Die Aufgabe der Zusammenschlußkontrolle: dargestellt am Beispiel der Sanierungsfusion [1 ed.] 9783428448951, 9783428048953

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Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 36

Die Aufgabe der Zusammenschlußkontrolle Dargestellt am Beispiel der Sanierungsfusion

Von

Alexander Catranis

Duncker & Humblot · Berlin

ALEXANDER

CATRANIS

Die Aufgabe der Zusammenschlußkontrolle

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 36

Die Aufgabe der Zusammenschlußkontrolle dargestellt am Beispiel der Sanierungsfusion

Von Dr. Alexander Catranis

DUNCKER

&

H U M B L O T / B E R L I N

Gedruckt mit Unterstützung des Deutschen Akademischen Austauschdienstes (DAAD)

Alle Rechte vorbehalten © 1981 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1981 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin 65 Printed in GermanyISBN 3 428 04895 4

Meiner Mutter und dem Andenken meines Freundes Antonio Sanz-Aleixandre (1946-1979)

gewidmet

„Auch i n früheren, vergleichsweise ehrlicheren Zeiten des Kapitals setzte sich das Profitinteresse nicht eben aus den edelsten menschlichen Antrieben zusammen. Bei Strafe des Unterganges war stets mächtige Selbstsucht i m Wirtschaftskampf tätig . . . Wogegen der aufsteigende Bürger die ,Tugend' brauchte, u m desto eifriger an anderen so zu verdienen, als verdiente er für diese anderen." (Ernst Bloch, Das Prinzip der Hoffnung, Bd. 1, S. 171). „Der freie M a r k t ist der letzte Zufluchtsort für Romantiker." (J. K. Galbraith i n einem Interview).

Vorwort Dieses Buch enthält meine i m SS 1980 an der Universität München abgeschlossene Dissertation über die Sanierungsfusion nach deutschem Kartellrecht. Rechtsprechung und Literatur sind bis zum 1. A p r i l 1980 vollständig berücksichtigt. Später ergangene Entscheidungen wurden eingearbeitet, die Literatur wurde i m Rahmen des Möglichen auf neuesten Stand gebracht. Veröffentlichungen nach dem 31.12.1980 konnten nicht berücksichtigt werden. Die Arbeit entstand auf Anregung meines verehrten Lehrers, Prof. Dr. Ernst Steindorff, dem ich eine weitgehende Unterstützung und vor allem eine kritische Betreuung verdanke. Prof. Dr. Fikentscher gab m i r durch zahlreiche fachliche Gespräche und durch die Teilnahme an seinen wirtschaftsrechtlichen Seminaren Anlaß zu weiteren Überlegungen. Besonders verpflichtet fühle ich mich gegenüber Prof. Dr. Götz Hueck, i n dessen Doktorandenseminar ein Teil dieser Arbeit geprüft wurde und dessen feine, menschliche A r t mich zur Uberwindung mancher für einen Ausländer i n der Bundesrepublik Deutschland nicht gerade einfachen Probleme verholfen hat. Dem Vizepräsidenten des B K a r t A , Herrn Dr. Niederleithinger, sowie Prof. Dr. Markert und Herrn Dr. Segelmann verdanke ich Gespräche, die zu einer praktischen Orientierung der Arbeit beigetragen haben. Es erübrigt sich zu sagen, daß Mängel nur zu meinen Lasten gehen können. Herrn Prof. Dr. Broermann danke ich für die Übernahme der Arbeit i n sein Verlagsprogramm. Last but not least muß ich Fräulein Gitta Bergmeier für ihre geduldige Unterstützung i n der Zeit der Vorbereitung dieser A r beit aufrichtig danken. Köln, Februar 1981

Alexander

Catranis

Inhaltsverzeichnis Kapitel A Einführung in die Problematik I. Programmatische Gedanken zur Rechtfertigung dieser A r b e i t I I . Allgemeine Gedanken zur deutschen Zusammenschlußkontrolle . . . I I I . Die Sanierungsfusion schlußkontrolle

als besonderes Problem der

Zusammen-

17 19 24

1. Die betriebswirtschaftliche Bedeutung des Sanierungsvorgangs

24

2. Begriff u n d rechtliche Problematik der Sanierungsfusion

25

I V . Der Gang der Untersuchung

28

Kapitel Β Die gesetzlichen Grundlagen für die materielle Zusammenschlußkontrolle I. Die Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stell u n g (§ 24 Abs. 1, Hbs. 1)

29

I I . Die Abwägungsklausel (§ 24 Abs. 1, Hbs. 2)

30

1. Die A n w e n d u n g der Abwägungsklausel

30

2. Z u r K r i t i k der Abwägungsklausel

34

3. Eigene Auffassung

37

I I I . Die Ministererlaubnis (§ 24 Abs. 3) 1. Die Einordnung der Ministererlaubnis i n das System des deutschen Wirtschaftsrechts a) Z u r modernen Aufgabe des Privatrechts: Die Erfassung w i r t schaftlicher Zusammenhänge b) Insbesondere das G W B c) Zusammenschlußkontrolle als S t r u k t u r p o l i t i k d) Das Verhältnis zwischen § 24 Abs. 1 u n d Abs. 3

38 38 38 40 41 44

2. Der Minister als Kartellbehörde

44

3. Das öffentliche Interesse am Zusammenschluß a) Allgemeines b) Gesamtwirtschaftliche Vorteile c) Das Interesse der Allgemeinheit d) Die Abwägung

45 45 45 48 48

4. Grenzen der Ministererlaubnis

49

I V . Die Anschlußklausel (§ 24 Abs. 8 Nr. 2)

50

10

nsverzeichnis

Kapitel C Die bisherige Erfahrung mit Sanierungsfusionen I. Der F a l l V A W / K A I S E R

51

1. Die Unternehmen 2. Der Zusammenschluß

51 51

3. Die Marktbeherrschung 4. Der A n t r a g auf Erlaubnis durch den B W i M 5. Die E n t w i c k l u n g

52 53 53

I I . Der F a l l B A B C O C K / A R T O S 1. 2. 3. 4. 5.

Die Der Die Der Die

Unternehmen Zusammenschluß Marktbeherrschung A n t r a g auf Erlaubnis durch den B W i M Entwicklung

I I I . Der F a l l T H Y S S E N / H Ü L L E R 1. 2. 3. 4.

Die Der Die Der

Unternehmen Zusammenschluß Marktbeherrschung A n t r a g auf Erlaubnis durch den B W i M

I V . Der F a l l M A N N E S M A N N / B R U E N I N G H A U S

54 54 55 55 56 56 57 57 57 58 59 59

V. Der F a l l B A Y E R / M E T Z E L E R

60

1. Die Unternehmen 2. Der Zusammenschluß 3. Die Marktbeherrschung

60 61 61

V I . Der F a l l W A Z / N R Z 1. Die W A Z - G r u p p e 2. Der Zusammenschluß 3. Die Marktbeherrschung

62 62 62 63

V I I . Der F a l l K A R S T A D T / N E C K E R M A N N 1. Die Unternehmen 2. Der Zusammenschluß 3. Die Marktbeherrschung 4. Die Entwicklung V I I I . Zwischenergebnisse

63 63 64 64 65 65

Kapitel D Überblick über das amerikanische Recht: Die „Failing-Company"-Doktrin I. Die Entscheidung des Supreme Court v o m 6.1.1930 „International Shoe Company v. US"

67

nsverzeichnis I I . Die einzelnen K r i t e r i e n zur Anwendung der „Failing-Company"Doktrin 1. Die Sanierungsbedürftigkeit 2. Die „alternative purchaser rule"

11

69 69 72

I I I . Die Rechtfertigung der „ F a i l i n g - C o m p a n y " - D o k t r i n 1. Effektivität 2. B i l l i g k e i t 3. Förderung kleiner Unternehmen 4. „ F a i l i n g - C o m p a n y " - D o k t r i n als „absolute" oder als „relative" Rechtfertigung?

74 74 75 75

I V . „ F a i l i n g - C o m p a n y " - D o k t r i n u n d das deutsche Recht

79

V. Zwischenergebnisse

76

80

Kapitel E Die Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung durch eine Sanierungsfusion I. Die Fragestellung

81

I I . Horizontale Sanierungsfusionen

84

I I I . Vertikale Sanierungsfusionen

85

I V . Konglomerate (diagonale) Sanierungsfusionen 1. Grundsätzliches 2. Die Sanierung des Marktführers 3. „Reciprocal Dealings" 4. Die Ausschaltung der potentiellen Konkurrenz des übernehmenden Unternehmens 5. Die Rolle der Finanzkraft

86 86 87 87

V. Zwischenergebnisse

87 88 89

Kapitel F Die Anwendung der Abwägungsklausel (§ 24 Abs. 1, Hbs. 2) auf Sanierungsfusionen I. Grundsätzliches 1. Z u r Problematik 2. Die Auslesefunktion des Wettbewerbs 3. Ausgangspunkte I I . Anwendung der Abwägungsklausel auf Sanierungsfusionen durch die bisherige Lehre u n d Praxis: Fallgruppen 1. Sanierungsfusion i m Duopol 2. Sanierungsfusion i m Oligopol 3. Zusammenschluß zur gegenseitigen Sanierung 4. Erhaltung des Unternehmens u n d Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen auf dritten M ä r k t e n

90 90 90 92 93 93 94 94 95

12

nsverzeichnis 5. Sanierungsfusion u n d Pressefreiheit 6. Zusagen zur Rechtfertigung von Sanierungsfusionen

96 97

I I I . Kritische Betrachtung der bisherigen Praxis 1. Methodische Ausgangspunkte 2. K r i t i k gegen den Oligopol-Fall 3. K r i t i k an der Anwendung der Abwägungsklausel auf V o r - u n d Nachteile, die verschiedene M ä r k t e betreffen 4. K r i t i k an der Anwendung der Abwägungsklausel aus medienpolitischen Gründen 5. K r i t i k an der Zusagenpraxis

98 98 99

102 104

I V . Zwischenergebnis u n d eigene Stellungnahme

106

100

Kapitel G Ministererlaubnis und Sanierungsfusion I. Z u r A n w e n d u n g des § 24 Abs. 3 auf Sanierungsfusionen 108 1. Der Stand der Meinungen 108 2. Z u r K r i t i k : Eine Ministererlaubnis ist für Sanierungsfusionen möglich 109 I I . Die bisherige A n w e n d u n g des § 24 Abs. 3 auf Sanierungsfälle: E i n zelne Aspekte 1. Die Rettung eines auf internationalen M ä r k t e n tätigen U n t e r nehmens 2. Die Rettung von technischem Potential beim sanierungsbedürftigen Unternehmen 3. Bessere Versorgung der Allgemeinheit 4. Ü b e r w i n d u n g von K o n j u n k t u r k r i s e n 5. MeinungsVielfalt als Erlaubniskriterium 6. Die Rettung der Arbeitsplätze I I I . Erste Voraussetzung f ü r die Erteilung einer Erlaubnis f ü r Sanierungsfusionen: Der Ausschluß wettbewerbsfreundlicher Lösungen 1. Staatliche Subventionen 2. Die Möglichkeit der Kooperation 3. U m f o r m u n g bzw. Einschränkung des Zusammenschlußplanes durch den Minister 4. K r i t e r i e n f ü r die Heranziehung der Alternativmöglichkeiten ..

110 110 111 111 112 112 113 114 114 115 116 118

I V . K r i t e r i e n f ü r die Anwendung des § 24 Abs. 3 auf Sanierungsfusionen 118 1. Ausgangspunkte 118 2. Rationalisierung u n d Sanierungsfusion 120 3. Sanierungsfusion u n d S t r u k t u r p o l i t i k 120 4. Die „öffentliche Bedeutung" des Unternehmens 122 V. Die Rettung der Arbeitsplätze als Zulassungskriterium einer Sanierungsfusion 123 1. Vorbemerkung 123 2. Ist die Sanierungsfusion zur Rettung der Arbeitsplätze erforderlich? 123 3. K r i t e r i e n der Erlaubnis 125

nsverzeichnis V I . Das Gläubigerinteresse

13 127

V I I . Zwischenergebnisse

129

Kapitel H Die Bedeutung der „Anschlußklausel" des § 24 Abs. 8 Nr. 2 für Sanierungsfusionen I. Grundgedanken 1. Der Zweck der Vorschrift 2. Die K r i t i k an der „Anschlußklausel" I I . Die vierte Kartellgesetznovelle 1. Die Zielsetzung 2. K r i t i k und eigene Stellungnahme I I I . Zwischenergebnisse

131 131 132 133 133 134 136

Kapitel I Empfiehlt sich die Einfügung einer Sanierungsklausel in das GWB? I. Vorbemerkung

137

I I . Z u r Rechtfertigung einer Sanierungsklausel 1. Der Vorschlag von Raisch 2. Das Unternehmen als soziales Gebilde

138 138 138

I I I . Eigene Stellungnahme 141 1. Allgemeines gegen die E i n f ü h r u n g einer Sanierungsklausel i n das G W B 141 2. Insbesondere die Auffassung von dem Unternehmen als sozialem Gebilde 14*2 I V . Ergebnis

145

Kapitel J Schluß: Ergebnisse der Arbeit I. Die untersuchten Fälle 1. V A W / K A I S E R 2. B A B C O C K / A R T O S 3. T H Y S S E N / H Ü L L E R 3. B A Y E R / M E T Z E L E R 5. W A Z / N R Z 6. K A R S T A D T / N E C K E R M A N N I I . Thesen

146 146 146 146 147 147 147 148

Literaturverzeichnis

150

Verzeichnis der Entscheidungen

165

Abkürzungsverzeichnis a. Α. abgedr. Abs. AcP A. d. V. a. F. AG AktG Anh. Aufl. AuR BB Bd. Begr. BFH BFuP BKartA BostonCol. Ind. & Com. L. R. BT BVerfG BVerwG BW(i)M CCH ColLR DB DC d. h. DJT Dkt. Drucks. ebd. Einl. FAZ F. 2d ff. FIW Fn. FS F. Supp. F. T. C.

anderer Ansicht abgedruckt Absatz A r c h i v f ü r die civilistische Praxis (Band, Jahr, Seite) A n m e r k u n g des Verfassers alte Fassung Die Aktiengesellschaft (Jahr, Seite) Aktiengesetz Anhang Auflage A r b e i t u n d Recht (Jahr, Seite) Der Betriebs-Berater (Jahr, Seite) Band Begründung Bundesfinanzhof Betriebswirtschaftliche Forschung u n d Praxis, Herne/Berlin, seit 1948 (Band, Jahr, Seite) Bundeskartellamt Boston College I n d u s t r i a l and Commercial L a w Review Bundestag Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht Bundeswirtschaftsminister Commerce Clearing House Columbia L a w Review Der Betrieb (Jahr, Seite) Destrict Court das heißt Deutscher Juristentag Docket Drucksache ebenda Einleitung Frankfurter Allgemeine Zeitung The Federal Reporter, Second Series, Sammlung der Entscheidungen der US-Berufungsgerichte fort folgende Forschungsinstitut f ü r Wirtschaftsverfassung u n d Wettbewerb Fußnote Festschrift Federal Supplement, Sammlung der Entscheidungen der US-Distriktgerichte Federal Trade Commission

Abkürzungsverzeichnis GeoLJ GG GRUR GWB HarvLR Hbs. h. M . i. d. R. insbes. i. S. v. JA JNSt KJ KG m. a. W. m. E. MichLR MitbestG m. w . N. N. F. NJW n. m. M . Nov. OLG ORDO Prot. PVS Rdn. RegE S. s. SC Sp. StabG SZ TB Trade Reg. Rep. TVG u. a. u. a. m. U. S. u. s. w. V.

VaLR vgl. vol. VVDStRL

Georgetown L a w Journal Grundgesetz Gewerblicher Rechtsschutz u n d Urheberrecht (Jahr, Seite) Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen H a r v a r d L a w Review Halbsatz herrschende Meinung i n der Regel insbesondere i m Sinne von Juristische Arbeitsblätter (Jahr, Seite) Jahrbücher für Nationalökonomie u n d Statistik (Band, Jahr, Seite) Kritische Justiz (Jahr, Seite) Kammergericht m i t anderen Worten meines Erachtens Michigan L a w Review Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz) v o m 4. 5.1976 (BGBl. I S. 1153) m i t weiteren Nachweisen Neue Folge Neue Juristische Wochenschrift (Jahr, Seite) nach meiner Meinung Novelle Oberlandesgericht ORDO, Jahrbuch für die Ordnung von Wirtschaft u n d Gesellschaft (Band, Jahr, Seite) Protokoll Vierteljahresschrift f ü r P o l i t i k (Band, Jahr, Seite) Randnummer Regierungsentwurf Seite siehe Supreme Court Spalte Stabilitätsgesetz, Gesetz zur Förderung der Stabilität u n d des Wachstums der Wirtschaft v o m 8. 6.1967 (BGBl. I 582) Süddeutsche Zeitung Tätigkeitsbericht Trade Regulation Reports Tarifvertragsgesetz unter anderem unter anderem mehr United States; Sammlung der Entscheidungen des Federal Supreme Court u n d so weiter versus V i r g i n i a L a w Review vergleiche volume Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer

15

16 WuW WuW/E YaleLJ Zfa ZGR ZHR ZRP

Abkürzungsverzeichnis Wirtschaft u n d Wettbewerb (Jahr, Seite) Wirtschaft u n d Wettbewerb/Entscheidungssammlung Yale L a w Journal Zeitschrift f ü r Arbeitsrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift f ü r Gesellschaft- u n d Unternehmensrecht (Jahr, Seite) Zeitschrift f ü r das gesamte Handelsrecht u n d Wirtschaftsrecht (Band, Jahr, Seite) Zeitschrift für Rechtspolitik (Jahr, Seite)

Paragraphen ohne nähere Angaben sind solche des G W B

Kapitel

A

Einführung in die Problematik I. Programmatische Gedanken zur Rechtfertigung dieser Arbeit „Das Schwierige aufzuheben, dazu ist nicht nur Erkenntnis nötig i m Sinn einer Ausgrabung dessen, was war, sondern Erkenntnis i m Sinn einer Planbestimmung dessen, was wird." (E. Bloch, Das Prinzip Hoffnung, Bd. 1, S. 149). Das ursprüngliche Thema dieser Arbeit war: „Die kartellrechtliche Problematik der Sanierungsfunktion." Meine Konzeption war am A n fang, das Thema nicht breit anzulegen. Ich wollte die Arbeit auf die Besonderheiten von Sanierungsfusionen einschränken und die bisher entschiedenen Fälle an der Wertung des Gesetzgebers prüfen, u m die Frage beantworten zu können, ob das Gesetz das geeignete Instrumentarium zur Lösung solcher Fälle enthält, oder ob eine Novellierung des Gesetzes durch eine Sanierungsklausel — m i t dem Inhalt etwa, daß Sanierungsfusionen schlechthin vom Verbot marktbeherrschender Zusammenschlüsse ausgenommen werden — erforderlich ist. Aus zwei Gründen sah ich mich gezwungen, dieses mein Konzept aufzugeben: Zum einen hat das Thema an sich an Aktualität verloren. Nach anfänglichen Schwankungen konnten die Kartellbehörden der Eigenartigkeit der Problematik einigermaßen gerecht werden. Sie haben Kriterien entwickelt, durch die auch Sanierungsfälle erfaßt werden. Zum anderen tauchten Schwierigkeiten bei der Ermittlung der gesetzgeberischen Wertung auf. Aus dem Wortlaut des Gesetzes und aus den Materialien w i r d das Ziel der Zusammenschlußkontrolle nicht einsichtig. Schuld daran ist nicht zuletzt die Tatsache, daß der Gesetzgeber die gesetzlichen „Grundregeln" durch „Ausnahmen" durchbrochen hat, so daß der Eindruck entstehen könnte, dem Gesetz mangele es an systematischer Einheit. Der Streit u m das Schutzobjekt des GWB i n der Literatur ist meines Erachtens u. a. auch auf diese Tatsache zurückzuführen. 2 Catranis

18

Kapitel A : Einführung

Es ist bemerkenswert, daß das GWB von einer dogmatischen Durchdringung noch entfernt ist, weil i n den ersten Jahren seiner Anwendung die schnelle Lösung von zahlreichen Einzelfragen verlangt wurde 1 . Dies hatte zur Folge, daß Rechtsprechung und Lehre das Telos — die „Wertrationalität" des Rechts (hier: GWB) und die i h m innewohnende Grundentscheidung nicht zu verdeutlichen vermochten. Diese Schwierigkeiten, die sich aus dem Fehlen der dogmatischen Grundlegung ergeben, haben auch mich am Anfang beschäftigt. Ich stellte fest, daß keine wissenschaftlich befriedigende Lösung von Einzelfragen möglich war ohne einen festen Ausgangspunkt: eben den Wertungssatz, der den Gesetzgeber zur Erhebung des (rechts-)politischen Grundsatzes (petitum) einer Kontrolle der Unternehmenskonzentration zum geltenden Recht (Positivierung) führte 2 . Den ersten Schritt zur Konkretisierung dieses Wertungssatzes bildet der gesellschaftspolitische Aspekt der Zusammenschlußkontrolle. Sie w i l l die Entstehung und Verstärkung von privater Macht verhindern, weil letztere die Tendenz aufweist, sich i n politische Macht umzuschlagen. Entscheidend ist aber der wirtschaftspolitische Aspekt. I m Gegensatz zum amerikanischen Antitrustrecht, das einer — sozusagen — lupenreinen Lösung zugunsten der Wettbewerbsfreiheit folgt, enthält das deutsche GWB auch „dirigistische" Elemente, durch die der Staat — repräsentiert durch den Bundesminister für Wirtschaft — Einfluß auf den wirtschaftlichen Prozeß nimmt und das Wettbewerbsprinzip relativiert. Das „ H i n und Her" zwischen privatautonomer und staatlicher Verantwortung führt zu einer Verlagerung der Schwerpunkte und der Zuständigkeiten 3 i m Bereich der Wirtschaft: Soweit privates Handeln die gesamtwirtschaftliche Entwicklung fördert, w i r d die wirtschaftliche Freiheit des Einzelnen durch Gewährleistung der Institution Wettbewerb mittels staatlicher Aufsicht gesichert; damit ist das B K a r t A beauftragt. Insoweit entspricht das Gesetz dem neoliberalen Ansatz. Versprechen aber staatliche Maßnahmen (unter ihnen auch staatlich bevorzugte Unternehmenszusammenschlüsse — wie i m Text näher ausgeführt wird) wirtschaftlich rationeller zu sein, dann w i r d der Wettbewerb zugunsten anderer wirtschaftlicher Formen abgelöst; die schwere politische Verantwortung dafür kann nur eine parlamentarisch legitimierte Instanz (Bundesregierung, Bundeswirtschaftsminister) tragen. 1

So Raisch, i n : FS f ü r R.Fischer, S. 547 ff., 556. Vgl. zu dieser Konzeption über Dogmatik Ballerstedt, i n : FS f ü r W. F l u me, S. 257 ff., 265, 267. M a n muß betonen, daß sich meine Auffassung n u r auf den Bereich der Zusammenschlußkontrolle beschränkt. Eine Stellungnahme zur langen wissenschaftlichen Diskussion über das Kartellrecht überhaupt ist damit nicht verbunden. 8 Steindorff, Zweckmäßigkeit, S. 14 f. 2

I I . Allgemeine Gedanken

19

A u f dieser Ebene kann der Eindruck eines Widerspruchs bei der Zielsetzung der Zusammenschlußkontrolle entstehen: I n der Tat bezeichnet Raisch 4 die Sachziele des GWB überhaupt als „divergent" und sich zum Teil widersprechend; dies führt er auf die Unsicherheit der konkreten Beschreibung des i n der Bundesrepublik praktizierten Wirtschaftsmodells zurück, das einerseits möglichst viel Freiheit (gesellschaftlicher Aspekt) und andererseits größten ökonomischen Nutzen (wirtschaftspolitischer Aspekt) gewährt. Diesen (angeblichen) Widerspruch kann man m. E. auf einer höheren Ebene lösen, nämlich auf der der Sozialstaatlichkeit: „Der Staat des Grundgesetzes ist planender, lenkender, leistender, verteilender, individuelles wie soziales Leben erst ermöglichender Staat, und dies ist i h m durch die Formel vom sozialen Rechtsstaat von Verfassungs wegen als Aufgabe gestellt 5 ." Diese aktive Gestaltungsaufgabe des Staates ermöglicht es ihm, das soziale Leben zu planen, indem er einerseits die Schwerpunkte seiner Tätigkeit und die Zielprioritäten setzt und andererseits zwischen konkurrierenden Zielen abwägt. Als Ziel der Zusammenschlußkontrolle ergibt sich daraus die Sicherung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung und die Vermeidung von sich aus dem wirtschaftlichen Prozeß ergebenden, sozialen Härten. A u f diese Weise bleibt das Postulat der Einheit von Rechts- und Wirtschaftsordnung bewahrt 6 . Diese Schwierigkeiten veranlaßten mich dazu, den Ausführungen über die Sanierungsfusion ein weiteres Kapitel zuzusetzen, das die Grundlagen der Zusammenschlußkontrolle behandelt. Besonderen Wert habe ich darauf gelegt, i n diesem Kapitel die Ausgangspunkte der A r beit darzulegen, die i n den folgenden Ausführungen zum Ausdruck kommen. Knappe Ausführungen zu anderen Meinungen lassen den Eindruck einer gewissen Einseitigkeit entstehen, die aber unvermeidlich war; sonst hätte ich der Gefahr der Wiederholung bekannter Auseinandersetzungen und der Darstellung überholter Meinungen kaum entgehen können. I I . Allgemeine Gedanken zur deutschen Zusammenschlußkontrolle Die Unternehmenskonzentration ist eines der Hauptprobleme — wenn nicht das wichtigste überhaupt — des heutigen Kartellrechts. Lag i n der Vergangenheit — auch noch i n der Zeit der Einführung des GWB — das Hauptinteresse des Gesetzgebers an der Unterbindung von Kartellen, so richtet sich seit einigen Jahren das Augenmerk sowohl i n der Bundesrepublik als auch i m Ausland auf die Probleme der Unter4 5 6

2*

F. S. Fischer, S. 557. Hesse, S. 86. Vgl. dazu Sandrock, S. 1 ff.

K a p i t e l A : Einführung

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nehmenszusammenschlüsse7. Man ist sich inzwischen darüber i m klaren, daß Zusammenschlüsse zwischen Großunternehmen durchaus dazu geeignet sind, den Wettbewerb zu beeinträchtigen oder überhaupt auszuschließen und Macht i n die Hände einer bestimmten gesellschaftlichen Gruppe — der Eigentümer von Produktionsfaktoren — zu konzentrieren. Das Kapitalinteresse erreicht durch diese Anhäufung von Macht ein Übergewicht innerhalb des privatwirtschaftlichen Systems und ist i n der Lage, sich ohne Abstimmung m i t den übrigen Interessen, die sich aus der Interessenpolarität einer freien Gesellschaft ergeben und deren Gleichheit ihr das Gepräge verleihen, durchzusetzen. Der Aufrechterhaltung des Wettbewerbs kommt angesichts dieser Sachlage besondere Bedeutung zu: A u f der einen Seite bürgt er für optimale ökonomische Ergebnisse (ökonomische Funktionen), auf der anderen verhindert er die Entstehung privater, wirtschaftlicher Macht (gesellschaftspolitische Funktion) 8 ; daraus ergibt sich, daß Wettbewerb als Legitimationsfaktor 9 des privatwirtschaftlichen Systems funktioniert. I n einer von antagonistischen Interessen geprägten Gesellschaft ist es charakteristisch, daß ihre Subjekte (Mitglieder) nach Macht streben, d. h. zur Durchsetzung der eigenen Interessen ohne Rücksicht auf die Interessen der anderen nehmen zu müssen 10 . Der Wettbewerb als „Entmachtungsinstrument par excellence" 11 sorgt dafür, daß kein Mitglied eine übermäßige Machtstellung erreicht, so daß allen gleiche Chancen i m Wirtschaftsprozeß eingeräumt werden. Wettbewerb tendiert jedoch zur Selbstaufhebung 12 : Antagonismen kan man durch private Vereinbarungen und „Gleichschaltung" beseitigen. Insbesondere ist die Beseitigung von Antagonismus — i m konkre7

Emmerich, Kartellrecht, S. 219. Z u r Diskussion über die F u n k t i o n des Wettbewerbs vgl. Schmidt, S. 30 ff.; Sander, S. 170 ff.; Ott, i n : Horn/Tietz, Sozialwissenschaften i m Studium des Rechts, S. 173 ff., 179 f.; Säcker, S. 11 ff. 9 „Inhaber wirtschaftlicher Macht gefährden die wirtschaftliche Legitimat i o n der freien Verkehrswirtschaft, w e n n sie die Zuständigkeit zur industriellen Planung nutzen, u m das Preissystem außer K r a f t zu setzen; sie zerstören die Grundlagen der Privatautonomie, w e n n sie an die Stelle des frei ausgehandelten Vertrages einen einseitigen Willensakt setzen; sie greifen i n die Gewerbefreiheit ein, w e n n sie Verbraucher, Arbeitnehmer oder Lieferanten, die sich der fremdbestimmten Strategie nicht beugen, m i t M i t t e l n der offenen Schädigung nötigen oder v o m M a r k t vertreiben; sie gefährden endlich die politischen Freiheiten u n d die Unabhängigkeit der Staatsgewalt, w e i l w i r t schaftliche Macht die Tendenz hat, i n politische Macht umzuschlagen." Mestmäcker, i n : Recht u n d ökonomisches Gesetz, S. 29 ff., 59; ders., i n : A k t i o n s gemeinschaft soziale Marktwirtschaft, Tagungsprotokoll Nr. 34, S. 26 ff., 42; ähnlich Stern, ORDO 30 (1979), S. 257 ff., 271. 10 Vgl. die Definition der Macht bei Weber, S. 28. 11 Ott, S. 179. 12 Ders., S. 180. 8

I I . Allgemeine Gedanken

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ten Fall von Wettbewerb — innerhalb solcher Gruppen zu erwarten, die sich durch „Geschlossenheit" und gleichgerichtete Interessen auszeichnen; die Kapitalinteressen sind eine solche Gruppe. Durch das M i t t e l der Unternehmenszusammenschlüsse räumen sie ihre Interessengegensätze beiseite und vereinigen ihr wirtschaftliches Potential unter einheitlicher Leitung; i n dieser Weise werden unternehmerische Entscheidungen zentralisiert. Der Zusammenschluß macht die Unternehmen „krisenfester" 1 3 : Das Risiko von Fehlinvestitionen t r i f f t sie i n geringerem Maße, da sie ihre Verluste der Allgemeinheit aufbürden können, d. h. anderen gesellschaftlichen Gruppen — Marktgegenseite, Verbraucher, Staat — deren gespaltene Interessenlage keine gemeinsame Reaktion erlaubt. Die unternehmerische Verantwortung, die die Privatnützigkeit der Gewinne rechtfertigt, w i r d von einer „Sozialisierung der Verluste" abgelöst. Es ergibt sich aus dem bisher Gesagten, daß die Interessengruppe der Anteilseigner bei wachsender Konzentration den Produktionsprozeß nach ihren Interessen steuern und i m Austauschprozeß die Bedingungen aufstellen kann, die diesen Interessen zur optimalen Befriedigung verhelfen. Zur Verteidigung des Konzentrationsvorgangs 14 w i r d ausgeführt, die Konzentration führe zu stärkeren Unternehmenseinheiten, die die gesellschaftlichen Bedürfnisse besser befriedigen könnten. Großunternehmen hätten bessere Chancen i m internationalen Wettbewerb. Darüber hinaus seien nur Großunternehmen i n der Lage, Forschung zu betreiben und die Bedingungen für den technischen Fortschritt und das gesamtwirtschaftliche Wachstum zu erfüllen. Es kann nicht zum Ziel dieser Arbeit gemacht werden, sich m i t dem „Für und Wider" der Unternehmenskonzentration auseinanderzusetzen; insoweit muß man auf die einschlägige Literatur hinweisen 1 5 . Es genügt, daß man darauf aufmerksam macht, daß die moderne betriebswirtschaftliche Forschung davon ausgeht 16 , daß ökonomische Vorteile keine notwendige Folge der Unternehmenskonzentration seien: Den fusionierten Firmen würden dadurch nicht unbedingt Kostenersparnisse zuwachsen; kleinere Firmen würden vor wirtschaftlichen Risiken nicht geschützt. Insgesamt kommt man zum Ergebnis, daß die fortschreitende unternehmerische Konzentration i n den westlichen Industriegesellschaften 18

W u W / E B K a r t A 1747 ff.; 1750 „Anzag-Holdermann". Dazu Sölter, i n : Raisch/Sölter/Kartte, S. 45 ff. 15 Die L i t e r a t u r ist unübersichtlich; vgl. statt vieler Günther, Probleme, S. I f f . ; Hoppmann, Fusionskontrolle, passim; Raisch/Sölter/Kartte, passim; Klaue u. a. (Hrsg.), S. 11 ff. 16 Siehe i n diesem Zusammenhang die ausführliche A r b e i t von Kaufer, S. 70 ff., insbes. S. 76 f. u n d passim. 14

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Kapitel A : Einführung

die Abhängigkeit dieser Gesellschaften von privaten, vom Wettbewerb unkontrollierten, dem Gemeinwohl nicht verpflichteten (Unternehmens-)Interessen wächst, ohne daß dadurch eine bessere Effizienz des ökonomischen Systems — i m Sinne einer optimaleren Bedürfnisbefriedigung — entsteht. Die soziale Marktwirtschaft als „ordnungspolitische Idee" 1 7 w i r d durch diese Entwicklung gefährdet 18 . Dieser Gefahr muß man durch die M i t t e l des Rechts entgegenwirken. Das Kartellrecht muß die Erhaltung von funktionsfähigen Wettbewerbsstrukturen ermöglichen und die „Bindung von Macht als erste Aufgabe des Rechts mit der dezentralen, aber gleichwohl gesamtwirtschaftlichen Steuerung des unternehmerischen Verhaltens vereinbar machen" 1 9 . Dadurch w i r d die i n einer parlamentarischen Demokratie zur Ermittlung des Gemeinwohls notwendige Abstimmung der verschiedenen Interessen untereinander ermöglicht und die Machtverhältnisse so gesteuert, daß keine gesellschaftliche Gruppe sich i n die Lage versetzen kann, ihre Interessen als Interessen der Allgemeinheit geltend zu machen 20 . Der Einführung einer Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen kann somit nicht ausgewichen werden. Dabei liegt die schwierige gesetzgeberische Aufgabe darin, die entscheidende Grenze zu ermitteln, worüber hinaus jeder Zuwachs der Unternehmenskonzentration eine Gefährdung für den Wettbewerb darstellt. Dièse Grenze w i r d i n den jeweiligen Rechtsordnungen, die eine Kontrolle der Unternehmenskonzentration kennen, unterschiedlich angelegt, da der Stellenwert des Wettbewerbs für die Wirtschaftspolitik nach verschiedenen Maßstäben beurteilt w i r d 2 1 . Der deutsche Gesetzgeber läßt den Unternehmen freien Raum zur Betätigung von Zusammenschlüssen bis zur Schwelle der Marktbeherrschung: Entsteht durch einen Zusammenschluß eine marktbeherrschende Stellung oder w i r d eine solche verstärkt, dann muß i h n das B K a r t A untersagen (§ 24 Abs. 1). Vorschläge zu einer Verschärfung der „Eingreifkriterien" der Zusammenschlußkontrolle i n die Richtung des amerikanischen Antitrust-Rechts — „wesentliche Beschränkung des Wettbewerbs" als Eingreifkriterium — wurden bisher von der Bundesregierung abgelehnt 22 . 17

Mertens/Kirchner/Schanze, S. 196 i m Anschluß an M ü l l e r - A r m a c k . So auch W u W / E 1501 ff., 1507 „ K f z - K u p p l u n g e n " . 19 Mestmäcker, Recht u n d ökonomisches Gesetz, S. 17. 20 Ders., S. 19. 21 Vgl. dazu die rechtsvergleichende Untersuchung von Hitzler, passim. 22 „Genauere, quantitativ begrenzte Verbote f ü r bestimmte Gefährdungstatbestände können zwar den Erfordernissen der Vorsehbarkeit besser genügen, laufen jedoch Gefahr, den Machtbezug der Fusionskontrolle aufzugeben." Bundesregierung, Stellungnahme zum B K a r t A , T B 1978, S. I I , Sp. 2. 18

I I . Allgemeine Gedanken

23

D i e h e u t i g e W i r t s c h a f t s - u n d W e t t b e w e r b s p o l i t i k z e i g t sich d e r U n t e r n e h m e n s m a c h t gegenüber aufgeschlossen. Sie ist b e r e i t , U n v o l l k o m m e n h e i t e n des W e t t b e w e r b s 2 3 h i n z u n e h m e n oder sogar a u f i h n ganz z u v e r z i c h t e n , s o w e i t dies die Effektivität des Systems e r f o r d e r t : W e n n U n t e r n e h m e n s z u s a m m e n s c h l ü s s e d e n technischen F o r t s c h r i t t f ö r d e r n oder das g e s a m t w i r t s c h a f t l i c h e W a c h s t u m m e h r e n , s i n d sie e i n e m W e t t b e w e r b v o r z u z i e h e n , dessen statische F u n k t i o n e n der Gesellschaft k e i n e n N u t z e n b r i n g e n . D e r G e d a n k e v o n d e r „ I n s t r u m e n t a l i t ä t " des W e t t b e w e r b s h a t sich gegenüber der d e r F r e i h e i t v e r h a f t e t e n L e h r e d e r N e o l i b e r a l e n d u r c h g e s e t z t 2 4 . M a n k a n n d a v o n ausgehen, daß eine V e r m u t u n g z u g u n s t e n der w i r t s c h a f t l i c h e n E f f e k t i v i t ä t des W e t t b e w e r b s besteht; k a n n m a n sie i m k o n k r e t e n F a l l w i d e r l e g e n , so f ä l l t die N o t w e n d i g k e i t f ü r seinen Schutz a u s 2 5 . A l s wirtschaftspolitische M a ß n a h m e 2 6 m u ß die Zusammenschlußkont r o l l e gegenüber Zielkonflikten o f f e n sein. Z i e l k o n f l i k t e ergeben sich einerseits z w i s c h e n d e n verschiedenen F u n k t i o n e n des W e t t b e w e r b s , andererseits z w i s c h e n w o h l s t a n d s p o l i t i s c h e n u n d g e s e l l s c h a f t s p o l i t i schen E r f o r d e r n i s s e n 2 7 . D i e E r k e n n t n i s s e der T h e o r i e d e r u n v o l l k o m m e n e n K o n k u r r e n z 2 8 s o w i e d i e D u r c h s e t z u n g der s t a a t l i c h e n W i r t 23 Vgl. zu der Theorie der „workable competition" grundlegend Clark u n d die Besprechung seines Buches bei Stegemann, Hamburger Jahrbuch f ü r Wirtschafts- u n d Gesellschaftspolitik, 19 (1964), S. 237 ff.; vgl. auch Sosnick, The Q u a r t e r l y Journal of Economics, vol. 72 (1958), S. 380 ff. 24 Vgl. einerseits Kantzenbach, Funktionsfähigkeit, S. 129 ff. u n d passim, andererseits Hoppmann, Fusionskontrolle, S. 9 ff., insbes. 18 ff.; ders., JNSt 184 (1970), S. 397ff.; ders., i n : Schneider, H . K . (Hrsg.), Grundlagen der W e t t bewerbspolitik, S. 9 ff. 25 Die Entwicklung beschreibt Huffschmid i n seiner vernichtenden K r i t i k gegen die Thesen Kantzenbachs folgendermaßen: „Das W o r t »Wettbewerb' w i r d n u n f ü r den Bereich der autonomen Großunternehmen instrumentalistisch uminterpretiert u n d bezeichnet jetzt ein staatlich zu überwachendes, je nach den Umständen zu förderndes oder zu beschränkendes M i t t e l zur Erreichung volkswirtschaftlich wünschenswerter Ziele, die Funktionen des Wettbewerbs genannt werden. Der Wettbewerb, erst koordinierender F r e i heitsmechanismus, w i r d jetzt zum geplanten politischen Parameter der angeblich nicht mehr durch die Priorität unternehmerischer G e w i n n m a x i m i e r u n g bestimmten Wirtschaftspolitik", vgl. Huffschmid, S. 133. „Rechte" u n d „ l i n k e " K r i t i k sind also ziemlich ähnlich i n der Argumentation; n u r die politischen Ziele sind unterschiedlich. 2e Die Einordnung der Zusammenschlußkontrolle i m System des heutigen Wirtschaftsrechts ist Gegenstand von weiteren K a p i t e l n dieser A r b e i t u n d k a n n hier nicht vertieft werden. 27 „Es ist zu befürchten, daß es Fälle u n d ganze Bereiche gibt, i n denen die wohlstandspolitischen Erfordernisse m i t den gesellschaftspolitischen (maximale Freiheit u n d Gerechtigkeit) kollidieren. Wer aber Freiheit größeres Gewicht gibt, w i r d wahrscheinlich zu einer strengeren Wettbewerbskonzeption neigen, als jemand, der mehr das Wohlstands- u n d Fortschrittsziel i m Auge hat." Giersch, i n : Hamburger Jahrbuch f ü r Wirtschafts- u n d Gesellschaftspolitik, Bd. 9 (1964), S. 61 ff., 76. 28 Ott, S. 182.

24

K a p i t e l A : Einführung

schaftspolitik — insbesondere der Strukturpolitik — werden zu tragenden Gesichtspunkten der rechtlichen Ausgestaltung der Zusammenschlußkontrolle 29 . Zur Lösung solcher Zielkonflikte enthält das deutsche Recht entsprechende Klauseln: Die Kartellbehörde kann von der Untersagung eines Zusammenschlusses trotz der Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung absehen, wenn durch ihn überwiegende Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen zu erwarten sind. Darüber hinaus hat der Bundesminister für Wirtschaft die Befugnis, eine Erlaubnis für einen Zusammenschluß zu erteilen, wenn Gründe der Gesamtwirtschaft oder des Allgemeinwohls die Nachteile der Marktbeherrschung aufwiegen. I I I . Die Sanierungsfusion als besonderes Problem der Zusammenschlußkontrolle 1. Die betriebswirtschaftliche

Bedeutung des Sanierungsvorgangs

Das Wort „Sanierung" ist uns aus dem Steuerrecht und der Betriebswirtschaftslehre bekannt. Es bezeichnet den Vorgang des „Gesundmachens" kranker Betriebswirtschaften 30 : Durch rechtliche oder organisatorische Maßnahmen werden Kapitalverluste beseitigt und das für die Neugestaltung der Finanzgrundlage erforderliche Kapital bereitgestellt. Ein illiquides Unternehmen erlangt durch die Einführung von Sanierungsmaßnahmen sein finanzielles Gleichgewicht, d. h., es w i r d wieder rentabel 31. Nach der Rechtsprechung des B F H 3 2 Zwecken:

dient die Sanierung

zwei

a) Sie bewahrt das Unternehmen vor dem Zusammenbruch. b) Sie macht es wieder ertragsfähig. Organisatorische Maßnahmen zur Durchführung der Sanierung sind Gegenstand der Betriebswirtschaftslehre. Die rechtlichen M i t t e l werden weitgehend i m A k t G geregelt: aa) Die ordentliche und vereinfachte Kapitalherabsetzung (§§ 222 ff., 229 ff. AktG) und die Kapitalherabsetzung durch Einziehung von A k tien (§§ 237 ff. AktG). bb) Die Zusammenlegung von Aktien. 29 Vgl. zum amerikanischen Recht die Überlegungen von Bok, 74 H a r v L R (1960/61), S. 226 ff., 300. 80 Beckmann/Pausenberger, S. 79. 51 Dieselb., S. 190. 82 BFHE79, 382; 105, 260; B F H , D B 1970, 1421.

I I I . Sanierungsfusion als besonderes Problem

25

cc) Der freiwillige Verzicht der Aktionäre auf einen Teil ihres Aktienbesitzes. dd) Der Rückkauf eigener A k t i e n unter pari unter den Voraussetzungen des § 71 AktG. ee) Freiwillige Zuzahlungssanierung. ff) Die Inanspruchnahme des Kapitalmarktes durch Erhöhung des Kapitals (§§ 182 ff. AktG). gg) Die Umwandlung der Gläubigerforderungen i n Gesellschaftskapital durch bedingte Kapitalerhöhung (§ 192 AktG) oder die Ausnahme von Wandelschuldverschreibungen an die Gläubiger (§ 212 AktG). 2. Begriff

und rechtliche Problematik

der Sanierung s fusion

Zusammenschlüsse sind ein M i t t e l zur Sanierung von Unternehmen (Sanierungsfusionen): Es handelt sich dabei u m Fälle, i n denen ein i n Schwierigkeiten geratenes Unternehmen von einem anderen (auf dem gleichen oder auf anderen Märkten tätigen) Unternehmen aufgenommen wird, damit es vor dem wirtschaftlichen Zusammenbruch bewahrt w i r d und seine Tätigkeit fortsetzt 3 3 . Finanzielle Schwierigkeiten sind nicht unbedingt das Ergebnis schlechter wirtschaftlicher Leistung 3 4 . Es ist vielmehr möglich, daß leistungsfähige Unternehmen m i t der Gefahr eines Konkurses konfrontiert werden, weil sie i n einem bestimmten Zeitpunkt illiquide sind, oder w e i l sie von einem schlechten Management geführt werden, oder — schließlich — w e i l sie einen temporären Rückgang ihrer Nachfrage erleben (Konjunkturkrise) 3 5 . I n solchen Fällen spricht man von der Sanierungsbedürftigkeit eines Unternehmens. Der Zusammenschluß m i t einem starken Partner scheint der beste Ausweg aus diesem Engpaß zu sein: Dadurch werden die Kosten des Konkurses vermieden und Überkapazitäten abgebaut; darüber hinaus werden alle am Zusammenschluß beteiligten Interessen (Aktionäre, Gläubiger, Arbeitnehmer des übernommenen Unternehmens) optimal befriedigt. Die Frage, der man hier nachzugehen hat, und die den Gegenstand der vorliegenden Arbeit bildet, ist, ob eine sichere oder immerhin ausreichende Sanierungsmöglichkeit eine bevorzugte Zulassung von Sanierungsfusionen als Ausnahme vom Verbot marktbeherrschender Zusammenschlüsse rechtfertigen könnte.

83 Immenga, Z H R 137 (1973), S.334; L u t t e r / T i m m , B B 1976, S. 1617 ff., 1618; Emmerich, Kartellrecht, S. 266 m. w . N. 84 Lenel, Ursachen, S. 297. 85 A r n d t , Kapitalismus, Sozialismus, S. 52 ff.

26

K a p i t e l A : Einführung

Es ist zunächst daran zu denken, daß der Zusatnmenschluß m i t einem sanierungsbedürftigen Unternehmen die Marktstellung des übernehmenden Unternehmens kaum beeinflussen kann, w e i l es den Erwerbern (kurzfristig) keinen Vorteil bringt, den sie auf dem M a r k t einsetzen können; vielmehr ist die Sanierung m i t einem erheblichen Aufwand für das übernehmende Unternehmen verbunden: Es muß den Kaufpreis bezahlen und die Sanierungsmaßnahmen finanzieren. Es t r i f f t also i n einzelnen Fällen zu, daß die Sanierungsfusion keine marktbeherrschende Stellung begründet 3 6 ; die bisherige Erfahrung lehrt jedoch, daß übernommene sanierungsbedürftige Unternehmen dem Ubernehmer neues Potential zugeführt haben, wodurch er seine Produktionsquote erhöht und sich eine kostengünstigere Beschäftigung der eigenen Anlagen gesichert hat 3 7 . Es ergibt sich daraus, daß auch bei Sanierungsfusionen der Tatbestand der Zusammenschlußkontrolle gegeben sein kann. Nunmehr ist zu prüfen, ob die Sanierungsfusion einen Zielkonflikt darstellt, der i m Rahmen der Abwägungsklausel oder der Ministererlaubnis entschieden werden kann. Es ist zu fragen, welche Interessen eine Sanierungsfusion b e t r i f f t 3 8 : a) Zunächst muß man an die Gläubiger des konkursreifen Unternehmens denken. Der Konkurs ihres Schuldners verweist sie auf ein langwieriges Verfahren (vgl. §§ 71 ff. KO), von dem sie die Befriedigung nur eines Teils ihrer Forderungen erwarten können. Bei Erlaubnis der Sanierungsfusion w i r d der Tatbestand der Zahlungsunfähigkeit (§ 102 Abs. 1 KO) aufgehoben, da die Übernahme durch einen starken Partner dem konkursreifen Unternehmen ein zusätzliches Finanzpotential zur Verfügung stellt, von dem fällige Schulden bezahlt werden können; darüber hinaus sind die Banken bereit, Kreditlinien aufrechtzuerhalten oder neue zu eröffnen. b) Gemeinden und Länder befürworten die Sanierungsfusion aus struktur- oder regionalpolitischen Gründen. c) A u f die Arbeitnehmer kann die Sanierungsfusion positiv einwirken. Der Konkurs des Unternehmens würde den Verlust des Arbeitsplatzes m i t sich bringen. Sie wären zu einem Wechsel des Arbeits36 Vgl. dazu Benisch, ZGR 1978, S. 196 ff., 206, der die A n w e n d u n g des § 24 Abs. 1 ablehnt, w e n n ein Unternehmen ein sanierungsbedürftiges Unterneh-

men kauft, um es zu liquidieren.

87 Beckmann/Pausenberger, S. 69; eingehend untersucht das Problem aus betriebswirtschaftlicher Sicht Conn, The Journal of I n d u s t r i a l Economics, vol. X X I V (1976), S. 181 ff.; s. auch K a u f er, S. 78 f. 88 Z u m Folgenden vgl. Monopolkommission, Sondergutachten V, Rdnr. 3; Bok, 74 H a r v L R 340; Comment, 61 M i c h L R (1962/63), 566 ff., 581; Note, 45 V a L R (1959), 421 ff., 425.

I I I . Sanierungsfusion als besonderes Problem

27

platzes oder sogar u. U. des Arbeitsortes gezwungen, wobei bestimmte Gruppen (ζ. B. ältere Arbeitnehmer) benachteiligt wären, da bei ihnen die Chancen für eine weitere Beschäftigung bei anderen Arbeitgebern erfahrungsgemäß weit geringer sind als für sonstige Arbeitnehmer. Durch eine Sanierungsfusion können ihnen solche Gefahren erspart bleiben. d) Nicht zuletzt sind die Aktionäre des konkursreifen Unternehmens zu erwähnen, insbesondere die Kleinaktionäre, für die ihre A k t i e n die Rolle eines zusätzlichen Ertrags spielen. Durch den Zusammenschluß werden sie vermögensmäßig besser gestellt, als wenn sie auf den Überrest der Konkursmasse angewiesen wären. Angesichts der Pluralität der Interessen, die zugunsten einer Sanierungsfusion sprechen, ist zu fragen, welche Interessen ihr entgegenstehen. Hier muß man das Interesse der Allgemeinheit an der Erhaltung der marktwirtschaftlichen Ordnung hervorheben, dem der Vorrang vor allen partiellen Interessen gebührt: Erhaltung der Produktion, A r beitsplatzsicherung, materielle Gerechtigkeit u. a. einerseits, Erhaltung des Wettbewerbs als Grundpfeiler des marktwirtschaftlichen Prinzips andererseits sind bei einer Sanierungsfusion die abwägungsbedürftigen wirtschafts- und sozialpolitischen Interessen. Die Sanierungsfusion erweist sich somit als Konflikt zwischen antagonistischen Zielen (Wettbewerb/soziales Optimum), deren Lösung die Zuständigkeit einer politisch legitimierten Instanz voraussetzt. Von einer Regelung dieses Zielkonflikts hat der Gesetzgeber bewußt abgesehen 39 . Man befürchtete, daß eine gesetzliche Ausnahmeregelung für Sanierungsfusionen einer Umgehung des Gesetzes Tür und Tor öffnen würde 4 0 . Das Problem muß i m Rahmen der vom GWB angebotenen Möglichkeiten, d. h. nach den Absätzen 1, 3 und 8 des § 24 seine Lösung finden. Es ergibt sich aus den Ausführungen dieses Abschnitts, daß Sanierungsfusionen den Prüfstein der Effektivität der Zusammenschlußkontrolle darstellen. Bundeskartellamt und Bundeswirtschaftsminister unterliegen dem Druck der organisierten Interessen, Sanierungsfusionen trotz der Begründung von marktbeherrschenden Stellungen zuzulassen 41 . Die politische Brisanz der Problematik w i r d damit erhellt.

39 40 41

Vgl. dazu Begr. RegE, S. 29, rechte Sp.; Möschel, i n : FS Fischer, S. 487 f. Kartte, i n : Raisch/Sölter/Kartte, S.87ff., 103. So auch Emmerich, Kartellrecht, S. 266.

28

Kapitel A : Einführung

I V . Der Gang der Untersuchung Dieser Arbeit liegt ein kartellrechtliches Konzept zugrunde. Deshalb bleiben verfassungsrechtliche Probleme unberücksichtigt, die etwa dadurch entstehen würden, daß das Eigentumsrecht der Aktionäre an ihrem Unternehmen durch die Untersagung der Sanierungsfusion unverhältnismäßig beschnitten würde. Ich fange m i t dem Versuch einer eigenen Interpretation der für die Beurteilung von Sanierungsfusionen einschlägigen Vorschriften des GWB an. I n diesem Kapitel werden die Grundlagen der Zusammenschlußkontrolle dargestellt und die Kriterien herausgearbeitet, nach denen m. E. das Gesetz angewendet werden soll. Von besonderer Bedeutung ist der strukturpolitische Ansatz der Zusammenschlußkontrolle. I m dritten Kapitel werden Sanierungsfälle dargestellt, die bisher vom B K a r t A , dem B W i M oder den zuständigen Gerichten entschieden wurden. Das vierte Kapitel befaßt sich m i t der Failing-company-Doktrin des amerikanischen Antitrustrechts. Trotz der unterschiedlichen Rechtssysteme und der verschiedenen Konzeption über Wirtschaftspolitik i n der Bundesrepublik und den USA halte ich die Heranziehung amerikanischer Überlegungen für fruchtbar. Die Kapitel E, F, G und H befassen sich mit der Anwendung des Gesetzes auf Sanierungsfusionen. Hier werden die von Lehre und Praxis gebildeten Fallgruppen kritisch dargelegt und Maßstäbe für eine richtige Anwendung des Gesetzes gewonnen. Insbesondere i m K a pitel H werden Kriterien für die Anwendung des § 24 Abs. 3 herausgearbeitet; es zeigt sich, daß eine Erlaubnis nicht nach der W i l l k ü r des politischen Alltags erteilt werden kann, sondern nach positiven, voraussehbaren Kriterien. Die Möglichkeit der Einführung einer besonderen Sanierungsklausel i n das Gesetz w i r d i m Kapitel I untersucht; dabei spielt die Entwicklung des Unternehmensrechts eine wichtige Rolle: Es fragt sich des näheren, ob das heutige Großunternehmen i n dem Maße „sozialisiert" ist, daß dafür eine von den Regeln des Privatrechts und der M a r k t w i r t schaft abweichende Regelung für gerechtfertigt erscheint. A u f die Bedeutung des Sanierungsarguments für § 24 a w i r d nicht eingegangen.

