziger Jahren aufgrund der mangelnden Willensfreiheit im öffentlichen Recht abgelehnt worden, so zogen die Vertragsgegner wie Bullinger und Giacometti in den sechziger Jahren rechtsstaatliche Bedenken gegen den verwaltungsrechtlichen Vertrag in Betracht. Daß der verwaltungsrechtliche Vertrag in bestimmter Konstellation eine Gefahr für das Rechtsstaatsprinzip - wie Bullinger meint - werden kann, ist zwar richtig. Dem Versuch vor allem von Bullinger, das Rechtsinstitut des verwaltungsrechtlichen Vertrages aus dem System des Verwaltungshandelns völlig zu verbannen, blieb aber der Erfolg versagt. Die Bedenken aufgrund des Rechtsstaatsprinzips spielten jedoch im nachhinein bei der Inhaltsgestaltung und Rechtsfolge von fehlerhaften verwaltungsrechtlichen Verträgen eine wichtige Rolle.

307 Der Entwurf des Verwaltungsverfahrensgesetzes (EVwVfG 1963, 1966, 1970, 1973) hat das Rechtsinstitut des verwaltungsrechtlichen Vertrages positiviert und Begriffe wie Vergleichsvertrag und Austauschertrag übernommen. Mehr dazu s. u. 308 Salzwedel, S. 120. s. Kritik dazu bei Bullinger, Vertrag, S. 43. 309 S.U.

310 Über den verwaltungsrechtlichen Vertrag in der Rechtsprechung und Gesetzgebung s. u.

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C. Die weitere dogmatische Entwicklung des verwaltungsrechtlichen Vertrages nach dem rechtsdogmatischen Durchbruch Seit Anfang der sechziger Jahre stand der verwaltungsrechtliche Vertrag wie nie zuvor im Schrifttum zur Debatte. Die Entwicklung seiner Dogmatik in dieser Phase knüpfte vor allem an den Entwurf des VwVfG an, der den verwaltungsrechtlichen Vertrag regelte und schon 1963 bearbeitet wurde. Kritische Töne gegen den verwaltungsrechtlichen Vertrag klingen zwar noch in dieser Phase an 3 1 1 , trotzdem ist aber festzustellen, daß sein Existenzkampf Anfang der sechziger Jahre endgültig abgeschlossen ist. Das wichtigste Thema blieb aber die Zulässigkeitsfrage. Die wissenschaftliche Auseinandersetzung über die Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages war so stark, daß das übrige materielle verwaltungsrechtliche Vertragsrecht in den sechziger Jahren bis in die siebziger Jahre hinein in der Literatur etwas vernachlässigt wurde. Weil die Entwicklung der Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages in dieser Phase entscheidend von dem Entwurf des VwVfG geprägt wurde, wird das dogmatische Problem des verwaltungsrechtlichen Vertrages bei der Darstellung der Regelung des Entwurf des VwVfG erörtert. Im folgenden soll versucht werden, die Hauptfrage des verwaltungsrechtlichen Vertrages in dieser Phase, nämlich seine Zulässigkeit darzustellen. Außerdem soll die rechtsvergleichende Betrachtung, die auch in dieser Phase unternommen wurde, in Betracht gezogen werden.

I. Die Zulässigkeitsfrage des verwaltungsrechtlichen Vertrages unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung Im Mittelpunkt der Diskussion über die Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages stand der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung 312 . Man ver311

Trotz Entwurf des VwVfG meint Haueisen, daß von einer allgemeinen Anerkennung der Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages noch längst keine Rede sein könne, s. Haueisen, Zur Zulässigkeit, Wirksamkeit und Nichtigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrags, NJW 1969, S. 122 ff. (123). Dagegen spricht Lerche von der Unentbehrlichkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages in der modernen Verwaltungswelt. s. Lerche, Die verwaltungsgerichtliche Klage aus öffentlich-rechtlichen Verträgen, in: Staatsbürger und Staatsgewalt. Bd. Π, 1963, S. 60. 312 s. ζ. B. Stein, Der Verwaltungsvertrag und die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, AöR Bd. 86 (1961), S. 320 ff.; Mörtel, Der öffentlich-rechtliche Vertrag und das Legalitätsprinzip, BayVBl 1965, S. 217 ff.; Kottke, System des subordinationsrechtlichen Verwaltungsvertrages, Diss. Hamburg 1966, S. 76 ff.; Götz, Hauptprobleme, S. 1 ff.; Bisek, Der öffentlichrechtliche Vertrag nach dem Musterentwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes in der Fassung von 1963, in der „Münchner Fassung" von 1966 und dem schleswig-holsteinischen Landesverwaltungsgesetz, Diss. Münster 1970, S. 125 ff.; Weiß, Der öffentlich-rechtliche Vertrag im

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Teil: Verwaltungsrechtliche Vertragsdogmatik nach dem 2. Weltkrieg

suchte also, das Verhältnis des verwaltungsrechtlichen Vertrages zum Gesetz zu klären. Waren bisher die Frage der Handlungsform und der Inhaltsgestaltung des verwaltungsrechtlichen Vertrages nicht scharf genug getrennt bearbeitet worden, so wurden jetzt diese zwei Fragen im Hinblick auf den Gesetzmäßigkeitsgrundsatz von einem Teil der Literatur klarer getrennt und untersucht 313. Man unterscheidet auf der Ebene des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit zwischen dem Gesetzesvorrang und dem Gesetzesvorbehalt und auf der Ebene des Vertrages zwischen der Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages als Handlungsform der Verwaltung und dem zulässigen Inhalt des Vertrages.

7. Die Zulässigkeit der Handlungsform Das Formproblem richtet sich auf die Alternative zwischen Verwaltungsakt und verwaltungsrechtlichem Vertrag 314 . Man muß sich also fragen, ob die Verwaltung statt des Verwaltungsakts als einseitigen Hoheitsakts durch einen einvernehmlichen verwaltungsrechtlichen Vertrag mit dem Bürger tätig werden darf. Das ist problematisch, wenn das Gesetz die Handlungsform durch verwaltungsrechtlichen Vertrag nicht geregelt hat. Die Rechtslehre beantwortet diese Frage in den sechziger Jahren noch unterschiedlich, je nachdem, ob man auf den Gesetzesvorbehalt oder Gesetzesvorrang abstellt. In der Tat sind die Auffassungen über dieses Problem fast gleich geblieben wie in den zwanziger Jahren, wie im ersten Teil dieser Arbeit dargestellt wurde. Stellt man auf den Gesetzesvorbehalt ab, dann verlangt man eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung zur Handlungsform durch verwaltungsrechtlichen Vertrag 315 . Stellt man auf den Gesetzesvorrang ab, dann darf sich die Verwaltung der Vertragsform bedienen, wenn ihre Verwendung nicht gegen gesetzliche Vorschriften oder allgemeine Rechtsgrundsätze verstößt 316 . Dazu Musterentwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes 1963 - Bestandsaufnahme und Kritik - , Diss. Tübingen 1971, S. 25 ff.; Bleckmann, Verwaltungsvertrag, S. 404 ff.; Bosse, Der subordinationsrechtliche Verwaltungsvertrag als Handlungsform öffentlicher Verwaltung, 1974, S. 45 ff.; Konrad, S. 101 ff.; Göldner, Gesetzmäßigkeit und Vertragsfreiheit im Verwaltungsrecht, JZ 1976, S. 352 ff. 313 s. Götz, ebd., S, 1, 2; Β leckmann,ebd., S. 404 ff. (405); Bosse, ebd., S. 47; von Mutius, Zulässigkeit und Grenzen verwaltungsrechtlicher Verträge über kommunale Folgelasten, VerwArch Bd. 65 (1974), S. 201 ff. 208, 212; Krause, Rechtsformen des Verwaltungshandelns, 1974, S. 216 f. Auch der Entwurf des VwVfG hat den Unterschied zwischen der Frage der Vertragsform und der des Vertragsinhalts hervorgehoben. S. Einzelbegründung zu § 40 Abs. 1 EVwVfG 1963, S. 188 ff., 192 f.; Einzelbegründung zu § 41 Abs. 1 EVwVfG 1970 BT- Dr VI/1173, S. 60 ff.; Einzelbegründung zu § 50 S. 1 EVwVfG 1973 BT-Dr 7/910, S. 77 ff. 314 Götz, Hauptprobleme, S. 2. 315 Diese Meinung (Die normative Ermächtigungslehre) vertreten außer Stern in den sechziger Jahren noch Baring und wohl auch Spanner, s. Baring, Zur Problematik eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, DVB1. 1965, S, 180 ff. (181); Spanner, Ein Entwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, DVB1. 1964, S. 843 ff. (849). 316 Vgl. Stein, S. 323 Anm. 13; Kottke, S. 39 m.w.N. von der Rechtsprechung als auch von der Literatur.

1. Kap.: Stand der dogmatischen Entwicklung

87

kommt noch der Handlungsspielraum der Verwaltung in Betracht 317 . Unter Berücksichtigung der erwähnten Grundsätze hat sich die Auffassung gebildet, daß die Verwaltung ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung die Form des verwaltungsrechtlichen Vertrages wählen darf, wenn sie über eine ausreichende sachliche Ermächtigung zu hoheitlichem Handeln verfügt 318 . Die Handlungsform durch Vertrag ist dann unzulässig, wenn das Gesetz ausdrücklich vorschreibt oder sich durch die Auslegung und Berücksichtigung von Sinn und Zweck des Gesetzes ergibt, daß die Verwaltung durch den Verwaltungsakt handeln muß 3 1 9 . Diese Auffassung kann man schon in den sechziger Jahren als vorherrschend bezeichnen320. Sie hat sich im Laufe der Zeit auch durchgesetzt. Die normative Ermächtigungslehre konnte sich also nicht behaupten, wohl aus dem Grund, daß sie sich ohne rechtliche Notwendigkeit zu weit von den praktischen Bedürfnissen der Verwaltung entfernte 321.

2. Der zulässige Inhalt des verwaltungsrechtlichen Vertrages Im Gegensatz zu der Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts waren bislang die für die Gestaltung und Inhaltskontrolle von verwaltungsrechtlichen Verträgen geltenden Grundsätze, die den Zentralpunkt der Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages bilden, von der Lehre wenig systematisch bearbeitet worden 322 . Bei der Frage nach der Rechtmäßigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages tauchen verschiedene Problemkreise auf. So stellten sich beispielsweise 317

Diese Theorie der materiell-rechtlichen Handlungsfreiheit, wie Bleckmann sie bezeichnet, wird von Imboden vertreten, s.o; Vgl. auch Pieper, S. 11 ff. (12). 3 »8 So Götz, Hauptprobleme, S. 2; Pieper, ebd., S. 11 ff. (19). 319 Kottke, S. 41. m. w. N.; Götz, ebd., S. 2; Bosse, S. 49. Gerade der Fall, in dem der Wortlaut des Gesetzes nicht klar und eindeutig ist, ob die Verwaltung durch Verwaltungsakt handeln muß, bereitet Schwierigkeiten und divergierende Auffassungen können entstehen. Indizien für die Handlung durch Verwaltungsakt können sein, wenn die Ausdrücke wie „Verfügung, Bescheid" benutzt werden oder wenn die Verwaltung im Bereich der Eingriffverwaltung handelt. Kottke, ebd., S. 42. Zum Verwaltungshandeln durch verwaltungsrechtlichen Vertrag möchte Götz fragen, ob ein Bedürfnis für ihn besteht. Es ist zu verneinen, wenn die Verwaltung durchgehender Gesetzesbindung ζ. B. bei der Festsetzung einer öffentlichen Abgabe unterliege und deswegen keinen Handlungspielraum habe. Auch bei der Begründung der in der Leistungs- und Vorsorgeverwaltung entstehenden öffentlichen Benutzungsverhältnisse habe sich der Vertrag seiner Auffassung nach keinen Platz erobern können. Das Rechtsverhältnis in diesem Bereich ist nicht durch Vertrag, sondern durch nichtvertragliche öffentlichrechtliche Benutzungsverhältnisse zu deuten, s. Götz, Hauptprobleme, S. 3 f. a. A. s. Rüfner, Formen öffentlicher Verwaltung im Bereich der Wirtschaft, 1967, S. 317 ff. 320

Kottke, S. 39. Sie hat sich auch in der Rechtsprechung durchgesetzt. Mehr dazu s. u. Zu Unrecht meint deswegen Mörtel, daß die Auffassung, die die gesetzliche Ermächtigung für die Handlungsform durch verwaltungsrechtlichen Vertrag verlangt, vorherrschend sei. s. Mörtel, S. 217 ff. (220). 321 Bosse, S. 47. 322 N u r di e Arbeit Salzwedels ist auf dieses Problem eingehend eingegangen.

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Teil: Verwaltungsrechtliche Vertragsdogmatik nach dem 2. Weltkrieg

die Frage nach der Beziehung zwischen dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und den Prinzipien des Vertragsrechts, nämlich dem Grundsatz der Vertragsfreiheit und dem Grundsatz „pacta sunt servanda", die Frage nach der Geltung des Grundsatzes „volenti non fit iniuria", des Verhältnismäßigkeitsprinzips, des Gleichheitssatzes usw. Diese Grundsätze, die als Maßstab für die Beurteilung des Inhalts des verwaltungsrechtlichen Vertrages gelten, traten in den sechziger Jahren noch nicht in den Vordergrund. In der Literatur beschäftigte man sich eher mit der Regelung der Rechtmäßigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages in den Entwürfen zum VwVfG von 1963, 1966, 1970 und 1973, in denen als die zwei wichtigsten Vertragstypen der Austauschvertrag und der Vergleichsvertrag hervorgehoben wurden und die spezifischen Voraussetzungen zu ihrem Abschluß geregelt wurden 323 . Diese Bestimmungen sind seitdem für die spezifische Voraussetzung der Rechtmäßigkeit beider Vertragstypen richtungsweisend. Soweit der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung den Inhalt des verwaltungsrechtlichen Vertrages im allgemeinen anbelangt, so hat sich die Literatur, im Gegensatz zur Darstellung der speziellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzung der Vergleichs- und Austauschverträge nach den Entwürfen zum VwVfG, nicht eingehend damit befaßt. Soweit ersichtlich, wurde im Hinblick auf den Gesetzmäßigkeitsgrundsatz diskutiert, ob es im Verwaltungsrecht eine Vertragsfreiheit gebe und ob der Grundsatz „volenti non fit iniuria" beim verwaltungsrechtlichen Vertrag seine Anwendung finden kann. In der Literatur wurde die Meinung vertreten, daß es prinzipiell den Grundsatz der Vertragsfreiheit auch im öffentlichen Recht gebe 324 . Nach dieser Auffassung verfügt die Verwaltung trotz der rechtlichen Bindungen über Handlungsfreiheit. Das Gesetz überläßt ihr auch mehr oder weniger Handlungsspielraum. Es ist nicht klar, ob nach dieser Auffassung der Handlungsspielraum der Verwaltung der Gestaltungsfreiheit gleichgesetzt wird. Auf jeden Fall gesteht sie zu, daß die Vertragsfreiheit im Verwaltungsrecht im Vergleich zum Privatrecht infolge der rechtsstaatlichen Ketten weitgehend eingeschränkt wird 3 2 5 . Die Gegenauffassung besagt umgekehrt, daß im Verwaltungsrecht keine Vertragsgestaltungsfreiheit wie im Zivilrecht existiert, denn die Vertragsgestaltungsfreiheit des Zivilrechts bezieht ihre Rechtfertigung aus der Privatautonomie der Zivilperson und erhält ihre Bedeutung durch den dispositiven Charakter der Normen im Zivilrecht 326 . Die Verwaltung be323

Mehr zu diesen Entwürfen s. u. 24 Kottke, S. 56. 32 5 Kottke, ebd., S. 56. Göldner spricht von der öffentlich-rechtlichen Vertragsfreiheit, s. Göldner, S. 351 ff. (357, 358). Ähnlich spricht Schmidt-Salzer von „verwaltungsrechtlicher Vertragsfreiheit", gesteht aber zugleich zu, daß sich die Verwaltungsbehörde nicht auf eine Vertragsfreiheit i.S. der zivilrechtlichen Beurteilungsautonomie berufen könne. Die verwaltungsrechtliche Vertragsfreiheit der Behörde sei auf die Vereinbarung sachlich angemessener Vertragsbestimmungen begrenzt, s. Schmidt-Salzer, Grundfragen des Vertragsrechts im Zivilund Verwaltungsrecht, NJW 1971, S. 5 ff. (10). 32 6 Götz, Hauptprobleme, S. 5; Grund, Die Konkurrenz zwischen subordinationsrechtlichem Verwaltungsvertrag und Verwaltungsakt, DVB1. 1972, S. 884 ff. (885). 3

1. Kap.: Stand der dogmatischen Entwicklung

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sitzt keine Privatautonomie und hat deswegen, weil sie vom Recht konstruiert wird, nur die ihr im Gesetz verliehene Kompetenz und Befugnisse. Für die Inhaltsgestaltung des verwaltungsrechtlichen Vertrages verfügt die Verwaltung nur über Spielraum, wo eine Dispositivnorm vorliegt. Die Verwaltung muß dann nach ihrem pflichtmäßigen Ermessen handeln. Hier gilt unbedingt der Grundsatz des Vorrangs des Gesetzes327. Dies ist im nachhinein nahezu unbestritten 328. Die Auffassung Salzwedels, die von Kottke übernommen wurde 329 , wonach der verwaltungsrechtliche Vertrag den Gesetzesvorrang auf Grund des unabweisbaren vertragsfordernden Verwaltungsinteresses durchbricht, hat sich deswegen nicht durchgesetzt. Bei der Frage der Geltung des Grundsatzes „volenti non fit iniuria" im verwaltungsrechtlichen Vertrag, insbesondere der Beziehung zwischen ihm und dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes, waren die Auffassungen in der Literatur geteilt. Die eine Ansicht will diesen Grundsatz im verwaltungsrechtlichen Vertrag, vor allem im Austauschsvertrag, zulassen330. Nach dieser Auffassung soll der Konsensus der Vertragspartner, also ein Verzicht auf den ihnen durch das Gesetzmäßigkeitsprinzip gewährten Schutz, eine ausreichende Legitimation für die Inhaltsgestaltung sein. Denn es besteht von Seiten des Bürgers völlige Vertragsfreiheit 331. Die Gegenansicht lehnt die Gültigkeit des Grundsatzes „volenti non fit iniuria" beim verwaltungsrechtlichen Vertrag wegen des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung ab 3 3 2 . Die Verwaltung sei unbedingt gesetzgebunden. Trotz der Einwilligung des Bürgers darf die Verwaltung beim Abschluß des verwaltungsrechtlichen Vertrages dem Bürger keine Verpflichtungen auferlegen, die das Gesetz nicht vorsieht 333 . Bei der Inhaltsgestaltung kann also das Erfordernis der gesetzlichen Ermächtigung durch die Willensübereinstimmung der Vertragspartner im Sinne des Grundsatzes „volenti non fit iniuria" nicht ersetzt werden 334 . Das Problem der Geltung des Grundsatzes „volenti non fit iniuria" wurde nach dem Inkrafttreten des VwVfG noch vor allem im Zusammenhang mit der Dogmatik des Grundrechtsverzichts diskutiert. Bis heute ist diese Frage noch nicht abschließend geklärt. Die Diskussion über den zulässigen Inhalt des in den Entwürfen zum VwVfG geregelten verwaltungsrechtlichen Vertrages wird unten dargestellt.

327 Götz, ebd., S. 5. 328 Götz, ebd., S. 5; Maurer, Verwaltungsvertrag, S. 798 ff. (805). 329 Der Grundgedanke Salzwedels s.o; Kottke, S. 48. 330 Mörtel, S. 218. Diese Auffassung vertreten auch die Verfasser des EVwVfG. s. Einzelbegründung zu § 42 EVwVfG 1963, S. 197. s. a. Bleckmann, Subordinationsrechtlicher Verwaltungsvertrag, S. 404. 331 s. Bisek, S. 97. 332 Bosse, S. 52. 333 Vgl. Menger, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Verwaltungsrecht, Verw-Arch Bd. 52 (1961), S. 209. 334 Vgl. Bosse, S. 52.

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Teil: Verwaltungsrechtliche Vertragsdogmatik nach dem 2. Weltkrieg

II. Rechtsvergleichende Betrachtung des verwaltungsrechtlichen Vertrages Abgesehen von der Habilitationsschrift Bullingers 335 , die den verwaltungsrechtlichen Vertrag nach englischem Recht in Betracht gezogen hat, beschränkt sich die in den fünfziger Jahre erschienene Literatur ausschließlich auf eine Auseinandersetzung mit der deutschen Rechtslehre 336. Erst in den sechziger Jahren wurde im Schrifttum ein Blick auf die fremde Rechtsordnung geworfen. Die rechtsvergleichende Betrachtung zu jener Zeit ist vor allem dem franzözischen Verwaltungsvertragsrecht gewidmet worden. Beinhardt 337 , Lüthje 3 3 8 und Marzlin 3 3 9 haben sich dem contrat administratif zugewandt, wobei Marzlin sich auf die Frage der Abgrenzung zwischen verwaltungsrechtlichen und privatrechtlichen Verträgen beschränkte, während Beinhardt und Lüthje die Theorie des contrat administratif allgemein wiedergaben. Die Rechtsvergleichung zwischen dem contrat administratif und dem deutschen verwaltungsrechtlichen Vertrag bereitet erhebliche Schwierigkeiten. Obwohl die Theorie des französischen Verwaltungsrechts durch Otto Mayer auf das deutsche Verwaltungsrecht im ausgehenden 19. Jahrhundert einen gewissen Einfluß ausübte und Otto Mayer selbst den contrat administratif in Verwaltungsakt auf Unterwerfung umdeutete, muß man feststellen, daß die Theorie des contrat administratif im deutschen Recht gar nicht übernommen wurde. Der contrat administratif und der deutsche verwaltungsrechtliche Vertrag haben eine unterschiedliche Entwicklung erfahren und betreffen unterschiedliche Sachverhalte 340. Der contrat administratif wuchs eigentlich aus dem privatrechtlichem Vertrag der Verwaltung heraus, bedingt durch die politische Situation in Frankreich seit der Revolutionszeit fielen aber Streitigkeiten aus diesem contrat administratif in die Zuständigkeit 335

Bullinger, Vertrag, S. 114 ff., 166 ff. Nach Ansicht Bullingers ist es kaum denkbar, daß in England der Vertrag als Handlungsinstrument der Hoheitsverwaltung sowohl zwischen der Verwaltung und dem Einzelnen als auch zwischen den Verwaltungsträgern untereinander anerkannt wird. Der Vertrag in wirtschaftlichen Angelegenheiten stehe den Verwaltungsverträgen prinzipiell aber offen. 336 Es ist bemerkenswert, daß im Ausland in den fünfziger Jahren die Rechtsvergleichung des verwaltungsrechtlichen Vertrages ein Interesse auf sich lenkte, s. Mitchell, The Contracts of Public Authorities. A Comparative Study, London 1954; Langrod, Administrative Contracts, The American Journal of Comparative Law 54 (1955), S. 325-364. 337 Beinhardt, Der öffentlich-rechtliche Vertrag als Regelungsbefugnis der öffentlichen Verwaltung im deutschen, französischen und spanischen Recht. Diss. München 1960; ders., S. 151-174, 210-263. 338 Lüthje, Die Theorie des contrat administratif im französischen Verwaltungsrecht, 1964. 339 Marzlin, Die Abgrenzung des öffentlich-rechtlichen Vertrages und des privatrechtlichen Vertrages der Verwaltung im französischen Recht unter vergleichender Berücksichtigung des deutschen Rechts. Diss. Mainz 1966. 340 Außer den Arbeiten von Beinhardt, Lüthje und Marzlin gibt Efstratiou einen Überblick über die Entwicklung des contrat administratif, s. Efstratiou, S. 87-109. s. darüber hinaus auch Imboden, S. 17 ff.; Rüfner, S. 265 ff. insb. S. 283 ff.; Adam, Der Verwaltungsvertrag im französischen Recht, BWV Bd. 33 (1989), S. 59 ff.

1. Kap.: Stand der dogmatischen Entwicklung

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des Conseil d' Etat und der conseils de préfecture (später als Verwaltungsgerichte angesehen). Im Laufe der Entwicklung trat der Begriff des service public in Erscheinung, der dazu beigetragen hat, daß der bloß durch die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts gekennzeichnete privatrechtliche Vertrag der Verwaltung zu einem echten contrat administratif wurde. Danach liegt contrat administratif vor, wenn er seinem Zweck nach der Verwirklichung des Gemeinwohls dient. Es liegt auf der Hand, daß diese Kriterien ungeeignet sind, den contrat administratif vom privatrechtlichen Vertrag zu unterscheiden. Später fügte der Conseil d' Etat ein entscheidendes maßgebliches Kriterium für den contrat administratif hinzu, nämlich die „hoheitlichen außerordentlichen Vertragsklauseln" 341. Nach diesem Kriterium seien die von der Verwaltung zur Befriedigung von Bedürfnissen der Allgemeinheit abgeschlossenen Verträge nur dann verwaltungsrechtlich, wenn sie Klauseln enthalten, aus denen die Verwaltung über weitergehende Befugnisse im Vergleich zu ihrem Kontrahenten verfügt. Diese Klausel, die der Vorrangsstellung der Verwaltung dient, ist im Privatrecht entweder unmöglich, unzulässig oder ungewöhnlich ζ. B. das einseitige Recht der Verwaltung, den Vertrag zu kündigen 342 . Unausgesprochenes Element des contrat administratif ist schließlich die Beteiligung mindestens eines Hoheitsträgers als Vertragspartner 343. Während der contrat administratif aus dem privatrechtlichen Vertrag entstand und es kein Problem der Zulässigkeit gab, war die Genese des deutschen verwaltungsrechtlichen Vertrages ganz anders. Der deutsche verwaltungsrechtliche Vertrag entstand, wie oben schon erwähnt, aus dem Bereich des besonderen Verwaltungsrechts, stieß von Anfang an auf Bedenken in der Literatur infolge der Supremationstheorie und mußte sich daher lange mit dem Problem der Zulässigkeit auseinandersetzen. Auf Grund der unterschiedlichen Entstehung und des vielleicht in mancher Hinsicht unterschiedlichen Aufbaus des deutschen und französischen Verwaltungsrechts sind die Anwendungsbereiche dieser beiden Rechtsinstitute nicht gleich. Es geht beim contrat administratif im wesentlichen um Vorgänge der sog. Beschaffungsverwaltung, die im deutschen Recht aber privatrechtlich strukturiert wird. Auch anders als die Konzessionsverträge mit Gas- und Elektrizitätsunternehmen, die in Deutschland dem Zivilrecht zugeordnet werden, werden die contrats de concession de service public als contrats administratifs qualifiziert, durch die jemand ermächtigt wird, eine Aufgabe der Verwaltung auf seine Kosten zu übernehmen (namentlich bauliche oder technische Einrichtungen zu schaffen) 344. Das Problem, das die deutsche Rechts34 1 Clauses attribuant à la puissance publique des prérogatives exorbitantes ou dérogatoires du droit commun ou civil, s. Efstratiou, ebd., S. 91. 342 s. Einzelheiten bei Lüthje, S. 72 ff. 343

Efstratiou, S. 93. Der verwaltungsrechtliche Vertrag zwischen Privaten ist dem französischen Verwaltungsrecht fremd. 344 Als Gegenleistung werde dem Vertragspartner, dem sog. Konzessionär, der häufig eine Monopolstellung einnehme, das Recht zur wirtschaftlichen Nutzung des errichteten Konzessionsbetriebs eingeräumt. Die verleihende Verwaltung bestimme in der Regel Art und Umfang des Konzessionsbetriebes und behalte sich die Festsetzung der Preise vor, die meistens in der Form von allgemeingültigen Tarifen für Konzessionäre und Benutzer in gleicher Weise

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Teil: Verwaltungsrechtliche Vertragsdogmatik nach dem 2. Weltkrieg

lehre interessiert, nämlich das der verwaltungsrechtlichen Wahrnehmung von Hoheitsbefugnissen, taucht innerhalb des Rechtsinstituts des contrat administratif nicht auf 3 4 5 . Die Befugnis der französischen Verwaltung erstreckt sich beim Abschluß eines contrat administratif grundsätzlich nicht auf den Bereich der Hoheitsverwaltung. Die französische Verwaltungsbehörde sei verpflichtet, sich einseitiger Rechtsakte zu bedienen und nicht dann Vereinbarungen zu treffen, wenn ihr durch Gesetz eine Verordnungsbefugnis verliehen worden sei 3 4 6 . Dieser Grundsatz gelte im Bereich der Steuerverwaltung, der allgemeinen Ordnungspolizei und der sektoriellen Verwaltungspolizei ζ. B. im Bereich der Wirtschafts- und Gewerbeaufsicht oder der umweltgefährdenden Bauten und Anlagen 347 . Der verwaltungsrechtliche Vertrag und der contrat administratif haben also zwar das gleiche Begriffsgewand, von ihrer inhaltlichen und inneren Struktur her haben sie aber wenig miteinander zu tun. Der Versuch in den sechziger Jahren, eine neue Erkenntnis des verwaltungsrechtlichen Vertrages durch rechtsvergleichende Betrachtung über den contrat administratif zu gewinnen und sich Klarheit über das theoretische Problem zu verschaffen, kann als nicht erfolgreich bezeichnet werden. Soweit ersichtlich haben die Arbeiten von Beinhardt, Lüthje und Marzlin in der Rechtslehre kaum Resonanz gefunden. Der Grund liegt wohl darin, daß sich die Rechtslehre und Rechtsprechung zu jener Zeit auf das Thema „verwaltungsrechtlicher Vertrag und Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung", also das Problem der Zulässigkeit eines solchen Vertrages, konzentrierte. Dieses Problem hatte der contrat administratif nicht. Deswegen konnte er keine Lösungsvorschläge geben. Außerdem haben die erwähnten Arbeiten die deutschen verwaltungsrechtlichen Verträge in der Praxis nur wenig berücksichtigt, so daß es an der sachbezogenen Rechtsvergleichung, die für den Vergleich zwischen dem deutschen verwaltungsrechtlichen Vertrag und dem contrat administratif entscheidend wäre, mangelt.

verbindlich seien, s. Spannowsky, Grenzen des Verwaltungshandelns durch Verträge und Absprachen, 1994, S. 477; Lüthje, S. 15 f. 345 s. Konrad, S. 16. 346 Autexier, S. 293. 347 Autexier, ebd. m.w.N.

2. Kap.: Rechtsprechung vor Inkrafttreten des Verwaltungsverfahrensgesetzes

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Zweites Kapitel

Die Gesetzgebung und Rechtsprechung des verwaltungsrechtlichen Vertrages vor dem Inkrafttreten des Verwaltungsverfahrensgesetzes A. Die Gesetzgebung über den verwaltungsrechtlichen Vertrag I. Entstehungsgeschichte Die Entwicklung des verwaltungsrechtlichen Vertrages trat in ein neues Stadium 3 4 8 und erreichte einen wichtigen Wendepunkt, als im Jahr 1963 der aus Sachverständigen der Innenministerien des Bundes und der Länder zusammengesetzte Ausschuß nach dreijähriger Tätigkeit den Musterentwurf eines Verwaltungsverfahrengesetzes vorlegte, der in Teil IV (§§ 40-48) Regelungen des verwaltungsrechtlichen Vertrages enthält 349 . Auf der Grundlage dieses Entwurfs wurde bei dem Bundesminister des Innern ein Referentenentwurf erarbeitet. Außerdem wurde zum Musterentwurf Stellung genommen. Im März 1966 erschienen die Empfehlungen des Bund-Länderausschusses, die sog „Münchener Fassung" 350 . In enger Anlehnung an diese „Münchner Fassung des Musterentwurfes des Verwaltungsverfahrensgesetzes" verabschiedete das Land Schleswig-Holstein sein Landesverwaltungsgesetz, das den verwaltungsrechtlichen Vertrag nach langem Streit erstmals in den §§ 121-129 regelt 351 . Der Entwurf eines VerwaltungsVerfahrensgesetzes wurde erstmals 1970 in den Bundestag eingebracht (EVwVfG 1970) 352 . Dieser Entwurf konnte nicht abschließend beraten werden, weil die Legislaturperiode 1972 vorzeitig endete. Im Jahr 1973 wurde der Entwurf in überarbeiteter Fassung (EVwVfG 1973) 353 dem Bundestag wieder vorgelegt. Nach der Überarbeitung und Verbesserung des Entwurfes durch die zuständigen Ausschüsse nahm der Bundestag den Entwurf an. Der Bundesrat war aber mit dem Anwendungsbereich des Gesetzes nicht einverstanden und verlangte die Einberufung des Vermittlungsausschusses, der einen Kompromißvorschlag machen sollte. Dieser Vorschlag wurde 348

s. Götz, Hauptprobleme, S. 1. Zu dem verwaltungsrechtlichen Vertrag in der Gesetzgebung vor 1970 s. Bisek; Weiß, Der Musterentwurf des Verwaltungsverfahrensgesetzes 1963 (EVwVfG 1963) ist bei Grote, Köln (1. Aufl. 1964; 2. Aufl. 1968 mit Anhang „Münchener Fassung") erschienen. 350 Im folgenden EVwVfG 1966 genannt. 351 s. Allgemeines Verwaltungsgesetz für das Land Schleswig-Holstein (Landesverwaltungsgesetz) vom 18. 4. 1967, GVB1, S. 131. 352 BT-Dr VI/1173. Vgl. auch Spanner, Der Regierungsentwurf eines Bundes-Verwaltungsverfahrensgesetzes, JZ 1970, 671 ff. 349

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55 BT-Dr7/910.

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2. Teil: Verwaltungsrechtliche Vertragsdogmatik nach dem 2. Weltkrieg

vom Bundestag und Bundesrat angenommen354. Das VwVfG tritt mit dem positivierten Rechtsinstitut des verwaltungsrechtlichen Vertrages am 1. 1. 1977 in Kraft. Die Vorschriften über den verwaltungsrechtlichen Vertrag im Musterentwurf des VwVfG sind Gegenstand zahlreicher Stellungnahmen und sicherlich die problemreichsten Regelungen dieses Gesetzes gewesen. An der Aufnahme dieses materiellen Rechtsinstituts (die sog. annexen Materien) in das Verfahrensgesetz 355, der weitgehenden Zulassung der Inhaltsgestaltung des Vertrages 356 und der Nichtigkeitsregelung 357 wird Kritik geübt. Trotz Kritik in der Literatur ist die Regelung des verwaltungsrechlichen Vertrages im EVwVfG 1963 - sachlich gesehen - im Gegensatz zu anderen Punkten des Entwurfes unverändert in die Münchner Fassung und die Entwürfe 1970 und 1973 übernommen worden 358 und später Gesetz geworden. Die Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages wurde darum in dieser Phase durch die Gesetzgebung und die Auseinandersetzung in der Literatur geprägt. Sie spiegelt den Stand der Entwicklung der Dogmatik wider und läßt das noch nicht gelöste Problem erkennen. Im folgenden soll die Regelung dieses Rechtsinstituts im Entwurf dargestellt werden.

II. Die Entscheidung des Gesetzgebers Dem Rechtsinstitut des verwaltungsrechtlichen Vertrages wurde - anders als dem des Verwaltungsakts, der durch die Lehre und Rechtsprechung gepflegt wurde - , durch die rechtspolitische Entscheidung des Gesetzgebers ein Platz im System des Verwaltungshandelns eingeräumt. Die Gründe zur Normierung dieses Rechtsinstuts waren der Auffassung des Gesetzgebers nach die unabweisbare Bedürfnisse in der Praxis sowohl aus der Sicht der Verwaltung als auch aus der Sicht des Bürgers. Die Rechtsverhältnisgestaltung durch Verwaltungsakt allein scheint dem Gesetzgeber in manchen Fällen zu starr, ζ. B. in der Vergleichslage oder Austauschlage 3 5 9 . Außerdem wollte der Gesetzgeber mit der Normierung dieses Rechtsinstituts 354 in diesem Zusammenhang s. BT-Dr 7/4798; BT-Dr 7/4908; Bundesrat, Bericht über die 433. Sitzung von 9. 4. 1976. 355 Götz, Hauptprobleme, S. 1 „Da diese Materie weithin zum materiellen Verwaltungsrecht gerechnet wird, war ihre Aufnahme in den Entwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes nicht selbstverständlich."; Bullinger, Notwendigkeit, S. 668. 356 s. Die Auseinandersetzung zwischen Baring, Zur Problematik, S. 180 ff. und Knack, Der öffentlich-rechtliche Vertrag im Musterentwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, DVB1. 1965, S. 709 ff.; Spanner, Entwurf, S. 845 ff. (849); Pötter, Gegenwartsfragen der Verwaltungsgerichtsbarkeit, Der Staat 1964, S. 183 ff. (184). Redeker, Die Regelung des öffentlich-rechtlichen Vertrages im Musterentwurf, DÖV 1966, S. 543 ff. 357 s. Renck, Bestandskraft verwaltungsrechtlicher Verträge, NJW 1970, S. 737 ff. Götz, Der rechtswidrige verwaltungsrechtliche Vertrag, DÖV 1973, S. 298 ff. 358 Zur Einführung und den leitenden Gesichtspunkten des Musterentwurfs VwVfG 1963 s. Rietdorf, Zum Musterentwurf eines Verwaltungsverfahrensgesetzes, DVB1. 1964, S. 293302, S. 333-337.

