Methodische Wertung im Recht: Dargestellt am Beispiel der formlosen Hoferbenbestimmung [1 ed.] 9783428431700, 9783428031702

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RUDOLF

WESTERHOFF

Methodische Wertung im Recht

Schriften

zur

Rechtstheo

Heft 37

Methodische Wertung i m Recht Dargestellt am Beispiel der formlosen Hoferbenbestimmung

Von

Dr. Rudolf Westerhoff

D U N C K E R

&

H U M B L O T

/

B E R L I N

Alle Redite vorbehalten Ο 1974 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1974 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin 65 Printed in Germany I S B N 3 428 03170 9

Inhaltsverzeichnis §§ 1-4

Einleitung

13

1. H a u p t t e i l §§ 5-126

METHODISCHE GRUNDLEGUNG

IT

1 Abschnitt

Inhalt methodischer Untersuchungen

§§ 5-52 §§ 5-8 §§ 9-12 §§ 13-52 §§ §§ §§ §§ §§ §§ §§ §§

16-29 16-19 20-23 24-26 27-29 30-40 41-43 44-52

I. Methodenlehre u n d Fallösungstechnik I I . Die Ausarbeitung unterschiedlicher Methoden I I I . Die Begründung des Entgeltanspruchs bei der Familienmitarbeit 1. Die Prüfung der Anspruchsgrundlagen a) Arbeitsvertrag b) Gesellschaftsvertrag c) Ungerechtfertigte Bereicherung d) Wegfall der Geschäftsgrundlage 2. Die Einfügung der Einzellösungen i n das System 3. Die Betrachtung der Rechtsprechung 4. Die Bewertung der Methode

17 17 19 23 25 25 28 31 33 33 41 43

2. Abschnitt

§§ 53-74 §§ 53-58 §§ 59-62

Die Methode des Abwägens und ihre Problematik I . Abwägen u n d Ableiten I I . Die Methode Wilburgs

46 46 50

§§ 63-66

I I I . Die psychologische Problematik des Abwägens

52

§§ 67-74

I V . Z u r Terminologie

56

§ §§ § § §

68 69-71 72 73 74

1. 2. 3. 4. 5.

Interesse Zweck Prinzip Topos Eigene Terminologie

57 57 59 60 62

6

Inhaltsverzeichnis 3. Abschnitt

§§ 75-84

Merkmal

§§ 76-81 §§ 82-84

und Gesichtspunkt

62

I. Die unterschiedliche Beziehung zur Rechtsfolge I I . Das unterschiedliche setzungen

Zusammenwirken

der

63 Voraus-

65

4. Abschnitt §§ 85-112 §§

90-105

Innenwirkungen A.

§§ 91-92 §§ 93-94

und Außenwirkungen

67

D I E AUSSENWIRKUNGEN

69

I. Sozialnützlichkeit u n d Sozialschädlichkeit

69

I I . Die Gleichbehandlung

70

§§ §§ §§ §§ §§

95-105 96-103 97-98 99-103 104-105

I I I . Die Vorhersehbarkeit 1. Der Einfluß auf das Verhalten der Bürger a) Die Sicherheit i m Geschäftsverkehr b) Die Steuerung 2. Der Rechtsfrieden

§§

106-112

B.

§§ 106-108 §§ 109-112

D I E B E D E U T U N G DER W I R K U N G E N

71 72 72 73 75 77

I. Absolute u n d relative Richtigkeit

77

I I . Die höchstrichterliche Rechtsprechung u n d die Entscheidungen der Untergerichte

79

5. Abschnitt

Die methodische Erfassung materialer

§§ 113-126 §§ 114-117 §§ 118-126

Gründe

I. Die A n k n ü p f u n g an bestehende Rechtsinstitute I I . Die Argumentation i n direkter Rede

82 82 84

2. H a u p t t e i l §§ 127-535

DIE FALLBEHANDLUNG

89

1. T e i l §§ 127-135 §§

127-128

Der zu entscheidende Fall und seine Problematik A.

§ 127 § 128 §§

129-134

§ 131 § 132

B.

89

D I E E N T S C H E I D U N G DES BUNDESGERICHTSHOFES

89

1. Sachverhalt 2. Entscheidungsgründe

89 89

D I E A N W E N D U N G DER E I N S C H L Ä G I G E N R E C H T S I N S T I T U T E

91

1. Vorvertrag 2. Faktisches Vertragsverhältnis

92 94

Inhaltsverzeichnis § 133

3. Culpa i n contrahendo

94

§ 134

4. Unerlaubte Handlung

95

C . D I E WESENTLICHE P R O B L E M A T I K

96

§

135

2. T e i l §§ 136-177

Die Feststellung der streitigen Rechtsfolgen

§§ 142-144 A . Die Grundlage der Vollstreckung § 145 §§ 146-148 § 149

98 101

B. Abstrakte u n d konkrete Rechtsfolge

102

C. Die Klarlegung der Fragestellung

102

D. Die materielle Regelung u n d die Vollstreckung

105

§§ 150-154

E. Die Rechtsfolge als Hinweis auf die Rechtsvoraussetzungen 106

§§ 155-159

F. Die Betrachtung der alternativen Rechtsfolgen

107

§§ 160-164

G. Die Rechtsfolge als Gesichtspunkt

109

§§ 165-170

H. Der Zeitpunkt des Anspruchs

113

§§ 171-177

I. Die A b s t i m m u n g m i t weiteren Regelungen

117

3. T e i l §§ 178-434

Die Herausarbeitung der Wertungselemente

§§ 187-273

GRÜNDE FÜR DIE VERBINDLICHKEIT V O N RECHTSGESCHÄFTEN

124

1. K a p i t e l 128

1. Abschnitt

Untersuchung der Gründe im allgemeinen

§§ 192-253 §§

193-213

§§ §§ §§ §§

194-208 195-201 202-205 206-208

§§ 209-211

A.

DIE

PRIVATAUTONOMIE

I. Die Selbstbestimmung 1. Die E i n w i l l i g u n g 2. Die Persönlichkeitsentfaltung 3. Die Interessenwahrung I I . Die Regelung durch Näherstehende

§§ 212-213

I I I . Die Wahrung des Rechtsfriedens

§§

B.

214-253

§ 215 §§ 216-219 § 217

D I E S E T Z U N G EINES V E R T R A U E N S T A T B E S T A N D E S

I. Die Folgen der Vertrauensverletzung

131 131

131 132 136 138 139 141 142

143

I I . Die Beseitigung der Schäden durch das Erfüllungsurteil . 144 1. Die Beseitigung des Schadens des Versprechungsempfängers 144

Inhaltsverzeichnis

8 § 218 § 219 §§ §§ §§ §§ §

220-253 221-238 230-233 234-236 237

§§ 239-253 §§ 245-247 §§ 251-252

2. Die Beseitigung der Beeinträchtigung des Geschäftsverkehrs . 145 3. Die Beseitigung der Störung des sozialen Zusammenlebens 146 I I I . Die Gründe f ü r die Zurechnung der Folgen 1. H a f t u n g f ü r „Verschulden" a) Vergeltung b) Generalprävention c) Spezialprävention 2. Zurechnung ohne unmittelbares Verschulden a) Entferntes Verschulden b) Unwiderleglich vermutetes Verschulden c) Interessenausgleich

146 147 154 156 158 158 163 165 166

2. Abschnitt

§§ 254-273

Die Untersuchung der Gründe im konkreten Fall

§§ 256-259 A . Die Selbstbestimmung

168 168

§§ 260-262

B. Die Regelung durch Näherstehende u n d der Rechtsfrieden 170

§§ 263-264

C. Der Schaden des Versprechensempfängers

§§ 265-266 D. Die Beeinträchtigung des Geschäftsverkehrs § 267 §§ 268-272 § 273

171 172

E. Die Störung des sozialen Zusammenlebens

173

F. Die Haftung f ü r „Verschulden"

174

G. Der Interessenausgleich

179

2. K a p i t e l §§ 274-277

GRÜNDE FÜR UND GEGEN DEN SCHENKUNGSANSPRUCH

180

1. Abschnitt §§ 275-276

Die Gründe im allgemeinen

180

2. Abschnitt

§ 277

Die Gründe im konkreten Fall

181

3. K a p i t e l §§ 278-281

GRÜNDE FÜR D I E H A F T U N G AUS CULPA I N CONTRAHENDO

183

1. Abschnitt §§ 279-280

Die Gründe im allgemeinen

183

2. Abschnitt

S 281

Die Gründe im konkreten Fall

184

Inhaltsverzeichnis 4. K a p i t e l §§ 282-318

G R Ü N D E F Ü R D A S ERBRECHT

186

1. Abschnitt §§ 2 8 3 - 2 9 4

§§ 285-290 §§ 291-294

Gründe für die Bevorzugung männlicher Abkömmlinge I. Die Gründe i m allgemeinen I I . Die Gründe i m konkreten F a l l

186

187 190

2. Abschnitt

§§ 295-317 §§ §§ §§ §§ §§

Gründe für und gegen das Familienerbrecht

299-309 A . Der Wert der Familienbindung 300-301 I. Die blutsmäßige Abstammung 302-303 I I . Die persönliche Verbundenheit 304-305 I I I . Die Funktionsnachfolge 306-307 I V . Die Bedürftigkeit

190 192 192 192 193 194

§§ 310-311

B. Die Härte des sozialen Abstiegs

196

§§ 312-313

C. Die Unterstützung des Erwerbstriebs

197

§§ 314-315 D. Die Eignung des Unternehmers

198

§§ 316-317

199

E. Die Mühelosigkeit des Erbschaftserwerbs 3. Abschnitt

§ 318 §§ 319-321

Gründe für und gegen das gewillkürte

Erbrecht

Zusammenfassung der bisher gefundenen Gesichtspunkte

200 201

5. K a p i t e l §§ 322-334

GRÜNDE FÜR D I E FORMNICHTIGKEIT

205

6. K a p i t e l §§ 335-432

G R Ü N D E F Ü R U N D GEGEN D I E A N D A S GESETZ

BINDUNG

211

1. Abschnitt

Die Untersuchung der Gründe im allgemeinen

§§ 343-409 §§ 3 4 0 - 3 6 4

A.

§§ 347-349 §§ 350-362 §§ 363-364

I. Die demokratische Legitimation I I . Die Beeinflußbarkeit der Entscheidenden I I I . Die A u t o r i t ä t der Rechtssetzung

§§ 365-380

B.

§§ §§ §§ §§

I. II. III. IV.

366-369 370-371 372-377 378-380

D I E KOMPETENZVERLAGERUNG

D I E GLEICHBEHANDLUNG

Formale u n d materiale Gleichheit Der Kreis der Gleichberechtigten Die Feststellung der Gleichheit Gleichheit u n d Gesetzmäßigkeit

218 220

220 221 226 229

229 232 233 237

10 §§ 381-390

§§ 382-389 § 390

Inhaltsverzeichnis C . D I E E R L E I C H T E R U N G DER P R O Z E S S E N T S C H E I D U N G

I. Die Erleichterung der rechtlichen Entscheidung I I . Die Erleichterung der Sachaufklärung

§§ 391-394

D.

§§ 395-408

E . D I E V O R A U S S E H B A R K E I T FÜR D I E Z U K U N F T

§§ 399-402 § 400 §§ 401-402 §§ 403-408 § 404 §§ 405-408 § 409

D E R V E R T R A U E N S S C H A D E N DER PROZESSPARTEI

I. Die Sicherheit i m Rechtsverkehr 1. Die Sicherheit i m Geschäftsverkehr 2. Die Berechenbarkeit der Prozeßentscheidung I I . Die Beachtung durch die Rechtsunterworfenen 1. Erwünschte Steuerung 2. Unerwünschter Einfluß F.

D I E B E E I N F L U S S U N G DES GESETZGEBERS

239

239 244 244 247

250 250 250 251 251 252 254

2. Abschnitt

§§ 41&-414 Die Bindung an unbestimmte Gesetzesbestimmungen

255

3. Abschnitt

§§ 415-432

Die Untersuchung der Gründe im konkreten Fall

258

§ 416

A . Weltanschauliche Regelung

258

§ 417

B. Die Beeinflußbarkeit der Entscheidenden

258

§ 418

C. Die A u t o r i t ä t der Rechtssetzung

258

§ 419

D. Die Gleichbehandlung

259

§§ 420-421

E. Die Erleichterung der rechtlichen Entscheidung

259

§§ 422-423

F. Die Erleichterung der Sachaufklärung

260

§ 424 §§ 425-427 §§ 428-429

G. Der Vertrauensschaden

262

H. Die Beeinträchtigung des Geschäftsverkehrs

262

I. Der Rechtsfrieden

263

§§ 430-432 K . Die Erzwingung der F o r m

265

7. K a p i t e l §§ 433-434

D I E P R Ü F U N G SONSTIGER G E S I C H T S P U N K T E

267

4. T e i l §§ 435-534

Bewertung und Entscheidung

269

1. Abschnitt §§ 435-438

Die Zusammenschau

der Gesichtspunkte

269

Inhaltsverzeichnis 2. Abschnitt §§ 439-449

Die Bewertung

der Außen- und Innenwirkungen

274

3. Abschnitt §§ 450-452

Das Ergebnis der Abwägung

282

4. Abschnitt §§ 453-502

Die Stellungnahme

der Autoritäten

283

§§ 463-469

A . Verfassung

287

§§ 470-488

B. Gesetz u n d „Gesetzgeber"

290

§§ 470-480 §§ 473-474 §§ 475-480

I. Objektive u n d subjektive Auslegungstheorie 1. Das Gesetz als verfassungsmäßige Grenzziehung 2. Das Gesetz als autoritative Äußerung

290 292 294

§§ 481-488 §§ 481-485 §§ 486-488

I I . Die Stellungnahme des Gesetzes i m konkreten F a l l 1. Die Sachverhaltsregelung 2. Die Wertungsgesichtspunkte

297 297 301

§§ 489-490

C. Gewohnheitsrecht

302

§§ 491-492

D. Sitte

303

§§ 493-496

E. Allgemeine Rechtsüberzeugung

304

§§ 497-500

F. Rechtsprechung

307

§§ 501-502

G. Lehrmeinungen

310

5. Abschnitt §§ 503-515

Die Entscheidung

und ihre Begründung

312

§§ 503-511 A . Die Entscheidung als Meinungsäußerung

312

§§ 512-515

315

B. Entscheidung u n d Dissenting opinion 6. Abschnitt

§§ 516-534

Entscheidungsgründe

und Entscheidungstatsachen

318

§§ 517-521 A . Die Subsumtion unter Gesichtspunkte

318

§§ 522-527

B. Antinomische Tatumstände

320

§§ 528-534

C. Das Gewicht der Gründe

322

.Schlußbemerkung, Z u r Schwierigkeit des Abwägens

325

§ 535

12

Inhaltsverzeichnis 3. H a u p t t e i l

§§ 536-621

DIE TATBESTANDSBILDUNG

327

1. Abschnitt §§ 540-545

Die Antinomie

der Gesichtspunkte

329

2. Abschnitt §§ 546-554

Die Anknüpfung

an feststellbare

Tatsachen

333

3. Abschnitt §§ 555-557

Die generelle Erweiterung

der Gesetze

339

eines Hoffolge-Tatbestandes

341

4. Abschnitt §§ 558-575 §§ 558-559 §§ 560-571 §§ §§ § §§

562-568 569-570 571 572-575

Die Merkmale

I. Die Festlegung der Rechtsfolge I I . Die U m f o r m u n g der Gesichtspunkte i n feststellbare T a t bestandsmerkmale 1. Gründe f ü r das Recht des Jungbauern 2. Gründe gegen das Recht des Jungbauern 3. Die übrigen Gesichtspunkte I I I . Der Tatbestand einer Hofübergangsnorm

341 342 343 346 348 349

5. Abschnitt §§ 576-621 §§ 577-586 §§ 587-591

Der Entwurf

eines Gesetzesvorschlags

I . Handlungsnormen u n d Bewertungsnormen I I . Die fraglichen Rechtsfolgen

§§ 592-600

I I I . Die I n n e n w i r k u n g e n

§§ 601-605

I V . Die Außenwirkungen

§§ 606-619 §§ 620-621 § 622

V. Die Beschränkung v o n Ermessensentscheidungen

351 351 356 359 362 365

V I . Der Gesetzesvorschlag

374

Kernthesen

377

Sachregister

381

Die i n dieser A r b e i t verwendeten Abkürzungen entsprechen den Vorschlägen v o n Kirchner, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 2. Aufl. 1960. Die Literaturhinweise i n den Fußnoten sind i m ersten Z i t a t vollständig angegeben, i n späteren Zitaten teilweise gekürzt.

Einleitung § 1. „Die Untersuchungen über die juristische Methode häufen sich. Wie Menschen, die sich durch Selbstbeobachtung quälen, meist kranke Menschen sind, so pflegen auch Wissenschaften, die sich m i t ihrer eigenen Methodenlehre zu beschäftigen Anlaß haben, kranke Wissenschaften zu sein; der gesunde Mensch und die gesunde Wissenschaft pflegen nicht viel von sich selbst zu wissen." Diese Feststellung, die Gustav Radbruch i m Jahre 1910 i n der ersten Auflage seiner „Einführung i n die Rechtswissenschaft" 1 machte, ist heute so wahr wie damals. Die Zahl der methodischen Arbeiten hat nicht abgenommen, sondern n i m m t zu. Viele große „Ärzte" haben sich an dem „Patienten" versucht, u n d noch immer suchen w i r den richtigen Weg, das Recht zu erkennen u n d anzuwenden 2 . Unter diesen Umständen ist es ein Wagnis, eine neue Arbeit zu dem Problemkreis vorzulegen. § 2. Die folgende Untersuchung w i l l sich auf ein Gebiet beschränken, das bisher kaum systematisch bearbeitet worden ist: Sie soll dazu beitragen, eine Methode des rechtlichen Wertens, genauer gesagt des Abwägens, zu finden 3. Überlegungen dieser A r t sind vom Denken vieler Juristen so weit entfernt, daß die Behandlung der Fragen vielfach gar nicht zur Rechtswissenschaft gerechnet w i r d , sondern zur Moral oder zur Politik 4 . Ja, man leugnet gar die Möglichheit, die Probleme rational zu bewältigen 5 . 1 Radbruch, Einführung i n die Rechtswissenschaft, 1. Aufl. 1910, S. 117 f., jetzt 12. Aufl. 1969 bearbeitet v o n Zweigert, S. 253. 2 Vgl. die E i n f ü h r u n g zur Zeitschrift „Rechtstheorie" hrsg. v o n Engisch, Hart, Kelsen, Klug u n d Popper, Bd. 1, Heft 1,1970, 1: „Das Interesse an methodologischen u n d rechtstheoretischen Fragen wächst, w i e sich an den einleitenden Teilen vieler rechtsdogmatischer Arbeiten zeigt. Die gerichtliche Praxis bietet, i n dem Nebeneinander v o n positivistischer Gesetzesdeduktion u n d freier Rechtsfortbildung, ein B i l d der Unsicherheit, das eine Suche nach neuen Maßstäben herausfordert." 8 Vgl. Esser, Vorverständnis u n d Methodenwahl i n der Rechtsfindung, 1970, S. 8: „Es gehört zum S t i l unserer juristischen Methodenlehre, daß m a n die Wertungsproblematik . . . ausklammert." S. 18: „ F ü r die Erlangung u n d Kontrolle der Rechtsüberzeugung, hier f ü r die Überzeugung v o n der Richtigkeit eines Urteils . . . w i r d bezeichnenderweise keine Methode oder Methodenlehre angeboten." 4 Vgl. z.B. Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 1911, S. 508; Walter, Der gegenwärtige Stand der Reinen Rechtslehre, Rechtstheorie, Bd. 1 (1970), 69 ff. (84 ff.).

14

Einleitung

W i r wollen den Versuch machen, auf methodischem Wege sowohl die für die Beurteilung maßgeblichen Werte zu finden, als auch sie i n die Lösung eines praktischen Falles einzubeziehen. § 3. I m einzelnen w i r d sich der Gedankengang in folgenden Schritten vollziehen: I m 1. Hauptteil w i r d nach einer Betrachtung über die Bedeutung von Methode und Methodenlehre ein Streitfall nach der überkommenen Methode abgehandelt, damit w i r so die Vorzüge und Schwächen dieser Verfahrensweise besser erkennen können (1. Abschnitt). I m 2. Abschnitt soll dann die i m weiteren verfolgte Methode des Abwägens beschrieben und ihre spezifische Problematik dargelegt werden; einige damit verbundenen terminologischen Fragen werden geklärt. Die folgenden A b schnitte 3 und 4 befassen sich m i t zwei wesentlichen Unterscheidungen, der zwischen Merkmal und Gesichtspunkt sowie der zwischen den Innenwirkungen und den Außenwirkungen eines Urteils. I m umfangreichsten 2. Hauptteil soll an Hand eines praktischen Falles der Versuch gemacht werden, die für die Abwägung wesentlichen Gesichtspunkte zu ermitteln, u m sie dann für die Entscheidung zu verwenden. I m einzelnen w i r d nach Darstellung des Sachverhaltes und der Entscheidungsgründe eines vom Bundesgerichtshof entschiedenen Falles (1. Teil, A 1 und 2) geprüft, ob und inwieweit der Fall m i t den überkommenen Instituten des positiven deutschen Rechts zu lösen ist (1. Teil, B). Danach w i r d festgestellt, welche Rechtsfolgen streitig sind, damit klar gesagt werden kann, wofür und wogegen die Gründe geltend zu machen sind (2. Teil). I m wichtigsten 3. Teil werden die Rechtsinstitute, die bisher zur Lösung des Falles benutzt worden sind, zunächst abstrakt daraufh i n untersucht, auf welchen materialen (inneren) Gründen sie beruhen. Anhand der so gefundenen Gesichtspunkte w i r d dann systematisch gefragt, welche Argumente i m konkreten Fall für und gegen die streitige Rechtsfolge vorgebracht werden können. Dabei werden auch (im 6. K a pitel) die Gründe i n die Überlegung einbezogen, die für und gegen die Bindung an den Gesetzeswortlaut geltend zu machen sind. I m 4. Teil w i r d vornehmlich versucht, Kriterien dafür zu finden, welches Gewicht die einzelnen Gesichtspunkte jeweils haben. Der letzte, 3. Hauptteil befaßt sich m i t der Frage, wie eine Tatbestandsbildung methodisch durchzuführen wäre. Dabei w i r d nicht der regelmäßige Weg beschritten, bei dem aus Einzeltatbeständen durch A b straktion eine allgemeine Regel abgeleitet wird, sondern w i r suchen umgekehrt für die i m 2, Hauptteil gefundenen materialen Gesichts5 Kennzeichnend Rosenberg, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, 9. Aufl. 1961, §166 I l f a , S. 846: „ A u c h das Schiedsgericht ist den Gesetzen unterworfen, denn wonach sollte es sonst entscheiden?"

Einleitung

punkte praktikable Tatbestandsmerkmale (4. Abschnitt). I m letzten, 5. Abschnitt w i r d dann noch gefragt, ob eine Bewertungsnorm für den Richter ebenso klar und bestimmt sein muß wie eine Handlungsnorm für die betroffenen Bürger. § 4. Die Darlegung anhand eines praktischen Falles hat den Nachteil, daß unterschiedliche Probleme von verschiedenem Gewicht nebeneinander stehen: spezielle Fragen des positiven deutschen Rechts und die grundsätzlichen theoretischen Untersuchungen. Diese nehmen einen relativ breiten Raum ein, so daß sie teilweise den Rahmen einer FallLösung sprengen. Trotzdem können die angeschnittenen Probleme i n diesem Zusammenhang nicht v o l l ausgelotet werden. Wer die einschlägigen Fragen auch nur ein wenig kennt, w i r d vielmehr feststellen, daß sich zu den verschiedenen Einzelproblemen noch erheblich mehr sagen läßt. Erst recht ist es nicht möglich, zu den vielen vorgetragenen A n sichten kritisch Stellung zu nehmen — so reizvoll das gelegentlich wäre. Die Einarbeitung der Wertungsanalysen i n die Fall-Lösung hat aber den Vorteil, daß sich so besser zeigen läßt, welchen Stellenwert die theoretischen Überlegungen haben und i n welchem Verhältnis die verschiedenen Wertungsgesichtspunkte i m praktischen Fall zueinander stehen. Dadurch vermindert man die Gefahr, Postulate und Wertungen vorzutragen, die sich i n ihrer Einseitigkeit eher verkünden als praktisch verwirklichen lassen.

1. H a u p t t e i l

Methodische Grundlegung 1. Abschnitt Inhalt methodischer Untersuchungen I. Methodenlehre

und Fallösungstechnik

§ 5. Es ist eine immer wieder zu beobachtende u n d oft beklagte Tatsache, daß sich die Gerichte nicht an eine bestimmte Methode halten, sondern sich je nach Lage des Falles auf den Wortlaut des Gesetzes, die Meinung des „Gesetzgebers", außerrechtliche Prinzipien, die Grundsätze der Verfassung, Lehrmeinungen oder anderes stützen. W i l l man feststellen, welches die Ursachen für dieses richterliche Verhalten sind, so ist zu fragen, was eine Methode ist, wozu sie dient und was sie leisten kann. Das Wort „Methode" kommt aus dem Griechischen von μετά (nach, mit) und οδός (Weg) 1 . Methodisch arbeiten bedeutet also, einen (vorgezeichneten) Weg beschreiten: M a n hält sich an ein bestimmtes Reglement, das die einzelnen gedanklichen Schritte mehr oder weniger festlegt 2 . Eine juristische Methode i n diesem strengen Sinn des Wortes 3 ist die Rela tions technik. § 6. Betrachtet man nun das Schrifttum unserer Tage, das sich m i t der „Methodenlehre" beschäftigt, so stellt man fest, daß Techniken dieser A r t dort kaum erörtert werden 4 . Behandelt werden andere Probleme, vor allem die Frage, welche Autoritäten, Prinzipien, Grundsätze, Vor1

Mackensen, Deutsches Wörterbuch, 5. Aufl. 1967, S. 615. Walther Burckhardt , Methode und System des Rechts, 1936, S. 13. 8 Z u den verschiedenen Methodenbegriffen siehe ζ. B. Jesch, Gesetz und Verordnung, 1961, S. 40 ff. 4 Vgl. Esser, Wertung, Konstruktion und Argument, 1965, S. 3: „Was den modernen ,Methodenlehren' anhaftet, ist immer noch ein gewisses ,art pour l'art' — sie sind eben ,Methodenlehren der Rechtswissenschaft'. Für die Praxis gibt es die Bücher über Relationstechnik." 2

2 Westerhoff

1. Hauptteil: Methodische Grundlegung

18

Stellungen und Wertungen neben dem Gesetz zu berücksichtigen sind und welches Gewicht sie haben. Der Streit u m die subjektive und objektive Auslegungstheorie, also u m die Frage, inwieweit die Ansichten des historischen Gesetzgebers (heute noch) bindend sind 5 , ist ein bezeichnendes Beispiel dafür. Wenn diese Bemühungen bisher wenig Einfluß auf die Gerichte gehabt haben, so dürfte das vor allem daran liegen, daß man versucht hat, das Gewicht und die Bedeutung jener Rechtsquellen für alle Streitfälle abstrakt festzulegen, so als könne man dadurch die Entscheidungen der Gerichte vorausprogrammieren. Solche von der Lehre aufgestellten Richtlinien können aber für den Richter kein bindender Maßstab sein. Für i h n ist am größten stets das Gewicht des konkreten Falles, und der Wunsch nach seiner angemessenen Lösung w i r d i n aller Regel stärker w i r k e n als alle Bewertungsvorschriften der Wissenschaft 8 . Daher ist es wichtiger, dem Entscheidenden einen Weg zu zeigen, wie und an welcher Stelle seines Gedankenganges er jene Erkenntnismittel heranziehen kann. Dann ist die Methodik eine Hilfe, die sich i n allen Prozeßlagen nutzen läßt. § 7. W i r geben heute den Studenten und Referendaren Arbeitsanleitungen für ihre Gutachten, glauben jedoch, der fertige Jurist bedürfe solcher Hilfen nicht. Die Bedeutung eines methodischen Vorgehens ist aber bei der Rechtsfindung größer als i n anderen Lebensbereichen; denn wer über Menschen richtet, muß sich vor vorschnellen Urteilen hüten, muß stets beide Seiten sehen. Ein Anhalt an einer Methode mag für den erfahrenen Richter bei der einfachen Subsumtion eines streitigen Sachverhalts unter die Bestimmungen des Gesetzes überflüssig sein; das ist aber anders, wenn er Streitfälle zu entscheiden hat, i n denen die Anwendung der Gesetzesbestimmungen nicht unmittelbar zum Ziele führt und deshalb ein sorgfältiges Abwägen erforderlich ist. Für diese Fälle gilt es, einen Weg zu zeigen, damit alle relevanten Tatsachen gesehen, alle Argumente geprüft und alle Gesichtspunkte bedacht werden. Der große Gedankenvorrat, den unsere Rechtsordnung bietet, sollte v o l l genutzt werden. Diese Aufgabe kann nicht dadurch gelöst werden, daß man den Stil der Gerichtsurteile analysiert. Die Erforschung richterlichen Denkens muß auf andere Weise vorgenommen werden, vornehmlich m i t sozio5 6

S. 7.

Siehe dazu unten §§ 470 ff. Esser, Vorverständnis und Methoden w ä h l i n der Rechtsfindung, 1970,

1. Abschnitt: I n h a l t methodischer Untersuchungen

19

logischen und psychologischen Mitteln. Hier dagegen sollen Vorarbeiten für eine juristische Methode geleistet werden, die dazu dient, die für die Entscheidung wesentlichen materialen Gesichtspunkte systematisch zu prüfen. Dieses Denkschema dient weniger der Formulierung von Entscheidungsgründen, die unter dem Zwang stehen, den Betroffenen kurz und knapp die „Rechtslage" darzulegen. Es ist aber wichtig für die Uberlegungen, die einer richterlichen Entscheidung vorausgehen. § 8. Die Anwendung einer Methode bedeutet nicht notwendig eine Vereinfachung. I m Gegenteil, ein Vorgehen nach einem festgesetzten Reglement schließt auch Schritte ein, die bei einer unmethodischen Argumentation ausgelassen, ja als selbstverständlich übersprungen werden können. Es geht nicht darum, möglichst schnell zum Ziel, zur Entscheidung, zu kommen. Vielmehr ist es notwendig, alle wesentlichen Punkte zu berühren, und eine Methode kann diese Stellen markieren. Der notwendige Schematismus steht allerdings einer persönlichen Ausdrucksweiße entgegen. Die Methode erstickt den Stil. Doch verhindert das Schema einseitige Deklamationen. Vor allem werden Redensarten ausgeschaltet, die auf den ersten Blick wie eine überzeugende Begründung klingen, i n Wirklichkeit aber Scheinargumente sind, w e i l sie nur das gewünschte Ergebnis oder nur die eine Seite sehen, aber den Gegenargumenten nicht genügend Raum geben. II. Die Ausarbeitung

unterschiedlicher

Methoden

§ 9. Für eine Methodenlehre ist es wesentlich, die unterschiedlichen Probleme zu erkennen, vor die der Jurist jeweils gestellt ist. Es kommt dann darauf an, für jede mögliche Problematik einen Weg zu zeigen, wie man sie angemessen bewältigen kann 1 . Es kann also nicht nur eine bestimmte Methode geben, die unter allen Umständen gültig ist, sondern es müssen verschiedene Methoden ausgearbeitet werden, denen jeweils ihr Anwendungsbereich zuzuweisen ist. Gegen diesen Methodenpluralismus kann man einwenden, daß eine Auswahl der Methode nicht möglich sei, ohne vorher auf das gewünschte Ergebnis zu sehen und daß es so den Gerichten gestattet würde, praktisch jedes beliebige Resultat zu erreichen 2 . 1

Esser, Wertung, K o n s t r u k t i o n u n d Argument i m Z i v i l u r t e i l , 1965, S. 4. Vgl. insbes. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 1967, S. 25 f.; Keller, Die K r i t i k , K o r r e k t u r u n d Interpretation des Gesetzeswortlauts, 1960, S. 217 ff.; Zippelius, Wertungsprobleme i m System der Grundrechte, 1962, S. 68 m i t weiteren Nachweisen. 2

2*

20

1. Hauptteil: Methodische Grundlegung

Das ist sicher richtig. Doch wissen w i r heute, daß die richterliche Entscheidungsfindung so und so nicht ohne intuitives Vorverständnis möglich ist, daß sie stets ein H i n - und Herwandern des Blicks erfordert 8 . Das ist bei der Wahl des Weges weniger problematisch als bei der Gestaltung der Rechtsvoraussetzungen, aus denen nach juristischer Logik die Rechtsfolge abgeleitet werden soll. Die Darlegung der einzelnen Methoden hat den Vorteil, daß es so möglich ist, die Grenzen einer Denkweise zu erkennen und zu sehen, wo eine andere Argumentationsart besser am Platz ist. Dabei kann man auch — wie noch zu zeigen sein w i r d 4 — die Frage methodisch erfassen, ob und inwieweit der Richter berechtigt ist, vom Gesetzeswortlaut abzuweichen. Wie verschiedenartig die Problematik und die Möglichkeiten ihrer Bewältigung sein können, sei hier nur beispielhaft an drei Problemgruppen dargelegt. § 10. I n vielen Fällen ist nicht die Suche nach dem angemessenen Ergebnis das Wichtigste. I m Vordergrund steht vielmehr die Suche nach einer Begründung für ein an sich feststehendes Ergebnis. A m auffälligsten w i r d dies i n jenen Fällen, i n denen man bei Anwendung des Gesetzeswortlauts zu einem unerwünschten Ergebnis kommt 5 . Bekannte Beispiele dafür sind die Konstruktionen, m i t deren Hilfe man vertragliche Verpflichtungen unterstellt und damit die i m Deliktsrechtsrecht geltenden Haftungsbeschränkungen, insbesondere den Entlastungsbeweis nach § 831 BGB, ausschaltet (Culpa i n contrahendo, Vertrag zugunsten Dritter, Schadensliquidation i m Drittinteresse)®. Weiter zählen hierzu die Bemühungen, die Rechtskraft erschlichener Urteile dadurch außer K r a f t zu setzen, daß man i n dem Gebrauch des Titels eine deliktische Handlung sieht 7 . 3 Vgl. Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 3. Aufl. 1963, S. 15; Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 2. Aufl. 1969, S. 237 h i n sichtlich des Verhältnisses v o n Sachverhalt u n d Rechtssatz, S. 266 f ü r den Fallvergleich, S. 326 f ü r die Auslegung; Kriele, S. 160. 4 Unten §§ 335 ff. 5 Siehe dazu Gustav Boehmer, Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung, Bd. I I 2, 1952, 2. K a p i t e l : Formale Ordnungsvorschriften u n d richterliche Rechtsschöpfung, 3. K a p i t e l : Richterliche Gesetzesergänzung: Rechtsschöpfung praeter legem, 4. Kapitel: Richterliche Gesetzesberichtigung: Rechtsschöpfung contra legem. 8 Siehe dazu Lorenz, Die Einbeziehung D r i t t e r i n vertragliche Schuldverhältnisse, JZ 1960, 108ff.; E m i l Böhmer, Künstliche Konstruktionen zur U m gehung des § 831 BGB, M D R 1964, 968 ff. 7 Vgl. Gustav Boehmer, Grundlagen der Bürgerlichen Rechtsordnung, Bd. I I 2,1952, S. 125 ff. Der Beklagte k a n n dazu verurteilt werden: a) v o n dem erschlichenen U r t e i l keinen Gebrauch zu machen (so RG, Urt.

1. Abschnitt: Inhalt methodischer Untersuchungen

21

Das juristische P r o b l e m l i e g t i n F ä l l e n dieser A r t e i n m a l d a r i n , eine K o n s t r u k t i o n zu finden, die die i n n e r e n (materialen) G r ü n d e f ü r die Rechtsfolge möglichst w e i t g e h e n d w i e d e r g i b t 8 . Z u m anderen müssen die gefundenen Rechtsfolgen zu den ü b r i g e n Regelungen des Gesetzes so passen, daß k e i n e U n g e r e i m t h e i t e n entstehen 9 . B e i e i n e m methodischen V o r g e h e n m ü ß t e m a n also alle d e n k b a r e n K o n s t r u k t i o n e n zusammenstellen u n d daraus diejenige auswählen, die diesen F o r d e r u n g e n a m besten gerecht w i r d u n d außerdem m i t d e m gesetzten Recht, seinem W o r t l a u t u n d seiner ratio, a m ehesten v e r e i n b a r ist. V o r h e r w ä r e a l l e r d i n g s — u n d das w i r d meist übersehen — eine A b w ä g u n g erforderlich, ob es aus G r ü n d e n der Rechtssicherheit, der Rechtsklarheit oder der G e w a l t e n t e i l u n g n i c h t angebracht ist, sich an den W o r t l a u t des Gesetzes zu h a l t e n 1 0 . Es ist vielfach b e h a u p t e t w o r d e n , eine P r o b l e m a t i k w i e sie i n F ä l l e n dieser A r t v o r l i e g t , sei die n o r m a l e S i t u a t i o n des Richters; er finde die Entscheidung zunächst i n t u i t i v u n d versuche d a n n nachträglich, die gefundene L ö s u n g r a t i o n a l zu b e g r ü n d e n 1 1 . v. 29. 2.1912, RGZ 78, 389 ff.) oder b) die Zwangsvollstreckung zu unterlassen (so RG, Urt. v. 14.10.1905, RGZ 61, 359 ff.; RG, Urt. v. 29. 2.1912, RGZ 78, 389 ff.; RG. Urt. v. 28.11.1933, J W 1934, 613, Nr. 4; RG, Urt. v. 14.12.1937, RGZ 156, 265 ff. [271]: Antrag auf Unzulässigkeitserklärung der Zwangsvollstreckung aus einem vollstreckbaren Vergleich) oder c) die vollstreckbare Urkunde (evtl. an einen Gerichtsvollzieher) herausgeben (so RG, Urt. V. 6.10.1897, RGZ 39, 142 ff.; RG, Urt. v. 30.11.1895, RGZ 36, 249 ff.; RG, Urt. v. 14.10.1905, RGZ 61, 359 ff.) oder d) das aufgrund des Urteils Geleistete zurückzugeben (so RG, Urt. v. 26.4.1900, RGZ 46, 75 ff. [82]; RG, Urt. v. 6.10.1897, RGZ 39, 142 ff.; RG, Urt. V. 20.12.1937, Z Z P Bd. 61 [1939], 359 ff.). Außerdem kann man annehmen, daß der Schaden erst durch den Erlaß des Urteils entstanden und deshalb eine Vollstreckungsgegenklage begründet sei (so Lukes , Die Vollstreckungsgegenklage bei sittenwidrig erschlichenen oder ausgenutzten Urteilen, Z Z P Bd. 72 [1959], 99 ff. [113 ff.], i h m folgend Rosenberg, Lehrbuch des Zivilprozeßrechts, 9. Aufl. 1961, § 157 Π , S. 787). 8 Vgl. Larenz, Kennzeichen geglückter richterlicher Rechtsfortbildung, 1965, S. 13: „Die Regel muß ein materiales Rechtsprinzip so verwirklichen, daß sie aus diesem einsichtig gemacht werden kann; sie darf nicht n u r den Charakter einer bloßen Festsetzung tragen." 9 Vgl. Larenz, S. 7 u. S. 13: „Die Regel muß sich i n das gegebene Ganze der Rechtsordnung bruchlos einfügen lassen; die innere Übereinstimmung der Rechtsordnung muß also gewahrt bleiben." 10 Über diese Gesichtspunkte siehe i m einzelnen unten §§ 346 ff. 11 So u. a. von Hermann Isay, Rechtsnorm u n d Entscheidung, 1929, S. 177, S. 335 u. passim; Radbruch - Zweigert, Einführung i n die Rechtswissenschaft, 9. Aufl. 1952, S. 160 ff.; Brecher, Scheinbegründung und Methodenehrlichkeit, Festschrift für Nikisch, 1958, S. 227 ff.; Jerome Frank, L a w i n the Modern Mind, wiedergegeben bei Esser, Grundsatz u n d Norm, S. 21. Eine eingehende rechtsvergleichende Untersuchung enthält die Arbeit von Hoffmeyer, Gerichtswahlklausel i m Konnossement, 1962, S. 154 ff. Z u m Ganzen kritisch: Esser, Vorverständnis u n d Methodenwahl i n der Rechtsfindung, 1970, S. 140.

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1. Hauptteil: Methodische Grundlegung

§ 11. I n vielen Rechtsstreitigkeiten sieht das Problem aber ganz anders aus. Bei ihnen liegt das Resultat für den Richter keineswegs fest; i m Vordergrund steht vielmehr die Suche nach dem richtigen Ergebnis 12. Dies ist die eigentlich für einen Prozeß typische Situation; denn nur i n zweifelhaften Streitfällen pflegen die Staatsbürger zum Rechtsanwalt zu gehen und die Gerichte anzurufen. Wenn das i n der Vergangenheit gelegentlich nicht so gesehen worden ist, so dürfte das vor allem daran liegen, daß sich die Rechtswissenschaft besonders häufig m i t den Fällen beschäftigt hat, i n denen man bei Anwendung des positiven Rechts nicht zu dem gewünschten Ergebnis kommt und nach einer neuen Begründung suchen muß 13 . Typische Streitigkeiten, bei denen das Ergebnis zweifelhaft ist, entstehen etwa bei der Frage, ob geschäftsschädigende Werturteile durch die Wahrung berechtigter Interessen gerechtfertigt sind 1 4 oder bei der A b grenzung zwischen dem Persönlichkeitsrecht einerseits und der Pressefreiheit 1 5 oder der Freiheit der Kunst 1 6 andererseits. I n Fällen dieser A r t ist vor allem die Darlegung der widerstreitenden Interessen und aller anderen Gesichtspunkte von Bedeutung, und eine Methode sollte zum Auffinden und Ordnen der Argumente beitragen. § 12. Unter Umständen besteht die rechtliche Problematik auch i m Aufsuchen des passenden Rechtsinstitutes für einen komplexen Lebenssachverhalt. So ist es etwa bei der Frage, ob ein Architektenvertrag als Dienst- oder Werkvertrag zu qualifizieren ist 1 7 . Methodisch ließe sich das Problem dadurch lösen, daß man einmal alle gesetzlichen Bestimmungen jedes der i n Betracht kommenden Rechtsinstitute daraufhin

12 Robert Weimar, Psychologische Strukturen richterlicher Entscheidung, 1964, S. 4; zu den verschiedenen Möglichkeiten vgl. auch Scheuerle, Rechtsanwendung, 1952, S. 61. 13 So schon v. Kirchmann, Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, 1848 (Ausgabe der wissenschaftlichen Buchgesellschaft Darmstadt, 1956), S. 24 f. Treffend auch Schwabe, Rechtsbereinigung zum Zweck rationeller Rechtsanwendung, ZRP 1970, 225: „Es wäre einer empirischen U n t e r suchung wert, w i e v i e l Zeit Studenten aufwenden müssen, u m die gesetzgeberisch so unvollkommen geregelte Materie der §§ 987 ff. B G B w i r k l i c h ,in den Griff zu bekommen 4 u n d w i e v i e l davon durch eine bessere Gesetzgebung eingespart werden könnte; dergleichen ließe sich auch etwa i n M a r k u n d Pfennig berechnen. I n eine solòhe Bilanz wäre w e i t e r h i n der Zeitaufwand einzusetzen, der den examinierten Juristen aller Berufsparten abverlangt w i r d , u m diese Materie ,im Griff zu behalten'." 14

Vgl. etwa B G H , U r t . v. 26.10.1951, B G H Z 3, 270 ff. (281). BGH, U r t . v. 22.12.1959, B G H Z 31, 308 ff. (312 f.); U r t . v. B G H Z 39,124 ff. (132 f.). 16 BVerfG, Beschl. v. 24. 2.1971, BVerfGE 30,173 ff. (195). 17 Siehe BGH, U r t . v. 26.11.1959, B G H Z 31, 224 ff. 15

5.3.1963

1. Abschnitt: I n h a l t methodischer Untersuchungen

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untersucht, ob sie auf den streitigen Sachverhalt passen18, und daß man sich zum anderen vor Augen führt, welche Streitfragen i n dem Lebensverhältnis typischerweise auftauchen und welches der fraglichen Rechtsinstitute dafür die angemessene Regelung bietet. Durch diese Untersuchung der einzelnen Rechtsfolgen kann man die „Rechtsnatur" des Streitstoffs besser erkennen als durch die Untersuchung des „Wesens" eines Lebensverhältnisses, bei der immer die Gefahr besteht, daß man i n begriffs juristische Argumentationen abgleitet. I I I . Die Begründung des Entgeltanspruchs bei der Familienmitarbeit § 13. I n den typischen Rechtsstreitigkeiten treten die genannten Probleme nicht getrennt auf. Es ist daher die Aufgabe der Methodik, jeder Problematik einen angemessenen Platz zuzuweisen. § 14. I m folgenden soll dies an einem praktischen Fall gezeigt werden, dessen Lösung w i r auch für den weiteren Gedankengang benötigen: Der Sohn eines Betriebsinhabers, der dem elterlichen Hausstand nicht mehr angehört und deshalb gemäß § 1619 BGB zur Mitarbeit i m Haushalt und Geschäft der Eltern nicht mehr verpflichtet ist, arbeitet für ein geringes Taschengeld i m väterlichen Geschäft, weil er aufgrund eines väterlichen Versprechens damit rechnet, den Betrieb einmal zu erben. Nachdem der Vater entgegen seiner Zusage den Betrieb einem Dritten vermacht hat, fordert der Sohn eine angemessene Entlohnung für die geleisteten Dienste. Es handelt sich hier u m einen Streitstoff, dem schon viele, zum Teil monographische Untersuchungen 1 gewidmet worden sind, darunter allein zwei Habilitationsschriften 2 . W i r wollen uns i m folgenden jedoch darauf beschränken, die methodische Seite des Problems herauszustel18 Huff er, Typenprobleme beim Automatenaufstellvertrag, N J W 1971, 1433 ff. (1435), spricht v o n einer typisierenden Subsumtion, bei der jede der i n Frage kommenden Normen daraufhin geprüft w i r d , ob u n d inwieweit sie den v o n der Typenmischung gebildeten M e r k m a l r a u m regelt. 1 Insbes. Hanau, Objektive Elemente i m Tatbestand der Willenserkärung, AcP Bd. 165 (1965), 220 ff.; Bydlinski, L o h n u n d Kondiktionsansprüche aus zweckverfehlenden Arbeitsleistungen, Festschrift f ü r Wilburg, 1965, S. 45 ff.; Canaris, Atypische faktische Arbeitsverhältnisse, B B 1967, 165 ff.; Fenn, Die juristische Qualifikation der Mitarbeit v o n Angehörigen u n d ihre Bedeutung f ü r die Vergütung, FamRZ 1968, 291 ff.; Jürgen Burckhardt, Der Ausgleich f ü r Mitarbeit eines Ehegatten i m Beruf oder Geschäft des anderen, 1971; Böhme, Arbeitsverhältnisse zwischen Familienangehörigen, Diss. K ö l n 1968; Günther, Das Rechtsverhältnis zwischen Bauer u n d mitarbeitendem Sohn, 1966. 2 Fenn, Die Mitarbeit i n den Diensten Familienangehöriger, 1970, S. 210 ff., S. 447 ff.; Lieb, Die Ehegattenmitarbeit i m Spannungsfeld zwischen Rechtsgeschäft, Bereicherungsausgleich u n d gesetzlichem Güterstand, 1970.

1. Hauptteil: Methodische Grundlegung

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len. Die daran anschließenden kritischen Betrachtungen über Sinn und Wert einer solchen Fallbehandlung, wie sie heute i n unserem Rechtskreis üblich ist, sollen dann der Ausgangspunkt für die weiteren dogmatischen Überlegungen werden. § 15. Bezugspunkt der Betrachtung kann bei einem Fall, wie er hier vorliegt, die Feststellung sein, daß das Rechtsgefühl unbedingt eine angemessene Entschädigung des Sohnes fordert. Das w i r d bestätigt durch die Feststellung Bydlinskis 3 , daß sowohl die deutsche wie die österreichische Judikatur i n Fällen dieser A r t einen Anspruch auf angemessene Entlohnung geben4. Er schließt daraus m i t Recht, daß — jedenfalls i n den typischen Fällen — die Zuerkennung eines Entgeltanspruchs die billige und gerechte Lösung ist. So haben denn auch alle Autoren, die sich m i t dem Problem befaßt haben, angenommen, daß dem Sohn ein Entgeltanspruch zustehe. Der Streit geht nur darum, wie die Forderung rechtlich zu begründen ist. Dabei werden i n der Literatur zum Teil neue außergesetzliche Anspruchsgrundlagen vorgeschlagen, u m zu dem gewünschten Ergebnis zu kommen. Canaris 5 stützt den Anspruch auf ein atypisches faktisches Arbeitsverhältnis. Bydlinski® hat es unternommen, die Forderung m i t der Wilburgschen Lehre vom Zuweisungsgehalt subjektiver Rechte und vermögensschützender Rechtssätze7 sowie m i t dem Gedanken der Rechtsfortwirkung 8 zu begründen. Dabei hat er die bewußte Inanspruchnahme fremder Arbeitskraft für eigene Zwecke als wesentlichen Grund herausgestellt 9 . Hanau 1 0 nimmt einen „Vertragsvollzug m i t Erklärungsw i r k u n g " an, bei dem die Leistung einen vertragsförmigen Ausgleich erheische. Diese zum Teil tief dringenden grundsätzlichen Erörterungen brauchen hier nicht dargestellt zu werden; denn es ist — jedenfalls nach der überkommenen Methodik — für die Lösung eines Streitfalles nicht erforderlich, zu solchen Überlegungen Zuflucht zu nehmen, solange sich das Recht m i t Hilfe der gesetzlichen Anspruchsgrundlagen befriedigend begründen läßt. 3

Bydlinski, Festschrift f ü r Wilburg, S. 50. Ä h n l i c h ist es i m schweizerischen u n d französischen Recht, Günther, S. 121 ff., anders anscheinend i m holländischen Recht, S. 133 ff.; siehe die Z u sammenfassung S.139 ff. 5 Canaris, B B 1967,165 ff. (169). « Bydlinski, Festschrift f ü r Wilburg, 1965, S. 45 ff. insbes. S. 71. 7 Vgl. Wilburg, Die Lehre v o n der ungerechtfertigten Bereicherung, 1934, 4

S. 44; Bydlinski, S. 68. 8 Bydlinski, S. 69. 9

Bydlinski, S. 71 ; ebenso Wilburg, Zusammenspiel der Kräfte i m A u f b a u des Schuldrechts, A c P Bd. 163 (1964), 346 ff. (365). 10 Hanau, Objektive Elemente i m Tatbestand der Willenserklärung, A c P Bd. 165 (1965), 220 ff. (263).

1. Abschnitt: I n h a l t methodischer Untersuchungen

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Deshalb wollen w i r i m folgenden zunächst fragen, ob die Rechtsinstitute des geltenden Rechts zu einer angemessenen Regelung des Streitfalls führen (1) und ob sich diese Lösung i n das Gesamtsystem unserer Rechtsordnung richtig einordnet (2). 1. Die Prüfung der Anspruchsgrundlagen a) Arbeitsvertrag § 16. Das Bundesarbeitsgericht 1 und der Bundesgerichtshof 2 haben den Anspruch des Sohnes auf Dienstvertragsrecht (§612 BGB) gestützt. Das Bundesarbeitsgericht hat ausgeführt, die Tatsache, daß jemand vollberuflich eine fremdbestimmte Arbeit geleistet habe, sei ein bedeutsamer Anhaltspunkt dafür, daß die Dienste nur gegen Vergütung erwartet werden könnten. § 612 Abs. 1 BGB sei ein Auffangtatbestand, dem der Grundsatz zu entnehmen sei, „demjenigen, der Dienstleistungen, die normalerweise vergütungswert sind, ohne vertragliche Vergütungsabrede vergibt, zu einem vertraglichen Vergütungsanspruch zu verhelfen" 3 . § 17. Gegen diese Ansicht sind m i t Recht schwere Bedenken geltend gemacht worden. Auszugehen ist vom Wortlaut des Gesetzes. § 612 BGB nennt als Tatbestandsmerkmal eine „Dienstleistung"; aus dem Zusammenhang m i t §611 BGB und aus der Titelüberschrift ergibt sich jedoch, daß Voraussetzung für den Entgeltanspruch stets ein „Dienstvertrag" ist. Die Vereinbarung einer Vergütung, wie sie bei einem normalen Dienstvertrag vorliegt, w i r d i n § 612 Abs. 1 BGB nur durch die F i k t i o n einer Vergütungsvereinbarung ersetzt, der Absatz 2 hinzufügt, daß i m Zweifelsfall die taxmäßige oder die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen sei. Es w i r d aber keine vertragliche Verpflichtung unterstellt 4 . E i n Vertragsverhältnis kann allerdings auch dann bestehen, wenn der Dienstleistende sich nicht zu einer bestimmten Arbeit verpflichtet hat: Die Beteiligten können vereinbaren, daß ein Angehöriger frei sei, die Arbeit zu leisten, daß er aber, wenn geleistet wird, einen Anspruch auf Vergütung habe 5 . Ebenso wie ohne eine bestimmte Dienstleistungspflicht 1

B A G , Urt. v. 15.3.1960, A P Nr. 13 zu § 612 BGB, B1.401ff. i h m folgend: Urt. v. 24. 9.1960, A P Nr. 15 zu § 612 B G B ; Urt. v. 25.1.1963, A P Nr. 2 zu § 146 K O ; U r t . v. 5.8.1963, B A G E 14, 291 ff. = A P Nr. 20 zu §612 B G B ; U r t . v. 18.1.1964, A P Nr. 22 zu § 612 B G B ; Urt. v. 24. 6.1965, A P Nr. 23 zu § 612 B G B ; Urt. v. 14.7.1966, A P Nr. 24 zu §612 B G B ; Urt. v. 14.5.1969, A P Nr. 25 zu § 612 B G B ; U r t . v. 19. 2.1970, A P Nr. 26 zu § 612 B G B ; U r t . v. 30. 9.1971, A P Nr. 27 zu § 612 BGB. 2 BGH, U r t . v. 23. 2.1965, FamRZ 1965,317 fï. = N J W 1965,1224 f. 3 A P Nr. 13 zu § 612 BGB, Bl. 403. 4 Canaris , B B 1967,165.

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1. Hauptteil: Methodische Grundlegung

ein vertraglicher Lohnanspruch vereinbart sein kann, muß es auch zulässig sein, unabhängig von der Dienstverpflichtung des Arbeitnehmers einen Vergütungsanspruch nach § 612 BGB zu fingieren. Voraussetzung ist allerdings stets, daß die Beteiligten ihre gegenseitigen Beziehungen als schuldvertragliches Verhältnis angesehen haben 6 . Diese vom Gesetz festgelegte Voraussetzung w i r d vom Bundesarbeitsgericht mißachtet. Die Rechtsprechung hat vielmehr, wie Fenn 7 m i t Recht bemerkt, schuldvertragliche Beziehungen zwischen den Angehörigen nach langer Zeit „entdeckt", ohne daß die Sachverhalte dazu Anlaß boten. Daher ist es auch ohne Belang, daß Arbeitsverhältnisse grundsätzlich einen größeren Bestandsschutz genießen; denn die Parteien gehen selbst nicht davon aus, daß ein normales Arbeitsverhältnis besteht 8 . Es handelt sich hier i n Wahrheit nicht u m einen vertraglichen Vergütungsanspruch, sondern u m einen Rückgewähranspruch, gerichtet auf die eigene bereits erbrachte Leistung®. § 18. Das Bundesarbeitsgericht 10 hat weiter versucht, seine Ansicht durch ein argumentum a minore ad majtis abzustützen. Es meint, wenn § 612 Abs. 1 BGB schon objektive Umstände für die Annahme genügen lasse, daß Dienste nur gegen Vergütung erwartet werden könnten, und daran bereits die F i k t i o n der Vereinbarung einer Vergütung knüpfe, so sei „die Anwendung des § 612 Abs. 1 BGB noch u m so viel mehr geboten, wenn Dienste gegen eine erwartete Vergütung geleistet werden, diese Erwartung aber fehlgeht". Wollen w i r die Schlüssigkeit dieses Arguments prüfen, so müssen w i r uns, i n der gebotenen Kürze, die logische Struktur eines solchen „ U m so-viel-mehr Schlusses" klarmachen, über die i n der Theorie noch viel Unklarheit herrscht 11 . 5

RG, Urt. v. 15. 5.1916, WarnJb. ErgBd. Rspr. d. RG Jg. 10 (1917), Nr. 14, S. 21 f. (S. 22). 6 Mißverständlich insofern Bydlinski, Festschrift für Wilburg, S. 49, u. Jürgen Burckhardt , S. 310. Sie sehen i n der Verpflichtung zur Dienstleistung eine Voraussetzung für die Anwendung des § 612 BGB. Das entspricht zwar der Definition des Dienstvertrages i n § 611 BGB, ist aber nicht Voraussetzung für jeden dienstvertraglichen Vergütungsanspruch. Andernfalls hätte ein praktischer Arzt keinen vertraglichen Honoraranspruch. 7 Fenn, FamRZ 1968, 291 ff. (294). 8 Anderer Ansicht Böhme, S. 218 f. 9 Fenn, Die Mitarbeit i n den Diensten Familienangehöriger, S. 230; Canaris , B B 1967, 165: „Es geht nicht darum, den rechtsgeschäftlichen Willen auszulegen oder zu ergänzen, sondern ganz i m Gegenteil seinem Fehlschlagen Rechnung zu tragen." 10 BAG, Urt. v. 15. 3.1960, A P Nr. 13 zu § 612 BGB (Bl. 403). 11 Vgl. etwa, Klug, Juristische Logik, 3. Aufl. 1966, S. 133 ff. und dazu die kritische Besprechung durch v. Kempski, ZStaatsw. Bd. 113 (1957), 162 ff. (165 f.).

1. Abschnitt: I n h a l t methodischer Untersuchungen

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Was ist das „Mehr", das nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts i m streitigen Fall vorliegen soll? Es gibt kein Mehr oder Weniger an Sachverhalt; es gibt nur einen andern Sachverhalt. Ebensowenig läßt sich sagen, ein Sachverhalt enthalte mehr Tatsachen als ein anderer; er umfaßt nur andere Tatsachen. Das „Mehr" bedeutet, daß i n dem zweiten Sachverhalt mehr materiale Gründe vorliegen, die die Rechtsfolge innerlich rechtfertigen 12 . Das heißt, der Erst-recht-Schluß ist dann begründet, wenn a) ein stichhaltiger materialer Grund b) für die streitige Rechtsfolge c) zu den schon vorliegenden materialen Gründen d) hinzukommt. A n diesen vier Voraussetzungen fehlt es i m vorliegenden Sachverhalt. a) Der Umstand, der nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts hinzukommt und die Rechtsfolge „ u m so mehr" rechtfertigen soll, ist die Erwartung einer Vergütung. Eine einseitige Erwartung begründet aber noch kein Recht 13 . Das Argument des Bundesarbeitsgerichts könnte man ergänzen, indem man geltend macht, die Erwartung des Sohnes sei durch das Versprechen des Vaters hervorgerufen worden 1 4 , und erst das habe den Sohn zur Dienstleistung veranlaßt. b) Diese Argumentation setzt sich einem zweiten Einwand aus: Das Vertrauen des Sohnes und seine aufgrund dessen geleistete Arbeit rechtfertigen zwar einen Erstattungsanspruch an sich, nicht jedoch die behauptete Rechtsfolge, den schuldvertraglichen Anspruch. Begründet w i r d m i t diesem Argument vielmehr eine andere Rechtsfolge: 15 der Bereicherungsanspruch wegen Nichteintritt des bezweckten Erfolgs 16 . Indem das Bundesarbeitsgericht diese beiden Rechtsfolgen nicht unterscheidet, begeht es eine quaternio terminorum. Der logische Fehler führt zu einer falschen rechtlichen Argumentation. Es w i r d nicht untersucht, inwieweit das Versprechen des Vaters rechtswirksam ist. Darauf aber kommt es i n unserer Rechtsordnung für die Klassifizierung der Ansprüche gerade 12 Fabreguettes, Logique judiciaire, 1914, S. 376, spricht v o m „l'argument a majore ad minus, par lequel on étend une disposition légale aux hypothèses qu'elle n'a pas prévues, et dans lesquelles on rencontre, cependant, à u n degré plus éminent que dans celles qu'elle a formellement énoncées, le motif en vue duquel elle a statué." 18 Canaris, Die Vertrauenshaftung i m deutschen Privatrecht, 1971, S. 471. 14 Insofern eher überzeugend als das B A G die Argumentation v o n Günther, S. 84: Es besteht „ k e i n Anlaß, den F a l l einer nichtigen — aber i m m e r h i n gewollten — Lohnvereinbarung anders zu behandeln als den Fall, i n dem eine solche Vereinbarung überhaupt nicht — auch nicht fehlerhaft — getroffen wurde". 15 So m i t Recht Lieb, Die Ehegattenmitarbeit, S. 74. 16 Näheres unten § 24. 17 Vgl. Beuthien, A n m e r k u n g zum U r t . des B A G ν. 30. 9.1971, A P Nr. 27 zu § 612 BGB.

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1. Hauptteil: Methodische Grundlegung

c) Ein Schluß, der besagt, daß i n dem zu entscheidenden Sachverhalt mehr innere Gründe für die Rechtsfolge vorliegen als i n den vom gesetzlichen Tatbestand erfaßten Fällen, ist nur schlüssig, wenn die neuen Gründe zu den alten hinzukommen. Das Mehr muß gerade auch jene Gründe umfassen, die i n der ausdehnend angewandten Vorschrift die Voraussetzungen der Rechtsfolge darstellen. I n eo quod plus sit, semper inest i t minus 1 8 . Daran fehlt es hier; denn nach dem Gesetz ist, wie gesagt 19 , ein Vertragsverhältnis erforderlich, das i m Streitfall nicht vorliegt. Die Erwartung der Vergütung kann die vertragliche Vereinbarung nicht ersetzen. d) E i n „Um-so-mehr-Schluß" setzt letztlich voraus, daß der „hinzukommende" Umstand nicht schon i n den vom Gesetzes Wortlaut erfaßten Sachverhalten gegeben ist. So ist es aber hier m i t der „ E r w a r t u n g " ; denn wenn gemäß § 612 Abs. 1 BGB „die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist", so w i r d sie der betroffene Dienstleistende i n der Regel auch tatsächlich erwartet haben. Man kann nur argumentieren, daß die tatsächliche Erwartung vom Wortlaut des Gesetzes nicht gefordert wird, mag sie auch i n den typischen, vom Gesetz erfaßten Fällen vorliegen; von ihnen unterscheidet sich der streitige Sachverhalt daher insofern nicht. § 19. Damit zeigt sich, daß sich ein Anspruch aus § 612 BGB nicht begründen läßt. Anscheinend haben das Bundesarbeitsgericht und der Bundesgerichtshof die Vorschrift auch w o h l allein deshalb angewandt, u m zu einem ihnen b i l l i g erscheinenden Ergebnis zu gelangen. Das wäre aber nur dann berechtigt, wenn sich der Anspruch nicht aus einer anderen Bestimmung überzeugender und richtiger begründen ließe. b) Gesellschaftsvertrag § 20. Das Gesellschaftsrecht ist vor allem zur Regelung der Verhältnisse zwischen Ehegatten herangezogen worden, wenn der eine Gatte i m Geschäft des andern mitarbeitete. Der Bundesgerichtshof 1 hat angenommen, zwischen den Eheleuten bestehe eine „InnengeselLschaft", das heißt eine Gesellschaft, bei der nur einer nach außen h i n für das Geschäft auftritt. Nach den gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen stehe dem mitarbeitenden Ehegatten eine Beteiligung an den Erträgen des Unternehmens zu.

18

Paulus, Dig. 50,17,110. Oben §17 bei Fn. 4. 1 U r t . v. 20.12.1952, B G H Z 8, 249 ff.; U r t . v . 22.2.1967, B G H Z 47, 157 ff. (160f.); weitere Nachweise über die Rechtsprechung bei Jürgen Burckhardt , S. 198 ff. 10

1. Abschnitt: Inhalt methodischer Untersuchungen

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Zur Kennzeichnung des Verhältnisses zwischen Vater und mitarbeitendem Sohn ist das Gesellschaftsrecht nur selten benutzt worden 2 . Es ist dazu auch wenig geeignet. Zwar ist es nicht erforderlich, daß sich die Parteien über die rechtliche Qualifikation ihrer Beziehungen als „Gesellschaft" i m klaren gewesen sind. Doch müssen sie jedenfalls die Vorstellung gehabt haben, sich gegenseitig zu einer gemeinsamen Zweckverfolgung rechtlich zu verpflichten 3 . Einen i n diese Richtung gehenden Geschäftswillen w i r d der Vater, der Inhaber des Betriebes ist und der den Sohn beschäftigt, i n der Regel nicht haben. I n Ausnahmefällen mag zwar ein Geschäftswille vorliegen, wie bei einer Gesellschaft die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes zu fördern (§ 705 BGB), vor allem wenn beide das Unternehmen gleichberechtigt betreiben 4 . Doch auch wenn man annimmt, daß Vater und Sohn eine Gesellschaft stillschweigend für die Zeit vereinbart haben, i n der sie zusammen i n dem Geschäft tätig sind, so ergibt sich daraus noch kein Anspruch auf Auszahlung des einbehaltenen Lohnes. § 21. Man kann zwar die Arbeitsleistung des Sohnes als Einlage ansehen, und diese sind bei Auflösung der Gesellschaft 5 grundsätzlich zurückzuerstatten (vgl. § 733 Abs. 2 Satz 1 BGB). Doch kann nach der gesetzlichen Regelung (§ 733 Abs. 2 Satz 3 BGB) für Einlagen, die i n der Leistung von Diensten oder i n der Überlassung eines Gegenstandes bestanden haben, kein Ersatz verlangt werden. Die wesentlichen Leistungen, die i n einem Familienbetrieb erbracht werden, wären danach nicht zu erstatten, und gerade der mitarbeitende Sohn ginge lehr aus. Man müßte also schon eine stillschweigende Vereinbarung der Parteien annehmen, daß der Sohn bei der Auseinandersetzung einen A n spruch auf gutgeschriebenen Lohn haben solle®. Die Parteien, die eine Gesellschaft bilden, denken aber w o h l eher an eine Gewinnbeteiligung als an eine Erstattung der Arbeitsleistung. Deshalb w i r d man, sofern keine besonderen Anhaltspunkte vorliegen, annehmen müssen, daß der Sohn, entsprechend der gesetzlichen Regelung, einen Anspruch auf gutgeschriebenen Gewinn hat (§ 721 BGB). 2 Etwa vom OGH Br. Z., Urt. v. 10. 6.1949, A P 1950, Nr. 108; Kroeschell, Rechtsprobleme der bäuerlichen Hofübergabe, Göttinger Festschrift für das OLG Celle, 1961, S. 99 ff. (S. 113); Günther, S. 102. 3 Esser, Schuldrecht, Bd. I I , 4. Aufl. 1971, § 94 I I 1 und 4; BGH, Urt. v. 15. 4.1965, FamRZ 1966, 25 f.

4

Kroeschell, S. 108.

5

Überträgt der Vater den Betrieb auf einen Dritten, so endigt die Gesellschaft, w e i l der vereinbarte Zweck unmöglich geworden ist (§ 726 BGB). Außerdem kann der Sohn den Gesellschaftsvertrag aus wichtigem Grund kündigen

(§ 723 BGB), Günther, S. 103. 8 So Kroeschell S. 115.

30

1. Hauptteil: Methodische Grundlegung

Die Ansprüche gegen die Gesellschaft bestehen noch, soweit sie nicht durch entsprechende Entnahmen getilgt sind. Wenn der Sohn also nur ein Taschengeld bekommen hat, so w i r d ein entsprechender Aktivsaldo zu seinen Gunsten bestehen. § 22. Ein angemessener Anspruch des Sohnes gegen die Gesellschaft scheitert aber i n aller Regel daran, daß kein angemessenes Gesamthandsvermögen vorhanden ist. Der Vater hat nur Nutzung und Besitz des Betriebes i n die Gesellschaft eingebracht, das Eigentum jedoch für sich behalten (societas quoad usum) 7 . Zum Vermögen der Innengesellschaft, das zur Verteilung steht, mögen allenfalls die Gegenstände zählen, welche die Gesellschafter gemeinsam angeschafft haben. Ein Anspruch i n wesentlicher Höhe könnte daher nur aus dem persönlichen Vermögen des Vaters befriedigt werden. U m das zu erreichen, müßte man dem Sohn einen schuldrechtlichen Anspruch gegen diesen zubilligen. Es müßte angenommen werden, die Parteien hätten vereinbart, daß für die Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens nicht nur diejenigen Gegenstände als Gesamthandsvermögen anzusehen sind, auf die sich die Innengesellschaft erstreckt, sondern alle w i r t schaftlich gemeinsamen Gegenstände, also auch das Eigentum des Vaters am Betrieb. Der Betriebsinhaber hätte den Sohn dann so zu stellen, als sei dieses Vermögen gemeinsames Eigentum 8 . Doch haben die Parteien eine derartige Absprache nicht getroffen. Vielmehr hat der Vater nur zugesagt, daß der Sohn Erbe werden solle. Abmachungen darüber, was geschieht, wenn die Nachfolge nicht eintritt, liegen i n aller Regel außerhalb der Vorstellung von Familienangehörigen. Auch eine Umdeutung nach § 140 BGB kommt nicht i n Betracht. Zunächst ist es schon sehr zweifelhaft, ob eine letztwillige Verfügung i n eine gesellschaftsrechtliche Absprache umgedeutet werden kann. Vor allem aber liegt bei dem formlosen Versprechen, den Sohn k ü n f t i g als Erben einzusetzen, noch gar kein Rechtsgeschäft — auch kein nichtiges — vor, das der Umdeutung fähig wäre 9 . § 23. Man könnte daher allenfalls an eine analoge Heranziehung der gesellschaftsrechtlichen Grundsätze i m allgemeinen denken 10 . Das sollte aber nur geschehen, wenn direkt anwendbare Bestimmungen nicht zum Ziele führen. 7

Günther, S. 35. Günther, S. 104; Kroeschell, S. 115; für die Innengesellschaft allgemein: Staudinger - Keßler, BGB, 11. Aufl. 1958, Rdn. 46 b vor § 705; Soergel - Siebert Schnitze υ. Lasaulx, BGB, 10. Aufl. 1969, Rdn. 53 vor § 705. 8

9 10

Siehe dazu auch unten S. 92 f. Siehe dazu Lieb, S. 200 ff.

1. Abschnitt: I n h a l t methodischer Untersuchungen

31

c) Ungerechtfertigte Bereicherung § 24. I n Betracht kommt vor allem ein Kondiktionsanspruch wegen Nichteintritt des bezweckten Erfolges nach § 812 Abs. 1, Satz 2 (2. Fall) BGB, m i t dessen Hilfe das Reichsgericht 1 und das Reichsarbeitsgericht 2 die einschlägigen Fälle gelöst haben und der, wie Bydlinski 3 hervorhebt, tatbestandlich genau paßt. Trotzdem ist ein Bereicherungsanspruch vielfach abgelehnt worden 4 , und zwar insbesondere deshalb, w e i l das Ergebnis nicht angemessen erscheint 5 . Es w i r d vornehmlich auf die Schwäche des Bereicherungsanspruchs hingewiesen, die nach Ansicht von Canaris® auf folgenden drei Gründen beruht: a) Die Bereicherung müsse nachgewiesen werden; der Betriebsinhaber könne sich zum Beispiel darauf berufen, er hätte ohne die Hilfe des Angehörigen die Arbeit selbst gemacht, b) Nach § 818 Abs. 2 BGB sei lediglich der objektive Wert der Arbeit zu ersetzen und dieser könne erheblich unter dem angemessenen L o h n liegen, c) Der Arbeitgeber könne sich auf den Wegfall der Bereicherung berufen (§818 Abs. 3 BGB). § 25. Diese Schwächen des Bereicherungsrechts lassen sich aber durch eine entsprechende Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen überwinden 7 . Das gilt vor allem für die Berechnung des Wertes der Bereicherung. Die Leistungskondiktion hat Rückabwicklungsfunktion, und deshalb muß das zurückerstattet werden, was geleistet worden ist. Ein Arbeitnehmer schuldet keinen Leistungserfolg, sondern nur die vertraglich 1 Vgl. RG, U r t . v. 12.10.1893, RGZ 32, 182 ff.; (Versionsklage nach preußischem Recht); U r t . v. 22.10.1903, J W 1903, Beilage 15, Nr. 312, S. 142; U r t . v. 20. 3.1911, W a r n Jb. ErgBd. Rspr. d. RG Jg. 4 (1911), Nr. 267, S. 303 f.; U r t . v. 4.3.1912, SoergRspr. 1912, S. 178, Nr. 7; U r t . v. 4.11.1914, SeuffArch. Bd. 70 (1915), Nr. 149, S. 272 ff. = L Z 1915, Sp. 521 f., Nr. 10; U r t . v. 1.12.1938, RGZ 158, 380 ff.; U r t . v. 11. 5.1942, WarnRspr. 1942, Nr. 84, S. 228 ff. (S. 231). 2 RAG, U r t . v. 13.10.1937, ArbRSamml. Bd. 31, l . A b t . , S. 160 ff.; U r t . v. 26. 9.1939, R A G E 22, 24 ff., ArbRSamml. Bd. 37, 1. Abt., S. 263 ff. der Sachverhalt ist wiedergegeben i m Urt. des L A G Augsburg, ArbRSamml. Bd. 35, 2. Abt., S. 75 f.; RAG, U r t . v. 10. 5.1939, ArbRSamml. Bd. 36,1. Abt., S. 287 ff. 3 Bydlinski, Festschrift f ü r Wilburg, S. 50. 4 Das B A G wendet § 812 B G B nicht an, w e i l es einen vertraglichen A n spruch aus § 612 B G B f ü r gegeben hält. I m U r t . v. 5. 8.1963, B A G E 14, 291 ff. (294), meint es gar, das R A G habe §612 „offensichtlich übersehen"! So zweifelhaft dieses Argument ist, es weist doch auf ein anderes methodisches Problem, m i t dem sich der Durchschnittsjurist mehr auseinandersetzen muß, als dies nach der methodischen L i t e r a t u r den Anschein hat: dem Auffinden der f ü r die Lösung passenden Gesetzesbestimmungen, siehe dazu oben § 10. 5 Kritisch dazu Beuthien, Das fehlerhafte Arbeitsverhältnis als bürgerlich-rechtliches Abwicklungsproblem, R d A 1969,161 ff. (164) unter A V I . « Canaris , Atypische faktische Arbeitsverhältnisse, B B 1967,165 ff. (167). 7 Siehe insbes. Lieb, S. 87 ff.

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1. Hauptteil: Methodische Grundlegung

festgesetzte Arbeit nach Weisung des Arbeitgebers 8 . Die Leistung besteht i n der Zurverfügungstellung der Arbeitskraft, die für den Empfänger eine Gewinnchance bedeutet, für die der Arbeitgeber beim normalen Dienstvertrag den Lohn zahlt 9 . Der nach § 818 Abs. 2 BGB zu erstattende Wert muß daran anknüpfen. Er ist m i t h i n nicht, wie das heute noch vielfach vertreten wird, danach zu bemessen, welchen Erfolg die Arbeitsleistung für den Empfänger hat 1 0 oder welche Aufwendungen erspart worden sind 11 , sondern — wie auch sonst bei nicht gegenständlichen Leistungen 1 2 — danach, welcher Wert der Arbeit als solcher i m Verkehr beigemessen w i r d 1 3 . Da die Dienstleistung selbst schon einen Vermögenswert darstellt, ist also der Arbeitswert (Lohnwert) zu erstatten und nicht der Arbeitserfolgswert 1 4 . Es wäre auch unbillig, dem Arbeitnehmer das Risiko anzulasten, ob der Dienstherr durch den Erfolg der Arbeit bereichert w i r d oder nicht; denn der Arbeitgeber trifft die vermögensmäßige Entscheidung, und er kann die Folgen des Wirtschaftens innerhalb seiner Vermögenssphäre nicht ohne weiteres auf den Kondiktionsgläubiger abwälzen 15 . Dieser für das gewöhnliche Arbeitsverhältnis maßgebenden Auslegung w i r d man bei der Familienmitarbeit jedenfalls dann zustimmen, wenn allein der Betriebsinhaber über die Arbeitskraft zugunsten seines Betriebes verfügt hat und damit die Leistung des Sohnes bewußt i n A n spruch genommen hat 1 6 . Die Arbeitsleistung w i r d dem Vater immer dann zur Verfügung gestellt, wenn er alleiniger Betriebsinhaber ist und bleibt und insbesondere 8

Beuthien, RdA 1969,161 ff. (164). Lieb, S. 102. 10 So etwa BGH, Urt. v. 6.4.1964, BGHZ 41, 282 ff. (288 f.). 11 Vgl. etwa RAG, Urt. v. 26.9.1939, ArbRSamml. Bd37, 1. Abt., 263 ff. (267) ; Enneccerus - Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse, 15. Bearb. 1958, § 221 I 4, S. 876; Esser, Schuldrecht, Bd. I I , 4. Aufl. 1971, § 101 I I I , S. 343 f. und § 105 I 2, S. 378 f. 12 Vgl. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I I , 10. Aufl. 1972, §70 I, S. 436; Fikentscher, Schuldrecht, 3. Aufl. 1971, § 100 V, S. 597. 13 Dölle, Außergesetzliche Schuldpflichten, ZStaatsw. Bd. 103 (1943), 67 ff. (94); Wilburg, Die Lehre von der ungerechtfertigten Bereicherung, 1934, S. 124; Fenn, Die Mitarbeit i n den Diensten Familienangehöriger, 1970, S. 233. 14 Beuthien, RdA 1969,161 ff. (164) unter V I I 2 a. 15 Flume , Wegfall der Bereicherung i n der Entwicklung vom römischen zum geltenden Recht, Festschrift für Niedermeyer, 1953, S. 103 ff. (S. 155), i h m folgend Flessner, Wegfall der Bereicherung, 1970, S. 129; Lieb, Nutzungsmöglichkeit als Gegenstand von Bereicherungsansprüchen, NJW 1971, 1289 ff. (1293). 18 So die Formulierung von Wilburg, Zusammenspiel der Kräfte i m A u f bau des Schuldrechts, AcP Bd. 163 (1964), 346 ff. (371); i h m folgend Bydlinski, Festschrift für Wilburg, 1965, S. 45 ff. (S. 71). Beide meinen allerdings, daß i n diesen Fällen keine Bereicherung mehr vorliegt. 9

1. Abschnitt: I n h a l t methodischer Untersuchungen

33

dann, wenn er sich vorbehält, über sein Eigentum frei zu verfügen und es auch an Dritte zu vererben. § 26. Der Vater kann sich grundsätzlich 17 nicht auf einen Wegfall der Bereicherung berufen; denn er wußte, daß der m i t der Leistung des Sohnes bezweckte Erfolg ungewiß war (§ 820 Abs. 1 Satz 1 BGB), solange er die Erbeinsetzung nur mündlich zugesagt hatte 18 . d) Wegfall der Geschäftsgrundlage § 27. Als Grundlage der Tätigkeit des Sohnes i m väterlichen Betrieb kann man dessen Erwartung ansehen, das Geschäft einmal zu erben 19 . Das Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ist als Anpassungselement elastisch genug, u m für jeden Fall angemessene Ergebnisse zu gewährleisten 20 . Trotzdem ist es nicht angebracht, auf dieses Rechtsinstitut zurückzugreifen, w e i l andere Normen näher liegen. § 28. Soweit der Sohn seine Leistung ohne vertragliche Verpflichtung i n der Erwartung der Erbschaft erbracht hat, kommt ein Wegfall der Geschäftsgrundlage nicht i n Betracht 21 . Der Sachverhalt fällt tatbestandlich unter § 812 Abs. 1 Satz 2 (2. Fall) BGB 2 2 . § 29. Zweifelhafter ist die Anwendung des Rechtsinstituts, wenn w i r annehmen, der Sohn habe die Arbeit i n Erfüllung einer vertraglichen Pflicht erbracht 23 . Doch ist es nicht sinnvoll, i n diesen Fällen m i t dem Wegfall der Vertragsgrundlage zu arbeiten. Denn ein Vertragsverhältnis nimmt man ja gerade an, um zu einem vertraglichen Anspruch des Sohnes zu kommen, wie die Ausführungen zu § 612 BGB 2 4 gezeigt haben. Der Wegfall würde dieses Recht nur wieder i n Frage stellen. 2. Die Einfügungen der Einzellösungen i n das System § 30. Unsere Untersuchungen haben also gezeigt, daß der Anspruch des Sohnes m i t § 812 Abs. 1 Satz 2 (2. Fall) BGB gut zu begründen ist, wäh17 Wegen möglicher Abweichungen v o n der gesetzlichen Regelung nach der modernen, von Flessner begründeten Lehre siehe unten § 35, Fn. 16. 18 Fenn, Die Mitarbeit i n den Diensten Familienangehöriger, S. 232.

19

Vgl. Schnorr von Carolsfeld,

Anmerkung zum Urt. d. BAG ν. 14. 5.1969,

A P Nr. 25 zu § 612 B G B unter 2 c. 20 Lieb, Die Ehegattenmitarbeit, S. 130, der aber meint, auf das Verhältnis unter Ehegatten passe das I n s t i t u t seinem ganzen Zuschnitt nach nicht. 21

Staudinger - Weber, BGB, 11. Aufl. 1961, §242 Rdn. E 96; Jürgen Burck-

hardt, Der Ausgleich f ü r die Mitarbeit eines Ehegatten, 1971, S. 408 f. 22 v. Caemmerer, Bereicherung u n d unerlaubte Handlung, Festschrift f ü r Rabel, Bd. 1,1954, S. 333 ff. (S. 346). 23

Vgl. Soergel - Siebert - Mühl, BGB, 10. Aufl. 1969, § 812 Rdn. 143.

24

Siehe oben § 16.

3 Westerhoff

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1. Hauptteil: Methodische Grundlegung

rend § 612 BGB nach Tatbestand und Zusammenhang kaum paßt. E i n Gesellschaftsvertrag mag allenfalls i n besonders gearteten Fällen i n Betracht kommen. Diese Feststellung reicht allerdings zur vollen Begründung noch nicht aus. M i t Hecht sagt Esser 1 vielmehr, es gelte bei der Bildung von Richterrecht „ w i e bei der Kodifikation der Satz, daß keine Lösung befriedigt, solange sie nicht m i t denen der korrespondierenden Probleme abgestimmt ist." W i r haben oben 2 am Beispiel des Architektenvertrages dargelegt, wie diese Aufgabe methodisch gelöst werden kann: Es ist einmal zu fragen, wie die gesetzlichen Regelungen zu dem konkreten Lebenssachverhalt passen, und zum andern, wie die wesentlichen i m täglichen Leben auftauchenden Streitpunkte durch das Gesetz gelöst werden. Zu der ersten Frage haben w i r teilweise Stellung genommen. Die zweite Frage ist ofïengeblieben. W i r wollen deshalb wenigstens einige Probleme untersuchen, die i m Verhältnis zwischen Vater und Sohn auftauchen können. Diese Untersuchung beschränkt sich auf die beiden i n Literatur und Rechtsprechung vornehmlich behandelten Institute, Dienstvertrag und Bereicherung. Gesellschaftsvertrag und Wegfall der Geschäftsgrundlage brauchen hier auch deshalb nicht untersucht zu werden, w e i l sich ihre Rechtsfolgen i n jedem Fall anpassen lassen. Die Ausgestaltung der Gesellschaft ist zwar i m Gesetz geregelt. Wenn man aber einen Gesellschaftsvertrag heranzieht, so müßte man i n allen Fällen eine entsprechende Vereinbarung der Parteien unterstellen. Geht man schon so weit, so kann man auch, da Vertragsfreiheit herrscht, eine Auseinandersetzungsvereinbarung annehmen, die i m konkreten Sachverhalt zu einem billigen Ergebnis führt. Damit sind dann allerdings alle Probleme gelöst. § 31. Zunächst erscheint es wesentlich, ob die gefundene Rechtskonstruktion i m Normalfall angemessen ist, nämlich dann, wenn der Sohn wie vorgesehen den Betrieb übernimmt und niemand mehr an eine Vergütung denkt. Die Bereicherung wegen Wegfalls des bezweckten Erfolges bereitet keine Schwierigkeiten: Der Ersatzanspruch entsteht nur, wenn der Sohn 1 Esser, Grundsatz und Norm, 1956, S. 307; vgl. auch ders., Vorverständnis und Methodenwahl i n der Rechtsfindung, 1970, Kapitel I V 7 „Die juristische Konstruktion", S. 109 ff.; Larenz, Kennzeichen geglückter richterlicher Rechtsfindung, 1965, S. 13. 2 Siehe oben § 12.

1. Abschnitt: I n h a l t methodischer Untersuchungen

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den Betrieb nicht erhält, andernfalls kommt die Forderung gar nicht erst zur Entstehung. Demgegenüber versagt § 612 BGB hier völlig 3 . Nach Ansicht der Rechtsprechung 4 soll der Anspruch m i t der Dienstleistung entstanden und lediglich bis zum Fehlgehen der Erwartung gestundet sein. Diese Konstruktion enthält eine merkwürdige Fiktion. Einerseits w i r d angenommen, der Lohnanspruch sei unabhängig vom Willen entstanden, andererseits w i r d eine Stundungsvereinbarung angenommen. Wollte man einen entsprechenden Willen der Parteien annehmen, so müßte man unterstellen, sie hätten die Vergütung nur für den Fall vereinbart, daß sie sich i m Streit trennen 5 . A n derlei Verpflichtungen denken Familienmitglieder i n aller Regel nicht®. § 32. Neben dem unverbindlichen Versprechen der Erbeinsetzung kann unter Umständen eine Abmachung über die Zahlung des Taschengeldes vorliegen, die als eine vertragliche Vereinbarung anzusehen ist. Auch dieser Sachverhalt läßt sich nach Bereicherungsrecht leichter lösen als nach Dienstvertragsrecht. Es braucht hier nicht auf die Streitfrage eingegangen zu werden, ob § 812 Abs. 1, Satz 2 (2. Fall) BGB auch dann anzuwenden ist, wenn die Leistung innerhalb eines gegenseitigen Vertrages erfolgt ist, m i t ihr jedoch ein Zweck verfolgt war, der über die Gegenleistung des Vertragspartners hinausging, oder ob es sich i n solchen Fällen u m ein Problem der Geschäftsgrundlage handelt 7 . Denn m i t Recht bemerkt Esser 8, daß die Dienste jedenfalls nur partiell i m Hinblick auf die gültige Lohnvereinbarung geleistet worden sind. Soweit die Arbeit darüber hinausging, ist die Anwendung des Bereicherungsrechts angebracht, w e i l jeder rechtliche Grund für die Leistung fehlt und jeder Zweck weggefallen ist. Die Anwendbarkeit des § 612 BGB wäre dagegen äußerst fragwürdig; denn dann müßte man die Vereinbarung eines höheren angemessenen Gehalts fingieren, obgleich die Parteien ausdrücklich ein niedrigeres Ge3 4

Canaris, BB 1967, 165.

B A G , Urt. v. 5.8.1963, B A G E 14, 291 ff. (292f.); U r t . v. 30.9.1971, A P Nr. 27 zu § 612 B G B ; B G H U r t . v. 23. 2.1965, FamRZ 1965, 317 ff. (319). 5

6 7

Hanau, AcP Bd. 165 (1965), 275. Hanau, a. a. O. Vgl. dazu Staudinger - Seuffert,

BGB, 11. Aufl. 1960, § 812 Rdn. 44 mit Fn.;

Erman - Seiller, BGB, 4. Aufl. 1967, § 812 A n m . 5 A d bb beide m i t Nachweisen; v. Caemmerer, Bereicherung u n d unerlaubte Handlung, Festschrift f ü r Rabel, B d . I, 1954, S. 333 ff. (S. 345 ff.); Söllner, Bereicherung wegen Nichteintritt des m i t der Leistung bezweckten Erfolges, A c P Bd. 163 (1964), 20ff. (43 ff.); Zeiss, A n m e r k u n g zum U r t e i l des O L G H a m m v. 27.4.1962, N J W 1963, 210; Lieb, Die Ehegattenmitarbeit, S. 111, Fn. 8. 8 Esser, Schuldrecht, Bd. I I , 4. Aufl. 1971, § 103 I I 2 e, S. 356, Fn. 22. 3»

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1. Hauptteil: Methodische Grundlegung

halt vereinbart haben 9 und daher die Voraussetzung des § 612 Abs. 1 BGB, daß „die Dienstleistung den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist" nicht vorliegt. § 33. Häufig w i r d eine familienrechtliche Dienstleistungspflicht des m i t arbeitenden Sohnes bestehen. Wenn ein K i n d dem elterlichen Hausstand angehört und von den Eltern erzogen oder unterhalten wird, so ist es nach § 1619 BGB verpflichtet, i n einer seinen Kräften und seiner Lebensstellung entsprechenden Weise i m Geschäft der Eltern Dienste zu leisten. Doch kann die Arbeit, die der Sohn i n der Hoffnung, Erbe zu werden, geleistet hat, das Übliche weit überschreiten, so daß eine Bezahlung dieser Mehrarbeit gerecht und b i l l i g erscheint. Das Bundesarbeitsgericht 10 hat das Problem dadurch zu lösen versucht, daß es einen Anspruch auf zusätzliches Arbeitsentgelt dem Sohn nur dann zuerkannt hat, wenn die Bezahlung wegen der erwarteten Betriebsübernahme deutlich unterwertig war und nicht lediglich geringfügig vom Tarif abwich. Doch ist es die Begründung dafür schuldig geblieben, waru m der Anspruch bei einer geringen Differenz dem Grunde nach weniger berechtigt sein soll als bei einer großen Summe 11 . Aus § 612 BGB ist die Lösung nicht zu gewinnen; denn er stellt auf die taxmäßige oder übliche Vergütung ab. Dagegen läßt sich das Ergebnis m i t Hilfe des Bereicherungsrechts zwanglos begründen: Soweit der Sohn nach § 1619 BGB zur Mitarbeit verpflichtet war, besteht ein rechtlicher Grund für die Leistung an die Eltern; u m die Mehrarbeit sind sie ungerechtfertigt bereichert. § 34. Problematisch wäre es auch, i m Falle eines abredewidrigen Verlassens des elterlichen Betriebes den § 612 BGB anzuwenden; denn es kann höchst unbillig sein, dann von dem Vater nachträglich das volle Gehalt zu verlangen. Hier bietet das Bereicherungsrecht die angemessene Lösung; denn nach §815 BGB ist die Rückforderung ausgeschlossen, wenn der Leistende den 9 Das B A G (Urt. v. 24. 6.1955, A P Nr. 23 zu § 612 BGB, Bl. 847) meint, die Gesamtvergütung des Arbeitnehmers setze sich i n einem solchen F a l l aus dem bestimmten T e i l der Vergütung u n d einem gem. § 612 I I B G B festzusetzenden T e i l zusammen. 10 B A G , U r t . v. 14. 7.1966, A P Nr. 24 zu § 612 B G B u. U r t . v. 14. 5.1969, A P Nr. 25 zu § 612 BGB. 11 M a n k a n n hier nicht geltend machen, daß ein geringer Betrag die Störung des Rechtsfriedens weniger rechtfertige. Denn, abgesehen davon, daß unsere Rechtsordnung dieses A r g u m e n t nicht kennt, muß m a n berücksichtigen, daß sich der Kläger i n der Regel zunächst eine hohe Klagesumme ausrechnet, die meist erst nach streitiger Verhandlung u n d Beweisaufnahme zusammenschmilzt. Wegen einer Abwägung, bei der das A r g u m e n t des Rechtsfriedens eine Rolle spielt, siehe unten § 262 u. § 401.

1. Abschnitt: I n h a l t methodischer Untersuchungen

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E i n t r i t t des m i t der Leistung bezweckten Erfolges wider Treu und Glauben verhindert hat. Nach herrschender Ansicht 1 2 ist diese Voraussetzung schon gegeben, wenn der Leistende (also hier der Sohn) trotz seines Wissens u m den Geschäftsinhalt i n Verfolgung seines einseitigen Interesses den E i n t r i t t des Erfolges (hier der Betriebsübernahme) vereitelt hat. Es ist nicht erforderlich, daß sein Verhalten von der Absicht getragen ist, den Erfolg zu verhindern. § 35. Häufig kann es zu einer Trennung der Beteiligten kommen, ohne daß sich feststellen läßt, ob einen der beiden überhaupt ein Verschulden trifft. Auch unter diesen Umständen kann es für den Dienstempfänger unzumutbar sein, zum Teil horrende Lohnnachzahlungen für einen zurückliegenden Zeitraum von möglicherweise mehreren Jahren zu leisten 13 . Vielfach kann ein Betrieb solche Leistungen gar nicht aufbringen. Z u dieser starren Lösung würde das Dienstvertragsrecht zwingen, da nach § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung zu zahlen wäre. Demgegenüber kann der richtig angewandte Bereicherungsgedanke hier helfen. W i r haben zwar oben 14 festgestellt, daß der Dienstnehmer grundsätzlich um den verkehrsüblichen Wert der Dienstleistung bereichert ist, w e i l i h m die Arbeitskraft zur Verfügung gestellt wird. E i n solches Zuverfügungstellen ist aber nur anzunehmen, wenn der Eigentümer allein Herr des Betriebes ist und bleibt, also vornehmlich, wenn er ohne Rücksicht auf den Sohn selbständig über das Geschäft verfügt und es — womöglich zu einem entsprechenden Preis — veräußert. Dann nimmt er die Arbeitsleistung des Sohnes allein für sich i n Anspruch. Bei einer Trennung der Beteiligten, die nicht einseitig vom Vater ausgeht, w i r d man das nicht so eindeutig sagen können. Daher kann es hier angemessen sein, die Bereicherung des Vaters nach einer der anderen möglichen Methoden 15 zu berechnen, insbesondere danach, welchen Wert die Arbeitsleistung des Sohnes für ihn jetzt noch hat 1 6 . § 36. Canaris 17 hat geltend gemacht, der Bereicherungsanspruch passe deshalb nicht, w e i l es für den Arbeitnehmer u m die Existenzsicherung 12

Staudinger - Seuffert,

BGB, 11. Aufl. 1960, §815 Rdn. 2; Siebert - Mühl,

BGB, 10. Aufl. 1969, § 815 Rdn. 3; RG, U r t . v. 20. 5.1922, Gruchot Bd. 67, S. 176 ff. (S. 180). 13 Fenn, Die Mitarbeit i n den Diensten Familienangehöriger, S. 228. 14 Oben §25. 15 Siehe oben § 25 bei Fn. 10 u. 11. 18 Nach einer fortschrittlicheren, v o n Flessner (Wegfall der Bereicherung, 1970, S. 112 ff., S. 142 ff.) entwickelten Methode wäre es sogar möglich, i m Rahmen der Frage, ob die Bereicherung weggefallen ist, eine abwägende Wertung, vorzunehmen u n d dabei die entsprechenden Zurechnungsgesichtspunkte heranzuziehen w i e Verursachung u n d Verschulden, Zurechnung nach Sphären, Nutzen u n d Gefahr, Bestandsverlust u n d Gewinnentgang, soziale Stellung der Beteiligten u n d anderes. A u f diese Methode u n d ihre Problemat i k w o l l e n w i r i m Laufe der A b h a n d l u n g noch näher eingehen. 17 Canaris, Atypische faktische Arbeitsverhältnisse, B B 1967, 165 ff. (167 f.).

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1. Hauptteil: Methodische Grundlegung

gehe und er daher sozial schutzbedürftig sei. Das ist nur bedingt richtig. Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses ist die Existenz des Sohnes gesichert gewesen. Auch wenn er nur ein geringes Taschengeld bekommen hat, so hat er doch sein Auskommen gehabt und ist i n der Regel damit auch zufrieden gewesen. Die Frage der Existenzsicherung stellt sich erst für die Zukunft 1 8 . Sie kann sich selbst dann stellen, wenn der lohnabhängige Sohn ein angemessenes Entgelt erhalten hat, er sich aber nach dem Verlassen des elterlichen Betriebes um eine neue Existenz bemühen muß. Daher kann diese Frage i m Rahmen der Entgelterörterung nicht befriedigend gelöst werden. Hier müssen andere Überlegungen eingreifen, die i m nächsten Hauptteil Gegenstand unserer Untersuchung sein werden. § 37. Zur Gesamtregelung gehört auch die Frage der Verjährung. Dieser i n der Theorie nebensächlich erscheinende Punkt hat i n der Praxis eine wichtige Rolle gespielt, weil der Anspruch des Sohnes deswegen häufig nicht durchgesetzt werden konnte. Die Verjährungsfrist beträgt bei Bereicherungsansprüchen 30 Jahre (§ 195 BGB). Das Bundesarbeitsgericht 10 und der Bundesgerichtshof 20 wenden jedoch die für Lohnforderungen geltende kurze Verjährungsfrist von zwei Jahren an (§ 196 Abs. 1 Nr. 8 BGB). Die kurze Verjährung setzt allerdings nach herrschender Ansicht 2 1 keinen Dienstvertrag voraus; sie ergreift vielmehr alle Vergütungsansprüche, die auf der tatsächlichen Leistung von Arbeit beruhen, selbst wenn sie aus andern Rechtsgründen, wie Geschäftsführung ohne A u f trag, ungerechtfertigter Bereicherung oder aus einem faktischen Vertragsverhältnis, hergeleitet werden. Doch auch wenn man von dieser Ansicht ausgeht, erscheint die kurze Verjährung bei der Familienmitarbeit nicht angemessen. Sie paßt nicht i n die Reihe der Geschäfte des täglichen Lebens, die i n § 196 Abs. 1 BGB aufgezählt sind: Bei der Lieferung von Waren, der Entrichtung von Fahrgeld, der Bezahlung eines Gastwirts, bei Mietzinsen und beim normalen Arbeitslohn besteht ein besonderes Interesse, daß nicht noch nach vielen Jahren Ansprüche geltend gemacht werden, wenn niemand mehr damit rechnet und die Unterlagen vernichtet sind 22 . 18 19

BGB. 20

So auch Canaris selbst, S. 168. Fn. 37; ebenso Lieb, S. 84, Fn. 78. U r t . v. 5. 8.1963, B A G E 14, 291 ff.; U r t . v. 19. 2.1970, A P Nr. 26 zu § 612

BGH, U r t . v. 23. 2.1965, FamRZ 1965, 317 ff. (319) = N J W 1965,1224 f. BGH, U r t . V. 22.6.1967, B G H Z 48, 125 ff. (127); B A G , U r t . v. 31.7.1964, N J W 1964, 2178 = A P Nr. 1 zu § 196 B G B m i t Nachweisen. 22 Motive zum BGB, Bd. 1,1888, S. 297 f. 21

1. Abschnitt: I n h a l t methodischer Untersuchungen

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Treten aber nach Beendigung der Beschäftigung von Angehörigen Streitigkeiten auf, so ziehen sich diese häufig lang hin 2 3 . Ein Beweis durch Quittungen oder Geschäftsbücher wie bei Geschäften unter Fremden ist regelmäßig nicht möglich 24 . Das zeigen gerade die von den Gerichten getroffenen Entscheidungen. I n einem vom Bundesarbeitsgericht 25 entschiedenen Fall hatten die auf einem Bauernhof mitarbeitenden Angehörigen drei Wochen nach dem Tode des Erblassers dessen Testament angefochten, i n dem sie entgegen früheren Versprechungen nicht zu Erben eingesetzt waren. Als dieser Rechtsstreit nach 5V2 Jahren vom Bundesgerichtshof entschieden wurde, war der arbeitsrechtliche Entgeltanspruch lange verjährt. Auch i n einem vom Bundesgerichtshof 28 entschiedenen F a l l w a r die Klage auf Zahlung des Arbeitslohnes erst erhoben worden, nachdem jahrelang wegen des Nachlasses prozessiert worden war. Die Abweisung der Klage allein wegen der Verjährung erscheint i n diesen Fällen grob unbillig 2 7 . Es zeigt sich, daß die Anwendung von Vertragsregeln, die den Dienstverpflichteten sichern soll, i n einem ganz entscheidenden Punkt dazu führt, i h m alle Ansprüche zu nehmen 28 . Der Sachverhalt muß auch deshalb anders behandelt werden als ein normales Arbeitsverhältnis, w e i l nur ein Anspruch auf eine einmalige Geldzahlung besteht, die fällig wird, wenn sich herausstellt, daß der Sohn die Erbschaft nicht erhält. § 196 Abs. 1 Ziff. 8 BGB paßt aber nur auf Dienstverhältnisse m i t fortlaufenden Bezügen 29 . Wenn nur eine ein23 Anderer Ansicht Jürgen Burckhardt , S. 448. E r meint, die Familienangehörigen w ü r d e n nach Feststellung der Zweckverfehlung ihre Ansprüche geltend machen. 24 Der v o m B A G i n seinem U r t . v. 19.2.1970, A P Nr. 26 zu §612 B G B (Bl. 764),, vorgebrachte Gesichtspunkt, daß die Geltendmachung v o n A n sprüchen nach vielen Jahren den Rechtsfrieden u n d die Rechtssicherheit gefährde, ist ein Argument, das gegen jeden Anspruch vorgebracht werden k a n n u n d deshalb n u r die normale V e r j ä h r u n g rechtfertigt, nicht aber die kurze. 25 U r t . v. 5. 8.1963, B A G E 14, 291 ff. 26 U r t . v. 23. 2.1965, FamRZ 1965, 317 ff. 27 Ebenso Canaris , B B 1967, 165 ff. (166). Ob allerdings die Entscheidung des B G H i m Ergebnis w i r k l i c h ungerecht war, erscheint zweifelhaft, w e n n m a n liest, daß zwischen Eltern u n d Sohn schon seit vielen Jahren Streit geherrscht hatte u n d diesem der Pflichtteil entzogen worden war. 28 Das B A G meint i n seinem U r t . v. 19. 2.1970, A P Nr. 26 zu § 612 B G B (Bl. 764), die seinen Standpunkt widersprechende Ansicht führe zu dem u n haltbaren Ergebnis, daß „durch langjährige m i t n u r einseitigen Erwartungen verbundene A r b e i t nachhaltiger Einfluß auf den Umfang des Nachlasses des Dienstempfängers zu Lasten des Erben gewonnen" werden könne. H i e r ist doch w o h l zu fragen, w a r u m das Recht des Erben innerlich mehr gerechtfertigt sein soll als das des Dienstleistenden, der i n der Regel noch f ü r die M e h r u n g des Nachlasses gearbeitet hat. 29 Ebenso BGH, U r t . v. 11.6.1965, FamRZ 1965, 430 f. (431) unter 6; RG, U r t . v. 22.6.1928, WarnRspr. 1928, Nr. 143, S.292; vgl. auch RAG, U r t . v. 13. 7.1935, J W 1935,3325.

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1. Hauptteil: Methodische Grundlegung

malige Leistung geschuldet ist, sei es w e i l alle Lohnraten als gestundet gelten 80 , sei es w e i l eine Bereicherung des Betriebsinhabers nur bei Nichteintritt der Erbfolge vorliegt, so ist die Situation gänzlich anders. Nach der Absprache der Parteien sollte der Ausgleich durch eine Erbeinsetzung erfolgen, u n d daher w a r ihnen von vornherein klar, daß es sich hier nicht u m ein Geschäft des täglichen Lebens handelte, das i n Kürze abgewickelt war. A m wichtigsten erscheint m i r aber folgender Gesichtspunkt, den w i r unten 3 1 bei den Gründen für die Bindung der Gerichte an das Gesetz noch näher erörtern wollen: Wenn ein Anspruch aufgrund formaler Ordnungsvorschriften, zu denen auch die Verjährungsregeln gehören, zuoder aberkannt werden soll, so müssen die Voraussetzungen dafür grundsätzlich eindeutig i m Gesetz festgelegt sein und dürfen sich nicht erst aus einer richterlichen Auslegung der fraglichen Bestimmungen ergeben. Die Anwendung dieser Vorschriften ist ein Eingriff, der i m Einzelfall häufig eine Unbilligkeit darstellt. Dies muß i m Interesse der „Rechtssicherheit" hingenommen werden. Doch kann Rechtssicherheit — was immer man darunter verstehen mag — nicht durch eine Bestimmung erreicht werden, deren Auslegung u n d Anwendung zweifelhaft und streitig ist. Dann führen Ordnungsvorschriften nicht zur Ordnung, sondern zu Unsicherheit und Streit. § 38. Keine schwierigen Probleme ergeben sich aus den Vorschriften über den Aufrechnungs- und Lohnschutz. § 850 ZPO erfaßt schon seinem Wortlaut nach „alle Vergütungen, die dem Schuldner aus der Arbeitsoder Dienstleistung zustehen, ohne Rücksicht auf ihre Benennung oder Berechnungsart". Die gleiche weite Auslegung muß § 61 Abs. 1 K O erfahren 32 . Ebenso muß hier das Aufrechnungsverbot des § 394 BGB und das Abtretungsverbot des § 400 BGB gelten 33 . § 39. A u f die Einordnung des Sachverhalts i n die Regelungen des Steuerrechts, des Sozialversicherungsrechts und anderer Rechtsgebiete wollen w i r hier nicht eingehen. Es kann insofern auf die ausführlichen Untersuchungen von Fenn 3 4 u n d Böhme 3 5 verwiesen werden. Darüber hinaus ist es fraglich, wieweit es dafür auf die zivilrechtliche Konstruktion ankäme u n d nicht vielmehr eine andere Beurteilung maßgebend ist, wie etwa i m Steuerrecht die wirtschaftliche Betrachtungsweise 36 . 30

Z u dieser Konstruktion des B A G und des B G H siehe oben § 31 bei Fn. 4. Unten §412. 32 Näheres bei Jaeger - Lent, Konkursordnung, 8. Aufl. 1958, § 61 Rdn. 16 a 33 Beuthien, RdA 1969,161 ff. (168) unter V I I 5. 34 Fenn, Die Mitarbeit i n den Diensten Familienangehöriger, 1970. 35 Böhme, Arbeitsverhältnisse zwischen Familienangehörigen, Diss. K ö l n 1968, Teil I V u. V, S. 335 ff. 31

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Vgl. auch Böhme S. 63 f.

1. Abschnitt: Inhalt methodischer Untersuchungen

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§ 40. Aus dem Gesagten ergibt sich die Schlußfolgerung, daß die i m Kondiktionsrecht enthaltenen Gedanken der Bereicherung, der Rückerstattung des Arbeitswertes, des Verschuldens (§ 820 BGB) und der absichtlichen Zweckvereitelung (§815 BGB) geeignet sind, i n allen Fällen eine gerechte und billige Lösung herbeizuführen. Auch wenn m i t diesen Rechtsgedanken noch nicht alle Gesichtspunkte erfaßt sind, die für oder gegen die innere Berechtigung einer Entlohnung der Familienmitarbeit geltend gemacht werden können 37 , so ist das Bereicherungsrecht durch das Zusammenspiel der genannten Gedanken doch beweglich genug, alle i n Betracht kommenden Fälle angemessen zu lösen. Demgegenüber ist dies m i t Hilfe von § 612 BGB nicht möglich. Der Gedanke der Bereicherung ist bei einer Inanspruchnahme fremder Arbeitsleistung auch so naheliegend, daß er nicht als eine lebensfremde Rechtskonstruktion erscheint. Wegen der Angemessenheit der gesetzlichen Bestimmungen ist es nicht erforderlich, auf außergesetzliche Rechtsinstitute zurückzugreifen, wie das die oben 38 genannten Autoren getan haben 39 . 3. Die Betrachtung der Rechtsprechung § 41. M i t der Feststellung, daß das Bereicherungsrecht sich zur Lösung der Probleme am besten eignet, ist die Untersuchung noch nicht abgeschlossen. Vielmehr gehört dazu die Betrachtung der Präjudizien. I m Rahmen unserer Erörterungen erhebt sich vor allem die Frage, inwieweit es angebracht ist, von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts abzuweichen, die i n den Beziehungen zwischen Vater und Sohn ein Arbeitsverhältnis sieht. Nicht jede Fragwürdigkeit rechtfertigt es, die höchstrichterliche Judikatur aufzugeben. Das würde Stabilität und Sicherheit unserer Rechtsordnung ebenso beeinträchtigen, wie eine voreilige Lösung vom Gesetz durch die Bildung neuer Rechtsinstitute. Eine Änderung der Rechtsprechung sollte man deshalb nur dort ins Auge fassen, wo die i n den bisherigen Entscheidungen festgelegten Grundsätze zu unhaltbaren Ergebnissen führen. Der methodischen Verwertung Rechtslehre, anders als i n andern amerikanischen Bereichs, wenig Untersuchung der Rechtsprechung nis zweifelhaft ist, zum praktisch 37 38 39

S.231.

von Präjudizien w i r d i n unserer Rechtskreisen, vor allem des angloBeachtung geschenkt, obgleich die i n einem Rechtsstreit, dessen Ergebwichtigsten Teil gehört. Die genaue

Siehe dazu unten § 50. Oben § 15 bei Fn. 5 - 10. Wie hier Fenn, die Mitarbeit i n den Diensten Familienangehöriger,

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1. Hauptteil: Methodische Grundlegung

Beschreibung eines solchen Vorgehens würde allerdings eine ausführliche Beschreibung der Urteilssachverhalte erfordern. Da dies hier zu weit führen würde, seien nur einige Bemerkungen angefügt. § 42. Die Anwendung des § 612 BGB erscheint i n jenen Fällen vertretbar, i n denen tatsächlich ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis besteht, wie etwa i n dem ersten vom Bundesarbeitsgericht entschiedenen Fall 1 , wo eine Braut nur gegen Kost, Logis und Taschengeld i n der Bäckerei der Eltern ihres Verlobten gearbeitet hatte, w e i l sie hoffte, sie und ihr Verlobter würden später den Betrieb übernehmen 2 . Anders sind dagegen jene Sachverhalte zu beurteilen, in denen der Dienstleistende — etwa eine Frau die auf eine Heirat hofft — ausdrücklich auf ein Entgelt verzichtet hat 8 und vor allem die familienrechtlichen Verhältnisse, wo ein Sohn oder Neffe i n der Hoffnung auf eine spätere Betriebsübernahme nur für ein Taschengeld gearbeitet hat 4 . Hier passen die Dienstvertragsvorschriften nicht mehr, und deshalb sollte man, wie dargelegt, die Bereicherungsregeln anwenden. I n einem Fall, i n dem ein junger Bauhandwerker seiner Mutter und ihrem Bekannten beim Hausbau geholfen hatte, hat der Bundesgerichtshof 5 selbst das Bereicherungsrecht angewandt. Dem Sohn kann unter Umständen auch ein Aussteueranspruch (§ 1624 BGB) zustehen, etwa wenn die Eltern i h m bestimmte Stücke aus dem Inventar des Betriebes versprochen haben®. § 43. Betrachtet man die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts insgesamt, so hat es den Anschein als bestünde ein wesentlicher Einfluß des Ausgangsfalls auf die Rechtsprechung. I n dem ersten Fall, der die i n der Bäckerei arbeitende Verlobte betraf 7 , war § 612 BGB nicht unpassend. Erst i n später entschiedenen Sachverhalten w i r d die arbeitsrechtliche Konstruktion unangemessen8.