Kapitel

Β

Die gesetzlichen Grundlagen für die materielle Zusammenschlußkontrolle I. Die Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung (§ 24 Abs. 1, Hbs. 1) Nach § 24 Abs. 1, Hbs. 1 hat das B K a r t A die Befugnis, nach Abs. 2, S. 1 einen Zusammenschluß zu untersagen, wenn durch ihn zu erwarten ist, daß eine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird. Die Marktbeherrschung bestimmt sich nach § 22 Abs. 1 und 2: Danach muß eines der beteiligten Unternehmen entweder ohne Wettbewerber sein (§ 22 Abs. 1 Nr. 1) oder i m Vergleich zu seinen Konkurrenten eine überragende Marktstellung innehaben (§ 22 Abs. 1 Nr. 2). Darüber hinaus ist ein Oligopol marktbeherrschend, wenn zwischen seinen Mitgliedern sowohl i m Innen- als auch i m Außenverhältnis kein Wettbewerb besteht (§ 22 Abs. 2) 1 . Zwischen Zusammenschluß und Marktbeherrschung muß ein kausaler Zusammenhang bestehen (Ursache-Wirkung-Relation) 2 . Die abstrakte Gefahr einer marktbeherrschenden W i r k u n g genügt für die Untersagung nicht. Vielmehr muß der E i n t r i t t dieser W i r k u n g wahrscheinlich sein: „Es muß erkennbar sein, i n welche Richtung einzelne Wettbewerbsparameter v o m Wettbewerb unkontrolliert überhaupt oder vermehrt eingesetzt werden können oder welche Wettbewerbswirkungen unabhängig von einem darauf gerichteten Verhalten der marktbeherrschenden Unternehmen zu erwarten sind 3 ." 1 Die Lage hinsichtlich der Oligopole hat sich nach Einführung der Vierten Kartellgesetznovelle eindeutig geändert. Nach einhelliger Meinung hat die Zusammenschlußkontrolle nach altem Recht auf oligopolistischen M ä r k t e n weitgehend versagt (s. zuletzt Emmerich, A G 1980, 241). I n Abweichung v o m §22 Abs. 2 sieht die neue Regelung ausschließlich für die Fusionskontrolle eine Umkehr der Beweislast vor. Die Unternehmen — sei es eines „Dreieroligopols" (§23 a Abs. 2 Nr. 1) sei es eines „Fünferoligopols" (§23 a Abs. 2 Nr. 2) — können nunmehr nachweisen, (a) daß auch nach dem Zusammenschluß zwischen ihnen wesentlicher Wettbewerb besteht, oder, (b) daß das Oligopol i n seiner Gesamtheit gegenüber Drittunternehmen keine m a r k t beherrschende Stellung erreicht. Praktisch ü b e r n i m m t hier die Novelle die Wertung der stark umstrittenen „Abwägungsklausel" des §24 Abs. 2 Hbs. 2 (worüber weiter i m Text). Vgl. Begr. RegE 4. GWB-Novelle, vollständig abgedr. i n W u W 1980, S. 337 ff., 350 u n d Bericht, abgedr. ebd., S. 372 f. 2 Westrick/Loewenheim, § 24, Rdnr. 26; Kleinmann/Bechtold, § 24, Rdnr. 9.

30

K a p i t e l Β : Gesetzliche Grundlagen

Dieses Wahrscheinlichkeitsurteil setzt eine Vorausschau auf künftige wirtschaftliche Entwicklungen voraus (Prognose): Zunächst müssen die Wirkungen geprüft werden, die „alsbald", d.h. m i t dem Zusammenschluß eintreten. Ergibt sich daraus keine Änderung der Wettbewerbsverhältnisse, dann soll unter strengeren Bedingungen („hohe" Wahrscheinlichkeit) die künftige Wettbewerbsentwicklung m i t i n die Prognose einbezogen werden 4 . Für die Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung ist die spürbare Erweiterung des Verhaltensspielraums 5 der beteiligten Unternehmen aus der Sicht ihrer tatsächlichen und potentiellen Wettbewerber relevant: Entscheidend ist, ob erstere einen Preiswettbewerb eher und nachhaltiger abwehren können, als dies bei Erhaltung ihrer Selbständigkeit der Fall wäre 6 . Nach einhelliger Meinung kommt es hier nicht nur auf einen Zuwachs von Marktanteilen an; besonders zu berücksichtigen sind die finanziellen Ressourcen, der Zugang zu den Absatzmärkten u. a. m. 7 . Zur Verstärkung einer schon vorhandenen marktbeherrschenden Stellung genügt es, daß der Zusammenschluß die Marktstellung der Unternehmen absichert 8 . I I . Die Abwägungsklausel (§ 24 Abs. 1, Hbs. 2) 1. Die Anwendung

der

Abwägungsklausel

Das B K a r t A kann von der Untersagung eines Zusammenschlusses trotz der Begründung einer marktbeherrschenden Stellung absehen, wenn die beteiligten Unternehmen nachweisen, daß durch den Zusammenschluß Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten, und daß diese die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen. Diese Abwägungsklausel entspricht dem Bedürfnis nach Flexibilität 9 des 8

W u W / E B G H 1507 „ K f z - K u p p l u n g e n " ; K G , W u W / E O L G 2093 ff., 2095 „Bituminöses Mischgut". I n diesem Sinne auch Monopolkommission, H a u p t gutachten I , Rdnr. 877. 4 W u W / E B G H 1507, 1508 „ K f z - K u p p l u n g e n " ; Kleinmann/Bechtold, §24, Rdnr. 7, 8; Steindorff, Ζ GR 1978, S. 778 ff., 783, 784. 5 K G , W u W / E O L G 1745, 1753 „Sachs"; W u W / E O L G 1989, 1992 „Zementmahlanlage"; Huber, W u W 1975, S. 371 ff., 383; Kleinmann/Bechtold, §24, Rdnr. 16—17. β W u W / E B G H 1509 „ K f z - K u p p l u n g e n " ; zum Abschreckungseffekt von Z u sammenschlüssen vgl. weiter W u W / E O L G 1754 „Sachs" u n d Moosecker, GRUR 1978, S. 517 ff., 525. 7 Vgl. dazu § 22, Abs. 1, Nr. 2, Hbs. 2. 8 W u W / E B G H 1511 „ K f z - K u p p l u n g e n " ; K G , W u W / E O L G 1895 ff., 1899 „Erdgas Schwaben", W u W / E O L G 1989 ff., 1992 „Zementmahlanlage"; zuletzt B K a r t A , A G 1980, S. 199 „Bayer A G / R ö h m A G " . Differenzierend K l e i n m a n n / Bechtold, § 24, Rdnr. 17; a. A . Huber, W u W 1975, S. 382. β Niederleithinger, i n : Schwerpunkte des Kartellrechts 1974/75, S. 73 ff., 78.

I I . Abwägungsklausel

31

Gesetzes, wenn den Nachteilen des Zusammenschlusses erhebliche Vorteile gegenüberstehen. Sie ist Folge der Relativität 10 des Marktbeherrschungsbegriffs i m GWB: Marktbeherrschend kann ein Unternehmen auch dann sein, wenn es wesentlichem Wettbewerb ausgesetzt i s t 1 1 ; es genügt, wenn es eine „überragende" Stellung auf dem M a r k t hat, oder wenn die Vermutungen des § 22 Abs. 3 die marktbeherrschende Stellung begründen. Marktbeherrschung bedeutet nach dem deutschen Recht nicht Monopolisierung, sondern einen erhöhten Grad der Wettbewerbsbeschränkung. Für die Anwendung der Zusammenschlußkontrolle ist eine solche Beschränkung des Wettbewerbs erforderlich, deren Ausmaß die wettbewerbliche Struktur des Marktes nicht einfach beschränkt, sondern aufzuheben droht (Gefährdungstatbestand) 12 . Die Abwägungsklausel beruht auf der Erkenntnis, daß wirtschaftliche Konzentration nicht immer zu einem Ausschluß, sondern i m Gegenteil — durch Schaffung potenter Unternehmenseinheiten — zu einer Belebung des Wettbewerbs führen kann 1 3 . Die Klausel läßt sich aus der Sozialbindung des Eigentums ableiten und funktioniert als Rechtfertigung für den Eingriff i n die Vertragsfreiheit 1 4 . Die Abwägungsklausel beweist die Aufgeschlossenheit 15 der deutschen Zusammenschlußkontrolle gegenüber Marktmacht: Nicht jede Macht ist für die Wettbewerbsprozesse schädlich; entscheidend ist ihre Unbeständigkeit 1 6 . Nach Hoppmann 1 7 ist Wettbewerb ein sozialer Prozeß der Neubildung und Erosion von Macht, die aus größerer Fähigkeit zur Beherrschung der natürlichen Umwelt fließt. Dies bedeutet, daß 10 Möschel, Pressekonzentration, S.44ff., 80, 191; ders., i n : FS für R . F i scher, S. 497; Langen/Niederleithinger/Schmidt, §22, Rdnr. 5. 11 Langen/Niederleithinger/Schmidt, §22, Rdnr. 17; W u W / E B G H 1435 ff., 1439 „ V i t a m i n - B - 1 2 " ; W u W / E B G H 1445 ff., 1449 „ V a l i u m " ; a. A . K l e i n m a n n / Bechtold, § 22, Rdnr. 74 f. Zuletzt K G , A G 1980, S. 224 „Klöckner/Becorit". Hier ist allerdings eine Klarstellung erforderlich: Entscheidend ist, ob trotz des Vorhandenseins von wesentlichem Wettbewerb die Unternehmen nach dem Zusammenschluß i n i h r e m Verhalten einen überragenden Spielraum besitzen. Die Beweislast, daß dieser Verhaltensspielraum besteht, obliegt dem B k a r t A ; vgl. T i m m , A G 1980, S. 225 f. 12 Steindorff, ZGR 1978, S. 786; Möschel, Oligopolmißbrauch, S. 23; ders., i n : FS f ü r F. B ö h m I I , S. 421 ff., 431; ders., ORDO 1980, S. 71. 13 Gleiss/Bechtold, B B 1973, S. 1142 ff., 1149, sehen i n dieser Klausel ein wichtiges „ V e n t i l " f ü r erwünschte Fusionen. So auch Hirsch, W u W 1973, S. 311 ff., 312 u n d v. Gamm, § 24, Rdnr. 11. 14 Wirz, W u W 1973, S. 250 ff., 254 f.; Frankfurter Kommentar, § 24, Rdnr. 55. 15 Siehe dazu o. Kap. Α. I I . 16 A r n d t , Wirtschaftliche Macht, S. 10; ähnlich Möschel, Pressekonzentration,

S. 79 m. w. N. (die „Unausweichlichkeitswirkung"

von Marktmacht ist das

Entscheidende); vgl. auch ders., ORDO 1980, S. 82, i n Bezug auf die Entflechtungsdiskussion. 17 Marktmacht u n d Wettbewerb, S. 10 f.

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K a p i t e l Β : Gesetzliche Grundlagen

Macht nicht zu beanstanden ist, wenn sie das Ergebnis bzw. die Voraussetzung für bessere wirtschaftliche Leistung darstellt. Macht ist erst dann zu bändigen, wenn sie restriktiv ist, d. h. wenn sie die Wirksamkeit des Wettbewerbs beeinträchtigt 1 8 . Nach dieser Auffassung ist ein zum Machtzuwachs von Privatunternehmen führender Zusammenschluß nicht zu untersagen, wenn die Leistungs- und somit die Wettbewerbsfähigkeit der beteiligten Unternehmen i m gesamtwirtschaftlichen Bereich 1 8 a (nicht auf einzelnen Märkten) wächst. I n dieser Weise w i r d das unternehmensautonome Konzentrationsinteresse berücksichtigt und gefördert, wenn es m i t dem ordnungspolitischen Interesse an der Stärkung des Wettbewerbs konform geht 1 9 . Die Abwägungsklausel trägt dem Wettbewerb (nicht m i t homogenen, sondern) mit heterogenen Gütern Rechnung 1 9 a : Es entspricht der Natur des heutigen Großunternehmens, daß es nicht nur auf einem, sondern auf verschiedenen Märkten tätig ist. Bei der Beurteilung von Zusammenschlußvorgängen nach § 24 GWB würde es der Dynamik des Wettbewerbs widersprechen, wenn nur die Auswirkungen des Zusammenschlusses auf vereinzelten Märkten berücksichtigt würden und ihr Zusammenhang außer acht gelassen würde. Es scheint möglich zu sein, daß die Beherrschung eines Marktes die am Zusammenschluß beteiligten Unternehmen i n den Stand setzt, ihre Wettbewerbsfähigkeit auf anderen Märkten zu verbessern oder überhaupt zu erhalten 2 0 . Ungeklärt bleibt, nach welchem Maßstab die Wettbewerbs-Vor- bzw. Nachteile gemessen werden. Die Praxis leitet aus dem Wort „überwiegen" ab, daß die Marktbeherrschung einen „unbedeutenden" Markt betreffen und die Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen auf „bedeutende" Märkte eintreten sollen 2 1 . Die Vorteile beziehen sich auf die „Wettbewerbsbedingungen", sie sind also struktureller Natur. Vorteile anderer Qualität kommen nicht i n Betracht (ζ. B. Erhaltung der Arbeitsplätze oder betriebswirtschaft18 Hoppmann, aaO. (Fn. 17), S. 11; vgl. zum Ganzen Kartte/Olbrich, B F u P 3 1 (1979), S. 222 ff., 223. 18a So v. Gamm, § 24, Rdnr. 12. 19 Scholz, Konzentrationskontrolle u n d Grundgesetz, S. 113. 19a Vgl. die Ausführungen i n Begr. RegE, S. 30. 20 Bundesregierung, Stellungnahme z u m B K a r t A , T B 1969, S. 4,5; Sölter, i n : Raisch/Sölter/Kartte, S. 45 ff., 47 f.; ders., Investitionswettbewerb, S. 82 f.; O l lenburg, i n : FS f ü r H . A r n d t , S. 219 ff., 234. 21 So Begr. zum RegE, S. 29, l i n k e Sp.; B K a r t A , T B 1974, S.40 „Gerling". I n seiner neueren Praxis bejaht das B K a r t A die A n w e n d u n g der Abwägungsklausel auch i n Fällen, i n denen der Zusammenschluß durch den E i n t r i t t eines Großunternehmens i n einen M a r k t die Erweiterung eines engen Oligopois bewirkt, vgl. B K a r t A , T B 1978, S. 61. Diese Praxis k r i t i s i e r t Emmerich, A G 1980, S. 247, der meint, dadurch könne m a n jeden konglomeraten Zusammenschluß von Groß- u n d Größtunternehmen rechtfertigen.

I I . Abwägungsklausel

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liehe V o r t e i l e ) 2 2 . Z w i s c h e n d e n V e r b e s s e r u n g e n u n d d e m Z u s a m m e n schluß w i r d e i n k a u s a l e r Z u s a m m e n h a n g v e r l a n g t : D e r Z u s a m m e n schluß m u ß d i e einzige A l t e r n a t i v e f ü r diese V e r b e s s e r u n g e n sein; w e n n sie „ a u f w i r t s c h a f t l i c h v e r n ü n f t i g e r W e i s e " , n i c h t als u n m i t t e l b a r e F o l g e des Zusammenschlusses e i n t r e t e n w ü r d e n , ist er z u u n t e r s a g e n 2 3 . Das E r g e b n i s d e r A b w ä g u n g z w i s c h e n d e n n e g a t i v e n u n d d e n p o s i t i v e n A u s w i r k u n g e n des Zusammenschlusses m u ß m e h r als n u l l sein. Es g e n ü g t n i c h t , daß die V e r b e s s e r u n g d i e N a c h t e i l e d e r M a r k t b e h e r r s c h u n g a u f h e b t ; i m V e r g l e i c h z u d e m vor d e m Z u s a m m e n s c h l u ß herrschenden Z u s t a n d m ü s s e n d i e V o r a u s s e t z u n g e n f ü r e i n e n f u n k t i o n s f ä h i g e n W e t t b e w e r b verbessert w e r d e n 2 4 » 2 5 . Die volle Beweislast f ü r den E i n t r i t t der Verbesserungen t r i f f t b e t e i l i g t e n U n t e r n e h m e n . Sie müssen b e w e i s e n :

die

a) daß ü b e r h a u p t V o r t e i l e e i n t r e t e n w e r d e n , b) daß sie n u r d u r c h d e n Z u s a m m e n s c h l u ß e i n t r e t e n , c) daß sie die N a c h t e i l e d e r M a r k t b e h e r r s c h u n g ü b e r w i e g e n . 22 Z u r Abwägungsklausel hat das B K a r t A z u m ersten M a l i m F a l l „ H a i n d l / Holtzmann", W u W / E B K a r t A 1481, Stellung genommen. Dort heißt es i m einzelnen dazu: „Das Tatbestandsmerkmal Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen stellt auf die Wettbewerbsbedingungen auf einem Markt ab. Die Frage, ob überhaupt Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eintreten, ist daher nicht danach zu beurteilen, ob durch den Zusammenschluß bei den beteiligten Unternehmen Verbesserungen eintreten, die es ihnen erlauben, ihre eigene Marktposition zu erhalten u n d auszubauen. Entscheidend ist v i e l mehr, ob durch den Zusammenschluß die Voraussetzungen f ü r den W e t t bewerb auf dem M a r k t insgesamt verbessert werden." Vgl. weiter W u W / E B K a r t A 1517 ff., 1522 „Bitumen-Verkaufsgesellschaft" ; Kleinmann/Bechtold, §24, Rdnr. 54; Emmerich, Kartellrecht, S.264. 28 Dazu W u W / E B G H 1539 „Erdgas Schwaben": „Es besteht k e i n Anlaß, die wettbewerbsschädlichen Folgen eines Zusammenschlusses hinzunehmen, w e n n die durch i h n zu erwartenden Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen auch schon ohne jene durch den Zusammenschluß bedingten Folgen zu e r w a r ten sind. Dies g i l t allerdings n u r unter der Voraussetzung, daß die ohne den Zusammenschluß zu erwartenden Verbesserungen denjenigen, die durch den Zusammenschluß unter dem Gesichtspunkt der Wettbewerbsbedingungen auf dem zukünftigen M a r k t zu erwarten sind, i n i h r e m Ausmaß u n d ihrer zeitlichen Abfolge i m Ergebnis gleichen." Vgl. auch die Ausführungen i n W u W / E O L G 1895 ff., 1900 „Erdgas Schwaben". 24 Die Begr. zum RegE, aaO. (Fn. 21) begnügt sich m i t einem „Aufwiegen". Die Verschärfung geht auf den Ausschuß f ü r Wirtschaft zurück, BT-Drucks. 7/ 765 v o m 13.6.1973, S. 7. Gegen diese Verschärfung u n d f ü r ein „ A u f w i e g e n " sogar nach geltendem Recht (!) Kleinmann/Bechtold, §24, Rdnr. 53; Gleiss/ Bechtold, B B 1973, S. 1149. 25 F ü r die Zuständigkeit des B K a r t A g i l t das „Alles-oder-Nichts"-Prinzip: Das A m t k a n n einen Zusammenschluß untersagen. Wenn keine M a r k t b e h e r r schung feststellbar ist, oder w e n n sie durch Vorteile überwogen w i r d , unterläßt es eine Untersagung. Die Monopolkommission, Hauptgutachten I I , Rdnr. 479, 480, schlägt vor, „die Zulassung eines Zusammenschlusses wegen verbesserter Wettbewerbsbedingungen als Erlaubnisentscheidung des Bundeskartellamts auszugestalten".

3 Catranis

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„Es genügt, w e n n sich aufgrund der gegebenen und der auf dem zukünftigen M a r k t zu erwartenden Marktverhältnisse anhand der konkreten Umstände m i t hoher Wahrscheinlichkeit sagen läßt, daß nach allgemeiner Erfahrung über wirtschaftliches Verhalten eine gleichwertige Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen ohne den Zusammenschluß nicht zu erwarten i s t 2 6 . "

2. Zur Kritik

der

Abwägungsklausel

Der Referentenentwurf eines 2. Gesetzes zur Änderung des GWB vom 20. März 1970 enthielt ein Verbot für Zusammenschlüsse, die entweder eine marktbeherrschende Stellung begründen oder die Voraussetzungen für einen wesentlichen Wettbewerb auf andere Weise beseitigen konnten. Für solche Fälle war keine Ausnahme vorgesehen; die Begründung führt dazu aus: „Da Marktbeherrschung (Abs. 1 Wettbewerbs bedeutet, können bei marktbeherrschenden Stellung die keinesfalls verbessert, sondern n u r

Satz 1 Nr. 1) das Fehlen wesentlichen Erlangung oder bei Verstärkung einer Voraussetzungen f ü r den Wettbewerb verschlechtert werden 2 7 ."

Auch i n der heutigen Fassung des Gesetzes ist nicht einzusehen, wann überwiegende Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen eine Marktbeherrschung zu rechtfertigen vermögen 2 8 . Eine Verbesserung auf dem gleichen M a r k t ist ausgeschlossen29. Die Abwägung zwischen Vorund Nachteilen auf verschiedenen Märkten betrifft inkommensurable Größen 30 . Unter wettbewerblichen Gesichtspunkten kann nicht ermittelt werden, welcher M a r k t „bedeutender" ist. Für die Anwendung des Gesetzes ist jeder M a r k t „bedeutend", auf dem i m letzten abgeschlossenen Kalenderjahr mehr als 10 Mio. D M umgesetzt wurden. Eine — nach welchen Kriterien auch immer — weitere Differenzierung angesichts der Bedeutung der Märkte ist w i l l k ü r l i c h und führt zur Umgehung des Gesetzes31. 2β W u W / E B G H 1540 „Erdgas Schwaben"; Frankfurter Kommentar, §24, Rdnr. 64; a. A . Kleinmann/Bechtold, § 24, Rdnr. 57. 27 RefE, abgedr. i n : Raisch/Sölter/Kartte, S. 139 ff., 161. 28 A l s mögliche Vorteile werden angesehen: a) Eine Konzentration von Marktmacht beim erwerbenden Unternehmen, die zu einer Dekonzentration beim Veräußerer führt, b) Marktbeherrschung auf einem relativ unbedeutenden M a r k t , während auf gesamtwirtschaftlich wichtigen M ä r k t e n positive Änderungen der Wettbewerbsbedingungen erwartet werden. Dazu Begr. zum RegE, S. 29; Kleinmann/Bechtold, §24, Rdnr. 51. 29 Dazu Lenel, ORDO 23 (1972), S. 307 ff., 323. 30 Möschel, Pressekonzentration, S. 190, 191. 81 Vgl. dazu die Argumentation von Lenel, ORDO 23 (1972), S. 324 u n d I. Schmidt, S. 352. Eine Zusammenfassung der K r i t i k s. bei Sander, S. 247 ff. Bedenken gegen Freistellungsklauseln macht Kartte, E i n neues Leitbild, S. 76, A n m . 187, geltend.

I I . Abwägungsklausel

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Amerikanische Erfahrung lehrt, daß eine Abwägung zwischen Vorund Nachteilen des Wettbewerbs auf verschiedenen Märkten nicht möglich ist. Der Supreme Court hat i n seiner Philadelphia-Entscheidung ausgeführt: „ I f anticompetitive effects i n one market could be justified b y procompet i t i v e consequences i n another, the logical usphot w o u l d be that every firm i n an industry could, w i t h o u t violating § 7, embark on a serious of mergers that w o u l d make i t i n the end as large as the industry leader 3 2 ."

Man muß den Wettbewerb dort schützen, wo er existiert. Sonst besteht die Gefahr, daß man ins Uferlose k o m m t 3 3 . Die bisherige Praxis 3 4 des B K a r t A gibt Anlaß zu Bedenken: Die Abwägungsklausel w i r d als industriepolitisches Instrument 3 6 gehandhabt; die Ermittlung der „Bedeutung" eines Marktes ist z. B. ein volkswirtschaftliches Urteil. Dies bedeutet, daß nicht nur rein wettbewerbliche Gesichtspunkte berücksichtigt werden, sondern auch solche, die zum Bereich der allgemeinen Wirtschaftspolitik gehören. Günther 36, der ehemalige Präsident des B K a r t A , versucht diese Praxis zu rechtfertigen. Er hält die „generalklauselartige(n), wertbezogene(n) Begriffe" des Gesetzes für einen Zwang zur Rechtspolitik durch die Verwaltung. Das B K a r t A müsse aktiv an der Gestaltung der Rechts- und W i r t schaftsordnung mitwirken. Die Praxis des Amtes entspreche einer „Forderung nach politischer Gestaltungsfreiheit der Verwaltung". Auch wenn man Günther i n seiner rechtstheoretischen Auffassung zustimmt, kann man trotzdem diese Praxis nicht rechtfertigen. Das Gesetz trennt klar und unmißverständlich zwischen den Kompetenzen des B K a r t A und des Bundesministers für Wirtschaft. Die Berücksichtigung wirtschaftspolitischer Gesichtspunkte bleibt i h m allein überlassen (Prinzip des dualistischen Verfahrens 37 ). N u r er kann bestimmen, ob ein Zusammenschluß dem „öffentlichen Interesse" dient, d. h. ob i h m politische Bedeutung zukommt. Auch wenn die Abwägungsklausel die Entlastung des Ministers beabsichtigt 38 , darf sie nicht zu Konflikten zwischen B K a r t A und Wirtschaftsministerium führen. Solche Konflikte entstehen dadurch, daß der Minister einen Zusammen82 U. S. v. Philadelphia National B a n k et al., Sup. Court, 1963 Trade Cases § 70, 812, S. 78, 271 = 374 US 321 (1963). 38 K a u f er, S. 78—79 m. w . N. von der amerikanischen Praxis; ähnlich Ulmer, GRUR 1977, S. 565 (Sicherung des „Wettbewerbsbestandes"). 34 Vgl. dazu B K a r t A , T B 1974, S. 38—39 „Hoechst-Compagnie Financière Chemio S. Α.", S. 40 „Gerling", T B 1975, S. 39 „Ciba-Geigy". 85 Dazu s. die K r i t i k der Monopolkommission, Hauptgutachten I I , Rdnr. 477. 36 I n : FS Hartmann, S. 123 ff., 124 f. 37 Vgl. Bundesregierung, Stellungnahme zum B K a r t A , T B 1973, S . I I , T B 1977, S. I I I . 38 Niederleithinger, i n : Schwerpunkte des Kartellrechts, 1974/75, S. 79.

3'

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schluß unter allgemeinpolitischen Gesichtspunkten anders hätte beurteilen können, als das B K a r t A es getan hat. Die Möglichkeit der Kontrolle der „Genehmigungen" des Amtes ist nach deutschem Recht nicht gegeben. I n ihrer heutigen Ausgestaltung relativiert 3 9 die Abwägungsklausel die Bedeutung der Zusammenschlußkontrolle für eine wirksame W i r t schafts- und Gesellschaftspolitik durch Bändigung privater Macht. I m Gegenteil verhilft sie Großunternehmen zur Marktintegration und zum Ausbau von Monopolstellungen. Die Anwendung der Zusammenschlußkontrolle w i r d dadurch widersprüchlich: Sie setzt auf das Marktmachtkonzept 4 0 an, wenn es u m die Untersagung eines Zusammenschlusses geht; sie w i r d aber großzügig und berücksichtigt die Gesamtheit der betroffenen Märkte, d. h. den Zusammenschlußvorgang als Ganzes, wenn es u m die Freistellung geht. Dies aber steht i m Widerspruch zum Zweck des Gesetzes, eben zu verhindern, daß auf einem Bereich errungene Macht auch auf andere eingesetzt w i r d 4 1 . Es wäre konsequenter, wenn man für die Zusammenschlußkontrolle nicht mehr auf einzelne Märkte abstellen, sondern die Wirkung des Zusammenschlusses auf die Gesamtheit der betroffenen Märkte prüfen würde. Auch wenn die unternehmerische Einheit auf einer Vielzahl von Märkten wesentlichem Wettbewerb ausgesetzt bleibt, ist der Zusammenschluß trotzdem zu untersagen, wenn der Verhaltensspielraum der Unternehmen erheblich vergrößert w i r d 4 2 . Bei einer solchen Auslegung berücksichtigt man Vor- und Nachteile schon bei der Feststellung der Marktbeherrschung und vermeidet die logischen und sachlichen Schwierigkeiten, die — wie gesagt — die Abwägungsklausel bereitet. Es wäre weiterhin — rechtspolitisch — zu begrüßen, wenn diese Klausel völlig abgeschafft und eine Herabsetzung der Untersagungsschwelle — „wesentliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs" als Untersagungskriterium — eingeführt würde 4 3 .

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Vgl. zum Folgenden Reich, B B 1973, 1449 ff., 1452; I. Schmidt, S. 350 f. Z u m Marktmachtkonzept vgl. Westrick/Loewenheim, §22, Rdnr. 20; E m merich, Kartellrecht, S. 168 f., 174 f. (kritisch) m . w . N . ; Rittner, Wirtschaftsrecht, S. 424 (kritisch), 442; Woedtke, S. 152 ff. m. w. N. zum Streitgegenstand. 41 Ackermann, S. 40. 42 Z u dieser Auslegung des § 22 Abs. 1 N r . 2 i m Hinblick auf die Zusammenschlußkontrolle vgl. Emmerich, Kartellrecht, S. 168 ff., 173 f.; ders., FS f ü r F . B ö h m I I , S. 119ff., 122f.; ders., A G 1976, 225ff., 230. 48 Vgl. die Novellierungsvorschläge des B K a r t A , T B 1977, S. 19 u n d die E r w i d e r u n g der Bundesregierung, Stellungnahme zum TB, 1977, S . I I I , 1978, S . I I . Interessante Vorschläge macht Kantzenbach, W u W 1976, S. 732ff.; zum Ganzen vgl. Ramrath, S. 99 ff., insbes. 124 ff. 40

I I . Abwägungsklausel

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3. Eigene Auffassung Eine so grundlegende Änderung des Gesetzes, wie sie von vielen Seiten verlangt w i r d 4 4 , ist für die nähere Z u k u n f t nicht zu erwarten; ebensowenig ist eine Streichung der Abwägungsklausel i n Sicht 4 5 . Aus diesem Grunde muß man versuchen, zu einer Synthese über ihren Sinn i m Gesetzesgefüge zu gelangen. Die Abwägungsklausel ist kein Gegenprinzip zum Zusammenschlußverbot. Die Absicht des Gesetzgebers ist insoweit klar: Er wollte den Wettbewerb erhalten und durch ihn die Entstehung wirtschaftlicher Macht verhindern. Soweit durch Zusammenschlüsse solche Macht entsteht und verstärkt wird, kommt das Zusammenschlußverbot i n Anwendung. Die Wertung des Gesetzgebers fällt zugunsten des Wettbewerbs und gegen Marktbeherrschung aus 46 . Aus diesem Grunde betrachte ich die Abwägungsklausel als „echte Ausnahme" 4 7 vom Zusammenschlußverbot, d. h. als Befreiung von dem Gebot oder Verbot einer Norm. Diese Befreiung rechtfertigt sich nach der Rechtsprechung des B V e r w G daraus, „daß die m i t einer Normierung regelmäßig verbundene Abstraktion und Verallgemeinerung unvermeidbar zu Differenzen zwichen dem Regelungsinhalt und dem hinter der Regelung stehenden Schutzgut führen können, w e i l und soweit sie besonders gelagerten Sachverhalten, die aus tatsächlichen Gründen — atypisch — „aus der Regel fallen", nicht gerecht werden. U m i m Einzelfall diesem Mangel abhelfen zu können, bedarf es der Möglichkeit, i n solchen atyischen Fällen von der Einhaltung der Norm, . . . , zu befreien. Die A t y p i k ist Voraussetzung nicht n u r für die Befreiung wegen einer offenbar nicht beabsichtigten Härte (...), sondern auch für die . . . Befreiung aus Gründen des Wohles der Allgemeinheit" 4 8 .

Bei der Abwägungsklausel hat man an „atypische Fälle" gedacht, i n denen wegen der besonderen Umstände des Einzelfalles der Zusammenschluß durch Verstärkung der Wettbewerbsfähigkeit einer Unternehmenseinheit auch den Wettbewerb selbst verstärkt. Solche Fälle dürften selten sein. Deshalb ist eine enge Auslegung der A b w ä gungsklausel erforderlich. Es gibt keine allgemeinen Grundsätze, die

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Dazu B K a r t A , TB, 1976, S. 20. Vgl. die Aussage Mestmäckers i n : Wettbewerbspolitik hat eine Schlacht verloren, F A Z 23.11.1976, Nr. 264, S. 13, Sp. 3. 46 Vgl. Regierungserklärung des Bundeskanzlers vom 28. Oktober 1969 und Bundesregierung, Stellungnahme B K a r t A , T B 1969, beide abgedr. i n Raisch/ Sölter/Kartte, S. 115 und 177. 47 Dazu Larenz, S. 344. Die Bedenken von Müller, S. 164—165, betreffen diese Auffassung nicht, da hier der Wortlaut des Gesetzes: „es sei denn" die Qualifikation der Abwägungsklausel als Ausnahmevorschrift außer Zweifel stellt. 48 N J W 1979, S. 939 f. 45

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die Auslegung bestimmen; i m Gegenteil muß man i m Einzelfall nach den tatsächlichen Gegebenheiten über die Verbesserung entscheiden 49 . Angesichts dieser Überlegungen erscheint m i r die Anwendung der Abwägungsklausel i n folgenden Fällen für gerechtfertigt: a) I m Oligopol, wenn der Zusammenschluß von zwei mittleren Oligopolisten ihre Wettbewerbsfähigkeit stärkt und sie gegenüber dem Marktführer zu einer aggressiven Politik veranlaßt 5 0 . b) Wenn die Beherrschung eines Marktes durch Zusammenschluß die einzige Möglichkeit für die beteiligten Unternehmen darstellt, einen neuen M a r k t zu eröffnen oder sich am Substitutions Wettbewerb zu beteiligen; Voraussetzung einer positiven Beurteilung ist allerdings, daß der neue M a r k t oder derjenige für Substitutionsgüter für Dritte (potentielle Wettbewerber) offen bleibt 5 1 . I I I . Die Ministererlaubnis (§ 24 Abs. 3) 2. Die Einordnung der Ministererlaubnis in das System des deutschen Wirtschaftsrechts a) Zur modernen Aufgabe des Privatrechts: Die Erfassung wirtschaftlicher Zusammenhänge Auszugehen ist von einer veränderten Aufgabe des Hechts, das m i t den veränderten wirtschaftlichen Strukturen Schritt halten muß. War bisher i m Bereich der Wirtschaft eine indirekte Kontrolle durch Angebot und Nachfrage, Preismechanismus und Machtausgleich durch Wettbewerb möglich, so daß jeder Marktteilnehmer Kontrollierter und Kontrolleur war, ist heute eine direkte Kontrolle erforderlich, w e i l sich die Erkenntnis durchgesetzt hat, daß die Wirtschaft einen „öffentlichen" Bereich darstellt: Sie w i r d zwar vom privaten Handel beherrscht, muß aber, wegen bestehender Ungleichgewichte und Machtunterschiede, eben einer fehlenden Kontrolle, politisch verantwortet werden 5 2 . Liberalen Grundsätzen entsprechend wurde bisher das Recht i n seiner statischen, die Freiheit sichernden Funktion verstanden; Recht ist 49

So auch Niederleithinger i n einem Brief an den Verfasser. Siehe die abweichende Meinung Kantzenbachs, i n : Monopolkommission, Hauptgutachten I I , Rdnr. 436. Vgl. auch Begr. RegE 4. G W B Nov. abgedr. i n W u W 1980, S. 350 u n d Bericht, ebd., S. 373. 51 Vgl. dazu neulich K G , W u W / E O L G 2182 ff., 2186 „hydraulischer Schreitausbau", das die Eröffnung eines neuen Marktes nicht als G r u n d zur A n w e n dung der Abwägungsklausel akzeptiert. Das Gericht befürchtet, daß der Z u sammenschluß die Unternehmen zur Beseitigung einzelner M ä r k t e verhelfen u n d ihre beherrschende Stellung auf dem neuen M a r k t begründen würde. 52 Raiser, i n : Die Aufgabe des Privatrechts, S. 208 ff., 220; Seidenfus/Ewers, i n : FS Hartmann, S. 303 ff., 308, 309. 60

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Negation des Unrechts und „Wiederherstellung" der durch das Unrecht zerstörten Situation 5 3 . Das Recht i m neoliberalen Sinne überträgt die Gesetzmäßigkeiten der freien Konkurrenzwirtschaft ins Rechtliche, ohne eigene Wertungen zu treffen. Alles Recht erhält seinen Sinn erst durch die Institution des Wettkampfes. Die Privatrechtsinstitute werden zu rein technischen Instrumenten beim Vollzug einer ihre Verbindlichkeit i n der Natur der Sache findenden Gesamtordnung 54 . Recht dient dem Einzelnen zur Erhaltung und Durchsetzung seiner Rechte, es stellt einen Rahmen dar, der die vorgefundene Besitzverteilung garantiert und den Güteraustausch und das Kreditwesen schützt 55 . Nach dem Differenzierungsprinzip zwischen Staat und Wirtschaft gibt das Recht nur die Form des gesellschaftlichen Ablaufs; die Wirtschaft bildet ein eigenständiges Subsystem, i n dem der M a r k t und nicht das Recht die Steuerungs- und Koordinationsfunktion übernimmt 5 6 . Das Differenzierungsprinzip entspricht nicht den heutigen Verhältnissen. Die Besonderheit i n unserem heutigen Wirtschafts- und Gesellschaftssystem liegt darin, „daß der Staat sich heute nicht mehr auf Reparaturen u n d auf K r i s e n management beschränkt, sondern unmittelbar antizipierende, mobilisierende und vor allem koordinierende Funktionen übernommen hat. Nicht nachträgliche Heilung der ärgsten Schäden ist das Ziel, sondern die Vermeidung dieser Schäden u n d statt dessen Sicherung der Entwicklung. Damit hängt zusammen, daß der Staat von einer punktuellen, an konkreten Notlagen orientierten Interventionspolitik zu einer datenhaft begründeten, durch genaue Berechnung festgelegten u n d i n planartiger F o r m verfestigten W i r t schaftspolitik t e n d i e r t " 5 7 .

Zur Durchsetzung dieser Politik bedient sich der Staat eines auf Verm i t t l u n g von Staat und Wirtschaft, von Wirtschaft und Politik, nicht auf Abgrenzung und Beschränkung orientierten Wirtschaftsrechts; i n diesem Sinne nimmt Wirtschaftsrecht eine zusätzliche Funktion, nämlich Neues zu gestalten und Führungsinstrument zu sein. Den heutigen Gegebenheiten entspricht ein dynamisches Privat- bzw. Wirtschaftsrecht, das einerseits autonome individuelle Entscheidungen ermöglicht, andererseits als Instrument zur Gestaltung gesamtwirtschaftlicher Verhältnisse dient 5 8 . 58 Immenga, Politische Instrumentalisierung, S. 20; Säcker, S. 20 f t ; Mestmäcker, i n : Recht u n d ökonomisches Gesetz, S. 297 ff., 308; zum Verständnis des Rechts nach dieser Auffassung siehe grundlegend Hegel, § 82. 54 Vgl. zur neoliberalen Konzeption des Rechts Runge, passim, insbes. S. 135 ff. 55 Raiser, i n : Die Aufgabe des Privatrechts, S. 22 ff., 30. 58 Ott, Jahrbuch f ü r Rechtssoziologie u n d Rechtstheorie, Bd. I I I (1972), S. 345 ff., 376, 379; Hart, Z H R 140 (1976), S.31 ff., 40; ders., K J 1974, S. 274 ff. 57 Ott, aaO. (Fn. 50), S. 383; dazu auch Raiser, Die Aufgabe des Privatrechts, S. 216 f.

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Das Recht nimmt an der politischen Planung teil. Nicht mehr Formalität, Generalität und „juristische Methode" neben Positivität und professionalisierter Praxis sind seine Charakteristika, sondern Antizipation der politischen und ökonomischen Entwicklung und Befriedigung des Bedarfs an institutionellen und instrumentalen Voraussetzungen für eine aktive Strukturpolitik. „Materialisierung" des Rechts heißt die neue Strategie, m i t der die Rechtsordnung den sozioökonomischen Strukturwandel gestaltend und nicht nur anpassend zu bewältigen versucht 59 . Recht funktioniert als Instrument der sozialen Kontrolle und des Ausgleichs sozialer Interessenkonflikte; es bezweckt nicht — oder nicht nur — die Aufrechterhaltung bzw. die Wiederherstellung der „natürlichen" M a r k t - und Wettbewerbsordnung i m Sinne der Neoliberalen, sondern setzt bestimmte politische Richtigkeitsvorstellungen gegenüber dem Marktergebnis durch. Bei einem veränderten Verständnis vom Verhältnis zwischen Staat und Wirtschaft („mixed economy") 6 0 vermittelt es „das Nebeneinander von marktmäßiger Organisation und staatlicher Planung", indem es politische Entscheidungen i n ökonomische Handlungsparameter und umgekehrt ökonomische Ansprüche i n politische Handlungsinitiativen transformiert. I m Ergebnis ist Recht „nicht nur Instrument planmäßiger Veränderung, sondern durch Gegenwartsgestaltung auch Basis möglicher Z u k u n f t " 6 1 . b) Insbesondere das GWB Von einem großen Teil der L i t e r a t u r 6 2 w i r d behauptet, das GWB sei ein ausschließlich an das Freiheitsziel gebundenes Gesetz, dessen Freistellungsvoraussetzungen keine Einbrüche politischer Opportunität i n das Wettbewerbssystem einführen, sondern kasuistisch und abschließend geregelt seien. Die instrumentale Handhabung des GWB würde 58 Steindorff, Wirtschaftsrecht, S. 3 ff.; ders., i n : FS Larenz, S. 217 ff., 233; ders., i n : FS f ü r L . Raiser, S. 621 ff., 642; Ott, S. 354, 389; Raiser, i n : Die Aufgabe des Privatrechts, S. 30; Hart, Z H R 140 (1976), S. 40; Reich, M a r k t u n d Recht, S. 65. Z u r E n t w i c k l u n g des Wirtschaftsrechts von der neoliberalen zur wirtschaftspolitischen Konzeption vgl. Tschäni, S. 54 ff., 62 ff., 115 ff. 59 Brüggemeier, ARSP L X I V (1978), S.87ff., 89; ders., i n : Wirtschaftsrecht als K r i t i k des Privatrechts, S. 74 ff., insbes. 80 f. 80 Dazu grundlegend Abromeit, PVS X V I I (1976), S. 2 ff. 61 Z u diesen Ausführungen vgl. vor allem Assmann, i n : Wirtschaftsrecht als K r i t i k des Privatrechts, S. 239 ff., insbes. 311 ff. 62 Z u m Meinungsstand vgl. Säcker, S. 14 ff. m . w . N.; Immenga, Politische Instrumentalisierung, S. 20 f.; Raisch, i n : FS f ü r W. Flume, Bd. I I , S. 227 ff., 237 f. I n einer grundlegenden Arbeit k o m m t Hoppmann, i n : Wettbewerb als Aufgabe, S. 61 ff., 104, zum Ergebnis: „Sicherung des Wettbewerbs durch das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen bedeutet beides, Sicherung eines nicht-autoritären Systems sozialer Kontrolle, das wegen seines kommerziellen Sanktionsmechanismus Leistungssteigerung u n d wirtschaftlichen Fortschritt indiziert u n d Sicherung bestimmter wirtschaftlicher Freiheiten."

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gegen das Gebot der Rechtssicherheit verstoßen; die Kartellbehörden seien zur Berücksichtigung außerwettbewerblicher Zielsetzungen nicht legitimiert, ihnen könne keine politische Verantwortung übertragen werden. Dieser Meinung ist m. E. nicht zu folgen. Das GWB enthält zahlreiche Vorschriften, die für eine politische Instrumentalisierung sprechen. M i t Raiser 6 3 ist sogar von einem Gegenprinzip zum Wettbewerbsprinzip auszugehen. Dieses Gegenprinzip ist die gesamtwirtschaftliche Rationalität, die als Korrektiv des marktwirtschaftlichen Prinzips funktioniert. Dies bedeutet, daß Wettbewerb kein Selbstzweck ist; zwischen Wettbewerb und gesamtwirtschaftlicher Entwicklung besteht ein Ziel-MittelVerhältnis. Wirtschaftspolitik kann nicht nur Wettbewerbspolitik sein. Vielmehr muß letztere m i t der staatlichen Strukturpolitik, der Forschungs- und Technologiepolitik, der Verbraucherpolitik und dem Unternehmensrecht abgestimmt werden 6 4 . Dieses Verständnis des GWB widerspricht nicht dem Prinzip der sozialen Marktwirtschaft. Die Hauptaufgabe der Strukturpolitik ist darin zu sehen, daß sie vorhandene Markttendenzen weckt und verstärkt und in dieser Weise den Übergang i n neue Wettbewerbspositionen beschleunigt und erleichtert. Wettbewerbspolitik und Strukturpolit i k sind als Einheit anzusehen; Strukturpolitik w i r d durch Wettbewerbspolitik betrieben 6 5 « 6 6 . c) Zusammenschlußkontrolle als Strukturpolitik Das System der deutschen Zusammenschlußkontrolle ist m. E. auf dieses Verständnis von der Aufgabe des Rechts — vor allem des GWB — zugeschnitten: Bis zur Untersagungsschwelle der Marktbeherrschung ist jeder Zusammenschluß frei; die Anpassung an geänderte Marktdaten bleibt den Unternehmen überlassen 67 . I n diesem Sinne funktioniert die Zusammenschlußkontrolle als Mittelstands- und unternehmensgrö-

68

I n : Die Aufgabe des Privatrechts, S. 234 ff., 244. So Kommission f ü r den wirtschaftlichen u n d sozialen Wandel, S. 380; ähnlich Kantzenbach, Funktionsfähigkeit, S. 135, 155; Kartte, i n : Wettbewerb i m Wandel, S.53; ders., E i n neues Leitbild, S. 35; Scholz, (Fn. 19), S. 77, der von einer grundgesetzlichen Forderung nach einem ausgewogenen Zusammenspiel von wirtschaftsfreiheitlicher Beschränkung u n d wirtschaftssozialer Leistung spricht; Kubista, Unternehmensgrößenbezogene S t r u k t u r p o l i t i k , S. 45; Hirsch, W u W 1973, S. 317. 65 Kubista, aaO. (Fn.55), S.32; Lehmann, GRUR 1977, S. 580 ff., 586, 637. ββ Durch diese Ausführungen w i l l Verf. nicht i n den großen „ B o x r i n g " der Schutzgutdiskussion eintreten. Er w i l l n u r seine Ausgangspunkte f ü r den weiteren Verlauf der A r b e i t darlegen. 64

67

Kartte, i n : Wettbewerb i m Wandel, S.50.

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K a p i t e l Β : Gesetzliche Grundlagen

ßenbezogene Strukturpolitik 88: zum einen stellt sie die Rahmenbedingungen für die unternehmerischen Entscheidungen fest, zum anderen nimmt sie Einfluß auf die Unternehmensgrößen und die Strukturproportionen zwischen den unterschiedlichen Unternehmensgrößen einer Branche oder der ganzen Volkswirtschaft. Sie greift nicht i n die freie unternehmerische Entscheidung ein, sondern bemüht sich vielmehr, die Entwicklungs- und Anpassungsprozesse m i t marktkonformen M i t t e l n zu beeinflussen und die Standortbedingungen zu verbessern 69 . Von einer wirtschaftspolitischen Instrumentalisierung der Zusammenschlußkontrolle kann man hier insoweit sprechen, als die Erhaltung von Wettbewerbsstrukturen gesamtwirtschaftlich erwünscht ist und deshalb geschützt wird. Die deutsche Zusammenschlußkontrolle sorgt, wie gesagt, für Zielkonflikte, die sich zwischen dem Wettbewerb als primärem Schutzgut des Gesetzes und überwiegenden Gründen der Gesamtwirtschaft und des Gemeinwohls ergeben: Das geeignete Instrument für die Lösung solcher Zielkonflikte ist die Ministererlaubnis des § 24 Abs. 3: Der Bundesminister für Wirtschaft hat die Zuständigkeit, die Erlaubnis für einen Zusammenschluß zu erteilen, wenn i m Einzelfall gesamtwirtschaftliche Vorteile die durch die Marktbeherrschung eintretenden Nachteile aufwiegen oder wenn den Zusammenschluß ein überragendes Interesse der Allgemeinheit rechtfertigt. Es leuchtet ein, daß die Zuständigkeit zur Lösung von Zielkonflikten der hier beschriebenen A r t weder einer Behörde noch den Gerichten übertragen werden konnte; nur eine höchstpolitische Instanz kann dafür verantwortlich sein, die über einen weiten Überblick der zum Zuge kommenden Interessen verfügt und ihren Stellenwert für das Allgemeinwohl bestimmen kann 7 0 . M i t Recht nennt Rauschenbach die M i n i stererlaubnis „eine große politische Ausnahme" 7 1 ; sie funktioniert als Instrument der Abstimmung der Wettbewerbspolitik m i t anderen staatlich verfolgten Wirtschafts- und Gesellschaftszielen. Sie kann selbstverständlich spezielle Maßnahmen zu ihrer Verwirklichung nicht ersetzen. Nichtsdestoweniger dient sie der Strukturpolitik als Politik der geziel68 Raiser, i n : Die Aufgabe des Privatrechts, S.244; Lehmann, GRUR 1977, S. 586. 69 Z u m Verständnis der S t r u k t u r p o l i t i k u n d ihrer Aufgaben vgl. Bundesregierung, Strukturbericht, S. 23, rechte Sp.; Giersch, Hamburger Jahrbuch f ü r Wirtschafts- u n d Gesellschaftspolitik 9 (1964), 64 f. m. w . N . ; Kubista, U n ternehmensgrößenbezogene S t r u k t u r p o l i t i k , S. 48; ders., Die Erhöhung der Wettbewerbsintensität, S. 72. 70 Biedenkopf, B B 1966, S. 1113 ff., 1119; Kaiser, N J W 1971, S. 585 ff., 588, beide vor Einführung der Zusammenschlußkontrolle (die Abhandlungen befassen sich m i t Ausnahmen v o m Kartellverbot nach § 8 Abs. 1). 71 Rauschenbach, N J W 1973, S. 1857 ff., 1860; ähnlich v. Gamm, § 24, Rdnr. 23.

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ten Erhaltung und der geordneten Anpassung 72. So kann man W i r t schaftsordnungs- und Wirtschaftsstrukturpolitik einander näher bringen; diese Annäherung entspricht dem Vorschlag der Kommission für wirtschaftlichen und sozialen Wandel: „nicht n u r ordnungspolitische Maßnahmen zur Sicherung der Wettbewerbsfreiheit, sondern daneben auch strukturpolitische Maßnahmen zur Förderung des Wettbewerbs u n d zur Gestaltung des wirtschaftlichen Wachstums einzusetzen" 7 3 .

Die Ministererlaubnis ist die Einbruchsteile, wodurch Gesichtspunkte der staatlichen Wirtschaftspolitik i n den Wettbewerbsprozeß einfließen 74 . Sie hat die Aufgabe, den Wettbewerb m i t gegenläufigen w i r t schafts- und gesellschaftspolitischen Zielsetzungen i n Einklang zu bringen 7 5 . Sie ist das M i t t e l zur Förderung der Funktionsfähigkeit des gesamten (Wirtschafts- und Gesellschaftssystems, wenn optimale Ergebnisse den Ausschluß des Wettbewerbs verlangen. Sie greift ein, wenn: „die Strukturanpassungen bei den Betroffenen zu unzumutbaren sozialen Härten führen u n d ein sich selbst ü b e r l a s s n e r Prozeß zu unerwünschten volkswirtschaftlichen u n d sozialpolitischen Konsequenzen führt, sowie w e n n verkrustete Strukturen einen wünschenswerten S t r u k t u r w a n d e l blockieren"76.

Unternehmenszusammenschlüsse sind i n der Regel kein taugliches Instrument der Wirtschaftspolitik. Sie setzen eine langfristige Ausschaltung des Wettbewerbs voraus, wobei ausreichende Garantien fehlen, daß das integrierte Unternehmen den ausbleibenden Wettbewerbsdruck nicht einseitig zu seinen Gunsten ausnutzt 7 7 . Dem Minister kommt angesichts dieser Sachlage die Aufgabe zu, zu bestimmen, ob i n Einzelfällen Zusammenschlüsse zur Verwirklichung der Wirtschaftspolitik beitragen 7 8 , und insbesondere, ob sie den Übergang i n bzw. die Anpassung an geänderte Strukturen erleichtern oder überhaupt ermöglichen; i n bezug auf die internationalen Strukturen hat der M i n i ster i m Rahmen des § 24 Abs. 3 zu entscheiden, „ob man mit Hilfe 72 Dazu Raiser, i n : Die Aufgabe des Privatrechts, S. 244; Kubista, U n t e r nehmensgrößenbezogene S t r u k t u r p o l i t i k , S. 13; ders., Die Erhöhung der W e t t bewerbsintensität, S. 26 ff., 34. 78 S. 401. 74 S. auch Dörnikel/Kerner, D B 1973, S. 1285. 75 Kartte, Wettbewerb i m Wandel, S. 52 f. 70 Kubista, Unternehmensgrößenbezogene S t r u k t u r p o l i t i k , S. 22; vgl. auch Bundesregierung, Strukturbericht 1969, S. 4, rechte Sp. 77 Markert, i n : J . H . K a i s e r (Hrsg.), Planung I V , S. 191, 198. So auch Mestmäcker, i n : Aktionsgemeinschaft Marktwirtschaft, Tagungsprotokoll Nr. 34, S. 37. 78 Dazu Bartram, W u W 1979, S. 373 ff., 382 m . w . N . ; K n ö p f le, W u W 1974, S. 5 ff., 12—13; Emmerich, A G 1978, S. 85 ff., 152; Monopolkommission, Sondergutachten 2, Rdnr. 26; dieselb., Sondergutachten 6, Rdnr. 45.

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K a p i t e l Β : Gesetzliche Grundlagen

von Großunternehmen Machtpolitik nach außen oder Wettbewerbspolit i k i m Inneren betreiben w i l l " 7 9 . d) Das Verhältnis zwischen § 24 Abs. 1 und Abs. 3 Abs. 3 ergänzt Abs. 1 und vervollständigt die wirtschafte- und sozialpolitische Bedeutung der Zusammenschlußkontrolle. Der Wert des Wettbewerbs w i r d hier relativiert: Er ist nicht das allein geschützte Rechtsgut, sondern eine Determinante desselben: der gesamtwirtschaftlichen Rationalität 8 0 . Die Einschränkung des Wettbewerbs w i r d toleriert, wenn dadurch die Verwirklichung anderer — vitaler — Ziele möglich wird. Den Inhalt der Erlaubnis dürfen die Gerichte nicht kontrollieren. Sie können nur prüfen, ob die Entscheidung des Ministers formal richtig ist, d. h. ob sie vernünftig begründet ist und vertretbar erscheint. Wenn die Voraussetzungen des Abs. 3 vorliegen, hat der Minister kein Ermessen. Er muß die Erlaubnis erteilen; die Unternehmen haben einen Anspruch darauf 8 1 . 2. Der Minister

als Kartellbehörde

Der Minister ist keine Beschwerdeinstanz gegen die Entscheidungen des B K a r t A . Der Dualismus des Fusionskontrollverfahrens dient der Ergänzung der Kompetenzen, nicht der K o n t r o l l e 8 2 ; zur Kontrolle des B K a r t A sind die Gerichte berufen (§ 62). Die Ministererlaubnis setzt eine Untersuchung des B K a r t A voraus; an den tatsächlichen Feststellungen der Behörde ist der Minister nach h. M. gebunden 83 .