2. Kap.: Rechtsprechung vor Inkrafttreten des Verwaltungsverfahrensgesetzes

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die „herrschende Unsicherheit und den Streit der Meinungen" darüber beenden360. Weil nach der Auffassung des Gesetzgebers die Entwicklung dieses Rechtsinstituts noch nicht abgeschlossen ist und es nicht Aufgabe eines Verwaltungsverfahrensgesetzes sein könne, eine Entwicklungstendenz festzulegen, begnügen sich die Entwürfe und das Gesetz ausschließlich mit den für die Verwaltungspraxis unbedingt erforderlichen Vorschriften. Der Gesetzgeber bestimmt auch nicht die Bereiche, die für den verwaltungsrechtlichen Vertrag zugänglich sind. Er bezeichnet den verwaltungsrechtlichen Vertrag gegenüber dem Verwaltungsakt zwar als atypische Handlungsform, läßt aber die Konkurrenz zwischen beiden Handlungsformen zu.

I I I . Die Regelung des verwaltungsrechtlichen Vertrages im Musterentwurf 1. Begriff und Abgrenzung a) Begriff § 50 EVwVfG 73 geht vom allgemeinen Vertragsbegriff aus 361 , wählt die Bezeichnung „öffentlich-rechtlicher Vertrag" statt verwaltungsrechtlicher Vertrag und definiert ihn als einen Vertrag, durch den „ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts ... begründet, geändert oder aufgehoben wird". Diese Bezeichnung „öffentlich-rechtlicher Vertrag" war sprachlich gesehen nicht ganz präzis, denn sie umfaßt nach Wortlaut den Vertrag in anderen Bereichen des öffentlichen Rechts 362 . Nach Meinung der Verfasser des Entwurfes beschränkt sich der Anwendungsbereich dieses Vertrages auf „die Verwaltungstätigkeit der Behörden" im Verwaltungsverfahren und schließt damit die Einbeziehung des öffentlich-rechtlichen Vertrages im weiteren Sinne aus 363 . Es war den Verfassern bewußt, daß die Bezeichnung „verwaltungsrechtlicher Vertrag" sachgerechter wäre. Der öffentlichrechtliche Vertrag ist aber ihrer Ansicht nach eine eingebürgerte Terminologie geworden und verdient deswegen den Vorzug 364 . 359 Vgl. EVwVfG 1963, S. 187; EVwVfG 1973, BT - Dr 7/910, S. 77. 360 s. EVwVfG 1963, S. 187; EVwVfG 1973, BT - Dr 7/910, S. 77. 361 Der Entwurf lehnt sich damit an den in § 305 BGB vorgegebenen Vertragsbegriff an und verzichtet auf die Definition des Begriffs „Vertrag". Der Begriff „Vertrag" wird also vom Entwurf vorausgesetzt und nur näher geregelt. 362 Man spricht daher von öffentlich-rechtlichem Vertrag im weiteren Sinne, der völkerrechtliche, verfassungsrechtliche, kirchenrechtliche und verwalltungsrechtliche Verträge umfaßt. s. Stern, Grundlegung, S. 108; Achterberg, Der öffentlichrechtliche Vertrag, JA 1979, S. 356 ff. (357). 363 Vgl. Einzelbegründung EVwVfG 1963, S. 188. 364 Vgl. Bisek, S. 4. Ob dieser Feststellung gefolgt werden kann, scheint zweifelhaft zu sein. s. den Nachweis bei Bisek, ebd., S. 5; Weiß, S. 2 Anm. 3. Die Verwendung der Terminologie war uneinheitlich. Um den Vertrag im Bereich des Verwaltungsrechts, der ein Rechts-

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Teil: Verwaltungsrechtliche Vertragsdogmatik nach dem 2. Weltkrieg

Die nach dem Zweiten Weltkrieg entwickelte 365 und in der Literatur und Rechtsprechung bekannte Unterscheidung zwischen koordinationsrechtlichem und subordinationsrechtlichem Vertrag ist zwar im Entwurf im Hinblick auf allgemeine Zulässigkeitsbestimmung (§ 50 S. 1 EVwVfG 73) nicht ausdrücklich vorgesehen. Der Entwurf geht aber von dieser Unterscheidung aus und gibt in § 50 S. 2 EVwVfG 73 eine Legaldefinition des subordinationsrechtlichen Vertrages, die an eine bestimmte, spezielle Voraussetzung gebunden ist. Danach handelt es sich um einen Vertrag, den eine Behörde, anstatt eines Verwaltungsaktes, mit demjenigen abschließt, an den sie sonst den Verwaltungsakt richten würde 366 . Durch grundsätzlich gleiche Zulässigkeitsbestimmung will der Entwurf, daß koordinations- und subordinationsrechtliche Verträge prinzipiell gleich behandelt werden, und will eine unterschiedliche Entwicklung beider Vertragsarten verhindern 367 . Nach Absicht der Verfasser des Entwurfs liegt Subordination vor, wenn die Vertragspartner normalerweise im Verhältnis der Über- und Unterordnung zueinander stünden. Es wird also für das Subordinationsverhältnis auf die abstrakte Über- und Unterordnung abgestellt. Der Entwurf schließt sich darum der wohl herrschenden Meinung an 3 6 8 und hebt das außerhalb des Vertragsverhältnisses bestehende Subordinationsverhältnis hervor.

b) Abgrenzung Die Abgrenzung des verwaltungsrechtlichen Vertrages zum Verwaltungsakt einerseits und zum privatrechtlichen Vertrag andererseits ist von Anfang an eines der schwierigsten Probleme bei der Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages

Verhältnis gestaltet, zu bezeichnen, verwendet der Entwurf den Begriff öffentlich-rechtlicher Vertrag, manche aber verwaltungsrechtlicher Vertrag (Apelt, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, 1959, S. 249; Beinhardt, S. 210; Rupp, Zum Anwendungsbereich des verwaltungsrechtlichen Vertrages, JuS 1961, S. 59; Obermayer, Grundzüge des Verwaltungsrechts und des Verwaltungsprozeßrechts, 1964, S. 35; Stich, Das Verwaltungshandeln, JuS 1964, S. 383; Wenzel, Der Begriff des verwaltungsrechtlichen Vertrages, SKV 1974, S. 57. Kottke will die Bezeichnung „Verwaltungsvertrag" dafür verwenden, s. Kottke, S. 6. s. a. Stein, S. 320. Bullinger will dagegen die Bezeichnung „Verwaltungsvertrag" als Oberbegriff für den Vertrag auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts und den privatrechtlichen Vertrag der Verwaltung verwenden, s. Bullinger, Vertrag, S. 25. Götz spricht im gleichen Sinne von verwaltungsrechtlichem Vertrag, öffentlich-rechtlichem Vertrag und Verwaltungsvertrag, s. Götz, Hauptprobleme, S. 1. 365 s. E. R. Huber, Witrschaftsverwaltungsrecht. Bd. I, 2. Aufl. 1953, S. 57; Hans J. Wolff, S. 186; Stern, Zur Grundlegung, S. 143. 366 Diese Legaldefinition erscheint wenig glücklich und kann irreführend sein, denn sie erweckt einerseits den Eindruck, daß die Behörde statt eines Verwaltungsakts nach ihrem Belieben einen verwaltungsrechtlichen Vertrag schließen kann, andererseits scheint es aber, daß die Behörde einen verwaltungsrechtlichen Vertrag nur dann schließen darf, wenn sie zum Erlaß eines Verwaltungsaktes befugt wäre. Vgl. Kottke, S. 7 f. 367 s. Einzelbegründung zu § 50 EVwVfG 73, BT-Dr 7/910, S. 77. 368 s. Stern, Zur Grundlegung, S. 143; Kottke, S. 8. a. A. s. Salzwedel, S. 41.

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97

überhaupt. Eine Gefahr mangelnder Abgrenzungskriterien gegenüber dem Verwaltungsakt zeigte schon Bullinger auf 3 6 9 . Mit dieser Frage befassen sich die Verfasser des Entwurfs in der Begründung nicht. Sie überlassen diese Frage bewußt der Literatur und Praxis 370 . Eine Abgrenzung gegenüber dem privatrechtlichem Vertrag erörterten sie dagegen kurz. Sie sehen die Gefahr, daß ein fehlerhafter verwaltungsrechtlicher Vertrag als privatrechtlicher Vertrag umgedeutet wird, um seine Rechtsbeständigkeit zu retten 371 . Bei der Abgrenzung lehnen sie die auf die Beziehung einander gegenübertretender Personen abstellende Subjektionstheorie auf Grund des Vertragswesens ab. Sie gehen also nicht von den Vertragsparteien aus. Vielmehr muß die Abgrenzung nach dem Gegenstand der vertraglichen Regelung, nämlich der öffentlich-rechtlichen Natur des Gegenstands, erfolgen 372 . Die durch den Vertrag entstandenen Rechte und Pflichten müssen dem öffentlichrechtlichen Normenbereich zugerechnet werden können. Der Gesetzgeber glaubt, dem entspreche die Legaldefinition des verwaltungsrechtlichen Vertrages in § 50 S. 1 EVwVfG 73. Dieser Abgrenzungsgesichtspunkt des Gesetzgebers war eigentlich nur eine Leitidee. Im Rahmen dieses Grundgedankens überläßt er die weitere Entwicklung der Rechtslehre und der Rechtsprechung. Die Abgrenzung gegenüber dem privatrechtlichen Vertrag hat im Laufe der Zeit zwar bessere Konturen gefunden. Bis heute ist die Entwicklung aber noch nicht abgeschlossen373.

369 Es besteht die Gefahr, daß rechtswidrige Verwaltungsakte als Verträge oder rechtswidrige Verträge als Verwaltungsakte ausgegeben werden, um die Rechtsbeständigkeit zu retten, s. Bullinger, Vertrag, S. 36. 3 70 s. a. Einzelbegründung zu § 50 S. 1 EVwVfG 73, S. 77. s. a. Einzelbegründung zu § 40 Abs. 1 EVwVfG 63, S. 188. Eine Vorschrift im Entwurf, die die Abgrenzungsschwierigkeit zwischen beiden Handlungsformen erleichtern könnte und in der Praxis nicht unwichtig ist, ist vielleicht die Schriftform des verwaltungsrechtlichen Vertrages (§ 43 EVwVfG 63, § 53 EVwVfG 73). Wenn beide Parteien handschriftlich unterzeichnen, so spricht es eher für Vertrag als für Verwaltungsakt. Zur Abgrenzung vom verwaltungsrechtlichen Vertrag zum Verwaltungsakt stellt die h. M. auf den Einfluß des Bürgers auf die Inhaltsgestaltung des Vertrages ab. Statt vieler s. Bosse, S. 32 Anm. 60.

371 s. Einzelbegründung zu § 50 S. 1 EVwVfG 73, S. 77. 372 Einzelbegründung, ebd., S. 77. Diese „Gegenstandstheorie" war zu diesem Zeitpunkt schon herrschende Meinung, s. Gern, Neue Aspekte der Abgrenzung des öffentlich-rechtlichen vom privatrechtlichen Vertrag, VerwArch Bd. 70 (1979),S. 219. Zu der Abgrenzungsfrage s. Kottke, S. 9 ff.; Bisek, S. 10 ff.; Weiß, S. 11 ff. Zur Zuordnung des Vertrages zum privaten oder zum öffentlichen Recht ist ein Rückgriff auf die Normen, auf die sich der Vertragsgegenstand bezieht, erforderlich. Sollte Zweifel daran bestehen, zu welchem Rechtsgebiet die bezogenen Normen gehören, so müssen die Theorien der Abgrenzung zwischen privatem Recht und öffentlichem Recht zur Anwendung kommen. 373 Die Gegenstandstheorie wird in der letzten Zeit kritisiert, s. Lange, Die Abgrenzung von öffentlichrechtlichem und privatrechtlichem Vertrag, JuS 1982, S. 500 ff.; Gern, ebd.

7 Pakeerut

9 8 2 .

Teil: Verwaltungsrechtliche Vertragsdogmatik nach dem 2. Weltkrieg

2. Zulässigkeit a) Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages als Handlungsform der Verwaltung Die Zulässigkeit der Handlungsform des verwaltungsrechtlichen Vertrages war bis zum Zeitpunkt des Entwurfes noch sehr umstritten. Es stand in der Literatur vor allem die „normative Ermächtigungslehre" der „utilitaristischen Lehre" gegenüber. Der Entwurf greift in diesen lebhaften Streit ein und entscheidet sich nach ausführlicher Argumentation gegen die „normative Ermächtigungslehre" 374. Nach § 50 S. 1 EVwVfG 73 kann ein verwaltungsrechtlicher Vertrag abgeschlossen werden, „soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen"375. Vom verwaltungsrechtlichen Vertrag kann also ohne spezialgesetzliche Ermächtigung Gebrauch gemacht werden. Die Verfasser begründen ihre Entscheidung damit, daß es keinen Rechtssatz gebe, daß alles hoheitliche Handeln sich nur in Form von Verwaltungsakten vollziehen muß 3 7 6 . Diese Auffassung wäre in dem Staat, in dem der Bürger nur als Untertan betrachtet wird, möglich. Sie ist aber heute nicht mehr vertretbar, denn aus dem passiven Untertan sei längst ein aktiver Staatsbürger geworden, der gleich wie die Hoheitsverwaltung behandelt und dessen Rechte und Pflichten durch lükkenlose Rechtsschutzmöglichkeiten gesichert werden müßten. Außerdem zieht der Gesetzgeber praktische Gesichtspunkte in Betracht. Das Erfordernis besonderer Ermächtigung würde den Anwendungsbereich des verwaltungsrechtlichen Vertrages zu stark einengen, da nur wenige Gesetze Bestimmungen über die Zulässigkeit vertraglicher Regelungen enthalten. Durch diese „Ausschlußklausel", die die Grenzen der Handlungsform des verwaltungsrechtlichen Vertrages erst beim Verstoß gegen Rechtsvorschriften zieht, soll die Verwaltungspraxis unterstützt werden. Wie der Inhalt des Vertrages gestaltet werden kann, ist nicht hier, sondern im Hinblick auf die materiellen Erfordernisse zu beurteilen. Der Gesetzgeber trennt also die Zulässigkeit der Form und die Zulässigkeit der Inhaltsgestaltung scharf voneinander ab 3 7 7 . In welchen Fällen die Vertragsform nicht zulässig ist, mag man auf den ersten Blick nicht erkennen, denn ein ausdrückliches Vertragsformverbot wird es kaum geben. Dieses Vertragsformverbot könne sich aber sinngemäß aus dem Gesamtinhalt eines Gesetzes ergeben 378. Der Gesetzgeber glaubt, daß ein Verzicht auf die ausdrückliche Ermächtigung zum Vertragsabschluß auf Grund der Unterschei374 s. Einzelbegründung EVwVfG 73 BT-Dr 7/910 S. 78. Die Verfasser spricht von der herrschenden Auffassung der utilitaristischen Lehre, s. a. EVwVfG 63, S. 190; EVwVfG 70 BT-Dr VI/1173, S. 62. 375 Diese Vorschrift ist inhaltsgleich mit Art. 47 des württembergischen Entwurfes einer Verwaltungsrechtsordnung 1931. 376 Einzelbegründung EVwVfG 73 BT-Dr 7/910, S. 78. 377 s. a. Einzelbegründung EVwVfG 73 BT-Dr 7/910, S. 79. 378 Einzelbegründung, ebd., S. 79. Daher kann die Verwaltung in dem Fall, in dem das Gesetz eine Gestaltung des Rechtsverhältnisses durch bestimmte Handlungsform regelt, keinen verwaltungsrechtlichen Vertrag abschließen.

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dung zwischen der reinen Handlungsform und dem materiellen Inhalt kein Widerspruch zum Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung sei. Denn soweit es ausschließlich um die Handlungsform geht, sei darauf hinzuweisen, daß der Gesetzgeber in Spezialgesetzen mit zwingenden Rechtsnormen in jüngster Zeit selbst schon Verträge zugelassen habe. Trotz der Ablehnung der speziellen Ermächtigung als Grundlage für die Handlungsform des verwaltungsrechtlichen Vertrages war dem Gesetzgeber auch klar, daß der Grundsatz der Vertragsfreiheit im öffentlichen Recht nur sehr beschränkt Geltung beanspruchen könne 379 . Die Verwaltung erlange nie das Maß an Dispositionsfreiheit wie ein Bürger und bleibt auch beim Handeln durch verwaltungsrechtlichen Vertrag an die rechtsstaatlichen Schranken gebunden. Durch den Vertrag kann sie ihre hoheitlichen Befugnisse nicht erweitern. Trotz der ausführlichen Begründung ist im Hinblick auf den Wortlaut nicht zweifelsfrei, ob sich § 50 S. 1 EVwVfG 73 auch auf den Vertragsinhalt bezieht und damit die Vertragsgestaltungsfreiheit anerkannt wird 3 8 0 . Heute nimmt die herrschende Meinung zwar an, daß diese Vorschrift keine Vertragsgestaltungsfreiheit begründet. Über ihre Bedeutung für die Vertragsform und für den Vertragsinhalt im Hinblick auf den Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetz besteht heute noch Streit 381 .

b) Materielle Erfordernisse bei bestimmten Vertragstypen Der Entwurf regelt die materiellen Erfordernisse bei den zwei wichtigsten, in der Literatur besonders durch Salzwedel herausgearbeiteten Vertragstypen des subordinationsrechtlichen Vertrages, nämlich dem Vergleichsvertrag 382 und dem Austauschvertrag 383, ohne damit den verwaltungsrechtlichen Vertrag auf diese beiden Vertragstypen zu beschränken 384. Die Gründe, warum die Verfasser des Entwurfs 379 Einzelbegründung, ebd., S. 79. 380 Baring, S. 180; Bullinger, Notwendigkeit, S. 667; Götz, Hauptprobleme, S. 3. Vor allem meint Bullinger, daß die Formel „soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen", wohl nach ihrem Wortsinn ausdrücke, daß auch im öffentlichen Recht Vertragsfreiheit im Sinne der Abschluß- wie der inhaltlichen Gestaltungsfreiheit bestehen solle, freilich nicht anders als im Privatrecht nur im Rahmen der Gesetze. Zu erwähnen ist, daß § 121 des schleswigholsteinischen LVwG eine wesentliche Klarstellung enthält. Dort sind öffentlich-rechtliche Verträge zulässig, soweit Rechtsvorschriften dieser „Handlungsform" nicht entgegenstehen. 381 Einzelheiten s. u. 382 § 41 EVwVfG 63, EVwVfG 66; § 42 EVwVfG 70, EVwVfG 73. 383 § 42 EVwVfG 63, EVwVfG 66; § 43 EVwVfG 70, EVwVfG 73. 384 Nachdem der verwaltungsrechtliche Vertrag als Rechtsinstitut in den fünfziger Jahren anerkannt worden war, versuchte man die Vertragstypologie des verwaltungsrechtlichen Vertragsrechts zu erfassen. So hat Salzwedel in seiner Arbeit schon versucht, verschiedene Vertragstypen zu gruppieren (Salzwedel, S. 38, 124.). In den sechziger Jahren wurde auch ein solcher Versuch in der Literatur unternommen. Kottke unterscheidet den Vertrag im Bereich Eingriffsverwaltung, Leistungsverwaltung und besonderes Gewaltverhältnis (Kottke, S. 22 ff.). 7*

100

2. Teil: Verwaltungsrechtliche Vertragsdogmatik nach dem 2. Weltkrieg

gerade diese beiden Vertragstypen hervorheben, bestehen darin, daß diese i n der Praxis häufig vorkommen und die Gefahr besteht, sie könnten infolge ihrer Rechtsnatur (Vergleich oder Austausch) mit Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung in Widerspruch treten.

(1)

Vergleichsvertrag

385

§ 51 E V w V f G 73 gewährt der Behörde, einen Vergleichsvertrag zu schließen, wenn durch ihn eine bei verständiger Würdigung bestehende Ungewißheit über den Sachverhalt oder die Rechtslage beseitigt werden soll. Damit folgt der Entwurf der beim Prozeßvergleich üblichen Einteilung in Tatsachenvergleich und Rechtsvergleich 3 8 6 . Nach Auffassung der Verfasser des Entwurfs ist die Verwaltung zwar durch den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit und das Gebot der Gleichbehandlung gebunden. Es gehe aber zu weit, aus diesem Grund den Vergleichsvertrag in der Verwaltung für unzulässig zu erklären. Denn wenn eine Ungewißheit, gleichgültig ob über den Sachverhalt oder die Rechtslage besteht, so würde es unangemessen sein, diese Ungewißheit mit einem unvertretbaren Aufwand an Mitteln und an Zeit klären zu w o l l e n 3 8 7 . Es wäre in dieser Situation sinnvoller, sowohl für den Bürger Dazu kommt die Einteilung der Verträge entsprechend ihrem Vertragsinhalt. Im Bereich der Eingriffsverwaltung nennt er zum Beispiel Expropriationsverträge, Steuerverträge, Erlaubnisverträge, zu denen er diejenigen Verträge, die eine behördliche Erlaubniserteilung zum Inhalt haben (sc. Dispensverträge), rechnet. Aus dem Bereich der Leistungsverwaltung nennt er Verträge, die die Benutzung öffentlicher Einrichtungen regeln, Sozialversicherungsverträge und Subventionsverträge. Unter der Kategorie des besonderen Gewaltverhältnisses führte er die beamtenrechtlichen Verträge an. Entsprechend dem Vertragsinhalt werden Verträge in Vergleichsverträge, Austauschverträge und Verlagerungsverträge eingeteilt, mit denen er solche Verträge erfaßt, die eine Änderung der von der Rechtsordnung vorgesehenen Aufgaben und Lasten Verteilung herbeiführen (Kottke, ebd., S. 34 f.) Auch in dieser Phase versuchte Lerche, Vertragstypen nach prozessualer Sicht zu systematisieren (Lerche, Die verwaltungsrechtliche Klage aus öffentlich-rechtlichen Verträgen, in: Staatsbürger und Staatsgewalt Bd. II. Hrsg. Külz/Naumann, 1963, S. 59 ff.). Redeker will die Unterscheidung zwischen Verpflichtung und Verfügungsgeschäft, die im Zivilrecht bekannt ist, für den verwaltungsrechtlichen Vertrag übernehmen (Redeker, S. 543 ff.) Von allen Versuchen blieb in dieser Phase aber nur die Grundtype der Koordinations- und subordinationsrechtlichen Verträge und der Austausch- und Vergleichsverträge bekannt. Es war der Rechtslehre, abgesehen von Austauschund Vergleichsvertrag, nicht gelungen, eine systematische Vertragstypologie zu entwickeln, die dazu beitragen konnte, die Maßstäbe der Rechtmäßigkeit des Vertragsinhalts zu präzisieren. 385

Zum Vergleichsvertrag siehe außer den oben erwähnten Arbeiten von Salzwedel, S. 136 ff., 194 ff. und Imboden, S. 144 ff. vor allem die Beiträge von Bisek, S. 57-84; Weiß, S. 49-52; Bosse, S. 61 ff. 386 Weiß, ebd., S. 49. In der Literatur wird bei der Darstellung der Vergleichsverträge der gesetzlich geregelte Spezialfall des Prozeßvergleichs nach § 106 VwGO auch in Betracht gezogen. s. Bosse, S. 61. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren können die Beteiligten einen Vergleich schließen, soweit sie über den Gegenstand der Klage verfügen können. Dort muß der Konflikt zwischen dem „Verfügen können" und dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung gelöst werden.

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als auch für die Verwaltung, gegenseitig nachzugeben. Ausschließlich eine Ungewißheit der Sach- und Rechtslage allein ist aber nach Ansicht der Verfasser des Entwurfs noch nicht ausreichend, einen Vergleichsvertrag abzuschließen. Die Verwaltung muß außerdem unter Berücksichtigung aller Umstände zur Überzeugung gelangen, daß im konkreten Fall der Abschluß eines Vergleichs „zweckmäßig" ist. Nach dieser Vorschrift besteht die Möglichkeit zum Abschluß des Vergleichsvertrages nicht nur bei der Ermessensentscheidung, sondern auch im Falle durchgehender Rechtsbindung des Verwaltungshandelns 388. Gegen diese Vorschrift wurden gewichtige Bedenken seit dem ersten Entwurf geltend gemacht 389 . Es fragt sich vor allem, ob und inwieweit der im Verwaltungsverfahren geltende Untersuchungsgrundsatz und der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung durch einen Vergleichsvertrag durchbrochen werden können 390 . Die Vorschrift „Vergleichsvertrag" wurde bis zum Inkrafttreten des VwVfG zwar neu erfaßt, sachlich aber wenig verändert 391 . (2) Austauschvertrag

392

Der Austauschvertrag war vor dem ersten Entwurf des VwVfG gewissermaßen der „Prüfstein" für die Stellungnahme zum verwaltungsrechtlichen Vertrag überhaupt 393 . Während Salzwedel wegen des vertragsfordernden Austauschinteresses der Verwaltung zu den weitgespannten Grenzen der Inhaltsgestaltung dieses Vertrages kommt, äußert sich Bullinger kritisch über die Annahme dieses Vertrages angesichts seiner kommerziellen Natur und warnt vor dem Ausverkauf der Hoheitsbefugnisse. Obwohl die Verfasser des Entwurfs die Warnung von Bullinger im Auge behalten, finden sie die Zulassung von Austauschverträgen, die in atypischen Fällen das Ziel des Gesetzes verwirklichen können, für erforderlich. Dieser Ver387 EVwVfG 73, BT-Dr 7/910, S. 80. 388 Götz, Hauptprobleme, S. 6. 389

Eine scharfe Kritik übten Ule/Becker, Verwaltungsverfahren im Rechtsstaat, 1964, S. 64 ff.; Bullinger, Notwendigkeit, S. 675; Redeker, S. 548. 390 Nach § 55 Nr. 3 EVwVfG 73 ist der Vergleichsvertrag nichtig, wenn Ungewißheit über die Sach- oder Rechtslage nicht vorliegt und ein entsprechender Verwaltungsakt der Behörde nicht nur wegen eines Verfahrens- oder Formfehlers i. S. des § 41 EVwVfG 73 rechtswidrig wäre. Es kommt auch nicht darauf an, ob den Beteiligten die Voraussetzungen, die zur Nichtigkeit führen, bekannt gewesen sind. Mit diesen Voraussetzungen glauben die Verfasser des Entwurfs, daß der Vergleichsvertrag nicht dazu mißbraucht wird, einen an sich rechtlich mißbilligten Erfolg herbeizuführen, s. Einzelbegründung zu § 55 Nr. 3 EVwVfG 73, S. 82. 391 s. § 41 EVwVFG 63, der in § 41 EVwVfG 66 durch den weiteren Tatbestand „Erforderlichkeit des Abschlusses eines Vergleichs nach pflichtmäßigem Ermessen" ergänzt wird. Diese Erforderlichkeit wird später in EVwVFG 70 und EVwVfG 73 durch das Merkmal „Zweckmäßigkeit" ersetzt. 392 Zum Austauschvertrag s. Kottke, S. 33 ff., 54 ff.; Bisek, S. 85-112; Weiß, S. 53-65; Bosse, S. 51 ff. Vgl. außerdem Salzwedel, S. 225 ff. Die Bezeichnung ,Austauschvertrag" ist nicht unbedenklich, s. Götz, Hauptprobleme, S. 5. 393

Weiß, ebd., S. 54.

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tragstyp darf aber aufgrund der genannten Gefahr nur unter bestimmten Voraussetzungen abgeschlossen werden. Nach § 52 Abs. 1 EVwVfG 73 ist der Austauschvertrag zulässig, wenn die Gegenleistung für einen bestimmten Zweck im Vertrag vereinbart wird, der Behörde zur Erfüllung ihrer Aufgabe dient, die Gegenleistung den gesamten Umständen nach 394 angemessen ist und im sachlichen Zusammenhang mit der vertraglichen Verpflichtung der Behörde steht. Damit werden verschiedene im Verwaltungsrecht geltende Grundsätze, nämlich der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und der Grundsatz des Verbots sachwidriger Koppelung 395 als Grenzen der Inhaltsgestaltung berücksichtigt. Sinn dieser Regelung sei es, daß für eine atypische Leistung der Behörde nur ein zweckgebundenes Äquivalent vereinbart werden darf, das wenigstens mittelbar der Behörde zur Erfüllung ihrer Aufgabe diene 396 . Sie soll damit einen „Kauf 4 von Rechten und Pflichten verhindern. Eine Einschränkung der Möglichkeit, einen Austauschvertrag abzuschließen, wird zum Schutz des Bürgers in Abs. 2 geregelt. Danach kann, wenn ein Anspruch auf die Leistung der Behörde besteht, nur eine Gegenleistung vereinbart werden, die bei Erlaß eines Verwaltungsakts Inhalt einer Nebenbestimmung sein könnte 397 . Es soll damit verhindert werden, daß sich der rechtsunkundige Bürger zu Gegenleistungen verpflichtet, die sachlich nicht gerechtfertigt sind, weil er die Leistung der Behörde ohnehin verlangen könnte 398 . Die Vorschrift des Austauschvertrages stieß wie die des Vergleichsvertrages auf Kritik in der Literatur 399 . Sie wurde aber vom ersten Entwurf im Jahr 1963 bis zum vierten Entwurf im Jahr 1973 sachlich nicht geändert.

3. Die Fehlerhaftigkeit

des verwaltungsrechtlichen

Vertrages

Es war bis in die sechziger Jahre herrschende Meinung, daß der verwaltungsrechtliche Vertrag, der rechtswidrig ist, Nichtigkeit nach sich zog 4 0 0 . Rechtswidrig394

„den gesamten Umständen nach" wurde erst im EVwVfG 70 hinzugefügt. Nach dem Koppelungsverbot dürfen hoheitliche Maßnahme nicht von Gegenleistungen abhängig gemacht werden, die nicht in sachlichem Zusammenhang mit der Maßnahme stehen. s. Götz, Hauptprobleme, S. 5. m. w. N. 39 6 Begründung zu § 52 EVwVfG 73, BT-Dr 9/710, S. 80. 395

397

Das ist der Fall, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll, daß die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts erfüllt werden, s. § 36 VwVfG. 398 Begründung zu § 52 Abs. 2 EVwVfG 73, BT-Dr 7/910, S. 80. 399 s. vor allem Bullinger, Notwendigkeit, S. 676; Menger/Erichsen, VerwArch Bd. 58 (1967), S. 176. 400 Vor dem Zweiten Weltkrieg hat Apelt die Nichtigkeit des rechtswidrigen verwaltungsrechtlichen Vertrages festgestellt, s. Apelt, S. 215 f. Das Schrifttum nach dem Zweiten Weltkrieg folgt auch dieser Auffassung, s. Imboden, S. 97; Bullinger, Vertrag, S. 81; Beinhardt, S. 60 ff.; dens, VerwArch, S. 253; In den siebziger Jahren wurde diese Auffassung noch vertreten s. Renck, S. 737; Götz, Der rechtswidrige verwaltungsrechtliche Vertrag, S. 298 ff.; Bosse, S. 82 ff. s. a. BVerwGE (Urt. v. 14. 11. 1975), NJW 1976, S. 686 (687).

2. Kap.: Rechtsprechung vor Inkrafttreten des Verwaltungsverfahrensgesetzes

103

keit und Nichtigkeit fallen also zusammen. Deswegen wird die Rechtsfolge der Fehlerhaftigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages in der Literatur nicht besonders eingehend erörtert 401 . Dieser Auffassung wurde Anfang der sechziger Jahre von einem Teil der Literatur widersprochen 402. In Anlehnung an die Lehre der Bestandskraft des Verwaltungsakts unterscheiden die Gegner dieser Ansicht zwischen Nichtigkeit und schlichter Rechtswidrigkeit von verwaltungsrechtlichen Verträgen. Nach dieser Auffassung sind die rechtswidrigen verwaltungsrechtlichen Verträge nur nichtig, wenn sie unter Nichtigkeitsgründe fallen. Andernfalls sind sie trotz Verstoßes gegen das Gesetz zwar rechtswidrig, aber wirksam. Der Entwurf ist auf dieses Problem eingegangen und regelt die Rechtsfolge des rechtswidrigen verwaltungsrechtlichen Vertrages in Anlehnung an die Lehre der Bestandskraft des Verwaltungsakts abweichend von der herrschenden Auffassung 403. Danach soll ein rechtswidriger Vertrag nur im Rahmen der geregelten Nichtigkeitsgründe nichtig sein. Andernfalls soll er trotz seiner Rechtswidrigkeit wirksam bleiben. Dem Bürger stehen jedoch gegen bloß rechtswidrige, aber wirksame verwaltungsrechtliche Verträge, anders als gegen Verwaltungsakte, keine Rechtsbehelfe zu. Auch die Behörde verfügt nicht über ein befristetes Rücktritts- oder Kündigungsrecht 404. Die Verfasser des Entwurfs begründen ihre Entscheidung damit, daß es einerseits dem Wesen des Vertrages, d. h. der unbedingten Vertragsverbindlichkeit, widerspreche, wenn jede Rechtswidrigkeit zur Nichtigkeit führe 405 . Dadurch wird das Vertrauen des Bürgers in den geschlossenen verwaltungsrechtlichen Vertrag erschüttert. Andererseits ist es aber untragbar, wenn Bürger und Verwaltung durch den Weg eines rechtswidrigen Vertrages die gesetzliche Regelung umgehen dürfen. Unter Abwägung dieser Grundsätze der unbedingten Vertragsverbindlichkeit und der Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns sieht der Entwurf darum einige eng umgrenzte besondere Nichtigkeitstatbestände vor. Der Entwurf regelt die vier aufgezählten Nichtigkeitsgründe, die ausschließlich für den subordinationsrechtlichen Vertrag gelten, in § 55 Abs. 2 EVwVfG 73 4 0 6 . Weitere Nichtigkeitsgründe, die sowohl für 401 Die vor dem Zweiten Weltkrieg erschienenen Dissertationen über den verwaltungsrechtlichen Vertrag haben die Rechtsfolge des rechtswidrigen verwaltungsrechtlichen Vertrages nicht behandelt. 402 s. Einzelbegründung zu § 45 EVwVfG 1963, S. 199 f.; Stein, S. 331; Kottke, S. 80, 124 f.; Bisek, S. 130 ff.; Pieper, S. 18; Haueisen, Die Bestandskraft verwaltungsgerichtlicher Vergleiche, DVB1. 1968, S. 287. 403 § 45 EVwVfG 63, der die Nichtigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages regelte, wurde von der Münchner Fassung (EVwVfG 66) modifiziert. Ursprünglich machte man im EVwVfG 63 keinen Unterschied zwischen der Nichtigkeit des koordinations- und subordinationsrechtlichen Vertrages. Die Unterscheidung wurde zuerst in EVwVfG 66 gemacht und in EVwVfG 70 und EVwVfG 73 übernommen. Im folgenden wird von EVwVfG 66, EVwVfG 70 und EVwVfG 73 ausgegangen. 404 s. aber § 126 Abs. 3 SchlHLandesverwaltungsG. 4 05 Begründung zu § 55 EVwVfG 73, BT-Dr 7/910, S. 81. 406 Ein subordinationsrechtlicher Vertrag ist nichtig, wenn (1) ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nichtig wäre, (2) ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nicht nur wegen eines Verfahrens- oder Formfehlers im Sinne von § 36 EVwVfG 73 rechtswidrig

104

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koordinations- als auch subordinationsrechtliche Verträge gelten, ergeben sich nach Abs. 1 aus einer entsprechenden Anwendung des BGB. Danach kommen beispielsweise die Vorschriften über Geschäftsfähigkeit, Scheingeschäft oder unmögliche Leistung zur Anwendung. Problematisch und sehr umstritten ist von Anfang an aber, ob und inwieweit die Vorschrift über die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts wegen Gesetzesverstoßes (§ 134 BGB) angewendet werden darf. Nach Auffassung der Verfasser des Entwurfs soll § 134 BGB überhaupt nicht zur Anwendung kommen 4 0 7 . Dürfte § 134 BGB zur Anwendung kommen, so würde jeder rechtswidrige verwaltungsrechtliche Vertrag nichtig. Dies widerspräche nach ihrer Auffassung dem Grundsatz der Vertragsverbindlichkeit. Im Hinblick auf das Rechtsstaatsprinzip ist die Regelung der Rechtswidrigkeit und Nichtigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages nicht unbedenklich. Sie wurde seit dem Entwurf VwVfG höchst kontrovers diskutiert 408 . Trotzdem bleibt die Regelung im Entwurf unverändert 409. Nach dem Inkrafttreten des VwVfG ist die Lehre der Bestandskraft des verwaltungsrechtlichen Vertrages ein Hauptthema der Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages geworden. Sie wird im Rahmen dieser Arbeit, weil sie für die Entwicklung des verwaltungsrechtlichen Vertrages nach dem Inkrafttreten des Verwaltungsverfahrensgesetzes kennzeichnend ist, im dritten Teil eingehender erörtert.