1

Siehe B A G , U r t . v. 15. 3.1960, A P Nr. 13 zu § 612 BGB. E i n arbeitnehmerähnliches Verhältnis dürfte auch dem U r t e i l des B A G v. 25.1.1963, A P Nr. 2 zu § 146 K O , zugrundeliegen. Doch reicht der veröffentlichte Sachverhalt nicht zur Beurteilung der Frage aus, w i e die Beziehungen der Beteiligten v o n Anfang an waren. 3 So i n B A G U r t . v . 24. 9.1960, A P Nr. 15 zu § 612 BGB. 4 So B A G U r t . v. 24. 6.1965, A P Nr. 23 zu § 612 B G B ; U r t . v. 14. 7.1966, A P Nr. 24 zu § 612 B G B ; U r t . v. 14. 5.1969, A P Nr. 25 zu § 612 B G B . BGH, U r t . v. 23. 2.1965, FamRZ 1965, 317 ff. 5 BGH, U r t . v. 15.4.1965, FamRZ 1966, 25 ff.; ebenso U r t . v. 27.10.1959 FamRZ 1960,101 ff. (102) = R d L 1960, 69 ff. (70), obiter. 6 So BGH, U r t . v. 11. 6.1965, FamRZ 1965, 430 f. 7 Siehe oben § 42 bei Fn. 1. 8 Siehe dazu auch unten §308 die Betrachtung zum U r t . d. B G H v. 5. 2.1957, B G H Z 23, 249 ff. 2

1. Abschnitt: Inhalt methodischer Untersuchungen

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4. Die Bewertung der Methode § 44. Bevor w i r zu den weiteren methodischen Untersuchungen übergehen, wollen w i r uns die Frage stellen, welchen Sinn u n d welche Bedeutung Überlegungen von der bisher angestellten A r t haben. K o m m t man, wie hier, zu dem Ergebnis, daß der streitige Sachverhalt m i t den Vorschriften des Gesetzes angemessen zu lösen ist, so hat die Argumentation i n einer auf der Bindung an das Gesetz beruhenden Hechtsordnung ihre Berechtigung, auch wenn w i r bei der „teleologischen" Auslegung der Gesetzesbestimmungen von dem gewünschten Ergebnis ausgehen. Werden dagegen, wie das eine Anzahl der theoretischen Untersuchungen tut 1 , neue Rechtsinstitute gebildet, so ist der Sinn des Vorgehens fraglich. Es kommt also darauf an, Maßstäbe zu finden, nach denen sich beurteilen läßt, ob die Erfassung der Rechtsvoraussetzungen und Rechtsfolgen richtig gelungen ist. Solange über solche Kriterien für die richtige Erfassung der Rechtsmaterie keine Einigkeit besteht, ist es nicht möglich, sich darüber zu einigen, ob Normen und Regeln, Anspruchsgrundlagen, Grundsätze u n d Prinzipien und vor allem die von der Rechtslehre geformten Begriffe richtig gebildet sind. § 45. Diese K r i t e r i e n lassen sich finden, wenn man nach den wesentlichen Aufgaben der Jurisprudenz fragt. Heck 2 meint, es gebe „zwei verschiedene Anforderungen, die das Leben an die Rechtsordnung stellt, zwei Ideale, nach denen die Rechtsbildung streben soll. Das eine ist das Ideal der vollen Bestimmtheit, das andere das Ideal der vollen Angemessenheit." Beide „Ideale" sind jedoch nicht unproblematisch. § 46. Wann und i n welchem Maße ein Rechtssatz bestimmt ist, läßt sich relativ leicht sagen. Doch die Bestimmtheit ist kein Selbstzweck. Es müssen vielmehr Gründe angeführt werden, wann, w a r u m und inwieweit sie erforderlich ist. Z u diesen Gründen wollen w i r i m Laufe der Arbeit Stellung nehmen 3 . Aber auch ohne eine tieferschürfende Untersuchung dürfte es jedem Juristen klar sein, daß die Bestimmtheit wegen der Vorhersehbarkeit und der Erleichterung der Entscheidungsfindung Vorteile hat. § 47. Die Anforderung der „Angemessenheit" erscheint selbstverständlich; problematisch ist nur, wie man sie methodisch feststellt. 1 2 3

Siehe oben § 15 bei Fn. 5 - 10. Heck, Das Problem der Rechtsgewinnung, 2. Aufl. 1932, S. 6. Unten §§ 381 ff.

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1. Hauptteil: Methodische Grundlegung

Eine Überprüfung ist möglich durch die Anwendung einer Regel oder eines Arguments auf Lebenssachverhalte. Unser Rechtsgefühl gibt uns häufig eine klare A n t w o r t , wenn w i r fragen, ob ein bestimmtes konkretes Ergebnis richtig oder falsch ist 4 . Doch lassen sich praktisch immer Sachverhalte finden, auf die eine Regel „paßt"; das Problem ist, ob die Regel i n all den Fällen paßt, auf die sie ihrem Wortlaut nach Anwendung findet. So läßt sich zum Beispiel leicht zeigen, daß man m i t dem Rechtfertigungsgrund des verkehrsrichtigen Verhaltens oder m i t der adäquaten Verursachung des Schadens i n einer Vielzahl von Fällen richtige Ergebnisse gewinnen kann. Damit ist aber noch keineswegs erwiesen, daß die für die Entscheidung wesentlichen Gesichtspunkte erfaßt sind. Das umgekehrte Vorgehen, die Darlegung von Fällen, i n denen eine Regel nicht paßt, bringt uns nicht weiter, wenn keine bessere Regel aufgestellt wird. Die Richtigkeit einer juristischen Argumentation entscheidet sich daher meines Erachtens danach, ob sie unser Rechtsgefühl unmittelbar anspricht oder nicht, das heißt, ob die Gründe wiedergegeben werden, die das Ergebnis innerlich rechtfertigen, so daß die rechtlichen Ausführungen der materialen Wertung entsprechen. Denn wenn eine rechtliche Konstruktion die inneren Gründe wiedergibt, so paßt sie auch i n den Fällen, auf die sie ihrem Wortlaut nach anwendbar ist. § 48. Daraus ergibt sich, daß w i r bei der Beurteilung einer juristischen Argumentation vor allem zwei Fragen zu beantworten haben: a) W i r d die Entscheidungsfindung vereinfacht, so daß das Ergebnis i n streitigen Fällen leichter voraussehbar ist? b) Werden die Gründe erfaßt, die auch für unser Rechtsgefühl maßgebend sind? Wie sind hiernach die Untersuchungen über den Anspruch des mitarbeitenden Sohnes zu beurteilen? § 49. Eine Festlegung der Entscheidung, die es dem Richter erleichtert, das Ergebnis zu finden, u n d die die Entscheidung für den Bürger und für den A n w a l t voraussehbar macht, w i r d durch die Konstruktion einer A n spruchsgrundlage nicht erreicht. Auch wenn man sich i m Grundsatz darüber einig ist, daß dem Sohn i n eindeutigen Fällen ein Entgelt zusteht, so bleiben doch i m einzelnen noch so viele Zweifelsfragen offen, daß i m Streitfall das Ergebnis unvorhersehbar ist. So ist vor allem zu klären, welchen Umfang u n d welchen Wert die Mitarbeit haben soll und inwieweit sie allein dem Betrieb zugute gekommen sein muß, wie alt der Sohn 4 Vgl. Zippelius, Wertungsprobleme i m System der Grundrechte, 1962, S. 119: „Letzter Erkenntnisgrund bleibt die Evidenz der Gerechtigkeit i m Einzelfalle, ohne daß m a n ein weiteres Richtmaß f ü r die Gerechtigkeit angeben könnte."

1. Abschnitt: Inhalt methodischer Untersuchungen

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gewesen sein soll, i n welchem Zeitpunkt die Betriebsübernahme versprochen sein muß und inwieweit der Sohn dadurch veranlaßt worden ist, i m elterlichen Betrieb zu bleiben, ob irgendwelche anderen Vorteile, etwa eine Aussteuer, versprochen worden sind und anderes 5 . Gleichgültig welche Konstruktionen man wählt, die Fälle, die nach dem Rechtsempfinden für den Laien zweifelhaft sind, bleiben es auch für den Juristen. Es w i r d immer auf die Umstände des Einzelfalles ankommen und diese sind, wie die Rechtsprechung zeigt, so unterschiedlich, daß nach jeder möglichen Rechtskonstruktion bei einem Teil der Fälle der A n spruch gerechtfertigt ist und bei einem anderen nicht. Eine Festlegung kann daher nur durch die Sachverhalte von Präjudizien erfolgen. Wer sich über die Aussichten eines Prozesses unterrichten w i l l , muß demgemäß i n erster Linie den streitigen Sachverhalt m i t den Sachverhalten der höchstrichterlichen Entscheidungen vergleichen. Die rechtlichen Konstruktionen sagen i h m praktisch nichts. Daher führt hier ein Präjudizienrecht viel eher zu einer rechtlichen Ordnung als eine Methode, die die „Rechtsnatur" des Anspruchs festlegt. § 50. Z u r Erhellung der inneren Gründe trägt es bei, wenn w i r nach der Methode eines Gutachtens alle denkbaren Anspruchsgrundlagen durchprüfen; denn durch die eingehende Untersuchung werden uns die unterschiedlichen Rechtsgedanken vor Augen geführt. Dagegen h i l f t uns das Ergebnis solcher Überlegungen nicht weiter, sondern trägt eher dazu bei, die Problematik zu verdecken. Wer nur das Ergebnis übernimmt u n d das Verhältnis entweder arbeitsrechtlich oder bereicherungsrechtlich qualifiziert, wer, wie es geschehen ist®, den Anspruch auf einen faktischen Vertrag, auf den Vertragsvollzug oder auf die Inanspruchnahme fremder Rechtsgüter stützt, muß die Augen davor verschließen, daß hier viele Wertungsgesichtspunkte maßgebend sind: Das arbeitsrechtliche Treueverhältnis, das Einstehen des Unternehmers für die Vorgänge i n seiner Herrschaftssphäre, der Wegfall von Grundlage und Zweck der Arbeitsleistung, die Bereicherung auf Kosten eines andern, die vertragsartige Bindung, der gesellschaftsähnliche Zusammenschluß, die verwandtschaftlichen Beziehungen, der Anspruch auf Ausstattung und Pflichtteil, die Inanspruchnahme einer fremden Leistung, Vertragsvollzug, Vertrauensschutz, Verschulden, Veranlassung und anderes. Stellt man nur auf einen oder einige dieser Gedanken ab, so w i r d die rechtliche Fragestellung unzulässig vereinfacht und die Wertung verfälscht; denn die Besonderheit der Sachverhalte liegt ja gerade darin, daß alle diese Gesichtspunkte zusammenspielen, 5 Z u den verschiedenen Fallkonstellationen siehe Böhme, Arbeitsverhältnisse zwischen Familienangehörigen, S. 223 ff. 8 Siehe oben § 15 bei Fn. 5 - 10.

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1. Hauptteil: Methodische Grundlegung

und man kann sicher annehmen, daß sie unser Hechtsempfinden auch dann beeinflussen, wenn i n den Entscheidungsgründen nur ein einziger Anspruchsgrund genannt ist. § 51. Erreicht w i r d durch eine solche Qualifizierung, daß man die Sachverhalte i n unser System, i n ein Lehrgebäude einfügt. Aber die so gefundene „Rechtsnatur" hat m i t der wahren Natur der Sache kaum noch etwas zu tun. Sie ist eine Abstraktion, die allenfalls den Systematiker befriedigt. Eine derartige Systematisierung führt, für sich genommen, auch nicht zu einer rechtlichen Gleichbehandlung 7 ; denn da sie erkauft ist durch das Weglassen wesentlicher rechtlicher Gesichtspunkte, besteht die Gleichheit nur für einen Teil des Lebenssachverhalts, nicht aber für alle Umstände, die für die Bewertung maßgebend sind. Die Systematisierung kann sogar neue Probleme m i t sich bringen : Wenn w i r Lebenssachverhalte einem Rechtsinstitut zuordnen, die m i t den typischen, durch das Institut geregelten Fällen nur geringe Ähnlichkeit haben, so kann die Anwendung einzelner seiner Bestimmungen zu unpassenden Regelungen führen. Das wäre etwa der Fall, wenn w i r die für das Arbeitsverhältnis geltenden Verjährungsbestimmungen auf die M i t arbeit des Haussohnes anwenden würden. Probleme dieser A r t lassen sich nur dadurch lösen, daß man entweder das unbillige Ergebnis hinn i m m t oder einzelne der zunächst für anwendbar erklärten Bestimmungen dann endgültig doch nicht anwendet. § 52. W i r wollen deshalb i m folgenden versuchen, Methoden zu entwickeln, die dazu beitragen, entweder die für das Ergebnis maßgeblichen materialen Rechtsgedanken aufzuzeigen, oder aber das Ergebnis so festzulegen, daß die Lösung künftiger Streitfälle erleichtert ist. Dabei kommt es letztlich darauf an, nicht nur eine dieser beiden Aufgaben zu lösen, sondern einen Weg zu zeigen, der es ermöglicht, die beiden entgegengesetzten Anforderungen möglichst optimal zu bewältigen. 2. Abschnitt Die Methode des Abwägens und ihre Problematik I. Abwägen und Ableiten § 53. Die nächsten Abschnitte sind, wie vor allem auch der zweite Hauptteil, der ersten der beiden genannten Aufgaben gewidmet: Es soll eine Methode der materialen rechtlichen Wertung erarbeitet werden. 7 I n dem Erfordernis der Gleichbehandlung sieht Canaris , Systemdenken u n d Systembegriff i n der Jurisprudenz, 1969, S. 16, die Rechtfertigung der Systematik; siehe dazu auch unten § 368.

2. Abschnitt: Die Methode des Abwägens u n d ihre Problematik

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Der Ausdruck Wertung ist äußerst vieldeutig 1 . Es kann zum Beispiel gemeint sein, daß der Rechtsanwender vorgegebene Wertungen der A l l gemeinheit oder bestimmter Kreise aufsuchen oder feststellen muß 2 . Kelsen 8 bezeichnet die Aussage, daß ein menschliches Verhalten einer objektiv gültigen Norm entspricht, als Werturteil 4 . Doch soll auf die Fragen, die i n tiefe philosophische Probleme führen 5 , hier nicht eingegangen werden. I m folgenden wollen w i r eine A r t des Wertens betrachten, die i m Zivilrecht eine besondere Rolle spielt: das Abwägen. Abwägen ist grundsätzlich etwas anderes als die Herleitung einer Entscheidung aus Vorgegebenem. Sie ist ein selbständiger Akt des Richters. Das muß nicht heißen, daß der Rechtsanwender keinerlei bestehende Autoritäten berücksichtigen darf. Diese können vielmehr sehr w o h l i n seine Überlegungen einfließen 6 . Es bedeutet jedoch, daß die Entscheidung nicht durch bereits bestehende Regeln, Begriffe, Prinzipien, Grundsätze, Tatbestände oder ähnliches festgelegt ist. § 54. I n der Praxis werden die beiden Vorgänge allerdings meist nicht auseinandergehalten 7 . Dies zeigt sich besonders deutlich bei der Anwendung unbestimmter Begriffe. So w i r d etwa bei jenen Bestimmungen, die ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund geben, nicht auf einen bestimmten Umstand abgestellt; sondern das Gericht hat „unter Berücksichtigung aller Umstände" zu prüfen, ob die Fortsetzung des Verhältnisses für die Beteiligten zumutbar ist 8 . Hier w i r d also gar keine Subsumtion unter ein Tatbestandsmerkmal vorgenommen; vielmehr findet unter dem Schein einer

1 Siehe dazu Podlech, Wertungen u n d Werte i m Recht, AöR Bd. 95 (1Θ70), 185 ff. 2 Vgl. Engisch, Einführung i n das juristische Denken, 4. Aufl. 1968, S. 124, der insoweit von objektiven Wertungen spricht. 3 Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1960, S. 16. 4 Vgl. auch Kelsen, S. 258: Eine „Rechtfertigung oder Geltungsbegründung ist nicht anders möglich als durch den Nachweis, daß die individuelle N o r m einer höheren als gerecht vorausgesetzten generellen N o r m entspricht". 5 Vgl. ζ. B. Brinkmann, Lehrbuch der Rechtsphilosophie, Bd. I, 1960, S.329 ff. 6 Siehe dazu unten §§ 463 ff. 7 Vgl. Zippelius, Einführung i n die juristische Methodenlehre, 1971, S. 62. Er meint, die Auslegung laufe darauf hinaus, die kollidierenden Interessen gegeneinander abzuwägen. Enneccerus - Nipperdey (Allgem. T e i l d. Bürg. Rechts, 15. Aufl. 1. Halbbd. 1959, §56 I V , S. 335) spricht von einer „ A b w ä g u n g aller Auslegungsgesichtspunkte". 8 Allgem. Meinung, Β GB -RGRK-FiscTter, 11. Aufl. 1960, §723 A n m . 17; f ü r

§ 626 BGB in der bis 1969 geltenden Fassung: Soergel - Wlotzke - Volze, BGB, 10. Aufl. 1969, § 626 Rdn. 6 m i t Nachweisen.

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1. Hauptteil: Methodische Grundlegung

Subsumtion eine Abwägung statt. Was i n diesem besonderen Fall offenkundig ist, w e i l es klar ausgesprochen wird, gilt aber auch bei der Gesetzesanwendung i m übrigen: Die Wertung begleitet mehr oder weniger unbewußt die juristische Argumentation 9 . Selbst scheinbar klare Bestimmungen machen da keine Ausnahme; denn bei ihnen bleibt immer noch zu entscheiden, wie weit der Wortlaut maßgebend sein soll 1 0 . § 55. Diese Vermengung trägt nicht zu einer Klarlegung des Gedankengangs bei. Wollen w i r unsere Überlegungen bewußt vollziehen, so ist eine Trennung der verschiedenen Denkoperationen erforderlich; nur so können w i r sie analysieren. Dieses Erfordernis gilt besonders bei der richterlichen Rechtsfortbildung; denn andernfalls besteht die Gefahr, daß die selbständige Wertung als Subsumtion unter bestehende Rechtsvorschriften getarnt wird. Diese werden dann weit über ihren Wortlaut und ihren eigentlichen Sinn hinaus ausgedehnt und damit denaturiert. Die richtige Bewertung w i r d dadurch eher verhindert als gefördert, w e i l die juristische Argumentation die wirklichen Gründe nicht mehr wiedergibt. Wenn die zur „juristischen Begründung" herangezogenen gesetzlichen Tatbestandsmerkmale den streitigen Sachverhalt i n Wahrheit nicht mehr decken, führt dies zu einer Verfremdung der Sprache. Besonders unerfreulich w i r d das bei der „Flucht i n die Generalklausel"; denn der Wortlaut jener Vorschriften zwingt den Richter, für die zu beurteilenden Handlungen Bezeichnungen wie „Verstoß gegen die guten Sitten" oder „Verletzung von Treu und Glauben" zu gebrauchen (vgl. §§ 138,242 BGB), obgleich ein so hartes Unwerturteil der Sache nach meist nicht gerechtfertigt ist. So kommt ein moralisierendes Vokabular am falschen Platze i n die richterlichen Darlegungen. Das erschwert es, diejenigen Taten als Unrechtshandlungen zu brandmarken, die es w i r k l i c h verdienen. § 56. Wichtigste Voraussetzung für ein Abwägen ist zunächst die Einsicht, daß nicht nur ein einziger Gesichtspunkt für die Bewertung maßgebend sein kann, von dem gesagt wird, er sei die „ratio legis", der tragende für die Rechtsfolge entscheidende Grund, sondern daß es i n einem Rechtsstreit stets mehrere rechtliche Gesichtspunkte gibt. Dem Volksmund ist diese triviale Weisheit geläufiger als den Juristen: „Wenn zwei sich streiten, haben beide Unrecht."

9 Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 2. Aufl. 1969, S. 343; Esser, Vorverständnis und Methodenwahl i n der Rechtsfindung, 1970, S. 159 u. passim; Bachof, Grundgesetz und Richtermacht, 1959, S. 8 f. m i t Nachweisen. 10 Vgl. Brecher, Scheinbegründung und Methodenehrlichkeit, Festschrift für Nikisch, 1958, S. 227 ff. (S. 236).

2. Abschnitt: Die Methode des Abwägens u n d ihre Problematik

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Doch auch i m juristischen Schrifttum ist die Forderung, daß bei der richterlichen Wertung alle Gesichtspunkte zu berücksichtigen seien, häufig aufgestellt und der Verstoß gegen dieses Gebot oft getadelt worden 1 1 . § 57. Bei der richterlichen Rechtsfindung w i r d die Legitimität also nicht, wie Luhmann 1 2 meint, durch eine „Reduktion von Komplexität" erreicht, sondern durch die kritische Durchleuchtung aller Gesichtspunkte, Gedanken und Argumente. Legitimität ist für den Juristen nicht die rein faktisch verbreitete Uberzeugung, daß die richterliche Entscheidung richtig sei 13 . Diese Einstellung mag unter Umständen durch eine Beschneidung von Diskussion und K r i t i k leichter zu erreichen sein 14 . Für den Richter geht es aber u m eine inhaltliche Richtigkeit, die w i r Gerechtigkeit nennen 15 . Dieses Ziel w i r d durch ein Reduzieren und Vereinfachen nur insoweit erreicht, als sich bestimmte Gesichtspunkte bei der Prüfung als nicht stichhaltig erweisen. Daß darüber hinaus ein richtiges Ergebnis aber nur durch die Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu gewinnen ist, zeigt sich deutlich daran, daß die Revisionsgerichte eine Streitsache häufig zur weiteren Aufklärung an die Vorinstanz zurückverweisen. Das geschieht i n der Regel deshalb, w e i l die Tatrichter den Sachverhalt nicht i n seiner ganzen Komplexität dargestellt und erörtert haben 16 . § 58. Wenn w i r Juristen eine Aufgabe haben, so ist es die, der Problematik ins Auge zu sehen, sie durchzudiskutieren, ja durchzukämpfen. Jede einseitige Argumentation, jede tendenzielle Akzentuierung, alle Ableitung von Prinzipien, Regeln oder Begriffen und letztlich auch alle juristische Logik vernebeln die Aporie u n d verfälschen das Gesamtbild, daß es i m Streitfall zu sehen gilt 1 7 . 11 Vgl. z.B. Esser, Interessenjurisprudenz heute, Juristenjahrbuch 1960, S. 111; Wilburg, Entwicklung eines beweglichen Systems i m bürgerlichen Recht, 1950, S. 12 u n d passim; Streißler, Z u r Anwendbarkeit v o n Gemeinwohlvorstellungen i n richterlichen Entscheidungen, i n : Z u r Einheit der Rechtsu n d Staatswissenschaften, Freiburger Ringvorlesung, 1967, S. 1 ff. (S. 17). 12 Luhmann, Legitimation durch Verfahren, 1969, S. 26, S. 41, S. 47 u. passim. 13 So Luhmann, S. 27, für die soziologische Betrachtungsweise. 14 Siehe dazu unten § 138. Eine Reduktion v o n K o m p l e x i t ä t k a n n z. B. auch durch ein außergerichtliches Verfahren erreicht werden, w i e die T ä t i g keit der solicitor u n d barrister i n England zeigt. 15 Vgl. aber Luhmann, Rechtssoziologie, 1972, Bd. I I , S. 226: „ U n d Gerechtigkeit als ein ethisches Prinzip steht jetzt außerhalb des Rechts." K r i t i s c h dazu Rasehorn, Z u den Wurzeln des Rechts?, J Z 1973, 17 f. (18); vgl. auch Esser, Vorverständnis u n d Methodenwahl i n der Rechtsfindung, 1970, S. 211. 16 Vgl. z. B. die Zurückverweisungen des B G H i n den Fällen des formlosen Hof Übergabeversprechens: Beschl. v. 9.2.1955, R d L 1955, 109 ff.; Beschl. v. 5.2.1957, B G H Z 23, 249 ff.; Beschl. v. 10.12.1957, R d L 1958, 39 ff.; Beschl. v. 28. 1.1958, R d L 1958, 72 ff.; Urt. v. 15. 3.1967, B G H Z 47,184 ff. 17 Treffend sagt Fechner, Ideologie u n d Rechtspositivismus, i n : Ideologie u n d Recht hrsg. von Maihofer 1969, S. 97 ff. (S. 117), die Aufgabe laute, „die

4 Westerhoff

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1. Hauptteil: Methodische Grundlegung

W i r müssen uns darüber klar sein, daß das Recht i m Streitfall so labil ist und bleibt wie die Waage, die sein Symbol bildet. Ja, es ist geradezu das Spezifikum des juristischen Falles, daß seine Entscheidung zweifelhaft ist; denn Interessengegensätze lassen sich nicht hinwegargumentieren 1 8 . II. Die Methode Wilburgs § 59. Eine Methode, i n der mehrere Gesichtspunkte i n den Blick kommen, stellt das von W i l b u r g entwickelte bewegliche System dar 1 . Er hat dies am Beispiel des Schadensersatzes dargelegt 2 . Für diese Rechtsfolge hat er die „begründenden Elemente" aufgezeigt 3 :1. Die Inanspruchnahme eines fremden Gutes oder dessen Gefährdung, 2. der V o r w u r f eines Mangels i n der Sphäre des Haftenden, sei es i m W i l l e n oder i n der Organisation, i n Funktions- oder Stoffmängeln, 3. die Intensität der Verursachung, 4. die Abwägung der Vermögenslage des Schädigers u n d des Geschädigten sowie 5. die Konzentration von Vorteil und Gefahr i n einem Unternehmen. Jedes dieser Elemente kann nach seiner Lehre i n verschiedenen Stärkegraden auftreten. Je nach seiner Stärke kann eines der Elemente allein oder mehrere von ihnen zu vollem oder geringerem Schadensersatz führen. Die Elemente sind ranggleich und wechselseitig austauschbar. Die Rechtsfolge ergibt sich aus dem Zusammenwirken dieser Elemente je nach Zahl und Stärke 4 . Die Kräfte sind also „nicht absolute, starre Größen, sondern es entscheidet die Gesamtwirkung ihres variablen Spiels" 5 . Canaris® hat der Methode Wilburgs den Rang einer juristischen Entdeckung zuerkannt. Noch besser würde man — wie die Arbeiten von Bydlinski über das Rechtsgeschäft 7 und von Flessner über die ungerecht-

Ungewißheit erkennen u n d die Unsicherheit ernst nehmen — i n dem was sie ist — als schöpferische Chance". 18 Treffend dazu Fechner, Rechtsphilosophie, 2. Aufl. 1962, S. 245. 1 Wilburg, E n t w i c k l u n g eines beweglichen Systems i m bürgerlichen Recht 1950. 2 Wilburg, Die Elemente des Schadensrechts, 1941, insbes. S. 28 f. 3 Siehe Wilburg, Zusammenspiel der K r ä f t e i m A u f b a u des Schuldrechts, AcP Bd. 163 (1964), 346. 4 Wilburg, A c P Bd. 163 (1964), 347. 5 Wilburg, E n t w i c k l u n g eines beweglichen Systems i m bürgerlichen Recht, S. 13. 6 Canaris, Systemdenken u n d Systembegriff i n der Jurisprudenz, 1969, S. 85. 7 Bydlinski, Privatautonomie u n d objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäftes, 1967.

2. Abschnitt: Die Methode des Abwägens und ihre Problematik

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fertigte Bereicherung 8 zeigen — von einem Plan für Expeditionen sprechen, auf denen Entdeckungen gemacht werden können. § 60. So wegweisend diese Untersuchungen auch gewesen sind; sie konnten bisher i m wesentlichen nur zur Lösung allgemeiner, vor allem gesetzgeberischer Fragen nutzbar gemacht werden, weniger jedoch zur Lösung von Einzelfällen 9. Dort genügt es nicht, wie Esser betont hat, einzelne Gründe herauszuarbeiten und miteinander zu konfrontieren. Vielmehr gilt es, alle i n der jeweiligen Situation überhaupt relevanten Gesichtspunkte und Argumente darzustellen 10 . Dabei ist es von entscheidender Bedeutung, für die i n einer bestimmten Situation relevanten Umstände einen Richtpunkt zu finden. Das kann für die rechtlichen Gesichtspunkte nur die Rechtsfolge sein, denn für sie müssen jeweils die Gründe gesucht werden 1 1 . Deshalb ist das bewegliche System Wilburgs die angemessene Methode, wenn es gilt, die Begründung für eine bestimmte Rechtsfolge wie die Schadensersatzleistung zu liefern; denn es ist jeweils zu fragen, w a r u m der Nachteil, den die Ersatzleistung bedeutet, gerechtfertigt ist 1 2 . Betrachtet man allein die Gründe, die ein einzelnes Rechtsinstitut rechtfertigen, so besteht — wie w i r oben 13 gezeigt haben — die Gefahr, daß der Sachverhalt nicht vollständig gewürdigt wird. § 61. Die „Kräfte" i m System Wilburgs unterscheiden sich daher solange noch nicht grundsätzlich von den üblichen Merkmalen der Rechts8 Flessner, Wegfall der Bereicherung, Rechtsvergleichung und K r i t i k , 1970, insbes. S. 112 ff. 9 Vgl. Wilburg, Entwicklung eines beweglichen Systems i m bürgerlichen Recht, S. 22: „Die hier vorgeschlagene Methode . . . hat zunächst dogmatische Bedeutung. Ihre Verwertung für das positive Recht ist eine Frage der Gesetzestechnik und, soweit Lehre und Praxis das Recht fortbilden, des juristischen Temperaments." 10 Esser, Besprechung zu Wilburg, Entwicklung eines beweglichen Systems i m bürgerlichen Recht, RabelsZ Bd. 18 (1953), 165 ff. (166): „ U n d i n der Praxis kämpfen nicht Ideen (wie es bei W. scheint), sondern die sich auf diese Ideen i n jeweils neuen Situationen berufenden Interessen und Mächte. Da nun aber die gesamte Situation i n ihren rechtserheblichen Faktoren zu wägen ist, h i l f t es nichts, einzelne Grundsätze - etwa den Gleichheitsgrundsatz und den ,Wertverfolgungsgrundsatz' - zu konfrontieren, zumal sie kein spezifisches Gewicht für unsere richterliche »Abwägung 4 besitzen." Wenn man, wie Wilburg, S. 6 f., bei der Gläubigerbefriedigung den Gleichheitsgrundsatz dem Wertverfolgungsgrundsatz gegenüberstellt, so ist das m. E. schon deshalb falsch, w e i l die Fälle nicht mehr (gleich sind, sobald man einen Umstand, durch den sich die Stellung der Gläubiger unterscheidet, für relevant hält, siehe unten § 368. Die Ansicht, daß der Gläubiger zu bevorzugen sei, dessen Wert noch i n der Konkursmasse vorhanden ist, mag auch darin ihren Grund haben, daß man bei der größeren Menge der Gläubiger nicht so deutlich sieht, wen der Nachteil trifft, siehe dazu unten § 386. 11 Siehe unten § 136. 12 Näheres unten § 160. 13 Oben § 50; siehe auch die Bemerkung zur Ansicht von Canaris unten § 502.

4*

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1. Hauptteil: Methodische Grundlegung

begriffe, wie nur einzelne Rechtsinstitute betrachtet werden. Denn die genannten Elemente können dann auch als Merkmale i n einen Rechtsbegriff aufgenommen werden. Die Definition eines Begriffs ist nur eine Formulierungsfrage. Ihre methodische Besonderheit zeigen die Elemente des beweglichen Systems erst, wenn man sie beim Abwägen i m konkreten Fall all den andern i n Betracht kommenden Gesichtspunkten gegenüberstellt. Es sind dies nicht nur die Gründe, die für die fragliche Rechtsfolge sprechen, sondern auch diejenigen, die dagegen geltend gemacht werden können. Jede Methode, bei der nur einzelne Gesichtspunkte vorgeführt werden, sei es als „ratio legis", sei es als die bestimmenden Gründe für ein Rechtsinstitut, führt dazu, daß ein Teil der Wertung nicht bewußt durchgeführt wird. Vor allem die Gegenargumente kommen nicht i n den Blick, und damit w i r d letztlich der gesamte Abwägungsvorgang unkontrollierbar 1 4 . W i r müssen deshalb versuchen, eine Methode zu finden, bei der möglichst alle Gesichtspunkte und Argumente nach einem bestimmten System erarbeitet werden. § 62. Eine so umfassende Wertung, wie sie hier dargestellt wird, ist i n erster Linie Aufgabe des Gesetzgebers. Sie kann aber auch vom Richter wahrgenommen werden, und er sollte dies tun, wenn er die Wertung des Gesetzgebers nicht für richtig hält und erwägt, ob er von ihr abweichen soll. III. Die psychologische Problematik

des Abwägens

§ 63. Bevor w i r auf die juristischen Probleme weiter eingehen, ist es erforderlich, auf einige psychologische Widerstände hinzuweisen, die dem selbständigen Werten und Begründen entgegenstehen; denn es hat den Anschein, daß diese die Einstellung zu einem Vorgehen, wie es hier dargelegt werden soll, nicht unerheblich beeinflussen. Der Rechtsfall ist für den Richter ein „Problem", wie es ähnlich bei einer Denkaufgabe besteht. Diesen Aufgaben liegt — sozusagen als Energiequelle — ein bedürfnisartiges Spannungssystem zugrunde. Es besteht eine Frustration, die erst durch die endgültige „Lösung" beseitigt wird 1 . Das Lösungsbewußtsein, das man dann bei einer neuen Erkenntnis hat, w i r d als „Aha-Erlebnis" bezeichnet. 14 So auch Wilburg, S. 16: „ E i n gerechtes U r t e i l läßt sich n u r aus der A b wägung aller Umstände des Falles gewinnen." 1 Süllwold, Bedingungen u n d Gesetzmäßigkeiten des Problemlösungsverhaltens, abgedruckt i n : Denken, hrsg. von Graumann, S. 273 ff. (S. 282); Dunkker, zur Psychologie des produktiven Denkens, 1935 (Neudruck 1963), V o r w o r t unter Hinweis auf Lewin.

2. Abschnitt: Die Methode des Abwägens u n d ihre Problematik

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Die „Lösung" eines Rechtsfalls ist aber keine Erkenntnis, sondern eine Entscheidung 13 . Daher lassen sich für die Bewältigung juristischer Aufgaben kaum jene geistigen Energien nutzbar machen, die einen Forscher sonst anspornen und beflügeln können. Doch noch eine weitere Erschwernis kommt hinzu. § 64. Die Befugnis zur Entscheidung kann als Gefühl der Macht oder Souveränität empfunden werden. Häufiger w i r d die Notwendigkeit, zwischen mehreren Möglichkeiten wählen zu müssen, aber als Beanspruchung und mehr oder weniger als Belastung empfunden 115 . Die Psychologie rechnet daher die Wahl zu den Formen des Konflikts 2 . Der Volksmund spricht von der Qual der Wahl 3. Die belastende Situation, i n der der Entscheidende steht, beruht nach Ansicht der Psychologen auf einer inneren Unorientiertheit des Individuums 4 , und demgemäß ist das Bemühen auf eine Situationsvereinfachung 5 gerichtet. Der Entscheidungsvorgang w i r d als eine Zentrierung aufgefaßt, als eine Ordnung des Geschehens u m eine Mitte 6 . Nach der Entscheidung besteht dann ein Lösungsbewußtsein, ein Gefühl der Koinzidenz oder der Identität 8 ; denn durch den Entschluß werden die i n einer Person vorhandenen Spannungssysteme zum Ausgleich gebracht oder gewisse Systeme werden ausgeschaltet9. Diesem Ausgleich, dem „Zusammenfallen von Systemen", steht aber die Ausbreitung aller Gesichtspunkte und „aller Umstände des Einzelfalles" entgegen, und es kommt zu entsprechenden Widerständen und Abwehrhaltungen 1 0 . la

Siehe unten § 506. Thomae, Der Mensch i n der Entscheidung, 1960, S. 111; Robert Weimar, Psychologische Strukturen richterlicher Entscheidungen, 1969, S. 122 f. 2 Ursula Lehr, Erscheinungsweisen des Konflikts, i n : Handbuch der Psychologie, hrsg. v o n Gottschaidt u n d anderen, Bd. I I , Allgem. Psychologie, 1965, S. 307 ff. (S. 316 ff.) K a p i t e l I I , Motivation. 3 Vgl. Zweigert, Juristische Interpretation, Studium Generale Bd. 7 (1954), 380 ff. (383 f.). Zippelius, Rechtsnorm u n d richterliche Entscheidungsfreiheit, JZ 1970, 241 ff. (244) : „Jeder Jurist kennt diese Situation tiefer rechtsethischer Ratlosigkeit, i n der die Entscheidung n u r i n radikaler Subjektivität, n u r i n einem rechtsethischen Wagnis gefunden werden kann." lb

4

5

Thomae, S. 125; Weimar, S. 123.

Berkemann, Die richterliche JZ 1971, 537 ff. (539); Hoffmann-Riem, 297. 6 8

Entscheidung i n psychologischer Sicht, Rechtsanwendung u n d Selektion, JZ 1972,

Thomae, S. 135.

Bohne, Z u r Psychologie der richterlichen Überzeugungsbildung, 1948, S. 72. 9 Lewin, Vorsatz, Wille u n d Bedürfnis, Psychologische Forschung, Bd. 7 (1926), S. 330 ff. (S. 380). 10 Bohne, S. 80: „ D a aber der Richter überzeugt sein muß u n d das Gesetz dies nicht n u r v o n i h m fordert, sondern er auch tatsächlich zu Überzeugungen

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1. Hauptteil: Methodische Grundlegung

Dies dürfte einer der Gründe sein, weshalb sich das Bewußtsein der Juristen vielfach gegen den Gedanken sperrt, daß das Recht nicht eindeut i g feststehe oder nicht klar ableitbar sei. Der Mensch sucht eine Stütze, und der Jurist findet Halt und Selbstvertrauen i n der Vorstellung, daß das Recht aus einer vorgegeben, nicht für jedermann erkennbaren Ordnung deduzierbar sei. Deshalb neigt er dazu, sich auf alte Gesetzbücher, Naturrecht oder Offenbarung zu berufen 1 1 oder die kritische Diskussion dadurch zu vermeiden, daß er sich hinter eine scheinbar objektive, begriffliche oder konstruktive Argumentation zurückzieht. § 65. Die Problematik w i r d gerade bei dem Begriff deutlich, der i n den letzten Jahrzehnten eine beherrschende Rolle i n der deutschen Rechtswissenschaft gespielt hat, vor allem dort, wo von Interessenabwägung die Rede ist: dem Begriff der Interessenlage. Man handhabt i h n häufig so, als handele es sich dabei u m eine feste Größe, aus der sich etwas herleiten ließe ähnlich wie aus einem Gesetzestatbestand 15 . Tatsächlich setzt sich die „Interessenlage" aber stets aus mehreren I n teressen zusammen, zum mindesten aus denen des Klägers und denen des Beklagten; daneben können öffentliche Interessen stehen. A l l e diese Belange stehen einander gegenüber und sprechen entweder für oder gegen die beantragte Rechtsfolge. Wenn man sie einzeln darstellt, so muß man notwendig ihre Antinomie betonen und erhält daher keinen Ableitungszusammenhang 18 . Die Darlegung der einander gegenüberstehenden Interessen führt nicht zur Entscheidung hin, sondern von i h r weg. Von der Interessenlage reden und die Interessen i m einzelnen darlegen, ist genauso ein Unterschied wie vom Unbewußten reden und das gelangen muß, w i l l er nicht vor sich selbst verächtlich werden, so ist dies auch nur dann möglich, wenn von vornherein kein zu strenger Maßstab angelegt, d. h. der ,voluntative Mechanismus' der beschleunigten Überzeugungsund Entschlußbildung als notwendig und auch allein möglich anerkannt wird." 11 Geiger, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, Soziologische Texte, hrsg. von Maus u n d Fürstenberg, Bd. 20, S. 255 ff.; Fechner, Ideologie und Rechtspositivismus, in: Ideologie und Recht, hrsg. von Maihofer, 1969, S.97ff. (S. 110 f.). Gehlen, Moral und Hypermoral, 1969, S. 97: Die Menschen orientieren sich „zu genauen und abgestimmten Gefühlen und Handlungen, m i t dem u n schätzbaren Gewinn einer Stabilisierung des Innenlebens, so daß sie nicht bei jeder Gelegenheit sich affektiv verwickeln oder sich Grundsatzentscheidungen abzwingen müssen". 15 So vor allem Heck, siehe etwa Begriffsbildung und lnteressenjurisprudenz, 1932, S. 56 f.: „Jedem Tatbestandsbegriff entspricht eine kausale Interessenlage." Wenn er i n Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, 1914, S. 17, sagt, „Die Gesetze sind die Resultanten der i n jeder Rechtsgemeinschaft einander gegenübertretenden und u m Anerkennung ringenden Interessen materieller, nationaler, religiöser und ethischer Richtung", so w i r d nicht klar, wie man aus dieser Gegensätzlichkeit kausal etwas ableiten kann. 16 Siehe Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 57, der m i t Recht gegen Heck einwendet, „daß man Urteile, also auch Werturteile, nicht wohl »anwenden', sondern allenfalls wiederholen oder nachvollziehen kann".

2. Abschnitt: Die Methode des Abwägens und ihre Problematik

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Unbewußte explorieren. Bei der Erforschung des ins Unbewußte Verdrängten stößt die Überwindung der Bewußtseinsschwelle bekanntlich auf beachtliche Hindernisse. Bei der Analyse des Rechtsgefühls dürfte das nicht viel anders sein. Es mag sein, daß der vor einer Entscheidung Stehende zunächst alle Gesichtspunkte zusammenträgt 17 . Z u m Schluß w i r d er aber dazu neigen, die Argumente zu verdrängen, die seiner Entscheidung entgegenstehen 18 . § 66. Diese Tendenz kann auch nach der getroffenen Entscheidung die Begründung beeinflussen. Die Psychologen nennen dies das Streben nach einer Verminderung von Erkenntnisdissonanzen: 19 Die negativen Seiten der gewählten Möglichkeit u n d die positiven der abgelehnten bilden eine Dissonanz zu der Tatsache der vollzogenen Entscheidung, und daraus entsteht die Tendenz, diese Dissonanz durch psychologische Stärkung der gewählten und Schwächung der abgelehnten Möglichkeit soweit wie möglich zu reduzieren. Die Reduzierung zeigt sich darin, daß die Gründe, die für die gewählte Möglichkeit sprechen, hervorgehoben, die Gründe für die abgelehnte Möglichkeit dagegen abgewertet, wenn nicht gar völlig verdrängt werden 2 0 . Das w i r d auch deutlich i n der häufig i n höchstrichterlichen Entscheidungen zu findenden Formulierung, es sei „kein Grund ersichtlich" 2 1 oder 17 Brehm, Postdecision Changes i n the Desirability of Alternatives, Journal of Abnormal and Social Psychology, Vol. 52 (1956), 384, wiedergegeben bei Festinger, A Theory of Cognitive Dissonance, S. 61 ff. 18 Vgl. Pfänder, Phänomenologie des Wollens, 3. Aufl. 1963, der 2. Aufl. von 1930, S. 114: „Das Ich steht verschiedenen Strebungen unentschlossen gegenüber; es schwankt, wessen Partei es ergreifen soll, und, wenn es überhaupt zum Entscheid kommt, so »stellt es sich auf die Seite4 einer Strebung und stößt zugleich mehr oder minder erfolgreich die anderen Strebungen von sich hinweg." 19 Festinger , A Theory of Cognitive Dissonance, Evanston 111., 1957, insbes. S. 44 f . 20 Siehe die Beschreibung von Versuchen, die an der Stanford University gemacht worden sind, bei Festinger, Cognitive Dissonance, Sientific A m e r i can, 1962/63, 93 ff. (95): Eine Gruppe von Schülerinnen wurde aufgefordert, zwölf Schlagerplatten nach Punkten zu bewerten. Dann wurden für jedes Mädchen zwei Platten herausgesucht, die m i t einer mittleren Punktzahl bewertet worden waren; eine davon konnten sie sich als Geschenk aussuchen. Nachdem den Mädchen zum Schein einige „Werbeargumente" vorgelesen worden waren, wurden sie gebeten, alle Platten erneut zu bewerten. Dabei zeigte sich, daß i n aller Regel die gewählte Platte besser, die abgelehnte Platte schlechter bewertet wurde als beim ersten Mal. Diese Dissonanzreduktion trat nicht ein, wenn man den Mädchen auch die nichtgewählte Platte zum Geschenk machte. Die Reduktion blieb auch dann aus, wenn die Neubewertung unmittelbar nach der Wahl vorgenommen wurde u n d die Schülerinnen noch nicht wußten, ob sie nur die gewählte oder beide Platten erhalten würden. 21 z . B . RG, Urt. v. 19.2.1902, RGZ53, 200ff. (203); BSG, Urt. v. 8.7.1959, BSGE10, 160 ff. (162); BGH, Urt. v. 14.2.1958, BGHZ 26, 349 ff. (356); BGH, Urt. v. 24. 6.1958, B G H Z 28,16 ff. (22).

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1. Hauptteil: Methodische Grundlegung

„kein Grund erfindlich" 2 2 , anders zu entscheiden. Sollten i n all diesen Fällen die unterlegenen Parteien u n d ihre Prozeßbevollmächtigten keinen einzigen beachtlichen Gesichtspunkt vorgebracht haben, der gegen das Ergebnis spricht? Die Dissonanz ist u m so größer, je schwieriger die Entscheidung gewesen ist, das heißt, je mehr Gründe gegen die getroffene Wahl sprechen 23 . Daher ist bei schwierigen Entscheidungen, die eine neue Rechtsprechung einleiten, die Tendenz zu erkennen, die Gegengründe ganz zu verschweigen. Wie ist es sonst zu erklären, daß der Bundesgerichtshof i n der „Herrenreiterentscheidung" 24 den Standpunkt vertreten hat, es sei „kein sachlicher Grund ersichtlich", der es hindern könne, die i n § 847 BGB getroffene Regelung auf eine Persönlichkeitsverletzung auszudehnen 25 , und daß der Senat dabei weder das ausdrückliche Verbot des § 253 BGB erörtert hat, noch auf all jene Gesichtspunkte eingegangen ist, die unter dem Schlagwort „Kommerzialisierung der Ehre" bekannt sind 28 . Bötticher 2 7 hat von dem kühnen Sprung gesprochen, m i t dem der Bundesgerichtshof die Hürde des § 253 BGB genommen habe. Bleibt man i m Bild, so ist man geneigt zu sagen, daß die Richter dabei die Augen geschlossen hatten, u m die Gefahr nicht wahrzunehmen, die der Sprung bedeutete 28 . I V . Zur Terminologie § 67. Zu der hier bekämpften Tendenz, statt vieler einander widersprechender Gesichtspunkte nur einen einzigen Grund zu nennen, mögen 22 z . B . RG, U r t . v. 25.4.1904, RGZ 58, 64ff. (65); RG, Urt. v. 16.9.1911, RGZ 77,165 ff. (169). 23 Siehe Festinger , A Theory of Cognitive Dissonance, Evanston 111. 1957, S. 37 ff.; u n d ebendort S. 262: „The magnitude of postdecision dissonance is an increasing function of the general importance of the decision and of the relative attractiveness of the unchosen alternatives." S. 263: „The strength of the pressure to reduce dissonance is a function of the magnitude of the existing dissonance." 24 U r t . v. 14. 2.1958, B G H Z 26, 349 ff. 25 B G H Z 26, 356. 26 Siehe die A n m e r k u n g v o n Larenz , N J W 1958,827 ff. Göldner (Verfassungsprinzip u n d Privatrechtsnorm i n der verfassungsrechtlichen Auslegung u n d Rechtsfortbildung, 1969, S. 181) meint, der B G H habe §253 B G B offensichtlich deshalb m i t Stillschweigen übergangen, w e i l „die m i t k a u m steigerungsfähigem Pathos aufgeladene Berufung auf richterliche Verfassungsunmittelbarkeit u n d materialen Verfassungsinhalt hier nicht n u r die Befolgung, sondern bereits die Berücksichtigung der gesetzgeberischen Vorentscheidung aus dem Konkretisierungsprozeß verdrängt hat". 27 Bötticher, Die Einschränkung des Ersatzes des immateriellen Schadens u n d der Genugtuungsanspruch wegen Persönlichkeitsverletzung, M D R 1963, 353; ebenso XJlmer, Verhandlungen d. 45. Deutschen Juristentages 1964, Bd. I I , T e i l C, S. 6. 28 Die Auseinandersetzung m i t § 253 B G B hat der B G H i n der „GinsengEntscheidung" nachgeholt: Urt. v. 19. 9.1961, B G H Z 35, 363 ff. (367).

2. Abschnitt: Die Methode des Abwägens u n d ihre Problematik

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auch die Bezeichnungen beigetragen haben, die man i n der Jurisprudenz zur Kennzeichnung der Rechtsvoraussetzungen gewählt hat; denn viele von ihnen legen die Annahme nahe, es sei nur ein Grund maßgebend und nicht eine Fülle von Gesichtspunkten. Dabei geht es hier nicht darum, darzulegen, welcher Sinn den Ausdrücken i n einzelnen Untersuchungen jeweils zukommt. I n bestimmten Zusammenhängen mögen sie eine klare Bedeutung haben. Es kommt nur darauf an, Mißverständnisse zu vermeiden, die möglich sind, wenn die Worte unreflektiert verwendet werden; denn von der Begriffsbildung wissen wir, welchen Einfluß das Wort — genauer gesagt der übliche Sprachgebrauch — auf den Gedankeninhalt hat. 1. Interesse § 68. A m häufigsten w i r d zur Kennzeichnung der materialen Voraussetzung w o h l der Terminus Interesse benutzt 1 . Der Ausdruck erscheint jedoch zu eng, u m alle Wertungselemente zu erfassen. Es mag insofern dahinstehen, ob er die Deutung nahelegt, es würden nur materielle Interessen berücksichtigt 2 . — Gegen diesen Vorwurf haben sich die Vertreter der Interessenjurisprudenz stets verwahrt 3 . — Wesentlicher erscheint, daß es wichtige Gesichtspunkte gibt, die auch bei weitester Auslegung nicht unter den möglichen Wortlaut des Ausdrucks Interesse zu fassen sind 4 . Dazu gehören zum Beispiel persönliche oder verwandtschaftliche Bindungen und das Verschulden. 2. Zweck § 69. Ebenso kann es zu Mißverständnissen führen, wenn man die Frage stellt, welchen Zweck eine Norm habe. Denn diese Formulierung 1 Z u m Begriff des Interesses, v o r allem zum Unterschied von objektivem (faktischem) u n d subjektivem (wahrem) Interesse siehe die klaren Ausführungen v o n Hans J. Wolff, Verwaltungsrecht, Bd. I, 6. Aufl. 1965, § 29 I, S. 132 f.; ferner Fabricius, Relativität der Rechtsfähigkeit, 1963, S. 69 ff; Manfred Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit u n d vertraglicher Interessenausgleich, 1970, S. 134 f. 2 Vgl. dazu Larenz, Über Gegenstand u n d Methode völkischen Rechtsdenkens, 1938, S. 37 ff.; Brusiin, Über das juristische Denken, 1951, S. 124, Fn. 54; Fechner, Rechtsphilosophie, 2. Aufl. 1962, S. 29. 3 Vgl. Heck, Das Problem der Rechtsgewinnung, 1912, S. 30; ders. Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, 1932, S. 37: „Eine Beschränkung auf wirtschaftliche Güter läßt sich auch i m Nebensinn nicht beobachten." A l l e r dings muß Heck zugeben, daß m a n „ i n gewissen Verbindungen den Nebenton eines, mehr als sich ziemt, starken Begehrens u n d dann zugleich den Gedanken an egoistische Interessen" findet. 4 Dahm, Deutsches Recht, 2. Aufl. 1963, S. 60 f.; Müller-Erzbach, Die Rechtswissenschaft i m Umbau, 1950, S. 14.

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1. Hauptteil: Methodische Grundlegung

legt es nahe, nur nach einem einzigen Grund zu suchen und nicht alle Gesichtspunkte zu erörtern, die i n dem Fall eine Rolle spielen 5 . Bei Rechtsnormen und rechtlichen Entscheidungen ist der Zweck die Wirkung, die erreicht werden soll®. Der Richter darf aber nicht nur die Wirkungen beobachten, die beabsichtigt sind; er muß stets auch fragen, welche Wirkungen tatsächlich erreicht werden. Er hat alle Auswirkungen zu beobachten, die sein Spruch hat; denn sie sind nun einmal da, gleichgültig, ob der Gesetzgeber sie gewollt hat oder nicht. Ein Urteil begründen heißt seine Wirkungen begründen. Daher ist die Frage nach den Wirkungen im Recht wichtiger als die nach dem Zweck i m Recht. Noch ein anderes kommt hinzu: Man kann nicht untersuchen, welche Wirkungen erreicht werden sollen, ohne zu wissen, welche Wirkungen erreicht werden können und tatsächlich erreicht werden; denn es ist nicht sinnvoll, etwas erreichen zu wollen, was man nicht erreichen kann 7 . § 70. A u f die mangelnde Beachtung der Wirkungen dürfte es zurückzuführen sein, daß die herrschende Meinung 8 lange Zeit den Satz ne bis in idem nicht als verletzt angesehen hat, wenn neben der Kriminalstrafe andere Nachteile, wie etwa Disziplinarstrafen, zugefügt wurden, und daß uns dies erst i n jüngster Zeit — vor allem durch die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts 9 — wieder zweifelhaft geworden ist 1 0 . Es sollte doch einsichtig sein, daß es bei dem Verbot der Doppelbestrafung i n erster Linie u m die W i r k u n g auf den Menschen geht, der geschützt werden soll, und nicht u m staatliche Zwecke und Interessen 11 . 5 Kritisch dazu Engisch, Einführung i n das juristische Denken, 4. Aufl. 1968, S. 80; Warda, Dogmatische Grundlagen des richterlichen Ermessens i m Strafrecht, 1962, S. 120; Deutsch, Die Zwecke des Haftungsrechts, JZ 1971, 244. 6 Heck, Interessenjurisprudenz, 1933, S. 13: „Der Zweck des Gesetzes zeigt n u r das siegende Interesse." 7 Vgl. Rudolf Isay, Die juristische Technik der Wirtschaftslenkung, Festschrift f ü r Schmidt - Rimpler, 1957, S. 403 fï. (S.421): „Die W i r k u n g einer bestimmten Rechtstechnik ist jedoch i n aller Regel unabhängig von dem sachlichen Ziel, das sie verfolgt, u n d daher selbständig zu prüfen." 8 Vgl. insbes. A r t . 103 I I I GG: „Niemand darf wegen derselben Tat auf

Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden."

9 Beschlüsse v. 2.5.1967, BVerfGE 21, 378 ff. u n d 391 ff.; Beschl. v. 29.10.1969, BVerfGE 27,180 ff. (188). 10 Siehe f ü r die Privatstrafe: Bötticher, Die Einschränkung des Ersatzes immateriellen Schadens u n d der Genugtuungsanspruch wegen Persönlichkeitsminderung, M D R 1963, 353 ff. (359); Horst Kaufmann, Allgemeines Persönlichkeitsrecht u n d Schmerzensgeld, JuS 1963, 373 ff. (382); O L G Celle, Urt. v. 12. 6.1968, J Z 1970, 548 m i t zust. A n m . Deutsch. 11 Ähnlich das treffende V o t u m der v i e r überstimmten Richter zum Beschl. d. BVerfG v. 29.10.1969, BVerfGE 27,180 ff. (193).

2. Abschnitt: Die Methode des Abwägens und ihre Problematik

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Deshalb kann hier nicht maßgebend sein, welcher Zweck m i t einem Gesetz erstrebt wird. Ist es w i r k l i c h gerecht, wenn jemand wegen ein und derselben Tat zunächst eine Kriminalstrafe erhält, i h m daneben der Führerschein entzogen wird, er dann als Beamter disziplinarisch zur Verantwortung gezogen w i r d und endlich noch hohen Schadenersatz zu zahlen hat? Haben frühere Generationen, die diese Trennung zwischen Strafrecht und anderem Recht nicht kannten, nur primitiver geurteilt als wir? Vielleicht haben w i r Juristen uns bei unseren Betrachtungen zu sehr damit beschäftigt, welchen Sinn und Zweck w i r m i t den rechtlichen Maßnahmen verfolgten, statt zu fragen, welche Wirkungen diese Eingriffe für die Betroffenen, für die Menschen, haben 12 . § 71. Betrachtet man allein die gewollten Wirkungen, so macht man auch einen methodischen Fehler: Die Folgen werden wie die Rechtsvoraussetzungen behandelt. Man n i m m t eine Abstraktion vor, wie sie nur bei den Voraussetzungen angebracht ist. Dort muß man, w i l l man nicht alle denkbaren Gesichtspunkte berücksichtigen, auf bestimmte Umstände abstellen, die man damit zu Tatbestandsmerkmalen macht. Nur so ist die Bildung von begrifflichen Tatbeständen möglich. Die A u s w i r kungen der Rechtsfolgen aber lassen sich nicht beschränken 13 . 3. Prinzip § 72. Es erscheint auch bedenklich, für die Elemente der Wertung das Wort Prinzip zu verwenden. Dabei ist nicht einmal so sehr entscheidend, daß diesem Ausdruck kein einheitlicher Begriff Zugrunde liegt 1 4 . 12 Vgl. etwa Göldner, Verfassungsprinzip und Privatrechtsnorm i n der verfassungskonformen Auslegung und Rechtsfortbildung, 1969, S. 207. Er meint, gegen die Anwendung von A r t . 103 I I GG auf die Privatstrafe spreche, daß das „rechtsstaatliche Schutzbedürfnis des Sanktionspflichtigen i m Falle der Privatstrafe eher gegen den Kläger gerichtet ist, i n dessen Person und zu dessen Disposition der Anspruch auf Privatstrafe entsteht, als gegen den Richter, der (wenn auch m i t quantitativem Spielraum) den unbestrittenen privatrechtlichen Anspruch nur prüft, beurteilt und konkretisiert. Dies i m Gegensatz zur Kriminalstrafe, der — auch bei Verfolgung i m Privatklageweg — stets ein staatlicher Strafanspruch zugrundeliegt, der die rechtsstaatliche Bürger-Staat-Beziehung unmittelbar berührt." 13 Z w a r lassen sich die rechtlichen Regeln systematisieren, wenn man ihren jeweiligen Zweck als K r i t e r i u m für eine Einteilung nimmt. Ein t y p i sches Beispiel dafür ist die Unterscheidung zwischen Strafen und Maßregeln der Sicherung und Besserung. Hier zeigt sich aber auch deutlich die Gefahr dieses Vorgehens: Die Begriffsbildung kennzeichnet nicht das Wesentliche, sondern w i r d zu einem „Etikettenschwindel" (so Kohlrausch auf der Wiesbadener Juristentagung 1946 über die Zweispurigkeit i m Straf recht, siehe den Bericht DRZ 1947, 27). 14 Esser, Grundsatz und Norm, 1956, S. 47 f., unterscheidet ζ. B. drei Arten von Prinzipien: axiomatische Prinzipien, Problemprinzipien und dogmatische

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1. Hauptteil: Methodische Grundlegung

Es ist vielfach betont worden, daß die Wahl von Prinzipien vornehmlich eine politische Entscheidung sei und daß sie daher weitgehend von dem dialektischen H i n und Her i n der geschichtlichen Entwicklung abhänge 15 . Das juristisch Zweifelhafte der Bezeichnung beruht aber vor allem darauf, daß bei vielen Prinzipien nur die Rechtsfolge betont w i r d und nicht die Gründe für eine Regelung herausgearbeitet werden. Das zeigt sich gerade bei den w o h l am klarsten herausgearbeiteten Maximen, den sogenannten rechtstechnischen Prinzipien 1 6 , so etwa bei den Prinzipien des Sachenrechts (Spezialität, Publizität, formelles u n d materielles Konsensprinzip, Abstraktionsprinzip). Diese Prinzipien stellen nur Regelungsmöglichkeiten dar, denen andere Regelungen entgegengesetzt werden. Besonders deutlich w i r d das bei einer Gegenüberstellung der Prozeßmaximen: Der Verhandlungsmaxime steht die Inquisitionsmaxime gegenüber, dem Prinzip der Mündlichkeit das der Schriftlichkeit, der freien Beweiswürdigung die formelle Beweisregelung. Es w i r d also nur gesagt, welche verschiedenen Lösungen bei bestimmten Sachverhalten möglich sind. Das gleiche gilt auch für grundsätzliche Maximen wie Vertragsfreiheit, Testierfreiheit oder die Formfreiheit für Schuldverträge: Immer w i r d nur auf eine Regelung hingewiesen, die getroffen werden kann, nicht auf die Gründe für diese Regelung. Die Betonung solcher Prinzipien entspricht der Denkweise politischer Ideologen, die bestimmte Verfahrensweisen für den einzig richtigen Weg zum Heil ansehen und zu entsprechenden Einseitigkeiten neigen. Werden solche Grundsätze zur Begründung juristischer Entscheidungen geltend gemacht, so ist das eine petitio principii; w i r d ihre durchgängige Geltung behauptet, ist das Prinzipienreiterei. 4. Topos § 73. Eine wichtige Rolle spielt heute der i m Anschluß an die Arbeit von Viehweg über die Topik 1 7 oft gebrauchte Ausdruck Topos. Doch fragt es sich, ob jener Stilbeschreibung juristischer Argumentationsweisen passende Begriffe für ein exaktes methodisches Vorgehen zu entnehmen sind. Prinzipien. Er meint, die Abweichung dieser drei Grundformen voneinander verhindere eine einheitliche Definition (S. 49). 15 So für die Prozeßmaximen: Sauer, Allgemeine Prozeßrechtslehre, 1961, S. 63 f.; Hagen, Elemente einer allgemeinen Prozeßlehre, 1972, S. 88 f. 16 Zur Terminologie siehe Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl. S. 317, Fn. 2 u. S. 394. Vgl. auch Esser, Grundsatz und Norm, 1964, S. 107 m i t Nachweisen über die Vorstellung i n der französischen Theorie. 17 Topik und Jurisprudenz, 3. Aufl. 1965.

2. Abschnitt: Die Methode des Abwägens und ihre Problematik

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Besteht b e i d e n bisher genannten A u s d r ü c k e n die Gefahr, daß sie uns zu der V o r s t e l l u n g v e r l e i t e n , es s o l l t e n n u r b e s t i m m t e G e d a n k e n bezeichnet w e r d e n , so h a t das W o r t Topos d e n gegenteiligen N a c h t e i l 1 8 . D e n n nicht n u r die G r ü n d e f ü r Rechtsfolgen w e r d e n T o p o i g e n a n n t 1 9 , sondern auch Sätze u n d Schlüsse, deren Besonderheit n u r d a r i n besteh e n soll, daß sie n i c h t beweisbar, sondern n u r zulässig, a n n e h m b a r oder v e r t r e t b a r s i n d 2 0 . D a z u gehören auch Schlußverfahren w i e Analogie, U m k e h r s c h l u ß u n d a r g u m e n t u m a m a j o r e ad m i n u s 2 1 u n d Regeln, die m a n als Rechtssätze begreifen k a n n 2 2 . D a n e b e n w i r d der A u s d r u c k auch f ü r d e n O r t i n e i n e m sogenannten T o p o i - K a t a l o g gebraucht, a n d e m der Gesichtspunkt zu finden i s t 2 3 , u n d das V e r f a h r e n , das d e r a r t i g e K a t a l o g e b e n u t z t , w i r d d a n n als T o p i k bezeichnet 2 4 . Demzufolge rechnet Z i p p e l i u s 2 5 z u r T o p i k auch unsere G u t 18 Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 153, sagt m i t Recht, anscheinend sehe Viehweg „jeden Gedanken und Gesichtspunkt, der i n rechtlichen E r örterungen überhaupt eine Rolle spielen kann, gleich welcher A r t , als einen »Topos' an. Angesichts einer so vielfältigen Verwendungsmöglichkeit ist es nicht verwunderlich, daß jeder, der den zum Modewort gewordenen Ausdruck gebraucht, damit seine eigene Vorstellung verbindet". 19 Vgl. Zippelius, Problemjurisprudenz und Topik, N J W 1967, 2229 ff. (2233). 20 Viehweg, Topik und Jurisprudenz, 3. Aufl. 1965, S. 24; Canaris , Systemdenken und Systembegriff i n der Jurisprudenz, 1969, S. 139 f. Siehe die A u f zählung von 64 „Topoi" i n dem Topoikatalog bei Struck, Topische Jurisprudenz, 1971, S. 20 ff. 21 Viehweg, S. 22; Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung. 1967, S. 141 f. und S. 151. 22 Viehweg, S. 34 f., zählt als Beispiele aus dem corpus juris (Dig. 50, 17) folgende „topoi" auf: Secundum naturam est, commoda cuiusque rei eum sequi, quem sequentur incommoda. Plus cautionis i n re est quam i n persona. Quod initio vitiosum est, non potest tractu tempore convalescere. Nemo plus juris transferre potest, quam ipse habet. I n eo, quod plus sit, semper inest et minus. Vgl. dazu Käser, Zur Methode der römischen Rechtsfindung, 1962, S. 49 ff. (S. 62 ff.). Henkel, Einführung i n die Rechtsphilosophie, 1964, S. 419 f., nennt als Topoi einmal „Realfaktoren der Rechtsbildung": die Personenhaftigkeit des Menschen, die Sozialstrukturen, die Sitten und Gebräuche, die soziale Wertordnung und die Institutionen, zum anderen die „Wertideen des Rechts" : Gerechtigkeit, Billigkeit, Zweckmäßigkeit und Rechtssicherheit. 23 Kriele, S. 150; Cicero, Topica I I 7, nennt die topoi „sedes e quibus argumenta promuntur". 24 Viehweg, S. 18, spricht von der Topik zweiter Stufe. 25 Zippelius, Einführung i n die juristische Methodenlehre, 1971, S. 95 f. Esser, Vorverständnis und Methodenwahl i n der Rechtsfindung, 1970, S. 155 f. Fn. 37, meint, der i n dem Urt. d. B G H v. 21. 3.1969 (NJW 1969, 1167 ff.) zum Problem der Formnichtigkeit aufgestellte Grundsatz-Kanon (Regel: U n beachtlichkeit von Billigkeitsgründen. Ausnahmen: dolose Irreführung oder Verstoßes gegen Treu u n d Glauben, Unterausnahme i m zweiten Fall: Untragbarkeit des Ergebnisses schlechthin, weitere Unterausnahme: besonderes Treueverhältnis m i t Fürsorgepflicht) sei ein Beispiel für die richterliche Systematisierung von topischen Argumenten. Nach einem derartigen RegelAusnahme-System arbeitet aber auch unser Gesetz, vgl. etwa §7 1 und I I StVG. Näheres auch unten § 544.

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1. Hauptteil: Methodische Grundlegung

achtentechnik, bei der die einzelnen Anspruchsgrundlagen systematisch durchgeprüft werden. Hier wäre nun allerdings zu fragen, w o r i n die Besonderheit des „topischen" Denkens gegenüber der herkömmlichen Gesetzesanwendung besteht 26 . 5. Eigene Terminologie § 74. Bei der Wortwahl in dieser Abhandlung möchte ich, u m Unklarheiten zu vermeiden, die Worte Interesse, Zweck und Prinzip nicht i n dem üblichen umfassenden Sinn gebrauchen. Vielmehr werden statt dessen Ausdrücke herangezogen, die keine besondere Färbung haben und somit auch nicht die Vermutung nahelegen, es sollten nur bestimmte Elemente der Wertung benannt werden. Je nach Zusammenhang werde ich von (inneren, materialen, vorpositivistischen) Gründen oder von CWertungs-)Gesichtspunkten sprechen. Die bewußt farblos gehaltenen Bezeichnungen umschreiben all das, was man sonst durch die Worte, „ratio", „Sinn und Zweck", „zugrundeliegendes Prinzip" oder „Interessenlage" zu erfassen sucht. Dabei sollen die beiden gewählten Ausdrücke keine unterschiedliche Bedeutung haben. Doch akzentuieren sie jeweils eine methodische Besonderheit: Die Bezeichnung „Grund" legt Gewicht darauf, daß die Voraussetzungen für die Rechtsfolgen gemeint sind. M i t dem Ausdruck „Gesichtspunkt" w i r d betont, daß nur einer von den vielen rechtlich relevanten Umständen genannt ist 2 7 . 3. Abschnitt Merkmal und Gesichtspunkt § 75. Legt ein Gericht die Gründe dar, von denen es sich bei seiner Abwägung hat lenken lassen, so w i r d dadurch zwar der Wertungsvor26 Viehweg, S. 51, hält die Topik nicht f ü r eine Methode, sondern f ü r eine „eingeübte geistige A t t i t ü d e " . A u f S. 22 spricht er von einer „prologischen Meditation"! 27 E i n G r u n d i n unserem Zusammenhang ist also k e i n „zureichender Grund" i m Sinne der Erkenntnistheorie, von dem Rudolf v. Laun (Der Satz v o m Grunde, 1942, S. 53 f.) sagt: „ W e n n i n der Wissenschaft gefragt w i r d Warum?, so genügt richtigem Denken eine A n t w o r t nicht, die w i l l k ü r l i c h so oder anders lauten könnte, sondern n u r eine solche, die ohne Rücksicht auf unsere W i l l k ü r gerade so lauten muß u n d nicht anders lauten kann." Vgl. auch Jürgen Brüggemann, Die richterliche Begründungspflicht, 1971, S. 29 ff. u n d S. 60 f. Würde m a n fragen, w a n n m a n die i n unserer Untersuchung dargelegten Gründe als „zureichenden Grund" i n jenem Sinne ansehen kann, so wäre es die Aussage, daß die Gründe (Gesichtspunkte), die f ü r die Rechtsfolge sprechen schwerer wiegen, als die Gründe (Gesichtspunkte) dagegen. Das aber ist eine Wertung. Vgl. auch Rumpf, Gesetz u n d Richter, 1906, S. 55 f.

3. Abschnitt: Merkmal und Gesichtspunkt

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gang offengelegt, es werden aber keine Tatbestandsmerkmale aufgestellt, die für die Zukunft eine Regel abgeben könnten. So wie beim Abwägen nichts aus den bestehenden Normen abgeleitet w i r d 1 , so werden auch keine neuen Tatbestände formuliert. Abwägen ist etwas anderes als Festsetzen; die Denkstruktur beider Vorgänge ist grundverschieden. Wollen w i r diese beiden A r t e n juristischen Argumentierens i n ihrer Eigenart erfassen, so ist es erforderlich, die unterschiedliche Wirkweise der Rechtsvoraussetzungen bei jeder von ihnen näher darzulegen. Die Rechtsvoraussetzungen, u m die es hier geht, sind einerseits die Wertungsgesichtspunkte und andererseits die Tatbestandsmerkmale, wie man sie aus den Gesetzen kennt. Die Unterscheidung, die w i r damit machen, erscheint t r i v i a l ; sie ist aber grundlegend für alle weiteren Überlegungen. I. Die unterschiedliche

Beziehung zur Rechtsfolge

§ 76. Die Merkmale sind logisch notwendige Voraussetzungen für die Rechtsfolge. Fehlt ein Tatbestandsmerkmal, so t r i t t die Rechtsfolge nicht ein. Liegen dagegen alle Tatbestandsmerkmale vor, so soll nach der Wirkweise unseres Gesetzes die Rechtsfolge eintreten. Die Summe der Merkmale (der Tatbestand) ist logisch die notwendige und hinreichende Bedingung für die Rechtsfolge. Umgekehrt w i r k t das Vorliegen eines negativen Tatbestandsmerkmals (Irrtum, Sittenwidrigkeit) absolut; es ist anspruchsvernichtend. Ausdruck dieser Denkweise ist der Satz, daß i n „Rechtsfragen" — anders als bei Ermessungsfragen — nur eine Entscheidung richtig sein kann 2 . Damit ist unter anderem gesagt, daß die Voraussetzungen i m Gesetz fixiert sind und daß der Rechtsanwender nicht nach seinem Ermessen die Bedeutung der vorliegenden Umstände für die Rechtsfolge bestimmen kann. Zwischen Merkmalen und Folgen besteht eine Wenn-dann-Beziehung, durch die festgelegt wird, welche Vorgänge aufeinander folgen sollen 3 . So w i r d eine Weisung erteilt, die als verbindlich gilt 4 . 1

Siehe oben § 53. Vgl. z.B. Harry Westermann, Wesen u n d Grenzen richterlicher Streitentscheidung i m Zivilrecht, 1955, S. 22, wo hervorgehoben wird, daß beim Abstellen auf das Gesetz zumindest der Idee nach nur eine Entscheidung möglich sei. 3 Jhering, Geist des römischen Rechts, 1. Theil, 5. Aufl. 1891, § 4, S. 52, Fn. 20; Walther Burckhardt , Methode und System des Rechts, 1936, S. 231. 4 Vgl. Esser, Grundsatz und Norm, S. 51. 2

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1. Hauptteil: Methodische Grundlegung

§ 77. Demgegenüber haben die Gesichtspunkte nur relative Bedeutung. Sie sind Elemente des Abwägens, sprechen also nur für oder gegen ein bestimmtes Ergebnis 5 . Das Vorliegen eines Gesichtspunktes ist nicht Voraussetzung für den E i n t r i t t der Rechtsfolge, und das Vorliegen eines Gesichtspunktes, der gegen die Rechtsfolge spricht, muß nicht notwendig deren E i n t r i t t hindern. § 78. Der Unterschied der beiden Arten von Rechts Voraussetzungen besteht nicht darin, daß sie unterschiedliche Rechtsgedanken enthalten. So können zum Beispiel die Einwilligung des Betroffenen oder der Verwandtschaftsgrad materiale Gesichtspunkte bei einer Wertung sein®. Beide können aber auch Tatbestandsmerkmale sein, und sie sind es in einer Reihe von Vorschriften. § 79. I n den Urteilsgründen können sowohl Gesichtspunkte wie auch Merkmale genannt sein. E i n Präjudiz liegt aber nur vor, wenn Merkmale genannt sind; denn nur durch sie werden die Rechtsfolgen festgesetzt. Da der Unterschied bisher nicht erkannt ist, kommt i n den Gerichtsentscheidungen nicht zum Ausdruck, welche Bedeutung die Gründe i n dieser Richtung haben. Dies ist eine der Ursachen, weshalb es bisher nicht gelungen ist, wenigstens theoretisch klar zu formulieren, welcher Teil einer Entscheidung als „ratio decidendi" für künftige Entscheidungen verbindlich ist 7 . § 80. Die Wenn-dann-Form ist zwar erforderlich, wenn eine Weisung erteilt werden soll 8 ; sie genügt aber noch nicht, u m dem anwendenden Richter eine klare Richtschnur zu geben. Das w i r d deutlich bei den wertausfüllungsbedürftigen Begriffen. Diese sind formal ebenso not5 Vgl. dazu die Bemerkung von Huizinga, Homo ludens, Amsterdam 1959, K a p i t e l I V , S. 128, über den javanischen Adatprozeß: Die Wortführer der Parteien steckten bei jedem Argument ein Stöckchen i n die Erde u n d bemühten sich, durch die Ansammlung der meisten Stöckchen den Rechtsstreit zu gewinnen. β Näheres unten § 196 u. § 299. 7 Die Aufzählung von Gesichtspunkten darf nicht verwechselt werden m i t den sog. multi-legged-holdings, Entscheidungen also, die sich auf mehrere Gründe (wir w ü r d e n sagen Anspruchsgrundlagen) stützen, von denen jeder f ü r sich allein zur Begründung ausreichen würde. Vgl. dazu Blumenwitz, Einführung i n das Anglo-Amerikanische Recht, 1971, S. 33. Es ist zu beachten, daß eine Anspruchsgrundlage stets i n Merkmalen ausgedrückt w i r d . 8 Gesetzliche Vorschriften können auch i n anderer F o r m formuliert sein. Z u m Beispiel k a n n nach § 626 B G B i n der Fassung des 1. Arbeitsbereinigungsgesetzes v o m 14. 8.1969 ein Dienstverhältnis aus wichtigem Grund gekündigt werden, „ w e n n Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles u n d unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum A b l a u f der K ü n d i g u n g s f r i s t . . . nicht zugemutet werden kann".

3. Abschnitt: M e r k m a l u n d Gesichtspunkt

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wendige Bedingungen für die Rechtsfolge wie klar bestimmte Merkmale®. Die Sittenwidrigkeit w i r k t wie der Formmangel: Beide sind anspruchsvernichtend. W i r wissen aber nur zu gut, wie unbestimmt Generalklauseln sind, die derartige Begriffe enthalten 10 . §81. Unerheblich ist i n unserem Zusammenhang die mehr oder weniger abstrakte Fassung der Rechtsvoraussetzungen. Gesichtspunkte können sehr abstrakt gefaßt sein. So lassen sich viele Belange unter dem Begriff des Interesses zusammenfassen. Damit ist aber kein Merkmal gewonnen, aus dem man etwas herleiten kann 1 1 . Denn dem Interesse der einen Partei steht das Interesse des Gegners gegenüber. II. Das unterschiedliche Zusammenwirken

der Voraussetzungen

§ 82. Die Gesetzmäßigkeit, nach der die Tatbestandsmerkmale wirken, ist vergleichbar dem binären Prinzip, nach dem auch die meisten Rechenautomaten konstruiert sind: Nach einem bestimmten, vorher festgelegten Schema w i r d eine große Anzahl von Ja-nein-Antworten erteilt, aus denen sich am Ende das Ergebnis ergibt 1 2 . E i n Schema dieser A r t stellt das Gesetzessystem dar 1 3 : Nach einem bestimmten festgelegten Entwurf w i r d geprüft, ob alle Voraussetzungen der beantragten Rechtsfolge gegeben sind 1 4 ; bestimmte Merkmale müssen vorliegen, andere dürfen nicht gegeben sein 15 . Die Technik, juristische Fälle zu lösen, besteht nach diesem System darin, das Vorliegen der einzelnen Tatbestandsmerkmale i n einer bestimmten Reihenfolge zu prüfen 1 6 . Es w i r d dadurch eine Auswahl getrof9 Podlech, Gehalt u n d F u n k t i o n des allgemeinen verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes, 1971, S. 107.

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Henke, Die Tatfrage, 1966, S. 77.

11

Vgl. auch Esser, Grundsatz u n d Norm, S. 267. 12 Streißler, Z u r Anwendbarkeit v o n Gemeindewohlvorstellungen i n richterlichen Entscheidungen, i n : Z u r Einheit der Rechts- u n d Staatswissenschaften, Freiburger Ringvorlesung 1967, S. I f f . (S. 14); Luhmann, Recht u n d Automation i n der Verwaltung, 1966, S. 38 u n d S. 44 f.; Haft, Elektronische Datenverarbeitung i m Recht, 1970, S. 11. 13 Wenn Wiener, Mensch u n d Menschmaschine, deutsch 1952, S. 145, meint, die Jurisprudenz sei die begrenzteste u n d am wenigstens bildende aller Disziplinen, so hat er w o h l übersehen, daß die Gesetze, w i e das c i v i l l a w sie kennt, zu den ältesten informationstheoretischen Systemen gehören. 14 Siehe das Beispiel bei Engisch, Einführung i n das juristische Denken, 4. Aufl., S. 65 ff. 15 Kritisch spricht Esser, Vorverständnis u n d Methodenwahl, S. 142, v o n einer „Auslese-Mechanistik". 18 K u d r j a w z e w , Über die Programmierung der A n w e n d u n g der Rechtsnormen, i n : Fragen der K y b e r n e t i k u n d das Recht, Heft 47 der A k t u e l l e n 5 Westerhoff

1. Hauptteil: Methodische Grundlegung

66

fen, wie sie der Gesetzgeber festgelegt hat, m i t den Worten der Informationstheorie: Das Gesetz enthält die Information für die Behandlung der konkreten Sachverhalte 17 . Diese Methodik gilt auch bei der Anwendung wertausfüllungsbedürftiger Merkmale. Wenn das Gericht zum Beispiel feststellt, daß „sich der Beschenkte durch eine schwere Verfehlung gegen den Schenker... groben Undanks schuldig" gemacht hat (§ 530 BGB), so muß es gemäß der Systematik unseres Gesetzes einen Widerruf der Schenkung als wirksam anerkennen, auch wenn es dieses Ergebnis wegen anderer Umstände — etwa wegen der großen Bedürftigkeit des Beschenkten — für unbillig hält 1 8 . § 83. Das Zusammenwirken der Gesichtspunkte ist davon grundverschieden. Man kann es sich am besten klar machen, wenn man sie mit den Gewichten auf den beiden Waagschalen einer Waage vergleicht: Das Gewicht eines jeden Grundes ist relativ. Es hängt ab von dem Gewicht der anderen Gründe, und zwar nicht nur von denjenigen, die für das fragliche Ergebnis sprechen, also bildlich gesprochen auf der gleichen Waagschale liegen, sondern auch von den Gründen, die von der Gegenseite geltend gemacht werden können. Die Gründe sind prinzipiell austauschbar; fällt ein Gesichtspunkt weg, so kann trotzdem das gleiche Ergebnis gerechtfertigt sein, w e i l andere Gründe für die streitige Rechtsfolge schwerer wiegen oder bestimmte Gegengründe weniger schwer. Entscheidend ist stets der Gesamtwert aller Umstände pro und contra 19 . § 84. Diese Unterscheidung von Merkmal und Gesichtspunkt kann auch dazu dienen, Kriterien für eine Rationalisierung der Verwaltung zu finden 20. Wenn festgelegt ist, welche Merkmale bei einem bestimmten Rechtsvorgang festzustellen sind, so läßt sich — zumindest i m statistischen Durchschnitt — auch sagen, welche Zeit man für die Ermittlung jener Tatsachen benötigt, die das Merkmal ausmachen. I m einzelnen Beiträge der Staats- u n d Rechtswissenschaft, Verlag Deutsche Akademie f ü r Staats- u n d Rechtswissenschaft, „ W a l t e r Ulbricht", 1969 (deutsche Übersetzung der russischen Originalausgabe 1967) S. 106 ff. (S. 115 ff.). 17 Z u r Ü b e r m i t t l u n g v o n Informationen vgl. Colin Cherry , Kybernetik, die Beziehung zwischen Mensch u n d Maschine, Veröffentlichungen der Arbeitsgemeinschaft f ü r Forschung des Landes Nordrhein-Westfalen, Heft 38, S. 7 ff. (S. 17). 18 Oertmann, Gesetzeszwang u n d Richterfreiheit, 1909, S. 19 f. 19 Wilburg, Die Elemente des Schadensrechts, 1941, S. 29: „Die Haftung setzt nicht das Zusammentreffen aller oder bestimmter Elemente voraus, sondern k a n n aus beliebigen Verbindungen sich ergeben. Jedes vorhandene Haftungselement w i r d nach dem Grade seiner Stärke i n der Verbindung eingesetzt. Die i m einzelnen F a l l dadurch gegebenen Werte vereinigen sich zu einem Gesamtwert, den der Beurteiler als Grundlage f ü r eine volle oder teilweise Ersatzpflicht abwägt." 20

Vgl. Luhmann, Rechtssoziologie, 1972, Bd. I I , S. 231.

4. Abschnitt: Innenwirkungen u n d Außenwirkungen

67

hängt das davon ab, inwieweit man auf leicht erkennbare Tatsachen abstellt 2 1 . Die E r m i t t l u n g von Gesichtspunkten ist demgegenüber nur ein Teil des Wertungsvorganges; denn es ist noch nichts über i h r Gewicht i m Verhältnis zueinander gesagt. Prinzipiell dürfte das Abwägen u m so besser und sorgfältiger vorgenommen werden, je mehr Zeit darauf verwendet wird. Hier w i r d die Frage also lauten, ob und inwieweit die Wichtigkeit der zu entscheidenden Streitsache und die auf dem Spiele stehenden Belange den Zeitaufwand lohnen. 4. Abschnitt Innenwirkungen und Außenwirkungen

§ 85. Der dargelegte 1 Umstand, daß ein Urteil, welches die Elemente der Wertung, die Gesichtspunkte, wiedergibt, kein Präjudiz für spätere Entscheidungen sein kann, macht es erforderlich, näher zu untersuchen, welche Auswirkungen Zivilurteile überhaupt haben; denn diese W i r kungen sind ein wesentlicher Gegenstand der Wertung. Dies ist vor allem bei der richterlichen Rechtsfortbildung zu beachten. E i n Richter, der dem Gesetz oder dem Gewohnheitsrecht keine Vorschrift entnehmen kann, soll „nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde" (Art. 1 Abs. 2 Schweizerisches Z i v i l gesetzbuch). Das bedeutet, daß er auch die Gesichtspunkte zu berücksichtigen hat, die über den konkreten F a l l hinausgehen. Welche Gesichtspunkte sind dies? § 86. Hier ist zunächst klarzustellen, daß es u m die Wirkungen der Gerichtsentscheidungen geht und nicht u m die Auswirkungen des Verhaltens, über das der Richter zu befinden hat. Dies ist wesentlich für die Urteilsgründe; denn es ist ein entscheidender Unterschied, ob die Gründe für die zu beurteilende Handlung der Rechtsunterworfenen dargelegt werden oder die Gründe für den Ausspruch des Gerichts. § 87. Der Unterschied zwischen den verschiedenen Gründen w i r d i m Strafrecht klar vollzogen. Dort unterscheiden w i r zwischen den geschützten Rechtsgütern u n d den Straf zwecken 2 : U m der geschützten Rechtsgüter w i l l e n werden die Verbote und Gebote von Handlungen erlassen, die den handlungsfähigen Menschen als Richtschnur für ihr Ver21 1 2

5*

Näheres dazu unten § 548. Oben §79. Binding , Handbuch des Strafrechts, Bd. 1,1885, S. 162.

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1. Hauptteil: Methodische Grundlegung

halten dienen 3 . Binding 4 hat sie als Normen bezeichnet und sie von den Bestimmungen getrennt, die anordnen, daß die Übertretung der Norm m i t Strafe zu ahnden ist 5 . § 88. Die gleiche Unterscheidung gilt es i m Privatrecht zu machen. So sind die Gründe für die Bemessung des Schadensersatzes zu trennen von den Gründen für die Norm, deren Verletzung durch den Schadensersatz geahndet wird®. Bei der Schadensberechnung, etwa bei der Festsetzung der Höhe des Schmerzensgeldes, spielen andere Gesichtspunkte eine Rolle als bei der Anwendung und Auslegung der Regeln des Straßenverkehrs 7 . Für die Friedenspflicht der Gewerkschaften 8 oder für die Erteilung oder Begrenzung von Immaterialgüterrechten 9 sind andere Erwägungen maßgebend als für die Frage, welche Folgen die Verletzung dieser Rechte und Pflichten haben soll 10 . § 89. I m folgenden wollen w i r auf eine Unterscheidung zwischen den verschiedenen Gründen für den Ausspruch des Gerichts eingehen. Bei ihnen kann man unterscheiden zwischen Innenwirkungen und Außenwirkungen. Innenwirkungen sind die Wirkungen eines Staatsaktes auf die unmittelbar an dem Prozeß Beteiligten, Außenwirkungen die W i r kungen auf alle außenstehenden Dritten, das heißt insbesondere auf die Allgemeinheit 1 1 . 3 Binding , Die Normen u n d ihre Übertretung, Bd. I, 4. Aufl. 1922 (Neudruck 1965), § 50 I I I , S. 340; A r m i n Kaufmann, Lebendiges u n d Totes i n B i n dings Normentheorie, 1954, S. 262. 4 Binding, Handbuch des Strafrechts, Bd. 1,1885, S. 156 f. 5 Binding, Die Normen, S. 4 u. S. 54 ders. Handbuch des Strafrechts, Bd. I, 1885, S. 175; vgl. auch Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, 1913 (Neudruck 1967), S. 29 f : „Der Rechtssatz ist die zufällige allgemein verbindliche Fassung einer Rechtsvorschrift i n einem Gesetze oder einem Rechtsbuch. Rechtsnorm ist dagegen der ins Handeln umgesetzte Rechtsbefehl." 6 Bötticher, Z u r Ausrichtung der Sanktion am Schutzzweck der verletzten Privatrechtsnorm, A c P Bd. 158 (1959/60), 385 ff. (386 f.). 7 Siehe ζ. B. BGH, U r t . v. 10. 5.1960, B G H Z 32, 280 ff., f ü r die Kosten der Unterhaltung v o n Ersatzfahrzeugen, die vorsorglich f ü r beschädigte Straßenbahnwagen gehalten werden; B G H (GS), Beschl. v. 6. 7.1955, B G H Z 18, 149 ff., wegen der f ü r die Höhe des Schmerzensgeldes maßgebenden Gesichtspunkte. 8 Wegen der Folgen einer Verletzung der Friedenspflicht siehe B A G zum Schleswig-Holsteinischen Metallarbeiterstreik, U r t . v. 31.10.1958, B A G E 6, 321 ff. 9 Z u den Folgen der Verletzung von Immaterialgüterrechten: BGH, U r t . v. 8.10.1971, B G H Z 57, 116 ff.; U r t . v. 10. 3.1972, B G H Z 59, 286 ff.; v. Caemmerer, Bereicherung u n d unerlaubte Handlung, Festschrift f ü r Rabel, 1954, Bd. I, S. 333 ff. (S. 354 ff.). 10 Näheres n o d i unten § 99. 11 I m Verwaltungsrecht w i r d zwischen I n n e n - u n d Außenverhältnis i n dem Sinne unterschieden, daß als Innenverhältnis die Beziehungen innerhalb der staatlichen Organe, als Außenverhältnis die Beziehungen zu den übrigen Rechtsunterworfenen verstanden werden, vgl. etwa Hans Heinrich Rupp, Grundfragen d. heutigen Verwaltungsrechtslehre, 1965, S. 4 f. u. passim; Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften u n d Grundgesetz, 1968, S. 484 ff. M i t jener Unterscheidung hat die hier vorgenommene nichts zu tun.

4. Abschnitt: Innenwirkungen und Außenwirkungen

69

A. Die Außenwirkungen

§ 90. Z u r K l ä r u n g der Frage, welche Konsequenzen eines Urteils zu den Innen- und welche zu den Außenwirkungen gehören, genügt es, die Außenwirkungen herauszuarbeiten; denn welche Folgen einer Entscheidung Innenwirkungen sind, das heißt welche Wirkungen die Prozeßparteien unmittelbar treffen, ist ohne weiteres klar. Es ergibt sich außerdem daraus, daß es alle jene Konsequenzen sind, die nicht zu den Außenwirkungen zählen. Es genügt daher, wenn w i r i m folgenden diese aufführen. I. Sozialnützlichkeit

und Sozialschädlichkeit

§ 91. Z u nennen ist zunächst der Nutzen und der Schaden, den die Handlung eines Rechtsunterworfenen, über die das Gericht entscheidet, für die Allgemeinheit hat. Deshalb werden viele dieser Handlungen von der Rechtsordnung verboten oder geschützt 12 . a) Die Bedeutung sozial nützlicher Handlungen kennen w i r aus der Lehre von den Grundrechten 18 : Der Schutz vieler verfassungsrechtlich garantierter Rechte 14 wie des Wahlrechts, der Meinungs- u n d Pressefreiheit oder der Abgeordnetenimmunität hat nicht i n erster Linie den Sinn, die Interessen des einzelnen zu wahren; die Tätigkeit soll vielmehr gefördert werden, w e i l sie für das Gemeinwesen von Nutzen ist 1 5 . Die Pressefreiheit ist nicht deshalb geschaffen, u m die Verdienstmöglichkeiten der Verleger zu fördern, sondern u m den Austausch von Meinungen und die politische K r i t i k zu sichern 16 . Die Abgeordnetenimmunität soll bewirken, daß die Tätigkeit des Parlaments ungestört bleibt. 12 Leisner, Privatinteressen als öffentliches Interesse, DÖV 1970, 217 ff. insbes. unter I I 1 d (S. 219); Großfeld, Aktiengesellschaft, Unternehmerkonzentration und Kleinaktionär, 1968, S. 195 f.; vgl. auch Raiser , Rechtsschutz als Institutionenschutz i m Privatrecht, i n : Summum ius summa iniuria, Tübinger Ringvorlesung, 1963, S. 145 ff. (S. 159); Manfred Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit u n d vertraglicher Interessenausgleich, 1970, S. 87 f. 13 Vgl. Luhmann, Grundrechte als Institution, 1965, S. 120, über die F u n k tion des Eigentums i n der Wirtschaft. 14 Vgl. dazu Bloch, Der Doppelcharakter der individuellen Freiheitsrechte als Schutz des einzelnen u n d als institutionelle Garantie der Demokratie, Basel 1954. 15 Z u r Bedeutung des Beamtentums: BVerfG, Beschl. v. 11.6.1958, BVerfGE 8, 1 ff. (12) u. Urt. v. 27.4.1959, BVerfGE 9, 268 ff. (286). Zur Bedeutung des Anwalts vor Gericht: BVerfG, Beschl. v. 19.12.1962, BVerfGE 15, 226 ff. (231); vgl. auch Rudolf Isay, Die juristische Technik der Wirtschaftslenkung, Festschrift f ü r Schmidt-Rimpler, 1957, S. 403 ff. (S. 409 f.) unter I I a. 16 Vgl. Ohlgart, Wahrnehmung berechtigter Interessen durch die Presse, Diss. jur. Hamburg 1963, S. 50.

1. Hauptteil: Methodische Grundlegung

70

Als sozial nützliche Handlungen, die durch das Privatrecht geschützt werden, kann man die Unternehmerinitiative 1 7 u n d die durch das Patent geschützte Erfindertätigkeit 1 8 ansehen. Außenwirkungen i n diesem Sinn hat auch die Einhaltung der Form: Wenn ein Dritter ein Grundstück erwerben w i l l , möchte er sich darüber orientieren können, wer verfügungsberechtigt ist. Es gibt Formvorschriften, bei denen diese Möglichkeit der Orientierung als der wichtigste Formzweck angesehen w i r d 1 9 . b) Z u den sozial schädlichen Handlungen gehören zum Beispiel der Abschluß eines Kartells oder die Täuschung der Öffentlichkeit durch unlauteren Wettbewerb. § 92. Eine ins Gewicht fallende A u s w i r k u n g auf die Allgemeinheit w i r d die von einem U r t e i l geförderte oder gehinderte Einzelhandlung allerdings nur i n Ausnahmefällen haben, etwa dann, wenn ein marktbeherrschendes K a r t e l l aufgelöst oder eine w e i t verbreitete Zeitung verboten w i r d . Die Außenwirkung t r i t t vor allem durch den Einfluß auf außenstehende Dritte ein, nämlich dadurch, daß diese zu nützlichen Handlungen ermuntert oder von schädlichem T u n abgehalten werden. Hierzu soll unten 2 0 i n einem besonderen Punkt Stellung genommen werden. IL Die Gleichbehandlung § 93. E i n Gesichtspunkt, der nicht nur die Prozeßparteien betrifft, ist der Gedanke der Gleichbehandlung der an dem konkreten Rechtsstreit Beteiligten m i t den Parteien anderer gleichgearteter Prozesse 21. Dabei können die anderen Rechtsstreitigkeiten i n der Vergangenheit oder i n der Zukunft liegen. Bedenken können aus dem Gleichheitssatz abgeleitet werden, soweit jetzt ein F a l l anders behandelt w i r d als gleichartige Fälle früher 2 2 . Diejenigen, die früher oder später schlechter gestellt werden, können einen Verstoß gegen die Forderung nach Gleichbehandlung geltend machen. Wahrscheinlich hat dieser Gedanke auch zur Bildung so mancher „ständigen Rechtsprechung" beigetragen. 17

Einzelheiten unten § 312. BVerwG, U r t . v. 13. 6.1959, N J W 1959, 1507 ff. (1508). 19 So f ü r die Schriftform des Mietvertrages nach §566 B G B : RG, U r t . v. 20.11.1914, RGZ 86, 30ff.; BGH, Urt. v. 7.10.1953, L M Nr. 1 zu § 566BGB. 20 Unten §99. 21 Larenz, Über die Bindungswirkung v o n Präjudizien, Festschrift f ü r Schima, 1969, S. 247 ff. (S. 255). 18

22

Leibholz - Rinck, Grundgesetz, 3. Aufl. 1968, Art. 3 Anm. 17, S. 80. Auf

das Moment der Dauer weist h i n : Schaumann, keit, JZ 1966, 721 ff. (723).

Gleichheit u n d Gesetzmäßig-

4. Abschnitt: Innenwirkungen und Außenwirkungen

71

Natürlich kann dieses Bedenken nicht dahin führen, daß die Gerichte für ewig an ihre Rechtsprechung gebunden sind 23 . Eine Änderung muß möglich sein, w e i l sonst jede Rechtsfortbildung ausgeschlossen wäre 2 4 . Daß jede Rechtsänderung, gleichgültig von welcher der drei Staatsgewalten sie durchgeführt wird, stets auch eine Ungleichbehandlung bedeutet, ist unausbleiblich, hängt aber einfach damit zusammen, daß w i r absolute Gerechtigkeit nur erstreben, aber nie v o l l erreichen können. §94. Gegen die Berücksichtigung des Gleichheitsgedankens bei den Außenwirkungen kann man einwenden, daß das Argument auch von den Parteien des konkret entschiedenen Prozesses geltend gemacht werden könne und daß insofern auch eine Innenwirkung vorliege. Der Begriff der Außenwirkungen soll jedoch nicht so eng gefaßt werden, daß er deshalb die von den Außenstehenden geltend zu machenden Argumente nicht umfaßt. Er soll vielmehr alle die Gesichtspunkte umschließen, die sich nicht aus den Verhältnissen der Prozeßparteien ergeben. I I I . Die Vorhersehbarkeit § 95. Außenwirkungen kann ein Gerichtsurteil vor allem dadurch haben, daß es die Vorhersehbarkeit künftiger Entscheidungen für die Rechtsunterworfenen beeinflußt. Die Vorhersehbarkeit w i r d einmal davon berührt, ob das Gericht sich an die bestehenden Gesetze oder Präjudizien hält. Werden sie nicht beachtet, so kann der Glaube an deren Maßgeblichkeit leiden 1 . Z u m anderen hängt die Berechenbarkeit künftiger Entscheidungen von der Fassung des Urteils ab, soweit dieses als selbständiges Präjudiz die Zukunft beeinflussen w i l l 2 . Die theoretische Möglichkeit, den Ausgang eines Prozesses vorauszusehen, hat natürlich unterschiedliche Bedeutung, je nachdem, ob das U r t e i l einen Lebensbereich betrifft, i n dem die Betroffenen Gesetz und 23 I m Verwaltungsrecht besteht der Grundsatz, daß das Gleichheitsgebot niemals die Beibehaltung einer unrechtmäßigen Praxis rechtfertigt, BVerwG, Urt. v. 4.5.1956, BVerwGE 5, I f f . (8 f.); H. J. Wolff , Verwaltungsrecht, Bd. I, 6. Aufl. 1965, § 30 I b 2, S. 139; Hamann - Lenz, Das Grundgesetz, 3. Aufl. 1970, A r t . 3 Anm. A 2, S. 150. Kritisch dazu Götz, Das Grundrecht der Rechtsanwendungsgleichheit u n d der verwaltungsrechtliche Rechtsschutz, DVB1. 1968, 93 ff., der (S. 94) von einer evidenten Ungerechtigkeit spricht. 24 BVerfG, Beschl. v. 11.11.1964, BVerfGE 18, 224ff. (240f.); Beschl. v. 11. 5.1965, BVerfGE 19, 38 ff. (47). 1 Näheres darüber, wie das Vertrauen auf das Gesetz beeinflußt wird, siehe unten §§ 395 ff. 2 Näheres unten § 397.

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1. Hauptteil: Methodische Grundlegung

Rechtsprechung kennen und sich dementsprechend einrichten. A u f das Handeln einer Aktiengesellschaft w i r k e n die Rechtsregeln anders als auf das Familienleben, wo Gesetz und Recht i m allgemeinen erst aktuell werden, wenn die persönlichen Bande reißen 8 . 1. Der Einfluß auf das Verhalten der Bürger § 96. Soweit eine Abhängigkeit des Verhaltens vom Willen besteht, haben Gerichtsentscheidungen nicht nur Bedeutung für die Prozeßparteien, sondern auch für alle diejenigen, die i n Zukunft handeln. a) Die Sicherheit i m Geschäftsverkehr § 97. I m Interesse der Handelnden liegt es, daß sie bei ihrem Alltagshandeln wissen, wie ein Gericht den fraglichen Sachverhalt entscheiden würde. Schon die Parteien des konkret zu entscheidenden Prozesses können darauf vertraut haben, daß das Gericht eine bestimmte Entscheidung fällt, und sie können einen Vertrauensschaden erleiden, wenn diese Erwartung nicht erfüllt wird. Dies ist eine Innenwirkung des Urteils. Ebenso können aber auch Rechtsunterworfene i n der Zukunft durch ihr Vertrauen einen Schaden erleiden. Wenn dieser Schaden dadurch hervorgerufen wird, daß die Betroffenen auf das Präjudiz vertrauen oder daß umgekehrt die Gerichte sich nach dem ergangenen Präjudiz richten, während eine Partei auf das Gesetz vertraut, so sind dies Auswirkungen des präjudizierenden Urteils. Die Nachteile, die durch die Ungewißheit über die Rechtslage entstehen, versuchen die Parteien gelegentlich dadurch zu beseitigen, daß sie einen „Musterprozeß" führen. § 98. Über die W i r k u n g auf diejenigen Rechtsunterworfenen hinaus, die sich i n Zukunft i n der gleichen Situation befinden, kann ein Urteil auch das allgemeine Vertrauen i m Rechtsverkehr beeinflussen; denn es kann die Uberzeugung der Bürger stärken oder schwächen, daß die bestehenden Rechtsregeln ganz generell von den Gerichten beachtet werden. Dies ist der wichtigste nach außen wirkende Einfluß einer Entscheidung, der i m allgemeinen m i t dem vieldeutigen Wort Rechtssicherheit umschrieben wird 4 . Deshalb muß das Gericht darauf Bedacht nehmen, ob es klare Regeln befolgt oder setzt oder aber umgekehrt Unsicherheit schafft. Diesen Aspekt werden w i r vor allem bei den Gründen für und 3 4

Z u dieser Problematik bei der Fassung v o n Gesetzen siehe unten § 579. Vgl. ζ. B. BVerfG, U r t . v. 19.12.1961, BVerfGE 13, 261 ff. (271).

4. Abschnitt: Innenwirkungen und Außenwirkungen

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gegen die Beachtung des Gesetzeswortlauts durch die Gerichte noch näher betrachten müssen 5 . b) Die Steuerung § 99. Die Vorhersehbarkeit liegt aber nicht nur i m Interesse der Handelnden selbst, sondern auch i m Interesse der Allgemeinheit. Denn die Außenwirkung besteht nicht nur darin, daß sich die Normadressaten nach dem Rechtsspruch richten können; die Voraussehbarkeit hat auch zur Folge, daß Gebote und Verbote tatsächlich eingehalten werden. Der Allgemeinheit kann es nicht gleichgültig sein, ob die Teilnehmer am Rechtsleben ihre Pflichten als Staatsbürger erfüllen und die ihnen gesetzten Schranken beachten. W i r kennen diesen Gedanken aus dem Strafrecht als Generalprävention. Große Bedeutung hat die Beeinflussung i m öffentlichen Wirtschaftsrecht bei den Maßnahmen zur Erhaltung der Stabilität der Währung, bei gezielten Steuern zur Lenkung der Investitionen u n d bei dem Schutz der Wirtschaft durch Zölle®. Ich möchte diese W i r k u n g Steuerungswirkung

nennen.

I m Privatrecht ist dieser Gesichtspunkt bisher bei den unerlaubten Handlungen beachtet worden, also dann, wenn es gilt, ein rechtswidriges Verhalten durch die Androhung von nachteiligen Rechtsfolgen zu bekämpfen 7 . Hervorgehoben worden ist der Gesichtspunkt vor allem i n der Rechtsprechung zum Persönlichkeitsrecht, wo betont wird, daß ein wirksamer Rechtsschutz nur durch das Recht auf Ersatz der immateriellen Schäden gewährt werden könne 8 . Doch ist eine Steuerung nicht nur i n den genannten Fällen von Bedeutung. Sie spielt vielmehr überall dort eine Rolle, wo Vor- u n d Nachteile angekündigt und nachträglich zuerkannt werden®. § 100. Der Nachteil kann einmal darin bestehen, daß gegen den Pflichtigen eine Forderung entsteht, zum Beispiel ein Anspruch auf Schadenersatz, zum anderen darin, daß ein Recht nicht entsteht, etwa 5

Unten §§ 395 ff. Grundlegend dazu: Rudolf Isay, Die juristische Technik der Wirtschaftslenkung, Festschrift für Schmidt-Rimpler, 1957, S. 403 ff. 7 Vgl. besonders Großfeld, Die Privatstrafe, 1961, S. 80; Deutsch, Die Zwecke des Haftungsrechts, JZ 1971, 244 ff. (246) unter I I 4. 8 Vgl. vor allem BGH, Urt. v. 14. 2.1958, BGHZ 26, 349 ff. (356) (Herrenreiterfall) ; Urt. v. 19. 9.19Θ1, B G H Z 35,363 ff. (367 ff). (Ginsengfall). Sehr deutlich kommt der Gedanke auch zum Ausdruck i m Urt. des B A G ν. 31.10.1958 zum Schleswig-Holsteinischen Metallarbeiterstreik, B A G E 6 , 321 ff. (374 f.); kritisch dazu: Larenz, Präventionsprinzip und Ausgleichsprinzip i m Schadensersatzrecht, N J W 1959, 865 f. 9 Vgl. Kelsen, Die Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 1911, S. 217; ders., Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1960, S. 128 ff.; Lundstedt, Die Unwissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft, Bd. 1,1932, S. 134 ff. 6

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1. Hauptteil: Methodische Grundlegung

beim Mangel einer Form oder einer Zustimmung, zum dritten darin, daß ein Recht untergeht, wie der Versicherungsanspruch bei einer Obliegenheitsverletzung oder das Rücktrittsrecht bei der schuldhaften Verschlechterung des empfangenen Gegenstandes (§ 351 BGB) 1 0 . § 101. Wenn w i r i n den beiden zuletzt genannten Beispielen von Nachteilen sprechen, so entspricht dies einer Betrachtungsweise, die — ähnlich wie bei der Generalprävention i m Strafrecht — nur die Steuerung durch die unangenehmen Rechtsfolgen sieht. Doch kann man auch umgekehrt den angenehmen Rechtsfolgen diese W i r k u n g zusprechen, w e i l die Rechtsunterworfenen die Vorteile erstreben: den Anspruch auf Vertragserfüllung, auf Zahlung des Versicherungsanspruchs oder das Recht zum Rücktritt. Dieses Streben kann sich der Gesetzgeber zur Steuerung des sozialen Zusammenlebens zunutze machen. § 102. Den rechtstechnischen Mechanismus kann man als Koppelung von Vor- und Nachteilen bezeichnen. Die Wirkweise w i r d deutlich i m Verfassungsrecht beim positiven Mißtrauensvotum: Der Bundestag kann die Entlassung des Bundeskanzlers nur dadurch herbeiführen, daß er einen Nachfolger w ä h l t (Art. 67 GG) 11 . Der gleiche Effekt, der auch i m Privatrecht wirksam ist, w i r d durch die Verbindung von Rechtsvoraussetzung und Rechtsfolge erreicht. Der Koppelungscharakter ist noch deutlich erkennbar bei der Bestimmung, daß eine kirchliche Trauung ohne vorherige standesamtliche Eheschließung unstatthaft ist (§67 PStG). Derselbe Mechanismus w i r d immer dann wirksam, wenn für die Gültigkeit einer Willenserklärung neben der Willenseinigung die Abgabe der Erklärung i n bestimmter Form oder die Zustimmung des Vormunds, einer Behörde oder des Gerichts gefordert wird. V o n besonderer Bedeutung sind die Erfordernisse für die Entstehung einer juristischen Person und die beschränkte Haftung der Gesellschafter: Voraussetzungen sind die Eintragung i n ein Register, eventuell Gründungsprüfung, Prüfungsbericht und anderes (vgl. § 32 ff. AktG). Bei dieser Betrachtung der Koppelung fragen w i r vom Standpunkt der Staatsgewalt aus, wie die Bürger durch die Festsetzung staatlicher Hoheitsakte (Rechtsfolgen) zur Verwirklichung bestimmter Handlungen (Rechtsvoraussetzungen) veranlaßt werden können. Demgegenüber w i r d bei der zuvor behandelten Frage nach der Sicherheit i m Rechtsverkehr 10

Reimer Schmidt, Die Obliegenheiten, 1953, S. 59. Ä h n l i c h ist es, w e n n die Geschäftsordnung eines Parlaments bestimmt, daß ein Antrag, der Aufwendungen nach sich zieht, n u r beraten werden darf, w e n n er m i t einem Ausgleichsantrag zur Deckung der Ausgaben verbunden ist. So der v o m B V e r f G f ü r verfassungswidrig erklärte § 96 I I I der Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages v. 6.12.1951, vgl. BVerfG, U r t . v. 6. 3.1952, BVerfGE 1,144 ff. (146). 11

4. Abschnitt: Innenwirkungen und Außenwirkungen

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die Koppelung umgekehrt vom Standpunkt der Bürger aus gesehen: Diese fragen, welche Rechtsfolgen die von ihnen verwirklichten Rechtsvoraussetzungen haben. § 103. Z u den Nachteilen, die eine Steuerung bewirken, gehören nicht nur die materiellen Rechtsfolgen, sondern auch der Prozeß und die Zwangsvollstreckung. Die Drohung m i t der Exekution trägt dazu bei, daß die Bürger ihre Verpflichtung f r e i w i l l i g erfüllen 1 2 . Deshalb muß es möglich sein, schon Verbindlichkeiten von einem Pfennig einzuklagen, auch wenn die Sache selbst den A u f w a n d nicht lohnt 1 3 . Würde sich der Gedanke breit machen, man brauche geringfügige Schulden nicht zu bezahlen, so könnte das für Straßenbahnunternehmen, Parkplatzbewacher und Eselstreiber 14 fatale Folgen haben 15 . Die Nachteile eines Prozesses können allerdings auch unerwünscht sein. So kann die Notwendigkeit ein Gestaltungsurteil erstreiten zu müssen, u m ein Recht zu verwirklichen, manchen davon abhalten, seine berechtigten Interessen durchzusetzen. 2. Der Rechtsfrieden § 104. Gerichtsurteile beeinflussen nicht nur die Tätigkeit der Bürger i m Alltagsleben, sie bestimmen auch das Verhalten der Rechtsunterworfenen, wenn diese vor der Frage stehen, ob sie einen Prozeß beginnen sollen. Insoweit sind die Außenwirkungen auch bei der Gestaltung von Rechtsfolgen zu berücksichtigen, deren Entstehung nicht vom W i l l e n der Parteien abhängt, wie etwa bei Unterhaltsansprüchen oder bei Schadensersatzansprüchen, die nach § 829 BGB aus Billigkeitsgründen einem Zurechnungsunfähigen auferlegt werden. Denn die Gerichtsentscheidungen haben dort immer noch Einfluß darauf, ob eine Partei i n Zukunft einen Rechtsstreit anhängig macht oder nicht. 12 Vgl. dazu Binding , Die Normen und ihre Übertretung, Bd. I, 4. Aufl. 1922, S. 13. 13 Vgl. auch Luhmann, Rechtssoziologie, 1972, Bd. I, S. 114. 14 Das w i r d nicht erkannt bei dem Streit u m „Des Esels Schatten", Egon

Schneider, JZ 1961, 212 f. und Erwiderungen JZ 1961, 484 if. 15 Anders Stein - Jonas - Schönke - Pohle, ZPO, 18. Aufl. 1953, Einl. D I I I

3 c, wo die Ansicht vertreten w i r d , das Rechtsschutzinteresse könne wegen Geringfügigkeit entfallen. Demgegenüber begründet Pohle, Z u r Lehre vom Rechtsschutzbedürfnis, Festschrift für Lent, 1957, S. 195 if. (S. 219 f., S. 198 f.), das Rechtsschutzbedürfnis m i t der „Bewährung des objektiven Redits". Hier stellt sich dann die Frage nach dem Begriff des „Rechts". Richtig begründet das OVG Münster, Urt. v. 28. 2.1961, JZ 1962, 67, das Rechtsschutzbedürfnis für eine Anfechtungsklage gegen eine Postgebühr m i t dem Hinweis auf A r t . 19. I V GG und m i t der Bedeutung der Entscheidung für künftige Maßnahmen der Post.

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1. Hauptteil: Methodische Grundlegung

Die Nachteile, die den konkret betroffenen Parteien durch den Prozeß entstehen, sind Innenwirkungen. Desgleichen w i r d man die Belastung des Gerichts und die der Allgemeinheit entstehenden, nicht durch die Gerichtsgebühren gedeckten Kosten hierher rechnen können 16 . Diesen Innenwirkungen steht als Außenwirkung die Steuerung der Rechtsunterworfenen gegenüber 17 . Diese werden entweder durch den Erfüllungszwang, der i m konkreten Fall den vom Recht geforderten Zustand herbeiführt, veranlaßt, ihren Pflichten freiwillig nachzukommen, oder sie werden durch die Klageabweisung von einer Klage abgehalten. § 105. Das Gewicht, das der Gedanke des Rechtsfriedens hat, hängt wesentlich davon ab, wie groß die Wahrscheinlichkeit eines Einflusses auf die Bürger ist. Die hier aufgeworfenen Fragen können genau nur durch empirische Forschungen beantwortet werden. Doch lassen sich aufgrund der Lebenserfahrung auch so schon einige grundsätzliche Feststellungen treffen: a) Von entscheidender Bedeutung ist die Klarheit der rechtlichen Regelung, die durch das U r t e i l aufgestellt oder bestätigt w i r d ; denn wenn die Rechtsfolgen nicht festliegen, muß der richterliche Spruch sie i n jedem Einzelfall setzen. b) Die Bürger werden eher bereit sein, Pflichten zu erfüllen, die sich aus dem normalen Ablauf des Lebens ergeben, als Leistungen zu erbringen, die aus Fehlhandlungen herrühren, wie Schadensersatz, Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung oder Rückzahlung eines Kaufpreises wegen Wandlung; denn damit müssen sie zugeben, daß sie etwas falsch gemacht haben. Daher ist es i n solchen Fällen eher gerechtfertigt, daß die Leistung nicht klar berechenbar ist, sondern erst vom Gericht festgesetzt wird, wie der Schadensersatz nach § 287 Abs. 1 ZPO. c) Eine gerichtliche Auseinandersetzung unterbleibt eher, wenn man die Verhältnisse so beläßt, wie sie einmal geworden sind und nicht eine Veränderung erstrebt. Denn eine Partei ist i m Geschäftsverkehr eher zur Hinnahme eines bestehenden Zustandes bereit als die Gegenpartei bereit sein wird, freiwillig, ohne Verurteilung durch das Gericht, noch eine Leistung zu erbringen 18 . Deshalb sollten die Rechtsnormen i n Zweifelsfällen den Grundsatz befolgen: quieta non movere. Dies scheint m i r der wichtigste Grund für die Regelung des Bürgerlichen Gesetzbuches zu sein, daß derjenige, der eine Sache gutgläubig von einem Nichtle Näheres zu den A u s w i r k u n g e n eines Urteils auf die öffentlichen Finanzen siehe unten § 385. 17 Es handelt sich hier u m einen antinomischen Tatumstand, Näheres dazu unten § 525. 18 Gernhuber, Formnichtigkeit u n d T r e u u n d Glauben, Festschrift f ü r Schmidt-Rimpler, 1957, S. 151 ff. (S. 165).