79

So Mestmäcker, Europäisches Wettbewerbsrecht, S. 83. so Der Wettbewerb w i r d insoweit geschützt, als er zu optimalen ökonomischen Ergebnissen führen kann. Ist dies nicht der Fall, dann muß er anderen Maßnahmen weichen; zu erinnern sei hier an die Schillersche D o k t r i n : „So v i e l Wettbewerb w i e möglich, so v i e l Dirigismus w i e nötig". 81 K G , W u W / E O L G 1939 „Thyssen-Hüller"; Bartram, W u W 1979, S.381, 383; Emmerich, i n : FS f ü r F . B ö h m I I , S. 119ff., 130 („schrankenloses Ermessen" des Ministers); ders., A G 1979, S.40ff., 47. 82 Bartram, W u W 1979, S. 373. 88 W u W / E Β W M 149 „ V A W - K a i s e r " ; 155 „Babcock-Artos" ; 161 „ThyssenH ü l l e r " ; 166 „ V e b a - B P " ; Monopolkommission, Sondergutachten 3, Rdnr. 42; Langen/Niederleithinger/Schmidt, §24, Rdnr. 33; Westrick/Loewenheim, §24, Rdnr. 77; a. A . Kleinmann/Bechtold, § 24, Rdnr. 198 ff., insbes. 202/203; F r a n k furter Kommentar, §24, Rdnr. 112; Müller/Gries/Scholz, §24, Rdnr. 58. Differenzierend Bartram, W u W 1979, S. 376.

I I I . Ministererlaubnis

3. Das öffentliche

Interesse am

45

Zusammenschluß

a) Allgemeines M i t Emmerich 8 4 ist davon auszugehen, daß gesamtwirtschaftliche Vorteile und überragendes Interesse der Allgemeinheit den traditionellen Terminus „öffentliches Interesse" umschreiben. Das „öffentliche Interesse" ist der Oberbegriff. Eine Zusammenfassung beider Tatbestandsmerkmale unter dem Oberbegriff erscheint m i r aber, anders als bei der Ministererlaubnis für Kartelle nach § 8 Abs. I 8 5 , für verfehlt. Für eine eigenständige Interpretation jedes Begriffs spricht der Wortlaut des § 24 Abs. 3: I n Abweichung von § 8 Abs. 1 schwächt er die Voraussetzungen für die Ministererlaubnis durch die Ersetzung des „ u n d " durch das Bindewort „oder" ab. Auch von der Sache her sehe ich gewichtige Gründe: Verschiedene Adressaten werden durch beide M e r k male angesprochen 86 . Der Minister kann unter den Voraussetzungen, die i m Folgenden bearbeitet werden, den Zusammenschluß erlauben, auch wenn die Vorteile zugunsten eines der angesprochenen Adressatenkreise ausfallen. Ausgangspunkt der Interpretation ist, daß Sonderinteressen und A l l gemeinwohl sich gegenseitig nicht ausschließen. Gemeinwohl und P r i vatinteressen stehen sich nicht zusammenhanglos gegenüber: Das Privatinteresse w i r d als „Vehikel zum Gemeinwohl, als (mit-)konstituierende Größe i m offenen Prozeß der Gemeinwohlbestimmung" verstanden 8 7 . Deshalb ist es möglich, i m Rahmen der Ministererlaubnis sowohl unternehmensautonome als auch unternehmensheteronome Interessen zu berücksichtigen, soweit sie über das isolierte, an dem Gewinn orientierte (Teil-) Interesse der am Zusammenschluß beteiligten Unternehmen hinausgehen. b) Gesamtwirtschaftliche Vorteile Die „Wirtschaft" ist ein soziales Subsystem. Als solches konzentriert sie ihre Aufmerksamkeit auf ihren funktionalen Unterzweck, nämlich die menschliche Bedürfnisbefriedigung aufgrund der Bereitstellung materieller Güter und Dienste. Die Wirtschaft ist weiter ein offenes Subsystem i n dem Sinne, daß zwischen i h r und anderen Subsystemen 84 I n : FS für F . B ö h m I I , S. 131; ders., A G 1978, S.152; ders., Kartellrecht, S. 269. 85 Zur verfassungskonformen Interpretation des § 8 Abs. 1 s. Friedrich, W u W 1979, S. 85 ff., insbes. S. 94. 86 Ähnlich Scholz, S. 108, 110 (beide Tatbestandsmerkmale begründen „selb-

ständige Erlaubnisgründe").

87 Häberle, S. 69; dazu auch Pütz, Zeitschrift für Nationalökonomie, X X V I (1966), S. 260 ff.

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K a p i t e l Β : Gesetzliche Grundlagen

wechselseitige Beziehungen bestehen. Deshalb muß „jede wirtschaftliche Regelung zugleich das Problem der Integration wirtschaftlichen Handelns i n soziales Handeln" berücksichtigen 88 . Träger der wirtschaftlichen Tätigkeit sind i n unserem System i n der Regel private, dezentral organisierte Unternehmen. Sie sind auf die Erhaltung ihrer Substanz (Kontinuität) und auf Rentabilität angewiesen 89 . Durch ihren „output", ihre Leistung, erfüllen sie das Ziel jeder Wirtschaft, nämlich die Befriedigung der gesellschaftlichen Bedürfnisse; umgekehrt besteht ihr „ i n p u t " aus Einnahmen von der „Gesellschaft". Es ergibt sich eine gegenseitige Abhängigkeit von „Wirtschaft" und „Gesellschaft", die durch Markt und Wettbewerb als Institution des Interessenausgleichs ausgetragen wird. Fehlt diese Institution, dann wächst die Abhängigkeit der „Gesellschaft". Diese Überlegungen kann man zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals „gesamtwirtschaftliche Vorteile" fruchtbar machen. Es fragt sich dabei, aus welchen Gründen der Ausschluß des Wettbewerbs durch einen Zusammenschluß gerechtfertigt werden kann. Man muß davon ausgehen, daß durch i h n die Stelung der Unternehmenseinheit innerhalb des Subsystems „Wirtschaft" gestärkt w i r d ; an der Erhöhung der Rentabilität besteht ein unternehmensautonomes Interesse. Dieses kann jedoch nicht ohne weiteres als „gesamtwirtschaftlicher Vorteil" qualifiziert werden 9 0 ; etwas soll hinzukommen. Der Zusammenschluß muß sich auf den „output" — die Leistung — der „Wirtschaft" als ganzes oder auf Teile derselben, d. h. auf einzelne Branchen, auswirken. Die erhöhte Rentabilität und die damit verbundene Krisenfestigkeit geben Anlaß zur erhöhten Leistung, so daß das wirtschaftliche Subsystem besser i n der Lage ist, die „Gesellschaft" mit Gütern und Dienstleistungen zu versorgen, d. h. ihre Bedürfnisse optimal zu befriedigen. Das unternehmensautonome Interesse w i r d also zum „gesamtwirtschaftlichen Vorteil", wenn es sich positiv nach außen auswirkt, wenn m i t anderen Worten das privatautonome Handeln als soziales Handeln funktioniert 9 1 . Gerade dies ist die Aufgabe des 88 Leipold, S. 11, 13, 25; Mertens/Kirchner/Schanze, S. 21 f. Allgemein zu den Interessen wirtschaftlichen Handelns Steinmann/Gerum, S. 54. 89 Steindorff, Wirtschaftsrecht, S. 34—35, 39, 57; Rittner, Wirtschaftsrecht, S. 131. Z u m Problem der Unternehmensziele überhaupt s. Heinen, passim m. w . Ν . ; insbesondere zur K o n t i n u i t ä t Hovers, S. 32 ff. 90 Die Monopolkommission, Sondergutachten 8 „Veba-BP", Rdnr. 72, weist darauf hin, daß die Wiedergewinnung der Wirtschaftlichkeit zweier Einzelunternehmen nicht gleichgesetzt werden darf m i t der Wiedergewinnung als Wirtschaftlichkeit der Mineralölverarbeitung i n der Bundesrepublik. Zwar w i r d unter dem Aspekt ein Schritt i n diese Richtung getan. Er erfolgt jedoch i m Wege der A b s t i m m u n g zweier Großbetriebe zu Lasten der übrigen T e i l nehmer am Wettbewerbsprozeß. 91 Ä h n l i c h argumentieren Scholz, S. 117 u n d Knöpfle, W u W 1974, S. 9.

I I I . Ministererlaubnis

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Ministers: Als Repräsentant des Staates vermittelt er zwischen privatem und öffentlichem Interesse, seine Erlaubnis transformiert w i r t schaftliches i n soziales Handeln. Infolgedessen erteilt er die Erlaubnis, wenn eine Privatinteressen dienende Handlung — Zusammenschluß — dazu geeignet ist, die Stellung der einheimischen „Wirtschaft" entweder nach außen hin — internationale Wettbewerbsfähigkeit — oder nach innen — bessere Versorgung der Verbraucher, Unabhängigkeit vom Ausland — zu stärken und ihre Leistung zu stabilisieren. Auch Verbraucher- und Staatsinteressen müßten hier Berücksichtigung finden. Dabei kommt es auf die Stellung der Unternehmen oder einer Industriebranche i m gesamten Wirtschaftsgefüge an. Das „gesamtwirtschaftliche Interesse" muß man bejahen, wenn der Zusammenschluß lebenswichtige Bereiche betrifft, wie ζ. B. die Rüstungs- oder Flugzeugindustrie (erinnert sei an die Fusion MBB/Folkers). Man muß auf den strukturpolitischen Ansatz der Zusammenschlußkontrolle abstellen. Die Erlaubnis kann erteilt werden 9 2 : a) wenn durch den Zusammenschluß eine gewisse Branche aufrechterhalten werden soll („Strukturerhaltung") 9 3 . Dies ist auf rückgängigen Märkten der Fall oder i n Branchen, die wegen der internationalen Arbeitsteilung gefährdet sind 9 4 ; b) wenn durch den Zusammenschluß die Anpassung an geänderte Strukturen („Strukturanpassung") erfolgt. Allerdings sollte eine Erlaubnis i n solchen Fällen nicht der bloßen Erhaltung dienen. Der Zusammenschluß muß die Unternehmen i n die Lage versetzen, durch komplementäre Entwicklung anderer Märkte oder durch einen Innovationsschub eine Belebung und neue Expansionsmöglichkeiten zu erreichen; c) wenn der Zusammenschluß es den Unternehmen ermöglicht, neue Märkte zu erschließen, die für die Belange der Bundesrepublik von erheblicher Bedeutung sind („Gestaltungspolitik"), insbesondere, wenn dadurch die Abhängigkeit der Bundesrepublik von ausländischen Unternehmen entfällt 9 5 . 92 Z u den verschiedenen Formen der S t r u k t u r p o l i t i k , auf die hier Bezug genommen w i r d , vgl. Kommission f ü r den wirtschaftlichen u n d sozialen W a n del, S. 127 ff. 03 Vgl. die Beispiele von Scholz, S. 117—118. 94 Die Erhaltung rückgängiger Branchen muß vermieden werden; n u r i n Ausnahmefällen, wo die Schrumpfung der Branchen m i t erheblichen sozialen Härten verbunden ist, ζ. B. der Verlust der Arbeitsplätze, hat die S t r u k t u r erhaltungspolitik einen Sinn. 95 Der Gestaltungspolitik dienten bisher die Erlaubnisse i n den Fällen „VEBA-Gelsenberg", W u W / E B K a r t A 1457 ff.; Β W M 147 u n d „ V E B A - G e l senberg", W u W / E B K a r t A 1719 ff.; Β W M 165.

48

K a p i t e l Β : Gesetzliche Grundlagen

c) Das Interesse der Allgemeinheit Das sozialpolitisch angelegte 96 „überragende Interesse der Allgemeinheit" betrifft Unternehmensheteronome Interessen, d. h. solche, die außerhalb des Subsystems „Wirtschaft" liegen. Die Konkretisierung fällt dem Rechtsanwender schwer. Zunächst einmal muß man den betroffenen Personenkreis abgrenzen: Gemeint kann weder jeder einzelne Staatsbürger noch die „organisierte" Gesellschaft schlechthin sein. Man muß vielmehr auf die einzelnen Sonderinteressen 97 abstellen, die der Zusammenschluß betrifft. Als Träger eines „Interesses der Allgemeinheit" sind diejenigen Personen anzusehen, die auf das Unternehmen angewiesen sind, ohne seine Willensbildung beeinflussen zu können, ζ. B. Gläubiger, Arbeitnehmer oder Kleinaktionäre. Ob die Interessen dieser Personen oder Interessengruppen „überragend" i m Sinne des Gesetzes sind, kann man nur aufgrund der Abwägung ermitteln. d) Die Abwägung Entscheidende Bedeutung für die Anwendung des Abs. 3 kommt der Abwägung zu: Sie setzt die relative Gewichtung 9 8 der einzelnen Interessen voraus. Ihre Aufgabe ist die Ermittlung einer vernünftigen Gemeinsamkeit zwischen vereinzelten Interessen, die mit der Hilfe eines übergeordneten Gemeinwohls ihre Einordnung finden 9 9 . Quantitative Ansatzpunkte dieser Abwägung gibt der Wortlaut des Gesetzes 100 : Wenn die „gesamtwirtschaftlichen Vorteile" die Nachteile der M a r k t beherschung auf wieg en, oder das „Interesse der Allgemeinheit" überragend ist, dann ist die Erlaubnis für einen Zusammenschluß gerechtfertigt. Dem öffentlichen Interesse dient an erster Stelle die Erhaltung eines funktionsfähigen Wettbewerbs, als Ausdruck des marktwirtschaftlichen Prinzips: „ F ü r die Rechtsprechung gehört die Gewährleistung u n d Sicherung des marktwirtschaftlichen Prinzips, soweit das Gesetz nicht ausdrücklich nicht marktwirtschaftliche Lösungen vorsieht, zu den bei der Interessenabwägung i m Rahmen offener Tatbestände maßgeblichen öffentlichen Interessen 1 0 1 ."

96

Scholz, S. 119. Z u r Bedeutung der Sonderinteressen vgl. Pütz, Zeitschrift f ü r Nationalökonomie, X X V I (1966), S. 264. 98 W u W / E Β W M 149 „ V A W - K a i s e r " ; 155 „Babcock-Artos" ; Monopolkommission, Sondergutachten 3, Rdnr. 43; Kleinmann/Bechtold, §24, Rdnr. 212. 99 Steinmann/Gerum, S. 57—58. 100 So auch Knöpfle, W u W 1974, S. 16. ιοί Mertens/Kirchner/Schanze, S.200. Vgl. neulich i n diesem Sinne BGH, W u W / E B G H 1725 „Haus- u n d Hofkanalguß". 97

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Dem Wettbewerb müssen die unternehmensautonomen und -heteronomen Vorteile, die durch den Zusammenschluß entstehen, gegenübergestellt und ihr Verhältnis zum Gemeinwohl ermittelt werden. Der Minister muß die Prioritäten setzen, wobei die Verwirklichung staatlicher Wirtschaftspolitik ausschlaggebend ist. Die Erlaubnis ist zu erteilen, wenn die Abwägung ergibt, daß der Zusammenschluß das „öffentliche Interesse" eher als die Erhaltung des Wettbewerbs fördert. Die P r a x i s 1 0 2 erwähnt folgende Kriterien: a) Die zur Rechtfertigung des Zusammenschlusses vorgetragenen staats-, wirtschafts- und gesellschaftspolitischen Interessen müssen i m Einzelfall großes Gewicht haben. b) Sie müssen konkret nachgewiesen sein. c) Der Staat kann keine wettbewerbskonformen treffen.

Abhilfemaßnahmen

Das B V e r w G 1 0 5 meint, eine Befreiung von einem Rechtsverbot aus Gründen des Wohls der Allgemeinheit sei nicht nur als „ultima ratio" möglich, sondern auch dann, wenn es zur Wahrnehmung des jeweiligen öffentlichen Interesses vernünftigerweise geboten sei, ein privates Vorhaben zu verwirklichen. Die Befreiuung (Erlaubnis) müsse also nicht das einzige denkbare M i t t e l zur Verwirklichung des öffentlichen Interesses sein. Dem kann für die Zusammenschlußkontrolle nicht zugestimmt werden. Die Erhaltung freiheitlicher Strukturen i n einem m a r k t w i r t schaftlich organisierten System ist grundsätzliche, unverzichtbare Bedingung für die Leistungsfähigkeit des Systems. Nur unter der Voraussetzung, daß der Eingriff i n diese Strukturen wirtschaftspolitisch erforderlich ist und daß keine Alternative i n Betracht kommt, ist die Erhöhung der Monopolisierung der Wirtschaft zu rechtfertigen. 4. Grenzen der Ministererlaubnis Eine Erlaubnis darf nicht erteilt werden, wenn durch ihr Ausmaß eine Gefahr für die marktwirtschaftliche Ordnung entsteht (§ 24 Abs. 3 S. 2). Die Auslegung dieser Vorschrift bereitet große Schwierigkeiten 1 0 4 . Fest steht, daß sich die Gefahr nicht auf die Marktwirtschaft als ganzes beziehen soll; sonst hätte die Vorschrift überhaupt keinen Sinn! Die Monopolkommission 1 0 5 stellt auf die Entwicklung der Investitionen und 102 Dazu Begr. RegE, S.31; W u W / E Β W M 149 „ V A W - K a i s e r " ; a. A. K l e i n mann/Bechtold, § 24, Rdnr. 212. 105 N J W 1979, S. 940. 104 Kleinmann/Bechtold, §24, Rdnr. 228; Langen/Niederleithinger/Schmidt, § 24, Rdnr. 38. 105 Sondergutachten 2, Rdnr. 31; Langen/Niederleithinger/Schmidt, §24 Rdnr. 38; a. A . Kleinmann/Bechtold, § 24, Rdnr. 231.

4 Catranis

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K a p i t e l Β : Gesetzliche Grundlagen

Innovationen auf umfassenden Bedarfsmärkten ab; wenn auf solchen Märkten die Substitutionsbeziehungen dem Wettbewerb entzogen werden, liegt eine Gefährdung der marktwirtschaftlichen Ordnung vor. Mißbräuchliche Zusammenschlüsse dürfen nach § 24 Abs. 3 S. 4 unter keinen Umständen erlaubt werden. Als solche werden diejenigen angesehen, die zum Ausschluß des letzten noch funktionsfähigen Wettbewerbs führen 1 0 8 . I V . Die Anschlußklausel (§ 24 Abs. 8 Nr. 2) Nach dem alten römischen Satz „de minimis non curat praetor" erfaßt die deutsche Zusammenschlußkontrolle nicht solche Fälle, die prima facie keine spürbare Beeinträchtigung des Wettbewerbs herbeiführen können. Nach § 24 Abs. 8 Nr. 2 sind Zusammenschlüsse m i t einem Unternehmen m i t weniger als 50 Mio. D M Umsatzerlöse frei. Diese sogenannte Anschluß- oder Bagatellklausel ist mittelstandspolitisch konzipiert und w i l l den M u t zur unternehmerischen Selbständigkeit verstärken: Durch die Möglichkeit eines Anschlusses an einen potenten Partner sollten die Risiken der Selbständigkeit abgeschwächt und die Nachteile einer Ressourcenzersplitterung wegen Konkurses solcher Unternehmen oder wegen des Todes seines Inhabers und fehlenden Managements vermieden werden 1 0 7 .

106

Emmerich, i n : FS f ü r F. B ö h m I I , S. 133; ders., Kartellrecht, S. 271. Die Problematik der Anschlußklausel, insbes. die Novellierungsvorschläge der 4. Novelle, w i r d i n Kap. H infra behandelt. 107

Kapitel C

Die bisherige Erfahrung mit Sanierungsfusionen 1. Der Fall V AW/K AISER 1. Die

Unternehmen

1

a) Die KAPAL-Gruppe ist eine der bedeutendsten Anbieter von Hüttenaluminium und Aluminiumhalbzeug auf dem Inlandsmarkt. Hauptsächlich beschäftigt sie sich i n der Walzhalbzeugproduktion und ist eine der führenden Hersteller von Aluminiumleitmaterial i n der BRD. I m Jahre 1974 beschäftigte sie 2400 Arbeitnehmer; i h r Außenumsatz betrug i m gleichen Jahr 350 Mio. DM. A n den Unternehmen der KAPAL-Gruppe sind KAISER und PREUSSAG direkt und indirekt zu jeweils 50 °/o beteiligt. b) PREUSSAG gehört zu den 50 größten Industrieunternehmen der BRD. I h r Großaktionär ist die Westdeutsche Landesbank Girozentrale. I m Jahre 1973 betrug i h r gesamter Konzernumsatz 2710 Mio. D M und die Zahl ihrer Beschäftigten 20 336 Arbeitnehmer. Sie beschäftigt sich m i t der Gewinnung und Verarbeitung von Metallen, i m Energiebereich, i n der chemischen Produktion und i m Bauwesen. 11,2% der Umsatzerlöse erzielte der Konzern i m Aluminiumgeschäft. c) KAISER ist ein multinationaler Konzern m i t einem Konzernumsatz von 1281 Mio. US-Dollar und 25 861 Beschäftigten (1973). Hauptsächlich betätigt sich KAISER i m Aluminiumbereich. d) V I A G ist eine Holding-Gesellschaft m i t einem gesamten Konzernumsatz von 1793 Mio. D M und 15 069 Beschäftigten (1973). Hauptaktionär ist die BRD. Das Aluminiumgeschäft w i r d von den Vereinigten Aluminiumwerken AG, Berlin—Bonn (VAW), betrieben. V A W ist der größte Aluminiumerzeuger der BRD und einer der größten Anbieter der westlichen Welt. 2. Der

Zusammenschluß

A m 31. 8. 1974 haben KAISER, PREUSSAG und V I A G beim B K a r t A folgendes Zusammenschlußvorhaben angemeldet: 1 W u W / E B K a r t A 1571 ff. „ K a i s e r - V A W " ; Monopolkommission, gutachten 3, Rdnr. 6 ff.

4*

Sonder-

52

K a p i t e l C: Bisherige Erf ahrung

a) PREUSSAG zieht sich aus dem Aluminiumgeschäft durch Veräußerung ihrer Beteiligung an der PREUSSAG-KAISER-Aluminium GmbH & Co. Voerde je zur Hälfte an KAISER und V A W zurück. b) KAISER und PREUSSAG veräußern ihre Beteiligungen an verschiedenen Tochtergesellschaften an eine Tochtergesellschaft der V A W , die VAW-Leichtmetall GmbH. c) V A W bringt ihre Tochtergesellschaft Aluminiumverwaltungsgesellschaft m b H und ihre Beteiligungsgesellschaften in die V A W Leichtmetall ein. d) KAISER erwirbt an der erweiterten VAW-Leichtmetall GmbH eine Beteiligung i n Höhe von 25 °/o. 3. Die Marktbeherrschung Durch Beschluß vom 23. 12.1974 untersagte das B K a r t A den Zusammenschluß, weil auf folgenden Märkten die Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung festzustellen war: a) Der Markt für Hüttenaluminium. b) Die Märkte für Aluminiumbleche. c) Der Markt für Litzen und Seile als Leitmaterial. d) Die Märkte für unveredelte und teilveredelte Aluminiumfolie und dünne Bänder. Die Unternehmen trugen vor, die Untersagung des Zusammenschlusses führe: a) zur Einstellung der Produktion auf diesen Märkten, b) zum Ausscheiden zweier Anbieter anstatt von einem i m Falle des Zusammenschlusses und c) zur Gefährdung von Arbeitsplätzen. Diese Argumentation überzeugte das B K a r t A aus folgenden Gründen nicht: a) Es war nicht schlüssig vorgetragen worden, daß beide Anbieter ausscheiden würden; b) wenn nur einer ausfallen würde, dann würde sich die Zahl der A n bieter nicht stärker als i m Falle des Zusammenschlusses verringern; c) die Frage nach der Gefährdung der Arbeitsplätze ließ das B K a r t A offen.

I. V A W / K A I S E R

53

4. Der Antrag auf Erlaubnis durch den BWiM Die Unternehmen beantragten am 24.1.1975 die Erlaubnis des Zusammenschlusses durch den B W i M gem. § 24 Abs. 3. Er bat die Monopolkommission um ein Gutachten. Einen gesamtwirtschaftlichen Vorteil sah sie 2 i n den Rationalisierungswirkungen des geplanten Zusammenschlusses, ein Interesse der Allgemeinheit i n der Sicherung der Arbeitsplätze und der Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit der beteiligten Unternehmen auf internationalen Märkten. Trotzdem empfahl sie aus folgenden Gründen die A b lehnung der Erlaubnis: a) wegen Zunahme der Wettbewerbsbeschränkungen und b) w e i l die positiven Auswirkungen des Zusammenschlusses durch den Wettbewerb weniger beeinträchtigende M i t t e l zu erreichen gewesen wären. Der B W i M lehnte durch Verfügung vom 26. 6.1975 3 die Erlaubnis ab, weil a) keine Sanierungsfusion vorliege, b) eine große Freistellung von Arbeitnehmern auch i m Fall des Zusammenschlusses erforderlich sei; c) die beteiligten Unternehmen aus betriebswirtschaftlichen Gründen ein Alternativmodell des B K a r t A verwarfen. 5. Die Entwicklung I n ihrem zweiten Hauptgutachten 4 stellte die Monopolkommission fest, daß die Prognosen der beteiligten Unternehmen nicht bestätigt wurden. Die Schließung des Werkes Koblenz wurde nicht vorgenommen. Der Personalabbau i n den Werken Bonn, Hannover und Neumünster wurde nicht i n prognostiziertem Umfang durchgeführt und das Werk i n Grevenbroich hielt seine Beschäftigung nicht wie erwartet konstant. Personalabbau und Überkapazität i n der darauffolgenden Zeit waren durch die Konjunkturentwicklung zu erklären.

2 8 4

Monopolkommission, Sondergutachten 3, Rdnr. 61 ff. W u W / E Β W M 149 ff., „ V A W - K a i s e r " . Rdnr. 458 ff.

K a p i t e l C: Bisherige Erfahrung

54

II. Der Fall BABCOCK/ARTOS 1. Die

Unternehmen

5

a) Die Deutsche BABCOCK A G ist eines der 100 größten deutschen Unternehmen m i t einem Gesamtumsatz von 3246 Mio. D M und 28 284 Beschäftigten. Sie ist durch eine dezentrale Unternehmensführung und ein vielfältiges Leistungsspektrum gekennzeichnet, das durch Beteiligungen an anderen Firmen erreicht wurde. Sie betätigt sich i n folgenden Bereichen: a) Energie- und wärmetechnische Anlagen, b) allgemeiner Maschinenbau, c) Umwelttechnik, d) Textiltechnik, e) Verfahrenstechnik, f) Lüftungs-, K l i m a - und Haustechnik, g) Rohrleitungs-, Stahl- und Behälterbau, h) Hoch- und Industriebau, i)

Dienstleistungen und

j)

Handel.

b) BÜTTNER-SCHILDE-HAAS A G (BSH) betreibt innerhalb des BABCOCK-Konzerns hauptsächlich durch die Tochtergesellschaft F A M A T E X GmbH die Produktlinie „TextiltechnikDiese Produktlinie umfaßte i m Jahre 1974/75 2 0 % des Teilkonzernumsatzes (BSH) und 4,4 % des Gesamtkonzernumsatzes (BABCOCK). c) Die ARTOS-Gruppe ist ein exportorientierter Konzern i n Familienbesitz m i t einem Gesamtumsatz von 170 Mio. D M und 1607 Beschäftigten (1975). Sein Produktionsprogramm umfaßt ein umfangreiches Sortiment von Textilveredelungsmaschinen und -anlagen. Bis 1974 war ARTOS von einer stetigen Aufwärtsentwicklung geprägt. Sie wurde 1974/75 wegen der Strukturkrise i n der Textilindustrie und des weltweiten Konjunkturabschwungs unterbrochen. Ein stark reduzierter Auftragseingang sowie Verlustabschlüsse waren die Folge 6 .

5 W u W / E B K a r t A 1653 ff. „Babcock-Artos", Monopolkommission, Sondergutachten 4, Rdnr. 3 ff. 6 A R T O S konnte nicht kostendeckend produzieren. Ursache dafür waren schlechte Finanzierung, Mangel an ausreichenden eigenen M i t t e l n bei der Familie (Inhaberin des Unternehmens), zukünftige Schwankungen beim A u f tragseingang; darüber hinaus hatten die Banken ihre Vertrauensgrenze erreicht.

II. BABCOCK/AHTOS

55

2. Der Zusammenschluß Durch Vertrag m i t W i r k u n g vom 1.1.1975 erwarb BABCOCK folgende Anteile an folgenden Unternehmen der ARTOS-Gruppe. a) 45 °/o des Festkapitals von 15 Mio. D M der ARTOS-Dr. Ing. MeierWindhorst KG. Diese ist die inländische Produktionsgesellschaft der Gruppe, die darüber hinaus Beteiligungen i m europäischen Ausland hält. b) 100 o/o des Festkapitals von 100 000,— D M an der ARTOS-Gesellschaft für wirtschaftliche Verwertungen und Beteiligungen C. A. Meier Windhorst. Diese hielt 15 */o der Anteile der K G und 60 % der Anteile der ARTOS International Mach. Corp. Genf, welcher weitere Beteiligungsgesellschaften i m europäischen und außereuropäischen Ausland zugeordnet sind. c) 6 0 % des Stammkapitals von 20 000,— D M der ARTOS-Gesellschaft für Unternehmensführung und Vermögensverwaltung mbH, die unter Änderung ihres Namens i n ARTOS-Verwaltungs GmbH als Komplementärin i n die ARTOS Dr. Ing. Meier-Windhorst eintrat. Vom Zusammenschluß erwarteten die Unternehmen die Sanierung der ARTOS-Gruppe durch folgende Maßnahmen: a) Ein Rationalisierungs- und Entwicklungsprogramm; b) die Erhöhung des Eigenkapitals um 5 Mio. D M ; c) die Ausweitung der Kreditlinien bei den Banken und d) die Einsetzung eines neuen Managements. 3. Die Marktbeherrschung Das B K a r t A untersagte m i t Beschluß vom 25. 3.1976 den Zusammenschluß. A u f den Märkten für Textil- und Teppichspannrahmen entstand eine marktbeherrschende Stellung der Unternehmensgruppe BABCOCK/ ARTOS: Die Inlandsumsatzanteile der Gruppe überstiegen die Anteile der anderen Anbieter. Die Gruppe verfügte über eine überragende Finanzkraft, weil es sich, m i t Ausnahme des Singer Konzerns, bei den übrigen Wettbewerbern u m mittlere Unternehmen handelte 7 . Die Vermeidung des Konkurses von ARTOS und die Sicherung der Arbeitsplätze betrachtete das B K a r t A nicht als überwiegende Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen, da die Zusammenfassung der beiden größten Anbieter gegenüber einem Ausscheiden von ARTOS aus dem M a r k t keine Verbeserung der Marktstruktur darstellt 8 . 7 Langfristig w u r d e befürchtet, daß Babcock die Produktion konzentriert u n d der Gruppe dadurch eine rationellere Produktion möglich w i r d , die den Wettbewerbern aufgrund ihrer Größenordnung nicht zugänglich war.

K a p i t e l C: Bisherige Erf ahrung

56

4. Der Antrag

auf Erlaubnis

durch den BWiM

A m 28. 4.1976 beantragten die beteiligten Unternehmen beim B W i M die Erlaubnis des Zusammenschlusses. Die um Stellungnahme gebetene Monopolkommission 9 empfahl die Ablehnung der Erlaubnis, w e i l a) die nachteiligen Wirkungen des Zusammenschlusses i m Inland sich i n gleichem Maße i m Export auswirken würden; b) ein finanzstarker Konzern i n den M a r k t von mittelgroßen Unternehmen eindringen würde; c) keine Gefährdung von Arbeitsplätzen zu erwarten war, da B A B COCK bis zu einer Veräußerung der ARTOS-Gruppe an einen Dritten das Unternehmen weiterführen konnte. Durch Verfügung vom 17.10.1976 erteilte der Minister die Erlaubnis unter Auflagen 1 0 . Die tragenden Argumente seiner Entscheidung waren a) die Sicherung der Arbeitsplätze; b) die Rettung eines exportfähigen deutschen Unternehmens; B A B COCK wurde als der geeignete Zusammenschlußpartner angesehen, weil er über eine lange Tradition auf dem Sektor des Textilveredelungsmaschinenbaus verfügte 1 1 . Zwei Auflagen mußte BABCOCK erfüllen: Die erste vorbot ihm, i m Bereich des Textilmaschinenbaus weitere Zusammenschlüsse einzugehen. Die zweite verhing i m engeren Bereich des Textilveredelungsmaschinenbaus ein Beteiligungsverbot, das noch über den Zusammenschlußbegriff des § 23 Abs. 2 hinausgeht. 5. Die Entwicklung Die Monopolkommission stellte i n ihrem zweiten Hauptgutachten 1 2 einen trotz des Zusammenschlusses stetigen Abbau der Arbeitsplätze der ARTOS-Gruppe fest. A m 31. 3. 1978 betrug die Beschäftigungszahl nur noch 9229 Personen. 31 °/o der Arbeitsplätze gingen verloren. Dies sei auf einen drastischen Rückgang des Auftragseingangs, auf nicht überwälzbare Kostensteigerungen und auf die Entwicklung des Dollarkurses zurückzuführen, erklärte BABCOCK. 8 Wegen der Konzentration i n der Bundesrepublik können Fusionen auch auf kleinen Spezialmärkten jeden Wettbewerb ausschalten, vgl. Frankfurter Rundschau, 2.4.1976. 9 Sondergutachten 4, Rdnr. 56 ff. 10 W u W / E Β W M 155 ff. „Babcock-Artos". 11 Als Zusammenschlußpartner konnte k e i n beliebiger, sondern n u r ein

technisch befähigter 12

Rdnr. 453 f.

Konzern eintreten.

III. THYSSEN/HÜLLER

57

I I I . Der Fall THYSSEN/HÜLLER 1. Die

Unternehmen

13

a) Die August Thyssen Hütte AG liegt an der Spitze der westdeutschen Unternehmen. Ihre Außenumsatzerlöse waren i m Jahre 1975/76 20 387 Mio. D M und die Zahl ihrer Beschäftigten betrug 139 585 Arbeitnehmer. Sie betätigt sich i n den Bereichen der Erzeugung und Verbreitung von Eisen und Stahl, des Handels und der Dienstleistungen. b) Die Thyssen-Industrie AG (vormals Rheinstahl AG) gehört zu 89,4 % der August Thyssen Hütte A G an. Ihre Außenumsatzerlöse betrugen 1975/76 4461 Mio. DM. I h r Fertigungsprogramm umfaßt eine Vielzahl von Halb- und Fertigerzeugnisse für die Investitionsgüterindustrie. c) Die Hüller Hille GmbH (vormals K a r l Hüller GmbH) hatte einen Umsatz von 175 Mio. D M und beschäftigte 2100 Arbeitnehmer. Z u ihrem Produktionsprogramm gehörten die Herstellung von Werkzeugmaschinen, Aufbaueinheiten, Sondermaschinen, Transferstraßen, Montagemaschinen und Montagestraßen, Bearbeitungszentren, Bohrautomaten und vollautomatische Prüfstraßen. 2. Der Zusammenschluß Der Thyssen Industrie A G gelang es wegen zu niedriger Umsätze nicht, i n ihren Werken i n Kassel und Witten-Annen zu einer kostendeckenden Fertigung zu gelangen. Sie stand vor der Alternative, entweder die Sonderwerkzeugmaschinenfertigung völlig aufzugeben oder durch ein Zusammengehen mit einem auf diesem Gebiet tätigen Unternehmen eine Größenordnung zu erreichen, die ein ausreichendes Ergebnis gewährleistete. ' A u f der anderen Seite stand die Hüller GmbH vor erheblichen Schwierigkeiten. Seit 1973 erlebte sie einen Nachfragerückgang. Maßnahmen zur Meisterung dieser Situation führten zu hohen Fehlbeträgen. Sie war nicht in der Lage, den laufenden finanziellen Verpflichtungen nachzukommen, so daß Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuerzahlungen gestundet werden mußten. Die Hausbanken gewährten Hüller keine weiteren Kredite. Das Unternehmen bemühte sich intensiv um die Aufnahme einer Kapitalbeteiligung bzw. um die Übernahme durch einen potenten Konzern. Thyssen Industrie und Hüller waren sich darüber einig, daß eine Überlebenschance von Hüller nur bei vollständiger Ausschöpfung der 18

W u W / E B K a r t A 1657 „Rheinstahl-Hüller", Monopolkommission, Sondergutachten 6, Rdnr. 6 ff.

58

K a p i t e l C: Bisherige Erf ahrung

Rationalisierungsmöglichkeiten bestand, die durch einen Verbund m i t dem Werkzeugmaschinenbereich Witten-Annen zu erwarten waren. Eine Fusion war erforderlich, weil jene Rationalisierungsmöglichkeiten eine Spezialisierung der Werke auf bestimmte Ausschnitte des Gesamtprogramms sowie eine Zusammenfassung von Konstruktion und Vertrieb voraussetzten. M i t Wirkung vom 1.10.1975 erwarb die Rheinstahl A G 75 °/o des Stammkapitals von Hüller. Später erfolgte durch die Thyssen Industrie A G der Erwerb der übrigen 25 °/o. Das Unternehmen wurde i n Hüller Hille umfirmiert. Durch den Zusammenschluß übernahm Thyssen die Finanzierung von Hüller und die Einführung von organisatorischen Änderungen. Weiterhin wurden die kurzfristigen Verbindlichkeiten Hüllers i n Konzernverbindlichkeiten umgestellt. 3. Die Marktbeherrschung Durch Beschluß vom 17.12.1976 untersagte das B K a r t A den Zusammenschluß. Die Beschwerde der beteiligten Unternehmen beim K G hatte keinen Erfolg 1 4 . B K a r t A und K G stellten fest, auf den Märkten für Transferstraßen und numerisch gesteuerten Bearbeitungszentren sei die Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung der ThyssenGruppe zu erwarten. Diese Erwartung wurde durch den hohen M a r k t anteil (30ü/o) der Hüller-Hille und den zu erwartenden finanziellen Einsatz des Thyssen-Konzerns begründet, der darauf zurückzuführen war, daß der Thyssen-Konzern ein großes Interesse an einer Expansion auf diesen Märkten hatte. Dadurch erlangte die Hüller-Hille einen breiten Finanzierungsspielraum, der ihr i m Bereich der Vorfinanzierung der Aufträge erhebliche Vorteile gegenüber ihren Konkurrenten verschaffte. Weiterhin verfügte sie über Möglichkeiten des Beschäftigungs- und Risikoausgleichs und hatte Zugang zu den vielfältigen technologischen Ressourcen des Konzerns 1 5 . Eine überwiegende Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen war nicht zu erwarten: Einerseits stand es nicht fest, daß keine anderen Übernahmeangebote existierten. Andererseits war der Ausfall von Hüller dem Zusammenschluß vorzuziehen, weil m i t hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten war, daß die Marktanteile des ausscheidenden Unternehmens den übrigen Anbietern zuwuchsen. Schließlich konnten die Unternehmen nicht nachweisen, daß bei Untersagung des 14

Vgl. W u W / E O L G 1921 ff. „Thyssen-Hüller". Die Verstärkung der Marktlage von Thyssen beurteilten die K o n k u r renten bzw. Lieferanten unterschiedlich: Während Großunternehmen die Existenz eines potenten Partners begrüßten, befürchteten kleinere Unternehmen negative Auswirkungen des Zusammenschlusses. 15

IV. MANNESMANN/BRUENINGHAUS

59

Zusammenschlusses beide (sowohl Thyssen als auch Hüller) aus dem M a r k t ausscheiden würden. 4. Der Antrag

auf Erlaubnis

durch den BWiM

A m 27.1.1977 beantragten die beteiligten Unternehmen die Erlaubnis des Zusammenschlusses. Die eingesetzte Monopolkommission 1 6 empfahl eine begrenzte Erlaubnis: a) Minderheitsbeteiligung von Thyssen von einem D r i t t e l des stimmberechtigten Kapitals; b) Übertragung der übrigen Anteile auf einen Treuhänder m i t dem Auftrag, sie zu veräußern; c) die Veräußerung von der Zustimmung des Ministers abhängig zu machen, die die Erhaltung des technologischen know-hows und der Arbeitsplätze bezweckte. Der B W i M wich i n seiner Verfügung vom 1. 8.1977 17 von der Empfehlung der Monopolkommission insoweit ab, als er eine Erlaubnis zu einer 45 Voigen Beteiligung erteilte; sie war mit Auflagen versehen, die dem Ziel dienten, für die Laufzeit des Verfahrens einschließlich des Auflösungsverfahrens nach § 24 Abs. 6 GWB die Verlagerung des technischen Wissens und sonstiger wesentlicher, den Wert der HüllerHille bestimmender Vermögensbestandteile zu verhindern oder wesentlich zu erschweren. Die tragenden Gründe dieser Entscheidung des Ministers waren das allgemeine Interesse an der Durchführung der Sanierung, denn dadurch wurden Arbeitsplätze gerettet und der Fortbestand eines m i t außergewöhnlichem technologischem Potential und Teams hochspezialisierter Fachkräfte ausgestatteten Unternehmens sichergestellt. Die Gesamtwirtschaft kann wegen bestehender Exportabhängigkeit auf eine breite Palette leistungsfähiger Unternehmen nicht verzichten. IV. Der Fall MANNESMANN/BRUENINGHAUS Die Mannesmann A G ist eines der 100 größten deutschen Unternehmen der eisenschaffenden Industrie. Sie erwarb sämtliche Anteile der Brueninghaus-Hydraulik GmbH, eines lokalen Unternehmens. A u f dem M a r k t für verstellbare Hydraulik-Hochdruckeinheiten hatte Mannesmann vor dem Zusammenschluß eine überragende Marktstellung nach § 22 Abs. 1 Nr. 2, die durch den Zusammenschluß verstärkt 16

Sondergutachten 6, Rdnr. 42 ff. W u W / E Β W M 159 ff. „Thyssen-Hüller", bestätigt durch K G , O L G 1937 ff. „Thyssen-Hüller". 17

WuW/E

60

K a p i t e l C: Bisherige Erf ahrung

wurde: Der schon hohe Marktanteil von Mannesmann (20 °/o) erhöhte sich auf 35 °/o. Seine Finanzkraft gab i h m einen weiten Vorsprung i n der Forschung und Entwicklung und w i r k t e sich tatsächlichen und potentiellen Wettbewerbern gegenüber abschreckend aus. Weiterhin bot Mannesmann ein vollständiges Programm an, das durch den Zusammenschluß nach oben abgerundet wurde. Auch die vertikale Integration des Unternehmens verstärkte sich, da Mannesmann das leistungsfähige Vertriebsnetz von Brueninghaus erwarb. Einen weiteren Wettbewerbsvorsprung für Mannesmann bedeutete der Erwerb der zusätzlichen Fertigungskapazitäten, des Fachpersonals und der Markenware von Brueninghaus. Durch Beschluß vom 18. 5.1977 18 untersagte das B K a r t A den Zusammenschluß. Die für Brueninghaus bestehende Gefahr, seine Tätigkeit aufzugeben und die Möglichkeit einer Sanierungsfusion konnten angesichts der Verstärkung der Marktbeherrschung von Mannesmann nicht als überwiegende Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen qualifiziert werden. Das K G hob jedoch m i t Beschluß vom 18. 5.1979 19 die Untersagung des B K a r t A auf: Durch den Zusammenschluß bleibe Mannesmann wesentlichem Wettbewerb ausgesetzt und erfülle nicht die Voraussetzungen für eine überragende Marktstellung i. S. v. § 22 Abs. 1 Nr. 2. Das Verhalten von Mannesmann werde durch Wettbewerb kontrolliert; seine Konkurrenten hätten beachtliche Stellungen auf ausländischen Märkten erlangt, die ihnen Rückhalt sowie Entfaltungs- und Abwehrpotential für den Wettbewerb auf dem inländischen M a r k t bieten w ü r den; weiterhin herrsche Substitutionswettbewerb. Ein doppelt so großer Marktanteil als der der Konkurrenten genüge nicht, u m sie abzuschrekken; sie hätten Umsäze von mehreren Milliarden und verfügten über ein breites Produktionsprogramm. Darüber hinaus bestünden keine Beschaffungsprobleme, so daß sich aus der Möglichkeit von Bezügen i m eigenen Konzern keine Wettbewerbsvorteile ergäben 20 . V. Der Fall BAYER/METZELER 1. Die

Unternehmen

21

Die BAYER A G Leverkusen ist ein bedeutender Hersteller von Synthesekautschuk und Kautschukhilfsmitteln, von Polyurethan-Rohund Hilfsstoffen und von Polyurethan-Halbfertigprodukten. is W u W / E B K a r t A 1685 ff. „Mannesmann-Brueninghaus". 19

W u W / E O L G 2120 „Mannesmann-Brueninghaus". Eine Entscheidung des Ministers lag bis zum Abschluß dieser A r b e i t nicht vor. 21 B K a r t A , T B 1974, S. 39, T B 1975, S. 40. 20

V. B A Y E R / M E T Z E L E R

61

Die METZELER-Gruppe ist Abnehmer der von Bayer hergestellten Roh- und Hilfsstoffe und Anbieter von Kautschuk-Erzeugnissen und von Polyurethan-Produkten, hauptsächlich Weichschaum und pu-Hartschaum. 2. Der

Zusammenschluß

Die Bayer A G erwarb sämtliche A k t i e n bzw. Geschäftsanteile der unter der Metzeler AG-Holding zusammengefaßten Metzeler-Kautschuk AG, Metzeler-Schaum GmbH und Correkta Werke GmbH. Der Zusammenschluß diente der Sanierung der Metzeler-Gruppe. Für Bayer ist der Erwerb des Metzeler-Konzerns ein wichtiger Schritt i n die Kunststoff· und Kautschuk-Verarbeitung. Der Zusammenschluß erwies horizontale und vor allem vertikale Aspekte, da beide Unternehmen i n verschiedenen Produktionsstufen tätig waren. 3. Die Marktbeherrschung Soweit es den Kautschuksektor und die Märkte für PU-Hartschaum betraf, untersagte das B K a r t A den Zusammenschluß nicht. A u f ersterem entstand keine marktbeherrschende Stellung, auf letzterem wurde sie von Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen überwogen. Beim Angebot von Weichschaum-Rohstoffen hatte Bayer eine überragende Marktstellung i. S. v. § 22 Abs. 3 Nr. 1. Neben Bayer gibt es auf dem deutschen M a r k t ein weit zersplittertes Angebot für Weichschaum-Rohstoffe. Die Verbindung von Bayer und Metzeler, einem der großen europäischen Verarbeiter, verschafft Bayer eine Reihe von Vorteilen, die den Vorsprung von den Wettbewerbern absichern. Durch den Zusammenschluß w i r d der Verhaltensspielraum von Metzeler auf dem Weichschaummarkt erweitert, da sie besseren Zugang zum technischen Wissen von Bayer erlangt und die Innovations- und Investitionsmöglichkeiten erheblich vergrößert werden. Durch diese Wechselwirkung des Zusammenschlusses (auf zwei aufeinanderfolgenden Märkten) w i r d die Chance der Konkurrenten für einen erfolgreichen nachstoßenden Wettbewerb verringert. Keine Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen war wegen der Sanierungsbedürftigkeit von Metzeler zu erwarten. Bei den vorliegenden Marktstrukturen kann die Erhaltung des größten Anbieters auf diesen Märkten nicht als eine Verbesserung der Wettbewerbsverhältnisse angesehen werden. Eine solche Verbesserung könnte allenfalls dann eintreten, wenn Metzeler als selbständiger Wettbewerber erhalten bliebe, nicht jedoch als Konzernunternehmen von Bayer. Das B K a r t A sah nur deshalb von einer Untersagung ab, weil Bayer bestrebt war, die Metzeler-Schaum GmbH vor dem Konkurs zu be-

62

K a p i t e l C: Bisherige E r f ahrung

wahren und ihr durch Aufnahme von anderen A k t i v i t ä t e n eine verbreitete und dadurch gefestigte Existenzbasis zu geben. Bayer gab folgende (Entflechtungs-)Zusage 22 ab: a) Bayer w i r d dafür Sorge tragen, daß die A k t i v i t ä t e n auf dem M a r k t des Kunstleders für die Bekleidungsindustrie der Metzeler-Schaum GmbH/Molti i m Konzernverband m i t Bayer nach dem 31.12.1976 nicht mehr weitergeführt werden. b) Bayer verpflichtet sich, ihre Beteiligung an der Metzeler-Schaum GmbH oder jedenfalls ihren Mehrheitsbesitz bis zum 31.12.1979 i m Wege der Veräußerung zu Bedingungen i n den Grenzen des § 24 Abs. 7 aufzugeben; eine frühere Schließung der Metzeler-Schaum bleibt vorbehalten. VI. Der Fall WAZ/NRZ 1. Die

WAZ-Gruppe

23

Die WAZ-Gruppe gibt eine Reihe von Regionalzeitungen i m Ruhrgebiet heraus. K e r n der Gruppe ist die Westdeutsche Allgemeine Zeitung (WAZ) i n Essen. Sie erscheint m i t 18 Lokalausgaben, von denen 13 einen A n t e i l von über 50 €/o des örtlichen Marktes beherrschen. Die Gruppe verfolgt das Ziel, durch den Verbund mehrerer Zeitungen die Vorteile der wirtschaftlichen Zentralisierung m i t deren redaktioneller Selbständigkeit zu verbinden. A u f diese Weise w i r d der w i r t schaftliche Wettbewerb, vor allem i m Anzeigengeschäft, ausgeschlossen; dagegen bleibt der publizistische Wettbewerb erhalten. 2. Der

Zusammenschluß

W A Z wollte m i t der Rheinisch Westfälischen Verlagsgesellschaft mbH, die die Neue Ruhr Zeitung und die Neue Rhein Zeitung (NRZ) verlegt, den Zeitungsverlag Niederrhein-ZVN zur gemeinsamen Herausgabe der NRZ gründen. W A Z übernimmt als Mehrheitsgesellschafter die allgemeine Verwaltung, die Datenverarbeitung, die Personalverwaltung, die Vertriebsorganisation sowie die gemeinsame Abrechnung der Anzeigen; Satz und Druck werden von der W A Z Technik bestimmt, da die technische Rationalisierung ein einheitliches Format für alle Verbundblätter bedingt. Der frühere Herausgeber der NRZ behält seine Stellung als Minderheitsgesellschafter; er bestimmt die politische Grundhaltung der Zeitung und setzt ihren Chefredakteur ein. 22

Dazu Monopolkommission, Hauptgutachten I, Rdnr. 937. B K a r t A , T B 1975, S. 42 f.; zum organisatorischen Modell der W A Z vgl. Mestmäcker, Medienkonzentration, S. 45 ff., 47. 23

VII. KARSTADT/NECKERMANN

63

3. Die Marktbeherrschung Das B K a r t A stellte eine Verstärkung der marktbeherrschenden Stellung der W A Z fest. Das Verbreitungsgebiet wurde ausgedehnt, ein erheblicher Zuwachs an Marktanteilen war zu erwarten, die Stellung der Gruppe i m Anzeigenbereich wurde verbessert, kostensparende Rationalisierung i m Vertrieb, Druck und der Verwaltung sicherte die verstärkte Marktstellung ab. Das B K a r t A sah von einer Untersagung ab, da durch den Zusammenschluß die Sanierung des übernommenen Verlags zu erwarten war. Ohne i h n hätte die NRZ ihr Erscheinen bald einstellen und als selbständiger Wettbewerber ausscheiden müssen. Der Zusammenschluß wurde nicht untersagt, weil W A Z die Zusage erteilte, daß die Zeitung unter dem bisherigen Herausgeber bei Aufrechterhaltung selbständiger Redaktionen auch i m Lokalbereich erscheinen würde 2 4 . Die Erhaltung der Zeitung angesichts ihrer Bedeutung für die Meinungsvielfalt i m Lokalbereich bewertete das B K a r t A als überwiegende Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen. Eine andere Lösung, die die Marktbeherrschung vermeiden und die NRZ vor dem Konkurs bewahren würde, war nicht ersichtlich. V I I . Der Fall KARSTADT/NECKERMANN 1. Die

Unternehmen

25

Karstadt ist Europas größter Warenhauskonzern. Er gehört zum engen Oligopol der vier größten deutschen traditionellen Warenhauskonzerne Karstadt, Kaufhof, Hertie und Horten, die über die drei Großbanken Deutsche Bank, Dresdner Bank und Commerzbank kapitalmäßig oder personell miteinander verflochten sind und untereinander nicht i n wesentlichem Wettbewerb stehen. Das Oligopol hat gegenüber seinen Mitanbietern erhebliche Vorteile, die i h m eine überragende Marktstellung verschaffen. Neckermann betätigt sich i m Warenhaus-, Versandhandels- und Touristikbereich; es ist Deutschlands drittgrößtes Versandhandelsunternehmen. A m 30. 6. 1976 beschäftigte es 18 629 Angestellte. Das Unternehmen befand sich Ende 1976 i n erheblichen finanziellen Schwierigkeiten; es drohte ein Ausscheiden vom M a r k t m i t großen Nachteilen sowohl für den Wettbewerb auf dem Versandhandels- und Touristiksektor als auch für die bei Neckermann beschäftigten Arbeitnehmer. 24

Einzelheiten s. bei Mestmäcker, Medienkonzentration, S. 47 ff.; kritisch dazu Monopolkommission, Hauptgutachten I , Rdnr. 935. 25 B K a r t A , T B 1976, S. 79 ff., 80; Monopolkommission, Hauptgutachten I I , Rdnr. 456.