4. Anpassung und Kündigung des Vertrages: Die positivrechtlich normierte clausula rebus sie stantibus Ist ein verwaltungsrechtlicher Vertrag geschlossen, so kann eine Änderung der Verhältnisse eintreten, die den ursprünglichen Sinn und Zweck des Vertrages derart berührt, daß der Grundsatz „pacta sunt servanda" nicht weiter eingehalten werden kann. In diesem Fall sollen nach Auffassung der Verfasser beide Vertragspartner die Möglichkeit haben, sich vom Vertrag zu lösen. Aus diesem Grund haben die Verfasser den Grundsatz „clausula rebus sie stantibus" in § 56 EVwVfG 73 positivwäre und dies den Vertragschließenden bekannt war, (3) die Voraussetzungen zum Abschluß eines Vergleichvertrages nicht vorliegen und (4) sich die Behörde eine unzulässige Leistung versprechen läßt. s. § 55 EVwVfG 73. 407 s. Begründung zu § 55, EVwVfG 73, BT-Dr 7/910, S. 81. 408 Renck, S. 737 ff.; Götz, Der rechtswidrige verwaltungsrechtliche Vertrag, S. 298 ff.; Thieme, Der verfassungswidrige Verwaltungsvertrag, NJW 1974, S. 2201 ff. 409 Die Regelung der Nichtigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages wurde vom Gesetzgeber des Landes Schleswig-Holstein in modifizierter Form in § 126 LVwG übernommen. Dort wird der Katalog der Nichtigkeitsgründe enger gezogen. Außerdem werden die Unwirksamkeitstatbestände ergänzt. Die Unwirksamkeit kann von den Vertragspartnern und nur binnen einem Monat nach Vertragsschluß geltend gemacht werden. Die Entwürfe eines Verwaltungsverfahrensgesetzes von 1970 und 1973 haben dieses schleswig-holsteinischen Modell aber nicht übernommen. Mehr zum § 126 des schleswig-holsteinischen LandesverwaltungsG. s. Götz, ebd., S. 301.

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rechtlich normiert 410 . § 56 Abs. 1 S. 1 EVwVfG 73 gewährt beiden Parteien gleiche Rechte, nämlich den Anpassungsanspruch und das Kündigungsrecht 411. Die Vertragspartei kann den Vertrag anpassen, wenn ihr wegen wesentlicher Änderung der maßgeblichen Verhältnisse bei Vertragsschluß nicht zuzumuten ist, am Vertrag festzuhalten. Ist die Vertragsanpassung nicht möglich oder der Vertragspartei unzumutbar, so kommt die Vertragskündigung als „ultima ratio" in Betracht. Um schwere Nachteile für das Gemeinwohl zu verhüten oder zu beseitigen, kann die Behörde nach S. 2 den Vertrag kündigen. In diesem Fall darf der Satz „pacta sunt servanda" nicht durchgreifen. Die Verfasser möchten, daß die Behörde auch in Zukunft in der Lage sei, die ihr im Allgemeininteresse obliegenden Aufgaben sachgerecht zu erfüllen 412 . Die Kündigung soll aber begründet werden. Die Rechtsfolgen der Kündigung haben die Verfasser bewußt nicht normiert. Sie wollten die Gestaltung der Abwicklung des Interessenausgleichs im Einzelfall überlassen. Diese Regelung über die Kündigung und Anpassung, besonders das besondere Kündigungsrecht der Behörde nach S. 2, hat Streit in der Literatur ausgelöst413. Die Kritik fand aber wenig Berücksichtigung. Die Regelung über das besondere Kündigungsrecht der Behörde und die Rechtsfolge ist heute noch umstritten 414 .

5. Sonstige Vorschriften Außer den oben erwähnten Vorschriften wird aus Gründen der Rechtsklarheit und Beweissicherung die Vorschrift der Schriftform 415 vorgeschrieben. Darüber 410 Damit kommen die Verfasser zu einer anderen Entscheidung als die Verfasser des Entwurfs der württembergischen Verwaltungsrechtsordnung 1931, die den Grundsatz „clausula rebus sie stantibus" kategorisch ablehnte. 411 Ursprünglich wurde im § 46 EVwVfG 63 u. EVwVfG 66 nur das Kündigungsrecht eingeräumt. EVwVfG 70 hat die Bestimmung zur Kündigung des verwaltungsrechtlichen Vertrages im EVwVfG 63 und EVwVfG 66 geändert, indem die Anpassung des Vertrags hinzugefügt wurde. Diese Regelung wurde in § 56 EVwVfG 73 übernommen. 412 s. Begründung zu § 56 EVwVfG 73, BT-Dr 7/910, S. 82. 413 Redeker wendet sich gegen S. 2, den er für unnötig hält, da hier nur wenige Fälle denkbar seien, die sich nicht schon durch § 46 S. 1 EVwVfG 63 erfassen ließen. Ferner handele es sich dabei um eine Enteignung, weil das Recht eines Vertragspartners, sich von dem Vertrag lösen zu können, dem Grundsatz der Verbindlichkeit von Verträgen widerspricht, s. Redeker, S. 543 (546, 547). Die Regelung des Satzes 2 erwecke den Eindruck, daß der Behörde in verkappter Form Hoheitsrechte eingeräumt seien. Ule/Becker verlangen im Falle der Beibehaltung dieses Satzes wegen des Interesses der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit wenigstens eine Entschädigungsregelung im Grundsätzlichen, s. Ule/Becker, S. 70, 72. Obwohl diese Regelung auf Kritik in der Literatur stößt und wenig glücklich formuliert wurde, weil die Kündigung notwendigerweise zur Beendigung des Vertrages führt, übernahm das Land Schleswig-Holstein diese Norm in § 127 LVwG a.F. vom 18. 4. 1967. wörtlich. Mehr über diese Regelung s. Borchert, Der Anspruch auf Anpassung öffentlich-rechtlicher Verträge und § 127 LVwG, SchlHA 1973, S. 77 ff. 414 Über das Bedenken gegen das besondere Kündigungsrecht der Behörde aus verfassungsrechtlicher Sicht s. u.

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2. Teil: Verwaltungsrechtliche Vertragsdogmatik nach dem 2. Weltkrieg

hinaus werden die Vorschriften der Zustimmung D r i t t e r 4 1 6 , der behördlichen Zus t i m m u n g 4 1 7 und der Unterwerfung unter sofortige Vollstreckung auch i m Musterentwurf geregelt.

B. Die Rechtsprechung I m Gegensatz zu der Rechtsprechung vor dem Zweiten Weltkrieg spielt die Rechtsprechung in der Zeit nach dem Zweiten Weltkrieg bis zum Erlaß des V w V f G für die Entwicklung der Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages eine wichtige Rolle. Sie mußte sich mit der noch nicht klaren Rechtslage des verwaltungsrechtlichen Vertrages auf verschiedenen Rechtsgebieten, vor allem i m Baurecht beschäftigen und sich mit der Zulässigkeit, Rechtmäßigkeit des Inhalts und Nichtigkeit eines solchen Vertrages auseinandersetzen. Wie in der Literatur war Anfang der fünfziger Jahre die Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages als Handlungsform der Verwaltung auch in der Rechtsprechung umstritten. Die Rechtsprechung war gespalten 4 1 8 . Erst i m Jahr 1966 ist die Zulässigkeit dieses Ver415 § 53 EVwVfG 73 verlangt eine Schriftform beim Abschluß verwaltungsrechtlicher Verträge. Die Verfasser begründen ihre Entscheidung damit, daß der verwaltungsrechtliche Vertrag im Gegensatz zum eingebürgerten Verwaltungsakt als atypische Regelung anzusehen sei. Außerdem sei die Schriftform aus Beweisgründen erforderlich, (s. Einzelbegründung zu § 53 EVwVfG 73, S. 81.) Ob diese Vorschrift für die Praxis sinnvoll ist, darüber kann man streiten. Sie wird aber trotzdem gegen die herrschende Meinung, die den Abschluß verwaltungsrechtlicher Verträge formlos zuläßt, von einem Teil der Literatur positiv bewertet, s. Weiß, S. 87; Bisek, S. 114; Konrad, S. 158 f. Zu der h. M. s. Imboden, S. 99; Beinhardt, S, 254; a. A. Apelt, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, 1920, S. 185. 416 Der verwaltungsrechtliche Vertrag, der in Rechte eines Dritten eingreift, wird nach § 54 Abs. 1 EVwVfG 73 erst wirksam, wenn der Dritte schriftlich zustimmt. Diese Vorschrift wurde seit dem ersten Entwurf im Jahr 1963 vorgesehen. Sie ist laut Begründung erforderlich, denn ein verwaltungsrechtlicher Vertrag könne ebenso wie ein Verwaltungsakt in Rechte der Dritte eingreifen. Der beim Verwaltungsakt gegebene Schutz versagt hier, weil das Rechtsbehelfsverfahren auf den Verwaltungsakt zugeschnitten sei. Diese Vorschrift wurde in der Literatur unterschiedlich bewertet. Zustimmend Ule/Becker, S. 65. Ablehnend Redeker, S. 543 ff. 417 Im Gegensatz zu der Vorschrift der Zustimmung Dritter wurde die Vorschrift der behördlichen Zustimmung erst im EVwVfG 1970 hinzugefügt. Anstatt eines Verwaltungsaktes, bei dessen Erlaß nach einer Rechtsvorschrift die Genehmigung, die Zustimmung oder das Einvernehmen einer anderen Behörde erforderlich ist, kann ein verwaltungsrechtlicher Vertrag abgeschlossen werden. Ein solcher Vertrag ist aber nach § 54 Abs. 2 EVwVfG 73 erst wirksam, nachdem die andere Behörde in der vorschriebenen Form mitgewirkt hat. Dadurch können die Interessen dieser Behörde gewahrt werden, s. Einzelbegründung zu § 54 Abs. 2 EVwVfG 73, S. 81. 418 Die Handlungsform des verwaltungsrechtlichen Vertrages ist zulässig, wenn eine Rechtsnorm ihre Verwendung ausdrücklich gestattet (Die normative Ermächtigungslehre), s. BayVGH Urt. v. 19. 6. 1952, DVB1. 1952, 278 = DÖV 1952, 731; Die rechtsgeschäftliche Bindung im Bereich der obrigkeitlichen sog. „Ordnungsverwaltung" muß verneint werden, soweit nicht Ausnahmen vom Gesetzgeber ausdrücklich vorgesehen sind. s. VG Freiburg

2. Kap.: Rechtsprechung vor Inkrafttreten des Verwaltungsverfahrensgesetzes

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träges vom Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich überprüft und bejaht worden. Im folgenden wird die Entwicklung des verwaltungsrechtlichen Vertrages in der Rechtsprechung dargestellt, wobei die Entwicklung der Judikatur des Bundesverwaltungsgerichts im Zentrum steht. Mit der Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages hat sich das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) erstmals im Jahr 1956 in einem Urteil über einen vertraglichen Freibau prinzipiell auseinandergesetzt419. Es ist zunächst anzumerken, daß das BVerwG - wie in der Literatur vor den sechziger Jahren - die Fragen der Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages als Handlungsform und des zulässigen Vertragsinhalts nicht ganz klar trennt. Es geht bei diesem Urteil um die Vereinbarung zwischen einem Hauseigentümer und einem Wohnungsamt, bestimmte freifinanzierte Wohnungen kraft Parteiwillens den Bindungen der Wohnraumbewirtschaftung, einschließlich Mieterschutz und Preisbindung, zu unterstellen, um dadurch eine gebundene andere Wohnung freizubekommen (vertraglicher Freibau). Die Wohnbaubewirtschaftung nach dieser Vereinbarung wird im Vergleich zur Bestimmung im Gesetz nicht gelockert, sondern verschärft. Man muß sich also fragen, ob das Wohnungsrecht es gestattet, daß die Zwangsbewirtschaftung mit Zustimmung des Betroffenen auf gesetzlich freigestellte Räume ausgedehnt würde, ob also eine Unterwerfung der Privatperson unter zusätzliche Hoheitsgewalt wirksam war. Das Gericht interpretiert zunächst die Vorschrift des Wohnungsgesetzes und stellt fest, daß das Wohnungsgesetz für den vertraglichen Freibau keinen Raum lasse. Um seine Feststellung zu bekräftigen, führt das BVerwG den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung ins Feld. Es stellt dar, i. Br. Urteil v. 13. 11. 1950, JZ 1950, S. 788. a.A. s. BGH Urt. v. 29. 11. 1956, DVB1. 1957, 348; OVG Lüneburg Urt. v. 12. 1. 1956, NJW 1957,76. (Mehr zu diesem Urteil s. u. Fn. 423). Die Verwaltung kann mit der Handlungsform des verwaltungsrechtlichen Vertrages im Bereich der Hoheitsverwaltung tätig werden, soweit nicht im Einzelfall zwingendes Recht entgegensteht. 419 BVerwGE 4, 111 = DVB1. 1957, S. 721 (m. zustimmender Anm. Forsthoff) = MDR 1957, S. 186 = NJW 1957, S. 555. Vorher hat sich das Bundesverwaltungsgericht zur Möglichkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages geäußert, jedoch nur behutsam und knapp, s. BVerwG (Urt. v. 9. 11. 1955), KStZ 1956, S. 40; DVB1. 1956, S. 349. Für die Rechtsprechung anderer Gerichte s. VG Freiburg i. Br. (Urt. v. 13. 11. 1950), JZ 1951, S. 788 (m. Anm. Giese). In diesem Urteil, bei dem es um die rechtsgeschäftliche Abmachung zur Beschränkung hoheitlicher Befugnisse auf dem Gebiet der Wohnraumbewirtschaftung geht, hat das VG Freiburg den verwaltungsrechtlichen Vertrag ziemlich eingehend behandelt. Das Gericht nahm an, daß der verwaltungsrechtliche Vertrag als eine besondere Gestaltungsform des öffentlichen Rechts von Lehre und Rechtsprechung fast allgemein anerkannt worden sei. Dieser Vertrag zwischen einem öffentlichen Verband und einer Privatperson sei gegeben, wenn die Beteiligten sich im Blick auf einen dem öffentlichen Recht zuzuordnenden Gegenstand in dem Verhältnis der Ranggleichheit der beiderseitigen Willenserklärungen einigen. Das Gericht verweist in seiner Feststellung auf die Literatur, aber nicht auf andere Rechtsprechung. Außerdem s. HambOVG VerwRspr. 8, 228 (230). Das HambOVG hält die Rechtsnatur der Verträge über die Unterhaltung öffentlicher Straßen aufgrund des öffentlichen Interesses für öffentlich-rechtlich. Es hat sich mit dem Problem der Zulässigkeit aber nicht auseinandergesetzt.

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daß nach diesem Grundsatz die Grenzen zwischen dem öffentlichen Bereich und privater Rechtssphäre durch „Gesetz und Recht" bestimmt werden. Diese Grenzen seien grundsätzlich den Vereinbarungen der Beteiligten entzogen. Durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung könnten diese Grenzen nicht verschoben werden, gleichgültig, ob es zugunsten des Bürgers oder der Verwaltung sei. Die Ausübung der staatlichen Gewalt könne also nicht durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung anders geregelt werden, als durch das Gesetz vorgeschrieben, es sei denn, daß im Gesetz selbst solches ausdrücklich zugelassen worden ist. Die Tätigkeit der Verwaltung muß nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts nicht nur auf dem Gesetz beruhen, sondern muß auch dem Gesetz entsprechen. Auch wenn es im Bereich der sog. Leistungsverwaltung Rechtsgebiete geben möge, auf denen Vereinbarungen über die Ausübung von Verwaltungsbefugnissen zulässig sind, würde das Rechtsgebiet der Wohnraumbewirtschaftung sich dafür ebensowenig eignen wie das Gebiet des Prozeßrechts, des Strafrechts oder des Polizeirechts. Das Wohnungsbaugesetz hat also nach Auffassung des BVerwG abschließenden Charakter. Wenn man die Entscheidungsgründe liest, wird man trotzdem im Hinblick auf die Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages zweifeln, was das BVerwG mit der Forderung „ausdrückliche Ermächtigung" (das Gebot des Gesetzesvorbehaltes) meint. Betrifft diese Forderung die Handlungsform, so dürfte die Verwaltung mit der Handlungsform des verwaltungsrechtlichen Vertrages nur tätig werden, wenn eine ausdrückliche Ermächtigung im Sinne der normativen Ermächtigungslehre vorhegt 420 . Man könnte aber die Entscheidung auch so interpretieren, daß das BVerwG die ausdrückliche Ermächtigung nur für die Inhaltsgestaltung des verwaltungsrechtlichen Vertrages fordert 421 , so daß die Handlungsform des Vertrages nicht von einer gesetzlichen Ermächtigung abhängig wäre. Die Entscheidungsgründe könnte man aber auch so verstehen, daß das BVerwG eine ausdrückliche Ermächtigung für die Handlungsform des Vertrages im Bereich der Eingriffsverwaltung fordert, während im Bereich der Leistungsverwaltung die Behörde einer solchen Ermächtigung nicht bedarf. Ob sich die besondere Ermächtigung in dieser Entscheidung auf die Ermächtigung zum Abschluß eines verwaltungsrechtlichen Vertrages oder auf die Ermächtigung im Hinblick auf den Inhalt des verwaltungsrechtlichen Vertrages bezieht, darüber kann man also streiten. Ein Jahr später entscheidet das BVerwG einen ähnlichen Fall noch einmal mit sachlich übereinstimmenden Gründen 422 . Es hat sich aber mit diesem Problem nicht auseinanderge420

So interpretiert Stern, s. Stern, Grundlegung, S. 141. Er meint, daß diese Entscheidung nicht anders gedeutet werden könne, als daß man verwaltungsrechtliche Verträge durch die Existenz einer Ermächtigung bedingt sehe. 42 1 s. Götz, Hauptprobleme, S. 2. 422 BVerwGE 5, 128. Es geht in diesem Fall um den Freikauf bewirtschafteter Wohnräume. Wie in der oben wiedergegebenen Entscheidung stellte das BVerwG dar, daß die vorgeschriebenen Befugnisse zur Wohnraumvermehrung weder für die ausdehnende Auslegung noch für die nur sinngemäße Anwendung ausreichend seien. Es sei die Aufgabe der Gesetzgeber, der Verwaltung die rechtlichen Möglichkeiten zu eröffnen, deren sie bedarf. Weder die Verwaltung noch der Bürger könnten auf die Wahrung des Rechts verzichten. Die Behörde

2. Kap.: Rechtsprechung vor Inkrafttreten des Verwaltungsverfahrensgesetzes

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setzt. Die Rechtsprechung über die Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages war zu diesem Zeitpunkt unklar und - wie die Ansichten in der Literatur - alles andere als einheitlich 4 2 3 . I m Jahre 1959 befaßte sich das BVerwG zwar wieder mit dem verwaltungsrechtlichen Vertrag 4 2 4 , es hat aber trotzdem keine Klarheit über die Zulässigkeit der Handlungsform und den zulässigen Inhalt des verwaltungsrechtlichen Vertrages geschaffen. Die zu diesem Zeitpunkt gefallene Entscheid u n g 4 2 5 charakterisiert sich dadurch, daß es i m Kern der Überlegungen eher um die materielle Rechtmäßigkeit eines verwaltungsrechtlichen Vertrages i m konkreten Fall in bezug auf ein spezielles Gesetz als um die Systematisierung der Handlungsform des verwaltungsrechtlichen Vertrages geht. Eine weitere Fortbildung der Rechtsprechung brachte die verallgemeinerungsfähige, aber nicht ganz unproblematische Entscheidung 4 2 6 des O V G Münster aus AO*7 AOfi dem Jahr 1960 . In diesem Urteil , bei dem es um einen Verpflichtungsvertrag selbst sei im sozialen Rechtsstaat an Gesetz und Recht gebunden. Ein Paktieren zwischen der Verwaltung und dem Bürger über die Wahrnehmung von Hoheitsrechten sei deswegen ausgeschlossen, selbst wenn dringende praktische Bedürfnisse dafür bestünden. 423 s. OVG Lüneburg, NJW 1957, S. 76 (Urt. v. 12. 1. 1956). Wahrend das BVerwG die Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages mindestens im Bereich der Eingriffsverwaltung von der gesetzlichen Ermächtigung abhängig macht, wollte das OVG Lüneburg (Vorinstanz des Freikaufurteils) einen solchen Vertrag auch ohne gesetzliche Ermächtigung zulassen. Betreffend die Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages als Handlungsform der Verwaltung war das OVG Lüneburg der Auffassung, daß kein zwingender Grund bestehe, die Zulässigkeit dieses Vertrages auf positiv gesetzlich geregelte Fälle zu beschränken. Vielmehr könne ein solcher Vertrag auch auf anderen Gebieten, in denen eine Regelung durch Verwaltungsakt möglich wäre, abgeschlossen werden, sofern nicht ein einseitiges hoheitsrechtliches Handeln vorgeschrieben sei oder sich dies aus der Natur des Rechtsgebietes ergebe. 424 BVerwGE 8, 329 = DVB1. 1959, 710 = NJW 1959, 1937. Es handelt sich bei diesem Urteil um die Gültigkeit einer Steuervereinbarung zwischen einer Gemeinde und einem Unternehmer. Nach diesem Vertrag wird die Gemeinde, um einen Gewerbebetrieb zur Ansiedlung zu bewegen, auf die Grund- sowie Gewerbe- und Lohnsummensteuer zwei bzw. fünf Jahre, verzichten. Das BverwG kam zur Entscheidung, daß diese vom Gesetz abweichende Vereinbarung über Grundsteuer unzulässig sei, es sei denn, daß das Gesetz derartige Vereinbarungen ausdrücklich gestattet. Eine Verletzung dieses Grundsatzes führt zur Nichtigkeit. Bei der Gewerbe- und Lohnsummensteuer wäre eine Steuervereinbarung kraft ausdrücklicher Vorschrift zulässig, wenn die Zustimmung der obersten Gemeindeaufsichtsbehörde erteilt würde. Dies war aber nicht der Fall. Das BVerwG zieht außerdem einen Billigkeitserlaß gem. § 131 AO a.F. (der heutige § 227 AO 1977) in Betracht und stellt fest, daß es an den Voraussetzungen dieser Vorschrift fehle. Die Vereinbarung über Gewerbe- und Lohnsummensteuer ist deshalb nichtig. 425 s. BVerwGE v. 15. 1. 1964, ZBR 1964, S. 339. Die Verpflichtung eines Anwärters für den gehobenen Fernmeldedienst, die während der Ausbildungszeit gezahlten Unterhaltungszuschüsse oder Anwartbezüge an die Bundespost zurückzuzahlen, wenn er vor Ablauf einer fünf]ährigen Dienstzeit freiwillig aus dem Postdienst ausscheidet (der Postanwärtervertrag), ist zulässig; s. a. BVerwGE 22, 138 = DVB1. 1967,40 = NJW 1966, 219. 426 s. Kritik bei Götz, Hauptprobleme, S. 6. 427 OVG Münster Urt. v. 21. 6. 1960, DÖV 1960, 798. s. a. Menger, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Verwaltungsrecht, VerwArch Bd. 52 (1961), S. 196 (206); Rupp, Zum Anwendungsbereich, S. 59 ff.

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im Baurecht zwischen einer Bauaufsichtsbehörde und einer Privatperson geht, führte das OVG Münster die Gründe zur Anerkennung des subordinationsrechtlichen Vertrages aus und problematisierte die Zulässigkeit dieses Vertrages. Es stimmte der Auffassung des BVerwG in dem oben dargestellten Freibau- und Freikaufurteil zwar zu, daß im Bereich der Eingriffsverwaltung die Grenzen hoheitlicher Gewaltausübung endgültig festgelegt und deswegen grundsätzlich jeder rechtsgeschäftlichen Veränderung entzogen sind, jedoch ist der verwaltungsrechtliche Vertrag nicht ohne weiteres unzulässig. Wenn das Gesetz der Verwaltung mit einer Ermessensermächtigung eine eigenständige, nicht unmittelbar aus zwingenden Rechtsnormen abzuleitende Entscheidungsgewalt einräumt, so ist der verwaltungsrechtliche Vertrag als Gestaltungsform zulässig, wenn er innerhalb des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und der allgemeingültigen übergeordneten Grundsätze, insbesondere des Gleichheitssatzes nach sachgerechtem Ermessen abgeschlossen wird. Das OVG Münster trennt die Frage nach der Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages als Handlungsform und die Frage nach dem zulässigen Inhalt nicht; vielmehr leitete es die Zulässigkeit der Handlungsform des verwaltungsrechtlichen Vertrages von der „gesetzlich eingeräumten sachlichen Gestaltungsfreiheit" ab 4 2 9 , nämlich von der Ermessensermächtigung 430. So verfügt nach diesem Urteil die Verwaltung in dem Bereich ihrer Tätigkeit, in dem sie über das „Wie" des Eingriffs disponieren kann, auch über die Wahl des Eingriffsmittels, nämlich die Wahl zwischen Verwaltungsakt und verwaltungsrechtlichem Vertrag. Das OVG Münster verlangt also keine ausdrückliche Ermächtigung für die Handlungsform des verwaltungsrechtlichen Vertrages. 428

Sachverhalt: Der Kläger errichtete in einem Geschäftsgebiet der viergeschossigen geschlossenen Bauweise ohne bauaufsichtliche Genehmigung und gegen die Vorschriften des Baurechts einen Verkaufsstand. Nach Mitteilung der Behörde erkannte der Kläger die Baurechtswidrigkeit seiner Anlage an und bat darum, ihm eine gewisse Zeit einen Ausstand zu bewilligen. Gleichzeitig verpflichtete er sich, den Verkaufsstand sofort nach Fristablauf zu beseitigen. Das Bauaufsichtsamt bewilligte diesen Antrag und verlängerte ihn später auf entsprechende Anträge des Klägers wiederholt. Nach Ablauf der letzten Verlängerung forderte es ihn unter Hinweis auf seine Verpflichtungserklärung mit Androhung eines Zwangsgeldes auf, den Verkaufsstand zu entfernen. Das OVG Münster gelangte zum Ergebnis, daß zwischen dem Kläger und der Bauaufsichtsbehörde eine „gültige verwaltungsrechtliche Vereinbarung" begründet worden war, kraft deren der Kläger verbindlich zur Beseitigung seines Verkaufsstandes nach Ablauf der Ausstandsfrist verpflichtet wurde. Ob es sich wirklich um einen Vertrag handelt, ist nicht unzweifellhaft. Dieses Problem kann aber hier nicht vertieft werden. Nicht unbedenklich ist, daß die Behörde nach der Auffassung des Senats die Erfüllung einer durch diesen Vertrag begründeten Leistungspflicht durch hoheitliche Maßnahmen erzwingen könne. Kritik dazu s. Redeker, S. 546. 429 Diesem Grundgedanken liegt die Theorie der Handlungsermächtigung von Imboden zugrunde. Die Formulierung „sachliche Gestaltungsfreiheit" ist wenig glücklich, denn sie erweckt den Eindruck vom Grundsatz der Vertragsfreiheit im Privatrecht. 430 So argumentiert das OVG Münster,,Für die Annahme, daß die Ordnungsbehörden trotz der ihnen insoweit gesetzlich eingeräumten sachlichen Gestaltungsfreiheit hinsichtlich der Gestaltungsform (als des Mittels zur sachlichen Regelung) gleichwohl zwingend auf den Erlaß einseitiger hoheitlicher Maßnahmen beschränkt sind, findet sich nach Auffassung des Senats kein durchgreifender Gesichtspunkt".

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Eine Grundsatzentscheidung des BVerwG über den verwaltungsrechtlichen Vertrag ist erst i m Jahr 1966 gefallen 4 3 1 . In diesem Urteil, bei dem es sich um einen sog. Ablösungsvertrag 4 3 2 handelt, hat das BVerwG wohl aus dem Grund, daß die gesetzliche Regelung über den verwaltungsrechtlichen Vertrag immer noch fehlte, die Möglichkeit dieser Handlungsform gründlich behandelt. Es kommt zu der grundsätzlichen Anerkennung dieser Handlungsform u. a. aus einem staatsphilosophischen G r u n d 4 3 3 , unterstreicht aber ausdrücklich, daß die rechtliche Schwierigkeit bei Überprüfung der Rechtsgültigkeit vertraglicher Regelungen öffentlichrechtlicher Verhältnisse erst jenseits dieser Anerkennung beginne. Nach der Auffassung des Senats ist die Rechtsgültigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages sowohl nach den spezialrechtlichen Regelungen, die für die Gestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen Staat und Bürger i m Einzelfall geschaffen werden, als auch nach den verfassungsrechtlichen Grundsätzen zu bestimmen, nämlich den Grundsätzen der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, des Vorbehalts des Gesetzes und des Gleichheitsgrundsatzes. In diesem Fall ermittelte der Senat den Gesetzeszweck des § 2 Reichsgaragenordnung (RGaO), der als Grundlage des Ablösungsvertrages anzusehen war, sorgfältig und kam zum Ergebnis, daß die vertragliche Verpflichtung inhaltlich mit der schon in diesem Gesetz begründeten Pflicht übereinstimmte; er billigte damit diesen Ablösungsvertrag 4 3 4 . Aus den Gründen der Entscheidung « ι BVerwGE 23, 213 = BayVBl 1967, 236 = JuS 1967, S. 91 = DÖV 1966, 756 = DVB1. 1967, 43 (m. Anm. Wach) = NJW 1966, 1936 und 1967, 590 (m. Anm. Haueisen). Ein Jahr zuvor hatte sich das BVerwG auch mit dem Problem des verwaltungsrechtlichen Vertrages beschäftigt, (s. BVerwGE 22, 138 Urteil v. 5. 10. 1965, DVB1. 1967, 40 = NJW 1966, 219) Um für die Errichtung eines Wohngebäudes auf unerschlossenem Gelände die Befreiung vom materiellen Bauverbot zu erlangen, verpflichtet sich der Bauherr, die entstehenden Aufschließungskosten zu zahlen. Das BVerwG qualifiziert diesen Vertrag als öffentlich-rechtlich, weil der Vertragsgegenstand eng mit dem Bau-, Aufschließungs- und Anliegerrecht verknüpft ist. Zur Zulässigkeit dieses Vertrages stützt sich das BVerwG auf die Vorschrift der damals geltenden Ortsbausatzung durch eine Interpretation nach Sinn und Zweck der Vorschrift, obwohl die Satzung keine ausdrückliche Ermächtigung zum vertraglichen Handeln vorsieht. Diese Entscheidung ist, wenn man so sehen will, eine Grundlage für BVerwGE 23, 213. 432 Die Beklagte hatte der Klägerin, einer Gemeinde, ein Teilgrundstück verkauft mit einer Vereinbarung, daß die Klägerin bei der Bebauung der bei der Beklagten verbleibenden Restfläche eine Befreiung von den ortsrechtlichen Vorschriften über die höchstzulässige Flächenausnützung (sog. Dispens) befürworten würde. Als die Beklagte eine entsprechende Baugenehmigung mit Dispens beantragte, vereinbarten die Parteien zusätzlich eine Befreiung der Beklagten von der auf § 2 Reichsgaragenordnung beruhenden Pflicht zur Schaffung von KfzEinstellplätzen gegen die Zahlung einer Ablösesumme. Die Gemeinde müsse in der Nähe dieses Grundstücks die entsprechende Zahl von öffentlichen Einsteiiplätzen anlegen. Nach der Erteilung der Baugenehmigung mit Dispens und der Schaffung der vorgesehenen Parkplätze verweigerte die Beklagte die Zahlung eine Ablösesumme. 433 BVerwGE 23, 213 (215) Der Senat meint, daß die Handlungsform des verwaltungsrechtlichen Vertrages den Fortschritt von obrigkeitsstaatlichen Vorstellungen zum modernen Rechtsstaat mit der völlig geänderten rechtlichen Stellung der Bürger kennzeichne, der nicht mehr lediglich als Verwaltungsobjekt betrachtet werden könne. 434 Es sei anzumerken, daß der Senat nicht bloß den Wortlaut der RGaO interpretierte; vielmehr berücksichtigte er sowohl die bei der Schaffung der RGaO nicht voraussehbaren

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kann man schon sehen, daß das BVerwG das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage überhaupt nicht auf die Vertragsform bezieht. Es versuchte statt dessen, den Inhalt des Vertrages durch die Ermittlung von Sinn und Zweck der spezialrechtlichen Regelungen unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Grundsätze zu kontrollieren. Die Auffassung des BVerwG i n diesem Urteil wurde später als herrschend angesehen. Der Gesetzgeber hat sich dieser Entscheidung auch angeschloss e n 4 3 5 . Er läßt den verwaltungsrechtlichen Vertrag als Handlungsform generell zu, bis auf die Grenzen des Verstoßes gegen Rechtsvorschriften, wie sie bereits oben dargestellt worden sind. In der Rechtsprechung hat sich die Auffassung, daß der verwaltungsrechtliche Vertrag auch ohne ausdrückliche Ermächtigung zulässige Handlungsform der Verwaltung ist, durchgesetzt. Sie wurde noch einmal i n der Entscheidung vom BVerwG i m Jahr 1973, die einen sog. Folgekostenvertrag 436 betrifft, mit ausführlicher und interessanter Begründung bestätigt 4 3 7 .

Umstände als auch die durch die staatliche Gesetzgebung geförderte Entwicklung des KfzVerkehrs. 435 Einzelbegründung zu § 50, EVwVfG 73, S. 78. 436 in einem sog. Folgekostenvertrag verpflichtet sich der Bauträger, außer den eigentlichen Erschließungskosten die mit einer Besiedlung weiteren Folgelasten für Anlagen und Einrichtungen des Gemeinbedarfs, ζ. B. für Schule, Krankenhaus usw., mitzutragen. Das BVerwG qualifiziert diesen Vertrag als öffentlich-rechtlich. 437 BVerwGE 42, 331 = DVB1. 1973, 800 = NJW 1973, 1895. Der Senat nahm an, daß der verwaltungsrechtliche Vertrag sowohl in der Zulässigkeit des Abschlusses als auch in der Zulässigkeit des Inhalts der Bindung an „Gesetz und Recht" (Art. 20 Abs. 3 GG) unterliege. Dort, wo Gesetz und Recht entgegenstehen, ist für den Abschluß dieses Vertrages kein Raum. Diese allgemeine Gesetzes- und Rechtsgebundenheit des Abschlusses verwaltungsrechtlicher Verträge schließe aber kein Erfordernis gesetzlicher Grundlage ein. Das Gesetz spricht in einer ersten Stufe ein Verbot aus und lockert dieses dann durch den Vorbehalt auf, in diesem oder jenem Umfang (durch „gesetzliche Grundlage") vom Verbot freizustellen. Einer gesetzlichen Grundlage bedarf der Abschluß verwaltungsrechtlicher Verträge nur dann, wenn „dem geltenden Recht ein in dem gekennzeichneten Sinne generelles, verwaltungsrechtliche Verträge pauschal untersagendes Verbot entnommen werden könnte, das durch Ausnahmen auf jeweiliger gesetzlichen Grundlage durchbrochen werden kann". Eine solche Annahme sei aber nicht möglich. Aus verfassungsrechtlichen Grundsätzen wie beispielweise Rechtsstaatsprinzip oder Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung könne man nicht ableiten, daß das geltende Recht ein generelles Vertragsverbot enthält. Dies aber, betont das BVerwG, schließt nicht aus, daß verwaltungsrechtliche Verträge zahlreichen Schranken unterliegen und daß sie in bestimmten Rechtsbereichen einem speziellen Erfordernis gesetzlicher Grundlage unterworfen oder sogar unzulässig seien.