4. Abschnitt: Innenwirkungen u n d Außenwirkungen

77

berechtigten erworben hat, den Gegenstand nicht an den Eigentümer herauszugeben braucht. Es ist sehr fraglich, ob die gegenteilige Regelung Unruhe und Unsicherheit i m Geschäftsverkehr zur Folge hätte, w e i l die Erwerber anfingen nach dem Eigentumstitel des Veräußerers zu forschen19. Denn welcher Bürger kennt schon die Regeln über den Eigentumserwerb? Wäre jemand, der sich i n seinem Handeln von diesen Vorschriften tatsächlich beeinflussen ließe, zum Beispiel Nachforschungen bewußt unterläßt, nicht auch i n aller Regel bösgläubig? Wesentlich aber ist: eine Rückgabe gutgläubig erworbener Sachen würde kaum je freiw i l l i g erfolgen, sondern meist einen Prozeß erfordern. d) Eine freiwillige Leistung ist dann schwer zu erreichen, wenn der Leistende sie als eine besondere Härte empfindet. Damit ist vor allem zu rechnen, wenn er endgültig einen Verlust zu tragen hat 2 0 , etwa w e i l eine Bereicherung, die er herausgeben soll, weggefallen ist 2 1 . Aus diesem Grunde ist es auch angemessen, wenn das Bürgerliche Gesetzbuch (§ 446 Abs. 1) i m Gegensatz zu anderen Rechten 22 die Gefahr des zufälligen Untergangs einer verkauften Sache nicht schon m i t Abschluß des Kaufvertrages übergehen läßt, sondern erst m i t der Besitzübergabe. Denn müßte der Käufer zahlen, obgleich er nichts erhalten hat, so wären Streit und Prozeß kaum je zu vermeiden. Wenn die unter a) bis d) genannten Gesichtspunkte bei gesetzgeberischen Überlegungen nicht immer hinreichend beachtet worden sind 23 , so dürfte das vornehmlich daran liegen, daß man mehr daran gedacht hat, Bewertungsnormen aufzustellen, nach denen der Richter entscheiden soll, als Handlungsnormen, die für die Bürger gelten 24 . B. Die Bedeutung der Wirkungen

I. Absolute und relative Richtigkeit § 106. Die Trennung der Auswirkungen eines Urteils i n Innen- und Außenwirkungen ist Voraussetzung dafür, daß w i r den Einfluß der 19 Vgl. dazu Zweigert, Rechtsvergleichend-Kritisches zum gutgläubigen Mobiliarerwerb, RabelsZ Bd. 23 (1958), 1 ff. (15). 20 Vgl. Flessner, Wegfall der Bereicherung, 1970, S. 131 f., der m i t Recht darauf hinweist, daß der Verlust einer Gewinnchance das Vermögen (besser würde man sagen, den Vermögensinhaber) weniger hart t r i f f t als die konkrete Bestandseinbuße. 21 Das w i r d v o n Flessner, a. a. O., nicht genügend berücksichtigt. 22 So ζ. B. das Recht der Schweiz (Art. 185 I OR), Italiens (Art. 1465 cc) u n d der Niederlande (Artt. 1496, 1497 BW) nach dem Satz des römischen Rechts: periculum est emptoris. Siehe Zweigert - Flessner, International Encyclopedia of Comparative L a w , Vol. V I I I / 1 Specific Contracts, Sub-ch. I I I Obligations of the buyer, i i i The passing of the risk, unter a) aa) Ziffer 512-514, V o r abdruck i m Verlagsprospekt.

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24

Vgl. ζ. Β. Zweigert - Flessner, Ziff. 532, 533. Mehr darüber unten § 579.

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1. Hauptteil: Methodische Grundlegung

Rechtsprechung soziologisch betrachten können; denn nur so sehen w i r , wer durch eine Entscheidung tatsächlich betroffen ist. Noch wichtiger aber ist die Unterscheidung, wenn w i r den richtigen Ansatz für eine Wertung finden wollen. Denn durch die Berücksichtigung der Wirkungen, die ein U r t e i l auf andere als die unmittelbar am Prozeß Beteiligten hat, w i r d die Richtigkeit des Urteils für die Prozeßparteien in Frage gestellt. W i r können deshalb zwischen absoluter und relativer Richtigkeit einer Gerichtsentscheidung unterscheiden: Wenn man die Außenwirkungen berücksichtigt, so sind die Rechtsfolgen nicht lediglich der billige und gerechte Ausgleich für die unmittelbar betroffenen Prozeßparteien. § 107. Das ist am deutlichsten erkennbar bei der Steuerung. So wie i m Strafrecht eine Abschreckung schon durch eine schuldangemessene Vergeltung herbeigeführt werden kann, t r i t t eine Steuerung bereits durch die angemessene zivilrechtliche Regelung ein 1 . Die Folgen des mißbilligten Tuns, der angemessene Schadensersatz oder die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, w i r k e n darauf hin, daß unerlaubte Handlungen und unwirksame Rechtsgeschäfte vermieden werden 2 . Nur wenn einer Partei wegen der Außenwirkungen ein besonderer Nachteil auferlegt wird, kommt der Steuerungsgedanke als Abwägungsgesichtspunkt ins Spiel. Es ist hier zu fragen: Rechtfertigt der Wert, den das durch die Steuerung erzwungene Verhalten i n der Zukunft haben kann, die Unbilligkeit, die durch die Berücksichtigung der Außenwirkung für die konkret betroffene Partei entsteht. Die steuernde W i r k u n g ist besonders wichtig, wenn sozialschädliche Handlungen, wie Delikte, verhindert oder sozialnützliche Handlungen, wie die Einhaltung einer rechtsgeschäftlichen Form, erzwungen werden sollen. Deshalb kann i m Einzelfall ein „Schadens"-Ersatz gerechtfertigt sein, der über die Wiedergutmachung hinausgeht, oder der Nachteil, der für eine Partei m i t der Formnichtigkeit verbunden ist. § 108. Die Wertungsfrage, die uns bei der Steuerung i m Schadensersatzrecht bewußt geworden ist, durchzieht das ganze Recht. Sie w i r d vor allem akut, wenn aus Gründen der „Rechtssicherheit" oder des Rechtsfriedens i m konkreten Fall zum Nachteil einer Partei entschieden wird. Meist ist die Beachtung von strengem Recht durch die Gerichte nicht deshalb geboten, w e i l das Vertrauen eines konkret Beteiligten oder

1

Vgl. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl., S. 115; Reimer Schmidt, Die Ob-

liegenheiten, 1953, S. 22. 2

Vgl. Wilburg, Die Elemente des Schadensrechts, S. 51.

4. Abschnitt: Innenwirkungen u n d Außenwirkungen

79

die Vereinfachung des Rechtsstreits dies verlangen, sondern weil die Außenwirkungen dies fordern. W i r kennen die Problematik auch i m Straf recht, wo man bei der Rechtfertigung der Strafe zwischen absoluten und relativen Theorien unterscheidet3. Nach den absoluten Theorien, für die die Strafe Vergeltung ist, erschöpft sich der Inhalt der Strafe i n der Zufügung des gerechten Ausgleichs. Für die relativen Theorien ist die Strafe dagegen eine Zweckmaßnahme zur Verbrechens Verhinderung; sie dient also Zielen, die w i r als Außenwirkungen bezeichnen würden. Es dürfte auf der Hand liegen, daß die nur relative Richtigkeit von Urteilen i m Zivilrecht ähnliche Probleme aufwirft wie bei der Strafzumessung. Da es sich hier u m eine Grundfrage des Rechts handelt, wollen w i r später 4 noch näher darauf eingehen, nachdem w i r zuvor am konkreten Fall die einzelnen Außenwirkungen dargestellt und so ein anschaulicheres B i l d gewonnen haben. II. Die höchstrichterliche

Rechtsprechung und die Entscheidungen der Untergenchte

§ 109. Zu den Wirkungen der Entscheidungen eines oberen Gerichts — etwa des Bundesgerichtshofes — kann man auch den Umstand rechnen, daß sie als Präjudizien von den unteren Gerichten beachtet werden. Welche Bedeutung hat diese Leitbildfunktion für die Wertung? Wollen w i r die schwierige Frage beantworten, so müssen w i r vor allem bedenken, daß für die Bewertung letztlich nicht die Wirkung auf die Gerichte entscheidend ist, sondern die Wirkung auf die betroffenen Menschen. Daher sind die Auswirkungen eines höchstrichterlichen Urteils auf die untergeordneten Gerichte grundsätzlich nicht zu den hier behandelten Außenwirkungen zu rechnen. Denn die Situation für die Parteien des Rechtsstreits ist bei einem unteren Gericht jeweils die gleiche wie beim Obergericht, gleichgültig ob die Entscheidung durch ein Präjudiz festgelegt ist oder nicht. Ob ein Urteil für die Parteien absolut oder nur relativ richtig ist, hängt allein davon ab, ob dabei Gesichtspunkte berücksichtigt werden, die nicht i n den Verhältnissen der jeweils betroffenen Parteien ihren Ursprung haben. Das sind i n diesem Zusammenhang sowohl die Parteien des konkret entschiedenen Prozesses wie jene Parteien, die sich i n späteren Prozessen i n der gleichen Situation befinden. § 110. Eine Außenwirkung liegt aber dann vor, wenn die Gerichte sich deshalb an starre Regeln halten, weil sonst die Gefahr einer Aufwei3 4

Vgl. etwa Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl. 1969, § 27 I I , S. 240 f. Unten §§ 440 ff.

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1. Hauptteil: Methodische Grundlegung

chung der Rechtsprechung besteht. Heck 5 unterscheidet insofern zwischen der Generalwirkung und der Spezialwirkung eines Urteils. Er meint i m Hinblick auf die Formvorschriften, die Nichtbeachtung einer gesetzlichen Regelung könne zweifellos die speziell angemessene und billige Entscheidung sein (Spezialwirkung); doch die „Generalwirkung solcher Erkenntnisse würde sein, daß die ganze Formvorschrift allmählich erweicht, außer Geltung gesetzt, vernichtet w ü r d e . . . Der Juristische Triebsand' würde der Rechtsprechung einen H a l t unmöglich machen." Die Rücksicht auf die Rechtsprechung insgesamt führt für die betroffenen Parteien zu einer nur relativen Richtigkeit des Urteils und hat daher für sie eine ähnliche W i r k u n g wie die Berücksichtigung der Steuerung des Verhaltens anderer rechtsunterworfener Bürger. Doch hat dieser Gedanke bei den Entscheidungen der oberen Gerichte kein anderes Gewicht als bei den Entscheidungen der Untergerichte. Denn so wie die Obergerichte die Regeln aufstellen, müssen sich die unteren Gerichte an sie halten. § 111. Eine unterschiedliche W i r k u n g haben die Entscheidungen der Ober- und Untergerichte deshalb, w e i l die Aussprüche der höchstrichterlichen Rechtsprechung eine größere Publizität haben und daher des öfteren auch den rechtsunterworfenen Bürgern bekannt sind. Dadurch w i r d die Entscheidung der Gerichte für sie vorhersehbar, und dies hat Einfluß auf die Sicherheit i m Geschäftsverkehr, auf die Steuerung und auf den Rechtsfrieden. Doch ist diese W i r k u n g für die Bewertung grundsätzlich unbeachtlich; denn der Festlegung einer Entscheidung i m höchstrichterlichen U r t e i l entspricht dessen Befolgung i n den Urteilen der unteren Gerichte. Die Vorhersehbarkeit, vor allem die Steuerung, w i r d durch die Rechtsprechung insgesamt bewirkt. Vorhersehbar sind die späteren Urteile nur, w e i l sie die früheren befolgen. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat aber dann Außenwirkungen, wenn wegen der getroffenen Entscheidung in künftigen Prozessen eine andere Situation besteht als bei Erlaß des Revisionsurteils. Das ist etwa der Fall, wenn durch das höchstrichterliche U r t e i l für die unteren Gerichte ein Richtmaß gesetzt ist, das eine Erleichterung der Entscheidung bewirkt, w e i l sie keine umständliche eigene Wertung mehr durchführen müssen. Außerdem kann ein höchstrichterliches U r t e i l der Vermeidung eines Vertrauensschadens der Parteien dienen, wenn diese das Präjudiz kennen und sich danach richten. Ausfluß dieses Gedankens ist die Rechtsprechung, die den Streit der Parteien nach dem Wortlaut des Gesetzes 5

Heck, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, 1914, S. 185.

4. Abschnitt: Innenwirkungen u n d Außenwirkungen

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entscheidet, für die Zukunft aber eine abweichende Regelung festsetzt®. Hier t r i t t die Unterscheidung von Innen- und Außenwirkungen deutlich hervor. Doch w i r d die Außenwirkung nicht durch die konkrete Entscheidung erreicht, sondern durch das obiter dictum. W i r d dagegen i m höchstrichterlichen Urteil selbst der veränderten Situation i n späteren Prozessen Rechnung getragen, so ist es nicht mehr absolut, sondern nur noch relativ richtig. § 112. Besonders zu betrachten sind die Auswirkungen von Verfahrensrügen. Höchstrichterliche Urteile, die eine Entscheidung aus prozessualen Gründen aufheben, können Innen- und Außenwirkungen haben. Durch das Revisionsurteil kann eine Gesetzesverletzung gegenüber den konkret betroffenen Parteien korrigiert werden 7 . Darüber hinaus w i r d auf die Untergerichte eingewirkt, i n künftigen Prozessen die Verfahrensregeln einzuhalten 8 . Die Wirkungen richten sich jedoch auch insoweit zunächst nicht gegen die rechtsunterworfenen Bürger sondern gegen die Richter 9 . Die Unterscheidung w i r d besonders deutlich bei den absoluten Revisionsgründen. Eine Innenwirkung ist die Vereinfachung der Revisionsentscheidung, w e i l nicht untersucht zu werden braucht, ob der Verfahrensverstoß einen Fehler der angefochtenen Entscheidung zur Folge gehabt hat (§ 551 ZPO). Wichtiger ist aber die steuernde W i r k u n g auf die Untergerichte, da diese bei jedem Verstoß m i t einer Aufhebung ihrer Entscheidung rechnen müssen. 6 B A G U r t . v. 5.12.1969, B A G E 22, 215 ff. (226 ff.) u n d dazu B A G U r t . v. 20. 4.1972, N J W 1972, 2102 f. (Leitsatz). Vgl. auch BGH, U r t . v . 8. 7.1955, B G H Z 18, 81 ff. u n d Beschl. v. 19. 6.1962, B G H Z 37, 219 ff., wogesagt w i r d , daß eine Änderung der Auslegung des Patentgesetzes n u r f ü r die Z u k u n f t gelte, jedoch nicht i n die bereits erteilten Patente u n d nicht i n das Recht der Patentanmelder auf das Patent eingreifen dürfe. Unglücklich ist es allerdings, w e n n der B G H ein Gewohnheitsrecht annimmt. Die Anwendung der Grundsätze über die verbotene R ü c k w i r k u n g hätte hier w o h l näher gelegen. Vorgeschlagen wurde dies v o n G. u. D. Reinicke, Z u m Vertrauensschutz auf eine ständige Rechtsprechung, M D R 1956, 324 ff. (327). Anders dagegen Esser, Richterrecht, Gerichtsgebrauch, Gewohnheitsrecht, Festschrift f ü r Fritz v. Hippel, 1967, S. 95 ff. (S. 123 u n d S. 125 f.). Siehe auch die Ausrichtung n a d i den I n n e n w i r k u n g e n i m U r t . d. B G H v. 28. 5.1973, N J W 1973,1599 ff. (1601) unter V I I (Pension f ü r einen 90jährigen).

7

Vgl. Zweigert,

Die Verfassungsbeschwerde, JZ 1952, S. 321, der vom

„Kassationseffekt" spricht. 8 Schwinge, Grundlagen des Revisionsrechts, 2. Aufl. 1960, S. 36. Ob allerdings die Revision aus prozessualen Gründen ein „ k a u m zu überschätzendes K a u t e l f ü r die Güte der Rechtsprechung" ist, w i e Schwinge S. 37 meint, scheint m i r zweifelhaft; denn i m m e r h i n gibt es auch die Tendenz, ein U r t e i l „revisionsfest" zu machen. Es wäre einmal zu untersuchen, w i e w e i t die Richter durch prozessuale Regelungen angehalten werden, stets auf das w i r k l i c h Wesentliche zu achten u n d nicht n u r auf Formalitäten. 9 Z u den verschiedenen W i r k u n g e n der Verfassungsbeschwerde siehe BVerfG, Beschl. v. 28. 6.1972, N J W 1972,1747 ff. (1748) unter I I 3 a. 6 Westerhof

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1. Hauptteil: Methodische Grundlegung

Für die Bewertung ist es auch hier wesentlich, ob durch die Aufhebung des Urteils für die betroffenen Parteien nur eine relative Richtigkeit erreicht wird. Das ist dann der Fall, wenn feststeht, daß ein Verfahrensfehler das angefochtene Urteil nicht unrichtig gemacht hat, dieses aber trotzdem aufgehoben wird, weil auf die andern Gerichte ein „Edukationseffekt" 10 ausgeübt werden soll. 5. Abschnitt D i e methodische Erfassung materialer Gründe

§ 113. W i r wollen nun die Frage stellen, wie die Gesichtspunkte, die eine Rechtsfolge innerlich rechtfertigen, methodisch gefunden werden können. I. Die Anknüpfung

an bestehende Rechtsinstitute

§ 114. Man könnte daran denken, empirisch festzustellen, welche Überlegungen und Gedanken bei dem Urteilenden, der einen konkreten Rechtstreit zu entscheiden hat, auftauchen. Eine solche psychologische Untersuchung verspricht aber wenig Erfolg. Denn bei einer zunächst unkontrollierten Bewertung kommt demjenigen, der zu richten hat, eine Unzahl von Gedanken i n den Sinn. Dazu gehören nicht nur Gefühle, die m i t rechtlichem Denken nichts zu t u n haben, wie Haß und Zuneigung, Rache und Wohlwollen, Sympathie und Antipathie. Gefühlsreaktionen dieser A r t sollte man auch ohne „Methodik" aus seinen Erwägungen verbannen können 1 . Es tauchen auch Gesichtspunkte auf, bei denen nicht von vornherein klar ist, ob sie für die Entscheidung berücksichtigt werden dürfen, wie etwa die Vermögensverhältnisse der Beteiligten oder die Staatsangehörigkeit. Überdies bleibt unklar, ob auf diese Weise auch alle relevanten Gesichtspunkte erfaßt werden. Es ist mit Recht darauf hingewiesen worden, daß das Rechtsgefühl i n erster Linie an die konkrete Regelungssituation anknüpft und daher Erwägungen wie Rechtssicherheit und Rechtsklarheit meist nicht zum Zuge kommen 2 . Aus diesen Gründen erscheint eine juristische Methode, die empirisch von der Begründung der Entscheidungen konkreter Sachverhalte ausgeht, wenig erfolgversprechend. Vielmehr muß ein anderer Weg gefun10 Diesen Ausdruck benutzt Zweigert, Die Verfassungsbeschwerde, JZ 1952, 321. 1 Vgl. dazu Riezler, Das Rechtsgefühl, 2. Aufl. 1946, S. 120 ff. 2 Henkel, Einführung i n die Rechtsphilosophie, 1964, S. 430 u. S. 433.

5. Abschnitt: Die methodische Erfassung materialer Gründe

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den werden. Es geht nicht darum, festzustellen, woran die Richter tatsächlich denken, sondern woran sie denken sollen. Natürlich ist es auch von Interesse, zu wissen, was i n der Psyche der Richter vorgeht, welche Einstellung, welches Vorverständnis und welche Neigungen sie haben. Aber dies muß man m i t psychologischen und nicht m i t juristischen Methoden zu ergründen suchen. § 115. Da w i r rechtliche Wertungskriterien suchen, liegt eine Anknüpfung an vorhandene rechtliche Untersuchungen nahe. Eine allgemeine Erörterung der materialen Gründe für die Rechtsfolgen gibt es vor allem i m Strafrecht bei der Lehre von den Strafzwecken. Sie ist seit einer Reihe von Jahren ergänzt und vertieft worden i n den Untersuchungen zum Strafzumessungsrecht 3. Die Lehre von den Strafgründen hat aber zu der Frage der Strafwürdigkeit einzelner Verhaltensweisen wenig beitragen können. Das r ü h r t vor allem daher, daß i m Strafrecht immer die gleiche Rechtsfolge begründet w i r d : die Strafe. Deshalb ist dort die Frage nach der ratio legis der einzelnen Straftatbestände des besonderen Teils nicht sinnvoll. § 116. Anders ist die Situation i m Privatrecht. Dort sind die Tatbestände von vornherein von rechtlichen Gesichtspunkten geprägt. Sie gehen nicht unbedingt — wie i n der Regel die Straftatbestände — von den Vorgängen aus, wie sie i m täglichen Leben wahrgenommen werden (ζ. B. Diebstahl, Urkundenfälschung, Totschlag) 4 , sondern sind auch i m Hinblick auf eine Rechtsfolge (Erfüllung, Schadensersatz, Erbfolge) gestaltet. Wenn es also i m Privatrecht i m Gegensatz zum Strafrecht kein allgemeines System materialer rechtlicher Gründe für die Rechtsfolge gibt, so sind w i r doch nicht darauf angewiesen, ob ovo neu zu beginnen m i t dem Sammeln rechtlicher Argumente. Vielmehr ist uns i n den rechtlichen Tatbeständen ein System gegeben, das w i r uns für unsere Überlegungen zunutze machen können. Dort sind aus der Fülle der Lebenssachverhalte bestimmte Vorgänge, etwa Vertrag, unerlaubte Handlung, ungerechtfertigte Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag, herausgearbeitet und unter bestimmten rechtlichen Gesichtspunkten zusammengefaßt. Die materialen Gesichtspunkte, die diesen Tatbeständen jeweils zugrunde liegen, sollen für die folgende Untersuchung fruchtbar gemacht werden 5 . 3 Siehe etwa Spendel, Z u r Lehre v o m Strafmaß, 1954, u n d neuerlich vor allem H. J. Bruns, Strafzumessungsrecht, Allgem. Teil, 1967. 4 Engisch, Die Idee der Konkretisierung i n Recht u n d Rechtswissenschaft unserer Zeit, 2. Aufl. 1968, S. 276, sagt, die Straftatbestände erwiesen sich „ i n aller Regel als auf Lebenstypen bezüglich". 5 Ebenso Stöcker, Die Rechtsgrundlage der culpa i n contrahendo, Diss. K ö l n 1961, S. 65; ähnlich Reinhardt, Methoden der Rechtsfindung, i n : Reinhardt - König, Richter u n d Rechtsfindung, 1957, S. 7 ff. (S. 18): „Es geht darum,

6·

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1. Hauptteil: Methodische Grundlegung

W i r wollen also i m Gegensatz zu Wilburg nicht die Gründe für eine bestimmte Rechtsfolge wie den Schadenersatz® oder für eine bestimmte Problemgruppe 7 suchen, die das Gesetz nicht geregelt hat, sondern von den juristischen Grundfiguren wie Vertrag, unerlaubte Handlung oder Erbrecht ausgehen und die materialen Gründe suchen, auf denen sie beruhen, um so die Elemente zu finden, m i t denen sich auch jene Fälle lösen lassen, die zwischen den überkommenen Institutionen liegen. § 117. Allerdings bilden die Gründe, die den einzelnen Rechtsinstituten zugrundeliegen, zusammengenommen noch kein übergeordnetes System materialer Gesichtspunkte. I m Gegenteil, es w i r d sich zeigen, daß einige Grundgedanken i n verschiedenen Zusammenhängen immer wiederkehren. Doch diese Gesichtspunkte, die bei den einzelnen Rechtsinstituten i n unterschiedlicher Bündelung auftauchen, sind die Bausteine, aus denen sich, wie ich meine, ein allgemeines System entwickeln läßt. II. Die Argumentation

in direkter Rede

§ 118. Wenn w i r die Gedanken, Gesichtspunkte und Gründe herausarbeiten, die für und gegen die i n einem Rechtsinstitut festgelegten Regelungen sprechen, so bleibt fraglich, ob damit die oben 8 gestellte Aufgabe erfüllt wird, jene Argumente zu nennen, die das Ergebnis so begründen, daß die rechtlichen Ausführungen der materialen Wertung entsprechen. Es kommt also darauf an, ein Kriterium für die Relevanz der Gesichtspunkte zu finden. Wie ist diese schwierige Aufgabe zu lösen? § 119. Maßstab für die Richtigkeit eines Wertungsarguments kann letztlich nur das Rechtsgefühl sein, und es kommt daher darauf an, das rechtliche Empfinden so zu aktivieren, daß es uns einen Weg zum richtigen Ergebnis weist. § 120. Das Rechtsgefühl gibt uns i n vielen Fällen einen relativ sicheren Hinweis. Das kann auf ein typisches Zusammenwirken mehrerer Gesichtspunkte zurückzuführen sein, das i n unseren juristischen Anspruchsdie Probleme zu analysieren, die i m Rechtssatz selbst nicht unmittelbar angesprochen werden, sondern deren W i r k u n g sich höchstens i n der konkreten Rechtsregel w i e ein Schatten abzeichnet. Z i e l muß d a n n sein die Erforschung u n d Systematisierung der Gesichtspunkte, die zu der konkreten Entscheidung des Interessenkonflikts geführt haben." β Wilburg, Die Elemente des Schadensrechts, 1941, siehe die Zusammenfassung oben § 59. 7 So Wilburg, Zusammenspiel der K r ä f t e i m A u f b a u des Schuldrechts, A c P Bd. 163 (1964), 346 if. E r geht dabei allerdings (S. 348 f.) v o n einem G r u n d gedanken des Bereicherungsrechts (der Zuweisungskraft des Eigentums) aus. 8 Oben § 48 b.

5. Abschnitt: Die methodische Erfassung materialer Gründe

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grundlagen zutage tritt. Gerade dadurch besitzen die Gesichtspunkte oft ihre Eindringlichkeit. So ist ein Vertragsanspruch insbesondere deshalb begründet, w e i l die Parteien nicht nur i n die Folgen eingewilligt haben, sondern weil auch bei der jeweils andern Partei ein entsprechendes Vertrauen verursacht worden ist 9 . Fehlt die Einwilligung (ζ. B. wegen I r r tums), so ist die Berechtigung eines Vertragsanspruchs zweifelhaft. Ein Bereicherungsanspruch ist innerlich gerechtfertigt, w e i l eine Partei ohne rechtlichen Grund etwas erhalten hat und die andere entreichert ist. Fällt die Bereicherung weg, so ist der Anspruch umstritten. § 121. Die eindeutige Reaktion des Rechtsgefühls versagt aber, wenn das Ergebnis zweifelhaft ist, also gerade i n jenen Fällen, die uns Juristen als Problem aufgegeben sind. Für diese Zweifelsfälle, die häufig zwischen den verschiedenden Rechtsinstituten liegen, gilt es, die einzelnen Gesichtspunkte herauszuarbeiten, und sie m i t Hilfe unseres Rechtsempfindens auf ihre Stichhaltigkeit zu prüfen. § 122. E i n gutes Mittel, die Überzeugungskraft eines Rechtsgedankens zu kontrollieren, ist es, sich vorzustellen, er werde i m Prozeß vom Richter oder von einem A n w a l t einer Partei vorgehalten. Dadurch w i r d uns die Betroffenheit der Beteiligten vor Augen geführt. Es w i r d vor allem deutlich, welche Innen- und Außenwirkungen der fragliche Richterspruch hat und somit, inwieweit das U r t e i l absolut oder nur relativ richtig ist. Deshalb wollen w i r bei der folgenden Fallbehandlung die juristischen Argumente i n die direkte Rede setzen, so als würden sie unmittelbar i n einem Rechtsstreit vorgebracht. A u f diese Weise können vor allem diejenigen Argumente verdeutlicht werden, die w i r k l i c h Gewicht haben. Nicht jeder als „ratio legis" bezeichnete Gedanke überzeugt ohne weiteres. Da es aber für die Abwägung wesentlich auf das Gewicht der Gründe ankommt, kann uns die naive Anschauung hier hilfreich sein. § 123. Dem kritischen Leser mag es zweifelhaft erscheinen, ob sich juristische Gedankengänge stets für jedermann verständlich formulieren lassen. Dies erscheint m i r jedenfalls immer möglich, wenn der jeweilige Betrachter sich die fraglichen Interessen klarmachen kann. Nicht jedem kann man erklären, worum es i n einem aktienrechtlichen Streitfall geht. I m übrigen ist das Verfahren aber durchführbar durch ein getrenntes Aufzeigen der entgegengesetzten Belange, Gesichtspunkte und Interessen. Es w i r d sich zeigen, daß die Gesichtspunkte pro und contra sich letztlich i n ganz einfachen Gedanken wiedergeben lassen, weil das Rechtsgefühl, das ja beim Laien nicht anders ist als beim Juristen, i m Grunde nur auf ganz simple Argumente anspricht. 9

Näheres dazu unten § 192.

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1. Hauptteil: Methodische Grundlegung

D i e S c h w i e r i g k e i t , j u r i s t i s c h e P r o b l e m e zu begreifen, e n t s t e h t v o r a l l e m dadurch, daß m a n versucht, F o r m e l n zu finden, die die Gegensätze ü b e r b r ü c k e n . D a n n b e n ö t i g t m a n G e d a n k e n g ä n g e , Begriffe, P r i n z i p i e n u n d K o n s t r u k t i o n e n , die n i c h t ohne w e i t e r e s einleuchten, w e i l eben der Interessengegensatz bestehen b l e i b t u n d sich n i c h t h i n w e g d i s k u t i e r e n läßt. § 124. W a s n o t t u t , i s t also n i c h t eine V e r f r e m d u n g der Sprache, sondern ihre Versimpelung. Dieses V o r g e h e n setzt a l l e r d i n g s eine E i n s t e l l u n g voraus, die e i n e r v e r b r e i t e t e n D e n k w e i s e i n der J u r i s p r u d e n z , j a v i e l l e i c h t i n der Geisteswissenschaft ü b e r h a u p t 1 0 z u w i d e r l ä u f t : d e n Mut zur Einfachheit, ja zur Trivialität. D i e einfache A r g u m e n t a t i o n stößt, w i e das B e w u ß t m a c h e n v e r d r ä n g t e r G e g e n g r ü n d e 1 1 , a u f psychologische Widerstände. W e r eine E n t s c h e i d u n g zu f ä l l e n h a t , setzt sich n i c h t g e r n der K r i t i k aus. V i e l m e h r sucht er zu v e r m e i d e n , daß seine A u t o r i t ä t i n F r a g e gestellt w i r d , i n d e m er s e i n E x p e r t e n t u m herausstellt. D e s h a l b b e n u t z e n v i e l e J u r i s t e n eine A r g u m e n t a t i o n , die der A u ß e n s t e h e n d e n i c h t n a c h z u v o l l z i e h e n v e r m a g 1 2 . Das 10 Vgl. etwa Adorno, M i n i m a Moralia, Reflexionen aus dem beschädigten Leben, 1969, S. 99 f., der eine Meinung v e r t r i t t , die — gerade w e n n m a n sie i n ihren Einzelheiten betrachtet — der hier vertretenen Ansicht genau entgegengesetzt ist: „Die Aufforderung, m a n solle sich der intellektuellen Redlichkeit befleißigen, läuft meist auf die Sabotage der Gedanken heraus. I h r Sinn ist, den Schriftsteller dazu anzuhalten, alle Schritte explizit darzustellen, die i h n zu seiner Aussage geführt haben, u n d so jeden Leser zu befähigen, den Prozeß nachzuvollziehen u n d womöglich — i m akademischen Betrieb — zu dublizieren. Das arbeitet nicht bloß m i t der liberalen F i k t i o n der beliebigen, allgemeinen Kommunizierbarkeit eines jeden Gedankens u n d hemmt dessen sachlich angemessenen Ausdruck, sondern ist falsch auch als Prinzip der Darstellung selber. Denn der Wert eines Gedankens mißt sich an seiner Distanz von der K o n t i n u i t ä t des Bekannten. Er n i m m t objektiv m i t der Herabsetzung dieser Distanz ab; je mehr er sich dem vorgegebenen Standard annähert, u m so mehr schwindet seine antithetische Funktion, u n d n u r i n ihr, i m offenbaren Verhältnis zu seinem Gegensatz, nicht i n seinem isolierten Dasein liegt sein Anspruch begründet. Texte, die ängstlich jeden Schritt bruchlos nachzuzeichnen unternehmen, verfallen denn auch unweigerlich dem Banalen u n d einer Langeweile, die sich nicht n u r auf die Spannung bei der Lektüre, sondern auf ihre eigene Substanz bezieht." I n einem hat der Philosoph zweifellos recht: Die Darlegung der Antithesen ist langweilig — aber w a h r ! 11 Siehe dazu oben § 65. 12 Geiger, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, Soziologische Texte hrsg. von Maus u. Fürstenberg, Bd. 20, S. 255. Treffend Zweigert - Kötz, Einführung i n die Rechtsvergleichung, Bd. I, 1971, S. 320: Das höchstrichterliche U r t e i l auf dem K o n t i n e n t „ w i l l i n erster L i n i e ein anonymer Staatsakt sein, w i l l dem autoritätsgläubigen Untertan die Majestät des Gesetzes demonstrieren u n d darf deshalb nicht deutlich w e r den lassen, daß der Richter sein U r t e i l nicht vermöge gedanklicher Operationen von eisiger Logik findet, sondern dadurch, daß er das F ü r u n d Wider konkreter Problemlösungen, w i e sie i m ,Fall' zutage treten, tastend u n d zweifelnd abwägt".

5. Abschnitt: Die methodische Erfassung materialer Gründe

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Juristendeutsch vergangener Zeiten ist ein deutliches Zeichen dafür, w i r k t es doch auf den Laien wie die Zauberformeln weiser Medizinmänner 1 3 . § 125. Trotz oder gerade wegen der Unmittelbarkeit der Argumente w i r d der Leser unter Umständen m i t dem Ergebnis der Erörterungen nicht übereinstimmen. Das ist auch nicht verwunderlich. Die Argumentation i n Dialogform dient dazu, die einzelnen Gesichtspunkte herauszuarbeiten, sie auf ihre Berechtigung zu prüfen und dann gegenüberzustellen. Es w i r d nicht etwa eine eindeutige Begründung gegeben, sondern eine Beleuchtung der Problematik des Streif alls; denn dadurch, daß das Rechtsgefühl bei jedem einzelnen Argument angesprochen wird, schärft sich das Rechtsbewußtsein insgesamt 14 . Damit soll auch nicht gesagt sein, die einzelnen, für und gegen das Ergebnis vorzubringenden Gesichtspunkte seien problemlos. I m Gegenteil, wer die Diskussion u m die Strafzwecke kennt, weiß, wie schwierig die Fragen nach den letzten Gründen sind. I m Privatrecht kann die Problematik nicht einfacher sein. Daher muß schon ein wesentlicher Zweck der Darlegungen als erreicht angesehen werden, wenn das Rechtsempfinden des Lesers — sei es zustimmend, sei es ablehnend — stärker angesprochen w i r d als bei andern rechtlichen Ausführungen. So kommen w i r dem wichtigsten Ziel unserer Arbeit näher: dem bewußten Vollziehen und der rationalen Kontrolle der Wertung 15. § 126. Ebenso wichtig wie dieser positive Effekt ist die ausschließende Wirkung der direkten Rede. Es w i r d nicht nur die Interessenlage, das heißt der Interessengegensatz, deutlich gemacht. Die Darlegungen werden ergeben, und wer selbst den Versuch macht, kann sich leicht selbst davon überzeugen, daß viele juristische Argumente, die i n der Theorie sinnvoll erscheinen, unmöglich werden, wenn man sie einem praktisch 13 Die Berufung auf Autoritäten ist treffend m i t einer magisch-primitiven Autoritätsableitung durch Berührung verglichen worden. Vgl. Neuhaus i n seiner Besprechung von Georg Cohn, Existenzialismus und Rechtswissenschaft, 1955, RabelsZ Bd. 20 (1955), 577 ff. (578), i n Abwandlung einer von Cohn, S. 95, gebrauchten Wendung. 14 Z u m Unterschied von Rechtsgefühl, Rechtsbewußtsein und Rechtsgewissen siehe Henkel, Einführung i n die Philosophie des Rechts, 1964, §37, S. 428 ff.; Coing , Die obersten Grundsätze des Rechts, 1947, S. 21 ff. 15 I n der juristischen Literatur bezeichnet man das Bewußtmachen eines Gedankens häufig als Rationalisierung. Das kann jedoch zu Mißverständnissen führen, w e i l i n der Tiefenpsychologie unter Rationalisierung das Gegenteil verstanden w i r d : das Nachschieben falscher, nur scheinbar rationaler Begründungen. Siehe Hofstätter, Fischer Lexikon Psychologie, Stichwort „Hypnose und Suggestion", 1963, S. 165; Dorsch, Psychologisches Wörterbuch, 1970, Stichwort „Rationalisierung". Da es sich i n jedem Fall u m einen psychologischen Vorgang handelt, sollte man auf die psychologische Terminologie Rücksicht nehmen.

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1. Hauptteil: Methodische Grundlegung

Beteiligten i n den Mund legt. Das führt zu einer Entrümpelung der Argumentation und kann gerade i n manchen Bereichen der Jurisprudenz wesentlich zur Klärung der Probleme beitragen.

2.

Hauptteil

D i e Fallbehandlung 1.

Teil

Der zu entscheidende Fall und seine Problematik A. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs

1. Sachverhalt § 127. I n seinem vielerörterten Beschluß vom 16. Februar 19541 hat der Bundesgerichtshof folgenden F a l l entschieden: Der 38jährige Sohn eines Bauern hatte seit seiner Schulentlassung auf dem seinem Vater gehörenden Hof gelebt und gearbeitet. Seit 16 Jahren war er verheiratet; seine fünf Kinder waren auf dem Hof geboren. Der Hofeigentümer hatte seinen Sohn zunächst zum Nachfolger ausersehen und sich, ebenso wie seine Ehefrau, wiederholt i n diesem Sinne geäußert. Es wurde jedoch kein Vertrag i n der gesetzlich vorgeschriebenen notariellen Form abgeschlossen. Später kam es aus Anlaß von Meinungsverschiedenheiten über den Neubau der Hofstelle und über die Veräußerung von Vieh zwischen dem Sohn und den Eltern zum Streit, wobei der Sohn sich gereizt fühlte und die Eltern grob beschimpfte. Das veranlaßte den 74jährigen Vater, m i t seiner Tochter einen notariellen Vertrag zu schließen, i n dem er dieser den Hof übertrug, ungeachtet der Tatsache, daß sie bereits m i t dem Eigentümer einer kleinen landwirtschaftlichen Besitzung verheiratet und daher versorgt war. Dann verlangte der Vater von dem Sohn die Räumung des Hofes, u m ihn der Tochter zu übereignen. 2. Entscheidungsgründe § 128. I n dem Rechtsstreit, der aus dieser Auseinandersetzung entstand, hat der Bundesgerichtshof dem Sohn den Hof zugesprochen 2. 1 2

B G H Z 12,286 if., vollständig wiedergegeben i n R d L 1954,153 ff. Z u den Anträgen u n d den Rechtsfolgen i m einzelnen siehe unten § 140.

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

Das Gericht stützt seine Ansicht auf die Annahme, daß der Ubergabevertrag mit der Tochter einen Rechtsmißbrauch darstelle und deshalb als Verstoß gegen die guten Sitten nichtig sei. Der Eigentümer sei i n der Bestimmung des Hofnachfolgers nicht mehr frei gewesen, weil durch die tatsächlichen Verhältnissen, wie sie sich auf dem Hof entwickelt und lange Zeit bestanden hätten, sowie insbesondere durch sein eigenes Verhalten eine Bindung eingetreten sei. Der Jungbauer hätte m i t Recht annehmen können, daß er den Hof später einmal erhalten werde, und er habe sich darauf eingestellt. Es entspreche bäuerlicher Denkweise, daß derjenige Abkömmling, der ständig auf dem Hof gearbeitet und auf i h m geheiratet habe, der außerdem seit Jahren als Hofnachfolger ausersehen gewesen sei, den Hof späterhin auch erhalte. Er habe ein Anrecht auf die Hofnachfolge erworben, das der späteren Bestimmung eines anderen Abkömmlings zum Hof erben entgegenstehe. Das Verhalten der Beteiligten laufe auf eine vertragliche Übereinkunft hinaus, die sich als Vorvertrag zu einem von beiden Teilen i n Aussicht genommenen späteren Hofübergabevertrag charakterisieren lasse. Dieser Vertrag bedürfe zwar ebenso wie der Übergabevertrag der gerichtlichen oder notariellen Beurkundung (§§ 311,313 BGB). Er sei aber nicht nach § 125 BGB nichtig, weil die Berufung auf die Nichtigkeit gegen Treu und Glauben verstoße. Die Verhältnisse lägen hier ähnlich wie bei der faktischen Gesellschaft; denn die Beteiligten hätten sich auf das von ihnen Erstrebte eingestellt, danach gehandelt und so diese ihrem Willen entsprechenden Zustände geschaffen, die sich über einen längeren Zeitraum erstreckt hätten. I m Höferecht erzeuge allein das Vorhandensein eines Sohnes eine Bindung des Hofeigentümers, da dieser seine Abkömmlinge nicht ohne Zustimmung des Gerichts übergehen dürfe (§ 7 Abs. 2 HöfeO) 3 . Die rechtzeitige Ubergabe sei zwar rechtlich nicht erzwingbar, stelle aber eine Standes- und Familienpflicht dar, die vor allem i n bäuerlichen Kreisen als eine wirkliche Rechtspflicht aufgefaßt werde. Werde sie durch ein entsprechendes Verhalten gegenüber dem zum Hofnachfolger ausersehenen Abkömmling verstärkt, so führe das dazu, „ i n dieser durch das eigene Verhalten des Hofeigentümers hervorgerufenen Bindung eine Bestimmung des Hoferben durch Rechtsgeschäft unter Lebenden zu erblicken, wie sie auch durch einen Ubergabevertrag vorgenommen wird." Da der Ubergabevertrag nicht unter das i n § 2302 BGB ausgesprochene Verbot falle, sich zum Abschluß einer Verfügung von Todes wegen zu 3 Höfeordnung f ü r die britische Zone v. 24.4.1947, neugefaßt am 24. 8.1964 (BGBl. 1964 I, 693), ergänzt durch Gesetz v. 19. 8.1969 (BGBl. 1969 I, 1243) und v. 29.8.1969 (BGBl. 1969 I, 1513). I m folgenden ist, sofern nichts anderes gesagt w i r d , m i t HöfeO dieses Gesetz gemeint.

1. Teil: Der zu entscheidende Fall und seine Problematik

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verpflichten, gelte das Verbot auch nicht für den Vorvertrag zum Ubergabevertrag. Z u m Schluß führt der Bundesgerichtshof aus 4 , die entstandene Bindung entfalle wieder, wenn es zwischen dem alten Bauern und seinem Sohn zu so schwerwiegenden Differenzen komme, daß ein gedeihliches Zusammenleben nicht mehr möglich sei, und wenn die Streitigkeiten allein oder überwiegend auf das Verhalten des jungen Bauern zurückzuführen seien. Dabei komme es auf die jeweilige Lage des Falles an. B. Die Anwendung der einschlägigen Rechtsinstitute

§ 129. Diese Entscheidung und ihre Begründung ist teils auf Zustimmung, aber auch auf heftige Ablehnung gestoßen5. Dem Bundesgerichtshof w i r d vor allem vorgeworfen, daß er sich i n seiner Begründung außer dem vagen Hinweis auf den Vorvertrag und auf den faktischen Vertrag lediglich auf die Billigkeit und auf die bäuerliche Sitte berufen habe und daß nicht der Versuch gemacht worden ist, das Ergebnis rechtlich einzuordnen 8 . Es erscheint daher zunächst erforderlich zu prüfen, ob es einen gesetzlichen Lösungsweg gibt. § 130. I n vielen Fällen wäre eine m i t dem Wortlaut des Gesetzes übereinstimmende Lösung denkbar: Wenn alle Verfügungen des Eigentümers über den Hof wegen Sittenwidrigkeit für nichtig erklärt würden (§ 138 Abs. 1 BGB), so würde der Sohn den Hof erhalten, sofern er gesetzlicher Hoferbe wäre 7 . Das wäre bei Ältestenrecht aber nicht der Fall, wenn die Schwester älter wäre, w e i l nach der seit 1. Februar 1964 geltenden Regelung 8 die weiblichen Nachkommen den männlichen gleichgestellt sind 9 . 4

Vgl. auch die Bemerkung i m Beschl. v. 16. 2.1954, RdL 1954,159 ff. (161). Näheres unten § 501. 6 Siehe insbes.: Wieacker, Stillschweigende Hoferbenbestimmung?, DNotZ 1956, 115 ff. (122); Flume , Rechtsgeschäft und Privatautonomie, in: Hundert Jahre deutsches Rechtsleben, Festschrift zum hundertjährigen Bestehen des Deutschen Juristentages, 1960, Bd. I, S. 135 ff. (S. 188). 7 BGHZ 12, 297; Beschl. v. 28.1.1958, RdL 1958,72 ff. (73). 8 Gesetz v. 24.8.1964, BGBl. 1964 I 693. Zur Zeit des Beschlusses v. 16. 2.1954 galt der Grundsatz der Gleichberechtigung i m Bereich der Höfeordnung noch nicht, BVerfG, Urt. v. 20.3.1963, BVerfGE 15, 337 ff. (346). Der B G H hätte also durch Anwendung des § 138 BGB erreichen können, daß der Bauernsohn Hoferbe wurde. 9 Harminghausen, Formlos bindende Hofzusagen, DNotZ 1958, 115 ff. (118 f.), weist zusätzlich darauf hin, daß es nach der Rechtsprechung des B G H (Urt. v. 15. 2.1956, B G H Z 20, 71 ff.) für die Sittenwidrigkeit nicht auf den Zeitpunkt des Erbfalles ankommt, sondern auf den Zeitpunkt der Errichtung der letztwilligen Verfügung. Ein früheres Testament zugunsten eines Dritten würde also nicht ungültig, wenn der Eigentümer später dem Sohn den Hof verspricht. Das kann sehr unbillig sein, wenn der Sohn jahrelang i n U n kenntnis des Testaments auf dem Hof gearbeitet hat. 5

92

2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

Da also diese Konstruktion nicht i n allen Fällen helfen würde, bleibt zu fragen, ob man das Recht des Sohnes m i t einem gesetzlichen oder gewohnheitsrechtlichen Rechtsinstitut begründen kann. 1. Vorvertrag § 131. Der Bundesgerichtshof 10 meint i n seiner Begründung, das Verhalten der Beteiligten laufe auf eine vertragliche Ubereinkunft hinaus, „die sich als Vorvertrag zu einem von beiden Teilen i n Aussicht genommenen späteren Hofübergabevertrag charakterisieren läßt". Diese Ansicht ist i n mehrfacher Hinsicht bedenklich. Zunächst ist zu fragen, ob die Konstruktion dem Sachverhalt gerecht w i r d . Wahrscheinlich wäre die juristische Unterscheidung zwischen Verpflichtungs- u n d Verfügungsgeschäft eher geeignet, den Parteiwillen zu charakterisieren 11 , als die Annahme eines dritten, diesen beiden vorgeschalteten Rechtsgeschäfts 12. Begrifflich ist schon der obligatorische Vertrag, durch den sich ein Bauer zu einem dinglichen Vertrag, nämlich einer Ubereignung, verpflichtet, ein Vorvertrag, u n d diese i n unserem Gesetz vorgesehene Zweiteilung der Verträge w i r d auch einer Situation, wie sie hier vorliegt, hinreichend gerecht 15 . Es ist eine merkwürdige Konstruktion, zunächst zwischen Vorvertrag und eigentlichem Verpflichtungsgeschäft zu unterscheiden, u m dann, w e i l beide gleich zu bewerten sind, die Bestimmungen über das Verpflichtungsgeschäft — man denke an die Formvorschriften — wieder auf den Vorvertrag analog anzuwenden. M i t Recht ist weiter darauf hingewiesen worden, daß zum Vorvertrag ebenso wie zu jedem anderen Vertrag ein Bindungswille gehört und daß der Hofeigentümer diesen W i l l e n nicht gehabt habe, w e i l die Bauern wissen, daß eine gültige Verfügung über den Hof der Form bedarf 14 und 10

B G H Z 12, 303. E i n Vorvertrag ist dann anzunehmen, w e n n die Sache nach der Vorstell u n g der Parteien zum Abschluß des eigentlichen, auf den angestrebten Zweck selbst gerichteten Vertrages noch nicht reif erschien; vgl. Henrich, Vorvertrag, Optionsvertrag, Vorrechtsvertrag, 1965, S. 115. H i e r dürfte allerdings die Situation f ü r eine obligatorische Verpflichtung zur Übereignung des Hofes reif gewesen sein, sofern sich der Hofeigentümer überhaupt binden wollte. 12 Vgl. Schulte, Formlose Bestimmung des Hoferben, R d L 1956, 177 ff. (179). 13 Es würde w o h l eine empirische Untersuchung lohnen, festzustellen, ob die Sachverhalte, i n denen unsere Gerichte einen Vorvertrag angenommen haben, m i t der Annahme eines obligatorischen u n d eines dinglichen V e r trages nicht ebenso zu erfassen wären. 14 Wenn m a n aus der Kenntnis des Bauern v o n der Formbedürftigkeit auf den mangelnden Geschäftswillen schließt, so handelt es sich u m eine T a t frage. 11

1. Teil: Der zu entscheidende Fall und seine Problematik

93

w e i l der Eigentümer eine solche Verfügung nicht getroffen hat und nicht treffen wollte 1 5 . Der Bundesgerichtshof 16 sagt, der Vorvertrag bedürfe ebenso wie der Hofübergabevertrag (§§ 311, 313 BGB) der gerichtlichen oder notariellen Beurkundung. Insofern kann er sich auf die ganz überwiegende Meinung i n Rechtsprechung u n d Lehre stützen 17 . Doch ist zu beachten, daß die Form für den Vorvertrag i m Gesetz nicht geregelt ist; denn unser positives Recht geht von dem Grundsatz der Formfreiheit aus. Hier taucht das später 18 noch zu erörternde Problem auf, ob die Rechtsprechung die Beachtung einer Form auch dann anordnen darf, wenn sie sich bei dieser Anordnung nicht auf den Wortlaut des Gesetzes stützen kann. Aber selbst dann, wenn man den Vorvertrag entsprechend dem Gesetzeswortlaut nicht wegen Verstoßes gegen die Formvorschrift für unwirksam hält, liegt ein Gesetzesverstoß vor; denn nach § 2302 BGB ist ein Vertrag, durch den sich jemand verpflichtet, eine Verfügung von Todes wegen zu errichten, nichtig. Der Bundesgerichtshof meint zwar, die Bestimmung sei hier nicht anwendbar, w e i l ein Vorvertrag zu einem Hofübergabevertrag vorliege, der keine Verfügung von Todes wegen sei. Der Sachverhalt gibt aber für diese Auslegung nichts her. Der Vater hat lediglich davon gesprochen, daß der Sohn den Hof erhalten solle. Davon, daß dies eventuell schon vor seinem Tode sein sollte, hat er nichts gesagt. Unter diesen Umständen kann man nur die Verpflichtung annehmen, die den Versprechenden am wenigsten belastet 19 . Das wäre eine Schenkung von Todes wegen 20 . Ein Vorvertrag, i n dem sich der Eigentümer dazu verpflichtete, fiele aber unter § 2302 BGB. 15

Kroeschell, Landwirtschaftsrecht, 2. Aufl. 1966, Rdn. 214, S. 58; Humbert,

Die formlose Bestimmung des Hoferben, N J W 1956, 1857 f.; Wieacker, DNotZ 1956, 122; G. u. D. Reinicke, Formvorschrift, Treu u n d Glauben und Schadensersatz, MDR 1954, 641 ff. (644 f.) unter I I I ; Rolf Meyer, Die formlose Hoferbenbestimmung, Diss. Tübingen 1969, S. 120; Roemer, Z u r formlosen Hoferbenbestimmung i n der Rechtsprechung des BGH, DNotZ 1957, 283 ff. (292). Scheyhing, Höfeordnung, 1967, § 17 Anm. 15, weist m i t Recht darauf hin, daß man vom „Überschreiben" des Hofes spricht. Lorenz, Das Problem der Aufrechterhaltung formnichtiger Schuldverträge, AcP Bd. 156 (1957), 381 ff. (383): M a n erhebt „ m i t der Annahme eines Vertragsabschlusses das, was sein sollte, zu dem, was ist". Vgl. aber Harminghausen, DNotZ 1958,123. 16 BGHZ 12, 303. 17 Nachweise bei Henrich, Vorvertrag, Optionsvertrag, Vorrechtsvertrag, 1965, S. 147. 18 Unten §392. 19 So auch Pikalo, Anmerkung zum Beschluß des BGH, R d L 1954, 193 ff. (195 f.); Gerkens, Z u m Mißbrauch der Testierfreiheit i m Landwirtschaftsrecht, FamRZ 1955, 163; Krause, K a n n eine formmangelhafte Verfügung von Todes wegen rechtsgültig sein?, FamRZ 1955, 161 ff. (162); Roemer, DNotZ 1957, 283 ff. (288). Näheres auch unten § 141. 20 So auch BGH, Beschl. v. 5. 2.1957, B G H Z 23, 249 ff. (262).

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

2. Faktisches Vertragsverhältnis § 132. Der Bundesgerichtshof hat i n seiner Begründung ausgeführt, daß die Verhältnisse auf dem Hof ähnlich lägen wie bei einer faktischen Gesellschaft 21 . Es ist hier nicht der Ort, auf die Problematik der faktischen Verträge i m einzelnen einzugehen. Es muß genügen, auf die vielen Darlegungen 22 zu verweisen, i n denen betont worden ist, daß dieses von Haupt entwickelte Rechtsinstitut nur dazu dienen kann, die Fälle zu erfassen, i n denen man die Rechtsfolgen des Vertrages für angemessen hält 2 3 , daß damit aber noch nicht die inneren Gründe für die Regelung dargetan sind 24 . Wenn man das formlose Hofübergabeversprechen zu den faktischen Verträgen rechnet, so tut man damit nicht mehr, als die bestehenden Gruppen faktischer Verträge um eine neue Gruppe zu erweitern 2 5 . 3. Culpa i n contrahendo § 133. I n der Literatur ist die Frage erörtert worden, ob der Vater aus culpa i n contrahendo hafte 26 . Voraussetzung für diese Haftung wäre ein Verschulden. Dies w i r d von der Rechtsprechung unter anderem dann angenommen, wenn der Versprechende den Erklärungsempfänger über die Formbedürftigkeit der Erklärung getäuscht hat, weil er die Absicht hatte, sich später von seiner 21 22

B G H Z 12, 304. Vgl. etwa Heinrich Lehmann,

1958, I f f . ; Bydlinski,

Faktische Vertragsverhältnisse,

Privatautonomie, S. 87; Wilburg,

NJW

Zusammenspiel der

Kräfte i m Aufbau des Schuldrechts, A c P Bd. 163 (1964), 346 ff. (368). Esser, berichtet über die Tagung der Zivilrechtslehrer i n Bad Mergentheim 8./10. Okt. 1957 (Gedanken zur Dogmatik der „faktischen Schuldverhältnisse", AcP Bd. 157 [1958/59], 86): A l l e Diskussionsredner waren sich „ d a r i n einig, daß dieses Schlagwort zu unheilvoller Einheitslösung oder zu unwissenschaftlicher Praxis verführt." Siehe auch den Bericht v o n Habscheid, A c P Bd. 157 (1958/59), 100 ff. 23 Vgl. B G H 12, 304: „ E i n solcher F a l l ist dann gegeben, w e n n eine befriedigende Lösung f ü r die Beziehung der Beteiligten n u r bei Bejahung rechtsgeschäftlicher B i n d u n g erreichbar erscheint." 24 Ernst Wolf, Tatsächliches Arbeitsverhältnis, tatsächliche Übung u n d tatsächliche Ordnung, JZ 1971, 273 ff. (278), sagt zu Recht, m i t dem Wörtchen „tatsächlich" werde ausgedrückt, „daß ein nicht existierendes rechtliches Verhältnis als bestehend beurteilt w i r d " . 25 So etwa Fikentscher, Schuldrecht, 3. Aufl. 1971, § 18 I I I 2 d u. 3, S. 58. 26 Thole, Hof Übergabeverhältnis auf nicht-rechtsgeschäftlicher Grundlage?, Diss. Münster 1959, S. 127; Rolf Meyer, Die formlose Hoferbenbestimmung, S. 126 f.; vgl. auch Gernhuber, Formnichtigkeit u n d Treu u n d Glauben, Festschrift für Schmidt-Rimpler, 1957, S. 151 ff. (S. 165); Dietrich Reinicke, Formmangel u n d Verschulden beim Vertragsabschluß, D B 1967,109 ff.

1. Teil: Der zu entscheidende F a l l u n d seine Problematik

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Zusage zu lösen, und wenn der Partner durch die Nichterfüllung Schaden erleidet 27 . E i n solches Verhalten liegt aber bei dem alten Bauer nicht vor. Er hat seinem Sohn gegenüber nicht den Anschein erweckt, daß eine rechtsgültige vertragliche Bindung begründet werden sollte. Der Sohn mag zwar aufgrund des Verhaltens des Hofeigentümers gehofft haben, daß er den Hof erhalten werde. Die Erweckung von Hoffnungen allein begründet aber noch keinen Anspruch aus culpa i n contrahendo. 4. Unerlaubte Handlung § 134. G. und D. Reinicke 28 haben die Ansicht vertreten, dem Sohn stehe aus unerlaubter Handlung (§§ 826,249 BGB) ein Anspruch auf Ubertragung des Hofes zu. Das sittenwidrige Verhalten des alten Bauern sei darin zu sehen, daß dieser keinen Vertrag m i t dem Sohn schließen wollte, obwohl er dies aufgrund seines bisherigen Verhaltens anständigerweise hätte t u n müssen. Diese Ansicht kann nicht überzeugen. E i n Unterlassen ist nur dann rechtswidrig, wenn eine Rechtspflicht zum Handeln besteht 29 . Diese Pflicht könnte sich i m vorliegenden Sachverhalt nur aus dem Versprechen ergeben. Man müßte demnach eine rechtliche Verpflichtung aus einer Zusage herleiten, bei der sowohl der Geschäftswille fehlt wie die vorgeschriebene Form. Das ist m i t dem Gesetz nicht zu vereinbaren. Das Reichsgericht hat daher i n seinem U r t e i l vom 28. November 192330 eine zum Ersatz verpflichtende Handlung nicht i n einem Unterlassen gesehen, sondern i n der arglistigen Berufung auf die Nichtigkeit des Vertrages, und es hat darauf einen Erfüllungsanspruch aus §§ 826, 249 BGB gestützt. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, daß der formnichtige Vertrag nichtig ist und bleibt 3 1 . Das Geltendmachen eines bestehenden Rechtszustandes kann aber für sich genommen keine unerlaubte Handlung sein 32 . 27

BGH, Urt. v. 29.1.1965, N J W 1965, 812 ff. (814); Urt. v. 29.10.1965, W M 1966, 89 ff. (91). 28 Reinicke, M D R 1954, 641 ff. (644f.); dieselben i n der A n m e r k u n g zum Urt. des B G H v o m 9. 2.1955, N J W 1955,1065. 29

30

Gernhuber, S. 168.

RGZ 107, 357 ff. (364 f.). 31 Vgl. auch Gustav Boehmer, Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung, Bd. I I 2,1952, S. 97 f. 32 Ähnlich Canaris , Die Vertrauenshaftung i m deutschen Privatrecht, 1971, S. 276.

2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

96

C. Die wesentliche Problematik

§ 135. A l l e diese Konstruktionen sind Bemühungen, ein Ergebnis zu rechtfertigen, das das Gesetz nicht kennt. Sie können nicht darüber hinwegtäuschen, daß ein Anspruch des Sohnes auf Übereignung des Hofes nur contra legem zuerkannt werden kann 8 3 . Das gilt nicht nur w e i l die Form, sondern auch w e i l der Geschäftswille fehlt 3 4 . Natürlich wäre es möglich, das gewünschte Ergebnis auch m i t Gesetzesbestimmungen zu begründen, etwa indem man § 242 BGB als A n spruchsgrundlage ansieht 35 . Aber wenn man so argumentieren würde, gäbe es überhaupt keine contra-legem-Entscheidungen mehr. Das Problem würde nur verdeckt 36 . Der mangelnden gesetzlichen Grundlage steht nun entgegen, daß eine Entscheidung, bei der der junge Bauer den Hof nicht erhielte, grob unbillig wäre; das Urteil wäre nicht absolut, sondern nur relativ richtig. Darin liegt die wesentliche Problematik des Falles. Z u einer umfassenden Erörterung der Problematik gehört es, einmal die Gründe darzulegen, die es billig erscheinen lassen, dem Sohn den Hof zu geben. Zum anderen sind aber auch die Gesichtspunkte i n die Betrachtung einzubeziehen, die sich aus der Tatsache der gesetzlichen Normierung ergeben. Es sind dies die Gedanken, die w i r unter den Stichworten Rechtssicherheit und Rechtsklarheit begreifen. I n der Literatur ist die Frage gestellt worden, ob der BGH-Beschluß auch auf Gewerbebetriebe Anwendung finden könne 37 . Der Bundes33 Ebenso Gernhuber, S. 169, über die Rspr. zur Formrichtigkeit nach Treu u n d Glauben. 34 Wieacker, D N o t Z 1956,115 ff. (122).

35 36

So Thole, S. 126 f.

Canaris, S. 280, meint, bei der A n w e n d u n g der Arglisteinrede gegenüber Formvorschriften handele es sich „nicht etwa u m eine Entscheidung contra legem, sondern u m eine solche praeter legem, da sowohl der V e r trauensgedanke als auch der Satz v o n der mangelnden Schutzwürdigkeit des Arglistigen, aus deren Verbindung sich die Rechtsfolge ergibt, dem geltenden Recht immanent sind". Die unterschiedliche Auffassung beruht w o h l v o r allem auf einer unterschiedlichen Einschätzung der Funktionen des Gesetzeswortlauts. Es fragt sich außerdem, welche Entscheidung sich nicht auf irgendein Prinzip stützen k a n n u n d welches Rechtsprinzip i n unserer Privatrechtsordnung nicht enthalten ist. Wie wäre es, w e n n die Höfeordnung — w i e geplant — geändert w i r d u n d der Gesetzgeber dabei n u r die gesetzliche Erbfolge des auf dem Hofe arbeitenden Jungbauern regelt, den W i l l e n des Eigentümers aber bewußt nicht antastet (vgl. Referentenentwürfe I u. I I eines Zweiten Gesetzes zur Änderung der Höfeordnung v. 16. 2.1972 u. 18.12.1972)? K a n n m a n auch dann noch das Vorhandensein einer Lücke aus bestimmten Prinzipien ableiten? Z u r Ansicht von Canaris siehe auch unten § 502. 37 Baur, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes i n Zivilsachen, JZ 1954, 630 (631); Rötelmann, A n m e r k u n g zum besprochenen BGH-Beschl.,

1. Teil: Der zu entscheidende Fall und seine Problematik

97

gerichtshof hat i n neueren Entscheidungen 38 untersucht, inwieweit die Rechtsprechung zum formlosen Hofüberlassungsvertrag auf andere A n wesen, die keine Höfe sind, anzuwenden sei. Er hat dabei ausgeführt, i n solchen Fällen sei es erforderlich, sämtliche Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen, wenn man die Rechte der Beteiligten feststellen wolle 3 9 . Für eine umfassende Wertung genügt es nicht, nur die Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die sich aus den Verhältnissen der konkret am Rechtsstreit Beteiligten ergeben. W i l l man auch die Gegengründe sehen, so muß man ebenso die Außenwirkungen bedenken, die eine solche Entscheidung hat. Erst dann kann man eine vollständige Wertung vornehmen. Die Aufgabe ist gestellt! W i r können uns i h r nicht entziehen. Es genügt nicht mehr, sich auf die bäuerliche Sitte zu berufen. Deshalb erscheint es gerade i m vorliegenden Fall geboten, die Methode und Problematik einer umfassenden Abwägung zu untersuchen.

RdL 1954, 311 f. (312); Heinrich Lange, Bindung des Erblassers an seine Verfügungen, NJW 1963, 1571 ff. (1575); Erman-Hense, BGB, 5. Aufl. 1972, §2276 Rdn. 6; Herminghausen, DNotZ 1958, 122; vgl. auch Scheyhing, Anmerkungen zum Urt. d. B G H v. 18.10.1961, JZ 1962, 571 ff. 38 Urt. v. 15. 3.1967, BGHZ 47, 184 ff. unter Hinweis auf frühere Entscheidungen (S. 187 f.). 39 BGHZ 47, 189 f. 7 Westerhoff

2. T e i l

Die Feststellung der streitigen Rechtsfolgen § 136. W i l l man die Gründe methodisch erfassen, so muß man fragen: Gründe wofür? Die Frage w i r d beantwortet, indem man feststellt, welches die fraglichen Rechtsfolgen sind. Diese Frage — so selbstverständlich sie zunächst scheinen mag — ist wesentlich, w e i l man nur so den Richtpunkt für eine Ordnung der Vielzahl möglicher Gedanken und Argumente findet. § 137. Die Klarstellung ist nur möglich bei einer eindeutigen Trennung von Rechtsvoraussetzung und Rechtsfolge. Gegen diese Forderung w i r d viel öfter verstoßen als es den Anschein hat. W i r haben oben 1 gesehen, daß der Hinweis auf Prinzipien i n der Regel nichts anderes ist als die Vorwegnahme des Ergebnisses. Ähnlich kann es sein, wenn man nur eine einzige W i r k u n g eines Urteils als erstrebenswert bezeichnet, indem man sie zum Zweck einer Vorschrift erhebt, ohne zu sagen, warum gerade diese Wirkung mehr als die anderen gerechtfertigt und notwendig ist 2 . Es w i r d für die folgende Untersuchung entscheidend darauf ankommen, Ausführungen dieser A r t zu vermeiden, w e i l sonst ein wirkliches Abwägen nicht möglich ist. § 138. Die Betonung oder Umschreibung der gewünschten Rechtsfolge i n einer „Begründung" ist allerdings eine Argumentation von kaum zu überschätzender Suggestivkraft. Deshalb ist es nützlich, daß w i r uns nochmals über die psychologische Problematik des Vorgehens klar werden. Die Vorwegnahme des Ergebnisses trägt einem tiefen inneren Bedürfnis Rechnung: Der Mensch möchte wissen, worauf die ganze Darlegung hinausläuft, u m möglichst schnell Stellung beziehen zu können. Die Ungewißheit bereitet Unbehagen, und er w i r d ungeduldig. Das Ziel-lose Einerseits-Andererseits erweckt den Eindruck Zweck-los zu sein 3 . Man kann daher leicht die Erfahrung machen, daß eine abwägende Begründung nicht „überzeugend" w i r k t , sondern i m Gegenteil Abwehrreaktionen hervorruft. 1

Oben §72. Siehe oben § 69. 3 Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 26, sagt richtig: „Durch Freisetzung von K o m m u n i k a t i o n läßt sich kein Ziel erreichen." 2

2. Teil: Die Feststellung der streitigen Rechtsfolgen

99

Man kann auch bemerken, daß mancher, der der Argumentation zuhört, dem Vortragenden vor allem jene Argumente zuschreibt, die seiner, des Hörers, Meinung widersprechen, so daß jeder Hörer den Eindruck hat, der Vortragende teile nicht seine Meinung. § 139. Die Problematik kann auch die Beratung beeinflussen. Angesichts einer schwierigen Entscheidungssituation bereitet die Vorstellung Erleichterung, ein Beteiligter könne das Problem meistern 4 . Daher w i r d sich dort nicht leicht derjenige durchsetzen, der abwägend jedes Für und Wider darlegt, sondern derjenige, der behauptet, die richtige Lösung zu haben 5 und darüber keine umständliche Erörterung aufkommen läßt 6 . Unsere Methode soll dem Richter aber nicht helfen, möglichst schnell zu einem Ergebnis zu kommen oder für ein gefundenes Ergebnis eine Rechtfertigung zu liefern, sondern sie soll i m Gegenteil dazu beitragen, alle relevanten Gesichtspunkte bewußt zu machen, u m so eine möglichst gerechte Entscheidung zu finden. § 140. I n dem hier zu behandelnden vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall hatte der alte Bauer beantragt, den m i t der Tochter geschlossenen Ubergabevertrag landwirtschaftsgerichtlich zu genehmigen und den Sohn zur Räumung des Hofes zu verurteilen. Das Bundesgericht hat die Entscheidung der Vorinstanzen, i n denen diese Anträge abgewiesen worden waren, bestätigt 7 . Nach dem Klageantrag ist also zunächst vor allem das Recht des Sohnes auf Mitbesitz am Hofe i m Streit. Uber diese unmittelbare Rechts4 5

Hofstätter,

Gruppendynamik, 1957, S. 143.

Siehe auch Le Bon, Psychologie der Massen, 3. Kapitel, § 2, Kröner Verlag Stuttgart, 1950, S. 104: „Die reine einfache Behauptung ohne Begründung u n d jeden Beweis ist ein sicheres Mittel, u m der Massenseele eine Idee einzuflößen." N u n ist der Senat eines oberen Gerichts sicher nicht m i t der Masse gleichzusetzen, wie sie Le Bon beschreibt. A b e r das ändert nichts daran, daß hier ein psychologisches Phänomen aufgezeigt ist, das w i r i m Auge behalten müssen. M i t Recht sagt Jean Améry, V o m kommenden Ende der A u t o r i t ä t , i n : A u t o r i t ä t - was ist das heute, hrsg. v o n Richard Strohal, 1965, S. 155 if. (S. 163): „Vernunft u n d charismatische A u t o r i t ä t schließen einander aber aus." 6 E i n wirksames M i t t e l , das Ergebnis der Bewertung an die Stelle der Diskussion zu setzen, ist es ζ. B., einen Sachverhalt als „sozialadäquat" zu bezeichnen. Vgl. Robert Fischer, Der Betrug auf dem Schwarzen M a r k t , 1948, S. 16: „Diese Handlungen stellen k e i n strafrechtliches Unrecht dar, w e i l sie keinen Verstoß gegen die sittlichen Anschauungen bilden, sondern sich i m Rahmen dieser Ordnung halten u n d Ausdrucks- u n d Gestaltungsformen des durch die soziale Ordnung bedingten Gemeinschaftslebens sind." Ä h n l i c h Nipper dey, i n : Enneccerus - Nipperdey, Allgem. T e i l d. Bürg. Rechts, 15. Bearb., 2. Halbbd. 1960, § 209 V, S. 1299 unter Hinweis auf Welzel, Deutsches Strafrecht, jetzt 11. Aufl. 1969, § 10 I V , S. 55 ff. 7 Es handelt sich u m zwei Entscheidungen: I n dem Beschluß V B l w . 60/53 (RdL 1954, 153 ff.) ging es u m die Genehmigung durch das Landwirtschaftsgericht, i n dem Beschluß V B l w . 64/53 (RdL 1954, 159 ff.) u m die Räumungsklage. 7*

100

2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

folge hinaus hat sich das Gericht aber vor allem m i t der Frage beschäftigt, ob dem Sohn ein Recht auf Überlassung des Eigentums zusteht; denn das Besitzrecht w i r d aus dem künftigen Eigentum abgeleitet 8 . Anträge auf Zahlung eines Entgelts für die von dem Jungbauern auf dem Hof geleistete Arbeit waren nicht gestellt. Der Streitgegenstand unterscheidet sich daher von den Fällen, die w i r zu Anfang unserer Untersuchung 9 behandelt haben. § 141. Die wesentliche Rechtsfolge, die das Gericht zu begründen hatte, war das Recht des Sohnes auf den Hof. Wie dieser Rechtserwerb i m einzelnen aussehen sollte, hat der Bundesgerichtshof weitgehend unklar gelassen. Vor allem hat er nicht klar gesagt, von welchem Augenblick ab ein Anspruch des Sohnes auf Eigentumsübertragung bestand. Aus dieser Unklarheit lassen sich gewichtige Einwendungen gegen die Entscheidung herleiten, und es ist daher erforderlich, daß w i r der Frage nach der streitigen Rechtsfolge noch weiter nachgehen. W i r w i r oben 10 sahen, ist nichts dafür dargetan, daß der Altbauer zugesagt hatte, den Hof vor seinem Tode auf den Sohn zu übertragen. Deshalb fehlt es an hinreichenden Gründen, dem Sohn schon zu Lebzeiten des Vaters ein Recht auf das Eigentum am Hofe zu geben 11 . Dem kann nicht entgegengehalten werden, der Vater habe durch den Übergabevertrag zugunsten der Tochter schon früher auf sein Eigentum verzichtet; denn es ist ein wesentlicher Unterschied, ob der Hof, auf dem der Altbauer nach wie vor leben muß, der Tochter gehört, m i t der er sich anscheinend gut versteht, oder dem Sohn, m i t dem er verfeindet ist 1 2 . Eine Entziehung des Eigentums zu Lebzeiten des Eigentümers wäre ein Eingriff i n unsere Eigentumsordnung, der durch reine Billigkeitserwägungen, die sich nicht einmal auf eine bestimmte Zusage des A l t bauern stützen können, nicht zu rechtfertigen ist. Es kommt hinzu, daß sich die Situation auf dem Hof bis zum Tode des Eigentümers noch verändern kann. Auch hieraus ergeben sich Bedenken gegen ein Recht des Sohnes zu Lebzeiten des Vaters. Die streitige Rechtsfolge, die w i r hier untersuchen wollen, soll deshalb lauten: Übergang des Hofes auf den Sohn beim Tode des Vaters und 8

Siehe insoweit R d L 1954,161. Oben §§14 ff. 10 Oben § 131 bei Fn. 19. 11 Ebenso Wöhrmann, Das Landwirtschaftsrecht, 2. Aufl., § 7 Rdn. 61, S. 213; und i m Gegensatz zu dem besprochenen Beschluß w o h l auch der Beschl. des B G H v. 5. 2.1957, B G H Z 23, 249 ff. (262). 12 Näheres dazu unten § 258. 9

2. Teil: Die Feststellung der streitigen Rechtsfolgen

daneben ein Recht des Sohnes zum Verbleiben Ableben des Vaters.

101

auf dem Hof bis zum

Bei dieser zunächst nur rein wirtschaftlich umschriebenen Regelung bleiben noch viele Fragen offen, die zum Teil grundsätzlicher A r t sind. Die Rechtsfolge und ihre Feststellung können neun Bedeutungen haben. A. Die Grundlage der Vollstreckung

§ 142. I n der Praxis ist Rechtsfolge i n erster Linie der Ausspruch des Gerichts, der Urteilstenor. Die Rechtsfolge hat insofern die Aufgabe, klarzulegen, was die Vollstreckungsorgane konkret t u n sollen. Dementsprechend muß der Ausspruch des Gerichts diesen klare Anweisungen geben1. § 143. Keine grundlegenden Schwierigkeiten bereitet der Übergang des Eigentums. Dabei ist es gleichgültig, ob man einen obligatorischen Ubereignungsanspruch des Jungbauern aufgrund eines faktischen Hofübergabevertrages annimmt oder einen unmittelbaren Eigentumsübergang aufgrund eines Erbgangs. Die Umschreibung i m Grundbuch 2 erfolgt i m ersten Fall aufgrund einer Verurteilung des Eigentümers (das ist derjenige, der nach dem Tod des Altbauern Erbe geworden ist) zur Abgabe der Einigungserklärung und der Eintragungsbewilligung nach § 894 ZPO 3 ; i m zweiten Fall hat das Gericht den Erbübergang festzustellen. Dies kann geschehen durch die Ausstellung eines Erbscheins oder eines Hoffolgezeugnisses (vgl. § 18 Abs. 2 HöfeO) oder durch eine Feststellungsentscheidung 4 . I n dieser Hinsicht hat also die i m deutschen Recht so streng durchgeführte Trennung zwischen obligatorischer und dinglicher Rechtslage ausschließlich formale Bedeutung. I n beiden Fällen ist ein klarstellender Ausspruch des Gerichts erforderlich, ehe sich praktisch etwas ändert 5 . § 144. Praktische Schwierigkeiten bereitet dagegen die Regelung der Beziehungen zwischen den Beteiligten auf dem Hof zu Lebzeiten des Vaters. M i t einer Abweisung der Räumungsklage des Eigentümers sind 1

Rupert Schreiber, Die Geltung von Rechtsnormen, 1966, S. 24. Allerdings gehört die Eintragung ins Grundbuch nicht zur Zwangsvollstreckung i m Sinne des 8. Buches der ZPO. A u f diesen verfahrensrechtlichen Aspekt k o m m t es hier aber nicht an. 3 Einzelheiten bei Haegele, Grundbuchrecht, 4. Aufl. 1971, Rdn. 262 ff., S. 111. 4 Vgl. Wöhrmann, Landwirtschaftsrecht, 2. Aufl., § 7 HöfeO A n m . 64, S. 214; § 18 HöfeO A n m . 20, S. 494 f. sowie § 37 der Verfahrensordnung f ü r L a n d w i r t schaftssachen f. d. B r i t . Zone. 2

5

Schulte, NJW 1958, 363.

102

2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

die Gegensätze der dort zusammen Wohnenden nicht behoben. Müßte das Gericht i m Streitfall entscheiden, wie die Beziehungen i m einzelnen zu gestalten sind, so wäre die Formulierung eines praktisch durchsetzbaren Spruchs nicht einfach. Zwar kann jeder Beteiligte durch Androhung einer Geld- oder Haftstrafe zu bestimmten Handlungen und Unterlassungen verurteilt werden; eine Lösung der Streitigkeiten brächte dies aber nur dann, wenn sich die Beteiligten m i t dem Spruch abfinden und untereinander Frieden halten. Sonst können die Verhältnisse nur dadurch geregelt werden, daß eine Partei den Hof räumt, ähnlich wie auch sonst bei Dauerschuldverhältnissen oder bei der Ehe ein Streit nur durch die Auflösung oder Trennung w i r k l i c h behoben werden kann. Diese Rechtsfolge könnte i m Urteilstenor klar formuliert und dann durchgesetzt werden. Die Schwierigkeiten, die auf dem Hof entstehen können, müssen berücksichtigt und vom Gericht an geeigneter Stelle i n die Abwägung einbezogen werden®. B. Abstrakte und konkrete Rechtsfolge

§ 145. Es ist dem Juristen geläufig, daß die streitigen Lebenssachverhalte unter die Tatbestände der Gesetze zu subsumieren sind. Ebenso wie er die konkreten Voraussetzungen den abstrakten Voraussetzungen zuzuordnen hat, ist es auch Aufgabe des Juristen, die konkrete, m i t der Klage geltend gemachte Rechtsfolge unter eine abstrakte Rechtsfolge des Gesetzes zu subsumieren 7 . So kann zu entscheiden sein, ob eine m i t der Klage verlangte Naturalherstellung auch als Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach § 280 BGB verlangt werden kann oder ob die i m Gesetz festgelegte Rechtsfolge nur einen Anspruch auf Geldersatz umfaßt 8 , ob also zum Beispiel ein Bauernsohn die Übereignung eines gleichwertigen Hofes verlangen könnte, den der Altbauer noch besitzt, wenn der Ubergang des Hofes, auf dem der Jungbauer arbeitet, unmöglich geworden ist. C. Die Klarlegung der Fragestellung

§ 146. Die Lebensumstände haben die Kennzeichnung als Rechts Voraussetzung und Rechtsfolge nicht von Natur aus. I m Gegenteil, ein und derselbe Vorgang kann einmal zu den Rechtsvoraussetzungen und einmal zu den Rechtsfolgen gehören. So ist Voraussetzung für die Zwangs6

Siehe dazu unten § 437. Z u r Rechtsfolgenbestimmung siehe auch Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S.276. 8 Siehe dazu Pieper, Der Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, JuS 1962,409 ff. (411). 7

2. Teil: Die Feststellung der streitigen Rechtsfolgen

103

Vollstreckung ein vollstreckbares Urteil, Voraussetzung für ein zusprechendes U r t e i l die Aktivlegitimation des Klägers, Voraussetzung für diese kann eine wirksame Zession sein, Voraussetzung dafür ein bestehender Anspruch, dieser kann einen gültigen Vertrag voraussetzen, der Vertrag die Geschäftsfähigkeit eines Partners usw. usw. Letztlich kann jede Rechtsfolge ihrerseits wieder Rechtsvoraussetzung sein 9 . Dagegen kann umgekehrt nicht jede Voraussetzung Rechtsfolge sein; denn zu den Tatbestandsmerkmalen gehören auch Umstände, die der Mensch nicht schaffen kann. Die Herausarbeitung der fraglichen Rechtsfolge ist wesentlich für die richtige Fragestellung 10 . Geht es darum, einen konkreten Streitfall zu lösen, so ist zu fragen, ob die Voraussetzungen für den Ausspruch vorliegen, der vom Gericht verlangt w i r d 1 1 . Diese Rechtsfolge ist i n abstrakter Form auch i n einem Rechtssatz niedergelegt. Die gesetzlichen Vorschriften enthalten aber nicht nur Rechtsfolgen, die der Urteilstenor ausspricht. Bei der Anwendung der Gesetze w i r d vielmehr i n der Regel eine Vielzahl von Bestimmungen herangezogen, die jeweils aus Tatbestand und Rechtsfolge bestehen 12 . Diese Rechtsfolgen sind nur Zwischenfolgen, die ihrerseits wieder Voraussetzungen für weitere Rechtsfolgen sind. Das muß stets beachtet werden, wenn Fehler vermieden werden sollen. So ist es ein wesentlicher Unterschied, ob nach den Gründen für die Form eines Rechtsgeschäfts gefragt w i r d oder nach den Gründen dafür, daß das Geschäft bei Nichteinhaltung der Form unwirksam ist. Es können sehr w o h l Gründe vorliegen, die die Einhaltung einer notariellen Form sinnvoll und zweckmäßig erscheinen lassen. M i t der Aufzählung dieser Gründe ist aber noch nicht genügend dargetan, daß ein Geschäft, dem die Form mangelt, unter allen Umständen und i m konkreten Fall nichtig sein muß. Hier sind zusätzliche Argumente zu überdenken, wenn eine vollständige Wertung durchgeführt werden soll 13 . Als Rechtsfolge kann man daher die Nichtigkeit beziehungsweise Gültigkeit des formbedürftigen Geschäfts ansehen. Doch der Urteilstenor hat auch diese „Rechtsfolge" nicht zum Inhalt. Bei einem Leistungsurteil w i r d vielmehr gesagt, was der Beklagte aufgrund des Rechts-* geschäfts zu t u n hat. 9 Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 186; Heller, L o g i k u n d Axiologie der analogen Rechtsanwendung, 1961, S. 93. 10 Walther Burckhardt , Methode u n d System des Rechts, 1936, S. 232. 11 Zippelius, Einführung i n die juristische Methodenlehre, 1971, S. 37. 12 Vgl. Dubischar, Grundbegriffe des Rechts, 1968, S. 18; Engisch, E i n f ü h rung i n das juristische Denken, 4. Aufl., S. 18 f.; ders., Der rechtsfreie Raum, ZStaatsw. Bd. 108 (1952), 385 ff. (415 ff.). 13 Siehe dazu insbes. unten § 325.

104

2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

§ 147. W i l l man ein Urteil durch Abwägen begründen, so kommt es darauf an, alle materialen Gründe auf ihre Relevanz für die letzte vom Richter auszusprechende Rechtsfolge zu prüfen. Die Problematik w i r d deutlich, wenn bei einer Klage auf Schmerzensgeld wegen einer Persönlichkeitsverletzung zu entscheiden ist, ob die zu beurteilende Handlung rechtswidrig war. Macht der Beklagte die Wahrung berechtigter Interessen geltend, so müßte das Gericht nach den von der Rechtsprechung aufgestellten Regeln zweimal eine Abwägung aller Umstände vornehmen, einmal wenn es die Rechtswidrigkeit der Handlung prüft 1 4 und ein zweites Mal bei der Bemessung des Schadensersatzes15. Es ist aber doch wohl fraglich, ob die Gesichtspunkte beide Male i n gleicher Weise relevant sind. So dürfte die Vermögenslage des Beklagten bei der Frage nach der Höhe des Schadensersatzes eine andere Rolle spielen als bei der Frage nach der Rechtswidrigkeit der Tat. § 148. W i r d diese Problematik nicht erkannt, so führt das zu einer Argumentationsweise, die man i m Strafzumessungsrecht als Doppelverwertung von Tatbestandsmerkmalen bezeichnet. Es w i r d dort als unzulässig angesehen, die Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes bei der Strafzumessung nochmals zu berücksichtigen (§ 13 Abs. 3 StGB)1®. Auf die gleiche Weise w i r d aber ein Gesichtspunkt mehrfach verwertet, wenn man bei der Festsetzung der Höhe des Schadensersatzes Gedanken heranzieht, die schon für den Erlaß der Handlungsnorm und für die Bestimmung der Rechtswidrigkeit maßgebend waren. Das Problem, das i m Schadensrecht besonders deutlich wird, taucht bei jeder Art der Rechtsanwendung auf. Zur Lösung eines Streitfalls werden fast immer mehrere Gesetzesbestimmungen herangezogen. Die Auslegung eines jeden Tatbestandes und eines jeden Tatbestandsmerkmals enthält, wie heute anerkannt ist 1 7 , eine Wertung. Dabei ist zu fragen, ob bei diesen anscheinend verschiedenen Wertungsakten nicht doch immer die gleichen materialen Gesichtspunkte ins Spiel kommen, so daß diese mehrfach ins Gewicht fallen. Es kann hier nicht untersucht werden, ob die i m Strafrecht für das Verbot der Doppelverwertung angeführten Gründe stets stichhaltig sind 1 8 . Meines Erachtens handelt es sich nicht nur um eine Frage der 14 BVerfG, U r t . v. 15.1.1958, BVerfGE 7, 198 ff. (210 f.); BGH, U r t . v. 22.12.1959, B G H Z 31, 308 ff. 15 B G H (GS) Beschl. v. 6. 7.1955, B G H Z 18,149 (Leitsatz). 16 H. J. Bruns, Strafzumessungsrecht, Allgem. Teil, 1967, S. 335 ff.; Dreher, Doppelverwertung von Strafzumessungsumständen, JZ 1957,155. 17 Esser, Vorverständnis u n d Methodenwahl, S. 59. 18 Die schwierige u n d — soweit ersichtlich — bis heute i m Privatrecht noch nicht untersuchte Problematik w i r d angesprochen i m U r t . d. B G H v. 6. 7.1961, B G H Z 35, 272 ff.: Gegenüber der Klage auf Abtretung eines G m b H - A n t e i l s

2. Teil: Die Feststellung der streitigen

echtsfolgen

105

„ L o g i k " , s o n d e r n m i n d e s t e n s ebensosehr u m e i n P r o b l e m der Psychologie. Es f r a g t sich, ob w i r a b w ä g e n d w e r t e n k ö n n e n , w e n n w i r n i c h t a l l e G e s i c h t s p u n k t e berücksichtigen, u n d ob die b e w u ß t außer B e t r a c h t gelassenen Rechtsgedanken u n s e r Rechtsgefühl n i c h t doch u n b e w u ß t beeinflussen. K ö n n e n w i r eine T a t b e w e r t e n , ohne a u f j e n e H a n d l u n g e n z u sehen, die d u r c h die T a t b e s t a n d s m e r k m a l e e r f aßt sind? D e n h i e r sichtbar w e r d e n d e n S c h w i e r i g k e i t e n e n t g e h e n w i r , w e n n w i r alle Gesichtspunkte von vornherein auf die im Urteilstenor genannte Rechtsfolge hin ordnen 19. D a n n e r m ö g l i c h t uns die T r e n n u n g i n A u ß e n u n d I n n e n w i r k u n g e n die r i c h t i g e O r d n u n g der Gesichtspunkte, u n d w i r k ö n n e n — w i e noch zu zeigen sein w i r d — auch die G r ü n d e f ü r die Z w i s c h e n n o r m e n a u f die r i c h t i g e Weise berücksichtigen. D. Die materielle Regelung und die Vollstreckung § 149. A l s Rechtsfolgen k a n n m a n die m a t e r i e l l e n R e g e l u n g e n a n sehen, w i e sie e t w a i m B ü r g e r l i c h e n Gesetzbuch ausgesprochen sind. Sie hatte der Beklagte eingewandt: 1) der Abtretungsvertrag sei nach § 15 I V 1 G m b H G formnichtig, 2) falls der Kläger schon Gesellschafter wäre, hätte er, der Beklagte, das Recht, i h n aus wichtigem G r u n d aus der Gesellschaft auszuschließen (§ 142 H G B analog), u n d deshalb brauche er i h m jetzt auch nicht die Anteile zu übertragen. Der B G H hat den zweiten E i n w a n d f ü r berechtigt gehalten u n d die Klage abgewiesen. Die Vorfrage, ob der formlose Abtretungsvertrag w i r k s a m sei, hat er dagegen bejaht, w e i l die Berufung auf die Formnichtigkeit hier wegen der besonderen Umstände gegen Treu u n d Glauben verstoße. Dem E i n w a n d des Beklagten, er würde sich nicht auf den Formmangel berufen, w e n n er nicht zugleich einen wichtigen Ausschlußgrund nach § 142 H G B geltend machen könne, hielt der B G H entgegen, zwar sei die Frage, ob die Berufung auf den Formmangel einen Rechtsmißbrauch darstellt, nach den gesamten Umständen des Falles zu beurteilen. „ A b e r diese Umstände müssen auf der gleichen Ebene wie der Formmangel liegen u n d zu i h m i n irgendeiner Beziehung stehen." Hier bestehe ein solcher Zusammenhang nicht (S. 279). Diese Argumentation ist richtig, w e n n m a n die einzelnen Bestimmungen ohne Blick auf einen konkreten Streitfall auslegt; denn die Nichtigkeit des Vertrages hat andere Rechtsfolgen als das Ausschlußrecht, u n d f ü r die unterschiedlichen Folgen sind auch jeweils unterschiedliche Gründe anzuführen. Das k a n n man sich noch leichter k l a r machen, w e n n man sich vorstellt, es bestünde zwischen den Parteien bereits eine Gesellschaft. Da das Gericht die Klage abwies, hätte die Frage der Formnichtigkeit dahingestellt bleiben können. Hätte es der Klage stattgegeben, so wäre das nicht möglich gewesen. Die lesenswerte Entscheidung zeigt m i t aller Deutlichkeit, daß die Praxis bei der grundlegenden Frage, an welcher Stelle Billigkeitserwägungen anzusetzen haben, von der Dogmatik u n d Methodenlehre alleingelassen ist. M. E. ist das Problem n u r zu lösen, wenn m a n das Abstellen auf Tatbestandsmerkmale u n d das Abwägen der Gesichtspunkte f ü r u n d gegen die streitige Rechtsfolge von vornherein v ö l l i g trennt. 19 Die richtige Fragestellung ist besonders wichtig, w e n n eine N o r m sow o h l z i v i l - w i e strafrechtliche Folgen hat, w e i l die Strafe n u r unter bestimmten engeren Voraussetzungen zulässig ist. Siehe dazu die wichtigen Ausführungen von Herschel, Die rechtliche Bedeutung schutzgesetzlicher Vorschriften i m Arbeitsrecht. RdA 1964, 7 ff. u n d 44 ff. unter V (46 ff.).

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

können von den rechtsunterworfenen Bürgern verwirklicht werden, ohne daß ein Staatsorgan, das Gericht oder die Behörde, eingreifen muß. Diese A r t der Verwirklichung ist i m Privatrecht die Regel. Als Rechtsfolge kann man aber auch den Ausspruch des Gerichts ansehen sowie dessen anschließende Vollstreckung. Fragt man nach den Gründen für die Rechtsfolge, so ist zwischen diesen beiden Arten zu unterscheiden. Das ist i m vorliegenden Hoffolgefall wichtig. Es ist ein wesentlicher Unterschied, ob man nach den Gründen fragt, die dafür sprechen, dem Jungbauern den Hof zu übertragen, oder nach den Gründen, die für und gegen eine Übertragung durch eine richterliche Entscheidung geltend gemacht werden können, wenn der Eigentümer keine formwirksame Erklärung abgegeben hat. Es können sehr w o h l Gründe vorliegen, die einen Übergang des Eigentums auf den Sohn als billig, gerecht und zweckmäßig erscheinen lassen. M i t der Aufzählung dieser Gründe ist aber die Befugnis des Gerichts, die Übertragung contra legem auszusprechen, noch keineswegs genügend dargetan. W i r wollen deshalb i m folgenden auf alle diese Gründe eingehen und die Argumente nur i m Hinblick auf diese Rechtsfolge prüfen. E. Die Rechtsfolge als Hinweis auf die Rechtsvoraussetzungen

§ 150. Der ausschließliche Blick auf die i m Prozeß streitigen praktischen Folgen und die fehlende Kennzeichnung als Rechtssatzbestandteil bedeutet allerdings einen Verzicht auf die rechtliche Einordnung der Rechtsfolgen. I n der Theorie bezeichnen w i r diese nach dem Leistungsgrund: Die Übertragung des Eigentums kann sein Vertragserfüllung, Schadensersatz wegen unerlaubter Handlung oder Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Durch diese Bezeichnung werden auch die Gründe für die begehrte Rechtsfolge genannt, und das führt gleichzeitig zur rechtlichen Kennzeichnung der Voraussetzungen. Das w i r d noch deutlicher bei Klagen auf die Leistung einer Geldsumme. Praktisch ist dies der Inhalt der überwiegenden Zahl aller Anträge. Die Leistungen können aber eine ganz verschiedene Rechtsnatur haben: Erfüllung, Schadensersatz, Herausgabe einer Bereicherung, Erstattung von Aufwendungen, Unterhalt usw. § 151. Umgekehrt können ganz unterschiedliche Leistungen rechtlich gleich zu qualifizieren sein. So können etwa Erfüllungsansprüche die verschiedensten Gegenstände betreffen. Die äußere Verschiedenartigkeit der Rechtsfolgen kann so groß sein, daß sie nicht i n einer Vorschrift normiert sind, sondern durch Analogieschluß erfaßt werden. Das zeigt sich bei den unvollständigen Kollisions-

2. Teil: Die Feststellung der streitigen

echtsfolgen

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normen. Wenn zum Beispiel A r t . 24 Abs. 1 EGBGB bestimmt, daß ein Deutscher nach deutschem Recht beerbt wird, so w i r d daraus per analogiam geschlossen, daß für einen holländischen Erblasser holländisches Erbrecht gilt. Begrifflich drückt man das so aus, daß sich die Beerbung nach Heimatrecht richtet. Die Gleichheit der Rechtsfolge besteht i n der Gleichheit der inneren Begründung. § 152. E i n Übergang des Hofes auf den Sohn kann ebenso wie andere Leistungen aufgrund der unterschiedlichsten Rechte begründet sein, etwa Erbfolge, Vertrag, Vertrauenshaftung. Die Klarstellung des Leistungsgrundes soll i n dieser Untersuchung dadurch ersetzt werden, daß die einzelnen, für die Fallösung i n Betracht kommenden Rechtsinstitute jeweils auf ihre inneren Gründe untersucht werden 1 . So erhalten w i r eine ähnliche Gliederung wie bei der Lösung eines Falles nach der herkömmlichen Methode. § 153. Wenn w i r die Rechtsfolge auf bestimmte Anspruchsgrundlagen stützen, werden dadurch die rechtlichen Gründe ausgewählt. Das kann einer Auswahl von Gesichtspunkten dienen. Durch diesen Ausschluß von Wertungsgesichtspunkten kann unter Umständen eine Doppelverwertung von Tatbestandsmerkmalen und damit eine mehrfache Sanktion vermieden werden. So darf etwa die Vermögenslage einer Partei i m Zivilprozeß grundsätzlich keine Rolle spielen 2 . Sie ist i n erster Linie bei der Progression der Einkommensteuer zu berücksichtigen 8 . Würden die Wohlhabenden auch überall sonst stärker herangezogen, so könnte dies zu einer systemwidrigen Ungleichbehandlung führen 4 . Es können dadurch ähnliche Probleme aufgeworfen werden, wie bei einer Doppelbestrafung durch Straf- und Disziplinarurteile 5 . § 154. I m vorliegenden Fall wollen w i r die Frage, welchen anderen Regelungen der streitige Sachverhalt noch unterliegt, allerdings nicht stellen. Die streitige Rechtsfolge, die Nachfolge i n den Hof, greift so tief i n das Leben der Beteiligten ein, daß daneben andere Regelungen, wie die Besteuerung, ganz unbedeutend sind 6 . F. Die Betrachtung der alternativen Rechtsfolgen

§ 155. W i l l man prüfen, für welche Regelung die materialen Gründe geltend gemacht werden können, so genügt es nicht, nur eine einzige 1

Siehe unten T e i l 3, §§ 178 ff. Vgl. dazu Hubmann, Grundsätze der Interessenabwägung, AcP Bd. 155 (1956), 85 ff. (104). 3 Knöpfel, B i l l i g k e i t u n d Schmerzensgeld, A c P Bd. 155 (1956), 135 ff. (150). 4 Siehe dazu auch Canaris , Systemdenken u n d Systembegriff, 1969, S. 107 ff. 5 Siehe dazu oben § 70. 6 Z u r Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse siehe unten §163. 2

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

Rechtsfolge zu betrachten; denn die Argumente gehen ins Leere, wenn man nicht gleichzeitig überdenkt, welche anderen Rechtsfolgen i n Betracht kommen. Die Gründe, die für oder gegen andere i n Betracht kommenden Rechtsfolgen ebenso geltend gemacht werden können, sind nicht stichhaltig; sie müssen also aus der Betrachtung ausscheiden. Das bedeutet: K a n n ein Gesichtspunkt für eine Rechtsfolge geltend gemacht werden, so spricht er damit gegen die anderen i n Betracht kommenden Rechtsfolgen; können Gründe gegen eine Rechtsfolge geltend gemacht werden, so sprechen sie damit für die anderen Rechtsfolgen. Die logische Struktur dieser Argumentation soll hier nicht dargestellt werden; denn erfahrungsgemäß pflegt ein rein logisches K a l k ü l i n Wertungsfragen nicht unmittelbar zu überzeugen. Wer kontrollieren w i l l , ob die denkgesetzlichen Regeln beachtet sind, kann leicht bei der jeweiligen Argumentation die Probe machen, am besten bei den unten 1 vorgenommenen Zusammenstellungen der Gesichtspunkte: Es ist jeweils zu untersuchen, ob ein Gesichtspunkt, der für eine Rechtsfolge spricht, zugleich gegen die anderen Rechtsfolgen geltend gemacht werden kann. § 156. Damit stellt sich die Frage, welche anderen Rechtsfolgen der begehrten Rechtsfolge gegenüberzustellen sind. Wären die Gerichte gezwungen, die Gründe für und gegen alle i n Betracht kommenden Regelungen nach der hier dargestellten Methode zu untersuchen, so wäre dies ein viel zu umständliches Verfahren. Sie müssen sich also auf die nächstliegenden Rechtsfolgen beschränken. Eine „Regelung" i n dem hier relevanten Sinn ist auch der bestehende Zustand. Der Beklagte begehrt m i t seinem Klageabweisungsantrag, daß dieser Zustand erhalten bleibt. Deshalb müssen diese Verhältnisse neben der vom Kläger begehrten Regelung i n erster Linie i n Betracht gezogen werden. Der bestehende Zustand und der vom Kläger begehrte Zustand sind auch die alternativen Regelungen, auf die unsere Prozeßordnung die richterlichen Überlegungen beschränkt. Wegen der Bindung der Gerichte an die Parteianträge kommt es nicht zu einem Durchdenken vieler möglicher Normhypothesen, wie dies etwa Kriele 2 für die vernunftrechtliche Argumentation gefordert hat 3 . Das richterliche Fragerecht w i r d heute w o h l nicht i n dem Umfang ausgeübt, daß es ein hinreichenes Aushilfsmittel wäre 4 . 1

Unten § 321 u. § 437. Vgl. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 1967, S. 163 und passim. 3 Vgl. auch Canaris , S. 144, der den Topos einen Entscheidungsvorschlag nennt. 4 Vgl. Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 200, der darauf hinweist, daß dem Praktiker die Einspannung i n die Alternativen von Klagzusprechung und Klagabweisung oft zu eng sei. 2

2. Teil: Die Feststellung der streitigen Rechtsfolgen

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§ 157. Demgemäß wollen w i r bei den folgenden Erörterungen nicht untersuchen, welche Gründe für und gegen einen Anspruch auf Schadensersatz in Geld geltend zu machen wären, der bestehen könnte, weil der Jungbauer wegen der NichtÜbertragung des Hofes einen Vertrauensschaden erlitten hat. Wenn der Anspruch auf das Eigentum am Hof begründet ist, so erübrigt sich auch die Frage nach einem Schadensersatzanspruch, da der Eigentumsübergang die weitergehende Rechtsfolge ist. § 158. Durch die Beschränkung auf zwei Rechtsfolgen, die für die Parteien ein Alles oder Nichts bedeutet, ist die Wertung wesentlich leichter als i n jenen Fällen, i n denen eine umfassende Abwägung heute vornehmlich vorgenommen wird, nämlich bei der Bemessung der Höhe des Schmerzensgeldes und beim Strafzumessungsermessen. Dort müssen die einzelnen Gesichtspunkte, die für oder gegen den Schadensersatz oder die Bestrafung sprechen, umgesetzt werden i n eine bestimmte Größe der Rechtsfolge. Bei einem normalen Klageantrag braucht dagegen nur geprüft zu werden, ob die Gründe für die begehrte Rechtsfolge schwerer wiegen als die Gründe dagegen. Zwar ist theoretisch auch hierfür eine zahlenmäßige Einstufung der Rechtsvorsaussetzungen erforderlich; denn nur dadurch läßt sich genau feststellen, welche Gesichtspunkte endgültig überwiegen; aber es braucht doch nur festgestellt zu werden, daß die eine Seite überwiegt, nicht dagegen, u m wieviel 5 . § 159. Der bestehende Zustand, der neben der begehrten Rechtsfolge zu betrachten ist, muß nicht notwendig der Zustand sein, der zur Zeit der Klageerhebung besteht; denn es ist möglich, daß eine Partei bei Unbegründetheit ihres Antrages noch einen andern, eventuell geringeren Anspruch hat. So liegen die Dinge hier: Wenn der Jungbauer den Hof nicht erhielte, so müßte die Schwester wie eine Erbin ihrem Bruder als Miterben eine Abfindung leisten (§ 17 Abs. 2 HöfeO) 6 . Außerdem hätte der Bruder, sofern er bisher zu gering entlohnt wurde, einen Anspruch auf Lohnzahlung für die bisher nicht bezahlte Arbeit 7 . Diese Forderungen sind der begehrten Hof Übernahme gegenüberzustellen. G. Die Rechtsfolge als Gesichtspunkt

§ 160. Wenn ein Kläger i m Prozeß einen Anspruch geltend macht, so ist m i t der begehrten Rechtsfolge zugleich der erste Gesichtspunkt i n 5 Vgl. dazu Otte, Zwanzig Jahre Topik-Diskussion: Ertrag u n d Aufgaben, Rechtstheorie (Zeitschrift), Bd. 1 (1970), 183 ff. (194). β Näheres unten § 174. 7 Siehe dazu oben §§ 14 ff. E i n Anspruch gegen die E r b i n nach § 2057 a B G B auf eine angemessene Entschädigung für den Beitrag zur Erhaltung u n d V e r mehrung des Erblasservermögens k o m m t nicht i n Betracht, w e i l die aus anderen Rechtsgründen bestehenden Ansprüche vorgehen (§ 2057 a I I 1 BGB).

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

die Argumentation eingeführt: Die Erfüllung des Anspruchs des Klägers bringt Nachteile für den Beklagten m i t sich. Wenn w i r eine 'Abwägung vornehmen, so sind diese seine Nachteile das erste Argument, das der Beklagte für sich i n die Waagschale werfen kann, und es gilt, Gründe zu finden, die diese Benachteiligung rechtfertigen. Damit hat der Gedankengang den gleichen Ausgangspunkt wie auch andere juristische Fragestellungen. I m Zivilrecht fragen w i r : quae sit actio 1 ; i m Verwaltungsprozeß stellt sich die Frage, ob der Kläger i n seinen Rechten verletzt sei, wobei w i r typisierend davon ausgehen, daß die Rechtsverletzung auch eine Interessenverletzung darstellt. A u f dem gleichen Gedanken beruht die Rechtsweggarantie des A r t . 19 Abs. 4 GG. Dieser methodische Ansatz hat nicht nur rechtstechnische Bedeutung. W i r machen so den Menschen zum Ausgangspunkt der Untersuchung; er rückt i n die Mitte der Betrachtung 2 . § 161. Das Gewicht der Rechtsfolge als Gesichtspunkt hängt von der Größe des Nachteils für den Betroffenen ab. Hier ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise angebracht. Daher w i r d man i n den Fällen, i n denen beide Parteien Leistungen zu erbringen haben, nicht i n erster Linie auf die Einzelleistungen sehen, sondern auf das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung. I n der Regel kann man bei einer Abwägung gleich die Differenz beider Leistungen als die Rechtsfolge ansehen, die eine Partei belastet, und man kann fragen, ob und inwieweit der darin liegende Nachteil begründet ist. Ähnliche Gedanken dürften bei der Zulassung einer Gesamtliquidation eine Rolle gespielt haben, die i m Schadensersatzrecht i n der Differenztheorie und i m Bereicherungsrecht i n der Saldotheorie ihren Ausdruck gefunden hat 3 . § 162. Bei einer umfassenden Wertung ist nicht nur der Vor- und Nachteil i n Betracht zu ziehen, den die Rechtsfolge selbst darstellt. Es sind vielmehr auch die weiteren Nachteile zu berücksichtigen, jedenfalls, soweit sie unmittelbar i n den Blick kommen. I n unserem Hoffolgefall

ist folgendes zu beachten:

a) Der Verlust des Eigentums ist eine sehr komplexe Folge. Doch dürfte das Rechtsgefühl schon unmittelbar auf die Frage reagieren, ob 1 Z u deutsch: M i t welchem Recht verlangen Sie das? I n diesem ursprünglichen Sinn hat das Wort „Recht" sowohl die Bedeutung v o n subjektivem wie von objektivem Recht. 2 Vgl. Inst. I , 2, §12: A c prius de personis videamus: nam parum est jus nosse, si personae, quarum causa constituta est, ignorentur. 3 Vgl. auch v. Caemmerer, Bereicherung u n d unerlaubte Handlung, Festschrift f ü r Rabel, 1954, Bd. I, S. 333 ff. (S. 386).

2. Teil: Die Feststellung der streitigen Rechtsfolgen

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der Vater sein Eigentum behält oder nicht. Daher können w i r es uns grundsätzlich ersparen, zu fragen, welche Rechte und Pflichten i m einzelnen aus dem Rechtsinstitut Eigentum erwachsen. b) Der Altbauer hat beantragt, daß der Hofübergabevertrag m i t der Tochter genehmigt werde. Daher trifft der Verlust des Eigentums gar nicht i n erster Linie ihn, sondern die Tochter. Der Eigentumsverlust fällt m i t h i n nur dann voll ins Gewicht, wenn man die Interessen von Vater und Tochter gemeinsam sieht. c) Wesentlich für den Vater ist der Zwang zum Zusammenleben mit dem Sohn. Das kann, vor allem w e i l die Parteien verfeindet sind, eine schwere Belastung bedeuten. M i t diesen Mißhelligkeiten wäre wahrscheinlich nicht zu rechnen, wenn die Tochter den Hof bekäme. d) Die Tochter würde allerdings den Hof nicht unbelastet erhalten. Vielmehr müßte sie wie eine Erbin ihrem Bruder als Miterben eine Abfindung leisten. Sie würde auch für einen eventuellen Anspruch ihres Bruders auf Nachzahlung des Gehalts haften, sofern dieser bisher nicht ausreichend entlohnt worden ist. Wären diese Ansprüche sehr hoch, so kämen hier die Auswirkungen der Zwangsvollstreckung ins Spiel. Würde nämlich der junge Bauer, der den Hof nicht erhält, seine Ansprüche auf den Lohn der vergangenen Jahre und auf Abfindung als weichender Erbe vollstrecken, so könnte es dazu kommen, daß der Hof mangels anderer M i t t e l versteigert werden müßte; denn das angemessene Entgelt für viele Jahre kann ein Bauer oft nicht aus seiner Barschaft aufbringen. Durch diesen Umstand schwindet das Interesse der Tochter an dem Erwerb des Hofes, so daß als Innenwirkungen kaum noch Argumente für sie geltend gemacht werden können. Es dürfte auf der Hand liegen, daß eine gerechte Wertung nicht möglich ist, wenn man solche Folgen aus der Überlegung ausklammert. Naturgemäß können Konsequenzen dieser A r t nur i n Ausnahmesituationen berücksichtigt werden. I m Normalfall w i r d ihnen i m Zwangsversteigerungsverfahren Rechnung getragen durch die Bestimmungen, die eine vorschnelle und unwirtschaftliche Versteigerung verhindern sollen (vgl. insbes. §§ 30 a ff. ZVG). Doch reicht das nicht aus, wenn es, wie i n diesem familienrechtlichen Fall, um eine Gesamtregelung geht. e) Die Höhe der Forderung auf nachzuzahlendes Gehalt w i r d i n der Regel nicht beträchtlich sein. Es ist anzunehmen, daß die große Familie des Jungbauern bereits so große Leistungen aus dem Betrieb entnommen hat, daß sie ein angemessenes Entgelt für die Arbeit darstellen; denn wenn die alten Eltern und deren Sohn m i t Frau und fünf Kindern

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

auf dem Hof gelebt haben, so w i r d der Ertrag meist unter allen Angehörigen nach Bedürftigkeit geteilt. Deshalb soll diesem möglichen Anspruch i m folgenden keine besondere Aufmerksamkeit geschenkt werden. Es w i r d zu prüfen sein, ob der Sohn auch dann ein Recht auf den Hof hat, wenn der Eigentümer durch die Arbeit des Jungbauern nicht bereichert ist; denn gerade i n diesen Fällen zeigt sich die besondere Problematik der formlosen Hoferbenbestimmung. § 163. Für das Gewicht einer Rechtsfolge ist es entscheidend, wie hart die geforderte Leistung oder ihre Versagung die Beteiligten trifft. Hier spielt die Vermögenslage der Betroffenen eine entscheidende Rolle, und w i r stehen vor der Frage, wie weit w i r diese berücksichtigen dürfen. Grundsätzlich haben die wirtschaftlichen Auswirkungen i m Privatrecht außer Betracht zu bleiben. Der Grund dafür ist einfach darin zu sehen, daß jeder wirtschaftlich Starke — und das ist i m Verhältnis zum einzelnen Bürger praktisch jedes Industrieunternehmen — i m Rechtsstreit benachteiligt wäre, wenn der Gegner stets die unterschiedliche Vermögenslage ins Spiel bringen könnte. Würde sich das herumsprechen, so wäre die Außenwirkung, daß der gesamte Wirtschaftsverkehr unmöglich würde. Deshalb findet die wirtschaftliche Situation einer Partei grundsätzlich erst Beachtung in der Zwangsvollstreckung beim Vollstreckungsschutz. Doch ist zu berücksichtigen, daß die Vollstreckung die letzte Rechtsfolge ist, für die die Gründe vorliegen müssen. Die Trennung der Betrachtung der einzelnen Gesichtspunkte i n zwei Prozeßabschnitte ist eine Formalisierung. Eine Überwindung der Trennung in zwei Verfahren ist möglich, wenn w i r die Innen- und Außenwirkungen des zu vollstrekkenden Urteils betrachten und sie i n die Wertung einbeziehen. Bei dieser Betrachtungsweise kommt zunächst die Beeinträchtigung i n den Blick, die die Vollstreckung des Urteils für den Beklagten bedeutet. Doch dürfen w i r dabei nicht den Nachteil aus den Augen verlieren, den der Kläger erleidet, wenn er seinen Anspruch nicht durchsetzen kann. Würden w i r nur den Vermögensstand des Schuldners berücksichtigen und nicht auch den des Gläubigers, so wäre dies ein Verstoß gegen das Gebot der Gleichbehandlung. Die Berücksichtigung der Vermögenslage entspricht einer Tendenz, die neuerlich auch i n anderen Rechtsbereichen zu beobachten ist. Sie zeigt sich i n der modernen Rechtsprechung zum Schadensersatzrecht, vor allem beim Schmerzensgeld 4. Doch beachtet man auch dort nicht nur die Innen4

B G H GS, Beschl. v. 6. 7.1955, B G H Z 18,149 ff. (159).