64

K a p i t e l C: Bisherige Erf ahrung

2. Der

Zusammenschluß

Zur Durchführung der Sanierung von Neckermann erschien ein Zusammenschluß mit einem anderen potenten Unternehmen erforderlich, weil die Sanierung nicht nur von der Lösung finanzieller Probleme abhing, sondern auch von der Einführung eines fähigen Managements. Als solcher Sanierungspartner erschien Karstadt geeignet zu sein, dessen Mitarbeiter seit dem Sommer 1976 bei Neckermann tätig waren und eine eingehende Bestandsaufnahme vorgenommen hatten 2 6 . Hervorzuheben ist die Rolle der Banken, die einen Beitrag zur Sanierung Neckermann's erst dann zu leisten bereit waren, wenn ein Zusammenschluß ausgerechnet mit Karstadt nicht untersagt würde. Es erscheint als Besonderheit dieses Falles, daß die Banken den Zusammenschlußpartner bestimmt haben. A n ihrem Widerstand scheiterte der Versuch des B K a r t A , eine den Wettbewerb weniger beeinträchtigende Lösung zu finden 2 7 . 3. Die Marktbeherrschung Durch den Zusammenschluß würde sich das enge Oligopol festigen und Karstadt die Rolle des Marktführers übernehmen, so daß mit einer Verstärkung der überragenden Marktstellung zu rechnen war. Das B K a r t A untersagte trotzdem den Zusammenschluß nicht. Gegenüber den Nachteilen i m Warenhausbereich standen Vorteile i m Versandhandels- und Touristikbereich. A u f diesen Märkten würden beim Ausscheiden von Neckermann nur die Unternehmen Quelle und Otto Schwab bzw. T U I (Touristik Union International) übrig bleiben, ohne daß der E i n t r i t t von potentiellen Wettbewerbern wegen der hohen Marktzutrittsschranken zu erwarten wäre. Karstadt mußte folgende Zusagen abgeben: a) Sofort die von i h m gehaltenen Geschäftsanteile an der KSTouristik Beteiligungsgesellschaft m b H (eine Zwischenholding, i n die Karstadt und Quelle ihre Beteiligungen an der T U I eingebracht haben) einem weisungsabhängigen Treuhänder zu übertragen und das von i h m gehaltene Aufsichtsratsmandat bei der T U I niederzulegen. b) Diese Beteiligung bis zum 31. 12. 1978 zu veräußern. Die Zusagen sollten sicherstellen, daß zwischen T U I und NUR (das Touristikunternehmen von Neckermann) keine Verflechtung besteht 20 Das B K a r t A streitet die i n der Presse großes Aufsehen erregte Tatsache ab, daß f ü r seine Entscheidung die Rettung der Arbeitsplätze eine Rolle gespielt habe. 27 B K a r t A , T B 1976, S. 80; Monopolkommission, Hauptgutachten I I , a.a.O.; dieselb., Sondergutachten 5, Rdnr. 5.

V I I I . Zwischenergebnisse

65

und daß die i n der Zukunft miteinander konkurrieren können. Nur unter diesen Voraussetzungen war die Abwägungsklausel (§ 24 Abs. 1 Hbs. 2) anzuwenden. 4. Die Entwicklung Nach Angaben der Monopolkommission 28 konzentrierte sich das Sanierungskonzept von Karstadt auf die verlustbringenden Bereiche Warenhäuser und Versandhandel. Der Neckermann Warenhausbereich ist aufgelöst worden oder i n Karstadt-Häuser umgewandelt. Den K e r n der Neckermann-Gruppe bildet jetzt der Versandhandel. Arbeitnehmer der Neckermann-Gruppe fanden nach dem Zusammenschluß entweder bei Karstadt oder bei Neckermann-Versandhandel Beschäftigung. Die Beschäftigtenzahl i n diesem Bereich verringerte sich um 693 Mitarbeiter. Insgesamt wurden infolge der Rationalisierungsmaßnahmen 2602 Arbeitsplätze eingespart. Es besteht weiterhin Gefahr für 1200 Arbeitsplätze. I m übrigen blieb die Beschäftigung i n der Neckermann-Gruppe stabil. I n Erfüllung der Zusage von Karstadt übernahm am 1.11.1977 Horten seinen A n t e i l an der KS-Touristik-Beteiligungs-GmbH 2 9 . Diese Übernahme wurde vom B K a r t A selbständig nach §§ 23 ff. geprüft. Die Prüfung hat ergeben, daß die marktbeherrschende Position der T U I nicht verstärkt, sondern eher geschwächt wurde. Für dieses Urteil war insbesondere maßgeblich, daß für die T U I der Vertrieb über die K a r stadt-Warenhäuser entfiel und ein Vertriebsnetz über die Warenhäuser der Horten A G erst errichtet werden mußte. Der Sachverhalt wurde aufgrund der Zusagenregelung beurteilt, der Bankeneinfluß blieb unbeachtet 30 . V I I I . Zwischenergebnisse a) I n allen untersuchten Zusammenschlußfällen war eines der beteiligten Unternehmen von erheblichen Schwierigkeiten bedroht und der Gefahr eines Konkurses ausgesetzt. b) Die Gründe dieser Sanierungsbedürftigkeit werden selten angegeben. Man kann erwähnen: den Rückgang der Nachfrage, den Tod des Geschäftsführers, fehlendes Management, Kreditschwierigkeiten u. a. m. c) Als übernehmender Sanierungspartner erscheint i. d. R. ein weit diversifiziertes Großunternehmen, dessen Potenz (Finanzkraft, Zugang zu anderen Märkten u. a. m.) alle anderen Marktteilnehmer weit überragt. 28 29 30

Hauptgutachten I I , Rdnr. 456—457. Monopolkommission, Hauptgutachten I I , Rdnr. 570 f. Näheres dazu s. Kap. F I I 6 u n d I I I 5.

5 Catranis

66

K a p i t e l C: Bisherige E r f ahrung

d) Übernommen w i r d andererseits ein, trotz der Sanierungsbedürftigkeit, leistungsfähiges Unternehmen, das auf dem betroffenen M a r k t seit langem erfolgreich tätig war und über ein fähiges Fachpersonal verfügte. e) Der Zusammenschluß hat eine Hebelwirkung, d. h. er nützt dem Großunternehmen dazu, Fuß i n dem M a r k t des übernehmenden Unternehmens zu fassen. Dieses externe Wachstum erspart i h m den mühsamen Weg einer eigenständigen Entwicklung, so daß der Kaufpreis weit niediger liegt als die Kosten eines internen Wachstums. f) Als Vorteil des Zusammenschlusses w i r d die Erhaltung des sanierungsbedürftigen Unternehmens angesehen: Dadurch würden die sozialen Kosten einer Verringerung der Produktion, eines Verlustes von know-how, einer Freisetzung von Arbeitsplätzen und einer Schwächung der deutschen Volkswirtschaft überhaupt vermieden. g) Das B K a r t A ist bei der Handhabung der Abwägungsklausel des § 24 Abs. 1 Hbs. 2 sehr großzügig. Durch ihre extensive Auslegung gelingt es ihm, nicht nur wettbewerbsrelevante, sondern auch strukturund allgemeinpolitische Tatsachen zu berücksichtigen. h) Die Monopolkommission ist m i t ihrem Urteil, ob ein gesamtwirtschaftliches oder überwiegendes Interesse der Allgemeinheit vorliegt, sehr zurückhaltend 3 1 . Dem Interesse der Allgemeinheit an der Erhaltung wettbewerblicher Strukturen mißt sie entscheidende Bedeutung bei. i) Das Sanierungsargument spielt bei der Ministererlaubnis eine bedeutende Rolle. Die Entscheidung des Ministers ist auch aus Billigkeitsgründen motiviert. j) Schließlich ist die Rolle der Banken nicht zu vernachlässigen. Von ihrer Bereitschaft, Kredite zu vergeben, hängt die Durchführung der Sanierung ab.

81 Steindorff, Wirtschaftsrecht, S. 81, beurteilt die H a l t u n g der Monopolkommission gegenüber Sanierungsfusionen als „zu streng".

Kapitel D

Überblick über das amerikanische Recht: Die „Failing-Company"-Doktrin I. Die Entscheidung des Supreme Court vom 6.1.1930 „International Shoe Company v. US" 1 Die International Shoe Company und die Mc Elwain Company waren zwei renommierte Firmen der Schuhproduktion. Zwischen ihnen herrschte wesentlicher Wettbewerb. Trotz einiger Unterschiede überschnitten sich ihre Produktionsprogramme. Ende der dreißiger Jahre befand sich Mc Elwain, nicht zuletzt aufgrund der internationalen Wirtschaftskrise, i n einer desolaten Situation, so daß sie vor dem finanziellen Ruin stand: Die Nachfrage nach ihren Produkten ließ nach, sie machte seit einigen Jahren große Verluste und war unfähig, ihre fälligen Schulden zu bezahlen. Als einziger Ausweg aus dieser Situation erschien die Übernahme durch ein stärkeres Unternehmen. Zur Übernahme bereit und geeignet w a r International Shoe. I m Gegensatz zu ihrem Konkurrenten Mc Elwain wuchs i h r Marktanteil u m 25 υ /ο und erlebte eine Expansionsphase. Sie übernahm die A k t i e n von Mc Elwain und erhielt ihr Personal und ihre Organisation. Der Zusammenschluß förderte die Interessen von International Shoe, da ihr dadurch uno actu das ganze Potential von Mc Elwain zuwuchs. A u f diese Weise konnte sie ihre Nachfrage befriedigen, wozu sie bei internem Wachstum nicht i n der Lage gewesen wäre. Der Supreme Court untersuchte den F a l l nach See. 7 Clayton Act a.F. Als Ergebnis der Beweisaufnahme führte er aus: „The evidence establishes the case of a corporation i n failing circumstances, the recovery of w h i c h was, to say the least, i n gravest doubt, selling its capital to the only available purchaser i n order to avoid w h a t its officers f a i r l y concluded was a more disastrous fate. I t was suggested by the court below, and also here i n argument, that instead of an outright sale, any one of several alternatives m i g h t have been adopted which w o u l d have saved the property and preserved competition; but as i t seems to us, a l l of this may be dismissed as l y i n g w h o l l y w i t h i n the realm of speculation 2 ." 1 2

5*

280 US 291 ff. 280 US 301.

K a p i t e l D : Amerikanisches Recht

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Angesichts dieser Sachlage formulierte das Gericht folgende Regel, die als „Failing-Company-Defense" bekannt ist: „ I n the l i g h t of the case thus disclosed of a corporation w i t h ressources so depleted and the prospect of rehabilitation so remote that i t faced the great probability of business failure w i t h resulting loss to its stockholders and i n j u r y to the communities where its plants were operated, we hold that a purchase of its capital stock by a competitor (there being no other prospective purchaser), not w i t h a purpose to lessen competition but to facilitate the accumulated business of the purchaser and w i t h the effect of m i t i g a t i n g seriousl y injurious consequences otherwise probable, is not i n contemplation of l a w prejudicial to the public and does not substantially lessen competition w i t h i n the intent of the Clayton A c t 3 . "

Aus der Formulierung des Gerichts ergeben sich folgende Voraussetzungen für die Zulassung einer Ausnahme vom Verbot wettbewerbsbeschränkender Zusammenschlüsse (section 7 des Clayton A c t a. F. 4 ). a) Eines der am Zusammenschluß beteiligten Unternehmen rechnet mit der ernsten Wahrscheinlichkeit, den M a r k t zu verlassen, weil seine finanziellen M i t t e l erschöpft sind und keine Aussicht auf einen w i r t schaftlichen Wiederaufbau besteht (Erfordernis der Sanierungsbedürftigkeit des Unternehmens). b) Das übernehmende Unternehmen ist der einzig vorhandene effektive Käufer („alternative purchaser rule"). Auch nach der Änderung (amendment) des Clayton Act durch den „Celler Kefauver Antimerger A c t " behält die „Failing-Company"D o k t r i n ihre Bedeutung 5 . Rechtsprechung und Lehre erklären keine Bedenken gegen einen Zusammenschluß zur Rettung eines sanierungsbedürftigen Unternehmens. Die Kriterien des Supreme Court wurden vom Justizministerium i n seine „Richtlinien für die Behandlung von Unternehmenszusammenschlüssen" („merger guidelines") aufgenommen 6 . Eine Korrektur dieser Kriterien wurde i n den letzten Jahren vorgenommen, damit ihre Anpassung an die heutigen ökonomischen Verhältnisse möglich wird. Z u den zwei erwähnten wurde ein drittes K r i t e r i u m hinzugefügt: „the prospects of reorganization ... had to be 3

280 US 302 f . Der Clayton A c t von 1914 wurde durch den Celler Kefauver Antimerger A c t von 1950 ergänzt, damit er auch die Veräußerungen des Vermögens eines Unternehmens kontrollieren könne. Z u r Geschichte des Celler Kefauver A c t s. Sullivan, S. 575 ff. (§§ 192—201); Posner, S. 99 u n d vor allem B r o w n Shoe Co. v. US, Sup. Court, 1962 Trade Cases § 70, 366, S. 76, 487 ff. 5 Hinweise auf die Entwicklung der D o k t r i n bei Blum, 16 Boston Col. Ind. & Com. L R 75 ff. (1974); Comment, 61 Mich L R 567 ff. (1962/63); Connor, Geo. LJ, vol.49, 85 ff. (1960); Note, 4 Hofstra L. Rev. 643 ff. (1976). ® Abgedr. m i t deutscher Ubersetzung i n W u W 1969, S. 94 ff. 4

I I . K r i t e r i e n der „ F a i l i n g - C o m p a n y " - D o k t r i n

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dim or non existent" 7 . Die Eröffnung des Konkursverfahrens beweist nicht unbedingt, daß das Unternehmen einen „extremen P u n k t " erreicht hat. Es bestehen immer noch Möglichkeiten, daß jemand nach Anmeldung des Konkurses es aus der Konkursmasse kauft oder daß andere Maßnahmen getroffen werden. Durch die Verschärfung der Kriterien versucht der Supreme Court diese Möglichkeit auszuschließen. Diese Verschärfung w i r d i n der neuesten Entwicklung nicht berücksichtigt. Dies ist darauf zurückzuführen, daß ein direkter Bezug auf sie i m International Shoe Fall fehlt, und daß sie als Alternative i m Rahmen des zweiten Kriteriums („alternative purchaser") auf jeden Fall berücksichtigt w i r d 8 . II. Die einzelnen Kriterien zur Anwendung der „Failing-Company"-Doktrin 1. Die Sanierungsbedürftigkeit Der Begriff „failure" muß eine operative Bedeutung haben und eng ausgelegt werden. Man hat hier folgende Frage zu beantworten: „ I n the absence of merger would the company involuntarily leave the market 9 ?" a) Erforderlich ist ein langfristiger Rückblick auf die Unternehmensdaten: Man muß beweisen, daß sie insgesamt seit langer Zeit eine fallende Tendenz zeigen. Vorläufige Schwierigkeiten und konjunkturbedingte Schwankungen genügen nicht 1 0 . I m einzelnen muß nachgewiesen werden, daß 1 1 :

7 Citizen Publishing Co. v. US, Sup. Court, 1969, Trade Cases § 72, 730, S. 86, 598; US Steel Corporation v. FTC, Court of Appeals (6th Cir.), 1970 Trade Cases § 73, 167, S. 88, 608. 8 Einen weiten Überblick über die E n t w i c k l u n g der Rechtsprechung bezüglich der F a i l i n g - C o m p a n y - D o k t r i n vgl. i n : U . S . v. M P M Inc. and PreM i x Concrete Inc., DC (Col., 1975-1 Trade Cases § 60, 312, S. 66, 245 ff.; Note, 45 V a L R 422 ff. (1959); Comment, 61 MichLR 567 ff. (1962/63); Bock, The Conference Board Record 1969, 27 ff.; B l u m , 16 Boston Col. Ind. & ComLR 88 (1974); ders., Journal of Accounting Research, vol. 12 (spring 1974) I f f . , 3; K i n t n e r , S. 261 ff. Eine A u f l i s t u n g der bisher ergangenen Entscheidungen findet sich i n Note, 4 Hofstra L . Rev. 647 (1976) Fn. 27. 9 Citizen Publishing v. U.S., 1969 Trade Cases § 72, 730, S. 86, 598; B l u m , 16 Boston Col. Ind. & ComLR 99; Note, 68 Y a l e L J 1627 ff., 1664 (1959). 10 Pillsbury Co., 1961 CCH Trade Reg. Rept. (FTC case), § 29, 277, S. 37, 628f.; U . S . v. Black & Decker, D. C. (Maryland), 1976-2 Trade Cases § 61, 033, S. 69, 601 ff.; Barnes, i n : A n t i t r u s t L a w Symposium, CCH 1955, S. 48 ff., 52; Immenga, Z H R 137 (1973), 343. 11 U. S. v. Pabst B r e w i n g Co. et al., D. C. (E. D. Wise.), 1969 Trade Cases § 72, 723, S. 86, 580.

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K a p i t e l D : Amerikanisches Recht

aa) Das Unternehmen für längere Zeit nicht i n der Lage war, seine Schulden zu bezahlen. bb) Der Kurs seiner A k t i e n gefallen ist. cc) Das Unternehmen keine Möglichkeit hat, zusätzliches Kapital zu finden. dd) Banken einen weiteren Kredit ablehnen oder die Kreditlinien kündigen. ee) Das Unternehmen an seine Aktionäre keine Dividende zahlen kann. ff)

Die Nachfrage für seine Produkte zurückgeht.

gg) Seine Kapazitäten nicht v o l l ausgenutzt werden. hh) Das Unternehmen keine Löhne mehr zahlen kann. ii)

Die Konkurrenzfähigkeit des Unternehmens innerhalb seiner Branche sich verschlechtert, weil es für ein bestimmtes Projekt mehr ausgibt als der Durchschnitt seiner Konkurrenten.

b) Die „failure" betrifft das Unternehmen als Einheit, nicht nur einzelne Aspekte seiner Tätigkeit. Ein Unternehmen ist noch nicht sanierungsbedürftig, wenn es ein Innovationsprogramm nicht finanzieren kann oder wenn es bei einem Teil seiner Aktivitäten Verluste aufweist. Rückgang des Marktanteils, „Image"-Verluste, schlechtes Management oder die Notwendigkeit einer Änderung i n der Führungsspitze, auch bei Banken, bedeuten keine „failure" 1 2 . c) Nur i n den „allerklarsten Umständen" w i r d die Tochtergesellschaft eines Konzernunternehmens als sanierungsbedürftig angesehen. Die Meinung der Unternehmensverwaltung und der Aktionäre ist nicht entscheidend. Man befürchtet, daß die Sanierungsfusion der Konzernmutter dazu dient, eine unrentable Produktion m i t den „billigsten" M i t t e l n los zu werden 1 3 . d) Ein „failing-industry"-Konzept, d. h. Erlaubnis von Zusammenschlüssen, wenn wirtschaftliche Schwierigkeiten i n einem Industriezweig bestehen, ohne daß die einzelnen Unternehmen ein aktuelles Sanierungsbedürfnis haben, w i r d weitgehend abgelehnt 14 .

12 Crown Zellerbach Corp. v. FTC, Court of Appeals (9th. Circ.) 1961 Trade Cases § 70, 038, S. 78, 168; Comment, 61 M i c h L R (1962/63), 572, 575. Insbesondere zur Bedeutung des schlechten Managements s. Markus, 11 A n t i t r u s t B u l l e t i n 833 ff. (1966). 13 Merger guidelines W u W 69, 101; Immenga, Z H R 137 (1973) a.a.O.; Note, 68 Yale L J 1666 (1959). 14 Immenga, Z H R 137 (1973), 344; Markus, 11 A n t i t r u s t Bulletin, S. 843—844 (1966).

I I . K r i t e r i e n der „ F a i l i n g - C o m p a n y " - D o k t r i n

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e) Jede Möglichkeit zur Rettung des Unternehmens aus eigener K r a f t muß ausgeschlossen sein. Keine „failure" w i r d anerkannt, wenn das Unternehmen durch Einsatz von internen Maßnahmen — sogar bei totalem Ausfall der Profite — die Schwierigkeiten überwinden kann. f) Es fragt sich, wie eng man den Begriff „failure" verstehen muß: Muß man abwarten, bis sich das Unternehmen am Rande des Abgrundes befindet („last gasp"-Theorie), oder ist die Erlaubnis des Zusammenschlusses zum frühesten Zeitpunkt möglich, zu dem das endgültige Scheitern ausgemacht werden kann? Eine extensive Auslegung i. S. der zweiten Alternative minimiert den Schaden für alle am Unternehmen beteiligten Interessengruppen und nicht zuletzt für die Allgemeinheit, da der Wert eines „going concern" erheblich größer als der Wert eines konkursreifen Unternehmens ist: Eine „misallocation of resources" würde eintreten, wenn (ohne den Zusammenschluß) vorhandene Kapazitäten nicht mehr ausgenutzt oder anderweitig produktiver eingesetzt werden könnten. Ein weiterer Schaden entsteht dadurch, daß ein „submarginal producer" auf dem Markt tätig bleibt. Der Dynamik der modernen Wirtschaft können nur solche Unternehmen gerecht werden, die die Vorteile der Massenproduktion ausnutzen können, d. h. diejenigen, die die optimale Größe erreicht haben; kleine Unternehmen mit „a long loss history" sind nicht dazu imstande, auch wenn sie i m übrigen leistungsfähig sind. Schließlich kann ein Unternehmen i n einer „last gasp"-Situation keinen Käufer finden 1 0 . Gegen diese extensive Auslegung kann man einwenden, daß niemand m i t an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit voraussagen kann, ob und wann ein Unternehmen konkursreif wird. Eine wesentliche Verschlechterung der Zahlungsfähigkeit ist zwar fünf Jahre vor der „failure" voraussehbar 16 . Je länger aber der Zeitabstand zwischen der Prognose und dem E i n t r i t t der „failure" liegt, desto größer ist die Gefahr eines Irrtums, daß „a f i r m predicted to fail w i l l not fail". Die wettbewerbspolitische Bedeutung eines solchen Irrtums ist nach der Meinung von B l u m erheblich: „ A l l o w i n g non failed companies to complete mergers because of their mistaken description as failing firms do more i n j u r y to the interests of the public than sending genuinely failing firms to their liquidation after bankruptcy proceedings 17 ." 15 Vgl. dazu Comment, 61 M i c h L R 579 f. (1962/63) u n d Immenga, Z H R 137 (1973), S. 344, der darauf hinweist, daß die Gewerkschaften sich über Löhne m i t dem größten Unternehmen abfinden u n d nachher auch den kleineren die gleichen Zugeständnisse abverlangen. 16 Beaver, Journal of Accounting Research, vol. 6 (spring 1968), 179 ff., 191. 17 B l u m , Journal of Accounting Research, vol. 12 (spring 1974), 1 ff., 8—9.

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K a p i t e l D : Amerikanisches Recht

Es ist nicht notwendig, diese Frage abschließend zu beantworten. Schließlich hängt die A n t w o r t darauf von der — weiter zu behandelnden 1 8 — Frage ab, wie man die Funktion der „ Failing-company " Doktrin i m System des Antitrustrechts beurteilt. Die Anwendung der Doktrin setzt jedenfalls voraus: „either that the acquired firm had consistantly lost money or that i t faced a demonstrable change i n conditions or sufficient gravity to raise a substantial likelihood of business collapse 19 ."

2. Die „alternative

purchaser rule u

Der Zusammenschlußpartner muß das einzige zur Übernahme bereite Unternehmen sein. Die Bereitschaft auch anderer Unternehmen, das sanierungsbedürftige Unternehmen zu übernehmen, stellt die „Hoffnungslosigkeit" seiner Situation i n Zweifel. Es widerspricht der w i r t schaftlichen Erfahrung, wenn man behauptet, das Unternehmen stehe vor dem Konkurs, wenn es gleichzeitig mehrere Interessenten anlocken kann 2 0 . Die „alternative purchaser rule" ergänzt also das Erfordernis der Sanierungsbedürftigkeit und indiziert die Notwendigkeit des Zusammenschlusses zur Rettung des Unternehmens 21 . Man muß vermeiden, daß das größte Unternehmen auf dem M a r k t die „failing company" übernimmt. Zwar kann es den höchsten Preis bezahlen und die Anlagen des Unternehmens am besten einsetzen. Dadurch sichert es aber seine Marktstellung ab und erweitert seinen Verhaltensspielraum; gleichzeitig werden andere Marktteilnehmer von einem externen Wachstum durch die (günstige) Übernahme des konkursreifen Unternehmens ausgeschlossen. Diese Situation kann das auf den Schutz des Wettbewerbs ausgerichtete Antitrustrecht nicht tolerieren. Nicht die beste wirtschaftliche Effizienz, sondern das Überleben der „failing company" muß gesichert werden. Wenn ein anderes — kleineres bzw. auf einem anderen M a r k t tätiges — Unternehmen die Erhaltung des sanierungsbedürftigen Unternehmens gewährleisten kann, ohne einen gleichhohen Preis erbringen zu können, ist es wettbewerbspolitisch als Sanierungspartner vorzuziehen 22 . Dies kann selbst18

Dazu s. Abschn. I V i n diesem Kapitel. Bok, 74 H a r v L R 342 (1960). Die Gerichte fordern den Beweis, daß die aufzunehmende F i r m a sich i n einer hoffnungslosen Situation befindet, u n d daß außer der Sanierungsfusion keine andere Rettungsmöglichkeit f ü r sie besteht; vgl. US v. Jos. Schlitz B r e w n i n g Co. and General B r e w n i n g Co., D. C. (N. D. Cal.), 1966 Trade Cases § 71, 725. 20 „For i f another person or group could be interested, a u n i t i n the competitive system w o u l d be preserved and not lost to monopoly power", Citizen Publishing v. US, 1969 Trade Cases § 72, 730, S. 86, 598. Dazu Bok, 74 H a r v L R 345 (1960); Note, 68 Yale L . J . 1668 (1959). 21 Immenga, Z H R 137 (1973), 342; Note, 43 H a r v L R 672 ff., 676 (1970). 22 Dazu Note, 68 Yale L . J . 1666, 1668 (1959); Bok, 74 H a r v L R 345 (1960). 19

I I . K r i t e r i e n der „ F a i l i n g - C o m p a n y " - D o k t r i n

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verständlich nur dann gelten, wenn die alternativen Übernahmeangebote alternative Marktsituationen herbeiführen 2 3 . Wenn die Beschränkung des Wettbewerbs auf jeden Fall eintreten würde und der Unterschied nur i m Preisangebot besteht, w i r d demjenigen Interessenten der Vorzug gegeben, der den höchsten Preis anbietet; insoweit verdienen die Interessen der Aktionäre Berücksichtigung. Die Durchsetzung der „alternative purchaser rule" führt zu großen Schwierigkeiten: Das Unternehmen muß sich bemühen, möglichst viele potentielle Käufer i n Erwägung zu ziehen. Dies setzt eine ausreichende Publizität des Verkaufsangebots voraus; man fordert sogar die Einschaltung eines Maklers oder einer Investmentbank 2 4 . Nicht nur jede vernünftige, sondern sogar jede wahrscheinliche Alternative muß geprüft werden. Dieser Prüfung ist erst dann Genüge getan, wenn auch einzelne Interessenten als Käufer herangezogen werden 2 5 . Bei der Heranziehung der alternativen Käufer dürfen die Zumutbarkeitsgrenzen nicht überschritten werden. Auch die alternativen Käufer müssen i n der Lage sein, die übernommene unternehmerische Einheit zu erhalten und weiterzuführen. Es darf keine ResourcenVerschwendung eintreten; deshalb scheidet als Käufer derjenige aus, der durch Verkauf von Unternehmensanlagen hohe Gewinne erstrebt 2 6 . Dem Interesse des Unternehmens an einer baldigen Durchführung der Sanierung muß man Rechnung tragen, insbesondere, wenn der Zusammenschluß schon vollzogen wurde. Lange Suche nach Alternativen kann das i n Schwierigkeiten geratene Unternehmen zugrunderichten. Die Behörden sollten durch Richtlinien von vornherein bekanntgeben, welche Unternehmen sie bereit sind, als Sanierungspartner zu akzeptieren 27 . Es genügt, daß die im guten Glauben übernommenen Bemühungen zu keinem alternativen Übernahmeangebot geführt haben. U m dies zu beurteilen, berücksichtigen Behörden und Gerichte 28 : a) Den Gefährdungsgrad des Unternehmens.

23

Immenga, Z H R 137 (1973), 341. Immenga, Z H R 137 (1973), 342; Blum, 16 Boston Col. Ind. & Com.LR (1974), 102; Bok, 74 H a r v L R 346 (1960). 25 Golden Grain Macaroni Co. v. FTC, Court of Appeals (9th Circ.), 1973-1 Trade Cases § 74, 300, S. 93, 400; Treadway Companies Inc. et al. v. Brunswick Corp., D. C. (N. Jersey), 1973-2 Trade Cases § 74, 710, S. 95, 139. 26 So auch Immenga, Z H R 137 (1973), 342; Bok, 74 Harv. L R 345 (1960). 27 B l u m , 16 Boston Col. Ind. & Com.LR 103 (1974). 28 Merger guidelines § 9, W u W 1969, S. 100; Bok, 74 H a r v L R 347 (1960); Comment, 61 M i c h L R 583 (1962/63); zum Sorgfaltsmaßstab s. US v. M P M Inc. et al., 1975-1 Trade Cases § 60, 312, S. 66, 250. 24

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K a p i t e l D : Amerikanisches Recht

b) Ob die Bemühungen des Unternehmens nach alternativen Angeboten ein breites Spektrum umfaßten. c) Den Umfang und die Unterschiede zwischen den Angeboten. d) Die Effektivität jedes Angebots, d. h. den Wahrscheinlichkeitsgrad, den jedes Angebot zu einer erfolgreichen Durchführung der Sanierung verspricht. e) Die Auswirkungen der Sanierungsfusion auf die am Unternehmen beteiligten Interessen. I I I . Die Rechtfertigung der „Failing-Company "-Doktrin 1. Effektivität Die Rettung des sanierungsbedürftigen Unternehmens durch Zusammenschluß erspart der Allgemeinheit die sozialen Kosten von Unternehmenszusammenbrüchen. Der Sinn der „Failing-Company"Doktrin w i r d oft darin gesehen, daß durch sie eine „misallocation of resources" vermieden wird. Sanierungsbedürftigkeit w i r d als mangelhafte Produktivität der eingesetzten M i t t e l verstanden, die durch den Zusammenschluß aufgehoben wird. Es handelt sich dabei u m einen rein ökonomischen Rechtfertigungsgrund 29 . ökonomische Rationalität als Rechtfertigungsgrund einer Sanierungsfusion widerspricht der Logik des Antitrustrechts. Rechtsprechung und Lehre 3 0 weisen darauf hin, daß die Antitrustgesetze den Wettbewerb als „Bremse" der privaten Macht und als Voraussetzung der persönlichen Freiheit — auch gegen Effektivitätsgesichtspunkte — schützen 31 . 29

Dazu Note, 68 Yale L . J. 1663 (1959). Vgl. statt vieler Immenga, Z H R 137 (1973), 345 m . w . N . ; Blake/Jones, 65 Col. L. R. 383 (1965); kritisch dazu B o r k / B o w m a n 65 Col. L . R. 363 ff., 373 f. (1965). 31 Vgl. B r o w n Shoe Co. v. US, 1962 Trade Cases § 70, 366, S. 76, 487 ff.; FTC v. The Procter & Gamble Co., Sup. Court, 1967 Trade Cases § 72, 061, S. 83, 803. Die amerikanischen Gerichte erklären sich überhaupt nicht dafür zuständig, Effektivitätsgesichtspunkte bei der Beurteilung von „mergers" nach dem Clayton A c t zu berücksichtigen. Sie scheinen zu sagen: „ T e i l us not about efficiency; t e l l Congress i f you wish." Sullivan, S. 631, möchte diese H a l t u n g relativieren: „ A n alternative, not leading the Court into an unbearably complex or value laden area of judgment, w o u l d be to say that where cost saving efficiencies are clear, and arise i n a context where market forces w i l l oblige the seller to pass them on to consumers, and where competitive h a r m is only speculative (...), the wise course is to risk the possible social h a r m for the certain benefit. Even i f the Court is not ready to weigh the social benefit of efficiencies against the social h a r m of competitive i n j u r y w h e n both seem similarly l i k e l y or certain to eventuate, i t m i g h t nevertheless value a significant and l i k e l y social benefit higher t h a n a much more doubtful h a r m " (Hervorhebimg von mir). 30

I I I . Hechtfertigung der D o k t r i n

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2. Billigkeit Schon i m International-Shoe-Fall wurde angedeutet, daß der Zusammenbruch des Unternehmens die m i t seinem Schicksal stark verbundenen Interessen beeinträchtigen würde. Gedacht war dabei an Aktionäre, Arbeitnehmer und nicht zuletzt an die Gemeinden und Länder, wo das sanierungsbedürftige Unternehmen tätig war. Diese Interessen schützt — nach einer anderen Auffassung — aus Billigkeitsgründen die „Failing-Company"-Doktrin 3 2 . Es leuchtet ein, daß auch Billigkeit als Rechtfertigungsgrund der Sanierungsfusion m i t der Zielsetzung des Antitrustrechts kollidiert. Der Schutz des Wettbewerbs kann keinen anderen wirtschaftlichen oder sozialen Interessen weichen 33 . Man versucht nachzuweisen 34 , daß bei der Erlaubnis einer Sanierungsfusion der Wettbewerbsschaden minimal sei und daß durch die Untersagung die Substanz des Wettbewerbs ebenfalls nicht gesichert sei: Das Potential des ausgeschiedenen Unternehmens würde m i t einer kleinen Verzögerung dem größten Unternehmen zuwachsen; wenn keine alternativen Angebote gemacht worden wären, sei nicht zu erwarten, daß sich nach dem Konkurs ein anderer für das übrig gebliebene Potential des Unternehmens interessieren würde. Auch nach dem Zusammenbruch existiere nur ein Interessent, der das Vermögen des ausgeschiedenen Unternehmens aus der Konkursmasse kaufen könne. Dagegen kann man einwenden, daß i m Falle des Zusammenschlusses das sanierungsbedürftige Unternehmen dem Übernehmer als ganzes zuwächst; sollten aber einzelne Anlagen verkauft werden, ist es durchaus vorstellbar, daß sich für sie mehrere Interessenten melden würden, da der Preis einzelner Anlagen niedriger ist als der für das ganze Unternehmen. 3. Förderung kleiner

Unternehmen

I n der Entscheidung US v. Brown Shoe Corp. 3 5 interpretiert der Supreme Court sec. 7 des Clayton Act zugunsten des Mittelstands: Der Kongreß w i l l den Wettbewerb fördern; deshalb unterstützt er kleine 32 Eindeutig B l u m , 16 Boston Col. Ind. & ComLR 84 (1974); ähnlich Comment, 61 MichLR 581 (1962/63); Posner, S. 21. 33 Vgl. dazu Immenga, Z H R 137 (1973), 346; Blake/Jones, 65 ColLR 382 f., 394 f. (1965). Kritisch dazu wieder Bork/Bowman, 65 ColLR 370 ff. (1965). 34 Z u m Folgenden vgl. B l u m , 16 Boston Col. Ind. & ComLR 86 (1974). 35 1962 Trade Cases § 70, 366, S. 76, 496 („Where an industry was composed of numerous independent units, Congress appeared anxious to preserve this structure"), 76, 500 ( „ B u t we cannot f a i l to recognize Congress' desire to promote competition through the protection of viable, small, locally owned business").

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K a p i t e l D : Amerikanisches Recht

lokale Unternehmen, auch wenn dies ein höheres Preisniveau zur Folge hat. A u f diese Weise w i r d die Dezentralisierung der Wirtschaft ermöglicht und die Bereitschaft kleiner Unternehmen zur Selbständigkeit ermutigt. Durch die Förderung des Mittelstandes verwirklicht das Antitrustrecht seine Ziele, denn Selbständigkeit bedeutet Freiheit; darüber hinaus sind kleine Unternehmen i n der Lage, durch Spezialisierung und Einführung von Innovationen die herrschende M a r k t stellung von Großunternehmen zu bestreiten und m i t ihnen den Wettbewerb aufzunehmen 36 . Nach diesen Grundsätzen sieht man die Rechtfertigung der „FailingCompany"-Doktrin i n der Förderung des Mittelstandes. Der M u t zur Selbständigkeit steigt, wenn kleineren Unternehmen das Risiko eines Fehlschlags abgenommen wird. Das Bedürfnis nach Sicherheit, das jedem kleinen Investor immanent ist, w i r d damit befriedigt: Wenn unüberwindbare Schwierigkeiten auftauchen, kann er sein Kapital durch Verkauf des Unternehmens retten. M a r k t e i n t r i t t w i r d also durch die Ermöglichung des Marktaustritts erleichtert 3 7 . Dagegen wendet man ein, daß Schutz des Mittelstandes nicht Ziel des Antitrustrechts sein kann. Das Gericht selbst sagte i n der erwähnten Entscheidung, nicht der Schutz von Wettbewerbern, sondern des Wettbewerbs sei Ziel des Antitrustrechts. Wettbewerb w i r d als evolutionärer Prozeß verstanden. Es gehört zu seiner Substanz, daß leistungsunfähige Unternehmen den leistungsfähigen den Platz räumen; zu ihrem bevorzugten Schutz besteht kein Grund 3 8 . 4. „Failing-Company" -Doktrin als „absolute" oder als „relative" Rechtfertigung? Aus den Ausführungen i n den vorigen Abschnitten w i r d deutlich, daß keine Übereinstimmung darüber erreicht werden konnte, warum die „Failing-Company"-Doktrin als Ausnahme („defense") vom Verbot wettbewerbsbeschränkender Zusammenschlüsse g i l t 3 9 . Es bleibt also immer die Frage offen, ob die Sanierungsbedürftigkeit eines Unternehmens quasi automatisch die Zulassung einer Sanierungsfusion herbeiführt („absolute defense") oder ob eine Abwägung zwischen Vor89

B l u m , 16 Boston Col. Ind. & ComLR 87 (1974). Blum, 16 Boston Col. Ind. & ComLR 87, 85 (1974); Bock, The Conference Board Record 31 (1969). 88 B r o w n Shoe Comp. v. U. S., 1962 Trade Cases § 70, 366, S. 76, 490 f., 76, 500; Bork/Bowman, 65 ColLR 375 (1965). 89 So auch L o w , 35 FordhamLR 425, 430 (1967), zitiert nach United States Steel Corp., FTC D k t . 8655, 1969 CCH Trade Reg. Rep. § 18, 626, S. 20, 981; Note, 4 Hofstra L . Rev. 658 (1976) m. w. Ν . 37

I I I . Rechtfertigung der D o k t r i n

und Nachteilen des Zusammenschlusses stattfinden muß defense").

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(„relative

Zur Beantwortung dieser Frage ist von der International-Shoe-Entscheidung des Supreme Court auszugehen: Man kann davon ableiten, sowohl (1) daß der Zusammenschluß m i t einem sanierungsbedürftigen Unternehmen deshalb zugelassen wurde, weil keine wesentliche Beschränkung des Wettbewerbs festzustellen war, als auch, (2) daß man durch die Zulassung „seriously injurious consequences otherwise probable" vermeiden wollte 4 0 . I n einzelnen Fällen wurde entschieden, daß der Zusammenschluß m i t einer „failing company" sec. 7 des Clayton Act i n der Tat nicht verletzen könne 4 1 . Dies dürfte aber die Ausnahme sein; die bisherige Erfahrung beweist — dies werden w i r i m Kapitel E darlegen —, daß eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs durch eine Sanierungsfusion möglich ist 4 2 . Scheidet also die erste A l t e r native als generelle Rechtfertigung aus, dann kann nur ein übergeordnetes öffentliches Interesse die Beschränkung des Wettbewerbs legitimieren. Die FTC interpretiert i n ihrer neueren Praxis die „Failing-Company"-Doktrin als relative Rechtfertigung: „ W e a g r e e . . . t h a t to be consistent w i t h International Shoe and w i t h the legislative intent expressed i n the amendment of section 7, i n any case i n v o l v i n g the acquisition of failing company w e must determine whether the acquisition may result i n a substantial lessening of competition and, i f so, the acquisition must be declared illegal i n the absence of probable h a r m to i n nocent individuals so serious and substantial that the public interest requires that the acquisition nevertheless be permitted 4 8 ."

Die FTC w i l l also ihre Entscheidung von einer Abwägung i m konkreten Fall abhängig machen, zwischen dem Gewicht des Wettbewerbs und demjenigen der am Zusammenschluß beteiligten Interessen; A b wägungsmaßstab soll das öffentliche Interesse sein 4 4 . Eine Stellungnahme der Gerichte, insbesondere des Supreme Court, fehlt. Sie beachten diese „theoretische" Frage nicht und begnügen sich 40

Vgl. 280 US 302/303. Vgl. US v. M a r y l a n d & Va. M i l k Producers Ass'n, D. C. (Col.), 1958 Trade Cases § 69, 197; US v. Diebold Inc., D . C . (S.D.Ohio), 1961 Trade Cases § 70, 092; zur letzten Entscheidung vgl. aber US v. Diebold Inc., Sup. Court, 1962 Trade Cases § 70, 322, w o das Gericht die Entscheidung des D. C. aufhebt. 42 Vgl. dazu statt vieler Immenga, Z H R 137 (1973), 377 ff. m. w . N. 48 United States Steel Corp., FTC D k t 8655, 1969 CCH Trade Reg. Rep § 18, 626, S. 20, 981; ähnlich Occidental Petroleum Corp., FTC D k t . C-1450, 1969 CCH Trade Reg. Rep. § 18, 797 sowie Separate and Dissenting Statements der Commissioners Dixon, Jones u n d Dicholson zum gleichen Fall, a.a.O. § 18, 864; Dean Foods Co., F T C D k t . 8674, 1966 CCH Trade Reg. Rep. § 17, 765, S. 23, 111 ff. 44 Vgl. die Aussage von Representative Patman i n FTC D k t 8655 (o. Fn. 39), S. 20, 980 Fn. 10. 41

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K a p i t e l D : Amerikanisches

echt

m i t der Prüfung, ob die Beweisführung die traditionellen Voraussetzungen der Doktrin erfüllt 4 5 . Nur i m neuerdings entschiedenen Falle „US v. General Dynamics Corp." scheint das Gericht sich dem „approach" der FTC anzunähern: Die Sanierungsfusion kann geduldet werden, wenn die Abwägung ergibt, daß sie „a lesser of two evils" 4* ist: Die Gefährdung des Wettbewerbs, die wegen der Sanierungsfusion entsteht, ist angesichts des Schadens, den das Ausscheiden des Unternehmens für den Wettbewerb selbst und für die an dem sanierungsbedürftigen Unternehmen beteiligten Interessen, hinzunehmen. Für die Auffassung einer „absolute defense" spricht nach der Ansicht ihrer Vertreter, daß ein sanierungsbedürftiges Unternehmen seinem Übernehmer kaum etwas an Macht hinzufügen würde. Der Schaden für den Wettbewerb entstehe eher daraus, daß ein Unternehmen den M a r k t verlassen muß. Auch wenn ein solcher Schaden aufgrund der Sanierungsfusion feststellbar wäre, sei er rein spekulativ und trete erst mittelbar ein. I m Gegenteil seien die nachteiligen Folgerungen für die übrigen Interessen unmittelbar und gravierend 4 7 . „Relative defense" ermöglicht die Vollständigkeit der Argumentation, da sie alle relevanten Faktoren des konkreten Falles berücksichtigt. I h r Vorteil ist materielle Gerechtigkeit. Daran leidet die Rechtssicherheit, die für die Auffassung der „absolute defense" spricht 4 8 . International Shoe ist der „leading case" für die Doktrin. I h r U r sprung liegt aber i n vergangenen Entscheidungen amerikanischer Gerichte teils zum Monopolisierungstatbestand des Shermann Act teils zum frühen Clayton A c t 4 9 . Diese Entscheidungen haben die Übernahme der „Failing company" durch ein anderes, starkes Unternehmen unter Berücksichtigung der ökonomischen Rationalität dieser Übernahme und ihrer positiven Einwirkung auf die Interessen der Gläubiger und der Arbeitnehmer gerechtfertigt; die Übernahme dient der Wertsicherung und dem Wertzuwachs der „Failing company" und bringt der Allgemeinheit keinen Schaden. Auch die Geschichte des Celler-Kefauver-Act unterstützt diese Überlegungen: Der Kongress wollte, daß die „Failing-company"-Doktrin etwas mehr bezeichnet, als die Auswirkungen des Zusammenschlusses auf den Wettbewerb. Der einzige Grund ihrer legislativen Anerkennung war der Schutz der m i t 45

U n i t e d States Steel Corp. v. FTC, 1970 Trade Cases § 73, 167, S. 88, 607. US v. General Dynamics Corp., Sup. Court, 1974 Trade Cases § 74, 967, S. 96, 300 u n d das „dissenting vote" von Justice Douglas S. 96, 302; zu dieser Entscheidung s. Note, 92 H a r v L R 491 ff. (1978) besonders zur „Failing-comp a n y " - D o k t r i n s. S. 498, 499, 509 f. 47 Note, 83 H a r v L R 679 (1970). 48 B l u m , 16 Boston Col. Ind. & ComLR 99 (1974). 49 Dazu u n d zum folgenden vgl. Note, 4 Hofstra L . Rev. 659 ff. (1976). 46

I V . Bedeutung für das deutsche Hecht

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dem gefährdeten Unternehmen verbundenen Interessen. Man kommt also zum Ergebnis, daß Zweck der D o k t r i n ist: „to allow the interests tied to the failing concern to recoup part of their investment before i t is dissipated further i n receivership. This may result i n some i n j u r y to the competitive process. I n some cases this i n j u r y to the public w i l l outweigh the i n j u r y to the private interests benefited b y the doctrine. Thus, future application of the doctrine should consist of balancing the financial difficulties of the c o n c e r n . . . against the likelihood and extent of i n j u r y to competition i f the acquisition is allowed 5 0 ."

Nach alledem scheint die Tendenz i n die Richtung der „relative defense" zu gehen 61 . Ein zusätzliches Argument dafür ist der neuen legislativen Entwicklung i n den USA zu entnehmen: Durch den Bank Merger Act von 1966 wurde eine neue Rechtfertigung für Zusammenschlüsse zwischen Banken eingeführt, m i t dem Inhalt: „that the anticompetitive effects of the proposed transaction are clearly outweighed i n the public interest b y the probable effect of the transaction i n meeting the convenience and needs of the community to be served 5 2 ."

Die Gerichte haben entschieden, daß die Rettung einer Bank den „convenience and needs of the community" entspricht 63 . Daraus kann man den Schluß ziehen, daß eine Sanierungsfusion zu rechtfertigen ist, wenn — aber nur wenn — sie dem öffentlichen Interesse dient. I V . „Failing-Company"-Doktrin und das deutsche Recht Es fragt sich, welche Bedeutung die „Failing-company"-Doktrin für die Auslegung der deutschen Zusammenschlußkontrolle erlangt. Z u ihrer direkten Übernahme besteht kein Grund 5 4 . Der amerikanische Clayton Act enthält ein Verbot für wettbewerbsbeschränkende Zusammenschlüsse, läßt jedoch den Weg der Rechtsfortbildung durch die Gerichte offen. Durch eine vernünftige Argumentation können sie Ausnahmen vom grundsätzlichen Verbot einführen; diese werden dann als geltendes Recht beachtet.

50

Dies., 684. Immenga, Z H R 137 (1973), 346. 52 12 USC § 1828 (c) (5) (B), zit. nach US v. First City National B a n k of Houston, Sup. Court, 1967 Trade Cases § 72, 048, S. 83, 727. 58 Allgemein zur A n w e n d u n g des B a n k Mergers A c t 1966 u n d insbes. zur A n w e n d u n g der „ F a i l i n g - C o m p a n y " - D o k t r i n auf Zusammenschlüsse zwischen Banken vgl. US v. Crocker Anglo-National B a n k et al., D. C. (N. D. Calif.), 1966 Trade Cases § 71, 898; US v. Provident National B a n k et al., D. C. (E. D. Penn.), 1967 Trade Cases § 71, 985; US v. First National C i t y B a n k of Houston, 1967 Trade Cases § 72, 048; US v. T h i r d National B a n k i n Nashv i l l e et al., Sup. Court, 1968 Trade Cases § 72, 372. 54 Gröner/Köhler, ORDO 1980, S. 91. 81

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K a p i t e l D : Amerikanisches Recht

Die Struktur des deutschen Rechts ist anders. Der grundsätzlichen Freistellung steht das Verbot von solchen Zusammenschlüssen entgegen, die eine marktbeherrschende Stellung begründen. Durch Generalklauseln (§ 24 Abs. 1 Hbs. 2 und Abs. 3) versucht das deutsche Recht die soziale und ökonomische Entwicklung aufzufangen; seine Generalklauseln sind — wie gesagt — Einbruchsstellen der ökonomischen Rationalität i n die rechtliche Beurteilung. Die Bedeutung der amerikanischen Erfahrung für die Beurteilung von Sanierungsfusionen nach deutschem Recht ist beschränkt. Sie liefert zunächst die Beweisanforderungen an die Unternehmen. Sie müssen nämlich beweisen: (a) daß eines der Unternehmen sanierungsbedürftig ist und (b) daß kein anderer Käufer außer dem übernehmenden Unternehmen vorhanden ist. Dies gilt als Nachweis dafür, daß der Zusammenschluß für die Rettung des Unternehmens erforderlich ist. W i r d die Marktbeherschung bejaht, können amerikanische Wertungen zum öffentlichen Interesse i n den seltenen Fällen, i n denen die Doktrin Anwendung gefunden hat, i m Rahmen der Ministererlaubnis berücksichtigt werden. Hier ist jedoch der unterschiedliche Stellenwert des Wettbewerbs als gesamtgesellschaftliche Größe und die verschiedenen Abwägungsmaßstäbe i n beiden Rechtsordnungen besonders zu beachten. Indem das amerikanische Recht — wie auch immer bestimmbare — Freiheit verwirklichen w i l l und die Gerichte allein für zuständig erklärt, ermöglicht das deutsche Recht eine politische, von den Gerichten i n ihrem materiellen Umfang nicht kontrollierbare Entscheidung. Daraus ergibt sich, daß die — i m Antitrustrecht ohne weiteres legitime — Zurückhaltung der Gerichte bei der Anwendung der Doktrin und der Vornahme einer Abwägung konkurrierender Ziele i m deutschen Recht (bei der Prüfung der Erlaubnisvoraussetzungen) nicht immer berechtigt wäre, da letzteres die Durchbrechung des Wettbewerbsprinzips zugunsten anderer Ziele grundsätzlich i n Kauf nimmt. V. Zwischenergebnisse (1) Zur Rechtfertigung einer Sanierungsfusion nach dem Antitrustrecht ist es erforderlich, daß eines der Unternehmen sanierungsbedürft i g ist und daß das übernehmende Unternehmen der einzig vorhandene Käufer ist, der eine erfolgreiche Sanierung gewährleisten kann. (2) Darüber hinaus muß an der Rettung des Unternehmens ein öffentliches Interesse bestehen. (3) Nur eine indirekte Berücksichtigung der Doktrin ist i m deutschen Recht möglich.

„Failing-company"-

Kapitel E

Die Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung durch eine Sanierungsfusion I. Die Fragestellung

W i r haben schon i n der Einführung gesagt, daß ein Unternehmen sanierungsbedürftig ist, wenn es — m i t finanziellen Schwierigkeiten konfrontiert — vor dem unmittelbaren Austritt aus dem M a r k t steht. W i r d Konkurs angemeldet oder w i r d der Betrieb eingestellt, dann scheidet dieses Unternehmen als selbständig planender Marktfaktor aus. Die gleiche W i r k u n g t r i t t auch durch die Übernahme durch ein anderes Unternehmen ein: Das (sanierungsbedürftige) Unternehmen gibt seine wirtschaftliche Selbständigkeit auf, obwohl es rechtlich weiter existiert. I n beiden Fällen verringert sich die Zahl der Marktteilnehmer um einen; der Konzentrationsgrad erhöht sich. Für die Prüfung nach § 24 Abs. 1 Hbs. 1 fragt es sich, erstens, ob es überhaupt möglich ist, daß durch eine Sanierungsfusion eine marktbeherrschende Stellung entsteht oder verstärkt wird, und zweitens, falls dies zutrifft, ob die Sanierungsfusion für die Marktbeherrschung kausal ist, denn auch i m Falle des Konkurses würde — mindestens auf horizontaler Ebene — die Marktstellung des übernehmenden Unternehmens verstärkt, wenn man annehmen könnte, daß die Marktanteile des ausscheidenden Unternehmens größtenteils i h m zuwachsen würden 1 . Die amerikanische Erfahrung lehrt, daß trotz der Sanierungsbedürftigkeit eine Beschränkung des Wettbewerbs möglich ist. Auch die deutsche Praxis geht i n die gleiche Richtung: Die Sanierungsbedürftigkeit des einen Unternehmens hat i n keinem der i n den vorigen Kapiteln untersuchten Fälle die Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung verhindert 2 . Man muß darauf abstellen, ob durch die Sanierungsfusion die Macht des übernehmenden Unternehmens steigt. Dies ist durchaus möglich: Die Gründe der Sanierungsbedürftigkeit können variieren. Sanierungsbedürftig sind nicht nur „unwürdige" Unternehmen: Für das 1 Vgl. zur Fragestellung Klaue/Lampe/Markert/Petry/Reiniger, S. 32 (differenzierend); Mundorf, Handelsblatt, 18.10.1976, N r . 194 (ablehnend); L a n gen/Niederleithinger/Schmidt, § 24, Rdnr. 13. 2 S. i m einzelnen die Darstellung dieser Fälle i n Kap. C.

6 Catranis

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K a p i t e l E : Marktbeherrschende Stellung durch Sanierungsfusion

Verbleiben am M a r k t entscheidet nicht nur die Leistungsfähigkeit, sondern vielmehr die Liquidität 3. Ist sie momentan gestört, kann dies dem Unternehmen zum Verhängnis werden. Die Finanzkraft eines Großunternehmens als Zusammenschluß- und Sanierungspartners kann die Illiquidität aufheben; nach erfolgreicher Durchführung des zur Gesundung des Unternehmens erforderlichen Finanzierungsplans und der sonstigen Sanierungsmaßnahmen wächst das (im übrigen vorhandene Produktions-)Potential des konkursreifen dem übernehmenden Unternehmen zu. Die Stellung des übernommenen Unternehmens auf seinem M a r k t spielt für die Entscheidung eine wichtige Rolle; sie w i r d nach dem bisherigen Marktanteil beurteilt. Ist dieser Marktanteil groß, dann kann er die Marktstellung und somit die Macht des aufnahmebereiten Unternehmens verstärken. Ist er dagegen unbedeutend und w i r d das (konkursreife) Unternehmen als „Schwelle" genutzt, damit der Übernehmer erst i n dem M a r k t Fuß fassen kann („toehold acquisition"), dann entstehen gegen die Sanierungsfusion keine Bedenken 4 . Wichtiges K r i t e r i u m ist die Auswirkung der Sanierungsfusion auf die potentielle Konkurrenz 5. Durch den Ausfall des konkursreifen Unternehmens entsteht eine Marktlücke; Marktanteile werden frei. Man muß hier aus den Besonderheiten des betroffenen Marktes ermitteln, ob aktuelle und pontentielle Konkurrenten diese Lücke auffangen können. Entscheidend ist der Aktualisierungsgrad der p o t e n t i e l len i n aktuelle Konkurrenz. Für die Frage der Kausalität ist insbesondere von Bedeutung, ob das aufnahmebereite Unternehmen auch ohne die Sanierungsfusion i n den M a r k t des ausscheidenden Unternehmens eingreifen und die frei gewordene Nachfrage auf sich ziehen würde. Ist dies der Fall — entsteht also sowohl m i t als auch ohne die Sanierungsfusion Marktmacht —, dann ist die Frage der Kausalität zu verneinen 6 .

3 Vgl. dazu A r n d t , Kapitalismus, Sozialismus, S. 55; K . Schmidt, i n : E i n hundert Jahre Konkursordnung 1877—1977, S. 247 ff., 248 f. m . w . N . ; Gerhard, i n : FS Weber, S. 187. 4 Z u r positiven A u s w i r k u n g des „toehold" oder „foothold acquisition" auf den Wettbewerb bei Konglomeraten, vgl. Carl, S. 130 f. 5 Entscheidend f ü r das K r i t e r i u m der potentiellen Konkurrenz ist die Eintrittsfähigkeit u n d Eintrittswilligkeit v o n außenstehenden Unternehmen; zwischen p o t e n t i e l l e m u n d aktuellem Wettbewerb muß eine Reaktionsverbundenheit bestehen, die durch bestimmte Aktualitätsakte der potentiellen Wettbewerber z u m Ausdruck kommt. Vgl. dazu Begr. RegE, S. 22 (rechts unten); Carl, S. 1261; Bartholomeyczik, W u W 1971, S. 294, 297ff.; Markert, i n : Wettbewerb i m Wandel, S. 407ff., 419 m . w . N . aus der amerikanischen Praxis. β So Ramrath, S. 97.