Dritter Teil

Die Entwicklung der Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages nach dem Erlaß des Verwaltungsverfahrensgesetzes Erstes Kapitel D i e Rechtslage des verwaltungsrechtlichen Vertrages nach der E i n f ü h r u n g des V w V f G u n d seine Stellung i m System der Handlungsformen der V e r w a l t u n g A. Z u r Rechtslage des verwaltungsrechtlichen Vertrages I. Allgemeines Die Aufnahme des verwaltungsrechtlichen Vertrages in das VwVfG hat nicht nur einen langen Streit darüber, ob der Vertrag im Einzelfall einer gesetzlichen Ermächtigung bedarf, nach einhelliger Auffassung zum Abschluß gebracht. Auch für die weitere dogmatische Entwicklung dieses Rechtsinstituts ist sie von großer Bedeutung. Durch den Erlaß des VwVfG 1976 wurde eine Reihe von Streit- und Zweifelsfragen geklärt, die bislang die Durchsetzung des verwaltungsrechtlichen Vertrages in der Praxis zwar nicht verhindern konnten, jedoch darauf hemmend wirkten. Die Formulierung der Vertragsvorschriften des VwVfG dienten auch als Vorbild für den Gesetzestext des verwaltungsrechtlichen Vertrages. Sie wurde vier Jahre später fast ohne Einschränkung 438 ins Sozialgesetzbuch - Verwaltungsverfahren (SGB - VwVf oder SGB X) übernommen 439. 438

Eine Einschränkung ist nur in § 53 II SGB X vorgesehen. Danach kann ein verwaltungsrechtlicher Vertrag über Sozialleistungen geschlossen werden, soweit die Erbringung der Leistungen im Ermessen des Leistungsträgers steht. Wenn die Behörde also zur Leistung verpflichtet ist, kommt lediglich ein Verwaltungsakt in Betracht. Mit dieser Regelung bezweckt der Gesetzgeber den Schutz des Bürgers, s. die Begründung der Bundesregierung, BT-Dr 8/2034, S. 36. Im Sozialleistungsrecht sind also nach Auffassung des Gesetzgebers die Rechte des Bürgers besser geschützt, wenn die Behörde durch Verwaltungsakt und nicht durch verwaltungsrechtlichen Vertrag handelt, s. Maurer, Der Entwurf eines Sozialgesetzbuchs (SGB) - Verwaltungsverfahren, JuS 1979, S. 302 ff. (304). 8 Pakeerut

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3. Teil: : Entwicklung nach Erlaß des Verwaltungsverfahrensgesetzes

Trotz derartiger positiver Entwicklung und der Institutionalisierung werden die Notwendigkeit und das praktische Bedürfnis des verwaltungsrechtlichen Vertrages immer noch von einem Teil der Literatur in den achtziger Jahren und auch in diesem Jahrzehnt angezweifelt 440. Die Normierung eines solchen Vertrages im VwVfG hat zwar manche Streitfragen geklärt. Gleichwohl bestehen einige Probleme fort, andere sind durch diese Normierung neu entstanden441. Das ist nicht verwunderlich, wenn man die Regelung des verwaltungsrechtlichen Vertrages im VwVfG unter die Lupe nimmt. Die Regelungen der §§ 5462 VwVfG enthalten keine umfassende Kodifikation des verwaltungsrechtlichen Vertragsrechts. Vielmehr stellen sie eine sporadische Ansammlung von Vorsichtsmaßregeln zur Verhinderung des Mißbrauchs einer solchen Handlungsform 442 dar. Es war wesentliches Motiv für die Normierung des Vertragsrechts, ausschließlich relevante praxisbezogene Probleme zu lösen und wichtige dogmatische Zweifelsfragen bei der Handhabung des verwaltungsrechtlichen Vertrages als alternative Handlungsform zum Verwaltungsakt zu beseitigen. In der Literatur legt man den Schwerpunkt der Untersuchung des verwaltungsrechtlichen Vertrages darauf, die Grenzen und Fehlerfolgen des vertraglichen Handelns zu klären. Damit wird die konventionelle Untersuchung der Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages fortgesetzt. In dieser Phase gewinnen auch die Frage der Handlungsformwahl der Verwaltung und die der Abgrenzung des verwaltungsrechtlichen Vertrages von anderen Handlungsformen an Gewicht. Ferner wird im Schrifttum der Versuch unternommen, die allgemeine Vertragslehre des Verwaltungsrechts weiter zu entwickeln. Dabei spielt der Vertrag im Bereich Baurecht eine beachtliche Rolle 4 4 3 . Hat sich vor dem Erlaß des VwVfG die Diskussion über den verwaltungsrechtlichen Vertrag auf theoretische Fragen konzentriert, so wird in dieser Phase die rechtstatsächliche Untersuchung einer solchen Handlungsform, also die Praxis des verwaltungsrechtlichen Vertrages, mehr in Betracht gezogen 4 4 4 . In der jüngsten Vergangenheit rückte die Debatte über den verwaltungs439 s. Sozialgesetzbuch - Verwaltungsverfahren vom 18. 8. 1980 (BGBl. IS. 1469) §§ 5261. Zur Entstehung dieses Gesetzes s. Maurer, ebd., S. 302 ff. 440 Zehn Jahre nach dem Inkrafttreten des VwVfG behauptet man noch, daß der verwaltungsrechtliche Vertrag von der Praxis weitgehend als atypische Handlungsform angesehen wird und die Verwaltung nur zögernd von ihm Gebrauch macht, s. Hill, Zehn Jahre Verwaltungsverfahrensgesetz, 1987, S. 32., m.w.N. Über den Vorbehalt gegen den verwaltungsrechtlichen Vertrag nach dem Erlaß des VwVfG in Einzelheiten s. u. 441 Die gegenwärtige Problematik des verwaltungsrechtlichen Vertrages wird im nächsten Kapitel behandelt. 442 Ossenbühl, Die Weiterentwicklung der Verwaltungswissenschaft, in: Jeserich/Pohl/ Unruh (Hrsg.), Deutsche Verwaltungsgeschichte. Bd. V, 1987, S. 1152. 443 s. Schmidt-Aßmann/ Krebs; Schmidt-Aßmann, Verwaltungsverträge im Städtebaurecht. FS für Konrad Geizer, 1991, S. 117 ff. 444 Mehr zu der Praxis des verwaltungsrechtlichen Vertrages bei der Behörde s. Bartscher, Der Verwaltungsvertrag in der Behördenpraxis, Konstanz 1997. Zu der Praxis in der Rechtsprechung s. Maurer und Bartscher.

1. Kap.: Rechtslage

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rechtlichen Vertrag unter dem Aspekt des kooperativen Verwaltungshandelns mehr und mehr in den Vordergrund 4 4 5 . Der Grundgedanke des kooperativen Verwaltungshandelns wird, soweit es die Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages betrifft, auch in diesem Teil behandelt.

I I . Auswirkungen des V w V f G auf die dogmatische Entwicklung des verwaltungsrechtlichen Vertrages Otto Bachof hat bereits vor dem Erlaß des V w V f G bemerkt, daß das Verhältnis zwischen gesetzlicher Positivierung und Dogmatik ambivalent s e i 4 4 6 . Die positive Normierung einer Rechtsmaterie, vor allem die Kodifikation, kann einerseits zwar eine erfolgreiche Entwicklung des Rechts abschließen oder über divergierende Rechtsauffassungen um der Rechtssicherheit willen entscheiden. Andererseits könnte sie aber die Wissenschaft auf die Interpretation des Gesetzes beschränk e n 4 4 7 und den Spielraum für die rechtsschöpferische Weiterentwicklung eineng e n 4 4 8 . Die positive Normierung einer Rechtsmaterie zieht also nicht nur Vorteile, sondern auch Nachteile nach s i c h 4 4 9 . Das V w V f G ist zwar noch keine Kodifikation 445

s. Hill (Hrsg.), Verwaltungshandeln durch Verträge und Absprachen - Bericht über eine verwaltungswissenschaftliche Fachtagung von 12. bis 14. April 1989 in Speyer, Baden-Baden 1990. Ferner s. Heinz, S. 752 ff.; Dauber und Walter, Tagung „Verwaltungshandeln durch Verträge und Absprachen" in Speyer, NVwZ 1990, S. 644 ff.; Benz, Bericht und Kritik: Verhandlungen, Verträge und Absprachen in der öffentlichen Verwaltung, Die Verwaltung Bd. 23 (1990), S. 83 ff. Im Jahr 1992 fand die Tagung der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer in Bayreuth statt, die sich mit dem Thema „Verträge und Absprachen zwischen Verwaltung und Privaten" beschäftigte, s. Beiträge von Burmeister, Krebs, Autexier, Hengstschläger, Schweizer in: VVDStRL 52 (1993). Kurzer Bericht dazu s. Huber, AöR Bd. 118 (1993), S. 304 ff.; Lecheler, BayVBl 1992, S. 545 ff. 446

Bachof, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Aufgaben der Gegenwart, VVDStRL Bd. 30 (1972), S. 193 ff. (202). 447 Bachof meint, daß es gesetzesfreie Dogmatiker und gesetzesabhängige Dogmatiker gibt. Ob und inwieweit Kodifikation Dogmatik hindert oder fördert, hängt vor allem davon ab, ob der Gesetzgeber im Bezugssystem einer schon ausgebildeten Dogmatik bleibt oder nicht, s. Bachof, ebd., S. 203. 448

Vgl. Püttner, Entwicklungstendenzen in der Dogmatik des Verwaltungsrechts. FS für Otto Bachof zum 70. Geburtstag, 1984, S. 115 ff. (116). 449 Friedrich Carl von Savigny, der Begründer der historischen Rechtsschule, war der Meinung, daß eine Kodifikation nur dann sinnvoll sei, wenn sich die Wissenschaft bereits des gesamten Rechtsstoffs erfolgreich bemächtigt habe. Er fürchtete, daß es nach Schaffung einer Kodifikation keine oder nur noch „flache, fabrikmäßige, unerträgliche Literatur" gebe. Gegen Einzelgesetzgebung wendete er sich zwar nicht, hielt sie jedoch für bedenklich, wenn sie aus politischen Gründen neues Recht setzen will. s. Savigny, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1840, S. 148 ff. Wäre man der Auffassung Savignys gefolgt, so wäre die Rechtsmaterie „verwaltungsrechtlicher Vertrag" wahrscheinlich nicht normiert worden, denn die Wissenschaft hat bislang den Rechtsstoff dieser Handlungsform wenig aufgearbeitet. *

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3. Teil: : Entwicklung nach Erlaß des Verwaltungsverfahrensgesetzes

des allgemeinen Verwaltungsrechts 450. Es faßt trotzdem die wichtigen bislang ungeschriebenen Grundsätze des allgemeinen Verwaltungsrechts zusammen und stellt einen neuen Abschnitt der Entwicklung des deutschen Verwaltungsrechts dar 4 5 1 . Mehr oder weniger wirkt sich diese positive Normierung auf die Dogmatik des Verwaltungsrechts aus, vor allem auf die „Annexmaterie" wie Verwaltungsakte 4 5 2 und verwaltungsrechtliche Verträge. Betrachtet man die Auswirkung des VwVfG auf die dogmatische Entwicklung des verwaltungsrechtlichen Vertrages seit dem Inkrafttreten eines solchen Gesetzes im Jahr 1977 bis heute, wird man eher feststellen, daß die Regelung über den verwaltungsrechtlichen Vertrag kein Hindernis für einen dogmatischen Fortschritt darstellt. Der Grund dafür besteht darin, daß der Gesetzgeber ausschließlich den rechtlichen Rahmen skizziert, innerhalb dessen die Verwaltung vertraglich handeln darf. Er verwendet zwar eine Fülle vertragskategorialer Ordnungs- und Unterscheidungsmerkmale. Jedoch wird die Regelung nicht in ein Gefüge eines systematisch geschlossenen Vertragsrechts eingebunden453. Infolgedessen bleibt viel Raum für Rechtswissenschaftler, über den verwaltungsrechtlichen Vertrag weiter zu forschen, ihn zu entwickeln, um Vorschläge zur Verbesserung des Gesetzes zu unterbreiten. Die Regelung über den verwaltungsrechtlichen Vertrag im VwVfG verleiht diesem Rechtsinstitut nicht nur normative Kraft, sondern übt auch einen Einfluß auf die Literatur aus. Während die meisten Lehrbücher des allgemeinen Verwaltungsrechts, die in den fünfziger Jahren erschienen sind, den verwaltungsrechtlichen Vertrag, wenn überhaupt, ganz am Rand erwähnten, so wurde diese Handlungsform in den Lehrbüchern, die direkt nach dem Erlaß des VwVfG und Anfang der achtziger Jahre veröffentlicht wurden 454 , etwas mehr im Detail erörtert, wenn auch ein Teil der Verwaltungsrechtslehre den verwaltungsrechtlichen Vertrag in der ersten zehn Jahre nach dem Inkrafttreten des VwVfG ziemlich nüchtern registriert und mit eher skeptischer Zurückhaltung betrachtet 455. Das VwVfG gibt der Litera450 s. aber Püttner, Entwicklungstendenzen, S. 115, der die positive Normierung des allgemeinen Verwaltungsrechts in den Verwaltungsverfahrensgesetzen des Bundes und der Länder für die Kodifikation hält. 451 s. Götz, Das neue Verwaltungsverfahrensgesetz, NJW 1976, S. 1425. 452 Um ein Beispiel zu nennen: Über die theoretische Frage, mit der sich ein Teil der Literatur vor dem Inkrafttreten des VwVfG befaßt hat, ob der Verwaltungsakt ein Rechtsgeschäft ist, wird danach nicht mehr diskutiert. Der Grund dafür dürfte sein, daß der VwVfG den Begriff „Verwaltungsakt" definiert, so daß die weitere Diskussion darüber nicht von Belang ist. 453 s. a. Henneke, Der Verwaltungsvertrag - eine ebenso stabile wie flexible Form des Verwaltungshandelns, Der Landkreis 1996, S. 27. 454 Abgesehen von den Lehrbüchern von Volkmar Götz (1979), Günther Püttner (6 Auf. 1983), Franz Mayer (4. Aufl. 1977), Maximilian Wallerath (1979), die in erster Linie auf die Ausbildung der Studenten zugeschnitten wurden und sich auf die Erläuterung der Regelungen über den verwaltungsrechtlichen Vertrag im VwVfG beschränken, gehen die Lehrbücher von Hartmut Maurer, Hans J. Wolff/ Otto Bachof, Norbert Achterberg sowie das von Hans-Uwe Erichsen herausgegebene Allgemeine Verwaltungsrecht einigermaßen über die vertraglichen Vorschriften des VwVfG hinaus. Die Problematik des verwaltungsrechtlichen Vertrages wird in diesen Lehrbüchern zwar nicht eingehend erörtert, aber immerhin skizziert.

1. Kap.: Rechtslage

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tur außerdem Anlaß, die Vorschriften über den verwaltungsrechtlichen Vertrag zu kommentieren. Die Kommentare zum VwVfG, die Regelungen verwaltungsrechtlicher Verträge erläutern und den erreichten Stand von Literatur sowie Rechtsprechung dokumentieren, haben durchaus bedeutsame Beiträge zur Weiterentwicklung des verwaltungsrechtlichen Vertrages geleistet. Insgesamt gesehen wirken sich die vertraglichen Vorschriften recht positiv und fördernd auf das Rechtsinstitut „verwaltungsrechtlicher Vertrag" aus, obwohl sie die Dogmatik dieses Rechtsinstituts nur in beschränktem Maß kreativ beeinflussen können.

I I I . Auswirkungen der Vertragsvorschriften des VwVfG auf die Rechtsprechung Die Vertragsvorschriften des VwVfG haben zwar seit ihrem Inkrafttreten eine neue Rechtslage geschaffen. Nach dem Ergebnis der rechtstatsächlichen Untersuchung zum verwaltungsrechtlichen Vertrag in der Spruchpraxis der Gerichte durch Maurer und Bartscher 456 haben sie aber die Judikatur in mehreren Punkten unbeeinflußt gelassen457. Der Grund dafür dürfte darin liegen, daß die Regelungen der §§ 54 ff. VwVfG in weiten Teilen Grundsätze des Verwaltungsrechts normierten, die die Rechtsprechung ohnehin selbst ausgearbeitet oder bereits akzeptiert hat, wie beispielsweise das Koppelungsverbot, das in § 56 VwVfG seinen Niederschlag gefunden hat. Immerhin gibt es in den Vertragsvorschriften des VwVfG einige materiellrechtliche Neuerungen, die in der Praxis relativ wichtig sind und eine wirkliche neue Rechtslage für die Rechtsprechung gebracht haben. Exemplarisch dafür sind das Schriftformerfordernis des § 57 V w V f G 4 5 8 und die Anforderungen an die Vollstreckungsunterwerfung des § 61 Abs. 1 VwVfG 4 5 9 . Eine gewisse Auswirkung auf die Rechtsprechung hat auch die Fehlerfolgenregelung des § 59 VwVfG. Die Rechtsprechung muß somit zur Kenntnis nehmen, daß der verwaltungsrechtliche

455

s. Maurer, Verwaltungsvertrag, S. 798. 456 Maurer/Bartscher, S. 26. 457 Es sei aber anzumerken, daß sich die Rechtsprechung nach dem Erlaß des VwVfG mit neuen Vertragsgebieten beschäftigen muß. Ein Beispiel dafür liefert ein verwaltungsrechtlicher Vertrag im Bereich Ausländerrecht, s. OLG Düsseldorf, NVwZ 1993, S. 405. (Kostenübernahmeerklärung gegenüber der Ausländerbehörde). 4 58 s. NdsOVG, NJW 1992, S. 1404. Zum Problem der Urkundeneinheit beim verwaltungsrechtlichen Vertrag s. a. Weihrauch, Verwaltungsrechtlicher Vertrag und Urkundeneinheit, VerwArch Bd. 82 (1991), S. 543 ff. 45 9 Die wichtige Entscheidung zu dieser Vorschrift ist vor kurzer Zeit gefallen, s. BVerwGE 98, 58 = JZ 1996, S. 97. Kritik zu dieser Entscheidung s. H. Meyer, Vertragsstrafe und Unterwerfungserklärung im öffentlichen Recht, JZ 1996, S. 78 ff. Ferner Johannes Koch, Die Vertragsstrafe im öffentlich-rechtlichen Vertrag am Beispiel von Ausbildungsförderungsverträgen, DÖV 1998, S. 141 ff.

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3. Teil: : Entwicklung nach Erlaß des Verwaltungsverfahrensgesetzes

Vertrag, der rechtswidrig ist, nicht immer Nichtigkeit nach sich zieht, wie es vorher in der Judikatur der Fall war 4 6 0 . Nachdem die Handlungsform „verwaltungsrechtlicher Vertrag" durch § 54 S. 1 VwVfG grundsätzlich für zulässig erklärt wurde, stellt sich die Frage der Zulässigkeit der Vertragsform nicht mehr im Mittelpunkt der Rechtsprechung. Die spezielle gesetzliche Ermächtigung für den Abschluß eines verwaltungsrechtlichen Vertrages wird von der Rechtsprechung nur noch in wenigen Rechtsgebieten gefordert 461 . Abgesehen von dem Problem des zulässigen Vertragsinhalts, das ohnehin in der Rechtsprechung eine bedeutende Rolle spielt 462 , tritt auf der Ebene der allgemeinen Vertragsdogmatik das Problem der Abgrenzung zwischen verwaltungsrechtlichem und privatrechtlichem Vertrag in den Vordergrund. Zu den Abgrenzungskriterien zwischen diesen beide unterschiedlichen Rechtsgebieten angehörenden Verträgen macht das VwVfG keine Aussage. Wie in der früheren Rechtsprechung setzt sich die Anwendung der Gegenstandstheorie zur Abgrenzung zwischen verwaltungsrechtlichem und privatrechtlichem Vertrag in der Rechtsprechung des BVerwG sowie des BGH nach der Einführung des VwVfG fort 4 6 3 . Die Gegenstandstheorie scheint aber in der Praxis Probleme zu haben, denn immer wieder muß sich die Rechtsprechung mit der für den Rechtsweg entscheidenden Rechtsnatur des Vertrages beschäftigen 464. Das Problem der Abgrenzung von verwaltungsrechtlichen und privatrechtlichen Verträgen wird von der Rechtsprechung selbst zusätzlich erschwert, weil der BGH daran festhält, daß die Haftung aus culpa in contrahendo bei verwaltungsrechtlichen Verträgen trotz der Regelung des § 40 Abs. 2 VwGO vor die Zivilgerichte gehört 465 . Durch die Schwierigkeit der Abgrenzung entsteht ferner in dieser Phase das Problem der gemischt öffentlich-rechtlich-privatrechtlichen Verträge 466, das dogmatisch in verschiedenen Punkten noch geklärt werden muß.

460

Mehr zu diesem Problem s. u. Das ist inzwischen im Beamtenrecht der Fall. s. BVerwGE 91, 200. 462 Instruktiv für die Grenzen der Gestaltung des Vertragsinhalts s. z. B. VGH Kassel, NJW 1983, S. 2831. (Baudispensvertrag), wobei es um die Beurteilung des Sachzusammenhanges zwischen der Zahlung der Ablösungssumme und der Befreiung von der Verpflichtung, Parkplätze zu schaffen, geht. Zur Konkretisierung des KoppelungsVerbots s. BVerwGE 90, 310 = NJW 1993, S. 1810. Zum Verbot des Machtmißbrauches der öffentlichen Hand und zum Übermaß verbot bei der Festlegung der Gegenleistung s. BVerwG, NVwZ 1994, S. 485. Vor dem Inkrafttreten des VwVfG Vgl. BVerwGE 22, 138 = NJW 1966, 219; BVerwGE 42, 331 = NJW 1973, 1895. Nach dem Inkrafttreten des VwVfG s. ζ. B. OVG Münster, NVwZ 1984, 522; GmS-OGB, BVerwGE 74, 369. Ferner GmS-OGB, BGHZ 97, 312; GmSOGB, BGHZ 102, 280; GmS-OGB, NJW 1988, S. 2297. 464 s. neue Entscheidungen wie BVerwGE 92, 56; BVerwGE 94, 202. 461

BGH, NJW 1986,1109. 4« s. BVerwGE 84, 2183 = DVB1. 1990, S. 438 m. Anm. Götz; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Aufl. 1995, § 14 RdNr. 11.

1. Kap.: Rechtslage

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IV. Die Fortführung der Vorbehalte gegen den verwaltungsrechtlichen Vertrag im Schrifttum und die Gegenauffassung Mit der Normierung des verwaltungsrechtlichen Vertrages im VwVfG sollte eigentlich die Position dieses Rechtsinstituts im System der Verwaltungsrechtsdogmatik gesichert werden. Die Durchsicht der Auffassungen in der Literatur zeigt jedoch, daß der verwaltungsrechtliche Vertrag trotz gesetzlicher Anerkennung unterschiedlich beurteilt wird. Während ein Teil der Literatur sich positiv über diese Handlungsform äußert und für ihre Ausdehnung in der Verwaltungspraxis plädiert 4 6 7 , empfindet ein anderer Teil den verwaltungsrechtlichen Vertrag als systemfremd 468 , gibt eine Stellungnahme gegen ihn ab und versucht, seine Einsatzmöglichkeit einzuengen469. Auch Anfang der neunziger Jahre, also fast zwanzig Jahre nach dem Erlaß des VwVfG, sind noch kritische Stimmen gegen den verwaltungsrechtlichen Vertrag aus dogmatischen Gründen zu vernehmen 470. Im folgenden werden die Vorbehalte gegen den verwaltungsrechtlichen Vertrag, die man in der letzten zwanzig Jahre zur Sprache gebracht hat, und die Gegenauffassung zusammenfassend dargestellt.

1. Die Unverträglichkeit

zwischen Subordination und Vertrag

Daß die Vertragsgegner den verwaltungsrechtlichen Vertrag ablehnen, weil der Vertrag begrifflich Gleichordnung oder Koordination verlangt, war schon in der ersten Phase der Entwicklung dieses Rechtsinstituts bekannt. Dieses Argument wird noch einmal von Püttner im Jahr 1982 ins Feld geführt. Püttner ist der Auffassung, daß der Versuch im VwVfG, Subordination und Vertrag zu vereinen, nicht gelungen ist 4 7 1 . Als Gründe nennt er die im VwVfG der Behörde zugestandenen Sonderrechte, nämlich das besondere Kündigungsrecht 472 (§ 60 Abs. 1 S. 2) und den Vollstreckungsschutz (§61 Abs. 2). Hier hindert der Vorrang des Gemeinwohls eine dem Vertrag gemäße Gleichordnung. Ferner ist die Diskrepanz von Subordination und Vertrag seiner Auffassung nach erkennbar, wenn es um die Durchsetzung der 467

Achterberg, Der öffentlich-rechtliche Vertrag, S. 356 ff. (363); ders., Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 1986, S. 484; Braun, Wandel in den Handlungsformen der Leistungsverwaltung - Hat der öffentlichrechtliche Vertrag eine Zukunftsperspektive? - , BayVBl 1983, S. 225 ff. (227, 234). 468 s. Reckers, Gesetzwidrige und gesetzesabweichende Regelungen in Verwaltungsverträgen zwischen Bürger und Staat, Diss. Tübingen 1988, S. 54 ff. 4 69 Püttner, Wider den öffentlich-rechtlichen Vertrag, S. 122 ff. 470

s. Burmeister, Verträge und Absprachen zwischen Verwaltung und Privaten, VVDStRL Bd. 52(1993), S. 190 ff. 471 Püttner, Wider den öffentlich-rechtlichen Vertrag, S. 124. 472 Dieses Problem wird unten ausführlich behandelt.

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3. Teil: : Entwicklung nach Erlaß des Verwaltungserfahrensgesetzes

Vertragspflichten geht 473 . Wird die „Subordination" bevorzugt, dann muß die Behörde (aber nicht die Bürger) die eigenen Ansprüche durch Erlaß und Vollstrekkung eines Leistungsbescheids selbst durchsetzen können. Behält das „Wesen des Vertrages" Oberhand, dann darf die Behörde über keine Privilegien verfügen. Sie muß also im Rahmen des geschlossenen Vertrages dem Bürger gleichgeordnet sein. Hier zeige sich, daß bei jeder Gelegenheit der unversöhnliche Gegensatz zwischen Subordination und Vertrag aufbricht. Deswegen fordert Püttner auf, den Terminus „subordinationsrechtlicher öffentlichrechtlicher Vertrag" aufzugeben 474.

2. Der verwaltungsrechtliche Vertrag als die Modifikation einer einseitigen Regelung Burmeister, der keinen Hehl aus seiner Abneigung gegenüber dem subordinationsrechtlichen Verwaltungsvertrag macht, brachte seine Kritik gegen eine solche Handlungsform erneut im Jahr 1992 vor. Er stellt die Grundthese auf, daß die Befugnis der Verwaltung zum Abschluß eines solchen Vertrages die Möglichkeit eröffne, sich den Handlungsmaßstäben wie Gesetzmäßigkeits- beziehungsweise Verhältnismäßigkeitsprinzip zu entziehen475. Ferner äußert er sich gegen die dogmatische Konstruktion des verwaltungsrechtlichen Vertrages. Er führt aus, daß der verwaltungsrechtliche Vertrag seine Anerkennung dem Kampf gegen obrigkeitsstaatliche Relikte im Verwaltungsrecht verdanke. Aus seiner Sicht gründe sich dieser Kampf auf die Diagnose, daß das Verwaltungsrecht nicht den Wandel vom liberalen Rechtsstaat zum sozialen Leistungsstaat nachvollzogen habe und in obrigkeitsstaatlichen Handlungs- und Entscheidungsstrukturen befangen sei, wobei der Verwaltungsakt als Zentralfigur stehe 476 . Diese Diagnose stütze sich aber, wie er meint, nicht auf konkrete rechtliche Defizite der Handlungslehre, sondern auf vage Vorstellungen über einen Verwaltungsstil, der dem Staat des Grundgesetzes angemessener erscheine, nämlich auf Begriffe wie „Kooperation" bzw. „kooperationsrechtliche Handlungsformen", „Dialog" oder „Konsens". In der Tat habe jedoch, wie Burmeister ihn beurteilt, der verwaltungsrechtliche Vertrag, der als Handlungsinstrument für die Erfüllung der spezifischen Aufgaben im modernen Sozialstaat betrachtet wird, kaum praktische Relevanz erlangt. Die Aufwertung der Stellung des Bürgers im Sozialstaat als Inhaber subjektiver Leistungsansprüche verbiete gerade den Gebrauch der Rechtsform des verwaltungsrechtlichen Vertrages bei der Aufgabenerfüllung. Die Behörde müsse schlicht den gesetzlichen Leistungsanspruch des Bürgers erfüllen. Hier gebe es also nichts zu verhandeln oder zu paktieren.

473 474 475 476

Püttner, Wider den öffentlich-rechtlichen Vertrag, S. 124. Ebd. s. Burmeister, Leitsatz 5 b) S. 244. Ferner S. 209 ff. Burmeister, ebd., S. 223.

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Beruhend auf diesem Grundgedanken übt Burmeister Kritik gegen die Auffassung, die eine zwischen Verwaltung und Privaten geschlossene Vereinbarung etwa über die Ablösung der Stellplatzbaupflicht für einen wahren verwaltungsrechtlichen Vertrag hält. Nach seiner Auffassung geht diese Behauptung an den rechtlichen und realen Gegebenheiten vorbei 477 . Im Falle der Ablösung der Stellplatzbaupflicht könne der Bürger keine Baugenehmigung erhalten, wenn er sich nicht auf das Verhandlungsangebot der Verwaltung einlasse. Dies gelte für alle Fälle der Erteilung rechtsgebundener Begünstigungen des Einzelnen. Der Einzelne stehe also faktisch unter Kontrahierungszwang. Diese „Zwangsvereinbarung" zwischen Verwaltung und Bürger in solchen Fällen verdiene darum einen Namen „verwaltungsrechtlicher Vertrag" nicht. Sie sei kein Vertrag, sondern stelle nur die Modifikation einer einseitigen Regelung dar 4 7 8 . Mit dieser Auffassung kehrt Burmeister zurück zu Otto Mayer, der vor hundert Jahren seine Auffassung gegen den wahren Vertrag zwischen Staat und Bürger im Verwaltungsrecht zur Sprache brachte und eine solche Fallkonstellation in die Kategorie „Verwaltungsakt auf Unterwerfung" einstufte 479 . Für Burmeister handelt es sich darum beim Rechtsinstitut „verwaltungsrechtlicher Vertrag" um eine dogmatische Fehlkonstruktion, die korrekturbedürftig sei.

3. Das Problem des Dispositionsspielraums und die fehlende Freiheit des Verwaltungsträgers beim Vertragsschluß Das Problem des Dispositionsspielraums beim Vertragsschluß war schon lange bekannt. Der Gesetzgeber selbst hat auch die berühmte Formel beim Abschluß des Vergleichs Vertrags im Verwaltungsprozeß in § 106 VwGO ( . . . soweit die Beteiligten über den Gegenstand der Klage verfügen können) festgelegt 480. Püttner hat dieses Problem noch einmal 1982 aufgegriffen. Er führt aus, daß es beim Abschluß verwaltungsrechtlicher Verträge um zusätzliche Verpflichtungen des Bürgers gehe, die gesetzlich nicht vorgesehen seien. Nach seiner Auffassung darf die Behörde aber keine Gegenleistung des Bürgers verlangen, wenn dieser einen Rechtsanspruch auf eine Verwaltungsleistung hat und das Gesetz die Gegenleistung von ihm nicht vorschreibt 481 . Beim Vorliegen des Ermessensspielraums tendiert Püttner auch zu der Behauptung, daß mit einem Ermessensspielraum die Behörde nicht er477 Ebd., S. 227. 478 Ebd., S. 228. 479 Einzelheiten dazu s. o. Ferner s. Schilling, Der „unfreiwillige" Vertrag mit der öffentlichen Hand, VerwArch Bd. 87 (1996), S. 191 ff. (200), der meint, daß es sich in Wirklichkeit beim subordinationsrechtlichen Vertrag um einen Verwaltungsakt auf Unterwerfung handelt. 480 Zum Vergleichsvertrag im Verwaltungsprozeß zuletzt s. Franke, Der gerichtliche Vergleich im Verwaltungsprozeß, Diss. Göttingen 1995. 481 Püttner, Wider den öffentlich-rechtlichen Vertrag, S. 125.

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mächtigt sein soll, ihre Ermessensausübung von einer Gegenleistung des Bürgers abhängig zu machen. Es wäre sonst für ihn nicht einzusehen, warum der Bürger sich die ordnungsmäßige Ermessensausübung erkaufen müsse, obwohl immer gelehrt wird, daß der Bürger einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung hat 4 8 2 Während Püttner Bedenken gegen den verwaltungsrechtlichen Vertrag auf Grund der Käuflichkeit günstiger Ermessensentscheidungen der Behörde geäußert hat, geht Burmeister auf das Problem der Freiheit der Rechtsausübung der Behörde beim Vertragsschluß ein. Burmeister ist der Auffassung, daß der gegenseitige Vertrag Bedingungen voraussetze, ohne die ein zwischen zwei Rechtssubjekten herbeigeführter Konsens nicht als Vertrag bezeichnet werden könne, nämlich die Entscheidungsfreiheit der Übernahme einer rechtlichen Verpflichtung und das Verfügen über den Vertragsgegenstand 483. Der Verwaltungsträger, der zur Wahrnehmung und Erfüllung der gesetzlichen Aufgabe verpflichtet sei, besitze aber eine solche Entscheidungsfreiheit nicht. Außerdem verfüge er normalerweise über keinen Vertragsgegenstand, weil die ihm durch normative Handlungsanweisung übertragene Zuständigkeit, also seine Kompetenz, grundsätzlich indisponibel sei. Infolgedessen könne sich die Behörde im Prinzip nicht zur Erbringung einer Leistung verpflich-

4. Die Einschränkung der Einsatzmöglichkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages Trotz negativer Äußerungen gegen den verwaltungsrechtlichen Vertrag wollen sowohl Püttner als auch Burmeister dieses Rechtsinstitut nicht abschaffen. Weil beide aber im Grunde genommen die Konstruktion des verwaltungsrechtlichen Vertrages wegen der Unvereinbarkeit zwischen „Subordination und Vertrag" kritisieren, bleibt ihnen nur ein ganz enger Anwendungsraum für die Handlungsform „verwaltungsrechtlicher Vertrag". Püttner räumt zwar ein, daß es im Verwaltungsalltag Ausnahmesituationen geben kann, die im Gesetz nicht vorgeschrieben sind und die sich durch einen Vertrag am besten regeln lassen, fordert aber auch, daß der Gesetzgeber den Ausnahmecharakter des verwaltungsrechtlichen Vertrages im Gesetz verankern und ihn nicht als alternative Handlungsform zum Verwaltungsakt ausgeben sollte 485 . Für Burmeister bleibt der Anwendungsraum des verwaltungsrechtlichen Vertrages nur im Bereich rechtlicher Gleichordnung zwischen Verwal482 Würde ausschließlich eine Ermessensausübung zugelassen, die auch ohne Gegenleistung gerechtfertigt oder geboten wäre, dann macht es wenig Sinn, daß der Bürger eine Sonderleistung erbringen soll. Genauso wenig Sinn macht es, wenn die ohnehin gesetzlich vorgesehenen Leistungen Vertragsinhalt werden, s. Püttner, ebd. m.w.N. 483 Burmeister, S. 229. 484 Ebd. 485 Püttner, Wider den öffentlich-rechtlichen Vertrag, S. 126.

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tung und Privaten, d. h. die Verwaltung kann sich des verwaltungsrechtlichen Vertrages nur bedienen, wenn sie nicht eine Regelungsaufgabe durch Erlaß eines Verwaltungsaktes durchsetzen könnte 486 . Gegen die herrschende Meinung will Burmeister deswegen den Vertrag im Bereich daseinsvorsorglicher Wirtschaftsbetätigung sowie Bedarfsdeckung als verwaltungsrechtlich ansehen487. Konsequenterweise qualifiziert er den Vertrag, durch den eine Gemeinde ein Grundstück kauft, als verwaltungsrechtlichen Vertrag 488 , was sehr schwer nachzuvollziehen ist. Außer in diesem Bereich lassen sowohl Burmeister als auch Püttner den verwaltungsrechtlichen Vertrag nur in dem Bereich zu, in dem die Übertragung von Verwaltungsaufgaben auf Private zum Gegenstand gemacht wird 4 8 9 . Ein Beispiel dafür ist die Einbeziehung Privater in den Vollzug öffentlicher Aufgaben als Beliehener, Beauftragter oder Verwaltungshelfer 490.