2. Teil: Die Feststellung der streitigen Rechtsfolgen

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Wirkungen, sondern ebenso die Außenwirkungen, besonders die Steuerung, die durch den Schadensersatz bewirkt wird 5 . Es gehört zu den schwierigsten Fragen, die bei einer Wertung zu beantworten sind, wie weit man bei der Berücksichtigung der Gesichtspunkte gehen soll. Wenn w i r die Außenwirkungen berücksichtigen, kann der Kreis der Wertungselemente unübersehbar werden. Bei Sachverhalten m i t einem familienrechtlichen Einschlag erscheint es aber angebracht, die Bedürftigkeit, die Vermögenslage und die Folgen der Zwangsvollstreckung i n die Betrachtung einzubeziehen. So hat auch die Rechtsprechung zum formlosen Hofübergabevertrag regelmäßig die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beteiligten i n Rechnung gestellt 6 . § 164. Wenn man bei der Ordnung der Gesichtspunkte i n einem Rechtsstreit auch bei der Frage ansetzt, welche Gründe dafür sprechen, dem Beklagten die nachteilige Rechtsfolge aufzuerlegen, so ist damit natürlich nicht gesagt, daß die genannten Nachteile die einzigen Gesichtspunkte sind, die der Betroffene für sich geltend machen kann. I m Gegenteil, er kann auch alle weiteren Argumente anführen, die für i h n sprechen, etwa öffentliche Interessen oder einfach den Wortlaut des Gesetzes. H. Der Zeitpunkt des Anspruchs

§ 165. Der Bundesgerichtshof 1 hat i n seiner Entscheidung ausgeführt, die entstandene Bindung des Eigentümers entfalle wieder, wenn es zwischen i h m und dem Sohn zu so schweren Differenzen komme, daß ein gedeihliches Zusammenleben nicht mehr möglich sei und die Streitigkeiten allein oder überwiegend auf das Verhalten des Jungbauern zurückzuführen seien. Das bedeutet also, daß eine rechtliche Verpflichtung zeitweise wirksam sein kann und zeitweise unwirksam. Gegen diese Unbestimmtheit sind erhebliche Bedenken vorgebracht worden 2 . § 166. Die Einwände ergeben sich einmal aus grundsätzlichen Uberlegungen über die Natur der subjektiven Rechte. 5

Z u r Privatstrafe siehe auch oben § 99 bei Fn. 7. Vgl. BGH, Urt. v. 14.12.1965, R d L 1966, 75 ff. (77); Beschl. v. 25.2.1966, B G H Z 45, 179 ff. (184); U r t . v. 15. 3.1967, B G H Z 47, 184 ff. (190). 1 B G H Z 12, 307 f. 2 Gernhuber, Festschrift f ü r Schmidt-Rimpler, S. 178 f. Thole y Hofübergabevertragsverhältnis auf nicht-rechtsgeschäftlicher G r u n d lage?, S. 165, w i l l , u m die Unsicherheit möglichst einzuschränken, eine nachträgliche Veränderung n u r unter den Voraussetzungen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage eintreten lassen. Das würde zwei Feststellungen voraussetzen: einmal, daß die Voraussetzungen f ü r den Hof erben früher einmal bestanden haben, u n d zum zweiten, daß die Grundlage dafür später weggefallen ist. Das wäre ganz unpraktisch; denn der Lebensvorgang läßt sich n u r selten so k l a r i n zwei Phasen aufspalten. Wesentlich sind n u r die Verhältnisse beim Schluß der letzten mündlichen Verhandlung. 6

8 Westerhoff

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

Folgt man der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, so hängt das Bestehen und Nichtbestehen der Rechte des Sohnes von einer jeweils vorzunehmenden Abwägung ab. Da die Interessen und die anderen relevanten Wertungsgesichtspunkte sich aber ständig ändern können, kann eine Wertung nur für den Augenblick Gültigkeit beanspruchen, i n dem sie vorgenommen wird 3 . Das ist i m Rechtsstreit der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung. Eine Festlegung der dann bestehenden Rechte ist nur möglich, wenn eine Veränderung der Interessen nicht automatisch zu einer Änderung der Rechtslage führt. § 167. Das zeitliche Moment ist wesentliche Voraussetzung dafür, daß ein Recht Gegenstand von Rechtsgeschäften ist 4 . Die Geschäfte vollziehen sich i n der Zeit und i n einer genau bestimmten Reihenfolge 5 . Sie haben nur Sinn, wenn sie nicht ohne Z u t u n desjenigen, der Rechtsinhaber wird, nachträglich unwirksam gemacht werden können. Daher ist die Wirksamkeit dieser Geschäfte denknotwendig von ihrer Priorität abhängig®. Ebenso wie verschiedene Leute nur nacheinander Besitz an der Sache haben können, können sie auch nur nacheinander Alleineigent u m an ihr haben. § 168. Besonders wichtig ist das Prioritätsprinzip bei Sicherungsrechten. Man stelle sich vor, das Prinzip würde i m Hypothekenrecht nicht gelten. Hier ist es der Sinn des Sicherungsgeschäfts, einen i n der Gegenw a r t bestehenden Vermögensbestand, der einem Gläubiger als Sicherheit dienen soll, für die Zukunft zu fixieren 7. Es kann meines Erachtens 3

Siehe dazu U r t . d. B G H v . 14.12.1965, R d L 1966, 75 ff., w o nach dem Tode des Bauernsohnes nicht mehr untersucht w i r d , ob die Nichtanerkennung eines formnichtigen Übergabeversprechens f ü r i h n eine unbillige Härte hätte sein können, sondern nur, ob diese Härte auch f ü r seine jetzt klagenden K i n d e r bestehe. Das verneint der B G H , w e i l ihnen ein beträchtlicher A n t e i l v o m Nachlaß zustehe. 4 Anderer Ansicht Wieacker, Die Juristische Sekunde, i n : Existenz u n d Ordnung, Festschrift f ü r E r i k Wolf, 1962, S. 421 ff. (S.447): „ A u c h der v o n der F i g u r der Juristischen Sekunde übernommene Begriff der Zeit als idealer Anschauungsform bezieht sich i n Wahrheit n u r auf das Nacheinander ausgedehnter, räumlicher Dinge i n der äußeren W e l t u n d nicht auf die Beziehungen von Aussagen über rechtliches Sollen u n d Dürfen." 5 U n t e r Umständen müssen w i r sogar subjektlose Rechte annehmen, w e i l n u r auf diese Weise das „Recht" auf einen späteren Inhaber übergehen kann. Vgl. Hohner, Subjektlose Rechte, unter besonderer Berücksichtigung der Blankozession, 1969, S. 65 u. passim. 8 Das Prioritätsprinzip k a n n auch noch aus anderen Gründen gerechtfertigt sein. Wenn z. B. v o n mehreren Wartenden diejenigen, die zuletzt kommen, zuletzt abgefertigt werden, so ist damit am ehesten sichergestellt, daß alle gleich lang w a r t e n müssen. Anders anscheinend Henkel, Recht u n d I n d i v i dualität, 1958, S. 21; Scholler, Die Interpretation des Gleichheitssatzes als W i l l k ü r v e r b o t oder als Gebot der Chancengleichheit, 1969, S. 82 f. 7 M i t Recht sagt Heck, Grundriß des Sachenrechts, 1930, § 24, 2, S. 92, das Prioritätsprinzip ergebe sich „ohne weiteres aus dem Wesen des Rechtsschutzes. Wenn ein dingliches Recht einmal entstanden ist, so w i r d f ü r den I n haber A ein bestimmter Interessengehalt geschützt. Diesen Interessengehalt,

2. Teil: Die Feststellung der streitigen Rechtsfolgen

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keine Rede davon sein, daß das Prioritätsprinzip bei Geschäften dieser A r t nur ein formales Schema ist 8 , u m irgendeine Ordnung herzustellen 9 . Natürlich kann das Prioritätsprinzip aufgrund einer Einzelwertung des Gesetzgebers oder Richters i n besonderen Fällen durchbrochen werden, wie bei dem Pfandrecht der Gläubiger, die Verwendungen für ein Schiff gemacht haben (§§ 754 ff. HGB), oder i m Verhältnis des verlängerten Eigentumsvorbehalts zur Globalzession. Aber die dabei vorgenommene rückwirkende Außerkraftsetzung von vorhergehenden Verfügungen muß als Störung des Geschäftsverkehrs immer Ausnahme bleiben, wenn nicht alle Verfügungsgeschäfte ihren Sinn verlieren sollen 10 . Über diese Funktion der Priorität muß man sich i m klaren sein, wenn über die Verteilung subjektiver Rechte zu entscheiden ist, insbesondere bei der Frage, inwieweit i n der Zwangsvollstreckung das Prioritätsprinzip gelten soll oder die der ausgleichenden Gerechtigkeit besser entsprechende par conditio creditorum. § 169. Methodisch hat die Anerkennung subjektiver Rechte das Denken in juristischen Konstruktionen zur Folge, die auf bestimmte rechtsbegründende A k t e zurückgehen. Wegen des i n i h m enthaltenen Zeitmoments ist dieses Denken vom Rechtstechnischen her notwendig konservativ. Es zeigt sich hier i m kleinen eine allgemein rechtliche Problematik, die w i r i m Großen aus dem sozialen Bereich kennen: Durch die subjektiven dinglichen Rechte w i r d eine Zuordnung der Wirtschaftsgüter vorgenommen. Diese Ordnung kann nur durch bestimmte, vom Recht ausdrücklich zugelassene A k t e geändert werden. W i r d dagegen ein Recht aufgrund einer Interessenabwägung zugesprochen, so w i r d nicht nur der bestehende Besitzstand berücksichtigt, sondern es spielen noch viele andere Gesichtspunkte u n d Interessen eine Rolle. den die Rechtsordnung dem A gegeben hat, kann sie ohne besondere Veranlassung nicht nochmals an Β vergeben. Der Altersvorzug muß daher grundsätzlich gelten, aber er kann durchbrochen werden, einmal, wie jeder Schutz, durch gutgläubigen Erwerb, dann infolge von besonderen Ausnahmen". 8 Siehe dazu Serick, Probleme bei mehrfacher Abtretung künftiger Forderungen, B B 1960,141 ff. (147). 9 So aber anscheinend Erman, Verlängerter Eigentumsvorbehalt und Globalzession, B B 1959, 1109 ff. (1111); Esser, Anmerkung zum Urt. des B G H v. 24.4.1968, JZ 1968, 527 ff. (530): „So wenig das blinde Walten des Prioritätsprinzips Gerechtigkeit verbürgt, so wenig kann dies der Zufall der kasuistischen Einzelfallbeurteilung." Hubmann, AcP Bd. 155 (1956), 111, führt den Satz prior tempore potior jure auf das Prinzip der Interessennähe zurück, das er zu den Bewertungsprinzipien des Sachverhalts zählt. 10 Ebenso BGH, Urt. v. 30.4.1959, BGHZ 30, 149 ff. (151); Urt. v. 9.6.1960 B G H Z 32, 361 ff. (363), wo die Ansicht der Revision, die jeweils letzte Vorausabtretung solle wirksam sein, ohne Begründung verworfen w i r d . 8*

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

Die Frage, die sowohl i m Einzelfall wie i m sozialen Bereich auftaucht, ist die, wann die gegebene Zuordnung so ungerecht wird, daß sie aufgrund einer ganz neuen Wertung „unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles" geändert werden muß 1 1 . I n Ausnahmesituationen kann die Gerechtigkeit eine Umverteilung oder einen Lastenausgleich fordern; eine permanente Neuordnung aufgrund immer neuer Wertungen ist i m Recht unmöglich. § 170. I m vorliegenden Fall geht es u m die Frage, ob der Sohn beim Tode des Vaters den Hof erhält 1 2 . Das Zeitmoment w i r d wesentlich, wenn w i r prüfen, ob der Jungbauer vor dem Tode des Eigentümers eine Feststellung des künftigen Erbrechts verlangen kann. Eine Feststellungsentscheidung 13 setzt ein bestehendes Rechtsverhältnis voraus (vgl. § 256 ZPO), und das ist ein zukünftiges Erbrecht grundsätzlich nicht 1 4 . Die Rechtsprechung 15 hält eine Feststellung jedoch dann für zulässig, wenn eine rechtliche Bindung eines der Beteiligten, aus der sich die künftige Erbfolge unmittelbar ergibt, bereits eingetreten ist und nicht mehr durch eine abweichende letztwillige Verfügung geändert werden kann. Eine solche Bindung des Altbauern an sein Versprechen behauptet hier der Sohn 16 . Er hat auch ein Interesse an der Feststellung, w e i l er sein künftiges Verhalten, eventuell sein Verbleiben auf dem Hof, von der Erbfolge abhängig machen muß 1 7 . Außerdem ist eine Inzidentfeststellungsklage (§ 280 ZPO) über das Eigentum zulässig, w e i l das Besitzrecht des Sohnes streitig w i r d ; denn dies w i r d aus dem künftigen Eigentum hergeleitet 18 .

11

Siehe dazu M a x Rümelin, Rechtssicherheit, 1924, S. 50 f. Siehe oben § 141. 13 Die Entscheidung nach dem Landwirtschaftsverfahrensgesetz durch Beschluß. 12

14

erfolgt

Stein - Jonas - Pohle, ZPO, 10. Aufl. 1972, §256 Anm. I I 4; Wieczorek,

ZPO, 1957, § 256 A n m . Β I I b 4. 15

Nachweise bei Wieczorek, ZPO, 1957, § 256 Anm. Β I b 20.

16

Ebenso BGH, Beschl. v. 7.7.1966, R d L 1966, 290 if.; O L G Hamm, Beschl. v. 5.10.1953, R d L 1965, 125 ff. Anderer Ansicht Schulte, N J W 1962, 2086 ff. (2088). 17 So BGH, U r t . v. 4. 7.1962, B G H Z 37, 331 ff., f ü r die Klage eines Vermächtnisnehmers, dem sein Onkel u n d dessen F r a u i n einem gemeinschaftlichen Testament den Erwerbsbetrieb, i n dem er arbeitete, vermacht hatten. Das Testament w a r durch den Tod des Onkels unwiderruflich geworden. Daß die überlebende Ehefrau das gemeinsame Testament anfechten könne, w e n n ein Pflichtteilentziehungsgrund vorliege (§§ 2271 I I , 2294 BGB), hielt der B G H für unerheblich. 18 So B G H i n dem Beschl., der über das Räumungsbegehren des Vaters entschied. R d L 1954,161.

2. Teil: Die Feststellung der streitigen Rechtsfolgen

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Die Zulässigkeit einer Feststellungsklage ändert allerdings nichts daran, daß eine Entscheidung aufgehoben werden muß, falls die Voraussetzungen des Klageanspruchs nachträglich entfallen sind 1 9 . Wenn nun der Ausspruch von einer Abwägung aller Umstände abhängt, so läßt sich eine Veränderung der Umstände leicht behaupten. Daher wäre ein neuer Rechtsstreit praktisch kaum zu vermeiden, und es entstünde eine Gefahr für den Rechtsfrieden. Abgesehen von aller rechtlichen Unsicherheit würde ein neuer Prozeß für die beteiligten Familienangehörigen erhebliche Belastungen bringen. Doch wiegen diese Nachteile meines Erachtens nicht so schwer wie das Interesse des Jungbauern, über die Grundlagen seiner künftigen Existenz so weit wie möglich Klarheit zu gewinnen 2 0 . I. Die Abstimmung mit weiteren Regelungen

§ 171. Bei der Festsetzung einer Rechtsfolge ist letztlich noch zu bedenken, welche anderen Regelungen m i t i h r i n Zusammenhang stehen und wie diese anderen Regelungen zu treffen sind. Das ist gerade i m vorliegenden Fall von Bedeutung. Wenn der Sohn den Hof nach dem Tode des Altbauern erhält, so sind insbesondere das Altenteil der Mutter, die Erbenhaftung und die Abfindung der weichenden Erben zu regeln. Der Bundesgerichtshof meint dazu i n seinem U r t e i l vom 5. Februar 19571, die m i t sachkundigen Beisitzern besetzten Landwirtschaftsgerichte seien ohne Schwierigkeiten i n der Lage, die Leistungen, wie sie der Leistungsfähigkeit des Hofes u n d der Ublichkeit entsprechen, festzusetzen. Die K r i t i k an der Rechtsprechung hat auf die hier Schwierigkeiten nachdrücklich hingewiesen 2 .

entstehenden

Die Probleme wären noch größer, wenn man wie der Bundesgerichtshof i n der hier erörterten Entscheidung annähme, der Anspruch des Sohnes auf den Hof entstehe schon zu Lebzeiten des Vaters; denn dann wäre auch noch für diesen ein Altenteil festzusetzen. 19

RG, Urt. v. 30. 5.1910, RGZ 74,121 ff. (124). Diese Abwägung ist unabhängig von der i m folgenden vorgenommenen Abwägung der Gründe für und gegen das Recht des Sohnes auf den Erwerb des Hofes (siehe die Zusammenfassung unten §437); denn hier ist nur die Frage zu beantworten, i n welcher Form das Gericht über das eventuelle Recht des Jungbauern zu entscheiden hat. 1 BGHZ 23, 249 ff. (262). 2 Flume , Das Rechtsgeschäft und das rechtlich relevante Verhalten, AcP Bd. 161 (1962), 52 ff. (57); ders., Juristentagsfestschrift Bd. I, S. 187 f.; Bydlinski, Privatautonomie, S. 9; Humbert, Die formlose Bestimmung des Hoferben, NJW 1956,1857 ff. (1858 f.). 20

118

2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

§ 172. Methodisch ist das Problem zu lösen durch Fragen nach den Voraussetzungen für jede einzelne der fraglichen Rechtsfolgen. Wie bereits oben 8 gesagt, sind Rechtsvoraussetzung und Rechtsfolge Begriffe, die die Fragestellung umreißen. Es wäre also hier festzustellen, ob für die Rechtsfolgen Erbenhaftung und Abfindung der Erben jeweils die Rechtsvoraussetzungen gegeben sind. Fragt man etwa nach der Erbenhaftung, so sind alle anderen Umstände Rechtsvoraussetzungen. Man könnte dagegen einwenden, durch eine solche Trennung der natürlichen Gegebenheiten würden Sachverhalte auseinandergerissen, die üblicherweise, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, zusammengehören; das widerspreche der natürlichen Betrachtungsweise, die diese Erscheinungen als eine gegebene Einheit ansieht. Das ist richtig, ja mehr als das! Tatbestand und rechtliche Regelung gehören nicht nur nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zusammen, sondern von Rechts wegen. Gerade diese Zusammengehörigkeit drückt der Rechtssatz aus; und es geschieht qua definitione Unrecht, wenn die angeordneten Vorgänge nicht auf den Tatbestand folgen. Die Verbindung ist eine besonders enge, eine vom Recht geforderte. Das ändert aber nichts daran, daß i m Streitfall die jeweilige Zusammengehörigkeit fraglich ist und daß es gilt, diese Zusammengehörigkeit festzustellen. Es ist gerade die Aufgabe der Rechtsfindung, klarzulegen, welche Rechtsfolgen bestimmte, gegebene Rechtsvoraussetzungen nach sich ziehen und umgekehrt welche Rechtsvoraussetzungen für bestimmte beantragte Rechtsfolgen notwendig sind. Diese Betrachtung nimmt m i t rationaler Begründung eine Zusammenfassung vor, die m i t andern Mitteln weniger bewußt durchgeführt w i r d : durch die Bildung von „Pflichtrechten". I n früheren Zeiten sah man das Leben noch komplexer und betrachtete es i n vorgeformten Institutionen 4 . § 173. W i r müssen also fragen, welche rechtlichen Folgen der Übergang des Hofes auf den Sohn hat, aber auch vice versa, ob die rechtlichen Voraussetzungen für die angemessenen Einzelfolgen vorliegen. Diese weiteren Rechtsfolgen bestimmen sich i n unserer Rechtsordnung danach, welchem Rechtsinstitut man den Vorgang zuordnet, also durch die rechtliche Konstruktion. 8

Oben §146. Otto v. Gierke, Deutsches Privatrecht, 1895, § 16 I I , S. 124, sagt, die I n s t i t u t i o n sei „ e i n Inbegriff v o n Rechtssätzen, der einem bestimmten Lebensverhältnis entspricht". Ä h n l i c h Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Bd. I, 7. Aufl. 1891, §37a, S. 90; Gar eis - Weng er, Rechtsenzyklopädie u n d Methodologie, 5. Aufl. 1920, S. 19, A n m . 3; Heinrich Lehmann, Allgem. T e i l d. BGB, 12. Aufl. 1960, § 10 I I 3, S. 70. 4

2. T e i l : Die Feststellung der streitigen Rechtsfolgen

119

Nach einer verbreiteten Meinung 5 soll dem Sohn nur ein obligatorischer Anspruch zustehen, w e i l es m i t unserer Rechtsordnung nicht i m Einklang stehe, eine Änderung der dinglichen Rechtslage nach Treu und Glauben eintreten zu lassen. Dies führe zu einer untragbaren Beeinträchtigung der „Rechtssicherheit". W i r werden unten® darlegen, daß eine Beeinträchtigung des Geschäftsverkehrs nicht entsteht, vor allem w e i l der Hof nicht Gegenstand des Handels ist. Hier soll auf die Probleme eingegangen werden, die sich aus dieser rechtskonstruktiven Betrachtungsweise ergeben. Wieacker 7 w i r f t dem Bundesgerichtshof vor, daß die Umgestaltung absoluter Rechtslagen dem Richter die Verantwortung für die W i r k u n g gegen Dritte, ja inter omnes auferlege, die am Verfahren nicht beteiligt sind. Richtig ist, daß nach der gesetzlichen Regelung die dingliche Rechtsänderung nur aufgrund klarer gesetzlicher Vorschriften (über die gesetzliche Erbfolge) oder aufgrund eindeutiger Willenserklärungen eintritt, während sie jetzt von den ganz unbestimmten Grundsätzen von „Treu und Glauben" abhängt. Dies widerspricht den Vorstellungen des Bürgerlichen Gesetzbuches von der Abstraktion der dinglichen Rechtslage8. Für die Beteiligten und für außenstehende Dritte w i r d die Situation durch einen Richterspruch, der über die dingliche Rechtslage befindet, aber nicht unklarer als sie ohnehin ist; denn entscheidend für die rechtliche Orientierung ist die Eintragung i m Grundbuch, die durch den Erbfall so oder so unrichtig w i r d 9 . Für eine Neueintragung ist i m Streitfall stets eine gerichtliche K l a r stellung erforderlich, zumindest durch einen Erbschein; denn es ist wohl nicht vorstellbar, daß ein Grundbuchbeamter auf den Gedanken kommt, den Jungbauern aufgrund einer „faktischen" Erbfolge oder einer „faktischen" Auflassung und einer „faktischen" Eintragungsbewilligung einzutragen 10 . Da die gerichtliche Klärung also praktisch nicht zu vermei5 Canaris , Die Vertrauenshaftung i m deutschen Privatrecht, 1971, S. 524; Heinrich Lange, N J W 1963, 1575; Herminghausen, DNotZ 1958, 135; ähnlich Coing , F o r m u n d B i l l i g k e i t i m modernen Privatrecht, Deutsòher Notartag 1965, S. 29 if. (S. 48). ® U n t e n §426. 7 Wieacker, D N o t Z 1956, 121; ders. Hoferbenbestimmung durch schlüssiges sozialtypisches Verhalten?, FamRZ 1957, 287 if. (289); ders., Z u r rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 BGB, 1956, S. 48. Siehe dazu auch unten § 388. 8 Insoweit richtig Canaris, S. 524; Coing, S. 48; Flume, Allgemeiner T e i l Bd. I I , § 15 I I I 4, S. 271. 9 Enneccerus - Nipper dey, A l l g . Teil, 15. Aufl., §154 I I I 4, Fn. 23, S. 960, wendet m i t Recht gegen Wieacker ein, es sei nicht ersichtlich, inwiefern dem vertrauenden Partner Rechte D r i t t e r entgegenstehen sollten. 10 Wieacker, D N o t Z 1956, 122, wendet gegen die Rechtsprechung des B G H ein, m a n könne auch nicht „formlose Eheschließungen" als Ehen, mündliche Kaufzusagen als Auflassungen u n d Kreditzusagen als Hypothekenbestellungen ansehen.

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

den ist, kommt es nicht darauf an, wie man sich einen Rechtsübergang ohne Richterspruch konstruktiv vorstellt, sondern darauf, durch welchen Spruch das Gericht die verworrene Situation am einfachsten klärt 1 1 . Dazu haben w i r oben, § 143, Stellung genommen. § 174. Es ist weiterhin auf die Denkschwierigkeiten hinzuweisen, die entstehen, wenn man nicht annehmen w i l l , daß der Sohn Erbe wird. B i l l i g t man dem Sohn nur eine Forderung zu, die er gegen den Eigentümer geltend zu machen hat, so lassen sich die Rechtsfolgen des Erbf alls nur schwer an diesen obligatorischen Ausspruch knüpfen 1 2 . Das gilt jedenfalls dann, wenn die Tochter Erbin geworden ist 1 3 . Es ist vom Ergebnis her w o h l nicht zu bezweifeln, daß die Erbin, die den Hof nicht behalten darf, auch nicht die m i t der Hoferbfolge verbundenen Lasten (Altenteil der Mutter, Ansprüche der Miterben, sonstige Nachlaßverbindlichkeiten) übernehmen kann, sondern daß hierfür letztlich der Sohn aufkommen muß, wenn er den Hof endgültig erhält. Billigerweise kann man der Tochter, wenn sie den Hof auf den Bruder übertragen muß, auch nicht die Rechte vorenthalten, die sie hätte, wenn der Bruder Hoferbe wäre und seine Schwester abfinden müßte 1 4 . Wie aber soll man das gewünschte Ergebnis rechtlich konstruieren? Man könnte auf diesen Vorgang, der zum Eigentum des Sohnes führt, die Bestimmungen über die Erbfolge analog anwenden. Aber diese Analogie ist schwierig nachzuvollziehen, da man sich vorstellen müßte, daß die Schwester als Hof erbin gegen den Bruder als fiktiven Hof erben einen Anspruch geltend machen muß, der nur einem weichenden Erben zusteht. Zu denken wäre auch an eine analoge Anwendung des § 17 Abs. 2 Höf eO, der für den Hofübergabevertrag bestimmt, daß m i t dem Übergang des Eigentums auf den hoferbenberechtigten Abkömmling zu Gunsten der anderen Abkömmlinge der Erbfall hinsichtlich des Hofes i m Zeitpunkt der Übertragung als eingetreten gilt. 11 Anderer Ansicht Schulte, Formlose Hoferbenbestimmung, R d L 1970, 202, Besprechung zum Beschl. d. A G Bonn v. 23.10.1969, R d L 1970, 69 f. Z u der hier wesentlichen Unterscheidung v o n Bewertungsnorm u n d Handlungsnorm siehe unten § 579. 12 Z u r Rechtsnatur eines Vertrages, der auch gegen die Erben durchsetzbar sein soll, siehe O G H Br. Z., U r t . v. 27. 8.1949, N J W 1949, 822, einerseits und BGH, Beschl. v. 12.11.1952, B G H Z 8, 23 ff. (30), andererseits. 13 Dieser F a l l k a n n selbst dann eintreten, w e n n man Hofübergabevertrag u n d Verfügung v o n Todes wegen, durch die sie den Hof erhalten hat, als sitt e n w i d r i g ansieht; denn dann k a n n sie als ältestes oder jüngstes K i n d immer noch gesetzliche E r b i n werden (§§ 5, 6 HöfeO). 14 Die Problematik würde nicht entstehen, w e n n die Tochter angesichts des gegen sie erhobenen Anspruchs die Erbschaft innerhalb der Sechswochenfrist (§ 1944 BGB) ausschlüge u n d der Sohn als Nächstberufener Hoferbe würde. Doch diese Lösung versagt gerade dann, w e n n über die Bedeutung der mündlichen Zusage des A l t b a u e r n Streit herrscht.

2. Teil: Die Feststellung der streitigen Rechtsfolgen

121

Das bedeutet praktisch, daß man den Vorgang insoweit als Erbfolge qualifiziert. Dann liegt es aber nahe, allen Konstruktionsschwierigkeiten dadurch aus dem Weg zu gehen, daß man den Gesamtvorgang auch hinsichtlich aller anderen Folgen als Erbfolge des Sohnes i n den Hof ansieht und dementsprechend das Versprechen des Vaters als Erbvertrag. Damit ergeben sich die weiteren Regelungen ohne weiteres aus dem Gesetz; Ansprüche der Miterben: § 12 HöfeO; Altenteil: § 14 HöfeO; Nachlaßverbindlichkeiten: § 15 HöfeO 15 . Diese Qualifikation entspricht auch am ehesten der natürlichen Betrachtungsweise; denn insgesamt handelt es sich hier u m ein Problem des Erbrechts und nicht des Schuldrechts. § 175. Dem deutschen Juristen mag eine solche Betrachtung ungewöhnlich erscheinen. Sie ist jedoch dann weniger erstaunlich, wenn w i r uns vor Augen führen, warum w i r überhaupt die Frage nach der „Rechtsnatur" stellen. Durch die rechtliche Qualifikation subsumieren w i r den tatsächlichen Vorgang unter den Tatbestand der i n Betracht kommenden Bestimmungen. W i r d der Sachverhalt einheitlich qualifiziert, so werden auch die zusammengehörigen Bestimmungen angewandt, und die Rechtsfolgen passen zusammen 18 . Umgekehrt ausgedrückt: Durch die entsprechende Anwendung der fraglichen Bestimmungen des Höferechts, die die weiteren Rechtsfolgen enthalten, qualifizieren w i r den Gesamtvorgang als Erbfolge 17 . Ohne Blick auf die praktischen Konsequenzen sind Untersuchungen über die Rechtsnatur des formlosen Hofübergabevertrages 15 So hinsichtlich der Miterbenansprüche auch BGH, U r t . v. 18.10.1961, R d L 1962, 18 ff. (19). Dort hatte der Eigentümer den Hofvermerk löschen lassen u n d dann versucht, den Hof, auf dem der Sohn gearbeitet hatte, zu v e r kaufen. Die Schwierigkeiten, die Scheyhing i n seiner A n m e r k u n g zu dem U r t e i l (JZ 1962, 571 ff.) sieht, w e i l nach der Löschung des Hof Vermerks die Hof nachfolge nach anderen objektiven Rechtsregeln abgewickelt werde, n ä m lich nach denen des B G B u n d nicht nach Höferecht, u n d w e i l die Hofeigenschaft aufgehoben sei, sind überwindbar, w e n n m a n die anerkannten Regeln des Internationalen Privatrechts heranzieht: Da eine fraus legis vorliegt, ist Höferecht anzuwenden, Neuhaus, Die Grundbegriffe des Internationalen Privatrechts, S. 130. M a n k a n n den A n t r a g auf Löschung ebenso als nichtig ansehen wie eine letztwillige Verfügung, die gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstößt. Probleme der Angleichung (Anpassung) stellen sich dann nicht. 16

Treffend sagt Esser, Einführung i n die Grundbegriffe des Rechtes u n d Staates, 1949, S. 182: „Sog. juristische K o n s t r u k t i o n ' , zu deutsch: Zusammenfügen der Dinge, die m a n zusammen haben w i l l . " 17 Siehe zu der v i e l behandelten Frage, z . B . Triepel, Staatsrecht u n d Politik, 1926, S. 22; Heinrich Stoll, Begriff u n d K o n s t r u k t i o n i n der Lehre der Interessenjurisprudenz, Festgabe f ü r Heck, Rümelin u n d Α . B. Schmidt, 1931, S. 60 ff. (S. 114 f. u. S. 117); Oertmann, Interesse u n d Begriff i n der Rechtswissenschaft, 1931, S. 71 ff.; Heck, Begriffsbildung u n d Interessenjurisprudenz, 1932, S. 70 u. S. 173; Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, 2. Aufl. 1923, S. 204 ff.

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

Selbstzweck 18 . Die eventuellen Unterschiede i n der Tenorierung des Urteils, das dem Sohn den Hof zuspricht, dürften keine entscheidende Rolle spielen. Wesentlich für die Konstruktion ist dagegen das „Darstellungsinteresse" 19 , das heißt die Möglichkeit, die rechtlichen Zusammenhänge möglichst vielen verständlich zu machen. § 176. Allerdings müssen w i r uns stets vergegenwärtigen, daß die Betrachtung der Rechtsnatur nur heuristischen Wert hat 2 0 . Daher enthebt uns die Qualifizierung des Vorgangs als Erbfolge nicht der Aufgabe, i m einzelnen zu fragen, ob die konstruktiv gefundenen Regelungen auch i m konkreten Fall passen21. W i r müssen also die dargelegte Frage, welche Rechtsvoraussetzungen und Rechtsfolgen zusammengehören 22 , durch eine Wertung überprüfen 23 . Doch ist dies keine Besonderheit unseres Vorgehens, sondern eine Notwendigkeit, die bei jeder Rechtsanwendung besteht. § 177. I n der Literatur zum formlosen Hofübergabeversprechen ist gegen die Rechtsprechung die Unangemessenheit der gesetzlichen Regelung ins Feld geführt worden, vor allem hinsichtlich der Höhe der M i t erbenansprüche. Gerade hier führe die Beschneidung des Erblasserwillens zu unbilligen Ergebnissen 24 . Diese Bedenken greifen jedoch nicht durch, wenn man die gesetzlichen Regeln nur anwendet, soweit der Altbauer keine anderen Bestimmun18 Vgl. Rupert Schreiber, Die Geltung v o n Rechtsnormen, 1966, S. 34, Fn. 64. 19 Diesen Ausdruck gebraucht Heck, Begriffsbildung u n d Interessenjurisprudenz, 1932, S. 78. 20 Heck, S. 185; vgl. auch Esser, Wertung, K o n s t r u k t i o n u n d A r g u m e n t i m Z i v i l u r t e i l , 1965, S. 15. 21 Treffend nennt M a x Rümelin, Z u r Lehre v o n der juristischen K o n s t r u k tion, ARSP Bd. 16 (1922/23), 343 ff. (354), die juristische K o n s t r u k t i o n eine Analogiehypothese. Ebenso ders., Erlebte Wandlungen i n Wissenschaft u n d Lehre, 1930, S. 26. 22 Oben §172. 23 Heinrich Stoll, Festgabe f ü r Heck, R ü m e l i n u n d Α . B. Schmidt, S. 115. 24 Herminghausen, D N o t Z 1958, 115 ff. (125), weist darauf hin, daß es k a u m einen Hofeigentümer gebe, der seinen K i n d e r n n u r die gesetzliche Abfindung zubillige, w e i l die nach dem Einheitswert des Hofes berechneten Abfindungsbeträge (§ 12 HöfeO) allgemein als zu niedrig angesehen würden. Roemer, DNotZ 1957, 289 f., sagt, i h m sei i n seiner langen Praxis als i n der Betreuung der ländlichen Bevölkerung tätiger Notar noch k e i n einziger F a l l begegnet, i n dem ein A l t b a u e r den Hof zu den gesetzlichen Bedingungen übergeben hätte. Dies besagt jedoch nicht viel. Denn w e n n ein Bauer zum Notar geht, w i l l er natürlich die Verhältnisse nach seinen eigenen Vorstellungen regeln, sonst könnte er sich den Weg sparen. I m übrigen trifft die K r i t i k an der Höhe der Abfindung nicht die Rechtsprechung zum formlosen Hofübergabeversprechen, sondern die gesetzliche Regelung, deren Änderung jetzt gepant ist. Vgl. Referentenentwürfe I u n d I I eines Z w e i t e n Gesetzes zur Änderung der Höfeordnung v. 16. 2.1972 u. v. 18.12.1972.

2. Teil: Die Feststellung der streitigen

echtsfolgen

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gen erlassen hat. Denn es besteht, wie Thole 2 5 m i t Recht bemerkt, kein Grund, die sonstigen Verfügungen des Eigentümers außer K r a f t zu setzen oder zu beschneiden, soweit sie das Recht des Jungbauern nicht u n b i l l i g beeinträchtigen. Daher w i r d das Landwirtschaftsgericht, auch wenn es dem Bauernsohn contra legem den Hof zuspricht, die übrigen Verfügungen des Altbauern soweit wie möglich i n K r a f t lassen und die gesetzlichen Ansprüche der Miterben entsprechend modifizieren 26 . Erläßt das Gericht schon zu Lebzeiten des Vaters ein Feststellungsurteil dahin, daß der Jungbauer nach dem Tod Eigentümer des Hofes werden soll 2 7 , so kann es dem Altbauern die Befugnis vorbehalten, die Leistungen an die Miterben und die überlebende Ehefrau festzusetzen, soweit dadurch das Recht des Jungbauern nicht geschmälert w i r d . Es kann dabei, u m Klarheit zu schaffen, auch festlegen, bis zu welcher Höhe der Hof noch ohne Beeinträchtigung der Rechte des Jungbauern belastet werden darf. Wenn dann der Altbauer Verfügungen trifft, die nicht der Billigkeit entsprechen, so kann das Gericht auf die gesetzlichen Regeln zurückgreifen oder notfalls die Leistungen i n analoger Anwendung des § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB selbst gestalten 28 . Diese Befugnis überschreitet nicht die Zuständigkeit, die das Gericht nach Bürgerlichem Recht auch i n anderen Fällen hat, so daß die gegen den Umfang der richterlichen Kompetenz vorgebrachten Bedenken 29 kaum stichhaltig sind 3 0 . Hält das Gericht eine frühere letztwillige Verfügung des Eigentümers oder einen von i h m geschlossenen Ubergabevertrag m i t einem D r i t t e n wegen des Rechts, das der Jungbauer durch das formlose Versprechen erworben hat, für nichtig, so kann es das nichtige Rechtsgeschäft unter Umständen nach § 140 BGB umdeuten, etwa i n das Versprechen einer angemessenen Geldleistung an den durch das Rechtsgeschäft Begünstigten 3 1 .

25

Thole, Hofübergabeverhältnis auf nicht-rechtsgeschäftlicher Grundlage?, S. 180, S. 183 u. S. 192 f. 26 Siehe dazu Thole, S. 193. 27 Siehe oben § 170. 28 So m i t Recht Thole, S. 185; i h m folgend Rolf Meyer, Die formlose Hoferbenbestimmung, S. 283 f. 29 Vor allem Bydlinski, Privatautonomie, S. 9. 30 Auch nach der Höfeordnung hat das Landwirtschaftsgericht eine so weite Befugnis, etwa wenn es eine Festsetzung treffen muß, w e i l die überlebende Ehefrau gemäß § 14 I I 1 „den i n solchen Fällen üblichen Altenteil" verlangt. 31 So m i t Recht OLG Braunschweig, Beschl. v. 23.1.1962, R d L 1963,100 f.

3.

Teil

Die Herausarbeitiing der Wertungselemente § 178. Es sollen nun die Gründe untersucht werden, die den für die Entscheidung des Falles maßgebenden Rechtsinstituten zugrundeliegen. Welche Rechtsinstitute kommen hier i n Betracht? § 179. W i r haben oben 1 gesehen, daß versucht worden ist, das Recht des Sohnes auf einen Vorvertrag oder auf einen faktischen Vertrag zu stützen. Außerdem sind Übergabe- und Erbvertrag als Anspruchsgrundlagen diskutiert worden. Dies legt es nahe, die Gründe zu untersuchen, die allgemein für die Verbindlichkeit aus Verträgen angeführt werden können. Das ist für das faktische Vertragsverhältnis nicht so selbstverständlich, wie es dem Namen nach erscheinen mag; denn durch diese Konstruktion w i r d — wie dargelegt 2 — lediglich zum Ausdruck gebracht, daß auf einen Sachverhalt, obgleich kein Vertrag vorliegt, Vertragsvorschriften angewandt werden sollen. Lägen die inneren Gründe für die vertragliche Bindung vor, so wäre es nicht erforderlich, zu neuen Konstruktionen Zuflucht zu nehmen. Die einschlägigen Fälle könnten vielmehr m i t Hilfe der klassischen Methode gelöst werden, nämlich durch die analoge A n wendung der Vertragsbestimmungen 3 . Die Einordnung eines Sachverhalts unter die „faktischen Verträge", gehört zu jenen „Begründungen", i n denen einfach die Angemessenheit einer Rechtsfolge (die Bindung wie bei einem Vertrag) behauptet wird, die Gründe dafür, w a r u m die Rechtsfolge angemessen ist, aber fehlen 4 . Wenn w i r trotzdem prüfen, ob u n d inwieweit für die Bindung des Vaters an die dem Sohn gegebene Zusage die gleichen Gründe sprechen 1

Oben §§131,132. Oben §132. 3 Vgl. Siebert, Faktische Vertragsverhältnisse, 1958, S. 37 und die Besprechung dazu von Spiros Simitis, RabelsZ Bd. 26 (1961), 154 ff. (157). 4 Vgl. oben §137; Haupt, Über faktische Vertragsverhältnisse, Festschrift für Siber, Bd. I I , 1943, S. 1 if. (S. 29); Die „ i n der Praxis auftretende Notwendigkeit, den Tatbestand künstlich aufzufüllen, damit er dem Idealbild eines Vertragsschlusses entspricht, müßte zur Genüge dartun, daß sich hier ein neuer sozialer Sachverhalt entwickelt hat, der unabhängig von dem überkommenen Schema der Entstehung eines Vertragsverhältnisses die i h m gemäße konkrete Normierung erheischt." 2

3. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

125

wie für ein rechtsgeschäftliches Versprechen, so kommen w i r damit auch der Entscheidung der Frage näher, wie weit dieser Fall eines „faktischen Vertrages" bei den Verträgen systematisch richtig eingeordnet ist. § 180. Die materialen Gründe für eine Haftung aus unerlaubter Handlung 5 sollen nicht i n einem besonderen Abschnitt untersucht werden. Vielmehr werden w i r sie bei den Vertragsgründen behandeln, und zwar i m Zusammenhang m i t dem Gedanken, daß durch eine Zusage ein Vertrauensschaden schuldhaft verursacht werden kann 6 . § 181. Besondere Gesichtspunkte können sich auch aus der speziellen Vertragsart ergeben. Dabei ist es nicht erforderlich, daß die einschlägigen Gesetzesbestimmungen unmittelbar anwendbar sind. Für die Herausarbeitung der Wertungselemente genügt es, daß eine gewisse Ähnlichkeit zu dem streitigen Sachverhalt besteht. Das Versprechen des alten Bauern ähnelt einem Schenkungsversprechen. Bei der Untersuchung erscheint es angebracht, nicht nur die materialen Gründe herauszuarbeiten, die man für und gegen den A n spruch des Beschenkten vorbringen kann, sondern auch die Gesichtspunkte, die einen eventuellen Anspruch des Schenkers auf Rückgabe des Geschenkes stützen; denn die Gründe für den Rückgabeanspruch können gegen den Anspruch auf Leistung sprechen, also hier gegen das Recht des Sohnes auf den Hof 7 . § 182. Da versucht worden ist, einen Anspruch des Jungbauern aus culpa in contrahendo herzuleiten, werden w i r i m 3. Kapitel auf dieses Rechtsinstitut eingehen 8 . § 183. Das Versprechen des Vaters, dem Sohn den Betrieb zu vermachen, hat Ähnlichkeit m i t einer letztwilligen Verfügung, sei diese nun Erbvertrag oder Testament. Das müßte selbst dann gelten, wenn der Vater ursprünglich vorgehabt hätte, das Grundstück zu Lebzeiten zu übertragen; denn der Ubergabevertrag gilt als vorweggenommene Erbfolge 9 . Deshalb sollen i m 4. Kapitel 1 0 die Gesichtspunkte untersucht werden, die für das Recht des Erben auf den Nachlaß sprechen. § 184. Wenn der Jungbauer für seine Arbeit kein angemessenes Entgelt erhalten hat, ist der Eigentümer des Hofes um den Wert der Arbeit bereichert. Dies stützt einen Anspruch auf nachträgliche Zahlung des angemessenen Entgelts aus ungerechtfertiger Bereicherung u. Man 5 6 7 8 9 10 11

Siehe oben § 134. Siehe unten §§ 222 ff. Siehe unten 2. Kapitel, §§ 276 ff. Unten §§ 278 ff. Vgl. §§ 7 1,17 I HöfeO. Unten §§ 282 ff. Siehe oben § 40.

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

könnte daher fragen, ob die materialen Gründe, die dieses Rechtsinstitut stützen, auch für ein Recht auf das Eigentum am Hof geltend gemacht werden können. Doch haben w i r oben 12 gesagt, man könne davon ausgehen, daß der Sohn hinreichend entlohnt worden sei, und daß es vornehmlich zu prüfen gilt, ob sein Anspruch auch dann gerechtfertigt ist, wenn der Entgeltgedanke nicht trägt 1 3 . Es kommt hinzu, daß eine Untersuchung der materialen Gründe für einen Bereicherungsanspruch nach unserer Methode wenig ergiebig ist. Wenn jemand durch die Leistung eines anderen „auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt" hat (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB), so ist damit zunächst zwar nur gesagt, daß nach positivem Recht ein Grund für die Leistung fehlt. Die Regelung beruht aber darauf, daß auch die inneren Gründe für die Leistung fehlen 14 . Wenn man einen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung zuerkannt, so stellt man nur die Zuordnung wieder her, die durch die rechtsgrundlose Leistung gestört worden ist 1 5 . Dies alleine rechtfertigt den Kondiktionsanspruch. Daher beschäftigt sich das Bereicherungsrecht i m wesentlichen m i t der Höhe der Forderung. Für dieses Problem genügt es aber, wie Flessner 16 dargelegt hat, nicht, die Regeln des Bereicherungsrechts zu studieren; w i r müssen vielmehr auf den Gedankenvorrat zurückgreifen, der sich den vielen anderen Rechtsinstituten des Privatrechts entnehmen läßt. § 185. Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist der Anspruch des Sohnes nur begründet, wenn der Eigentümer ein formgültiges Rechtsgeschäft abgeschlossen hat. Deshalb sind die Gründe für die Beachtung von Formvorschriften zu untersuchen 17 . Dies müßte selbst dann geschehen, wenn man entgegen dem oben 18 vertretenen Standpunkt annähme, das Recht des Sohnes ließe sich aus einem Rechtsinstitut herleiten, bei dem der Formzwang nicht besteht, 12

Oben § 162 e. Fikentscher, Schuldrecht, 3. Aufl. 1971, § 18 I I I 2 d, S. 58, meint, der E n t geltgedanke stehe hier i m Vordergrund. 14 Vgl. v. Caemmerer, Bereicherung u n d unerlaubte Handlung, Festschrift f ü r Rabel, 1954, Bd. I, S. 333 ff. (S. 343); Wilburg, Die Lehre v o n der ungerechtfertigten Bereicherung, 1934, S. 27. 15 Bydlinski, L o h n - u n d Kondiktionsansprüche aus zweckverfehlenden Arbeitsleistungen, Festschrift f ü r Wilburg, 1965, S. 45 ff. (S. 69) verweist auf den zentralen Gedanken der Güterzuordnung u n d Rechtsfortwirkung. Vgl. Wilburg, Zusammenspiel der K r ä f t e i m A u f b a u des Schuldrechts, A c P Bd. 163 (1964), 346 ff. (349). 16 Flessner, Wegfall der Bereicherung, 1970, S. 112. 17 U n t e n 5. Kapitel, §§ 325 ff. 18 Oben §135. 13

. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

12

also etwa aus culpa i n contrahendo, aus unerlaubter Handlung oder aus Vertrauenshaftung 19 ; denn es würde sich dann immer noch die Frage stellen, ob ein so begründeter Auflassungsanspruch m i t dem Sinn einer Rechtsordnung vereinbar ist, die für diesen Anspruch strenge formale Voraussetzungen geschaffen hat 2 0 . Die eigentliche Wertungsfrage käme auch so wieder zum Vorschein, nur i n anderer Gestalt, nämlich als Konkurrenzproblem. § 186. Vor allem kann sich der Vater auf den Wortlaut des Gesetzes berufen 21 . Deshalb sind als letztes i m 6. Kapitel die Gründe zu untersuchen, die für und gegen die Bindung des Richters an das Gesetz sprechen 22 . Diese Überlegungen haben — das sei der Klarheit halber gesagt — nichts m i t der Berücksichtigung des „Willens des Gesetzgebers" 23 zu tun. Denn auch der Gesetzgeber kann sowohl darüber Vorstellungen haben, wie ein Fall b i l l i g und gerecht zu lösen sei, als auch darüber, ob und inwieweit eine gesetzliche Regelung nützlich, notwendig und praktikabel ist. Dabei geht es auch nicht u m die Frage, ob der Richter einem naturrechtswidrigen oder unsittlichen Gesetz persönlich Widerstand zu leisten habe, sondern nur darum, inwieweit er berechtigt ist, innerhalb der heute gegebenen Rechtsordnung nach den Erfordernissen der materiellen Gerechtigkeit zu entscheiden 24 .

19 Einen Anspruch aus Vertrauenshaftung n i m m t an: Canaris , Die V e r trauenshaftung i m deutschen Privatrecht, 1971, 358 ff.; dazu unten § 502. 20 Ebenso f ü r den Anspruch aus §§826, 249 B G B : Humbert , Die formlose Bestimmung des Hoferben, N J W 1956, 1857 ff. (1859 f.). 21 Siehe oben § 135. 22 Unten §§ 346 ff. 23 Dazu unten §§ 470 ff. 24 Vgl. zu den hier möglichen Unterscheidungen: Coing, Grundzüge der Rechtsphilosophie, 2. Aufl. 1969, S. 283; Gustav Boehmer, Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung, Bd. I I 1,1951, S. 182.

1. Kapitel

Gründe für die Verbindlichkeit von Rechtsgeschäften § 187. Es sollen nun zunächst i m 1. Abschnitt die Gesichtspunkte herausgearbeitet werden, die generell für die Verbindlichkeit von Rechtsgeschäften geltend gemacht werden können, u m dann i m 2. Abschnitt zu fragen, inwieweit diese Gesichtspunkte i m konkreten Fall für die von den Parteien begehrten Rechtsfolgen sprechen. Dabei werden w i r nicht die i n philosophische Bereiche führende Frage erörtern, ob die privatautonome Gestaltung des einzelnen oder die Rechtsordnung der Geltungsgrund für die rechtliche Verbindlichkeit von Verträgen ist 1 . Es geht vielmehr darum darzulegen, welche inneren Gründe für den Gesetzgeber wie für den Richter maßgebend sein können, die Rechtsunterworfenen an den gegebenen Versprechen festzuhalten. Denn auch wenn man den Geltungsgrund für die Verbindlichkeit i n dem Versprechen der Rechtsunterworfenen sieht, so schließt das nicht aus, daß die Geltung zugleich dem W i l l e n von „Gesetz" und „Gesetzgeber" entspricht, und i n streitigen Fällen muß das Gesetz festlegen, wieweit der Parteiwille verbindlich sein soll, etwa dann, wenn der Wille fehlerhaft oder ungenügend ist (Irrtum, soziale Abhängigkeit) oder wenn öffentliche Interessen (Sittenwidrigkeit) entgegenstehen. § 188. Die Begründung für die Durchsetzbarkeit vertraglicher Versprechen hat die Rechtsphilosophen seit alters her beschäftigt. Fünf Theorien lassen sich hier vornehmlich unterscheiden, wie sie von Franz Hofmann 2 und A r m i n Ehrenzweig 3 herausgearbeitet worden sind 4 . 1

Vgl. dazu L u d w i g Raiser , Das Recht der Allgem. Geschäftsbedingungen,

1935, §5, S. 65 ff.; Radbruch, Rechtsphilosophie, 6. Aufl. 1963, S. 244 f.; Larenz,

Allgem. Teil des deutschen Bürg. Rechts, 1. Aufl. 1967, §7 1, S. 80 ff.; Flume, Allgem. Teil d. Bürg. Recht, Bd. I I , 1965, §1, 2, S. 1 f.; Meyer-Cording, Die Rechtsnormen, 1971, S. 13 f. u n d S. 28 f. 2 Hofmann, Die Entstehungsgründe der Obligation, 1874, S. 85 ff. 3

Ehrenzweig, Uber den Rechtsgrund der Vertragsverbindlichkeit, 1889,

S. 7 ff. 4 Siehe auch Bassenge, Das Versprechen, 1930, S. 27 ff. Weitere Hinweise bei Fritz v. Hippel, Das Problem der rechtsgeschäftlichen Privatautonomie, 1936, S. 89 f., Fn. 25; Walther Burckhardt, Die Organisation der Rechtsgemeinschaft, 1944, S. 20 f., Fn. 10; zu ähnlichen Überlegungen i m angloamerikanischen Bereich siehe Pound, Promise or Bargain?, Tulane L a w Review, Bd. 33 (1959), 455 ff. (458 ff.), deutsche Zusammenfassung bei Zweigert - Kötz, E i n -

. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

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a) Die Verkehrstheorie hält den Vertrag für verbindlich, weil sonst die menschliche Gesellschaft und der rechtsgeschäftliche Verkehr nicht möglich wären. Das Gebot, Wort zu halten, bestehe einfach deshalb, w e i l es die unerläßlichste Bedingung alles vernünftigen Zusammenlebens und Wirkens sei. Die Allgemeinheit habe auch ein Interesse an der Herstellung und Erhaltung eines dauernden Friedenszustandes. b) Die ethischen Theorien sehen die Wurzel der Vertragsverbindlichkeit i n der Pflicht zur Aufrichtigkeit und Wahrhaftigkeit, i n der Beständigkeit oder i n der Treue. Sie verweisen auch auf das Gebot „Du sollst nicht lügen". Dies ist vor allem die Theorie des Naturrechts. Sie entspricht aber wohl auch dem allgemeinen Rechtsempfinden. c) Die Willenstheorie lehrt, daß der Schuldner durch den Vertrag gebunden sei, weil er gebunden sein w i l l . Die Theorie sieht i n dem Versprechen eine Selbstveräußerung der Freiheit. Das Versprechen soll ein Gesetz sein, das der Schuldner sich selbst gegeben hat und nach welchem er als sein eigener Untertan sich richten muß. d) Nach der Vertrauenstheorie muß man Verträge halten, w e i l man einen anderen nicht vergeblich bemühen darf und w e i l er nicht i n der vernünftigen Erwartung enttäuscht werden soll, für eine erbrachte Leistung die Gegenleistung zu empfangen. e) Die Läsionstheorie geht von dem Verbot neminem laedere aus: Wenn man durch einen Vertragsbruch Schaden angerichtet habe, so sei man verpflichtet, i h n zu ersetzen. Da es aber besser sei, den Schaden überhaupt zu vermeiden, als das Geschehene wiedergutzumachen, so fordere die Billigkeit, und da man einer Menge Beweisschwierigkeiten entgehe, so rate die Zweckmäßigkeit, statt eines Schadensersatzanspruches einen Anspruch auf Vertragserfüllung zu geben. § 189. Keine dieser Theorien hat sich durchsetzen können. Wie bei vielen anderen philosophischen Lehren ist m i t viel geistigem Aufwand die Unzulänglichkeit jeder dieser Ansichten häufig nachgewiesen worden 5 . Daher ist die Frage, warum Willenserklärungen und Verträge rechtlich binden, von vielen Autoren 6 als Fehlfrage bezeichnet worden. führung i n die Rechtsvergleichung, Bd. I I , 1969, S. 7 u. bei Zweigert, „Rechtsgeschäft" u n d „Vertrag" heute, i n : lus p r i v a t u m gentium, Festschrift für Rheinstein, 1969, Bd. I I , S. 493 if. (S. 500). 5

Nachweise bei Hof mann und Ehrenzweig (oben Fn. 2 u. 3).

6

So m i t unterschiedlichen Begründungen: Walther Burckhardt , Die Organisation der Rechtsgemeinschaft, 2. Aufl. 1944, S. 20 f.; Fritz v. Hippel, S. 84 f.; Reinach, Die apriorischen Grundlagen des bürgerlichen Rechts, 1913, S. 57 ( = Jahrbuch f ü r Philosophie u n d phänomenologische Forschung, Bd. I, S. 741). Vgl. auch Kant, Metaphysik der Sitten, 4. Aufl., 1. Teil, Metaphysik der Rechtslehre, §19 a. E., Leipzig, Meiner, 1922, S. 86: „Die Frage w a r : W a r u m soll ich mein Versprechen halten? Denn daß ich es halten soll, begreift ein 9 Westerhoff

2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

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Es ist jedoch bei der hier angewandten Methode notwendig, die Gründe für eine rechtliche Regelung auch dann näher darzulegen, wenn diese — wie der Grundsatz pacta sunt servanda — selbstverständlich erscheint; denn wenn w i r die Gesichtspunkte bei unproblematischen Regelungen herausarbeiten, können w i r nachträglich prüfen, inwieweit sie auch i n anderen Fällen zutreffen 7 . § 190. Einen neuen Ansatz i n dieser Richtung hat neuerlich Bdylinski 8 gemacht. Er w i l l das Rechtsgeschäft nicht von einem einzigen Prinzip aus deuten, sondern er sieht entsprechend dem beweglichen System Wilburgs® i m Vertragsrecht mehrere Grundsätze, die er i n ihrem Zusammenwirken beschreibt 10 . I m einzelnen unterscheidet er vier Grundelemente: die Privatautonomie, die Verkehrssicherheit, die Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung sowie den ethischen Gesichtspunkt des Stehens zum eigenen Wort 1 1 . § 191. Die folgenden Darlegungen sind von den Untersuchungen Bydlinskis wesentlich beeinflußt. Sie haben jedoch insofern einen anderen Ausgangspunkt, als sie nicht alle Gesichtspunkte aufzählen, die bei der Frage nach der Gültigkeit eines Vertrages eine Rolle spielen, sondern nur jene Gründe, die für die Gültigkeit sprechen. Die Argumente, die dagegen geltend gemacht werden können, werden i n anderem Zusammenhang dargelegt. Das gilt vor allem von dem von Bydlinski 1 2 m i t Recht zu den Grundelementen gerechneten Gedanken der Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung. W i r haben i h n schon oben 13 behandelt, als w i r darlegten, daß die zu begründende Rechtsfolge der Nachteil sei, der den Beklagten jeder v o n selbst. Es ist aber schlechterdings unmöglich, v o n diesem kategorischen I m p e r a t i v noch einen Beweis zu führen, . . . Es ist ein Postulat der reinen (von allen sinnlichen Bedingungen des Raumes u n d der Zeit, was den Rechtsbegriff betrifft, abstrahierenden) Vernunft." M i t aller Entschiedenheit ist diese Ansicht bekanntlich auch v o n Kelsen vertreten worden, vgl. Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1960, S. 202 f.; Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 2. Aufl. 1923, S. 353 f. 7 Ebenso Bydlinski, Privatautonomie, S. 67; Pawlowski, Rechtsgeschäftliche Folgen nichtiger Willenserklärungen, 1966, S. 169; Manfred Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit u n d vertraglicher Interessenausgleich, 1970, S. 27 f., Fn. 83; ähnlich Lenel, Parteiabsicht u n d Rechtserfolg, Jher. Jahrb. Bd. 19 (1881), 154 ff. (250). 8 Bydlinski, Privatautonomie u n d objektive Grundlagen des verpflichtenden Rechtsgeschäfts, 1967. 9 Siehe dazu oben § 59.

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Bydlinski, a. a. O., Vorwort.

11

Bydlinski,

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Bydlinski, S, 151 ff.

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Oben §161.

a. a. O., siehe v o r allem das „Ergebnis", S. 173 f.

3. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

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endgültig trifft. M i t h i n bleibt der i n der Rechtsgeschäftslehre so wichtige Läsionsgedanke 14 i n diesem Kapitel unerörtert. 1. Abschnitt Untersuchung der Gründe im allgemeinen § 192. I n Ubereinstimmung m i t einer verbreiteten Meinung i n der Literatur 1 wollen w i r zunächst zwei Gründe für die Gültigkeit eines Rechtsgeschäfts unterscheiden: Die Privatautonomie und die Setzung eines Vertrauenstatbestandes durch die Abgabe der Erklärung. A. Die Privatautonomie

§ 193. Die Privatautonomie als solche kann man noch nicht als einen Gesichtspunkt ansehen, der eine Rechtsfolge innerlich rechtfertigt. Sie ist vielmehr zunächst ein Prinzip, also eine Regelungsmöglichkeit 2, der andere Möglichkeiten, insbesondere der Regelung durch den Staat, gegenüberstehen 3 . Es geht demnach darum, die Gründe für die getroffene Regelung i m einzelnen darzulegen. Die Privatautonomie soll unter drei Aspekten betrachtet werden: als Selbstbestimmung des einzelnen, als Regelung durch einen Näherstehenden und als M i t t e l zur Wahrung des Rechtsfriedens. I. Die

Selbstbestimmung

§ 194. I n der Diskussion u m die Vertragsfreiheit spielt der Gedanke, daß dem einzelnen gegenüber den Eingriffen des Staates ein Freiheits14

Vgl. etwa Coing , Grundzüge der Rechtsphilosophie, 2. Aufl. 1969, S. 211 f.;

Zweigert - Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, Bd. II, 1969, § 5 V,

S. 68 ff.; van den Daele, Probleme des gegenseitigen Vertrages, 1968, S. 2 ff. 1 Motive zu dem Entwürfe eines BGB, Bd. I, 1888, S. 189 ff.; v. Tuhr, Allg. Teil d. deutsch. Bürg. Rechts, Bd. I I 1, 1914, S. 553; vgl. auch: StaudingerCoing, Kommentar zum BGB, Allgem. Teil, 11. Aufl. 1957, Vorbem. 19 b vor

§ 116; Enneccerus - Nipperdey, Allgem. Teil, 15. Aufl., § 145 I, S. 895; Henckel,

Die ergänzende Vertragsauslegung, AcP Bd. 159 (1960), 107 ff. (115); Esser, Grundsatz und Norm, S. 373 ff.; Bierling, Juristische Prinzipienlehre, Bd. IV, 1911, S. 241; Baumgarten, Die Wissenschaft vom Recht und ihre Methode, Teil I I , 1922, S. 184 ff.; weitere Nachweise für die herrschende Lehre bei Pawlowski, Rechtsgeschäftsliche Folgen nichtiger Willenserklärung, 1966, S. 203 f., Fn. 9. 2 Siehe oben § 72. 3 Fritz ν . Hippel, Z u r Gesetzmäßigkeit juristischer Systembildung, 1930, S. 4 f. 9*

2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

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räum zu gewähren sei, eine große Rolle 4 . Die Anerkennung der Freiheit des einzelnen reicht aber nicht aus, u m einen Anspruch gegen den Erklärenden zu begründen 5 ; denn das Rechtsgeschäft gewährt keine Freiheit, sondern es bindet den Erklärenden®. Es ist deshalb erforderlich, die Selbstbestimmung noch näher zu untersuchen. W i r können drei Elemente unterscheiden: Die Einwilligung, die Persönlichkeitsentfaltung und die Richtigkeit der Entscheidung. Diese Elemente lassen sich zwar nicht scharf voneinander trennen; sie gehen vielmehr ineinander über. Doch sind sie auf unterschiedliche Weise geeignet, die Bindungswirkung der rechtsgeschäftlichen Erklärung zu begründen. 1. Die Einwilligung § 195. I n dem willentlichen Einverständnis des Erklärenden kann man den wichtigsten Grund für die Verbindlichkeit der Willenserklärung sehen: Volenti non fit iniuria 7. Doch sind hier zwei Aspekte zu unterscheiden. § 196. Liegt ein zweifelsfreier Geltungswille vor, so ist damit die Verbindlichkeit des Rechtsgeschäfts hinreichend gerechtfertigt 8 . Wenn ein mündiger Bürger nach reiflicher Überlegung sinngemäß sagt: „So soll es gelten" 9 , dann ist es prinzipiell nicht nötig, auf andere Rechtfertigungsgründe, wie etwa die Vertrauenshaftung, einzugehen 10 . § 197. I n allen Zweifelsfällen müssen w i r aber noch weiter fragen, inwieweit der Wille des Betroffenen die Bindung rechtfertigt. Ein entscheidender Gesichtspunkt ist insofern die Einwilligung in die Nachteile, die für den Betroffenen m i t dem Geschäft verbunden sind. Einwilligung bedeutet i n diesem Zusammenhang natürlich nicht, daß der Erklärende die entstehenden Nachteile als solche wünscht 11 . I n aller 4

L u d w i g Raiser, Vertragsfunktion u n d Vertragsfreiheit, Festschrift zum hundertjährigen Bestehen des Deutschen Juristentages, Bd. I, 1960, S. 101 ff. (S. 107 f.). 5 6

Raiser, S. 115.

So m i t Recht: Bydlinski, Privatautonomie, S. 68. 7 A r m i n Ehrenzweig, Über den Rechtsgrund der Vertragsverbindlichkeit, S. 17. 8 Vgl. Flume, Juristentagsfestschrift, Bd. I, S. 141: „Die privatautonome Gestaltung bedarf, soweit sie v o m Recht anerkannt wird, keiner anderen Rechtfertigung, als daß der einzelne sie w i l l . " Vgl. auch Thiele, Die Zustimmung i n der Lehre zum Rechtsgeschäft, 1966, S. 6; v. Rottek, Lehrbuch des Vernunftrechts u n d der Staatswissenschaften, Bd. I, 1840, S. 198. 9 Diese Formulierung benutzt Larenz, Methode der Auslegung des Rechtsgeschäfts, 1930, S. 45. 10 Vgl. Canaris, Die Vertrauenshaftung i m deutschen Privatrecht, 1971, S. 412. 11 A r m i n Ehrenzweig, S. 30.

. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

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Regel ist er m i t ihnen nur deshalb einverstanden, w e i l er das Geschäft aus anderen Gründen w i l l , sei es, daß er die Vorteile anstrebt, die für i h n damit verbunden sind, sei es, daß er — etwa bei einer Schenkung — einem anderen einen Vorteil zukommen lassen w i l l . Man w i r d hier deshalb statt von einer Einwilligung besser von einer In-Kauf-Nahme des Nachteils sprechen. § 198. Die In-Kauf-Nahme kann allerdings nur insoweit ein materialer Grund bei der Abwägung sein, wie der „Wollende" den Nachteil tatsächlich gesehen hat. Dabei muß man das wirtschaftliche Ergebnis i m Auge haben, das ein Geschäft m i t seinen Leistungen und Gegenleistungen nach sich zieht und das w i r bereits oben 12 zum Ausgangspunkt unserer Untersuchung gemacht haben. Es kommt i n diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob der Wille auf die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Rechtsverhältnissen gerichtet ist (Rechtsfolgentheorie) oder auf die Erreichung wirtschaftlicher oder sozialer Ziele (Grundfolgentheorie) 13 ; denn es geht nicht darum, Tatbestandsmerkmale zu bilden, durch die wirksame W i l lenserklärungen von unverbindlichen Äußerungen abgegrenzt werden sollen, sondern darum, die Umstände darzulegen, die als Gesichtspunkte bei der Abwägung eine Rolle spielen 14 . Aus dem gleichen Grunde sind hier auch die Vorstellungen relevant, die als Motiv oder Geschäftsgrundlage gelten. Denn bei der verfolgten Methode der Abwägung w i r k t der M o t i v i r r t u m nicht anspruchsvernichtend. Das wäre er nur, wenn man i h n zum negativen Tatbestandsmerkmal machen würde. § 199. Wesentlich ist natürlich auch, ob die Einwilligung i n einer wirtschaftlichen Zwangslage erfolgt ist oder nicht 15 , ein Gedanke, der zum Beispiel eine Rolle spielt, wenn der Gesetzgeber der Privatautonomie i n Arbeits- oder Mietverträgen einen geringeren Raum gibt als sonst. § 200. Gegen die Maßgeblichkeit der Einwilligung ist das Argument ins Feld geführt worden, wer die Bindung einfach aus dem Willen des Verpflichteten ableite, könne der Konsequenz nicht entgehen, daß auch der Fortbestand der Bindung vom W i l l e n des Verpflichteten abhängen müsse 18 . Das ist ein gewichtiger Einwand. 12

Oben § 161 u. § 191. So aber Bydlinski, Privatautonomie, S. 7. 14 Siehe oben § 77. 15 Siehe dazu Manfred Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit, S. 125 u. passim. 18 Lundstedt, Die Unwissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft, Bd. I I , 1. Teil, 1936, S. 140; A r m i n Ehrenzweig, S. 11 f.; Bydlinski, Privatautonomie, S. 69; Reimann, Z u r Lehre v o m „rechtsordnungslosen" Vertrag, 1970, S. 52; Pawlowski, Rechtsgeschäftliche Folgen nichtiger Willenserklärungen, S. 220 18

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

Doch würde man, wenn man auf den Gedanken der Einwilligung ganz verzichtete, der Trennung von Vertrag und unerlaubter Handlung ihre wesentliche innere Begründung nehmen; denn ein Vertrag, dessen Folgen der Erklärende nicht w i l l , ist nicht viel mehr als eine Haftung für verursachtes Vertrauen 1 7 . Die Bindung an die Erklärung kann man m i t der Anerkennung des Erklärenden als Persönlichkeit begründen 18 . Doch ist hier Vorsicht geboten, damit sich keine unzulässigen Wertungen und Gefühle einschleichen; denn dem Gedanken kann eine Wertschätzung solcher Personen zugrunde liegen, die genau wissen, was sie wollen u n d i n ihren Ansichten nicht schwankend werden. Solche Leute gelten manchem als „Persönlichkeit". Doch steht es uns i m Recht nicht zu, auf diese Weise den Menschen zu bewerten. W i r billigen ja auch das allgemeine Persönlichkeitsrecht nicht nur „Persönlichkeiten" zu, sondern ebenso dem unbedeutenden „Schlucker" u n d dem Asozialen. Eventuelle Aversionen gegen sie dürfen das Recht nicht beeinflussen. Wieweit die einzelnen Argumente überzeugend sind, läßt sich — wie dargelegt 19 — dadurch überprüfen, daß man sie i n die direkte Rede setzt. Das würde folgenden Dialog ergeben, bei dem der Leser die einzelnen Argumente kritisch betrachten mag. Der Richter kann dem Beklagten vorhalten: „Das haben Sie doch selbst gewollt.", u n d dieser könnte darauf antworten: „Ja, aber jetzt w i l l ich es nicht mehr." Würde der Richter dem entgegnen, „Früher haben Sie so gesagt und jetzt sagen Sie so. Sie wissen ja selbst nicht was Sie wollen. Was soll man denn von Ihnen denken?", so könnte der A n w a l t erwidern: „Was Sie von meinem Mandanten denken, ist gänzlich unerheblich; Sie haben nur die Sache zu entscheiden!" Neben einer unzulässigen Persönlichkeitswertung spielt hier jedoch auch der Gedanke der Vertrauenswürdigkeit hinein. (Vorhalt: „Was soll man denn von Ihnen halten.") Meines Erachtens kann eine „Selbstbindung" 8 0 ohne den Blick auf einen Erklärungsempfänger kein selbstänm i t weiteren Nachweisen. Deutlich Radbruch, Rechtsphilosophie, 6. Aufl., §19, S. 245: „Der bindende W i l l e ist der W i l l e v o n gestern, der gebundene der W i l l e v o n heute u n d morgen." 17 Näheres dazu unten §§ 220 ff. 18 Vgl. Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 485; A r m i n Ehrenzweig, S. 87. Larenz, Allgem. T e i l d. deutschen Bürg. Rechts, 1967, § 7 I am Anfang, S. 80, meint, daß der Versprechende, „ w e n n er entgegen seiner B i n d u n g handelt, einen V o r w u r f verdient, u n d daß er dadurch seinen Wert als Person, seine Selbstachtung u n d die Achtung der anderen, mindert". 19 Oben §122. 20 Vgl. Larenz, Allgem. T e i l d. deutschen Bürg. Rechts, 2. Aufl. 1972, § 2 I I e, S. 35.

. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

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diger Verpflichtungsgrund sein. Wäre dies anders, so wäre es nicht erklärlich, w a r u m Testamente frei widerruflich sind. Doch wollen w i r i n unserer Untersuchung versuchen, die einzelnen Wertungsaspekte zu trennen, w e i l sie i n Streitfällen i n unterschiedlicher Stärke auftreten. Dadurch können w i r die verschiedenen Gesichtspunkte herausarbeiten, die bei einer Abwägung eine Rolle spielen. Demgemäß sollen die m i t der Vertrauenshaftung zusammenhängenden Gesichtspunkte entsprechend der herrschenden Meinung 2 1 von dem Gedanken der Einwilligung getrennt u n d unten 2 2 gesondert behandelt werden. § 201. Nach allgemeiner Meinung 2 8 erlangt der W i l l e erst m i t der Erklärung rechtliche Geltung. Diese Ansicht betrifft jedoch die Bildung von Tatbestandsmerkmalen; es w i r d also gefragt, welche Umstände notwendige Voraussetzungen für die rechtsgeschäftliche Bindung sind 24 . Hier untersuchen w i r dagegen die Frage, inwieweit sich aus der Äußerung des gedanklichen Vorgangs noch weitere Gesichtspunkte für die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts ergeben. I n dieser Beziehung kann man geltend machen, daß es für die rechtliche Geltung auf die Intensität des Wollens ankommt u n d daß diese Intensität erst erreicht ist, wenn es sich i n einer Handlung verwirklicht hat 2 5 . Dieses Argument ist unabhängig von der Frage, wieweit Denkvorgänge erkennbar und beweisbar sind 2 8 . Würde eine Prozeßpartei der anderen vorhalten, „Sie haben doch selbst daran gedacht, m i r etwas zu geben.", so könnte die andere m i t Recht erwidern: „Was ich alles gedacht habe, ist unerheblich, solange der Gedanke nicht über meine Lippen gekommen ist 2 7 ." 21

Siehe oben § 192 Fn. 1. Unten B, §§ 214 ff. 23 Flume , Juristentagsfestschrift, Bd. I, S. 154: „Es ist nie streitig gewesen, daß der sogenannte »innere Wille' allein nicht als Rechtsgestaltung gelten könne, sondern es der Manifestation des Akts bedürfe." 24 Siehe oben § 76. 25 Vgl. Larenz, Methode der Auslegung des Rechtsgeschäfts, S. 43 f.: „Dem Inhalt eines Wollens den Charakter des Endgültigen zu verleihen, i h n dem Wechsel der subjektiven Vorstellungen und Begehrungen zu entheben u n d so eine zeitüberdauernde Bindung zu schaffen, ist der Sinn des Versprechens." Manigk, Das rechtswirksame Verhalten, 1939, S. 174: „Die Willenserklärung ist Mitteilung an den Adressaten, daß die Kundgebung w i r k l i c h gewollt sei, und emotionaler Konstitutivakt zugleich." Windscheid, Wille u n d Erklärung, AcP Bd. 63 (1880), 72 ff. (76f.): „Die Willensbewegung, welche i m Innern beschlossen bleibt, ist eine unfertige; sie ist eine Welle, welche von der nächsten Welle verschlungen w i r d . A n solche Willensbewegungen k n ü p f t das Recht Folgen nicht an; es knüpft Folgen nur an die aus der Person hinausgesetzte, an die der Außenwelt hingegebene Willensbewegung." 26 Z u den drei (bzw. fünf) verschiedenen Gründen, deretwegen die E r klärung des Willens von Bedeutung ist, siehe unten § 550. 27 Dem kann nicht entgegengehalten werden, daß innere Vorgänge nicht feststellbar seien. Es ist j a denkbar, daß eine Partei einräumt, sie habe u r sprünglich daran gedacht. 22

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

Die Einwilligung w i r d grundsätzlich verstärkt, wenn der Erklärende das Geschäft erfüllt hat; denn es ist anzunehmen, daß er bei der Erfüllungshandlung darüber nachgedacht hat, was er tat 2 8 . Ausdruck dieses Gedankens sind die Bestimmungen, die vorschreiben, daß ein Formmangel durch freiwillige Erfüllung geheilt w i r d 2 9 . 2. Die Persönlichkeitsentfaltung § 202 Als Grund für die Privatautonomie ist weiter geltend gemacht worden, daß die eigenverantwortliche Regelung seiner eigenen Angelegenheiten dem Menschen den Freiheitsraum sichert, den er für die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit braucht. Bei diesem Gedanken w i r d man drei Aspekte unterscheiden müssen 30 : die Auswirkungen auf die „Bildung der Persönlichkeit", auf die Interessen der Betroffenen und auf die Volkswirtschaft. §203. Es w i r d einmal ein psychologischer Gesichtspunkt hervorgehoben: Die eigenverantwortliche Regelung sei erforderlich, damit der Mensch sich zu einer selbständigen Persönlichkeit entwickle 3 1 . Ob diese, einer verbreiteten Ideologie entsprechende Ansicht i n ihrer Allgemeinheit richtig ist, kann hier nicht untersucht werden. M i r erscheint es schon zweifelhaft, ob psychologische Kategorien überhaupt geeignet sind, relevante Argumente zu unserem rechtlichen Problem beizutragen. Z u bedenken ist immerhin, daß die großen Religionen durch Generationen Askese, Gehorsam und A r m u t als Tugenden gepredigt haben. Hätte die Beschränkung der Privatautonomie die psychologischen 28 Merz, Auslegung, Lückenfüllung, Normberichtigung, A c P Bd. 163 (1964), 305 ff. (325 f.) m i t Nachweisen. 29 § 313 Satz 2, 518 Abs. 2 B G B ; vgl. auch § 814 BGB. Einzelheiten bei K a r l Heldrich, Die F o r m des Vertrages, A c P Bd. 147 (1941), 89 ff. (98 ff.). 30 Siehe auch Schmidt-Salzer, Vertragsfreiheit u n d Vertragsrecht, N J W 1970, 8 ff. (9). 31 Schmidt-Rimpler, Grundfragen einer Erneuerung des Vertragsrechts, A c P Bd. 147 (1941), 130 ff. (170): „ V o r allem bedarf m a n der Gestaltung i m Vertrage, w e i l durch Beschränkung auf die hoheitliche Gestaltung alle Persönlichkeit erstickt, die persönliche I n i t i a t i v e u n d Wirkungskraft unterdrückt, die Verantwortungsfreude gehindert u n d eine sich auf die Gemeinschaft v e r lassende Verantwortungslosigkeit gezüchtet werden würde u n d die eigene Entwicklung der Persönlichkeit (nicht des »Individuums 4 ), die letzten Endes zur Entwicklung der Gemeinschaft erforderlich ist, stark gehemmt werden würde. Das ist so oft ausgeführt worden, daß ich an dieser Stelle nicht näher darauf einzugehen brauche." Fritz v. Hippel, Das Problem der rechtsgeschäftlichen Privatautonomie, 1936, S. 79: „ A u f die Dauer wächst u n d gedeiht k e i n Mensch, w e n n m a n i h n ständig leitet u n d betreut, . . . Denn es w i r d dabei ein Interesse, daß jedem Menschen elementar innewohnt . . . , nicht genügend beachtet: Das Interesse, selbständig zu werden, zu sich selber, zu seinem eigenen Wesen zu kommen."

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Wirkungen, die man ihr i n diesem Zusammenhang zuspricht, so hätte das alte Rom kaum Persönlichkeiten hervorbringen können; denn dort war der Haussohn bis zum Tode des pater familias nicht v o l l geschäftsfähig, sondern nur ein „homo alieni iuris". § 204. Statt Überlegungen solcher A r t anzustellen, sollte man besser die für eine wertende Abwägung wesentlichen Interessen der Parteien betrachten. Hierzu gehört das Interesse an der Persönlichkeitsentfaltung, das heißt das Begehren eines jeden Menschen, t u n und lassen zu können, was er selbst wünscht. Es ist wegen seiner Bedeutung i n A r t . 2 GG, grundrechtlich geschützt. Die Vertragsfreiheit w i r d als ein Ausfluß dieses Grundrechts angesehen32. Doch richtet sich diese Forderung i n erster Linie gegen den Staat. Die Vertragsfreiheit soll i n gewissem Rahmen institutionell garantiert sein. Daher hat der Gesichtspunkt, der vielfach als das wichtigste Argument für die Beachtung des Parteiwillens angesehen wird 3 3 , für die Begründung einer Verbindlichkeit i m streitigen Einzelfall keine Bedeutung. Es würde wohl nicht überzeugend klingen, wenn eine Partei vorbringen würde: „Die Ungültigkeit dieses Vertrages beeinträchtigt mich i n der Entfaltung meiner Persönlichkeit." Berührt w i r d hier das konkrete Interesse an der Vertragserfüllung, und das ist ein beachtlicher Gesichtspunkt 34 . M i t der Entfaltung der Persönlichkeit hat das nichts zu tun. Gewicht hätte ein Hinweis hierauf erst, wenn die Freiheit der Person grundsätzlich eingeschränkt würde, etwa durch die Entziehung der Geschäftsfähigkeit. § 205. Eine wichtige Rolle i n der Argumentation spielt letztlich die wirtschaftspolitische Überlegung, daß der Eigennutz ein wesentlicher Antrieb für die wirtschaftliche Entwicklung ist. Würde die Unternehmerinitiative durch die Rechtsprechung beeinflußt, so wäre das eine Außenwirkung der Gerichtsurteile 35 . Die unternehmerische Tätigkeit kann man als eine sozial nützliche Handlung 3 6 ansehen; ein übersteigertes Profitinteresse kann aber auch sozial schädliche Auswirkungen haben. Die Urteile, die die privatautonomen Handlungen bestätigen oder verwerfen, haben eine Steuerungsfunktion 37 , wenn sie auf künftige Handlungen dieser A r t einwirken. 32 BVerfG, Beschl. v. 12.11.1958, BVerfGE 8, 274 if. (328); Beschl. v. 16.5.1961, BVerfGE 12, 341 ff. (347); Leisner, Grundrechte u n d Privatrecht, 1960, S. 323; Schmidt-Salzer, Vertragsfreiheit u n d Vertragsrecht, N J W 1970, 8 ff. (10), beide m i t Nachweisen (Schmidt-Salzer i n Fn. 16). 33 Vgl. z.B. Manfred Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit, S. 35 f. 34 Siehe oben §191. 35 Z u m Unterschied von I n n e n - u n d Außenwirkungen siehe oben § 89. 36 Z u dem Begriff siehe oben § 91 a. 37 Siehe oben §101.

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

Doch ist dieser Gesichtspunkt für die Beurteilung einzelner, i n ihrer Wirksamkeit umstrittener Verträge von geringer Bedeutung. Wichtiger ist das Argument für die Rechtfertigung der Testierfreiheit, und daher sind die einschlägigen Gesichtspunkte von der Literatur auch häufiger i n jenem Zusammenhang erörtert worden. W i r wollen deshalb unten 8 8 bei den Gründen für das Erbrecht noch näher darauf eingehen. 3. Die Interessenwahrung § 206. Als weiterer Grund für die Selbstbestimmung w i r d geltend gemacht, daß sie die beste Gewähr für eine inhaltlich richtige Regelung sei 89 . Diesen Gedanken hat Schmidt-Rimpler 4 0 weitergeführt, indem er darauf hinwies, daß bei einem Vertrag die i n Frage stehenden Interessen von jedem der Vertragschließenden gegensätzlich gewahrt würden. Das führe zu einem „Ausgleich entgegengesetzter Interessen im Sinne des Richtigen W i l l man die Stichhaltigkeit dieses Arguments prüfen, so w i r d man unterscheiden müssen, inwieweit das Rechtsgeschäft die Interessen der beteiligten Parteien und die Interessen der Allgemeinheit berührt. Dementsprechend hat eine Gerichtsentscheidung, die einen Vertrag für w i r k sam erklärt, Innen- und Außenwirkungen. § 207. Es ist geltend gemacht worden, daß das, was die Parteien i n ihrem Verhältnis zueinander für richtig hielten, den Belangen der Gemeinschaft zuwiderlaufen könne 41 . Wie groß man diese Gefahr einschätzt, hängt wesentlich vom weltanschaulichen Standort ab. Die einen sehen i n der Vertragsfreiheit die Voraussetzung für das Funktionieren des Marktmechanismus, der zu einer optimalen Verteilung von Waren und Dienstleistungen führt 4 2 . Die anderen sind der Ansicht, der Vertrag sei ein Machtmechanismus, der die Interessen der sozial Schwachen und der Allgemeinheit dem Diktat der wirtschaftlich Starken ausliefere 43 . 38

Siehe unten § 312, § 318. von Tuhr, Der Allgem. T e i l d. Deutschen Bürg. Rechts, Bd. I I 1, 1914, S. 143; Pawlowski, Rechtsgeschäftliche Folgen nichtiger Willenserklärungen, 1966, S. 222 f. 40 Schmidt-Rimpler, Grundfragen einer Erneuerung des Vertragsrechts, A c P Bd. 147 (1941), 130 ff. (149 ff. u. 155 f.). 41 L u d w i g Raiser, Juristentagsfestschrift, Bd. I, S. 118; vgl. auch SchmidtRimpler, Z u m Problem der Geschäftsgrundlage, Festschrift f ü r Nipperdey, 1955, S. I f f . (S. 9). 42 Vgl. Kliege, Rechtsprobleme der Allgemeinen Geschäftsbedingungen i n wirtschaftlicher Analyse, 1966, S. 106 ff. 43 Roscher, Vertragstheorie m i t Herrschaftsfunktion?, Z R P 1972, 111 ff. (113 f.). 30

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Welche dieser Ansichten richtig ist, braucht hier nicht untersucht zu werden; denn der Unterschied der Meinungen betrifft nur die Frage, ob der Vertrag i m allgemeinen zum richtigen Ergebnis führt; es handelt sich also beide Male u m eine Typisierung 44. Bei unserer Methode des Abwägens i m Einzelfall können w i r aber bei solchen Generalisierungen, die für die Rechtssatzbildung erforderlich sind, nicht stehen bleiben, sondern w i r müssen die Interessen der Allgemeinheit, soweit sie i m konkreten Fall beeinträchtigt sind, unmittelbar i n die Wertung einführen. Erst am Schluß, nach Betrachtung aller Gesichtspunkte, können w i r dann unterscheiden, ob das Ergebnis i m konkreten F a l l richtig ist. § 208. Anders ist es, wenn private Interessen betroffen sind. Soweit ein Rechtsunterworfener i n die Beeinträchtigung seiner Interessen freiw i l l i g eingewilligt hat, muß der Staat die Entscheidung als richtig hinnehmen. Auch hier gilt: „Des Menschen Wille ist sein Himmelreich." Gegenüber dem Eingriff staatlicher Instanzen kann die Prozeßpartei geltend machen: „Ich muß doch selbst am besten wissen, wofür ich mich entscheide und was ich m i t meinem Geld madie." Dies ist der Grundgedanke des Rechts der Geschäftsfähigkeit. Es w i r d angenommen, daß Minderjährige und Geisteskranke nicht i n der Lage sind, ihre Interessen richtig wahrzunehmen. I h r Geltungswille w i r d nur beachtet, soweit ein Geschäft ihnen „lediglich einen rechtlichen Vorteil" bringt (§ 107 BGB). Bei Erwachsenen dagegen darf der Grundsatz der Selbstbestimmung nur i n Ausnahmefällen durchbrochen werden, etwa i n dem engen Rahmen einer Entmündigung wegen Verschwendung oder Trunksucht (§ 6 BGB). Für dieses Argument ist natürlich dort kein Raum, wo eine der beiden Parteien einen Vertrag diktieren kann 4 5 , und selbstverständlich auch dort nicht, wo der Erklärende — wie bei letztwilligen Verfügungen — einseitig die Angelegenheit des anderen regelt, i h m etwas vermacht oder schenkt 48 . Keine Partei kann einfach vor Gericht sagen: „Was ich tue, ist richtig 4 7 ." IL Die Regelung durch Näherstehende § 209. Man hat für die Privatautonomie ins Feld geführt, daß es nicht gut sei, das gesamte Leben der Bürger durch den Staat regeln zu las44

Z u dem Begriff siehe unten § 549. Schmidt-Salzer, Rechtspolitische Grenzen der zivilrechtlichen Vertragsfreiheit, N J W 1971,173. 45

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Flume, Juristentagsfestschrift, Bd. I, S. 143.

Schmidt-Rimpler, A c P Bd. 147 (1941), 151: „Es ist ohne weiteres klar, daß es nicht die Richtigkeit einer Rechtsfolge gewährleistet, daß ein Beteiligter sie w i l l . "

2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

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sen, weil dessen Organe den zu regelnden Lebensverhältnissen zu fern stünden. Während w i r oben I 3 darauf abgestellt haben, daß bei einem Vertrag die Betroffenen i n der Lage seien, ihre eigenen Interessen zu wahren, geht es hier darum, daß ein näher Stehender die Bestimmung trifft. Man hat die Privatautonomie daher als eine Ausprägung des Subsidiaritätsprinzips angesehen1. Das w i r d vor allem deutlich bei einseitigen Rechtsgeschäften, insbesondere bei Verfügungen von Todes wegen. W i r müssen den Gedanken aber auch beachten, soweit bei einem Vertrag der eine Teil auf die Verhältnisse des anderen einwirkt. Das Subsidiaritätsprinzip ist ebenso wie die Privatautonomie nur eine Regelungsmöglichkeit 2 , für die die Gründe gesucht werden müssen3. Zwei Gesichtspunkte können i n diesem Zusammenhang hervorgehoben werden: § 210. Der dem Betroffenen näher Stehende hat eine bessere Kenntnis der individuellen Verhältnisse als ein ferner Stehender, und er kann daher die Entscheidung besser dem Einzelfall anpassen als ein nur vorübergehend m i t der Sache befaßtes Staatsorgan 4 . Dieser Gedanke w i r d auch für die Gültigkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ins Feld geführt, wenn auf die Notwendigkeit hingewiesen wird, die Rechtsgeschäfte den jeweiligen Bedürfnissen eines Geschäftszweiges anzupassen5. Die bessere Kenntnis ist aber für sich genommen kein Wert, sondern nur ein M i t t e l zu dem Zweck, eine gute und gerechte Regelung herbeizuführen. Daher ist das Argument automatisch hinfällig, wenn ein Gericht den Sachverhalt selbst aufklärt und zu dem Ergebnis kommt, daß ein Vertragspartner seine Kenntnis falsch genutzt hat. Würde eine Partei dem Richter vorhalten „Ich kenne die hier zu regelnden Verhältnisse besser als Sie.", so könnte dieser entgegnen: „Die Kenntnis allein nützt nichts; man muß sie auch richtig gebrauchen." 1

So Brox, Die Einschränkung der Irrtumsanfechtung, 1960, S. 86 f. Vgl. oben § 72 u. Isensee, Subsidiaritätsprinzip u n d Verfassungsrecht, 1968, S. 107. 3 Vgl. die kritischen Bemerkungen v o n Nell-Breuning, Wirtschaft u n d Gesellschaft heute, 1956, S. 75. Ä h n l i c h unserer Methode die Aufzählung der Gründe f ü r die bundesstaatliche Ordnung bei Kölble, Föderalismus — warum? ZRP 1968, 8 f. 4 Manfred Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit, S. 19; Pawlowski, Rechtsgeschäftliche Folgen nichtiger Willenserklärungen, S. 222. 5 L u d w i g Raiser, Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1935, S. 91 f.; Schütz, Rationalisierung u n d Recht, JZ 1961,105, kritisch dazu Knieper, Technokratische Rationalität i n Allgemeinen Geschäftsbedingungen?, ZRP 1971, 60 ff. (64). 2

. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

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Die Situation ist hier ähnlich wie bei Ermessensentscheidungen i m Verwaltungsrecht oder bei der Festsetzung einer Leistung durch einen von den Vertragspartnern bestimmten Dritten (§319 BGB): Keine Entscheidungsbefugnis darf zur W i l l k ü r entarten. Werden die dem Ermessen gesetzten Grenzen verletzt, so muß das staatliche Gericht eingreifen und die Ordnung wiederherstellen 8 . § 211. Als Vorteil der Subsidiarität kann man weiter ansehen, daß derjenige, der eine Entscheidung respektieren muß, bei der Entscheidung eines näher Stehenden eher das Gefühl menschlicher Nähe und Fürsorge hat als bei der Anordnung durch eine ferner stehende staatliche Institution. Dieser Gesichtspunkt fällt aber stets weg, wenn es zu einem Rechtsstreit kommt. Welchen Wert das Subsidiaritätsprinzip hier hat, w i r d klar, wenn man sich vorstellt, der Erblasser würde zum Enterbten sagen: „Ich w i l l Dich väterlich und persönlich behandeln." III. Die Wahrung des Rechtsfriedens § 212. Sowohl die Regelung durch einen Näherstehenden 7 wie durch den Betroffenen selbst 8 kann dem Rechtsfrieden dienen, w e i l dadurch der Eingriff der fremden Staatsorgane i n eine vorhandene Ordnung vermieden wird. Es werden die bestehenden Institutionen, die einen wesentlichen Ordnungsfaktor darstellen können, geschützt und i n ihrem Bestand gewährleistet. § 213. I m einzelnen ist hier zwischen Innen- und Außenwirkungen unterscheiden.

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a) I m Hinblick auf den jeweils zu entscheidenden Prozeß wäre es eine unsinnige Argumentation, wenn der Richter sagen würde: „Ich muß die Klage abweisen; denn dieser Rechtsstreit stört den Rechtsfrieden." Dabei w i r d es praktisch keinen Unterschied machen, ob die Parteien nur über die Zulässigkeit richterlichen Eingreifens streiten oder darüber, ob die von einem Beteiligten getroffene Regelung unbillig ist. b) Wesentlich sind dagegen die Außenwirkungen. Der Richter kann sagen: „Wenn ich jetzt diesen Fall entscheide, besteht die Gefahr, daß i n Zukunft viele andere zu den Gerichten kommen und eine Entscheidung fordern, und zwar nicht nur dann, wenn das Ergebnis grob unbillig erscheint, sondern schon dann, wenn ein Betroffener sich benachteiligt fühlt." 6 7 8

Vgl. Isensee, Subsidiaritätsprinzip u n d Verfassungsrecht, 1969, S. 274. Oben I I . Oben I.

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

I n diesem Zusammenhang spielt es auch eine Rolle, daß die Parteiautonomie durch das Gesetz festgelegt ist. W i r werden daher den Gedanken unten 9 bei den Gründen für die Bindung des Richters an das Gesetz nochmals zu betrachten haben. B. Die Setzung eines Vertrauenstatbestandes

§214. Neben der Privatautonomie w i r d als zweiter Grund für die Haftung aus Rechtsgeschäft geltend gemacht, daß der Erklärende durch sein Versprechen einen Vertrauenstatbestand gesetzt und der Erklärungsempfänger sich auf die Einhaltung des Versprechens verlassen habe. Zur Begründung der Vertrauenshaftung w i r d des öfteren auch von der ethischen Bindung an das gegebene Wort gesprochen 1. Doch ergibt sich aus diesem Gedanken kein Hinweis, der i n streitigen Fällen weiterhilft. Auch ethische Verpflichtungen — so ernst man sie nehmen mag — haben ihre Gründe. I n der Ethik gibt es ebenso Zweifelsfälle wie i m Recht, und es muß dann gefragt werden, was geboten ist 2 . Wie würde es wirken, wenn ein A n w a l t i m Prozeß geltend macht: „Mein Mandant hat auf die Erfüllung vertraut, und es ist eine Sache der Ethik, daß der Beklagte erfüllt."? Die Bedeutung des Vertrauens läßt sich am besten dadurch feststellen, daß man zunächst die Folgen der Vertrauensverletzung prüft. Das soll i m folgenden unter I geschehen. Dann w i r d unter I I die Frage unter9

U n t e n § 361 u. §401. Eichler, Die Rechtslehre v o m Vertrauen, 1950, S.4ff., S. 109 fï., S. 117 f. unter C; Hinweise auf die ältere L i t e r a t u r bei Franz Hof mann, Die Entstehungsgründe der Obligation, 1874, § 13, S. 88 ff. 2 Anders Bydlinski, Privatautonomie, S. 111. E r meint, daß es Fälle rechtsgeschäftlicher Verpflichtung gebe, i n denen allein der Gedanke der ethischen Verbindlichkeit (und nicht jener des Vertrauensschutzes) w i r k e . A l s Beispiel verweist er (S. 112) darauf, daß die Verpflichtung zur Zahlung einer ausgelobten Summe auch dann bestehe, w e n n der Handelnde v o n der Auslobung nichts gewußt hat (§657 BGB). Das ist m. E. nicht ganz richtig. Wenn eine eindeutige Geltungserklärung vorliegt, so liegt es näher, auf die Kategorie des „Rechts" zu verweisen, als auf die E t h i k ; denn es handelt sich u m ein Problem der Rechtsgeltung. Ob die Leistung des Auslobenden auch ethisch geboten ist, k a n n sehr zweifelhaft sein, w e n n die belohnte Handlung rechtlich u n d moralisch geboten w a r (ζ. B. die Herausgabe v o n Diebesgut). Es gibt aber auch materiale Gründe f ü r die Verpflichtung: Der Versprechende hat die Zahlung u n d die damit f ü r i h n verbundene Einbuße i n K a u f genommen. Das Gesetz k a n n v o n der Voraussetzung der Kenntnis des Handelnden deshalb absehen, w e i l sie zu schwer zu beweisen ist (Typisierung). Die Nichtzahlung an jemanden, der v o n der Auslobung nichts wußte, k a n n nachteilige Außenwirkungen haben, w e i l die Vorstellung aufkommen kann, die aufgewandte Mühe werde nicht belohnt. Außerdem k a n n der Gedanke der typisierten A u f w e n d u n g des Handelnden u n d der typisierten Bereicherung des Versprechenden eine Rolle spielen. 1

. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

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sucht, wodurch die Folgen beseitigt werden können. Unter I I I soll dann darauf eingegangen werden, wen die Verantwortung für die Folgenbeseitigung trifft. I. Die Folgen von Vertrauensverletzung § 215. Es lassen sich drei nachteilige Folgen der Nichteinhaltung eines Versprechens unterscheiden: a) Der Versprechensempfänger kann einen Vertrauensschaden erleiden, w e i l er sich auf die Einhaltung des Versprechens verlassen und dementsprechend seine Disposition getroffen hat. Der Vertrauensschaden, das negative Interesse, ist bekanntlich nicht m i t der Erfüllung oder dem Erfüllungsinteresse gleichzusetzen. Er umfaßt nur die Nachteile, die der Erklärungempfänger nicht erlitten hätte, wenn keine Erklärung abgegeben worden wäre. b) Daneben können Nachteile für den Geschäftsverkehr entstehen, w e i l sich unter Umständen die Befürchtung verbreitet, daß auch i n anderen Fällen geschäftliche Zusagen nicht eingehalten werden. Es dürfte auf der Hand liegen, daß dadurch der Handel stark i n Mitleidenschaft gezogen werden kann 3 . Daher w i r d dem Gedanken auch i m Handelsrecht besondere Bedeutung beigemessen. c) Weiter hat die Nichterfüllung eines Versprechens Auswirkungen auf das allgemeine menschliche Zusammenleben 4. Eine Partei, die auf das Wort eines anderen vertraut hat, kann sagen: „Wer kann denn noch einem Menschen trauen, wenn unter diesen Umständen nicht einmal Wort gehalten wird." Dieser Gesichtspunkt ist nicht nur für eine soziologische Betrachtung wichtig; er ist meines Erachtens auch bei der rechtlichen Abwägung zu berücksichtigen. Der nachteilige Einfluß des Vertrauensbruches ist u m so größer, je enger die Beziehungen zwischen den Beteiligten sind. Wenn etwa ein Vertreter an der Haustür etwas verkauft, so kann die Nichterfüllung

3 Es ist häufig darauf hingewiesen worden, daß die menschliche Gesellschaft u n d der Verkehr nicht möglich wären, w e n n Verträge nicht bindend wären. Vgl. Lundstedt, Die Unwissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft, Bd. I I , T e i l 1, 1936, S. 154; f ü r die frühere, auch philosophische L i t e r a t u r siehe die Nachweise bei Franz Hofmann, Die Entstehungsgründe der Obligation, § 12, S. 85 ff. Allerdings handelt es sich bei diesen Gedankengängen mehr u m die Begründung des Vertrages als I n s t i t u t i o n aus dem Gedanken der U n entbehrlichkeit. I n der vorliegenden Untersuchung geht es aber nicht u m die Anerkennung oder Abschaffung der Verträge überhaupt, sondern u m die Gründe, die dafür sprechen, jemanden auch i m Zweifelsfall an seinem V e r sprechen festzuhalten. 4 Müller-Erzbach, Die Rechtswissenschaft i m Umbau, 1950, S. 64.

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

der Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag die sozialen Beziehungen zwischen Käufer und Verkäufer nicht stören, w e i l es solche Beziehungen nicht gibt. Demgegenüber kann ein Wortbruch unter Verwandten deren Verhältnisse zutiefst vergiften. II. Die Beseitigung der Schäden durch das Erfüllungsurteil § 216. M i t der Aufzählung unter I sind die Interessen genannt, die durch die Nichterfüllung verletzt werden können. I n der strafrechtlichen Terminologie würde man sagen, es sind die geschützten Rechtsgüter, die für die Norm pacta sunt servanda sprechen 1. Es kommt aber, wie dargelegt 2 nicht darauf an, diese Norm zu begründen, sondern die streitige Rechtsfolge, das heißt das Urteil, das auf Erfüllung lautet. Hier ist eine methodische Besonderheit zu beachten: Die Erfüllung kann mehr sein als zur Wiedergutmachung des Schadens erforderlich ist; sie kann aber auch zur Wiedergutmachung nicht ausreichen oder ungeeignet sein. Das Vorliegen eines Schadens kann aber nur insoweit als ein Grund für eine Rechtsfolge angesehen werden, wie diese den Schaden tatsächlich beseitigt. 1. Die Beseitigung des Schadens des Versprechensempfängers § 217. Die Verursachung eines Vertrauensschadens spricht i n erster Linie für die Beseitigung dieses Schadens und nicht für den Ersatz eines — i n der Regel größeren — Erfüllungsschadens oder gar für die Erfüllung 8 . Trotzdem kann der Kläger geltend machen: „Wenn der Beklagte den Vertrag erfüllt, w i r d verhindert, daß ich einen Schaden erleide." Er kann allerdings nicht sagen: „ N u r wenn der Beklagte erfüllt, habe ich keinen Schaden." Der Schaden kann nämlich nicht nur durch Erfüllung verhindert, sondern auch durch Zahlung des negativen Interesses ausgeglichen werden 4 . A u f diesen Unterschied kommt es hier aber nicht an. Bei der verfolgten Methode ist nicht zu untersuchen, welche Rechts1 Vgl. Binding, Die Normen u n d ihre Übertretung, 4. Aufl. 1922, Bd. I, S. 253 ff.; A r m i n Kaufmann, Lebendiges u n d Totes i n Bindings Normentheorie, 1954, S. 11. 2 Oben §147. 3 Vgl. Hanau, Objektive Elemente i m Tatbestand der Willenserklärung, A c P Bd. 165 (1965), 220 ff. (229). 4 Vgl. v. Craushaar, Der Einfluß des Vertrauens auf die Privatrechtsbildung, 1969, S. 43, Fn. 2 am Ende.

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folge durch einen Gesichtspunkt am ehesten gerechtfertigt ist; die Frage lautet vielmehr, ob ein Gesichtspunkt überhaupt für oder gegen die streitigen Rechtsfolgen geltend gemacht werden kann. E i n weiterer Gedanke kommt hinzu: Es kann für den Geschädigten schwierig sein, zu beweisen, welchen Schaden er durch die Nichterfüllung erlitten hat. Das gilt insbesondere für seine Bemühungen und seinen Geschäftsaufwand, die nun vertan sind. I n der Betriebsabrechnung entfällt auf jedes Geschäft ein bestimmter A n t e i l der Generalunkosten. Bei einer Klage aus unerlaubter Handlung können derartige Generalunkosten unter Umständen als Schaden gelten gemacht werden 5 . Das gleiche muß auch bei einer Vertragsverletzung gelten. Beglichen würde ein solcher Schaden durch den Ersatz des Erfüllungsinteresses; bei einer Erfüllung würde der „Schaden" gar nicht erst entstehen. 2. Die Beseitigung der Beeinträchtigung des Geschäftsverkehrs § 218. Die Zweifel wegen der Höhe des Schadensersatzes bestehen nicht i m Hinblick auf die Beeinträchtigung, die der Geschäftsverkehr durch die Nichterfüllung erleidet. Hier hat das Erfüllungsurteil Außenwirkungen. Der A n w a l t des Klägers kann geltend machen: „ N u r wenn der Beklagte den Vertrag v o l l und ganz erfüllt, w i r d verhindert, daß sich die Befürchtung breit macht, man könne sich auf ein Versprechen nicht w i r k l i c h verlassen und werde eventuell m i t einem unzulänglichen Schadensersatzanspruch abgefunden." Unser Gesetz kennt Fälle, wo aus diesem Gesichtspunkt heraus ein Erfüllungsanspruch gegeben wird, so bei der Rechtsscheinshaftung i m Wertpapierrecht und bei der Anscheinsvollmacht 6 . Zwar bleibt auch bei einer Verurteilung zur Erfüllung immer noch eine Beeinträchtigung bestehen, w e i l der Kaufmann befürchten muß, seinen Anspruch nur m i t Hilfe des Gerichts durchsetzen zu können. Doch hat jede Verurteilung auch eine Steuerungsfunktion, die die Kaufleute dazu bringen soll, i n Zukunft keine leichtfertigen Versprechungen abzugeben 7 , einen Prozeß zu meiden und statt dessen f r e i w i l l i g ihren Verpflichtungen nachzukommen. 5 Vgl. B G H , U r t . v. 10. 5.1960, B G H Z 32, 280 ff., f ü r die Kosten der U n t e r haltung von Ersatzfahrzeugen, die vorsorglich f ü r beschädigte Straßenbahnwagen gehalten werden; BGH, U r t . v. 3.2.1961, N J W 1961, 729 f., f ü r die Generalunkosten bei Reparatur eines beschädigten Wagens i m eigenen Betrieb. 6 Canaris , Die Vertrauenshaftung i m deutschen Privatrecht, 1971, S. 6; Lüderitz, Auslegung v o n Rechtsgeschäften, 1966, S. 211. Reinhardt, Die Vereinigung subjektiver u n d objektiver Gestaltungskräfte i m Vertrag, Festschrift f ü r Schmidt-Rimpler, 1957, S. 115 ff. (S. 119 ff.), weist darauf hin, daß i n diesen Fällen Drittinteressen i m Spiele sind. 7 Näheres dazu unten §§ 234 ff.

10 Westerhoff

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

3. Die Beseitigung der Störung des sozialen Zusammenlebens § 219. Fraglich ist jedoch, wieweit ein Urteil, das die Erfüllung erzwingt, die Störungen beheben kann, die das Zusammenleben der Menschen durch die Nichteinhaltung eines Versprechens erleidet. Der Spruch des Gerichts w i r d i n aller Regel das Zerwürfnis zwischen den Beteiligten nicht günstig beeinflussen. I m Gegenteil, häufig kommt erst i m Prozeß die Feindschaft richtig zum Ausbruch. Insofern kann also das Eingreifen des Richters nichts i n Ordnung bringen. Trotzdem ist der Richterspruch hier nicht sinnlos. Die Herstellung der gerechten Ordnung kann die Vorstellung begründen und stärken, es gebe noch Richter und Recht. Allerdings ist bei dieser Überlegung Vorsicht geboten, damit sich keine falschen Gefühle einschleichen. Einen Nachteil auf seelischem Gebiet kann das Gericht nicht beheben; ein Prozeß würde alles noch schlimmer machen. Der Richter kann nicht zum Beklagten sagen: „Was Sie Ihren Eltern angetan haben, kann nur dadurch wiedergutgemacht werden, daß das Gericht Sie verurteilt." Doch der Kläger kann unter Umständen gegenüber einem Beklagten, der juristische Formalien ins Feld führt, geltend machen: „Wenn der Beklagte m i t seinem Wortbruch durchkommt, dann gibt es i n diesem Staat kein Recht und keine Gerechtigkeit mehr; dann kann man sich nur noch m i t L u g und Trug durchsetzen." Wenn w i r eine rationale Wertung durchführen wollen, so ist es wichtig, die verschiedenen Gedanken auseinanderzuhalten, und sich klarzumachen, wie auch die Tatsache, daß anderen Leid zugefügt wurde, die Bewertung beeinflussen kann. Daher ist auch diese Enttäuschung zu bedenken; denn sonst besteht die Gefahr, daß man zu allgemeinen Wendungen von Ethik und Moral Zuflucht nimmt, die über die konkreten Gründe nichts besagen. Wesentlich sind hier die Außenwirkungen: Es geht vor allem darum, das Vertrauen der Bürger i n die Rechtsordnung zu stärken und allgemein ihre Einstellung zu den Verpflichtungen gegenüber der Gemeinschaft zu beeinflussen. III. Die Gründe für die Zurechnung der Folgen § 220. Die Tatsache, daß ein Schaden beseitigt wird, ist schon für sich genommen ein wesentlicher Gesichtspunkt, der für die schadenbeseitigende Rechtsfolge spricht. I n anderen Rechtsgebieten reichen diese Gründe aus, u m nachteilige Rechtsfolgen aufzuerlegen. Man denke etwa an den Schutz des rechtsgeschäftlichen Verkehrs durch die Bestimmungen über den gutgläubigen Eigentumserwerb.

3. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

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Damit sind jedoch noch keine Gründe dafür dargetan, gerade der beklagten Partei die m i t der Schadensbeseitigung verbundenen Nachteile aufzuerlegen 1 . Es ist vielmehr bei der Begründung einer Leistungspflicht immer auf beide Seiten zu sehen, sowohl auf die des Leistungsempfängers wie auf die des Leistenden, und i m Normalfall muß begründet werden, w a r u m dem einen etwas zustehen soll, und vor allem, w a r u m den andern eine Leistungspflicht trifft 2 . Der Beklagte kann zum Kläger sagen: „Sie mögen auf meine Leistung vertraut haben; aber was kann ich dafür. Warum soll gerade ich für den Schaden aufkommen?" 3 . 1. Haftung für „Verschulden" § 221. Der wichtigste Zurechnungsgrund ist das Verschulden 4 . Es ist hier nicht der Ort, das vielgestaltige Verschuldensproblem zu behandeln. Doch dürfte immerhin klar sein, daß als materialer Grund nicht der objektive Verschuldensbegriff des bürgerlichen Rechts i n Betracht kommt, sondern nur ein tatsächliches Verschulden, das dem betreffenden Handelnden zum V o r w u r f gemacht werden kann; denn bei einer Haftung für „die i m Verkehr erforderliche Sorgfalt" (§ 276 Abs. 1 Satz 2 BGB) treten neben die persönliche Verantwortlichkeit auch Elemente der objektiven Verantwortung 5 , also andersartige Gründe für die zivilrechtliche Haftung.

1 Gudian, Fehlen des Erkärungsbewußtseins, A c P Bd. 169 (1969), 232 ff. (243f.); Battes , Erfüllungsansprüche trotz beiderseits bewußten Formmangels?, JZ 1969, 683 ff. (688). 2 Ä h n l i c h Canaris , S. 469 f. Er unterscheidet Haftungsgründe, durch die angegeben w i r d , w a r u m u n d unter welchen Umständen die Rechtsordnung die eine Partei schützt u n d die Zurechnungsprinzipien, die angeben, w a r u m u n d unter welchen Voraussetzungen sie die andere Partei m i t einer entsprechenden Pflicht belastet. „ B e i der Abwägung der beiderseitigen Interessen, die der Gesetzgeber bei der Statuierung eines Anspruchs stets vornehmen muß, betrifft also der Haftungsgrund die Seite des Berechtigten u n d das Z u rechnungsprinzip die des Verpflichteten." 3 Canaris , S. 471: Der Vertrauensgedanke besagt „als solcher über die Z u rechnungsproblematik überhaupt nichts". 4 Manigk, Das rechtswirksame Verhalten, 1939, S. 234; ders. I r r t u m u n d Auslegung, 1918, S. 250; Hübner, Zurechnung statt F i k t i o n einer Willenserklärung, Festschrift f ü r Nipperdey, 1965, Bd. I, S. 373 ff. (S. 388). Grotius, De iure b e l l i ac pacis, I I (tomus secundus, Lausanne 1758, S. 595 f., Caput X I , V I , Erste Ausgabe Amsterdam 1625): „Quod si promissor negligens f u i t i n re exploranda aut i n sensu suo exprimendo, et damnum inde alter passus sit, tenebitur i d refarcire promissor, non ex v i promissionis, sed ex damno per culpam dato." 5

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Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. 1,10. Aufl. 1970, § 20 I I I , S. 211.