I. Fragestellung

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Die Sanierungsfusion führt i m Vergleich zum Marktaustritt zu einem höheren Grad der Marktmacht 7 . Das übernehmende Unternehmen kann ohne weiteres — automatisch — über Produktionspotential und M a r k t anteile des auszuscheidenden Unternehmens frei verfügen. Dies gilt nicht für den Fall der Untersagung. Das aufnahmebereite Unternehmen ist dann gezwungen, seine eigenen Kapazitäten auszubauen, u m zusätzliche Marktanteile zu gewinnen (internes Wachstum). Als wichtiges K r i t e r i u m ist schließlich die Marktphase 8 zu berücksichtigen. Probleme können für ein Unternehmen zunächst i n der Expansionsphase auftauchen, i n der Kapazitätserweiterungen und Rationalisierungsfortschritte typisch sind. Unzureichendes Innovationspotential und/oder mangelnde Organisationsflexibilität können die Sanierungsbedürftigkeit zur Folge haben. Gegen eine Sanierungsfusion bestehen keine wettbewerbspolitischen Bedenken, w e i l eine Übernahme keine marktbeherrschende Stellung begründen kann; volkswirtschaftlich ist aber eine solche Situation — wenn sie überhaupt vorkommen würde — unerwünscht, da „eine marktprozessuale Ausscheidung ohne Fusionskrücken verhindert, daß einer offenbaren Fehlinvestition eine zweite aufgepfropft w i r d " 9 . Bei vorhandenem Innovationspotential und fehlender Liquidität muß aus wettbewerbspolitischen Überlegungen eine Sanierungsfusion verhindert werden. Sie führt dem übernehmenden Unternehmen neue Kapazitäten zu, die seine M a r k t macht gegenüber den anderen Marktteilnehmern etabliert und kann Folgefusionen auslösen, die eine Oligopolisierung des Marktes herbeiführen. I n der Stagnationsphase sind Sanierungsfusionen ebenfalls zu vermeiden. Hier sind Überkapazitäten das Hauptproblem. Das übernehmende Unternehmen w i l l durch die Sanierungsfusion seine Produktionsmöglichkeiten auslasten bzw. erweitern; deshalb richtet sich sein Interesse auf die Vernichtung der Kapazitäten des übernommenen Unternehmens. I n dieser Weise kann es seine Wettbewerbsposition innerhalb des stagnierenden Marktes zu Lasten der sonstigen (nicht marktmächtigen) Marktteilnehmer verbessern. Das (natürliche) Ausscheiden des sanierungsbedürftigen Unternehmens könnte die Lage aller Marktteilnehmer erleichtern und u. U. zu einer Wiederaufnahme des Wettbewerbs führen 1 0 . I m Ergebnis bleibt festzuhalten, daß es bei der Beurteilung einer Sanierungsfusion nach § 24 Abs. 1 Hbs. 1 nicht auf die Zahl, sondern 7

So auch Görner/Köhler, ORDO 1980, S. 101. Dazu vgl. i m allgemeinen Heuss, S. 14 f. u n d Greiffenberg, S. 52 ff. m. w. N., insbesondere f ü r die Sanierungsfusion Gröner/Köhler, ORDO 1980, S. 103 f. 9 Gröner/Köhler, a.a.O. 10 Ob i n diesen Fällen die Sanierungsfusion aus anderen als wettbewerblichen Gründen erwünscht sein kann, w i r d weiter i m Folgenden untersucht. 8

6'

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K a p i t e l E: Marktbeherrschende Stellung durch Sanierungsfusion

auf die Gewichtung der Wettbewerber ankommt. Die Folgen der Konkurse für die Marktstruktur sind zwar negativ; sie sind aber hinsichtlich der Folgen für den (Rest-) Wettbewerb eher anzunehmen als diejenigen, die aus dem Zuwachs des Potentials eines marktbeherrschenden Unternehmens durch eine Sanierungsfusion erwachsen 11 . Die vorigen Überlegungen werden durch die Untersuchung von horizontalen, vertikalen und konglomeraten Sanierungsfusionen bestätigt 1 2 . I I . Horizontale Sanierungsfusionen Horizontale Zusammenschlüsse sind diejenigen, die sich auf der gleichen Wirtschaftsstufe vollziehen. Durch sie entsteht die Gefahr der gänzlichen Einfrierung der Wettbewerbsprozesse und die Tendenz, daß die Anpassungsflexibilität der Märkte abnimmt 1 3 . Horizontale Sanierungsfusionen führen zu den gleichen Ergebnissen, obwohl sich auch hier die Zahl der Marktteilnehmer u m einen verringern würde 1 4 . Entscheidend ist das Potential des ausscheidenden Unternehmens. Bei Untersagung der Sanierungsfusion würde es den anderen Marktteilnehmern nach den Regeln des Wettbewerbs zuwachsen oder von einem „newcomer" aufgefangen 15 . Wäre letzterer ein starkes Unternehmen aus einem anderen (evtl. benachbarten) Markt, könnte er die Stellung des Marktführers bestreiten und den Wettbewerb beleben. Diese Auswirkung ist i m Falle der Sanierungsfusion ausgeschlossen, da die M a r k t lücke vom Zusammenschlußpartner (in welchem Umfang auch immer) aufgefangen wird. Zur Begründung der Marktbeherrschung genügt bei horizontalen Sanierungsfusionen die Addition der Marktanteile der beiden Unternehmen: hinzu kommen die Erhöhung der Marktzutrittsschranken und der Ausschluß vom potentiellen Wettbewerb. I m Falle eines Duopols 1 6 kann die Kausalität der Sanierungsfusion für die Marktbeherrschung nicht ohne weiteres verneint werden. Der 11 Markert, i n : Blick durch die Wirtschaft, 5. 5.1977, Nr. 103, S. 4; vgl. zum Ganzen W u W / E O L G 1993 „Zementmahlanlage". 12 Diese Unterscheidung ist freilich n u r von theoretischer Bedeutung, da die meisten Zusammenschlüsse sowohl horizontale als auch vertikale oder diagonale Aspekte aufweisen. 18 Hölzler/Winkler, i n : FS f ü r H. A r n d t , S. 76 ff., 80 f. 14 Dazu u n d zum Folgenden vgl. Immenga, ZHR 137 (1973), 338 f.; Klaue u.a., S. 32; Möschel, i n : FS Fischer, S. 495. 15 W u W / E B K a r t A 1665 „ R h e i n s t a h l - H ü l l e r " ; Emmerich, A G 1978, S. 133; Frankfurter Kommentar, § 24, Rdnr. 56. 16 Z u r Beurteilung eines Zusammenschlusses auf einem duopolistischen M a r k t , der zu einem Ausschluß des potentiellen Wettbewerbers f ü h r t u n d die Stellung des Duopols verstärkt, s. neuerlich W u W / E B K a r t A 1799 „ B l e i - u n d Silberhütte Braubach".

I I I . Vertikale Sanierungsfusionen

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Ausfall des einen Duopolisten kann zur Öffnung des Marktes für dritte Unternehmen führen, wenn nicht zu erwarten ist, daß sein Marktanteil sofort vom anderen Duopolisten aufgefangen wird. Bei horizontalen Sanierungsfusionen ist besonders die Übernahme durch den Marktführer zu berücksichtigen. Einerseits hat er das größte Interesse, das konkursreife Unternehmen zu kaufen, w e i l durch die Sanierungsfusion seine Marktstellung abgesichert w i r d und die Ertragserwartungen steigen; andererseits ist er als Sanierungspartner sehr erwünscht, weil er — i n der Erwartung einer Monopolrente — bereit ist, den größten Kaufpreis zu zahlen. Die Sanierungsfusion schließt jedoch den „Restwettbewerb" aus und hat die Erstarrung der Märkte zur Folge. Die Vorfeldwirkung der Zusammenschlußkontrolle verlangt, daß jeder Zusammenschluß m i t dem Marktführer von vornherein ausgeschlossen wird. Wenn die Beteiligten wissen, daß das umsatzstärkste Unternehmen als Sanierungspartner ohne weiteres ausscheidet, würden sie sich darum bemühen, eine wettbewerbsrechtlich tolerablere A l t e r nativlösung zu finden 17. I I I . Vertikale Sanierungsfusionen Vertikale Zusammenschlüsse betreffen zwei aufeinanderfolgende Wirtschaftsstufen und führen zu ihrer Integration (Zusammenfassung der Märkte für Roh- und Fertigprodukte oder Übernahme eines funktionsfähigen Vertriebsnetzes). Folge der vertikalen Integration ist die erhöhte Sicherheit der Versorgung und die Unabhängigkeit von M a r k t schwankungen sowie die Erleichterung des Zugangs zu den Absatzmärkten und die Erhöhung der Marktzutrittsschranken für andere Unternehmen 1 8 . Durch eine vertikale Sanierungsfusion erlangt das übernehmende Unternehmen einen Vorsprung gegenüber seinen Konkurrenten, da es seine Belieferung bzw. die Nachfrage nach seinen Produkten absichert. Bei Untersagung der Sanierungsfusion wäre es für die Erschließung der vor- bzw. nachgelagerten Wirtschaftsstufe auf internes Wachstum angewiesen, was den Wettbewerb auf diesen Stufen beleben würde. Sollte es dazu nicht i n der Lage sein, fiele es für die Unternehmen dieser Stufe als Kunde bzw. Lieferant nicht aus. Darüber hinaus würde auf der Stufe des ausgeschiedenen Unternehmens um seine Marktanteile rivalisiert. 17 Dazu Monopolkommission, Sondergutachten 5, Rdnr. 2; Bundesregierung, Stellungnahme zum ersten Hauptgutachten der Monopolkommission, Rdnr. 56; Mestmäcker, Medienkonzentration, S. 100; Emmerich, A G 1979, S. 45. 18 Vgl. K a u f er, S. 31 ff.; Woedtke, S. 176 ff.; Monopolkommission, H a u p t gutachten I , Rdnr. 920.

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K a p i t e l E: Marktbeherrschende Stellung durch Sanierungsfusion

Der E i n t r i t t von potentiellen Wettbewerbern w i r d i n dieser Weise erleichtert, da der Newcomer, bei einer Nichtuntersagung, auf beiden Stufen (des aufnehmenden und des aufgenommenen Unternehmens) zu kämpfen hätte. Ohne die Sanierungsfusion werden also die Marktzutrittsschranken nicht erhöht; die Märkte bleiben für die (aktuellen und potentiellen) Wettbewerber offen 19 * 2 Ü . IV. Konglomerate (diagonale) Sanierungsfusionen 1. Grundsätzliches Bei konglomeraten Sanierungsfusionen w i r d ein Unternehmen aufgenommen, das zum übernehmenden Unternehmen weder i n Wettbewerbs- (horizontal) noch i n Lieferbeziehungen (vertikal) steht. Solche Sanierungsformen haben keine unmittelbare Auswirkung auf die Marktstruktur, da weder Marktanteile addiert werden können, noch Abhängigkeiten zwischen verschiedenen Wirtschaftsstufen begründet oder verstärkt werden. Die Zahl der aktiven Konkurrenten bleibt stabil. Das kurkursreife Unternehmen sichert seinen Marktanteil ab und t r i t t nach der Durchführung der Sanierung i n seinen M a r k t wieder als selbständiger Konkurrent ein. Wegen dieser W i r k u n g sind konglomerate Sanierungsfusionen positiver zu beurteilen als horizontale oder vertikale. Ein „Außenseiter" ist einem Konkurrenten oder Lieferanten bzw. Kunden als Übernehmer vorzuziehen; dies erlangt — wie gesagt — Bedeutung bei der Heranziehung der alternativen Käufer 2 1 . Gegenüber diesem positiven Aspekt stellt sich der Integrationseffekt konglomerater Zusammenschlüsse. Durch den Aufkauf von kleinen, notleidenden Unternehmen betreten Großunternehmen neue Märkte, die ihnen bisher verschlossen blieben, w e i l ihnen die Kenntnis der Beonderheiten des jeweiligen Marktes fehlte. I h r Produktionsprogramm erschließt allmählich eine Vielzahl von Märkten, so daß der Konzentrationsprozeß ohne staatliche Aufsicht abläuft und die W i r t schaft unter die Kontrolle der Großunternehmen gerät. 19 Immenga, Z H R 137 (1973), 339; Möschel, i n : FS Fischer, S.495; Woedtke, S. 181. 20 F ü r folgenden F a l l lehnt Möschel, i n : FS Fischer, S. 496, eine Kausalität der vertikalen Sanierungsfusion f ü r die Marktbeherrschung ab: „ I s t das aufnehmende Unternehmen z. B. m i t einem Lieferanten verbunden u n d droht der einzig konkurrierende Anbieter auf dieser Stufe, bei dem sich die W e t t bewerber des aufnehmenden Unternehmens versorgen, i n K o n k u r s zu gehen, so k a n n sowohl i m F a l l des Zusammenschlusses w i e i m F a l l des Konkurses eine beherrschende Stellung des aufnahmebereiten Unternehmens entstehen oder verstärkt werden." Dies t r i f f t m. E. erst dann zu, w e n n der E i n t r i t t von potentiellen Wettbewerbern ausgeschlossen ist. 21 Ä h n l i c h Note, 68 Yale L . J. 1666 (1959).

I V . Konglomerate Sanierungsfusionen

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Für solche Sanierungsfusionen kann man keine allgemeingeltenden Kriterien finden. Vielmehr ist auf den Einzelfall abzustellen. I m folgenden können nur vereinzelte Aspekte herausgegriffen und untersucht werden. 2. Die Sanierung

des Marktführers

Die Übernahme des Marktführers verschlechtert i n der Regel die Marktstruktur. Sein Ausscheiden würde einen Wettbewerb u m seine Marktanteile auslösen und unter Umständen zu einer ausgewogeneren Marktstruktur führen. Seinem Ausscheiden folgt eine „natürliche" Entflechtung des Marktes, die i m Falle der Sanierungsfusion verpaßt wird. 3. „Reciprocal

Dealings "

Sanierungsfusionen, die wechselseitige Lieferbeziehungen ermöglichen, sind kritisch zu beurteilen 2 2 . Es handelt sich dabei u m die Auslassung einer Wirtschaftsstufe: Der Lieferant (1. Stufe) übernimmt einen konkursreifen Kunden (3. Stufe) seines Abnehmers (2. Stufe). Beide können dann das Unternehmen i n der zweiten Stufe „ i n die Zange" nehmen: Die Nachfragemacht des einen w i r d als M i t t e l eingesetzt, damit Geschäfte m i t dem Partner erzwungen werden. Solche Praktiken sind nicht möglich, wenn das Unternehmen auf der dritten Stufe ausscheidet. Das Unternehmen auf der zweiten Stufe w i r d i n seiner Freiheit nicht beeinträchtigt und kann seine Lieferanten bzw. Abnehmer wählen, ohne Vergeltungsmaßnahmen seitens der Zusammenschlußpartner zu befürchten. Das übernehmende Unternehmen bleibt darüber hinaus dem Wettbewerb ausgesetzt, da es keinen Druck auf seine Geschäftspartner ausüben kann. 4. Die Ausschaltung der potentiellen Konkurrenz des übernehmenden Unternehmens Durch die Sanierungsfusion scheidet das übernehmende Unternehmen als potentieller Konkurrent aus, da es jetzt kein Interesse an einen selbständigen E i n t r i t t i n den M a r k t hat (internes Wachstum) 23 . Dies beeinflußt m. E. negativ die Marktstruktur, da i m Falle des internen Wachstums dieses Unternehmen gegen die verbleibenden M a r k t teilnehmer zu kämpfen hätte und i h m das Potential des ausscheidenden Unternehmens nicht ohne weiteres zuwachsen würde. 22 Vgl. z u m Folgenden Immenga, Z H R 137 (1973), 340; Möschel, i n : FS Fischer, S. 496; z u m Ganzen Woedtke, S. 173; Carl, S. 122 f. 2S Dazu Emrich, S. 168 ff., 173 f. m . w . N . ; Bordiert, W u W 1970, S. 257 ff., 262 f. u n d zuletzt W u W / E B K a r t A 1719 ff., 1723 „BP-Gelsenberg".

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K a p i t e l E: Marktbeherrschende Stellung durch Sanierungsfusion

Man muß entscheiden, ob die fortdauernde potentielle Konkurrenz des aufnahmebereiten Unternehmens bei einer Verringerung der Zahl der aktuellen Wettbewerber positiver auf die Marktstruktur einwirkt als sein E i n t r i t t durch Sanierungsfusion. Dabei muß man die Wahrscheinlichkeit beachten, mit der sich auf diesem M a r k t potentielle Konkurrenz aktualisiert 2 4 . Eine Untersagung nach M a r k e r t 2 5 kommt i n Betracht: „ w e n n ein Unternehmen, das i n seinem M a r k t zu den drei führenden gehört u n d unter die Marktbeherrschungsvermutungen des §22 Abs. 3 fällt, von einem marktnahen, ressourcenstarken Großunternehmen übernommen w i r d , das voraussichtlich später auch ohne den Zusammenschluß entweder ohne Fusion oder E r w e r b eines marktschwachen Anbieters i n den M a r k t eingetreten wäre, es sei denn, daß der Marktzugang relativ leicht ist und/oder eine Mehrzahl anderer vergleichbarer Unternehmen am Marktzugang ernsthaft interessiert bleiben."

5. Die Rolle der Finanzkraft Als genereller Gesichtspunkt muß bei konglomeraten Sanierungsfusionen die Finanzkraft des übernehmenden Unternehmens berücksichtigt werden: Sie erlaubt ihm, sich auf ausgewählten Einzelmärkten dem Marktzwang zu entziehen und jeden Markt zu dominieren, wo i h m keine bedeutenden Konkurrenten gegenüberstehen 26 . Hohe Finanzkraft hat einen Abschreckungseffekt 27 auf aktuelle und potentielle Wettbewerber: Sie werden zum Einsatz von Wettbewerbsmaßnahmen weitgehend entmutigt, weil sie die vernichtende Reaktion der Großunternehmen befürchten. Sie stehen vor der Alternative, entweder einen starken Partner zu finden (Folgefusionen) oder den Markt zu verlassen. Für potentielle Wettbewerber ist eine Erhöhung der Marktzutrittsschranken zu erwarten, da der E i n t r i t t i n einen Markt, wo ein Großunternehmen präsent ist, eine große Kapitalbasis voraussetzt, über die die meisten von ihnen nicht verfügen. Für die Problematik der Sanierungsfusion erlangt die Finanzkraft ein großes Gewicht: Sie ermöglicht es den Großunternehmen, unrentable Produktionen — aus welchen Gründen auch immer — zu „subventionieren"; der kompetitive Ausleseprozeß w i r d dann gestört und das Wettbewerbsziel guter ökonomischer Ergebnisse beeinträchtigt 2 8 , 2 9 . 24

So auch Immenga, Z H R 137 (1973), 340. I n : Wettbewerb i m Wandel, S. 407 ff., 420. 26 Z u m Begriff u n d der Rolle der Finanzkraft vgl. Monopolkommission, Hauptgutachten I, Rdnr. 954; Hauptgutachten I I I , Rdnr. 495 ff.; D ü r r h a m mer, D B 1976, S. 1442; Eckstein, B B 1977, S. 419 ff.; Veltrup, i n : Wettbewerb i m Wandel, S. 213; Sieben/Goetzke/Matschke, passim. 27 Dazu W u W / E B G H 1505, 1509 „ K f z - K u p p l u n g e n " u n d Begr. RegE 4. Nov., S. 20, rechte Sp. 28 Einzelheiten s. bei Carl, S. 120 f. 25

V. Zwischenergebnisse

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V. Zwischenergebnisse (1) Die Sanierungsbedürftigkeit eines Unternehmens kann die Erwartung der Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung durch einen Zusammenschluß generell nicht ausschließen. (2) Bei horizontalen Sanierungsfusionen ergibt sich die Marktbeherrschung aus der Addition der Marktanteile der Zusammenschlußpartner. (3) Bei vertikalen Sanierungsfusionen ist die Beherrschung der vorbzw. nachgelagerten Marktstufe und dadurch ein Vorsprung des integrierten Unternehmens gegenüber seinen Konkurrenten zu erwarten, da sein Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten erleichtert wird. (4) Bei konglomeraten Sanierungsfusionen ist wegen der hohen Finanzkraft des übernehmenden Unternehmens m i t einer Abschrekkung der aktuellen und potentiellen (kleinen) Wettbewerber zu rechnen. Darüber hinaus werden branchenübergreifende wettbewerbsbeschränkende Praktiken erwartet, die ohne die Sanierungsfusion unterbleiben würden. (5) Sanierungsfusionen sind immer geeignet, den potentiellen Wettbewerb zu beeinträchtigten. 29 Daß i n Sanierungsfällen m i t dem Einsatz von Finanzkraft zu rechnen ist, dürfte nicht s t r i t t i g sein. Auch w e n n man die von der Betriebswirtschaftslehre noch zu prüfende These von Sieben/Goetzke/Matschke, S. 37 ff., 71, akzeptiert, nämlich daß Finanzkraft „(die) Gesamtheit der f ü r Zwecke der Wettbewerbsbeeinflussung disponiblen Zahlungsmittel eines U n t e r nehmens" sei, ist die von denselben Autoren, S. 36, sogenannte „latente Finanzkraft" zu berücksichtigen. Die Übernahme des sanierungsbedürftigen Unternehmens u n d der große A u f w a n d zu seiner Rettung deuten auf eine langfristige Planung des übernehmenden auf dem M a r k t des übernommenen Unternehmens hin. F ü h r t aber ein Zusammenschluß zu einer überragenden Marktstellung u n d ist daran ein Großunternehmen beteiligt, ist m i t dem BGH, W u W / E B G H 1711 „Mannesmann/Brueninghaus", zu erwarten, daß dieses seine Finanzkraft auf dem Gebiet des Zusammenschlusses einsetzen wird.

Kapitel

F

Die Anwendung der Abwägungsklausel (§ 24 Abs. 1, Hbs. 2) auf Sanierungsfusionen I. Grundsätzliches 1. Zur

Problematik

Die Anwendung der Abwägungsklausel setzt voraus, daß durch die Sanierungsfusion Vorteile für den Wettbewerb eintreten und daß diese die Nachteile der Marktbeherrschung überwiegen. Die erste Frage, die hier auftaucht, ist, ob Sanierungsfusionen eine generelle wettbewerbsbegünstigende W i r k u n g hätten, da durch sie ein Marktteilnehmer erhalten bleibt, der bei Untersagung der Sanierungsfusion aus dem M a r k t verschwinden würde. Diese Frage ist zu verneinen: Es ist zwar richtig, daß durch die Sanierungsfusion ein Wettbewerber gerettet w i r d ; auf den Wettbewerb hat jedoch seine Rettung keine positive Wirkung, w e i l er nicht mehr selbständig — d. h. durch seine eigene Planung — seine Machtposition bestimmen kann, sondern Teil eines unübersehbaren Ganzen wird, auf dessen Entwicklung er keinen Einfluß ausüben kann. Er w i r d dem übernehmenden Unternehmen angegliedert; beide Unternehmen b i l den eine wirtschaftliche Einheit und dienen einer einheitlichen Unternehmenspolitik. Konzernierung, d. h. Begründung von fremder Leitungsmacht über das übernommene Unternehmen (§ 17 AktG), kann als Rettungsmittel für konkursreife Unternehmen keinen überwiegenden Vorteil i m Sinne der Abwägungsklausel darstellen. Dem Fortbestand konkursreifer Unternehmen kann die Rechtsordnung kein größeres Gewicht beimessen als der auf Dauer angelegten Änderung ( = Verschlechterung) der Marktstruktur 1 . 2. Die Auslesefunktion

des Wettbewerbs

Die rechtspolitische Funktion des Kartellrechts beruht auf dem Leistungsprinzip. Dieses bedeutet, daß Berechtigung der freien wirtschaftlichen Tätigkeit und der Ertragsfähigkeit der Unternehmen 1 Vgl. dazu W u W / E O L G 1924 „Thyssen-Hüller"; B K a r t A , T B 1974, 36, 41; T B 1977, 21; Monopolkommission, Hauptgutachten I , Rdnr. 935; Möschel, Pressekonzentration, S. 193.

I. Grundsätzliches

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ihre wirtschaftliche Leistung ist. Durch die Sicherung des Wettbewerbsbestandes gewinnt das Kartellrecht auch eine gesellschaftspolitische Funktion: Es verhindert die Entstehung bzw. Ausübung w i r t schaftlicher Macht und ermöglicht eine gerechte Einkommens- und Vermögensverteilung 2 . Leistungsprinzip und Wettbewerb haben zur Folge, daß nur derjenige sich auf dem Markt behaupten kann, dessen Leistung von den M a r k t teilnehmern (genauer: Marktgegenseite/Verbraucher) honoriert wird. Die Rentabilität eines Unternehmens ist seiner Leistung zuzuschreiben; umgekehrt gehen Marktrisiken auf seine Kosten: Unternehmerischer Mißerfolg führt zur Unrentabilität und zum Ausscheiden aus dem Markt. Dies verlangt das wettbewerbliche Ausleseprinzip, das i n der neoliberalen Terminologie als die „reinigende K r a f t " 3 des Systems begriffen w i r d 4 - 5 . A u f die Auslesefunktion des Wettbewerbs muß man bei der rechtlichen Beurteilung von Sanierungsfusionen Rücksicht nehmen. Die Rettung eines unrentablen Unternehmens durch das M i t t e l der Zusammenschlüsse kann i n zwei Richtungen negative Folgen haben: Einmal w i r d die Integration von Großunternehmen auf allen w i r t schaftlichen Bereichen ermöglicht; externes Wachstum verhilft ihnen zur Markterweiterung. Zum anderen werden nicht integrierte — eindimensionale Unternehmen — an der Verwirklichung der „optimalen 2 Vgl. dazu Fikentscher, Wettbewerb u n d gewerblicher Rechtsschutz, S. 115 ff.; ders., i n : R. Weber-Fas (Hrsg.), Jurisprudenz, S. 254; ders., i n : Die Verfassung (griechische Zeitschrift), 3 (1977), S. 528 ff.; Ulmer, GRUR 1977, S. 566; Giersch, Hamburger Jahrbuch f ü r Wirtschafts- u n d Gesellschaftspolitik 9 (1964), S. 67 ff. 8 Bedenken gegen das neoliberale Prinzip „Selbstreinigung der Wirtschaft m i t H i l f e des Konkurses" u n d allgemeiner gegen die Wechselwirkung z w i schen Konkursrecht u n d Wirtschaftsleben macht Gerhard, i n : FS Weber, S. 181 ff., 183 geltend. 4 Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, S. 118 ff.; so auch Knieper, B B 1977, S. 622 ff., 627. Allgemein zur Auslese i m Wettbewerb s. A r n d t , Kapitalismus, Sozialismus, S. 52 ff. 5 Der Einfluß des neoliberalen Denkens auf das deutsche Kartellrecht u n d die deutsche Kartellrechtswissenschaft sind bekannt u n d dürfen hier nicht weiter vertieft werden. Die „ Ö f f n u n g " durch die zweite Novelle hat daran wenig geändert. Es ist dieser neoliberale Einfluß, der Wettbewerb als Kampfregel der freien Verkehrswirtschaft versteht. N u r die echte p r i v a t wirtschaftliche Leistungskraft darf zum eigenen V o r t e i l eingesetzt werden, „ u n d diese Leistungskraft darf n u r m i t solchen M i t t e l n gesteigert werden, die nach Maßgabe der geltenden Gesetze u n d der guten Sitten zulässig sind. Dagegen ist jede unmittelbar schädigende E i n w i r k u n g auf die Leistungskraft der Mitbewerber kampfregelwidrig" (F.Böhm, Die Ordnung der Wirtschaft als geschichtliche Aufgabe u n d rechtsschöpferische Leistung, S. 100 f.). W e t t bewerb w i r d also als „streng geordnete K a m p f Veranstaltung m i t Auslesecharakter" erkannt (F. Böhm, Wettbewerb u n d Monopolmacht, S. 198); beide Zitate sind m i r aus dem Buch v o n Runge, S. 144, 158, bekannt, der das neoliberale Denken kritisch unter die Lupe n i m m t .

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Größe" für die i n Frage kommende Produktion gehindert 6 ; das Engagement der Großunternehmen nimmt ihnen jede Chance zu einem internen Wachstum: Sie können nicht mehr expandieren, u m aus eigener K r a f t die (durch das Ausscheiden des konkursreifen Unternehmens entstandene) Lücke zu schließen. Wenn sie vom M a r k t nicht ausscheiden oder ihre Produktion nicht einschränken wollen, sind sie auf Folgefusionen angewiesen 7 . Das kann die Zusammenschlußkontrolle, deren Aufgabe es ist, die Märkte offen zu halten und den Markteintritt von kleineren und mittleren Unternehmen zu erleichtern, nicht tolerieren. Das B K a r t A muß der Auslesefunktion des Wettbewerbs Geltung verschaffen. I n einer Privatwirtschaft besteht kein Existenzschutz bestimmter Unternehmen. Die Regeln des Marktes gelten für alle. Wer dem Wettbewerb nicht gewachsen ist, muß den anderen K o n k u r renten weichen und unter Umständen den M a r k t verlassen. Sanierungsfusionen sind nicht das geeignete Mittel, dem Wettbewerb auf dem Markt zu begegnen, d. h. die Wettbewerbsfähigkeit einzelner Unternehmen wiederherzustellen. Solche Eingriffe i n den Marktablauf kann die Abwägungsklausel nicht rechtfertigen. Das systemkonforme M i t t e l zur Abwehr von Verdrängungswettbewerb ist die Erbringung einer eigenen — besseren — Leistung 8 . Ist dies nicht möglich, so ist es für den Wettbewerb vorteilhaft, daß das „kranke" Unternehmen ausscheidet; es ist nicht ersichtlich, warum der Rettung solcher Unternehmen eine überwiegende Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen folgen sollte. 3.

Ausgangspunkte

Aus den vorangegangenen Überlegungen kann man für die Anwendung der Abwägungsklausel auf Sanierungsfusionen folgende Kriterien ableiten: a) Großunternehmen als Zusammenschlußpartner sind zu vermeiden. Sie können keine Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen herbeiführen; vielmehr erhöht sich durch ihr Engagement auf mittelständischen Märkten die Verstarrung der Marktstrukturen. b) Die Erhaltung des größten Anbieters ist keine Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen; sein Ausscheiden belebt dagegen den Wettbewerb und veranlaßt dritte Unternehmen zum Markteintritt 9 . β

Lenel, Wettbewerb als Aufgabe, S. 489 ff., 503. Vgl. dazu B K a r t A , T B 1977, 8 u n d vor allem Begr. RegE 4. Nov., S. 20, 23. 8 Vgl. dazu W u W / E B K a r t A 1733 ff., 1741 „KaufZeitungen"; 1705 ff. „ S p r i n ger-Elbe Wochenblatt" u n d ausführlicher W u W / E O L G 2109 ff., 2113 „ S p r i n ger-Elbe Wochenblatt". 7

I I . A n w e n d u n g durch Lehre u n d Praxis

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c) Bei großen Marktzutrittsschranken kann eine Sanierungsfusion Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen herbeiführen, wenn sie zu einer besseren Gewichtung innerhalb der beschränkten Zahl der Marktteilnehmer f ü h r t 1 0 . d) Innerbetriebliche Vorteile — Rationalisierung —, die bei einer Sanierungsfusion i n der Regel zu erwarten sind, stellen nicht ohne weiteres auch eine Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen dar. Rationalisierungsvorteile müssen einen Impuls für mehr Wettbewerb geben, sie müssen eine positive Außenwirkung haben. Die erhöhte Stabilität (Krisenfestigkeit) der Unternehmen ist an sich nicht als solche anzusehen 11 ; der einmaligen Effizienzsteigerung folgt eine dauerhafte Wettbewerbsbeschränkung 12 . e) Schließlich sind die Chancen für den potentiellen Wettbewerb zu ermitteln, d. h. inwieweit dritte Unternehmen durch das Ausscheiden des konkursreifen Unternehmens zum Markteintritt veranlaßt w ü r den. W i r d diese Chance durch die Sanierungsfusion verringert oder sogar vernichtet, kommt die Anwendung der Abwägungsklausel nicht i n Betracht. I I . Anwendung der Abwägungsklausel auf Sanierungsfusionen durch die bisherige Lehre und Praxis: Fallgruppen 1. Sanierung sfusion im Duopol Eine überwiegende Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen w i r d erwartet, wenn durch die Sanierungsfusion eine Monopolstellung vermieden wird. Dies wäre der Fall, wenn i n einem typischen Duopol der eine Duopolist konkursreif wäre: Würde er ausscheiden, dann bliebe sein Duopol-Partner als einziger Anbieter auf dem M a r k t (Monopol). Die Sanierung durch ein Unternehmen aus einem anderen M a r k t erweist den Vorteil, daß der konkursreife Duopolist seine Tätigkeit fortsetzen kann und daß die Monopolisierung des Marktes unterbleibt 1 3 .

9

B K a r t A , T B 1975, 41; Langen/Niederleithinger/Schmidt, § 24, Rdnr. 17. B K a r t A , T B 1975, 44. 11 Begr. RegE, S. 29; B K a r t A , T B 1974, S. 35; Lanzenberger, i n : Schwerpunkte des Kartellrechts 1973/74, S. 29 ff., 43; Möschel, Pressekonzentration, S. 196; Segelmann, i n : Zehn Jahre Bundeskartellamt, S. 137 f. 12 Gröner/Köhler, ORDO 1980, S. 111. 13 Kleinmann/Bechtold, § 24, Rdnr. 62; Frankfurter Kommentar, § 24, Rdnr. 56 Nr. 3, ohne direkten Bezug auf das Duopol. 10

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2. Sanierung sfusion im Oligopol Durch das Ausscheiden des Mitgliedes eines marktbeherrschenden Oligopois (§ 22 Abs. 2) verstärkt sich die Stellung des Marktführers, da erwartungsgemäß die Marktanteile des ausscheidenden Oligopolisten i h m zuwachsen werden; dadurch entsteht eine ungünstige Gewichtsverteilung innerhalb des Oligopois. Die Zulassung einer Sanierungsfusion vermeidet dieses Ergebnis: Wenn ein kleinerer Oligopolist das sanierungsbedürftige Unternehmen übernimmt, verstärkt sich zwar die marktbeherrschende Stellung des Oligopois, i m Innenverhältnis w i r d es aber symmetrischer; der Abstand zwischen dem Marktführer und den anderen Oligopolisten nimmt wegen der Vereinigung ihres Potentials nach der Sanierungsfusion ab. Diese Verringerung der „relativen Konzentration" gilt als überwiegende Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen 14 . Bedeutendes Beispiel aus der Praxis ist der Fall BENTELER/ NIEDERRHEINSTAHL: Durch die Übernahme von 50 Vo der Anteile der NRS-Niederrheinstahl GmbH erreichte die Benteler-Gruppe den zweitgrößten Marktanteil, blieb aber hinter dem führenden Anbieter Mannesmann. Niederrheinstahl war sanierungsbedürftig. Bei Untersagung der Sanierungsfusion wäre eine Verstärkung der Marktstellung von Mannesmann eingetreten. Das B K a r t A sah von einer Untersagung ab, weil die Sanierungsfusion zu einer ausgewogenen M a r k t struktur beigetragen und die Entfernung zwischen dem Marktführer und dem zweitgrößten Oligopolisten verringert hat 1 5 . 3. Zusammenschluß zur gegenseitigen

Sanierung

I n den meisten der untersuchten Fälle w i r d ein konkursreifes von einem gesunden Unternehmen zwecks Sanierung übernommen. Es ist aber möglich, daß sich beide Unternehmen i n Gefahr befinden und nur ein Zusammenschluß untereinander ihr Überleben gewährleistet. Die Rettung der Unternehmen und die Bildung einer potenten Unternehmenseinheit (etwa durch die Erreichung der „optimalen Betriebsgröße") gilt als überwiegende Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen 1 ®^ 14 Kartte/Irlenkaeuser, i n : Schwerpunkte des Kartellrechts 1975/76, S. I f f . , 11; Emmerich, A G 1978, S. 132; Markert, i n : Blick durch die Wirtschaft, 5.5. 1977, Nr. 103, S. 4; ders., F A Z Nr. 24, 29.1.1977, S. 12; Harms, i n : Schwerpunkte des Kartellrechts 1976/77, S. 43 ff., 68; Frankfurter Kommentar, § 24, Rdnr. 56. 15 B K a r t A , T B 1976, S. 44. 16 W u W / E B K a r t A 1582 „ K a i s e r - V A W " ; 1666 „ R h e i n s t a h l - H ü l l e r " ; Markert, i n : Blick durch die Wirtschaft (Fn. 14); ders., Neue Entwicklungen i m E W G Recht, S. 13 ff., 18; Emmerich, A G 1978, S. 132; Frankfurter Kommentar, § 24, Rdnr. 56, Nr. 2.

I I . A n w e n d u n g durch Lehre u n d Praxis

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Einschränkend muß man dazu betonen, daß die Rettung einer Konzerntochter durch Zusammenschluß selten zu einer Wettbewerbsverbesserung führen kann. Dies entspricht auch der amerikanischen Praxis 1 7 . Die (denkbare) Rechtfertigung, daß erst durch die Sanierungsfusion die beteiligten Unternehmen eine für die auf dem betroffenen M a r k t erforderliche Unternehmensgröße „ausreichende Finanzkraft" erreichen, muß man m i t dem B K a r t A 1 8 abweisen: Maßstab für die notwendige Unternehmensgröße ist die produktionstechnisch und absatzwirtschaftlich erforderliche Finanzkraft, die auch mittlere Unternehmen bei hinreichender Kapazitätsausstattung besitzen. Das eindringende Großunternehmen darf sein Finanzpotential nicht als erstrebte Größe auf dem betroffenen Markt erscheinen lassen. Mächtige Großunternehmen können ihre Existenz durch ihren Beitrag zum Wachstum des Sozialprodukts — also durch ihre erhöhte Leistung — rechtfertigen. Dies setzt voraus, daß sie die Rentabilität ihrer Betriebe bzw. Tochterunternehmen selbständig ( = aus eigener Kraft) sichern können. Dies ist aber nicht der Fall, wenn sie zu diesem Zweck auf das M i t t e l der Zusammenschlüsse zurückgreifen. Es widerspricht dem Leistungsprinzip 1 9 , wenn große Konzerne das Überleben ihrer Tochterunternehmen nur durch die Aufnahme von kleinen, spezialisierten, den Besonderheiten des jeweiligen Marktes gewachsenen Unternehmen gewährleisten können. Durch die Absorption des Potentials solcher Unternehmen können sie auf neue Märkte expandieren und ihre Macht etablieren; ihre Präsenz und Finanzkraft erstickt aber jeden von kleinen, innovationsfreudigen Unternehmen ausgehenden Wettbewerb. Aus diesem Grund kann das Argument der gegenseitigen Sanierung niemals zur Anwendung der Abwägungsklausel führen, wenn eines der an der Sanierungsfusion beteiligten Unternehmen Tochterunternehmen eines großen Konzerns ist. 4. Erhaltung des Unternehmens und Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen auf dritten Märkten Den bedeutendsten Anwendungsfall der Abwägungsklausel auf Sanierungsfusionen bildet die Heranziehung von Vor- und Nachteilen, die nicht auf dem M a r k t eintreten, wo die Sanierungsfusion stattfindet, 17 „ I n determining the applicability of the above standard to the acquisit i o n of a failing division of a multimarket company , such factors as the difficulty i n assessing the v i a b i l i t y of a portion of a company, the possibility of arbitrary accounting practices, and the likelihood that an otherwise healthy company can rehabilitate one of its parts, w i l l lead the Department to apply this standard only i n the clearest of circumstances." Mergers guidelines, N r . 9, abgedr. i n W u W 1969, 101 (Hervorhebung von mir). is W u W / E B K a r t A 1666 „Rheinstahl-Hüller". 19

Ä h n l i c h Gröner/Köhler, ORDO 1980, S. 111.

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sondern auf anderen (dritten) Märkten 2 0 . Besonderer Berücksichtigung bedürfen Fälle, i n denen der Konkurs des sanierungsbedürftigen Unternehmens die Marktstruktur auf denjenigen Märkten verschlechtern würde, auf denen das übernehmende Unternehmen nicht tätig ist 2 1 . Ein Musterbeispiel dafür ist der Fall Karstadt/Neckermann 22 . Bei Untersagung der Sanierungsfusion würde Neckermann aus den Märkten für Versandhandel und Pauschalreisen ausscheiden, was zu einer Verschlechterung der Marktstruktur auf diesen Märkten führen würde. Die Nichtuntersagung der Sanierungsfusion führte zwar zur Verstärkung der überragenden Marktstellung von Karstadt auf dem Warenhausmarkt, vermied aber die Verschlechterung der Wettbewerbsbedingungen auf dem Reisemarkt; auf diesem Markt wäre nämlich nach dem Neckermann-Konkurs nur ein einziges Unternehmen tätig geblieben. Dies genügte zur Anwendung der Abwägungsklausel. Ein weiteres Beispiel ist der Fall des Gerling-Konzerns 2 3 . Er ist das drittgrößte Versicherungsunternehmen i n der Bundesrepublik. Durch seine Übernahme durch die Zürich-Versicherungs-Gesellschaft entsteht eine marktbeherrschende Stellung i n zwei Versicherungszweigen der Schadens- und Unfallversicherung; einer davon ist rückgängig und beide sind, gemessen an Prämienaufkommen der gesamten Schadensund Unfallversicherung unbedeutend. Durch den Zusammenschluß w i r d aber die Wettbewerbsfähigkeit des Gerling-Konzerns langfristig gesichert. Das B K a r t A betrachtet die Sanierung des Konzerns als überwiegende Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen, weil sich das Unternehmen insgesamt durch ein wettbewerbsaktives Verhalten auszeichnet, was sich für die Institution Wettbewerb und für die i m Unternehmen Versicherten positiv auswirkt. 5. Sanierung s fusion und Pressefreiheit Sanierungsfusionen i m Pressebereich dienen dem Zweck, eine i n Schwierigkeiten geratene (lokale) Zeitung vor dem Zusammenbruch zu retten. Als Vorteil solcher Sanierungsfusionen gilt, daß durch sie die redaktionelle (nicht die wirtschaftliche) Unabhängigkeit der Zeitung erhalten bleibt und der Bevölkerung das gleiche Angebot an Information zur Verfügung steht. Bedeutendster Fall einer Pressesanierungsfusion ist der Fall WAZ/NRZ. Ausgangspunkt war für das 20 Frankfurter Kommentar, § 24, Rdnr. 56; Kleinmann/Bechtold, § 24, Rdnr. 67 ff.; Niederleithinger, i n : Schwerpunkte des Kartellrechts 1974/75, S. 78. 21 So auch Langen/Niederleithinger/Schmidt, § 24, Rdnr. 17. 22 Dazu B K a r t A , T B 1976, S. 80; Markert, Blick durch die Wirtschaft (Fn. 14). 23 B K a r t A , T B 1974, S. 40.

I I . Anwendung durch Lehre u n d Praxis

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B K a r t A die Aufrechterhaltung von verschiedenen Informationsmöglichkeiten, die für ein demokratisches Gemeinwesen unerläßlich sind; die publizistische Unabhängigkeit der übernommenen Zeitung wurde durch Zusagen des übernehmenden Unternehmens gesichert 24 . Das A m t hat folgenden Standpunkt vertreten: „Gegenüber der Situation eines völligen Ausfalles einer bisher selbständigen Zeitung ist jedenfalls der durch Zusagen gesicherte medienmäßige Fortbestand der Selbständigkeit der übernommenen Zeitung vorzuziehen, w e n n auch die wirtschaftliche (verlegerische) Selbständigkeit verlorengeht 2 5 ."

6. Zusagen zur Rechtfertigung

von Sanierung sfusionen

Letzter Punkt der Untersuchung ist hier die Zusagenpraxis des BKartA. Ihre Aufgabe ist zu verhindern, daß die Untersagungsvoraussetzungen des § 24 Abs. 1 eintreten: Durch sie w i r d die Erwartung der Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung widerlegt oder der E i n t r i t t von Verbesserungen für den Wettbewerb gesichert 26 . Die beteiligten Unternehmen verpflichten sich, organisatorische Maßnahmen einzuführen, die entweder i h r künftiges Verhalten gegenüber Drittunternehmen betreffen oder die unternehmerische Selbständigkeit des übernommenen Unternehmens durch gesellschaftsrechtliche Einschränkung der Leitungsmacht des übernehmenden Unternehmens gewährleisten. Es ist hier von „unechten Zusammenschlüssen" die Rede, auf die die Zusammenschlußkontrolle keine Anwendung findet. Bei Sanierungsfusionen versucht man durch die Zusagen, einerseits das Unternehmen zu retten und die sozialen Kosten eines Konkurses zu vermeiden, andererseits, die negativen Folgen für den Wettbewerb durch eine Selbstbeschränkung der Unternehmen aus der Welt zu schaffen 27 . Als Hauptvorteil der Zusagenpraxis gilt, daß durch sie die Zusammenschlußkontrolle flexibler w i r d und daß eine Entscheidung über die Sanierungsfusion zum frühestmöglichen Zeitpunkt möglich w i r d 2 8 . Die Rechtsprechung begründet eine Pflicht des B K a r t A , „glaubwürdige Zusagen" der Unternehmen zu berücksichtigen; das K G ist der A u f 24

B K a r t A , T B 1975, S. 42 Nr. 19. Vgl. dazu Markert, F A Z Nr. 7, 9.1.1976, S. 11—12, Sp. 1. 26 Z u r Rechtsnatur der Zusagen vgl. Markert, F A Z 9.1.1976, S. 11, der die deutschen Zusagen m i t den „consent decrees" des Antitrustrechts v e r gleicht; Satzky, Z H R 141 (1977), S.554f.; Wolter, W u W 1979, S. 213 ff.; Scholz, i n : Wettbewerb i m Wandel, S. 223 ff. Allgemein zu der Problematik der Zusagen vgl. Traumann, passim. 27 Vgl. dazu Monopolkommission, Hauptgutachten I, Rdnr. 939, 946; dieselbe Hauptgutachten I I , Rdnr. 440 ff., 446; Möschel, Pressekonzentration, S. 199; Riesenkampf, W u W 1977, 291. 28 Riesenkampf, W u W 1977, 302; Satzky, Z H R 141 (1977), 558; Markert, F A Z 9.1.1976 a.a.O. 25

7 Catranis

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fassung, daß dem öffentlichen Interesse einer schnellstmöglichen Wiederherstellung wettbewerbsintensiver Marktstrukturen eine freiwillige Entflechtungszusage eher als eine Untersagungsverfügung dienen könne 2 9 . Die Zusagenpraxis ergänzt die außerordentlich komplizierte Gesetzesregelung 30 ; bei Sanierungsfusionen verspricht sie, besonders erfolgreich zu sein, weil i n solchen Fällen das aufnahmebereite Unternehmen die Einführung von Sanierungsmaßnahmen von einer schnellen und klaren Entscheidung über den Zusammenschluß abhängig macht. I I I . Kritische Betrachtung der bisherigen Praxis 1. Methodische

Ausgangspunkte

Schon i n der Einführung wurde dargelegt, daß das Ziel der Abwägungsklausel die Berücksichtigung von wettbewerbsfördernden Aspekten eines Zusammenschlusses ist; das dualistische System des deutschen Gesetzes überträgt allein dem Bundesminister für Wirtschaft die Zuständigkeit, aus nicht wettbewerblichen Gesichtspunkten einen nach § 24 Abs. 1 untersagten Zusammenschluß ausnahmsweise zu erlauben. Das System der Zusammenschlußkontrolle grenzt die Befugnisse der Behörde von jenen des Ministers sogar strikter ab, als dies i m Rahmen des Kartellverbots (§ 1 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 1) der Fall ist. Letzteres gibt dem B K a r t A die Möglichkeit, ein Strukturkrisen- (§ 4) oder Rationalisierungskartell (§ 5 Abs. 2 und 3) unter Berücksichtigung der Gesamtwirtschaft und der Interessen der Allgemeinheit zu erlauben 3 1 . Eine allgemeine Befugnis zur Erlaubnis von gesamtwirtschaftlich erwünschten Kartellen steht der Behörde jedoch nicht zu: Nach § 8 Abs. 1 — ähnlich wie i m § 24 Abs. 3 — ist der Bundeswirtschaftsminister allein zuständig, ein K a r t e l l zu erlauben, „wenn ausnahmsweise die Beschränkung des Wettbewerbs aus überwiegenden Gründen der Gesamtwirtschaft und des Gemeinwohls notwendig ist". 29 So W u W / E O L G 1637, 1639 „Weichschaum I " ; 1758 „Weichschaum I I " . Z u m Ganzen Kleinmann/Bechtold, § 24, Rdnr. 180 ff.; Langen/Niederleithinger/Schmidt, § 24, Rdnr. 19. 80 So Markert, F A Z 9.1.1976 (Fn. 26). 31 Nach § 4 w i r d die Erlaubnis erteilt, u m eine planmäßige Anpassung der Kapazität an den Bedarf herbeizuführen u n d w e n n die Regelung unter Berücksichtigung der Gesamtwirtschaft u n d des Gemeinwohls erfolgt. Nach § 5 Abs. 2 erteilt die Kartellbehörde die Erlaubnis f ü r ein Rationalisierungskartell, w e n n es geeignet ist, „die Leistungsfähigkeit oder Wirtschaftlichkeit der beteiligten Unternehmen i n technischer, betriebswirtschaftlicher oder organisatorischer Beziehung wesentlich zu heben u n d dadurch die Befriedigung des Bedarfs zu verbessern". Nach §5 Abs. 3 w i r d die Erlaubnis f ü r ein Syndikat nur erteilt, w e n n die Rationalisierung i m Interesse der A l l gemeinheit erwünscht ist.

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III. Kritik

Aus der Gesetzessystematik ist also zu entnehmen, daß das B K a r t A zur Industriepolitik nicht befugt ist. Seine Aufgabe ist, die Substanz des Wettbewerbs zu schützen und die Bildung von Macht schlechthin zu verhindern. Gesichtspunkte des öffentlichen Interesses dürfen unter die Abwägungsklausel nicht subsumiert werden. Eine Analogie 3 2 aus den §§4 und 5 Abs. 2 und 3 kommt nicht i n Betracht: Erstens sind Konzernierung und Kartellierung zwei unterschiedliche Phänomene der wirtschaftlichen Realität, die rechtlich unterschiedlicher Regelung unterliegen 3 3 . Zweitens regeln die benannten Vorschriften nur Ausnahmen vom Kartellverbot; sie sind dementsprechend nicht unbegrenzt analogiefähig. Drittens besteht kein Grund zu dieser Analogie, da der Minister durch seine Zuständigkeit aus § 8 Abs. 1 und § 24 Abs. 3 der staatlichen Wirtschaftspolitik — wenn sie den Ausschluß des Wettbewerbs verlangt — Geltung verschaffen kann. Diese vorgreifenden Überlegungen erschienen m i r als notwendig, da die Praxis des B K a r t A — auch i m Zusammenhang m i t Sanierungsfusionen — dahin tendiert, die Abwägungsklausel als Instrument der Wirtschaftspolitik auszulegen: Den „Genehmigungen" von Sanierungsfusionen, die verschiedene Märkte betreffen, oder denjenigen auf dem Pressebereich und darüber hinaus, der „Gestaltung" von Zusammenschlüssen durch das Mittel der Zusage liegt ein wirtschaftspolitisches Konzept der Kartellbehörde zugrunde, das mit „überwiegenden Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen" wenig zu t u n hat. 2. Kritik

gegen den

Oligopol-Fall

Gegen eine generelle Zulassung von Zusammenschlüssen — auch von Sanierungsfusionen — wegen Verringerung der relativen Konzentration wendet sich die Monopolkommission 34 . Eine solche Praxis würde alle Zusammenschlüsse legitimieren, die unterhalb der jeweils erreichten stärksten Marktstellung bleiben. Die Entstehung einer neuen Marktführerschaft und/oder der erhöhte Konzentrationsgrad w i r k t e n auf andere Unternehmen als Zielgröße; sie seien dann auf „Aufholfusionen" angewiesen. Das Egebnis dieses Prozesses sei, (a) daß die Wettbewerbsfähigkeit von vielen Unternehmen beeinträchtigt w i r d und daß sie ihre Selbständigkeit aufgeben und (b) daß enge Oligopole 82 Mitarbeiter des B K a r t A haben bei persönlichen Gesprächen m i t dem Verfasser die Praxis des Amtes angesichts der Abwägungsklausel m i t der Argumentation verteidigt, das A m t sei von der Berücksichtigung gesamtwirtschaftlicher Gesichtspunkte nicht ausgeschlossen; dies ergebe sich auch aus der Regelung der Ausnahmen v o m Kartellverbot. 88 Dazu vgl. statt vieler Mestmäcker, Europäisches Wettbewerbsrecht, S. 400 ff. 84 Monopolkommission, Hauptgutachten I I , Rdnr. 428 ff., 435; s. auch Gröner/Köhler, ORDO 1980, S. 110.