5. Die Gegenauffassung Die negativen Äußerungen zum verwaltungsrechtlichen Vertrag von Püttner wurden im gleichen Jahr (1982) von Heberlein fast in allen Punkten kritisiert 491 . Heberlein räumt zwar ein, daß der verwaltungsrechtliche Vertrag aus verschiedenen Gründen weniger verbreitet sei als der Verwaltungsakt. Die quantitative Gesichtspunkten sollten aber nicht entscheidend sein, daß man sich gegen diese Handlungsform ausspreche 492. Das Argument, daß der Begriff „Subordination" mit dem Begriff „Vertrag" unvereinbar ist, zeichnet sich nach Heberleins Auffassung nicht durch besondere Präzision aus, da man nicht weiß, ob damit auf die allgemeine Gewaltunterworfenheit des Bürgers, die einseitige Regelungsbefugnis des Staats oder etwas anderes abgestellt wird 4 9 3 . Außerdem ist der Staat selbst seiner eigener Rechtsordnung Untertan. Auch die Kritik Püttners, daß das VwVfG infolge des besonderen Kündigungsrechts und des Vollstreckungsschutzes der Behörde die Vertragsparteien ungleich behandele, weist Heberlein zurück. Er begründet seine Auffassung damit, daß die vertragliche Bindung nur nach Maßgabe und im Rahmen einer bestimmten Rechtsordnung festgelegt werden könne. Beim verwaltungs-

486 s. Burmeister, S. 229. 487 Ebd. 488 Burmeister, ebd., S. 221 f. Es ist in diesem Punkt äußerst zweifelhaft, ob die Auffassung Burmeisters mit dem geltenden Recht vereinbar ist. Kategorisch ablehnend s. Ule /Laubinger, Verwaltungsverfahrensgesetz, 4. Aufl. 1995, § 68 RdNr. 13. 489 Burmeister, ebd, S. 229 f.; Püttner, Wider den öffentlich-rechtlichen Vertrag, S. 125. 490 Püttner, ebd. 491 s. Heberlein, Wider den öffentlich-rechtlichen Vertrag?, DVB1. 1982, S. 765 ff.; s. a. Martens, Die Rechtsprechung zum Verwaltungsverfahrensrecht, NVwZ 1983, S. 717 ff. (722). 492 Vgl. Heberlein, ebd., S. 769. 493 Ebd., S. 766.

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3. Teil: : Entwicklung nach Erlaß des Verwaltungsverfahrensgesetzes

rechtlichen Vertrag versuche der Gesetzgeber nur der besonderen Lage im öffentlichen Recht gerecht zu werden 494 . Weil dieses Problem in der jüngsten Vergangenheit in der Literatur wieder diskutiert wird, wird es ausführlicher in dieser Arbeit im zweiten Kapitel behandelt. Die auf der Tagung der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 1992 aufgestellte These von Burmeister, daß der subordinationsrechtliche Vertrag eine korrekturbedürftige dogmatische Fehlkonstruktion darstellt, wurde von der Mehrheit der Wissenschaftler nicht anerkannt 495. Es wurde kritisiert, daß Burmeister die Wechselwirkungen zwischen Recht und Wirklichkeit nicht ausreichend in Betracht zieht und dem Wandel der Staatsaufgaben gar nicht Rechnung trägt 496 . Die Berufung auf die Konstruktion des Verwaltungsakts auf Unterwerfung Otto Mayers wurde auch angezweifelt, denn die Grundrechtsbindung aller staatlichen Gewalt schließe es aus, das Staat-Bürger-Verhältnis als Gewaltverhältnis im Sinne Otto Mayers zu konzipieren 497 . Der Vorwurf von Burmeister, daß es sich beim verwaltungsrechtlichen Vertrag um eine dogmatische Fehlkonstruktion handele, wurde ebenfalls zurückgewiesen. Es wird argumentiert, daß der verwaltungsrechtliche Vertrag, vor allem der Austauschvertrag, durch einen begünstigenden Verwaltungsakt mit Auflagen substituiert werden kann. Wenn man einen solchen Vertrag als fehlkonstruiert betrachten würde, dann müßte man auch beim Verwaltungsakt mit Auflage nach § 36 VwVfG zum gleichen Ergebnis kommen, was aber nicht der Fall ist 4 9 8 . Die Befürchtung Burmeisters, daß das Rechtsinstitut „verwaltungsrechtlicher Vertrag" dem Staat die Möglichkeit eröffne, sich der Geltung von Gesetzmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit zu entziehen, erscheint nach einer Gegenauffassung unnötig. Denn § 59 VwVfG, der recht handfeste Unwirksamkeitsgründe enthält, beweist, daß die Verwaltung sich nicht leicht aus der Legalität stehlen könne 499 . Insgesamt gesehen bleibt der Versuch von Püttner und Burmeister, den Anwendungsbereich des verwaltungsrechtlichen Vertrages einzuengen oder seine dogmatische Konstruktion niederzureißen, erfolglos.

494 Heberlein, ebd., S. 767 f. 495 s. die Diskussion im Anschluß an die Vorträge von Burmeister, Krebs, Autexier, Hengstschläger und Schweizer in: VVDStRL Bd. 52 (1993), S. 323 ff. Die Burmeister unterstützende Meinung vertritt aber Püttner s. ebd., S. 360 f. 496 Grimm, in: ebd., S. 324 f. 497 Gröschner, in: ebd., S. 348. Ferner Breuer, in: ebd., S. 358. 498 in diesem Sinne s. Meyer, in: ebd., S. 364. 499 Oldiges, in: ebd., S. 358.

1. Kap.: Rechtslage

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Β. Der verwaltungsrechtliche Vertrag als Handlungsform im System des Verwaltungshandelns und im Rahmen des Verwaltungsrechtsverhältnisses I. Allgemeines Während der verwaltungsrechtliche Vertrag auf der Ebene der allgemeinen Lehre manche dogmatischen Probleme, wie im nächsten Kapitel dargelegt werden wird, noch zu bewältigen hat, hat er sich in der Zeit nach dem Erlaß des VwVfG in der Praxis des besonderen Verwaltungsrechts, also auf der Ebene der konkreten Einsatzfelder, als gern gewähltes Gestaltungsinstrument durchgesetzt 500. Dies führt wiederum zur Frage nach seiner Stellung und Bedeutung im System der Handlungsformen der Verwaltung. Diese Frage rückt in den letzten zwanzig Jahren hinsichtlich der positiven Normierung des verwaltungsrechtlichen Vertrages selbst und der immer komplexer gewordenen Handlungsformen der Verwaltung nach und nach in den Vordergrund. Während es sich anfangs dieses Jahrhunderts beim verwaltungsrechtlichen Vertrag um seine Kontur und Abgrenzung zum privatrechtlichen Vertrag und Verwaltungsakt handelte, so stehen in der Phase seit dem Erlaß des VwVfG die Fragen nach seinem Anwendungsbereich, seiner Einsatzmöglichkeit und seinem Konkurrenzverhältnis zu anderen Handlungsformen im Blickpunkt. Die Entwicklung der Handlungsformen der Verwaltung in der jüngsten Vergangenheit, die von der Hinwendung zu konsensualem oder kooperativem Verwaltungshandeln geprägt ist, illustriert nicht nur gewisse systematische Strukturveränderungen im Verwaltungsrecht, sondern übt auch einen direkten Einfluß auf die Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages aus 501 . Es ist deswegen angebracht, an dieser Stelle die Stellung des verwaltungsrechtlichen Vertrages innerhalb des Systems der Handlungsformen der Verwaltung in der gegenwärtigen Diskussion darzustellen, bevor die gegenwärtige Problematik des verwaltungsrechtlichen Vertrages im nächsten Kapitel selbst behandelt wird.

500 Die verwaltungsrechtlichen Verträge im Bereich Baurecht liefern genügend Beweise dafür. Um Beispiele zu nennen: Stellplatzablöseverträge (dazu Ehlers, DVB1.1986, S. 529 ff.), Städtebauliche Verträge (dazu Stüer, DVB1. 1995, S. 649 ff., Scharmer, NVwZ 1995, S. 219 ff.), Enteignungsverträge, Erschließungsverträge, Erschließungsvorfinanzierungsverträge (dazu Döring, NVwZ 1994,S. 853 ff.), Umlegungsverträge, Verzichtsverträge, Folgekostenverträge usw. Man kann schon sagen, daß der verwaltungsrechtliche Vertrag im Bereich Baurecht zu einem „Vorreiter" für das verwaltungsrechtliche Vertragsrecht geworden ist. Außer dem Bereich Baurecht kommen verwaltungsrechtliche Verträge in verschiedenen Bereichen zur Anwendung, nämlich im Kommunalrecht (Vertrag über Beitragsbefreiung oder -ermäßigung), im Bereich Recht des öffentlichen Dienstes oder Ausbildungsförderung, im Umweltrecht, im Subventionsrecht, im Sozialrecht, im Ausländerrecht, s. Maurer/Bartscher. 501 Mehr dazu s. u. Zum Wandel in der Handlungstypologie der Verwaltung s. HoffmannRiem, Tendenzen in äer Verwaltungsrechtsentwicklung, DÖV 1997, S. 433 ff.

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3. Teil: : Entwicklung nach Erlaß des Verwaltungsverfahrensgesetzes

II. Der kooperative Staat und der verwaltungsrechtliche Vertrag 7. Wandlungen der Staatsauffassung Der verwaltungsrechtliche Vertrag wurde seit seiner Entstehung von bestimmten Staatsauffassungen beeinflußt. Ausgehend von der obrigkeitsstaatlichen Vorstellung lehnte Otto Mayer im ausgehenden Jahrhundert die Existenz eines solchen Vertrages bekanntlich ab. Auch in der zweiten Phase seiner Entwicklung bzw. in den sechziger Jahren konfrontierte Bullinger den verwaltungsrechtlichen Vertrag mit seinen Bedenken, die Handlungsform „verwaltungsrechtlicher Vertrag" sei eine Gefahr für das Rechtsstaatsprinzip. Nach herkömmlicher Auffassung wird das Verhältnis zwischen Staat und Bürger durch das Prinzip von Befehl und Gehorsam gestaltet. Der Staat sorgt deswegen durch das einseitig-hoheitliche Instrument im Rahmen des Gesetzes für die Übereinstimmung zwischen seinem Willen und dem Verhalten des Bürgers. Dadurch wird der verwaltungsrechtliche Vertrag, der auf „Konsens" beruht, beiseite geschoben. Inzwischen hat sich die Staatsauffassung gerade im Hinblick auf das Verwaltungshandeln geändert 502. In jüngerer Zeit, vor allem Anfang dieses Jahrzehnts haben zahlreiche Untersuchungen 503 dargelegt, daß die Verwaltung bei ihrer Aufgabenerledigung zunehmend auf Verhandlungsstrategien, auf partnerschaftliche Zusammenarbeit oder auf eine Absprache mit dem Bürger setzt. Diese kooperativen Strukturen finden sich heute in verschiedenen Gebieten des öffentlichen Rechts. Besonders im Umweltrecht werden solche kooperativen Praktiken und Strukturen als Ausdruck eines Kooperationsprinzips angesehen504, die auf der Ebene der Staatstheorie als grundsätzlicher Ausdruck einer sich wandelnden Staatlichkeit hin zum „kooperativen Staat" interpretiert werden 5 0 5 . Schon im Jahr 1979 hat Ernst-Hasso Ritter, trotz etwas überspitzter Formulierung, den Kern dieses Wandels unter dem Aspekt des Verhältnisses von Staat und Wirtschaft zutreffend beschrieben, indem er ausführt, daß die Verwaltung längst „vom hoheitlichhoheitsvollen Podest des einseitig Anweisenden" herabgestiegen und „auf die Ebene des Austausches von Informationen und Leistungen und der Verbindung zu abgestimmtem Handeln" getreten sei 5 0 6 . Diese Staatsauffassung findet zwar nicht überall positive Resonanz507. Das ist auch nicht unberechtigt, denn das Handeln nach dem Kooperationsprinzip birgt die Gefahr in sich, 502 Zu diesem Thema s. Henke, Wandel der Dogmatik des öffentlichen Rechts, JZ 1992, S. 541 ff. 503 s. Bauer, Verwaltungsrechtslehre, S. 301 ff. (305) m.w.N. 504 s. Schulze-Fielitz, Kooperatives Recht im Spannungsfeld von Rechtsstaatsprinzip und Verfahrensökonomie, in: Dose/Voigt (Hrsg.), Kooperatives Recht, 1995, S. 226. 505 Schulze-Fielitz, ebd. 506 Ritter, Der Kooperative Staat, AöR Bd. 104 (1979), S. 389 ff. (393). 507 Vgl. Püttner, Der Rechtsstaat und seine offenen Probleme, DÖV 1989, S. 137 ff. (140); Lecheler, Verträge und Absprachen zwischen der Verwaltung und Privaten, BayVBl. 1992, S. 545 ff. Zum Pro und Contra kooperativen Verwaltungshandelns s. Benz, S. 87.

1. Kap.: Rechtslage

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daß von dem Gesetz abgewichen wird. Trotzdem sind die Tendenzen zum „kooperativen Staat" in der Literatur feststellbar 508. Unter dieser neuen Staatsvorstellung ist zu erwarten, daß der verwaltungsrechtliche Vertrag, in dem das konsensuale Verwaltungshandeln seinen Ausdruck seit längerem findet, in der Praxis ein breiteres Anwendungsfeld findet als bisher.

2. Vorteile des Handelns durch verwaltungsrechtlichen unter dem Aspekt des kooperativen Verfahrens

Vertrag

Während die Argumente für oder gegen den verwaltungsrechtlichen Vertrag in der ersten und zweiten Phase seiner Entwicklung grundsätzlich aus einer rein theoretischen Staatsvorstellung abgeleitet wurden, werden in der Phase seit 1977 die Argumente aus anderen Aspekten, vor allem in bezug auf das Verwaltungsverfahren und auf die Rechtswirklichkeit, zur Sprache gebracht. Als Vorteil der Gestaltung des Rechtsverhältnisses durch verwaltungsrechtlichen Vertrag wird hervorgehoben, daß der Bürger beim Abschluß des Vertrages in den Entscheidungsprozeß einbezogen wird 5 0 9 . Im Laufe des Verfahrens erhält sowohl der Bürger als auch die Verwaltung die Möglichkeit, bei komplexen und schwierigen Sachverhalten und Rechtslagen durch Meinungsäußerung, durch Interessenausgleich, durch Zugeständnis im Rahmen der jeweiligen Spielräume und durch Verknüpfung der verschiedenen Gesichtspunkte gemeinsam eine Entscheidung zu treffen 510 . Die besonderen Kenntnisse und die Erfahrungen des Bürgers können bei der Entscheidungsfindung für die Behörde sehr nützlich sein. Die Einbeziehung des Bürgers in den Entscheidungsprozeß fördert außerdem die Akzeptanz der Entscheidung und die Bereitschaft, sie zu beachten, denn der Bürger selbst nimmt unmittelbaren Einfluß auf die Inhaltsgestaltung des Vertrages 511. Diese Akzeptanzsicherung gilt nicht nur beim, sondern auch nach dem Vertragsschluß, da die Zusammenarbeit beider Vertragsparteien häufig über den Zeitraum des Vertragsschlusses hinauswirkt 512 . Die partnerschaftliche Zusammenarbeit führt dazu, daß die Rechtsbehelfe zurückgehen. Sie hat darum sowohl eine Verminderung der behördlichen Arbeitsbelastung als auch eine Entlastung der Verwaltungsgerichtsbarkeit zur Folge 513 . In dieser 508

s. Bauer, Anpassungsflexiblität im öffentlich-rechtlichen Vertrag, in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Innovation und Flexibilität des Verwaltungshandelns, 1994, S. 251. m.w.N. Vgl. ferner den Tagungsbericht von Benz, ebd., S. 83 ff. 509 Maurer, Verwaltungsvertrag, S. 805. 510 Vgl. Maurer, ebd. 511 In diesem Sinne äußern sich Braun, Wandel, S. 227; Bulling, Kooperatives Verwaltungshandeln (Vorverhandlungen, Arrangement, Agreements und Verträge) in der Verwaltungspraxis, DÖV 1989, S. 277 ff. (282); Scherzberg, Grundfragen des verwaltungsrechtlichen Vertrages, JuS 1992, S. 205 ff. (206); Bodo Klein, Der öffentlich-rechtliche Vertrag, ThürVBl 1992, S. 232; Krebs, Verträge und Absprachen zwischen der Verwaltung und Privaten, in: VVDStRL Bd. 52 (1993), S. 255. 512 Klein, ebd., S. 232.

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3. Teil: : Entwicklung nach Erlaß des Verwaltungsverfahrensgesetzes

Hinsicht dient die vertragliche Regelung dem Rechtsfrieden 514. Der verwaltungsrechtliche Vertrag ermöglicht weiterhin eine Berücksichtigung der Besonderheiten des konkreten Sachverhalts und stellt sich als geeignetes Instrument für die Konfliktbewältigung in atypischen Angelegenheiten dar 5 1 5 . Er bewirkt eine Flexibilisierung der Verwaltungstätigkeit und kann ferner eine Rolle in dem Bereich spielen, in dem der Staat seine Aufgabe ohne freiwillige Mitwirkung gesellschaftlicher Kräfte nicht erfüllen kann 516 .

3. Die Konzeption der positiven Funktion des Verwaltungsvertragsrechts Die Vorstellung vom kooperativen Staat scheint nicht nur einen positiven Einfluß auf das konsensuale Verwaltungshandeln zu haben, sondern auch auf die dogmatische Untersuchung des verwaltungsrechtlichen Vertrages. Während die konventionelle Behandlung des verwaltungsrechtlichen Vertrages den Schwerpunkt der Untersuchung auf die „Schranken" des Verwaltungshandelns durch Vertrag legt, versucht ein Teil der Literatur in der jüngsten Vergangenheit, eine andere Perspektive zur Untersuchung der Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages aufzuzeigen 517. Dieser begreift sowohl verwaltungsrechtliche Verträge als auch privatrechtliche Verträge der Verwaltung als wirkungsvolles Instrument, das der Verwaltung zusätzlich zu dem tradierten Handlungsarsenal für die Erfüllung und Erledigung ihrer Aufgaben zur Verfügung steht 518 . Nach seiner Auffassung sei das Gesetz nicht nur - negativ - Schranke des Vertrages, sondern steuere zugleich positiv - vertragliches Verwaltungshandeln durch normative Direktiven für die Begründung, Ausgestaltung, Änderung oder Aufhebung verwaltungsvertraglicher Rechtsverhältnisse sowie durch gesetzlich eröffnete Handlungsspielräume für die Selbststeuerung der am Vertrag beteiligten Akteure 519 . Diese positive Funktion des Verwaltungsvertragsrechts wird anhand von zwei Aspekten, nämlich „Verwaise Ebd. 514

s. Schmahl, Der verwaltungsrechtliche Vertrag als Handlungsform der Verwaltung, 1997, S. 20. Das ist wohl ein wichtiger Grund, warum die Zahl der Gerichtsentscheidungen zu Rechtsstreitigkeiten über verwaltungsrechtliche Verträge im Vergleich zum Verwaltungsakt geringer ist. Diesen Zusammenhang unterstreicht auch Heberlein bei der Auseinandersetzung mit Püttner. s. Heberlein, Wider den öffentlich-rechtlichen Vertrag, S. 764; Püttner, Wider den öffentlich-rechtlichen Vertrag, S. 123. 515 s. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 14 RdNr. 24. 516 Krebs, Verträge und Absprachen, S. 255. In diesem Sinne ist das Argument Georg Jellineks immer noch aktuell. 517 s. Bauer, Die negative und die positive Funktion des Verwaltungsvertragsrechts, in: Merten/Schmidt/Stettner, Der Verwaltungsstaat im Wandel. FS für Franz Knöpfle zum 70. Geburtstag, 1996, S. 11 ff. sis Bauer, ebd., S. 11 ff. (14); Krebs, Verträge und Absprachen, S. 256. 519 Bauer, ebd., S. 15.

1. Kap.: Rechtslage

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tungsvertrag als Handlungsform zur Erfüllung von Verwaltungsaufgaben" und „Vertragsgestaltung durch Vertragsklauseln" ausgeführt. Nach dem Konzept der positiven Funktion des Verwaltungsvertragsrechts ist in nicht wenigen Bereichen die Vertragsform zur Erfüllung von Verwaltungsaufgaben vom Gesetzgeber angeordnet oder mindestens zugelassen. Obwohl ein ausdrückliches Vertragsformgebot im Gesetz ziemlich selten vorkommt, kann nach dieser Auffassung ein ganzes Rechtsgebiet von dem „Gebot der Kooperation zwischen Staat und Bürger" beherrscht sein, das der Verwaltung den Abschluß von Verträgen zumindest nahelegt 520 . Dieses Prinzip ist aus dem Umweltrecht bekannt und gewinnt auch an Bedeutung im Sozial- und Sozialhilferecht. In diesen Rechtsgebieten ist die Vertragsform bevorzugt, und die Ablehnung eines Vertragsschlusses seitens der Behörde wird sogar in erheblichem Maße erschwert 521. Auch in den Rechtsgebieten, in denen der Vertrag nicht vom Gesetzgeber bereits mit einer bevorzugten Position bedacht worden ist, können spezifische Vorzüge der Handlungsform Vertrag zur Geltung gebracht werden, wenn die von der Rechtsordnung eröffneten Spielräume der Verwaltung bei der Verwendung anderer Handlungsformen verschlossen bleiben 522 . Über die Vertragsform hinaus gibt sich die Auffassung von der positiven Funktion des Verwaltungsvertragsrechts mit der traditionellen Untersuchung über die Grenzen der Vertragsgestaltung nicht zufrieden. Sie will praxisorientiert zum einen Möglichkeiten zur Überwindung rechtlicher Hemmnisse und zum anderen rechtlich zulässige Gestaltungsformen zur Erfüllung von Verwaltungsaufgaben durch Vertrag aufzeigen. Dies kann durch die Aufarbeitung der Vertragsklauseln erreicht werden, denn die Vertragsklauseln stellen vielfältige und variantenreiche Gestaltungsalternativen dar. Solche Vertragsklauseln werden auf der einen Seite zwingenden bereichsspezifischen Vorschriften entnommen. In diesem Fall enthält das Gesetz die Vorgabe vertraglicher Mindestinhalte. Auf der anderen Seite stehen Vertragsklauseln zur Disposition der Vertragsparteien 523. Die Vereinbarung der Vertragsparteien in diesem Fall wird sich an den Gegebenheiten und Bedürfnissen des jeweiligen Sachgebiets orientieren. Beide Arten von Vertragsklauseln sind typische Elemente des Verwaltungsvertragsrechts.

520 Ebd., S. 16 f. 521 s. § 93 Abs. 2 BSHG u. Bauer, ebd., S. 17 mit der Analyse BVerwGE 94, 202. 522 s. Beispiele bei Bauer, ebd., S. 18 ff. 523 Bauer nennt etwa Informations-, Kooperations-, Prüfungs-, Kontroll-, Weisungs- und Laufzeitklauseln, s. Bauer, ebd., S. 27. 9 Pakeerut

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3. Teil: : Entwicklung nach Erlaß des Verwaltungsverfahrensgesetzes

I I I . Der verwaltungsrechtliche Vertrag im Gefüge der Wahl der Handlungsform In der Phase, in der der verwaltungsrechtliche Vertrag um seine Existenz kämpfte, beschäftigte man sich noch nicht mit den rechtlichen Bindungen, die die Wahl der verschiedenen Handlungsformen einschränken. Auch die Konkurrenz zwischen dem verwaltungsrechtlichen Vertrag und anderen Handlungsformen stand damals nicht im Vordergrund. Nach der Einführung des VwVfG sind diese Probleme mehr und mehr aufgegriffen worden. Sie betreffen die Einsatzmöglichkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages und sind deswegen für seine dogmatische Entwicklung von besonderer Bedeutung.

7. Die Beziehung zwischen verwaltungsrechtlichem Vertrag und privatrechtlichem der Verwaltung: Konkurrenz und Annäherung

Vertrag

a) Die Freiheit der Formenwahl Zur Erfüllung der Aufgabe der Verwaltung besteht nach h. M. der Grundsatz der Freiheit der Formenwahl 524 . Das bedeutet, daß die Verwaltung bei Fehlen gesetzlicher Vorgaben nach freiem Ermessen entscheiden darf, ob sie sich zur Erfüllung ihrer Aufgabe der Formen des Privatrechts oder des öffentlichen Rechts bedient. Dieser Grundsatz ist zwar in der letzten Zeit von einem Teil der Literatur in Frage gestellt worden 525 . Die Anerkennung wurde ihm jedoch nicht versagt. Dies ist nach dem geltenden Recht nachvollziehbar, weil das Verfassungs- und Verwaltungsrecht keinen numerus clausus der Handlungsformen enthält 526 . Auf Grund einer fehlenden Kodifikation und vor allem einer fehlenden geeigneten Rechtsform für die Leistungsvergabe ist die Verwaltung immer noch auf die Verwendung privatrechtlicher Handlungsformen angewiesen527. Dies führt dazu, daß ein gewisses Konkurrenzverhältnis zwischen dem privatrechtlichen und dem verwaltungsrechtlichen Vertrag dort besteht, wo die Behörde Verwaltungsaufgaben in der Form des Privatrechts wahrnimmt und die Handlungsform „Vertrag" wählt 5 2 8 .

524 525 526 527 528

s. Schmidt-Aßmann/Krebs, S. 134. m.w.N; BVerwGE 92, 56 ff. (64 f.). Zu diesem Problem s. Spannowsky, S. 85 ff. Wollf/Bachof/Stober, § 23 Rdnr. 5. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 RdNr. 9. Ein Beispiel dafür liefert das Subventionsdarlehen, s. Maurer, ebd., § 17 RdNr. 11-27.

1. Kap.: Rechtslage

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b) Die rechtsdogmatische Annäherung von privatrechtlichem und verwaltungsrechtlichem Vertrag Trotz Anerkennung der sog. Freiheit der Formenwahl ist der deutschen Verwaltungsrechtswissenschaft bewußt, daß sie nicht unproblematisch ist. Die Befugnis, Verwaltungsaufgaben in der Form des Privatrechts zu besorgen, kann dazu führen, daß sich ein Träger der öffentlichen Verwaltung durch Formmißbrauch den öffentlichrechtlichen Bindungen entzieht 529 . Das Bild vom Staat, der als Privatrechtssubjekt auftritt und damit ausschließlich an das Privatrecht gebunden ist, ist - wie Krebs meint - verzerrt 530 . Um dieses Problem, nämlich die Inkongruenz zwischen Staatstätigkeit und Rechtsbindung des Staats, zu bewältigen, hat die Verwaltungsrechtswissenschaft das „Verwaltungsprivatrecht" entwickelt 531 . Danach unterliegt ein Träger der öffentlichen Verwaltung bei der unmittelbaren Verfolgung genuiner Verwaltungsaufgaben in der Rechtsform des Privatrechts auch etlichen öffentlichrechtlichen Bindungen 532 . Dem Träger der öffentlichen Verwaltung stehen hier nur die privatrechtlichen Rechtsformen zu. Er genießt aber nicht die Freiheiten und Möglichkeiten der Privatautonomie. Nur wenn er „als Fiskus i.e.S." am wettbewerblichen Wirtschafts- und Erwerbsleben teilnimmt, um Sachen und Leistungen auf dem Markt wie jedermann zu beschaffen (rein „fiskalische Hilfsgeschäfte"), dann gilt für ihn formell und materiell lediglich das allgemeine Privatrecht 533 . Der Stellenwert der Lehre vom Verwaltungsprivatrecht ist seit einiger Zeit umstritten 534 . Im Rahmen dieser Arbeit können die Einzelheiten der dogmatischen Auseinandersetzung über das Verwaltungsprivatrecht nicht erörtert werden. Es ist trotzdem zu erwähnen, daß die Lehre vom Verwaltungsprivatrecht einen gewissen Einfluß auf die Entwicklung der Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages hat. Der Grund dafür besteht darin, daß die privatrechtlichen Verträge der Verwaltung oft nicht nur den Charakter rein „fiskalischer Hilfsgeschäfte" haben. Sie werden vielmehr auch zur Erfüllung genuiner Verwaltungsaufgaben eingesetzt535, so 529 Fritz Fleiner spricht von „Flucht von Staat und Gemeide in das Privatrecht", s. Fleiner, Institutionen, 1928, S. 326. 530 Schmidt-Aßmann / Krebs, S. 138.

531 s. Siebert, FS für Hans Niedermeier, 1953, S. 215 ff.; Wolff/ Bachof/Stober, § 23 RdNr. 29 ff. 532 Schmidt-Aßmann/Krebs, S. 139; Wollf/Bachof/Stober, ebd., § 23 RdNr. 32. 533 s. Wollf/Bachof/Stober, § 23 RdNr. 19. Die Zweiteilung des privatrechtlichen Verwaltungshandelns in unmittelbare Verfolgung genuiner Verwaltungsaufgaben und in rein fiskalische Hilfsgeschäfte ist nicht unumstritten. Ob außerdem eine Grundrechtsbindung für die privatrechtlichen Hilfsgeschäfte und erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand gilt, steht im Schrifttum noch zur Debatte. 534 s. Ehlers, DVB1. 1983, S. 422 (425); Zuleeg, VerwArch Bd. 73 (1982). S. 384 (397); Kempen, Die Formenwahlfreiheit der Verwaltung, 1989. Kritik gegen Kempen s. Schnapp, DÖV 1990, S. 826 ff.; Ein Problemaufriß für dieses Thema s. Peter Unruh, Kritik des privatrechtlichen Verwaltungshandelns, DÖV 1997, S. 653 ff. 535 z.B. privatrechtliche städtebauliche Verträge, s. Schmidt-Aßmann/Krebs, S. 140. 9*

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daß sie den Grundsätzen und Regeln des öffentlichen Rechts nach der Lehre vom Verwaltungsprivatrecht unterworfen wird. Dies führt dazu, daß sich die Unterschiede zwischen privatrechtlichen Verträgen der Verwaltung und verwaltungsrechtlichen Verträgen trotz der Zuordnung zu verschiedenen Rechtsgebieten reduzieren 536 . In der jüngeren Zeit wird in der Literatur von „rechtsformunabhängigen Maßstäben" gesprochen 537, die sowohl für privatrechtliche als auch für verwaltungsrechtliche Verträge gelten. Die Unterscheidung zwischen privatrechtlichen und verwaltungsrechtlichen Verträgen verliert damit nach dieser Auffassung ihren rechtsdogmatischen Grundsatzcharakter 538. Ein Teil der Lehre sieht bereits, daß der privatrechtliche Vertrag zwischen Staat und Bürger keine eigenständige Rechtsform des Verwaltungshandelns ist, er ist kein Aliud zum verwaltungsrechtlichen Vertrag, sondern eine Variante des Vertrages der Verwaltung 539 . Infolgedessen wird eine rechtsdogmatische Annäherung zwischen privatrechtlichem Vertrag der Verwaltung und verwaltungsrechtlichem Vertrag eingefordert 540.

c) Die Verdrängung des privatrechtlichen Vertrages der Verwaltung durch den verwaltungsrechtlichen Vertrag Während ein Teil der Lehre trotz der rechtsdogmatischen Annäherung die Trennung zwischen privatrechtlichen Verträgen der Verwaltung und verwaltungsrechtlichen Verträgen zunächst beibehält, will ein anderer Teil der Lehre den großen Teil des privatrechtlichen Vertrags zwischen Staat und Bürger, der bisher dem Verwaltungsprivatrecht zuzurechnen ist, als verwaltungsrechtlichen Vertrag qualifizieren. Von Zezschwitz, der diese Auffassung vertritt, begründet seine Ansicht vor allem mit § 62 S. 2 VwVfG, der die Möglichkeit der entsprechenden Anwendung der vertraglichen Regelung des BGB auf den verwaltungsrechtlichen Vertrag eröffnet 5 4 1 . Er führt aus, daß § 62 S. 2 VwVfG die Vertragsform des Zivilrechts im Verwaltungsrecht heimisch gemacht hat. Damit werde das Recht des verwaltungsrechtlichen Vertrages an die Vertragstypik des BGB und dessen Regelungen für das Zustandekommen und die Rechtsfolge von Verträgen angeglichen. Mit dieser 536 s. Schmidt-Aßmann/Krebs, S. 143. 537 Ebd., S. 144. 538 Ebd., S. 143. 539 Krebs, Verträge und Absprachen, S. 258 m.w.N. Krebs verwendet den Begriff „Verwaltungsvertrag" als Oberbegriff von privatrechtlichem Vertrag der Verwaltung und verwaltungsrechtlichem Vertrag, s. a. Schmidt-Aßmann, in: FS für Geizer, S. 117 ff. (117). Weil der Begriff „Verwaltungsvertrag" oft synonym für verwaltungsrechtlichen Vertrag ist, sollte man deswegen einen anderen Oberbegriff benutzen. Hier wird der Begriff „Vertrag der Verwaltung" verwendet. 540 s. Krebs, Konsensuales Verwaltungshandeln im Städtebaurecht, DÖV 1989, S. 969 ff. (975); a.A. s. Ule/Laubinger, § 67 RdNr. 8. 541 Von Zezschwitz, Rechtsstaatliche und prozessuale Probleme des Verwaltungsprivatrechts, NJW 1983, S. 1873 ff. (1875).

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Angleichung sollte es nach dem Erlaß des VwVfG keine Schwierigkeiten mehr bereiten, „von verwaltungsrechtlichen Darlehen, Bürgschaften, Hypotheken zu sprechen, Kaufverträge über Daseinsvorsorgeleistungen ... dem Verwaltungsrecht zuzuordnen" 542 . Auch unter der Berücksichtigung der Grundrechtsbindung, des Vorrangs des Gesetzes und der verfahrensrechtlichen Grundsätze beim privatrechtlichen Verwaltungshandeln kommt von Zezschwitz zum Ergebnis, daß das Verwaltungsprivatrecht in seinen normativen Rahmenbedingungen weitgehend dem verwaltungsrechtlichen Vertragsrecht anzugleichen ist 5 4 3 . Damit muß das verwaltungsrechtliche Vertragsrecht in allen rechtsgeschäftlichen Beziehungen, die sich nicht als Teilnahme am wirtschaftlichen Wettbewerb oder als reine Beschaffungsgeschäfte darstellen, zur Anwendung kommen 544 . Im Endergebnis wird also der große Teil des privatrechtlichen Vertrages der Verwaltung vom verwaltungsrechtlichen Vertrag verdrängt. Das Verwaltungsprivatrecht verliert damit seine Existenzberechtigung.

d) Kritik Aus rechtspolitischer Sicht ist diese seit Anfang der achtziger Jahre vertretene Auffassung von von Zezschwitz beachtenswert. Hätte der bisher dem Verwaltungsprivatrecht zuzurechnende privatrechtliche Vertrag als ein verwaltungsrechtlicher Vertrag angesehen werden sollen, so wäre die Frage des Rechtsweges leicht zu lösen. Für alle Streitigkeiten aus dem bislang als privatrechtlich gedeuteten Vertrag der Verwaltung wäre also das Verwaltungsgericht zuständig, ohne Rücksicht darauf, ob die aus dem Vertrag entstandenen Verpflichtungen privat- oder verwaltungsrechtlicher Natur sind. Das Problem der gemischten Rechtsverhältnisse, das zur Rechtswegspaltung führen könnte, entsteht nach dieser Auffassung nicht. Damit erlangt die Rechtsfigur „gemischt öffentlich-rechtlich-privatrechtlicher Vertrag", der eine synallagmatische Verknüpfung von verwaltungs- und privatrechtlichen Verpflichtungen zum Gegenstand hat, keine Daseinsberechtigung. Betrachtet man die Auffassung von von Zezschwitz jedoch aus rechtsdogmatischer Sicht, so scheint es fraglich, ob mit der Anerkennung des verwaltungsrechtlichen Vertrages im VwVfG der große Teil des privatrechtlichen Vertrages zwischen Staat und Bürger aus dem System des Verwaltungshandelns verdrängt werden soll 5 4 5 . § 62 S. 2 VwVfG hat bei der Verwendung der Handlungsform „verwal542 Ebd., S. 1876. 543 Ebd., S. 1881. 544 Ebd., S. 1873, 1881. 545 Heinz Hübner nimmt zwar an, daß das öffentliche Recht Schutzaspekte zugunsten des Einzelnen besser berücksichtigen kann als das Privatrecht, ist aber auch der Auffassung, daß die zivilrechtliche Beurteilung sensibel und flexibel genug ist, um solche Äquivalenzstörungen auszugleichen. Die Einordnung der Rechtsbeziehung zwischen Trägern der öffentlichen Verwaltung und Privatpersonen in das Privatrecht, die nicht auf Subordination gegründet ist,

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tungsrechtlicher Vertrag" in der Tat nur eine ergänzende Funktion. Daß von Zezschwitz ihn zur „Schlüsselfigur" gemacht hat, um die Gesamtheit zivilrechtlicher Vertragsformen in den Bereich des Verwaltungsrechts übertragen zu können, ist juristisch nicht sehr überzeugend 546. Ob außerdem zivilrechtliche Vertragstypen ein geeignetes Modell für Vertragstypen im Verwaltungsrecht sind, ist nicht zweifelsfrei. Das Problem der Ausgestaltung des verwaltungsrechtlichen Vertrages sollte daher näher untersucht werden, bevor man die zivilrechtliche Vertragstypen ins System des verwaltungsrechtlichen Vertrags übernimmt.