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

Das Verschulden würde bei einem Versprechen darin bestehen, daß der Erklärende gesehen oder fahrlässig nicht gesehen hat, daß sein Verhalten Schäden für den Erklärungsempfänger oder für die Allgemeinheit zur Folge haben könne. Für die Folgen hat der Erklärende einzustehen. § 222. Dieser Grund für die Vertragshaftung ähnelt der Deliktshaftung*\ Das ist besonders deutlich bei dem Schaden, der dem Erklärungsempfänger entstanden ist. Vermögensverfügung und Vermögensschaden des Erklärungsempfängers sind die Endpunkte einer Kausalkette, die m i t der Erklärung beginnt 7 . I m Hinblick auf die Nachteile für den allgemeinen Rechtsverkehr und für das soziale Zusammenleben kann nichts anderes gelten. I n allen Fällen kann der Kläger geltend machen: „Sie, Beklagter, wußten, daß ich Ihrem Wort vertraut habe, und Sie konnten erkennen, daß dadurch für mich und für die Allgemeinheit Schäden entstehen konnten. Da Sie sich trotzdem so verhalten haben, müssen Sie für die Schäden aufkommen." § 223. Die Größe eines Verschuldens hängt unter anderem auch von dem Ausmaß einer Verwirklichung der Gedanken in einer äußeren Handlung ab 8 . W i r haben oben 9 gesehen, daß die Einwilligung erst dann die notwendige Intensität erreicht hat, wenn sie sich i n einer Handlung — vor allem der Erklärung — verwirklicht. Das gleiche muß für das Verschulden gelten. Es ist i m Strafrecht anerkannt, daß eine strafbare Handlung nicht vorliegt, wenn eine Tat vom Täter nur gewollt, nicht aber vorsätzlich oder fahrlässig begangen worden ist 1 0 . „Cogitationis poenam nemo patitur." Dieser Gedanke hat auch bei der Willenserklärung seine Berechtigung. Daher ist die Äußerung des Willens nicht nur als Glied i n der Ursachenkette relevant, die zum Schaden führt, sondern auch als eine Bestätigung des schuldhaften Willens 1 1 . β Lüderitz, Auslegung v o n Rechtsgeschäften, S. 79 f. m i t Hinweisen auf die anglo-amerikanische Entwicklung; Wilburg, Elemente des Schadensrechts, 1941, S. 234 ff. Schlossmann, Der Vertrag, 1876, S. 315, Fn. 1: „Daß das Verschulden Strafe nach sich ziehe, hat m i t dem Satze des Vermögensrechtes, daß der Schuldige die Vermögensverletzung abzugleichen habe, geschichtlich nachweisbar die gemeinsame Wurzel i n dem ursprünglichen Trieb der Rache, welcher auf höheren Culturstufen v o n den Schlacken der subjektiven Erregung des Verletzten gereinigt, den Namen der gerechten Wiedervergeltung annimmt." 7 Vgl. Erman, Beiträge zur Haftung f ü r das Verhalten bei Vertragsverhandlungen, A c P Bd. 139 (1934), 273 ff. (312). 8 Vgl. Engisch, Der finale Handlungsbegriff, i n : Probleme der Rechtserneuerung, Eduard Kohlrausch dargebracht, 1944, S. 141 f. 9 Oben §201. 10 Vgl. etwa Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl. 1969, § 24 I 1, S. 187. 11 Z u r Gesamtbedeutung des äußeren Tatbestandes siehe unten § 550.

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§ 224. Aus den bisherigen Überlegungen ergibt sich: Der subjektive Tatbestand eines Rechtsgeschäfts, der „Geschäftswilleenthält zwei Elemente: einmal die Einwilligung, die In-Kauf-Nahme des eigenen Nachteils, die oben 12 als Teil der Privatautonomie behandelt wurde, zum anderen das Verschulden, das heißt das Wissen oder Wissenmüssen der Tatsache, daß aus dem eigenen Handeln, dem Versprechen, dem Erklärungsempfänger oder der Allgemeinheit Schäden entstehen können. Beide Elemente des psychischen Vorgangs unterscheiden sich wie die Einwilligung des Verletzten und das Verschulden i m Straf recht, nur daß hier beide nicht bei verschiedenen Personen auftreten, sondern bei ein und derselben. Je nach der Sachlage kann das eine oder das andere Element i m Vordergrund stehen. Beispielsweise ist bei einer Schenkung vor allem die In-Kauf-Nahme des eigenen Nachteils wesentlich. Zeichnet dagegen jemand einen Wechsel, obgleich er nicht weiß, ob er am Fälligkeitstag zahlen kann, und veranlaßt er dadurch einen anderen zur Lieferung von Waren, so hat wohl der Gedanke der schuldhaften Schadensverursachung die größere Bedeutung. § 225. Die hier vorgenommene Differenzierung steht nicht i m Widerspruch zu der Lehre, daß zur Willenserklärung ein Geltungswille gehört, also der Wille, daß eine rechtlich geltende Verbindlichkeit entstehen soll 1 8 . A u f jene Voraussetzung kommt es vornehmlich an, wenn die W i l lenserklärung von der unverbindlichen Gefälligkeitsabrede unterschieden werden soll 14 . Aber diese Überlegungen helfen uns nicht weiter i n den Fällen, i n denen die Willenserklärung fehlerhaft ist. W i r d nur auf die perfekte Regelung abgestellt, so hat das vor allem zur Folge, daß w i r vom Rechtsgeschäft die faktischen Verträge (oder das sozialtypische Verhalten) trennen müssen 15 und für sie keine materiale Begründung geben können. § 226. I n diesem Zusammenhang ist einem I r r t u m entgegenzutreten, der leicht unterlaufen kann: Die dogmatische Betrachtung ist keine Beschreibung der tatsächlichen Vorgänge, die insgesamt i n der Psyche des Erklärenden vorzugehen pflegen 18 . Die Erforschung der psychischen Tatsachen ist die Aufgabe der Psychologie. Der Jurist hat demgegenüber die 12

Oben §198. Vgl. dazu insbes. Larenz, Die Methode der Auslegung des Rechtsgeschäfts, S. 44 u n d S. 47 f.; A r m i n Ehrenzweig, S. 85. 14 So m i t Recht Lieb, Die Ehegattenmitarbeit, S. 15 f. 15 Wieacker, i n der Besprechung v o n Larenz, Die Methode der Auslegung des Rechtsgeschäfts, JZ 1967, 385 ff. (391). 16 So aber z. B. Zitelmann, I r r t u m u n d Rechtsgeschäft, 1879, S. 19 ff. u n d passim. 18

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

Aufgabe, festzusetzen, welche psychischen Tatsachen für die Rechtsfolge relevant sind und warum sie es sind 17 . Natürlich wäre es unpraktikabel, dabei auf Fakten abzustellen, die i n der Tatsachenwelt nicht festzustellen, das heißt durch eine Beweisaufnahme nicht zu ermitteln sind. Die hier relevanten Umstände lassen sich aber, soweit subjektive Tatumstände überhaupt feststellbar sind, durchaus unterscheiden. Bei der Einwilligung läßt sich feststellen, welche der i h n selbst betreifenden Nachteile der Erklärende gesehen hat. Das ist unter anderem zu untersuchen beim Motiv- und Rechtsfolgenirrtum. Soweit w i r dagegen das Verschulden des Erklärenden prüfen, müssen w i r fragen, ob und inwieweit er die Schäden für den Erklärungsempfänger und für die Allgemeinheit vorhergesehen hat oder vorhersehen konnte. § 227. Der Umstand, daß der Erklärende aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens haftet, legt es nahe, auch ein „mitwirkendes Verschulden" des Erklärungsempfängers zu berücksichtigen. Sein Verschulden kann man darin sehen, daß er leichtfertig vertraut hat, ohne sich von der Ernsthaftigkeit des Versprechens zu überzeugen 18 . Die Wissenschaft i n Deutschland 19 hat sich m i t den Gründen für die Zurechnung eines mitwirkenden Verschuldens mehr befaßt als m i t den inneren Gründen vieler grundlegender Rechtsinstitute 20 . Anscheinend hat hier die unglückliche Fassung des § 254 BGB als Anstoß gewirkt. Vier materiale Gründe lassen sich unterscheiden: a) Eine verbreitete Meinung 2 1 sieht i m Anschluß an Zitelmann 2 2 i n dem mitwirkenden Verschulden ein Verschulden gegen sich selbst 28 . Meines 17 Rothoeft, System der Irrtumslehre als Methodenfrage der Rechtsvergleichung, 1968, S. 70; Titze, Die Lehre v o m Mißverständnis, 1910, S. 6 ff.; Meier-Hayoz, Das Vertrauensprinzip beim Vertragsschluß, Diss. Zürich 1948, S. 58; Brox, Die Einschränkung der Irrtumsanfechtung, 1960, S. 56 f. Vgl. Willoweit, Abgrenzung u n d rechtliche Relevanz nicht rechtsgeschäftlicher Vereinbarungen, 1969, S. 104: „Der natürliche, auf ein konkretes Ziel gerichtete Parteiwille u n d das v o n der Rechtsordnung zu fällende W e r t u r t e i l verhalten sich zueinander w i e Tatbestand u n d Rechtsfolge. Die V e r w i r k lichung der tatbestandlichen Voraussetzungen ist Sache der Parteien. Die Festsetzung der sich damit notwendig ergebenden Rechtsfolgen obliegt der Rechtsordnung." 18 v. Cr aushaar, Der Einfluß des Vertrauens auf die Privatrechtsbildung, S. 38; vgl. auch § 122 I I BGB. 19 Gute Übersicht bei Esser, Schuldrecht, Bd. I , 4. Aufl. 1970, § 47 I , S. 326 ff. 20 Z u r Problematik der Untersuchung v o n Zwischenformen siehe unten bei der culpa i n contrahendo § 278. 21 Z . B . Enneccerus - Lehmann, Recht d. Schuldverhältnisse, 15. Bearb., § 16 I 3, S. 77; Ausführliche Hinweise auf L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung bei Rother, Haftungsbeschränkung i m Schadensrecht, 1965, S. 83 f. 22 Zitelmann, Recht d. Bürg. Gesetzbuches, Allgem. Teil, 1900, S. 166. 23 Der BGH, U r t . v . 3.7.1951, B G H Z 3, 46 ff. (49) spricht v o n einem „ V e r -

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Erachtens sollte man besser von einer Einwilligung des Verletzten i n die Verletzung oder Gefährdung seiner Rechtsgüter sprechen 24 . Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob das gefährdete Rechtsgut sein Eigentum, seine körperliche Unversehrtheit oder der aus deren Verletzung entspringende künftige Anspruch ist 2 5 ; soweit der Geschädigte die Schädigung oder Gefährdung i n Kauf genommen hat, handelt der Drittschädiger nicht unrechtmäßig 28 . b) Soweit der Geschädigte allerdings daran gedacht hat, einen D r i t t e n i n Anspruch zu nehmen, liegt ein wirkliches Verschulden vor, w e i l die Selbstschädigung zugleich die Rechtssphäre dieses D r i t t e n berührt 2 7 . c) M i t Recht w i r d auch der Gedanke des venire contra factum proprium ins Spiel gebracht 28 . Dieser Gesichtspunkt ist hier i n die Frage zu fassen, ob derjenige, der früher einmal i n die Selbstschädigung eingewilligt hat, sich jetzt darauf berufen kann, daß er etwas anderes w i l l u n d nicht mehr einverstanden ist 2 9 . W i r haben oben 30 die Frage verneint, ob jemand, der einmal seine Einwilligung zu einem Rechtsgeschäft gegeben hat, sich darauf berufen kann, daß er jetzt nicht mehr w i l l . Für die Einwilligung i n die Selbstschädigung kann nichts anderes gelten. schulden i n eigener Angelegenheit" und einem „Verstoß gegen das Gebot des eigenen Interesses". 24 So auch RG, Urt. v. 4.10.1906, J W 1906, 710 Nr. 4 = Gruchot Bd. 51 (1907), 604 ff. (608 f.). 25 Zeuner, Gedanken über Bedeutung u n d Stellung des Verschuldens i m Zivilrecht, JZ 1966, I f f . (2), spricht insoweit von einer rechtlichen „Wertwidrigkeit". 26 Gegen diese Ansicht hat der B G H i m Urt. v. 14. 3.1961, BGHZ 34, 355 ff. (361), geltend gemacht, die Einwilligung i n eine Tötung u n d Verletzung sei sittlich anstößig und daher unwirksam. Überraschend ist, daß ein „Verschulden gegen sich selbsf ' gerade auch umgekehrt m i t der Begründung abgelehnt w i r d : „Eine Selbstschädigung oder eine Selbstgefährdung verdient aber von der Rechtsordnung keinen Vorwurf." (so Esser, §47 I 2 a, S. 327). Vgl. auch Reimer Schmidt, Die Obliegenheiten, 1953, S. 107, der meint, Zitelmanns Lehre sei nur verständlich, wenn man außerrechtliche (ethische oder religiöse) Wertmaßstäbe i n das Recht einführe. Demgegenüber verweist der B G H 34, 362 f., auf die Einheit der Rechtsordnung i n Strafrecht u n d Zivilrecht. Meines Erachtens kann m i t dem üblichen Begriff der „Rechtswidrigkeit" hier nicht gearbeitet werden; denn es ist j a gerade die Frage, inwieweit ein Verhalten rechtswidrig ist. 27 Staudinger-Werner, BGB, 10./ll.Aufl. 1967, §254 Rdn. 27; vgl. auch Venzmer, Mitverursachung u n d Mitverschulden i m Schadensersatzrecht, 1960, Kapitel 1, Rdn. 120, S. 101. 28 BGH, Urt. v. 14.3.1961, BGHZ 34, 355 ff. (363); Enneccerus - Lehmann, §16 vor I, S. 76; weitere Nachweise bei Rother, Haftungsbeschränkung i m Schadensrecht, 1965, S. 84 f. 20 Natürlich stecken i m Verbot des venire contra factum proprium noch andere Rechtsgedanken: Durch das proprium factum kann bei einem Dritten ein Vertrauen verursacht werden, so daß bei einem Verschulden der Vertrauensschaden zuzurechnen wäre. Außerdem w i r k e n wechselnde tatsächliche Einlassungen unglaubhaft.

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

d) Unter Umständen kann auch direkt ein schuldhaftes Verhalten des Geschädigten gegenüber dem Schädiger vorliegen, das nicht ein Verschulden gegen sich selbst darstellt. So liegt es etwa, wenn der Geschädigte den Schädiger durch ein Unrechtes Tun zu seinem Vorgehen gereizt hat oder wenn er widerrechtlich i n dessen Schutzbereich eingedrungen ist 3 1 . § 228. Von den genannten vier Rechtsgedanken ist die Einwilligung i n die Selbstschädigung verbunden m i t der Unzulässigkeit des venire contra factum proprium das Wesentliche. Die beiden anderen unter b) und d) genannten Gesichtspunkte, die ein direkt gegen den Verletzer gerichtetes „Verschulden" betreffen, werden nur i n Ausnahmefällen eine Rolle spielen 32 . Dies gilt auch für die Vertragshaftung. Der Richter kann zum Versprechensempfänger sagen: „Sie hätten bei geringer Sorgfalt bemerken können, daß der Versprechende nicht leisten wollte (oder sich geirrt hat), und Sie haben daher Ihre Gefährdung und damit den Schaden selbst i n Kauf genommen. Deshalb können Sie jetzt nicht geltend machen, nur den Erklärenden treffe ein Verschulden." § 229. So natürlich es zunächst erscheint, daß die Parteien für i h r Verschulden haften, so gibt es doch auch Zweifelsfälle. Das zeigt sich deutlich bei der Frage, ob ein Testament wegen Sittenwidrigkeit nichtig ist, wenn sich die sittliche Bewertung seit seiner A b fassung geändert hat 3 3 . Da nicht der Erblasser, sondern i n erster Linie die Erben getroffen werden, ist zu fragen, ob seine Ansichten u n d die Vorstellungen seiner Zeit wesentlich sind oder ob es statt dessen auf die Wertung zur Zeit des Urteils ankommt 3 4 .

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Oben §200. Die Frage, i n w i e w e i t auch ein Verschulden anzurechnen ist, bei dem der Geschädigte nicht vorhersehen konnte, daß es zugleich zu einer Selbstschädigung führen könne, mag m a n als Problem des „Rechtswidrigkeitszusammenhangs" ansehen (vgl. Schwab, Die deliktische H a f t u n g bei w i d e r rechtlichem Verweilen des Verletzten i m Gefahrenbereich, JZ 1967, 13 ff. [15]) oder als ein Problem der „Teilbarkeit des Unrechtsbewußtseins" (vgl. dazu etwa Baumann, Strafrecht, Allgem. Teil, 5. Aufl. 1968, §27 I I I l b δ, S. 418 ff.; Jeschek, Lehrbuch d. Strafrechts, Allgem. Teil, 1969, §41 I 4 c, S. 298 f.). 81

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Siehe f ü r unseren Hoffolgefall unten § 272 b. Vgl. dazu B G H , U r t . v . 15. 2.1956, B G H Z 20, 71 ff. (74); Bartholomeyczik, Der maßgebende Zeitpunkt f ü r die Sittenwidrigkeit nichtiger Verfügungen v o n Todes wegen, Mainzer Festschrift f ü r d. O L G Zweibrücken, 1969, S. 26 ff. (S. 43). 34 I m Gegensatz zu B G H 20, 74, der auf die Sittenwidrigkeit der Handlung des Erblassers abstellt, erläutern w i r hier alle Gesichtspunkte f ü r u n d gegen die fragliche Rechtsfolge. Z u m Zeitfaktor siehe oben § 169. 33

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Ausfluß dieser Problematik ist auch die Tatsache, daß nach römischem u n d anglo-amerikanischem Recht die Erben nicht für die Deliktsschulden des Erblassers haften 3 5 . Wollen w i r feststellen, welche Bedeutung das Verschulden i m einzelnen hat, so müssen w i r versuchen, die Gründe für die Zurechnung des Verschuldens noch tiefer zu erfassen. Suchen w i r hierfür nach Anhaltspunkten, so besteht die Möglichkeit, an strafrechtliche Überlegungen anzuknüpfen: Die Haftung aus schuldhafter unerlaubter Handlung hat auf der Seite dessen, den die Haftung trifft, viel m i t der Strafe gemein 36 , und es erscheint daher nicht unberechtigt zu fragen, inwieweit die Strafzwecke gegen i h n auch i m Zivilrecht geltend gemacht werden können 37 . Dabei soll keineswegs verkannt werden, daß i n der Vorstellung sowohl der Laien wie der Juristen die Kriminalstrafe etwas anderes ist als p r i vatrechtlicher Schadensersatz. E i n wesentlicher Grund dafür liegt aber w o h l nicht i n den konkreten Maßnahmen, die den Delinquenten jeweils treffen (Ersatzleistung oder Geldstrafe), sondern darin, daß w i r eine Rechtsfolge „Strafe" nennen. Denn diese Bezeichnung hat einen Sinn, der uns heute, da die Resozialisierung der Täter ganz i m Vordergrund steht, aus dem Blick zu kommen droht: Es soll ein Unwerturteil ausgesprochen werden. Die soziale Verurteilung ist wesentlich, w e i l zu hoffen ist, daß die Rechtsunterworfenen nicht m i t dem Strafgesetz i n Konflikt kommen, nicht „vorbestraft" sein wollen. N u r wenn diese Einstellung gegenüber der „Strafe" grundsätzlich besteht und der Durchschnittsbürger nicht oder nur i n Ausnahmefällen straffällig wird, kann die Strafjustiz überhaupt ihre Aufgaben erfüllen — jedenfalls die rechtsstaatliche Justiz. Diese Betrachtungsweise, die von der allgemeinen Anschauung ausgeht, h i l f t uns aber nicht weiter, wenn w i r genauer nach den Gründen für die Rechtsfolgen fragen. Das zeigt sich i m Strafrecht gerade daran, daß man zwischen den verschiedenen Straf zwecken unterscheidet u n d die Unrechtsfolge nicht aus einem einzigen Grunde als absolut gerechtfertigt ansieht. Diese differenzierende Betrachtungsweise können w i r uns für das Privatrecht nutzbar 35 Eine ähnliche Problematik w i r d sichtbar bei der Frage, ob dem K o n kursverwalter ein Sittenverstoß des Gemeinschuldners nach § 817 Satz 2 B G B entgegengehalten werden kann, vgl. BGH, U r t . v. 21.12.1965, B G H Z 19, 338 ff. (340); BGB-RGRK-5chejfler, 11. Aufl. 1960, § 817 A n m . 20 m i t Nachweisen. 38 M a x Rümelin, Schadensersatz ohne Verschulden, 1910, S. 19 f. 37 Ebenso Wilburg, Die Elemente des Schadensrechts, S. 50: „Die Haftung f ü r Verschulden ist durch den rechtspolitischen Zweck der Verhütung u n d Vergeltung getragen." Methodisch einem ähnlichen Weg folgt die moderne Strafzumessungslehre, w e n n sie die Strafzwecke zum Ausgangspunkt der Strafzumessung n i m m t ,

vgl. Jeschek, a. a. O., § 79 I I I 1, S. 560 mit Nachweisen.

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machen; denn w i r wollen nicht danach fragen, ob und inwieweit die Rechtsfolge ihrem „Wesen" nach Strafe ist 3 8 , sondern danach, aus welchen Gründen die auferlegten Nachteile i m einzelnen gerechtfertigt sind. Wie w i r oben 39 sahen, gilt es, vor allem die nachteiligen Wirkungen zu begründen, und insofern sind Strafe und Schadensersatz zumindest teilweise gleich 40 . Nach der Betrachtung der Strafzwecke können w i r dann fragen, ob neben diesen Gründen noch weitere Gesichtspunkte für die nachteilige Zivilrechtsfolge geltend gemacht werden können 41 . Die Strafzwecke sind bekanntlich Vergeltung, Generalprävention und Spezialprävention. a) Vergeltung § 230. Es ist eine schwierige Frage, ob der Vergeltungsgedanke auch i m Privatrecht Raum hat 1 . Doch werden w i r ihn hier schon deshalb nicht ganz außer acht lassen können, w e i l sonst die Gefahr besteht, daß er das Rechtsgefühl beeinflußt, ohne ausgesprochen zu werden. Der Vergeltungsgedanke hat verschiedene Aspekte, die man vereinfachend so umschreiben kann: Der Staat vergilt, der Täter sühnt, der Verletzte erhält Genugtuung. W i r wollen hier nur zwei Gedanken herausgreifen, die für die Beurteilung zivilrechtlicher Folgen besondere Bedeutung haben 2 . § 231. Die Genugtuungsfunktion 8 ist vor allem bei der Bemessung des Schmerzensgeldes betont worden 4 . M i t dem Nachteil für den Täter ist für den Verletzten ein Vorteil verbunden, der über die Wiedergutmachung des wirtschaftlichen Schadens hinausgeht: Sein Rechtsgefühl 38 Z u m „Wesen" der Strafe siehe z . B . Binding , Die Normen u n d ihre Übertretung, 4. Aufl. 1922, Bd. I, § 40.3, S. 270 ff. 39 Oben §160. 40 Vgl. auch Jhering, Der K a m p f ums Recht, 4. Aufl. 1874 (Neudruck 1963), S. 84. E r hält es f ü r eine V e r i r r u n g prinzipieller Natur, daß der „einfache Gedanke, daß es sich bei einer Rechtsverletzung nicht bloß u m den Geldwerth, sondern u m eine Genugthuung des verletzten Rechtsgefühls handelt, v ö l l i g abhanden gekommen ist". 41 Siehe unten § 238. 1 Siehe dazu Großfeld, Die Privatstrafe, 1961, S. 78 f. einerseits u n d Gustav Boehmer, Grundlagen der Bürgerlichen Rechtsordnung, Bd. I, 1950, S. 19 f. andererseits. 2 Vgl. Müller-Dietz, Grenzen des Schuldgedankens i m Strafrecht, 1967, S. 33 ff., der v o n der konstitutiven u n d limitierenden Bedeutung des Schuldgedankens spricht. 3 Z u r Problematik i m Strafzumessungsrecht siehe Haag, Rationale Strafzumessung, 1970, S. 26 ff. 4 B G H (GS), Beschl. v. 6. 7.1955, B G H Z 18, 149 ff. (155); Knöpfel, B i l l i g k e i t u n d Schmerzensgeld, A c P Bd. 155 (1956), 135 ff. (153 ff.).

3. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

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w i r d besänftigt, wenn die i h m zugefügte Wohltat zugleich für den Täter die verdiente Unannehmlichkeit bedeutet 5 . Dadurch trägt der Schadensersatz zur Friedenserhaltung, zu einem geordneten sozialen Zusammenleben u n d zur seelischen Beruhigung des Verletzten bei®. Es ist ein Gedanke, der uns ähnlich schon oben 7 bei der Beseitigung des durch die Nichterfüllung für das soziale Zusammenleben entstandenen Schadens begegnet ist. § 232. Außerdem hat der Vergeltungsgedanke eine Begrenzungsfunktion: Es soll verhindert werden, daß aus reinen Zweckmäßigkeitsgründen eine Strafe verhängt wird, die nicht schuldadäquat ist 8 . Dieser Gesichtspunkt ist auch i m Privatrecht häufig betont worden 9 . Es ist i n der Tat zu fragen, ob es etwa gerecht ist, jemanden wegen einer geringen Fahrlässigkeit i m Straßenverkehr zu hohen lebenslangen Rentenzahlungen zu verurteilen oder von jemandem, der bei der Abgabe einer Willenserklärung aufgrund eines Versehens eine N u l l zuviel geschrieben hat, eine Zahlung zu verlangen, die i h n i n den Konkurs treibt. Anscheinend hat dieser Gedanke einiges dazu beigetragen, daß w i r es dem Irrenden erlauben, die von i h m abgegebene Willenserklärung anzufechten 10 . Insgesamt w i r d man sagen können, daß es für die Bewertung sicher eine Rolle spielt, ob der Richter — etwa bei einem groben Verschulden — 6 Großfeld, S. 77, S. 100f.; Hans Stoll, Empfiehlt sich eine Neuregelung der Verpflichtung zum Geldersatz für immateriellen Schaden, i n : Verhandlungen des 45. Deutschen Juristentages, 1964, Bd. I, (Gutachten), Teil 1, S. 149 f. Kritisch Bötticher, Z u r Ausrichtung der Sanktion nach dem Schutzzweck der verletzten Privatrechtsnorm, AcP Bd. 158 (1959/60), 385 ff. (396). Er weist darauf hin, daß ein Geisteskranker kein Gefühl der Genugtuung haben könne. Es wäre ein unmögliches Ergebnis, wenn der durch eine Verletzung geisteskrank Gewordene deswegen einen geringeren Schadensersatz bekomme. Doch wenn sich ein Geisteskranker nicht unglücklich fühlt, w i r d jedes „Schmerzens"-Geld fragwürdig. Ausnahmefälle widerlegen nicht die Stichhaltigkeit eines Gesichtspunkts. 8 Reme, Die Aufgaben des Schmerzensgeldes i m Persönlichkeitsschutz, 1962, S. 46, sieht die Genugtuung i m Ausgleich des „Frevels an der Rechtsordnung" durch Zahlung einer Geldsumme. 7 Oben §219. 8 Vgl. Jeschek, Lehrbuch des Strafrechts, Allgem. Teil, 1969, § 7 V, S. 49 ff.; Baumann, Strafrecht, Allgem. Teil, 5. Aufl. 1968, § 3 I I , S. 11. Roxin, Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, JuS 1966, 377 ff. (384 f.), w i l l allerdings den Gedanken der Begrenzung der Strafe auf das Schuldadäquate vom Gedanken der Vergeltung trennen. 9 Siehe Hermann Lange, Gutachten zum 43. Deutschen Juristentag 1960. Verhandlungen Bd. I, l . T e i l , S. 33 m i t Nachweisen; Max Rümelin, Schadensersatz ohne Verschulden, 1910, S. 19 f.; Jhering, Das Schuldmoment i m römischen Privatrecht, Vermischte Schriften, 1879, S. 155 ff. (S. 215 ff.). 10 Vgl. Enneccerus - Nipper dey, Allgem. Teil, 15. Aufl., §164 I 4, S. 1021: „ . . . ein Zungenfehler, eine momentane Zerstreutheit . . . hat vielleicht den Ruin einer Familie zur Folge."

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

m i t Überzeugung zum Beklagten sagen kann: „Dieser Nachteil ist die gerechte Strafe für I h r schuldhaftes Tun 1 1 ." § 233. Genau besehen w i r d bei diesem Argument ein „Fehler" gemacht, den ich sonst i n dieser Untersuchung zu vermeiden gesucht habe: Zur Begründung des Rechtsfolge w i r d gesagt, daß die Rechtsfolge angemessen sei. Doch läßt sich diese A r t der Begründung beim Vergeltungsgedanken nicht vermeiden. Es kann i m wesentlichen nur darauf hingewiesen werden, daß die Rechtsfolge der gerechte Ausgleich für das Verschulden ist, also daß der Nachteil zugefügt wird, damit, wie Kant •sagt, „jedermann das widerfahre, was seine Tat wert ist." A n diesem Punkt w i r d die Grenze der hier beschriebenen Methode deutlich; aber es ist wohl die Grenze einer rationalen Begründung überhaupt. Eine Methode, die die gefühlsmäßige Bewertung ausscheidet, kann es nicht geben 12 . Es kann nur versucht werden, die letztlich vom Rechtsgefühl geleitete Entscheidung so weit wie möglich verstandesmäßig zu kontrollieren. b) Generalprävention § 234. Den hier zu berücksichtigenden Gesichtspunkt haben w i r bereits oben 1 bei der Aufzählung der Außenwirkungen als Steuerungsgedanken kennengelernt. W i r sahen auch, daß die Steuerung i n zwei Richtungen erfolgt. Einmal werden die Rechtsunterworfenen durch die Verurteilung angehalten, ihre Verpflichtungen f r e i w i l l i g zu erfüllen. Zum anderen bew i r k e n die nachteiligen materiellen Rechtsfolgen wie Schadensersatz und Nichtigkeit, daß die Rechtsunterworfenen von bestimmten Verhaltensweisen, etwa unerlaubten Handlungen, abgehalten werden, und die vorteilhaften Rechtsfolgen, daß sie zu erwünschtem Tun, etwa der Beachtung einer rechtsgeschäftlichen Form, angehalten werden. Nur die zuletzt genannte Form des Zwanges entspricht der Generalprävention i m Strafrecht. E i n Strafurteil kann kein Erfüllungsurteil sein, das die Rechtsunterworfenen zwingt, die Rechtsfolge, nämlich die Strafe, zu verwirklichen; vielmehr soll durch die Strafe von deliktischem Verhalten abgeschreckt werden. I n unserem Zusammenhang sind jedoch beide Arten der Steuerung von Bedeutung. Der Richter kann zum Beklagten einmal sagen: „ W i r verurteilen Sie, damit andere i n Zukunft keine leichtfertigen Versprechen abgeben, sondern sich überlegen, was sie sagen." Er kann zum anderen sagen: „ W i r verurteilen Sie, damit andere i n Zukunft ihre Verpflichtungen freiwillig erfüllen." 11 Dieses Argument ist natürlich nicht berechtigt, w e n n neben die Z i v i l rechtsfolge noch die Kriminalstrafe t r i t t . Siehe dazu oben § 70. 12 Siehe auch unten § 506. 1 Oben §99.

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§ 235. Das erste Argument ist vor allem deshalb angebracht, w e i l ein ungültiges Versprechen ein sozial schädliches Verhalten ist 2 , das Unsicherheit i n den Geschäftsverkehr bringen kann. Wesentlich ist hier auch der Gedanke des Verschuldens, da nur auf willentliches Handeln steuernd eingewirkt werden kann 3 . Wenn das Gericht i m konkreten Fall darauf abstellt, ob die Partei ein Verschulden trifft, so geht es davon aus, daß die Rechtsprechung insgesamt auch i n Zukunft nur schuldhaf tes Handeln ahndet 4 . Allerdings t r i t t eine Steuerung — und zwar sogar eine verstärkte — auch ein, wenn das Gericht nicht auf ein Verschulden abstellt. Der Richter kann zum Beklagten sagen: „ W i r müssen Sie zur Erfüllung verurteilen, auch wenn Sie sich ohne Verschulden geirrt haben; denn das w i r d zukünftig handelnde Vertragsparteien dazu bewegen, Vertragsabschlüsse m i t der nötigen Sorgfalt abzuschließen" 5 . § 236. Das zweite Argument, das die Notwendigkeit eines Erfüllungiszwangs betrifft, ist grundsätzlich eine petitio principii; denn eine Einw i r k u n g auf die Allgemeinheit ist nur berechtigt, soweit zu Handlungen angehalten wird, die das Recht fordert. Ob das aber der F a l l ist, ist i m Prozeß gerade streitig. Daher kann der A n w a l t des Beklagten sagen: „Wenn mein Mandant jetzt verurteilt w i r d , so geschieht nicht nur i h m Unrecht, sondern auch all denen, die sich i n Zukunft i n der gleichen Situation befinden." Es ist jedoch zu berücksichtigen, daß der Erfüllungszwang bei Rechtsgeschäften eine größere Bedeutung hat als bei anderen Verbindlichkeiten. Würden vertragliche Verpflichtungen nicht i n aller Regel erfüllt, so würde der Geschäftsverkehr zusammenbrechen®. 2

Z u dem Begriff siehe oben § 91 b. F ü r das Straf recht grundlegend Feuerbachs Lehre v o m psychologischen Zwang; vgl. seine Revision der Grundsätze u n d Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, l . T e i l , 1799, S. 43 ff. sowie Lehrbuch des gemeinen i n Deutschland geltenden peinlichen Rechts, 6. Aufl. 1818, § 13, S. 18 f. 4 Z u r jeweiligen F u n k t i o n der Ober- u n d Untergerichte siehe oben § 109. 5 Deutsch, Zurechnung u. Haftung i m zivilen Deliktsrecht, Festschr. Honig, 1970, S. 33 ff. (S. 39), meint, daß das Verschuldenserfordernis die Präventionsw i r k u n g auf ein erträgliches Maß zurückführen soll, damit nicht sozial förderliches T u n unterbleibe. Der steuernde Nachteil ist ein antinomischer Tatumstand (Näheres zu dem Begriff unten § 527). Einerseits k a n n m a n i m privatautonomen Handeln eine sozial nützliche Tätigkeit sehen, die es zu fördern gilt. Diesen Gesichtspunkt haben w i r oben § 205 behandelt. H i e r dagegen sehen w i r die Sozialschädlichkeit leichtfertiger Vertragsabschlüsse, die durch die Verurteilung zur E r f ü l l u n g eingedämmt werden sollen. β Lundstedt, Die Unwissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft, Bd. I I , 1936, S. 154, meint, „daß die einzige nicht auf unvernünftigen Vorstellungen beruhende E r k l ä r u n g f ü r die sog. Rechtsgültigkeit des Versprechens i n der Aufrechterhaltung des Vertragsrechts zu finden ist, die ihrerseits v o m I n t e r esse der Volkswirtschaft diktiert w i r d . Ob das Versprechen Rechtswirksamkeit haben soll, auch w e n n sich nachweisen läßt, daß der Versprechende sei3

2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

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Dieser Gedanke t r i t t vor allem i m Wechselrecht und i m Urkundenprozeß hervor 7 . Durch die Verurteilung zur Erfüllung w i r d nicht nur ein eventueller Vertrauensschaden des Geschäftspartners verhindert 8 , sondern es w i r d darüber hinaus ein allgemeiner Zwang zur Vertragserfüllung ausgeübt. Demgegenüber ist das Argument sonst i m Recht nicht angebracht; denn bei Ansprüchen wie denen aus Bereicherung und Delikt w i r d sich eine Gerichtsentscheidung häufig ohnehin nicht vermeiden lassen, w e i l die Leistungspflicht nicht so festgelegt ist wie durch ein vertragliches Versprechen 9. Der Richter kann nicht zum Beklagten sagen: „Ich muß Sie zur Herausgabe der ungerechtfertigten Bereicherung verurteilen, auch wenn das jetzt u n b i l l i g ist; denn sonst besteht die Gefahr, daß i n Zukunft niemand mehr seiner Pflicht, die Bereicherung herauszugeben, nachkommt." c) Spezialprävention §237. Neben der generellen Erzwingung der Vertragstreue hat der Gedanke der Spezialprävention nur geringe Bedeutung. Wann w i r d der Richter schon m i t Uberzeugung zum Schuldner sagen können: „Sie werden jetzt verurteilt, damit Sie i n Zukunft eingegangene Verpflichtungen erfüllen und keine leichtfertigen Versprechen abgeben." § 238. Es wäre nun noch die Frage zu stellen, ob neben diesen i m Strafrecht vorgebrachten Gründen noch weitere Gesichtspunkte für die A h n dung des Verschuldens i m Privatrecht sprechen. Das ist meines Erachtens zu verneinen. Die Gründe, die sonst i m Schadensersatzrecht geltend gemacht werden, betreffen die Haftung ohne Verschulden. A u f sie soll i m folgenden eingegangen werden. 2. Zurechnung ohne unmittelbares Verschulden § 239. Eine Untersuchung der Gründe für die Verschuldenshaftung ist wesentlich, wenn man fragt, welche der schuldvertraglichen Elemente als Bausteine i n einem Abwägungsvorgang dienen können. nen I n h a l t nicht gewollt hat, ist eine Frage, f ü r deren Beantwortung v e r nünftigerweise nichts anderes maßgebend sein k a n n als eine Erwägung, was i n dieser Beziehung dem allgemeinen Güteraustausch u n d Verkehrsinteresse am dienlichsten ist". 7 Ä h n l i c h Hubmann, A c P Bd. 155, 121 f., der meint, wo das Interesse des Verkehrs i m Spiel sei, genüge statt des Verschuldensprinzips das Veranlassungsprinzip. 8 Siehe dazu oben § 217. 9 Siehe dazu den Unterschied zwischen Handlungsnormen u n d Bewertungsnormen § 579.

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Diese Gründe erfassen aber nicht die Gesichtspunkte, die i n der Rechtsgeschäftslehre i m Vordergrund stehen. I m Gegenteil, da die übliche Rechtslehre nicht von der Analyse des Normalfalls ausgeht, sondern sich vornehmlich m i t den Streitfällen befaßt, werden dort ganz andere Gesichtspunkte behandelt. W i r stoßen damit auf einen Fragenkomplex, der vor allem i m Zusammenhang m i t dem Irrtumsproblem seit langem erörtert worden ist und unter anderem i n dem Streit u m die Willens- und Erklärungstheorie seinen Ausdruck gefunden hat. Allerdings w i r d diese Problematik häufig m i t der Frage vermischt, ob man aus Gründen der Beweiserleichterung statt auf den letztlich relevanten subjektiven Tatbestand auf leichter erkennbare äußere Tatsachen abstellen solle. Hier steht demgegenüber die Frage zur Erörterung, ob und welche inneren Gründe für die Verbindlichkeit einer Erklärung sprechen, wenn das Erklärte nicht gewollt ist. § 240. Z u beachten ist i n diesem Zusammenhang die Ansicht von Flume 1 . Er meint, der Erklärende müsse seine Erklärung deshalb gegen sich gelten lassen, w e i l zur Selbstbestimmung die Selbstverantwortung gehöre. Bydlinski 2 hat den Gedanken schärfer wie folgt formuliert: „Es entspricht unserer Gerechtigkeitsvorstellung, wenn die Rechtsordnung, die dem einzelnen eine weitreichende Möglichkeit gibt, seine Rechtsverhältnisse nach seinem W i l l e n zu gestalten, i h m für dabei unterlaufende Fehler auch eine strenge Verantwortlichkeit auferlegt." Aus der Formulierung Bydlinskis ergibt sich jedoch auch die Problematik dieser Argumentation: Wer eine rechtsgeschäftliche Erklärung abgibt, gestaltet nicht nur seine eigenen Rechtsverhältnisse, sondern er veranlaßt auch den Erklärungsempfänger seinerseits, seine Angelegenheiten zu gestalten 3 . Er w i r k t also vor allem auf dessen Verhältnisse ein und verursacht bei i h m ein Vertrauen, das einen Schaden zur Folge haben kann. Das Recht zur Selbstbestimmung rechtfertigt es, daß man für den eigenen Schaden aufzukommen hat, nicht aber für den Schaden des anderen. Der Richter kann nicht sagen: „Weil Sie Ihre eigenen Angelegenheiten regeln können, müssen Sie für den Schaden Ihres Vertragspartners aufkommen." Die Begründung kann allenfalls lauten: „ W e i l Sie auf die Verhältnisse des anderen einwirken u n d i h n durch den Vertrag binden können, sind Sie für die Folgen dieser E i n w i r k u n g verantwortlich" 4 . 1

Flume , Allgem. Teil d. Bürg. Rechts, Bd. I I , 1965, § 4 (8), S. 61 f., ders., Rechtsgeschäft u n d Privatautonomie, in: Hundert Jahre deutsches Rechtsleben, Festschrift zum hundertjährigen Bestehen des deutschen Juristentages, Bd. 1,1960, S. 135 ff. (S. 159). 2

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Bydlinski, Privatautonomie, S. 54.

Vgl. Hans Huber, freiheit, 1966, S. 13 f.

Die verfassungsrechtliche Bedeutung der Vertrags-

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

Diese Formulierung zeigt die Problematik der Haftung für eine Erklärung, bei der der Geschäftswille fehlt: Es handelt sich u m einen Fall der Kausalhaftung, und diese bedarf i m Gegensatz zur Verschuldenshaftung einer besonderen Begründung 5 . Der Beklagte kann gegenüber dem Vorbringen des Klägers einwenden: „Ich habe den Schaden zwar durch mein Tun verursacht. Aber diese Folgen habe ich nicht gewollt; ich habe sie nicht gesehen und hätte sie auch bei aller Sorgfalt nicht sehen können." Damit ist nicht gesagt, daß die Argumentation Flumes ganz falsch ist. W i r werden vielmehr am Ende dieses Abschnitts® sehen, daß etwas Richtiges i n ihr steckt. Es ist ja nicht das Ziel unseres Vorgehens, bestimmte Begründungen zu widerlegen. I n aller Regel ist an jedem Gedanken „etwas dran", und es ist meines Erachtens wenig damit gewonnen, wenn man allein das Falsche aufzeigt. Das führt nur zu einem dialektischen H i n und Her, nicht zu einer fruchtbaren Zusammenschau. Die Ausschaltung bestimmter Gedanken wäre notwendig, wenn es daru m ginge, Tatbestandsmerkmale aufzustellen.Da es uns aber darauf ankommt, Wertungsgesichtspunkte für eine umfassende Abwägung zu gewinnen 7 , müssen w i r allen wesentlichen Überlegungen nachgehen. Die Problematik, vor der w i r stehen, ist ein Problem der Zurechnung 8. Aber m i t dieser Klassifizierung ist nur die Frage umschrieben 9 . Es ist zu klären, wer die Folgen eines durch eine schuldlose falsche Erklärung hervorgerufenen Vertrauensschadens zu tragen hat und warum 1 0 . Gibt es über die reine Veranlassung hinaus Gründe, die dafür sprechen, dem Erklärenden die Folgen seines Tuns zuzurechnen 11 ? 4 Vgl. Larenz, Allgem. Teil, 1967, § 7 I I , S. 87: „ A u c h die E r k l ä r u n g ist eine »Handlung 4 , f ü r die, w e n n andere dadurch berührt werden, der Handelnde ihnen gegenüber die Verantwortung trägt." 5 Jhering, Das Schuldmoment, i m römischen Privatrecht, Vermischte Schriften, 1879, S. 155 if. (S. 165, S. 200 u. passim); M a x Rümelin, Schadensersatz ohne Verschulden, 1910, S. 16. Sehr deutlich sagt Canaris, Vertrauenshaftung, S. 474, i n der Verbindung des Vertrauensgedankens m i t dem Veranlassungsprinzip liege „ i n Wahrheit ein Verzicht auf das Zurechnungserfordernis 44 . 6

Unten §252. Z u m Unterschied v o n M e r k m a l u n d Gesichtspunkt siehe oben § 76 und unten § 546. 8 Vgl. Larenz, Allgem. Teil, 1967, § 7 I I , S. 87 f. 7

9 10 11

Schmidt-Rimpler, AcP Bd. 147 (1941), 134 f. Vgl. auch Raiser, Juristentagsfestschrift, Bd. I, S. 123 f.

Z u den Elementen, auf die Wilburg ersatz gründet, siehe oben § 59.

den außervertraglichen Schadens-

. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

1

§ 241. Einer A n t w o r t auf die Frage kann man näher kommen, wenn man bedenkt, daß jede Erklärung die Gefahr eines MißVerständnisses und jede Vertrauensverursachung die Gefahr der Enttäuschung m i t sich bringt. I m Hinblick auf diese Gefahrenlage läßt sich an die Gründe denken, die eine Gefährdungshaftung rechtfertigen 12 . Die Frage, ob die Gründe für diese Haftung vorliegen, hat bei der hier verfolgten Methode nicht nur für diejenigen Fälle Bedeutung, i n denen der Geschäftswille tatsächlich fehlt. Die Gründe, die für die Gültigkeit des ohne Geschäftswillen abgeschlossenen Rechtsgeschäfts sprechen, können i m Prinzip auch gegeben sein, wenn dieser Wille vorhanden ist, und es wäre dann zu fragen, ob sie neben dem Geschäftswillen zusätzlich für die Gültigkeit geltend gemacht werden können 1 3 . § 242. Der Grundsatz der Gefährdungshaftung besagt, daß derjenige, der das Gemeinschaftsleben durch ein zwar rechtmäßiges, aber m i t typischen Gefahren verbundenes Verhalten gefährdet, auch für diese von i h m selbst gesetzte Gefahr einzustehen hat 1 4 . Für die Gefährdungshaftung sind in der Literatur viele Gründe angeführt worden 1 5 . Man hat vor allem genannt: die Haftung für reine Verursachung oder Veranlassung; den Gedanken, daß jeder Schaden i n seinen Auswirkungen weniger empfindlich sei, wenn er auf mehrere Personen verteilt werde; das Prinzip demjenigen den Schaden aufzubürden, der von dem gefährdeten Unternehmen oder der gefährlichen Handlung seinen Vorteil habe; die Haftung für die Gefahren und die Schäden, die i n dem Herrschafts- oder Einflußbereich einer Person auftreten; den un12

Soergel - Reimer Schmidt, BGB, 10. Aufl. 1967, §276 Rdn. 17; vgl. auch Merz, Privatautonomie heute, Grundsatz u n d Rechtswirklichkeit, 1970, S. 12; Titze, Vom sogenannten Motivirrtum, Festschrift für Heymann, 1940, Teil I I , S. 72 ff. (S. 99), der auf den Risikogedanken verweist. Unger, Handeln auf eigene Gefahr, 2. Aufl. 1893, S. 32: „Wer eine E r klärung abgibt, . . . hat diese Erklärung auf eigene Gefahr zu geben, nicht auf Gefahr des gutgläubigen Erklärungsempfängers." Genau besehen ist diese Äußerung allerdings nur eine der vielen „überzeugenden" Betonungen der Rechtsfolge. Siehe oben § 138. W i r müssen die Gründe für die Gefahrenzurechnung suchen. 13 Bydlinski, Privatautonomie, S. 162. 14 Enneccerus - Nipperdey, Allgem. Teil, 15. Bearb., §217 I vor 1, S. 1342; Fikentscher, Schuldrecht, 3. Aufl. 1971, § 109 vor I, S. 670, spricht vom gerechten Ausgleich für das Erlaubtsein gefährlichen Tuns. Ähnlich Enneccerus - Lehmann, Schuldverhältnisse, 15. Bearb., § 230 I I 1, S. 928. Eine Begrenzung des Begriffs Gefährdungshaftung auf die Haftung für gefährliche Sachen, wie sie Canaris (Risikohaftung bei schadensgeneigter Tätigkeit i n fremdem Interesse, RdA 1966, 41 ff. [43]) vorschlägt, erscheint nicht begründet. Dagegen auch: Köhler, Z u r Haftung des Arbeitgebers für Schäden des Arbeitnehmers, NJW 1969,1413 ff. (1414). 15 Siehe i m einzelnen die Zusammenstellung bei Zachert, Gefährdungshaftung und Haftung aus vermutetem Verschulden i m deutschen und französischen Recht, 1971, S. 17 ff. u. Gerd Rinck, Gefährdungshaftung, 1959, S. 3 ff. 11 Westerhoff

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

trennbaren Zusammenhang zwischen den unvermeidbaren Gefahren eines Betriebes und dem Schaden; sowie die Haftung für vermutetes (unwiderlegliches) Verschulden. §243. Die meisten dieser Gesichtspunkte zeigen nicht die letzten Gründe auf. Sie verbinden vielmehr mehrere letzte Gründe, gehören also zu jenen Argumenten, die — wie ich oben1® dargelegt habe — aus dieser Verbindung ihre das Rechtsgefühl überzeugende K r a f t herleiten. a) Daß die Verursachung i n einer fortgeschrittenen Rechtsordnung nicht als materialer Grund angesehen werden kann, habe ich bereits 17 ausgeführt. Allerdings kann man i n der Verursachung eine Verschuldensvermutung sehen. Darauf weist gerade die i m Privatrecht benutzte Adäquanztheorie: Wenn eine Ursache nach der Lebenserfahrung generell geeignet ist, den Schaden herbeizuführen, so liegt die Vermutung nahe, daß der Handelnde aufgrund seiner persönlichen Lebenserfahrung diese Gefahr auch gesehen hat oder sie sehen konnte 18 . b) Der betriebliche Zusammenhang von Gefährdung und Schaden weist auf zwei Gesichtspunkte: Einmal auf die Verursachung und damit auf das vermutete Verschulden; der „Zusammenhang" ist nur eine besondere A r t der Kausalität. Zum anderen auf den Gedanken: Wer den guten Teil hat, soll auch den schlechten Teil haben 19 . c) Die gleichen zwei Gründe stecken i n dem umfassenderen Gedanken des Gefahrenbereichs 20. A u f die zwei grundlegenden Gesichtspunkte hinzuweisen, erscheint gerade hier notwendig, w e i l sich sonst eine gefährliche Eigenheit der Argumentation bemerkbar macht, auf die w i r schon oben 21 hingewiesen haben: Das Wort Gefahrenbereich gehört zu jenen Suggestivformeln, die zunächst nur die Rechtsfolge umschreiben und betonen. Wenn der A n w a l t des Klägers zum Beklagten sagt „Der Schaden fällt i n ihren Bereich, und Sie haben die Gefahr zu tragen", so drückt er damit nichts anderes aus, als daß der Beklagte den Schaden tragen 16 17

Oben §120. Oben § 240 bei Fn. 5.

18 Larenz, Lehrbuch d. Schuldrechts, B d . I , 9. Aufl. 1968, §14 I I I , S. 157: „Der tiefere G r u n d dafür, daß inadäquate Folgen nicht zu verantworten sind, liegt darin, daß sie vernünftigerweise nicht m e h r als v o m Handelnden beherrscht gedacht u n d damit nicht auf seine freie Selbstbestimmung zurückgeführt werden können." I h m folgend Bydlinski, Probleme der Schadensverursachung nach deutschem u n d österr. Recht, 1964, S. 60; vgl. auch Merk, Veräußerlichung u n d Durchschnittlichkeit i m Recht, i n : Beiträge zum W i r t schaftsrecht, hrsg. v o n Klausing u. andern, Bd. I, 1931, S. 88 ff. (S. 147). 19 Siehe Zachert, Gefährdungshaftung, S. 22 unter Hinweis auf Schenk, Der Begriff der „Sphäre" i n der Rechtswissenschaft als Grundlage der Schadenszurechnung, Diss. H a m b u r g 1950, S. 156, S. 198 u. S. 109 f. 20 Bydlinski, Probleme der Schadenszurechnung nach deutschem u n d österr. Recht, 1964, S. 18 f.

3. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

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müsse 22 . A u f die Gegenfrage des Beklagten „Wieso, w a r u m muß gerade ich diese Gefahr tragen?" müssen w i r die tieferen Gründe darlegen, deretwegen er für die Gefahr und den Schaden die Verantwortung trägt. Das Wort „Bereich" oder „Sphäre" ist hier nur eine andere Bezeichnung für den Tatbestand, den es zu definieren gilt. d) Den Gedanken der Schadensteilung brauchen w i r bei unserer durch die streitigen Rechtsfolgen festgelegten Fragestellung 23 nicht zu erörtern, w e i l es nur darauf ankommt, die m i t der Klage beantragte Leistung zu begründen, das heißt die Gründe darzulegen, deretwegen der Beklagte den „Schaden" allein zu tragen habe. Grundsätzlich sind die beteiligten Personen gleich zu behandeln 24 . Es gilt, für eine Belastung, die von dieser Gleichbehandlung abweicht, die Gründe zu finden 25. § 244. Als Gründe für die Gefährdungshaftung lassen sich vornehmlich drei Rechtsgedanken anführen: a) entferntes Verschulden, b) unwiderleglich vermutetes Verschulden u n d c) den Grundsatz „Wer den guten Teil hat, soll auch den schlechten Teil haben". a) Entferntes Verschulden § 245. Gefahr ist die Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines unerwünschten Ereignisses, insbesondere eines Schadens. Man kann sagen, daß derjenige, der Handlungen vornimmt oder Anlagen unterhält, bei denen die Möglichkeit eines Schadenseintritts besteht, diesen Schaden vorhersehen mußte und daß er für dieses entfernte „Verschulden" einzustehen hat 1 . Dieses Verschulden kann unter Umständen viel größer sein als die konkrete Schuld. M a n denke an den Kraftverkehr, wo jeder weiß, wie häufig es zu Unfällen kommt. Ein solches Maß an Voraussehbarkeit des Schadens würde i n vielen anderen Fällen, etwa bei der leichtfertigen Erstellung eines einsturzgefährdeten Gebäudes, als schweres Verschulden angesehen2. 21

Oben §138. So etwa Gamillscheg, Haftung des Arbeitnehmers, 1965, S. 35. Er meint i n einer Argumentation, die der vorliegenden genau entgegengesetzt ist, der objektive Fahrlässigkeitsbegriff sei Ausfluß des Sphärengedankens, w e i l derjenige, der die i m Verkehr erforderliche Sorgfalt verletze, „näher daran" sei, den Schaden zu tragen. Es fragt sich, warum er an dieser Rechtsfolge „näher dran" ist. 23 Siehe oben § 161. 24 Esser (Grundlagen und Entwicklung der Gefährdungshaftung, 1941, S. 73) verweist auf die austeilende, „distributive" Gerechtigkeit. 25 Larenz, Lehrbuch d. Schuldrechs, Bd. I, 10. Aufl. 1970, § 27 I, S. 307. 1 Esser, S. 94 f.; Larenz., Schuldrecht, Bd. I I , 10. Aufl. § 77 I, S. 534, Fn. 1. 2 So m i t Recht Rother, Haftungsbeschränkung i m Schadensrecht, 1965, S. 76. 22

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

§ 246. Dieser Gedanke gilt auch beim Rechtsgeschäft: Der Erklärende weiß oder muß wissen, daß bei allen geschäftlichen Verhandlungen und bei jeder Erklärung, mag ein Abschlußwille vorhanden sein oder nicht, die Gefahr besteht, daß der Erklärungsempfänger das Erklärte falsch versteht und daß dadurch ein Vertrauen erzeugt wird, das einen Schaden zur Folge haben kann. Die Größe des Verschuldens hängt unter anderem davon ab, i n welchem Umfang der Handelnde weiß, daß seinem T u n ein bestimmter Erklärungswert beigemessen werden kann, das heißt soweit er die Ähnlichkeit seines Verhaltens m i t einer gültigen Willenserklärung kennt 3 . Hier ist der Wertungszusammenhang, i n dem die bekannte Unterscheidung zwischen Handlungswillen, Erklärungsbewußtsein und Geschäftswillen 4 relevant w i r d : Begeht jemand bewußt eine Handlung, so ist es nicht unstatthaft, anzunehmen, daß er auch an mögliche schädigende Folgen seines Tuns denken konnte. Weiß der Handelnde, daß sein Tun als eine irgendwie geartete Erklärung aufzufassen ist, so kann er damit rechnen, daß jemand dieser Erklärung einen bestimmten Sinn gibt und sich dementsprechend einstellt 5 . Handlungswille und Erklärungsbewußtsein sind insoweit nur Grade eines generellen Verschuldens. Der Richter kann sagen: „Sie, Beklagter, haben gewußt oder mußten doch wissen, daß jede Handlung die Gefahr einer Schadens Verursachung m i t sich bringt, daß insbesondere jede Erklärung ein Mißverständnis und für den Erklärungsempfänger einen Schaden zur Folge haben kann. Da Sie das wissen mußten, trifft Sie ein Verschulden, u n d Sie müssen für die Folgen haften." § 247. Zu prüfen bleibt die Zulässigkeit einer gleichzeitigen Berücksichtigung dieses Gesichtspunkts m i t dem Gesichtspunkt des unmittelbaren Verschuldens®. Kann das entfernte Verschulden auch dann Bedeutung haben, wenn der I r r t u m des Erklärungsempfängers i m konkreten Fall vorhersehbar und daher unmittelbar verschuldet war? Das ist grundsätzlich zu bejahen. Die gefährdende Handlung w i r d vorsätzlich begangen, der I r r t u m dagegen nur fahrlässig. Die i n der Abgabe einer Erklärung liegende Gefahr ist zwar i n der Regel nicht annähernd 3 Vgl. Larenz, Allgem. T e i l d. deutschen Bürg. Rechts, 2. Aufl. 1972, § 19 I I a am Ende, S. 280. 4 Vgl. z.B. Lehmann - Hübner, Allgem. T e i l des BGB, 16. Aufl. 1966, § 24 I V , S. 145 ff. Historisches dazu bei Ellinghaus, Die Willenstheorie i m Bereich der modernen massenförmigen Rechtsgeschäfte, Diss. K ö l n , 1966, S. 1 f.

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Vgl. Lehmann - Hübner, § 34 I I I 1 b, S. 260, zum „Fehlen des Erklärungs-

bewußtseins" : „ W e r eine M i t t e i l u n g rechtsgeschäftlicher A r t macht, w i r d sich regelmäßig darüber k l a r sein, daß der Rechtskreis des Empfängers dadurch berührt w i r d , u n d daß dessen rechtliches Verhalten durch die M i t t e i l u n g beeinflußt w i r d . " 6 Z u dieser Fragestellung siehe schon oben § 241.

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so groß wie etwa das Fahren m i t einem Kraftwagen. Trotzdem ist der Vorsatz ein von der konkreten Fahrlässigkeit unabhängiges Verschulden und kann i m Prinzip daneben vorgebracht werden. E i n großes Gewicht dürfte der Gesichtspunkt allerdings nicht haben. Wenn den Erklärenden ein konkretes Verschulden trifft, ist das übrige „Verschulden" meist so gering, daß es regelmäßig unberücksichtigt bleiben kann. b) Unwiderleglich vermutetes Verschulden §248. Als Grund dafür, daß man dem Beherrscher einer Gefahrenquelle die Haftung für die Gefahr auferlegt, kann man weiter die A n nahme ansehen, daß derjenige, der die Gefahrenquelle beherrscht, auch i m konkreten Fall die Möglichkeit gehabt hat, den Schaden zu verhindern 7 . I m Gegensatz zu dem als ersten Grund genannten entfernten allgemeinen Verschulden handelt es sich hier u m ein vermutetes (typisiertes) konkretes Verschulden. A u f die rechtsgeschäftliche Erklärung übertragen kann der Richter sagen: „Sie, Beklagter, hatten es bei ihrer Erklärung i n der Hand, ein Mißverständnis zu vermeiden. W i r können Ihnen zwar nicht nachweisen, daß Sie Ihren I r r t u m voraussehen konnten und insofern fahrlässig gehandelt haben, w i r können es aber vermuten. Die Aufklärung der Ursachen des Irrtums ist nicht möglich (oder zu umständlich). Aber es besteht eine große Wahrscheinlichkeit, daß Sie die Ihnen obliegende Sorgfalt nicht angewendet haben; denn Sie hatten Einfluß auf den Gang der Dinge." 8 Das vermutete Verschulden ist nicht zu berücksichtigen, soweit ein tatsächliches Verschulden vorliegt; denn eine Vermutung ist überflüssig, wenn die vermutete Tatsache nachgewiesen ist. § 249. Bei dem vermuteten wie bei dem (als erstem Grund genannten) entfernten Verschulden können die oben 9 genannten drei Gründe für die Verschuldenshaftung, die Strafzwecke, ins Spiel kommen. Zu denken ist vor allem an die Steuerung 10: Der Richter kann sagen: „Würden w i r Sie an Ihrem leichtfertigen Versprechen nicht festhalten, so bestünde die Gefahr, daß Sie (Spezialprävention) und andere (Generalprävention) auch i n Zukunft nicht die erforderliche Sorgfalt anwenden." 7 I n der L i t e r a t u r zur Gefährdungshaftung spricht m a n v o n „Gefahrenbeherrschung", vgl. Larenz, Schuldrecht, Bd. I I , 10. Aufl., § 77 I , S. 534; Diederichsen, Die Haftung des Warenherstellers, 1967, S. 195 f. 8 Vgl. Müller-Erzbach, Gefährdungshaftung u n d Gefahrtragung, A c P Bd. 106 (1910), 309 ff. (437): „Offenbar ist es der Erklärende, der die Gefahr beherrscht, sich zu versprechen, sich zu verschreiben oder eine E r k l ä r u n g ohne Kenntnis der wahren Sachlage abzugeben." Müller-Erzbach rechnet deshalb die Haftung aus § 122 Abs. 1 B G B zu den Fällen der Haftung aus Gefahrtragung. 9 Oben §§230 ff. 10 Zachert, Gefährdungshaftung, S. 41 f.

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

§ 250. Bei beiden A r t e n des Verschuldens w i r d man ein mitwirkendes Verschulden 11 und eine mitwirkende Verursachung des Erklärungsempfängers berücksichtigen müssen. Diesem Gesichtspunkt trägt auch das geltende Recht Rechnung. Nach § 122 Abs. 2 BGB w i r d allerdings der Ersatzanspruch des Erklärungsempfängers durch dessen Mitverschulden, das heißt bei Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis des A n fechtungsgrundes, nicht nur gemindert, sondern ausgeschlossen. Bei einer Mitverursachung ohne Verschulden w i r d jedoch der Anspruch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 12 i n entsprechender Anwendung des § 254 Abs. 1 BGB nicht aufgehoben, sondern nur herabgesetzt. c) Interessenausgleich §251. Als Grund für die Gefährdungshaftung kann man drittens geltend machen, daß derjenige, der den Vorteil aus einem gefährlichen Verhalten zieht, auch für die damit verbundenen Nachteile einzustehen hat: Wer den guten Teil hat, soll auch den schlechten haben13. Es ist nicht ganz einfach, diesen Grundsatz auf die Rechtsgeschäftslehre zu übertragen; denn es stellt sich die Frage: Worin soll der Vorteil bestehen, wenn der Erklärende das abgeschlossene Geschäft für ungünstig hält und von seiner Verpflichtung loskommen möchte? Ein Vorteil besteht jedoch schon i n der Teilnahme am rechtsgeschäftlichen Verkehr 1 4 . Der Richter kann zum Beklagten sagen: „Sie wollten andere an ihren Versprechen festhalten und daraus Ihren Vorteil ziehen, dann müssen Sie auch die Nachteile i n Kauf nehmen, die der Geschäftsverkehr m i t sich bringt." Darauf könnte allerdings der Beklagte erwidern: „Auch der Kläger nimmt am Geschäftsverkehr teil. Deshalb muß er ebenso die Nachteile

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§227.

Einzelheiten

zum

mitwirkenden

Verschulden

im

allgemeinen

oben

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BGH, U r t . V. 14. 3.1969, N J W 1969,1380. So A d o l f Merkel, Juristische Enzyklopädie, 7. Aufl. 1922, hrsg. von Rudolf Merkel, § 705, S. 308; Larenz, Schuldrecht, Bd. I I , 10. Aufl., § 77 I, S. 534; Esser, Schuldrecht, Bd. 1,4. Aufl. 1970, § 101, S. 72. Wilburg, Die Elemente des Schadensrechts, 1941, S. 30, sagt, die Inanspruchnahme fremden Rechtsgebiets sei ein Gegenstück zur Bereicherung aus fremdem Gut. Müller-Erzbach, Gefährdungshaftung u n d Gefahrtragung, A c P Bd. 106, 310, verweist m i t Recht auf den Satz des Pomponius (Dig. 50, 17, 206): Jure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et i n i u r i a fieri locupletiorem. Der Satz hat also eine w e i t über das Bereicherungsrecht h i n ausgehende Bedeutung. 13

14 Vgl. Welser, Vertretung ohne Vollmacht, zugleich ein Beitrag zur Lehre v o n der culpa i n contrahendo, 1970, S. 76: „ I m Vertragsrecht erscheint die Belastung eines Partners deswegen zumutbar, w e i l das Rechtsgeschäft der V e r w i r k l i c h u n g der v o n i h m verfolgten Interessen dient."

. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

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tragen." 15 Wie w i r jedoch oben 16 sahen, können die Nachteile für den Verkehr nur durch die Erfüllung behoben werden. Sie ist ein Beitrag, den das Gemeinschaftsleben erfordert. Der Interessenausgleich besteht also nicht zwischen den Vertragspartnern, die beide Teilnehmer am rechtsgeschäftlichen Verkehr sind, sondern zwischen dem die Erfüllung verweigernden Partner und der Allgemeinheit. § 252. Man könnte deshalb auch auf die Gemeinschaftsbindung verweisen 17 . Doch ist dieser Gedanke nicht i n allen Fällen überzeugend, vor allem dann nicht, wenn die Vertragspartner weit voneinander entfernt leben, etwa der eine i n Europa und der andere i n Japan. Die Gemeinschaft ist hier nur eine Interessenpartnerschaft, bei der jeder der Beteiligten ein Interesse am Funktionieren des rechtsgeschäftlichen Verkehrs hat. Dazu muß er seinen Beitrag leisten. Der Richter kann dem Erklärenden vorhalten: „Wenn Sie i n der Rechtsgemeinschaft am Geschäftsverkehr teilnehmen und daraus ihren Vorteil ziehen wollen, so müssen Sie auch das Ihrige dazu beitragen, daß der Geschäftsverkehr funktioniert." Dies ist der richtige Kern, der i n dem Satz Flumes steckt, daß zur Selbstbestimmung die Selbstverantwortung gehöre 18 . Doch handelt es sich nicht darum, daß der einzelne über seine eigenen Angelegenheiten selbst bestimmt, sondern darum, daß die Beteiligten gemeinsam durch gegenseitige Bindung ihre Angelegenheiten selbst regeln 19 und deshalb für diese verantwortlich sind. Dieser Gedanke hat allerdings m i t der Gefährdungshaftung kaum noch etwas zu tun. Darauf kommt es hier aber auch nicht i n erster Linie an; denn w i r wollen j a m i t Hilfe bekannter Rechtsgedanken zu neuen Überlegungen finden. § 253. Man kann gegen die drei genannten Zurechnungsgründe einwenden, sie seien weit hergeholt. Daran ist sicher richtig, daß sie nicht annähernd so überzeugend sind wie der Zurechnungsgrund des Ver15 Ebenso Canaris, Vertrauenshaftung, S. 481 f. E r löst das Problem, indem er sagt, es könne n u r darauf ankommen, ob ein Partner ein erhöhtes Risiko geschaffen habe oder die Gefahr eher beherrsche. Das sei namentlich der Fall, w e n n jemand die Unrichtigkeit oder Fehlerhaftigkeit seiner E r k l ä r u n g kenne. M i t dem Abstellen auf die Kenntnis f ü h r t Canaris den Risikogedanken aber wieder auf das Verschulden zurück. 16 Oben §236. 17 Frotz, Die rechtsdogmatische Einordnung der H a f t u n g f ü r culpa i n contrahendo, i n : Privatrechtliche Beiträge, Gedenkschrift f ü r Gschnitzer, 1969, S. 163 ff. (S. 173). 18 Oben §240 bei Fn. 1. 19 Logisch gesehen, ist die unterschiedliche Verwendung des Wörtchens „Selbst-" eine Begriffsvertauschung.

2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

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schuldens. Aber hier gilt, was Esser 20 über die Zurechnungsgründe bei der Gefährdungshaftung i m allgemeinen sagt: „Bei Fehlen jeder ,Vorwerfbarkeit', ja schon einer widerrechtlichen Handlung überhaupt, muß irgendein anderes die Verantwortung begründendes Merkmal die Schadenszurechnung tragen." 2. Abschnitt Die Untersuchung der Gründe im konkreten Fall § 254. Nachdem w i r so die Gründe herausgearbeitet haben, die allgemein für die Verbindlichkeit eines Rechtsgeschäfts sprechen, soll nun gefragt werden, welche dieser Gründe von den Parteien i m konkreten Rechtsstreit u m die Hof nachfolge geltend gemacht werden können. Dabei werden w i r noch auf Gedanken stoßen, die i n dieser konkreten Form bei den allgemeinen Vertragsgründen nicht angesprochen worden sind. Die Gesichtspunkte ergeben sich vielmehr erst, wenn w i r von den generellen Gründen ausgehend die Besonderheiten des Falles betrachten. Durch diese Betrachtung kann die bisherige Untersuchung ergänzt und vertieft werden. So wie die Untersuchung der Gründe für die einzelnen Rechtsinstitute zu einem allgemeinen System rechtlicher Gesichtspunkte führen kann, so kann auch die Untersuchung der für den Einzelfall maßgebenden Gesichtspunkte zur Erhellung der inneren Gründe unserer Rechtsinstitute i m allgemeinen beitragen. § 255. Bei der folgenden Darlegung sind nicht nur die Gründe i n Rechnung zu stellen, die sich aus dem Verhältnis zwischen Vater und Sohn ergeben. Z u berücksichtigen ist auch der Abschluß des Vertrages zwischen Vater und Tochter. W i r müssen also prüfen, welche der Gesichtspunkte, die für die Gültigkeit von Rechtsgeschäften geltend gemacht werden können, gegen den Standpunkt des Sohnes sprechen. Zwar ist die Tochter nicht Prozeßpartei, wenn der Sohn gegen den Vater auf Feststellung seines künftigen Erbrechts klagt. Trotzdem fragt es sich, ob für den Standpunkt des Altbauern i m Prozeß Gesichtspunkte daraus hergeleitet werden können, daß der notarielle Vertrag keine W i r k u n g hätte, wenn dem jungen Bauern ein Anrecht auf den Hof zugesprochen würde. A. Die Selbstbestimmung

§ 256. Von den drei Aspekten der Selbstbestimmung, Einwilligung, Persönlichkeitsentfaltung und Interessenwahrung 1 , brauchen w i r hier 20 1

Esser, Schuldrecht, Bd. I, 4. Aufl. 1970, § 10 I, S. 72. Siehe oben § 194.

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nur die Einwilligung näher zu behandeln; denn die freie Entfaltung der Persönlichkeit ist vor allem vom Gesetzgeber zu beachten 2 , und der Sohn kann seine Interessen nicht wahren, soweit der Vater die Verhältnisse einseitig regelt 8 . Der Altbauer hatte zunächst geäußert, der Sohn solle Eigentümer des Hofes werden. Später hat er seine Einstellung geändert und wollte der Tochter den Hof vermachen. Wie ist dieses unterschiedliche Wollen zu werten? Als der Vater dem Sohn sagte, er solle den Hof erhalten, hat er nicht i n den Verlust des Eigentums zu seinen Lebzeiten eingewilligt 4 . Er hat allenfalls an den Verlust des freien Verfügungsrechts gedacht und die Nachteile i n Kauf genommen, die für i h n und seine Frau m i t dem Zusammenleben der Familien auf dem Hof verbunden sein würden. Daß der Vater die Übergabe später nicht mehr wollte, ist zwar nicht unerheblich. Doch ist zu berücksichtigen, daß ein solcher Wille auch i n allen anderen Fällen fehlt, i n denen die Vertragserfüllung streitig ist. Daher können die späteren Vorstellungen des Vaters das Argument nicht aus der Welt schaffen, daß er früher einmal einverstanden war 5 . § 257. Für die Relevanz der Einwilligung ist die Verdeutlichung durch eine Erklärung wesentlich; der innere W i l l e allein kann keine Geltung beanspruchen 6 . Der alte Bauer hat seinen W i l l e n bekundet, als er dem Sohn den Hof zur Bewirtschaftung überließ. Damit hat er auch nach außen h i n zu erkennen gegeben, was i n Zukunft gelten sollte 7 . Man könnte hiergegen einwenden, daß die erste Zeit der Arbeit des Sohnes auf dem Hof als Probezeit gedacht war, i n der der Vater die Fähigkeit des jungen Bauern, den Hof zu führen, prüfen wollte. Deshalb trage die Mitarbeit auf dem Hof zunächst den Charakter des Vorläufigen 8. Dieser Einwand w i r d aber den Realitäten i n einem Familien2

Siehe oben § 204. Siehe oben § 208. 4 Siehe oben § 141. 6 Vgl. auch BGH, Urt. v. 5. 2.1957, BGHZ 23, 249 ff. (259), wo m i t Recht darauf hingewiesen wird, daß der Hofeigentümer lediglich an seinem eigenen, vom freien Willen bestimmten Handeln festgehalten wird. Daher werde der Grundgedanke der Privatautonomie hier nicht verneint. Ebenso Canaris , Vertrauenshaftung, S. 362 u. S. 439. 6 Siehe oben §201. 7 Wegen der länger dauernden Beschäftigung ist auch der Einwand von Humbert, NJW 1956, 1859, weniger erheblich, ein förmliches Rechtsgeschäft sei erforderlich, w e i l sonst der letzte Wille und die Geschäftsfähigkeit nicht klar erkennbar seien. 8 So Rolf Meyer, Die formlose Hoferbenbestimmung, S. 116; Roemer, DNotZ 1957, 288; Battes , Erfüllungsansprüche trotz beiderseits bewußten Formmangels?, JZ 1969, 683 ff. (684). 3

2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

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betrieb kaum gerecht. Eltern pflegen die Fähigkeiten ihrer Kinder frühzeitig abzuschätzen. Eine zwangsweise Änderung des Berufes w i r d nur i n ganz besonderen Ausnahmefällen Platz greifen; denn sie bedingt ja nicht nur die Vertreibung eines Sohnes vom Hof, sondern i n der Regel auch den Berufswechsel eines anderen Kindes, das den Betrieb übernehmen soll. I m vorliegenden Fall kommt hinzu, daß der Sohn jahrelang m i t Zustimmung des Vaters auf dem Hof gewirtschaftet und eine Familie gegründet hat. Das bestärkt die Einwilligung des Vaters i n die bestehenden Zustände 9 . § 258. Später hat der Vater vor dem Notar ein Rechtsgeschäft zugunsten der Tochter geschlossen. Das schafft jedoch nicht die Tatsache aus der Welt, daß der Vater schon früher zugunsten des Sohnes verzichtet hat. Fraglich ist, ob der Sohn aus diesem Hofübergabevertrag ein Argument für sich herleiten kann. Das ist zu verneinen. Wenn er dem Vater vorhält, „ D u hast doch sogar den Verlust des Hofes zu Deinen Lebzeiten i n Kauf genommen", so kann dieser antworten: „Ich habe nicht den Verlust des Eigentums als solchen gewollt, sondern nur den Verzicht zugunsten meiner Tochter." 10 § 259. Die i n dem Versprechen gegenüber dem Sohn und gegenüber der Tochter liegende Einwilligung kann allerdings nur zur Rechtfertigung der tatsächlich gesehenen Nachteile dienen. Die Nachteile, die m i t dem Zusammenleben verbunden sind, hat der Vater i m Prinzip gebilligt, als er daran dachte, dem Sohn den Hof zu vermachen. Insoweit rechtfertigt seine damalige Einwilligung die für den Vater entstehenden Unannehmlichkeiten. Die wesentlichen Mißhelligkeiten sind jedoch erst später entstanden, als es zwischen den Parteien zum Streit kam. M i t diesen Unannehmlichkeiten hatte der Vater sicher nicht gerechnet, und er hat sie also auch nicht i n Kauf genommen. B. Die Regelung durch Näherstehende und der Rechtsfrieden

§260. Als weitere Gründe für die Gültigkeit von Rechtsgeschäften wurden die Gesichtspunkte angeführt, daß ein Geschäftspartner dem Betroffenen i n der Regel näher stehe als eine Behörde und deshalb die Verhältnisse besser kenne 11 und daß der Betroffene sich oft persönlicher • So auch Rolf Meyer, S. 137 f. 10 Z u m I n h a l t v o n Willenserklärungen siehe oben § 197. 11

Oben §210.

. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

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behandelt fühle 1 2 . Die Selbstbestimmung und die Regelung durch Näherstehende dienten dem Rechtsfrieden 18 . § 261. Betrachtet man die Innenwirkungen eines Urteils, so hat, wie dargelegt 14 , die Regelung durch den näherstehenden Angehörigen keinen Vorteil, wenn das Gericht einmal m i t der Sache bef aßt ist. Daher kann auch der Umstand keine Rolle spielen, daß die Familie eine Institution ist, die von staatlichen Eingriffen nach Möglichkeit verschont bleiben sollte. Hier stört nicht das Gericht den Familienfrieden. Die Frage lautet nicht, ob der Richter i n die Familie eingreift, sondern ob man dem Vater, der auf Räumung geklagt hat, die staatliche Gewalt leiht, damit er den Sohn durch den Gerichtsvollzieher aus der Wohnung vertreibt. I n diesem Punkt ist daher auch die heftige K r i t i k , die vor allem Wieacker 15 an der Entscheidung des Bundesgerichtshofs geübt hat, nicht berechtigt. § 262. Von Bedeutung können jedoch die Außenwirkungen sein, w e i l der Eingriff des Richters eine Beeinträchtigung des Rechtsfriedens i n der Zukunft zur Folge haben kann. Das Präjudiz kann die Gefahr m i t sich bringen, daß später aus nichtigem Grund das Gericht angerufen w i r d und zusätzliche Prozesse entstehen, die gerade unter Familienangehörigen besonders unangenehm sind. Die hier entstehende Problematik hängt aber noch m i t einer anderen Frage zusammen, nämlich m i t dem Problem der Einhaltung gesetzlich fixierter Grenzen durch die Gerichte. Darüber soll unten 1 8 noch näheres gesagt werden. C. Der Schaden des Versprechensempf ängers

§ 263. Das Versprechen des alten Bauern hatte einen Schaden des Sohnes zur Folge, w e i l dieser es unterlassen hat, sich außerhalb des väterlichen Hofes eine andere Arbeit zu suchen. Er wäre, hätte er nicht damit gerechnet, Eigentümer zu werden, w o h l nicht auf dem Hof geblieben, sondern hätte sich anderwärts eine gesicherte Existenz aufgebaut. Es wurde oben 17 dargelegt, daß die Vermeidung des Schadens des Versprechensempfängers nicht nur ein wesentlicher Gesichtspunkt für den 12

Oben §211. Oben §212. 14 Oben § 213 a. 15 Wieacker, DNotZ 1956, 125: „ U n d w e n n sie [die Rechtsprechung] das Familienrecht öffentlich zu gestalten versucht, beginnt sie damit einen besonders empfindlichen u n d kostbaren Bereich zu verwalten, nämlich die Familie selbst. A b e r die Familie k a n n überhaupt nicht obrigkeitlich verwaltet w e r den." le Unten § 402 u. § 428. 17 Oben §217. 13

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

Ersatz des Vertrauensinteresses ist, sondern auch für die Erfüllung, die hier als einzige Rechtsfolge zur Debatte steht 18 . Der Schaden, den der Jungbauer hätte, wenn i h m das Eigentum vorenthalten bliebe, wäre allerdings nicht m i t dem Wert des Hofes gleichzusetzen. Zwar muß er nicht unbedingt einen Anspruch auf ein Arbeitsentgelt haben, w e i l er meist ausreichende Bezüge erhalten hat 1 9 . Aber er hätte i n seiner Eigenschaft als Miterbe des Hofeigentümers einen Abfindungsanspruch gegen die Hofübernehmerin (vgl. §§17 Abs. 2, 12 HöfeO). Doch auch bei Berücksichtigung solcher Forderungen dürfte es i m bürgerlichen Recht wenige Nachteile geben, die so schwer wiegen wie eine Vertreibung des jungen Bauern m i t seiner Familie vom Hof. Er müßte sich eine neue Existenz suchen, eventuell i n der Stadt als ungelernter Arbeiter. Dieser Nachteil kann nur dann w i r k l i c h beseitigt werden, wenn dem Sohn der Hof übertragen wird. Zwar könnte das Gericht einen so hohen Anspruch auf Schadensersatz i n Geld festsetzen, daß er sich auf andere Weise, etwa durch Kauf eines anderen Anwesens, schadlos halten könnte. Doch wäre eine solche Klageforderung praktisch wohl nicht ohne Versteigerung des Hofes zu realisieren, was letztlich zu demselben Ergebnis führen würde 2 0 . Daher kann i m konkreten Fall kaum geltend gemacht werden, daß die Erfüllung mehr sei als der Ersatz des Vertrauensschadens. § 264. Demgegenüber entsteht kein Vertrauensschaden der Tochter, wenn sie den Hof nicht erhält. Sie müßte zwar auf den damit verbundenen Vorteil verzichten, und auch das ist ein relevanter Gesichtspunkt 21 . Aber dieser „Schaden" ist nicht dadurch verursacht worden, daß sie auf das Versprechen des Vaters vertraut hat. D. Die Beeinträchtigung des Geschäftsverkehrs

§ 265. Derjenige, der auf Erfüllung eines Rechtsgeschäfts klagt, kann i m Prinzip eine Außenwirkung des Urteils für sich geltend machen: Die zwangsweise Durchsetzung des Vertrages stärkt das allgemeine Vertrauen i n die regelmäßige Erfüllung vertraglicher Versprechen. Eine Duldung der Nichterfüllung würde dagegen den Geschäftsverkehr gefährden 22 . 18 19 20 21 22

Vgl. oben § 140. Siehe oben § 162 e. Vgl. dazu auch oben § 162 d. Siehe oben § 162 b. Siehe oben §218.

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Doch kann dieser Gesichtspunkt für den Standpunkt des Sohnes nicht vorgebracht werden; denn das Versprechen des Vaters ist eine innerfamiliäre Angelegenheit, durch die das allgemeine Vertrauen, das die Grundlage für die reibungslose Abwicklung von Geschäften bildet, nicht beeinträchtigt wird 2 3 . § 266. Das gleiche gilt für das Versprechen gegenüber der Tochter. Ein wesentlicher Unterschied besteht zwischen den beiden Versprechen jedoch insofern, als der Anspruch der Tochter sich auf den Wortlaut des Gesetzes stützen kann, der des Sohnes aber nicht. Das Vertrauen auf das Gesetz ist jedoch etwas anderes als das Vertrauen auf das Wort. Deshalb soll dazu unten 2 4 besonders Stellung genommen werden. E. Die Störung des sozialen Zusammenlebens

§ 267. Es wurde dargelegt 25 , daß durch die Nichterfüllung eine Störung der zwischenmenschlichen Beziehungen eintreten kann, die unter Umständen durch die zwangsweise Durchsetzung des Erfüllungsanspruchs gemindert wird. Dieser Gedanke ist i m vorliegenden Fall nicht ganz ohne Belang. Der Sohn könnte, wenn das Gericht den Wortbruch des Vaters hinnimmt und er m i t seiner Familie dadurch schweren Schaden erleidet, den Glauben an das Recht verlieren, ja i m Extremfall zum Rechtsfeind werden. Sogar auf die Beziehungen zwischen den Familienmitgliedern kann sich eine Regelung, die der Billigkeit entspricht, günstig auswirken. So w i r d berichtet, daß der Vater sich i n dem streitigen Fall einige Monate nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs entschlossen habe, den Hof an seinen Sohn zu übereignen. So könnte die Entscheidung auch zum Familienfrieden beigetragen haben 26 . Allerdings werden auf die Beziehungen zwischen Verwandten die Geschehnisse während des Rechtsstreits und die Einlassungen der Parteien i m Prozeß meist stärker einwirken als der Spruch der Richter. Uberhaupt lassen sich die Auswirkungen des richterlichen Urteils auf das Familienleben so wenig voraussagen, daß hier die rechtliche Argumentation endet. 23

Rolf G. Meyer, Die formlose Hoferbenbestimmung, S. 216. U n t e n §425. 25 Oben §219. 26 Anders allerdings der Sachverhalt i m Beschl. d. O L G H a m m v. 21.1.1958, R d L 1958, 130 if., wo der Altbauer, nachdem das Gericht den Übergabevertrag m i t der Tochter nicht genehmigt hatte, einen „ K a u f v e r t r a g " m i t dem Schwiegersohn abschloß. Daraus ergab sich dann ein neuer Prozeß, i n dem das O L G auch den zweiten Vertrag f ü r nichtig erklären mußte. 24

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung F. Die Haftung für „Verschulden"

§ 268. Der Vater wußte, welchen Schaden der Sohn erleiden würde, wenn er den Hof nicht erhielte. Es erscheint daher berechtigt, i h n dafür aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens haften zu lassen 27 . Ebenso kann man sagen, daß der Altbauer die Schäden für das soziale Zusammenleben 28 verschuldet hat, soweit solche entstanden sind. Daher kann auch von i h m am ehesten verlangt werden, das für die Beseitigung Erforderliche zu tun 2 9 . § 269. Für das Gewicht dieses Gesichtspunktes kommt es darauf an, inwieweit die Strafzwecke hier gegeben sind. a) Die Schuldangemessenheit 30 des dem Hofeigentümer zugefügten Nachteils ist zu bejahen. Der Vater wußte, was für seinen Sohn auf dem Spiel stand, und es ist i h m wohl zuzumuten, die Nachteile auf sich zu nehmen, die m i t dem weiteren Zusammenleben eventuell verbunden sind. b) Eine Verurteilung zur Einhaltung eines Versprechens hat prinzipiell zwei steuernde Außenwirkungen. Es w i r d einmal darauf hingewirkt, daß keine vorschnellen Versprechen abgegeben werden, und zum anderen werden die Parteien angehalten, ihre einmal abgegebenen Versprechen zu erfüllen 3 1 . Der erste Gesichtspunkt betrifft hier die unzulässige Vertrauensverursachung, durch die Jungbauern veranlaßt werden können, auf dem Hof zu bleiben. Dies gilt es i n Zukunft zu verhindern und dadurch einen Vertrauensschaden schon i m Ansatz auszuschalten 82 . 27 Hübner, Zurechnung statt F i k t i o n einer Willenserklärung, Festschrift f ü r Nipperdey, 1965, Bd. I, S. 373 ff. (S. 377), sagt unter Hinweis auf die Hofübergabe-Fälle: „Das Bewußtsein des Handelnden, daß aus seinem Verhalten auf einen Geschäftswillen geschlossen werden kann, läßt es gerechtfertigt erscheinen, die Fälle als Willenserklärung zu behandeln." 28 Vgl. oben § 215 c. 29 Vgl. oben § 221. 30 Siehe oben § 232. 31 Siehe oben § 234. 32 Humbert, A n m e r k u n g zum Beschl. d. O L G Celle v. 14.10.1957, DNotZ 1958, 160 ff. (164), hält es demgegenüber f ü r einen Nachteil, daß n u n k e i n Bauer mehr weiß, „ w i e er sich gegenüber seinen heranwachsenden K i n d e r n verhalten soll, w e n n er einerseits ihre dringend benötigte Arbeitskraft auf dem Hof verwenden w i l l , andererseits aber sich wegen der Erbfolge nicht binden w i l l " . Den Gesichtspunkt der Rechtsunsicherheit werden w i r unten §425 berücksichtigen. Doch läßt sich schon hier sagen, daß diese Interessen keinesfalls ein irreführendes Hinhalten u n d Ausnutzen des Sohnes rechtfertigen. Die Bauern sollten i m Gegenteil davon abgehalten werden, ihre Söhne so zu schädigen. Ebenso Thole, Hofübergabeverhältnis auf nicht-rechtsgeschäftlicher Grundlage?, S. 162, Fn. 73.

. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

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Dem hat Pikalo 8 3 entgegengehalten, es bestehe die Gefahr, daß die Bauern davon abgehalten würden, die Bewirtschaftung rechtzeitig i n die Hand ihrer Kinder zu legen. Diese Befürchtung ist aber kaum berechtigt; denn wenn ein Bauer die unerwünschte Rechtsfolge w i r k l i c h vermeiden wollte, so müßte er auf die Mitarbeit des Sohnes verzichten. Soweit auf die Einhaltung von Versprechen i n der Z u k u n f t hingewirkt wird, betrifft dies bei der Hofnachfolge nicht wie bei sonstigen Rechtsgeschäften den Geschäftsverkehr. Doch können andere Bauern veranlaßt werden, ihren Hof einem Jungbauern zu übertragen, wenn dieser aufgrund eines Versprechens oder sonstigen Verhaltens des Eigentümers m i t der Übertragung rechnen kann 3 4 . Diese A r t der Argumentation ist, wie dargelegt 85 , i m Normalfall ein Zirkelschluß, w e i l jede Partei geltend machen kann, daß andere sich i n Zukunft nach dem U r t e i l richten würden. Wer geltend macht, daß eine bestimmte Regelung durchgesetzt werden müsse, setzt schon voraus, was erst zu klären ist, daß nämlich die von i h m gewünschte Entscheidung richtig sei. Die Situation ist allerdings i m vorliegenden Fall insofern anders, als durch eine Verurteilung des Eigentümers andere Bauern angehalten werden können, die billige Regelung gesetzeskonform durch Übergabevertrag oder letztwillige Verfügung herzustellen. Geschähe das, so würde für die Z u k u n f t eine Lösung erreicht, gegen die die i m vorliegenden F a l l bestehenden Bedenken nicht vorzubringen wären, so zweifelhaft eine Entscheidung gegen den sich auf den Gesetzeswortlaut stützenden W i l l e n des Vaters hier auch sein mag. Demgegenüber ist bei normalen Rechtsgeschäften die Generalprävention aus einem anderen Grund wichtig. Dort steht die Zuverlässigkeit und Leichtigkeit des Geschäftsverkehrs auf dem Spiel 3 6 , ein Gesichtspunkt, der für einen contra legem erzwungenen Erfüllungsanspruch unter Familienangehörigen nicht geltend gemacht werden kann. Die Stärke des Arguments der „Generalprävention" hängt davon ab, wie groß man denEinfluß der Hof f olge-Rechtsprechung auf das Verhalten anderer Bauern bei der Nachfolgeregelung einschätzt. M i r scheint, daß 33

I I 1 c.

Pikalo,

A n m e r k u n g zum Beschl. d. B G H , R d L 1954, 193 ff. (194) unter

34 Rötelmann, A n m e r k u n g zum Beschluß des BGH, N J W 1954, 1644 (1645): Die Entscheidung würde sich „doch n u r günstig auswirken können, v o r allem als Mahnung an alle Hofeigentümer, v o n i h r e m freien Bestimmungsrecht nicht nach Gunst u n d Laune, sondern nach bestem Wissen u n d Gewissen Gebrauch zu machen." Vgl. auch Nds. Landvolk, zitiert bei Rötelmann, A n m e r k u n g zum Beschluß des BGH, R d L 1954, 311. 35 Oben §236. 36 Siehe oben § 236, Fn. 6.

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

die höchstrichterlichen Entscheidungen das Verhalten der Bauern bei der Abfassung von letztwilligen Verfügungen nur selten beeinflussen werden. c) Die Spezialprävention kann für die Begründung des Rechtes des Sohnes keine Rolle spielen; denn wenn i h m das Eigentum am Hof zugesprochen ist, können die Handelnden ihr Tun nicht wiederholen 37 . § 270. Damit haben w i r die Frage geklärt, wieweit die Gründe für die Verschuldenshaftung gegen den Hofeigentümer geltend gemacht werden können. Grundsätzlich kann — wie dargelegt 38 — neben dem direkten Verschulden ein mittelbares Verschulden des Erklärenden noch darin liegen, daß er durch seine Erklärung die Gefahr eines Mißverständnisses heraufbeschworen hat. Doch ist i m vorliegenden Fall das unmittelbare „Verschulden" so groß, daß daneben eine schuldhafte Gefährdung unbeachtet bleiben kann. Auch ein vermutetes Verschulden hat neben einem tatsächlich vorhandenen Verschulden keinen Raum (siehe oben § 248 am Ende). §271. Der Verlust des Hofes trifft aber nicht i n erster Linie den Vater, sondern seine Tochter. I h r Schaden ist für sich genommen ein Argument, das gegen das Recht des Sohnes spricht 39 , und man muß daher auch fragen, ob man ihr ein „Verschulden" entgegenhalten kann. Dies w i r d deutlich, wenn man sich vorstellt, das Eigentum an dem Hof wäre bereits auf sie übergegangen und sie hätte von ihrem Bruder Räumung verlangt. Für die Bewertung der gesamten Verhältnisse kann es keinen entscheidenden Unterschied machen, ob der Rechtsstreit vor oder nach dem Eigentumsübergang begonnen hat. Ein „Mitverschulden" der Tochter könnte man darin sehen, daß sie m i t dem Vater den Übergabevertrag geschlossen hat, obgleich sie wußte, daß dadurch ihrem Bruder, der jahrelang auf dem Hof gearbeitet hatte, die Existenz entzogen wurde. I n diesem Zusammenhang ist ein Grundsatz zu bedenken, der i n unserem Privatrecht gilt: die Haftung von Mittätern für den gesamten Schaden. Danach muß jeder Teilnehmer einer unrechtmäßigen Handlung für den ganzen Schaden aufkommen, auch wenn seine M i t w i r k u n g noch so minimal ist. 37 Der Gedanke k a n n allerdings von wesentlicher Bedeutung sein bei der Frage, welche rechtliche K o n s t r u k t i o n m a n wählen soll, u m das gewünschte Ergebnis zu erreichen: W i r d die U n w i r k s a m k e i t des Vertrages m i t der Tochter angenommen, so ist zu hoffen, daß der Vater auch weitere Verfügungen unterläßt, die das Recht des Sohnes zunichte machen. So k a n n allein die Nichtigerklärung die praktische W i r k u n g haben, daß der Sohn den Hof erhält, sofern er gesetzlicher Erbe ist. 38 Oben §247. 39 Siehe oben § 162 b.

. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

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I m einzelnen ist es jedoch gerade hier erforderlich, auf die Gründe für die Verschuldenshaftung näher einzugehen, denn die Argumente sind sehr anfechtbar. Zwischen den Beteiligten besteht ein „Dreiecksverhältnis", das schon bei der rechtlichen Konstruktion Schwierigkeiten bereitet. Jene Schwierigkeiten sind — wie m i r scheint — nur der Ausfluß einer schwierigen Wertung. a) Den Gedanken der Vergeltung zu verwenden, ist besonders problematisch. K a n n der Richter zur Tochter sagen: „Wenn Sie den Hof nicht bekommen, so geschieht Ihnen auch deshalb kein Unrecht, weil Sie dabei m i t w i r k e n wollten, Ihrem Bruder die Existenz zu entziehen, und weil Sie wußten, was das für i h n bedeuten würde."? Unter Vergeltung und Sühne stellt man sich i m allgemeinen die Zufügung eines Nachteils vor. I m vorliegenden Fall geht es aber um den Verzicht auf einen Vorteil. Doch wenn ein Verschulden schon die Zufügung eines Nachteils rechtfertigt, dann erst recht die Vorenthaltung eines Vorteils. Ob ein Gesichtspunkt stichhaltig ist, läßt sich gut auch dadurch überprüfen, daß man einen Fall bildet, i n dem sich der fragliche Gedanke nicht vorbringen läßt. Man stelle sich vor, die Tochter hätte den Hof ohne ihr Zutun, etwa durch Testament, erhalten. Wäre ihr Recht dann eher begründet als bei einem Übergang, an dem sie mitgewirkt hat? Ich meine, der Unterschied ist nicht gänzlich ohne Belang. Die Situation ist hier ähnlich wie bei einer Verleitung zum Vertragsbruch. Auch dort ist es nicht gleichgültig, inwieweit der Dritte von der Verpflichtung zur Vertragserfüllung Kenntnis hatte. b) Den Gedanken der Generalprävention kann man hier nur i n einer der beiden beim Rechtsgeschäft möglichen Spielarten 40 geltend machen: Es soll von sittenwidrigen Verträgen abgehalten, nicht aber die Erfüllung unsittlicher Geschäfte erzwungen werden. Wenn ein Jungbauer den Hof bereits bewirtschaftet, sollen Hofübergabeverträge mit Dritten verhindert werden. Dagegen wäre es eine unzulässige petitio principii, wenn die Tochter geltend machen würde: „Das Gericht muß dafür sorgen, daß mein Vater den m i t m i r geschlossenen Hofübergabevertrag erfüllt, damit auch andere Verträge i n Zukunft erfüllt werden 4 1 ." c) Der Gedanke der Spezialprävention tung wie gegenüber dem Vater.

hat hier ebensowenig Bedeu-

§ 272. Es bleibt noch zu fragen, ob gegenüber dem „Verschulden" des Vaters und der Tochter ein mitwirkendes Verschulden des Sohnes zu berücksichtigen ist. Das ist zu bejahen. 40 41

Siehe oben § 234. Siehe oben § 236.

12 Westerhoff

2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

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a) Der junge Bauer hatte Kenntnis von der Rechtsunverbindlichkeit des väterlichen Versprechens, und er hätte sich entsprechend verhalten können 42 . Da er das nicht tat, hat er die Gefahr i n Kauf genommen 43 . Hier ist allerdings die Zwangslage zu berücksichtigen, i n der sich der Sohn befand 44 . Er konnte von dem Vater nicht i n gleichem Maße eine vertragliche Zusage verlangen wie von einem anderen Geschäftspartner; denn der alte Bauer hätte das Verlangen nach Abgabe einer notariellen Erklärung als eine Mißtrauenskundgebung ansehen können 45 , als Ausdruck mangelnden Vertrauens, das er von seinem Sohn verlangen konnte, und daher mußte der Sohn befürchten, durch sein Verlangen gerade den Schaden herbeizuführen, der durch das Zustandekommen eines gültigen Vertrages vermieden worden wäre 4 0 . Insofern war der Sohn nach einer gewissen Zeit der Tätigkeit auf dem Hof auf seinen Vater angewiesen 47 . Nachdem er jahrelang dort gearbeitet hatte 48 , konnte er sich gegen einen Vertrauensbruch des Vaters praktisch nicht mehr schützen 49 . Dieser Umstand mindert das Verschulden des Sohnes erheblich 5 0 .

42

Ebenso Pikalo, RdL 1954, (195); Roemer, DNotZ 1957, 292; Pawlowski,

Rechtsgeschäftliche Folgen nichtiger Willenserklärungen, S. 294. Er meint (S. 291), es gehöre zu den Merkmalen der „freien Berufe" — zu denen auch der Beruf des L a n d w i r t s gehöre —, daß ihre Angehörigen das unternehmerische Risiko auf sich nehmen, durch das i h r sozialer Status gemindert w e r den könne. Pawlowski rechtfertigt damit jedoch einen anderen Nachteil. Richtig ist, daß der Bauer die Nachteile zu tragen hat, w e n n er den Hof nicht halten kann. Das hat aber m i t der Gefährdung der Hofnachfolge durch einen Wortbruch des A l t b a u e r n nichts zu tun. Wer i n das eine einwilligt, b i l l i g t keineswegs das andere. 43

Über mitwirkendes Verschulden u n d E i n w i l l i g u n g siehe oben § 228.

44

Ebenso Canaris , Vertrauenshaftung, S. 360. v. Craushaar, Der Einfluß des Vertrauens, S. 39, weist darauf hin, daß schon i m Handelsverkehr i n bestimmten Situationen Rückfragen als M i ß trauensbekundung aufgefaßt würden. 48 Nach französischem Recht ist bei rechtsgeschäftlichen Beziehungen zwischen Ehegatten, Verlobten, Geschwistern oder E l t e r n u n d K i n d e r n ein Schriftbeweis nicht erforderlich, w e n n die Erlangung der Urkunde aus moralischen Gründen nicht möglich war. Vgl. Zweigert - Kötz, Einführung i n die Rechtsvergleichung, Bd. I I , 1969, § 4 I I , S. 48. 47 v. Craushaar, Der Einfluß des Vertrauens, S. 14. 45

48

Vgl. ν . Craushaar, S. 16.

40

Vgl. v. Craushaar, S. 23: „Das letztlich maßgebende K r i t e r i u m f ü r die Feststellung der ausreichenden Vertrauensgrundlage ist nicht i n einem Wahrscheinlichkeitsurteil, sondern i n dem Gesichtspunkt des möglichen Selbstschutzes zu suchen." Canaris, Vertrauenshaftung, S. 374, meint, es läge eine E r w i r k u n g vor, w e i l die Länge des Zeitablaufs die „ I r r e v e r s i b i l i t ä t " der eingetretenen E n t w i c k l u n g begründe. 50 Anderer Ansicht Roemer, DNotZ 1957, 292, der meint, i n dem zu entscheidenden F a l l sei der streitsüchtige Jungbauer nicht ängstlich gewesen.

. T e i l : Die Herausarbeitung der Wertungselemente

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b) Außerdem ist die grobe Beschimpfung der Eltern durch den Sohn zu berücksichtigen 51 . Diesem Gesichtspunkt kann, je nach den Umständen, entscheidendes Gewicht zukommen. Solche Argumente bedürfen nicht wie andere, zweifelhafte Gründe einer längeren Erörterung. Der Richter kann zum Jungbauern sagen: „Soweit Sie die Sinnesänderung Ihres Vaters verursacht und verschuldet haben, müssen Sie die Folgen selbst tragen." G. Der Interessenausgleich

§ 273. Als letzter Vertragsgesichtspunkt ist der Gedanke zu nennen: Wer den guten Teil hat, soll auch den schlechten haben. W i r haben gesehen52, daß jeder Geschäftspartner seinen Beitrag zum Funktionieren des Rechtsverkehrs leisten muß, indem er seine Verpflichtung erfüllt. Doch haben w i r oben 53 festgestellt, daß eine Nichterfüllung des dem Sohn gegebenen Versprechens den Verkehr nicht beeinflußt, w e i l es sich u m eine innerfamiliäre Angelegenheit handelt. Da der Vater insofern nicht am Geschäftsverkehr teilnimmt, braucht er auch nicht seinen Beitrag dazu zu leisten. Ähnlich ist der notarielle Vertrag mit der Tochter zu beurteilen. Seine Nichtanerkennung dürfte nur einen minimalen Einfluß auf den Geschäftsverkehr haben; denn es ist w o h l jedermann klar, daß die Ubertragung eines Hofes auf ein K i n d nicht zu den Geschäften des Rechtsverkehrs gehört, den es zu stabilisieren gilt. Jedenfalls kann man einen eventuell bestehenden Einfluß auf den Geschäftsverkehr nicht als nennenswerten Gesichtspunkt ansehen.

51 Z u m schuldhaften Verhalten gegenüber dem Schädiger als mögliches »mitwirkendes Verschulden" siehe oben § 227 d. 52 Oben §252. 53 Oben § 268 b bei Fn. 34.

2. Kapitel

Gründe für und gegen den Schenkungsanspruch §274. W i r haben oben 1 dargelegt, daß das Versprechen des Vaters Ähnlichkeit m i t einer Schenkung hat. 1. Abschnitt Die Gründe im allgemeinen § 275. Da die Schenkung ein Vertrag ist, können für den Anspruch aus einem Schenkungsversprechen alle die Gründe geltend gemacht werden, die w i r i m 1. Kapitel behandelt haben. Hier sind daher nur die Gesichtspunkte zu erörtern, die neben den Vertragsgründen vorgebracht werden können. § 276. Der wesentliche Unterschied zu anderen Verträgen ist die stärkere Stellung des Schenkers. Das hat seinen Grund vornehmlich darin, daß er einseitig einen Verlust erleidet und nur der Beschenkte bereichert ist. Dieser Kerngedanke des Schenkungsrechts w i r d bei der hier angewandten Methode schon dadurch berücksichtigt, daß nach den Gründen für die Belastung gefragt wird, die dem Beklagten entsteht, das heißt für die Interessenbeeinträchtigung, welche die Differenz von Leistung und Gegenleistung darstellt 2 . U m den bei einer Schenkung entstehenden größeren Nachteil des Versprechenden zu rechtfertigen, müssen mehr Gründe vorgebracht werden als bei einem entgeltlichen Geschäft. Es sind dies die Gründe, die den Schenkungsnormen zugrunde liegen: a) Die Form des Versprechens (§ 518 BGB) erscheint deshalb geboten, w e i l belastende Geschäfte gut bedacht werden sollen, sowie deshalb, w e i l ein besonderer Beweis dafür erforderlich ist, daß nicht nur eine unverbindliche Gefälligkeitsabrede gewollt ist 3 . 1 2 3

Oben §181. Siehe oben §161. Vgl. Motive zum E n t w u r f eines BGB, 1888, Bd. I I , S. 293.

. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

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Der erste Gedanke ist schon bei der Einwilligung berücksichtigt worden 4 . Die Beweiserleichterung soll unten bei den Gründen für die Form 5 und für die Regelung durch Gesetz6 noch besonders behandelt werden, den. b) Die Verschuldenshaftung des Schenkers ist herabgesetzt (§ 521 BGB). Diesem Gedanken w i r d hier dadurch Rechnung getragen, daß bei den Gründen für die Vertragshaftung der Gedanke der schuldhaften Schadensverursachung Berücksichtigung findet 7 und daß bei der A b wägung auch das Gewicht jedes einzelnen Grundes eine Rolle spielt 8 . c) Bei Verarmung kann der Schenker die Leistung verweigern (§ 519 BGB) oder das schon Geleistete zurückfordern (§ 528 BGB). Dem liegt der Gedanke zugrunde, daß die Belastung der Parteien zu berücksichtigen ist, ein Gesichtspunkt, der — wie gesagt9 — den Ausgangspunkt unserer Untersuchung bildete. d) Die Rechtsstellung des Schenkers w i r d weiter noch dadurch gestärkt, daß er bei grobem Undank des Beschenkten die Schenkung widerrufen kann (§ 530 BGB). Hier w i r d ein materialer Gesichtspunkt unmittelbar i m Gesetzestext formuliert 1 0 . Der Richter kann dem Beschenkten vorhalten: „Nachdem der Schenker sich Ihnen gegenüber so wohltätig gezeigt hat, sind Sie i h m i n hohem Maß verpflichtet. Da Sie gegen diese Verpflichtung verstoßen haben, ist es nicht rechtens, daß Sie sein Geschenk behalten." 2. Abschnitt Die Gründe im konkreten Fall § 277. Dieser Gedanke spielt i m vorliegenden F a l l eine wichtige Rolle. Wenn auch die Einsetzung zum Erben etwas anderes ist als die Schenkung an einen Familienfremden, so kann es doch nicht gleichgültig sein, wie sich der Sohn verhält. Nach der Beschimpfung der Eltern kann der 4

Oben §201. U n t e n §323. 6 U n t e n §390. 7 Siehe oben § 221. 8 Methodische Einzelheiten auch unten § 528. 9 Oben § 161, § 163. 10 Vgl. Motive, Bd. I I , S. 302: „Die Widerruflichkeit der Schenkung wegen Undanks ist allgemein geltendes Recht. I m Hinblick darauf k a n n sich der E n t w u r f der Anerkennung dieses v o m juristischen Standpunkte aus anormal erscheinenden Widerrufsrechtes nicht entziehen. Der Gesetzgeber darf sich i n dieser Richtung gegen die überall i n den Rechten anerkannten u n d auch i m heutigen Rechtsbewußtsein wurzelnden Gebote der E t h i k keineswegs i n different verhalten." 5

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

Sohn nicht mehr m i t demselben Recht erwarten, daß der Vater i h m den Hof vermacht. Dabei kommt es auf das Verhalten des Jungbauern gegenüber seiner Mutter ebenso an wie gegenüber dem Vater 1 1 . Ganz unbedenklich ist diese Argumentation allerdings nicht, da sie teilweise auf eine unspezifizierte Wertung zurückgreift. I n Zweifelsfällen müßte man den Gedanken wieder auflösen, vor allem i n die Gesichtspunkte des Nachteils für die Eltern und des Verschuldens des Sohnes. Doch scheint uns hier eine komplexere Betrachtungsweise eher am Platz, w e i l das Rechtsgefühl durch den Gedanken unmittelbar angesprochen ist.

11 Auch §530 B G B stellt eine Verfehlung gegen nahe Angehörige des Schenkers einer Verfehlung gegen diesen gleich.

3. Kapitel

Gründe für die Haftung aus culpa in contrahendo § 278. W i r haben oben 1 gesehen, daß als Anspruchsgrundlage auch ein Verschulden beim Vertragsschluß i n Betracht zu ziehen ist und daß deshalb die inneren Gründe, die für die Haftung aus culpa i n contrahendo angeführt werden können, zu untersuchen sind 2 . Dieser Prüfung stehen einige Bedenken entgegen. Es ist zu berücksichtigen, daß die Notwendigkeit, eine culpa i n contrahendo anzunehmen, häufig nur deshalb besteht, w e i l die nächstliegenden Rechtsinstitute zu eng gef aßt und daher nicht anwendbar sind. I n vielen Fällen ließe sich etwa ein Anspruch zwanglos aus unerlaubter Handlung begründen, wenn es den gesetzgeberisch verfehlten Entlastungsbeweis nach § 831 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht gäbe. Die Suche nach einer anderen Anspruchsgrundlage führt dann an der nächstliegenden materiellen Begründung vorbei. Es erscheint generell methodisch verfehlt, systematisch nach den inneren Gründen von Zwischenformen und Hilfskonstruktionen zu suchen, solange uns die Gründe für die wesentlichen Rechtsinstitute wie Vertrag und unerlaubte Handlung nicht bekannt sind 3 . Durch die culpa i n contrahendo werden wesentliche vertragliche Pflichten über den Vertrag hinaus ausgedehnt 4 . Das legt die Vermutung nahe, daß für die Verpflichtungen aus culpa i n contrahendo die gleichen Gründe sprechen wie für vertragliche Bindungen. Wieweit das i m einzelnen der Fall ist, braucht jedoch nicht untersucht zu werden, nachdem w i r die Vertragsgründe oben 5 bereits geprüft haben. 1. Abschnitt Die Gründe im allgemeinen § 279. W i r wollen deshalb hier nicht der häufig untersuchten Frage nach den dogmatischen Grundlagen des Verschuldens bei Vertragsschluß nach1

Oben §133. Oben §182. 8 Siehe dazu auch oben § 121. 4 Ballerstedt, Z u r H a f t u n g f ü r culpa i n contrahendo bei Geschäftsabschluß durch Stellvertreter, A c P Bd. 151 (1950/51), 501 ff. (507). Esser, Schuldrecht Bd. I, 4. Aufl., § 52 I I , S. 374: „Es sind dies der A r t nach die gleichen T r e u - u n d Schutzpflichten, w i e sie die Vertragserfüllung begleiten." 5 Oben 1. Kapitel, §§ 187 ff. 2

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

gehen®. Es soll nur ein viel erörterter Gedanke herausgegriffen werden, w e i l sich an i h m eine Besonderheit unserer Methode zeigen läßt, die auf die letzten Gründe zurückzugehen versucht. § 280. Nach Ballerstedt 7 liegt die innere Rechtfertigung für die culpa i n contrahendo i n der „GeWährung i n Anspruch genommenen Vertrauens". Einfacher kann man von einer Inanspruchnahme von Vertrauen sprechen; denn jedes einem Menschen entgegengebrachte Vertrauern w i r d „gewährt". I n dieser Begründung sind mehrere Gesichtspunkte zusammengefaßt. Das Uberzeugende dürfte auch hier darin liegen, daß die Rechtsgedanken sich gegenseitig stützen und ergänzen. Wollen w i r jedoch auf die letzten Gründe zurückgehen, so ist es erforderlich, ein solches Syndrom von Argumenten aufzuschnüren. W i r kommen damit zu zwei Rechtsgedanken, die schon oben erörtert worden sind, einmal der Gesichtspunkt der Vertrauensverursachung 8 und zum anderen der Gedanke: Wer den guten Teil hat, soll auch den schlechten haben9. Doch werden beide Gesichtspunkte i n besonderer Weise verstärkt: Wer Vertrauen i n Anspruch nimmt, bestätigt durch seine Handlungsweise nochmals nachhaltig das früher verursachte Vertrauen, daß er den Vertrauenden nicht schädigen werde. Wer dann noch den Vorteil aus jenem Vertrauen zieht, muß erst recht auch selbst haften 1 0 . 2. Abschnitt Die Gründe im konkreten Fall § 281. Dieses Argument besitzt gerade i m vorliegenden F a l l große Überzeugungskraft. Der Sohn kann seinen Eltern vorhalten: „ I h r habt 6 Siehe dazu Stöcker, Die Rechtsgrundlage der culpa i n contrahendo, Diss. K ö l n 1961, § 15, S. 64 ff.; Frotz, Die rechtsdogmatische Einordnung der Haftung f ü r culpa i n contrahendo, i n : Privatrechtliche Beiträge, Festschrift f ü r Gschnitzer, 1969, S. 163 ff.; Welser, Vertretung ohne Vollmacht, 1970, S. 69 ff. Die Ansichten v o n Frotz u n d Welser sind oben (§ 252, Fn. 17; § 251 Fn. 14) i n die Erörterung der Vertragsgründe einbezogen worden. 7 Ballerstedt, Z u r Haftung f ü r culpa i n contrahendo bei Geschäftsabschluß durch Stellvertreter, A c P Bd. 151 (1950/51), 501 ff. (507); i h m folgend Soergel Schmidt, BGB, 10. Aufl. 1967, Rdz. 5 v o r §275; Canaris, Ansprüche wegen „positiver Vertragsverletzung" u n d „SchutzWirkung f ü r D r i t t e " bei nichtigen Verträgen, JZ 1965, 475 ff. (476); ähnlich Staudinger - Weber, BGB, §242, 11. Aufl. 1961, Rdz. A 417, S. 173. 8 Frotz, S. 169, sagt m i t Recht, daß es nicht darauf ankomme, ob jemand einem anderen Vertrauen gewähre, sondern darauf, daß der andere das V e r trauen veranlaßt habe. Näheres dazu oben § 220. 9 Siehe oben § 251. 10 A u f die Berechtigung des Vertrauens bei nicht rückgängig zu machender Vorleistung verweist v o r allem v. Craushaar, Der Einfluß des Vertrauens, § 8, S. 67 ff. A u f diesem Gedanken beruht auch § 612 BGB.

. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

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meine Arbeitsleistung i n Anspruch genommen u n d mich dadurch i n mein e m G l a u b e n b e s t ä r k t , i c h w ü r d e d e n H o f e r h a l t e n . Dieses V e r t r a u e n d ü r f t I h r jetzt nicht enttäuschen11."

11 Vgl. B G H Z 12, 302: I n dem Verhalten des alten Bauern liege „die K u n d gabe des Willens, den Hof gerade diesem A b k ö m m l i n g zukommen zu lassen. Das gilt u m so mehr, w e n n der auf diese Weise i n Aussicht genommene Hofnachfolger daraufhin seine Lebensführung auf die spätere Übernahme des Hofes eingestellt u n d der Hofeigentümer dies geduldet hat".

4. Kapitel

Gründe für das Erbrecht § 282. Bei den nun zu untersuchenden Gesichtspunkten, die für das Recht der Erben auf den Nachlaß sprechen, wollen w i r trennen zwischen den Gründen für die Bevorzugung männlicher Abkömmlinge, den Gründen für und gegen das Familienerbrecht u n d den Gründen für das gew i l l k ü r t e Erbrecht. F ü r jede dieser Untersuchungen bietet sich ein anderes methodisches Vorgehen an. 1. Abschnitt Gründe für die Bevorzugung der männlichen Abkömmlinge § 283. Nach unserer Verfassung darf niemand wegen seines Geschlechts benachteiligt werden (Art. 3 Abs. 2 u n d 3 GG). Z u r genaueren Betrachtung dieses Verbots muß man Ergebnis und Begründung unterscheiden. Verboten ist nicht eine Unterscheidung nach dem Geschlecht, sondern nur „wegen des Geschlechts". Das heißt, es ist nicht untersagt, nach den i n A r t . 3 Abs. 2 und 3 GG genannten Merkmalen zu differenzieren, sondern nur, ein solches Ergebnis allein m i t jenen Merkmalen zu begründen 1 . Demnach darf der Geschlechtsunterschied nicht als Gesichtspunkt bei der Begründung berücksichtigt werden 2 . Das gilt allerdings nur für die Geschlechtseigenschaft als solche. Dagegen ist es zulässig, differenzierende Regelungen m i t dem funktionalen oder biologischen Unterschied der Geschlechter zu begründen. W i r dürfen bei der Abwägung also fragen, welche Eigenschaften von Mann u n d Frau für oder gegen die Bevorzugung des Mannes bei der Hoferbfolge sprechen. Dann müssen w i r allerdings weiter fragen, ob diese Umstände so schwerwiegend sind, daß sie entgegen der Grundeinstellung unserer Verfassung eine unterschiedliche Behandlung der Geschlechter rechtfertigen. So ist auch das Bundes1 Podlech, Gehalt u n d F u n k t i o n des allgemeinen verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes, 1971, S. 94. 2 Hubmann, Grundsätze der Interessenabwägung, A c P Bd. 155 (1956), 85 ff. (104).

. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

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Verfassungsgericht 3 vorgegangen, das sich stets m i t den gegen eine Gleichbehandlung sprechenden Argumenten auseinandergesetzt hat. W i r wollen deshalb i n diesem Teil bei der „Herausarbeitung der Wertungselemente" auch jene Gesichtspunkte einbeziehen. Die Stellungnahme der Verfassung und anderer „Autoritäten" soll dann unten i m 4. Teil 4 betrachtet werden, nachdem w i r vorher einen Uberblick über alle Gesichtspunkte gewonnen haben. § 284. Nach der ursprünglichen Regelung der Höfeordnung (§ 6 Abs. 1 Satz 3)5 hatten die Abkömmlinge männlichen Geschlechts bei der Hoferbfolge den Vorzug vor den weiblichen Abkömmlingen. Diese Regelung hat das Bundesverfassungsgericht i n seinem Urteil vom 20. März 1963® als unvereinbar m i t der Verfassung angesehen. Bei dieser Gelegenheit sind die einschlägigen Gesichtspunkte erörtert worden 7 . I. Die Gründe im allgemeinen § 285. Es kann meines Erachtens nicht gesagt werden, daß die Frau von heute eine geringere Fähigkeit zur Leitung eines Betriebes hat als der Mann. Die Frauen haben i n jüngster Zeit gezeigt, daß sie m i t praktischen Aufgaben ebenso gut, ja häufig besser fertig werden als Männer. § 286. Die Frau ist allerdings nicht wie der Mann i n der Lage, den Hof allein zu führen. Sie bedarf dazu wegen der schweren körperlichen A r beit männlicher Hilfskräfte, die heute wegen der angespannten Lage auf dem Arbeitsmarkt schwer zu finden sind und sich vielleicht auch nicht gern einer Frau unterordnen. Demgegenüber spielt i n einem modernen landwirtschaftlichen Betrieb die Mitarbeit der Frau nicht mehr die Rolle wie auf dem Bauernhof alter Prägung 8 . Das Ineinandergreifen von Außen- und Innenwirtschaft, von dem noch das Urteil des Bundesverfassungsgerichts 9 ausging, t r i t t 3 Z . B . U r t . v. 18.12.1953, BVerfGE 3, 225 if . (242); Beschl. v. 25.5.1956, BVerfGE 5, 9 ff. (12); U r t . v . 10.5.1957, BVerfGE 6, 389 ff. (422); U r t . v. 20. 3.1963, BVerfGE 15, 337 ff. (342 f.); Beschl. v. 11. 4.1967, BVerfGE 21, 329 ff. (343 f.). 4 U n t e n 4. Teil, 4. Abschnitt, §§ 463 ff. 5 HöfeO Br. Z. v. 24.4.1947, Amtsbl. d. Br. Militärregierung Nr. 18, 505, inzwischen geändert durch Gesetz v. 24. 8.1964, BGBl. 19641, 693 f. β BVerfGE 15,337 ff. 7 Siehe auch B G H , Beschl. v. 5.5.1959, B G H Z 30, 50 ff.; Schardey, Gleichberechtigungsgrundsatz u n d Vorrang des männlichen Geschlechts bei der Hoferbfolge, 1961, S. 78 ff. 8 Siehe dazu den interessanten Report über einen nach den Vorschlägen der EWG-Kommission v o m Dezember 1968 bewirtschafteten Hof, Der Spiegel 25. Jg. (1971), Nr. 30, S. 36 ff. 9 BVerfGE 15, 343 f.

2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

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dabei mehr und mehr i n den Hintergrund zugunsten der Erzeugung weniger Produkte, die sich rationell herstellen lassen, eventuell sogar nur eines Produkts. § 287. Der Mann ist i n der Regel der Ernährer der Familie, während die Frau i m allgemeinen den Haushalt führt und dadurch ihre Unterhaltspflicht erfüllt. Auch wenn die Frau von Rechts wegen den Familienunterhalt verdienen kann, so bleibt die Tatsache, daß dies i n unserer Gesellschaft nicht üblich ist, doch ein Gesichtspunkt, der zu berücksichtigen ist. Jedenfalls pflegt die Frau — von Notfällen abgesehen — das Geld nicht allein zu verdienen, und sie kann es nicht, wenn sie Kinder bekommt. Daher wäre ein Bauernsohn, wenn er den Hof nicht erhält, gezwungen, außerhalb des väterlichen Hofes seinen Unterhalt zu verdienen. Demgegenüber könnte die Frau, die einen Hof erbt, ihrem Mann eine Existenz verschaffen und damit die Möglichkeit, die Familie zu ernähren. Die Tatsache, daß ein Mann unter Umständen nicht gern i n einem Betrieb arbeitet, der nicht ihm, sondern seiner Frau gehört, könnte nicht als verfassungsrechtlich zulässiges Argument angesehen werden; denn der Frau pflegt man ohne weiteres zuzumuten, i m Betrieb des Mannes zu arbeiten. Insoweit würde es sich also u m eine Diskriminierung allein wegen des Geschlechtsunterschieds handeln. Den Vorteil, daß der Hof eine Existenzgrundlage ist, kann die Frau aber nur nutzen, wenn sie einen Bauern heiratet, der i n der Lage und Willens ist, den Hof zu bewirtschaften. Damit kommen w i r auf einen weiteren, meines Erachtens entscheidenden Punkt: § 288. Der Bauernsohn hat bei der heute vorherrschenden Beziehung zwischen den Geschlechtern eher die Möglichkeit, einen auf den Hof passenden Gatten zu gewinnen, als die Frau 1 0 . Man stelle sich die verschiedenen Möglichkeiten vor: Entweder die Bauerntochter w i r d wegen ihres Erbes geheiratet. Das ist noch die günstigste Lösung, w e i l die gemeinsame Arbeit auch eine gute Grundlage für eine Ehe sein kann 1 1 . Oder sie w i r d trotz des Hofes geheiratet. Dann ist nicht nur der Betrieb gefährdet; die Schwierigkeiten bei der Bewirtschaftung können sich auch auf die Ehe ungünstig auswirken. Groß ist die Gefahr, daß die Frau den Hof verläßt, u m zu oder m i t ihrem Mann i n die Stadt zu ziehen. Für den zurückgesetzten Bauernsohn und die Familie wäre es eine schwer zumutbare Regelung, wenn die Tochter dann noch Eigentümerin wäre. 10 11

Schardey, S. 88.

Diese Möglichkeit scheidet allerdings heute mehr u n d mehr aus. E i n Hof erbe gilt nicht mehr als eine „gute Partie". I m Gegenteil haben Bauernsöhne große Schwierigkeiten, eine Frau zu finden. F ü r Bauerntöchter w i r d nichts anderes gelten.

3. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

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§ 289. Man kann davon ausgehen, daß der Vorzug der männlichen Nachkommen der Anschauung bäuerlicher Kreise entspricht 12 . Die allgemeine Rechtsüberzeugung wollen w i r jedoch i m nächsten Teil 1 3 erörtern, w e i l sie als Autorität auf einer anderen Ebene liegt als die hier zu untersuchenden Gesichtspunkte. Z u den schon jetzt zu berücksichtigenden Gründen gehören jedoch die konkreten Nachteile, die sich daraus ergeben können, daß ein Rechtsanspruch mit der Auffassung der betroffenen Kreise i n Widerspruch steht 14 . Dies kann dazu führen, daß die Beteiligten nicht gewillt sind, die Regelung hinzunehmen. I m konkreten Prozeß hat das allerdings nur die Innenwirkung, daß der Betroffene sich gegen die Entscheidung stärker zur Wehr setzt und eventuell ein Rechtsmittel einlegt. Dies darf das Gericht nicht beeinflussen. Zu beachten sind dagegen die Außenwirkungen. Der A n w a l t des Bauernsohnes kann sagen: „Diese Rechtsauffassung w i r d sich bei den Bauern nie durchsetzen. Dadurch w i r d nur Unfrieden i n die Familien getragen, und es w i r d unnötige Streitigkeiten und Prozesse geben." Auch wenn w i r der Ansicht sind, daß die Auffassung des Volkes, soweit sie m i t der Verfassung i n Widerspruch steht, keine Autorität darstellt, so müssen w i r doch die Gefahr für den Rechtsfrieden als Gesichtspunkt bei der Abwägung berücksichtigen. W i r können nicht die Augen davor verschließen, wenn die Bauerntöchter, denen wegen des Grundsatzes der Gleichberechtigung der Geschlechter ein Erbrecht zuerkannt wird, dieses Recht praktisch nur i n einem Rechtsstreit verwirklichen können. Wenn es bisher nicht zu einer Flut von Prozessen gekommen ist, so dürfte das w o h l vor allem daran liegen, daß die gesetzliche Erbfolge durch letztwillige Verfügungen ausgeschlossen w i r d oder daß die Bauerntöchter das ihnen von der Verfassung zuerkannte Recht gar nicht i n Anspruch nehmen wollen, sondern darauf verzichten. § 290. Nicht ins Gewicht fallen kann der Umstand, daß der Sohn den Familiennamen trägt und daher eher die Familientradition fortsetzen kann 1 5 . Denn andernfalls müßte gefragt werden, m i t welchem Recht die Familie den Namen des Mannes führt. Würde unser Namensrecht die 12

Schardey, S. 91 f., m i t dem Hinweis auf Umfragen. U n t e n §496. 14 So hat auch das BVerwG, U r t . v. 21. 3.1972, JZ 1972, 556 ff. (558 f.) = N J W 1972, 1534 f., f ü r die Frage, ob n u r Frauen zum Hebammenberuf zugelassen werden können, den Umstand f ü r wesentlich gehalten, daß viele Schwangere männliche Hebammen ablehnen. Kritisch dazu die A n m e r k u n g v o n Eberle , N J W 1973, 575 f. 15 So auch der B G H , Beschl. v. 5. 5.1959, B G H Z 30, 50 (55), obgleich er insgesamt den Vorzug der Söhne nicht f ü r verfassungswidrig hält. 13

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

Folge haben, daß die Führung des Familiennamens bei der Abwägung zugunsten des Bauernsohnes den Ausschlag gäbe, so müßte man daraus den Schluß ziehen, daß es m i t dem Grundgesetz nicht zu vereinbaren ist; denn während die aus der Geschlechtsverschiedenheit sich ergebenden tatsächlichen Folgen vom Gesetzgeber nicht beeinflußt werden können, kann er hier einschreiten. IL Die Gründe im konkreten Fall § 291. Vier der untersuchten Gesichtspunkte können also i m Prinzip relevant sein: Die Tochter braucht zur Bewirtschaftung Hilfskräfte. Sie muß nicht wie der Mann eine Familie ernähren. Der Mann findet leichter einen als Bewirtschafter geeigneten Gatten, und die Gleichberechtigung der Bauerntochter w i r d sich nicht leicht als allgemeine Rechtsüberzeugung durchsetzen. I n unserem Rechtsstreit besteht allerdings eine besondere Situation, weil die Tochter bereits m i t einem Bauern auf dessen Hof verheiratet ist. Trotzdem lassen sich aus einigen Gedanken wesentliche Argumente herleiten. § 292. Die Tochter könnte den väterlichen Hof nicht bewirtschaften, ohne wenigsten eine Hilfskraft zu beschäftigen. Wahrscheinlich müßte sie einen Verwalter anstellen, wenn sie das Anwesen nicht verpachten wollte. Es ist fraglich, ob dann für die Familie noch ein wesentlicher Ertrag übrig bliebe. § 293. Der Umstand, daß der Sohn der Ernährer der Familie ist, verdeutlicht und unterstreicht den Nachteil, den er bei einer Vertreibung und der Existenzvernichtung erleiden würde. § 294. Die Anschauung bäuerlicher Kreise über den Vorzug der männlichen Nachkommen führt nicht zu Unsicherheit und Streit, wenn eine der beteiligten Parteien einen notariellen Vertrag über den Hof geschlossen hat und sich dabei auf das Gesetz berufen kann; denn dies dürfte auch nach allgemeiner Rechtsanschauung ein für die Ordnung der Verhältnisse wesentlicherer Faktor sein als die bäuerliche Sitte.

2. Abschnitt Gründe für und gegen das Familienerbrecht § 295. Unsere gesetzliche Erbfolge beruht i m wesentlichen auf dem Gedanken des Familienerbrechts. Diese Institution ist i n der Literatur ein-

3. T e i l : Die Herausarbeitung der Wertungselemente

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gehend behandelt worden, vor allem i m sozialkritischen Schrifttum 1 . I m Vordergrund der Erörterung steht die Frage, ob das Erbrecht des Staates oder der Familie den Vorzug verdient. Die dabei angeführten Gesichtspunkte sind allerdings für unsere Untersuchung insoweit nicht verwertbar, als sie nur dazu dienen, die Vorteile eines Erbrechts des Staates darzulegen; denn es geht hier ja nicht u m die Frage, ob der Staat erben soll, sondern darum, ob der Sohn den Hof erhält oder die Tochter. Deshalb muß der wichtigste Gesichtspunkt, der für das Staatserbrecht anzuführen ist, außer Betracht bleiben: der nach sozialistischer Ansicht den Gleichheitssatz verletzende Unterschied zwischen A r m und Reich, zwischen den Kindern wohlhabender und unbemittelter Eltern. Desgleichen müssen alle die Argumente unberücksichtigt bleiben, die diesen sozialen Zustand näher umschreiben: die Vergrößerung der Wohlstandsunterschiede, die Verewigung der „Ausbeutung" und die Zufälligkeit der Erbenauswahl. § 296. W i r können für unsere Überlegungen auch nicht all jene Untersuchungen verwerten, die eine Herleitung aus übergeordneten Begriffen wie Eigentum und Familie versuchen 2 ; denn wenn man feststellen w i l l , ob und inwieweit man das Erbrecht aus solchen Begriffen ableiten kann, so muß man zunächst deren Umfang bestimmen. Damit verlagert man aber nur das Wertungsproblem, ohne es zu lösen. § 297. Die methodische Schwierigkeit, die Gründe für das Erbrecht herauszuarbeiten, ergibt sich vor allem daraus, daß hier die Rechtsvoraussetzungen nicht so eindeutig einer bestimmten Rechtsfolge zugeordnet sind wie bei anderen Rechtsinstituten. Trotzdem ist ein das Erbrecht berührender Fall nicht ungeeignet zur Erläuterung unseres Vorgehens; denn es w i r d so die Grenze der hier dargelegten Methode klar, und dies gehört wesentlich zu ihrer Erklärung. Hier zeigt sich, wo andere Uberlegungen beginnen müssen. I n Betracht käme vor allem ein Denken in Institutionen. § 298. Wegen der unterschiedlichen Problematik erscheint eine gewisse Veränderung der Methodik angebracht. W i r wollen i m folgenden nicht mehr die Gründe für die Institution und die Gründe für die konkrete Rechtsfolge getrennt herausarbeiten. Es sollen vielmehr nur Gründe für und gegen das Familienerbrecht herausgegriffen werden, die auch geeignet sind, den Anspruch des einzelnen Erben zu stützen, und dann soll gleich darauf geprüft werden, inwieweit sie für das Recht des Sohnes oder der Tochter vorgebracht werden können. 1 Siehe dazu Staudinger - Boehmer, B G B Erbrecht, 11. Aufl. 1954, Einl. § 4, § 5 u n d Antweiler, Erbschaftsteuer u n d soziale Reform, Diss. rer. pol. K ö l n 1933, T e i l I I , S. 49 ff. 2 Eingehend dazu Staudinger - Boehmer, Einl. § 4.

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Hauptteil: Die Fallbehandlung A. Der Wert der Familienbindung

§ 299. I m Vordergrund der Begründung des Familienerbrechts steht der Hinweis auf den sittlichen Wert der Familienbande, die i m Erbrecht ihre materielle Grundlage haben 3 . Seine Bedeutung ist gerade für das bäuerliche Eigentum hervorgehoben worden 4 . Die alten Werte der Familientradition haben dort eine größere Bedeutung als bei städtischen Familien und beim kapitalistischen Eigentum. Der A n w a l t des Sohnes kann geltend machen: „Der Eigentümer verletzt seine Pflicht als Vater, wenn er gegen seinen Sohn so vorgeht." W i l l man diesen Gedanken über das rein Bekenntnishafte 5 hinaus für die Begründung konkreter Ansprüche nutzbar machen, so ist zu fragen, worauf die Bindungen i m einzelnen beruhen. I. Die blutsmäßige

Abstammung

§ 300. Man kann den Grund einmal i n den biologischen Gegebenheiten sehen, die i m Zeugungsakt ihren Ursprung haben. Die Abstammung ist die wesentliche Grundlage vieler Rechtsbeziehungen. Doch ist sie gerade wegen ihres elementaren Charakters nur schwer i n übliche juristische Argumentation ohne Verfremdung der Sprache einzubeziehen. Wenn der Richter zum Vater sagt: „Wie verhalten Sie sich gegenüber Ihrem eigenen Fleisch und Blut!", so ist das nicht allein ein Hinweis auf Rechtspflichten. Das Gewicht des Arguments hängt von dem Grad der Verwandtschaft ab. § 301. I m konkreten Fall ist die Verwandtschaft zwischen dem Vater und seinen beiden Kindern gleich eng, so daß sich keiner gegenüber dem anderen darauf berufen kann. I I . Die persönliche Verbundenheit § 302. Die Bedeutung der persönlichen Beziehungen w i r d durch die Erkenntnis der modernen Psychologie unterstrichen, daß für die mensch3 Stahl, Die Philosophie des Rechts, Bd. I I , Rechts- u n d Staatslehre, 1. Abt., 5. Aufl. 1878, §§90-94, S. 499 ff.; Cathrein, Moralphilosophie, Bd. I I ,

5. Aufl. 1911, S. 343; Staudinger - Boehmer, Einl. § 5 Rdn. 3. 4

E m i l Brunner, Gerechtigkeit, 1943, S. 179 f. Vgl. Staudinger - Boehmer, Einl. §5 Rdn. 5: „Es bedarf keiner Begründung, daß diese völlige Verneinung des familiengebundenen Privateigentums — die übrigens i n der Geschichte der politischen Theorien bei fast allen V ö l k e r n i m m e r wieder vereinzelte Anhänger gefunden hat — nicht n u r v o m Standpunkte der abendländisch-christlichen Weltanschauung aus als k u l t u r widrige V e r i r r u n g auszuschalten ist, sondern überhaupt als Ausgeburt eines geschichtslosen, sich selbst widerlegenden anarchistischen Rationalismus keine wissenschaftliche Beachtung verdient." 5

3. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

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liehen Bindungen — vor allem zwischen Mutter und K i n d — die biologischen Fakten i n der Regel eine geringere Rolle spielen als die Pflege und Erziehung 6 . Zweifelhaft ist jedoch, ob dieser Gedanke als juristisches Argument verwendbar ist 7 . K a n n der Richter zu den Eltern sagen: „Nachdem Sie so lange m i t Ihrem Sohn zusammengelebt haben, dürfen Sie i h n nicht so behandeln."? Von Bedeutung kann der Gesichtspunkt i n negativer Hinsicht sein: Wenn die persönlichen Beziehungen des Erben zu seinen Angehörigen zerstört sind, so ist das ein Argument, i h m das Familienvermögen nicht zu überlassen. Dies gilt vor allem, wenn er die Entfremdung verschuldet hat. Ausdrude dieses Gedankens ist i m Bürgerlichen Gesetzbuch das Pflichtteilsentziehungsrecht 8 . Wenn ein Erbberechtigter sich Verfehlungen gegen den Erblasser zuschulden kommen läßt, so kann der Richter sagen: „Nachdem Sie sich durch I h r Verhalten außerhalb der Familiengemeinschaft gestellt haben, können Sie nicht erwarten, daß Ihre Eltern Ihnen ihr Vermögen vermachen." 9 § 303. Dieser Gedanke hat i m konkreten Fall wesentliche Bedeutung. Der Sohn hat i m Streit seine Eltern grob beschimpft, und er ist m i t ihnen verfeindet. Soweit das Zerwürfnis von i h m verschuldet ist, kann das gegen i h n geltend gemacht werden 1 0 . III. Die Funktionsnachfolge § 304. Es ist weiter der Gedanke vorgebracht worden, daß der Erbe, der das Familienvermögen bekommt, dabei an die Stelle des Erblassers t r i t t und dessen Stellung übernimmt. „Die Hausgenossen bleiben auf

6 I m alten deutschen u n d römischen Recht w a r die Aufnahme i n die Hausgemeinschaft f ü r die Zugehörigkeit zur Erbengemeinschaft generell wichtiger als die Abstammung, siehe Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, S. 90. 7 Dopfei, Z u m Erbrecht des unehelichen Kindes, FamRZ 1968, 175 if. (181), meint, dieser Gesichtspunkt werde zunehmend als der innere G r u n d f ü r das gesetzliche Erbrecht verstanden, während die Verbundenheit durch Abstamm u n g zurücktrete. 8 I n den Protokollen der 2. Kommission heißt es, „den Vorschriften liege der allgemeine Gedanke zugrunde, daß ein K i n d , welches das innige sittliche Verhältnis, das zwischen i h m u n d seinen Eltern k r a f t der N a t u r bestehe, durch eigene Schuld zerstört habe, auch keinen Anspruch mehr darauf habe, beim Tode der Eltern aus deren Nachlaß irgendwie bedacht zu werden". Mugdan, Die gesammten Materialien zum BGB, 1899, Bd. V, S. 800. 9 Die Denkschrift zum E n t w u r f eines Bürgerlichen Gesetzbuches rechtfertigt das Pflichtteilsrecht aus den „engen Beziehungen zwischen E l t e r n u n d K i n d e r n " . Mugdan, Bd. V, S. 873. 10 Ebenso BGH, Beschl. v. 9. 2.1955, R d L 1955,109 ff. (112).

13 Westerhoff

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

den hinterlassenen Gütern sitzen und wirtschaften weiter, wie sie gewirtschaftet haben." 1 1 § 305. Der Gedanke hat i m vorliegenden Fall insoweit Bedeutung, als der Richter sagen kann: „Der junge Bauer hat m i t der Bewirtschaftung des Hofes die Sorge für die wirtschaftliche Sicherheit der Familie übernommen. I m Interesse aller sollte er deshalb auf dem Hof bleiben." Es ist jedoch fraglich, ob dieses Argument schon v o l l gerechtfertigt ist, solange die Funktionsnachfolge nicht vollständig vollzogen ist und junger und alter Bauer noch gemeinsam auf dem Hof arbeiten. Der zwischen beiden bestehende Streit kann erhebliche Nachteile für die Bewirtschaftung des Hofes m i t sich bringen. Riedel 12 hat m i t Recht die Frage gestellt: „Muß nicht ein Hof, auf dem ein durch Richterspruch entmachteter Bauer ein Scheinregiment führt, zugrunde gehen?" Die Nachteile für die Bewirtschaftung haben Innenwirkungen, soweit die Familie selbst einen geringeren Nutzen aus dem Hof zieht, u n d Außenwirkungen, soweit die Volkswirtschaft durch die schlechte Nutzung landwirtschaftlichen Eigentums Nachteile erleidet. Wollte man die ungünstigen Auswirkungen vermeiden, so bliebe w o h l nur die Möglichkeit, den jungen Bauern oder den Vater vom Hof zu entfernen 13 . Dieser Teilaspekt spricht für das Recht der Tochter. IV. Die Bedürftigkeit § 306. Historische Wurzel des Erbrechts ist die Familie als eine Institution, die der wirtschaftlichen Sicherung des einzelnen diente 14 . I n früheren Zeiten gewährte die Familiengemeinschaft Schutz i n A l t e r und Krankheit; sie sorgte für die Ausbildung der Kinder. Sicher hat der Gedanke der Versorgung auch heute noch seine Bedeutung 1 5 . Er findet Ausdruck i n der familienrechtlichen Unterhaltspflicht, 11 Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, S. 90; vgl. auch S. 91: „ V o r allem handelt es sich u m eine Fortsetzung der Wirtschaft. Ganz klar liegt das zutage bei der bäuerlichen Familiengenossenschaft. Hier w i r d die Wirtschaft einfach von den Hinterbliebenen fortgeführt: aber das ist eigentlich kein Erbrecht, denn die Familiengenossenschaft ist unsterblich." Vgl. auch Binder, System der Rechtsphilosophie, 2. Aufl. 1937, § 6 I I I , S. 80 f. 12 Riedel, Rechtsprechung i n Landwirtschaftssachen i m Jahre 1954, JZ 1955, 109 ff. (110). 13 Vgl. auch Thole, Hofübergabevertragsverhältnis auf nicht-rechtsgeschäftlicher Grundlage?, S. 162 f.

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Antweiler, Erbschaftssteuer, S. 55.

Coing , Diskussionsbeitrag bei den Verhandlungen der Fachgruppe für Zivilrechtsvergleichung anläßl. der Tagung für Rechtsvergleichung 1969, „Das Erbrecht von Familienangehörigen i n positivrechtlicher und rechtspolitischer Sicht.", S. 120.

3. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

die — vor allem bei Erwachsenen — von der Bedürftigkeit abhängt. Doch spielt er eine weit geringere Rolle als i n früheren Jahrhunderten. Denn die Sorge für die soziale Sicherheit hat eine andere Institution übernommen: der Staat. A n die Stelle der Fürsorge durch die nicht mehr existierende Großfamilie ist die Sozialversicherung getreten. Diese ist für die Versorgung des einzelnen weit wichtiger als Familienvermögen und Erbrecht 1®. Insoweit hat das Familienerbrecht einen großen Teil seiner Bedeutung eingebüßt, und seine Legitimität kann daher grundsätzlich i n Frage gestellt werden 1 7 . I n bäuerlichen Verhältnissen haben die familiäre Bindung und das Familienvermögen jedoch noch viel von ihrer alten Funktion und Verpflichtungswirkung. Das zeigt sich darin, daß die Kinder ihrer juristischen Verpflichtung, den Eltern Unterhalt zu leisten, auch praktisch nachkommen, eine Tatsache, die i n den Altenteilsregelungen ihren institutionellen Ausdruck findet. § 307. I m vorliegenden Fall ist der Gedanke für den Sohn wichtig: Er verliert seine Existenz und seine soziale Sicherung, wenn er den Hof verlassen muß. Die Gebundenheit des Vaters w i r d deutlich, wenn man sich vorstellt, daß der Sohn nicht sofort eine neue Arbeit fände. Dann wären die Eltern verpflichtet, Unterhalt zu leisten. Dieser Gedanke ist zu unterscheiden von dem i n vielen Gerichtsentscheidungen zum formlosen Hofübergabeversprechen 18 geäußerten Argument, daß der junge Bauer aufgrund der Zusage des alten Bauern erhebliche Opfer gebracht habe. Das ist ein aus dem Gedanken der Vertrauenshaftung fließendes Argument, das oben 19 bei den Vertragsgesichtspunkten erörtert wurde. § 308. Wegen der vier aus der Familienbindung entspringenden Gesichtspunkte besteht ein wesentlicher Unterschied zu den Fällen fehlender Abstammung des Jungbauern vom Eigentümer, insbesondere zu dem Sachverhalt, der dem Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 5. Februar 195720 zugrunde lag. Dort war ein Neffe auf den Hof des Onkels gezogen und hatte gleichzeitig auf die Übernahme eines anderen Hofes ver16 17

Wiethölter,

Rechtswissenschaft, 1968, S. 230 f.

Darauf hat schon A d o l p h Wagner i n seinen kritischen Untersuchungen zum Erbrecht hingewiesen, siehe Finanzwissenschaft, 2. Teil, 2. Aufl. 1890, § 241, S. 589; vgl. auch Lejman, Diskussionsbeitrag zu den Verhandlungen der Fachgruppe f ü r Zivilrechtsvergleichung anläßl. d. Tagung f ü r Rechtsvergleichung 1969, S. 121. 18 Besonders BGH, Beschl. v. 5.2.1957, B G H Z 23, 249 ff. (263); O L G Celle, Beschl. v. 12.3.1956, DNotZ 1956, 429 ff. (431); Beschl. v. 29.5.1962, NdsRpfl. 1963,10 ff. (12); v. 9.3.1964, NdsRpfl. 1964,131 ff. (132). 19 Oben §263. 20 B G H Z 23, 249 ff. 13

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

ziehtet, w e i l der Onkel i h m zugesagt hatte, er werde seinen Hof erben. Schon nach wenigen Wochen w a r es zwischen beiden zum Streit gekommen. I n jenem Fall dürfte der Gedanke der Vertrauenshaftung i m Vordergrund stehen, während hier der Gesichtspunkt der Versorgung der Nachkommen mindestens ebenso wichtig ist. Es ist ein entscheidender Unterschied, ob man den eigenen Sohn vom Hof jagt u n d i h m die Existenz n i m m t oder ob man dies m i t einem Familienfremden macht. Deshalb wäre, wenn der Jungbauer kein Abkömmling ist, ein Ersatz des Vertrauensschadens i n Geld eher angebracht als ein Erfüllungsanspruch. Eine Einsetzung als Erbe durch das Gericht unter Mißachtung der Eigentumsordnung kann angemessen sein, wenn der Jungbauer wenigstens gesetzlicher Erbe ist, nicht aber bei einem entfernten Verwandten. Es drängt sich hier die Frage auf, welchen Einfluß ein Ausgangsfall auf eine „ständige Rechtsprechung" hat. Wäre die spätere Entscheidung w o h l ebenso ausgefallen, wenn sie vor dem am 16. Februar 1954 entschiedenen Ausgangsfall ergangen wäre 21 ? § 309. Ebenso wie gegen den Vater lassen sich aus der Familienbindung auch Argumente gegen die Tochter herleiten. Der Richter kann ihr vor allem vorhalten: „Sie sind als Schwester verpflichtet, alles zu unterlassen, was dazu führt, daß I h r Bruder unterhaltsbedürftig w i r d . " Ein Indiz für die Pflicht ist die Tatsache, daß i n vielen, vor allem romanischen Ländern auch unter Geschwistern eine Unterhaltspflicht besteht 22 . B. Die Härte des sozialen Abstiegs

§ 310. Der als nächstes zu behandelnde Gesichtspunkt hat eine gewisse Ähnlichkeit m i t dem Gedanken der Versorgung; doch ist noch auf einen besonderen Aspekt hinzuweisen: Es bedeutet i n vielen Fällen eine große Härte, wenn jemand, der i n wohlhabenden Verhältnissen auf gewachsen ist, später mittellos dasteht. Der Verlust gewohnter Annehmlichkeiten, der Abstieg i n der sozialen Stellung, trifft den Menschen persönlich häufig schwerer als der Verzicht auf nie Kennengelerntes 23 . 21 Der Einfluß der tatsächlichen Umstände eines Ausgangsfalls auf eine ständige Rechtsprechung und umgekehrt die Behandlung von Sonderfällen innerhalb einer Präjudizienkette wäre ein interessantes Gebiet für empirische Untersuchungen. Allerdings würde dafür die Betrachtung der veröffentlichten Sachverhalte kaum ausreichen; es wäre vielmehr ein eingehendes Studium der Entscheidungstexte erforderlich. Z u ähnlichen Überlegungen regt die Rechtsprechung des B A G zum Lohnanspruch von Familienangehörigen an. Siehe dazu oben § 43. 22 Nachweise bei Dolle, Familienrecht, Bd. I I , 1965, § 86 I I 2, S. 6. 23 Bemerkenswert die Äußerung des „Kathedersozialisten" Schäffle, Kapitalismus und Sozialismus, 1870, 4. Vortrag, S. 59 ff. (S. 88): Der Erwerber

3. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

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Dieses Argument entspricht zwar nicht den heute herrschenden A n schauungen 24 . Doch wäre seine Nichtbeachtung ein methodischer Fehler; denn es können dadurch wesentliche Gesichtspunkte unbeachtet bleiben. §311. Das zeigt sich gerade i m vorliegenden Fall. Der A n w a l t des jungen Bauern kann geltend machen: „Es würde den Bauernsohn unzumutbar hart treffen, wenn er, statt den eigenen Hof zu leiten, sich i n der Stadt eine Stelle suchen und als ungelernte K r a f t arbeiten müßte. Seiner Frau ist es nicht zuzumuten, als Putzfrau zum Familienunterhalt bezutragen." Das Gewicht dieses Arguments w i r d klar, wenn man bedenkt, daß es — von schweren Kriminalstrafen abgesehen — wenige von Gerichten ausgesprochene Rechtsfolgen gibt, die so tief i n das Leben eines Menschen eingreifen. Der Nachteil trifft hier nur den auf dem Hof tätigen Sohn und nicht die Tochter, die anderweitig versorgt ist. C. Die Unterstützung des Erwerbstriebs

§ 312. Die am häufigsten für das Familienerbrecht vorgebrachte Begründung ist die Erwägung, daß der Trieb zum Arbeiten, Erwerben und Sparen und damit die für den Volkswohlstand erwünschte Vermögensbildung i n der Einrichtung des Erbrechts eine unentbehrliche Stütze finde 25. Die Gewißheit, seinen Besitz auf die Angehörigen vererben zu können, sei eine wichtige Quelle für Schaffenskraft und Arbeitsfreude 2e. des Vermögens „hinterläßt eine W i t w e u n d heranwachsende Kinder, deren ganze I n d i v i d u a l i t ä t auf der bisherigen Vermögensgrundlage sich gebildet oder zu bilden begonnen hat u n d bei Aufhebung dieser Grundlage zerstört werden würde. Die Hinterlassenen können sich nicht »zurückbilden 4 , nicht entindividualisieren . . . Die B i l d u n g individueller Lebensverhältnisse, die stattgehabte Individualisierung der Familienmitglieder nach dem Familienvermögen rechtfertigt bis zu einer gewissen Grenze unbedingt das Anrecht auf das Familienvermögen, bis zu der Grenze nämlich des M i n i m u m s der nicht mehr leicht abzulegenden Ansprüche . . . Die plötzliche Entblößung auf hohem Fuß erzogener I n d i v i d u e n v o m Vermögen ist ein unendlich schmerzlicherer Prozeß, als die einfache Fortsetzung niedriger Lebensansprüche." 24

Radbruch, Rechtsphilosophie, 6. Aufl. 1963, S. 258 f. Vgl. Proudhon, Système des Contradiations Économiques, Chapitre X I , § I I Causes de l'établissement de la propriété 2., Bd. I I , 1846, S. 253 ff. (S. 262 f); Bluntschli , Gesammelte kleine Schriften, Bd. I, 1879, S. 235; Trendelenburg , Naturrecht, 2. Aufl. 1868, §141, S. 306 ff. (S. 307); Cathrein, Moralphilosophie, Bd. I I , 5. Aufl. 1911, S. 343. Wiethölter, Rechtswissenschaft, 1968, S. 230: „Ohne freiheitliches Erbrecht gehen, w i e Erfahrungen lehren, Arbeitsinteresse u n d Verantwortungsempfinden zurück; eine etwa allein erbberechtigte ,Allgemeinheit' trägt dann die Nachteile der Abschaffung von Erbrecht." 25

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Staudinger - Boehmer, Einl. § 5 Rdn. 10.

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

Ob dieses Argument richtig ist, kann i n zweifacher Hinsicht fraglich sein. Einmal hängt es vom weltanschaulichen Standpunkt ab, ob man die Unternehmerinitiative als eine für die Volkswirtschaft notwendige K r a f t ansieht oder ob man das „Profitinteresse" überwiegend für schädlich hält. Zum anderen wäre zu fragen, wie weit der Gedanke an das Erbrecht als Motiv tatsächlich reicht. Man denke nur daran, daß heute die Leiter von Großbetrieben häufig nicht deren Inhaber sind. § 313. a) I m vorliegenden Fall wäre zunächst zu fragen, ob dadurch, daß dem Sohn gegen den W i l l e n des Hofeigentümers ein Recht auf den Hof zugebilligt wird, ungünstige Wirkungen zu befürchten sind. Für die i m Augenblick der Urteilsfindung bestehenden Verhältnisse sind die Auswirkungen jedoch nicht ungünstig, sondern i m wesentlichen günstig. Da der Sohn den Hof bereits bewirtschaftet, kommt es vor allem auf seine Initiative an, und sie w i r d nur gefördert, wenn klargestellt wird, daß er Hoferbe w i r d 2 7 . Das hat günstige Innenwirkungen für die Prozeßparteien und, da es sich u m eine sozial nützliche Handlung handelt, auch günstige Außenwirkungen auf die Volkswirtschaft. b) Es ist jedoch auch zu prüfen, ob eine ungünstige Steuerung dadurch eintritt, daß auf sozial nützliche Handlungen i n der Zukunft eingewirkt wird 2 8 . Kann der A n w a l t des Vaters geltend machen: „Wenn mein Mandant nicht mehr über sein Eigentum frei verfügen kann, dann verliert ja jeder die Lust, sich anzustrengen, w e i l der Staat doch über seinen Besitz verfügt."? Diese Gefahr besteht solange nicht, wie die Eingriffe der Gerichte Sonderfälle beschränkt bleiben. Viel eher wäre zu befürchten, daß vielen anderen, bereits bestehenden gesetzlichen Beschränkungen Verfügungsmacht über landwirtschaftliches Vermögen dazu führen, Interesse des Eigentümers an seinem Gut zu beeinträchtigen.

auf die der das

D. Die Eignung des Unternehmers

§ 314. I n der Diskussion spielt weiter die Frage der Eignung des Erben zur Führung des Unternehmens eine Rolle 29 . V o n den Sozialreformern, vor allem von den Saint-Simonisten, ist geltend gemacht worden, das Familienerbrecht gewährleiste nicht die zweckmäßigste Verwaltung des Sozialkapitals. Die durch den Zufall der Geburt ausgewählten Erben 27 A u f die Schwierigkeiten, die durch das gemeinsame Regieren von Vater u n d Sohn entstehen können, wurde oben § 305 hingewiesen. 28 Siehe dazu oben § 92. 29 Vgl. Antweiler, Erbschaftssteuer, S. 101, m i t Hinweis auf die Argumente der Saint-Simonisten; Staudinger - Boehmer, Einl. §5 v o r §1922, Rdn. 8; REHG, U r t . v. 18.11.1938, REHGE 6,138 (147).

3. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

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besäßen nur selten die Fähigkeiten, die für die Nutzbarmachung ihrer Produktionsmittel erforderlich sind. Die Eignung des Unternehmers w i r d hervorgehoben i m Höferecht und ist dort auch gesetzlich fixiert (vgl. § 6 Abs. 6 HöfeO). Läßt sich das Gericht von diesem Gesichtspunkt leiten, so hat das Innenund Außenwirkungen. Der Richter kann dem Sohn vorhalten: „ W e i l Sie zur ordentlichen Bewirtschaftung nicht fähig sind, können w i r Ihnen i m Interesse Ihrer Familie und der Allgemeinheit den Hof nicht anvertrauen." § 315. Der Bundesgerichtshof hat i n dem behandelten Beschluß offenbar vorausgesetzt, daß der Bauernsohn, der jahrelang auf dem Hof gearbeitet hatte, wirtschaftsfähig war. Das Gericht hat aber nicht dargelegt, ob die Tochter oder deren Mann i n der Lage u n d gewillt waren, den Betrieb zu führen. Dies müßte bei einer Abwägung unter Umständen deshalb noch näher geklärt werden, w e i l die größere oder geringere Eignung jeder der beiden Parteien ein Gesichtspunkt sein kann, der mehr oder weniger ins Gewicht fällt 3 0 . Bei unserer Methode behandeln w i r den Umstand ja nicht als Tatbestandsmerkmal, wie es das Gesetz i n § 6 Abs. 6 HöfeO tut. E. Die Mühelosigkeit des Erbschaftserwerbs

§ 316. Als letztes sei noch eines der Argumente angeführt, die neben der bereits zu Anfang dieses Abschnitts 3 1 erwähnten generellen Ungleichheit gegen das Familieneigentum geltend gemacht werden: Es ist gesagt worden, das arbeitslose Einkommen sei als unmoralisch zu verwerfen, w e i l es durch keine Leistung gerechtfertigt sei 32 : „Wer nicht arbeitet, der soll auch nicht essen." Doch ist zu berücksichtigen, daß die Erlangung eines Vorteils niemals i n dem Sinne ein Unrecht sein kann, wie die Zufügung eines Nachteils 33 . I m Grunde ist der Vorteil immer nur deshalb ein Unrecht, w e i l andere, die i h n nicht haben, weniger bekommen. Eine andere Betrachtungsweise müßte als Ressentiment gebrandmarkt werden. §317. I m vorliegenden F a l l kann das Argument jedoch wegen der besonderen Umstände sehr w o h l gegen den Anspruch der Tochter unrl 30

Z u r Sachverhaltsaufklärung siehe unten § 528. Oben §295. 82 Antweiler, Erbschaftssteuer, S. 57 f.; A n t o n Menger, Neue Staatslehre, 1903, S. 157: „Durch die durchgreifende Einschränkung des Erbrechts würde ohne Zweifel eine der dunkelsten Schattenseiten unseres heutigen Rechtszustandes beseitigt werden. Denn keine Einrichtung leugnet so grundsätzlich den Zusammenhang zwischen Verdienst u n d Belohnung u n d keine gibt den Verlauf der menschlichen Geschicke so sehr dem Z u f a l l der Abstammung preis w i e gerade das Erbrecht." 31

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

für das Recht des jungen Bauern geltend gemacht werden. Der Sohn kann der Tochter vorhalten: „Ich habe jahrelang als Bauer geschafft und mir den Hof erarbeitet, und nun willst D u auf meine Kosten den Hof haben, den Du durch nichts verdient hast."

3. Abschnitt Gründe für und gegen das gewillkürte Erbrecht § 318. Es bleibt die Frage zu erörtern, ob aus den Gründen, die für die Gültigkeit einer Erbfolge aufgrund einer Verfügung von Todes wegen sprechen, noch zusätzliche Gesichtspunkte für die Beurteilung unseres Falles hergeleitet werden können, die nicht bei den Gründen für das Familienerbrecht und für die Vertragsbindung erwähnt worden sind. Das ist zu verneinen. Allenfalls der Gedanke der Unterstützung des Erwerbstriebs wäre nochmals besonders zu nennen 34 : Die Einschränkung des Verfügungsrechts über den Nachlaß kann hier die gleiche Wirkung zeigen wie die Beschneidung des Familienerbrechts. Doch wurde schon oben 35 dargelegt, daß der Gesichtspunkt bei einem Streit m i t dem m i t arbeitenden Sohn kein Gewicht hat. Zusätzlich ist darauf hinzuweisen, daß der Eigentümer es i n der Hand hat, durch eine eindeutige Erklärung gegenüber dem Jungbauern klarzustellen, daß dieser den Hof nicht erhält 3 6 . Denn dann wäre dessen Vertrauen nicht gerechtfertigt. Der Gesichtspunkt der freien Entfaltung der Persönlichkeit wurde bei den Vertragsgründen besprochen und als nicht stichhaltig abgelehnt 3 7 .

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Deshalb geht m a n i m Prozeß auch v o n der Frage aus, ob der Nachteil, den der Beklagte erleidet, begründet ist. Siehe oben § 160. 34 Cathrein, Moralphilosophie, Bd. I I , 5. Aufl. 1911, S. 344. 35 Oben §313. 38 So m i t Recht Thole, Hof Übergabeverhältnis auf nicht-rechtsgeschäftlicher Grundlage?, S. 161; vgl. auch B G H , Beschl. v. 7.7.1966, R d L 1966, 290 ff. (292). 37 Oben §203.

Zusammenfassung der bisher gefundenen Gesichtspunkte § 319. Bevor w i r die Gründe untersuchen, die für und gegen die Beachtung der Form und die Einhaltung gesetzlicher fiixierter Regeln geltend gemacht werden können, wollen w i r eine Zwischenübersicht geben. § 320. Folgende Argumente haben sich als nicht stichhaltig erwiesen: Die gerichtliche Gestaltung der Eigentumsverhältnisse beeinträchtigt nicht die Rechte unbeteiligter Dritter (§ 173). Als der Vater der Tochter den Hof versprach, verzichtete er nur zu ihren Gunsten auf das Eigentum, nicht zugunsten des Sohnes (§ 197, § 258). Er nahm auch nicht die Nachteile i n Kauf, die das Zusammenleben m i t sich brachte, nachdem es m i t dem Sohn zum Streit gekommen war (§ 198, § 259). Die freie Entfaltung der Persönlichkeit des alten Bauern ist durch den Eingriff des Gerichts nicht wesentlich eingeschränkt (§ 204). Das Rechtsgeschäft zwischen Vater und Tochter trägt nicht wie andere Verträge die Gewähr der materiellen Richtigkeit i n sich, w e i l der Vater einseitig den Inhalt beeinflußt und der Sohn seine Interessen nicht wahren kann (§ 208). Die Regelung durch den alten Bauern, der als Vater den Beteiligten nahesteht, ist kein Vorteil, weil er seine Verfügungsmacht mißbraucht (§ 210) und die „persönliche" Behandlung als unbilliger empfunden w i r d als die durch die neutrale staatliche Instanz (§ 211). Der Rechtsfrieden w i r d durch den staatlichen Eingriff nicht weiter gestört, wenn es zwischen den Parteien bereits zum Streit gekommen und das Gericht angerufen worden ist (§ 213 a, § 261). Der Tochter ist durch ihr Vertrauen auf das Wort des Eigentümers kein Vertrauensschaden entstanden (§ 217, § 264). Die Enttäuschung des Sohnes über das nicht eingehaltene Versprechen des Vaters hat keinen Einfluß auf den Geschäftsverkehr, da es lediglich den privaten Bereich betrifft (§ 218, § 265). Das gleiche gilt für das Vertrauen der Tochter, soweit sie auf das Wort des alten Bauern und nicht auf den Wortlaut des Gesetzes vertraut (§ 266). Die Berücksichtigung der Tatsache, daß der Sohn den Famliennamen führt, wäre ein Verstoß gegen das Gebot der Gleichbehandlung von Mann und Frau (§ 290).

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

Die Nichtberücksichtigung der bäuerlichen Anschauung über den Vorzug des männlichen Geschlechts bei der Hoferbfolge führt nicht zu Unsicherheit und Streit, w e i l der notarielle A k t auch i n den Augen j u r i stischer Laien eine stärkere rechtliche Wirkung hat als die Sitte (§ 289, §294). Der Verwandtschaftsgrad des Eigentümers ist zu Sohn und Tochter gleich eng, und daher kann keiner der beiden besondere Rechte daraus herleiten (§ 301). Bei einer Verurteilung des Vaters wäre nicht zu befürchten, daß andere Bauern den Hof zu spät ihrem Sohn zur Bewirtschaftung überlassen; denn dann müßten sie auf dessen Arbeitskraft verzichten (§ 269 b). Die Beeinträchtigung des Erwerbstriebs des Erblassers ist ohne Belang, da der Sohn den Hof bereits bewirtschaftet (§ 313 a). Eine Einwirkung auf die Initiative anderer Bauern ist nicht zu befürchten, solange Gerichtsentscheidungen, die die Verfügungsrechte des Erblassers beschränken, auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben (§ 313 b). § 321. Die verbleibenden Gesichtspunkte sollen nun einander gegenübergestellt und dabei Innen- und Außenwirkungen getrennt aufgeführt werden. a) Für den Anspruch des Sohnes und damit gegen das Recht des Vaters 1 sprechen folgende Gesichtspunkte: Innenwirkungen: Der Vater war einmal einverstanden, daß der Sohn den Hof erhalten sollte (§ 197, § 256). Er hat das auch ausgesprochen und seinen Willen durch die Überlassung des Mitbesitzes bestätigt (§ 201, § 257). Damit hat er auch die Nachteile i n Kauf genommen, die m i t dem Zusammenleben auf dem Hof verbunden sind (§ 198, § 259). Der Vater hat durch sein Versprechen den Sohn veranlaßt, den Hof als seine Existenz zu betrachten und sich nicht nach einer anderen Lebensgrundlage umzusehen (§ 215 a, § 263). Die Vertreibung vom Hof wäre für den Sohn eine große Härte, vor allem, weil damit ein sozialer Abstieg verbunden wäre (§ 311) und weil er der Ernährer der Familie ist (§ 287, § 293). Der Nachteil kann nur durch die Übertragung des Hofes wirklich beseitigt werden (§ 217, § 263). Für die Beseitigung des Schadens hat der Vater einzustehen, w e i l sein Verhalten einem Verschulden gleichzusetzen ist (§ 268). 1

Siehe dazu oben § 155.

3. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

A n der „schuldhaften" Handlung hat auch die Tochter teilgenommen, und es ist deshalb nicht gerechtfertigt, daß sie aus dem Vorgang Nutzen zieht (§ 271). Den Nachteil müssen vor allem unterhaltspflichtige Verwandte verhüten (§ 307); das gilt auch für die Schwester (§ 309). Der Sohn hat i n der Erwartung, Hoferbe zu werden, seine ganze Arbeitskraft i n den Hof gesteckt, und der Vater hat diese Leistung angenommen. Dadurch ist er auch zur Gegenleistung verpflichtet, die nach Lage der Dinge i n der Übereignung des Hofes besteht (§ 281). Der Tochter würde dagegen der Besitz unverdient zufallen (§317). Der Jungbauer ist offenbar ein geeigneter Bewirtschafter und w i r d daher auf die Dauer voraussichtlich für sich und seine Familie mehr Nutzen aus dem Hof ziehen als die Tochter (§ 315). Der Sohn hat die Bewirtschaftung des Hofes bereits übernommen (§ 305), während die Tochter wahrscheinlich einen Verwalter anstellen müßte (§ 292). Außenwirkungen: Die Nichtahndung des Wortbruchs kann das allgemeine Vertrauen i n das Recht beeinträchtigen (§ 219, § 267). Der junge Bauer w i r d wahrscheinlich den Hof so bewirtschaften, daß davon auch die Volkswirtschaft auf die Dauer den größeren Nutzen hat (§ 314). Die Verurteilung des Vaters kann andere Bauern veranlassen, i n Zukunft freiwillig ihren Hof auf den Sohn zu übertragen, der das A n wesen bewirtschaftet (§ 236, § 269 b). b) Gegen den Anspruch

des Sohnes und damit für das Recht des

Vaters sprechen folgende Gesichtspunkte: Innenwirkungen: Die Tochter müßte auf den Vorteil verzichten, den ihr der Hof noch bringen könnte, nachdem der Bruder ein eventuell geschuldetes Entgelt für die geleistete Arbeit und die Abfindung als weichender Erbe erhalten hat (§ 162 b und d) . Für den Vater wäre das Leben erträglicher, wenn das Anwesen der Tochter gehören würde und er den Besitz nicht mehr m i t dem Sohn teilen müßte (§ 162 c). Eine gerichtliche Regelung des Zusammenlebens der zerstrittenen Parteien läßt sich praktisch nicht vollstrecken (§ 144).

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

Der Sohn wußte, daß das Versprechen des Vaters nicht rechtsverbindlich war, und er hätte danach handeln können. Allerdings hätte er kaum die Möglichkeit gehabt, den Vater zum Abschluß eines Vertrages zu zwingen (§ 228, § 272 a). Die persönliche Bindung zwischen dem Sohn und seinen Eltern ist gestört (§ 303). Soweit sich der Sohn ihnen gegenüber undankbar verhalten hat, muß er sich die Sinnesänderung seines Vaters selbst zuschreiben (§ 272 b). Grober Undank zerstört die Vertrauensbindung (§277). Durch die gleichzeitige Anwesenheit von A l t - und Jungbauer auf dem Hof bis zum Todes des Vaters kann die Bewirtschaftung leiden, so daß die Familie zunächst einen geringeren Nutzen aus dem Hof zieht (§ 305). Außenwirkungen: Die gleichzeitige Anwesenheit der zerstrittenen Parteien auf dem Hof kann die wirtschaftliche Nutzung des landwirtschaftlichen Eigentums zunächst beeinträchtigen, an der auch die Allgemeinheit ein Interesse hat (§ 305).

5. Kapitel

Gründe für die Formnichtigkeit § 322. Die bisherigen Erörterungen führen die rechtlichen Überlegungen auf Billigkeitsgesichtspunkte zurück, wie sie i m wesentlichen auch der Laie anführt, wenn er den Fall unabhängig von der gesetzlichen Regelung beurteilt. Hier liegt aber nicht die eigentliche Problematik der Entscheidung. I m Gegenteil, nur w e i l das Rechtsgefühl so eindeutig zugunsten des Sohnes reagiert, setzt sich die Rechtsprechung über das Gesetz hinweg und entscheidet contra legem. Deshalb kommt es für eine vollständige rechtliche Wertung darauf an, die Gründe für die Gesetzesbindung i n die Abwägung einzubeziehen 1 sowie jene Gesichtspunkte, die für die Beachtung der Formvorschrift sprechen. Diese Gründe müssen w i r den bisher gefundenen Argumenten gegenüberstellen. N u r so läßt sich abschätzen, welches Gewicht sie i m konkreten Fall haben. § 323. I m Vordergrund der juristischen Untersuchungen über die Form steht die Frage nach den Formzwecken. Über sie ist seit jeher viel geschrieben worden 2 . Diese Überlegungen lassen sich kurz wie folgt zusammenfassen : Bei Abschluß eines förmlichen Geschäfts besteht — vor allem wenn es vor dem Notar abgeschlossen wurde — Klarheit darüber, ob der Vertrag wirksam zustande gekommen und welches sein Inhalt ist. Über beides können sich die Beteiligten leicht unterrichten und es vor Gericht beweisen. Dadurch werden Streitigkeiten entweder völlig vermieden oder einfacher und schneller entschieden. Die Behörden, die den A k t zu genehmigen oder zu kontrollieren haben, können sich darüber orientieren, was vereinbart worden ist. Die Parteien des Vertrages werden zur gründlichen Überlegung angehalten und vor übereilten Erklärun1

Siehe unten 6. Kapitel, §§ 335 ff. Schon v. Savigny, Das Obligationenrecht als T h e i l des heutigen römischen Rechts, Bd. I I , 1853, S. 218 ff.; Jhering, Geist des römischen Rechts, Bd. I I 2, § 45, 5. Aufl. 1898, S. 470 ff. Siehe auch die Zusammenfassung i n den Motiven zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. I, 1888, S. 179 f. sowie K a r l Heldrich, Die F o r m des Vertrages, AcP Bd. 147 (1941), 89 ff. (91 ff.). 2

2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

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gen geschützt. Wenn sie das Rechtsgeschäft vor einem Notar abschließen, werden sie über die Bedeutung aufgeklärt. Dem stehen auch Nachteile gegenüber: Der Abschluß des Rechtsgeschäfts w i r d erschwert, und die Abfassung vor dem Notar verursacht Kosten. § 324. Die Stichhaltigkeit Punkten zweifelhaft sein.

dieser Gründe

kann allerdings i n zwei

a) Haben die Parteien ein Rechtsgeschäft schriftlich abgeschlossen, so w i r d dadurch die Gefahr vermindert, daß es zu einem Rechtsstreit kommt. Doch sind die Gründe, die dafür sprechen, einen Vertrag förmlich zu schließen, nicht identisch m i t den Gründen, die den Gesetzgeber veranlassen können, eine Formvorschrift zu erlassen. Wenn nach dem Gesetz ein formfehlerhaftes Geschäft nichtig 1st, so kann gerade das die Quelle von Streitigkeiten sein 3 . Die Rechtsprechung zum Problem der Durchbrechung der Formnichtigkeit ist ein deutlicher Beweis dafür 4 . b) Der Zweck der Form, zu einer gründlichen Überlegung anzuhalten, kann bei schriftlichen Verträgen — nicht dagegen bei notariellen Beurkundungen — geradezu i n sein Gegenteil verkehrt werden. Zur Schriftform genügt nach bürgerlichem Recht die handschriftliche Unterzeichnung (§ 126 BGB). Erfahrungsgemäß werden aber häufig Verträge unterschrieben, die von dem Unterzeichner gar nicht gelesen werden. Das gilt vor allem für Geschäftsbedingungen, die i m Kleindruck auf der Rückseite von Vertragsformularen stehen 5 . § 325. Bei der Betrachtung der Formzwecke geht es u m die Vor- und Nachteile der Form. Für das Gericht kommt es aber nicht nur darauf an, die Gründe für die Handlungsnorm zu untersuchen, die besagt, daß die Form einzuhalten sei. Vielmehr sind, wie bereits oben 8 dargelegt, die Gründe zu prüfen, die für die streitige Rechtsfolge geltend gemacht werden können. Das ist nicht die Vollziehung der Form durch die Bürger, sondern die Nichtigkeit oder Gültigkeit des Versprechens und die sich daraus eventuell ergebende Bejahung oder Verneinung von A n 3 Vgl. zu den früher durch die Testamentsform entstandenen Unsicherheiten, Fritz v. Hippel, Formalismus u n d Rechtsdogmatik, 1935, S. 19 if. 4 Aus diesem Grunde hat ζ. B. das österr. A B G B i m bewußten Gegensatz zum Code Napoleon u n d zum A L R die Formfreiheit zum Prinzip erhoben. Es bestand die Befürchtung, „daß der nicht zu verhütende Mißbrauch die Richter geneigt mache, der Strenge des Gesetzes auszuweichen, u n d daß die vorgeschriebene F o r m neue Prozesse veranlasse, die ohne dieselben gar nicht entstanden wären". Zeiller, Kommentar zum A B G B , Bd. I I I , 1. Abt., 1812, § 883 A n m . 3, zitiert bei Lorenz; Das Problem der Aufrechterhaltung formnichtiger Schuldverträge, A c P Bd. 156 (1957), S. 381 ff. (S. 392).

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Vgl. Heldrich, AcP Bd. 147, 89 ff. (95) ; Motive, Bd. I, S. 179.

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Oben § 86 u. § 149.

3. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

Sprüchen. Streitgegenstand sind die Ansprüche auf Leistung aus dem formgültigen Rechtsgeschäft oder auf Rückzahlung dessen, was aufgrund des formnichtigen Geschäfts geleiset worden ist 7 . Es ist also zu unterscheiden zwischen den Gründen für die Form, den Gründen für und gegen den Erlaß einer Formvorschrift durch den Gesetzgeber und den Gründen für und gegen die Beachtung der Formvorschrift durch die Gerichte. Nur so ist eine rationale Darlegung der Gesichstpunkte möglich. Die richtige Fragestellung ermöglicht es, zwischen Innen- und Außenwirkungen zu unterscheiden. § 326. Die Innenwirkungen eines Urteils, das sich auf die Formvorschrift stützt, sind die Prozeßerleichterung und die Vermeidung eines Vertrauensschadens für die Partei, die auf die Form vertraut hat, oder darauf, daß es ohne Form keine rechtliche Bindung gebe. § 327. Die Frage des Vertrauensschadens w i r d allerdings nur aktuell i m Zusammenhang m i t dem Vertrauen auf das Versprechen, das i n einer bestimmten Form abgegeben wird, oder auf das Gesetz, das die Beachtung der Form anordnet. Es genügt daher, den Vertrauensgedanken jeweils i m Zusammenhang m i t jenen Gesichtspunkten 8 zu behandeln, da die Form die dort genannten Gründe nur verstärkt. § 328. Die Prozeßerleichterung t r i t t sowohl dann ein, wenn die Form vorliegt, wie auch dann, wenn sie nicht gegeben ist. a) Liegt die Form vor, so kann sich das Gericht auf eine Vermutung stützen. Der Richter kann zur Partei, die die Verbindlichkeit des Papiers anficht, sagen: „ W i r müssen annehmen, daß Sie das, was Sie unterschrieben haben, auch erklärt und gewollt haben. Einen Gegenbeweis können w i r nicht zulassen; denn das würde zu unübersehbaren Beweisschwierigkeiten führen und den Prozeß zu sehr komplizieren." Allerdings sind m i t dieser Vermutung nach deutschem Recht nicht alle Einwendungen gegen die Gültigkeit des Geschäfts ausgeschlossen. Insbesondere kann jeder Erklärende immer noch geltend machen, i h m habe der Geschäftswille gefehlt (Anfechtung nach § 119 BGB) oder das Erklärte sei unrichtig beurkundet worden (§§ 415 ff. ZPO). b) Die Formvorschrift w i r k t aber vor allem dann prozeßvereinfachend, wenn die Form nicht gegeben ist; denn die Nichtigkeit erspart 7 I n der L i t e r a t u r steht demgegenüber die Frage nach den Formzwecken i m Vordergrund, vgl. etwa Coing, F o r m u n d B i l l i g k e i t i m modernen P r i v a t recht, Festvortrag, Deutscher Notartag 1965, S. 29 ff. (S. 48); Lorenz, A c P Bd. 156, 408. 8 Siehe oben § 217 (Vertrauensschaden beim Rechtsgeschäft) u. unten § 391 (Schaden durch Vertrauen auf den Wortlaut des Gesetzes).

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

jede weitere Untersuchung. Der Richter kann zum Kläger sagen: „ W i r können uns nicht die Arbeit machen, zu prüfen, ob Sie das Geschäft w i r k lich gewollt haben und ob die andern Klagegründe vorliegen; denn wenn die Urkunde nicht vorhanden ist, müssen w i r auch unterstellen, daß jene Voraussetzungen nicht gegeben sind." 9 § 329. Weit wichtiger als die Innenwirkungen sind die Außenwirkungen, die eintreten, wenn die Gerichte formfehlerhafte Geschäfte anerkennen oder nicht anerkennen: der Einfluß auf die Sicherheit i m Rechtsverkehr und auf den Rechtsfrieden sowie die Steuerung des Verhaltens bei künftigen Vertragsabschlüssen. § 330. Wesentlich ist vor allem die Steuerung; denn die Nichtanerkennung formfehlerhafter Geschäfte durch die Gerichte hat regelmäßig zur Folge, daß die Form i n Zukunft beachtet w i r d 1 0 . Die Sicherheit i m Geschäftsverkehr und der Rechtsfrieden setzen nicht nur voraus, daß die Gerichte die Formvorschrift beachten 11 . Wesentlich ist vor allem, daß zunächst überhaupt förmliche Geschäfte abgeschlossen werden; denn erst dabei kommen die wichtigsten Formzwecke ins Spiel; das sind die gründliche Überlegung, die Belehrung durch den Notar sowie die sozial nützliche Außenwirkung der erzwungenen Handlung: der Beweis i m Geschäfts- und Behördenverkehr sowie i n künftigen Prozessen. Für den Richter sind diese Zwecke der Form relevant, w e i l er entscheiden muß, ob ihretwegen steuernde Nachteile gerechtfertigt sind. Ist das der Fall, so kann er einer Partei vorhalten: „ W i r erkennen Ihre formlose Erklärung nicht an; denn sonst w i r d die Form i n Zukunft von niemandem mehr eingehalten, und es besteht die Gefahr, daß sich andere Leute unüberlegt i n wichtige Geschäfte stürzen sowie daß Staatsbürger, Behörden und Gerichte wegen des Fehlens klarer Unterlagen nicht wissen, welches der Inhalt der Geschäfte ist. Das kann Unklarheiten und Streit zur Folge haben." Bei einer Abwägung kommt es auf die Wahrscheinlichkeit künftiger Verletzungen der Formvorschrift an und auf die Größe der Nachteile, die ein Fehlen der Form i n der Zukunft bedeutet 12 . 9 Die Erleichterung zeigt sich deutlich i m französischen und italienischen Recht, wo statt einer Formvorschrift die prozessuale Bestimmung gilt, daß bei Streitigkeiten, die über einen bestimmten Streitwert hinausgehen, ein Zeugenbeweis nicht zulässig ist, sondern nur ein Beweis durch Urkunden. Siehe dazu Zweigert - Kötz, Einführung i n die Rechtsvergleichung, Bd. I I , 1969, S. 46; Rosenberg, Lehrbuch des Zivilprozeßrechts, 9. Aufl. 1961, §119 V, S. 585; Frey, Anwendung ausländischer Beweismittelvorschriften durch deutsche Gerichte, N J W 1972,1602 ff. 10 Häsemeyer, Die gesetzliche Form der Rechtsgeschäfte, 1971, S. 203. 11 Siehe die beiden folgenden §§ 331,332. 12 Z u r Situation, wenn kein steuernder Einfluß des Urteils zu erwarten ist, siehe unten § 432.

3. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

9

Diese Überlegungen spielen eine Rolle, gleichgültig, ob auf Leistung aus dem formnichtigen Rechtsgeschäft oder auf Rückzahlung des bereits Geleisteten aus ungerechtfertigter Bereicherung geklagt w i r d 1 3 . § 331. Es ist jedoch nicht nur erforderlich, daß die Bürger zur Einhaltung der Form angehalten werden. Für die Sicherheit im Rechtsverkehr ist es ebenso wesentlich, wie die Gerichte jetzt und i n Zukunft entscheiden, wenn eine vorgeschriebene Form vorliegt oder nicht vorliegt. a) Ist die Form gegeben, so würde die Sicherheit i m Geschäftsverkehr gestärkt, wenn die Gerichte jedes förmliche Geschäft ohne weitere Prüfung anerkennen würden. Das t u n sie aber i n unserer Rechtsordnung nicht; denn die vorgeschriebene Form ist nur notwendige, nicht hinreichende Voraussetzung für die Rechtsfolge. Die Sicherheit w i r d nur erhöht, soweit durch die Form mögliche Einwendungen ausgeschlossen sind. Die normale Schriftform beseitigt lediglich Unklarheiten darüber, ob ein Geschäft zustande gekommen ist und welchen Inhalt es hat. Weitere Einwendungen sind nur ausgeschlossen, soweit das Gesetz dies ausdrücklich anordnet wie etwa i m Wechsel- und Scheckrecht. b) Liegt die Form nicht vor, so würde die Sicherheit i m Rechtsverkehr gestärkt, wenn die Gerichte i n allen Fällen keine Ansprüche anerkennen würden. Doch dürften auch die gelegentlichen Ausnahmen, i n denen die Rechtsprechung die Berufung auf die Formnichtigkeit als einen Mißbrauch ansieht, den Geschäftsverkehr nicht ernsthaft stören; denn es handelt sich dabei w o h l stets u m Sachverhalte, die besonders gestaltet sind. Bei ihnen muß auch der juristische Laie erkennen, daß gute Gründe für die Anerkennung des formlosen Geschäfts gegeben sind. Wenn eine Zusage vorliegt, die nach Treu und Glauben nicht unwirksam sein darf, so kann man auf ihre Ungültigkeit nicht vertrauen wie auf andere Rechtstatsachen i m Handelsverkehr. Die Beachtung der Formvorschrift durch die Gerichte hat also insofern kaum praktische Außenwirkungen. Wesentlich ist lediglich die Beweiserleichterung, die durch jede Form erreicht wird, gleichgültig ob sie vorgeschrieben ist oder f r e i w i l l i g vorgenommen wird. § 332. Etwas stärker w i r k t sich die Beachtung der Formvorschrift auf den Rechtsfrieden aus. a) Liegt die Form vor, so würden Rechtsstreitigkeiten, die aus noch bestehenden Unklarheiten entstehen könnten, nur vermieden, wenn die Gerichte mögliche Einwendungen von vornherein nicht zulassen w ü r den, so daß die Parteien u n d i h r A n w a l t sich von deren Vorbringen keinerlei Erfolg versprechen könnten. Dies w i r d durch eine Formvorschrift aber nicht erreicht. Der Richter kann i n unserer Rechtsordnung nicht 13

Vgl. auch Flessner, Wegfall der Bereicherung, S. 137.

14 Westerhoff

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

zum Beklagten sagen: „ W i r können gegenüber Ihrem schriftlichen Versprechen die Berufung auf Ihren I r r t u m (oder auf die Sittenwidrigkeit des Vertrages) nicht zulassen; denn dann könnten alle förmlich geschlossenen Hechtsgeschäfte vor Gericht angefochten werden und es käme zu einer F l u t von Prozessen." b) Liegt die Form nicht vor, so kann die Anerkennung eines Anspruchs trotz Formmangels nach Treu und Glauben durch das Gericht weitere Prozesse zur Folge haben, w e i l andere Parteien hoffen können, m i t ihren Ansprüchen ebenso durchzudringen. Dies ist i n der Tat ein Gesichtspunkt, der gegen die Rechtsprechung zur Durchbrechung der Formnichtigkeit spricht. Man w i r d aber bedenken müssen, daß man einen Einfluß auf die zum Prozeß entschlossenen Bürger wohl nur dann erreichen kann, wenn sich die Rechtsprechung ganz starr an das Gesetz hält und keine Ausnahmen aus Treu und Glauben, Vertrauenshaftung oder wegen Rechtsmißbrauchs zuläßt; denn sonst werden die Betroffenen doch stets der Meinung sein, bei ihnen liege eine der von der Rechtsprechung zugelassenen Ausnahmen vor. Voraussetzung für eine nennenswerte Stärkung des Rechtsfriedens wäre also, daß man die gesamte Rechtsprechung zur Durchbrechung der Formvorschrift aufgibt, und selbst dann w i r d es immer noch Parteien geben, die nicht gewillt sind, sich m i t einer Treuwidrigkeit ihres Partners ohne weiteres abzufinden. § 333. Die für die Beachtung der Formvorschrift angeführten Gesichtspunkte können zum Teil für die Beachtung aller klar und einfach erkennbaren Bestimmungen durch die Gerichte geltend gemacht werden, zum Teil ergeben sie sich jedoch daraus, daß das Tatbestandsmerkmal von einem oder mehreren Beteiligten künstlich geschaffen wird. a) Für die Beachtung klar erkennbarer Tatbestandsmerkmale sprechen die Leichtigkeit der Unterrichtung i m täglichen Leben und i m Prozeß sowie die Verringerung der Gefahr von Rechtsstreitigkeiten. b) Die willentliche Schaffung der Form hat die Vorteile, daß die Erklärenden zur gründlichen Überlegung angehalten und eventuell vom Notar über die rechtlichen Konsequenzen belehrt werden, sowie die Nachteile, daß der Vertragsabschluß erschwert ist und daß Kosten entstehen. § 334. Da die Einhaltung der Form durch die Beachtung der gesetzlichen Vorschrift erzwungen wird, die bei Formmangel die Nichtigkeit vorschreibt, hängen beide Arten der Formzwecke m i t den Vor- und Nachteilen zusammen, die die Beachtung der gesetzlich festgelegten Regeln i m allgemeinen hat. Diese Gesichtspunkte wollen w i r i m folgenden Abschnitt untersuchen. Erst danach soll dann gefragt werden, welche Bedeutung die Gründe für und gegen die Formnichtigkeit i m konkreten Hoffolgef all haben.

6. Kapitel

Gründe für und gegen die Bindung an das Gesetz § 335. Wenn w i r fragen, w a r u m die Gerichte an das Gesetz gebunden sind, so ist eine methodische Besonderheit zu beachten: Die Voraussetzungen für die Untersuchung dieser Gesichtspunkte sind andere als die Voraussetzungen für die Untersuchungen, die sich aus den Rechtsinstituten wie Vertrag oder Erbrecht ergeben. Jene Institutionen wurden nur zum Anlaß, quasi als Anregung genommen, u m die ihnen zugrundeliegenden Gedanken herauszuarbeiten und diese dann für die Bewertung des Falles nutzbar zu machen. Das habe ich am Anfang dieses Teils 1 besonders für die Form dargelegt, deren Gründe selbst dann zu bedenken sind, wenn man glaubt, eine Konstruktion gefunden zu haben, bei der die Form nicht vorgeschrieben ist. Ganz anders liegt es bei den Gesichtspunkten, die für und gegen die Einhaltung der vom Gesetz gezogenen tatbestandlichen Grenzen sprechen. Sie werden nur aktuell bei der Frage, ob contra legem zu entscheiden ist oder nicht, das heißt, ob das Gericht vom Wortlaut des Gesetzes abweichen darf oder soll. Daher muß, bevor diese Argumente geprüft werden, eine ganz klare Feststellung der Gesetzeswidrigkeit vorliegen; es muß eindeutig gesagt werden, daß die begehrte Rechtsfolge nicht m i t dem Wortlaut des Gesetzes begründet werden kann. Sonst geht die Diskussion ins Leere. Diese Feststellung haben w i r oben 2 bereits eindeutig getroffen. § 336. M i t dieser Feststellung setzt sich die vorliegende Untersuchung i n Gegensatz zur herrschenden Tendenz i n der Praxis. I m allgemeinen herrscht die Neigung, den Umstand zu verdecken, daß die gewünschte Regelung gegen den Wortlaut des Gesetzes verstößt 8 . Das w i r d gerade beim Problem der Durchbrechung der Formnichtigkeit deutlich sichtbar,

1

Oben §185. Oben §135. 8 Vgl. etwa Merz, Auslegung, A c P Bd. 163 (1964), 305 ff. (332). 2

14*

Lückenfüllung

und

Normberichtigung,

212

2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

wenn etwa gesagt wird, es handele sich nur u m den Gegensatz zweier BGB-Paragraphen, nämlich § 125 und § 2424. Man mag i m § 242 BGB die formale Grundlage für eine fallweise richterliche Durchbrechung des Gesetzesrechts sehen5. Aber dadurch ändert sich an der Sachproblematik nichts. Wenn man eine positiv-rechtliche Stütze sucht, u m gegen den Wortlaut des Gesetzes zu entscheiden, so liegt es näher, auf A r t . 20 Abs. 3 GG zu verweisen, der die Rechtsprechung „an Gesetz u n d Recht" bindet®. Die geringe Achtung des Gesetzeswortlauts w i r d deutlich i n der leider überstrapazierten Parömie: „Wichtiger als der Wortlaut des Gesetzes ist sein Sinn u n d Zweck." „Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed v i m ac potestatem 7 ." Dieser Satz hat, richtig verstanden, sicher seinen guten Sinn. Problematisch w i r d er, wenn man aus i h m die Berechtigung ableitet, den „Sinn" des Gesetzes ohne weiteres an die Stelle des Wortlauts zu setzen. Hier gilt es zu fragen, was denn diese vis und potestas für den Bürger bedeutet, der sich nach dem Gesetz richten w i l l und soll. Eine ähnliche Verschleierung der Problematik ist häufig auch die Argumentation, das Gesetz habe eine Lücke, und deshalb sei der Richter gehalten, praeter legem Recht zu finden 8. M i t der Feststellung einer „planwidrigen Unvollständigkeit" des Gesetzes — so eine verbreitete Definition des Begriffs Lücke 9 — ist das Problem der stärkeren oder schwächeren Bindung an Wortlaut und Sinn des Gesetzes keineswegs erschöpft; denn es fragt sich doch, ob und wieweit es jeweils erlaubt ist, praeter legem Steuern zu erheben 10 , Sozialversicherungsrenten oder Subventionen zu zahlen, Regeln für den Straßenverkehr aufzustellen oder Formvorschriften zu schaffen 11. 4 So z. B. G. u. D. Reinicke, Formvorschrift, Treu u n d Glauben u n d Schadensersatz, M D R 1954, 641 ff. Siehe dazu auch Esser, Grundsatz u n d Norm, S. 63. 5 So Wieacker, Z u r rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 BGB, 1956, S. 21, S. 36; i h m folgend Thole, Hofübergabeverhältnis auf nicht-rechtsgeschäftlicher Grundlage?, S. 114 u n d S. 123. 6 Siehe dazu auch unten § 468. 7 Celsus, Dig. 1, 3, 17. Z u m römischen Sprachgebrauch siehe Kollatz, Vis ac potestas legis, Diss. F r a n k f u r t 1963, S. 27 ff. 8 Canaris , Die Feststellung v o n Lücken i m Gesetz, 1964, S. 17; Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 350.

9

Larenz, S. 358; Canaris, S. 16; Engisch, Einführung in das juristische

Denken, 4. Aufl., S. 138. 10 F ü r das Steuerrecht macht auch Larenz, S. 350, Einschränkungen aus dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes, w e i l „der Bürger sich darauf verläßt, daß i h m durch Gesetz oder Verordnung keine weitergehenden Lasten auferlegt werden, als er aus dem T e x t — i m Rahmen des möglichen Wortsinns — zu entnehmen vermag". 11 Eine A n w e n d u n g v o n Formvorschriften praeter legem hält z. B. Larenz, S. 355 f. f ü r zulässig. E r k a n n sich insofern auf die allgem. Meinung stützen.

3. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

1

Die mangelnde Berücksichtigung des Gesetzeswortlauts widerspricht echter Methodik. Es zeigt sich, daß w i r das Problem der Bindung an das Gesetz nicht w i r k l i c h bewältigt haben, sondern es einfach überspielen 12 . Das hat zur Folge, daß w i r i m juristischen Schrifttum extreme Bekenntnisse zum Teil für, zum Teil gegen die Gesetzestreue finden, ohne daß diese Ansichten i m einzelnen begründet sind. § 337. Gegen die Einbeziehung der Gründe für u n d auch gegen die Gesetzesbindung i n die Überlegungen des Richters kann eingewandt werden, es sei nicht die Funktion des Gesetzes, Gesichtspunkte für die A b wägung zu liefern, sondern durch das positive Recht sollten Grenzen gesetzt werden, an die sich die Rechtsunterworfenen u n d die Gerichte zu halten haben 13 . Das ist ein gewichtiger Einwand 1 4 . Er kann jedoch heute i n Anbetracht der häufigen Abweichungen vom Gesetz 15 i m Privatrecht letztlich nicht mehr entscheidend sein1®. I n der aktuellen Wirklichkeit unseres Zivilrechts lautet die Frage nicht mehr, ob die Gerichte vom Gesetz abweichen dürfen, sondern ob sie es offen oder versteckt tun, sei es durch die „Flucht i n die Generalklausel", die Bildung neuer Rechtsinstitute, wie der „faktischen Vertragsverhältnisse", sei es durch die Berufung auf die Verfassung oder — wie i m vorliegenden Fall — auf Sitte und Gewohnheit 1 7 .

12

Treffend dazu Esser, Grundsatz u n d Norm, S. 61. Vgl. statt vieler Forsthoff, Die B i n d u n g an Gesetz u n d Recht, (Art. 20 Abs. 3 GG), D Ö V 1959, 41 ff. (43): „Der Rechtsstaat steht u n d fällt m i t der unbezweifelten Verbindlichkeit des positivierten Rechts. Läßt er daran einen rechtlich relevanten Zweifel zu, so hebt er sich damit selbst auf, w e i l dann die logischen Prämissen u n d Prozeduren der Gewährleistung der gesetzmäßigen Freiheit fragwürdig werden." Canaris, Systemdenken u n d Systembegriff, 1969, S. 144 f., meint schon zu der v i e l milderen Ansicht v o n H o r n (Zur Bedeutung der Topiklehre Theodor Viehwegs für eine einheitliche Theorie des juristischen Denkens, N J W 1967, 601 ff. [606 f.]), daß das Gesetz „topische S t r u k t u r " habe, u n d daß der W o r t laut nicht mehr als ein erster A n h a l t s p u n k t f ü r die Entscheidung sei: „Daß das jeder juristischen Geltungslehre H o h n spricht, liegt auf der Hand." 13

14 Vgl. Friedrich Müller, N o r m s t r u k t u r u n d Normativität, 1966, S. 58 u n d S. 65, f ü r die Verfassungsnormen. 15 Nachweise über die Rechtsprechung bei Lieselotte Voigt, Entscheidungen gegen den klaren Wortlaut des Gesetzes, Diss. j u r . Göttingen, 1967, S. 40 ff. 18 Vgl. Hans Peter Schneider, Richterrecht, Gesetzesrecht u n d Verfassungsrecht, 1969, S. 36. Siehe auch B G H (GS), Beschl. v. 31. 5.1954, B G H Z 13, 360 ff. (367). 17 Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 346 u n d S. 400; Wieacker, Gesetz u n d Richterkunst, 1958, S. 4, spricht v o n „Erschleichungen u n d verabredeten Fiktionen", Fritz v. Hippel, Formalismus u n d Rechtsdogmatik, 1955, S. 144, v o n idealisierendem Scheinpositivismus.

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. Hauptteil: Die Fallbehandlung

Die Vertuschung dieser Verhältnisse hindert neue Erkenntnisse 18 . Gerade durch die Überlegungen über die Notwendigkeit und die Nachteile einer Bindung an das positive Recht sollte sich der Jurist von dem Laien unterscheiden, der die Vor- und Nachteile einer Entscheidung abwägt. Es gibt außerhalb der traditionellen Rechtsgebiete Gesetzesmaterien, i n denen sich der nichtjuristische Spezialist weit besser auskennt, als der Rechtswissenschaftler m i t seinem Schulwissen 19 . Wenn man vom „juristischen" Standpunkt zu den dort auftauchenden Regelungsproblemen etwas sagen w i l l , so betrifft es — neben der Verfassungsmäßigkeit — vor allem die Fragen der Nützlichkeit, Notwendigkeit und Praktikabilität einer abstrakten gesetzlichen Regelung. Zur Lösung der Fragen dieser A r t genügt es nicht, m i t Begriffen wie Rechtsstaatlichkeit und Rechtsklarheit zu operieren oder das Schlagwort Rechtssicherheit 20 ins Feld zu führen. Es müssen vielmehr i n jedem Fall die Vor- und Nachteile der Bindung an das Gesetz erörtert werden. So wie der Gesetzgeber sich über Sinn und Wert der gesetzlichen Bindung klarwerden muß, so muß es auch der Richter, der i m Einzelfall überlegt, ob er vom Gesetz abweichen darf oder soll 21 . § 338. I n diesem Zusammenhang ist es allerdings erforderlich, auf eine Gefahr hinzuweisen, die wegen des heute herrschenden Zeitgeistes, der die Erziehung zu kritischem Denken i n den Vordergrund stellt, leicht zu gering geachtet w i r d : Eine Durchleuchtung der Gesichtspunkte, die für oder gegen die Bindung an das Gesetz sprechen, darf nicht zu der Auffassung führen, die Beachtung der gesetzlichen Regeln sei nun stets ins Belieben gestellt 22 . Es hat den Anschein, als verführe eine „Erhellung der Herrschaftsstrukturen", wie sie heute vielfach betrieben wird, viele zu dem unbedachten Schluß, nun könne man diese abschaffen. Das Ende wäre ein Chaos 28 . 18

Esser, Grundsatz u n d Norm, S. 119. Treffend dazu: Flume, Richter u n d Recht, Schlußvortrag auf dem 46. Deutschen Juristentag, Verhandlungen des 46. Deutschen Juristentages 1966, Bd. I I , T e i l K , S. 17 f. unter Hinweis auf die Rektoratsrede Windscheids über die Aufgabe der Rechtswissenschaft v o n 1884. 20 Eine nähere Deutung der hinter dem Schlagwort verborgenen Begriffe hat Esser gegeben: Realität u n d Ideologie der Rechtssicherheit i n positiven Systemen, Festschrift f ü r R i t t l e r zu seinem 80. Geburtstag, 1957, S. 13 ff. 21 Habscheid, Über das Verhältnis von Richter u n d Recht, i n : Habscheid Pötter, Beiträge zum Richterrecht, 1968, S. 7 ff. (S. 14): „Problematisch bleibt n u r das ,wie weit 1 ." 22 Luhmann, Rechtssoziologie, Bd. I, 1972, S. 72, verweist auf die „Störbarkeit v o n Institutionen durch Meinungsforschung u n d enthemmte K o m m u nikationen" u n d (Fn. 80) auf die gute Absicherung dieser Aussagen durch empirische Untersuchungen zur Differenz v o n institutioneller E r w a r t u n g u n d faktischer Meinung. 23 So i m H i n b l i c k auf die Institutionen treffend Gehlen, Urmensch u n d 19

. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

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Der Glaube an die Verbindlichkeit kann grundlegend i n Gefahr geraten, wenn das Unstatthafte zur Diskussion gestellt w i r d 2 5 . Denn selbst wenn man die Gründe darlegt, die für ein Verbot, für eine „Repression", sprechen, kann das die gefährliche Folge haben, daß die Dinge selbstverständlich genommen werden; denn „Verbote sind dazu da, übertreten zu werden". Deshalb w i r d bei sozialen Regulationen des Zusammenlebens das, was nicht geschehen darf, gar nicht ausdrücklich verboten; es ist unaussprechbar — es ist „tabu" 2 6 . Doch kann diese Warnung vor der Frucht vom Baume der Erkenntnis für uns letztlich nicht entscheidend sein. Auch wenn man der Ansicht ist, daß die Abweichung vom Gesetz der Rechtsgeltung schadet 27 , der Richter kann diese Überlegungen nicht aus den Erwägungen ausklammern, die seinem U r t e i l vorausgehen. Erst recht können diese Bedenken nicht für die Wissenschaft gelten. W i l l sie sich nicht selbst aufgeben, so muß sie Gründe des rechtlichen Tuns nach allen Richtungen durchdenken u n d versuchen, soweit wie möglich Klarheit zu bewinnen 2 8 . § 339. Man mag geltend machen, daß es häufig sehr zweifelhaft sei, ob ein zu beurteilender Sachverhalt noch unter den Wortlaut des Gesetzes fällt, u n d daß erst die wertorientierte Auslegung des Gesetzes auf diese Frage A n t w o r t gibt 2 9 . Das ist sicher richtig, ändert aber nichts daran, daß jede, auch die weiteste Auslegung ihre Grenzen hat 3 0 . Sie liegt nach Spätkultur, 2. Aufl. 1964, S. 66: „ S i n d nämlich Institutionen verunsichert, so könnte schon daraus die Überlegung folgen, ob m a n sich nicht besser andere Zwecke setzt. Allgemein sind utilitaristische Theorien über Institutionen dann, w e n n alles darauf ankommt, sie aus dem Chaos der Meinungen herauszuhalten, selbst destruktiv, schon w e i l sie zugleich die Frage offenlassen, w e r denn die Zwecke der Gesellschaft auszusprechen berechtigt ist." 25 Gehlen, M o r a l u n d Hypermoral, 1969, S. 102: Die A u f k l ä r u n g „löst die Treuepflicht zu außerrationalen Werten auf, hebt die Bindungen durch K r i t i k ins Bewußtsein, w o sie zerarbeitet u n d verdampft werden, u n d stellt Formeln bereit, die Angriffspotential, aber keine konstruktive K r a f t haben". 26 Freud (Totem u n d Tabu, I I Das Tabu u n d die Ambivalenz der Gefühlsregungen, Fischer-Bücherei, M a i 1970, S. 82) nennt das T a b u eine soziale B i l dung u n d Kulturschöpfung, S. 25 sagt er: „Die Tabuverbote entbehren jeder Begründung." 27

Siehe dazu unten § 364. Siehe dazu M a x Weber Der Sinn der „Wertfreiheit" der soziologischen u n d ökonomischen Wissenschaften, i n : Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre, hrsg. v o n Winkelmann, 2. Aufl. 1951, S. 475 ff. (S. 493). 28

29 Siehe dazu etwa Meier -Hay oz, Der Richter als Gesetzgeber, 1951, § 20, S.124 ff. 30 Vgl. Heck, Gesetzesauslegung u n d lnteressenjurisprudenz, S. 33: „Die negative F u n k t i o n besteht darin, daß die Sprachregeln Hypothesen ausschließen. W i r sagen, dieser Gedanke k a n n nach den Regeln der Sprache diese Worte nicht begleitet haben."

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

herrschender Meinung 3 1 beim möglichen Wortsinn. U m es m i t Mephisto zu sagen: „ U m Worte läßt sich prächtig streiten." — doch „Vom Wort läßt sich kein Jota rauben." § 340. Eine Aufzählung der Gründe, die den Richter berechtigen, vom Gesetz abzuweichen, findet sich i n einer Reihe von methodischen Schriften 32 . 1. Kantorowicz meint i n seiner unter dem Pseudonym Gnaeus Flavius veröffentlichten Kampfschrift 3 3 , der Richter dürfe contra legem judizieren, a) wenn die Entscheidung des Gesetzes nicht zweifellos sei, b) wenn nach der Uberzeugung des Richters der heutige Gesetzgeber anders normiert haben würde als der Gesetzgeber selbst, c) i n „verzweifelt verwickelten" Fällen und d) wenn die Parteien von der Befolgung des staatlichen Rechts dispensiert seien. 2. Reichel 34 hält den Richter für berechtigt und verpflichtet, vom Gesetz abzuweichen, wenn a) die gesetzliche Norm durch derogierendes Gewohnheitsrecht außer K r a f t gesetzt ist, b) die tatsächlichen Verhältnisse seit dem Erlaß des Gesetzes sich so sehr geändert haben, daß es den vernünftigen Zweck, den es ehedem verfolgte und verfolgen konnte, nicht mehr zu erreichen vermag, dessen Anwendung vielmehr unter den gegenwärtigen Zeitläuften zu offenbar unvernünftigen Ergebnissen führen würde und wenn c) eine Vorschrift m i t dem sittlichen Empfinden der Allgemeinheit so sehr i n Widerspruch steht, daß durch ihre Einhaltung die Autorität von Gesetz und Recht erheblich ärger gefährdet wäre als durch deren Außerachtlassung. 3. Germann 35 nennt als Gründe, die den Richter berechtigen, vom Gesetz abzuweichen: a) derogierendes Gewohnheitsrecht, b) Vertrauen auf Präjudizien, c) revolutionäre Veränderungen, d) Obsoletheit durch jahrelange Nichtanwendung und e) offensichtliches Unrecht. 31 Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 303 f.; Friedrich Müller, Juristische Methodik, 1971, S. 140 f.; Dahm, Deutsches Recht, 2. Aufl. 1963, S. 53; Canaris , Lücken i m Gesetz, § 10, S. 23; Enneccerus - Nipperdey, Allgem. Teil, 15. Aufl., § 57 I I , I I I , insbes. Fn. 4, S. 335 f. Anders Esser, Vorverständnis u n d Methodenwahl, S. 194: „Die verbale Grenze ist v o l l abhängig von der Bedeutungsgrenze des Normzwecks." 32 Ä h n l i c h die Aufzählung der Gründe f ü r die B i n d u n g an Präjudizien bei Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, §69, S. 259 ff.; vgl. auch die Hinweise bei Gustav Boehmer, Grundlagen der Bürgerlichen Rechtsordnung, Bd. I I 1, S. 178.

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Gnaeus Flavius, Der Kampf um die Rechtswissenschaft, 1906, S. 41, Neu-

abdruck i n : Rechtswissenschaft u n d Soziologie, Ausgewählte Schriften zur Wissenschaftslehre, 1962, S. 13 ff. (S. 34). 34 Reichel, Gesetz u n d Richterspruch, 1915, S. 130 ff. 35 Germann, P r i m a t des Gesetzes, i n : Probleme u n d Methoden der Rechtsfindung, 2. Aufl. 1967, S. 279 ff. (S. 298 ff.).

3. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

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4. Habscheid 36 zählt folgende „Fälle einer Befugnis zur Gesetzeskorrektur" auf: a) Widerspruch vorkonstitutioneller Gesetze zum Grundgesetz, b) Obsoletwerden von Gesetzen infolge Zeitablaufs, c) eine „verfehlte" gesetzliche Regelung, d) ein Verstoß der lex scripta gegen ein allgemein als vorrangig empfundenes rechtsethisches Prinzip. 5. Nach einer Untersuchung von Lieselotte Voigt 37 werden von der Rechtsprechung folgende Gründe für die Abweichung vom klaren Wortlaut des Gesetzes anerkannt: a) die Verfolgung des Gesetzgeberwillens, sei es, daß der Gesetzgeber sich geirrt (Motivirrtum, Redaktionsversehen) oder den Sachverhalt überhaupt nicht bedacht hat, b) die Berücksichtigung tatsächlich oder rechtlich veränderter Verhältnisse, c) die V e r w i r k lichung des Gesetzeszwecks (dessen Wegfall oder Nichterreichen), d) die Beseitigung von Systemwidrigkeiten (Unvereinbarkeit m i t Einrichtungen der Rechtsordnung oder Verstoß gegen allgemeine Rechtsgrundsätze) und e) die grobe Unbilligkeit. § 341. W i r wollen hier jedoch nicht i n gleicher Weise die Gründe untersuchen, die zu einer Abweichung vom Gesetz berechtigen, sondern gemäß unserer Methode positiv fragen, welche Bedeutung die gesetzliche Fixierung einer Regelung und die Beachtung dieser Setzung durch den Richter hat 8 8 . Eine Untersuchung dieser Frage i m Staatsrecht w i r d bis heute vermißt 3 9 . Es liegt daher auf der Hand, daß w i r nur einen ersten Aufriß der Probleme geben können. Es genügt nicht, zur Begründung anzuführen, „daß Ordnung als solche sein muß" 4 0 . Ordnung ist kein Selbstzweck 41. Oder kann der Richter einfach zu dem jungen Bauern sagen: „Sie müssen den Hof verlassen; denn so steht es i m Gesetz, und Ordnung muß sein."? Vielmehr kommt es darauf an, i m einzelnen darzulegen, welche Vor- und Nachteile die Beachtung des Gesetzeswortlauts m i t sich bringt. 36 H ab scheid, Über das Verhältnis v o n Richter u n d Recht, i n : Habscheid Pötter, Beiträge zum Richterrecht, 1968, S. 7 if. (S. 29 ff.). 37 Voigt, Entscheidung gegen den klaren Wortlaut des Gesetzes, Diss. Göttingen 1967, S. 43 ff.

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Ebenso Germann, S. 298. Achterberg, Probleme der Funktionslehre, 1970, S. 231; Ehmke, Dis-

kussionsbeitrag zum Beratungsgegenstand „Gesetzgeber u n d Verwaltung" auf der Tagung der Deutschen Staatsrechtslehrer 1965, Veröffentlichungen d. Vereinigung Deutscher Staatsrechtslehrer Heft 24 (1966), S. 231 f. 40 Schmidt-Rimpler, Grundfragen einer Erneuerung des Vertragsrechts, AcP Bd. 147 (1941), 130 ff. (133). Vgl. auch Ihorst Schröder, Gesetz u n d Richter i m Strafrecht, 1953, S. 7: „Recht ist Ordnung"; Roth-Stielow, Die Auflehnung des Richters gegen das Gesetz, 1963, S. 18 f. m i t Hinweisen auf theologische Begründungen der Ordnung; Gustav Boehmer, Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung Bd. I I 2, S. 77; Gehlen, M o r a l u n d Hypermoral, 1969, S. 175. 41 Less, Wesen u n d Wert des Richterrechts, 1954, S. 74.

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

§ 342. Für die hier durchgeführte Untersuchung wollen w i r dabei zunächst von der Modellvorstellung ausgehen, daß die Rechtsfolge durch den Gesetzes Wortlaut eindeutig und unzweifelhaft festgelegt sei 42 ; denn wenn man dies unterstellt, lassen sich die Gründe für die Bindung an das Gesetz klarer erkennen 43 . W i r wollen also nur die Festsetzungs- und Begrenzungsfunktion des Wortlauts 4 4 betrachten, nicht die Funktion der Worte, auf den ihnen zugrundeliegenden Sinn hinzuweisen. 1. Abschnitt Die Untersuchung der Gründe im allgemeinen § 343. Eine Aufzählung der Gründe für die Bindung der Gerichte an das Gesetz findet sich bei Germann 1. Er nennt als Vorzüge: Rechtssicherheit, zuverlässige Rechtsgeltung, Bestimmtheit u n d Eindeutigkeit des Rechtsinhalts sowie Rechtsgleichheit, als Nachteil die Gefahr des Mißbrauchs durch die Machtorganisation des Staates. Noll 2 führt als Gründe für eine gesetzliche Regelung die „elementaren Rechtsbedürfnisse der Gesetzesadressaten" auf: Präventionsinteresse, Gleichbehandlungsinteresse, Legitimationsinteresse 3 . § 344. Bei einer Untersuchung der Gründe für und gegen die Bindung an das Gesetz ist es wichtig zu sehen, daß in den verschiedenen Rechtsber eichen große Unterschiede bestehen, die von vielen Faktoren abhängen. N u r einige seien genannt: a) Das Gesetz hat i n den verschiedenen Rechtsgebieten unterschiedliche Funktionen. I m A l l t a g der Massenverwaltung spielen die Bestimmungen eine andere Rolle als i n der Ziviljustiz. Dem müssen auch die 42 Es handelt sich insofern u m einen Idealtypus i m Sinne Max Webers (Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre, 2. Aufl. 1951, besorgt von Winkelmann, S. 190 ff.). Doch wenn jener Ausdruck auch idealer klingt, er muß gegen das Mißverständnis verteidigt werden, es sei das Ideale u n d Wertvolle gemeint, an dem die Wirklichkeit wertend gemessen werde. Siehe Weber, S. 199. Deshalb soll hier von einer Modellvorstellung gesprochen werden. I n anderem Zusammenhang kann man statt vom Idealtyp klarer m i t dem Sprachgebrauch von einem Prototyp sprechen, siehe dazu unten § 549 a. 43 Z u der unterschiedlichen Klarheit von Gesetz und Präjudizien siehe unten § 397. 44 Daß die Begrenzung durch die Bildung von Tatbeständen erfolgt, werden w i r unten § 556 darlegen. 1 Germann, Primat des Gesetzes, in: Probleme u n d Methoden der Rechtsfindung, S. 279 ff. (S. 285 ff.). 2 Noll, Prinzipien der Gesetzgebungstechnik, i n : Rechtsfindung, Festschrift für Germann zum 80. Geburtstag, 1969, S. 159 ff. (S. 165). 3 Vgl. auch Ermacora, Allgemeine Staatslehre, 1970, § 114, 1 Nr. 8, S. 1027, sowie §112, S. 993 ff.

3. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

19

Verwaltungsgerichte Rechnung tragen. Eine Beamtengehalt, eine Steuer oder einen Lastenausgleichsanspruch kann man nicht nach „Sinn und Zweck" berechnen. Würden die Gerichte hier ohne Rücksicht auf den Wortlaut nach der ratio legis fragen, so wäre den Verwaltungsbeamten die Grundlage für ihre Routinearbeit entzogen. Wenn aus wirtschaftspolitischen Gründen Subventionen verteilt oder Steuern erhoben oder erlassen werden, so kann ein Gericht den Bürgern die sich daraus ergebenden Rechte auch dann nicht zu- oder absprechen, wenn feststeht, daß das volkswirtschaftliche Ergebnis das Gegenteil von dem ist, was der „Gesetzgeber" ursprünglich gewollt hat. Außerdem w i r d i n der Verwaltung zwischen Rechts- und Ermessensentscheidungen unterschieden. I m Privatrecht hat dagegen die Unterscheidung zwischen der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe und dem richterlichen Ermessen nicht die gleiche Bedeutung. b) Wesentlich ist auch die Fassung der Gesetze. I m Bürgerlichen Gesetzbuch sind so wichtige Probleme wie das Unvermögen des Schuldners, oder die Abstraktion der dringlichen Rechtsgeschäfte nicht abschließend geregelt. Es ist unbestritten, daß die Regelungen hierfür dem Gesamtzusammenhang des Gesetzes entnommen werden müssen 4 . Das Internationale Privatrecht ist i n den A r t . 7 ff. EGBGB so unvollständig normiert, daß es gar nicht zu handhaben wäre, wenn man nur den Wortlaut betrachten würde. c) Die Aufgaben des Richters sind ganz unterschiedlich. Er kann berufen sein, als Dritte Gewalt die anderen Staatsgewalten zu überwachen und i n Schranken zu halten. Er kann aber auch angerufen sein, als neutrale Instanz unter Bürgern einen Streit zu entscheiden. Dementsprechend unterscheidet sich die Stellung der Richter zu den ihnen übergeordneten Normen. Das Bundesverfassungsgericht darf unter Umständen viel weniger nach der Zweckmäßigkeit seiner Entscheidung fragen als der Amtsrichter. Würde ein Verfassungsrichter sich etwa bei der Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit eines Staatsvertrages von Gedanken politischer Zweckmäßigkeit leiten lassen, so kann das Rechtsbeugung sein. Der Zivilrichter aber, der einen familienrechtlichen Streit zu entscheiden hat, darf grundsätzlich alle Gesichtspunkte bedenken. § 345. Wer zur Frage des Gesetzeswortlauts nur allgemeine Überlegungen anstellt und die unterschiedliche Situation i n den verschiedenen Regelungsmaterien außer acht läßt, läuft Gefahr, i n ideologischen Deklamationen stecken zu bleiben. Es werden dann leicht entgegengesetzte Postulate über die Gesetzesbindung aufgestellt, wie w i r sie von Vertretern des öffentlichen Rechts und des Privatrechts kennen. 4

Vgl. Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 368 f.

0

2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

W i r wollen uns deshalb i m folgenden vornehmlich auf die Problematik des Privatrechts beschränken und Überlegungen, wie sie für andere Rechtsgebiete, vor allem für das Verwaltungsrecht, maßgebend sind, nur anstellen, soweit dies die besondere Situation i m Zivilrecht klären hilft. ' A. Die Kompetenzverlagerung

§ 346. Die Bindung der Gerichte an das Gesetz ist zunächst eine Zuständigkeitsregelung: Die Streitfragen werden vom Gesetzgeber entschieden; der Richter hat i n seinem Sinne zu urteilen. Es kann hier nicht i m einzelnen untersucht werden, welche Vor- und Nachteile das Gesetzesrecht gegenüber dem Präjudizienrecht hat. Nur einige Gesichtspunkte sollen hervorgehoben werden, die für eine A b wägung wesentlich sind. I. Die demokratische

Legitimation

§ 347. A u f die Frage, woher die Berechtigung stammt, Recht zu sprechen, gibt unsere Verfassung die A n t w o r t , daß alle Staatsgewalt vom Volke ausgeht (Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG). Das V o l k w i r d i n erster Linie durch das Parlament repräsentiert, das aus Wahlen hervorgeht und daher eine größere demokratische Legitimation hat als die Gerichte 1 . § 348. Das kann nicht bedeuten, daß der Gesetzgeber jeden Einzelfall entscheidet; doch hat er die Grundsätze festzulegen. Das gilt jedenfalls für weltanschauliche Grundsatzentscheidungen, vor allem, wenn sie kontrovers sind. Dann steht die Entscheidung grundsätzlich dem Parlament zu 2 . I n seinen Fraktionen kommen nach überkommener Auffassung die ideologischen Gegensätze zum Ausdruck, und die parlamentarische A b 1 Grünwald, Bedeutung u n d Begründung des Satzes „ n u l l a poena sine lege", ZStrW Bd. 76 (1964), I f f . (14); vgl. Säcker, Z u r demokratischen Legit i m a t i o n des Richter- u n d Gewohnheitsrechts, ZRP 1971, 145 ff. 2 Der B G H hat i n seinem Jahresbericht 1968/69, N J W 1970, 1304 ff. (1305), seine grundsätzliche Ansicht dahin formuliert: „Politische Grundentscheidungen i n dieser oder i n jener F o r m stehen dem Gesetzgeber u n d nicht dem Richter zu." Eine Fortbildung des Rechts komme dort nicht i n Betracht, „ w o die Neugestaltung überholten Gesetzesrechts von einer politischen Grundentscheidung abhängig ist u n d diese Entscheidung zu sachlich unterschiedlichen Regelungen führen kann. Ist hingegen eine solche politische G r u n d entscheidung insoweit nicht geboten oder v o n der Gesamtrechtsordnung bereits vorweggenommen u n d ist nach Lage der Dinge eine Auswahlmöglichkeit (Möglichkeit unterschiedlicher Regelungen) nicht gegeben, dann ist die F o r t bildung des Rechts i m Wege des Richterspruchs vorzunehmen." Ä h n l i c h Robert Fischer, Die Weiterbildung des Rechts durch die Rechtsprechung, 1971, S. 32.

3. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

1

Stimmung ist das legitime Verfahren, sie auszutragen 3 . Diese Streitigkeiten sollen nach Möglichkeit nicht i n die Gerichte getragen werden 4 . Allerdings bestehen Ideologien häufig nur i n der Überbetonung einzelner Aspekte oder Gesichtspunkte 5 . Solche Einseitigkeiten können unter Umständen durch eine abgeklärte richterliche Abwägung überwunden werden, wie dies das Bundesverfassungsgericht i n vielen Entscheidungen gezeigt hat. Doch ist zu bedenken, daß schon die Relativierung von „Werten" vielfach als weltanschauliche Entscheidung gilt. §349. Der Gedanke der Legitimation läßt sich nicht i n eine selbständige Abwägung aufnehmen. Wenn das Gericht zu dem Ergebnis kommt, daß es zur Bewertung der Gesichtspunkte nicht legitimiert ist, so muß es sich an das Gesetz halten. Dann t r i t t die Subsumtion an die Stelle der A b wägung. II. Die Beeinflußbarkeit

der Entscheidenden

§ 350. Einer der wichtigsten Gründe für die Aufstellung allgemeiner Gesetze ist es ursprünglich sicher gewesen, die Entscheidung der Willkür der Richter zu entziehen 6 . Man kann dabei an bewußte Parteilichkeit denken bis h i n zur Bestechlichkeit. Dieser Gedanke spielt i n anderen Ländern m i t einer weniger gefestigten Richterschaft immer noch eine entscheidende Rolle und hat dort häufig als notwendiges Gegengewicht eine viel striktere u n d formalere Handhabung der Gesetze zur Folge. I n unserem Rechtskreis sind diese Gefahren gebannt 7 . Das kann aber nicht heißen, daß der Richter gegen alle äußeren Einflüsse i m m u n ist; er kann K r i t i k und Tadel zu vermeiden suchen oder sich scheuen, Härte walten zu lassen. 3 Mayer-Maly, Das Verhältnis der richterlichen Rechtsfortbildung zur arbeitsrechtlichen Gesetzgebung, R d A 1970, 289 if. (292) unter I I I . 4 Vgl. Gernhuber, Lehrbuch des Familienrechts, 2. Aufl. 1971, § 1 V 5 , S.9, der auf die beunruhigende Situation hinweist, daß m a n v o n „scheidungsfreundlichen" u n d „scheidungsfeindlichen" Gerichten spricht. 5 Vgl. König u n d Kaupen, Ideologie u n d Recht, Soziologische A n m e r k u n gen zum Thema, i n : Ideologie u n d Recht, Referate des Kongresses der Deutschen Sektion f ü r Rechts- u n d Sozialphilosophie 1966, hrsg. v. Maihofer, 1969, S. 147 if. (S. 147). Sie verstehen unter Ideologie „eine unangemessene V e r a l l gemeinerung partiell sinnvoller Aussagen zu einem holistischen System". 6 Herbert Krüger, Allgemeine Staatslehre, 1964, §20 I I I 2 b aa, S. 300; Germann, Probleme u n d Methoden der Rechtsfindung, 2. Aufl. 1967, S. 287 f.; Göldner, Verfassungsprinzip u n d Privatrechtsnorm i n der verfassungskonformen Auslegung u n d Rechtsfortbildung, 1969, S. 186. 7 Neuhaus, Die Grundbegriffe des internationalen Privatrechts, 1962, S. 279 f. bei Fn. 662, m i t dem interessanten Hinweis darauf, daß gerade die „Parteilichkeit" fordernde marxistische Rechtstheorie den „bourgeoisen" Richtern Verletzung der Gesetzlichkeit v o r w i r f t .