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u n d Sanierungsfusion

entstehen, i n d e n e n m i t e i n e r z u n e h m e n d e n Reaktionsverbundenheit z u r e c h n e n ist. E i n V e r b o t v o n Z u s a m m e n s c h l ü s s e n i n n e r h a l b eines O l i g o p o i s diene d e r E r h a l t u n g des o l i g o p o l i s t i s c h e n „ R e s t w e t t b e w e r b s " ; dieser w e r d e v o n d e n ü b r i g e n e x i s t e n z - u n d w e t t b e w e r b s f ä h i g e n U n ternehmen auf dem M a r k t getragen 35. 3. Kritik an der Anwendung der auf Vor- und Nachteile, die verschiedene

Abwägungsklausel Märkte betreffen

U n s e r e g r u n d s ä t z l i c h e n B e d e n k e n gegen die A b w ä g u n g v o n W e t t b e w e r b s v o r - u n d - n a c h t e i l e n , d i e a u f verschiedenen M ä r k t e n e i n t r e t e n , h a b e n w i r schon a n a n d e r e r S t e l l e a u s g e f ü h r t . H a u p t n a c h t e i l dieser P r a x i s scheint m i r die Tatsache z u sein, daß sie d i e D u r c h s e t z u n g v o n m a r k t b e h e r r s c h e n d e n Z u s a m m e n s c h l ü s s e n e r l e i c h t e r t u n d s o m i t der I n t e n t i o n des Gesetzes w i d e r s p r i c h t . „Das Gesetz (will) m i t § 24 Abs. 1 G W B das Entstehen oder die Verstärkung marktbeherrschender Stellungen durch Zusammenschlüsse schlechthin verhindern, auch soweit es sich ,nur' u m bestimmte M ä r k t e handelt (§ 22 Abs. 2 GWB). Eine Gewichtung dieser M ä r k t e gegen die Gesamtumsätze oder sonstige f ü r das betriebswirtschaftliche Ergebnis bedeutsame Unternehmensdaten sieht das Gesetz nicht vor; andernfalls würde die Relevanz festgestellter Marktbeherrschung m i t zunehmender Größe der jeweils beteiligten U n t e r nehmen abnehmen 8 6 ." 35 Die Bekämpfung von Oligopolen scheint eines der wichtigsten und gleichzeitig schwierigsten Probleme des Rechts gegen Wettbewerbsbeschränkungen u n d des amerikanischen Antitrust-Rechts zu sein: ernsthafte w i r t schaftswissenschaftliche Untersuchungen zu diesem Problem fehlen bisher. I n den USA fehlt ein direkter Bezug der Antitrust- Gesetze auf Oligopole; deshalb versucht man eine Lösung aufgrund der sec. 1 u n d 2 Shermann Act, sec. 5 FTC A c t u n d sec. 7 Clayton A c t zu finden. Dazu ausführlich Sullivan, S. 330 ff., 354 ff.; Möschel, FS f ü r B ö h m I I , S. 421 ff. I m Gegenteil sorgt das deutsche Recht für die Behandlung von Oligopolen; insbesondere f ü r die Zusammenschlußkontrolle g i l t seit der 4. Kartellnovelle der neue § 23 a Abs. 2 (dazu vgl. o. Kap. Β I I Fn. 1). Wie aus dem Bericht des Wirtschaftsausschusses hervorgeht, W u W 1980, S. 373, ü b e r n i m m t das Gesetz hier die Auffassung des B K a r t A . Z u r Widerlegung der Marktbeherrschungsvermutung müssen die Unternehmen nachweisen, daß nach dem Z u sammenschluß das Kräfteverhältnis innerhalb des Oligopois ausgeglichener w i r d , ohne daß sich das Oligopol selbst wesentlich verengt. F ü r Sanierungsfusionen muß m a n hier also fragen, ob die Verbindung der beiden kleineren Oligopolisten zu einer Auflockerung des Oligopois durch Verstärkung ihrer Position gegenüber dem M a r k t f ü h r e r f ü h r t oder ob i m Gegenteil eben diese Verstärkung die „awareness of interdependence " betont u n d alle Oligopolisten zu einer stärkeren gegenseitigen Rücksichtnahme zwingt m i t dem Ergebnis, daß keine Verhaltensabweichung möglich ist. Es ist dann zu erwägen, ob dem Wettbewerb nicht besser gedient wäre, wenn das aufzunehmende sanierungsbedürftige Unternehmen doch ausfällt oder von einem anderen Käufer — einem „Außenseiter" — gekauft w i r d . 36 W u W / E Β W M 150 „ V A W - K a i s e r " ; kritisch zur Praxis des B K a r t A aus Anlaß des Vorschlags zur „Abkoppelung" v o m Marktbeherrschungsbegriff Monopolkommission, Hauptgutachten I I , Rdnr. 477.

III. Kritik

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Unsere Grundsatzkritik läßt sich anhand der entschiedenen Sanierungsfälle veranschaulichen: Ausgangspunkt ist der Fall Karstadt/ Neckermann. Das B K a r t A läßt bei der Beurteilung dieses Falles die Rolle der Banken außer acht 3 7 ; der Übernehmer Karstadt war m i t ihnen verbunden. Hinter Neckermann steht nunmehr auf den Bereichen Versandhandel und Touristik die Finanzkraft der Banken, die imstande ist, jeden seitens der Konkurrenten ausgehenden Wettbewerb zu lähmen. Durch die „Genehmigung" der Sanierungsfusion w i r d also das Engagement der Banken auch auf diesen Bereichen ermöglicht bzw. verstärkt. W i r haben schon früher darauf hingewiesen, daß die Rettung eines Unternehmens durch Sanierungsfusion nicht nur seine Erhaltung als Wettbewerber zur Folge hat (insoweit wäre nichts dagegen einzuwenden), sondern vor allem die Verstärkung seines Machtpotentials, d. h. seine Möglichkeit und/oder Bereitschaft, sich dem Wettbewerb einseitig zu entziehen. Nicht das „gleiche" Unternehmen nimmt nach der Sanierungsfusion den Wettbewerb wieder auf, sondern ein „neues", durch die Finanzkraft der Banken ausgestattetes 38 . Dies scheint mir auf die Wettbewerbsstrukturen eher negativ als positiv einzuwirken. Soweit es die Marktbeherrschung auf dem Warenhausmarkt betrifft, bleibt zu fragen: a) Warum das B K a r t A solange auf die Zustimmung der Banken gewartet hat. Wenn ich die Ausführungen i m Tätigkeitsbericht richtig verstehe, wäre i n einem früheren Zeitpunkt die Übernahme durch ein anderes Unternehmen möglich gewesen. b) Ob das Ausscheiden von Neckermann anderen Unternehmen die Möglichkeit gegeben hätte, den deutschen Warenhausmarkt selbständig zu betreten, so daß die Verbesserungen der Wettbewerbsbedingungen auf diesem M a r k t eingetreten wären. Eine Übernahme des gesamten Neckermann-Warenhausnetzes wäre nicht notwendig gewesen; es hätte genügt, wenn einzelne (deutsche oder ausländische) Unternehmen einzelne Neckermann-Häuser gekauft hätten. 37 Vgl. dazu die leidenschaftliche K r i t i k der Monopolkommission, Sondergutachten 5, Rdnr. 5; a. A. Rauschenbach, B B 1978, S. 1425 ff. (allgemein zum Problem der Beteiligung der Banken an Zusammenschlüssen). 38 Die Verflechtungen eines Unternehmens zu den Großbanken verschaffen i h m einen erweiterten Handlungsspielraum: Zunächst einmal werden seinen spezialisierten Konkurrenten bei der Kreditaufnahme Schwierigkeiten bereitet, da es unwahrscheinlich erscheint, daß die Banken die Finanzierung eines Unternehmens fortsetzen würden, das gegenüber „ i h r e m " Unternehmen eine gefährliche M a r k t p o l i t i k verfolgt. Die B a n k identifiziert sich m i t den Interessen des von i h r gehaltenen Unternehmens. Z u m anderen hat dieses Unternehmen einen besseren Zugang zum K r e d i t m a r k t , w e i l die Bank i h m eher als anderen Unternehmen eine K r e d i t l i n i e eröffnen würde. Vgl. zu diesem Fragenkreis Jüngst, S. 101; Haager, S. 120f. m . w . N .

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und Sanierungsfusion

Die Rettung eines wettbewerbsfreudigen Unternehmens („Gerling"Fall) kann nicht als „überwiegende Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen" angenommen werden. I m Rahmen der Zusammenschlußkontrolle, der ein Marktstrukturkonzept zugrundeliegt, kann das Verhalten eines Unternehmens nicht berücksichtigt werden. Weder durch Zusage noch durch Auflage nach § 24 Abs. 3 kann dem Unternehmen ein bestimmtes Verhalten auferlegt werden; letzteres w i r d von der Unternehmensführung nach der Situation des jeweiligen Marktes bestimmt 3 9 . 4. Kritik

an der Anwendung der Abwägungsklausel aus medienpolitischen Gründen

Nach Einführung der Pressefusionskontrolle i m Jahre 1976 (§ 24 Abs. 9) können nunmehr Zusammenschlüsse zwischen Presseunternehmen kontrolliert werden, auch wenn sie die Grenzen des § 24 Abs. 8 Nr. 2 (Umsatz weniger als 50 Mio. DM) und Nr. 3 (Auswirkung des Zusammenschlusses nicht i m gesamten Geltungsbereich des GWB oder i n einem wesentlichen Teil) nicht übersteigen. Zweck der Novellierung war, den Gefahren einer Pressekonzentration für die Meinungsvielfalt vorzubeugen; deshalb wurde die Zusammenschlußkontrolle auf regionale und lokale Pressezusammenschlüsse sowie auf den Aufkauf von kleineren und mittleren Presseunternehmen erstreckt 40 . Die Praxis des B K a r t A (WAZ/NRZ-Fall), Sanierungsfusionen zuzulassen, wenn sie die redaktionelle Freiheit und Unabhängigkeit des übernommenen Verlages sichern, geht an dem Ziel der Pressefusionskontrolle vorbei: die Existenz von selbständigen, miteinander konkurrierenden (Lokal-) Zeitungen — als Voraussetzung für umfassende Informationsmöglichkeiten — zu sichern 41 . Die Sanierungsfusion ist kein M i t t e l zu „mehr Information": Das A m t verkennt die eigentumsmäßige Verbindung 4 2 der beiden Zeitungen nach der Sanierungsfusion 89

Es wäre verfehlt anzunehmen, das bisherige Verhalten würde die K o n zernleitung daran hindern, bei veränderten Marktbedingungen eine aggressive Geschäftspolitik zu betreiben u n d durch Ausübung der Unternehmensmacht kleinere aktive K o n k u r r e n t e n zu verdrängen; a. A . Emmerich, A G 1978, S. 130; ders., Kartellrecht, S. 267. 40 Vgl. Begr. RegE der 3. GWB-Novelle, abgedr. bei Kleinmann/Bechtold, A n h . V I I , S. 469 ff. Z u r Bedeutung der Konzentration i m Pressemarkt vgl. Hochreiter, W u W 1976, S. 296 ff.; Mestmäcker, Medienkonzentration, S. 33 ff. Z u r Geschichte u n d Verfassungsmäßigkeit der Pressefusionskontrolle (§ 24 Abs. 9) vgl. W u W / E B G H 1685, 1687 „Springer-Elbe Wochenblatt". 41 Z u r Verpflichtung des Staates, die Bedingungen zu einem v i e l s t r u k turierten Pressewesen zu gewährleisten sowie zur Pressefusionskontrolle i m allgemeinen, s. Klaue, i n : Wettbewerb i m Wandel, S. 255 ff., 256 m. w. N.; B G H (Fn. 40); BVerfGE 20, 162, 175; 25, 256, 268. 42 Monopolkommission, Hauptgutachten I , Rdnr. 934—935.

III. Kritik

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u n d d i e V e r s c h l e c h t e r u n g d e r S t e l l u n g d e r W e t t b e w e r b e r , die n i c h t zuletzt wegen der K u m u l i e r u n g der Vorteile der Erstzeitung i m A n z e i gengeschäft 43 auf zahlreichen M ä r k t e n e i n t r i t t . Die faktische Existenz einer auf verlagsinterner K o n k u r r e n z beruhenden publizistischen V i e l g e s t a l t i g k e i t b i e t e t w e g e n der M ö g l i c h k e i t d e r Gleichschaltung durch d e n V e r l e g e r oder die M u t t e r g e s e l l s c h a f t k e i n e n ausreichenden Schutz gegen e i n e n V e r l u s t d e r M e i n u n g s p l u r a l i t ä t 4 4 . D a r ü b e r h i n a u s ü b e r schreitet das A m t seine K o m p e t e n z , w e n n es m e d i e n p o l i t i s c h e Ü b e r l e g u n g e n i n die B e u r t e i l u n g v o n U n t e r n e h m e n s z u s a m m e n s c h l ü s s e n n a c h § 24 A b s . 1 einbezieht. Diese A r g u m e n t a t i o n ist sachfremd u n d rechtswidrig: N u r der M i n i s t e r k a n n den B e i t r a g der Sanierungsfusion z u m e h r M e i n u n g s v i e l f a l t f ü r seine B e g r ü n d u n g e i n e r E r l a u b n i s nach Abs. 3 heranziehen 45. Diese K r i t i k w i r d d u r c h die neuere Rechtsprechung des K G b e s t ä t i g t 4 6 : „Sofern i m Pressebereich eine Ausnahme (vom Grundsatz, daß die E r h a l t u n g der Angebotspalette des Marktes keine strukturelle Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen darstellt, A n m . d.Verf.) anerkannt worden ist, w e n n der Zusammenschluß den Fortbestand eines eigenständigen Redaktionsprogrammes sichert, so w i r d dabei die Situation der Wettbewerber nicht genügend berücksichtigt, f ü r deren Tätigkeit u n d E r h a l t die von der Fusion ausgehenden wirtschaftlichen W i r k u n g e n maßgebend sind, während die E r haltung eines n u r f ü r den Leser wichtigen Meinungsbildes f ü r sie i n diesem Zusammenhang ohne Belang ist. Zudem erscheint fraglich, ob dieses M e i nungsbild tatsächlich auf Dauer erhalten bleibt, w e n n m a n davon ausgeht, daß die Erhaltung einer eigenen Redaktion i m Rahmen der wirtschaftlichen Gesamtplanung des übernehmenden Unternehmens nicht gesichert ist u n d auch dessen redaktionelle Gesamtkonzeption nicht ohne W i r k u n g bleiben kann. Ferner ist zu berücksichtigen, daß die Weiterführung einer Zeitung dem erwerbenden Unternehmen nicht n u r die Leser zuführt, sondern auch seine Absatzmöglichkeiten auf dem Anzeigenmarkt erhöht, so daß die W e t t bewerber insgesamt auch dadurch beeinträchtig werden." N a c h A u f f a s s u n g des K G k o m m t also b e i d e r B e u r t e i l u n g v o n S a n i e r u n g s f u s i o n e n i m Pressebereich a u f Folgendes an: N i c h t d e r m e d i e n politische G e s i c h t s p u n k t d e r e v e n t u e l l e n E r h a l t u n g e i n e r e i g e n s t ä n d i 48 Z u r Bedeutung des Anzeigengeschäfts u n d zu den Gefahren, die aus der Verbindung der Erstzeitung m i t einem bedeutenden Anzeigenblatt auf einem lokalen M a r k t f ü r die Z w e i t - u n d Drittzeitung entstehen, vgl. W u W / E B K a r t A 1700, 1704 „Springer-Elbe Wochenblatt"; O L G 2112 „Springer-Elbe Wochenblatt"; B G H 1690 „Springer-Elbe Wochenblatt" u n d zuletzt B K a r t A , A G 1980, S. 283 ff. „Südd. Verlag/Münchn. Wochenblatt". 44 Hollmann, J A 1978, S. 111 ff., 117; ähnlich Mestmäcker, Medienkonzentration, S. 97 ff. 45 So auch Möschel, Pressekonzentration, S. 198; Mestmäcker, Medienkonzentration, S. 101; Immenga, Politische Instrumentalisierung, S. 16; Emmerich, A G 1978, S. 133 u n d Fn. 325; ders. A G 1979, S. 47; a. A . Markert, F A Z v. 9.1.1976. 46 W u W / E O L G 2233 „Zeitungsmarkt München"; vgl. zum gleichen Problem auch W u W / E O L G 2113 „Springer-Elbe Wochenblatt".

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gen Redaktion als Beitrag zu einer umfassenden Meinungsbildung ist entscheidend, sondern der Machtzuwachs des übernehmenden Unternehmens gegenüber seinen Konkurrenten. Eben dieser Machtzuwachs gefährdet die Meinungspluralität; einmal gibt es keine Garantien dafür, daß die politische „ L i n i e " der übernehmenden die übernommene Zeitung nicht beeinflußt, zum anderen hindert die Expansion dieser Zeitung die Konkurrenten daran, ihre Meinung zu verbreiten. Darüber hinaus kann niemand dem übernehmenden Verlag verbieten, die Herausgabe der zu rettenden Zeitung einzustellen, nachdem er ihren Leserkreis voll aufgenommen hat; der Weg zum Monopol — d. h. hier zum Meinungsmonopol — steht ihm dann offen 4 7 . 5. Kritik

an der Zusagenpraxis

Die Zusagenpraxis des B K a r t A hat eine kartellrechtliche Diskussion ausgelöst, der zu folgen nicht Gegenstand unserer Arbeit sein kann. Man kann nur darauf hinweisen, daß gegen diese Praxis beachtliche Bedenken existieren: Zum einen ist es umstritten, welche rechtlichen M i t t e l dem B K a r t A zur Verfügung stehen, um die Unternehmen zur Erfüllung der Zusagen zu zwingen; das B K a r t A ist i n jedem Fall auf den Prozeßweg verwiesen, da die Zusage „normersetzender", öffentlich-rechtlicher Vertrag die kartell verwaltungsrechtliche Ermächtigung des B K a r t A „ersetzt" 4 8 und die Ausübung seiner Hoheitsbefugnisse — Untersagung des Zusammenschlusses — ausschließt 49 . Z u m anderen können die Zusagen nur strukturelle Maßnahmen betreffen 50 . Eine ständige Verhaltenskontrolle dürfen sie nicht einführen. Dies ergibt sich, einmal aus § 24 Abs. 3 S. 4, zum anderen aus ver47 Die Richtigkeit dieser Argumentation k a n n man empirisch durch einen Blick i n die Tagespresse belegen. Genau der gleiche Fall, den das B K a r t A zur Sicherung der Meinungsvielfalt nicht untersagt hat, beweist seinen I r r tum. Der W A Z - V e r l a g hat l a u t A u s k u n f t i m Handelsblatt, Nr. 245, 19./20.12. 1980, S. 2, seine Lokalausgaben i n Wuppertal, Krefeld, Ahlen, Wattenscheid u n d Gelsenkirchen aufgegeben, nachdem er sich i n der Vergangenheit durch eine geschickte Aufnahmepolitik die kleineren Lokalzeitungen angeeignet hat. M a n befürchtet eine monopolartige Neuaufteilung des Zeitungsgebiets. I n diesem F a l l hat die Zusammenschlußkontrolle versagt; es bleibt abzuwarten, ob die Mißbrauchsaufsicht zu helfen vermag. 48 Dazu eingehend Scholz, i n : Wettbewerb i m Wandel, S. 223 ff., 248 f.; Schmidt, B B 1977, S. 774 ff., beide m. w. N. 49 W u W / E B G H 1556ff., 1559 „Weichschaum I I I " : „Denn gleichgültig, ob das B K a r t A versehentlich oder bewußt rechtmäßig oder rechtswidrig nicht tätig geworden ist, gilt, daß m i t dem A b l a u f der Ausschlußfrist des § 24 Abs. 2 Satz 1 G W B die Befugnis u n d damit die Möglichkeit zur Untersagung des Zusammenschlusses nicht mehr besteht." 50 Monopolkommission, Hauptgutachten I , Rdnr. 936 ff.; diesselb., H a u p t gutachten I I , Rdnr. 478; Riesenkampf, W u W 1977, S. 303.

III. Kritik

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fassungsrechtlichen Überlegungen. Die Gefahr einer dauernden Verhaltenskontrolle w i r d i m Fall WAZ/NRZ deutlich: Das durch Zusagen zur Unterhaltung von sebständigen Redaktionen verpflichtete Unternehmen w i r d medienpolitisch zu einem Verhalten veranlaßt, das i n das Grundrecht der Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG) eingreift 5 1 ; die Unzulässigkeit solcher Zusagen liegt auf der Hand. Bei Nichtigkeit der Zusage entfällt aber auch die überwiegende Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen. Zum Dritten ist m i t der Monopolkommission 5 2 dovan auszugehen, daß es überhaupt fraglich sei, inwieweit Zusagen geeignet sind, die Interessenlage so umzugestalten, daß sie die Unternehmens- und Marktstrukturen und das daraus folgende Marktverhalten für den Wettbewerb i n einer spürbaren Weise verändern. Die Erfüllung der Zusagen steht zur Disposition der Vertragspartner 5 3 . U m auf den Fall Karstadt/Neckermann zurückzukommen: Karstadt mußte seine Beteiligung an T U I veräußern, damit zwischen T U I und NUR keine Verflechtung besteht. Demzufolge verkaufte Karstadt diese Beteiligung an Horten. Horten gehört aber auch zum herrschenden Oligopol der Banken, so daß die Gefahr von personellen Verflechtungen weiter besteht 54 . Zum Vierten besteht für „Genehmigungen" aufgrund der Zusagenpraxis keine gerichtliche Kontrolle. Schließlich ist dieser Praxis der Wortlaut des Gesetzes entgegenzuhalten 5 5 : Wann eine marktbeherrschende Stellung gegeben ist, bestimmt § 22 Abs. 1. Soweit durch einen Zusammenschluß i. S. v. § 23 Abs. 2 und 3 eine solche Stellung begründet und verstärkt wird, ist er nach § 24 Abs. 1 und 2 zu untersagen. Organisatorische und/oder gesellschaftsrechtliche Maßnahmen sind nicht in der Lage, die Erfüllung des Tatbestandes der §§ 22 Abs. 1 bzw. 23 Abs. 2 und 3 auszuschließen. Es bleibt zu fragen, ob dadurch die Erwartung der Entstehung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung widerlegt werden kann. Diese Erwartung stellt ausschließlich auf eine Prognose ab, die die Entwicklung der durch den Zusammenschluß beeinflußten Marktstruktur be51

So Scholz, i n : Wettbewerb i m Wandel, S. 245—246. Hauptgutachten I I , Rdnr. 446. 53 Krause, F A Z v. 29. 3.1976, Nr. 75, S. 11, Sp. 1, weist darauf hin, daß die Unternehmen erst dann der Zusage zustimmen würden, w e n n sie davon überzeugt wären, „was ihnen durch die Zusage verlorengeht, eher verschmerzen zu können, als die sonst sichere Untersagung der Fusion"; deshalb seien die Beamten des B K a r t A den Unternehmen gegenüber benachteiligt, w e i l sich letztere auf ihren M ä r k t e n besser auskennen als sie. M Vgl. Monopolkommission, Hauptgutachten I I , Rdnr. 570, Übersicht 21. 55 Z u m Folgenden vgl. auch Möschel, Pressekonzentration, S. 199 f.; ders., i n : FS Fischer. 52

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und Sanierungsfusion

t r i f f t ; das mögliche Verhalten der beteiligten Unternehmen bleibt dabei unberücksichtigt 56 . Darüber hinaus fehlt der Zusammenschlußkontrolle eine dem § 11 Abs. 3 ähnliche Regelung. Eine analoge Anwendung ist aus an anderer Stelle dargelegten Gründen 5 7 ausgeschlossen. IV. Zwischenergebnis und eigene Stellungnahme 1. Bei der Anwendung der Abwägungsklausel auf Sanierungsfusionen ist äußerste Sorgfalt geboten; eine zu großzügige Handhabung hat zur Folge, daß Zusammenschlüsse aus politischen Gründen zugelassen werden und nicht weil sie den Wettbewerb begünstigen können. 2. Bei Oligopolen kann die Sanierungsfusion zugelassen werden, wenn durch sie eine Unternehmenseinheit entsteht, die den Wettbewerb innerhalb des Oligopois aufnehmen und die Stellung des Marktführers bestreiten kann 5 8 . Ist dies nicht zu erwarten, soll das B K a r t A die Sanierungsfusion untersagen. 3. Die „Gewichtung" von Märkten, die keine Beziehung zueinander auf weisen, soll vermieden werden; das Ausscheiden des konkursreifen Unternehmens kann den Wettbewerb zwischen aktuellen und potentiellen Wettbewerbern auf allen betroffenen Märkten beleben. Eine Ausnahme kann man zulassen, wenn durch die Sanierungsfusion Märkte für Substitutionsgüter betroffen werden; gegen sie bestehen keine Bedenken, wenn dadurch ein Unternehmen erhalten bleibt, von dem Substitutionswettbewerb gegen das stärkste Unternehmen ausgeht. 4. Der Fall Karstadt/Neckermann zeigt, daß durch Sanierungsfusionen die Beteiligung der Banken an ein Unternehmen ermöglicht wurde, das sie vorher nicht beherrschten. Sanierungsfusionen, die die Kontrolle der Großunternehmen — insbesondere der Banken — über die W i r t schaft erweitern und dem Ausbau von Monopolstellungen auf einer Reihe von Märkten dienen, müssen a priori ausgeschlossen sein. Dies veranlaßt die Unternehmen dazu, rechtzeitig Lösungen für akute Probleme heranzuziehen, die den Zielsetzungen des Gesetzes entsprechen 69 . 5. N u r strukturelle Verbesserungen auf den betroffenen Märkten dürfen berücksichtigt werden; Verpflichtungen der Unternehmen zu einem 86 Vgl. dazu statt vieler Emmerich, Kartellrecht, S. 247 f. m. w . N. u n d ders., A G 1978, S. 119 m. w . N.; a. A . Schütz, W u W 1979, S. 5 ff., 13. 57 Vgl. Abschn. I I I 1 i n diesem Kapitel. 58 Vgl. dazu die abweichende Meinung von Kantzenbach, i n : Monopolkommission, Hauptgutachten I I , Rdnr. 436, unter a. 59 Dazu Monopolkommission, Sondergutachten 5, Rdnr. 2.

I V . Eigene Stellungnahme

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bestimmten Verhalten — auch durch Zusage — dürfen die Entscheidung nicht beeinflussen. Ausnahmsweise kann man Zusagen akzeptieren, wenn sie rechtzeitig vor Fristablauf (§ 24 Abs. 2 S. 2, § 24a Abs. 2 5. 1) erfüllt und demgemäß kontrolliert werden können 6 0 . 6. Das B K a r t A muß rechtzeitig ermitteln: a) Ob das übernommene Unternehmen ohne die Sanierungsfusion m i t an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit den M a r k t verlassen würde. b) Ob die Erhaltung des Unternehmens eine Verbesserung für Wettbewerbsbedingungen darstellt.

die

c) Ob der Zusammenschluß m i t dem übernehmenden Unternehmen die einzige Alternative zum Konkurs ist. Dadurch w i r d auch i n das deutsche Fusionskontrollverfahren die „alternative purchase rule" des amerikanischen Antitrustrechts modifiziert eingeführt 6 1 .

60 61

S. 9.

K . Schmidt, B B 1977, S. 777. So auch Kartte/Irlerkaeuser, i n : Schwerpunkte des Kartellrechts 1975/76,

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Ministererlaubnis und Sanierungsfusion I. Zur Anwendung des § 24 Abs. 3 auf Sanierungsfusionen 1. Der Stand der Meinungen Es fragt sich, ob der Anwendungsbereich des § 24 Abs. 3 Sanierungsfusionen erfaßt; Immenga 1 verneint die Frage. Nach seiner Auffassung haben Sanierungsfusionen keine gravierende wirtschaftspolitische Bedeutung; deshalb hält er die Erteilung einer Erlaubnis für unmöglich. Dagegen sieht er hier einen Fall der Rechtsgüterkollision: Der Erhaltung des Unternehmens komme ein eigenständiger Rechtswert zu. Das heutige (Groß-) Unternehmen habe seinen Objektcharakter verloren, es werde nicht mehr nur als Besitz des Unternehmensträgers angesehen. Vielmehr bilde es einen sozialen Verband, i n dem sich verschiedene Interessen treffen. Ein K o n f l i k t entstehe dadurch, daß die Erhaltung des Unternehmens die Ausschaltung des Wettbewerbs zur Folge habe. Maßstab zur Lösung der vorhandenen Rechtsgüterkollision sollte das öffentliche Interesse sein. Das B K a r t A (nicht der Minister) müsse durch Rechtsgüterabwägung ermitteln, ob i m konkreten Fall die Erhaltung des Unternehmens oder der Wettbewerbsstruktur diesem Interesse diene. Würde das Ergebnis dieser Abwägung zugunsten der Erhaltung des Unternehmens ausfallen, solle das A m t von einer Untersagung absehen. I m Ergebnis betrachtet Immenga die Problematik der Sanierungsfusionen als eine „verhängnisvolle Lücke i m Gesetz", die man entweder durch teleologische Reduktion oder durch Gesetzesänderung korrigieren müßte l a . Die Praxis setzt sich m i t der Auffassung Immengas nicht auseinander 2 . Für die Beamten i m B K a r t A ist es selbstverständlich, daß Sanierungsfusionen den Tatbestand des Abs. 3 erfüllen können. I n der Literatur 3 w i r d diese Auffassung weitgehend abgelehnt. 1 Z u m Folgenden vgl. Immenga, Z H R 137 (1973), S. 352 ff.; ders., F A Z v. 22.12.1976, Nr. 289, S. 16, Sp. 1. la Die rechtspolitische Problematik s. i m K a p i t e l I infra. 2 Der Minister hat seine Kompetenz angesichts der Beurteilung von, Sanierungsfusionen nie i n Zweifel gezogen; vgl. W u W / E Β W M 150 „ V A W - K a i s e r " ; W u W / E Β W M 157 „Babcock-Artos" ; W u W / E Β W M 162 „Thyssen-Hüller"; W u W / E O L G 1943 „Thyssen-Hüller".

I. Z u r A n w e n d u n g des § 24 Abs. 3

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2. Zur Kritik: Eine Ministererlaubnis ist für Sanierung s fusionen möglich Es ist richtig, daß Sanierungsfusionen i m GWB nicht ausdrücklich geregelt werden; daß dieses „Schweigen" des Gesetzes eine Lücke bedeutet, ist jedoch nicht einsichtig: Als Gesetzeslücke w i r d eine „planwidrige Unvollständigkeit" des positiven Rechts verstanden 4 . Immenga vermag nicht konkret zu beweisen, wo eine solche Abweichung vom gesetzgeberischen Plan vorliegt. Eine „unbewußte" Lücke ist ausgeschlossen, da der Gesetzgeber schon beim Erlaß der 2. GWB-Novelle die Problematik der Sanierungsfusionen kannte, wie die Gesetzesmaterialien zeigen 5 . Betrachtet man die materielle Zusammenschlußkontrolle als Ganzes ( = § 24 Abs. 1 i. V. m. Abs. 3), ist auch eine „verdeckte" Lücke abzulehnen; das Gesetz läßt die „für die Wertung relevante Besonderheit" von Sanierungsfusionen nicht außer acht. I m Gegenteil enthält es Regelungen, die eine zufriedenstellende Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts ermöglichen. Würde die Auffassung Immengas zutreffen, Sanierungsfusionen seien kein Politikum, würden gegen eine teleologische Reduktion der Konzentrationskontrolle — wie er vorschlägt 6 — keine Bedenken bestehen. Dies ist aber nicht der Fall: Zunächst einmal indiziert die Größe (mindestens eines) der beteiligten Unternehmen und die Mannigfaltigkeit der betroffenen Interessen die wirtschaftliche und politische Bedeutung des Problems 7 . Eine Lösung kann man nicht m i t den traditionellen Mitteln der Jurisprudenz erreichen; erforderlich ist vielmehr die Heranziehung der staatlichen Wirtschafts- und Sozialpolitik. Der Stellenwert des sozialen Verbandes „Unternehmen" i n der Wirtschaftsordnung kann nur unter solchen Gesichtspunkten ermittelt werden. Die Auffassung Immengas setzt meines Erachtens eine Auslegung contra legem voraus, die weder notwendig noch zulässig ist 8 . Sie führt eine gesamtwirtschaftliche Entscheidungsbefugnis des B K a r t A durch die Hintertür ein. Dies steht aber m i t dem Gesetzeszweck, ein dualistisches System einzuführen, in Widerspruch. Der Behörde würde dann 3

Möschel, i n : FS Fischer, S. 503; Frankfurter Kommentar, § 24, Rdnr. 107,109. 4 Vgl. zum Folgenden Larenz, S. 358; Canaris, S. 16 ff., 198 ff. 5 Begr. zum RegE, S. 29, Sp. 2. 6 Z H R 137 (1973), S. 352 f., Fn. 89. 7 So auch Rittner, Wirtschaftsrecht, S. 439 f ü r die politische Bedeutung der Großunternehmen. Als Beispiel k a n n man hier das „Pokerspiel u m Neckermann" erwähnen; dazu Jeske, F A Z v. 29.11.1976, Nr. 269, S. 11, Sp. 1. 8 Z u den Grenzen der gesetzübersteigenden Rechtsfortbildung vgl. Larenz, S. 417 f.

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K a p i t e l G: Ministererlaubnis u n d Sanierungsfusion

die Kompetenz zugeschoben, typische staatspolitische Aufgaben zu übernehmen. Die Entscheidung, was dem öffentlichen Interesse entspricht und welche M i t t e l es fördern, muß — wie gesagt — dem Minister vorbehalten bleiben, der parlamentarischer Kontrolle unterliegt. Für die Zusammenschlußkontrolle muß man nachhaltig auf diesem Prinzip beharren, da Voraussetzung für die Förderung des Allgemeinwohls — und zwar direkte Folge der staatlichen Maßnahme (Zulassung des Zusammenschlusses) — die Begünstigung privater Interessen ist. Wann sich solche Interessen m i t dem Allgemeinwohl übereinstimmen lassen, darf nur eine politisch kontrollierbare Instanz entscheiden. II. Die bisherige Anwendung des § 24 Abs. 3 auf Sanierungsfälle: Einzelne Aspekte 1. Die Rettung eines auf internationalen Märkten tätigen Unternehmens Die Betätigung auf internationalen Märkten stellt erhöhte Erfordernisse an die Größe der Unternehmen. Damit sie eine für die Exporttätigkeit erforderliche „optimale" Größe erreichen, sind sie auf Zusammenschlüsse angewiesen. Durch eine verstärkte Integration w i r d der Zugang zu den internationalen Beschaffungs- und Absatzmärkten gesichert und die internationale Wettbewerbsfähigkeit erhöht 9 . Der Minister muß bei seiner Entscheidung „die Wettbewerbsfähigkeit der beteiligten Unternehmen auf Märkten außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes" berücksichtigen (§ 24 Abs. 3 S. 1 Hbs. 2); danach kommt eine Erlaubnis für solche Zusammenschlüsse grundsätzlich i n Betracht, durch die eine Betätigung auf den internationalen Märkten ermöglicht, erweitert oder erhalten w i r d 1 0 . Die Erhaltung von Unternehmen, die auf dem Weltmarkt tätig sind, dient dem öffentlichen Interesse; sie sind für eine exportorientierte Wirtschaft, wie die der Bundesrepublik, unentbehrlich. Die Erlaubnis ist zu verweigern, wenn die beteiligten Unternehmen die für die Exportfähigkeit optimale Größe schon vorher besaßen 11 und/ oder die Sanierungsfusion Wechselbeziehungen auf Märkten i m I n und Ausland ermöglicht, deren Folge die Beherrschung auch des 9

Monopolkommission, Sondergutachten 3, Rdnr. 99. Frankfurter Kommentar, § 24, Rdnr. 110; Kleinmann/Bechtold, § 24, Rdnr. 218. 11 Dazu Monopolkommission, Sondergutachten 3, Rdnr. 102; W u W / E Β W M 151 „ V A W - K a i s e r " (unter b). 10

I I . Einzelne Aspekte der Anwendung auf Sanierungsfälle

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Exportmarktes ist 1 2 . Wenn — wie i m Fall Babcok/Artos — die inländischen Anbieter auch zu den bedeutendsten Weltmarktteilnehmern gehören, werden durch die marktbeherrschende Auswirkung der Sanierungsfusion die Marktchancen für die Konkurrenten beschnitten; dies hat negative Folgen auf ihre Investitionen, Produktion, Kapazitätsauslastung und Arbeitsplätze i m Inland. Aus diesem Grunde lehnt die Monopolkommission die Erteilung einer Erlaubnis für solche Fälle zu Recht ab. 2. Die Rettung von technischem Potential beim sanierungsbedürftigen Unternehmen Die Rettung eines exportorientierten Unternehmens muß i m Zusammenhang m i t der Rettung von technischem Wissen — vom K n o w how — betrachtet werden 1 3 . Die modernen Industriegesellschaften — unter ihnen auch die Bundesrepublik — nehmen an der internationalen Arbeitsteilung und an dem weltweiten strukturellen Anpassungsprozeß teil. Ihre Wirtschaft entwickelt sich i n die Richtung einer know-howintensiven Produktion m i t einem entsprechenden Dienstleistungsanteil. Die BRD ist demnach auf die Existenz hochspezialisierter, exportorientierter Unternehmen m i t einem großen know-how-Potential angewiesen. Die staatliche Wirtschaftspolitik kann dem Ausscheiden solcher Unternehmen nicht tatenlos zusehen. Ihre Rettung durch Zuführung neuer M i t t e l durch einen potenten Partner ist wirtschaftspolitisch zu begrüßen; die Erlaubnis für solche Sanierungsfusionen ist grundsätzlich zu bejahen 14 . 3. Bessere Versorgung der Allgemeinheit Folge des Ausscheidens eines Unternehmens kann die Gefährdung der störungsfreien Belieferung der deutschen Nachfrage sein. I n solchen Fällen dient die Sanierungsfusion der Versorgung der Allgemeinheit mit einem bestimmten Gut und der Vermeidung von Knappheitssituationen 1 5 . Wann dies der Fall sein wird, ist allerdings eine Einzelfallentscheidung. 12 Dazu vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 4, Rdnr. 57; Lenel, ORDO 1970, S. 145 ff., 149 ff. 13 Z u m Folgenden vgl. Monopolkommission, Sondergutachten 6, Rdnr. 54 ff. 14 Allerdings muß m a n bei der Behandlung dieser Frage vorsichtig sein. Insbesondere auf Märkten, auf denen die technologische E n t w i c k l u n g noch nicht abgeschlossen wurde, k a n n die Zusammenfassung der Ingenieurskapazitäten, die bisher getrennt zwei Unternehmen zur Verfügung standen, zu einer erheblichen Verstärkung der Wettbewerbsposition des übernehmenden Unternehmens führen. Vgl. dazu K G , W u W / E O L G 2185 „hydraulischer Schreitausbau". 15 Dazu Monopolkommission, Sondergutachten 3, Rdnr. 104 ff.; W u W / E Β W M 151 „ V A W - K a i s e r " (unter d).

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K a p i t e l G: Ministererlaubnis u n d Sanierungsfusion

Eine Gefährdung der inländischen Versorgung fällt aus, soweit ausländische Produzenten bereit sind, die nationale Versorgungslücke zu schließen oder wenn Substitutionsgüter vorhanden sind. Entscheidend ist vor allem das gesamtwirtschaftliche Interesse an einer autarken Produktion. Die Rettung des Unternehmens entspricht diesem Interesse, wenn nach seinem Ausscheiden die Abhängigkeit der inländischen Wirtschaft von ausländischen Anbietern zunehmen würde. Schließlich sind Standortbesonderheiten zu berücksichtigen: Kann das Unternehmen beliebig seinen Standort je nach den Produktionsmöglichkeiten ändern, w i r d die inländische Versorgung durch seine Rettung nicht gesichert. 4. Überwindung

von Konjunkturkrisen

Als Konjunkturkrise w i r d eine mittelfristige, sich zyklisch wiederholende gesamtwirtschaftliche Lageänderung verstanden 16 . Während der Dauer solcher Krisen ist mit einer Vielzahl von Konkursen kleiner und mittlerer Unternehmen zu rechnen. Sanierungsfusionen zu ihrer Rettung dienen keinem gesamtwirtschaftlichen Interesse: Die Konjunkturkrise ist kein auf Dauer angelegtes Phänomen; ihr folgt eine Depressions- und Erholungsphase. Deshalb sind zur Überwindung flexible Maßnahmen erforderlich, die vorübergehender Natur sind 1 7 . Strukturverändernde Maßnahmen wie Zusammenschlüsse, sind nicht dazu geeignet, w e i l sie den Wettbewerb weit über die Krisenphase hinaus ausschließen. Kurz- und mittelfristige Vorteile, die aus der Erhaltung des Unternehmens während der Konjunkturkrise entstehen, reichen zur Rechtfertigung einer Sanierungsfusion nicht aus. Die langfristigen Vorteile einer Wiederbelebung des Wettbewerbs i m Aufschwung sind eher i n der Lage, die Interessen der Gesamtwirtschaft zu fördern 1 8 . 5. M einung s Vielfalt

als Erlaubniskriterium

Medienpolitische Überlegungen können die Entscheidung des M i n i sters beeinflussen: Es besteht kein Zweifel daran, daß die Öffentlichkeit ein großes Interesse an Information hat; dieses Interesse w i r d gefährdet, wenn eine Lokalzeitung ausfällt und insofern kein lokales Nachrichten- und Meinungsangebot mehr vorhanden ist. Die Sanierungsfusion zur Rettung des konkursreifen Verlags kann zu mehr Information und dadurch zu mehr Meinungsvielfalt beitragen 1 9 . 16

Meinhold, Volkswirtschaftspolitik, S. 75. Fatschek, S. 156. 18 Monopolkommission, Sondergutachten 2, Rdnr. 30; dieselb., Sondergutachten 3, Rdnr. 67; W u W / E Β W M 151 „ V A W - K a i s e r " ; Kleinmann/Bechtold, § 24, Rndr. 215; Fatschek (Fn. 17). 19 Die Monopolkommission, Hauptgutachten I, Rdnr. 935, läßt die Frage 17

I I . Einzelne Aspekte der Anwendung auf Sanierungsfälle

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Die Aufrechterhaltung von selbständigen Redaktionen ist ein verhaltensbedingtes Argument 2 0 . Sie ist vom Willen des übernehmenden Konzerns abhängig, der später die unabhängige Redaktion wegen mangelnder Rentabilität schließen könnte. Die interne Organisation eines Unternehmens ist kein auf Dauer angelegtes Merkmal und darf nicht als K r i t e r i u m zur Beurteilung von Zusammenschlüssen herangezogen werden 2 1 . Bei Erteilung der Erlaubnis ist die Veränderung der Marktstruktur endgültig, da man vollzogene Zusammenschlüsse nicht rückgängig machen kann. Die interne Organisation unterliegt i m Gegenteil Änderungen, die kartellrechtlich nicht kontrollierbar sind 2 2 . Beschränkungen und Auflagen können keine Verpflichtung des übernehmenden Verlages begründen, eine Änderung i n der Redaktion der übernommenen Zeitung nicht vorzunehmen oder ihren Betrieb nicht einzustellen. Eine solche Verpflichtung verstößt gegen das Verbot der „Inhaltsprüfung" gegenüber Presseerzeugnissen (Art. 5 Abs. 1 GG) und gegen das Verbot der ständigen Verhaltenskontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (§ 24 Abs. 3 S. 4) 2S . M i t Recht betont das B K a r t A 2 4 , aus A r t . 5 Abs. 1 GG könne man kein subjektives Recht auf die Erhaltung eines Verlagsunternehmens ableiten; vielmehr sei aus der privatwirtschaftlichen Organisation der Presse zu entnehmen, daß auch solche Unternehmen den Gesetzen der Marktwirtschaft unterlägen wie alle übrigen Unternehmen. Wettbewerb kann die Meinungsvielfalt besser schützen als wirtschaftliche Konzentration. Letztere faßt verschiedene Verlagsunternehmen unter einheitliche Leitung zusammen und begünstigt die Entstehung von Meinungsmonopolen. Die übersetzende und vermittelnde Kontrollfunktion der Presse setzt selbständige unternehmerische Einheiten voraus, bei denen die Gefahr der „Gleichschaltung" geringer ist als bei verbundenen Unternehmen 2 5 . 6. Die Rettung der Arbeitsplätze Das wichtigste Argument, das immer wieder zur Rechtfertigung einer Sanierungsfusion vorgetragen wird, ist, daß durch sie Arbeitsoffen, ob die Sanierung eines Zeitungsunternehmens i m Hinblick auf die MeinungsVielfalt die Erteilung einer Ministererlaubnis rechtfertigen würde. 20 Möschel, Pressekonzentration, S. 206. 21 Monopolkommission, Sondergutachten 4, Rdnr. 58—60; Frankfurter Kommentar, § 24, Rdnr. 130. 22 Möschel, Pressekonzentration, S. 207. 23 Möschel, ebd.; Frankfurter Kommentar, § 24, Rdnr. 130. Ähnliche Bedenken haben w i r gegen die Zusagenpraxis des B K a r t A , oben I I I 4 u n d Fn. 47 geäußert. 24 W u W / E B K a r t A 1733 ff., 1740/1741 „Kaufzeitungen". 25 Vgl. dazu BVerfGE 20, 162, 174 f.; Mestmäcker, i n : Recht u n d ökonomisches Gesetz, S. 217 ff., 220; ders., Medienkonzentration, S. 30 f. 8 Catranis

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plätze gerettet werden. Das Problem hat eine außerordentliche politische Brisanz. Es ist ein Merkmal der kapitalistisch organisierten Wirtschaft, daß die Arbeitsnachfrage das Arbeitsangebot übersteigt. Die Arbeitnehmer haben ein berechtigtes Interesse an der Erhaltung ihres Arbeitsplatzes; sein Verlust kann ihnen zum Verhängnis werden. Sie sehen i n der Sanierungsfusion oft die einzige Möglichkeit zur Erhaltung des Arbeitsplatzes. Aus ihrer Sicht ist der Appell von Betriebsräten, Gewerkschaften und Landesregierungen an den Minister und der politische Druck zur Erlaubnis des Zusammenschlusses gerechtfertigt 2 6 . Die Bedeutung des Arbeitsplatzarguments ist von allen Seiten anerkannt worden; nichtsdestoweniger w i r d auf die Gefahren hingewiesen, die eine undifferenzierte Geltendmachung dieses Arguments zur Folge hat 2 7 . Die Rettung der Arbeitsplätze muß unmittelbare Ausw i r k u n g der Sanierungsfusion und unabhängig vom Willen des herrschenden Unternehmens sein. Genauere Kriterien können nur i m Zusammenhang mit den übrigen Voraussetzungen der Anwendung des § 24 Abs. 3 auf Sanierungsfusionen entwickelt werden; dies ist die Aufgabe der folgenden Kapitel. I I I . Erste Voraussetzung für die Erteilung einer Erlaubnis für Sanierungsfusionen: Der Ausschluß wettbewerbsfreundlicher Lösungen 2. Staatliche

Subventionen

Nach einhelliger Meinung ist für die Erlaubnis einer Sanierungsfusion erforderlich, daß wettbewerbskonforme Maßnahmen des Staates die Erhaltung des Unternehmens nicht gewährleisten können 2 8 . Soweit es Steuererleichterungen, Aufträge oder Zuschüsse des Staates betrifft, muß man bedenken, daß auch sie geeignet sind, den Wettbewerb zu beeinträchtigen. Sie bewirken eine Verminderung des Anpassungsdrucks bei den betroffenen Unternehmen und ein Nachlassen des Leistungswillens bei Konkurrenzunternehmen, die sich düpiert vorkommen, wenn der Staat einen Konkurrenten, der sich als unterlegen erwiesen hat, gegen die Spielregeln des Marktes wieder aufrichtet. Staatseingriffe, so sehr sie aus sozialen und arbeitsmarktpolitischen 28 Grottian, S. 233; Horst, F A Z v. 16.12.1976; Kartte/Irlenkaeuser, i n : Schwerpunkte des Kartellrechts 1975/76, S. 11, sprechen von der „unheiligen A l l i a n z " zwischen Banken, Gewerkschaften, K o m m u n e n u n d Ländern, die auf die Erlaubnis von Sanierungsfusionen drängen. 27 Vgl. i m einzelnen dazu unter V. 28 Begr. RegE, S. 31, Sp. 2; W u W / E Β W M 149 „ V A W - K a i s e r " ; Westrick/ Loewenheim, § 24, Rdnr. 75.

I I I . Ausschluß wettbewerbsfreundlicher Lösungen

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Gesichtspunkten kurzfristig gerechtfertigt erscheinen, sind wettbewerbspolitisch unerwünscht. Darüber hinaus w i r d anderen, leistungsfähigeren Unternehmen der Weg zum M a r k t versperrt bzw. w i r d die Erschließung neuer Märkte durch innovatorische Unternehmen verhindert 2 9 . Sollte sich aus den Besonderheiten des konkreten Falles ergeben, daß die Erhaltung eines Unternehmens gesamtwirtschaftlich erwünscht ist, dann stellt meines Erachtens eine staatliche Beihilfe ein M i t t e l zu diesem Zweck dar, das den Wettbewerb weniger als die Sanierungsfusion beeinträchtigt: denn ohne sie unterbleibt die Marktbeherrschung. Die Beihilfe ist „Hilfe zur Selbsthilfe"; ihre negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb sind kurzfristiger Natur. Das Unternehmen nützt sie zur Wiederherstellung seiner Wettbewerbsfähigkeit; nach erfolgreicher Durchführung der Sanierung t r i t t es wieder i n seinem M a r k t als selbständiger Wettbewerbsfaktor auf 3 0 . 2. Die Möglichkeit

der Kooperation

Als wettbewerbsfreundlichere Alternative zur Sanierungsfusion muß die Möglichkeit einer Kooperation, d. h. eines Kartells geprüft werden 3 1 , entweder zwischen den beteiligten Unternehmen oder zwischen dem sanierungsbedürftigen und dritten Unternehmen; als Kooperationspartner kommen auch kleinere Unternehmen i n Betracht, die die Kosten eines Zusammenschlusses nicht tragen könnten. Die Kooperation weist gegenüber der Sanierungsfusion folgende Vorteile auf 3 2 : a) Sie schaltet den Wettbewerb nicht langfristig aus, da die Erlaubnis für ein K a r t e l l nicht für einen längeren Zeitraum als drei Jahre erteilt werden darf (§11 Abs. 1). b) Zusammenschlüsse sind irreversibel. Wenn sich die Erlaubnis für eine Sanierungsfusion als Fehlentscheidung erweist, gibt es keine rechtliche Möglichkeit, sie zu ändern. I m Gegensatz dazu ist bei K o 29 Sachverständigenrat, Jahresgutachten 1978/79, Rdnr. 442; ähnlich Barbier, SZ 13.11.1979, Nr. 262, S.4, Sp. 3 i n Bezug auf die Sanierung AEG/Telefunken. 80 Die Vereinbarkeit von Sanierungsbeihilfen nach A r t . 92 ff. E W G V k a n n freilich i n dieser A r b e i t nicht behandelt werden; dazu s. EG-Kommission, A B L Nr. L 10/22 v o m 13.1.1972; dieselb., Achter Bericht über die Wettbewerbspolitik, S. 121 ff. 31 Dazu Monopolkommission, Sondergutachten 3, Rdnr. 73; W u W / E B K a r t A 1582 „ V A W - K a i s e r " ; Mestmäcker, i n : Schwerpunkte des Kartellrechts 1974/ 75, S. 43 ff. 32 Vgl. zum Folgenden Monopolkommission, Sondergutachten 3, Rdnr. 115, 119, m i t Hinweisen auf konkrete Vorschläge; Mestmäcker, Schwerpunkte des Kartellrechts 1974/75, S. 53f.; ders., Europäisches Wettbewerbsrecht, S. 410 f.

8-

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K a p i t e l G: Ministererlaubnis u n d Sanierungsfusion

Operationen die Möglichkeit einer Konkretisierung und einer Korrektur aufgrund neuerer Erfahrungen immer vorhanden. c) Der Zusammenschluß zwingt zur einheitlichen Unternehmensplanung. Die verschiedenen Interessen der einzelnen Unternehmen werden nicht berücksichtigt; Marktplan und Unternehmensplan unterscheiden sich nicht. I m Gegensatz dazu formulieren i m Wirtschaftsplan des Kartells die beteiligten Unternehmen i h r gemeinsames Interesse an bestimmten Daten und bestimmen vertragsgemäß ihren Marktplan; i m übrigen bleibt ihre Unternehmensplanung selbständig. Durch das Beharren der Kartellbehörden, insbesondere des BWiM, auf die Heranziehung von Alternativmöglichkeiten w i r d die ordnungspolitische Entscheidung für den Wettbewerbsschutz bekräftigt und fusionstendierende Entscheidungen von Unternehmen der gleichen Branche entmutigt (Vorfeldwirkung der Zusammenschlußkontrolle). Wettbewerbspolitisch ist die Kartellierung (Kooperation) der Sanierungsfusion vorzuziehen: Durch sie entsteht zwar auch private Macht. Sie ist aber zeitlich begrenzt, auflösbar und kontrollierbar; sie dient der Koordination des Verhaltens von verschiedenen Marktteilnehmern. Durch sie entsteht für das sanierungsbedürftige Unternehmen eine „Atempause", die es zur Durchführung der Sanierung aus eigener Kraft nutzt. Die Sanierungsfusion w i r k t i m Gegenteil strukturverändernd und etabliert langfristig die wirtschaftliche Macht der Großunternehmen. 3. Umformung bzw. Einschränkung des Zusammenschlußplanes durch den Minister I m Gegensatz zum B K a r t A ist der Minister bei der Erteilung der Erlaubnis für einen Zusammenschluß nicht auf ein „Entweder — Oder" eingeschränkt. Der Zusammenschluß- bzw. Sanierungsplan, so wie er von den Unternehmen ausgedacht wurde, ist für i h n nicht verbindlich. Nicht jeder Zuwachs wirtschaftlicher Macht kann dem „öffentlichen Interesse" i m Sinne des Abs. 3 genügen. Das Erfordernis des „Aufwiegens" gibt dem Minister die Zuständigkeit, von Amts wegen das Ausmaß der durch die Sanierungsfusion entstehenden Macht so zu reduzieren, daß das begünstigte private Interesse m i t den Interessen der Gesamtwirtschaft und des Allgemeinwohls übereinstimmt. Das geeignete Instrument dazu sind die „Beschränkungen und Auflagen" (§ 24 Abs. 3 S. 3 und 4). Durch dieses Instrument versucht der Minister einerseits den Einfluß des herrschenden Unternehmens auf ein für alle Beteiligten erträgliches M i n i m u m zu reduzieren, andererseits die Zurv e r f ü g u n g s t e l l u n g der Ressourcen dieses Unternehmens dem sanierungsbedürftigen Unternehmen zu sichern 33 .

I I I . Ausschluß wettbewerbsfreundlicher Lösungen

117

Durch die Auflagen muß verhindert werden, daß das herrschende Unternehmen auf dem M a r k t des sanierungsbedürftigen Unternehmens weitere Zusammenschlüsse eingeht. Dadurch werden die übrigen nicht integrierten, nur bestimmte Teilbereiche abdeckenden, mittelständischen Unternehmen vor dem Verlust ihrer Selbständigkeit geschützt 34 . Die Auflagen müssen die Substanz des übernommenen Unternehmens sichern. Die Erlaubnis der Sanierungsfusion beabsichtigt an erster Stelle die Wiederherstellung seiner Rentabilität und Leistungsbereitschaft. Man muß die Aushöhlung dieses Unternehmens durch den aufnehmenden Konzern vermeiden; andererseits müssen die verbleibenden Einflußmöglichkeiten ausreichen, um das Interesse des Konzerns an dem konkursreifen Unternehmen zu erhalten 3 5 . Verwaltungsrechtlich bedeutet die Befugnis des Ministers, eine Erlaubnis „unter Beschränkungen und Auflagen" zu erteilen, daß er den Gegenstand des beantragten Verwaltungsaktes (Erlaubnis) m i t einem wesentlich veränderten Inhalt erlassen kann. Macht er von dieser Befugnis Gebrauch, dann bedeutet dies, daß die gesamtwirtschaftlichen Gründe bzw. das Interesse der Allgemeinheit die Sanierungsfusion nur i n der modifizierten Form zu rechtfertigen vermögen. Dies greift nicht i n die Freiheit der Unternehmen ein, da es zu ihrer Disposition steht, ob sie den Zusammenschluß i n der geänderten Form vollziehen oder unterlassen 36 . Diese Befugnis des Ministers trägt allen beteiligten Interessen Rechnung; vor allem dient sie der schnellstmöglichen Durchführung der Sanierung: „Es wäre verfehlt, einen Zusammenschluß unter Umständen zivilrechtlich mehrfach modifizieren u n d neue Untersagungs- u n d Erlaubnisverfahren durchlaufen zu lassen, w e n n die zulässige Grenze ohne weiteres bekannt gegeben werden k a n n . . . Gerade i m Fusionsverfahren b e s t e h t . . . f ü r die Unternehmensführung u n d f ü r alle anderen betroffenen Kreise ein besonderes Interesse, möglichts schnelle K l a r h e i t über die tatsächliche Durchführbarkeit eines Zusammenschlusses zu erlangen 3 7 ."