2. Der verwaltungsrechtliche Vertrag und das informelle Verwaltungshandeln In der jüngeren Zeit, vor allem seit den achtziger Jahren, wird über das informelle Verwaltungshandeln (auch informales Verwaltungshandeln oder informelle Absprache genannt) in der verwaltungsrechtlichen Literatur diskutiert. Dabei geht es zumeist um Absprachen oder Kontakte zwischen der Verwaltung und dem Bürger vor Erlaß oder anstelle einer behördlichen Entscheidung547. Den festen Begriff des informellen Verwaltungshandelns gibt es zwar noch nicht. Mit ihm werden aber alle rechtlich nicht geregelten kooperativen Handlungen bezeichnet, die der Staat anstelle von rechtlich geregelten Verfahrenshandlungen oder Rechtsfolgeentscheidungen wählt, um den beabsichtigten Erfolg zu erreichen 548. Das informelle Verwaltungshandeln beruht wie der verwaltungsrechtliche Vertrag auf dem Kooperations- und Konsensprinzip. Sie gehören beide zur konsensualen Handlungsform der Verwaltung, unterscheiden sich jedoch durch die rechtliche Bindungswirkung. Während der verwaltungsrechtliche Vertrag für die Vertragskontrahenten rechtlich sollte der zunehmenden Verstaatlichung der Lebensbeziehungen entgegenwirken, s. Hübner, Der öffentlich-rechtliche Vertrag - ein Instrument zur Aushöhlung des Privatrechts ?, in: Hofmann/Mayer/Cording/Wiedermann (Hrsg.), FS für Klemens Pleyer zum 65. Geburtstag, 1986, S. 497 ff. (510). 546 Man kann zwar der These Otto Mayers nicht zustimmen, wonach es im Hinblick auf die Strukturunterschiede unzulässig ist, „die Lehre von den öffentlich-rechtlichen Rechtsinstituten verbessern und ergänzen zu wollen durch Heranziehung zivilrechtlicher Bestimmungen". s. Otto Mayer, Verwaltungsrecht Bd. I, 3. Aufl. 1924, S. 117. Trotzdem muß bei jeder Übertragung zivilrechtlicher Vorschriften oder Rechtsgrundsätze auf das öffentliche Recht sorgfältig geprüft werden,ob sie mit der Struktur des öffentlichen Rechts konform ist. Das Verwaltungsprivatrecht ist ein Beispiel dafür, daß die Verwaltungsrechtswissenschaft mit dem Problem der Inkongruenz zwischen Verwaltungstätigkeit und Rechtsbindung und darum mit den Strukturunterschieden zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht vorsichtig umgeht. „Die auch rechtspraktische Durchsetzungskraft verdankt die Lehre vom Verwaltungsprivatrecht damit dem Umstand, daß sie das Problem der rechtsstaatlichen Bindung privatrechtsförmiger Verwaltung behutsam ohne gewaltsamen Bruch mit der Verwaltungsrechtstradition angegangen ist." (Schmidt-Aßmann / Krebs, S. 139). Diesen Gesichtspunkt soll man bei der dogmatischen Entwicklung des Verwaltungshandelns im Auge behalten. 547

Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 15 RdNr. 14. 548 Vgl. Bulling, Kooperatives Verwaltungshandeln, S. 277. Ferner s. Benz, S. 84 f.

1. Kap.: Rechtslage

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verbindlich ist, ist dies für das informelle Verwaltungshandeln nicht der Fall. Daher können sowohl die Behörde als auch der Bürger von der informellen Absprache abweichen, wenn sie später ihre Einschätzung ändern. Das informelle Verwaltungshandeln löst keinen Schadensersatz wegen Nichterfüllung aus. Im Laufe des Verwaltungsverfahrens kann die Frage der Abgrenzung zwischen dem verwaltungsrechtlichen Vertrag und dem informellen Verwaltungshandeln auftauchen. Es wird schon in der Literatur darauf hingewiesen, daß manches, was heute in der Grauzone des informellen Verwaltungshandelns angesiedelt wird, bereits Vertragscharakter hat, weil die Vertragsparteien sich binden wollen 5 4 9 . In dieser Hinsicht ist die Klärung des Rechtsbindungswillens der Beteiligten am Verwaltungsverfahren für die rechtliche Behandlung der Rechtsbeziehung zwischen Staat und Bürger von Bedeutung. Trotz der unterschiedlichen Rechtsverbindlichkeit hat daher die Verwaltungsrechtswissenschaft in der jüngsten Vergangenheit dazu tendiert, die Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages und des informellen Verwaltungshandelns in engem Zusammenhang gemeinsam aufzuarbeiten 550. Dogmatisch muß das Verhältnis zwischen diesen beiden Handlungsformen noch geklärt werden.

3. Die Konkurrenz zwischen dem Verwaltungsakt und dem verwaltungsrechtlichen Vertrag Der Absicht des Gesetzgebers nach ist der verwaltungsrechtliche Vertrag zwar eine atypische Handlungsform. Nach seiner Stellung im VwVfG (§§ 9, 54 S. 2) ist er dem Verwaltungsakt jedoch gleichwertig. Er kann nach der Konzeption des VwVfG ganz allgemein die Handlungsform des Verwaltungsakts ersetzen und ist potentiell auch ein Mittel des schlichten Gesetzesvollzugs551. Wann aber der verwaltungsrechtliche Vertrag im konkreten Fall zum Einsatz kommen darf, ist trotz der Regelung des VwVfG nicht abschließend geklärt. In der Literatur wird der Stellenwert des verwaltungsrechtlichen Vertrages im Vergleich zum Verwaltungsakt nicht einheitlich bewertet. Ein Teil der Lehre sieht zwar als Vorteil, daß der verwaltungsrechtliche Vertrag den Bürger in den Regelungsvorgang einbezieht und die Möglichkeit flexibler Lösungen bietet, meint aber auch, daß der verwaltungsrechtliche Vertrag eher mehr für besonders gelagerte Fälle in Betracht komme und daher weniger geeignet für den Verwaltungsalltag ist, insbesondere für die Massenverwaltung 552 . Auch der Verwaltungsakt ist flexibel und anpassungsfähig. Außerdem ist es rechtlich nicht nur möglich, sondern in vielen Fällen sogar geboten, daß die Behörde, bevor sie einen Verwaltungsakt erläßt, den Bürger in den Entschei549 Maurer, Verwaltungsvertrag, S. 798 ff. (802). 550 s. Die Habilitationsschrift von Spannowsky. 551 Götz, Das neue Verwaltungsverfahrensgesetz, S. 1425 ff. (1429). 552 Maurer, Verwaltungsvertrag, S. 806.

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3. Teil: : Entwicklung nach Erlaß des Verwaltungsverfahrensgesetzes

dungsprozeß einbezieht 553 . Nach dieser Auffassung liegt daher der spezifische Anwendungsbereich vertraglicher Regelungen dort, wo der Verwaltungsakt als Regelungsinstrument nicht oder nicht mehr ausreichend greift 554 . Ein anderer Teil der Lehre versucht im Gegensatz dazu, die Möglichkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages zu fördern, ihn also zu einem echten Konkurrenten des Verwaltungsakts zu machen 555 . Die Konkurrenz zwischen verwaltungsrechtlichem Vertrag und Verwaltungsakt führt zur Frage, ob rechtlich eine von diesen beiden Handlungsformen allgemein oder bereichsspezifisch einen Anwendungsvorrang vor der anderen genießt. Diese Frage, soweit sie den Vorrang der Vertragsform betrifft, wird im nächsten Kapitel behandelt.

Zweites Kapitel

Die gegenwärtige Problematik des verwaltungsrechtlichen Vertrages Die Diskussion über die Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages im Schrifttum basiert in der Phase seit 1977 hauptsächlich auf der Regelung des VwVfG. Es geht dabei sowohl um die Auslegung der Vertragsvorschriften des VwVfG, als auch um die Fortentwicklung der allgemeinen Dogmatik eines solchen Vertrages. Während die Fragen der Existenzberechtigung und die tragende Rechtsgrundlage in der ersten und zweiten Phase der Entwicklung des verwaltungsrechtlichen Vertrages im Zentrum der Auseinandersetzung im Schrifttum standen, tritt in dieser Phase das Problem der Fehlerfolge, das bereits zuvor angeschnitten wurde, in das Blickfeld der Diskussion. Auch die Diskussion darüber, ob sich die Verwaltung des verwaltungsrechtlichen Vertrages auch ohne eine besondere gesetzliche Ermächtigung bedienen darf, ist trotz des § 54 VwVfG noch nicht zum Erliegen gekommen 556 . Dieses Problem, das eigentlich ein Teil des Problems der Geltung vom Grundsatz des Gesetzesvorbehalts beim verwaltungsrechtlichen Vertrag ist, kann auch zum Hauptproblem des verwaltungsrechtlichen Vertrages gezählt werden. Praktisch nicht besonders wichtig, dogmatisch aber von Bedeutung ist das Problem der Anpassung und Kündigung des verwaltungsrechtlichen Vertrages in besonderen Fällen, das im Hinblick auf das besondere Kündigungsrecht der Behörde und die Entschädigung in der letzten Zeit öfter erörtert wird. Im folgenden wird daher zum Abschluß dieser Arbeit der erreichte Stand der Diskussion über solche Probleme erörtert.

553

s. Maurer, ebd. 554 Maurer, ebd., S. 807. 555 Vgl. Bauer, Die negative und die positive Funktion, S. 18 ff. 556 s. Punke, Verwaltungshandeln durch Vertrag, 1989, S. 163 ff.

2. Kap.: Die gegenwärtige Problematik

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A. Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und das Problem der Vertragsform und des Vertragsinhalts I. Die Bedeutung des § 54 VwVfG beim Vertragsschluß 1. Meinungsstreit über die Aussage des § 54 S. 1 VwVfG im Hinblick auf den Vorbehalt des Gesetzes Im zweiten Teil dieser Arbeit ist bereits dargestellt worden, daß der Gesetzgeber die Frage nach einer gesetzlichen Ermächtigung mit der Regelung des § 54 VwVfG, wonach die Verwaltung verwaltungsrechtliche Verträge schließen kann, „soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen", für beantwortet hält 5 5 7 . Auch in einem Teil der Literatur wird der frühere Streit zwischen der „normativen Ermächtigungslehre" und der „utilitaristischen Lehre" unter Hinweis auf § 54 VwVfG für erledigt erklärt 558 . Betrachtet man § 54 S. 1 VwVfG genauer, so sieht man, daß nicht alle Zweifel über die Zulässigkeit des Vertragsschlusses ausgeräumt sind. Theoretisch umstritten ist die Bedeutung der Aussage des § 54 S. 1 VwVfG im Hinblick auf die Geltung des Vorbehalts des Gesetzes. Hier vertritt Maurer die Auffassung, daß die Vorschrift des § 54 S. 1 VwVfG nicht nur eine Legaldefinition des verwaltungsrechtlichen Vertrages, sondern auch eine generelle Ermächtigung zum Abschluß des Vertrages enthält 559 . Im Einzelfall ist deswegen eine gesetzliche Ermächtigung zum Handeln durch „Vertrag" nicht erforderlich 560 . Nach Maurers Auffassung gilt der Grundsatz des Gesetzesvorbehalts also nicht bei Abschluß eines verwaltungsrechtlichen Vertrages innerhalb des Anwendungsbereichs des VwVfG 5 6 1 . Ob und inwieweit der Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes außerhalb des Anwendungsbereichs des VwVfG (und auch des Sozialgesetzbuchs) eingreift, hält er für offen. Gegen die Auffassung Maurers äußert Krebs, daß § 54 S. 1 VwVfG lediglich klarstelle, daß der verwaltungsrechtliche Vertrag der Verwaltung als abstrakte Handlungsform zur Verfügung steht 562 . Er besagt nur „negativ", daß der Einsatz des verwaltungsrechtlichen Vertrages im konkreten Fall bei entgegenstehenden Rechtsvorschriften unzulässig ist 5 6 3 . Eine „positive Aussage" über die Zulässigkeit eines konkreten Vertragsschlusses könne aber nicht vom § 54 S. 1 557 BT-Dr 7/910, S. 78. 558 Bonk, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz Kommentar, 5. Aufl. 1998, § 54 RdNr. 1. 559 s. Maurer, Verwaltungsvertrag, S. 804. Anm. 53, der sich auf den Wortlaut des § 54 S. 1 VwVfG (kann . . . , soweit) beruft. 560 Maurer, ebd. s. a. Correli, Problembereiche und Möglichkeiten des öffentlich-rechtlichen Vertrages, DÖV 1998, S. 363 ff. (365). 561 s. Maurer, ebd. 562 Schmidt-Aßmann/Krebs, S. 179. 563 Ebd.

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3. Teil: : Entwicklung nach Erlaß des Verwaltungsverfahrensgesetzes

VwVfG abgeleitet werden 564 . Die Frage der Geltung des Gesetzesvorbehalts hält er deswegen für noch nicht entschieden565. Die unterschiedliche Interpretation des § 54 S. 1 VwVfG von Maurer und Krebs ist auf die Trennung zwischen Vertragsform und Vertragsinhalt, die Auslegungsmethode sowie die Bedeutung des Gesetzesvorbehalts bei der Wahl der Handlungsform zurückzuführen. Maurer trennt die Vertragsform scharf vom Vertragsinhalt 5 6 6 und stellt fest, daß der Gesetzesvorbehalt nur den Inhalt, nicht die Form des Verwaltungshandelns betrifft 567 . Auf Grund der Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift war er der Auffassung, daß § 54 S. 1 VwVfG nur die Vertragsform betrifft und eine generelle Ermächtigung für das Handeln durch verwaltungsrechtlichen Vertrag darstellt. Krebs dagegen will die Vertragsform und den Vertragsinhalt im Hinblick auf den Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes einheitlich betrachten. Er nimmt zwar an, daß eine bestimmte Handlungsform ohne Rücksicht auf den Handlungsinhalt von der Rechtsordnung verboten sein kann. Umgekehrt sei aber ein inhaltsloser Gebrauch einer Handlungsform nicht möglich. Eine Aussage über die Zulässigkeit eines Vertragsschlusses kann also nach Ansicht von Krebs ohne Rücksicht auf den Vertragsinhalt nicht getroffen werden. Daher sei für ihn § 54 S. 1 VwVfG inhaltsarm. Ferner ist er der Auffassung, daß der Gesetzesvorbehalt als Verfassungsgrundsatz jedenfalls nicht von einer einfachgesetzlichen Vorschrift wie § 54 S. 1 VwVfG abbedungen werden könne 568 . Dessenungeachtet hielt Krebs das Verwaltungshandeln durch verwaltungsrechtlichen Vertrag prinzipiell für zulässig, weil sich der Vertragsschluß in der Regel nicht als „ein den Gesetzesvorbehalt auslösender Grundrechtseingriff, sondern als Freiheitsgebrauch darstellt" 569 . Berücksichtigt man die Eigenart der Entwicklung des deutschen verwaltungsrechtlichen Vertrages, so sollte man die Frage der Zulässigkeit der „Handlungsform" Vertrag und des Vertragsinhalts getrennt behandeln. § 54 S. 1 VwVfG mag inhaltsarm sein. Er ist aber eine Antwort des Gesetzgebers auf die bis in die sechziger Jahre hinein umstrittene Frage der Zulässigkeit der Handlungsform „verwaltungsrechtlicher Vertrag". Ob die Verwaltung bei der konkreten Inhaltsgestaltung 564 Ebd. 565 Vgl. ebd., S. 180. 566 Die Trennung zwischen Form und Inhalt des verwaltungsrechtlichen Vertrages ist zwar vor dem Inkrafttreten des VwVfG, wie oben schon dargestellt, aufgearbeitet und zur Grundlage des Entwurfs des VwVfG gemacht worden. Ein Teil der Literatur hält aber die Trennung von Form und Inhalt für unmöglich. So wird die Auffassung vertreten, daß Formprobleme unter Beachtung des Inhalts zu lösen sind und inhaltliche Probleme die Frage nach der Zulässigkeit der Handlungsform aufwerfen könnten, s. Heberlein, Auswirkungen der Verwaltungsverfahrensgesetze auf die Dogmatik des Verwaltungsrechts, 1981, S. 460 f. m.w.N. 567 Maurer, Verwaltungsvertrag, S. 798 ff. (804). 568 Krebs, Verträge und Absparachen, S. 265. 569 Krebs, ebd., s. a. Schmidt-Aßmann / Krebs, S. 186 f. s. aber auch Maurer, Verwaltungsvertrag, S. 798 ff. (804).

2. Kap.: Die gegenwärtige Problematik

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einer gesetzlichen Ermächtigung bedarf, ist nicht auf der Stufe der Handlungsform, sondern des Handlungsinhalts zu problematisieren.

2. Das Problem des Vertragsformverbots Daß sich der Vorbehalt „soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen" nach § 54 S. 1 VwVfG auf die „Handlungsform" des Vertrages bezieht, ist in der Literatur unumstritten 570 . Das Problem besteht in diesem Fall darin, festzustellen, wann ein Vertragsformverbot angenommen werden kann und wie man die Nichtigkeit von Verstößen gegen das Vertragsformsverbot begründet. Das erstgenannte Problem ist vor Erlaß des VwVfG bereits erörtert worden 571 . Mit der Formulierung des § 54 VwVfG ist die Frage, wann die Handlungsform „verwaltungsrechtlicher Vertrag" verboten ist, noch nicht beantwortet 572. Das ausdrückliche Vertragsformverbot findet man kaum. In der Literatur nimmt man an, daß der verwaltungsrechtliche Vertrag nicht zum Einsatz kommen darf, wenn eine Norm der Verwaltung eine bestimmte andere als die vertragliche Handlungsform zwingend vorschreibt 573. Sollte eine Rechtsvorschrift festlegen, daß die Behörde durch „Bescheid" oder „Verfügung", „Genehmigung" oder „Erlaubnis" tätig wird, so bedeutet das nicht automatisch, daß das Handeln durch verwaltungsrechtliche Verträge völlig ausgeschlossen ist 5 7 4 . Man muß diese vielmehr nach Sinn, Zweck oder Systematik des Gesetzes interpretieren 575. Nach dem Erlaß des VwVfG hat die Verwaltungsrechtswissenschaft versucht, das Vertragsformverbot bereichsspezifisch näher zu konkretisieren. Es ist beispielsweise nach allgemeiner Auffassung anerkannt, daß von dem verwaltungsrechtlichen Vertrag im Bereich des Prüfungsrechts nicht Gebrauch gemacht werden kann, da der Zweck der Regelung eine

570

Ob sich dieser Vorbehalt auch auf den Vertragsinhalt bezieht, ist noch nicht geklärt, s. einerseits Erichsen, in: dems. (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 10. Aufl. 1995, § 26 RdNr. 3 m.w. N., andererseits Peine, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 1997, RdNr. 255. Soweit die Einschränkung nur auf die Vertragsform, nicht auf den Vertragsinhalt bezogen wird, bedeutet dies aber nicht, daß Verträge, deren Inhalt Rechtsvorschriften entgegenstehen, zulässig sind. Die Unzulässigkeit ergibt sich vielmehr direkt aus dem Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes. 571 s. Götz, Hauptprobleme, S. 1,3. 572 s. Götz, Das neue Verwaltungsverfahrensgesetz, S. 1425 ff. (1429), der unmittelbar nach Inkrafttreten des VwVfG auf dieses Problem hingewiesen hat. s. außerdem Klückmann, Zum öffentlich-rechtlichen Vertrag des Verwaltungsverfahrensgesetzes, SKV 1977, S. 98 ff. (99); W. Schmidt, Einführung in die Probleme des Verwaltungsrechts, 1982, S. 136. 573 Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht§ 26 RdNr. 4; Braun, Wandel, S. 232 f. 574 s. Ule/Laubinger, § 70 RdNr. 3. Erichsen meint aber, daß eine solche Regelung, die nach dem VwVfG erlassen wurde, zumindest „indizierende Wirkung" hat. s. Erichsen, ebd.,§ 26 RdNr. 4. s.a Kunig, Verträge und Absprachen zwischen Verwaltung und Privaten, DVB1. 1992, S. 21194 ff.(1196). 575 Vgl. Bonk, § 54 RdNr. 49.

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3. Teil: : Entwicklung nach Erlaß des Verwaltungsverfahrensgesetzes

gleichberechtigte Mitwirkung Privater an der Setzung von Rechtsfolgen ausschließt 576 . Dies gilt auch für Beamtenernennungen und Einbürgerungen 577, die eigentlich Paradebeispiele für verwaltungsrechtliche Verträge Anfang dieses Jahrhunderts waren. Ob es aber einen Rechtsbereich gibt, in dem das Handeln durch verwaltungsrechtliche Verträge illegal ist, ist weiterhin ungeklärt. Die Zulässigkeit der Handlungsform „verwaltungsrechtlicher Vertrag" ist zum Beispiel im Abgabenrecht wegen des steuerrechtlichen Legalitätsprinzips bis heute sehr umstritten 5 7 8 . Verstößt die Behörde gegen das Vertragsformverbot, so ist nach einhelliger Auffassung der geschlossene verwaltungsrechtliche Vertrag nichtig. Darüber, wie man die Konsequenz der Nichtigkeit bei Verstößen gegen das Vertragsformverbot begründet, sind die Auffassungen in der Literatur gespalten. Während die wohl herrschende Auffassung das Vertragsformverbot nach § 54 S. 1 VwVfG als ein gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB betrachtet und deshalb die Nichtigkeit des Vertrages aus § 59 Abs. 1 VwVfG ableitet 579 , will ein Teil der Literatur die Nichtigkeit des Vertrags unmittelbar aus § 54 S. 1 VwVfG folgern, weil seiner Ansicht nach die Verwaltung, soweit Rechtsvorschriften entgegenstehen, rechtlich gar nicht imstande ist, Verträge abzuschließen580.

3. Das Übermaßverbot und der Vorrang des verwaltungsrechtlichen Vertrages Liegt kein Vertragsformverbot vor, so steht die Wahl der Handlungsform im Ermessen der Behörde 581 . Auf der Ebene des formalen Verwaltungshandelns stehen ihr der „hoheitliche" Verwaltungsakt und der „kooperative" verwaltungsrechtliche Vertrag zur Verfügung. Bei der Wahl der Handlungsform muß die Behörde das Grundprinzip des Verfahrensrechts beachten. Die gewählte Handlungsform soll für die Erledigung der Verwaltungsaufgabe einfach, sachgerecht und effektiv sein 582 . Unter welchen Voraussetzungen das Ermessen der Behörde sich auf eine Wahl ei576 s. Scherzberg,rS. 208. Ferner Peine, RdNr. 255. 577 Bonk, § 54 RdNr. 54. 578 s. Allesch, Zur Zulässigkeit öffentlich-rechtlicher Verträge im Kommunalabgabenrecht, DÖV 1988, S. 103 ff.; Heun, Die Zulässigkeit öffentlich-rechtlicher Verträge im Bereich der Kommunalabgaben, DÖV 1989, S. 1053 ff.; Maurer, Verwaltungsvertrag, S. 802. m.w.N. 579 Achterberg, Der öffentlich-rechtliche Vertrag, S. 356 ff. (361); B. Klein, S. 231 ff. (236); Ule/Laubinger, § 70 RdNr. 3; Bonk, § 54 RdNr. 52. 580 Krebs, Zulässigkeit und Wirksamkeit vertraglicher Bindungen kommunaler Bauleitplanung,VerwArch. Bd. 72 (1981), S. 49 ff. (54). Kritik dazu s. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 14 RdNr. 42. 581 S. § 10 S. 1 u. § 40 VwVfG. 582 s. § 10 S. 2 VwVfG, wonach das Verwaltungsverfahren einfach und zweckmäßig durchzuführen ist.

2. Kap.: Die gegenwärtige Problematik

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ner bestimmten Handlungsform reduziert, ist in der Literatur noch nicht abschließend geklärt. Es wurde bereits erwähnt, daß vor dem Erlaß des VwVfG der verwaltungsrechtliche Vertrag als „atypische Handlungsform der Verwaltung" betrachtet wurde. Zur Gestaltung eines Verwaltungsrechtsverhältnisses wurde normalerweise von dem Verwaltungsakt Gebrauch gemacht. Nach dem Inkrafttreten des VwVfG ist eine These zur Sprache gebracht worden, aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip und vor allem dem „Übermaßverbot" einen Vorrang der Vertragsform, wenn nicht im allgemeinen dann zumindest bereichsspezifisch, abzuleiten 583 . Nach dieser Auffassung beschränkt das Übermaßverbot staatliches Handeln auf ein Interventionsminimum. Die Behörde müßte deshalb stets vor Erlaß eines Verwaltungsakts prüfen, ob die vertragliche Einigung den Erlaß eines Verwaltungsakts entbehrlich macht. Das ist der Fall, wenn der Betroffene bereit ist, eine ihm andernfalls einseitig auferlegte Verpflichtung vertraglich zu übernehmen 584. Es wird auch darauf hingewiesen, daß bereichsspezifisch 585 ein rechtlicher Vertragsvorrang durchaus bestehen kann 586 . Krebs, der für das Prinzip eines Vorranges des Vertrages, freilich nur in bezug auf den Sachbereich des Städtebaurechts, plädiert, begreift den Vertrag als Ausdrucksform eines administrativen Subsidiaritätsprinzips 587. Damit wird prinzipiell in diesem Bereich dem kooperativen Handeln der Vorzug vor einem einseitig hoheitlichen Verwaltungshandeln gegeben, was Krebs auch mit dem Übermaßverbot begründet. Diesem Ansatz wird zu recht von einem beachtlichen Teil der Literatur folgt 5 8 8 . Die Begründung eines Vorranges der Vertragsform durch das verbot ist nicht überzeugend, weil das Übermaßverbot sich im Verfahren wehrrechtlich auswirkt, sondern Standards des Verfahrens garantiert 589 .

nicht geÜbermaßnicht abSollte das

583 s. Reckers, S. 82 f. Reckers, der sich gegen den allgemeinen Vorrang der Vertragsform äußert, bezieht sich unzutreffend auf Eyermann/Fröhler, VwGO, 8. Aufl. 1980, § 40 RdNr. 10. Dort in RdNr. 12 wird nur erläutert, daß der verwaltungsrechtliche Vertrag vorzuziehen ist, wenn besondere, vor allem technisch verwickelte, Sachverhalte geregelt werden sollen oder wenn durch den Abschluß eines Vertrages ein umständliches Verfahren vermieden werden kann. Von dem allgemeinen Vorrang der Vertragsform auf Grund des demokratischliberalen Verhältnisses zwischen Staat und Bürger oder auf Grund des Verhältnismäßigkeitsprinzips war nicht, wie Reckers ausgeführt hat, die Rede. 584 s. Scherzberg, S. 205 ff. (209). 5

85 s. beispielhaft § 124 Abs. 2 BauGB für den Bereich des Städtebaurechts.

586

Vgl. Krebs, Konsensuales Verwaltungshandeln, S. 969 ff. (974); s. Ferner Reckers, S. 83, der einen speziellen Vorrang der Vertragsform im Enteignungsrecht bejaht. 587 Krebs, ebd. 588 s. Scherzberg, S. 205 ff. (209); Kunig, S. 1193 ff. (1196); Kunig/Rublack, Aushandeln statt Entscheiden, Jura 1990, S. 1 ff. (11); Brohm, Rechtsgrundsätze für normersetzende Absprachen, DÖV 1992, S. 1025 ff. (1033 f.); Burmeister, S. 209 f.; Correli, S. 363 ff. (365); Di Fabio, Vertrag statt Gesetz, DVB1. 1990, S. 339 ff. (345 f.). Krebs selbst räumt auch ein, daß aus dem Übermaßverbot kein allgemeiner Vorrang der Vertragsform abgeleitet werden kann, s. Krebs, Verträge und Absprachen, S. 263.

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3. Teil: : Entwicklung nach Erlaß des Verwaltungsverfahrensgesetzes

Prinzip eines Vorranges des verwaltungsrechtlichen Vertrages auf Grund des Übermaßverbots bestehen, so würde das bedeuten, daß ein Auswahlermessen der Behörde ausgeschlossen ist. Das Verhältnis zwischen Verwaltungsakt und verwaltungsrechtlichem Vertrag wäre nicht mehr Konkurrenzverhältnis, sondern Stufenverhältnis, was schwer nachzuvollziehen ist, wenn man begreift, daß der verwaltungsrechtliche Vertrag nach § 54 S. 2 VwVfG eine alternative Handlungsform zum Verwaltungsakt ist 5 9 0 . Auch wenn man annimmt, daß in bestimmten Rechtsgebieten das Gebot der Kooperation 591 besteht, so bedeutet dies jedoch nicht, daß dort die Vertragsform stets Vorrang vor anderen Handlungsformen hat. Ob das Kooperationsprinzip schon eine Konturschärfe erlangt, so daß rechtlich verbindliche Verfahrenspflichten der Behörden deduziert werden können, ist zudem zweifelhaft 5 9 2 . Die Ablehnung eines generellen subjektiven Anspruchs auf vorrangigen Gebrauch eines verwaltungsrechtlichen Vertrages vor Rückgriff auf einen Verwaltungsakt bedeutet jedoch nicht, daß theoretisch ein Anspruch des Bürgers auf den Vertragsschluß auch ausgeschlossen sein muß. Ein solcher Anspruch dürfte jedoch angesichts der Prärogativen behördlichen Entscheidung über die Angemessenheit der Formen wähl praktisch kaum möglich sein 593 .

II. Inhaltliche Gestaltung beim verwaltungsrechtlichen Vertrag Die für die Gestaltung und Kontrolle des Vertragsinhalts geltenden Grundprinzipien wurden vor dem Erlaß des VwVfG zwar in der Literatur erörtert. Sie standen jedoch im Schatten der Diskussion über die Zulässigkeit der „Handlungsform" verwaltungsrechtlicher Vertrag. Dies hat sich nach dem Inkrafttreten des VwVfG geändert. So wird in der Literatur der Versuch unternommen, die Maßstäbe für die Inhaltsgestaltung des verwaltungsrechtlichen Vertrages zu klären. Dabei wurde eine gewisse Kontur gewonnen.

1. Die Geltung des Grundsatzes des Gesetzesvorranges Daß der verfassungsrechtlich verlangte Vorrang des Gesetzes auch für die Inhaltsgestaltung des verwaltungsrechtlichen Vertrages gilt, ist heute fast allgemein 589 Kunig, ebd., S. 1193 ff. (1196). 590 Nach h. M. ist der verwaltungsrechtliche Vertrag kein Surrogat eines Verwaltungsakts, s. Scherzberg, S. 205 ff. (208) m.w.N; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 14 RdNr. 13; Götz, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., S. 210. a.A. zuletzt H. Meyer, Vertragsstrafe, S. 78 ff. (79). 591 s. Bauer, Die negative und die positive Funktion, S. 17. 592 s. Di Fabio, S. 346. 593 s. Kunig, S. 1193 ff. (1197).

2. Kap.: Die gegenwärtige Problematik

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anerkannt. Dies ergibt sich aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) und aus § 54 S. 1 VwVfG. War vor dem Erlaß des VwVfG noch umstritten, ob auch im Verwaltungsrecht der Grundsatz der Vertragsfreiheit gilt, so wird jetzt in der Literatur die fast einhellige Meinung vertreten, daß eine auf der Privatautonomie basierende Vertragsfreiheit im Verwaltungsrecht fehlt 5 9 4 . Nur noch selten wird behauptet, daß die Behörde trotz der Bindung an den Vorrang des Gesetzes grundsätzlich sowohl Abschluß- als auch eine gewisse, wenn auch eingeschränkte Gestaltungsfreiheit genießt 595 . Dieser Auffassung ist nicht beizupflichten. Die Dispositionsbefugnis der Verwaltung, den Vertragsinhalt im Rahmen der Rechtsnormen zu gestalten, verdankt ihre Entstehung nicht der Privatautonomie, sondern den vom Gesetzgeber eröffneten Handlungsspielräumen. Sie soll deswegen nicht mit der Inhaltsgestaltungsfreiheit des Bürgers beim Vertragsschluß gleichgesetzt werden. Bei der Inhaltsgestaltung des Vertrages darf also weder die versprochene Leistung der Verwaltung noch die Gegenleistung des Bürgers gegen höherrangiges Recht verstoßen. Die Wahl der Handlungsform „verwaltungsrechtlicher Vertrag" im Bereich gebundene Erlaubnisse erweitert keine Handlungsspielräume der Verwaltung 596 . Die Behörde muß den Vertragsinhalt in diesem Bereich so gestalten, wie das Gesetz es vorprogrammiert hat. Eine Abweichung von zwingenden Rechtsnormen ist nur zulässig, wenn die Rechtsnorm selbst eine Befreiung oder Ausnahme ausdrücklich vorsieht 597 . In der Literatur wird zwar noch die Auffassung vertreten, daß Gesetzesabweichungen durch verwaltungsrechtlichen Vertrag in einer Abwägung zwischen dem Ausmaß der Gesetzesabweichung und dem durch die Gegenleistung des Bürgers zu erlangenden Vorteil gerechtfertigt werden können 598 . Diese Ansicht, die vom Grundgedanken her der Auffassung Salzwedels ähnlich ist, wonach eine bestimmte „vertragsfordernde Interessenlage" eine Abweichung von der normativen Regelung gestattet, bleibt jedoch eine Mindermeinung in der Literatur 599 . Nicht nur bei der Umsetzung strikter Gesetzesbindungen, sondern auch beim Vollzug voa Ermessensnormen muß die Behörde den Vorrang des Gesetzes beach594 Spannowsky, S. 276 f.; Krebs, Verträge und Absprachen, S. 256. Peine, RdNr. 256; Wollf/Bachof/Stober, § 54 RdNr. 25; Schimpf, Der verwaltungsrechtliche Vertrag unter besonderer Berücksichtigung seiner Rechtswidrigkeit, 1982, S. 196; Maurer, Verwaltungsvertrag, S. 798 ff. (805); Bonk, § 54 RdNr. 90, 108. 595 s. Ule/Laubinger, § 70 RdNr. 3., die sogar behaupten, wer die Vertragsfreiheit der Verwaltung in Abrede stelle, der leugne die Existenz des verwaltungsrechtlichen Vertrages überhaupt. 596 Vgl. Kunig, S. 1197. 597 Scherzberg, S. 210. 598 Bleckmann, Verfassungsrechtliche Probleme des Verwaltungsvertrages, NVwZ 1990, S. 601 ff. (604). 599 Gegen diese Auffassung Kunig, S. 1197; Spannowsky, S. 303; Schimpf, S. 182; Schuster, Wirksame rechtswidrige öffentlich-rechtliche Verträge. Diss. Tübingen 1990, S. 33; Ule /Laubinger, § 70 RdNr. 4. Wohl auch Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, §§26 RdNr. 9 Anm. 29 a.

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3. Teil: : Entwicklung nach Erlaß des Verwaltungsverfahrensgesetzes

ten. Die Eröffnung der Ermessensspielräume bedeutet nicht, daß die Behörde den Vertragsinhalt beliebig gestalten darf. Sie muß bei Ausübung ihres Ermessens sowohl allgemeine Rechtsgrundsätze als auch bereichsspezifische Sachverhaltskonstellation berücksichtigen 600.