2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

222

§351. Luhmann 8 hat geltend gemacht, die Hollentrennung zwischen Gesetzgeber und Richter begrenze die Verantwortlichkeit und bewirke eine Absorption von Kritik an den Gerichtsentscheidungen. Die konditionale Programmierung durch die i m Gesetz festgelegten Wenn-dannRegeln lenke die Entscheidungskritik i n viel engere Bahnen 9 . Es handelt sich hier u m eine systemtheoretische Modellvorstellung, die meines Erachtens die Wirklichkeit nur teilweise erfaßt. Bei einer genaueren Untersuchung müssen w i r unterscheiden, was die Bindung an das Gesetz für den Richter bedeutet und wie sie auf den Bürger w i r k t . Gleichzeitig müssen w i r fragen, inwieweit eine K r i t i k erwünscht und inwieweit sie schädlich ist; denn eine kritische Einstellung w i r d heute weithin als förderlich und fruchtbar angesehen. § 352. Die interne Kritik hat i n der Justiz eine wichtige Funktion, und sie ist dort institutionalisiert wie i n kaum einem anderen Bereich. Es w i r d öffentlich kontrolliert: die Argumentation des Anwalts durch den Gegenanwalt und das Gericht, die Urteile der Gerichte durch die Anwälte, die unteren Gerichte durch die Rechtsmittelinstanzen, die höchstrichterliche Rechtsprechung durch die Wissenschaft. Die Diskussion beschränkt sich dabei nicht darauf, ob eine Entscheidung m i t dem Gesetz übereinstimmt, und dies wäre auch keine sachgerechte Begrenzung. § 353. Anders steht es m i t der Kritik der Parteien. Es muß vermieden werden, daß sie einen unzulässigen Druck auf den Richter ausüben. Die starre Bindung an das Gesetz ist wichtig i m Verwaltungsrecht, vor allem dort, wo Leistungen der öffentlichen Hand zu vergeben sind. Wer sich über die starre Bindung der Verwaltung an den Wortlaut der Bestimmungen mokiert 1 0 , kann sich nicht vorstellen, welch vielfältigen Einflüssen und Pressionen derjenige ausgesetzt sein kann, der über Leistungen zu entscheiden hat. Hier hilft nur die „sture" Einstellung, daß allein das Gesetz maßgebend sei. Anders ist jedoch die Situation für den Zivilrichter. Er braucht die Parteien nicht zu fürchten. Eine einseitige Beeinflussung ist schon deshalb schwierig, w e i l der Richter beide Parteien vor sich hat, von denen jede ihre Interessen vertritt. § 354. Wesentlicher als der Schutz gegen die Parteien ist die Absicherung der Gerichte gegen den Druck der öffentlichen Meinung. Doch sind die Fälle, die eine größere Öffentlichkeit erregen, selten. Dann sind die 8

9

Luhmann,

Legitimation durch Verfahren, 1969, S. 134.

Luhmann, S. 131.

10 So w e n n m a n sagt, die drei Grundsätze der V e r w a l t u n g seien: 1) Das haben w i r immer so gemacht. 2) Das haben w i r noch nie gemacht. 3) Da könnte j a jeder kommen.

3. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

Ansichten meist gespalten, so daß man sich auf die eine wie auf die andere Seite stellen kann. Zudem liegt nur die Tatfrage — und i m Straf recht die Strafzumessung — i n den Händen der Amtsrichter und der Landgerichte. Die entscheidenden Rechtsfragen werden durch die höchstrichterliche Rechtsprechung entschieden 11 . Es läßt sich nun sehr darüber streiten, ob der Bundesgerichtshof zu viel oder zu wenig auf die öffentliche Meinung Rücksicht genommen hat. Man denke nur an die Rechtsprechung zur Ehescheidung oder zum Sexualstrafrecht. Wer die „Demokratisierung" der Rechtsprechung für ein Ideal hält, w i r d eine Abschottung negativ beurteilen. Notwendig ist allerdings, daß der Richter nicht jeden Wandel der „öffentlichen Meinung" mitmacht. Die Rechtsprechung darf sich nicht so schnell ändern wie die Tendenzen der Massenmedien. Doch hat dies alles bei uns wenig m i t der Bindung des Zivilrichters an das Gesetz zu tun. Die Gerichte haben heute eine so unabhängige Stellung, daß sie es w o h l kaum nötig haben, sich auf den Wortlaut des Gesetzes zu berufen. Das kann allerdings unter anderen politischen Konstellationen — wie sie etwa unter dem Nationalsozialismus bestanden — ganz anders sein. Aber dann h i l f t das Gesetz allenfalls weiter, wenn es ganz eindeutig ist. § 355. Z u bedenken ist aber nicht nur der Schutz der Richter gegen unzulässigen Druck von außen, sondern auch die Vermeidung gutgemeinter Subjektivität 12. Gegen diese Gefahr w i r k t die Bindung an abstrakte Regeln i n der Tat. Dadurch wird, wie Bendix 1 3 treffend festgestellt hat, der Berufsrichter „dahin gebracht, jeden Streit als Ausdruck einer t y p i schen Prozeßlage zu betrachten, u n d die Parteien selbst frei von ihrer individuellen Bestimmtheit als Ausdruck eines Typus, ja als prozessualen Typus selbst zu behandeln... Die formelle Typisierung des Falles schafft zwischen dem Rechtsuchenden und dem Berufsrichter eine persönliche Distanz, die diesem die innere Freiheit der Entscheidung gibt oder doch wesentlich erleichtert; denn sein Spruch trifft nicht die individuelle, klagende oder beklagte Partei oder den individuellen Täter, sondern jeden Kläger und Beklagten und Angeklagten, auf die der Streitstoff paßt" 1 4 . 11 Vgl. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, S. 261. E r meint angesichts des weiten Interpretationsspielraums, den das Gesetz lasse, sei der Richter Pressionsversuchen v o r der Entscheidung u n d einer Urteilsschelte hinterher ausgesetzt. Dagegen helfe die Berufung auf ein Präjudiz w i e auch der H i n weis auf die präjudizielle W i r k u n g der zu fällenden Entscheidung. 12 Neuhaus, Die Grundbegriffe des internationalen Privatrechts, 1962, S. 63. 13 Bendix, Z u r Psychologie der Urteilstätigkeit des Berufsrichters, 1932, abgedruckt i n : Soziologische Texte, hrsg. v o n Maus u n d Fürstenberg, Bd. 43, S. 67 ff. ( S . l l l f . ) . 14 Ä h n l i c h Luhmann, Rechtssoziologie, 1972, Bd. I, S. 180 f.: „Psychologisch bedeutet dies, daß eine am Recht erworbene Ausbildung die Selbst-

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

§ 356. Doch können gerade die politischen Organe gegenüber den Betroffenen „parteilich" sein. Vielleicht kann man sogar vermuten, daß diejenigen Juristen, die den Richterberuf wählen, häufig ein näheres Verhältnis zu „Recht" und abwägender Gerechtigtkeit haben als kämpferische Politiker. Da die ins Psychologische führende Frage, wann die Gefahr der unsachlichen Subjektivität besonders groß ist, nicht i m einzelnen erörtert werden kann, soll nur auf einige Gesichtspunkte besonders hingewiesen werden. § 357. Ist eine Entscheidung über das eigene Handeln des Richters zu treffen, also insbesondere eine prozessuale Bestimmung und Kompetenzregel 15 anzuwenden, so kann dieser, je nach Veranlagung, dazu neigen, zu großzügig oder zu ängstlich zu verfahren. Die hier auftretenden Gefahren gehören offenbar zu den Gründen, deretwegen des öfteren 16 gesagt wird, daß Prozeßrecht strenges Recht sein müsse. § 358. Eine Kompetenzregelung i n dem hier relevanten Sinne ist auch das Internationale Privatrecht. Dort w i r d i n allen Ländern das „Heimwärtsstreben" beobachtet, das heißt die Tendenz, möglichst zur Anwendung des eigenen materiellen Rechts zu kommen 17 . Hoffmeyer 18 hat am Beispiel der Gerichtswahlklauseln i n Konnossementen gezeigt, welche Einflüsse i n den Gerichten aller Länder eine Rolle spielen, wenn es um die Fragen der Gerichtszuständigkeit und des anwendbaren Rechts geht. Es kann allerdings auch gefragt werden, ob der Richter bei formalen Fragen nicht oft zu ängstlich ist. Wer sich von den erlernten Problemkonventionen lösen w i l l , versuche einmal, sich vorzustellen, die Frage des anwendbaren Rechts würde ähnlich ungebunden entschieden wie die Strafzumessung.

identität u n d die Motivationsstruktur des Juristen auf relativ abstrakten Ebenen prägt u n d i h m damit jene eigentümliche Distanz zum Recht ermöglicht — Distanz als A b w e h r eines zu konkreten Engagements i n das Rechtsgeschehen m i t seinen hohen Risiken u n d Distanz als Grundlage operativer Wendigkeit u n d einer rationalen, über austauschbare M i t t e l verfügenden Praxis." 15 Vgl. dazu die Entscheidungen des B G H über die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte, U r t . v. 27. 9.1951, B G H Z 3, 162 ff. (170) u n d insbes. Urt. v. 8. 5.1953, B G H Z 9, 339 ff. (349 f.).

18

Etwa von Schönke - Schröder - Niese, Lehrbuch des Zivilprozeßrechts,

8. Aufl. 1956, § 1 A n m . I I I 3 c, S. 12 ff.; Zeiss, Die arglistige Prozeßpartei, 1967, S. 19 f. 17 Nußbaum, Internationales Privatrecht, 1932, S. 43; Neuhaus, Die Grundbegriffe des Internationalen Privatrechts, 1962, S. 45 ff. 18 Hoffmeyer, Die Gerichtswahlklausel i m Konnossement, Eine rechtsvergleichende Studie, 1962, S. 154 ff.

3. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

§ 359. Eine Zuständigkeitsregelung enthält auch die Anerkennung der Privatautonomie, w e i l insoweit den Richtern die Entscheidungskompetenz genommen ist 1 9 . Hier könnte die Gefahr bestehen, daß die Richter sich vorschnell über die Entscheidung der Vertragsschließenden hinwegsetzen und nach ihrem Ermessen entscheiden. Doch ist dieses Bedenken nur gerechtfertigt, soweit w i r k l i c h eine privatautonome Entscheidung vorliegt und nicht eine Partei i n ihrer Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt war, sei es daß der Geschäftswille unvollkommen war (etwa wegen Irrtums), sei es, daß eine wirtschaftliche Abhängigkeit bestand. § 360. Man kann weiter noch fragen, ob die Gefahr unsachlicher Entscheidungen dann besonders groß ist, wenn Außenwirkungen i m Spiele sind 2 0 . A u f diese Fragen soll unten 2 1 bei der Bewertung der Innen- und Außenwirkungen eingegangen werden. § 361. Schwierig ist die Frage zu beantworten, auf welche Weise der Richter dem Gedanken, daß die Gerichte beeinflußbar sind, Rechnung tragen kann und soll. Natürlich kann der Entscheidende diesen Gesichtspnkt nicht i n die Begründung seiner Entscheidung aufnehmen. Anders ist die Situation für die höchstrichterliche Rechtsprechung. Dort sind die Auswirkungen auf die Entscheidungen der Untergerichte zu bedenken 22 . Der Tatrichter ist direkten Einflüssen stärker ausgesetzt als der Revisionsrichter, und deshalb kann er eher dazu neigen unmittelbaren Eindrücken nachzugeben. Die Richter des Revisionsgerichts können sich sagen: Wenn w i r jetzt die vom geschriebenen Recht gezogene Grenze nicht einhalten, besteht die Gefahr, daß alle Richter i n Zukunft vom Gesetz abweichen, u n d zwar auch dann, wenn dies von der Sache her gar nicht dringlich ist. Doch läßt sich dieser Gedanke nicht i n eine methodisch richtige A b wägung einfügen; denn er enthält eine petitio principii. Er geht davon 19 Kelsen, Allgemeine Staatslehre, 1925, S. 153; Leisner, Grundrechte u n d Privatrecht, 1960, S. 328 f. 20 Neuhaus, S. 279, befürchtet, der Richter w ü r d e v o n einer Ermächtigung zur Preisgabe des Gesetzes leicht allzu raschen Gebrauch machen, da i h m „ i n seiner Situation die momentane B i l l i g k e i t der Entscheidung mehr am Herzen liegt als die langfristigen A u s w i r k u n g e n einer Beachtung oder Nichtbeachtung der Normen". Das ist hinsichtlich der auch dem nachdenklichen Juristen schwer einleuchtenden „kollisionsrechtlichen Gerechtigkeit" (Neuhaus, a. a. O., i m Vorwort) sicher richtig. 21 Unten §440. 22 Z u m Problem der unterschiedlichen W i r k u n g e n der Entscheidungen v o n Ober- u n d Untergerichten u n d zur absoluten u n d relativen Richtigkeit siehe oben § 110.

15 Westerhof!

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

aus, daß die künftige Abweichung vom Gesetz ein Nachteil ist, den es zu vermeiden gilt 2 8 . Es muß aber angenommen werden, daß die Gerichte sich auch i n Zukunft nur deshalb vom Gesetzeswortlaut lösen, u m die ihnen b i l l i g und gerecht erscheinende Entscheidung zu erreichen. Der Erlaß einer i m Einzelfall billigen Entscheidung ist zunächst stets ein Vorteil. Solche Ergebnisse zu erreichen, ist der wesentliche Sinn der Jurisprudenz. Der Revisionsrichter hat jedoch die Wirkungen der Rechtsprechung insgesamt zu bedenken und dabei vor allem deren Außenwirkungen i n Rechnung zu stellen. Weichen die Gerichte häufig vom Gesetz ab, so kann das wesentliche Auswirkungen auf die Rechtssicherheit und den Rechtsfrieden haben. Das verleiht diesen Gesichtspunkten einen besonderen Akzent, der unter Umständen bei der Frage, welches Gewicht jene Gründe haben, berücksichtigt werden muß. Das w i r d unten 2 4 bei der Vorhersehbarkeit zu berücksichtigen sein. § 362. Neben diesem Aspekt bleibt als Vorteil der Gesetzesbindung vor allem die Entlastung der Richter von einer psychischen Uberforderung 25 . Die juristische Standeskunst mag manchem Juristen ein Gefühl der „Rechtssicherheit" geben 26 . Dies kann deshalb wichtig sein, w e i l das Recht vielleicht häufig entsprechend disponierte Persönlichkeiten anzieht 27 . Ihre Unsicherheit kann sich i n Ängstlichkeit oder auch umgekehrt i n Forciertheit und Arroganz ausdrücken. Doch hat die so gewonnene Sicherheit nichts m i t dem zu tun, was sonst m i t „Rechtssicherheit" gemeint ist. III. Die Autorität

der Rechtssetzung

§ 363. Eine weitere Frage ist, ob Gerichte, die den Wortlaut des Gesetzes beachten, bei den Rechtsunterworfenen ein größeres Ansehen gewinnen, so daß sich diese leichter dem Richterspruch beugen. Es ist i n diesem Zusammenhang gelegentlich der Vorschlag gemacht worden, die Gerichte sollten i n ihrer Urteilsbegründung verschweigen, daß ihre Entscheidung gegen das Gesetz verstößt 1 . 23

Z u r grundsätzlichen Problematik siehe oben § 111. U n t e n §398. 25 Siehe dazu oben § 64. 26 Nachdrücklich Neuhaus, Z u m „internationalistischen Formalismus" des Internationalen Privatrechts, W M 1966, 133 ff. (135): „ Z u r Rechtssicherheit gehört vielmehr ebensosehr die Vermeidung selbst des bösen Scheins der w i l l k ü r l i c h e n Entscheidung u n d deshalb soll der Richter »bewährter Lehre u n d Überlieferung 4 folgen." 24

27 1

Luhmann, Rechtssoziologie, 1972, Bd. II, S. 232.

Gegen das offene Aussprechen: Wurzel, Das juristische Denken, 2. Aufl. 1924, S. 95; Jerusalem, Die Zersetzung i m Rechtsdenken, 1968, S. 185, der i n

3. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

2

Es ist jedoch ein I r r t u m zu glauben, der juristische Laie ließe sich wesentlich von der A r t und Weise der Urteilsbegründung beeinflussen. Die Argumentation der Parteien und ihre Einstellung zum Urteil läßt sich nicht i n die Bahnen von Entscheidungsrezensionen lenken, wie w i r sie aus unseren Fachzeitschriften kennen. Sollten sich die Betroffenen überhaupt je von einer Begründung überzeugen lassen, so dürfte ein Hinweis auf das Gesetz auf sie wohl kaum überzeugender w i r k e n als eine Argumentation, wie w i r sie i n dieser Abhandlung vornehmen 2 . § 364. Fraglich ist, ob die Bindung der Gerichte an das Gesetz das Vertrauen in Recht und Justiz als Institutionen stärkt 3 . Das Ansehen des „Rechts" beruht weitgehend auf der Vorstellung, es handele sich u m eine vorgegebene, für jedermann feststehende Autorität, an die der Richter wie der Bürger gebunden sei. Daher macht die herrschende Meinung i n der Rechtswissenschaft 4 die „Rechtsgeltung" davon abhängig, daß die Rechtssätze von der Mehrheit der Betroffenen als gültige, für jedermann verbindliche Normen anerkannt werden. „ A u f die Unangefochtenheit der Rechtsherrschaft kommt es an 5 ." „Der Glaube an die Verbindlichkeit von Rechtsnormen erleichtert es den Rechtsgenossen, eine rechtliche Regelung auch dann zu akzeptieren, wenn sie von i h m eine starke Einschränkung seiner Interessen verlangt®." dem Aussprechen eine Zersetzung des Gesetzesbegriffs sieht; v. Caemmerer (Diskussionsbeitrag zu den Vorträgen v o n Pehle u n d Stimpel, „Richterliche Rechtsfortbildung", 1968/69, S. 38) meint i m Anschluß an M a r t y , die kluge Fiktion, daß es sich i m m e r u m Rechtsanwendung handele, enthalte „sicherlich v i e l psychologische Weisheit, u n d zwar sowohl v o m Richter w i e v o m Betroffenen aus gesehen". Anderer Ansicht Heck, Gesetzesauslegung u n d Interessenjurisprudenz, S. 235 f.; Gustav Boehmer, Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung, Bd. I I 2, S. 78; Jürgen Brüggemann, Die richterliche Begründungspflicht, 1971, S. 88 f., Less, V o m Wesen u n d Wert des Richterrechts, 1954, S. 75: „Es ist ein verhängnisvoller I r r t u m , zu glauben, daß die Leute es nicht merken, w e n n der Richter ein erstrebtes Ergebnis gegen den Wortlaut des Gesetzes erlistet." 2 Anderer Ansicht Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 135: „ E i n Richter dem abverlangt würde, i n der sozialen W i r k l i c h k e i t bestimmte Zwecke zu erreichen, könnte k a u m unparteilich handeln u n d jedenfalls nicht u n p a r teilich erscheinen, da die Parteien i m Instrumentarium seiner Z w e c k v e r w i r k lichung fast unvermeidlich einen unterschiedlichen Stellenwert hätten." 3 Vgl. Hab scheid, Über das Verhältnis v o n Richter u n d Recht, i n : Habscheid - Pötter, Beiträge zum Richterrecht, 1968, S. 7 ff. (S. 17). 4 Nachweise bei Welzel, Die Frage nach der Rechtsgeltung, 1965/66, S. 10 ff., insbes. S. 12, Fn. 28. 5

Graf zu Dohna, Kernprobleme der Rechtsphilosophie, 1940, S. 50; ähn-

lich Gehlen, M o r a l u n d Hypermoral 1969, S. 95 f.; Luhmann, Rechtssoziologie, 1972, Bd. I I , S. 281. 6 Rupert Schreiber, Die Geltung v o n Rechtsnormen, 1966, S. 146. Luhmann, Legitimation durch Verfahren, 1969, S. 34: „ L e g i t i m i t ä t beruht somit gerade nicht auf,frei-williger'Anerkennung, auf persönlich zu verantwortender Uberzeugung, sondern i m Gegenteil auf einem sozialen K l i m a , das die A n e r k e n 15

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

Doch hat die Bevölkerung i m allgemeinen weniger Vertrauen zu einer Rechtsprechung, die starr dem Gesetzeswortlaut folgt als zu Gerichten, die Billigkeitsentscheidungen treffen. Die Praxis des Strafzumessung unterliegt keiner durchdringenden K r i t i k , obgleich doch die unterschiedliche Höhe der verhängten Strafen für das Rechtsgefühl nur schwer erträglich ist. Demgegenüber kann man leicht feststellen, daß den Juristen vom Volke gerade ihre Lebensferne, ihre Paragraphengläubigkeit und ihr mangelndes Eingehen auf die Belange des einzelnen vorgeworfen wird 7 . Häufig haben Laien sogar das Gefühl, „der Jurist manipuliere m i t seinen juristischen Argumenten gerade das positive Recht so stark, daß er nach W i l l k ü r dieses oder jenes Ergebnis beweisen könne" 8 . Z u beachten ist zudem, daß auch die Gesetze nur noch geringes A n sehen genießen. W i r können uns nicht mehr auf überliefertes Recht und alte Gesetzbücher stützen. Unsere Loseblattsammlungen strahlen nicht die Autorität eines corpus iuris aus, sondern sind nur Fundstellen für die i m Augenblick geltenden Vorschriften. Gerade das überkommene Recht w i r d vom modernen Menschen nicht mehr respektiert; denn nach heute herrschender Anschauung gilt das Alte nicht als das Bewährte, sondern als das Überholte. So zeigt die Gesetzgebung ebenfalls Zeichen der Unsicherheit und verliert damit viel von ihrer Überzeugungskraft. Man betrachte nur das H i n und Her i m politischen Strafrecht, i m Haftrecht, i m Scheidungsrecht oder i m Mietrecht. Sicher ist die Anerkennung der Regeln des gesellschaftlichen Zusammenlebens ein sehr ernstes Problem, vor allem i n Anbetracht einer modernen Tendenz, alles zu kritisieren, die gelegentlich anarchistische Züge annimmt 9 . Doch sollte der Jurist nicht i n den Fehler verfallen, seine Kunstregeln m i t sozialen Institutionen zu verwechseln, die das gesellschaftliche Leben regeln. Man begegnet der öffentlichen K r i t i k nicht m i t Paragraphen und juristischen Konstruktionen, die den Belangen der Menschen keine Rechnung tragen. Die Probleme der Erziehung zum Zusammenleben i n der Gesellschaft liegen tiefer. Die Justiz kommt hier — wie so oft — zu spät.

nung verbindlicher Entscheidungen als Selbstverständlichkeit institutionalisiert u n d sie nicht als Folge einer persönlichen Entscheidung, sondern als Folge der Geltung der amtlichen Entscheidung ansieht." 7 Treffend dazu Wengler, Über die Unbeliebtheit des Juristen, N J W 1959, 1705 ff. 8 9

Wengler, S. 1705.

Die Erziehung zu kritischem Denken w i r d häufig m i t einer Aufforderung zum Kritisieren verwechselt.

3. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

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B. Die Gleichbehandlung

§ 365. Die gesetzliche Normierung hat zur Folge, daß eine größere A n zahl von Sachverhalten gleich geregelt w i r d . Daher liegt es nahe, i n der Abweichung von einem gesetzlichen Tatbestand eine Verletzung des Gleichheitssatzes zu sehen1. I. Formale und materiale

Gleichheit

§ 366. Die Nichtbeachtung des Gesetzeswortlauts berührt nur die Gleichheit vor dem Gesetz i n ihrer ursprünglichen engeren Bedeutung 2 , das heißt der Rechtsanwendungsgleichheit, die die Exekutive und Rechtsprechung verpflichtet, Unterscheidungen zu unterlassen, die das Gesetz nicht macht, und solche zu respektieren, die das Gesetz vorgenommen hat 8 . Damit ist aber nicht die materiale Gleichheit verletzt, die unabhängig vom Gesetz besteht u n d nach A r t . 3 Abs. 1 GG auch den Gesetzgeber bindet 4 . Für die materiale Gleichheit kommt es nicht darauf an, ob abstrakte gesetzliche Regelungen aufgestellt und vom Richter beachtet werden 5 . Gerade durch eine solche Typisierung® kann sich eine Ungleichheit ergeben 7 . Das Gleichheitsgebot des Grundgesetzes besagt also praktisch das gerade Gegenteil der ursprünglich gemeinten Gleichheit 8. Wenn der Gleichheitssatz i m Anfang vor allem gegen ständische Unterschiede gerichtet 1

Vgl. Maunz, Deutsches Staatsrecht, 17. Aufl. 1969, § 16 I 1, S. 128: „Insbesondere verstößt bereits eine tatbestandswidrige Auslegung einer Rechtsvorschrift, die sich auf sog. Billigkeitserwägungen stützen wollte, gegen den Grundsatz der Gleichheit vor dem Gesetz." 2 Siehe Luhmann, Rechtssoziologie, 1972, Bd. I I , S. 284. 3 Ipsen, Gleichheit, i n : Die Grundrechte, hrsg. v. Neumann, Nipperdey und Scheuner, Bd. I I , 1954, S. 111 ff. (S. 142 f. u. S. 147). 4 Dies trotz der mißverständlichen Formulierung des GG, die davon spricht, daß alle Menschen „vor dem Gesetz" gleich seien. So die einhellige Meinung, vgl. Hamann - Lenz, Das Grundgesetz, 3. Aufl. 1970, A r t . 3 A n m . Β 3 m i t Nachweisen. 5 Vgl. Leibholz, Die Gleichheit vor dem Gesetz, 2. Aufl. 1959, S. 175: „Es gibt schlechterdings kein personales Ausnahmegesetz, das sich nicht i n ein abstrakt allgemeines Gewand kleiden ließe." 6 Z u m Begriff der Typisierung Näheres unten § 549 d. 7 BVerfG, Urt. v. 24. 6.1968, BVerfGE 8, 51 ff. (64); Leibholz, Die Gleichheit vor dem Gesetz und das Bonner Grundgesetz, DVB1.1951,193 ff. (195); Gassner, Der Gleichheitssatz i m Abgabenrecht, Der österreichische Betriebswirt, Bd. 19 (1969), 191 ff. (202). 8 Vgl. Thoma, Ungleichheit und Gleichheit i m Bonner Grundgesetz, DVB1. 1951, 457 f.

0

2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

war 9 und deshalb Exekutive und Gerichte verpflichtete, Unterscheidungen zu unterlassen, die das Gesetz nicht kennt, so ermächtigt das Gleichheitsgebot den Richter heute, dem Gesetz die Unterscheidungsmerkmale zu entnehmen, die er für gerecht hält, das heißt einen vom Gesetzeswortlaut abweichenden Maßstab der Gerechtigkeit anzuwenden 10 . § 367. Gegen diese unmittelbare Anwendung des materialen Gleichheitssatzes durch den Richter ist eingewandt worden, der unmittelbare Rückgriff auf die Prinzipien der Gerechtigkeit 11 führe zu einer Verletzung des Grundsatzes der Gewaltenteilung 12. Das ist richtig; der Einwand trifft aber letztlich die hier verfolgte Methode insgesamt. Die Bedenken, die sich aus der Bindung des Richters an das Gesetz ergeben, werden hier jedoch nicht absolut gesetzt, sondern als Gesichtspunkte i n die Abwägung aufgenommen. § 368. Für die Frage, ob der Gleichheitssatz verletzt ist, kommt es darauf an, die vorpositive materiale Gleichheit näher zu erfassen. Sie w i r d teilweise begriffen als Regelhaftigkeit 18 , nämlich als Ordnung der rationalen Folgerichtigkeit 14. Das ist jedoch mißverständlich, weil die rechtliche Gleichheit nicht genügend von der nur logischen Gleichheit unterschieden wird. Diese liegt jeder abstrahierenden Begriffsbildung und Systematisierung zugrunde 15 und garantiert daher für sich allein noch keine rechtliche Gleichheit. 9

10

Ipsen, Gleichheit, i n : Die Grundrechte, Bd. I I , S. 115.

Ipsen, S. 156 f.; Hesse, Der Gleichheitssatz i m Staatsrecht, AöR Bd. 77,

N . F . Bd. 38 (1951/52), 167 ff. (205); BVerfG, Beschl. v. 19.3.1968, BVerfGE 23, 229 ff. (240). 11 Vgl. Leibholz, Die Gleichheit v o r dem Gesetz, 2. Aufl., S. 72. 12

18

Ipsen, S. 154 f. u. S. 157.

Henkel, Einführung i n die Rechtsphilosophie, 1964, S. 309; ähnlich ders., Recht u n d Individualität, 1958, S. 17. 14 Canaris, Systemdenken u n d Systembegriff i n der Jurisprudenz, 1969, S. 16: „So ergibt sich das Erfordernis der »Ordnung 1 ohne weiteres aus dem anerkannten Gerechtigkeitspostulat, Gleiches gleich u n d Ungleiches nach dem Maße seiner Verschiedenheit ungleich zu behandeln: der Gesetzgeber wie der Richter sind gehalten, einmal getroffene Wertungen »konsequent' wieder aufzunehmen, sie bis i n alle Einzelfolgerungen ,zu Ende zu denken 4 u n d sie n u r sinnvoll, d. h. aus sachlichem Anlaß zu durchbrechen, — m i t anderen W o r ten: folgerichtig zu verfahren." 15 Vgl. Bydlinski, Der Gleichheitssatz i m österreichischen Privatrecht, i n : Verhandlungen d. ersten österreichischen Juristentages, W i e n 1961, Bd. I Gutachten, 1. Teil, S. 41; Hans Schröder, Das Gleichheitsproblem unter den Gesichtspunkten des Wissenschaftlichen u n d Naiven i m Recht, i n : Philosophie u n d Recht, Festschrift f ü r Emge, 1960, S. 72 ff. (77): „Solange m a n sich i m wissenschaftlich-methodischen Rahmen hält, ist der Gleichheitssatz formal zwangsläufig garantiert, garantiert i n einem Maße, w i e es insoweit durch eine Verfassungsbestimmung k a u m erreicht werden könnte. Allerdings bleibt einer solchen i m m e r die Bedeutung, daß sie die A u s w a h l der Faktoren, die f ü r die Tatbestände erheblich sein sollen, r e g u l i e r t : , W i l l k ü r v e r b o t 4 . "

3. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

1

Die logische „Gleichheit" setzt eine formale Ordnung, und die Ordnung gehört zu den Elementen des Rechts. Damit ist aber nicht die materiale rechtliche Gleichheit gewährleistet, für die es nicht genügt, daß i n verschiedenen Fällen die gleichen Kriterien folgerichtig angewandt werden. Erforderlich ist vielmehr, daß die für die Bewertung wesentlichen Umstände gleichmäßig berücksichtigt sind. Die Frage der Gleichheit ist eine Frage der Relevanz 19. § 369. W i l l man aber feststellen, was relevant ist, so muß man fragen: relevant wofür? Das wesentliche ist — zumindest bei einem Rechtsstreit zwischen Privatpersonen 17 — die W i r k u n g auf den Menschen 18 ; denn unsere Gerechtigkeitsvorstellung geht davon aus, daß die Menschen gleich sind 19 . Eine Verletzung des Gleichheitssatzes liegt also vor, wenn eine Partei m i t Recht sagen kann: „Der X darf, w a r u m darf ich nicht? Er bekommt, w a r u m bekomme ich nicht? Er muß nicht, w a r u m muß ich?" A u f diese Frage muß das Gericht die Gründe nennen, die eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Wenn w i r also m i t dem Bundesverfassungsgericht 20 fragen, ob „sich ein vernünftiger, sich aus der Natur der Sache ergebender oder sonstwie sachlich einleuchtender Grund für die gesetzliche Differenzierung oder Gleichbehandlung nicht finden läßt", so muß das heißen, ob ein Grund

19

Werner Böckenförde, Der allgemeine Gleichheitssatz u n d die Aufgabe des Richters, 1957, S. 71; Hesse, Der Gleichheitssatz i m Staatsrecht, AöR Bd. 77, N. F. Bd. 38 (1951/52), 167 ff. (174); Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 3. Aufl. 1963, S. 36. 17 Bei einem Streit zwischen anderen Parteien w i r d m a n andere Maßstäbe anlegen können. So hat das B V e r f G i m Südweststaatsurteil (v. 23.10.1951, BVerfGE 1, 14 ff. [52]) untersucht, ob das L a n d Baden durch ein Bundesgesetz gegenüber den anderen Ländern eine ungleiche Behandlung erfahre. Doch k a n n m a n auch an eine Benachteiligung der Bürger denken, hier der Wähler, die über das Schicksal ihres Landes abzustimmen hatten. F ü r die A n w e n d u n g des Gleichheitssatzes auf politische Parteien: BVerfG, U r t . v. 3.6.1954, BVerfGE 3, 383 ff. (391); auf privatrechtliche juristische Personen: BVerfG, U r t . v. 20. 7.1954, BVerfGE 4, 7 ff. (12). 18

Hamann - Lenz, Das Grundgesetz, 3. Aufl. 1970, Art. 3 Anm. Β 2 a. Des-

halb ist bei der A n w e n d u n g des Gleichheitssatzes zu prüfen, ob eine Beschwer vorliegt, Mangoldt - Klein, Das Bonner Grundgesetz, Bd. I , 2. Aufl. 1957, A r t . 3 A n m . I I I 4 c 1. 19 Vgl. Grimm i n seiner Besprechung zu Canaris, Systemdenken u n d Systembegriff i n der Jurisprudenz, 1969, A c P Bd. 171 (1971), 266 ff. (268): „ A l s Garant eines Systems hat der Gleichheitssatz bisher nicht fungiert. Nach herkömmlichem Verständnis verbietet er die D i s k r i m i n i e r u n g v o n Rechtsgenossen, nicht aber eine Diskriminierung v o n Grundsätzen, die indes alle Rechtsgenossen gleichmäßig trifft." 20 U r t . v. 23.10.1951, BVerfGE 1, 14 ff. (52) u n d seitdem i n ständiger Rechtsprechung.

232

2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

v o r l i e g t , der die B e n a c h t e i l i g u n g eines Menschen i m V e r g l e i c h zu ander e n Menschen r e c h t f e r t i g t 2 1 . Z w a r d ü r f t e es k a u m eine B e s t i m m u n g geben, die sich nicht l e t z t l i c h auch auf die b e t e i l i g t e n Prozeßparteien a u s w i r k t ; das g i l t auch f ü r H i l f s n o r m e n , die n i c h t u n m i t t e l b a r die letzte Rechtsfolge b e i n h a l t e n 2 2 . A b e r es ist doch zu beachten, daß das Maß der Ungleichbehandlung sich danach richtet, i n w i e w e i t die gleichberechtigten Menschen betroffen sind.

IL Der Kreis der

Gleichberechtigten

§ 370. Welche Menschen j e w e i l s gleich zu b e h a n d e l n sind, h ä n g t nach A n s i c h t v o n Götz Hueck d a v o n ab, i n w i e w e i t die Personen eine d u r c h e i n besonderes rechtliches B a n d v e r b u n d e n e G r u p p e b i l d e n 2 3 . Solche G r u p p e n k ö n n e n gewachsene E i n h e i t e n sein w i e das V o l k 2 4 u n d i n f r ü h e r e n Rechten der S t a m m oder die Sippe. Noch heute k a n n m a n die F a m i l i e zu diesen G r u p p e n zählen; d e n n soweit d o r t das o b j e k t i v e Recht g i l t , f ü h r t der Gleichheitssatz zu gleichen U n t e r h a l t s a n s p r ü c h e n u n d gleichen E r b t e i l e n 2 5 . D e r Gleichheitssatz g i l t ferner i n k ü n s t l i c h geschaffenen E i n h e i t e n w i e Betriebsgemeinschaften, V e r e i n e n u n d Gesellschaften 2 6 . 21 BVerfG, Beschl. v. 8. 6.1960, BVerfGE 11, 192 ff. (203): Durch die §§ 4, 5, 6, 8 GebO werden Gebühren für die Staatskasse festgesetzt. „ F ü r die Anwendung des A r t . 3 Abs. 1 GG ist i n diesem Bereich kein Raum; denn der Gleichheitssatz gebietet nur, alle Menschen (Hervorhebung durch das BVerfG) gleich zu behandeln. Er gilt also dann nicht, wenn es sich wie hier u m die Regelung handelt, welche Organe zur Vornahme von Hoheitsakten zuständig sind und welche Gebühren diese Organe zu erheben haben." Ähnlich der Leitsatz BVerfGE 11,193. 22 Podlech, Gehalt und Funktionen des allgemeinen verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes, 1971, S. 100. Z u r Bedeutung der Fragestellung für die Relevanz der Rechtsvoraussetzungen siehe oben § 147 u. § 160. 23 Hueck, Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung i m Privatrecht, 1958, S. 128 u. passim. 24 Siehe die Rechte für „alle Deutschen" i n A r t . 8, 9, 11, 33 GG. Vgl. Goetz Hueck, S. 156: „Auch der öffentlich-rechtliche, i n A r t . 3 GG ausgesprochene Gleichheitssatz beruht i n gewisser Weise auf dem Gemeinschaftsgedanken; denn er ist erwachsen aus der i m Staat verkörperten Gemeinschaft der Staatsbürger." 25 Vgl. L. Raiser, Der Gleichheitsgrundsatz i m Privatrecht, ZHR Bd. 111 (1948), 75 ff. (80 f.). Er meint, die Regel, daß Kinder vorbehaltlich abweichender Verfügungen des Erblassers zu gleichen Teilen erben, sei fest i m Rechtsbewußtsein unseres Volkes verwurzelt. Der Verstoß des Erbhofrechts gegen dieses lebendige Prinzip sei ein verhängnisvoller Mißgriff gewesen. 26 Götz Hueck, S. 155, meint, niemand würde sich an einer Personenvereinigung beteiligen, bei der er damit zu rechnen hätte, über das zur Zeit des Beitritts erkennbare und von i h m ausdrücklich gebilligte Maß hinaus schlechter gestellt zu werden als das bei anderen Mitgliedern i n gleicher Eigenschaft der Fall ist. Insofern hat das Gleichbehandlungsgebot allerdings auch noch einen anderen materialen Grund: die Privatautonomie.

3. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

§371. Die Bestimmung des Kreises der jeweils gleich zu behandelnden Menschen ist eine wesentliche rechtliche Grundentscheidung, die eine Gesellschaft zu treffen hat: Die Bevorrechtigung bestimmter Klassen widerspricht unseren Gerechtigkeitsvorstellungen. Das von den Nationalsozialisten verübte Unrecht hatte seinen entscheidenden Grund darin, daß einer Gruppe von Menschen ihre Rechte abgesprochen w u r den. E i n „Sklaven-Recht" halten w i r für Unrecht, und nur wenn w i r von dieser Seite des römischen Rechts absehen, können w i r seine Aussagen noch verwerten. Die entscheidende rechtliche Umgestaltung unserer Tage besteht darin, daß nicht mehr die (Groß-)Familie als die Gemeinschaft angesehen wird, i n der alle den gleichen A n t e i l an den Lebensgütern haben, sondern mehr und mehr das Volk, ja darüber hinaus die gesamte Menschheit. Die moderne Auffassung von der Gerechtigkeit stellt dem Recht die Aufgabe, die soziale Gleichheit der Menschen zu verwirklichen.

III. Die Feststellung der Gleichheit § 372. Ist jene Grundsatzentscheidung gefallen, so ist die Frage zu beantworten, wie innerhalb der jeweiligen Gruppe die rechtliche Gleichheit erkannt werden kann. Die gleiche Behandlung kann allerdings immer nur jeweils i n bezug auf eine Rechtsfolge festgestellt werden: Zwei Sachverhalte sind rechtlich gleich, wenn eine bestimmte Rechtsfolge i n beiden Fällen i n gleichem Maße gerechtfertigt ist. N i m m t man an, wie w i r es i n dieser Untersuchung tun 2 7 , daß die zu begründende Rechtsfolge der Nachteil ist, den die Verurteilung für den Menschen bedeutet, so besteht Gleichheit dann, wenn diese Benachteiligung i n gleichem Maße gerechtfertigt ist. Diese Feststellung der Gleichheit kann am besten getroffen werden, wenn man alle Gründe berücksichtigt, die dafür sprechen, jemandem eine Last aufzuerlegen oder einen Vorteil zukommen zu lassen, also unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles 28. Es ist daher 27

Siehe oben § 160, § 369. BVerfG, Beschl. v. 8.10.1963, BVerfGE 17, 122 ff. (130); Beschl. v. 28.4.1965, BVerfGE 19, 1 ff. (8) ; Starck, Der Gesetzesbegriff des Grundgesetzes, 1970, S. 224; Goetz Hueck, S. 324; Wacke, Gesetzmäßigkeit u n d Gleichmäßigkeit, StW 1947, Teil I, Sp. 21 ff. (Sp. 32); vgl. auch Merz, Das Recht als soziale Ordnungsmacht, 1964, S. 16. Siehe weiter Perelmann, Über die Gerechtigkeit, 1. Vortrag, Eine Studie über die Gerechtigkeit, deutsch 1967, S. 45 ff. (S. 48). 28

234

2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

w o h l k e i n Z u f a l l , daß f ü r die R ö m e r aequitas s o w o h l Gleichheit w i e B i l l i g k e i t bedeutete 2 9 . M i t h i n ist auch die des ö f t e r e n geäußerte A n s i c h t 3 0 , eine V e r l e t z u n g des Gleichheitssatzes liege v o r , w e n n eine i n d i v i d u e l l e k o n k r e t e E n t scheidung getroffen sei, i n dieser a l l g e m e i n e n F o r m n i c h t r i c h t i g 3 1 . § 373. Z u den Gesichtspunkten, die eine U n g l e i c h b e h a n d l u n g rechtf e r t i g e n k ö n n e n , gehören auch die Gründe für die äußere Ordnung. D a h e r k a n n es regelmäßig n i c h t als e i n Verstoß gegen das Gebot der G l e i c h b e h a n d l u n g angesehen w e r d e n , w e n n das Gesetz, u m ü b e r h a u p t eine O r d n u n g herzustellen, a n r e i n äußerliche U m s t ä n d e a n k n ü p f t , die keine m a t e r i a l e n G r ü n d e f ü r die Rechtsfolge sind 3 2 , n a m e n t l i c h w e n n Regeln aufgestellt w e r d e n , die B e s t i m m u n g e n ü b e r F o r m e n , F r i s t e n u n d T e r m i n e e n t h a l t e n 3 3 . D a b e i k a n n es sogar e r f o r d e r l i c h sein, daß sich der Gesetzgeber an eine äußerliche O r d n u n g h a l t e n m u ß , die u n t e r ganz anderen Gesichtspunkten getroffen w o r d e n ist u n d daher die neuen W e r tungsaspekte n i c h t genügend berücksichtigt 3 4 . Sonst w ä r e es i h m o f t unmöglich, ü b e r h a u p t eine faßbare Regel zu erzielen 3 5 . D i e dabei ge29

Vgl. dazu Marcie , Rechtsphilosophie, 1969, S. 182. Meier-Hayoz, Der Richter als Gesetzgeber, 1951, S. 248; Bastian, Der Richter als Gesetzgeber, Diss. Mainz 1955, S. 89; Ossenbühl, Die Rücknahme fehlerhafter begünstiger Verwaltungsakte, 1964, S. 33; Ernst Wolff , Tatsächliches Arbeitsverhältnis, tatsächliche Übung, tatsächliche Ordnung, JZ 1971, 273 ff. (218); Luhmann, Grundrechte als Institution, 1965, S. 166. Radbruch, Rechtsphilosophie, 6. Aufl. 1963, § 9, S. 170: „Gerechtigkeit ist Gleichheit, Gleichheit des Rechts fordert Allgemeinheit des Rechtssatzes." 31 Ebenso Meyer -Cording, Die Rechtsnormen, 1971, S. 33 f. 32 BVerfG, Beschl. v. 22.6.1971, BVerfGE31, 212ff. (219f.); Vgl. auch BVerfG, Urt. v. 20.12.1966, BVerfGE 21, 12 ff. (27): Steuergesetze müssen, „ u m praktikabel zu sein, die Sachverhalte, an die sie dieselben steuerlichen Folgen knüpfen, typisieren und damit i n weitem Umfange die Besonderheiten nicht nur des einzelnen Falles, sondern auch ganzer Gruppen vernachlässigen." „Eine gewisse ungleiche wirtschaftliche Auswirkung auf die einzelnen Steuerschuldner und ihre Wettbewerbslage ist daher bei Steuergesetzen unvermeidbar und hinzunehmen." 33 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 12.12.1957, BVerfGE 7, 194 ff. (196 f.), wo es nicht als ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz angesehen wurde, daß die A u f hebung eines Gesetzes durch das BVerfG sich nach § 79 I I 1 BVerfGG nicht auf bereits rechtskräftige Entscheidungen auswirkt: „ M a g auch die verschiedene steuerliche Belastung der beiden Gruppen von Steuerpflichtigen das Bedürfnis nach Gerechtigkeit i m Einzelfall nicht v o l l befriedigen, so ist die verschiedene Behandlung doch durch das Bedürfnis nach Rechtssicherheit gerechtfertigt und deshalb auch unter dem Gesichtspunkt des A r t . 3 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich unbedenklich." 34 Z u m Einfluß der Lebenstypizität auf die Normsetzung siehe Henkel, Einführung i n die Rechtsphilosophie, 1964, S. 354. Vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 20. 7.1967, BVerfGE 22, 100 ff. (106). Besonders typisch ist die Tendenz i m Steuerrecht, das grundsätzlich an die bürgerlich-rechtliche Ordnung anknüpft. 35 So BVerfG, Beschl. v. 16. 6.1959, BVerfGE 9, 338 ff. (349 f.) für den Unterschied zwischen Ärzten und Hebammen bei der Festsetzung der Altersgrenze. 30

3. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

machten, uns heute oft nicht mehr sinnvoll erscheinenden Unterschiede mögen m i t der Zeit verschwinden, wie der zwischen Arbeitern und Angestellten. Die Gesetzgebung würde aber auf Schwierigkeiten stoßen, die durch ein Einzelgesetz gar nicht zu überwinden sind, wollte sie versuchen, überall eine Ordnung herzustellen, die dem Ideal der materialen Gleichheit v o l l entspricht 36 . Es ist allerdings zu berücksichtigen, daß eine Wertung, bei der die äußere Ordnung als Gesichtspunkt i n die Abwägung einbezogen werden muß, auf nicht geringe emotionale Widerstände stößt, w e i l unser Ordnungsdenken in äußeren Strukturen verläuft. W i r sind geneigt, die formale Ordnung schon für die rechte Ordnung zu halten 3 7 . § 374. I n welcher Form kann nun m i t Hilfe der materialen Gründe die rechtliche Gleichheit festgestellt werden? Wollte man einen logisch stringenten Beweis der Gleichheit zweier Sachverhalte führen, so wäre darzulegen, daß i n beiden Fällen alle Gründe, die für die fragliche Rechtsfolge sprechen, u n d alle Gründe, die dagegen geltend gemacht werden können, gleich sind. Ein solcher Beweis ist aber nicht möglich; denn es müßte dann zunächst bewiesen werden, daß alle überhaupt relevanten Umstände abschließend aufgezählt sind. Man kann logisch nicht beweisen, was alles als wesentlich anzusehen ist 3 8 . Außerdem läßt sich das Gewicht der verschiedenen Gesichtspunkte pro und contra nicht nachweisen. Vgl. auch Beschl. v. 25. 7.1960, BVerfGE 11, 283 ff. (293); Beschl. v. 7.11.1972, N J W 1973, 502 ff. (503). 36 BVerfG, Beschl. v. 25. 7.1960, BVerfGE 11, 283 ff., hinsichtlich der unterschiedlichen Pfändungsschutzbestimmungen f ü r die Empfänger v o n Beamtenrenten u n d v o n Sozialversicherungsbezügen: „Solange nicht feststeht, daß eine Bestimmung auch v o n ihrem eigenen System her nicht mehr sinnvoll ist, k a n n sie nicht durch ein Gericht m i t Hilfe des Gleichheitssatzes i m Hinblick auf andere Bestimmungen eliminiert werden, die anderen rechtlichen Ordnungsbereichen angehören u n d i n anderen systematischen oder sozial-geschichtlichen Zusammenhängen stehen." (S. 293). BVerfG, Beschl. v. 7.11.1972, N J W 1973, 500 ff. (501) m i t Hinweisen auf die ständige Rechtsprechung. 37 Hofstätter, Fischer L e x i k o n Psychologie, Stichwort „Normalitätsbegriff", 1959, S. 217 ff. (S. 219 f.). Treffend sagt M a x Rümelin, Rechtssicherheit, 1924, S. 7: „ B e i der Rechtssicherheit dagegen pflegt m a n v o n dem Vertrauen der Bürger auf die V e r w i r k lichung einer gegebenen Rechtsordnung auszugehen. Dabei betont m a n den Gleichheitsgedanken u n d faßt die Gleichheit so, w i e sie sich v o m Standpunkt des Rechtsunterworfenen aus darstellt, i n starker Veräußerlichung u n d V e r gröberung. Vor allem legt der Rechtssicherheit heischende Volksgenosse die Gleichstellungen zugrunde, die das positive Recht, das Gesetz, vorgenommen hat. Ob diese einer höheren Gerechtigkeit entsprechen, ob das wirkliche Gleiche gleichgesetzt worden ist, danach frägt er nicht." Vgl. auch Ryffel, Grundprobleme der Rechts- u n d Staatsphilosophie, 1969, S. 186. 38 Vgl. Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 278, Fn. 1 : „Der »Vergleich* erfordert immer bestimmte »Gesichtspunkte 4 , i m Hinblick auf die das V e r glichene übereinstimmt oder nicht. Ist die Z a h l dieser Gesichtspunkte so groß,

236

2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

Zwei Sachverhalte sind allerdings nicht nur dann als rechtlich gleich anzusehen, wenn alle einzelnen Gründe für und gegen eine bestimmte Rechtsfolge völlig gleich sind, sondern schon dann, wenn i n beiden Fällen das Gesamtgewicht aller Gesichtspunkte pro und contra jeweils i n gleichem Maße für die Rechtsfolge sprechen. Doch auch eine solche Gleichheit des Gesamtgewichts aller Gründe läßt sich logisch nicht darlegen. W i r können daher, wenn w i r zwei Ergebnisse vergleichen, diese nur gefühlsmäßig messen; die Gleichheit läßt sich nur durch ein wertendes Urteil erfassen. § 375. Deshalb kann eine Feststellung von Gleichheit oder Ungleichheit in der Praxis nur so getroffen werden, wie es das Bundesverfassungsgericht i n ständiger Rechtsprechung tut: Es ist zu fragen, ob sich ein einleuchtender Grund für die rechtliche Differenzierung finden läßt. Ist ein solcher Umstand nicht auszumachen, so ist die Gleichbehandlung geboten. Die Ungleichheit besteht unter Umständen aber auch dann, wenn einem Gesichtspunkt i n den verglichenen Fällen unterschiedliches Gewicht beigemessen wird 3 9 . Bewertet man etwa den Gedanken der Vergeltung 4 0 oder der Bindung zwischen Eltern und Kindern 4 1 i n verschiedenen Rechtsgebieten unterschiedlich, so hätte dies eine ungleiche Behandlung zur Folge. Ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz wäre es allerdings nicht, wenn ein Gesichtspunkt nur deshalb weniger ins Gewicht fällt, w e i l andere Gründe schwerer wiegen. Z u diesen Gesichtspunkten gehören, wie gesagt, auch die Gründe für die äußere Ordnung. § 376. Hier zeigt sich die entscheidende Problematik der rechtlichen Gleichheit wie jeder Wertung und jeder Abwägung: das Fehlen eines Maßstabes für das Gewicht der material relevanten Gesichtspunkte. W i r können nicht exakt sagen, inwieweit die einzelnen Gründe die Benachteiligung eines Menschen jeweils rechtfertigen. § 377. Dies läßt sich besonders deutlich am Strafzumessungsrecht erkennen. Die unterschiedliche Straf höhe bei „gleichen" Taten widerspricht sicher unserem Rechtsgefühl, das eine gleichmäßige Bestrafung

wie das hier [bei der Strafzumessung] der F a l l ist, so entfällt praktisch die Vergleichbarkeit." 39 Z u r Bestimmung des Gewichts der Gründe durch die Subsumtion der Tatsachen unter die Gesichtspunkte siehe unten § 528. 40 Siehe dazu oben § 233. 41 Siehe dazu oben § 302.

3. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

fordert 4 2 . Trotzdem sind Rechtsprechung 43 und Lehre 4 4 der Ansicht, daß ein Verstoß gegen A r t . 3 GG nicht gegeben ist. Das liegt einmal daran, daß bisher einheitliche Maßstäbe für das Gewicht der Strafzumessungsgründe fehlen, zum anderen daran, daß keine Vergleichsmöglichkeit vorhanden ist, solange nicht feststeht, welches der verschiedenen Urteile das richtige ist 45 . Daher wäre auch eine „gleiche" und damit gerechte Strafzumessung eher durch „unwissenschaftliche" M i t t e l zu erreichen, etwa durch die Veröffentlichung der von den Gerichten tatsächlich verhängten Strafen, als durch eine Strafzumessungslehre, die — wie die hier verfolgte Methode — die einzelnen Strafzumessungsgründe untersucht. E i n solches Vorgehen hat praktisch w o h l nur den Vorteil, daß die Revisionsgerichte die Möglichkeit finden, eine ihnen unangemessen erscheinende Strafe aufzuheben. Eine Anknüpfung an die Sachverhalte der praktisch gefällten Entscheidungen und an deren Rechtsfolge ließe sich auch einer gesetzlichen Regelung des Strafzumessungsrechts zugrunde legen. Man könnte daran denken, den Revisionsgerichten die Befugnis zu geben, eine Strafzumessung dann aufzuheben, wenn die Höhe der Strafe wesentlich vom Üblichen abweicht, ohne daß dafür eine hinreichende Begründung gegeben wird. Der Begründungszwang kann die Tatrichter veranlassen, nicht unnötig ihre eigenen Maßstäbe zu setzen. IV. Gleichheit und Gesetzmäßigkeit § 378. W i r haben bisher gefragt, wie es möglich ist, die Gleichheit oder Ungleichheit bestimmter Einzelfälle festzustellen. Dies ist aber nicht die einzige Aufgabe, die den Juristen gestellt ist. Es besteht vielmehr auch das Problem der gleichmäßigen Regelung einer Vielzahl von Sachverhalten durch den Gesetzgeber. Dafür ist die Methode, die Ungleichheit durch die Benennung einzelner relevanter Unterscheidungsmerkmale festzustellen, kaum brauchbar; sie wäre viel zu umständlich. Daher sind Ausführungen, wie man sie i n den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zum allgemeinen Gleichheitssatz findet, i n den Begründungen von Gesetzesentwürfen praktisch nicht anzutreffen. 42 H. J. Bruns, Strafzumessungsrecht, Allgem. Teil, 1967, S. 444; S. 447: „Der derzeitige Zustand extrem unterschiedlicher Strafzumessungspraxis ist auf die Dauer unerträglich." 43 BVerfG, U r t . v. 13.6.1952, BVerfGE 1, 332 ff. (345 f.); BGH, U r t . v. 29. 5.1951, BGHSt. 1, 183 f.

44

45

Bruns, S. 445.

Warda, Dogmatische Grundlagen des richterlichen Ermessens i m Strafrecht, 1962, S.157.

238

2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

Der Gesetzgeber sichert die Gleichbehandlung grundsätzlich dadurch, daß er die i h m gleich erscheinenden Sachverhalte zu abstrakten Tatbeständen zusammenfaßt: Die unwesentlich erscheinenden Umstände werden weggelassen, so daß die wesentlichen Merkmale übrigbleiben 4 8 . § 379. Daher ist nach unserem heutigen Stand der Erkenntnis die gleichmäßige Behandlung i m allgemeinen noch am ehesten durch abstrakte Rechtssätze gesichert 47 , und so führt uns das Gleichheitsgebot doch wieder auf das Gesetz zurück 48 . Damit stellt uns der Gleichheitssatz vor ein unauflösliches Dilemma* 9. Solange w i r die tieferen Gründe für die rechtliche Ordnung nicht kennen, müssen w i r uns an die überkommene äußere Ordnung halten i n der Hoffnung, daß durch sie am ehesten auch die materiale Gleichheit verwirklicht w i r d 5 0 . § 380. A m Schluß unserer Untersuchung zur Gleichheit stellt sich m i t h i n die gleiche Frage wie am Anfang: Durch welche Methode läßt sich die Relevanz der Rechtsvoraussetzungen am besten feststellen? K a n n die gleiche Bewertung der Sachverhalte durch eine freie Bewertung besser gefunden werden als durch eine Subsumtion unter die Gesetzestatbestände? Das w i r d letztlich unterstellt, wenn w i r versuchen, zu den Wertungselementen vorzudringen; denn w i r nehmen an, daß w i r damit die rechtlich wesentlichen Umstände der Sachverhalte eher erfassen als m i t den Tatbestandsmerkmalen des Gesetzes, auch wenn w i r das Gewicht der Gründe noch nicht allgemein bestimmen können. Die Partei, die eine vom Wortlaut des Gesetzes abweichende Entscheidung verlangt, bestreitet implicite, daß das Gesetz diese Gründe richtig erfaßt hat. Gegenüber diesem Vorbringen wäre der Hinweis auf den Gleichheitssatz eine petitio principii. Würde der Richter einer Partei sagen: „Sie können nicht anders behandelt werden als alle anderen, die unter das Gesetz fallen.", so könnte die Partei erwidern: „ M e i n Fall liegt aber ganz anders als die übrigen vom Gesetzeswortlaut erfaßten Sachverhalte." 46 47 48

(722).

Z u einer Methode, die einen anderen Weg geht, siehe unten § 552. Horst Schröder, Gesetz u n d Richter i m Strafrecht, 1953, S. 9. Schaumann, Gleichheit u n d Gesetzmäßigkeitsprinzip, JZ 1966, 721 ff.

49 Vgl. Jhering, Geist des römischen Rechts, 2. Theil, 1. Aufl. 1854, § 29 vor Fn. 94, S. 91. 50 Treffend Luhmann, Rechtssoziologie, Bd. I I , 1972, S. 329: „ I n diesem universellen Sinne [d. i. dem der Grundrechte] sind Freiheit u n d Gleichheit, soziologisch gesehen, unwahrscheinliche Tatbestände. I h r e Normierung als Rechtsprinzip stellt m i t h i n das Normale als Ausnahme h i n u n d setzt alle Ordnung als Einschränkung v o n Freiheit u n d Gleichheit unter Begründungszwang. Die Begründung selbst w i r d jedoch nicht m e h r ausreichend vorstrukturiert — auch fehlt ein Instrumentarium der Systemplanung."

3. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

9

C. Die Erleichterung der Prozeßentscheidung

§ 381. Die Subsumtion des streitigen Sachverhalts unter klar vorgeformte Tatbestände des Gesetzes hat i m Prozeß zunächst Innenwirkungen: Sie erleichtert dem Richter die Entscheidung des Rechtsstreits und vereinfacht den Parteien die Prozeßführung. I. Die Erleichterung

der rechtlichen Entscheidung

§ 382. Eine eigenständige Wertung kann der Richter ablehnen, indem er sagt: „Würde ich mich jetzt nicht strikt an den Wortlaut des Gesetzes halten, so müßte ich zu viele Umstände prüfen und abwägen. Wenn das immer geschähe, wäre die Rechtsprechung lahmgelegt 1 ." Das Abwägen ist besonders schwierig bei Lebensverhältnissen, in denen sich die Interessen der Beteiligten das Gleichgewicht halten 2. Zusätzliche Probleme tauchen auf, wenn die Entscheidung über die beantragte Rechtsfolge weitere Regelungen nach sich zieht. Wären diese Rechtsfolgen i n einem U r t e i l auszusprechen, und wollte das Gericht bei jeder von ihnen die hier dargestellte Methode anwenden, so müßte es jedes M a l die jeweiligen Gründe pro und contra darlegen 3 . Es liegt auf der Hand, daß dann bald die Grenze dessen erreicht ist, was ein Gericht zu leisten i n der Lage ist. Das Bundesverfassungsgericht hat allerdings i n seinem U r t e i l vom 18. Dezember 19534 entschieden, die Gerichte seien verpflichtet, die Gleichberechtigung von Mann und Frau (Art. 3 Abs. 2 GG) selbständig durchzusetzen, auch wenn die gesetzliche Grundlage durch A r t . 117 Abs. 1 GG entfallen sei. Die Richter hätten die damit zusammenhängenden Schwierigkeiten zu meistern und dürften sich nicht hinter der Kompetenz des Gesetzgebers verschanzen. Diese grundsätzlich richtige Ansicht ändert aber nichts daran, daß die auftauchenden Schwierigkeiten als Gesichtspunkt gegen die selbständige richterliche Entscheidung und für die Bindung an das bestehende positive Recht sprechen.

1

Daß die Berücksichtigung gleicher Situationen i n anderen Prozessen nicht eine Betrachtung der Außenwirkungen ist, wurde oben § 109 dargelegt, vgl. aber auch § 111. 2 Heck, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, S. 182 f., spricht von Lebensverhältnissen, „bei denen sich die Interessen das Gleichgewicht halten und doch eine Entscheidung vonnöten ist oder bei denen verschieden zu wertende Interessenlagen durch allmähliche, fließende oder gleitende Übergänge miteinander verbunden sind, so daß eine stets interessengemäße Abwägung dem Richter schwierige, oft unlösbare Aufgaben stellen würde". 3 4

Über die richtige Fragestellung siehe oben § 172. BVerfGE 3, 225 ff. (242 ff.).

0

2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

§ 383. Ein Sachverhalt erscheint vor allem dann wenig geeignet, vom Richter ohne Bindung an das Gesetz entschieden zu werden, wenn die konkrete Problematik nur als Teil einer Gesamtregelung zu begreifen ist 5 . Die gesetzgebenden Organe haben die technischen Möglichkeiten, die Regelung eines Gesamtkomplexes gründlicher vorzubereiten, vor allem durch die Einsetzung von Ausschüssen und die Anhörung von Sachverständigen und Interessenverbänden 0 . Der Zivilprozeß ist demgegenüber nur als ein Verfahren konzipiert, durch das der Streit zwischen den Parteien entschieden wird. Daher können die größeren Zusammenhänge dort nur schwer richtig überblickt werden. § 384. I n vielen Fällen sind die Parteien des Rechtsstreits gar nicht die allein Betroffenen; das U r t e i l hat vielmehr Auswirkungen auf Außenstehende. Dies haben w i r schon für die Außenwirkungen dargelegt, die i n jedem Zivilprozeß zu beachten sind. § 385. Noch deutlicher zeigt sich uns dies, wenn w i r einen Blick auf das Verwaltungsrecht werfen, vor allem dort, wo es u m die Einnahmen und Ausgaben des Staates geht. I n den Streitigkeiten dieser A r t ist der Staat oder eines seiner Organe Partei. Betroffen aber sind die Staatsbürger insgesamt, und eine gerechte Regelung kann nur gefunden und begründet werden, wenn man nicht nur alle gleich gelagerten Fälle betrachtet, sondern auch erwägt, woher das Geld kommen soll oder welche anderen staatlichen Ausgaben wegen der von der privaten Partei begehrten oder verweigerten Leistung entfallen sollen. Es ist offensichtlich, daß die Entscheidung, die sich i n grundsätzlichen Fällen i m Staatshaushalt widerspiegelt, nur i m politischen Raum gefällt werden kann 7 . W e i l hier alle Staatsbürger betroffen sind, kann es keine absolute Richtigkeit und keine absolute Gerechtigkeit 8 geben; es sei denn, es gelänge, das von M a r x aufgezeigte Ideal zu erreichen: „Jeder nach seinen Fähigkeiten, jedem nach seinen Bedürfnissen." I m staatlichen Bereich läßt sich i n absehbarer Zukunft nur eine am Gleichheitssatz ausgerich5 Vgl. dazu Luhmann, Funktionale Methode u n d juristische Entscheidung, AöR Bd. 94 (1969), 1 ff. (22 f.). 6 Mayer-Maly, Das Verhältnis der richterlichen Rechtsfortbildung zur arbeitsrechtlichen Gesetzgebung, R d A 1970, 289 ff. (294); Luhmann, Rechtssoziologie, 1972, Bd. I I , S. 240. 7 Jesch, Gesetz u n d Verordnung, 1961, S. 172 f., hält das Haushaltsgesetz i n unserer gegenüber dem monarchistischen Staat veränderten Verfassungssituation deshalb nicht n u r f ü r ein rein formelles Gesetz, sondern f ü r „ein echtes Gesetz i m staatsrechtlichen Sinne". 8 Z u m Unterschied von absoluter u n d relativer Richtigkeit siehe oben §106.

3. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

1

tete relative Gerechtigkeit erreichen, durch die festgelegt ist, wer zum Kreis der jeweils gleich zu Behandelnden gehört. § 386. Was bei Geldzahlungen besonders deutlich ist, gilt ähnlich überall dort, wo das „öffentliche Interesse" gegen das Interesse des einzelnen abzuwägen ist 9 . Soweit die letztlich Betroffenen nicht Partei sind, ist ein Abwägen, wie es der Zivilrichter bei der Entscheidung eines Parteienstreits vornehmen kann, gar nicht möglich. Weil i n diesen Fällen von dem U r t e i l stets auch Außenstehende betroffen sind, besteht kein Unterschied zwischen Innen- und Außenwirkungen. Die Wirkungen treffen die eine Prozeßpartei nicht direkt; sie v e r t r i t t nur die w i r k l i c h betroffenen Menschen 10 . Gerade diese Besonderheiten des Verwaltungsrechts gegenüber dem Zivilrecht mag viel dazu beigetragen haben, daß zwischen Verwaltungsrechtlern und Privatrechtlern eine so tiefgreifende Meinungsverschiedenheit über die Notwendigkeit der Gesetzesbindung u n d die Möglichkeiten einer richterlichen Wertung besteht. § 387. Eine ähnliche Gesamtregelung wie i m Verwaltungsrecht liegt i m Versicherungswesen vor. W i r d einem Geschädigten gegen einen Versicherten ein Anspruch zuerkannt, etwa das Recht auf Ersatz der Kosten eines Mietwagens, den er an Stelle seines bei einem Unfall beschädigten Wagens benutzt, so trifft dies nicht nur den Schädiger oder seine Haftpflichtversicherung, sondern letztlich die Gesamtheit der Versicherten, zu denen auch der Geschädigte selbst gehört, da sich eine solche Rechtsprechung auf die Höhe der Prämien auswirken kann. Durch die Auslegung eines wie immer gefaßten Schadensbegriffs allein kann eine umfassende Wertung nicht erfolgen. F ü r eine Wertung liefert das Privatrecht keine geeigneten Kriterien; der Zivilprozeß ist nicht das angemessere Verfahren für die Berücksichtigung der berührten Interessen. Das richtige Verfahren wäre eine Umfrage unter den Kraftfahrzeughaltern, ob sie m i t einer der erhöhten Versicherungsleistung entsprechenden Erhöhung der Prämien einverstanden sind 1 1 . 9 Siehe dazu i m einzelnen Wolff , Verwaltungsrecht Bd. I, 6. Aufl., § 29 I I I , S. 133 ff.; Streißler, Z u r Anwendbarkeit von Gemeinwohlvorstellungen i n richterlichen Entscheidungen, i n : Z u r Einheit der Redits- u n d Staatswissenschaften, S. 1 ff. 10 Aus diesem Grund hat das BVerfG i n seinem Beschl. v. 2.5.1967, BVerfGE 21, 362 ff. (377), die Grundrechtsfähigkeit einer Landesversicherungsanstalt abgelehnt. Nach seiner Ansicht kann deren Vermögen nicht als das „gebündelte" Einzelvermögen der Mitglieder angesehen werden. 11 Vgl. auch BGH, Urt. v. 29.10.1968, N J W 1969, 98 ff. (100), wo sich der Senat nicht i n der Lage sah, die jahrzehntelange Rechtsprechung zum Quotenvorrecht der Sozialversicherungsträger zu ändern, w e i l er nicht zu beurteilen vermochte, ob die staatlichen Zuschüsse zur Sozialversicherung i m wesent-

16 Westerhof!

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

§ 388. Grundsätzlich ist zu sagen, daß sich der Richter dann mit seinem Urteil zurückhalten sollte, wenn besondere Schwierigkeiten, die Außenwirkungen zu überblicken, bestehen. Das ist zum Beispiel auch der Fall, wenn durch die Rechtsprechung neue Sicherungsrechte begründet werden. Es braucht hier nicht erörtert zu werden, welche Bedeutung dieses Argument i n Deutschland heute noch für das Sicherungseigentum hat. Das Bedenken trifft vor allem die immer weitere Ausdehnung der Sicherungsrechte zu Institutionen wie Globalzession, „verlängerter Eigentumsvorbehalt", Sicherungsübereignung von Warenlagern i n ihrem jeweiligen Bestand und Anwartschaft auf ein Sicherungseigentum 12 . Hier stellt das deutsche Recht, das auf jede Publizität verzichtet, international eine große Ausnahme dar 1 3 . Diese Sicherungsrechte können nicht allein damit gerechtfertigt werden, daß man die Interessen derjenigen Beteiligten abwägt, die jeweils Vertrags· oder Prozeßparteien sind; betroffen sind stets auch Dritte 1 4 . Die Privatautonomie von Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer läßt sich nicht ohne weiteres so weit ausdehnen, daß sie dingliche Verträge zu Lasten Dritter schließen können. Ebensowenig kann man ein Recht dam i t begründen, daß die Interessen des einen Gläubigers überwiegen. Daher sind hier jene Bedenken gerechtfertigt, die Wieacker 15 gegen die Rechtsprechung zum formlosen Hofübergabeversprechen geltend gemacht hat, daß „eine solche Umgestaltung absoluter Rechtslagen dem Richter die Verantwortung für Wirkungen gegen Dritte ja inter omnes auferlegen würde." Eine Begründung wäre es, wenn dargelegt werden könnten, daß die Schaffung von Sicherungsrechten i m Interesse der Volkswirtschaft liege oder daß den wirtschaftlich Schwachen die Möglichkeit gegeben werden müsse, sich Kredit zu beschaffen 18. Wenn diese Außenwirkungen ein hinreichendes Gewicht hätten, könnten sie die entstehenden Nachteile rechtfertigen: vor allem die Rechtsunsicherheit, die eintritt, wenn der liehen zur Deckung der Versicherungsleistungen oder zum Ausgleich v e r sicherungsfremder, den Versicherungen gesetzlich aufgebürdeter Lasten dienen u n d wie sich der Fortfall des Quotenvorrechts auf die Sozialversicherungsträger wirtschaftlich auswirken würde. 12 Vgl. z . B . BGH, Urt. v. 22.2.1956, B G H Z 20, 88ff.; U r t . v. 24.6.1958, B G H Z 28,16. ff. 13 Drobnig, Typen besitzloser Sicherungsrechte an Mobilien, ZfRV, Bd. 13 (1972), 130 ff. (139). E r sagt (S. 136) m i t Recht, eine w i r k l i c h befriedigende Globalsicherheit werde sich i m allgemeinen n u r m i t Hilfe des Gesetzgebers verwirklichen lassen. 14 H a r r y Westermann, Interessenkollisionen u n d ihre richterliche Wertung bei Sicherungsrechten an Fahrnis u n d Forderungen, 1954, S. 13 u n d S. 24 f. 15 Wieacker, Stillschweigende Hoferbenbestimmung?, DNotZ 1956, 115 ff. (121); siehe dazu oben § 173. 16 Drobnig, Z f R V Bd. 13 (1972), 130.

3. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

243

Kreis der Sicherungsrechte i m Wege der richterlichen Rechtsfortbildung erweitert wird 1 7 , und die Bevorzugung jener Wirtschaftskreise, die sich einen Juristen leisten können, der die komplizierte Materie beherrscht und die Geschäftsbedingungen entsprechend abfaßt. § 389. Ist bei einem mangelnden Überblick über die Außenwirkungen eine Entscheidung durch Gesetz oder andere generelle Bestimmungen geboten, weil eine Interessenabwägung unmöglich oder nur schwer durchführbar ist, so kann die gesetzliche Regelung weiter auch deshalb angeraten sein, w e i l die streitige Rechtsfolge eine technische Einheit mit anderen Regelungen bildet 1 8 . So hat zum Beispiel das Bundesverfassungsgericht des öfteren 19 ein ganzes Gesetz oder einen Komplex von Bestimmungen für nichtig erklärt, weil die verfassungswidrige Vorschrift Teil einer Gesamtregelung war, die ohne die nichtige Bestimmung ihren Sinn und ihre Rechtfertigung verloren hätte 20 . I n derartigen Fällen müßte natürlich auch jedes andere Gericht die anderen Bestimmungen i m Auge behalten, nur mit dem Unterschied, daß es sie nicht beeinflussen kann. I m Privatrecht zeigt sich diese Zusammengehörigkeit zum Beispiel beim Sicherungseigentum. M i t der Anerkennung jenes Rechtsinstituts sind noch keineswegs die Fragen gelöst, wie das Recht des Sicherungsnehmers i m einzelnen zu gestalten ist, ob gemäß seiner „Konstruktion" als Eigentum oder gemäß seiner Funktion als Pfandrecht. Daher bleibt offen, ob das für das Pfandrecht geltende Verbot, eine Verwirkungsklausel zu vereinbaren (§ 1229 BGB), auch für das Sicherungseigentum gilt 2 1 , ob bei der Einzelzwangsvollstreckung § 771 oder § 805 ZPO gilt und ob i m Konkurs ein Absonderungs- oder ein Aussonderungsrecht besteht 22 . Larenz 23 hat aus diesen Gründen die Sicherungsübereignung als eine 17 Vgl. Serick, Eigentumsvorbehalt u n d Sicherungsübertragung, Bd. I, 1963, S. 14 f. 18 Rittner, Besprechung zu: Robert Fischer, Die Weiterbildung des Rechts durch die Rechtsprechung, JZ 1972, 446 ff. (447), m i t dem Hinweis (Fn. 7) auf die schwierige Gesamtregelung beim Ausschluß eines Gesellschafters aus der GmbH.

19

Nachweise bei Leibholz - Rupprecht, Bundesverfassungsgerichtsgesetz,

1968, § 78 A n m . 6, S. 226 ff. 20 Aus diesem Grunde hat das BVerfG es ζ. B. für unmöglich gehalten, das alte Umsatzsteuergesetz i n beschränktem Umfange f ü r nichtig zu erklären: Urt. v. 20.12.1966, BVerfGE 21,12 ff. (39 f.). 21 Vgl. Raape, Verfallklausel bei Pfand u n d Sicherungsübereignung, 1913; Gaul, L e x commissoria u n d Sicherheitsübereignung, A c P Bd. 168 (1968), 351 ff. 22 Vgl. zu den Problemen: Gustav Boehmer, Grundlagen der Bürgerlichen Rechtsordnung, Bd. I I 2, 1952, 160 ff.; Bötticher, Die Intervention des Sicherungseigentümers: 771 oder 805 ZPO?, M D R 1950, 705 ff.; Heinrich Lange, Lage u n d Z u k u n f t der Sicherungsübertragung, N J W 1950, 565 ff. 23 Larenz, Kennzeichen geglückter richterlicher Rechtsfortbildung, 1965, 'S. 6 ff. 16«

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

nicht geglückte richterliche Rechtsfortbildung bezeichnet. Er meint, es wäre besser gewesen, das Reichsgericht hätte seinerzeit die Bestellung des bloßen Sicherungseigentums als Scheingeschäft oder Gesetzesumgehung für unzulässig erklärt. Es hätte dann den Gesetzgeber genötigt, eine Regelung zu schaffen, die sich besser i n unser Rechtssystem einfügt 2 4 . II. Die Erleichterung

der Sachaufklärung

§ 390. Durch das Abstellen auf leicht erkennbare äußere Tatbestandsmerkmale werden auch die Ermittlungen erleichtert oder überflüssig. Der Richter kann sagen: „Wenn ich das alles prüfen müßte, wäre eine Beweisaufnahme erforderlich, die den Prozeß sprengen würde. Einige der vorgebrachten Tatsachen, insbesondere die psychischen Vorgänge, lassen sich überhaupt nicht ermitteln, so daß ich mich an die äußeren Tatbestände halten muß." Der Vorteil einer Aufstellung von leicht erkennbaren Tatbestandsmerkmalen ist u m so größer, je leichter die Tatbestandsmerkmale festteilbar und je schwieriger die letztlich entscheidenden Tatsachen zu ermitteln sind. Bei der Abwägung kommt es also darauf an, beide Arten von Tatsachen nebeneinander zu stellen, damit man eine Feststellung des Zeitaufwandes durchführen kann, den die Aufklärung erfordern würde. Das w i r d unten 2 5 bei der Untersuchung der Gründe i m konkreten Fall zu zeigen sein. Natürlich kann nicht jedes Gericht seiner Entscheidung solche Untersuchungen zugrunde legen; denn diese allein wären oft schon umständlicher als eine entsprechende Beweisaufnahme. Doch kann ein Revisionsgericht die Überlegungen anstellen, wenn es erwägt, wie ein Urteil zu fassen ist, das ein Präjudiz sein soll. D. Der Vertrauensschaden der Prozeßpartei

§ 391. Zu den Innenwirkungen gehört der Schaden, den eine Prozeßpartei erleidet, die sich auf den Gesetzeswortlaut verlassen hat 1 . Es ist ebenso ein Vertrauensschaden wie die Einbuße, die durch die Nichteinhaltung eines Versprechens entsteht. 24 Larenz, S. 7. Anderer Ansicht Robert Fischer, Weiterbildung des Rechts durch die Rechtsprechung, 1971, S. 34 f., Fn. 43, der neben die Sicherungsübereignung die „fehlerhafte Gesellschaft" u n d die Vorgesellschaft i m G r ü n dungsstadium v o n Kapitalgesellschaften als Beispiele dafür anführt, daß es der Rechtsprechung i n bestimmtem Umfang möglich ist, neue Rechtsinstitute zu schaffen u n d i n die Rechtsordnung insgesamt einzufügen. 25 Unten §422. 1 Vgl. Hirsch, Richterrecht u n d Gesetzesrecht, JR 1966, 334 ff. (341).

3. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente Das V e r t r a u e n k a n n s o w o h l d a n n berechtigt sein, w e n n e i n e i n d e u t i g e r Gesetzeswortlaut v o r l i e g t 2 , w i e auch dann, w e n n die gesetzliche A n o r d n u n g eines b e s t i m m t e n V e r h a l t e n s f e h l t 3 . So k a n n e t w a eine P a r t e i , die einen f o r m l o s e n V o r v e r t r a g geschlossen hat, g e l t e n d machen: „ I c h habe i m V e r t r a u e n auf den W o r t l a u t der Gesetzesbestimmungen den V e r t r a g f ü r g ü l t i g g e h a l t e n u n d entsprechend meine Dispositionen getroffen. W e n n j e t z t die B e s t i m m u n g e n nicht beachtet w e r d e n , so e n t steht m i r e i n (großer) Schaden 4 ." §392. D i e Problematik, die sich aus dem Fehlen einer Gesetzesvorschrift ergibt, ist häufig übersehen w o r d e n , e t w a b e i der Frage, ob F o r m v o r s c h r i f t e n oder die Regeln des Straßenverkehrs auf nicht geregelte Sachverhalte entsprechend a n g e w a n d t w e r d e n dürfen. M a n h a t dabei n u r gefragt, ob die G r ü n d e f ü r die F o r m 5 oder f ü r e i n bes t i m m t e s V e r h a l t e n i m Straßenverkehr® vorliegen, n i c h t jedoch, ob die 2 Siehe auch die Zusammenstellung der Fälle, i n denen das Vertrauen auf das Gesetz nicht gerechtfertigt ist, i m Urt. d. BVerfG v. 19.12.1961, BVerfGE 13, 261 ff. (271 f.). Z u r Anwendung dieser Grundsätze auf die Änderung der Rechtsprechung: Zweigert - Kötz, Die Bedeutung des Rückwirkungsverbots für die Auslegung von Steuergesetzen, B B 1969,453. 3 Siehe dazu die Rechtsprechung des B G H über die Nutzung geistiger Schöpfungen durch neue technische M i t t e l wie Magnettonbänder und Fotokopien, Urt. v. 21.11.1952, BGHZ 8, 88 ff.; Urt. v. 18. 5.1955, BGHZ 17, 266 ff.; Urt. v. 24. 6.1955, B G H Z 18, 44 ff. Der B G H hat dort geprüft, ob denjenigen, der auf neuen Wegen Urheberrechte rechtswidrig verletzt, wegen fahrlässiger Rechtsunkenntnis eine Schadensersatzpflicht trifft, und er hat diese Frage teils bejaht (BGHZ 8, 97) und teils verneint (BGHZ 17, 295 f.; 18, 57 f.). Das Problem träte aber auch auf, wenn ein Bereicherungsanspruch geltend gemacht würde. So m i t Recht Haus u. v. Caemmerer i n ihren Diskussionsbeiträgen zu den Vorträgen von Pehle und Stimpel vor der Juristischen Studiengesellschaft i n Karlsruhe, „Richterliche Rechtsfortbildung", 1968/69, S. 34 f. 4 Z u r Vermeidung von Vertrauensschäden i n der Zukunft durch die A u f stellung von Präjudizien siehe oben § 111. 5 Siehe dazu B G H Urt. v. 5. 5.1972, B G H Z 58, 386 ff., über die analoge A n wendung des § 313 BGB auf einen Erschließungsvertrag nach § 123 I I I BBauG. RG, Urt. v. 20.11.1914, RGZ 86, 30 ff.; BGH, Urt. v. 7.10.1953, L M Nr. 1 zu §566 BGB; Larenz, Schuldrecht, 10. Aufl. §48 I, S. 140 m i t Nachweisen, über die Frage, ob der Mietvorvertrag der Form des § 566 B G B bedarf. Der Gedanke der Gesetzesumgehung (siehe dazu unten § 408) darf bei der Abwägung der Gesichtspunkte für und gegen die Bindung an den Gesetzeswortlaut m. E. nur dann den Ausschlag geben, wenn eine evidente Gefahr künftiger U m gehungen vorliegt. 6 Unter der alten Straßenverkehrsordnung ist sowohl die Ansicht vertreten worden, beim Einfahren i n ein Grundstück müsse der Fahrer an der rechten Straßenseite anhalten, u m von dort aus einzufahren, (so BGH, Urt. v. 27.10.1955, BGHSt. 8, 285 ff.), wie auch umgekehrt, er solle sich vor dem Einbiegen zur Straßenmitte h i n einordnen (so BGH, Urt. v. 20.3.1958, BGHSt. 11, 296 ff.). Das verstößt gegen A r t . 103 I I GG. Außerdem fehlen hier die Voraussetzungen für ein Verschulden. Die Rechtslage ist anders als i n jenen Fällen, i n denen nur das Maß der Sorgfalt umstritten ist, wie etwa bei der Frage, ob ein Vorfahrtsberechtigter m i t einer Vorfahrtsverletzung durch andere rechnen muß; denn dort kann man jedenfalls durch die Anwendung der höchstmöglichen Sorgfalt seinen Verpflichtungen nachkommen. Siehe dazu auch Reiff, i n der Bespr. zum B G H - U r t e i l v. 20.3.1958, N J W 1958, 1052 f.

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

Voraussetzungen für die vom Gericht ausgesprochene Rechtsfolge gegeben sind, nämlich für die Formnichtigkeit beziehungsweise für den Schadensersatz oder gar für die Strafe. Dieser methodische Fehler hat dazu geführt, daß entscheidende Gesichtspunkte nicht erörtert worden sind, vor allem der, ob es zulässig ist, rechtsgeschäftliche Formen oder strafbares Verhalten durch die Rechtsprechung statt durch das Gesetz festzulegen. I m rechtswissenschaftlichen Schrifttum ist immer wieder kritisch zu der Rechtsprechung Stellung genommen worden, nach der strikte Vorschriften über Formen und Fristen, über die Rechtskraft und die Verjährung mit Hilfe von Generalklauseln durchbrochen werden. Viel schwerer als die Bedenken gegen die Einschränkung strikter Vorschriften wiegen aber die Bedenken gegen deren Ausdehnung über den Wortlaut hinaus 7 . Das gilt auch deshalb, w e i l dadurch die Rechtsprechung schwer voraussehbar wird. A u f die damit zusammenhängenden Außenwirkungen wollen w i r unter E eingehen. § 393. Als Schaden, der durch das Vertrauen auf das Gesetz entsteht, kann man auch die Prozeßkosten ansehen8. Grundsätzlich kann allerdings die Pflicht zur Kostentragung nicht i m Parteienstreit berücksichtigt werden, weil beide Parteien das Argument für sich geltend machen könnten. Eine Partei kann nicht sagen: „Wenn ich den Prozeß verlieren würde, müßte ich die Kosten tragen; deshalb darf ich nicht verurteilt werden." Sie kann aber vorbringen: „Ich habe i m Vertrauen auf den Wortlaut des Gesetzes den Prozeß begonnen, und aus diesem Vertrauen darf m i r kein Schaden erwachsen." Dieses Argument richtet sich jedoch, wie w i r oben 9 sahen, gegen denjenigen, der das Vertrauen verschuldet hat, und das ist hier der Staat. Da er durch seine (unvollkommene) Gesetzgebung die Kosten verursacht hat, wäre es nicht unbillig, wenn er bei einer Verurteilung der auf den Wortlaut des Gesetzes vertrauenden Partei die Kosten tragen oder zumindest auf die Erstattung der Gerichtskosten verzichten würde 1 0 . Besonders unerfreulich sind die Nachteile dann, wenn die Parteien wegen der Unklarheit darüber, welcher Rechtsweg gegeben ist, die Instanzen zweimal durchlaufen müssen 11 . 7 Auch die analoge A n w e n d u n g einer Vorschrift ist eine Anwendung, die sich nicht auf den Wortlaut stützen kann. Siehe dazu Westerhoff, Gesetzesumgehung u n d Gesetzeserschleichung, 1966, § 40, S. 37. 8 Vgl. Lüderitz, Auslegung von Rechtsgeschäften, 1966, S. 35. 9 Oben § 220. 10 Vgl. Duden, Diskussionsbeitrag zu den Vorträgen v o n Pehle u n d S t i m pel v o r der Juristischen Studiengesellschaft Karlsruhe, „Richterliche Rechtsfortbildung", 1968/69, S. 33.

3. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

§ 394. Das Argument des Vertrauensschadens ist allerdings weniger oder gar nicht begründet, wenn ein Verstoß gegen die allgemeine Rechtsauffassung vorliegt — ganz abgesehen davon, daß die gesetzlichen Generalklauseln (§§ 138, 242 BGB) anwendbar sind. Der Richter kann zur Partei sagen: „ I h r Vertrauen auf den Gesetzeswortlaut ist nicht schutzwürdig; denn Sie wußten, daß I h r T u n nicht rechtens war." Dieser Grundgedanke gilt sogar i m Strafrecht, wo es für das Verschulden nicht auf die Kenntnis des Gesetzes, sondern auf das Unrechtsbewußtsein ankommt 1 2 . Ebenso ist eine Partei nicht schutzwürdig, wenn sie ein Gesetz umgangen und dabei i n Umgehungsabsicht gehandelt hat 1 3 ; denn dann weiß sie, daß sie sich m i t der positiven Rechtsordnung i n Widerspruch setzt. E. Die Vorhersehbarkeit für die Zukunft

§ 395. Sind die Erschwerung der Prozeßentscheidung und der Vertrauensschaden der Partei Innenwirkungen, so kommen w i r nun zu den Außenwirkungen: Die Beachtung oder Nichtbeachtung des Gesetzeswortlauts durch das Gericht beeinflußt die Vorhersehbarkeit der Entscheidungen i n der Zukunft. § 396. Dem kann nicht entgegengehalten werden, an die Stelle des Gesetzes trete nun das Präjudiz; denn auch wenn man anerkennt, daß die höchstrichterliche Rechtsprechung für die unteren Gerichte praktisch die gleiche Bedeutung hat wie das Gesetz1, so bleibt doch die Tatsache, daß nun zwei sich widersprechende „Rechtsquellen" bestehen, und dies kann zumindest für den Bürger eine Quelle großer Unsicherheit sein. § 397. Es kommt hinzu, daß sich die Eigenschaften der Gerichtsentscheidungen von denen der Gesetze unterscheiden. Vor allem drei U m stände sind für die Erkennbarkeit wichtig 2 . 11 Siehe dazu Beschl. d. Gemeinsamen Senats der obersten Bundesgerichte v. 15. 3.1971, NJW 1971, 1606 f. (1607), wo das Gericht deshalb m i t Recht den Wortlaut des Gesetzes für verbindlich hält. 12 Grünwald, Bedeutung und Begründung des Satzes „nulla poena sine lege", ZStrW Bd. 76 (1964) 1 if. (11). Dieser Gedanke w i r d nicht berücksichtigt bei Grunsky, Grenzen der Rückwirkung bei einer Änderung der Rechtsprechung, 1970, S. 19. 13 Vgl. Maday, Die Gesetzesumgehung insbes. i m Schweiz. Obligationenrecht, 1941, S. 41. 1 Vgl. dazu Heinrich Wilhelm Kruse, Das Richterrecht als Rechtsquelle, 1971, S. 5; Bockelmann, Richter und Gesetz, in: Rechtsprobleme i n Staat und Kirche, Festschrift für Smend, 1952, S. 23 ff. (S. 33). 2 Ermacora, Allgemeine Staatslehre, 1970, 2. Teilbd., S. 1027, sieht die Stabilität des Gesetzes durch folgende Eigenschaften begründet: a) Das Gesetz ist geschrieben, b) das Gesetz ist allgemein erkennbar, c) das Gesetz ist berechenbar, d) das Gesetz bietet Rechtssicherheit, e) das Gesetz ist bestimmt und f) das Gesetz ist allgemein und abstrakt.

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

a) Für die Veröffentlichung der Gerichtsentscheidungen bestehen nicht so eindeutige Bestimmungen wie für die Gesetze (vgl. A r t . 82 GG) 3 . b) Der Geltungsbereich der Präjudizien ist nur durch den i n ihnen beschriebenen Sachverhalt umschrieben 4 . Die Möglichkeit einer Verallgemeinerung bleibt offen, was die bekannte Frage nach der ratio decidendi aufwirft. Die häufig schwankende Rechtsprechung ist ein Zeichen dafür 5 . c) Die höchstrichterliche Rechtsprechung setzt sich häufig aus einer Vielzahl von Entscheidungen zusammen, was zu Weitläufigkeit und Unübersichtlichkeit führen kann*. Allerdings ist nicht gesagt, daß dadurch das Recht w i r k l i c h schwerer verständlich w i r d . Die Erfahrung zeigt vielmehr, daß vielen Juristen gerade die Anwendung abstrakter Bestimmungen die größten Schwierigkeiten macht 7 . Die generellen Normen des Allgemeinen Teils des Bürgerlichen Gesetzbuchs und des Schuldrechts kann man ohne gründliche Schulung kaum richtig anwenden. Es mag demgegenüber i n vielen Rechtsgebieten schwierig sein, die Unzahl der ergangenen Entscheidungen zu übersehen und zu ordnen. Aber vielen fällt das immer noch leichter als die Subsumtion unter abstrakte Bestimmungen, wie die über Erfüllung, Dissens, Unmöglichkeit u n d Verzug. Offenbar w i r d dabei ein Abstraktionsvermögen verlangt, das vielen weniger gegeben ist als die Anwendung anschaulicher Fälle 8 . Ist die Regelungsmaterie nicht i n einem Codex zusammengefaßt, so können auch gesetzliche Regelungen so unübersichtlich sein, daß sich ein Uneingeweihter nicht mehr durchfindet 9 , und daher w i r d auch darauf 5 Germann, Probleme u n d Methoden der Rechtsfindung, 2. Aufl. 1967, S.287. 4 Larenz, Kennzeichen geglückter richterlicher Rechtsfortbildung, 1965, S. 11 f., meint sogar, die Festsetzung v o n bestimmten Geldbeträgen u n d Fristen, wie sie etwa die Rechtsprechung des B A G über die Zulässigkeit v o n Rückzahlungsklauseln bei Gratifikationen u n d Treueprämien enthält (vgl. Urt. v. 10. 5.1962, B A G E 13, 129 ff. = A P Nr. 22 zu § 611 B G B Gratifikationen) sei ein zu großer Sprung v o n dem materialen Rechtsgedanken zur festen Einzelregel u n d daher keine geglückte Rechtsfortbildung. Kritisch a u d i Mayer-Maly, Das Verhältnis der richterlichen Rechtsfortbildung zur arbeitsrechtlichen Gesetzgebung, R d A 289 ff. (294). 5 Göldner, Verfassungsprinzip u n d Privatrechtnorm i n der verfassungskonformen Auslegung u n d Rechtsfortbildung, 1969, S. 185. 6 So v o r allem Gernhuber, Die B i l l i g k e i t u n d i h r Preis, i n : S u m m u m ius summa iniuria, Tübinger Ringvorlesung, 1963, S. 205 ff. (S. 213 f.); vgl. auch Sandrock, Z u r ergänzenden Vertragsauslegung i m materiellen u n d i n t e r nationalen Schuldvertragsrecht, 1966, S. 59. 7 Siehe dazu schon Jhering, Geist des römischen Rechts, l . T h e i l , l . A u f l . 1852, S. 44. 8 Vgl. auch Walter, Die Lehre v o n der Gesetzgebungstechnik, ÖJZ 1963, 85 ff. (86 f.).

9

Marcie, Vom Gesetzesstaat zum Richterstaat, 1957, S. 441; Vgl. Noll,

Prinzipien der Gesetzgebungstechnik, i n : Rechtsfindung, Festschrift f ü r Ger-

3. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

hingewiesen, daß die Gesetzgebung vielfach nicht zur Rechtssicherheit führt, sondern zur Rechtsunsicherheit 10 . Unter welchen Voraussetzungen Rechtssätze, seien sie durch Gesetz oder Gerichtsentscheidungen festgelegt, am leichtesten erkannt und nachvollzogen werden können, müßte w o h l noch sehr eingehend untersucht werden — am besten durch empirische Tests, die auch die pädagogische Seite einbeziehen könnten. Die ans Abergläubische grenzende Ansicht, ein Gesetz sei dann am besten zu verstehen und am leichtesten anzuwenden, wenn es kurz und knapp gefaßt ist, dürfte einer Untersuchung kaum standhalten. Die Informationstheorie zeigt uns, daß eine gewisse Redundanz das Verständnis erleichtert 11 . Daher greifen w i r , wenn w i r uns über die Rechtslage orientieren wollen, eher zum „Palandt" als zum „Schönfelder". Wenn die Wirtschaft i n ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen möglichst viele Einzelheiten regelt, so t u t sie das wohl nicht nur deshalb, w e i l ein wirtschaftlich stärkerer Partner einem schwächeren seine Bedingungen aufzwingen w i l l , sondern auch — etwa bei Geschäftsbedingungen, die unter Verbänden ausgehandelt sind — w e i l damit ein Rationalisierungseffekt erzielt wird. § 398. E i n besonderer Aspekt kommt hinzu bei der Betrachtung der höchstnchterlichenRechtsprechunsf.DieAußenwirkungengehen stets von der Rechtsprechung insgesamt aus: Die Urteile der Obergerichte w i r k e n deshalb i n die Zukunft, w e i l die Untergerichte sie befolgen und w e i l die Rechtsunterworfenen damit rechnen. Deshalb müssen die Obergerichte hier nicht nur berücksichtigen, wie die von ihnen getroffene Entscheidung i n der Öffentlichkeit aufgenommen wird, sondern auch, wie sie die Entscheidungen anderer Gerichte i n Zukunft beeinflußt. Dazu haben w i r oben 12 Stellung genommen. Das ist vor allem dann wichtig, wenn eine strikte Norm aufgegeben w i r d und deshalb zu befürchten ist, daß die Untergerichte i n Zukunft vorschnell vom strengen Recht abweichen.

m a n n zum 80. Geburtstag. 1969, S. 159 ff. (S. 164), der darauf hinweist, daß nach einer f ü r den Arbeitskreis f ü r „Rechtsvereinfachung i m Wohnungswesen" gemachten Zusammenstellung die Regelung dieser Materie i n 178 Gesetzen u n d Verordnung zerstreut sei. 10 Fritz Werner, Das Problem des Richterstaates, i n : Recht u n d Gericht i n unserer Zeit, 1971, S. 176 ff. (S. 189); A r m i n Ehrenzweig, System d. österr. allgem. Privatrechts, Bd. 11, 2. Aufl. 1951, § 19 I V , S. 85. 11 Seiffert, Information über die Information, 2. Aufl. 1970, S. 64 u. S. 70. 12 Oben §361.

0

2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

L Die Sicherheit im Rechtsverkehr § 399. Nachdem w i r einen Blick auf die Ursachen mangelnder Voraussehbarkeit geworfen haben, wollen w i r nach den Folgen fragen, die ein Grund für das Gericht sein können, den Gesetzeswortlaut zu beachten. 1. Die Sicherheit i m Geschäftsverkehr § 400. Die Fixierung von Rechtsvoraussetzungen und Rechtsfolgen i m Gesetz trägt wesentlich dazu bei, geschäftliches Handeln berechenbar zu machen. Das erleichtert kaufmännische Planung und Kalkulation 13. Der Richter kann sagen: „Wenn ich jetzt vom Gesetz abweiche, so weiß i n Zukunft niemand mehr, unter welchen Voraussetzungen er Rechte erwerben oder über sie verfügen kann, und das trägt eine schwere Unsicherheit i n alle Rechtsgeschäfte." Welches Gewicht dieser Außenwirkung beigemessen wird, zeigen — i n anderem Zusammenhang 14 — die Bestimmungen über den guten Glauben und den Rechtsschein, die zugunsten der Interessen am reibungslosen Geschäftsverkehr sogar einen Verlust von subjektiven Rechten vorsehen. 2. Die Berechenbarkeit der Prozeßentscheidung § 401. Die Abweichung vom Wortlaut des Gesetzes kann zu einer Unsicherheit über die Prozeßaussichten führen. Furchtsame können davon abgehalten werden, ihr Recht vor Gericht zu suchen; Streitsüchtige können unnötige Prozesse führen. Unter Umständen kann eine Flut von Prozessen die Folge sein. Dabei ist nicht so sehr die Belastung der Gerichte von Bedeutung. — Sie sind schließlich dazu da, Streitfragen zu entscheiden. — Schlimmer sind die Nachteile für die beteiligten Parteien. Das gilt besonders bei Streitigkeiten unter nahen Angehörigen, durch die die Familienbeziehungen zutiefst zerrüttet werden können. Der A n w a l t kann sagen: „Bei einer solchen Abweichung vom Gesetz kann ich i n Zukunft keiner Partei mehr darüber Auskunft geben, wie ihre Sache entschieden wird. Ich werde ihr also stets raten müssen, es auf einen Rechtsstreit ankommen zu lassen." Allerdings ist hier auch zu fragen, ob durch eifi starres Festhalten am Gesetz Prozesse tatsächlich immer vermieden werden. I n der Regel kennen die Beteiligten das Gesetz gar nicht, und man hat deshalb m i t Recht 13 Vgl. Ehrenberg, Handbuch des gesamten Handelsrechts, Bd. I, 1913, S. 10 ff. 14 Vgl. H a r r y Westermann, Die Grundlagen des Gutglaubensschutzes, JuS 1963, I f f . ; sowie Canaris, Die Vertrauenshaftung i m deutschen Privatrecht, 1971, S. 1 f.

3. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

251

gesagt, daß die Prozeßpartei immer nur auf eines vertraut, nämlich darauf, daß sie recht hat 1 5 . Oft sind gerade starre Regelungen die Ursache unendlicher Streitigkeiten. Man denke nur an die Probleme der Durchbrechung der Rechtskraft und der Form V o r s c h r i f t e n , an die V e r w i r k u n g der Verjährungseinrede und ähnliches 16 . Unter solchen Umständen dürfte dem Rechtsfrieden eher gedient sein, wenn die Rechtsprechung auf die tatsächlichen Verhältnisse, auf Sitte und Brauchtum Rücksicht nimmt. Ein Gesetz, das versucht, sich gegen die allgemeine Auffassung von Recht und Billigkeit durchzusetzen, kann nur zu Unsicherheit und V e r w i r r u n g führen. Der Richter kann unter Umständen sagen: „Wenn ein solcher Streit zwischen den Parteien herrscht, werden diese so oder so das Gericht anrufen. Davon lassen sie sich auch durch eine Rechtsprechung, die am Gesetz festhält, nicht abhalten." §402. Wesentlichen Einfluß kann die Rechtsprechung allerdings haben, wenn die Parteien und ihr A n w a l t vor der Frage stehen, ob sie ein Rechtsmittel einlegen sollen. Dann w i r d die höchstrichterliche Rechtsprechung häufig zu Rate gezogen, und wenn diese m i t dem Gesetzeswortlaut übereinstimmt, dürfte sie zum Rechtsfrieden entscheidend beitragen. II. Die Beachtung durch die Rechtsunterworfenen § 403. Haben w i r bisher die Interessen betrachtet, die die Prozeßparteien 1 7 und die Allgemeinheit 1 8 daran haben, daß sie die aufgestellten Regeln beachten können, so sind nun die Interessen zu untersuchen, die die Allgemeinheit an dem von den rechtlichen Regeln beeinflußten Handeln hat. W i r haben den Gedanken bereits oben 19 bei den Wirkungen des Urteils unter der Bezeichnung Steuerung allgemein betrachtet. 1. Erwünschte Steuerung § 404. Die Beachtung der gesetzlichen Regeln durch die Gerichte führt i m allgemeinen dazu, daß die Rechtsunterworfenen sich gesetzmäßig ver15 Vgl. Gustav Boehmer, Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung, Bd. I I 1,1951, S. 180. 16 F ü r das Problem einer zeitlichen Beschränkung der Anfechtung der Vaterschaftsanerkennung siehe Westerhoff, Der Referentenentwurf eines Gesetzes über die rechtliche Stellung unehelicher Kinder, Nachrichtendienst des Deutschen Vereins f ü r öffentl. u. priv. Fürsorge 1966, 262 ff. (263). 17 Oben §391. 18 Oben §399. 19 Oben § 99.

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

halten 2 0 . Der Richter kann dementsprechend zum Beklagten sagen: „Wenn ich mich jetzt nicht an das Gesetz halte und die nachteilige Rechtsfolge nicht ausspreche, so besteht die Gefahr, daß i n Zukunft niemand mehr das Gesetz beachtet, daß unerlaubte Handlungen begangen, Verträge nicht erfüllt und Formvorschriften nicht eingehalten werden. U m das zu verhüten, muß ich das Gesetz jetzt i n seiner ganzen Härte anwenden, auch wenn das für Sie persönlich u n b i l l i g ist." Die Stärke dieses Arguments hängt von zwei Faktoren ab, einmal von der Größe der Gefahr zukünftiger Gesetzesübertretungen und zum anderen von den Nachteilen, die die Übertretungen haben, bzw. von den Vorteilen gesetzeskonformen Verhaltens. Diese beiden Umstände sind also i n die Abwägung aufzunehmen. 2. Unerwünschter Einfluß § 405. Die strenge Beachtung der i m Gesetzeswortlaut fixierten Regeln durch den Richter würde den Rechtsunterworfenen aber auch die Möglichkeit bieten, die ihnen unangenehmen Rechtsfolgen zu vermeiden oder die angenehmen herbeizuführen, selbst wenn dies nach der dem Gesetz zugrundeliegenden Wertung nicht erwünscht ist. W i r sprechen dann je nach den Umständen von einer Gesetzesumgehung oder Gesetzeserschleichung. § 406. Eine Gesetzesumgehung liegt nach allgemeiner Meinung vor, wenn ein Rechtsunterworfener einen Sachverhalt verwirklicht, der zwar vom Sinn des Gesetzes erfaßt wird, nicht aber von dessen Wortlaut 2 1 . Hält sich i n diesen Fällen das Gericht strikt an den Wortlaut des Gesetzes, so kann es die fraus legis nicht bekämpfen. Wenn zum Beispiel Parteien einen Vorvertrag schließen, w e i l sie meinen, sie könnten dadurch die Formvorschrift des § 313 BGB umgehen, so könnte ihr T u n nicht geahndet werden, wenn das Gericht sich streng an den Wortlaut des Gesetzes hielte und die Vorschrift nicht auf den Vor20 Krawietz, Das positive Recht u n d seine Funktion, 1967, S. 66. Dementsprechend sagt Feuerbach, Lehrbuch des i n Deutschland gültigen Peinlichen Rechts, 14. Aufl. 1847, § 16, S.39, über die Verhängung der Strafe: „Der Zweck der Zufügung derselben ist die Begründung der Wirksamkeit der gesetzlichen Drohung, inwiefern ohne sie diese Drohung leer (unwirksam) sein würde." Siehe aber S. 40: „Die bürgerliche Strafe hat nicht zum Zweck u n d Rechtsgrund . . . Prävention gegen die künftigen Übertretungen eines einzelnen Beleidigers; denn dies ist nicht Strafe u n d es zeigt sich kein Rechtsgrund zu solchem Zuvorkommen." 21 So schon Paulus, Dig. 1, 3, 29: Contra legem facit, q u i i d facit, quod lex prohibet, i m fraudem vero, q u i salvis verbis legis sententiam eius circumvenit. Ä h n l i c h ζ. Β . B A G (GS), Beschl. v. 12.10.1960, B A G E 10, 65 if. (70).

3. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

253

vertrag analog anwenden würde. Ähnlich ist es, wenn der Geschäftsführer einer GmbH, der einen Kraftwagen der Gesellschaft für sich selbst erwerben möchte, das Verbot des Selbstkontrahierens (§181 BGB) dadurch zu umgehen versucht, daß er seinen Prokuristen zu seinem Vertreter macht und dann i n seiner Eigenschaft als Geschäftsführer den Kraftwagen an sich selbst, vertreten durch den Prokuristen, übereignet 22 . Die Fälle sind zu lösen durch analoge Anwendung Norm auf den verwirklichten Sachverhalt 23 .

der umgangenen

§ 407. Ein Fall der Gesetzeserschleichung liegt zum Beispiel vor, wenn ein Deutscher dadurch den Gerichtsstand eines Ausländers i m Inland zu schaffen sucht, daß er diesen verklagt u n d nach Abweisung der Klage wegen Unzuständigkeit m i t einer neuen Klage vorträgt, an seinem, des Deutschen, Wohnsitz habe der Ausländer jetzt den Gerichtsstand des Vermögens (§ 23 ZPO), w e i l dieser gegen i h n eine Forderung auf Erstattung der Prozeßkosten aus dem ersten Prozeß habe. Der Fall wäre dadurch zu lösen, daß § 23 ZPO i n teleologischer Reduktion 24 seinem Sinn u n d Zweck entsprechend nicht angewandt wird. § 408. A u f die Problematik soll hier nicht i m einzelnen eingegangen werden. Es seien nur die Argumente angeführt, die i n einem typischen Fall echter Gesetzesumgehung vorgebracht werden können: Der rechtsunterworfene Bürger kann sagen: „Dieser von m i r verwirklichte Sachverhalt darf die nachteilige Rechtsfolge nicht nach sich ziehen, w e i l die gesetzlichen Voraussetzungen dafür fehlen. Sie mögen das Gesetz auslegen und interpretieren, wie Sie wollen, auf diesen Fall findet der Wortlaut keinesfalls Anwendung." Darauf kann der Richter erwidern: „Das ist richtig; aber wichtiger als der Wortlaut des Gesetzes ist sein Sinn und Zweck. Da der vorliegende Sachverhalt eindeutig vom Sinn der umgangenen Rechtsnorm erfaßt wird, wenden w i r diese über ihren Wortlaut hinaus entsprechend (analog) an." 2 5 Dem kann der Bürger entgegenhalten: „Ich habe i m Vertrauen auf den Gesetzeswortlaut gehandelt. Wenn dieses Vertrauen jetzt enttäuscht wird, so entsteht m i r ein erheblicher Schaden. Diese Recht22 Eingehend dazu Gustav Boehmer, Grundlagen der Bürgerlichen Rechtsordnung, Bd. I I 2,1952, S. 44 ff. 23 Siehe dazu Teichmann, Die Gesetzesumgehung, 1962, S. 78 ff. 24 Z u r Teleologischen Reduktion siehe Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 369 ff.

25

Ebenso Regelsberger, Pandekten, Bd. I, 1893, S. 519 f.; Hensel, Zur

Dogmatik des Begriffs „Steuerumgehung", Bonner Festgabe f ü r Zitelmann, 1923, S. 217 ff. (S. 245).

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

sprechung liefert uns der W i l l k ü r der Richter aus, und i n Zukunft w i r d niemand mehr wissen, wie er sich i m Rechtsleben verhalten soll." Darauf ist zu erwidern: „ I h r Vertrauen auf den Wortlaut des Gesetzes ist nicht schutzwürdig; denn Sie wußten, daß dieser Fall vom Gesetz erfaßt werden sollte 28 . Gerade deshalb haben Sie ja den ungewöhnlichen Sachverhalt verwirklicht. Würde dieses I h r Vorgehen jetzt nicht geahndet, so bestünde die Gefahr, daß es Schule macht und auch andere i n Zukunft die Gesetzeslücke ausnutzen 27 . Damit würde die Gesetzesbestimmung praktisch wirkungslos." Das zuletzt genannte Argument weist auf die hier behandelte Außenwirkung des Urteils hin, nämlich auf die Beeinflussung der rechtsunterworfenen Bürger. W i r kommen also zu dem paradoxen Ergebnis, daß die Aufrechterhaltung der gesetzlich fixierten Ordnung die Nichtbeachtung des Gesetzeswortlauts durch das Gericht fordern kann. Die Stärke dieses Arguments hängt auch hier von der Gefahr künftiger Gesetzesumgehungen und von der Größe des Nachteils ab, den die unerwünschten Handlungen haben würden. F. Die Beeinflussung des Gesetzgebers

§ 409. Damit haben w i r die Untersuchung der Gründe für und gegen die Bindung der Gerichte an das Gesetz i m wesentlichen abgeschlossen. Es bleibt noch ein etwas aus dem Rahmen fallender Gesichtspunkt zu erwähnen, der i n der Literatur 1 gelegentlich geltend gemacht worden ist: Wenden die Gerichte ein Gesetz an, obgleich dessen Regelung allgemein als unpassend und ungerecht empfunden wird, so kann dies die gesetzgebenden Organe veranlassen, das Gesetz zu ändern, während sie es sonst bei der berichtigenden Rechtsprechung belassen. Wenn die Gerichte diese besondere A r t der Steuerung bei ihrer Wertung berücksichtigen, so ist das Urteil für die betroffenen Parteien nur relativ richtig 2 . Bei der auch hier notwendigen Abwägung ist zu bedenken, wie groß die Wahrscheinlichkeit ist, daß sich der Gesetzgeber beeinflussen läßt 3 , 26 Ebenso Siegwart, Die zweckwidrige Verwendung v o n Rechtsinstituten, 1936, S. 35. 27 Westerhoff, Gesetzumgehung u n d Gesetzeserschleichung, 1966, S. 134 f. 1 Z . B . Joachim Hirsch, Richterrecht u n d Gesetzesrecht, JR1966, 334ff. (341). 2 Z u m Unterschied v o n absoluter u n d relativer Richtigkeit siehe oben §106. 3 Neuhaus, Die Grundbegriffe des Internationalen Privatrechts, 1962, S. 283 f.

3. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

255

sowie welche Vor- und Nachteile der Erlaß eines (neuen) Gesetzes hätte und welche Vor- und Nachteile die Regelung durch ein Richterrecht, das sich unter dem jetzt noch bestehenden (alten) Gesetz entwickelt. Dabei wären aufs neue alle jene aufgezeigten Gründe i n die Überlegung einzubeziehen, die allgemein für und gegen die Bindung des Richters an das Gesetz geltend gemacht werden können. Es wäre also vor allem zu fragen, inwieweit die Gerichte i n Zukunft jeweils erneut vor einer weltanschaulichen Grundsatzentscheidung stehen 4 , die Regelung insgesamt von einem Gericht zu überblicken ist 5 , es sich u m einen Rechtsbereich handelt, bei dem eine Voreigenommenheit des Richters mehr als sonst zu befürchten ist 8 , die Gerichte jeweils vor einer schwierigen tatsächlichen oder rechtlichen Entscheidung stehen 7 , zu befürchten ist, daß die auf das Gesetz vertrauenden Bürger einen Vertrauensschaden erleiden 8 und inwieweit schließlich eine Entscheidung gerade hier wegen der Sicherheit i m Geschäftsverkehr, der Berechenbarkeit der Prozeßentscheidung und wegen der notwendigen Steuerung vorhersehbar sein muß 9 . 2. Abschnitt D i e Bindung an unbestimmte Gesetzesbestimmungen

§ 410. W i r sind bei unseren bisherigen Überlegungen von der Modellvorstellung ausgegangen, daß die gesetzlichen Regeln klar sind und ihre Auslegung keine Schwierigkeiten bereitet. Nun ist es aber jedem Juristen nur zu gut bekannt, daß dies nur bei wenigen Bestimmungen für bestimmte Sachverhalte zutrifft, daß aber praktisch bei allen Vorschriften, mögen diese noch so eindeutig gefaßt sein, Zweifelsfragen auftreten. I n diesen Fällen liegen die aufgezeigten Vorteile der Bindung des Richters an das Gesetz nur zum Teil vor; die Auslegung der Gesetzesvorschriften bringt ähnliche Nachteile wie die freie richterliche Rechtsbildung. Dies w i r d besonders deutlich bei der Anwendung von Generalklauseln. Wenn etwa ein notarieller Vertrag wegen Sittenwidrigkeit für nichtig erklärt w i r d (§ 138 BGB), so liegt eine ähnliche Rechtsgestaltung durch den Richter vor wie bei einer Durchbrechung des Formzwangs nach Treu und Glauben (242 BGB). Aber nicht nur i n diesen Extremfällen fehlen 4 5 6 7 8 9

Siehe oben § 348. Siehe oben § 383. Siehe oben § 357. Siehe oben §§ 381 ff. Siehe oben § 391. Siehe oben §§ 395 ff.