Die Beschränkung der Erlaubnis kann entweder quantitativ oder qualitativ sein: Eine quantitative Beschränkung liegt vor, wenn der Minister die Einflußmöglichkeiten des herrschenden Unternehmens durch Beschränkung des Aktienerwerbs — wie i m Falle ThyssenHüller — reduziert. Eine qualitative Beschränkung liegt demgegen33

W u W / E Β W M 168 „Veba-BP". W u W / E Β W M 158 „Babcock-Artos". 35 W u W / E Β W M 164 „Thyssen-Hüller"; Frankfurter Rdnr. 130. 34

36 W u W / E O L G 1937 ff., 1941 „Thyssen-Hüller"; „VEBA-BP". 37 W u W / E O L G 1942 „Thyssen-Hüller".

Kommentar, § 24, WuW/E

ΒW M

168

118

K a p i t e l G: Ministererlaubnis u n d Sanierungsfusion

über vor, wenn der Minister das Zusammenschlußvorhaben teilt und nur das erlaubt, was für eine Sanierung notwendig ist. Die Erlaubnis erstreckt sich dann nur auf diejenigen Produktionsbereiche, die gesamtwirtschaftlich relevant sind und deren Aufrechterhaltung beispielsweise dem Export oder der Versorgung der Allgemeinheit dienen. Entscheidend für die Teilerlaubnis ist das wirtschaftspolitische Konzept der Bundesregierung; insoweit wirken sich „Beschränkungen und Auflagen" gestaltend auf die Gesamtwirtschaft aus 38 . 4. Kriterien

für die Heranziehung

der

Alternativmöglichkeiten

Die von den Kartellbehörden herangezogenen Alternativen Sanierungsfusion müssen verhältnismäßig 3 9 sein:

zur

a) Sie müssen für eine erfolgreiche Durchführung der Sanierung geeignet sein. Modelle, deren Eignung zur Erhaltung des Unternehmens zweifelhaft sind, kommen nicht in Betracht. b) Die Ablehnung der Erlaubnis und/oder der Verweis auf Alternative bzw. die Erteilung der Erlaubnis unter Beschränkungen und A u f lagen müssen zur Erhaltung einer ausgewogenen Wettbewerbsstrukt u r erforderlich sein. c) Die Alternativen müssen für die Unternehmen zumutbar sein. M i t Recht betont Steindorff 4 0 , daß gewichtige unternehmerische Gründe, die für die Erteilung einer Erlaubnis der Sanierungsfusion sprechen, theoretisch mögliche Alternativlösungen ausschließen können. Ein A l ternativmodell ist nicht zumutbar, wenn dadurch die Chancen für eine erfolgreiche Sanierung — etwa weil der umgeänderte Plan m i t zeitlichen Verzögerungen verbunden ist — vermindert werden. Die Grenzen der Zumutbarkeit sind nicht überschritten, wenn durch die Verweigerung der Erlaubnis und die Heranziehung von Alternativlösungen den Unternehmen mehr Kosten entstehen. IV. Kriterien für die Anwendung des § 24 Abs. 3 auf Sanierungsfusionen 1.

Ausgangspunkte

Durch die Erlaubnis einer Sanierungsfusion können Probleme momentan gelöst werden. Unmittelbare Wirkung der Sanierungsfusion ist die Erhaltung des Unternehmens, so daß kurzfristig weder Produk88

Dagegen Kleinmann/Bechtold, § 24, Rdnr. 233, 237 ff. So auch W u W / E Β W M 164 „Thyssen-Hüller"; zum Prinzip der V e r h ä l t nismäßigkeit vgl. Wolff/Bachof, § 30 I I a, b, u n d neuerdings Morgenstern, N J W 1979, S. 2277 ff. 40 ZHR 140 (1976), S. 135. 89

IV. K r i t e r i e n der Anwendung

119

tionspotential, noch Arbeitsplätze verloren gehen. Die kurzfristige Betrachtungsweise kann jedoch dem Zweck der Ministererlaubnis nicht Genüge tun. Sie w i l l zur „Effizienz" des wirtschaftlichen Systems beitragen, seine Leistungsfähigkeit erhöhen, das Wachstum des Sozialprodukts beschleunigen. Sie legitimiert wirtschaftliche Macht, indem sie sie als M i t t e l zur Leistungssteigerung einsetzt 41 . Wann dies der Fall sein wird, kann man nur unter langfristigen Gesichtspunkten beurteilen. Der Minister muß feststellen, ob die Sanierungsfusion auf lange Sicht zur Rettung des Unternehmens geeignet und erforderlich ist; darüber hinaus muß er unter Heranziehung struktureller Kriterien ermitteln, ob nur auf diese Weise ( = Machtzuwachs) positive Einwirkungen auf die Gesamtwirtschaft zu erwarten sind. Die Entscheidung des Ministers ist also eine makropolitische: Sie ist ein M i t t e l zur Gestaltung wirtschaftlicher Strukturen und zur Planung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung. Als solches verschiebt sie den Schwerpunkt der Legitimation des Systems: nicht mehr Wettbewerb entscheidet über die Entwicklung i n bestimmten Branchen, sondern der Staat, der zur Erfüllung seines Planes drängt. Zieht man diese Gedanken i n Erwägung, kommt man zum Schluß, daß die Erlaubnis einer Sanierungsfusion nicht nur den beteiligten Unternehmen zugute kommen darf, sondern auf das gesamtwirtschaftliche System einwirken muß. Wenn die Sanierungsfusion dem Ziele dient, dem übernehmenden Unternehmen einen „ Z u g r i f f " 4 2 i n das entwickelte technologische Potential des übernommenen Unternehmens zu ermöglichen, ist die Erlaubnis zu verweigern. Sanierungsfusionen dürfen nicht das interne Wachstum anderer Unternehmen verhindern. Letzteres führt zur Leistungssteigerung, während die Sanierungsfusion nur die Erhaltung des vorhandenen Potentials zur Folge hat. Zusammenschlüsse können unmittelbar die Produktionskapazitäten weder quantitativ noch qualitativ verändern; sie ermöglichen i m Normalfall nur ihre Addition 4 3 . Sanierungsfusionen sind ein „billiges" (d. h. nicht auf Leistung beruhendes) Mittel, damit die Großunternehmen ihren Machtbereich er41 Z u Recht bezeichnen Ronge/Ronge, S. 151, die Möglichkeiten zur E r l a u b nis eines Kartells oder eines Zusammenschlusses i m Kartellrecht (§§ 8 Abs. 1 u n d 24 Abs. 3) als „ A l t e r n a t i v e zur staatlichen S t r u k t u r p o l i t i k " . 42 Monopolkommission, Sondergutachten 6, Rdnr. 56; W u W / E Β W M 162 — 163 „Thyssen-Hüller". 43 Vgl. dazu Lenel, i n : Wettbewerb als Aufgabe, S. 501 f.; ders., i n : FS für F . B ö h m I I , S. 334f.; Hovers, S. 80ff.; Mestmäcker, Europäisches Wettbewerbsrecht, S. 83 ff., 401 f. Zweifelnd Hirsch, W u W 1973, S. 320. Vgl. auch neuerdings W u W / E O L G 2185 „hydraulischer Schreitausbau".

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weitern. Letztere vermeiden dadurch die Kosten einer eigenen Forschung, indem sie das Potential des übernommenen Unternehmens i n ihr Produktionsprogramm hineinwachsen lassen. Aus diesem Grunde sind Sanierungsfusionen das letzte Mittel 44, das der Gesamtwirtschaft oder dem Allgemeinwohl dienen kann 4 5 . 2. Rationalisierung

und Sanierung sfusion

I m Rahmen des Sanierungsplanes werden in das übernommene Unternehmen Rationalisierungsmaßnahmen eingeführt, die es ertragsund wettbewerbsfähig machen sollen 4 6 . Rationalisierung kann jedoch an sich nicht als gesamtwirtschaftlicher Vorteil qualifiziert werden 4 7 . Damit eine Erlaubnis erteilt wird, müssen die Rationalisierungsvorteile einen Distributionseffekt haben, d. h. einen weiteren Personenkreis begünstigen 48 . Der Korrektur falscher Investitionsentscheidungen der Vergangenheit dürfen sie nicht dienen. 3. Sanierung s fusion und

Strukturpolitik

Die Bundesregierung w i l l Zusammenschlüsse und Kooperationen fördern und Hemmnisse für sie beseitigen, „soweit dies i m Hinblick auf den technischen Fortschritt und den Wettbewerb volkswirtschaftlich sinnvoll i s t " 4 9 . Trotz prinzipieller Bedenken gegen die Unternehmenskonzentration ist demgemäß i m Einzelfall eine „sektoralselektive Marktlenkung durch Unternehmen selbst" als M i t t e l der 44 So auch W u W / E Β W M 157 „Babcock-Artos", wo der Bundeswirtschaftsminister feststellt, daß dem ehemaligen (vor der Sanierungsfusion) Inhaber von Artos weder ein anderer Interessent noch eine sonstige konkrete Alternative zur Verfügung gestanden habe; der Minister stellt also für seine E n t scheidung sowohl persönliche („alternative purchaser rule") als auch sachliche (z.B. Kooperation) A l t e r n a t i v e n zur Sanierungsfusion i n Erwägung. Eine weitere sachliche Alternative stellt die Monopolkommission i m Falle „ B a b cock-Artos", Sondergutachten 4, Rdnr. 61, fest. Babcock wäre durchaus i n der Lage gewesen, die von der Sanierungsfusion erwarteten gesamtwirtschaftlichen Vorteile auch durch internes Wachstum zu erreichen; aus diesem Grunde verweigert sie ein gesamtwirtschaftliches Interesse am Zusammenschluß. 45 So auch Emmerich, Kartellrecht, S. 267. 48 Sanierung u n d Rationalisierung sind eng miteinander verbunden, Knöpfle, W u W 1974, S. 9. 47 Fusionen sind kein taugliches M i t t e l der Rationalisierung; Untersuchungen i n Deutschland u n d i n den U S A beweisen, daß sie ein hohes Erfolgsrisiko bergen. Vgl. dazu Kaufer, S.45ff., 74, 76; Bain, S. 164 ff., 197; Petry, JfNSt 183 (1969), S. 271 ff., 276. 48 Monopolkommission, Sondergutachten 3, Rdnr. 64, 76—77; dieselb., Sondergutachten 5, Rdnr. 3. Ausführlich Segelmann, i n : Zehn Jahre Bundeskartellamt, S. 137 ff. u n d neulich Gröner/Köhler, ORDO 1980, S. 119 f. m. w. N. 49 Strukturbericht 1969, S. 5, Sp. 2.

IV. K r i t e r i e n der Anwendung

121

Wirtschaftspolitik anerkannt worden 5 0 . Daraus ist zu entnehmen, daß die Erlaubnis für eine Sanierungsfusion strukturpolitischen Zielsetzungen dienen soll. Dies w i r d allerdings selten der Fall sein: Die Rettung von notleidenden Unternehmen gehört nicht zu den Aufgaben staatlicher Strukturpolitik. Die Erhaltung solcher Unternehmen führt zur strukturellen Überlastung insbesondere i n Sektoren mit Anpassungsschwierigkeiten. Dem Ausleseprinzip muß man auch i n solchen Fällen Geltung verschaffen, weil das Verhalten notleidender Unternehmen i m Absatzbereich und ihre Preispolitik erhebliche Marktstörungen verursachen 51 . Bundesregierung und EG-Kommission heben hervor, daß Ziel der Strukturpolitik nicht die Erhaltung von überkommenen Strukturen sein könne. Deshalb setzt die Erteilung einer Erlaubnis für Sanierungsfusionen voraus, daß die beteiligten Unternehmen einen überzeugenden Umstrukturierungsplan vorlegen. Die regionale und/oder sektorale Zweckbestimmung dieser Unternehmen ist jedenfalls das ausschlaggebende Kriterium. I m einzelnen muß ersichtlich sein, daß die Sanierungsfusion Möglichkeiten: a) zur Erschließung neuer Märkte, b) zur komplementären Entwicklung anderer Märkte oder c) zu einem intern bzw. extern ausgelösten Innovationsschub eröffnet, so daß neue Expansionsmöglichkeiten i n Aussicht stehen 52 . Sanierungsfusionen sind ein geeignetes M i t t e l zur Überwindung von Strukturrisiken 5 3 . Sie tragen der allgemeinen Maxime Rechnung, die i m Unternehmen geschaffenen Produktionskapazitäten nicht ohne Not auf die Verlustlinie erscheinen zu lassen 54 . Ähnlich hat die Monopolkommission i m Falle „VAW-Kaiser" geurteilt: „Fusionen (können) ein geeignetes M i t t e l sein, u m die gesamtwirtschaftlichen Schäden herabzusetzen, die von einer Strukturkrise ausgehen, sofern ein Strukturkrisenkartell nach § 4 G W B keine ausreichende Beihilfe bietet 5 5 ." 50 Dazu Reich, M a r k t u n d Recht, S. 126 ff., 149 u n d ausführlich Papier, V V D S t R L 35, S. 55 ff., 68 f., 69; Saladin, W D S t R L 35, 8 ff., 29. 51 Vgl. dazu EG-Kommission, A B l Nr. L 10/22 v. 13.1.1972; dieselb., Achter Bericht über die Wettbewerbspolitik, S. 176. 52 Vgl. dazu Bundesregierung, Strukturbericht 1969, S. 23, Sp. 2, S. 27, Sp. 2; EG-Kommission, Achter Bericht, S. 140, 176; Kommission für wirtschaftlichen u n d sozialen Wandel, S. 129. 53 M a n versteht Strukturkrisen als langfristige, irreversible wirtschaftliche Gefügeänderungen; vgl. Meinhold, S. 75. 54 Steindorff, Wirtschaftsrecht, S. 54 (über Sanierungshilfen). 55 Monopolkommission, Sondergutachten 3, Rdnr. 66; vgl. auch Reich, M a r k t u n d Recht, S. 151.

122

K a p i t e l G: Ministererlaubnis und Sanierungsfusion

Die Ministererlaubnis dient i n solchen Fällen entweder der geordneten Anpassung an eine dauernde Veränderung der Nachfrage oder der Branchenerhaltung bzw. -erweiterung. Das zusammengefaßte Potential der Unternehmen ermöglicht den Abbau von Überkapazitäten, ohne die Allgemeinheit m i t einer Reihe von Konkursen zu belasten. Die Zulassung von Sanierungsfusionen i m Falle der Strukturkrise trägt nach einer vereinzelten Auffassung verfassungsrechtlichen Erfordernissen Rechnung 56 : Hier werde nicht nur die Wettbewerbsfähigkeit einer beliebigen Unternehmenseinheit i n Frage gestellt, sondern vielmehr die vermögensrechtliche Existenz eines kompletten Wirtschaftszweiges. Das sanierungsbedürftige Unternehmen erscheine als branchentypischer Marktvertreter. Der Erlaubnisantrag repräsentiere das typische bestands- und existenznotwendige Konzentrationsbedürfnis einer i n ihrer Wettbewerbsfähigkeit bedrohten Wirtschaftsbranche. Werde der Erlaubnisantrag abgelehnt, dann werde das Eigentumsrecht des Unternehmers verletzt. 4. Die „öffentliche

Bedeutung"

des Unternehmens

57

Ein zusätzlicher Aspekt, unter dem man die Erlaubnisfähigkeit von Sanierungsfusionen prüfen muß, ist die Bedeutung, die Großunternehmen i n den modernen Industriegesellschaften erlangt haben. Die w i r t schaftliche Tätigkeit des Großunternehmens, seine Beziehungen zu verschiedenen gesellschaftlichen Gruppen und nicht zuletzt seine Verbindung m i t staatlichen Interessen könnten die bevorzugte Zulassung eines Zusammenschlusses zur Rettung solcher Unternehmen rechtfertigen 5 8 . A u f diese Argumentation w i r d i n diesem Kapitel nicht eingegangen 50 . Nur einzelne Aspekte seien hier herausgegriffen: Es besteht nach meiner Meinung kein Grund, Großunternehmen dem Marktmechanismus zu entziehen; sie müssen genau wie alle anderen Unternehmen, die für ihr Überleben hart kämpfen, dem Ausleseprinzip des Wettbewerbs unterliegen 6 0 . Sie dürfen ihre Fehlinvestitionen nicht der Allgemeinheit aufbürden 6 1 , sondern selbst tragen. Sanierungsfusionen zur Ret56

Scholz, Konzentrationskontrolle u n d Grundgesetz, S. 80 f., 119 f. Dazu ausführlich Farbe, S. 10 ff. 58 Zur Bedeutung der Großunternehmen i n den heutigen Industriegesellschaften vgl. Rittner, i n : FS Nipperdey (1965), Bd. 2, S. 531 ff., 539 ff., 543. 59 Vgl. ausführlich Kap. I infra. 80 Ähnlich Horst, F A Z v. 16.12.1976, Nr. 284, S. 11, Sp. 1, der die A n w e n dung der Zusammenschlußkontrolle auch i n der k o n j u n k t u r e l l e n Rezession erwartet; darüber hinaus verlangt er gleiche Behandlung von großen u n d kleinen Unternehmen, da auch der Marktausfall von Kleinunternehmen durch Konkurs m i t erheblichen sozialen Verlusten verbunden sein kann. 61 Ähnlich Mestmäcker, Europäisches Wettbewerbsrecht, S. 89. 57

V. Rettung der Arbeitsplätze

123

tung von Großunternehmen stellen die Legitimation des kapitalistischen Wirtschaftssystems i n Frage, das die Privatnützigkeit der Gewinne verlangt und als Gegenstück dazu das unternehmerische Risiko verkündet; eine „Sozialisierung der Verluste" muß die Zusammenschlußkontrolle — als Maßnahme zur Erhaltung des Systems — abwehren. V. Die Rettung der Arbeitsplätze als Zulassungskriterium einer Sanierungsfusion 1. Vorbemerkung Ohne Zweifel stellt das Arbeitsplatzargument den wichtigsten Grund zur Rechtfertigung einer Sanierungsfusion dar; letztere w i r d m i t h i n zu einem Zielkonflikt zwischen Wettbewerbs-, Struktur- und Beschäftigungspolitik, der einer politischen Entscheidung bedarf 6 2 . Es ist davon auszugehen, daß Wettbewerbspolitik überwiegenden wirtschaftlichen und sozialen Interessen des Staates zu weichen hat 6 3 . Die Abweichung von der Wettbewerbspolitik muß jedoch aus sachlichen Gründen erforderlich und der E i n t r i t t der strukturellen Vorteile und/oder die Verbesserung der Beschäftigungslage gesichert sein. Es fragt sich also: a) Sind durch jede Sanierungsfusion Verbesserungen i n der Beschäftigungslage zu erwarten? b) Sollte man diese Frage verneinen, was muß man von den Zusammenschlußpartnern verlangen, damit die Arbeitsplätze beim sanierungsbedürftigen Unternehmen langfristig wirklich erhalten bleiben? 2. Ist die Sanierungsfusion zur Rettung der Arbeitsplätze erforderlich? Die Rettung der Arbeitsplätze ist durch die Sanierungsfusion nicht ohne weiteres gesichert 64 . Die Übernahme durch ein anderes Unter62 Es sei i n diesem Zusammenhang daran erinnert, daß auch die Ministererlaubnis ein M i t t e l zur „Globalsteuerung" ist; deshalb muß der Minister die Erfordernisse des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts (Art. 109 Abs. 2 GG), so wie sie i n § 1 StabG i m einzelnen dargelegt werden, zu K r i t e r i e n der Erlaubnis nach § 24 Abs. 3 G W B machen. Entscheidende Bedeutung k o m m t dem Umstand zu, daß alle Maßnahmen „ i m Rahmen der marktwirtschaftlichen Ordnung" getroffen werden müssen. 88 K e i n geringerer als Rittner, i n : FS Nipperdey, S. 547, bezeichnet den Wettbewerb als ein „theoretisches Gebilde höchster Abstraktiondessen vollkommene V e r w i r k l i c h u n g eine Utopie sei. 64 Die „Veränderungen i n der S t r u k t u r u n d i n der K o n t r o l l e des U n t e r nehmens u n d ihre Auswirkungen auf die Lage der Arbeitnehmer" w a r das Thema des „ V I I I . Congress International de D r o i t d u T r a v a i l et de la Sécurité Sociale" i n Selva d i Fasano am 17.—19. September 1974. Die Mehrheit

124

K a p i t e l G: Ministererlaubnis und Sanierungsfusion

n e h m e n h e b t n i c h t a u t o m a t i s c h d e n T a t b e s t a n d der S a n i e r u n g s b e d ü r f t i g k e i t auf. V i e l m e h r m u ß e i n R a t i o n a l i s i e r u n g s p r o g r a m m d u r c h g e f ü h r t w e r d e n 6 6 , dessen D a u e r n i c h t i m m e r v o r h e r s e h b a r ist u n d dessen Erfolgschancen n i c h t „ h a a r g e n a u " e r m i t t e l t w e r d e n k ö n n e n 6 6 . D i e Rationalisierungsmaßnahmen sind m i t einer Freisetzung v o n A r b e i t s plätzen notwendig verbunden: „Die produktionstechnische W i r k u n g einer Rationalisierungsinvestition besteht stets i n einer Erhöhung der durschnittlichen Arbeitsproduktivität. I n der Regel werden dabei die Kapitalausstattung pro Arbeitsplatz (Kapitalintensität) u n d der Kapitaleinsatz pro Produkteinheit (durchschnittlicher Kapitalkoeffizient) erhöht" . . . „So verursachte Verschiebungen der F a k t o r preisrelationen können zu einer verstärkten Substitution von Arbeit durch K a p i t a l führen. Die damit verbundene Kostendeckung w i r d dann dadurch b e w i r k t , daß der Arbeitsplatz i m Durchschnitt m i t mehr K a p i t a l ausgestattet wird87." E i n e E r h ö h u n g d e r A r b e i t s l o s i g k e i t t r i t t also e i n s o w o h l b e i Z u l a s s u n g d e r S a n i e r u n g s f u s i o n als auch b e i i h r e r U n t e r s a g u n g . I m F a l l e d e r E r l a u b n i s wächst d i e M a c h t des ü b e r n e h m e n d e n U n t e r n e h m e n s . E i n e R e c h t f e r t i g u n g f ü r diesen M a c h t z u w a c h s d u r c h die R e t t u n g v o n A r b e i t s p l ä t z e n k a n n m a n — w i e gesagt — g e n e r e l l d e n Tatsachen n i c h t e n t n e h m e n ; l a n g f r i s t i g b l e i b t die G e f a h r f ü r die A r b e i t s p l ä t z e b e stehen. K u r z - b z w . m i t t e l f r i s t i g e V o r t e i l e , die d u r c h eine S a n i e r u n g s fusion eintreten, können jedenfalls die langfristige S t r u k t u r v e r ä n d e r u n g — die A u s s c h a l t u n g des W e t t b e w e r b s — n i c h t a u f w i e g e n 6 8 .

der Teilnehmer hat auf die erheblichen Gefahren der Konzentration auf die soziale Lage der Arbeitnehmer hingewiesen. Prof. Däubler hat i n dem L a n desbericht für die Bundesrepublik Deutschland auf folgende Konsequenzen von Fusionen f ü r die Arbeitnehmer aufmerksam gemacht: Erstens führen Fusionen zu neuen Formen der internen Arbeitsteilung, was m i t zahlreichen Versetzungen u n d Entlassungen verbunden ist. Zweitens bringen Rationalisierung u n d Automation tiefgreifende Veränderungen für die Arbeitssituat i o n des Einzelnen. Drittens verändert sich die Qualifikationsstruktur des Unternehmens, so daß einerseits an die berufliche Qualifikation v i e l höhere Anforderungen gestellt werden u n d andererseits repetitive Teilarbeiten zunehmen, was für die Betroffenen eine erhebliche Dequalifikation bedeutet. 65 So auch Monopolkommission, Sondergutachten 5, Rdnr. 4. ββ Emmerich, Kartellrecht, S. 268 m . w . N . ; K a u f er, S. 70 ff. 87 Wiss. Beirat beim B W i M , i n : Gutachten, 9. Bd., S. 839 ff., 840 (Rdnr. 2), 843 (Rdnr. 2); z i i diesem P u n k t vgl. auch Stanislaus, i n : Informationen der internationalen Treuhand A G 1971, H. 36, S. 19 ff., 20 f., 23. 88 Vgl. dazu W u W / E Β W M 151 „ V A W - K a i s e r " ; 156 ff. „Babcock/Artos" ; 162 „Thyssen/Hüller"; 173 „ V E B A / B P " ; Monopolkommission, Hauptgutachten I I , Rdnr. 461, 462; Sondergutachten 3, Rdnr. 86 ff., insbes. 91; Sondergutachten 4, Rdnr. 64; Sondergutachten 5, Rdnr. 4 f.; Sondergutachten 6, Rdnr. 42ff.; Möschel, Pressekonzentration, S. 206 m . w . N . ; ders., i n : FS Fischer, S. 506f. m. w . N.; Horst, F A Z , 16.12.1976; auch F A Z 22.11.1976, Nr. 263, S. 11, Sp. 1 „Das Ja aus B e r l i n " .

V. Rettung der Arbeitsplätze

3. Kriterien

125

der Erlaubnis

W i r haben schon ausgeführt, daß Unternehmenszusammenschlüsse kein geeignetes M i t t e l der Wirtschaftspolitik sind; das gleiche gilt auch für die Arbeitsmarktpolitik. Bei steigender Konzentration i n der W i r t schaft w i r d das Arbeitsangebot auf die Großunternehmen konzentriert und die Arbeitsbedingungen vereinheitlicht; es liegt auf der Hand, daß bei einem solchen Prozeß die Abhängigkeit der Arbeitnehmer von den Großunternehmen wächst 69 . Es ist davon auszugehen, daß funktionsfähiger Wettbewerb Voraussetzung für eine optimale Arbeitsmarktpolitik ist. Wie die Monopolkommission 7 0 mehrfach betont hat, sind Sanierungsfusionen — als strukturverändernde Maßnahme — keine erfolgversprechende M i t t e l der Beschäftigungspolitik; letztere erfordert globale wirtschaftspolitische Instrumente, die die Ursachen der Arbeitslosigkeit abschaffen, ohne die Produktionsstrukturen zu verändern 7 1 . Sanierungsfusionen können ein Instrument zur Bekämpfung struktureller Arbeitslosigkeit sein. Strukturelle Arbeitslosigkeit setzt ein dauerndes Ungleichgewicht zwischen Angebot und Nachfrage auf Märkten mit geringer Flexibilität und Mobililität voraus und ist auf bestimmte Problemgruppen konzentriert 7 2 . Die Erlaubnis ist zu erteilen, wenn die Gefahr langfristiger, struktureller Arbeitslosigkeit besteht und keine anderen erfolgversprechenden M i t t e l der Strukturpolitik zur Verfügung stehen. Sanierungsfusionen können die Anpassung der Unternehmen an den sektoralen und/oder regionalen Strukturwandel 7 3 ermöglichen bzw. erleichtern 74 . I m ersten Fall werden die Unternehmen i n die Lage versetzt, Arbeitskräfte planmäßig freizusetzen und Maßnahmen zu finanzieren, die die Mobilität der Arbeitnehmer verstärken; dadurch können die Voraussetzungen geschaffen werden, damit die freigesetzten Arbeitskräfte die i n anderen Sektoren vorhandenen Arbeitsplätze «® Langen, S. 261 ff. 70 Monopolkommission, Sondergutachten 3, Rdnr. 91; Mestmäcker, Europäisches Wettbewerbsrecht, S. 89. 71 W u W / E Β W M 162 „Thyssen-Hüller"; Bundesregierung, Stellungnahme zum I. Hauptgutachten der Monopolkommission, Rdnr. 55; dieselb., Stellungnahme zum I I . Hauptgutachten der Monopolkommission, Rdnr. 24; dieselb., Stellungnahme zum B K a r t A , T B 1976, S. I I , rechte Sp. 72 Z u m Begriff der strukturellen Arbeitslosigkeit vgl. Hardes, i n : K ü l p / Haas (Hrsg.), Soziale Probleme der modernen Industriegesellschaft, S. 73 ff.; Sanmann, W u W 1977, S. 447 ff., 449. 73 Z u diesen Begriffen vgl. Hardes, a. a. O. (Fn. 68), S. 86 f., 93 f. 74 So auch Harms, Schwerpunkte des Kartellrechts 1976/77, S. 69; dagegen Langen/Niederleithinger/Schmidt, die i n der Branchenüberkapazität eine Gefährdung von weiteren Arbeitsplätzen sehen.

126

K a p i t e l G: Ministererlaubnis u n d Sanierungsfusion

besetzen. I m zweiten Fall werden durch die Sanierungsfusion Unternehmen erhalten, die für die Beschäftigungsbedingungen einer bestimmten Region eine vitale Bedeutung haben. Man kann nicht von einer unbeschränkten Mobilität der Arbeitnehmer ausgehen; vielmehr ist der Einzelne auf die Stabilität seiner Lebens- und Arbeitsbedingungen angewiesen 75 . Sanierungsfusionen können i n Einzelfällen der Verteilung der Beschäftigungsbedingungen i m regionalen Gebiet dienen. I m übrigen, d. h. i n Fällen, i n denen es sich nicht um strukturelle Arbeitslosigkeit handelt, ist darauf abzustellen, ob durch die Sanierungsfusion mehr Arbeitsplätze gerettet werden können als ohne sie 76 . Man muß danach fragen, welche Beschäftigungsmöglichkeiten den Arbeitnehmern des aufgenommenen Unternehmens m i t bzw. ohne die Sanierungsfusion verbleiben. Man muß i n diesem Zusammenhang bedenken, daß Großunternehmen Arbeitnehmer auch bei anderen Konzernunternehmen beschäftigen können. Sie können sogar den Interessen verschiedener Arbeitnehmergruppen Rechnung tragen. Jüngeren Arbeitnehmern ζ. B. bieten sie Ausbildungsmöglichkeiten an; sie können auch Problemgruppen von Arbeitnehmern weiterbeschäftigen, deren Eingliederung in ein anderes Unternehmen schwierig bzw. unmöglich ist (ζ. B. ältere Arbeitnehmer oder Schwerbehinderte). Demgegenüber muß man prüfen, welche Abwanderungsmöglichkeiten die Arbeitnehmer bei Ablehnung der Erlaubnis haben werden. Entscheidend ist, ob sie bei Konkurrenzunternehmen ohne Zeitverlust eingestellt werden könnten 7 7 . Es fragt sich, ob die Erteilung einer Erlaubnis von der Bereitschaft der Unternehmen abhängig gemacht werden kann, die Erhaltung der Arbeitsplätze durch tarif ν ertragliche Regelungen zu sichern 78 . Kartellrechtlich ist diese Lösung nicht zu beanstanden; man muß jedoch prüfen, ob sie arbeitsrechtlich haltbar wäre. Es ist freilich nicht möglich, i m Rahmen einer der Sanierungsfusion gewidmeten Arbeit gründlich auf die Problematik der Tarifautonomie und insbesondere der stark umstrittenen Rationalisierungsschutzabkommen 70 einzugehen. Deshalb w i r d hier diese Problematik nur kurz skizziert. Entscheidend sind die Schutz- und Ordnungsfunktionen der Tarifautonomie 8 0 : Es mag richtig sein, daß Tarifverträge aus gesamtwirt75

Stanislaus, S. 29, A n m . 7; Kaufmann, 22 f. Frankfurter Kommentar, § 24, Rdnr. 109. 77 So Monopolkommission, Sondergutachten 5, Rdnr. 4. 78 A u f diesen Gedanken hat mich Professor Dr. Steindorff hingewiesen. Vgl. zuletzt auch Gröner/Köhler, ORDO 1980, S. 117. 79 Dazu ausführlich Koller, Z f A 1978, S. 45 ff. 80 Z u den Funktionen der Tarif autonomie vgl. Wiedemann/Stumpf, Einl., Rdnr. 2 ff. 76

V I . Gläubigerinteresse

127

schaftlichen Gründen den Innovations- und Rationalisierungsprozeß nicht beeinträchtigen 81 und die Unternehmensverfassung und die unternehmerischen Sachentscheidungen nicht berühren dürfen 8 2 . Mindestens aber soweit Firmentarifverträge (§ 2 Abs. 1 TVG) zur Debatte stehen — wie hier — muß man den Tarifvertrag für die soziale Sicherheit der Arbeitnehmer instrumentalisieren. Die „Förderung der Arbeitsund Wirtschaftsbedingungen" (Art. 9 Abs. 3 GG) dehnt den möglichen Inhalt der Tarif autonomie über die Lohnfindung hinaus 8 3 ; der reale Spielraum autonomer Tarifpolitik bestimmt sich nach Umfang und Tragweite der jeweiligen staatlichen sozialpolitischen Zielsetzung 84 . Wenn dies stimmt, dann w i r d die Regelung der Arbeitsplatzsicherheit durch Firmentarifvertrag vom Inhalt der Tarifautonomie erfaßt. Als K r i t e r i u m für die Erlaubnis von Sanierungsfusionen bietet diese Lösung den Vorteil, daß sie auf eine privatautonome Regelung verweist; sie stellt keine hoheitliche Maßnahme des Staates dar (ζ. B. Auflage zur Sicherung der Arbeitsplätze), so daß sie vom Verbot der ständigen Verhaltenskontrolle der beteiligten Unternehmen (§ 24 Abs. 3 S. 4) nicht erfaßt wird. Ein weiterer Vorteil ist, daß durch den Tarifvertrag die Arbeitsplätze i m übernommenen Unternehmen nicht der Disposition des aufnehmenden Unternehmens unterliegen; Rationalisierungs- und sonstige Maßnahmen zur Erhaltung des Unternehmens können die Arbeitsplätze nicht gefährden 85 . VI. Das Gläubigerinteresse Als Gläubiger des Unternehmens sind zu verstehen: Einmal seine Lieferanten; oft gehören sie zum Kreis der kleinen und mittleren Unternehmen und werden durch die Liquidation bzw. den Konkurs des Unternehmens i n Mitleidenschaft gezogen (Folgekonkurse). Z u m anderen die Banken. Einen besonderen Interessentenkreis bilden die 81

Koller, Z f A 1978, S. 57, 70, 71. Wiedemann/Stumpf, Einl., Rdnr. 186 ff. 85 Z u dieser Argumentation vgl. Krüger, i n : Gutachten f ü r den 46.DJT, Bd. I, S. 9 ff., 21 ff. 84 So Simitis, A u R 1975, S. 321 ff., 330, 331. M a n muß aber darauf hinweisen, daß die hier vertretene Auffassung von der h. M. abgelehnt w i r d ; zum M e i nungsstand s. Koller, Z f A 1978, S. 46 f. 85 Vgl. zu diesem Zusammenhang die Aussage von Alois Pfeiffer (DGB), W u W 1980, S. 391: „ D a m i t das Arbeitsplatzargument nicht zum bloßen Druckmittel gegen potentielle Fusionsgegner entartet, fordert der DGB, daß eine Ministererlaubnis zur Fusion n u r noch zusammen m i t konkreten A u f lagen zur Erhaltung von Arbeitsplätzen gegeben werden darf. Dies ist der Sinn der i m E n t w u r f für ein neues DGB-Grundsatzprogramm neuerdings verankerten Forderung, daß ein wirksameres Wettbewerbsrecht ,mit der Sicherung der Arbeitsplätze i n Einklang gebracht werden muß'." 82

128

K a p i t e l G: Ministererlaubnis u n d Sanierungsfusion

Kleinaktionäre; ihre Situation i m Konkurs unterscheidet sich kaum von derjenigen der Gläubiger, da sie ihr Kapital i n der Erwartung eines zusätzlichen Einkommens (hohe Dividende) i n das Unternehmen einbringen und über keine Möglichkeit der Einflußnahme auf seine Leitung verfügen. Fehlentscheidungen treffen sie genau so hart wie andere — externe — Interessengruppen. Man muß davon ausgehen, daß die wirtschaftliche Tätigkeit i n einer Marktwirtschaft mit erheblichen Risiken behaftet ist; wer sich auf die hohen Gewinnerwartungen der freien unternehmerischen Tätigkeit einläßt, muß auch diese i n sein Entscheidungskonzept einbeziehen. Man kann nicht etwa i n Erwägung ziehen, daß der Staat — i n welcher Form auch immer — dann eingreifen soll, wenn die negativen Voraussetzungen der marktwirtschaftlichen Organisation zum Zuge kommen. Das Allgemeinwohl kann solche Eingriffe nicht rechtfertigen. Allerdings muß man von Fall zu Fall differenzieren. Schon i m Kap. I I haben w i r ausgeführt, daß das Allgemeinwohl die Berücksichtigung privater Interessen nicht ausschließt. Es kann sich sogar von einer Anhäufung dieser Interessen konstituieren; ihr quantitatives Ausmaß ist also entscheidend. I m einzelnen ergibt sich aus diesen Überlegungen Folgendes: Soweit es auf das Interesse der Banken ankommt, deren Kunde sanierungsbedürftig geworden ist, sehe ich keinen Grund zur A n wendung des § 24 Abs. 3. Das Kreditgeschäft gehört zu den Hauptaufgaben der Banken. Sie verlangen hohe Zinsen und machen die Gewährung und/oder die Verlängerung von Krediten von Maßnahmen abhängig, die sich sogar bis i n den internen Entscheidungsbereich des kreditsuchenden Unternehmens erstrecken. Wenn es trotzdem zu Schwierigkeiten kommt, müssen sie das Risiko tragen. Soweit eine Bank selbst gefährdet ist, fällt die Entscheidung nicht anders. Für die öffentlichen Sparkassen trägt der Staat aus verfassungsrechtlichen Gründen Sorge 86 . Beim Konkurs einer privaten Bank trägt man den Sparern durch den Einlagensicherungsfonds 87 deutscher Banken Rechnung, der zutreffend als die „solidarische Selbstorganisation der Wirtschaft" bezeichnet w i r d und die Frage nach der sog. „politischen Selbstverwaltung des Kapitals" a u f w i r f t 8 8 . Das Interesse der sonstigen Gläubiger und/oder der Kleinaktionäre ist reines Privatinteresse. Der Verlust des i m Unternehmen investierten Vermögens oder der gegen das Unternehmen gerichteten Forderungen 86 87 88

Vgl. Alfuß, passim. Dazu vgl. allgemein Neeff, passim, insbes. S. 7 f. So Ronge/Ronge, passim u n d S. 96 ff.

V I I . Zwischenergebnisse

129

gehört zu den typischen Risiken der Marktwirtschaft. Man kann nicht ernsthaft behaupten, Gerechtigkeit oder Allgemeinwohl würden die Übernahme von Privatverlusten — i n der Form der Entstehung oder Verstärkung eines Monopols — durch die „Gesellschaft" erfordern. Auch keine verfassungsrechtlichen Überlegungen 8 9 können die Erteilung einer Erlaubnis gebieten: Freiheits- und Eigentumsschutz führen nicht zur Erhaltung leistungsunfähiger wirtschaftlicher Existenzen. Liquidität und Rentabilität sind keine der Eigentumsgarantie unterliegende Rechtspositionen; vielmehr schützt letztere das Einkommen als Arbeitsleistung und die damit verbundene sozialrechtliche Absicherung 90 . Problematisch kann das Schicksal der mittelständischen Lieferanten des sanierungsbedürftigen Unternehmens sein. Man könnte hier die Möglichkeit einer Erlaubnis unter dem Aspekt des Mittelstandsschutzes prüfen und ein „Interesse der Allgemeinheit" bejahen. Dies kommt nur dann i n Betracht, wenn durch den Ausfall des Abnehmers die Existenz einer ganzen Branche auf der vorgelagerten Wirtschaftsstufe gefährdet würde; solche Fälle dürften nicht die Regel sein. Begleitaspekte wie z. B. die Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur oder der Verlust von Arbeitsplätzen auf diesen Märkten w i r d i n anderem Zusammenhang berücksichtigt und liefert keinen eigenständigen Rechtfertigungsgrund für die Erlaubnis einer Sanierungsfusion 9 1 . V I I . Zwischenergebnisse 1. Sanierungsfusionen bilden einen wirtschaftspolitischen Zielkonflikt zwischen Wettbewerbspolitik einerseits und allgemeiner W i r t schaf ts-, Struktur- oder Arbeitsmarktpolitik andererseits; deshalb kommt für sie die Erteilung einer Erlaubnis nach § 24 Abs. 3 i n Betracht. 2. Eine Erlaubnis w i r d grundsätzlich erteilt, wenn die Sanierungsfusion zur Rettung eines Unternehmens führt, das international tätig ist und/oder über hochentwickeltes technisches Wissen verfügt. 3. Die Erteilung der Erlaubnis muß das letzte Mittel des konkursreifen Unternehmens sein.

zur Rettung

89 Wie schon i n der Einführung ausgeführt, bleibt i n dieser A r b e i t die a l l gemeine Problematik der Verfassungsmäßigkeit des Verbots von Sanierungsfusionen weitgehend ausgeklammert; dazu vgl. zuletzt i m Zusammenhang m i t der Pressefusionskontrolle, W u W / E B G H 1687 „Springer-Elbe Wochenblatt". 90 Dazu vgl. BVerfGE 30, 334f.; ausführlich Krämer, N J W 1977, S. 1426ff., 1428, 1436. 91 So auch Gröner/Köhler, ORDO 1980, S. 121.

9 Catranis

130

K a p i t e l G: Ministererlaubnis u n d Sanierungsfusion

4. Die Erlaubnis soll nach voraussehbaren Kriterien erteilt werden; die Opportunität des politischen Alltags muß soweit wie möglich ausgeschlossen sein. Die Sanierungsfusion muß der Verwirklichung eines erklärten Ziels der staatlichen Strukturpolitik dienen. Die Größe des ausscheidenden Unternehmens darf kein Maßstab für die Ministererlaubnis sein. 5. Das Arbeitsplatzargument führt nur i m Falle einer strukturellen Arbeitslosigkeit zur Erlaubnis einer Sanierungsfusion. I m übrigen muß man von Unternehmen und Gewerkschaften verlangen, daß sie zur Sicherung der Arbeitsplätze einen Firmentarifvertrag abschließen. 6. Die Interessen der Gläubiger, unter ihnen auch der Banken, und der Kleinaktionäre können an sich die Erteilung der Ministererlaubnis nicht rechtfertigen.

Kapitel H

Die Bedeutung der „Anschlußklausel·6 des § 24 Abs. 8 Nr. 2 für Sanierungsfusionen I. Grundgedanken 1. Der Zweck der Vorschrift Der Trend zu wachsenden Unternehmensgrößen ist — wie i n dieser Arbeit ständig wiederholt w i r d — für die Legitimation des kapitalistischen Wirtschaftssystems gefährlich. Deshalb ist Aufgabe der staatlichen Strukturpolitik, kleinen und mittleren Unternehmen die Anpassung an den schnellen wirtschaftlichen und technischen Strukturwandel zu erleichtern, Wettbewerbshemmnisse abzubauen und soziale Härten i m Laufe des Anpassungsprozesses zu mildern. Da die wirtschaftliche und soziale Existenz von selbständigen — kleinen oder mittleren — Unternehmen auf den Einsatz von persönlicher Arbeitsleistung beruht, kommt der sozialen Sicherheit ihrer Inhaber entscheidende Bedeutung zu; man geht davon aus, daß das wirtschaftliche Risiko des Unternehmers und das soziale Risiko des Inhabers bei kleinen und mittleren Unternehmen getrennt gesehen werden muß 1 . Diese Grundsätze scheinen der „Anschlußklausel" (§ 24 Abs. 8 Nr. 2) Pate zu stehen: I n ihrer Konzeption ist die „Anschlußklausel" mittelstandspolitisch orientiert. Sie w i l l soziale Härten vermeiden 2 , indem sie kleinen und mittleren Unternehmen (Umsatz bis 50 Mio. DM) durch ihre Ausnahme von der Zusammenschlußkontrolle die Möglichkeit zur freiwilligen Aufgabe ihrer Selbständigkeit und zur vollen Verwertung ihrer Vermögenswerte gibt. Vor allem w i l l sie die Sanierung 3 von kleinen und mittleren Unternehmen erleichtern 4 . 1

So Bundesregierung, Grundsätze, S. 2, 7—8 u n d passim. Vgl. W u W / E B G H 1688 „Springer/Elbe Wochenblatt"; W u W / E O L G 2121 „Mannesmann-Brueninghaus" ; Bundesregierung, Stellungnahme zum B K a r t A , T B 1969, abgedr. i n : Raisch/Sölter/Kartte, S. 175 ff., 180. 3 Kleine Unternehmen werden von Großunternehmen zur Sicherung der Lieferbeziehungen u n d zur Erhaltung der Arbeitsplätze übernommen; s. dazu die A n t w o r t der Bundesregierung auf eine Frage des B T - A b g . Graf S t a u f e n berg, W u W 1977, S. 30. 4 Begr. RegE, S. 32; Monopolkommission, Hauptgutachten I, Rdnr. 924; Westrick/Loewenheim, § 24, Rdnr. 46; Kleinmann/Bechtold, § 24, Rdnr. 84. 2

9'

132

K a p i t e l H : Anschlußklausel

Die gesetzliche Regelung legt den Schluß nahe, daß der Gesetzgeber durch die Erlaubnis solcher Zusammenschlüsse den Mittelstand „subventionieren" wollte. Die Sicherheit, daß man den Gefahren eines Konkurses durch den Anschluß an einen starken Partner ausweichen kann, soll den Entschluß von Kleinunternehmern zur Selbständigkeit verstärken und die Märkte für Newcomer offen halten. 2. Die Kritik

an der

„Anschlußklausel"

Die bisherige Erfahrung zeigt, daß die „Anschlußklausel" (irreführend auch „Bagatellklausel" genannt) ihren Zweck verfehlt hat. Ein letztes Rettungsmittel für i n Schwierigkeiten geratene Unternehmen ist sie nicht. Sie dient dagegen Großunternehmen als Instrument ihrer A u f kauf politik gegenüber kleinen und mittleren Unternehmen; nicht der Sanierung solcher Unternehmen, sondern der Expansion der Großunternehmen hat bisher die Klausel gedient 6 . Eine Strukturpolitik, die auf Erhaltung des Mittelstandes orientiert ist, kann i n der „Anschlußklausel" kein tüchtiges Instrument zu ihrer Durchsetzung finden 6. M i t Recht betont die Monopolkommission 7 , das Hauptproblem sei darin zu sehen, daß die Möglichkeit zur kontrollfreien Veräußerung des Kleinunternehmens n u r einen bestimmten Kreis begünstige, nämlich den der Großunternehmen; nicht der Erhaltung eines mittelständischen Unternehmens komme kartellrechtlich das entscheidende Gewicht zu, sondern den Auswirkungen des Zusammenschlusses auf die (ebenfalls mittelständischen) Konkurrenten: Großunternehmen stellten eine Zielgröße dar; der Abschreckungseffekt, der von ihnen ausgelöst wird, zwinge Kleinunternehmen zur Aufgabe ihrer Selbständigkeit und zum Anschluß an einen ebenfalls potenten Partner 8 . Auch wenn diese Folgefusionen den Wettbewerb wesentlich beeinträchtigen, könnten sie trotzdem nicht kontrolliert werden, da sie die gesetzliche Grenze (Marktbeherrschung) nicht übersteigen. I m Ergebnis ist festzustellen, daß die „Anschlußklausel" zum Gegenteil ihrer Zielsetzung führt: Anstatt zur Förderung führt sie zur Einschränkung des Mittelstandes.

5 Monopolkommission, Hauptgutachten I, Rdnr. 932, 959, 960; Reich, ZRP 1977, S. 109. 6 Mestmäcker, i n : A k t i o n Soziale Marktwirtschaft, Tagungsprotokoll 34, S. 29. 7 Hauptgutachten I, Rdnr. 960; Hauptgutachten I I , Rdnr. 471; vgl. auch Begr. RegE 4. GWB-Novelle, S. 20. 8 So auch Rittner, Wirtschaftsrecht, S. 460 u n d Fn. 71.

I I . Vierte Novelle

133

Die Monopolkommission empfiehlt 9 : 1. Die Streichung der Vorschrift. 2. Die Einführung einer neuen Vermutung zur Begründung von überragenden Marktstellungen i. S. v. § 22 Abs. 1 Nr. 2: Das Eindringen eines Großunternehmens (2 Mrd. D M Umsatz) i n einen mittelständisch strukturierten Markt. I I . Die vierte Kartellgesetznovelle 1. Die Zielsetzung Die vierte GWB-Novelle versucht die Fehler des geltenden Rechts zu korrigieren 1 0 . I m neuen § 23 a w i r d zum einen die Vermutung eingeführt, daß eine überragende Marktstellung entsteht oder sich verstärkt, wenn ein Umsatzmilliardär (2 Mrd. DM) ein Unternehmen übernimmt, das aus einem mittelständischen M a r k t ( = auf dem kleine und mittlere Unternehmen einen Marktanteil von mindestens 2/s haben) kommt, vorausgesetzt, daß die am Zusammenschluß beteiligten Unternehmen auf diesem Markt einen Marktanteil von mindestens 5 °/o erreichen (Abs. 1 Nr. 1 a); die Anschlußklausel w i r d zum anderen dahingehend modifiziert, daß § 24 Abs. 1 auch dann Anwendung findet, wenn sich zwei Unternehmen zusammenschließen, von denen das eine mndestens vier Mio. D M und das andere mindestens 1 Mrd. D M Umsatzerlöse haben. Durch diese Regelung verspricht sich die Novelle einen effektiveren Schutz mittelständischer Unternehmen und eine erhebliche Strukturverbesserung auf mittelständischen Märkten 1 1 . Er macht sich die Wertung der Monopolkommission zu eigen: Er erkennt zwar das Interesse des Kleinunternehmens an einer unbeschränkten Verwertung der i m Unternehmen investierten Vermögenswerte an, richtet aber seine Entscheidung nach dem Interesse der Wettbewerber an der Erhaltung ihrer Selbständigkeit und dem der Allgemeinheit an der Erhaltung einer ausgewogenen Wettbewerbsstruktur 1 2 .

9

Hauptgutachten I, Rdnr. 958; Hauptgutachten I I , Rdnr. 472. I n der Begründung heißt es dazu (S. 13): „Der E n t w u r f sieht deshalb eine Modifikation der Anschlußklausel vor, die gezielt die Freistellung beim Anschluß an Großunternehmen beseitigt u n d damit zusammen m i t dem neuen Vermutungstatbestand f ü r das Vordringen von Großunternehmen auf mittelständisch strukturierte M ä r k t e (§ 23 a Abs. 1 Nr. 1) die Fusionskontrolle i n diesem wichtigen P u n k t wesentlich verbessert." 11 Begr. RegE der 4. GWB-Novelle, S. 20, 22; vgl. dagegen die Bedenken von Ramrath, S. 113 ff., 119 ff., 123. 12 Begr. RegE 4. GWB-Novelle, S. 22—23. 10

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K a p i t e l H : Anschlußklausel

2. Kritik

und eigene

Stellungnahme

Die vierte Novelle ist i m Beratungsstadium nicht ohne K r i t i k geblieben: Man glaubt 1 3 , sie widerspreche einer auf den Schutz des M i t t e l standes orientierten Strukturpolitik. I n seiner alten Fassung erlaubte § 24 Abs. 8 Nr. 2 dem Kleinunternehmer einmal, sein „krankes" Unternehmen zu verkaufen; durch die neue Vorschrift würde der M a r k t für mittelständische Unternehmen verengt m i t der Folge, daß sie den Unternehmer, der seine Tätigkeit aufgeben w i l l , stranguliere. Zum anderen würde durch die Novellierung für den Kleinunternehmer die Möglichkeit abgeschnitten, für sein i n Schwierigkeiten geratenes Unternehmen einen Partner zu finden, der die Sanierung finanzieren könnte; „mittelständischen Existenzen w i r d so unter Umständen durch den Anschluß an einen Großen eine weitere Berufstätigkeit i n mehr oder weniger gewohntem Rahmen ermöglicht" 1 4 . Darüber hinaus w i r d die Meinung vertreten 1 5 , daß eine indirekte Erhöhung des Konzentrationsgrades zu erwarten sei, weil durch die Regelung des Regierungsentwurfs eine Vielzahl von Konkursen ausgelöst würde. Man muß diese K r i t i k zurückweisen: Mittelstandspolitik versteht sich als Erhaltung und Förderung von mittelständischen Unternehmen, nicht als Erleichterung ihrer Eingliederung an Großunternehmen durch das M i t t e l der Sanierungsfusion. Leistungsunfähige Kleinunternehmen müssen die Folgen der wettbewerblichen Auslese tragen und den M a r k t verlassen; so w i r d die Offenheit der Märkte gewährleistet und der Zugang für andere Unternehmen erleichtert 1 6 . A u f der anderen Seite muß die Individualität und wirtschaftliche Autonomie von m i t telständischen Unternehmen unterstützt werden, insbesondere i n Zeiten konjunktureller Depression. Solche Unternehmen leiden am meisten unter den Schwankungen des Konjunkturzyklus, da es ihnen an Risikokapital fehlt. Die staatliche Strukturpolitik muß deshalb Maßnahmen 1 7 ergreifen, die ihre Finanzierungsmöglichkeiten verbessern und ihnen zur Leistungssteigerung verhelfen 1 8 . 18

Kaiser, W u W 1978, S. 344 ff., 354. Ders., S. 355. 15 Bechtold, B B 1978, S. 565 ff., 567. 18 Z u bemerken ist hier, daß die Rettung des kleinen das Engagement des Großunternehmens zur Folge hat, so daß niemand (oder sehr wenige, d . h . ebenfalls Großunternehmen) es wagen würden, den M a r k t zu betreten. Das Ausscheiden des kleinen, kranken Unternehmens sperrt i n gewissem Maße dem großen den Weg zum M a r k t (allerdings nicht den Weg durch internes Wachstum) u n d läßt i h n anderen Unternehmen offen; man darf nicht verkennen, daß die Offenheit der Märkte f ü r die Berufstätigkeit anderer sehr wichtig ist. Vgl. auch B K a r t A , T B 1977, S. 8. 17 Z u diesen Maßnahmen vgl. Bundesregierung, Grundsätze, S. 8 ff.; die14

I I . Vierte Novelle

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S o w e i t m a n verfassungsrechtliche B e d e n k e n gegen d i e N o v e l l e e r k l ä r t (ζ. B . V e r l e t z u n g d e r B e r u f s f r e i h e i t ) , i s t e i n z u w e n d e n , daß d i e N o v e l l e n i c h t die B e r u f s w a h l , d. h. d e n E i n s t i e g i n e i n e n B e r u f b e t r i f f t , s o n d e r n l e d i g l i c h die B e r u f s a u s ü b u n g , d e r e n E i n s c h r ä n k u n g nach s t ä n d i g e r Rechtsprechung des B V e r f G 1 9 e r l a u b t ist. D i e N o v e l l e v e r b i e t e t n i c h t d i e A u f n a h m e v o n Geschäftsbeziehungen, s o n d e r n i h r e zwangsläufige F o r t s e t z u n g (d. h. t r o t z des Versagens i m W e t t b e w e r b ) d u r c h das M i t t e l d e r S a n i e r u n g s f u s i o n , d i e d i e K o n k u r r e n t e n e n t w e d e r z u r E i n s t e l l u n g oder (mindestens) z u r E i n s c h r ä n k u n g i h r e r e i g e n e n Berufstätigkeit veranlaßt20. Das A r g u m e n t d e r E r h ö h u n g des K o n z e n t r a t i o n s g r a d e s d u r c h K o n k u r s e k a n n m a n n i c h t ernst n e h m e n : B e i e i n e m K o n k u r s wächst d i e R i v a l i t ä t z w i s c h e n d e n ü b r i g e n M a r k t t e i l n e h m e r n u m die f r e i g e w o r selb., Stellungnahme zum I I . Hauptgutachten der Monopolkommission, Rdnr. 17. Vgl. weiter zu der Problematik der kleinen Unternehmen für die Wettbewerbspolitik Mestmäcker, i n : Aktionsgemeinschaft Soziale M a r k t wirtschaft, Tagungsprotokoll Nr. 34, S. 37 f.; Lehmann, GRUR 1977, S. 637 ff.; Nagel, D B 1979, S. 1021 ff., 1023. 18 Die Bedeutung des Mittelstandsschutzes w i r d aus der neuesten Praxis des B K a r t A ersichtlich; vgl. dazu W u W / E B K a r t A 1840 „Texaco/Zerssen", wo das A m t einen Zusammenschluß zwischen einer Mineralölgesellschaft u n d einem kleineren Unternehmen untersagt hat, w e i l sich dadurch die m a r k t beherrschende Stellung des Oligopois der Mineralölgesellschaften verstärkt hat. Die früher starke wettbewerbliche Bedeutung kleiner Unternehmen auf dem Mineralölmarkt habe sich i n letzter Zeit reduziert. Sie hätten sich von einem vitalen Wettbewerbsfaktor zu n u r noch „schlummerndem" W e t t bewerbspotential zurückentwickelt. M i t jedem weiteren Ausfall solcher Vertriebsstellen gehe dem M a r k t bedeutendes Wettbewerbspotential verloren (vgl. S. 1851). Auch M a r k e r t geht den gleichen Weg, vgl. Blick durch die Wirtschaft, Nr. 15, 22.1.1981, S. 4, Sp. 3. Er verweigert zwar einen absoluten Bestandsschutz mittelständischer Unternehmen u n d begrüßt den Zugang großer Unternehmen i n neue M ä r k t e insbesondere durch die Übernahme von Unternehmen i n den „hinteren Rängen" m i t geringen Marktanteilen. Trotzdem f ü h r t er aus: „ W e n n schon die Veräußerung an ein Großunternehmen i m konkreten F a l l die einzige Alternative zur Liquidation eines kleinen u n d mittleren Unternehmens ist, dann sollten wenigstens Größtunternehmen einschließlich der großen Bundesunternehmen u n d andere Großunternehmen, die auf den betreffenden M ä r k t e n bereits über nennenswerte Marktanteile verfügen, aus dem Erwerberkreis ausgeschieden werden" (Hervorhebung von mir). 19 Vgl. statt vieler BVerfGE 30, 292, 314 („Eine Verletzung des Rechts auf freie Berufswahl ist n u r anzunehmen, w e n n die betroffenen Berufsangehörigen i n aller Regel . . . wirtschaftlich nicht mehr i n der Lage sind, den gewählten Beruf . . . zur Grundlage ihrer Lebensführung oder . . . ihrer unternehmerischen Erwerbstätigkeit zu machen"); 31, 8 ff., 29. S. auch Mertens/Kirchner/ Schanze, S. 207 f. 20 Das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) bestimmt die K o m p e tenz des Einzelnen zur Güterproduktion; deshalb schützt es den Zugang zu den Märkten. Eine Gesetzgebung, die den Marktzugang offenzuhalten versucht (und genau dies t u t die GWB-Novelle), ist m i t dem Grundgesetz vereinbar, auch w e n n sie die Erhaltung der Rentabilität einzelner U n t e r nehmen erschwert. Vgl. i m einzelnen Rittner, Wirtschaftsrecht, S. 41 f.