2. Die Geltung des Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes Es ist in der Literatur seit dem Inkrafttreten des VwVfG bis heute höchst umstritten, ob und inwieweit der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes für die Inhaltsgestaltung des verwaltungsrechtlichen Vertrages gilt 6 0 1 . Die Meinungen im Schrifttum sind vielfältig. Ein Teil der Lehre ist der Auffassung, daß dem Bürger ausschließlich vertragliche Verpflichtungen auferlegt werden dürfen, für die eine gesetzliche Grundlage besteht 602 . So postuliert Erichsen, daß jede Einwirkung auf grundrechtliche Schutzbereiche einer gesetzlichen Grundlage bedarf, wegen der Unhaltbarkeit der Theorie vom Grundrechtsverzicht ohne Rücksicht darauf, ob der Grundrechtsträger einer solchen Einwirkung zustimmt oder nicht 6 0 3 . Das Fehlen der gesetzlichen Ermächtigung für die Inhaltsgestaltung des Vertrages kann dazu führen, daß der Bürger übervorteilt oder instrumentalisiert wird. Daher bedarf die vertragliche Bindung des Bürgers stets gesonderter gesetzlicher Ermächtigung, auch wenn es sich bei der Mitwirkung des Bürgers um einen zulässigen Freiheitsgebrauch handelt 604 . Ein anderer Teil der Lehre ist der Ansicht, daß der Vorbehalt des Gesetzes für die Inhaltsgestaltung des verwaltungsrechtlichen Vertrages nicht gelten soll 6 0 5 . Der Gesetzesvorbehalt, so wird ausgeführt, wurde entwickelt, um die einseitige Rechtssetzungsmacht der Exekutive im konstitutionellen Staat zu beschränken 606. Er soll verhindern, daß von der Verwaltung in die Schutzbereiche des Bürgers eingegriffen wird, ohne daß dafür eine gesetzliche Grundlage vorhanden ist 6 0 7 . Bei der Inhaltsgestaltung des Vertrages wirkt der Bürger aber gleichberechtigt mit. Er übernimmt 600

s. ζ. B. eine vertragliche Verpflichtung zur Duldung rechtswidriger Lagen in Scherzberg, S. 205 ff. (211); Kunig, S. 1193 ff. (1197). 601 Achterberg, Der öffentlich-rechtliche Vertrag, S. 356 ff. (360). 602 Am entschiedensten s. Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 26 RdNr. 10. Ferner Obermayer, Leistungsstörungen beim öffentlich-rechtlichen Vertrag, BayVBl 1977, S. 546 ff. (549); Achterberg, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 489; Gusy, Öffentlich-rechtliche Verträge zwischen Staat und Bürgern, DVB1. 1983, S. 1222 ff. (1228). Für den Bereich informeller Absprachen s. Brohm, S. 1025 ff. (1032 f.). 603 604 605 606 607

Erichsen, ebd. Erichsen, ebd. Ule/Laubinger, § 70 RdNr. 5; Henke, Allgemeine Fragen, S. 441 ff. (444). Henke, ebd. Ule/Laubinger, § 70 RdNr. 5.

2. Kap.: Die gegenwärtige Problematik

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freiwillig vertragliche Belastungen, um andere Vorteile zu genießen. Dies sei aus der Sicht des Bürgers nicht als Grundrechtseingriff zu betrachten, sondern als Grundrechtsgebrauch, als eine Form der Wahrnehmung grundrechtlicher Freiheit nach Art. 2, 12 und 14 GG 6 0 8 . Damit erweist sich die Forderung nach gesonderter Ermächtigung als entbehrlich. Zwischen diesen beiden krass gegensätzlichen Auffassungen wird jüngst eine dritte Auffassung vertreten, die den Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes für die inhaltliche Gestaltung des verwaltungsrechtlichen Vertrages modifiziert gelten lassen möchte. Nach dieser Auffassung bedarf die Übernahme einer vertraglichen Verpflichtung keiner gesetzlichen Grundlage, soweit es sich um einen zulässigen Freiheitsgebrauch handelt 609 . Wird jedoch die Entscheidungsfreiheit des Bürgers bei der Inhaltsgestaltung des Vertrages beeinträchtigt, so ist die gesetzliche Ermächtigung erforderlich 610 . Das ist der Fall, wenn ζ. B. die Möglichkeiten, ein Vertragsangebot der Verwaltung anzunehmen, zu einem faktischen Kontrahierungszwang zusammengeschrumpft sind 611 . Außer der grundrechtssichernden Funktion des Gesetzesvorbehalts, also der rechtsstaatlichen Komponente, muß nach dieser Auffassung auch die kompetenzrechtliche Funktion, die demokratische Komponente des Gesetzesvorbehalts612, berücksichtigt werden. Danach muß das Parlament alle wesentliche Entscheidungen selbst treffen. Die gesetzliche Ermächtigung für die Gestaltung der vertraglichen Regelung kann unter Berücksichtigung dieser Komponente erforderlich sein. Ob das der Fall ist, muß „anhand der allgemeinen Bedeutung des Vertragsgegenstandes für die Verwirklichung der objektiven grundrechtlichen Wertvorgaben" bestimmt werden 613 . Verlangt man, aus welchem Grund auch immer, eine gesetzliche Ermächtigung für die Inhaltsgestaltung des Vertrages, so stellt sich die Frage, ob §§ 54 ff. VwVfG 608 Henneke, S. 30. 609

Diese Bedingung ist erfüllt, wenn das betreffende Grundrecht „in seiner objektiv-rechtlichen Steuerungsfunktion einer selbst auferlegten Bindung des Grundrechtsträgers nicht entgegensteht und nach den konkreten Umständen - etwa aufgrund eines Verhandlungsübergewichts der Behörde - auch keine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit des Bürgers vorliegt." s. Scherzberg, S. 211. 610 Vor kurzer Zeit hat Schilling eine neue Auffassung über die Geltung des Grundsatzes vom Vorbehalt des Gesetzes geäußert. Schilling unterscheidet zwischen freiwilligen und unfreiwilligen Verträgen mit der öffentlichen Hand. Er ist der Auffassung, daß ein Vertrag zwischen Bürger und öffentlicher Hand „unfreiwillig" sei, wenn der Bürger nur die Wahl zwischen dem Angebot der öffentlichen Hand und dem Verzicht auf seine Nachfrage habe, und wenn dieser Verzicht ihn aufgrund der starken Stellung der öffentlichen Hand bzw. ihres spezifischen Trägers besonders treffe. In diesem Fall sei der Vertragsschluß keine Ausübung der Privatautonomie des Bürgers. Zum Abschluß eines „unfreiwilligen" Vertrages bedarf die Verwaltung daher einer gesetzlichen Grundlage, s. Schilling, S. 191 ff. (200, 205 f.) 611 Schmidt-Aßmann/Krebs, S. 189; Scherzberg, 211. 612 Krebs spricht von der objektiv-rechtlichen Komponente des Gesetzesvorbehalts, s. Krebs, Verträge und Absprachen, S. 265. 613 Scherzberg, S. 211.

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3. Teil: : Entwicklung nach Erlaß des Verwaltungsverfahrensgesetzes

eine hinreichende Rechtsgrundlage abgeben. Die Auffassungen in der Literatur gehen auseinander. Während ein Teil der Literatur der Auffassung ist, daß § 54 VwVfG den Anforderungen an eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage genügt 6 1 4 , vertritt ein anderer Teil eine gegensätzliche Ansicht und fordert deshalb eine bereichsspezifische Ermächtigung für die vertragliche Belastung des Bür-

B. Das Problem der Rechtsfolgen der Rechtswidrigkeit von verwaltungsrechtlichen Verträgen I. Grundsätzliche Fragestellung Die Gestaltung des verwaltungsrechtlichen Vertrages wird in erster Linie durch die Bindung an Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) bestimmt. Verstößt der Vertragsinhalt gegen geltendes Recht, so ist der verwaltungsrechtliche Vertrag rechtswidrig. Nach der Regelung des § 59 VwVfG führt aber nicht jeder Gesetzesverstoß, sondern nur ein solcher, der unter die geregelten Nichtigkeitstatbestände fällt, zur Nichtigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages 616. Diese Differenzierung durch den Gesetzgeber hat die Eventualität der sanktionslosen Rechtswidrigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages zur Folge. Das Phänomen, daß der Inhalt eines verwaltungsrechtlichen Vertrages trotz Verstoß gegen geltendes Recht wirksam und in vollem Umfang durchsetzbar sein kann, ist schon vor dem Inkrafttreten des VwVfG Gegenstand des literarischen Meinungskampfs und gehört seit der Einführung dieses Gesetzes zur zentralen Problematik des Rechts des verwaltungsrechtlichen Vertrages 617. Während in den sechziger und siebziger Jahren bis Anfang der achtziger Jahre die gesetzliche Ausgangslage der Wirksamkeit rechtswidriger verwaltungsrechtlicher Verträge von einem Teil der Literatur als dogmatische gesetzliche Verfehlung 618 , rechtsstaatlicher Fehlgriff 619 oder Verletzung des verfassungsrechtlichen Gewaltentrennungsprinzips 620 betrachtet wurde, so wurden in der Zeit 614 Meyer, in: Meyer/Borgs, VwVfG, § 54 RdNr. 1. 615 Henneke, S. 30. 616 Statt vieler s. Bonk, § 59 RdNr. 2. 617 Seit 1977 wurde eine beachtliche Zahl der Monographien und Aufsätze diesem Thema gewidmet, s. ζ. Β. V. Büchner, Die Bestandskraft verwaltungsrechtlicher Verträge, 1979; Schimpf; Tschaschnig, Die Nichtigkeit subordinationsrechtlicher Verträge nach dem VwVfG, 1984; Blankenagel, Folgenlose Rechtswidrigkeit öffentlich-rechtlicher Verträge?, VerwArch 1985, S. 276 ff.; Bramsche, Rechtsfolgen verwaltungsvertraglicher Gesetzesverstöße, 1986; Efstratiou; Reckers; Schuster; Erichsen, Die Nichtigkeit und Unwirksamkeit verwaltungsrechtlicher Verträge, Jura 1994, S. 47 ff. 618 Bosse, S. 85. 619 Götz, Der rechtswidrige verwaltungsrechtliche Vertrag, S. 298 ff. 620 Büchner, S. 42 ff.

2. Kap.: Die gegenwärtige Problematik

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danach solche Argumente zur Sprache gebracht, die die Lehre der Wirksamkeit rechtswidriger verwaltungsrechtlicher Verträge unterstützen 621. Trotz des Versuchs in der Literatur, die Regelung der Nichtigkeit des § 59 VwVfG verfassungskonform zu interpretieren, wie unten dargestellt werden wird, sind alle Bedenken gegen die Wirksamkeit eines rechtswidrigen verwaltungsrechtlichen Vertrages jedoch bis heute noch nicht ausgeräumt.

II. Die Regelung der Nichtigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages im VwVfG 7. Die Struktur der Fehlerregelung des § 59 VwVfG Die Regelung der Fehlerfolge des verwaltungsrechtlichen Vertrages ist im Vergleich zu der des Verwaltungsakts einfacher strukturiert. Während beim gesetzesverstoßenden Verwaltungsakt neben der Nichtigkeit noch die Aufhebbarkeit bzw. Anfechtbarkeit steht, gibt es beim rechtswidrigen verwaltungsrechtlichen Vertrag nur eine Fehlerfolge, nämlich die Nichtigkeit. Die Nichtigkeitsgründe werden in spezielle und generelle aufgeteilt. Die speziellen Nichtigkeitsgründe nach § 59 Abs. 2 VwVfG gelten nur für subordinationsrechtliche Verträge. Hier werden vier Nichtigkeitsgründe genannt 622 . Die generellen Nichtigkeitsgründe nach § 59 Abs. 1 VwVfG gelten für alle verwaltungsrechtliche Verträge. Sie ergeben sich aus der entsprechenden Anwendung des BGB. In der Literatur gibt es vielfaltige Versuche, verschiedene Vorschriften des BGB als Nichtigkeitsgründe für verwaltungsrechtliche Verträge zur Anwendung zu bringen, um den Raum der Wirksamkeit rechtswidriger verwaltungsrechtlicher Verträge einzuengen623. Die Heranziehung der BGBVorschriften löst aber zahlreiche Zweifelsfragen aus. Am problematischsten ist die Anwendung des § 134 BGB (Nichtigkeit des Vertrages wegen Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot) auf subordinationsrechtliche Verwaltungsverträge 624. Sie steht im Mittelpunkt der Diskussion über die Fehlerfolge des rechtswidrigen verwaltungsrechtlichen Vertrages.

2. Anwendbarkeit des § 134 BGB auf verwaltungsrechtliche

Verträge

Wie bereits oben dargestellt wurde 625 , soll nach dem Willen des Gesetzgebers §134 BGB auf verwaltungsrechtliche Verträge überhaupt nicht angewendet wer621 s. Efstratiou, S. 194 ff. (zusammenfassend S. 380 ff.); Zur Rechtslage Anfang der achtziger Jahre s. Heberlein, Auswirkungen, S. 508 ff. 622 Vgl § 59 Abs. 2 VwVfG. 623 s. Punke, S. 188 ff. 624 Zum Meinungsstand über diese Frage, jedoch nur bis in die Mitte der achtziger Jahre s. Bramsche, S. 10 ff. Ferner Krebs, Zulässigkeit, S. 49 ff. (57 f.).

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3. Teil: : Entwicklung nach Erlaß des Verwaltungsverfahrensgesetzes

den 6 2 6 . Sieht man die Struktur des § 59 VwVfG, so wird man zur Erkenntnis gelangen, daß eine allgemeine Nichtigkeit rechtswidriger verwaltungsrechtlicher Verträge undenkbar ist. Hier besteht das Problem der Anwendbarkeit des § 134 BGB. Sollte § 134 BGB in vollem Umfang zur Anwendung kommen, so würden alle rechtswidrigen verwaltungsrechtlichen Verträge nichtig, weil der Verwaltung wegen des Grundsatzes der Gesetzmäßigkeit ein gesetzwidriges Verhalten verboten ist. Wären alle rechtswidrigen verwaltungsrechtlichen Verträge bereits nach 59 Abs. 1 VwVfG i. V. m. § 134 BGB nichtig, so sei die enumerative Aufzählung der Nichtigkeitsgründe in § 59 Abs. 2 VwVfG sinnlos 627 . Obwohl eine allgemeine Nichtigkeit rechtswidriger verwaltungsrechtlicher Verträge auf Grund des Verweises des § 59 Abs. 1 auf § 134 BGB nach dem Willen des Gesetzgebers nicht gewollt ist, gab es jedoch direkt nach der Einführung des VwVfG einen Versuch in der Literatur, § 134 BGB auf rechtswidrige verwaltungsrechtliche Verträge anzuwenden. Es wird argumentiert, daß die Anwendung des §134 BGB auf verwaltungsrechtliche Verträge bereits vor dem Inkrafttreten des VwVfG sehr umstritten gewesen ist. Hätte der Gesetzgeber § 134 BGB aus dem Kreis der entsprechenden Zivilrechtsnormen ausschließen wollen, so hätte er dies im Normtext expressis verbis zum Ausdruck bringen müssen 628 . Lehnt man die Anwendung des § 134 BGB völlig ab, so würde die Rechtswidrigkeit bei dem koordinationsrechtlichen Vertrag in vielen Fällen sanktionslos bleiben, weil die Nichtigkeitsgründe nach § 59 Abs. 2 nur für den subordinationsrechtlichen Vertrag gelten. Dies wäre mit dem Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung unvereinbar 6 2 9 . Im Falle der Unanwendbarkeit des § 134 BGB auf den rechtswidrigen verwaltungsrechtlichen Vertrag wäre darüber hinaus der Verwaltung die Möglichkeit eröffnet, Sanktionen gegenüber ihrem rechtswidrigen Verhalten zu vermeiden, was dem Zweck der Regelung widersprechen würde 630 . Mit dem Grundsatz der verfassungskonformen Auslegung soll § 134 BGB herangezogen werden, denn der verfassungsrechtlich garantierte Folgenbeseitigungsanspruch sowie der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung verlangt die Nichtigkeit der rechtswidrigen Vertragsregelungen, die den Bürger belasten631. Im Laufe der Zeit entstand zwar darüber Einigkeit, daß nicht jeder Rechtsfehler verwaltungsrechtliche Verträge zur Unwirksamkeit führt. Die Auffassung, daß §134 BGB auf rechtswidrige verwaltungsrechtliche Verträge anwendbar ist, ge625 s. o. S. 104. 626 s. a. B. Büchner, Arbeitsbericht über den 7. dt. Verwaltungsrichtertag, DVB1. 1978, S. 104. 627 s. Götz, Der rechtswidrige verwaltungsrechtliche Vertrag, S. 299. 628 Schenke, Der rechtswidrige Verwaltungsvertrag nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz, JuS 1977, S. 281 ff. (288). 629 Ebd. 630 Ebd. 631 Ebd.

2. Kap.: Die gegenwärtige Problematik

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wann aber auch eine Mehrheit in der Rechtslehre 632. § 134 BGB soll aber nach dieser Ansicht nicht jede Rechtsverletzung erfassen. Es wird dementsprechend zwischen der einfachen Rechtswidrigkeit, die keine Sanktion auslöst, und der qualifizierten Rechts Widrigkeit, die Nichtigkeit nach sich zieht, unterschieden 633. Dadurch wird zwar der Raum der Nichtigkeit rechtswidriger verwaltungsrechtlicher Verträge erweitert. Er umfaßt aber nicht alle rechtswidrigen verwaltungsrechtlichen Verträge. Die Regelung des § 59 Abs. 2 VwVfG ist dadurch nicht sinnlos geworden 634 . Diese differenzierende Anwendung des § 134 BGB kommt zwar der gesetzlichen Zwecksetzung einer differenzierten Fehlerfolge entgegen und entspricht auch zugleich einer verfassungskonformen Auslegung des § 59 VwVfG 6 3 5 . Damit werden aber nicht alle Probleme aus der Welt geschaffen. Erst recht stellt sich hier die Frage, wann eine qualifizierte Rechtswidrigkeit und damit ein Verstoß gegen eine Verbotsnorm vorliegt. Bisher hat die Rechtslehre noch keine anerkannte dogmatische Konzeption entwickelt. In der Literatur wird die Auffassung vertreten, daß eine Antwort auf die Frage, wann eine qualifizierte Rechtswidrigkeit vorhegt, nur durch Zusammenschau von § 59 VwVfG und § 134 BGB sowie der einschlägigen, kollidierenden Rechtsnorm gegeben werden kann 636 . Ein zur Nichtigkeit führender Gesetzesverstoß ist dann gegeben, wenn eine zwingende Rechtsnorm den Inhalt eines Vertrages 637 verbietet und das geschützte Interesse dieser verletzten Rechtsnorm so schwerwiegend ist, daß das Interesse am Bestand des Vertrages dahinter zurücktreten muß 6 3 8 . Man kommt daher zur Abwägung zwischen dem Belang der Erhaltung der durch den rechtswidrigen verwaltungsrechtlichen Vertrag verletzten Rechtsordnung und dem Interesse der Vertragspartner am Bestand des verwaltungsrechtlichen Vertrages trotz seiner Rechtswidrigkeit. Hier müssen noch maßgebende Kriterien zur Erleichterung der Abwägung entwickelt werden.

I I I . Die Problematik der Wirksamkeit rechtswidriger verwaltungsrechtlicher Verträge Ungeachtet der Erweiterung des Nichtigkeitsraums rechtswidriger verwaltungsrechtlicher Verträge durch die Normenkombination der §§59 Abs. 1 VwVfG, 134 632

s. Nachweise bei Bramsche, S. 20. s. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 14 RdNr. 42. 654 Die Rechtsprechung hat jüngst diese Auffassung bestätigt s. BVerwGE 98, 58 (63 f.) 635 Schmidt-Aßmann/Krebs, S. 220. 633

636

Krebs, Verträge und Absprachen, S. 268. Nach anderer Auffassung bezieht sich das gesetzliche Verbot nicht nur auf den Vertragsinhalt sondern auch auf Vertragsform. s. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 14 RdNr. 47 ff.; Ule/Laubinger, § 70 RdNr. 10 ff. Außerdem s. o. 638 s. Erichsen, Nichtigkeit, S. 47 ff. (50); Scherzberg, S. 213. 637

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3. Teil: : Entwicklung nach Erlaß des Verwaltungsverfahrensgesetzes

BGB bleiben bestimmte verwaltungsrechtliche Verträge trotz Rechtswidrigkeit wirksam. In der Literatur wird daher anhaltend kontrovers diskutiert, ob die Fehlerregelung des § 59 VwVfG, der die Wirksamkeit rechtswidriger verwaltungsrechtlicher Verträge anerkannt hat, verfassungsrechtlich und rechtsdogmatisch haltbar ist. Gegen die Regelung des § 59 VwVfG sind verfassungsrechtliche Bedenken erhoben worden 639 . Es wird geltend gemacht, daß die durch § 59 VwVfG festgelegte Verbindlichkeit rechtswidriger verwaltungsrechtlicher Verträge mit dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, der im Art. 20 Abs. 3 GG verankert ist, unvereinbar ist. Die Regelung des § 59 VwVfG ist ferner angesichts der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG bedenklich, denn der subjektivöffentliche Rechte verletzende, aber wirksame verwaltungsrechtliche Vertrag kann nicht mehr vom Betroffenen mit Rechtsbehelfen angegriffen werden 640 . Dieser Auffassung wird von einem Teil der Literatur widersprochen. Es wird argumentiert, daß die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG sich als Ergänzung und Ausgleich einseitiger Regelungsbefugnis des Staates darstellt 641 . Beim verwaltungsrechtlichen Vertrag wirkt der Bürger bei der Gestaltung des Vertrages mit. Es bedarf daher keines nachträglichen Rechtsschutzes642. Hier ist das freiwillige Eingehen der vertraglichen Bindung seitens des Bürgers einem Verzicht auf das Anfechtungsrecht oder einem Verstreichenlassen der Anfechtungsfrist gleichzusetzen643. § 59 VwVfG befreit die vollziehende Gewalt von ihrer Bindung an Recht und Gesetz nach Art. 20 Abs. 3 GG auch nicht, sondern regelt allein den Bestandsschutz des nach außen hin einmal wirksam gewordenen Verwaltungshandelns 644. Zur Verfassungswidrigkeit des § 59 VwVfG wird argumentiert, daß Art. 20 Abs. 3 GG dem Gesetzgeber nur verbietet, die Anordnungen in behebigem Umfang sanktionslos zu stellen, nicht aber gebietet, ausnahmslos Gesetzes verstoße zu sanktionieren 645. Von daher will man nicht fragen, ob die Sanktionslosigkeit rechtswidriger verwaltungsrechtlicher Verträge gegen Art. 20 Abs. 3 GG verstößt, sondern, ob das Ausmaß der gesetzlich möglichen Sanktionslosigkeit rechtswidriger verwaltungsrechtlicher Verträge Art. 20 Abs. 3 GG verletzt 646 . Ein Teil der Literatur hält eine solche Sanktionslosigkeit wegen der Rechtssicherheit sogar für unbedenklich647. Von einem Teil der Literatur wird die Wirksamkeit rechtswidriger verwaltungsrechtlicher Verträge durch den Vergleich mit dem Verwaltungsakt und dessen Be639 s. Blankenagel, S. 276 ff. (278 ff.). Eingehend Efstratiou, S. 247 ff. 640

Erichsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 26 RdNr. 28. 641 Henneke, in: Knack, Verwaltungsverfahrensgesetz, 5. Aufl. 1997, § 59 RdNr. 11. 642 Ebd. 643 Wollf/Bachof/Stober, § 54 RdNr. 42. Entschieden gegen diese Auffassung s. Götz, Der rechtswidrige verwaltungsrechtliche Vertrag, S. 300. 644 Henneke, § 59 RdNr. 11. 645 Schmidt-Aßmann/Krebs, S. 207; s. a. Efsratiou, S. 255 ff., 384. 646 s. Ebd. 647 s. Wollf/Bachof/Stober, § 54 RdNr. 44.

2. Kap.: Die gegenwärtige Problematik

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standskraft gerechtfertigt 648. Gegen diese Auffassung wird auf der Ebene der Fehlerfolge geltend gemacht, daß, während der rechtswidrige Verwaltungsakt zunächst wirksam ist und im Rechtsschutzverfahren durch Widerspruch und Anfechtungsklage beseitigt werden kann, der wirksame rechtswidrige verwaltungsrechtliche Vertrag von vornherein unangreifbar bleibt 649 . Auch wenn man annimmt, daß die Zustimmung zum verwaltungsrechtlichen Vertrag die beim Verwaltungsakt gegebene Möglichkeit der Anfechtung ersetzt, so besteht trotzdem der Unterschied bei der Fehlerfolge zwischen beiden Handlungsformen. Während der rechtswidrige Verwaltungsakt jederzeit durch die Behörde zurückgenommen werden kann, kann der wirksame rechtswidrige verwaltungsrechtliche Verträge de lege lata nicht mehr beseitigt werden 650 . Die Wirksamkeit rechtswidriger verwaltungsrechtlicher Verträge wurde vom Gesetzgeber bekanntlich durch den Grundsatz der Vertragsbindung (pacta sunt servanda) begründet. Diese Begründung wurde im Laufe der Zeit auch von den Anhängern der Wirksamkeit rechtswidriger verwaltungrechtlicher Verträge für unvertretbar gehalten 651 . Die Vertragsbindung gehört zwar zum Wesen jedes Vertrages. Verwaltungsrechtliche Verträge sind aber wie alle anderen Verträge nur wirksam und verbindlich, wenn die Rechtsordnung sie anerkennt. Die Verbindlichkeit des Vertrages ist daher keine Voraussetzung, sondern Folge der Rechtswirksamkeit 652. Man kann deshalb keine Rechtsbeständigkeit oder Bindungskraft des Vertrages von dem Grundsatz „pacta sunt servanda" ableiten. Vielmehr läßt sich eine solche Frage nur nach der Rechtsordnung beantworten. Insgesamt gesehen sind die Bedenken gegen die Wirksamkeit rechtswidriger verwaltungsrechtlicher Verträge nicht unberechtigt. Die Rechtswidrigkeit verwaltungsrechtlicher Verträge muß zwar nicht stets zur Nichtigkeit führen. Ob es aber akzeptabel ist, daß sie im Rechtssystem völlig sanktionslos bleibt, muß noch geklärt werden.

648

Diese Auffassung wurde vor allem vor dem Inkrafttreten des VwVfG vertreten, s. Stein, S. 320 ff. (330); Haueisen, S. 122 ff. Auch Krebs hat ausgeführt, daß der Verwaltungsakt stets im Fall seiner Rechtswidrigkeit wirksam ist. Soll der verwaltungsrechtliche Vertrag ein funktionales Äquivalent zum Verwaltungsakt sein, so muß auch ihm die rechtliche Fähigkeit zukommen, wie beim Verwaltungsakt trotz Rechtswidrigkeit rechtsverbindlich zu wirken. s. Schmidt-Aßmann /Krebs, S. 202 f. 649 s. Götz, Der rechtswidrige verwaltungsrechtliche Vertrag, S. 300. 650 Maurer, in: Hill, Zustand und Perspektiven der Gesetzgebung, 1989, S. 233 ff. (247).

651 s. Efstratiou, S. 204. 652 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 14 RdNr. 50.

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3. Teil: : Entwicklung nach Erlaß des Verwaltungsverfahrensgesetzes

C. Das Problem der Anpassung und Kündigung des verwaltungsrechtlichen Vertrages I. Grundsätzliche Bedeutung der Anpassung und Kündigung des verwaltungsrechtlichen Vertrages und rechtsdogmatische Fragen Das Problem der Veränderung objektiver Gegebenheiten im Umfeld eines Rechtsverhältnisses taucht zu allen Zeiten und in allen Rechtsgebieten auf. Durch unvorhergesehene Änderung könnten die rechtswirksamen Verpflichtungen, wenn das Formalprinzip „pacta sunt servanda" streng bewahrt wird, zur Unbilligkeit führen. Schon in den zwanziger Jahren, als der verwaltungsrechtliche Vertrag noch um seine Existenz kämpfte, griff Apelt dieses Problem auf 6 5 3 . Er wollte; um dieses Problem zu lösen, den Grundsatz „clausula rebus sie stantibus" auf verwaltungsrechtliche Verträge anwenden, wonach eine Vertragspartei von der vertraglichen Verpflichtung befreit werden kann, wenn nach dem Vertragsschluß eine erheblich das Vertragsverhältnis störende Veränderung eintritt. Im Laufe der Entwicklung der Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages trat die clausula rebus sie stantibus zwar in den Hintergrund zurück und wurde mit der Lehre des Wegfalls der Geschäftsgrundlage im Zivilrecht vermengt. Sie wurde trotzdem durch den Gesetzgeber in § 60 VwVfG normiert. Danach kann eine Vertragspartei eine Vertragsanpassung verlangen, wenn sich die für den Vertragsinhalt maßgeblichen Interessen seit Abschluß des Vertrages geändert haben, so daß ihr das Festhalten an der ursprünglichen Regelung nicht zuzumuten ist. Ist eine solche Anpassung nicht möglich oder einer Vertragspartei nicht zuzumuten, so kann sie den Vertrag kündigen. Die Behörde kann den Vertrag auch kündigen, um schwere Nachteile für das Gemeinwohl zu verhüten oder zu beseitigen. Es ist für die Dogmatik des deutschen verwaltungsrechtlichen Vertrages nicht unbedeutend, daß der Gesetzgeber der Behörde ein besonderes Kündigungsrecht zur Verfügung stellt. Sieht man die gesamte Entwicklung des verwaltungsrechtlichen Vertrages, so gewinnt man den Eindruck, daß die Gleichordnung der Vertragsparteien das Wesen des deutschen verwaltungsrechtlichen Vertrages ist 6 5 4 . Es gibt im deutschen verwaltungsrechtlichen Vertrag keine Vorrangstellung der Verwaltung wie im französischen contrat administratif. Die deutsche Verwaltung kann also nicht im öffentlichen Interesse den Vertrag einseitig aufheben oder den Vertragsinhalt einseitig modifizieren 655 . Es ist deswegen nicht verwunderlich, daß eine Debatte in der Literatur entfacht wurde, als der Gesetzgeber das besondere Kündigungsrecht der Behörde vorgeschrieben hat. Die Diskussion über die Rechts653

s. Apelt, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, S. 218. In diesem Sinne Vgl. Hill, Das hoheitliche Moment im Verwaltungsrecht der Gegenwart, DVB1. 1989, S. 321 ff. (322). 655 s. Spannowsky, S. 279. 654

2. Kap.: Die gegenwärtige Problematik

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natur des besonderen Kündigungsrechts und über die Rechtsfolge setzt sich nach dem Inkrafttreten des VwVfG fort und wird, um das Bild der Entwicklung der Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages in den letzten zwanzig Jahren abzurunden, im folgenden dargestellt.

II. Das rechtsdogmatische Problem des besonderen Kündigungsrechts der Behörde 7. Zweck der Ausübung des besonderen Kündigungsrechts der Behörde und Kritik in der Literatur Nach § 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG kann die Behörde ein besonderes Kündigungsrecht ausüben, um schwere Nachteile für das Gemeinwohl zu verhüten oder zu beseitigen. Dieses Kündigungsrecht steht im Gegensatz zu S. 1 lediglich der Behörde als Vertreterin des Gemeinwohls zu 6 5 6 . Der Zweck dieser Vorschrift ist die Wahrung des Allgemeininteresses. Um ihn zu erreichen, darf deswegen der Grundsatz „pacta sunt servanda" nicht durchgreifen 657. Ein Teil der Literatur bezeichnet diese Vorschrift daher als „die Gemeinwohlklausel des Verwaltungsvertragsrechts" 658. In der Literatur wird von Anfang an kritisiert, daß durch dieses Kündigungsrecht das vertragliche Gleichgewicht gestört wird 6 5 9 . Das besondere Kündigungsrecht der Behörde erscheint in der Form zwar als rechtsgeschäftliche Gestaltungserklärung, in der Wirkung jedoch als hoheitsgleicher A k t 6 6 0 . Die Behörde kann einseitig und ohne Verpflichtung zur Berücksichtigung des Interesses der betroffenen Ver656 Ob diese besondere Kündigung nur für den subordinationsrechtlchen Verwaltungsvertrag oder auch für den koordinationsrechtlichen Verwaltungsvertrag gilt, ist umstritten, s. Beyer, Der öffentlich-rechtliche Vertrag, informales Handeln der Behörde und Selbstverpflichtungen Privater als Instrumente des Umweltschutzes. Diss. Köln 1986, S. 167. 657 Einzelbegründung zu § 47 BT-Dr VI /1773. „Der Behörde muß darüber hinaus ein zusätzliches Lösungsrecht wenigstens für den Fall vorbehalten bleiben, daß das Festhalten am Vertrage schwere Nachteile für das Gemeinwohl zur Folge hätte. Insoweit darf der Satz „pacta sunt servanda" hier nicht durchgreifen. Auch für die Zukunft muß die Behörde in der Lage bleiben, die ihr im Allgemeininteresse obliegenden Aufgaben sachgerecht zu erfüllen." 658 Vgl. Köbler, Die clausula rebus sie stantibus als allgemeiner Rechtsgrundsatz, 1991, S. 182. Mit diesem einseitigen besonderen Kündigungsrecht sollte dem SpannungsVerhältnis entsprochen werden, das durch das nur dem Träger hoheitlicher Gewalt eingeräumte Recht auf der einen Seite und dem Grundsatz, daß bestehende Verträge einzuhalten sind, also „pacta sunt servanda", auf der anderen Seite entsteht. Vgl. Kawalla, Der subordinationsrechtliche Verwaltungsvertrag und seine Abwicklung. Diss. Konstanz 1984, S. 144. Dieses Spannungsverhältnis führt nach einer Auffassung zu einer engen Auslegung des Begriffs der „schweren Nachteile für das Gemeinwohl", s. Kawalla, ebd.,S. 144; Beyer, S. 167; Meyer, Das neue öffentliche Vertragsrecht und die Leistungsstörungen, NJW 1977, S. 1705 ff. (1711); Heberlein, Wider den öffentlich-rechtlichen Vertrag, S. 763 (768). 659 So etwa Ule /Becker, S. 70; Redeker, S. 543 (547). 660 Büchner, S. 132.

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3. Teil: : Entwicklung nach Erlaß des Verwaltungsverfahrensgesetzes

tragspartei auf die Bestandskraft der Regelung einwirken 661 . Zwar verlangt § 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG „schwere Nachteile für das Gemeinwohl", diese wird aber eine Behörde immer behaupten und zur Hand haben, wenn sie einen Vertrag nicht erfüllen möchte 662 . Ferner erscheint diese Vorschrift aus verfassungsrechtlicher Sicht äußerst bedenklich, weil sie keine Folgen der Kündigung, ζ. B. Entschädigungspflicht, enthält 663 . Im Hinblick auf die Junktim-Klausel des Art. 14 Abs. 3 S. 2 GG hält mancher diese Vorschrift sogar für verfassungswidrig und infolgedessen nichtig 6 6 4 .

2. Die umstrittene Rechtsnatur des besonderen Kündigungsrechts der Behörde Sehr umstritten ist seit der Einführung des VwVfG die Rechtsnatur dieses besonderen Kündigungsrechts. Ein Teil der Literatur hält das besondere Kündigungsrecht nach § 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG für einen Eingriff, der von außen auf das Vertragsverhältnis einwirkt 665 . Es geht bei diesem Kündigungsrecht nicht um ein dem Vertragsrecht angehörendes Institut 666 . Diese Gemeinwohlklausel sichert vielmehr den Vorrang der Interessen der Allgemeinheit vor dem individuellen Interesse des privaten Kontrahenten und erlaubt der Verwaltung, die Bindung an den Vertrag zu lösen. Eine andere Auffassung betrachtet das besondere Kündigungsrecht der Behörde als Sonderfall der clausula rebus sie stantibus 667 , obwohl der Anwendungsbereich des § 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG über „die clausula im herkömmlichen Sinn" hinausgeht und die Einbeziehung von Ereignissen ermöglicht, die bereits vor Vertragsschluß hegen 668 . § 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG trägt nicht nur dem Grundsatz gleich661 Ebd. 662 Püttner, Wider den öffentlich-rechtlichen Vertrag, S. 122 (124); Büchner, ebd., S. 146, ist der Auffassung, daß § 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG als „Preis" für die Anerkennung subordinationsrechtlicher Verträge erscheine, dieser ,»Preis" jedoch nicht „bezahlt" werden müsse. Die Gegenauffassung meint aber, daß das Bedenken gegen diese Vorschrift nicht gerechtfertigt ist, weil die Verwaltung an den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebunden ist. Daher kann sie nicht willkürlich den Vertrag kündigen. Ferner kann die gerichtliche Prüfung als Korrektiv dienen.Vgl. Heberlein, Wider den öffentlich-rechtlichen Vertrag, S. 763 (768). 663 Vgl. Büchner, S. 144; Bisek, S. 157. 664 s. Kokott, Entschädigungsfragen bei der Ausübung des einseitigen Kündigungsrecht der Behörde beim öffentlich-rechtlichen Vertrag (§ 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG), VerwArch Bd. 83 (1992), S. 503 ff. 665 Kawalla, S. 143; Redeker, S. 543 ff. (548); Kokott, ebd., S. 503 ff. (508). 666 Redeker, ebd., S. 543 ff. (548). 667 Vgl. Bullinger, Leistungsstörungen beim öffentlich-rechtlichen Vertrag, DÖV 1977, S. 812 ff. (821); Köbler, S. 183; Bisek, S. 15; Bonk, § 60 RdNr. 19 (mit umfangreichen Nachweisen). Ferner vgl. auch Eckert, Leistungsstörungen in verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnissen, DVB1. 1962, S. 11 ff. (16). 668 Vgl. Köbler, ebd.,S. 183.

2. Kap.: Die gegenwärtige Problematik

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bleibender Verhältnisse als Ausfluß des Grundsatzes von Treu und Glauben Rechnung, sondern schränkt aus zwingenden öffentlichen Gründen den Grundsatz „pacta sunt servanda" ein und gewährt dem überwiegenden Allgemeininteresse Vorrang. Danach gilt die clausula im öffentlichen Recht in einem weiteren Umfang 669 . Die erste Auffassung scheint im Schrifttum gerade in der letzten Zeit mehr Anhänger zu haben 670 . Will man aber den Grundgedanken der Gleichordnung der Vertragsparteien bewahren, so fragt sich, ob es nicht besser wäre, das besondere Kündigungsrecht der Behörde als einen Sonderfall der clausula zu betrachten. Infolge der Verbindung mit Hoheitsbefugnissen und dem öffentlichen Interesse ist das Verwaltungsrecht anders strukturiert als das Privatrecht 671 . Zieht man die Struktur des gesamten § 60 VwVfG und den Willen des Gesetzgebers in Betracht, so sieht man ein, daß § 60 Abs. 1 S. 1 VwVfG vom Grundsatz von Treu und Glauben ausgeht, und darum beiden Parteien gleiche Rechte einräumt, während S. 2 den Vorrang des Allgemeininteresses zum Ausdruck bringt und deswegen nur der Behörde das Kündigungsrecht zugesteht. Dieses Kündigungsrecht kommt, wenn man dies einsieht, nicht von außen, wie ein Teil der Literatur argumentiert, sondern läßt sich aus der Gemeinwohlbindung, die jedem verwaltungsrechtlichen Vertrag als Handlungsform der Verwaltung innewohnt, ableiten. Es sollte daher nicht als Zeichen der Vorrangstellung der Verwaltung betrachtet werden.

3. Das Entschädigungsproblem bei der Ausübung des besonderen Kündigungsrechts der Behörde Kündigt die Behörde den Vertrag um der Wahrung öffentlicher Interessen willen nach § 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG, so taucht die Frage auf, ob diese Kündigung eine Entschädigungspflicht der Verwaltung auslöst. Der Gesetzgeber hat dieses Problem - wie die Rechtsfolge bei der Kündigung durch den Vertragspartner nach S. 1 nicht geklärt. Weil diese Kündigung ein rechtmäßiges Handeln der Verwaltung ist, will ein Teil der Rechtslehre Staatshaftungsansprüche wegen rechtswidriger Ausübung öffentlicher Gewalt ausscheiden lassen 672 . In der Literatur werden Entschädigungsansprüche des privaten Kontrahenten gegenüber der Behörde angenommen 6 7 3 . Uneinheitliche Auffassungen bestehen allerdings, aus welcher Rechtsgrundlage dieser Anspruch abgeleitet werden kann, nämlich ob der Entschädi669 Bonk, § 60 RdNr. 19. m.w.N. 670 s. Krebs, Verträge und Absprachen, S. 272; Lorenz, Wegfall der Geschäftsgrundlage beim verwaltungsrechtlichen Vertrag, DVB1. 1997, S. 865 f. 671 Vgl. Stern, Clausula rebus sie stantibus, S. 775 ff. (778). 672 Kawalla, S. 147. 673 Vor dem Inkrafttreten des VwVfG s. etwa Beinhardt, Der öffentlich-rechtliche Vertrag im deutschen und französischen Recht, S. 151 (259); Apelt, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, S. 224; Bisek, S. 156. Nach dem Inkrafttreten des VwVfG Ule/Laubinger, § 71 RdNr. 19 mit umfangreichen Nachweisen.

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3. Teil: : Entwicklung nach Erlaß des Verwaltungsverfahrensgesetzes

gungsanspruch aus dem Rechtsgrund der Enteignung oder des enteignungsgleichen Eingriffs in Betracht gezogen wird, oder ob der Rechtsgedanke des § 48 Abs. 3 VwVfG oder der des § 49 Abs. 5 VwVfG heranzuziehen ist. Wie bereits dargestellt, betrachtet ein Teil der Literatur das besondere Kündigungsrecht der Behörde als Recht zu einem Eingriff von außen in die vertragliche Position des privaten Kontrahenten. Dieser Meinung folgend steht unvermeidlich das Enteignungsproblem nach Art. 14 Abs. 3 GG im Vordergrund. Ob aber das besondere Kündigungsrecht die Merkmale der Enteignung erfüllt, darüber gehen die Auffassungen auseinander. Ein Teil der Rechtslehre hat bereits vor dem Inkrafttreten des VwVfG festgestellt, daß bei der Ausübung des besonderen Kündigungsrechtes eine Sonderbeeinträchtigung durch die Behörde vorliegt. Ein solcher Eingriff trage die Merkmale einer Enteignung und löse daher eine Entschädigungspflicht nach Art. 14 Abs. 3 GG aus 674 . Gem. Art. 14 Abs. 3 S. 2 GG (sog. Junktim-Klausel) darf die Enteignung „nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt". Weil § 60 Abs. 1 S. 2 keine Entschädigungsregelung enthält, kommt ein Teil der Literatur zum Ergebnis, daß § 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG gegen das GG verstößt und deswegen nichtig ist 6 7 5 . Das Kündigungsrecht sei ein rechtswidriger Eingriff, der die Voraussetzungen der Enteignung erfülle. Dagegen wird im Schrifttum die Meinung vertreten, daß die Kündigung nach § 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG zwar ein Eingriff von außen ist, sie jedoch die Enteignungsmerkmale des Art. 14 Abs. 3 GG nicht erfüllt. Eine solche besondere Kündigung verfolgt den Zweck, schwere Nachteile für das Gemeinwohl zu verhüten oder zu beseitigen, und deswegen trifft sie den betroffenen Einzelnen im Vergleich zu allen anderen nicht schwer und hart 676 . Sie zwingt die privaten Vertragsparteien nicht zu einem Sonderopfer, das für die Annahme der Enteignung eine wichtige Voraussetzung ist 6 7 7 . Schenke hat hinzugefügt, daß das in § 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG statuierte Kündigungsrecht nur eine dem Vertrag von vornherein immanente Bestandsschwäche ausdrücke, die jedenfalls unter Berücksichtigung der Sozialbindung des Eigentums prinzipiell noch nicht als Enteignung bewertet werden könne 678 . Die herrschende Auffassung billigt bei der Kündigung eines verwaltungsrechtlichen Vertrages gem. § 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG einen Entschädigungsanspruch nach § 48 Abs. 3 VwVfG (Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes) 679 oder § 49 Abs. 5 VwVfG (Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes) 680 oder bei674 675 676 677 678 679

Bisek, S. 156. s. Kokott, S. 503 ff. (518). Kawalla, S. 147. Vgl. ebd. Schenke, S. 281 ff. (290). a.A. Kokott, S. 503 ff. (517). s. Schenke, ebd., S. 281 ff. (290).

2. Kap.: Die gegenwärtige Problematik

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den 6 8 1 analog zu. Der Grund für die analoge Anwendung der erwähnten Vorschriften besteht darin, daß der private Kontrahent bei dem verwaltungsrechtlichen Vertrag, der im Rahmen eines Austauschvertrages eine Pflicht erfüllen muß, jedenfalls nicht schlechter dastehen sollte als der Adressat eines begünstigenden Verwaltungsaktes, der seinerseits keine Gegenleistung erbracht hat 6 8 2 . Wenn etwa für den Widerruf als einseitige hoheitliche Maßnahme eine Ausgleichspflicht der Verwaltung begründet wird, dann muß dies auch im Fall der vorzeitigen Kündigung eines verwaltungsrechtlichen Vertrages - und zwar wegen des überwiegenden öffentlichen Interesses - gelten. Sonst könnte sich die Verwaltung der Ausgleichpflicht entziehen, indem sie statt des Erlasses des Verwaltungsakts den verwaltungsrechtlichen Vertrag schließt. 683 Dies kann nicht Sinn und Zweck des verwaltungsrechtlichen Vertrags sein 684 . Hinzu kommt, daß der Einzelne ohne Entschädigung durch die Verwaltung erheblich mehr als das normale Vertragsrisiko trägt, was mit dem Grundsatz von Treu und Glauben unvereinbar ist 6 8 5 . Diese Auffassung, soweit sie mit der analogen Anwendung der Regelung beim Widerruf von begünstigenden Verwaltungsakten (§ 49 Abs. 5 VwVfG) begründet wird, ist beizupflichten. Der analogen Anwendung des § 48 Abs. 3 VwVfG kann nicht gefolgt werden, weil das besondere Kündigungsrecht der Behörde nicht als rechtswidrig, sondern als rechtmäßig anzusehen ist.

680 s. Ule/Laubinger, § 71 RdNr 19; Krebs, Verträge und Absprachen, S. 273 m.w.N. 681 s. Beyer, S. 169. 682 s. Kokott, S. 503 ff. (517). m.w.N. 683 Vgl. Kawalla, S. 148. 684 Vgl. Littbarski, Der Wegfall der Geschäftsgrundlage im öffentlichen Recht, 1982, S. 55. „Der verwaltungsrechtliche Vertrag soll beitragen, dem Bürger gegenüber einem einseitig von der Behörde getroffenen Verwaltungsakt eine verstärkte Möglichkeit zur Einflußnahme zu sichern." 685 Vgl. Gries/Willebrand, Beendigung der auf Leistung oder Nutzung gerichteten verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnisse, JuS 1990, S. 193 ff. (196>.

Zusammenfassung Der verwaltungsrechtliche Vertrag, der sich aus der Diskussion über die Rechtsnatur des Beamtenverhältnisses entwickelte und seit seiner Entstehung in den siebziger und achtziger Jahren des letzten Jahrhunderts um die Anerkennung kämpfen mußte, stand bis zum Ende des Zweiten Weltkrieges in einem eigenartigen Spannungsverhältnis zwischen absoluter Ablehnung, Anerkennung mit Vorbehalt und völliger Anerkennung, obwohl er allmählich nach der Jahrhundertwende seine Daseinsanerkennung gewann. Der absoluten Ablehnung des Vertrages zwischen Staat und Bürger im Verwaltungsrecht hegt hauptsächlich die Supremationstheorie zugrunde, die von der rechtlichen Überordnung des Staates gegenüber den ihm untergeordneten Bürgern ausgeht und deswegen einem die Gleichheit der Vertragsparteien voraussetzenden Vertrag die Existenz im Verwaltungsrecht abspricht. Bei der Anerkennung des verwaltungsrechtlichen Vertrages tritt das Problem der Erforderlichkeit der tragenden Rechtsgrundlage in den Vordergrund. Ob die Zulässigkeit eines solchen Vertrages einer gesetzlichen Ermächtigung bedarf, war also umstritten. Obwohl man inzwischen einige Problempunkte, ζ. B. die Grenze für die Anwendbarkeit der Vertragsfigur oder das Verhältnis des verwaltungsrechtlichen Vertrages zum Gesetz, in Angriff genommen hatte, hat die Rechtswissenschaft in dieser Phase insgesamt gesehen für die Entwicklung dieser Rechtsform nicht viel getan. Der lange andauernde Streit zwischen Vertragsgegnern und Vertragsbefürwortern und unter Vertragsbefürwortern untereinander führte dazu, daß der verwaltungrechtliche Vertrag in der Literatur nur am Rand behandelt wurde. Bis zum Ende des Zweiten Weltkrieges ist eine Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages noch nicht geschaffen worden. Die Diskussion in der ersten Phase bedeutet eher eine Vorbereitung für die Entwicklung dieser Rechtsfigur in der zweiten Hälfte dieses Jahrhunderts. Die Diskussion über die Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages setzte sich Ende der fünfziger Jahre verstärkt fort. Sie knüpfte an die Debatte in der ersten Hälfte der Weimarer Zeit an. In dieser zweiten Phase waren die Jahre 1958, 1966 und 1976 für die Entwicklung der Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages von besonderer Bedeutung. Das Jahr 1958 ist das Jahr des rechtsdogmatischen Durchbruches von verwaltungsrechtlichen Verträgen in der Literatur. Das Problem der Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages wurde zwar nicht in jenem Jahr entschieden. Durch die erschienenen wissenschaftlichen Arbeiten wurde dieses Problem jedoch wieder ins Bewußtsein gerufen. Es wurde auch eingehender als vorher behandelt. Im Laufe der Zeit gewann die Auffassung, daß der verwaltungsrechtliche Vertrag auch ohne besondere gesetzliche Ermächti-

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gung geschlossen werden kann, die Oberhand in der Literatur. Die Auffassung, die den verwaltungsrechtlichen Vertrag auf Grund seiner Gefahren für den Rechtsstaat als ungeeignet betrachtet oder wegen der begrifflichen Widersprüchlichkeit als unmöglich hält, blieb erfolglos. Im Jahr 1966 hat sich die Rechtsprechung mit dem Problem der Möglichkeit und Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages gründlich befaßt und hat seine Existenzberechtigung im Verwatungsrechtssystem bejaht. Der Auffassung in der Literatur und in der Rechtsprechung Schloß sich der Gesetzgeber an. Mit dem Erlaß des VwVfG im Jahr 1976 erlangte der verwaltungsrechtliche Vertrag seine normative Kraft. Er hat sich nach langwieriger hundertjähriger Entwicklung endgültig durchgesetzt. In der Zeit nach der Einführung des VwVfG geht es trotz einiger ablehnenden Tendenzen im Schrifttum nicht mehr um die grundsätzliche Zulässigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages, sondern um die Klärung der Beziehung zwischen dem verwaltungsrechtlichen Vertrag und anderen Handlungsformen, der rechtlichen Voraussetzungen für den Vertragsschluß, der rechtlichen Ausgestaltung, der Fehlerfolgen und einzelne Problempunkte, wie im dritten Teil dieser Arbeit dargelegt worden ist 6 8 6 . In den letzten Jahren ist die Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages ein gutes Stück vorangekommen. Eine verwaltungsrechtliche Vertragsdogmatik von einer dem Zivilrecht vergleichbaren Präzision ist trotzdem noch nicht erreicht und muß noch entwickelt werden 687 . Betrachtet man das Gesamtbild der Entwicklung des verwaltungsrechtlichen Vertrages in Deutschland, so sieht man eine gewisse Beziehung zwischen der Vorstellung vom Staat und der Möglichkeit sowie der Entfaltung des verwaltungsrechtlichen Vertrages. Am Anfang der ersten Phase, als die obrigkeitliche Staatsvorstellung, die durch Otto Mayer vertreten wurde, noch einen starken Einfluß hatte, war es für den verwaltungsrechtlichen Vertrag schwierig, sich in der Dogmatik durchzusetzen und zu entfalten. Die Gleichstellung zwischen Staat und Bürger im Rahmen des Vertrages auf dem Boden des öffentlichen Rechts war mit jener Staatsvorstellung unvereinbar. Dort schien es ausschließlich einen Raum für den Verwaltungsakt zu geben. Der Bürger war gewissermaßen Objekt der staatlichen Verwaltung. Erst im demokratischen Rechtsstaat, in dem der Bürger als der Verwaltung gleichberechtigtes Subjekt anerkannt wurde, ist der verwaltungsrechtliche Vertrag aus staatsphilosophischer Sicht völlig existenzberechtigt. Die Möglichkeit, 686

Sieht man die gegenwärtige Diskussion über die Handlungsformen der Verwaltung in der Literatur, so denkt man an Otto Bachofs Worte aus dem Jahr 1972: " Nie wird der Verwaltungsrechtler ähnliche Ruhelage - und handele es sich um eine relative Ruhe - vorfinden wie der Zivilist oder wie der Strafrechtler. Das ist unsere Last, aber auch der Reiz unseres Faches." s. Bachof, VVDStRL Bd. 30 (1972), S. 193 ff. (238). Dies trifft erst recht auf die Aufarbeitung der Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages zu. 687 s. Spannowsky, S. 225, der der Meinung ist, daß die Dogmatik des öffentlich-rechtlichen Vertragsrechts „noch in den Kinderschuhen steckt", s. a. Maurer, Verwaltungsvertrag, S. 807. „Die Aufarbeitung der Probleme des Verwaltungsvertrags steht.. .am Anfang; ob sie voll gelingen wird, ist... zweifelhaft."

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Zusammenfassung

sich sowohl in der Theorie als auch in der Praxis zu entfalten, erlangt der verwaltungsrechtliche Vertrag schließlich im kooperativen Staat, in dem der Bürger als Partner der Verwaltung betrachtet wird. Die obrigkeitliche Staatsvorstellung ist nicht mehr die Staatsvorstellung von heute. Zur Fortentwicklung der Dogmatik des verwaltungsrechtlichen Vertrages spielen das Rechtsstaatsprinzip und das Prinzip des kooperativen Staats in dem dritten Zeitabschnitt, also seit dem Inkrafttreten des VwVfG bis heute, eine Rolle. Während das Prinzip des kooperativen Staats den verwaltungsrechtlichen Vertrag fördert, werden aus dem Rechtsstaatsprinzip die Grenzen des Verwaltungshandelns durch verwaltungsrechtliche Verträge gezogen. Es wird die Aufgabe der Verwaltungsrechtswissenschaft sein, aus beiden Prinzipien die allgemeine Lehre des verwaltungsrechtlichen Vertrages in den nächsten Jahren weiter zu entwickeln.

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Namenregister Achterberg 116, 119, 140, 144 Adam 90 Allesch 140 Antonioiii 62 Apelt 30, 34, 42, 46, 47, 48, 51, 52, 57, 69, 102, 106,152, 155 Autexier 92, 115, 124 Bachof 38, 115, 116, 130, 131, 143, 150, 159 Baring 83, 86, 94, 99 Bartscher 55, 117, 125 Bauer 34,126, 127, 128, 129, 136, 142 Becker 101,105, 106, 153 Beinhardt 33, 90, 92, 96, 102, 106 Benz 115, 126, 127, 134 Beyer 153, 157 Binding 36 Bisek 85, 89, 93, 95, 97, 100, 101, 103, 106, 154, 155,156 Blankenagel 146, 150 Bleckmann 69, 86, 87, 89, 143 Bonk 137, 139, 140, 146,154, 155 Bordiert 105 Bornhak 39 Bosse 86, 87, 89, 97, 100, 101, 102, 146 Bramsche 146,147, 149 Braun 119, 127 Brohm 141,144 Büchner, B. 148 Büchner, V. 146, 153, 154 Buddeberg 40, 51, 52 Bulling 126,134 Bullinnger 19, 20, 21, 23, 26, 55, 65, 75, 80, 81, 82, 83, 84, 90, 94, 96, 97, 99, 101, 102, 154 Burckhardt 46, 52, 53 Burmeister 115, 119, 120, 122, 123, 124, 141

Correli 141 Dahlmann 22 Di Fabio 141, 142 Dennewitz 25 Döring 125 Dose 126 Eckert 154 Efstratiou 42, 90, 91, 146, 147, 150, 151 Ehlers 125, 131 Erichsen 102, 116, 139, 144,146, 149, 150 Eyermann 62, 64, 65, 141 Fleiner 38, 41,42, 131 Forsthoff 35, 38, 58, 62, 64, 65, 107 Franke 121 Fröhler 62, 64, 65, 141 Gerber 22, 25, 27 Giacometti 79, 80 Gierke 27 Giese 107 Giesen 20 Giessner 20,22 Gönner 21, 22 Götz 85, 86, 87, 88, 89, 93, 94, 96, 101, 102, 104, 108, 109, 116, 118, 135, 139, 142, 146, 148,151 Gries 157 Grimm 124 Grosch 24 Gröschner 124 Gusy 144 Haenel 25, 27 Haueisen 85, 103, 111, 151 Heberlein 123, 124, 128, 138, 147, 153, 154 Heffter 21, 22 Hegel 22

Namenregister Heinz 34, 115 Henke 34, 35, 126, 144 Henneke 34, 116, 145,146,150 Heun 140 Hill 114, 115, 152 Hirth 25 Hoffmann-Riem 125, 127 Holzendorff 41 Huber, E.R. 96 Huber, Peter M. 115 Hueber 27, 28 Hübner 133, 134 Husserl 52, 71 Imboden 66, 67, 68, 69, 70, 71, 83, 84, 87, 90, 100,102, 106, 110 Ipsen 66 Jaschkowitz 49 Jedlicka 47, 58 Jellinek 33,48, 49 Kasten 67 Kaufmann, Erich 40, 41 Kawalla 153, 154, 155, 156, 157 Kelsen 36,43, 44, 45,46 Kempen 131 Kentrotis 33 Klein 127, 140 Knack 34, 94 Köbler 153, 154 Koch 117 Kohl 47, 50, 51 Kohler 41 Konrad 34, 86, 92,106 Kokott 154, 156, 157 Kormann 36, 37, 39, 50 Kottke 85, 86, 87, 89, 96, 97, 99, 100, 101, 103 Krause 86 Krebs 35, 114, 115, 124, 127, 128, 130, 131, 132, 134, 137, 138, 140, 141, 143, 145, 147, 149, 150,151, 155, 157 Kunig 141, 142,143, 144 Kuntze 36 Laband 19, 22, 23, 24, 25, 27, 29, 31, 32, 33, 34, 35, 42

173

Langrod 90 Lasinski 22 Laubinger 132, 139, 140, 143, 144, 149, 155,157 Layer 34, 36, 37,41,42,45,47, 50 Lecheler 115, 126 Lerche 85, 100 List 20 Littbarski 157 Loening 25,40 Lorenz 155 Lüthje 90, 91, 92 Martens 123 Marzlin 33, 90,92 Maurer 19, 26, 34, 35, 40, 55, 89, 113, 114, 116, 117, 118, 125, 127, 128, 130, 134, 135, 136, 137, 138, 140, 142, 143, 149, 151,159 Mayer, Otto 19, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 39, 45, 50, 57, 63, 67, 90, 121, 124,126, 134, 159 Menger 89, 109,102 Meyer, G. 25 Mikat 20 Mitchell 90 von Mohl 23, 25 Möllgaard 34 Mörtel 85, 87, 89 Müller, Otto 36 Nebinger 62, 63 Niedermeier 131 Obermayer 96, 144 Oeschger 45 Oldiges 124 Ossenbühl 114 Peine 139, 140, 143 Perthes 22, 67 Peters 62, 63, 65, 82 Pieper 33, 87, 103 Pleyer 134 Potter 94 Püttner 33, 34, 115, 116, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 126,128, 154 Punke 136, 147

174

Namenregister

Rapsch 67 Reckers 119, 141,146 Redeker 66,94,100,105,106,110,154 Rehm 20, 21, 22, 23, 26 Renck 94, 102,104 Reusch 47 Rietdorf 94 Ritter 126 Rößler 62 Rublack 141 Rüfner 87, 90 Rupp 96,109 Ruppert 47 Sachs 137 Salzwedel 33, 66, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 83, 84, 87, 89, 96, 99, 100, 101,143 Savigny 37, 115 Schack 66 Scharmer 125 Schenke 148, 156 Scherzberg 127, 140, 141, 142, 143, 144, 145,149 Schilling 121,145 Schimpf 143, 146 Schmahl 128 Schmidt-Aßmann 35, 114, 127, 130, 131, 132, 134, 138, 145, 149, 150, 151 Schmidt-Salzer 88 Schmitthener 22, 23, 24 Schnapp 131 Schoen 41 Schulze 20,21 Schulze-Fielitz 126 Schuster 146 Schwab 20 Schwertfeger 20, 22, 23 von Seydel 23, 24, 25,42 Siebert 131 Spanner 86, 93,94

Spannowsky 92,135,143,152, 159 Starck 20 Steffen 46,47, 50 Stein 85, 86, 103, 150 Stelkens 137 von Stengel 24, 39 Stern 20, 34, 42, 45, 66, 71, 72, 73, 82, 83, 84, 86, 95, 96, 108, 155 Stich 96 Stober 38,130, 131, 143, 150 Stolleis 26 Strätz 20 Strauss 34, 62 Stüer 125 Thieme 104 Trautmann 22 Tschaschnig 146 von Turegg 62 Ule 101, 105, 106, 132, 139, 140, 143, 144, 149, 153, 155, 157 Voigt 126 Walther 59 Walz 36,37 Weber, Werner 56 Weihrauch 117 Weiß 85, 93, 95, 97, 100,101, 106 Wenzel 31, 96 Willebrand 157 Windscheid 37 Wollf 38, 62, 63, 96, 116, 130, 131, 143, 150 Zachariä 21, 22 von Zezschwitz 132, 133,134 Zorn 39

Sachregister Ablösungsvertrag 111 Amt, öffentliches - als privates, kommerzializierbares Handelsgut 81 Anliegerbeitragspflicht 56 Annahmeerklärung 30 Annexmaterie 116 Anstaltsnutzung 56, 58, 59, 60 Anstellungsdecret 23 Anstellungsvertrag 23 Aschenbrödeldasein 83 Ausgleichspflicht der Verwaltung 157 Austauschvertrag 78, 88, 89, 99 ff., 124, 157 Austauschinteresse - der Verwaltung 78, 101 Baudispensvertrag 74, 118 Beamtenanstellung 25, 26, 31, 38, 49, 57, 58, 59, 68 Beamtenverhältnis 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 42,43, 58, 76, 158 Benutzungsverhältnis - öffentlichrechtliches 60 Berufungsvertrag 73 Beschaffungsverwaltung 91 Betrachtung - rechtsvergleichende 90, 92 - soziologische 51 - volkswirtschaftliche 21 Beurteilungsautonomie, zivilrechtliche 88 causa traditionis officii 22 clauses exorbitantes du droit commun 91 clausula rebus sie stantibus 20, 55, 65, 80, 104, 152, 154 conditio sine qua non 22 Conseil d' Etat 91 conseil de préfecture 91 contractus sui generis 20 contradictio in adjecto 79

contrat administratif 27, 29, 33, 34, 60, 90, 91, 92, 152 contrat de concession de service public 91 culpa in contrahendo - bei verwaltungsrechtlichen Verträgen 118 Darstellung - wirklichkeitsgetreue 17 Daseinsanerkennung 18, 26, 61 Daseinsberechtigung 56, 84 Daseinvorsorge 69 Dispenabrede 56 Dispositionsspielraum beim Vertragsschluß 121 Dispositivnorm 42, 73 do ut des 81, 83 Dogmatik - des verwaltungsrechtlichen Vertrages 83, 84, 96, 98, 104, 113, 114, 115, 128, 131, 135, 136, 153,158, 159, 160 Durchbruch - dogmatischer 18 Eingriffverwaltung 69, 99, 100, 110 Entfaltungsmittel - der Organisationsgewalt des Staats 70 Entschädigungspflicht der Verwaltung 155 Entstehungsgeschichte - des VwVfG 18 Ermächtigung, gesetzliche 30, 40, 41, 42, 51, 57, 63, 64, 69, 74, 80, 82, 87, 98, 137, 139,144, 145 - beim Abschluß des Vertrages 38, 59 - zur Handlungsform durch verwaltungsrechtlichen Vertrag 86 Ermächtigungslehre, normative 72, 84, 86, 87, 98 Ermessensbereich der Verwaltung 70 Ermessenstfeiheit 53 Ermessensnorm 143

176

aregister

Ermessensspielraum 73,144 Errungenschaft des Rechtsstaats 41 Entschädigungspflicht 156 Existenzberechtigung 27,159 Existenz - des verwaltungsrechtlichen Vertrages 64, 65, 126 Existenzkampf 19, 85 expressis verbis der Vertragsform 80 Expropriationsvertrag 58, 100 Fernsprechbenutzung 58 Fiskustheorie 50, 63 Flexibilisierung der Verwaltungstätigkeit 128 Flucht ins Privatrecht 82 Folgekosten vertrag 112 Freiheit der Formenwahl 130 Funktion des Verwaltungsvertragsrechts, positive 128 Genehmigungsbedürftigkeit - des verwaltungsrechtlichen Vertrages 146 Gerechtigkeit, austeilende 83 Gesamtakt 36 Gesamtaktvertrag 78 Gesetzesersatz 34 Gesetzmäßigkeit der Verwaltung 38, 80,85, 88, 92, 99, 100, 101, 107, 112, 124, 137, 148, 150 Gewaltentrennungsprinzip 146 Gewaltverhältnis 24, 99, 100 - des Beamtenrechts 26 Gewaltunterworfenheit des Bürgers 123 Gewohnheitsrecht 42 Gleichbehandlungsinteresse 78 Gleichheit der Vertragspartei 158 Gleichheitssatz 80 Gleichordnungsverhältnis 72, 73, 74 Gleichwertigkeit - der Parteien 67, 79 - der Willenserklärung 67 Grundrechtsverzicht 89 Handeln - hoheitliches 64, 87, 98 - hoheitsrechtliches 109 - rechtsgeschäftliches 53, 64

Handlungsermächtigung 110 Handlungsform - der Hoheitsverwaltung 82 - der Verwaltung 52, 53, 64, 62, 66, 78, 80, 81, 106,109, 112, 113, 125, 134, 141, 155 - des Vertrages 69, 83, 139 - des Verwaltungsakts 135 - des verwaltungsrechtlichen Vertrages 72, 80, 81,98, 99, 106, 107, 109, 110, 111, Handlungsspielraum 143 Heranziehung der Beitragspflicht 56 Herrschaftsgewalt 28 Herrschaftsverhältnis 25 Hilfsgeschäfte, fiskalische 131 Individualrechtssphäre 21 Interesse - anormales 74, 75 - der Verwaltung 78 - öffentliches 41, 43, 50, 55, 64, 65, 76, 107 Innominatkontrakt 20 Kaiserreich 38 Katastervertrag 77 Kodifikation 115 ff. Kontrahierungszwang, faktischer 145 Konzessionserteilung im Fernsprechwesen 75 Konzessionsvertrag mit Gas- und Elektrizitätsunternehmen 91 Kooperationsprinzip 126, 127, 142 Körperschaft, öffentlichrechtliche 67, 68 Kündigungsrecht der Behörde 152 ff. Lehre, utilitaristische 98 lex specialis 22 locatio conductio operatum 20 Machtäußerung - unter der Rechtsordnung 44 Machtstellung, öffentlichrechtliche 75 mandatum 20 Merkmal - des verwaltungsrechtlichen Vertrages 68 Mitwirkungsrecht 30, 32

aregister Natur - des Vertrages 35, 82 - des Vertragsgegenstands 79 Naturalisation 38,49 Nebenabrede - zum Beamtenverhältnis 8 Nebenvertrag 20 Nützlichkeit - des verwaltungsrechtlichen Vertrages 43 Obligationsverhältnis 22 Ortssatzung 56 Ortstatut 56 pacta sunt servanda 51, 64, 81, 88, 105, 151, 152, 155 Parteiwillkür 67 Periode 18 persona publica 24 petitio principii 45 Phase 18 Positivismus 39, 64 precarium 20 princeps legibus solutus est 44 Privatautonomie 38, 53, 68, 88, 89,131,143 - der Vertragspartner 79 Privatrecht, römisches 20 Rechtsbeständigkeit 65, 97, 151 Rechtsgeschäft - hoheitliches 62 - öffentliches 36, 37 - privatrechtliches 37 - publizistisches 37 - zweiseitiges 24, 26, 32, 37 Rechtsgleichheit 41 Rechtsidee, abendländische 64 Rechtsinstitut 17, 18, 23, 27, 28, 30, 65, 94, 95,99, 113, 116, 117, 119, 124 Rechtskraft 28 Rechtslehre 18 Rechtslogik 44 Rechtsschutzverfahren 151 Rechtsschutzgarantie 150 Rechtsstaat 41, 79, 109, 111, 120, 159 Rechtssystem - dualistisches 44 - einheitliches 43,45 12 Pakeerut

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Rechtsverletzung 149 Rechtswidrigkeit des verwaltungsrechtlichen Vertrages - einfache 149 - qualifizierte 149 Risiko eines Verwaltungsstreitverfahrens 75 Schuldverhältnis 55 service public 91 Sondergesetzgebung 55 Staat, kooperativer 126, 127, 128, 160 Staatsakt 22, 38,43 - einseitiger 26 - rechtsgeschäftlicher 36 Staatsangehörigkeit 24, 31, 38, 41,49, 63 Staatsauffassung 18, 126 Staatsdienstverhältnis 20, 21, 23, 26, 31, 38 Staatsinteresse - dynamisches 77 - objektiviertes 77 - statisches 77 Stagnationsphase 47 Steuervereinbarung 63 Souveränität 28 Subjektionsverhältnis 23 Subsidiaritätsprinzip, administratives 141 Supremationstheorie 84, 91, 158 Tauschgerechtigkeit 81, 83 Theorie - der Handlungsermächtigung 110 - der materiell-rechtlichen Handlungsfreiheit 87 - des AnstellungsVertrages 25, 26 - des französischen Verwaltungsrechts 27 - des öffentlich-rechtlichen Vertrages 26 Treu und Glauben 155 Übermacht des Staates 35 Übermaß verbot 141 Untertanenpflicht 21 Unternehmervertrag 56, 63 Unterwerfung - freiwillige 29, 30, 34 Unterwerfungsverhältnis - einseitiges 58

178

Sachregister

Verfügungsermächtigung 69, 70 Vergleichsvertrag 77,78, 88, 99, 100 f. - im Verwaltungsprozeß 121 Vergütung 29 Vereinbarung 32, 36, 37 Verhältnismäßigkeitsprinzip 141 Verhaltensnorm, allgemeine rechtssatzmäßige 69 Verpflichtung - zu einer Zahlungs- oder Sicherheitsleistung für die Straßenbau 56 Verpflichtungskraft des Vertrages 71 Verpflichtungsvertrag 109 Vertrag, - beamtenrechtlicher 100 - contra legem 69 - gemischt öffentlich rechtlich - privatrechtlicher 26, 118, 133 - koordinationsrechtlicher 39, 72, 73, 96, 100,103, 104, 148 - öffentlichrechtlicher 19, 23, 27, 29, 30, 33, 43, 45, 46, 56, 58, 62, 85, 95, 97, 99, 100, 105, 118, 120, 128 - praeter legem 69 - privatrechtlicher 39 - staatsrechtlicher 41 - subordinationsrechtlicher 63, 72, 73, 96, 103, 118, 124 - unfreiwilliger 145 - verwaltungsrechtlicher — - Abgrenzung 96 - - Begriff 37, 66, 71, 95 f. - - Bestandskraft 47, 104 - - Fehlerhaftigkeit 102 — Grenzen der Inhaltsgestaltung 76 — Legaldefinition 96 — - Nichtigkeit 147 — Verpflichtungskraft 71 — Zulässigkeit 35, 39, 66, 72, 98 — zwischen Hoheitsträgern 73, 74 - - zwischen Hoheitsträgern und Nichthoheitsträgern 73 — zwischen Nichthoheitsträgern 73 - - zwischen Trägern der öffentlichen Verwaltung 37, 39, 47, 53 — - zwischen Staat und Bürger 37, 41, 45, 47 - völkerrechtlicher 39

Vertragsauffassung - kollektivistische 52 Vertragsform 41,46, 98,118,129,138,141 Vertragsformverbot 98, 139,140 Vertragsfreiheit 54, 62, 82, 88, 99, 143 Vertragsgegenstand 74, 97,122, 145 Vertragslehre - individualistische 52 Vertragskonsens 48 Vertragskontrahent 30, 36 Vertragslehre 21 Verwaltung, polizeistaatliche 82 Verwaltungsakt 26, 29, 32, 33, 34, 37, 38, 45, 46, 49, 54, 57, 62 ff., 72, 74, 75, 76, 78, 80, 82, 83, 86, 87, 90, 94 ff., 119 ff., 140 ff., 150, 157, 159 - auf Unterwerfung 30, 31, 33, 34, 45, 49, 121 - auf Grund Unterwerfung 63 - begünstigender 64 - einseitiger 27, 57, 62 - mit Bedingungen oder Auflagen 62, 63 - mitwirkungsbedingter 63 - mitwirkungsbedürftiger 49, 57 - rechtswidriger 97 - zweiseitiger 33,49, 62, 63 Verwaltungshandeln - informelles 134 - konsensuales 125, 128 - kooperatives 115, 125 Verwaltungsinteresse - vertragsforderndes 78 Verwaltungsprozeß 121 Verwirklichung - des Rechtsstaatsprinzips 46 - des Gemeinwohls 91 volenti non fit iniuria 69, 88, 89 Vorstellung - obrigkeitliche 34 - vom Staat 35 Willensfreiheit im öffentlichen Recht 52 Willensübereinstimmung 45, 67, 89 Zeit - nationalsozialistische 46,47 - Weimarer 18,19, 46,47

Sachregister Zeitabschnitt 18 Zeitgenosse 35 Zwangsbewirtschaftung 107

12*

Zwangsrecht - des Staates 21 Zwangs Vereinbarung 121