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denen Marktanteile; durch die Zulassung der Sanierungsfusion findet nur eine Nachfolge statt, denn das Großunternehmen übernimmt das Potential des kleineren Unternehmens. III.

Zwischenergebnisse

1. Die Erfahrung beweist, daß die „Anschlußklausel" ihren ursprünglichen Zweck verfehlt hat: Anstatt zur Ermutigung führt sie durch die Aufkaufpolitik der Großunternehmen zur Zerstörung des Mittelstandes. 2. Das Eindringen der Großunternehmen i n mittelständische Märkte muß gestoppt werden. Das Interesse des Kleinunternehmers an der Übernahme durch einen starken Partner kann strukturpolitisch nicht entscheidend sein. 3. Sanierungsfusionen haben für Großunternehmen eine Hebelwirkung: Unter dem Deckmantel der (erwünschten) Rettung eines konkursreifen Unternehmens können sie mittelständische Märkte beherrschen. Wie schon vorher ausgeführt, dient dieses M i t t e l ihrer Expansion auf allen Märkten. 4. Sanierungsfusionen, die das Eindringen der Großunternehmen i n mittelständische Märkte ermöglichen, sind zu verbieten. 5. Nicht Zusammenschlüsse, sondern solche Maßnahmen sind zur Förderung des Mittelstandes geeignet, die die Selbständigkeit und Leistungsfähigkeit der Unternehmen unterstützen.

Kapitel

Empfiehlt sich die Einfügung einer Sanierungsklausel in das GWB? I. Vorbemerkung Die Diskussion über die Einführung einer besonderen Sanierungsklausel i n das GWB m i t dem Inhalt, Sanierungsfusionen vom Verbot des § 24 Abs. 1 schlechthin auszunehmen, ist nach der direkten Absage sowohl der zweiten 1 als auch der dritten 2 Kartellgesetznovelle abgeflaut. Das B K a r t A hat Grundsätze entwickelt, nach denen Sanierungsfusionen beurteilt werden können. Der Grund, warum diese Problematik hier noch einmal aufgegriffen wird, liegt darin, daß die Argumentation für das „ F ü r und Wider" eine Ausnahme für die Entwicklung des Kartellrechts von ausschlaggebender Bedeutung ist. I m K e r n der Argumentation steht das heutige Unternehmen, das eine solche Größenordnung erreicht und eine solche Bedeutung für die gesellschaftliche Entwicklung erlangt hat, daß das Recht, das freilich nur verschiedene Aspekte seiner Tätigkeit erfassen und regeln kann, die Probleme, die aus seiner Existenz und aus dem von i h m beherrschen Produktionsprozeß entstehen, nicht (mehr) bewältigen kann 3 . Die Einführung einer Sanierungsklausel würde m. E. die Legitimation unseres Wirtschafts- und Gesellschaftssystems i n Frage stellen. Das methodologische Problem, vor dem w i r hier stehen, lautet, ob das Fehlen einer besonderen Sanierungsklausel einen zu mißbilligenden Fehler des Gesetzes darstellt, den es — durch einen Appell an den Gesetzgeber — zu korrigieren gilt 4 . Obwohl die folgenden Ausfüh1

Vgl. Begr. RegE, S. 29. Der RegE 3. GWB-Novelle enthielt eine konkrete Regelung für Zusagen i m Falle der Sanierungsbedürftigkeit eines Unternehmens; die Zusage des aufnehmenden Unternehmens, bestimmte Wettbewerbsbedingungen zu erhalten oder zu schaffen, wurde als eine Verbesserung angesehen i m Vergleich zu dem Zustand, der eintreten würde, w e n n bei Untersagung des Zusammenschlusses der sanierungsbedürftige Anbieter ganz aus dem M a r k t ausscheiden würde. V o n dieser Regelung wurde abgesehen, da die Gerichte die Zusagenpraxis des B K a r t A gebilligt haben. 3 Rittner, i n : FS Nipperdey, S. 539 f. 4 Z u r Abgrenzung zwischen Gesetzeslücke u n d Fehler des Gesetzes vgl. Larenz, S. 359. 2

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K a p i t e l I : Einführung einer Sanierungsklausel

rungen rechtspolitischer Natur sind, haben sie als Auslegungsmaßstab für das geltende Recht eine zusätzliche Bedeutung: Da sie hauptsächlich an wirtschafts- und sozialpolitischen Überlegungen anknüpfen, die dem strukturpolitischen Ansatz der Ministererlaubnis immanent sind, bilden sie auch einen Beitrag zur Auslegung des § 24 Abs. 3. I I . Zur Rechtfertigung einer Sanierungsklausel 1. Der Vorschlag von Raisch Raisch 5 betrachtet die Einführung einer Sanierungsklausel als Konkretisierung der „gemeinwirtschaftlichen Vorteile" i m heutigen § 24 Abs. 3; der Vorteil liegt nach seiner Auffassung i n der Sicherung der Vollbeschäftigung i n einem lokalen Bereich. Weitere Vorteile, die aus einer Sanierungsfusion unter Umständen zu erwarten wären, stellt er nicht i n Erwägung. Sein Vorschlag lautet (§ 24 Abs. 6 seines Entwurfs) 6 : „Das Bundeskartellamt k a n n einen Zusammenschluß ausnahmsweise auch dann zulassen, w e n n zum Zeitpunkt des Zusammenschlußvorhabens eines der beteiligten Unternehmen zahlungsunfähig oder überschuldet ist oder die Zalungsunfähigkeit oder Überschuldung unmittelbar bevorsteht u n d ohne den Zusammenschluß die ernstliche Gefahr besteht, daß wegen der besonderen örtlichen Verhältnisse die Arbeitslosenquote i n dem Arbeitsamtbezirk längerfristig erheblich über den Bundesdurchschnitt ansteigen würde."

Man kann schon jetzt bemerken, daß der Vorschlag von Raisch der Intention der Zusammenschlußkontrolle nicht gerecht wird. Zwar betont er, daß das eine Unternehmen konkursreif sein soll; er läßt aber Alternativmöglichkeiten, die zum gleichen Ergebnis führen könnten, außer acht (ζ. B. das Erfordernis, daß das übernehmende Unternehmen der einzig vorhandene aufnahmebereite Partner sein soll). A u f der anderen Seite betont er nur einen Aspekt der Sanierungsfusion — die Erhaltung der Arbeitsplätze —, der nach den Ergebnissen der Betriebswirtschaftslehre nicht notwendige Folge der Sanierungsfusion ist. 2. Das Unternehmen als soziales Gebilde Die moderne Rechtsordnung reagiert vielfach auf das Phänomen „Großunternehmen". Man spricht heute vom verselbständigten Unternehmen (Unternehmen „an sich"), unabhängig von den Eigentumsverhältnissen 7 ; das Unternehmen stellt nicht mehr ein geschlossenes System dar, das vom Unternehmensträger allein beherrscht wird. Viel5 6 7

I n Raisch/Sölter/Kartte, S. 31. ders., S. 42. Immenga, Z H R 137 (1973), S. 353; Reich, M a r k t u n d Recht, S. 315.

I I . Rechtfertigung einer Sanierungsklausel

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mehr sorgt die Rechtsordnung dafür, daß sich das Unternehmen gegenüber den gesellschaftlichen Gruppen, die m i t i h m i n Berührung kommen, öffnet: Organisation und Planung des Unternehmens sind nicht nur Sache eines unpersönlichen Managements, sondern unterliegen indirekter-öffentlicher Kontrolle: Die Daten des Unternehmens werden den interessierten Kreisen veröffentlicht 8 . Man denke u. a. an Kleinaktionäre, Gläubiger und Arbeitnehmer: daß sie ein berechtigtes Interesse an Information über die Unternehmensführung haben, steht außer Zweifel. Vor allem das Publizitätsgesetz kommt diesem Zwecke nahe 9 : Zwar begründet es keine „pluralistische" Unternehmensverfassung; es beruft sich aber einerseits auf den Schutz der Gläubiger und die Kontrolle der Unternehmensleitung, andererseits auf das volkswirtschaftliche Interesse, aus den Daten der bedeutenden Unternehmen Rückschlüsse auf die gesamtwirtschaftliche Entwicklung ziehen zu können 1 0 . Die Interessen der Arbeitnehmer fördert das Mitbestimmungsgesetz von 1976: „ F ü r eine Gesellschaft, welche zentrale Steuerung u n d Abhängigkeit von zentraler Macht oder gar Allmacht vermeiden w i l l , die aber gleichzeitig die arbeitenden Menschen aus Abhängigkeit befreien u n d Planung sowie Steuer u n g dem Einfluß einseitiger Interessen u n d Vorstellungen entziehen w i l l , bietet sie sich (A. d. V. die Mitbestimmung) als naheliegendes M i t t e l an 1 1 ."

Das Mitbestimmungsgesetz führt eine leicht unterparitätische Mitbestimmung der Arbeitnehmer und der Gewerkschaften i n den A u f sichtsrat bestimmter Unternehmen ein 1 2 . A u f diese Weise erlangen die Arbeitnehmer die Möglichkeit, zusammen m i t den Anteilseignern die Unternehmensorganisation bzw. -planung zu beeinflussen; freilich kommt das entscheidende Gewicht den Anteilseignern zu 1 3 . 8 Z u m Begriff des Unternehmens u n d zum Stand des Unternehmensrechts vgl. die ausführliche u n d sehr interessante A r b e i t von Kunze, ZHR 144 (1980), S. 100 ff., 102 ff., 110 ff. Den aktuellsten Stand der Diskussion v e r m i t telt freilich die Unternehmensrechtskommission, passim, insbesondere Rdn. 69 ff., 113 ff. 9 Immenga, (Fn. 7). 10 Rittner, Wirtschaftsrecht, S. 139; Mertens/Kirchner/Schanze, S. 110; Raisch, Unternehmensrecht, Bd. 2, S. 63f., alle m . w . N . 11 Steindorff, Wirtschaftsrecht, S. 46. Bei der Herausarbeitung der Ziele der Mitbestimmung unterscheiden sich zwei Ansichten: Nach der an das Arbeitsrecht orientierten Auffassung dient die Mtbestimmung i n erster L i n i e der Berücksichtigung des Arbeitnehmerinteresses u n d dadurch der L e g i t i m a tion der Unternehmensleitung. Nach einer anderen Auffassung dient sie außerdem der K o n t r o l l e u n d Transparenz der i m Großunternehmen angesammelten wirtschaftlichen Macht u n d damit auch dem öffentlichen Interesse. Vgl. Unternehmensrechtskommission, Rdn. 61 f. 12 Vgl. §§ 1 ff., 6 ff. MitbestG. 18 Dies w i r d aus den §§ 25 Abs. 1 Nr. 1, 29 Abs. 2 u n d 32 Abs. 1 MitbestG

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K a p i t e l I : Einführung einer Sanierungsklausel

A u s d e n B e i s p i e l e n des P u b l i z i t ä t s - u n d des M i t b e s t i m m u n g s g e s e t z e s w i r d d e r ö f f e n t l i c h e C h a r a k t e r des h e u t i g e n G r o ß u n t e r n e h m e n s 1 4 u n d seine B e d e u t u n g f ü r d e n Z u w a c h s des B r u t t o s o z i a l p r o d u k t s e i n e r G e s e l l s c h a f t 1 5 e i n l e u c h t e n d ; g l e i c h z e i t i g ist d i e A b h ä n g i g k e i t d e r G e s e l l schaft eben v o n solchen G r o ß u n t e r n e h m e n h e r v o r z u h e b e n , i n d e m S i n n e , daß i h r e I n v e s t i t i o n e n n i c h t n u r e i n e n engen K r e i s b e t r e f f e n — die U n t e r n e h m e n s t r ä g e r i n h e r k ö m m l i c h e r Sicht — , s o n d e r n sie e r l a n g e n eine sektorale p o l i t i s c h e E n t s c h e i d u n g s g e w a l t 1 6 . A n die ö f f e n t l i c h e B e d e u t u n g des G r o ß u n t e r n e h m e n s k n ü p f t das U n t e r n e h m e n s r e c h t an. D a m i t b e k o m m t es eine l e g i t i m a t o r i s c h e F u n k t i o n 1 7 : es s o n d e r t das U n t e r n e h m e n v o m t r a d i t i o n e l l e n P r i v a t r e c h t ab u n d s t a t t e t es m i t ö f f e n t l i c h e n A u f g a b e n u n d F u n k t i o n e n aus. M a n e r k e n n t d i e E n t w i c k l u n g des U n t e r n e h m e n s z u e i n e m z w e c k b e s t i m m t e n Sondervermögen 18. Es i s t z u p r ü f e n , ob m a n d e r l e g i t i m a t o r i s c h e n F u n k t i o n des U n t e r nehmensrechts auch i m B e r e i c h d e r Z u s a m m e n s c h l u ß k o n t r o l l e G e l t u n g verschaffen sollte. A u s d e n e r w ä h n t e n B e i s p i e l e n g e h t h e r v o r , daß die

deutlich. Dies w a r auch die entscheidende Überlegung zur Verfassungskonformität des MitbestG; vgl. BVerfGE 50, 290 ff. = N J W 1979, 699 ff. = B B 1979, Beilage 2/1979. 14 Z u r öffentlichen Bedeutung privater Wirtschaftsunternehmen vgl. ( j u ristisch) Farke, S. 35 ff.; (betriebswirtschaftlich) Ulrich, S. 159 ff., insbes. 212 ff.; Kosiol, S. 22 ff., 223 ff.; Steinmann/Gerum, S. 53 ff. Z u r verfassungsrechtlichen Problematik der „Indienstnahme Privater f ü r öffentliche A u f gaben", vgl. BVerfGE 30, 311; Ossenbühl, W D S t R L 29 (1971), S. 137 ff. 15 Dazu Papier, W D S t R L 35, S. 55 ff., 68; Unternehmensrechtskommission, Rdn. 71. 16 Papier, ebd. 17 So Reich, M a r k t u n d Recht, S. 315—316, der auf den Funktionswandel privatrechtlicher Institutionen verweist; vgl. ders., Sozialismus u n d Z i v i l recht, S. 63, wo er sich m i t der rechtssoziologischen Lehre Duguits auseinandersetzt; vgl. vor allem Raiser, i n : Die Aufgabe des Privatrechts, S. 220, 222 f. u n d passim. 18 Papier, W D S t R L 35, 57; Kunze, Z H R 144 (1980), S. 115 ff. Diese E n t w i c k l u n g k a n n m a n bei der Verfolgung der Diskussion über das „Unternehmensinteresse" bestätigen; vgl. Unternehmensrechtskommission, Rdnr. 132 ff. Trotz der Schwankungen dieser Diskussion u n d trotz der Schwierigkeiten, ein solches „Unternehmensinteresse" wissenschaftlich festzustellen u n d zu begründen, insbesondere von den anderen i m Unternehmen zu begegnenden Interessen zu unterscheiden, steht fest, daß ein Unternehmen, das zunächst n u r durch Anteilseigner gegründet wurde, allgemeinwirtschaftliche Bedeutung erlangen könne u n d deshalb als Gegenstand des öffentlichen Interesses zu betrachten sei; Unternehmensrechtskommission, Rdnr. 143. Aus diesen Gründen erlangt der Gedanke eines Bestandsschutzes f ü r Großunternehmen (von Definitionsschwierigkeiten abgesehen), verstanden als das Interesse an der Erhaltung u n d Rentabilität des Unternehmens, eine eigenständige, rechtlich zu berücksichtigende Bedeutung; vgl. auch Westermann, AcP 175 (1975), S. 393.

I I I . Eigene Stellungnahme

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Rechtsordnung Unternehmenszusammenbrüchen entgegenwirken w i l l 1 9 und zwar m i t Rücksicht auf die betroffenen Interessengruppen: „Es kann nicht angehen, die Unternehmensbeteiligten auf gesellschaftsrechtliche, schuldrechtliche, arbeitsrechtliche oder öffentlich-rechtliche A n sprüche zu verweisen, die bei einem Konkurs weitgehend leerlaufen würden 2 0 ." Vielmehr muß man an einen effektiven Schutz dieser i m Unternehmen als sozialem Gebilde 2 1 integrierten Interessen anstreben. Dazu scheint die Zulassung von Sanierungsfusionen geeignet zu sein 2 2 : Sie befriedigen alle am Unternehmen beteiligten Interessen und darüber hinaus schützen sie die i m Unternehmen verkörperten Werte. Sollte man dem geltenden Recht keine Anhaltspunkte zu einer bevorzugten Zulassung von Sanierungsfusionen entnehmen, empfiehlt es sich nach dieser Auffassung, daß man dem gesetzlichen System eine entsprechende Sanierungsklausel zufügt. I I I . Eigene Stellungnahme 1ξ Allgemeines

gegen die Einführung in das GWB

einer Sanierungsklausel

Ich bin der Überzeugung, daß aus guten Gründen keine Sanierungsklausel i n das GWB aufgenommen wurde. Die Grundentscheidung gegen Monopolisierung der Märkte muß konsequent vollzogen und durch Ausnahmen nicht i n der Weise aufgelockert werden, daß die Regel selbst zur Ausnahme wird. Vorteile — insbesondere betriebswirtschaftliche Vorteile — erwarten die Beteiligten von jedem Zusammenschluß; was aber für die Parteien vorteilhaft ist, begünstigt an sich die Allgemeinheit bei weitem nicht. Es ist absurd, die Allgemeinheit vor den Nachteilen der privaten Macht schützen zu wollen und i m gleichen Zuge die Bildung eben dieser Macht zu ermöglichen. Es w i r d von vielen Seiten 2 3 wiederholt ausgeführt, daß eine allgemeine Zulassung von Sanierungsfusionen der Umgehung des Gesetzes Tür und Tor 19 I n der Begr. RegE des Publizitätsgesetzes, zit. bei Raisch, U n t e r nehmensrecht, Bd. 2, S. 63, 64, w i r d als Ziel des Gesetzes angegeben, es solle eine „ordnungsgemäße Geschäftsführung" von Großunternehmen ermöglichen u n d dadurch Zusammenbrüche von solchen Unternehmen, die eine große soziale Bedeutung haben, vermeiden. 20 Immenga, Z H R 137 (1973), S. 352. 21 So Immenga, ebd.; Rittner, Wirtschaftsrecht, S. 123; Papier, W D S t R L 3 5 , 66; Saladin, V V D S t R L 35, 7 ff., 15 f.; Kunze, ZHR 144 (1980), S. 103 f. i m A n schluß an Th. Raiser. 22 So Immenga, Z H R 137 (1973), S. 352, 355; ders., F A Z v. 22.12.1976, Nr. 289, S. 16, Sp. 1. 23 Vgl. zum Folgenden Kartte, i n : Raisch/Sölter/Kartte, S. 103; K a r t t e / I r l e n kaeuser, i n : Schwerpunkte des Kartellrechts 1975/76, S. 9; Hoppmann, Fusionskontrolle, S. 87 u n d A n m . 100.

142

K a p i t e l : Einführung einer Sanierungsklausel

öffnen würde: Die Schaffung von Sanierungssituationen ist nicht schwierig, da die Kündigung von Kreditlinien genügt. Jedermann würde sich dann darum bemühen, sein Zusammenschlußvorhaben als Sanierungsfall darzustellen. Der Schaden, den mindestens die Vorfeldw i r k u n g der Zusammenschlußkontrolle leiden müßte, w e i l sie die Willensbildung i m Unternehmen nicht mehr beeinflussen könnte 2 4 , liegt auf der Hand. Für die Aufnahme einer solchen Klausel spricht meines Erachtens auch kein Gebot der Gerechtigkeit: Es ist zwar richtig, daß durch den Zusammenbruch des Unternehmens viele soziale Gruppen betroffen werden; soweit sich aber das Interesse dieser Gruppen mit den Interessen der Gesamtwirtschaft oder des Allgemeinwohls deckt, enthält das Gesetz das geeignete Instrumentarium (§ 24 Abs. 1 Hbs. 2, Abs. 3), das zu einer Freistellung führt. Wie w i r i n den vorigen K a p i t e l n 2 5 näher ausgeführt haben, gilt das vor allem für das Interesse der Arbeitnehmer bzw. der betroffenen Regionen (regionale Strukturpolitik); ich sehe keinen Grund, warum das (Privat-) Interesse anderer Gruppen zu einer bevorzugten Zulassung führen sollte. 2. Insbesondere die Auffassung von dem Unternehmen als sozialem Gebilde I n dieser Arbeit können nicht alle Probleme des Unternehmensrechts gründlich und systematisch behandelt werden. Aus diesem Grund muß man die Ausführungen darauf beschränken, zu beweisen, warum das Unternehmensrecht i n seiner heutigen Ausgestaltung keine Legitimation zur Einführung einer Sanierungsklausel liefern kann; rechtspolitische Überlegungen zur Entwicklung des Unternehmensrechts 26 müssen aus räumlichen Gründen ausgeklammert werden. Die Unternehmensverfassung w i r d vom kapitalistischen Element dominiert; weder faktische noch juristische Gründe haben eine Verlagerung des Schwerpunktes der Willensbildung i m Unternehmen vom Kapitalinteresse auf die anderen Interessen — etwa Arbeitnehmerbzw. Konsumenteninteresse — b e w i r k t 2 7 . 24

Dazu Tietmeyer, i n : Albach/Sadowski (Hrsg.), Die Bedeutung gesellschaftlicher Veränderungen f ü r die Willensbildung i m Unternehmen, S. 179 ff., 186,189 f. 25 Vgl. Kap. G V I . 26 Vgl. Raisch, Unternehmensrecht, Bd. 2, S. 57 ff. m. w. N.; Steinmann/ Gerum, passim; Tschäni, passim; Geßler, Z H R 143 (1979), S. 427 ff. 27 Hier ist eine Klarstellung geboten: Die Ausführungen i n diesem K a p i t e l unterschätzen keinesfalls die sozialen Errungenschaften i n der Bundesrepub l i k . Gemeint ist nur, daß der „fragmentarische Zustand" des Unternehmensrechts (Kunze, Z H R 144 (1980), S. 134 f.) auf eine gesellschaftliche „Legitimation

I I I . Eigene Stellungnahme

143

Man spricht heute, vor allem i n der betriebswirtschaftlichen Diskussion, viel von der „social responsibility of business 28 ": „Die Komplexität der wirtschaftlichen Verhältnisse und ein auf soziales Verhalten achtendes öffentliches Bewußtsein sorgen seit langem dafür, daß die Unternehmen eine Mehrzahl von Unternehmenszielen zugleich bedenken und auch ansteuern 29 ." Damit w i l l man die These untermauern, das heutige Großunternehmen sei sich durchaus seiner sozialen Verantwortung bewußt und sein Management tendiere zu einer sozialengagierten Führung. Soviel man diese These aus politischen Gründen begrüßt, ist zu bedenken, daß sie nur eine Verhaltensrichtlinie darstellt, die rechtlich nicht erzwingbar ist. Zwar w i r d sie freiwillig von bestimmten Firmen befolgt. Aber ihre Anwendung — die grundsätzliche Ausgestaltung und ihr Umfang — liegt i m Ermessen der Unternehmen. Auch prinzipielle Bedenken werden dagegen erhoben. Man hält die Einbeziehung der „öffentlichen Bedeutung" des Großunternehmens i n die rechtliche Beurteilung für verfehlt, da dies dem demokratischen Prinzip der Gewaltenteilung widersprechen würde. Dies würde darüber hinaus eine „Umwertung" bedeuten, die n u r der Gesetzgeber vornehmen dürfte und nicht der Richter, zu dessen Aufgaben i n einer pluralistischen Gesellschaft die eigenständige Definition des Gemeinwohls nicht gehört. Außerdem dienen erwerbswirtschaftliche Prinzipien, soweit sie die Möglichkeit individueller Tauschgerechtigkeit nicht paralysieren, grundsätzlich dem Gemeinwohl 3 0 . der Macht i n gesellschaftspolitisch relevanten Gebilden" (S. 128) nicht i n dem Maße schließen läßt, daß eine Legitimation durch M a r k t u n d Wettbewerb als überflüssig erscheint. Eine generelle Erlaubnis f ü r Sanierungsfusionen würde m. E. die Legitimation durch Wettbewerb abschaffen, ohne daß eine Kompensation auf anderen Ebenen existiert. I m übrigen stimme ich Kunze i n seiner These zu, daß heute die traditionelle Antithese zwischen K a p i t a l u n d A r b e i t sich i n ein f u n k t i o n a l bedingtes Verhältnis von Arbeitnehmern zu A r b e i t nehmern verwandelt habe (S. 127). Aus räumlichen Gründen k a n n ich meine Auffassung hier nicht näher begründen. 28 Dazu ausführlich Ulrich, S. 212 ff. 29 Rittner, Wirtschaftsrecht, S. 132; s. auch Raisch, Unternehmensrecht. 30 Z u diesen Ausführungen vgl. die „konservative" Meinung von Westermann, A c P 175 (1975), S. 398 f., 405. A u c h rechtspolitisch w i r d diese Auffassung kritisiert, insbesondere i n den Vereinigten Staaten, wo sie auch ihren Ursprung hat. Die grundsätzliche Frage, die m a n sich stellt, ist, ob „ i t is socially desirable that a corporation organized for profit forego profit because some decisionmaking body or process w i t h i n the corporation purports to identify a social need that pursuit of the profit motive w i l l not fill". Es w i r d bemerkt, daß kein Konsens innerhalb der Gesellschaft über die v o m U n t e r nehmen zu verwirklichenden sozialen Werte existiert u n d daß keine anderen „Signale" außer der Gewinnmaximierung bestehen, die der Orientierung des Unternehmens an die von der Gesellschaft gestellten Ansprüche dienen w ü r den. Als wichtigster Nachteil der Theorie der sozialen Verantwortung von Privatunternehmen g i l t also, daß „the proponents of 'more* corporate social

144

K a p i t e l I : Einführung einer Sanierungsklausel

D a n a c h b l e i b t f e s t z u h a l t e n , daß die soziale V e r a n t w o r t u n g i m m e r noch leere F o r m e l ist, d e r e n E r f ü l l u n g der D i s p o s i t i o n des M a n a g e m e n t s u n t e r l i e g t . Das Gesellschaftsrecht v e r l a n g t n i c h t e i n m a l d i e V e r p f l i c h t u n g des M a n a g e m e n t s gegenüber d e m A l l g e m e i n w o h l 3 1 . D a r ü b e r h i n a u s k r i t i s i e r e n f ü h r e n d e Ö k o n o m e n die L e h r e v o n d e r „ s o c i a l responsibility" 32. Dazu ein Zitat von M i l t o n Friedman: „Diese Ansicht (A. d. V. der sozialen Verantwortung von Privatunternehmen) erweist sich als grundlegende Fehleinschätzung des Charakters u n d der Nat u r eines freien Wirtschaftswesens. I n einem freien Wirtschaftsystem gibt es n u r eine einzige Verantwortung f ü r die Beteiligten; sie besagt, daß die verfügbaren M i t t e l möglichts gewinnbringend eingesetzt u n d Unternehmungen unter dem Gesichtspunkt der größtmöglichen Profitabilität geführt werden müssen.. , 8 8 ." U n d weiter: „Es gibt wenig Entwicklungstendenzen, die so gründlich das Fundament unserer freien Gesellschaft untergraben können, w i e die Annahme einer anderen sozialen Verantwortung durch Unternehmen, als die, f ü r die A k t i o näre ihrer Gesellschaft so v i e l Gewinn wie möglich erwirtschaften 3 4 ." Das M i t b e s t i m m u n g s g e s e t z v o n 1976 ä n d e r t w e n i g a n d e r d o m i n i e r e n d e n P o s i t i o n d e r A n t e i l s e i g n e r i m A u f s i c h t s r a t des U n t e r n e h m e n s . D i e „ a r b e i t s r e c h t l i c h e L ö s u n g " des deutschen Gesetzes g i b t d e n A r b e i t n e h m e r n e i n e n besseren D u r c h b l i c k d u r c h d i e v i e l s c h i c h t i g e U n t e r n e h m e n s o r g a n i s a t i o n u n d G e l e g e n h e i t , i h r e I n t e r e s s e n auch a u f der U n t e r n e h m e n s e b e n e z u v e r t r e t e n ; d a d u r c h s o l l d i e I n t e g r a t i o n dieser I n t e r e s s e n i n das U n t e r n e h m e n e r f o l g e n 3 5 . Entscheidungsbefugnis k o m m t i h n e n jedoch i n r e l e v a n t e n F ä l l e n n i c h t z u : „Durch § 27 i. V. m. § 29 Abs. 2 MitbestG ist indessen dafür Sorge getragen, daß der ausschlaggebende Einfluß i n diesem Organ (A. d . V . Aufsichtsrat) grundsätzlich der Anteilseignerseite verbleibt. Entsprechendes g i l t f ü r die Willensbildung i m A u f sichtsrat: Diese ist ohnehin dem unmittelbaren E i n fluß der Anteilseigner entzogen; doch k o m m t den von ihnen gewählten A u f responsibility have never bothered to analyze or examine from any clearly starting point, even just the benefits they anticipate f r o m r e f o r m - w i t h w h a t ever degree of analytic precision or empirical thoroughness the circumstances permit". Vgl. zu dieser K r i t i k u n d den wörtlich zitierten Meinungen Engel, 32 Stanford L . Rev. 1 ff., 12, 98 u n d passim (1979) u n d die dort heftig k r i t i s i e r ten Bücher von C. Stone, Where the L a w Ends (1975) u n d R. Nader, M. Green & J. Seligman, Taming the Giant Corporation (1976). Z u r Entwicklung u n d zur Praxis i n den Vereinigten Staaten vgl. zudem Stevenson, 8 Hofstra L. Rev. 39 ff. (1979). 31 Dazu Westermann, AcP 75 (1975), S. 376 ff., 392 f.; Kunze, ZHR 144 (1980), S. 122. Z u r Rolle des Managements i n der heutigen Aktiengesellschaft vgl. statt vieler Raisch, Unternehmensrecht, Bd. 2, S. 62 m. w . N. 32 Z u m Stand der Meinungen Ulrich, S. 217 ff.; Saladin, W D S t R L 37, 16 f. 33 Friedmann, S. 175. 34 Ders., S. 176. 35 So Kunze, Z H R 144 (1980), S. 129.

I V . Ergebnis sichtsratsmitgliedern durch das Zweitstimmrecht falls das ausschlaggebende Gewicht zu 3 6 ."

145 des Vorsitzenden

eben-

Trotz der langen Diskussion über die ordnungspolitische Bedeutung der Einführung einer Mitbestimmungsregelung i n der Bundesrepublik bleibt die Unternehmensverfassung nach wie vor gegen die Entscheidungsbefugnis anderer gesellschaftlicher Interessen i m m u n 3 7 . Zwar bejaht man die Einbeziehung anderer Personen (außer den Aktionären) i n den Unternehmensträgerverband; seine Willensbildung bestimmen jeoch nur solche Gruppen, die primär am Gewinn interessiert sind und vom Verlustrisiko unmittelbar betroffen werden 3 8 . IV. Ergebnis Aus den vorangegangenen Überlegungen ergibt sich, daß das geltende Unternehmensrecht noch nicht den Reifegrad einer „fonction sociale" 3 9 erreicht hat. Ob dies aus verfasungsrechtlichen oder aus systemimmanenten Gründen möglich wäre, kann nicht Gegenstand unserer Untersuchung sein. Uns interessiert, daß das heutige Unternehmen noch Herrschaftsobjekt ist, d. h. Produktionsmittelgefüge 4 0 , das privater Verfügungsgewalt unterliegt. Es gibt keinen Grund, daß die Rechtsordnung solche Gebilde bei gleichbleibenden Eigentumsstrukturen vom Grundprinzip des Wettbewerbs abweichend behandelt. Für die Zusammenschlußkontrolle soll dies eher gelten: Wenn sie den Weg zur privaten Macht nicht effektiv sperren kann, dann verfehlt sie ihre Aufgabe als Systemerhaltungsinstrument zu dienen 4 1 . Für eine rechtliche Befruchtung des Gedankens von der sozialen Verantwortung privatrechtlicher Gebilde muß man vorerst die Entwicklung der Unternehmensverfasung abwarten. Für diese Arbeit sollte man es auf jedem Fall dabei bewenden lassen, daß die geltende Unternehmensverfassung i m Zusammenhang mit den Grundlagen unseres Wirtschaftssystems keine Legitimation für eine Sanierungsklausel liefern kann 4 2 . 36

BVerfGE 50, 360 = N J W 1979, 707 = B B 1979, Beilage 2, S. 20 (linke Sp.). Z u r „atomisierten Legitimationsbasis" der heutigen Publikumsgesellschaft vgl. Stern, ORDO 30 (1979), S. 257 ff., 267. Z u m Ganzen Kunze, Z H R 144 (1980), S. 109,118 ff. 38 Papier, W D S t R L 37,101. 39 So L . Duguit über die Rolle des Privatrechts, zitiert nach Reich, Sozialismus u n d Zivilrecht, S. 62 ff. 40 Kunze, Z H R 144 (1980), S. 102, nennt das Unternehmen eine „ W e r t schöpfungsveranstaltung". 41 So Mestmäcker, i n : Aktionsgemeinschaft Soziale Marktwirtschaft, Tagungsprotokoll Nr. 34, S. 42. 42 Eine solche Klausel würde sogar den wirtschaftsrechtlichen „ordre public" verletzen; darunter versteht Walz, S. F 48 jene Maßnahmen, die i n 37

10 Catranis

Kapitel

Schluß: Ergebnisse der Arbeit I. Die untersuchten Fälle 1. VAW/KAISER Dieser Fall wurde vom B K a r t A und vom Minister zu Recht untersagt: Es handelt sich dabei u m zwei Großunternehmen, deren Vereinigung zu einer Monopolisierung der betroffenen Märkte geführt hätte. Eine Strukturkrise lag nach Ansicht der Monopolkommission nicht vor; man mußte dem Ausleseprozeß des Wettbewerbs freien Lauf lassen. Die Entwicklung hat gezeigt, daß die Prognosen der Unternehmen, die ohne Genehmigung der Sanierungsfusion eine Erhöhung der Arbeitslosigkeit befürchteten, nicht zutrafen. 2. BABCOCK/ARTOS I n diesem Fall hat BABCOCK ein Unternehmen m i t großem technischen Potential übernommen und damit einen M a r k t betreten, auf dem seine Aktivitäten i n der Vergangenheit begrenzt waren; es ist zu bemerken, daß BABCOCK die Vorteile des Zusammenschlusses auch durch internes Wachstum erreichen konnte. Ich halte die Erteilung der Erlaubnis trotz Billigkeitserwägungen für verfehlt, da durch sie B A B COCK einen nicht durch Leistung gerechtfertigten Verhaltensspielraum auf dem Textilmarkt erlangt hat. 3. THYSSEN/HÜLLER Die Rettung eines exportorientierten Unternehmens (HÜLLER) i m Zusammenhang m i t seinem Know-how rechtfertigte die Erlaubnis i n diesem Fall. Dem Zwecke des Gesetzes hätte meines Erachtens eine Einschränkung der Einflußmöglichkeiten von THYSSEN entsprochen: ihren A u s w i r k u n g e n die zentralen Gerechtigkeitspostulate anderer T e i l rechtsordnungen verletzen. Das geltende Gesellschaftsrecht ist m i t der h e r r schenden „Wettbewerbsphilosophie" u n d dem geltenden Wettbewerbsrecht abgestimmt. Eine Durchbrechung des die Wettbewerbsstruktur erhaltenden Kartellrechts durch eine Sanierungsklausel ohne entsprechende Änderung der übrigen — verwandten — Teilrechtsordnungen würde das „Gleichgewicht" des gesamten Systems stören.

I. Die Fälle

147

Eine 45 °/oige Beteiligung läßt H Ü L L E R wenige Chancen zu einer eigenen Planung übrig; der Weg zum Leitungsorgan von H Ü L L E R steht THYSSEN offen. Eine niedrigere Beteiligung von THYSSEN nach dem Vorschlag der Monopolkommission (33 °/o) hätte meines Erachtens H Ü L L E R den notwendigen Verhaltensspielraum verschafft. 4. BAYER/METZELER I n diesem Fall sehe ich — trotz der Zusagen — keine überwiegende Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen durch die Übernahme der Metzeler Schaum GmbH durch BAYER. Eher das Gegenteil: BAYER, als Großunternehmen, gelingt die Integration auf die untergeordneten Wirtschaftsstufen (vertikaler Zusammenschluß). Sie sichert damit den Absatz ihrer Produkte ab. Auch wenn vor dem vereinbarten Zeitpunkt Metzeler geschlossen würde, hätte BAYER i n der Zwischenzeit die Möglichkeit gehabt, das Unternehmen „auszuhöhlen" (denn durch den Zusammenschluß erlangte sie Zugang zu den Geschäftsgeheimnissen von Metzeler). Eine Untersagung wäre meines Erachtens zum Schutz des Wettbewerbs erforderlich gewesen. 5. WAZ/NRZ Die „Genehmigung" durch das B K a r t A war verfehlt; dies steht schon durch die neuere Rechtsprechung des K G zur Pressefusionskontrolle fest 1 . Aus den Ausführungen des K G w i r d auch der große Mangel einer Kontrolle der positiven Entscheidung des B K a r t A (Nicht-Untersagung) ersichtlich. Eine Erlaubnis von der Seite des Ministers würde ich gegebenenfalls auch nicht befürworten: Zwar ist die Meinungsvielfalt ein erhebliches Interesse der Allgemeinheit. Zusammenschlüsse betreffen aber — wie gesagt — Marktstrukturen; zu einem bestimmten Verhalten darf man die Verlagsunternehmen nicht zwingen. Der übernehmende Verlag kann seine politischen Richtlinien ändern, die Eigenständigkeit der übernommenen Zeitung abschaffen. I m Ergebnis t r i t t eine Gefährdung der Meinungsvielfalt bei Erlaubnis der Sanierungsfusion ebenfalls ein: Die herrschenden Verlagskonzerne können die angebotene Information manipulieren. 6.

KARSTADT/NECKERMANN

Meine Einstellung zu diesem Fall ist aus den vorangegangenen Überlegungen klar geworden: Wegen des Engagements der Großbanken halte ich eine Untersagung für erforderlich. Das gleiche gilt 1

10'

Dazu vgl. Kap. F I I I 4.

148

K a p i t e l J : Schluß

auch für eine evtl. Ministererlaubnis: Die Branche erlebte keine Krise; freigestellte Arbeitnehmer konnten bei Konkurrenzunternehmen beschäftigt werden. Weitere strukturpolitische Hechtfertigungsgründe waren nicht vorhanden. II. Thesen 1. Die Zusammenschlußkontrolle i m deutschen Kartellrecht ist ein Instrument der Strukturpolitik: Sie schützt die Wettbewerbsstrukturen durch Verhinderung der Entstehung oder Verstärkung wirtschaftlicher Macht (§ 24 Abs. 1). Sie legitimiert solche Macht, indem sie letztere, i n Einzelfällen, als M i t t e l der Erhaltung, Anpassung oder Gestaltung von wirtschaftlichen Strukturen einsetzt (§ 24 Abs. 3). 2. Die Abwägungsklausel (§ 24 Abs. 1 Hbs. 2) hat sich als inadäquates M i t t e l erwiesen. I n der heutigen Ausgestaltung des Gesetzes relativiert sie den Schutz des Wettbewerbs; ihre Einsetzung als industriepolitisches Instrument verwässert die Kompetenzen zwischen B K a r t A und BWiM. Die fehlende Kontrolle der Entscheidungen des Amtes, die von einer Untersagung absehen, führt zu einer uneinheitlichen Anwendung der Zusammenschlußkontrolle und darüber hinaus zu ihrer Umgehung. 3. Die Minis ter erlaubnis ist restriktiv zu handhaben. Sie hängt von der Erfüllung qualitativer und quantitativer Voraussetzungen ab: Qualitativ muß der Zusammenschluß der Gesamtwirtschaft oder einem Interesse der Allgemeinheit dienen. I m ersten Fall ist erforderlich, a) daß der Zusammenschluß die Leistungsfähigkeit der beteiligten Unternehmen verbessert und b) daß sich diese Verbesserung positiv auf die Leistungsfähigkeit der Gesamtwirtschaft (des sozialen Subsystems „Wirtschaft") auswirkt. I m zweiten Fall muß der Zusammenschluß einem Interesse zugutekommen, das m i t dem das Unternehmen beherrschende Interesse nicht identisch ist. Quantitativ w i r d verlangt, daß die gesamtwirtschaftlichen Vorteile die Nachteile der Marktbeherrschung aufwiegen oder daß das Interesse der Allgemeinheit überragend ist. Wann dies der Fall sein wird, hängt von der Abwägung des Ministers i m Einzelfall ab; entscheidend ist das strukturpolitische Konzept der Bundesregierung. 4. Sanierungsfusionen sind als wirtschaftspolitischer Zielkonflikt zu verstehen: Einerseits führen sie i. d. R. zur wirtschaftlichen Macht, andererseits sind sie i n der Lage, die i m Unternehmen produzierten wirtschaftlichen Werte oder seine Arbeitsplätze, die bei einem Konkurs verloren gehen würden, zu erhalten. 5. Nur sehr selten führen Sanierungsfusionen zu einer Verbesserung der Wettbewerbsbedingungen.

I I . Thesen

149

6. Für Sanierungsfusionen kommt eine Ministererlaubnis grundsätzlich i n Betracht, wenn sie die sozialen Härten einer Strukturkrise vermeiden bzw. Arbeitsplätze bei struktureller Arbeitslosigkeit i n der Branche retten können. 7. Voraussetzungen zur Zulassung von Sanierungsfusionen sind: a) Daß eines der beteiligten Unternehmen sanierungsbedürftig ist. b) Daß kein anderes Unternehmen außer dem Übernehmer zur A u f nahme bereit ist. c) Daß keine alternativen sachlichen Lösungen vorhanden sind, ζ. B. Kooperation. d) Daß i m Falle eines Erlaubnisantrags die Sanierungsfusion einem strukturpolitischen Ziel dient. 8. Die Zulasung von Sanierungsfusionen schlechthin, d. h. durch H i n zufügung einer Sanierungsklausel i n das Gesetz, muß abgelehnt werden. Trotz der Entwicklung des Unternehmensrechts i n der Bundesrepublik läßt die geltende Unternehmensverfassung nicht auf eine soziale Legitimation der Macht der Großunternehmen schließen, die die Notwendigkeit der Kontrolle durch M a r k t und Wettbewerb überflüssig machen würde.

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U. S. v., 1962 T R A D E CASES § 70. 322

Philadelphia National Bank et al., U. S. v., 374 US 321 = 1963 T R A D E CASES § 70, 812 First National City Bank CASES § 72, 048 The Procter 061

of Houston,

U.S. v., 386 US 361 = 1967 T R A D E

& Gamble Co., FTC v., 386 US 568 = 1967 T R A D E CASES § 72,

Third National § 72, 372

Bank in Nashville,

U. S. v., 390 US 171 = 1968 T R A D E CASES

Citizen Publishing § 72, 730

Co. et al. v. U.S., 394 US 131 = 1969 T R A D E CASES

General Dynamics § 74, 967

Corp. et al., US v., 415 US 486 = 1974 T R A D E CASES 2. Courts of Appeals

Crown Zellerbach

Corp. v. FTC, (9th Circ.), 1961 T R A D E CASES § 70, 038

US Steel Corp. v. FTC, (6th Circ.), 1970 T R A D E CASES § 73, 167 Golden Grain Macaroni 300 = 472 F. 2 d 882

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Crocker-Anglo-National Bank, Citizen National Bank & Transaction poration, US v., (N. D. Calif.), 1966 T R A D E CASES § 71, 898 Provident National Bank & Central-Penn National Bank of Philadelphia, D. Penn.), 1967 T R A D E CASES § 71, 985 = 262 F. Supp. 397

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Inc., v. Brunswick

Corp., (N. Yersey), 1973—2

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Concrete Inc., (Col.), 1975 T R A D E CASES § 60, 312

The Black & Decker Manufacturing 1976—2 T R A D E CASES § 61, 033

Co. & Mc. Culloch

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Corp.,

(Maryland),

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Co., 1961 CCH Trade Reg. Rep. (FTC Case) § 29, 277

US Steel Corp., FTC Dkt. 8655, 1969 CCH Trade Reg. Rep. § 18, 626 = 74 FTC 1288 Occidental Petroleum Corp., FTC Dkt. C-1450, 1969 CCH Trade Reg. Rep. § 18, 797 u n d § 18, 864 Dean Foods Co., FTC Dkt. 8674, 1966 CCH Trade Reg. Rep. § 17, 765

II. Deutsche Gerichte und Behörden 1. Bundesverfassungsgericht Beschluß 16. 3.1971, 1 B v R 52, 665, 667, 754/66, BVerfGE 30, 292 Beschluß 1. 4.1971, 1 B v L 22/67, BVerfGE 31, 8 T e i l u r t e i l 5. 8.1966, 1 B v R 586/62, 610/63, 512/64, BVerfGE 20, 162 Beschluß 26. 2.1969, 1 B v R 619/63, BVerfGE 25, 256 U r t e i l 1.3.1979, 1 B v R 532, 533/77, 419/78, 1 B v L 21/78, BVerfGE 50, 290; N J W 1979 699; B B Beilage 2/1979 2.

Bundesverwaltungsgericht

U r t e i l 9. 6.1978, 4 c 54/75, N J W 1979, 939 3. Bundesfinanzhof U r t e i l 22.4.1964, I 62/61, B F H E 79, 382 = D B 1964, 1048 (LS) U r t e i l 12. 3.1970, I V R 39/69, D B 1970, 1421 U r t e i l 25. 2.1972, V I I I R 30/66, B F H E 105, 260 = D B 1972, 1205 4.

Bundesgerichtshof

B. 3. 7.1976, K V R 4/75, W u W / E B G H 1435, „Vitamin

B-12"

B. 16.12.1976, K V R 2/76, W u W / E B G H 1445, „Valium" B. 21. 2.1978, K V R 4/77, W u W / E B G H 1501,

„Kfz.-Kupplungen"

B. 12.12.1978, K V R 6/77, W u W / E B G H 1533, „Erdgas-Schwaben" 234

= B B 1979,

B. 31.10.1978, K V R 3/77, W u W / E B G H 1556, „Weichschaum

III"

B. 18.12.1979, K V R 2/79, W u W / E B G H 1685, „Springer-Elbe

Wochenblatt"

B. 24. 6.1980, K V R 5/79, W u W / E B G H 1711,

„Mannesmann-Brueninghaus"

B. 24. 6.1980, K V R 6/79, W u W / E B G H 1717, „Haus- und

Holzkanalguß"

Verzeichnis der Entscheidungen 5. Kammergericht B. 25.10.1974, K a r t . 30/74, W u W / E O L G 1534, „Zementmahlanlage" B. 12.1.1976, K a r t . 1/76, W u W / E O L G 1637, „Weichschaum

Γ

Β . 1.12.1976, K a r t . 51/76, W u W / E O L G 1745, „Sachs" B. 6.10.1976, K a r t . 2/76, W u W / E O L G 1758, „Weichschaum

II"

B. 23. 3.1977, K a r t . 11/76, W u W / E O L G 1895, „Erdgas-Schwaben" B. 7. 2.1978, K a r t . 2/77, W u W / E O L G 1921, „Thyssen-Hüller" B. 7. 2.1978, K a r t . 15/77, W u W / E O L G 1937,

„Thüssen-Hüller"

B. 14.12.1977, K a r t . 11/77, W u W / E O L G 1967, „Westdeutsche Zeitungsgesellschaft"

Allgemeine

B. 15. 3.1978, K a r t . 1/77, W u W / E O L G 1989, „Zementmahlanlage" 17, „Hansa Zement-Klöckner" B. 5. 3.1978, K a r t . 22/78, W u W / E O L G 1993, „organische

= A G 1979,

Pigmente"

B. 10.11.1978, K a r t . 17/78, W u W / E O L G 2093, „bituminöses

Mischgut"

Β. 1.11.1978, K a r t . 4/78, W u W / E O L G 2109, „Springer-Elbe

Wochenblatt"

B. 18. 5.1979, K a r t . 13/77, W u W / E L O G 2120,

„Mannesmann-Brueninghaus"

B. 28. 8.1979, K a r t . 4/79, W u W / E O L G 2182, „hydraulischer B. 24.10.1979, K a r t . 19/78, W u W / E O L G 2228, „Zeitungsmarkt B. 16.1.1980, K a r t . 14/79, W u W / E O L G 2234, „BleiB. 28. 8.1979, K a r t . 4/79, A G 1980, 223, 6.

Schreitausbau" München"

und Silberhütte

Braubach"

„Klöckner-Becorit"

Bundeskartellamt

B. 7.1.1974, Β 8—33/73, W u W / E B K a r t A 1457,

„Veba-Gelsenberg"

B. 4. 2.1974, Β 6—46/73, W u W / E B K a r t A 1475,

„Haindl-Holtzmann"

B. 29. 5.1974, Β 8—95/73, W u W / E B K a r t A 1517, „Bitumen

Verkaufsgesellschaft"

B. 23.12.1974, Β 8—251/74, W u W / E B K a r t A 1571, „VAW-Kaiser" B. 9. 3.1976, Β 8—119/75, W u W / E B K a r t A 1647,

„Erdgas-Schawaben"

B. 25. 3.1976, Β 7—127/75, W u W / E B K a r t A 1653,

„Babcock-Artos"

B. 17.12.1976, Β 7—36/76, W u W / E B K a r t A 1657,

„Rheinstahl-Hüller"

B. 22.12.1976, Β 7—24/76, W u W / E B K a r t A 1667,

„Zementmahlanlage"

B. 18. 5.1977, Β 7—86/76, W u W / E B K a r t A 1685,

„Mannesmann-Brueninghaus"

B. 18.1.1978, Β 6—62/77, W u W / E B K a r t A 1700, „Elbe-Springer = A G 1979, 20 B. 27. 9.1978, Β 8—92/78, W u W / E B K a r t A 1719, B. 6. 7.1978, Β 6—88/76, W u W / E B K a r t A 1733,

Wochenblatt"

„BP-Gelsenberg" „Kaufzeitungen"

B. 31. 3.1978, Β 8—170/77, W u W / E B K a r t A 1747,

„Anzag-Holdermann"

B. 24. 5.1978, Β 6—108/77, W u W / E B K a r t A 1753, „bituminöses = A G 1979, 76

Mischgut"

168

Verzeichnis der Entscheidungen

B. 30. 3.1979, Β 8—137/78, W u W / E B K a r t A 1799, „Blei- und Braubach"

Silberhütte

B. 22.11.1979, Β 6—12/79, A G 1980, 283, „Südd. Verlag/Münch. B. 28.1.1980, Β 8—117/79, A G 1980, 196, „Bayer AG/Röhm B. 23. 9.1980, Β 8—45/80, W u W / E B K a r t A 1837, „Bayer Firestone France"

GmbH"

France-

B. 28.10.1980, Β 8—50/80, W u W / E B K a r t A 1840, „Texaco-Zerssen" 7. Bundesminister 1. 2.1974, W u W / E Β W M 147,

für Wirtschaft

„VEBA-Gelsenberg"

26. 6.1975 W u W / E Β W M 149, 17.10.1976, W u W / E Β W M 155,

„VAW-Kaiser" „Babcock-Artos"

1. 8.1977, W u W / E Β W M 159,

„Thyssen-Hüller"

5. 3.1979, W u W / E Β W M 165,

„VEBA-BP" I I I . EG-Kommission

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Wochenblatt"