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

die Gründe für die Gesetzesbindung; sie entfallen stets schon insoweit, wie das Gesetz nicht genau bestimmt ist. § 411. Das gilt vor allem für folgende Wirkungen des Gesetzes: a) Eine Erleichterung der Prozeßentscheidung t r i t t nicht ein. Zwar bietet die „ratio legis" einen gewissen Anhalt. Doch besteht diese Stütze nicht nur, wenn unter die Bestimmungen des Gesetzes subsumiert w i r d ; denn auch bei der Ausfüllung von Gesetzeslücken ist der Richter an die Grundkonzeption des Gesetzes gebunden 1 . Häufig w i r d die Rechtsfindung durch die gesetzliche Fixierung geradezu erschwert; denn die Gerichte müssen nicht nur danach fragen, welches Ergebnis b i l l i g und gerecht ist, sondern auch, wie dies m i t dem Gesetzeswortlaut i n Einklang zu bringen ist. W i r haben zu Anfang unserer Untersuchung 2 darauf hingewiesen, daß ein juristisches Problem häufig gerade deshalb besteht, w e i l es schwierig ist, m i t dem Gesetzeswortlaut zu dem gewünschten Ergebnis zu kommen. b) Ist die Auslegung des Gesetzes streitig, so ist ein bestimmtes Vertrauen nicht gerechtfertigt; denn so wie die eine Partei auf die eine Auslegung vertrauen kann, kann es die andere Partei auf die andere. c) Wegen der Unklarheit entfällt die Vorhersehbarkeit künftiger Entscheidungen und damit die Sicherheit i m Geschäftsverkehr und die Berechenbarkeit der Prozeßaussichten. Eine gezielte Steuerung des Verhaltens ist nicht möglich. § 412. Die hier aufgezeigte Problematik hat ihre besondere Bedeutung für die Auslegung förmlicher Bestimmungen, wie Form-, Frist- und Verjährungsvorschriften. Sinn solcher Formalien ist es, der „Rechtssicherheit" zu dienen. Diese w i r d aber nicht erreicht, soweit das Gesetz unklar ist. Die Verurteilung einer Partei allein deshalb, w e i l eine Förmlichkeit nicht beachtet wurde, bedeutet für die Betroffenen i n der Regel eine Unbilligkeit 3 . Diese kann aus zwei Gründen gerechtfertigt sein. M a n kann a) geltend machen, daß die Partei die Möglichkeit gehabt habe, sich nach dem förmlichen Gesetz zu richten, und es kann b) auf die Vorteile hingewiesen werden, die die Beachtung der Gesetze für die Allgemeinheit hat. a) Die Möglichkeit, sich nach dem Gesetz zu richten, ist aber nur gegeben, wenn der Wortlaut eindeutig ist. Der A n w a l t kann geltend machen: „Es ist unbillig, meinen Mandanten allein deshalb zu verurteilen, w e i l er diese Formalie nicht beachtet hat. Das wäre allenfalls gerechtfertigt, 1

Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 353.

2

Oben §10. Vgl. Fritz v. Hippel, Formalismus und Rechtsdogmatik, 1935, S. 154 f.

3

3. T e i l : Die Herausarbeitung der Wertungselemente

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wenn das Handeln eindeutig i m Gesetz vorgeschrieben wäre, eine vielleicht mögliche Auslegung konnte i h n nicht verpflichten." b) Die vorteilhaften Außenwirkungen, die die Bindung der Gerichte an das Gesetz haben kann, sind nicht gegeben, soweit das Gericht den Gesetzesinhalt erst durch Auslegung gewinnt. Der A n w a l t kann geltend machen: „Für die Zukunft w i r d ein solches Urteil nur Unsicherheit schaffen; denn wonach soll sich eine Partei richten, wenn sie sich auf so zweifelhafte Auslegungsfragen einlassen muß." § 413. Aus diesen Überlegungen ergibt sich folgende Regel: Die Nichtbeachtung einer Förmlichkeit darf nur dann streitentscheidend sein, wenn diese ganz eindeutig i m Gesetz festgelegt ist. E i n Anspruch sollte i n zweifelhaften Fällen nicht aufgrund von Form-, Frist- oder Verjährungsbestimmungen aberkannt werden, vielmehr muß hier die formale Bestimmung außer Betracht bleiben 4 . Es mag vorkommen, daß eine Partei geltend machen kann: „Ich habe darauf vertraut, daß keine Verpflichtung bestand, w e i l die rechtsgeschäftliche Form nicht erfüllt (die gesetzliche Frist nicht eingehalten oder abgelaufen) war, und ich habe dementsprechend meine Dispositionen getroffen." Doch ist das Vertrauen hier noch weniger relevant als i n anderen Fällen, i n denen das Gesetz unbestimmt ist 5 . Denn selbst wenn man der Partei i m konkreten Fall Glauben schenken darf, so kann das Vertrauen generell deshalb nicht maßgebend sein, w e i l die Tatsache, daß die förmlichen Bestimmungen nicht beachtet wurden, i n der ganz überwiegenden Mehrzahl der Fälle erst dann i n den Blick kommt, wenn ein A n w a l t sich i m Prozeß darauf beruft®. Für die allgemeinen Regeln des Rechts sollte aber das typische Geschehen ausschlaggebend sein. § 414. Eine Ausnahme von der Auslegungsregel w i r d nur selten berechtigt sein, etwa dann, wenn eine Partei den Gesetzeswortlaut gekannt hat, aber trotzdem die umstrittene Handlung beging, w e i l sie sich davon einen Vorteil versprach, der nicht zu rechtfertigen ist, und wenn gleichzeitig zu befürchten ist, daß ein solches Verhalten Schule macht. Denn dann ist Vertrauen der handelnden Partei nicht gerechtfertigt und außerdem ist eine steuernde Einwirkung auf zukünftig Handelnde angebracht. Unter diesen Voraussetzungen wäre nicht nur eine ausdehnende Auslegung der umstrittenen Vorschrift gerechtfertigt, sondern sogar eine über 4 Dies w i r d allgemein nicht beachtet, ζ. B. nicht v o m Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschl. v. 6. 7.1972, N J W 1972, 2035 f.: Das B A G u n d der B G H hatten eine Fristvorschrift unterschiedlich ausgelegt. Der Gemeinsame Senat entschied sich f ü r die Auslegung, nach der die fragliche Frist einen Tag länger dauerte. Daher w a r ein Bebauungsplan der Stadt Bremen wegen Nichteinhaltung der Auslegungsfrist unwirksam. 5 Siehe dazu oben § 411 b.

β

Zweigert - Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, Bd. II, 1969, S. 53.

17 Westerhoff

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

den Gesetzeswortlaut hinausgehende analoge Rechtsanwendung; denn dann läge eine typische Gesetzesumgehung vor 7 . 3. Abschnitt Die Untersuchung der Gründe im konkreten Fall § 415. W i r haben oben gesagt1, daß zusammen m i t den Gründen für die Normierung durch das Gesetz die Gründe für und gegen die Formnichtigkeit untersucht werden sollen. Dies soll nun folgen. A. Weltanschauliche Regelung

§ 416. Für politische Grundsatzentscheidungen ist, wie bereits festgestellt 2 , der Gesetzgeber zuständig. Eine solche Frage steht hier aber nicht zur Diskussion. Die Blut-und-Boden-Mystik vergangener Jahre ist überwunden. Heute stehen bei der Existenz der Landwirte die harten w i r t schaftlichen Tatsachen so i m Vordergrund, daß jede überkommene Ideologie daneben verblaßt. B. Die Beeinflußbarkeit der Entscheidenden

§ 417. Eine Rechtsprechung, die die vom Gesetz durch die Anerkennung der Privatautonomie gezogene Grenze nicht berücksichtigt, bringt die Gefahr m i t sich, daß andere Gerichte i n Zukunft die Entscheidung des Altbauern nicht nur dann mißachten, wenn sie grob unbillig ist, sondern schon dann, wenn sie nur unvernünftig erscheint. Doch dürfte sich diese Gefahr m i t der bisherigen Rechtsprechung nicht bestätigt haben. Die Gerichte haben sich darauf beschränkt, nur i n außergewöhnlichen Härtefällen contra legem zu entscheiden 3 . < C. Die Autorität der Rechtssetzung

§ 418. W i r haben oben 4 dargelegt, daß die Beachtung starren positiven Rechts grundsätzlich wenig geeignet ist, das Vertrauen zu Recht und Justiz zu stärken. 7 1 2 3

Siehe oben § 408. Oben §334. Oben §348. Vgl. auch unten § 499.

3. T e i l : Die Herausarbeitung der Wertungselemente

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Das gilt vor allem, wenn wie i m vorliegenden Fall die Beachtung des Gesetzes zu einem grob unbilligen Ergebnis führen würde. Die Mißachtung des allgemeinen Rechtsbewußtseins schadet dem Ansehen des Rechts. Es wäre allerdings möglich, das gewünschte Ergebnis auch m i t Hilfe der positivrechtlichen Institute zu rechtfertigen 5 , und wer so etwas kann, gilt vielen als tüchtiger Jurist. Aber selbst wenn man m i t solcher elegantia iurisprudentiae den Beifall der Zunftgenossen gewinnt, man dient nicht dem Ansehen von Recht und Gesetz i m Volke. ι D. Die Gleichbehandlung

§ 419. Der Gleichheitssatz kann nicht als Argument angeführt werden, wenn zu entscheiden ist, ob der streitige Sachverhalt anders zu bewerten sei als die vom Gesetz typischerweise erfaßten Fälle 6 . Auch wer dieser Argumentation nicht zustimmt, w i r d anerkennen, daß i n familienrechtlichen Sachverhalten eine schematische Gleichbehandlung weniger geboten ist als i n anderen Lebensbereichen, w e i l viel mehr Umstände eine für die Bewertung wesentliche Rolle spielen und deshalb die Verschiedenartigkeit größer ist. M i t h i n würde eine Entscheidung zugunsten des Sohnes den Gleichheitssatz keineswegs verletzen. E. Die Erleichterung der rechtlichen Entscheidung

§ 420. Würde das Gericht dem Jungbauern Recht geben, so hätte es eine Wertung vorzunehmen, die vor allem deshalb schwierig ist, w e i l sich bei der Berücksichtigung familiärer Verhältnisse viele Gesichtspunkte ergeben, die gegeneinander abzuwägen sind. Diese Erschwerung läge vor, gleichgültig ob das Gericht i n freier Rechtsfortbildung dem Sohn den Hof zuspricht oder ob es die strikte gesetzliche Regelung über den notariellen Hofübergabevertrag m i t Hilfe der Generalklausel des § 138 BGB ausschaltet 7 . I n beiden Fällen wäre die durch die Bindung an das Gesetz und durch die rechtsgeschäftliche Form bewirkte Vereinfachung nicht gegeben. § 421. Eine besondere Schwierigkeit liegt dann vor, wenn neben der beantragten Rechtsfolge noch weitere Rechtsfolgen auszusprechen sind 4

Oben §364. Siehe oben §§ 131 - 134. β Siehe oben § 380. 7 Den E i n w a n d der Sittenwidrigkeit k a n n der Sohn jedenfalls dann geltend machen, w e n n er gesetzlicher Hoferbe ist u n d deshalb bei Nichtigkeit des Vertrages den Hof erben würde, siehe oben § 130. 5

17·

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

wie das Altenteil der Mutter, die Erbenhaftung oder die Abfindung der weichenden Eltern. Doch lassen sich, wie dargelegt 8 , die Schwierigkeiten weitgehend dadurch ausräumen, daß man den Ubergang des Hofes auf den Sohn als Erbfolge qualifiziert. Es kommt noch ein weiteres hinzu: Wie w i r oben 9 sahen, ist ein Gesichtspunkt dann irrelevant, wenn er bei Anwendung der alternativen Rechtsfolge ebenso vorgebracht werden kann. Die streitige Alternative ist hier der Übergang des Hofes auf die Tochter zu Lebenszeiten des Vaters aufgrund des m i t ihr abgeschlossenen Hofübergabevertrages. Dann würde sich die Abfindung der Miterben ebenso regeln wie bei einem Erbgang (§17 Abs. 2 HöfeO). Die Regelung des Altenteils der Mutter könnte einfacher sein, wenn sie i m Ubergabevertrag geregelt wäre. Doch kann diese Erschwerung nicht sehr ins Gewicht fallen, w e i l auch nach einer Anordnung des Gesetzes (§ 14 Abs. 2 HöfeO) das Gericht die Kompetenz hat, i m Erbfall „den i n solchen Fällen üblichen Altenteil" festzusetzen 10 . F. Die Erleichterung der Sachaufklärung

§ 422. Der Vorteil der Subsumtion unter Gesetzestatbestände ist u m so größer, je einfacher der Tatbestand ist und je schwieriger die materialen Gründe festzustellen sind 11 . Würde die Tochter den Hof erhalten, so wäre der gesetzliche Tatbestand die notariell beurkundete Willenserklärung; sie ist denkbar leicht festzustellen. Dem gilt es, die materialen Gesichtspunkte gegenüberzustellen, die das Gericht zu erwägen hätte, wenn es dem Sohn den Hof zuspräche. Dabei würde es praktisch keinen Unterschied machen, ob diese Entscheidung i n freier Rechtsfortbildung gefunden oder der notarielle Vertrag m i t Hilfe des § 138 BGB ausgeschaltet würde. a) Umständliche Ermittlungen wären für folgende Tatsachen erforderlich : die Zusagen der Eltern gegenüber dem Sohn i m Hinblick auf die Erbfolge; die finanziellen Verhältnisse des Sohnes, wenn er den Hof nicht erhielte; die Ursachen des Streits zwischen dem Jungbauern und seinen 8

Oben §174. Oben §155. 10 Aus dem gleichen Grunde sind auch die Einwendungen, die m a n gegen die Annahme eines faktischen Hofübergabevertrages durch den B H G vorgebracht hat (vgl. etwa Wieacker, DNotZ 1956, 124; Herminghausen, DNotZ 1958, 124 ff. u. 136), nicht schwerwiegend, denn das Gericht übernimmt m i t der Festsetzung des Altenteils n u r eine Aufgabe, die es auch i n anderen Fällen zu erfüllen hat. 11 Siehe oben § 390. 9

3. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

261

Eltern; die von i h m für den Hof erbrachten Leistungen; die Umstände, die seine Wirtschaftsfähigkeit ausmachen. Die Eignung des Hofübernehmers wäre allerdings auch zu prüfen, wenn die Tochter den Hof erhielte (§ 6 Abs. 6 HöfeO). Doch können bei einer Abwägung aller Gesichtspunkte schon geringere Grade der W i r t schaftsunfähigkeit eine Rolle spielen als bei einer Anwendung der Gesetzestatbestände, bei der ein einziger Umstand den F a l l entscheidet 12 . Insofern müssen bei der hier angewandten Methode die Fähigkeiten des Sohnes unter Umständen schon dann geprüft werden, wenn sie i m Rahmen der Anwendung des Gesetzes noch nicht relevant wären. b) Andere materiale Gründe kann man i m wesentlichen nur durch eine Folgerung aus den Tatumständen gewinnen, die zu diesem Zweck erforscht werden müssen. Das gilt vor allem von den psychischen Vorgängen wie der In-Kauf-Nahme der Nachteile durch den Vater sowie von seinem und seiner Tochter Wissen u m den Schaden, der dem Sohn entstehen würde („Verschulden"). c) Wesentliche Umstände sind nicht deshalb schwer durch das Gericht festzustellen, w e i l eine umständliche Beweisaufnahme erforderlich wäre, sondern w e i l die Auswirkungen in der Zukunft liegen und nur nach der allgemeinen Lebenserfahrung geschätzt werden können. Dazu gehören vor allem: eventuelle Einwirkungen eines Urteils auf den Geschäftsverkehr und auf das soziale Zusammenleben, die Auswirkungen auf die Bewirtschaftung des Hofes und auf den Erwerbstrieb anderer Bauern, die Gefahr, daß die Gerichte künftig vom Gesetz abweichen, dieses seine Autorität verliert und Gerichtsentscheidungen schwerer voraussehbar sind. d) Keine Nachforschungen wären nötig zur Feststellung der Verwandtschaftsgrade. Leicht aufzuklären wäre die Dauer der Tätigkeit des Sohnes auf dem Hof. § 423. Schon dieser kurze Überblick zeigt, daß die Begründung des Rechts des Sohnes i n jedem F a l l eine sehr umständliche und langwierige Beweisaufnahme erforderlich machen würde. Tatsächlich hat der Bundesgerichtshof auch i n mehreren Entscheidungen 13 die Sache an das Berufungsgericht zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts zurückverwiesen. Das macht deutlich, daß die Gerichte hier offenbar vor Schwierigkeiten stehen, die nicht gering einzuschätzen sind. Z u der methodischen Seite dieses Problems soll unten 1 4 noch mehr gesagt werden. 12

Siehe die Unterscheidung v o n M e r k m a l u n d Gesichtspunkt oben § 83. Z . B . B G H , Beschl. v. 9.2.1955, R d L 1955, 109ff.; Beschl. v. 5.2.1957, B G H Z 23, 249 ff.; Beschl. v. 10.12.1957, R d L 1958, 39 ff.; Beschl. v. 28.1.1958, R d L 1958,72 ff.; U r t . v . 15.3.1967, B G H Z 47,184 ff. (189 f.). 14 U n t e n §528. 13

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung G. Der Vertrauensschaden

§ 424. Würde dem Sohn der Hof zugesprochen, so wäre das für den A l t bauern u n d vor allem für seine Tochter ein Nachteil, und dies ist wie oben 15 dargelegt, ein beachtlicher Gesichtspunkt. Aber die Nachteile für Vater u n d Tochter würden unmittelbar durch ein ihnen nachteiliges U r t e i l herbeigeführt und nicht durch i h r Vertrauen auf das Gesetz. Der Schaden, der dem Vater durch das Vertrauen auf das Gesetz entstanden ist, besteht aus den Notar- und Prozeßkosten 1β. Doch abgesehen davon, daß die Kostennachteile i n Anbetracht der Werte, u m die es hier geht, nicht ins Gewicht fallen, kann der Vertrauensschaden hier deshalb nicht berücksichtigt werden, w e i l es an einer Schutzwürdigkeit des Ver trauens fehlt. Der Altbauer und seine Tochter mußten sich sagen, daß sie ihr angebliches Recht nur auf die formalen Gesetzesbestimmungen stützen können und nicht auf die allgemeine Rechtsauffassung 17 . H . Die Beeinträchtigung des Geschäftsverkehrs

§ 425. Z u bedenken ist eine Außenwirkung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes: Immer dann, wenn ein Bauernsohn längere Zeit auf dem Hof tätig ist, kann nicht mehr gesagt werden, ob der Bauer den Hof noch frei veräußern kann und ob eine bereits vorgenommene Übertragung des Hofes an einen D r i t t e n wirksam ist 1 8 . K e i n Notar kann i n solchen Fällen noch eine sichere Auskunft geben. Die Unsicherheit besteht allerdings nicht nur deshalb, w e i l dem Sohn contra legem der Hof zugesprochen w i r d , sondern schon deshalb, w e i l eine Verfügung unter Lebenden oder von Todes wegen, bei der der Jungbauer übergangen wird, als sittenwidrig angesehen w i r d 1 9 . § 426. Doch fallen die Auswirkungen auf den Geschäftsverkehr praktisch nicht ins Gewicht; denn ein Bauernhof ist kein Gegenstand des Handelns wie andere Wirtschaftsgüter. Jede Verfügung über den Hof unter Lebenden muß vom Landwirtschaftsgericht genehmigt werden, wobei die Genehmigung von so unbestimmten Begriffen abhängt, wie der ungesunden Verteilung von Grund und Boden u n d der unwirtschaftlichen Verkleinerung von Grundstücken (§ 9 Grundstückverkehrsgesetz). Es ist auch damit zu rechnen, daß i n dem Genehmigungsverfahren eventuelle Zweifel über die Gültigkeit des Vertrages zur Sprache kommen. Zwar 15 16 17 18 19

Oben § 162 b. Siehe dazu oben § 393. Vgl. oben §394. Roemer, DNotZ 1957; 293; Pikalo, R d L 1954,194 f. unter I I 1 c. B G H Z 12, 294 f.

3. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

263

soll nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 20 dort nur eine offensichtliche Nichtigkeit berücksichtigt werden; doch ist schon nach einer Erörterung der rechtlichen Problematik vor Gericht ein Vertrauen des Erwerbers nicht mehr gerechtfertigt 21 . Gleichgültig wie die Rechtsprechung solche Streitfälle entscheidet, von einem reibungslosen Geschäftsverkehr kann keine Rede sein. Es kommt hinzu, daß wenige Gründe für die eventuelle Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts so klar für jedermann sichtbar sind wie der Mitbesitz des Jungbauern am Hof, so daß auch insofern die Grundlage fehlt, die einen guten Glauben des Erwerbers innerlich rechtfertigen könnte 2 2 . § 427. Auch eine Beeinträchtigung des generellen Vertrauens auf das Gesetz und eine dadurch bedingte Außenwirkung auf den Geschäftsverkehr ist nicht zu befürchten. Denn es dürfte für jeden, der von der Rechtsprechung hört, klar sein, daß der Übergang eines Hofes auf einen Bauernsohn als eine innerfamiliäre Angelegenheit etwas anderes ist als ein Warenkauf oder die Hingabe eines Wechsels und daß es für ein Gericht gute Gründe gibt, den Wortlaut des Gesetzes hier weniger strikt zu befolgen als etwa i m Handels- oder Kauf recht. Das allgemeine Vertrauen auf die Wirksamkeit formgerechter Geschäfte w i r d schon durch die seit langem bestehende Rechtsprechung zur Durchbrechung der Formnichtigkeit nach Treu und Glauben beeinträchtigt sowie durch die Bestimmungen, nach denen auch ein formgültiges Rechtsgeschäft nichtig sein kann (insbes. § 138 BGB). Der hierdurch bestehende Gesamteindruck w i r d durch die Rechtsprechung zum Hofübergabeversprechen nicht nennenswert verändert. I . Der Rechtsfrieden

§ 428. Die Durchbrechung der Bestimmungen über die Formbedürftigkeit hat weiter insoweit Außenwirkungen, als die Aussichten eines Rechtsstreits weniger klar zu beurteilen sind. Das kann zu einer Zunahme von Prozessen führen 2 3 , die gerade i n Familienangelegenheiten für die Beteiligten schwere Belastungen zur Folge haben. Ein Bauernsohn, der bereits auf dem Hof wohnt und arbeitet, w i r d jedoch kaum je bereit sein, das Anwesen freiwillig zu räumen. Wenn 20

B G H Z 12, 293. Vgl. den Sachverhalt i m Beschl. d. O L G Schleswig v. 17.1.1957, SchlHA 1957, 350 ff. 22 Schulte, Formlose bäuerliche Übergabe- u n d Erbverträge N J W 1958, 361 ff. (362). 23 Wieacker, DNotZ 1956, 119 u. 124; Gernhuber, Festschrift f ü r SchmidtRimpler, S. 172. 21

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

ein Eigentümer versuchen sollte, den Jungbauern zu verdrängen, w i r d ein Prozeß so oder so nicht zu vermeiden sein 24 . Häufig kann der Sohn wegen eines Anspruchs auf Lohnnachzahlung ein Zurückbehaltungsrecht an den von seiner Familie bewohnten Räumen geltend machen. Eventuell kann er sich — direkt oder analog — auf a l l die Rechte berufen, die dem Mieter gegenüber einer Räumungsklage zustehen. Jedenfalls ist es kaum vorstellbar, daß ein Anwalt, dem ein Bauernsohn einen Sachverhalt wie den vorliegenden vorträgt, diesem rät, den Klageanspruch auf Räumung anzuerkennen und keinerlei Rechte geltend zu machen. § 429. Die neue höchstrichterliche Rechtsprechung kann aber deshalb nachteilige Folgen haben, w e i l durch die Gerichtsentscheidungen die Voraussetzungen des Hofübergabeanspruchs nicht so k l a r abgegrenzt sind wie durch die gesetzliche Formvorschrift. Daher können i n Z u k u n f t auch solche Fälle streitig werden, i n denen der Hofübergang auf den Sohn nicht gerechtfertigt ist. I n der Tat haben die Gerichte über eine Reihe von Sachverhalten entscheiden müssen, die m i t dem hier entschiedenen kaum Ähnlichkeit hatten, i n denen etwa der Kläger nicht einmal auf dem Hof wohnte 2 5 . Der Streit u m das Eigentum wäre i n diesen Fällen w o h l nicht entstanden, wenn es die neue Rechtsprechung nicht gäbe2®. Doch ist die Auseinandersetzung u m das Eigentum nicht der einzige Grund, der einen Rechtsstreit auslösen kann. Daneben kann Zwist entstehen wegen der Auslegung einer letztwilligen Verfügung, wegen des Entgelts für die auf dem Hof geleistete Arbeit, wegen der Miterben24 Vgl. Lorenz, A c P Bd. 156 (1957), 404, Fn. 83: „ K ö n n e n nicht — gerade auch i m Interesse der Rechtssicherheit — subjektive Rechte begründet w e r den durch Tatsachen, denen ursprünglich die rechtliche Anerkennung gefehlt hat? Beruhen nicht Rechtsinstitute w i e die Ersitzung, die V e r j ä h r u n g u n d bis zu einem gewissen Grade auch der Besitzschutz auf dem Gedanken, daß es u m der Sicherheit des Rechts w i l l e n besser ist, sich m i t einem Zustand abzufinden, der anfänglich das positive Recht gegen sich hatte?" 25 Vgl. etwa O L G Hamm, Beschl. v . 30.10.1956, R d L 1957, 75 f.; SchlHOLG, Beschl. v. 22.11.1956, SchlHA 1957, 278 if.; SchlHOLG Beschl. v. 7.2.1957, SchlHA 1958, 16; O L G Celle, Beschl. v. 14.10.1957, DNotZ 1958, 160 if.; O L G Hamm, Beschl. v. 19. 9.1968, R d L 1969,148 ff. 26 Der B G H hat i n seinem U r t . v. 5.2.1957, B G H Z 23, 249 ff. (260) allerdings darauf hingewiesen, daß die Z a h l der Prozesse, die aus dieser Rechtsprechung entstanden seien, v o n 1954 bis 1957 nicht übermäßig groß gewesen sei. Tasche, Wege zur Sicherung der Hofnachfolge (gleitender Hofübergang?), R d L 1967, 225 ff., 229, fügt hinzu, er habe während seiner weiteren Tätigkeit am B G H bis Ende Februar 1964 keine andere Erfahrung gemacht. Dazu bem e r k t Herminghausen, DNotZ 1958, 116, die O L G hätten deshalb nicht häufiger über solche Fragen entschieden, w e i l ein großer T e i l der Fälle gütlich geregelt worden sei. Doch beriefen sich jetzt viele Jungbauern auf die Rechtsprechung, die bei richtiger Gesetzesanwendung keine Ansprüche hätten. D a m i t ist aber nicht widerlegt, daß die gefundenen gütlichen Regelungen b i l l i g u n d v e r n ü n f t i g sind. Siehe dazu oben § 269 b.

3. Teil: Die Herausarbeitung der Wertungselemente

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ansprüche (§ 12 HöfeO), wegen eines Wohnrechts auf dem Hof, wegen eines i n Geld zu ersetzenden Vertrauensschadens und aus vielen anderen Gründen. Wollte man Rechtsstreitigkeiten i n der Zukunft vermeiden, so dürften sich die Gerichte von vornherein nicht auf Auseinandersetzungen dieser A r t einlassen. Das aber ist i n unserer Rechtsordnung unmöglich. Die Frage ist also nicht, ob es zu einem Rechtsstreit kommt, sondern m i t welchen Anträgen er geführt wird. Wenn die Verhältnisse zwischen Familienangehörigen streitig sind, so hängt das Entstehen von gerichtlichen Auseinandersetzungen zum geringsten Teil von der rechtlichen Regelung ab. Meist lassen sich die Beteiligten bei Erbstreitigkeiten von ganz anderen Gesichtspunkten leiten. Eine umfassende Regelung der Verhältnisse durch das Gericht, die auch die Eigentumsübertragung enthält, hat jedenfalls den Vorteil, daß auf diese Weise weitere Folgeprozesse eher vermieden werden. K. Die Erzwingung der Form

§ 430. Z u fragen bleibt, ob die Gerichte das Gesetz wegen der Steuerungswirkung beachten müssen. Die gesetzliche Regelung, die es hier durchzusetzen gilt, ist der A b schluß des Vertrages i n der notariellen Form. Verzichten die Gerichte auf das Erfordernis der Form, so w i r d für die Zukunft — jedenfalls theoretisch — die Gefahr einer Gesetzeserschleichung 27 heraufbeschworen, das heißt, es besteht die Möglichkeit, daß die Form i n Zukunft nicht mehr eingehalten wird. Das Gewicht dieses Arguments hängt einmal davon ab, wie groß die Gefahr ist, daß die Form i n Zukunft nicht eingehalten wird, und zum anderen davon, welche Bedeutung die Form des Geschäfts für die Regelung der Hoffolge hat 2 8 . §431. Canaris 29 meint, die Gefahr der Umgehung des Formerfordernisses sei sehr ernst zu nehmen. Diese Ansicht halte ich für Hofübergabeverträge nicht für richtig. Wie bereits oben 30 betont, wissen Bauern, daß Verfügungen über den Hof formbedürftig sind. Es ist w o h l kaum vorstellbar, daß ein Bauer zu seinem Sohn sagt, dieser solle i h n verklagen, damit er so Eigentümer des 27 Ob m a n eine Umgehung oder Erschleichung annimmt, hängt v o n der Betrachtungsweise ab, siehe Kegel, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 1964, § 14 I I , S. 168 f. Erschlichen w i r d eine vertragsmäßige B i n d u n g (§ 145 if. BGB) oder die Folgen der F o r m (§313 BGB), umgangen die Formnichtigkeit (§ 125 BGB). 28 Siehe oben § 404, § 407. 29 Canaris, Die Vertrauenshaftung i m deutschen Privatrecht, 1971, S. 361. 30 Oben § 131 bei Fn. 15.

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

Hofes werde. Allenfalls wäre es denkbar, daß ein Bauer durch die Rechtsprechung i n seiner Gleichgültigkeit bestärkt w i r d und es unterläßt, den Sohn durch Verfügung von Todes wegen zum Hoferben einzusetzen. Doch halte ich diese Gefahr nicht für groß. Denn wenn der Bauer kein Testament macht, verzichtet er auch darauf, die Abfindung der M i t erben, das Altenteil der Mutter und die Verteilung des Nachlasses i m übrigen zu regeln. Wenn er sich über die Rechtslage auch nur einige Gedanken macht, so w i r d er erkennen, daß der Weg über den Rechtsstreit nicht nur erheblich unsicherer ist, sondern für die Erben auch umständlicher und teurer. Kennt ein Bauer darüber hinaus die Rechtsprechung genauer, so weiß er, daß die Voraussetzungen für ein Recht auf den Hof nur i n einer umständlichen Beweisaufnahme geklärt werden können, so daß ein lästiger Prozeß zwischen den Erben die Folge wäre. §432. Die Anerkennung der formlosen Hoferbenbestimmung i n einigen extremen Sonderfällen rechtfertigt also nicht die Befürchtung, die Bauern würden i n Zukunft keine Verfügungen von Todes wegen mehr machen. Daher entfällt dieses Argument; jedenfalls hat es kein nennenswertes Gewicht. Die weitere Untersuchung der Gründe für die Form, die aufbaumäßig an dieser Stelle folgen müßte, kann deshalb unterbleiben. Bei richtigem Aufbau kommen also nur zwei Gründe für die Beachtung der Form durch das Gericht ins Spiel: die Erleichterung der Rechtsfindung durch das Gericht i m konkreten Fall 3 1 sowie der Vertrauensschaden des Altbauern i n Form der Notar- und Prozeßkosten 32 . Von den wesentlichen Formzwecken spielt keiner eine Rolle, insbesondere nicht die Warnfunktion und die Beweiserleichterung i m Geschäftsverkehr.

31 32

Siehe oben § 420, § 422. Siehe oben § 424.

7. Kapitel

Die Prüfung sonstiger Gesichtspunkte § 433. Durch die Untersuchung der den einschlägigen Rechtsinstituten zugrundeliegenden materialen Gründe ist noch nicht unbedingt garantiert, daß tatsächlich alle Rechtsgedanken angeführt sind, die i m konkreten F a l l Bedeutung haben. Es muß vielmehr noch gefragt werden, ob nicht noch weitere Gesichtspunkte eine Rolle spielen. Eine Überprüfung können w i r vornehmen, indem w i r den konkreten Sachverhalt betrachten und uns fragen, ob dabei weitere Argumente i n den Blick kommen. Wenn bei dieser Kontrolle noch zusätzliche Gesichtspunkte auftauchen, so kann das dazu führen, daß weitere materiale Gründe für die untersuchten Rechtsinstitute erkannt werden. §434. I n dem hier besprochenen Beschluß 1 berichtet der Bundesgerichtshof, das Oberlandesgericht habe i n der angefochtenen Entscheidung noch hervorgehoben, daß nach dem persönlichen Eindruck i n der mündlichen Verhandlung Altbauer und Bauernsohn starrköpfige Naturen seien, der Vater jedoch besonders starrköpfig sei und nur wenig Verständnis für Handlungen seines Sohnes aufgebracht habe. Soweit damit auf das Verhalten der Beteiligten abgestellt wird, ist dieser Gesichtspunkt oben bei den Gedanken des Verschuldens und M i t verschuldens, des groben Undanks 2 und der persönlichen Verbundenheit zwischen Familienangehörigen 3 behandelt worden. Soweit jedoch auch die persönlichen Eigenschaften berücksichtigt werden, würde dies zu einer Charakterstrafe führen. Die Berücksichtigung des Charakters ist schon bei der Strafzumessung umstritten 4 ; i m Zivilrecht erscheint sie unzulässig.

1

B G H 12, 291. Oben §277. 3 Oben 303. 4 Siehe dazu Bruns, Strafzumessungsrecht, Allgem. Teil, 1967, S. 427 f. und eingehend über die Bedeutung von Motiv u n d Charakter: 6. Hauptteil IV, S. 550 ff.; Müller-Dietz, Grenzen des Schuldgedankens i m Straf recht, 1967, S. 62. 2

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

Dies dürfte der einzige Gedanke sein, der bei der Untersuchung der Rechtsinstitute i n den vorangegangenen Abschnitten noch nicht erörtert worden ist. Da er unzulässig ist, besteht begründeter Anlaß anzunehmen, daß die Methode zur Erörterung aller relevanten Gesichtspunkte geführt hat.

4.

Teil

Bewertung und Entscheidung 1. Abschnitt Die Zusammenschau der Gesichtspunkte § 435. U m festzustellen, welche Partei die gewichtigeren Gründe für sich geltend machen kann, wollen w i r nun alle herausgearbeiteten Gesichtspunkte zusammengef aßt einander gegenüberstellen. § 436. Folgende Argumente haben sich als nicht stichhaltig erwiesen: Eine gerichtliche Gestaltung der Eigentumsverhältnisse beeinträchtigt nicht die Rechte unbeteiligter Dritter (§ 173). Als der Vater der Tochter den Hof versprach, verzichtete er nur zu ihren Gunsten auf das Eigentum, nicht zugunsten des Sohnes (§197, § 258). Er nahm auch nicht die Nachteile i n Kauf, die das Zusammenleben m i t sich brachte, nachdem es m i t dem Sohn zum Streit gekommen war (§ 198, §259). Die freie Entfaltung der Persönlichkeit des alten Bauern ist durch den Eingriff des Gerichts nicht wesentlich eingeschränkt (§ 204). Das Rechtsgeschäft zwischen Vater und Tochter trägt nicht wie andere Verträge die Gewähr der materiellen Richtigkeit i n sich, w e i l der Vater einseitig den Inhalt beeinflußt hat und der Sohn seine Interessen nicht wahren kann (§ 208). Die Regelung durch den alten Bauern, der als Vater den Beteiligten nahesteht, ist kein Vorteil, w e i l er seine Verfügungsmacht mißbraucht (§210) und die „persönliche" Behandlung als unbilliger empfunden w i r d als die durch die neutrale staatliche Instanz (§ 211). Der Rechtsfrieden w i r d durch den staatlichen Eingriff nicht weiter gestört, wenn es zwischen den Parteien bereits zum Streit gekommen und das Gericht angerufen worden ist (§ 213 a, § 261). Der Tochter ist durch ihr Vertrauen auf das Wort des Eigentümers kein Vertrauensschaden entstanden (§ 217, § 264). Die Enttäuschung des Sohnes über das nicht eingehaltene Versprechen des Vaters hat keinen Einfluß auf den Geschäftsverkehr, da es lediglich

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

den privaten Bereich betrifft (§ 218, § 265). Das gleiche gilt für das Vertrauen der Tochter, soweit sie auf das Wort des Altbauern und nicht auf den Wortlaut des Gesetzes vertraut (§ 266). Die Berücksichtigung der Tatsache, daß der Bauernsohn den Familiennamen führt, wäre ein Verstoß gegen das Gebot der Gleichberechtigung von Mann und Frau (§ 290). Die Nichtberücksichtigung der bäuerlichen Anschauung über den Vorzug des männlichen Geschlechts bei der Hoferbfolge führt nicht zu Unsicherheit und Streit, w e i l der notarielle A k t auch i n den Augen juristischer Laien eine stärkere rechtliche W i r k u n g hat als die Sitte (§289, §294). Der Verwandtschaftsgrad des Eigentümers ist zu Sohn und Tochter gleich eng, und daher kann keiner der beiden besondere Rechte daraus herleiten (§ 301). Bei einer Verurteilung des Vaters wäre nicht zu befürchten, daß andere Bauern den Hof zu spät ihrem Sohn zur Bewirtschaftung überlassen; denn dann müßten sie auf dessen Arbeitskraft verzichten (§ 269 b). Die Beeinträchtigung des Erwerbstriebs des Erblassers ist ohne Belang, da der Sohn den Hof bereits bewirtschaftet (§ 313 a). Eine Einwirkung auf die Initiative anderer Bauern ist nicht zu befürchten, solange Gerichtsentscheidungen, die die Verfügungsrechte des Erblassers beschränken, auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben (§ 313 b). Die Hof nachfolge ist kein politisches Problem, für dessen Regelung die Gerichte unzuständig wären (§ 348, § 416). Durch die Beachtung der gesetzlichen Vorschriften würde das Ansehen von Recht und Justiz nicht gestärkt (§ 364, § 418). Eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes liegt nicht vor, da es sich u m einen Sonderfall handelt (§ 380, § 419). Die Tatsachenaufklärung w i r d durch das Abstellen auf die gesetzliche Form nicht erleichtert, soweit es sich u m die Feststellung der W i r t schaftsfähigkeit des Sohnes handelt; denn diese muß auch bei Anwendung des Gesetzes geprüft werden (vgl. § 422 a). Der Vertrauensschaden des Altbauern i n Gestalt der Notar- und Prozeßkosten ist nicht erstattungswürdig, da sich sein Vertrauen nur auf den Gesetzeswortlaut und nicht auf das allgemeine Rechtsbewußtsein stützt (§ 393/394, § 424). Die Abweichung vom Gesetz i n ungewöhnlichen Hoffolgefällen beeinträchtigt nicht die Sicherheit i m Geschäftsverkehr, w e i l der Hof kein Handelsobjekt ist und die Veräußerung ohnehin vom Landwirtschaftsgericht genehmigt werden muß (§ 400, § 426).

4. T e i l : Bewertung u n d Entscheidung

271

Die Zahl künftiger Prozesse, die zwischen Familienangehörigen besonders unangenehm sind, dürfte sich nicht vergrößern, da der Sohn auf dem Hof wohnt und sich kaum je ohne Prozeß vertreiben läßt. Dann käme es immer noch zu einem Streit wegen des Arbeitsentgelts (§ 105, 213 b, 262, 332 b, 361,402, 428/429). Die Nichtbeachtung der Formvorschrift i n außergewöhnlichen Härtefällen erhöht nicht die Gefahr, daß i n Zukunft keine letztwilligen Verfügungen mehr gemacht werden, da die Schwierigkeiten, ohne die Form das Recht zu beweisen und durchzusetzen, genügend abschrecken (§§ 330, 404, 407/408, 431/432). Die Berücksichtigung der persönlichen Eigenschaften der Parteien wäre eine unzulässige Charakterstrafe (§ 434). § 437. Die verbleibenden Gesichtspunkte sollen nun einander gegenübergestellt und nach Innen- und Außenwirkungen getrennt aufgeführt werden. a) Für den Anspruch des Sohnes und damit gegen das Recht des Vaters sprechen folgende Gesichtspunkte: Innenwirkungen: Der Vater war einmal damit einverstanden, daß der Sohn den Hof erhalten sollte (§ 197, § 256). Er hat das auch ausgesprochen und seinen Willen durch die Überlassung des Hofes bestätigt (§ 201, § 257). Damit hat er die Nachteile i n Kauf genommen, die normalerweise m i t dem Zusammenleben auf dem Hof verbunden sind (§ 198, § 259). Der Vater hat durch sein Versprechen den Sohn veranlaßt, den Hof als seine Existenz zu betrachten und sich nicht nach einer anderen Lebensgrundlage umzusehen (§ 215 a, § 263). Die Vertreibung vom Hof wäre für den Sohn eine große Härte, vor allem, weil damit ein sozialer Abstieg verbunden wäre (§311) und w e i l er der Ernährer der Familie ist (§ 287, § 293). Der Nachteil kann nur durch die Übertragung des Hofes wirklich beseitigt werden (§ 217, § 263). Für die Beseitigung des Schadens hat der Vater einzustehen, w e i l sein Verhalten einem Verschulden gleichzusetzen ist (§ 268). A n der „schuldhaften" Handlung hat auch die Tochter teilgenommen, und es ist deshalb nicht gerechtfertigt, daß sie aus dem Vorgang Nutzen zieht (§ 271). Den Nachteil müssen vor allem unterhaltspflichtige Verwandte verhüten (§ 307); das gilt auch für die Schwester (§ 309).

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

Der Sohn hat i n der Erwartung, Hoferbe zu werden, seine ganze Arbeitskraft i n den Hof gesteckt, und der Vater hat diese Leistung angenommen. Dadurch ist er auch zur Gegenleistung verpflichtet, die nach Lage der Dinge i n der Übereignung des Hofes besteht (§ 281). Der Tochter würde dagegen der Besitz unverdient zufallen (§ 317). Der Jungbauer ist offenbar ein geeigneter Bewirtschafter und w i r d daher auf die Dauer voraussichtlich für sich und seine Familie mehr Nutzen aus dem Hof ziehen als die Tochter (§315). Der Sohn hat die Bewirtschaftung des Hofes bereits übernommen (§ 305), während die Tochter wahrscheinlich einen Verwalter anstellen müßte (§ 292). Außenwirkungen: Die Nichtahndung des Wortbruchs kann das allgemeine Vertrauen i n das Recht beeinträchtigen (§ 219, § 267, § 418). Der junge Bauer w i r d wahrscheinlich den Hof so bewirtschaften, daß davon auch die Volkswirtschaft auf die Dauer den größeren Nutzen hat (§314). Die Verurteilung des Vaters kann andere Bauern veranlassen, i n Zukunft freiwillig ihren Hof auf den Sohn zu übertragen, der das Anwesen bewirtschaftet (§ 236, § 269 b). b) Gegen den Anspruch des Sohnes und damit für das Recht des Vaters sprechen folgende Gesichtspunkte: Innenwirkungen: Die Tochter müßte auf den Vorteil verzichten, den ihr der Hof noch bringen könnte, nachdem der Bruder ein eventuell geschuldetes Entgelt für die geleistete Arbeit und die Abfindung als weichender Erbe erhalten hat (§162 b u n d d). Für den Vater wäre das Leben erträglicher, wenn das Anwesen der Tochter gehören würde und er den Besitz nicht mehr m i t dem Sohn teilen müßte (§ 162 c). Eine gerichtliche Regelung des Zusammenlebens der zerstrittenen Parteien läßt sich praktisch nicht vollstrecken (§ 144). Der Sohn wußte, daß das Versprechen des Vaters nicht rechtsverbindlich war, und er hätte danach handeln können. Allerdings hätte er kaum die Möglichkeit gehabt, den Vater zum Abschluß eines Vertrages zu zwingen (§ 228, § 272 a). Die persönliche Bindung zwischen dem Sohn und seinen Eltern ist gestört (§ 303). Soweit sich der Sohn ihnen gegenüber undankbar ver-

4. Teil: Bewertung und Entscheidung

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halten hat, muß er sich die Sinnesänderung des Vaters selbst zuschreiben (§ 272 b). Grober Undank zerstört die Vertrauensbindung (§ 277). Durch die gleichzeitige Anwesenheit von A l t - und Jungbauer auf dem Hof bis zum Tode des Vaters kann die Bewirtschaftung leiden, so daß die Familie zunächst einen geringeren Nutzen aus dem Hof zieht (§ 305). E i n Prozeß, der die Berechtigung des Sohnes feststellt, erfordert eine schwierige rechtliche Wertung, die durch das Abstellen auf die klaren, für den Anspruch der Tochter sprechenden Gesetzesbestimmungen vermieden würde (§ 328 b, § 382, § 420). Es is eine schwierige Beweisaufnahme erforderlich, wenn die Tatsachen festgestellt werden sollen, die für den Anspruch des Sohnes sprechen (§ 390, §423). Au ßenwirkungen: Die gleichzeitige Anwesenheit der zerstrittenen Parteien auf dem Hof kann die wirtschaftliche Nutzung des landwirtschaftlichen Eigentums zunächst beeinträchtigen, an der auch die Allgemeinheit ein Interesse hat (§ 305). Die Zahl der Fälle, i n denen die Gültigkeit letztwilliger Verfügungen ungewiß ist, w i r d vergrößert (§ 425). § 438. Die Untersuchung der materialen Gesichtspunkte hat uns bisher vor allem insoweit weitergeführt, als sich wesentliche i n der Diskussion u m die Rechtsprechung zum formlosen Hofübergabevertrag vorgebrachte Argumente als nicht stichhaltig erwiesen haben. Darüber hinaus führt uns die Aufzählung der Wertungselemente aber nicht zu einem Ergebnis. Es ist immer wieder betont worden, daß sich aus der Darlegung der einzelnen Interessen nichts ableiten läßt, w e i l das Gewicht der Gesichtspunkte nicht feststeht 1. I n der Tat läßt sich die Frage, welches Gewicht die Gründe haben, nicht so exakt beantworten wie die Frage, ob ein Tatbestandsmerkmal vorliegt oder nicht. Doch wenn man, wie hier, die einzelnen Gesichtspunkte aufzeigt, so dürfte sich doch aus der Gegenüberstellung die Relativität ihrer Bedeutung ergeben. So w i r d sich dann häufig Einigkeit darüber erzielen lassen, welches Gewicht bei einer Bewertung etwa 1 Z.B. von Stammler, Theorie der Rechtswissenschaft, 1.Aufl. 1911, S. 725 f.; Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. 1960, S. 379; Henkel,Einführung in die Rechtsphilosophie, 1964, § 21 IV 5 a, S. 234; Wieacker, Gesetz und Richterspruch, 1957, S. 9; Müller-Erzbach, Die Rechtswissenschaft im Umbau, 1950, S. 74; Spiros Simitis, Die faktischen Vertragsverhältnisse 1957, S. 21 f., Fn. 61 mit weiteren Nachweisen über die diesbezügliche Kritik an der lnteressenjurisprudenz. Zum Methodischen siehe auch unten § 528. 18

Westerhoff

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

die Härte der Entscheidung für den Betroffenen, das Verschulden oder die Benachteiligung des Geschäftsverkehrs haben. W i r können also so schon eine entscheidende Klärung erzielen. Uber die rein gefühlsmäßige Wertung hinaus läßt sich die Rechtsfrage, vor der w i r stehen, aber noch m i t zwei weiteren Mitteln einer Lösung näher bringen. W i r können fragen, wie die Innen- und Außenwirkungen i n ihrem Verhältnis zueinander zu bewerten sind 2 , und w i r können festzustellen suchen, wie die i n unserer Rechtsordnung maßgeblichen Autoritäten (Verfassung, Gesetz usw.) die genannten Gründe bewertet haben 3 . 2. Abschnitt D i e B e w e r t u n g der A u ß e n - und I n n e n w i r k u n g e n

§ 439. Einen gewissen Hinweis für die Beantwortung der ersten Frage gibt uns schon die oben 1 gemachte Feststellung, daß die Berücksichtigung der Außenwirkungen für die konkret betroffenen Parteien nicht zu einer absoluten Richtigkeit führt, sondern nur zu einer relativen Richtigkeit. Da es sich hier jedoch u m ein grundsätzliches Problem handelt und da w i r die Entscheidung nur dann aus dem rein Gefühlsmäßigen herausführen können, wenn w i r wenigstens gewisse Hinweise für das Gewicht der einzelnen Gesichtspunkte finden, müssen w i r versuchen, die Problematik nach allen nur denkbaren Richtungen h i n noch weiter zu durchdenken. § 440. E i n Argument haben w i r schon i m Zusammenhang m i t der Bindung des Richters an das Gesetz2 erwähnt: Besteht die Gefahr einer Überbewertung von Interessen der direkt Beteiligten, weil deren Belange dem Richter unmittelbar i n den Blick kommen 3 ? Als ein Indiz für diese Gefahr kann man es ansehen, daß es i m Jahre 1953 erforderlich wurde, den Vollstreckungsschutz neu zu regeln, w e i l die Gerichte die bis dahin bestehenden Ermessensvorschriften so weit zu 2

Unten 2. Abschnitt, §§ 439 ff. Unten 4. Abschnitt, §§453 ff. 1 Oben §106. 2 Oben §360. 3 Vgl. Jahresbericht 1966 des Bundesgerichtshofs, auszugsweise veröffentlicht i n N J W 1967, 816: „ W e n n über das Maß [des Richterrechts i m V e r h ä l t nis zum Gesetzesrecht] gewisse Meinungsverschiedenheiten bestehen, so sollte m a n die innere Not bedenken, die den Richter trifft, w e n n er dem rechtsuchenden M i t b ü r g e r ein U r t e i l sprechen soll, das er, der Richter, f ü r u n angemessen hält." Dieses Dilemma sieht v o r allem auch Wieacker, FamRZ 1957, 287, trotz seiner K r i t i k an der Rechtsprechung des B G H . 3

4. Teil: Bewertung u n d Entscheidung

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Gunsten der Schuldner ausgelegt hatten, daß übermäßig viele Vollstrekkungen unmöglich wurden 4 . E i n weiteres Anzeichen ist die Tatsache, daß sich die Justizverwaltungen etlicher Bundesländer gezwungen sahen, die Staatsanwälte anzuhalten, ein Rechtsmittel einzulegen, wenn die unteren Gerichte i n Fällen von Trunkenheit am Steuer die Strafe zur Bewährung ausgesetzt oder von der Einziehung des Führerscheins abgesehen hatten. Die damit betriebene Ahndung der Trunkenheitsdelikte rechtfertigt sich i n der Regel nicht aus dem Verschulden der Täter, sondern aus Gründen der Prävention, und es hat den Anschein, als hätten die Gerichte die Außenwirkungen zu Gunsten der Billigkeit i m Einzelfall vernachlässigt. Eine endgültige, wissenschaftlich fundierte A n t w o r t w i r d man i n dieser Frage ohne empirische Untersuchungen nicht geben können. Derartige Erhebungen müßte allerdings eine genaue Beschreibung der zu untersuchenden Wirkungen zugrunde liegen. Solange eine solche Darlegung, wie w i r sie hier versucht haben, nicht vorliegt, kann man nur die vorhandenen Meinungsäußerungen durch eine neue, letztlich auch nicht kompetentere vermehren. Dem kritischen Leser geben derartige Äußerungen eher einen Hinweis auf die Einstellung des Autors als auf die sozialen Verhältnisse. Die Gefahr einer Verkennung der Außenwirkungen besteht meines Erachtens vor allem dann, wenn die Gerichte nicht anerkennen, daß sie contra legem entscheiden, indem sie eine Konstruktion suchen, die Gesetzeskonformität vortäuscht. Die Gefahr, die für den Richter bestehen mag, ist i n theoretischen A b handlungen nicht gegeben. Daher ist es gerade Aufgabe der Theorie, das Gewicht der verschiedenen Argumente deutlich zu machen, damit die Gerichte einen wenigstens etwas sichereren Anhaltspunkt finden. Doch besteht hier eine andere Gefahr: Die Notwendigkeit einer Berücksichtigung der Außenwirkungen darf nicht m i t der Beachtung von Prinzipien u n d Begriffen verwechselt werden, die eine Erfassung u n d Gliederung des Lehrstoffes gewährleisten; der Rechtswissenschaftler sollte nicht i n den Fehler verfallen, dieses „Ordnungsinteresse" für einen wesentlichen Gesichtspunkt zu halten, der es rechtfertigt, einer Partei Nachteile aufzuerlegen 5 . 4 Vgl. die Begründung zum E n t w u r f eines Gesetzes über Maßnahmen auf dem Gebiete der Zwangsvollstreckung, Verhandlungen d. Deutschen Bundestages, 1. Wahlperiode, Drucksache Nr. 3284, S. 13, zu dem heutigen § 765 a ZPO (§ 776 a des Entwurfs). 5 Anders Neuhaus, Besprechung zum Aufsatz v o n Zweigert u n d Drobnig, „Das Statut der Schiffsgläubigerrechte", RabelsZ Bd. 35 (1971), 771 ff. (773); ders., Die Grundbegriffe des internationalen Privatrechts, S. 279.

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

Wenn der Richtende die arme Kreatur vor sich sieht, so w i r d ein Hinweis auf juristische Dogmatik, ein Bekenntnis zur „Rechtssicherheit" oder zur Gesetzessystematik wenig überzeugend klingen. Dann ist es notwendig, die konkreten Gründe zu nennen, die eine Unbilligkeit rechtfertigen, und das können nur die praktischen Auswirkungen sein, die das Urteil hat. Sonst stellt man abstrakte Forderungen auf, die vielleicht ein System begründen, nicht aber rechtfertigen können, weshalb der Bauernsohn und seine Familie vom Hof weichen sollen®. §441. Bei der Bewertung ist zunächst die Unmittelbarkeit der Wirkungen eines Urteils zu bedenken: Der Staatsakt trifft die Prozeßparteien direkt und unmittelbar; die Wirkungen nach außen, das heißt, die Sozialnützlichkeit, die Sozialschädlichkeit, das Vertrauen der Rechtsgenossen und die Steuerung treten aber nur unter besonderen Umständen ein 7 . Es ist zum Beispiel sehr fraglich, ob die strikte Einhaltung einer Norm durch ein Gericht tatsächlich das Verhalten der Menschen i n Zukunft beeinflußt, sie etwa dazu bringt, eine Formvorschrift zu beachten, oder ob eine Abweichung vom Gesetz die Verkehrssicherheit beeinträchtigt. § 442. Andererseits ist zu bedenken, daß Voraussetzung eines Einflusses auf die Bürger stets eine einheitliche Anwendung der strikten Normen ist. Außenwirkungen hat i m wesentlichen nur die Rechtsprechung insgesamt, nicht das einzelne Urteil. Wenn man es dem Richter überläßt, ob er die Regeln anwendet oder nicht, so ist der Bürger gezwungen, i n Vorausschätzung des richterlichen Urteils selbst zu entscheiden, ob eine Vorschrift gilt oder nicht, und damit w i r d jede Außenw i r k u n g hinfällig 8 . Käme die Meinung auf, die Gerichte würden i m Ernstfall m i t der Anwendung der Vorschriften doch nicht ernst machen, so könnte sich kaum die Vorstellung von bestehendem Recht und geltender Rechtsprechung bilden. Zudem besteht die Gefahr, daß i m Gegenschlag das „gesunde Volksempfinden" unvermittelt nach hartem Durchgreifen verlangt, w e i l es notwendig sei, ein „Exempel zu statuieren". Doch ist auch die Durchsetzbarkeit unbilliger Regelungen fraglich. Eine i n der Öffentlichkeit als ungerecht empfundene Entscheidung w i r d 6 Vgl. Neuhaus, Besprechung zu: Kegel, Internationales Privatrecht, RabelsZ Bd. 25 (1960), 375 ft. (378): „Es liegt i n der N a t u r jeder »lnteressenjurisprudenz', daß sie leicht die handgreiflichen Einzelinteressen überbewertet u n d das allgemeine, langfristige Interesse an Gleichmäßigkeit u n d Stabil i t ä t der Rechtsübung, an Rechtssicherheit vernachlässigt." I h m folgend Makarov, Grundriß des internationalen Privatrechts, 1970, S. 43. 7 Vgl. Hubmann, A c P Bd. 155 (1956), 112, der auf die Bedeutung der größeren oder geringeren Nähe der Gefahr als Element der A b w ä g u n g hinweist. 8 Das verkennt Neuhaus, Präambel oder Ampel, Glosse, JZ 1969, 209. E r meint unbeirrbar, m a n könne es der Beurteilung der Verkehrsteilnehmer überlassen, ob sie das Rotlicht einer Verkehrsampel beachten oder nicht.

4. Teil: Bewertung u n d Entscheidung

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schwer als allgemeine Norm Geltung erlangen. Ja, unter Umständen beeinträchtigt sie sogar das Vertrauen i n die Justiz, und es besteht die Gefahr, daß deren Akte i m V o l k nicht anerkannt werden. §443. Man mag gegen diese Überlegungen einwenden, es sei nicht statthaft, bei der Wertung eine W i r k u n g zu berücksichtigen, wenn nicht feststehe, daß sie eintrete. Die Frage, unter welchen Bedingungen Außenwirkungen eintreten, ist Tatfrage. Erst wenn man sich über diese Frage klar geworden ist, kann man der Wertungsfrage nähertreten, welches Gewicht die Wirkungen, die tatsächlich eintreten, bei der Abwägung haben sollen. Doch kann dieser i m Prinzip richtige Einwand nicht ausschließen, daß man der Ungewißheit Rechnung trägt. Nach unserem Wissensstand läßt sich der E i n t r i t t der Wirkungen nie exakt vorausbestimmen. Bevor mari Genaueres sagen kann, müßten erhebliche empirische Untersuchungen durchgeführt werden, die psychologisches und massenstatistisches Material liefern 9 . Wegen dieser grundsätzlichen Unsicherheit erscheint es angemessen, den Außenwirkungen bei der Abwägung ein geringeres Gewicht beizumessen. § 444. Bei der Suche nach Anhaltspunkten für die Frage, die die eigentliche rechtliche Bewertung betrifft, läßt sich an jene ethischen Kategorien, moralischen Postulate und sozialen Regulationen denken, die ein Zurückdrängen der persönlichen Interessen verlangen und dafür Gemeinnutz, Nächstenliebe, soziale Einstellung und Rücksicht auf die Belange der Allgemeinheit i n den Vordergrund stellen. Doch sind diese Forderungen an den einzelnen gerichtet, der seinen Egoismus unterdrücken soll, w e i l sonst die Gefahr besteht, daß jeder nur seine eigenen Interessen sieht und sich seine Rechtssätze entsprechend zurechtschneidert 10 . Deshalb müssen gegenüber dem einzelnen einseitig die Pflichten betont werden, sonst würden alle Sitten verfallen 1 1 . 9 Vgl. etwa Eberhard Schmidt, Straf zweck u n d Strafzumessung, i n : Materialien zur Strafrechtsreform, Bd. I, 1954, S . 9 f f . (S. 18). „ M a n bewegt sich i n v ö l l i g nebulösen u n d fiktiven Vorstellungen, w e n n m a n v o n dem einzelnen U r t e i l eine psychologische Z w a n g s w i r k u n g auf D r i t t e erwartet." Wenn diese U n k l a r h e i t schon i m Straf recht besteht, w o die W i r k u n g seit langem diskutiert werden, so tappt m a n erst recht i m Zivilrecht i m Dunkeln. 10 Wer das Gebot „Liebe deinen Nächsten w i e sich selbst" befolgt, wendet den allgemeinen Gleichheitssatz an. Dies ist der I n h a l t v o n Kants kategorischem Imperativ. 11 Es w i r d allerdings heute auch die gegenteilige Ansicht vertreten, m a n müsse den Staatsbürger dazu erziehen, seine Interessen durchzusetzen u n d zu verteidigen. Sicher gibt es Menschen, die auch dies lernen müssen. Z u r allgemeinen Erziehungsmaxime hat m a n diese Forderung aber erst neuerdings gemacht, da m a n glaubt, tiefere pädagogische Einsichten zu haben als alle früheren Generationen.

2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

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Hier geht es jedoch nicht darum, Handlungsnormen für die betroffenen Bürger aufzustellen, sondern Bewertungsnormen für die Gerichte, die objektiv über den Parteienstreit entscheiden 12 . Sittliche Appelle sind nicht vonnöten. Vielmehr benötigt der Richter eine Anleitung, u m die Belange der unmittelbar Beteiligten u n d die Außenwirkungen näher betrachten, die Interessen wägen und dann entscheiden zu können. § 445. Aus dem Verwaltungsrecht kennen w i r den Grundsatz der Erforderlichkeit. Er besagt, daß unter mehreren möglichen, zur Zweckerreichung geeigneten M i t t e l n dasjenige auszuwählen sei, das die am wenigsten einschneidenden Folgen hat 1 3 ; „ m i t dem geringsten A u f w a n d soll das gegebene Ziel erreicht werden" 1 4 . Als „Folgen" sind i n unserem Zusammenhang die für eine Partei nachteiligen Innenwirkungen aufzufassen, als Ziel die Außenwirkungen, u m deretwillen die Interessen einer Partei eingeschränkt werden 1 5 . Wie Lerche 16 betont hat, ist es notwendig, den Grundsatz der Erforderlichkeit prinzipiell zusammen m i t dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu sehen, w e i l jedes beliebige M i t t e l dann erforderlich ist, wenn die Zwecksetzung entsprechend weit ausfällt 1 7 . Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit besagt, daß die Handhabung eines bestimmten Instruments zur Erreichung eines bestimmten Zwecks diesem gegenüber nicht unangemessen sein darf 1 8 . 12 Z u m Unterschied v o n Handlungsnormen u n d Bewertungsnormen siehe unten § 579. 18 Lerche, Übermaß u n d Verfassungsrecht, 1961, S. 19; Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 467, spricht v o m Grundsatz des schonendsten Mittels.

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Lerche, S. 22.

Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 469, weist darauf hin, daß der G r u n d satz der Erforderlichkeit zusammen m i t dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit geeignet ist, i n solche Rechtssätze eingesetzt zu werden, durch die die V e r w a l t u n g oder auch ein einzelner ermächtigt w i r d , „Maßnahmen zu treffen oder Handlungen vorzunehmen, die n u r auf Kosten des subjektiven Rechts oder eines grundsätzlich als schutzwürdig anerkannten Interesses eines anderen erfolgen können, w o also das Interesse des einen hinter dem eines anderen oder dem Allgemeininteresse i m Einzelfall zurücktreten muß". 16 Lerche, Übermaß u n d Verfassungsrecht, 1961, S. 20. 17 Die Zusammenfassung beider Grundsätze findet sich v o r allem i n der Rechtsprechung des BVerfG, vgl. etwa Beschl. v. 15.1.1970, BVerfGE 27, 344 ff. (352) : „ D e r Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verlangt — neben der . . . generellen Abwägung zwischen dem Schutz der Privatsphäre u n d dem öffentlichen Interesse —, daß die Maßnahme zur Erreichung des angestrebten Zweckes geeignet u n d erforderlich ist u n d daß der m i t i h r verbundene E i n griff seiner Intensität nach nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache u n d zur Stärke des bestehenden Tatverdachts steht." Ebenso Beschl. v. 14.11.1969, BVerfGE 27, 211 ff. (219), beide m i t Nachweisen auf die Rechtspr. des BVerfG. 18 Lerche, S. 19; vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 15.12.1965, BVerfGE 19, 342ff. (348f.): „ I n der Bundesrepublik Deutschland hat der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verfassungsrechtlichen Rang. E r ergibt sich aus dem

4. T e i l : Bewertung u n d Entscheidung

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Dieser Grundsatz weist zunächst einfach auf die Notwendigkeit einer Güterabwägung hin 1 9 , die ohnehin Gegenstand der hier verfolgten Methode ist; doch ist er ein besonderer Anwendungsfall dieses allgemeinen Prinzips 20 . Er ist eingespannt i n das Mittel-Zweck-Verhältnis 2 1 . Insgesamt weisen die Grundsätze also darauf hin, daß es erforderlich ist, Innen- und Außenwirkungen sorgsam gegeneinander abzuwägen und daß es nicht genügt, nur auf die gesetzliche Ordnung, die Rechtssicherheit oder die Gewaltenteilung zu verweisen. Es kommt demnach darauf an, zu fragen, ob die Innenwirkungen das richtige und notwendige M i t t e l sind, u m die gewünschten Außenwirkungen zu erreichen. § 446. Hier liegt es nahe, an die Gedanken anzuknüpfen, die man sich i m Strafrecht über die Berücksichtigung der Generalprävention bei der Strafzumessung gemacht hat. Z u denken ist vor allem an das Argument, das K a n t 2 2 gegen die Generalprävention vorgebracht hat, daß nämlich der Mensch nicht Objekt eines ihm äußerlichen Zwecks werden dürfe 2 3 . M a n könnte dagegen einwenden, daß dieses Argument gegen die Strafe vorgebracht worden sei u n d daher nicht auf das Zivilrecht übertragen werden können. Es ist nun sicher richtig, daß das Bedenken i m Zivilrecht nicht das gleiche Gewicht haben kann. Das sagt aber noch nichts darüber, wieweit i n der Argumentation Gedanken zum Ausdruck kommen, die allgemeinere Bedeutung haben 24 . Die Einwendungen richRechtsstaatsprinzip, i m Grunde bereits aus dem Wesen der Grundrechte selbst, die als Ausdruck des allgemeinen Freiheitsanspruchs des Bürgers gegenüber dem Staat v o n der öffentlichen Gewalt jeweils n u r soweit beschränkt werden dürfen, als es zum Schutz öffentlicher Interessen unerläßlich." 19 Ebenso BVerfG, Beschl. v. 14.11.1969, BVerfGE 27, 211 ff. (219); Beschl. v. 15.1.1970, BVerfGE 27, 344ff. (352f.); v. Krauss, Der Grundsatz der V e r hältnismäßigkeit, 1955, S. 16 f. Vgl. auch Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 468, der darauf hinweist, daß die beiden Grundsätze letzten Endes die Konkretisierung eines weitergehenden Prinzips seien, das m a n als das des „Maßvollen", „Maßstabsgerechten" bezeichnen könne. 20

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Lerche, S. 22.

Lerche, S. 22; v. Krauss, S. 16: „Verhältnismäßigkeit i m engeren Sinne ist also Interessenabwägung i n bezug auf eine notwendige Maßnahme." 22 Vgl. Kant, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Königsberg, 1797, I I , 1. Abschn. E I, S. 196: „Der Mensch k a n n nie bloß als M i t t e l zu den Absichten eines A n d e r n gehandhabt werden, w o w i d e r i h n seine angeborene Persönlichkeit schützt." 23 Siehe dazu Badura, Generalprävention u n d Würde des Menschen, J Z 1964, 337 ff. (338 f.) m i t Nachweisen Fn. 23; Stree, Deliktsfolgen u n d G r u n d gesetz, 1960, S. 40. 24 Das B V e r f G hat dem Gedanken auch außerhalb des Strafrechts Bedeutung zugemessen u n d ganz allgemein gesagt: „Es widerspricht der menschlichen Würde, den Menschen zum bloßen Objekt des Staates zu machen." Beschl. v. 16. 7.1969, BVerfGE 27, 1 ff. (6), betreffend die Verfassungsmäßigkeit statistischer Erhebungen über Urlaubsreisen.

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

ten sich gegen die Strafe ja gerade, soweit sie u m der Abschreckung w i l l e n über die gerechte Vergeltung hinausgeht, also aus Gründen der Zweckmäßigkeit nicht „Strafe" i m engeren Sinne ist 2 5 . Man kann daher das Argument auch gegenüber den Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten geltend machen, wie sie die Außenwirkungen i m Zivilrecht darstellen. Ist man der Ansicht, es sei unstatthaft, eine Geldstrafe aus Gründen der Abschreckung u m einen geringen Betrag zu erhöhen, so ist es wenig überzeugend, wenn man meint, die Wirkungen des Richterspruchs auf die Allgemeinheit rechtfertigten es, einen Bauernsohn vom Hof zu vertreiben. A u f der anderen Seite läßt sich aber auch folgendes geltend machen: Es gehört zum Wesen rechtlicher Verpflichtungen, Rücksicht auf andere zu nehmen. Die Berechtigung dieser Rücksichtnahme aus Gründen der Rechtssicherheit ist, soweit ich sehe, noch nicht i n Zweifel gezogen worden. Die Verpflichtungen gegenüber den Mitbürgern lassen sich aus dem Recht nicht ausschalten 26 . Es bleibt also zu fragen, welche Bedeutung das Argument für das Zivilrecht hat. W i r sahen oben 27 , daß der Vergeltungsgedanke wesentlich die Funktion hat, die Strafe auf das schuldäquate Maß zu begrenzen, u n d daß deshalb besondere Gründe vorliegen müssen, wenn jemandem ein Nachteil auferlegt werden soll, den er weder i n Kauf genommen noch verschuldet hat. Da w i r die Gesichtspunkte der E i n w i l l i g u n g und der Vergeltung für Verschulden bereits i n unsere Argumentation aufgenommen haben, können w i r das Fehlen dieser Gründe nicht als besonderen Gesichtspunkt aufführen, sonst würden w i r den von K a n t hervorgehobenen Gedanken noch ein zweites M a l berücksichtigen. § 447. Für die Bewertung ist vor allem die Grundeinstellung zu beachten, die heute mehr und mehr das rechtliche Denken bestimmt. Es ist der Standpunkt, daß die Opfer, die der einzelne i m Interesse der Allgemeinheit auf sich zu nehmen hat, auch von der Allgemeinheit zu tragen sind 28 . N u r diese moderne Auffassung entspricht dem Ideal der distributiven Gerechtigkeit 29. 25 Z u dem m i t der Bezeichnung „Strafe" verbundenen U n w e r t u r t e i l siehe oben § 229. 26 Ebenso Hardwig, Tat u n d Täterstrafrecht i m Licht der Strafrechtsreform, Monatsschrift f. Kriminologie u. Strafrechtsreform, Jg. 42 (1959), 1 ff. (12 ff.). 27 Oben §232. 28 Robert Fischer, Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, E i n Rückblick über die ersten 10 Jahre, 1960, S. 19, hebt als „Wertvorstellung u n d W e r t ordnung des freiheitlichen u n d sozialen Rechtsstaat" den Satz aus dem ersten Impfschadenurteil des B G H (Urt. v. 19. 2.1953, B G H Z 9, 83 ff. [91]) hervor: „Es gebietet die Stellung, die der einzelne nach heutiger Anschauung zum

4. Teil: Bewertung u n d Entscheidung

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W i r können unserem Zivilrecht nicht eine Bewertung zugrunde legen, wie sie für das Dienst- u n d Pflichtethos früherer Generationen maßgebend war 8 0 . I n einer Rechts- u n d Sozialordnung, die dem einzelnen außer der progressiven Besteuerung der Einkommensstarken kaum noch Sonderleistungen abverlangt, sondern für besondere Opfer einen A u f opferungsanspruch gibt, wäre es ungerecht, wenn man von einer Partei i m Zivilprozeß der Allgemeininteressen und der öffentlichen Ordnung wegen ersatzlos Opfer verlangte. Man mag die moderne Entwicklung begrüßen oder bedauern. Sie ist eine Tatsache, und das müssen w i r auch bei den Außenwirkungen i m Privatrecht berücksichtigen. § 448. Aus diesen Überlegungen ergibt sich die grundlegende Bewertungsregel: Berücksichtigung der Innenwirkungen wirkungen soweit wie nötig.

soweit wie möglich, der Außen-

Das heißt, es sollte zunächst versucht werden, eine billige Regelung des konkreten Einzelfalles zu finden, und davon sollten die Gerichte nur abgehen, wenn dies erforderlich ist, u m ein geordnetes soziales Zusammenleben zu gewährleisten. Anders gesprochen: Je weiter entfernt die Wirkungen eines Urteils liegen, desto weniger darf ihretwegen einer Prozeßpartei ein Nachteil auferlegt werden 8 1 . Vor allem gilt es, daß w i r die Härte sehen, die eine starre Regelung für die unmittelbar Betroffenen bedeutet, und daß w i r uns fragen, durch welche konkreten Außenwirkungen diese Unbilligkeit gerechtfertigt ist. N u r wenn w i r auf diese Weise eine Abwägung vornehmen, erhalten w i r den richtigen Maßstab für die Anwendung des ius stricte und des ius> aequum. Es geht nicht an, einfach achselzuckend auf die „Rechtssicherheit" zu verweisen. Staat einnimmt, u n d der v o m heutigen Rechtsstaat dem einzelnen verfassungsmäßig garantierte Schutz seiner wichtigsten Lebensgüter, daß ein Schaden, der dem einzelnen i m Interesse der Allgemeinheit durch Eingriff i n diese Lebensgüter zugemutet w i r d , nicht v o n dem einzelnen, sondern von der Allgemeinheit getragen w i r d . " Habscheid, Über das Verhältnis Richter u n d Recht, i n : Habscheid - Pötter, Beiträge zum Richterrecht, 1968, S. 7 ff. (S. 30): „ F ü r unsere unter dem G r u n d gesetz stehende Rechtsordnung ist der einzelne, der v o r den Gerichten u m Rechtsschutz nachsucht, i n erster L i n i e Subjekt, dem sein Recht werden soll, u n d nicht i n erster L i n i e Objekt bestimmter staatlicher Ziele." 29 Z u r Ausübung der austeilenden Gerechtigkeit gehört nicht n u r die Austeilung v o n Rechten, sondern auch die Auferlegung v o n Lasten, Pflichten u n d Einschränkungen, welche die Mitglieder des Verbandes treffen. Henkel, E i n führung i n die Rechtsphilosophie, 1964, S. 315. 30 Vgl. Gehlen, M o r a l u n d Hypermoral, 1969, S. 110. 31 Ebenso Hubmann, A c P Bd. 155 (1956), 110, der den Grundsatz der I n t e r essennähe zu den Bewertungsprinzipien des Sachverhalts zählt: „Das nähere Gut ist einem an sich gleichwertigen entfernteren vorzuziehen. Je entfernter ein Wert ist, desto mehr entschwindet er dem Blickfeld des Menschen u n d desto weniger k a n n er seinen Achtungsanspruch entfalten."

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

§ 449. Dieser Grundsatz der Interessenabwägung soll nicht heißen, daß die Interessen des einzelnen den Interessen der Allgemeinheit vorgehen müßten. I m Gegenteil, wenn die Belange vieler auf dem Spiele stehen, so wiegt die Summe ihrer Interessen i n der Regel natürlich schwerer als das Wohl des einzelnen 32 . Insofern ist sicher der alte Satz richtig: Publicam utilitatem privatorum commodis praeferendam; Gemeinnutz geht vor Eigennutz. 3. Abschnitt Das Ergebnis der Abwägung § 450. Versuchen w i r nun, i m konkreten Sachverhalt uns einen Überblick über die dargelegten Gesichtspunkte zu verschaffen, so fällt als wesentlichstes auf die Unerheblichkeit der Gründe für die Bindung an das Gesetz: Ein Rechtsstreit w i r d sich auch i n Zukunft nicht vermeiden lassen, wenn ein junger Bauer den Hof bewirtschaftet. Die Nichteinhaltung der Form i n der Zukunft ist wegen der Schwierigkeiten, dann ein Recht durchzusetzen, nicht zu befürchten. § 451. Demgegenüber sind wesentlich die Innenwirkungen, vor allem die Härte, die die Vertreibung des Sohnes vom Hof bedeuten könnte, das Versprechen des Vaters und die familiäre Bindung zwischen Sohn und Eltern. Als wichtigstes Gegenargument zugunsten der Tochter kann geltend gemacht werden, daß der Sohn seine Eltern beschimpft hat und daß für diese das Zusammenleben m i t i h m eine Belastung bedeutet. Entscheidend sind also die unmittelbaren Nachteile für die Beteiligten sowie die Beziehungen zwischen ihnen, und damit haben w i r auch das Ergebnis herausgearbeitet, das sich aus der Abwägung ergibt: Die Gründe für das Recht des Sohnes überwiegen. §452. Anders wäre der Fall zu beurteilen, wenn eine Störung der sozialen Ordnung zu befürchten wäre. Dann käme ein Grundsatz ins Spiel, der allgemein für die Aufrechterhaltung jeder institutionellen Ordnung gilt: Besteht keine Gefahr, daß die Regeln des Zusammenlebens i n größerem Umfang mißachtet werden, so kann man gegenüber Verstößen relativ großzügig sein. Ist aber die Neigung zur Übertretung 32

Ebenso Hubmann, AcP Bd. 155, 108; H. J. Wolf, Verwaltungsrecht, Bd. I,

6. Aufl., § 29 I I I 3, S. 134. Nicht zu verwechseln m i t dem hier ausgesprochenen Gedanken ist die Argumentation, daß der einzelne ein T e i l der Allgemeinheit ist u n d daß m i t dem Schutz seiner Interessen u n d der Interessen a l l derer, die sich i n der gleichen Lage befinden, auch ein T e i l der Gesamtinteressen geschützt w i r d , vgl. etwa Gustav Boehmer, Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung, Bd. I I 1,1951, S. 203.

4. T e i l : Bewertung u n d Entscheidung

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groß, so muß die Ordnung neu eingeschärft werden. Das gilt i m kleinen wie i m großen Rahmen. Überall kommt es darauf an, das richtige M i t telmaß zu finden, damit sich die angemessene Ordnung nicht i n zu groben Ausschlägen einpendelt, wie w i r das aus dem politischen Raum i n der bekannten Dialektik von Revolution und Restauration kennen. Daher kann die Entwicklung vom ius stricte zum ius aequum nur i n langsamen vorsichtigen Schritten vor sich gehen. Dabei ist stets zu fragen, ob es möglich ist, neue Grenzen zu setzen, an die sich die Rechtsunterworfenen halten können 33 . Die Frage, ob eine Gefahr für die allgemeine Ordnung besteht, kann allerdings nicht gelöst werden, wenn man nur auf die gesetzliche Regelung sieht. Man muß auch die anderen M i t t e l der „sozialen Kontrolle" — Sitte, Volksmeinung, Rechtsüberzeugung — i m Auge behalten; denn das Gesetz ist nur einer der Ordnungsfaktoren unserer Gesellschaft. 4. Abschnitt D i e Stellungnahmen der A u t o r i t ä t e n

§ 453. Bei unserer bisherigen Untersuchung haben w i r die Erkenntnisse der Rechtswissenschaft i n der Form benutzt, daß w i r die für die Lösung des Falles maßgebenden Rechtsinstitute auf ihre inneren Gründe untersucht haben. Darüber hinaus haben w i r aber nicht die Wertungen berücksichtigt, die bereits früher getroffen wurden. Der Richter soll aber nicht völlig unabhängig werten; für i h n besteht vielmehr eine Bindung an die vorgegebenen Wertentscheidungen. Dies gilt für eine Abwägung ebenso wie für jede andere Rechtsanwendung 1 . W i r wollen deshalb i m folgenden fragen, welches Gewicht die Autoritäten den einzelnen Gesichtspunkten zumessen. § 454. W i r stellen die Frage erst hier, w e i l man das Gewicht der Gründe nicht abstrakt bestimmen kann. Es hat wenig Zweck festzustellen, ob einem Rechtsgedanken i n einem anderen Zusammenhang größere oder geringere Bedeutung beigemessen wird 2 . Wesentlich ist das Gewicht nur i m Verhältnis zu dem Gewicht der anderen hier einschlä33

Einzelheiten f ü r die Hoferbfolge siehe unten 3. Hauptteil. Vgl. dazu Reinhardt, Methoden der Rechtsfindung, i n : Reinhardt - König, Richter u n d Rechtsfindung, 1957, S. 7 ff. (S. 17 f.). 2 Vgl. aber Müller-Erzbach, Die Rechtswissenschaft i m Umbau, 1950, S. 68 u n d S. 79; Hubmann, Grundsätze der Interessenabwägung, A c P Bd. 155 (1956) 85 ff. (104); Manfred Wolf, Rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit u n d v e r traglicher Interessenausgleich, S. 168 f. u n d i h m folgend die Rezension v o n 1

Lüderitz, JZ 1972, 223.

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

gigen Gesichtspunkte. Deshalb müssen w i r diese bei der Wertbestimmung stets i m Auge behalten 8 . E i n anderes Vorgehen erscheint nur dort angebracht, wo bestimmte Gesichtspunkte von vornherein ganz ausscheiden sollen. So haben w i r oben 4 die Geschlechtseigenschaft der Frau nicht berücksichtigt. Ebenso hat i m normalen Zivilprozeß die Vermögenslage der Parteien außer Betracht zu bleiben 5 . § 455. Als relevante Autoritäten, die für die Bewertung der Gesichtspunkte Bedeutung haben können, kommen insbesondere i n Betracht: A. die Verfassung, B. das Gesetz und der (historische) Gesetzgeber, C. das Gewohnheitsrecht, D. die Sitte, E. die Rechtsüberzeugung des Volkes und der beteiligten Kreise, F. die Präjudizien sowie G. die Lehrmeinungen 8 . § 456. Als weitere wichtige Autoritäten kann man die ausländischen Rechtsordnungen ansehen 7 . Doch würde ihre Einbeziehung auf große Schwierigkeiten stoßen, wenn man sie nach einer bestimmten Methode vornähme, wie w i r sie hier darlegen wollen. Denn dann müßten w i r auch i m ausländischen Recht die verschiedene „Autoritäten" unterscheiden, die dort ein ganz anderes Gewicht haben können. Es wäre auch zu fragen, ob die ausländischen Vorstellungen unseren deutschen Verhältnissen entsprechen. Sitte und Rechtsüberzeugungen fremder Völker können für uns nur beschränkt maßgebend sein; ausländische Verfassungen haben andere Grundsätze. Gerade i n der Landwirtschaft haben die Unterschiede der sozialen Verhältnisse und der familiären Bindungen besonderes Gewicht 8 . Uns geht es i m folgenden darum, Autoritäten für eine Wertung i n Deutschland zu finden. Die primäre Funktion der Rechtsvergleichung ist es dagegen, als Methode einen breiteren Fächer von Lösungsmodellen vor Augen zu führen 9 . Das Durchdenken verschiedener Normhypothesen ist eine Methode, die m i t der bisher vorgenommenen Dar3 Meier-Hayoz, Der Richter als Gesetzgeber, 1951, S. 165 u. S. 167, entn i m m t einer Analyse der schweizerischen Gerichtspraxis, daß die Gerichte zunächst die vorhandenen Interessen eruieren u n d sie dann abwägend w e r ten. 4 Oben §283. 5 Siehe dazu oben § 163. 6 Siehe i m einzelnen unten §§ 463 ff. 7 Siehe dazu die Hinweise auf das schweizerische, holländische u n d französische Recht bei Günther, Rechtsverhältnis zwischen Bauer u n d mitarbeitendem Sohn, 1966, S. 121 ff. Zusammenfassung S. 139 ff. 8 Zweigert, Rechtsvergleichung als universale Interpretationsmethode, RabelsZ Bd. 15 (1949/50), 5 ff. (12 f.), weist m i t Recht darauf hin, daß m a n F a m i lien- u n d Erbrecht m i t Vorsicht verwenden muß.

9

Zweigert - Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, Bd. I, 1971, S. 14.

4. Teil: Bewertung u n d Entscheidung

285

legung der Gründe für und gegen zwei alternative Rechtsfolgen nichts zu t u n hat. Deshalb sollen die ausländischen Rechte i n unserer Untersuchung außer Betracht bleiben. §457. Die Autoritäten können allerdings nur insoweit unmittelbar herangezogen werden, als sie eine Stellungnahme zu einem materialen Gesichtspunkt enthalten: Man kann sich dann bei der Bestimmung des Gewichts eines Arguments davon leiten lassen, ob und i n welchem Maße einem Gesichtspunkt von anderen Meinungsträgern Bedeutung zugemessen worden ist oder festgelegt wurde, daß er keine Bedeutung haben solle. Die genannten Autoritäten äußern sich i n der Regel aber nicht über einzelne Gesichtspunkte, sondern nehmen nur zu dem Ergebnis eines Abwägungsprozesses Stellung, indem sie die Regelung eines Lebenssachverhalts festlegen. Dies gilt vor allem für die Rechtsquellen, die Handlungsnormen enthalten. Der Versuch einer Gewinnung von Abwägungsgesichtspunkten aus vorgegebenen Autoritäten widerspricht entschieden der üblichen j u r i stischen Denkungsart, bei der die Entscheidung aus Vorgegebenem abgeleitet wird, aus Gesetz oder Naturrecht, Prinzip oder „Interessenlage" oder was immer sonst als feststehend angesehen werden mag. § 458. Gesichtspunkte, wie w i r sie hier dargestellt haben, spielen i n der juristischen Diskussion als „ratio legis" eine Rolle. Dabei w i r d allerdings eine Eigenschaft der Rechtsvoraussetzungen nicht erörtert, auf die es für die abwägende Wertung entscheidend ankommt: das Gewicht der Gründe. I n aller Regel werden die Gesichtspunkte methodisch wie Merkmale behandelt; aus dem „Sinn und Zweck" einer Vorschrift w i r d wie aus einem Tatbestand das Ergebnis abgeleitet. Daher w i r d i n aller Regel auch nur ein einziger Gesichtspunkt als Grund für eine Vorschrift genannt. Die mangelnde Beachtung des Gewichts hat zur Folge, daß i n der rechtswissenschaftlichen Diskussion gelegentlich Gesichtspunkte eine Rolle spielen, deren Bedeutung für den Laien kaum verständlich ist, zum Beispiel bestimmte Formzwecke 10 oder die Gründe für manche Verjährung 1 1 . 10 Vgl. z. B. RG, U r t . v. 20.11.1914, RGZ 86, 30 ff.; BGH, U r t . v. 7.10.1953, L M Nr. 1 zu § 566 BGB, wo f ü r die A n w e n d u n g des § 566 n u r auf den einen Zweck der F o r m des Mietvertrages abgestellt w i r d , dem Erwerber des G r u n d stücks über die auf i h n übergehenden Verpflichtungen (vgl. §571 BGB) zu unterrichten. 11 Siehe dazu oben § 37 u n d zum „Zweck" der Regeln über den gutgläubigen Eigentumserwerb oben § 105 c.

286

2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

Diese Betrachtung dürfte darin ihren Grund haben, daß vor allem versucht wird, für schon bestehende Regelungen eine Begründung zu finden und nicht zuerst nach den Gründen zu fragen, die für eine Wertung nach dem Rechtsgefühl maßgebend sind. Das auffallendste Beispiel hierfür sind die „internationalprivatrechtlichen Interessen" 12 . Es hat den Anschein, als dienten sie i m wesentlichen dazu, die Konstruktionen zu rechtfertigen, von denen die Rechtswahl abhängen soll. Es fragt sich, ob dabei die gerade für ein Ordnungsrecht wesentlichen Gesichtspunkte, nämlich die Einfachheit und Verständlichkeit, nicht zu kurz kommen 13 . § 459. Es kommt hinzu, daß die Jurisprudenz es als ihre wesentliche Aufgabe ansieht, die rechtlichen Erscheinungen i n ein System oder eine Typologie einzuordnen, sie i n Begriffen, Grundbegriffen, Prinzipien oder Grundsätzen zu erfassen, so als könne man m i t der Einordnung auch die rechtliche Ordnung gewinnen. Dabei verliert man die Frage aus dem Auge, welches Gewicht die für die Systematik maßgebenden Gesichtspunkte haben. So w i r d eine abwägende Wertung unmöglich, und die gefundene Ordnung bleibt eine äußerliche Ordnung. Wenn man dagegen die Interessen wägt, so w i r d schnell sichtbar, daß nicht alle Gründe gleich wesentlich sind und daß es i m Recht Wichtigeres gibt als „Ordnungsinteressen" . § 460. Diese Tendenzen rechtfertigen aber noch nicht die Ansicht, daß die alten Autoritäten für die Abwägung nichts hergeben, w e i l sie einer tieferen Begründung entbehren. Denn so wie eine Entscheidung i m Ergebnis richtig sein kann, auch wenn ihre Begründung Einwendungen ausgesetzt ist, so kann auch eine tradierte Regel richtig sein, obgleich die dafür gegebenen Erklärungen einer rationalen Uberprüfung nicht standhalten. Die früher gefundenen Ergebnisse beruhen häufig auf den Erfahrungen vorangegangener Generationen 1*. Wer die überkommenen Wertungen einfach als überholt ansieht und deshalb für den „Fortschritt" eint r i t t , verkennt die triviale Tatsache, daß es auf dem Gebiete der sozialen Ordnung nicht wie i n den Naturwissenschaften eindeutige Kriterien für die richtige Meinung gibt und daß deshalb die Ansichten früherer Geschlechter nicht viel weniger gelten sollte als „neue" Anschauungen. Wer 12 Gute Übersicht bei Kegel, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 1964, S. 35 ff. 13 Treffend dazu auch Flessner, Fakultatives Kollisionsrecht, RabelsZ Bd. 34 (1970), 547 ff. (550 ff.), der dafür eintritt, ausländisches Recht n u r anzuwenden, w e n n eine Partei dies beantragt. 14 Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 1967, S. 267; L u d w i g Stein, Die Träger der Autorität, Arch. f. Rechts- u n d Wirtschaftsphilosophie Bd. 1 (1907/08), 44 ff. (50), spricht treffend von der Nutzbarmachung v o n Gattungserfahrungen vorangegangener Geschlechter gegenüber der ratlosen W i l l k ü r des einzelnen.

4. T e i l : Bewertung u n d Entscheidung

287

auch nur einmal versucht hat, einen einzigen einfachen Lebenssachverhalt nach allen Seiten h i n zu durchdenken, weiß, wie viele Argumente es gibt und wie groß die Gefahr ist, einzelne Aspekte zu verabsolutieren. Deshalb können w i r auf eine Umschau nach anderen Formen, i n denen sich Rechtsgedanken äußern, nicht verzichten. § 461. Wenn w i r auf diese Weise berücksichtigen, welches Gewicht einem Gesichtspunkt i n anderen Zusammenhängen beigemessen w i r d , so dient das auch der gleichen Bewertung der verschiedenen Sachverhalte. So können w i r selbst bei einem Abwägen aller Umstände dem Gleichheitssatz Rechnung tragen, ohne daß dafür eine starre äußere Ordnung erforderlich ist 1 5 . § 462. Bei der folgenden Untersuchung wollen w i r , soweit wie möglich, eine Unterscheidung treffen. W i r werden fragen, inwieweit die Autoritäten zu Wertungsgesichtspunkten u n d inwieweit sie zu Lebenssachverhalten Stellung nehmen. A. Verfasung

§ 463. Verfassungsnormen, die für die Entscheidung des vorliegenden Falles einen Maßstab abgeben, könnten die Grundrechte sein. W i r sahen oben 1 , daß die Vertragsfreiheit als Ausfluß des grundrechtlich geschützten Persönlichkeitsrechts angesehen wird. Die Grundrechte nehmen weiter zu Eigentum und Erbrecht Stellung, Institutionen, die auch i m vorliegenden F a l l i m Spiele sind. Doch haben die Grundrechte keine Einzelsachverhalte im Blick, die auf bestimmte A r t geregelt werden sollen 2 . Ihre Bedeutung für das Privatrecht besteht allenfalls i n der Betonung von Werten, die besonders geschützt werden sollen. §464. Barnstedt 3 hat die Ansicht vertreten, die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei eine Verletzung der i n A r t . 14 Abs. 1 GG niedergelegten Gewährleistung des Erbrechts. Wäre diese Ansicht richtig, so wäre auch ein U r t e i l verfassungswidrig, das eine letztwillige Verfügung nach § 138 BGB wegen Sittenwidrigkeit für unwirksam erklärt 4 ; denn dadurch w i r d die Verfügungsfreiheit des 15

Siehe dazu auch oben § 376. Oben §204. 2 Vgl. BVerfG, U r t . v. 15.1.1958 (Lüth), BVerfGE 7, 198 ff. (205): „Der Rechtsgehalt der Grundrechte als objektiver Normen entfaltet sich i m P r i v a t recht durch das M e d i u m der dieses Rechtsgebiet unmittelbar beherrschenden Vorschriften." 3 Barnstedt, Das Höferecht u n d die Erbrechtsgarantie des A r t . 14 des G r u n d gesetzes, DNotZ 1969,14 ff. (31 f.). 4 Anderer Ansicht Barnstedt, S. 32 f., der meint, der B G H gehe hier weiter. 1

288

2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

Erblassers kaum weniger eingeschränkt 5 . Die Zulässigkeit einer solchen Beschränkung w i r d aber — soweit ersichtlich — nicht prinzipiell angezweifelt®. Es kann hier nicht auf das Problem der D r i t t w i r k u n g von Grundrechten eingegangen werden. Jedenfalls ist es nicht angängig, das Ergebnis eines privatrechtlichen Rechtsstreits einfach davon abhängig zu machen, ob man ein Grundrecht heranziehen kann oder nicht 7 . Denn wegen der übergeordneten Bedeutung, die der Verfassung u n d vor allem den Grundrechten beigemessen wird, wäre damit von vornherein jede Partei i m Recht, die sich auf das Grundgesetz beruft 8 . Wenn man der Verfassung einen so weiten Anwendungsbereich gibt, so bleibt es — wie die Erfahrung zeigt — nicht aus, daß bald auch die Gegenseite eine Verfassungsbestimmung findet, auf die sie sich stützt 9 . Deshalb würde es sicher zu weit gehen, wenn man den Streit damit entschiede, daß man auf das Eigentum, das Erbrecht oder die Vertragsfreiheit des Vaters verweist 1 0 . § 465. I m Rechtsausschuß des Bundestages 11 ist der Einwand erhoben worden, eine gesetzliche Regelung, die der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entspräche, würde gegen das Gebot der Gleichberechtigung von Mann und Frau (Art. 3 Abs. 2 GG) verstoßen. Dieses Bedenken ist nicht gerechtfertigt 12 , w e i l w i r die Geschlechtseigenschaft als solche nicht bei der Abwägung berücksichtigt haben, son5 Husmann, Die Testierfreiheit i m Lichte der Grundrechte u n d des Sittengesetzes, N J W 1971, 404 ff. (405). β Vgl. Gustav Boehmer, Erbrecht, i n : Die Grundrechte, hrsg. v o n Neumann, Nipperdey u n d Scheuner, Bd. I I , 1954, S. 401 ff. (S. 421 f.). 7 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 10.6.1964, BVerfGE 18, 85 ff. (93): „Eine Grundrechtswidrigkeit liegt noch nicht vor, w e n n die A n w e n d u n g einfachen Rechts durch den hierzu zuständigen Richter zu einem Ergebnis geführt hat, über dessen »Richtigkeit 4 (in dem allgemeinen Sinne v o n »Sachgemäßheit4 oder ,Büligkeit') sich streiten läßt, insbesondere w e n n bei einer dem Richter durch gesetzliche Generalklauseln aufgetragene A b w ä g u n g widerstreitender I n t e r essen die v o n i h m vorgenommene Wertung fragwürdig sein mag, w e i l sie den Interessen der einen oder der anderen Seite zu v i e l oder zu wenig Gewicht beigelegt hat." 8 Z u r Verfassungsmäßigkeit der Beschränkung des Erbrechts durch das Erbhofrecht u n d die Anerbengesetze siehe Gustav Boehmer, S. 419 f. 9 So w i r d z . B . der Schutz der Familie gegen das Recht des unehelichen Kindes (Art. 6 V GG) ins Feld geführt, das Persönlichkeitsrecht (Artt. 1 I, 2 I GG) gegen die Pressefreiheit (Art. 5 GG), die rechtsstaatliche Ordnung gegen den Gleichheitssatz. Siehe oben § 373. 10 Z u r grundrechtlich gewährleisteten Privatautonomie siehe Flume , Allgem. Teil, Bd. I I , § 1,10 a, S. 18. 11 Siehe Stenographisches Protokoll der 85. Sitzung des Rechtsausschusses v. 5. 3.1964, 4. Wahlperiode, S. 4 ff. (S. 18). 12 Ebenso Tasche, Wege zur Sicherung der Hofnachfolge f ü r den Hoferben, R d L 1967, 225 ff. (229).

4. Teil: Bewertung und Entscheidung

289

dern nur die anderen Gründe, die der Jungbauer i m Gegensatz zur Tochter für sein Recht geltend machen kann 1 3 . Wäre die Tochter auf dem Hof tätig, so sprächen die meisten Gründe für sie. § 466. Das Grundgesetz n i m m t allerdings Stellung zum Problem der Bindung des Richters an das Gesetz. Nach A r t . 20 Abs. 3 ist die Rechtsprechung „an Gesetz und Recht" gebunden, während nach A r t . 97 Abs. 1 die Richter „unabhängig und nur dem Gesetz unterworfen" sind 14 . Wie diese Bestimmungen auszulegen sind, ist sehr umstritten 1 5 . Doch dürfte für die Entscheidung des Problems der Text der Verfassung wenig hergeben, w e i l man sich sowohl auf das „Gesetz" wie auf das „Recht" berufen kann 1 6 . § 467. Bei der hier angewandten Methode kommt es allerdings nicht darauf an, ob Verfassungsbestimmungen oder Grundrechte verletzt sind. Deshalb ist auch nicht zu entscheiden, wieweit bei der Bestimmung des Gehalts der Grundrechte eine Abwägung zulässig ist 1 7 . Hier gilt es allgemein, das Gewicht der Gesichtspunkte bei der Abwägung zu bestimmen, und es ist zu fragen, ob w i r dafür aus den Grundrechten einen Maßstab entnehmen können 1 8 . Ich neige dazu, auch diese Frage zu verneinen. Das gilt selbst für die Bedeutung des Erbrechts. Sieht man i n A r t . 14 Abs. 1 GG mehr als die Gewährleistung des Erbrechts als Institution und soll er dem Schutz des einzelnen dienen, so muß man fragen, w a r u m es rechtens sein soll, daß nur der Erblasser sich auf den Schutz des Erbrechts berufen kann u n d nicht auch der Erbe. Die Frage lautet: Wer ist mehr i n seinen GrundRechten verletzt, der Bauernsohn, der Altbauer oder gar die Tochter? Immerhin kann sich — wie w i r sahen 19 — ja auch der Sohn auf Wertungsgesichtspunkte stützen, die das Erbrecht innerlich rechtfertigen. § 468. W i l l man die Wertordnung der Verfassung als Maßstab heranziehen, so ist darauf zu verweisen, daß das Grundgesetz i n den A r t i 13

Siehe dazu besonders oben § 283. Ebenso § 1 EGGVG. 15 Siehe dazu etwa Bettermann, Die Unabhängigkeit der Gerichte und der gesetzliche Richter, in: Bettermann, Nipperdey, Scheuner, Die Grundrechte Bd. I I I 2, 1959, S. 523 ff. (531 ff.); Dieter Brüggemann, Gesetzesrecht und Richterrecht, JR 1963,162 ff. (166). 16 Daß sich die Rechtsprechung des B G H i m Rahmen des A r t . 20 GG hält, verneint Wieacker, DNotZ 1956,123. 17 Z u r Abwägung siehe Häberle, Die Wesensgarantie des A r t . 19 Abs. 2 Grundgesetz, 1962, S. 31, S. 36 u. S. 58, sowie Eike v. Hippel, Grenzen und Wesensgehalt der Grundrechte 1965, S. 57, einerseits und Friedrich Müller, Juristische Methodik, 1971, S. 40 u. S. 45 andererseits. 18 Esser, Schuldrecht, Bd. I, 4. Aufl. 1970, § 2 I I 1, S. 8, spricht von „ A b wägungskriterien" . 19 Oben §§299 ff. 14

1

Westerhoff

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

kein 1 und 2 den Rechten des Individuums den Vorrang gibt vor der Macht des Staates 20 . Danach liegt es nahe, den Innenwirkungen eines Urteils größeres Gewicht beizumessen als den Außenwirkungen und sie insbesondere für wichtiger zu halten als die Aufrechterhaltung der gesetzlichen und förmlichen Ordnung. § 469. Es ist darüber gestritten worden, ob die Regelung des Höferechts, wonach nur einer der Erben den Hof und die weichenden Erben eine geringfügige Abfindung bekommen, m i t dem allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) 2 1 u n d m i t der Gewährleistung des Erbrechts (Art. 14 Abs. 1 GG) vereinbar ist 2 2 . Diese Argumente betreffen aber nicht die hier gestellte Frage, ob der Sohn oder die Tochter den Hof erhalten soll, sondern das Problem, ob die vom Gesetz festgelegte Abfindungssumme angemessen ist, die derjenige der beiden zu zahlen hat, der i m Prozeß obsiegt. W i r haben die fraglichen Rechtsfolgen bereits oben 23 festgelegt, und da das Bundesverfassungsgericht 24 i n dieser Richtung keine Bedenken hatte, brauchen w i r das Problem auch nicht i n unsere andersartige Untersuchung einzubeziehen. B. Gesetz und „Gesetzgeber"

I. Objektive und subjektive

Auslegungstheorie

§ 470. Wollen w i r aus dem Gesetz für unsere Betrachtung etwas herleiten, so ist auf die alte Streitfrage einzugehen, ob der objektive Sinn des Gesetzes maßgebend ist oder die Meinung des „Gesetzgebers". a) Nach der subjektiven Theorie ist es das Ziel der Gesetzesauslegung, den historisch tatsächlichen W i l l e n des Gesetzgebers zu ermitteln. Gedachtes soll noch einmal gedacht, Erkanntes wieder-erkannt werden. I n „denkendem Gehorsam" 1 sollen die Gebotsvorstellungen der Schöpfer des Gesetzes nachvollzogen werden. 20 BVerfG, Urt. v. 15.1.1958, BVerfGE 7, 198 if. (205); Beschl. v. 16. 7.1969, BVerfGE 27,1 ff. (6). 21 Siehe dazu Schardey, Gleichberechtigungsgrundsatz u n d Vorrang des männlichen Geschlechts bei der Hoferbfolge, 1961, S. 38 if.; Barnstedt, DNotZ 1969, 14 ff. (27 ff.). 22 So haben Abgeordnete der SPD die Zuweisung des Hofes an einen Erben nach dem Grundstückverkehrsgesetz aus diesem Grunde für verfassungswidrig gehalten, Verhandlungen des Deutschen Bundestages, S.Wahlperiode, Stenographischer Bericht Bd. 48 (1961), 154. Sitzung, S. 8847 ff. A u f Vorschlag des Bundesrates wurde deshalb i n § 16 GrdstVG eine höhere A b findungssumme festgesetzt. Bericht des Abg. Dr. Seidl über den Beschl. d. Vermittlungsausschusses, Verhandlungen des Deutschen Bundestages, 3. Wahlperiode, Stenographischer Bericht Bd. 49 (1961), 162. Sitzung, S. 9357 f. 23 Oben §161, §172. 24 Urt. v. 20. 3.1963, BVerfGE 15, 337 ff. 1 Heck, Gesetzesauslegung u n d Interessenjurisprudenz, S. 20; ders., Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, S. 107. Es fragt sich aber wohl, ob

4. T e i l : Bewertung u n d Entscheidung

291

Gedanklich reicht die subjektive Theorie i n die Zeit des Absolutismus zurück, als es allein dem Herrscher zustand, die Lebensverhältnisse zu gestalten 2 . Seit dem Konstitutionalismus sieht man andere Institutionen als „Gesetzgeber" an: das Volk, das Parlament, die Ausschüsse, die Regierung. b) Nach der objektiven Theorie ist das Gesetz von den an der Entstehung beteiligten Personen losgelöst und trägt seinen Sinn i n sich selbst. Der Richter hat den dem Gesetz immanenten Sinn zu ermitteln. Durch diese Auffassung vom Gesetz w i r d der Spielraum der richterlichen Eigenwertung erweitert. § 471. I n der Literatur diskutiert man intensiv die Frage, inwieweit der Richter bei einem Widerspruch von Gesetz und Gesetzgeber an den Wortlaut des Gesetzes gebunden ist 3 . Das Problem der Bindung an das Gesetz kann aber heute nicht mehr auf diesen Gegensatz beschränkt werden; es ist — wie w i r gezeigt haben — erheblich komplexer 4 . Das w i r d man w o h l selbst dann eingestehen müssen, wenn man die G e j setzesbindung nicht, wie hier, von einer Abwägung aller Umstände abhängig macht. Die Situation ist allerdings anders, wenn ein Gesetz neu erlassen ist u n d die gesetzgebenden Organe dabei die Streitfrage gesehen haben. Dann ist die Meinung des „Gesetzgebers" verbindlich. Falls etwa die Höfeordnung — wie es geplant ist 5 — dahin geändert wird, daß i n erster Linie derjenige gesetzlicher Hoferbe wird, der i m Zeitpunkt des Erbfalls den Hof bewirtschaftet oder mitbewirtschaftet, und wenn dies nur gelten soll, sofern der Eigentümer keine anderslautende letztwillige Verfügung erlassen hat, so müßte man eine Fortsetzung der Rechtsprechung, die eine formlose Bindung des Hofeigentümers annimmt, w o h l als unzulässig ansehen. §472. Da diese besondere Situation unserer Untersuchung nicht zugrunde liegt, ist hier auf den Theorienstreit einzugehen. Dabei können m a n denn gehorsam denken kann. Die gleiche Formulierung v o m denkenden Gehorsam w i r d General v. Seeckt zugeschrieben. 2 Mennicken, Das Z i e l der Gesetzesauslegung, 1970, S. 20. 8 Vgl. etwa Neuhaus, Die Grundbegriffe des internationalen Privatrechts, S. 280 ff.; Engisch, Einführung i n das juristische Denken, 4. Aufl., S. 96; Heck, Gesetzesauslegung u n d lnteressenjurisprudenz, S. 200 ff.; M a x Rümelin, Gesetz, Rechtsprechung, Volksbestätigung auf dem Gebiet des Privatrechts, A c P Bd. 122 (1924), 265 ff. (273); Zimmermann, Der Wortlaut des Gesetzes i m Spiegel der höchstrichterlichen Rechtsprechung, N J W 1956,1262 ff. (1263). 4 Richtig bemerkt Enneccerus - Nipperdey, Allgem. Teil, 15. Aufl., § 54 I I 2, S. 329: Die objektive Theorie „gibt dem auslegenden Richter nicht, w i e einzelne ihrer Anhänger zu meinen scheinen, eine freiere Stellung; denn die Freiheit, die sie i h m geben w i l l , hat er schon aus anderen Gründen." 5 Siehe die Referentenentwürfe I u n d I I eines Zweiten Gesetzes zur Änderung der Höfeordnung v. 16. 2.1972 u. 18.12.1972. 1

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

w i r allerdings nicht zu allen erörterten Fragen Stellung nahmen. Es soll deshalb vor allem eine Unterscheidung hervorgehoben werden, die w o h l noch nicht genügend Beachtung gefunden hat; sie betrifft die Funktion, die man dem Gesetz zubilligt: Es ist zu unterscheiden, ob man i m Gesetz das verfassungsrechtliche M i t t e l sieht, das die Rechtsunterworfenen bindet, oder die autoritative Äußerung, i n der die Ansicht der gesetzgebenden Organe zum Ausdruck kommt. Die Lösung dieser Frage ergibt sich i m wesentlichen schon aus der Gliederung unserer Untersuchung. 1. Das Gesetz als verfassungsmäßige Grenzziehung § 473. W i r haben uns i m dritten Teil m i t der Frage befaßt, inwieweit die Gerichte an das Gesetz gebunden sind. Bei dieser Fragestellung müssen w i r von dem Text ausgehen, der von den zuständigen Gesetzgebungsorganen ordnungsgemäß verabschiedet und i m Gesetzblatt veröffentlicht ist. Erst recht muß der Wortlaut maßgebend sein, wenn man eine solche Abwägung nicht zuläßt und den Richter einfach an das „Gesetz" bindet. Wäre die Ansicht richtig, daß auch die Wertungen des „Gesetzgebers" verbindlich sind®, so wäre nicht verständlich, weshalb unsere Verfassung die Verabschiedung von Gesetzen an ein streng formalisiertes Verfahren (verschiedene Parlamentslesungen, Zustimmung des Bundesrates, Unterzeichnung durch den Bundespräsidenten, Veröffentlichung) bindet 7 . Viele i n dieser Hinsicht bestehende staatsrechtliche Streitfragen wären gegenstandslos, wenn nicht der Text entscheidend wäre 7 a , so etwa die Frage, ob der Bundestag seinen Präsidenten erβ So z.B. Heck, Gesetzesauslegung u n d lnteressenjurisprudenz, S.200ff.; Brox, der Einschränkung der Irrtumsanfechtung, 1960, S. 104; Habscheid, Über das Verhältnis von Richter und Recht, i n : Habscheid - Pötter, Beiträge zum Richterrecht, 1968, S. 7 ff. (S. 24 und S. 29). Nawiasky, Allgemeine Rechtslehre, 2. Aufl. 1948, S. 130, ist sogar der A n sicht, die Ermittlung des historischen Willens des Gesetzgebers sei eine „staatsrechtlich begründete Auslegungsmethode". 7 Larenz (Methode der Auslegung des Rechtsgeschäfts, S. 53) weist m i t Recht darauf hin, daß hier eine „Geltungserklärung" vorliegt; „denn der sog. Gesetzesbefehl des Gesetzgebers bedeutet offenbar auch nichts anderes als die Erklärung: ,So soll es gelten 4 ." Z u beachten ist allerdings, daß „Gesetzgeber" hier nicht die einzelnen Personen sind, die an der Formulierung des Textes beteiligt waren; sondern die verfassungsmäßigen Gremien. Das Gesetz w i r d auch dann wirksam, wenn ein Abgeordneter sich geirrt hat, vgl. Trossmann, Parlamentsrecht, 1957, S. 5 f. 7a Demgegenüber steht die sog. Paktentheorie auf dem Standpunkt, daß die Volksvertretung, die keinen eigenen Sinn bei der Beratung herausstellt, denjenigen Sinn akzeptiert, den die eigentlichen Gesetzesverfasser dem von ihnen erarbeiteten gesetzlichen Text m i t auf den Weg gegeben haben. Siehe z.B. Engisch, Einführung i n das juristische Denken, 4. Aufl., S. 95; und zu ihrer historischen Entstehung Binding , Handbuch des Strafrechts, Bd. I, 1885, S. 470 f. beide m i t Nachweisen.

4. Teil: Bewertung und Entscheidung

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mächtigen kann, redaktionelle Änderungen an einem von i h m angenommenen Gesetz vorzunehmen 7 ". I m Staatsrecht ist des öfteren betont worden, daß ein Beschluß des Bundestages nur verbindlich sei, falls er i n der verfassungsrechtlich vorgeschriebenen Form zustande gekommen ist 7 c . Wenn aber nicht einmal die ausdrücklich bekundete Ansicht des Bundestagsplenums die Gerichte binden kann, so können die Ansichten anderer an der Gesetzgebung beteiligter Personen oder Gremien erst recht nicht verbindlich sein 8 . Die alleinige Geltung des Textes w i r d besonders deutlich, wenn ein Gesetz von einem „Gesetzgeber" erlassen wurde, der heute nicht mehr als legitime Gewalt angesehen wird, etwa von einer Besatzungs- oder Kolonialmacht, oder wenn nach einer Gebietsabtretung die Gesetze eines Staates i n einem anderen Staat weitergelten. § 474. A l l e i n der Gesetzestext muß auch dann maßgebend sein, wenn es u m die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes geht 9 ; denn wenn dort die Ansicht des historischen Gesetzgebers entscheidend wäre, so würde der zu beurteilende Sachverhalt geändert, u n d es wäre schon umstritten, welches die tatsächlichen Grundlagen eines Urteils sind 1 0 . Deshalb hat das Bundesverfassungsgericht 11 den Gesetzestext zu Recht selbst dann für maßgeblich gehalten, wenn er aufgrund eines Redak7b Siehe Marx, K a n n der Bundestag seinen Präsidenten ermächtigen, redaktionelle Änderung an einem von i h m angenommenen Gesetz vorzunehmen?, DVB1. 1967, 716 ff. 7C BVerwG, Urt. v. 20.1.1961, BVerwGE 12, 16 ff. (20); BSG, Urt. v. 4.9.1958, BSGE8, 140 ff. = N J W 1958, 1845 ff.; BayVerfGH, Entscheidung v. 30.9.1959, JZ 1960, 57; Lerche, Bundestagsbeschlüsse ohne Gesetzesbefehl über Subventionen, NJW 1961, 1758 ff. Ausführlich dazu Klein, Z u r rechtlichen Verbindlichkeit von Bundestagsbeschlüssen, — BVerwGE 12, 16, i n : JuS 1964, 181 ff. (186, 190); Sellmann, Der schlichte Parlamentsbeschluß, 1966, S. 113 f., S. 142 f. beide m i t Nachweisen. 8 Schlaglichtartig beleuchtet w i r d das Problem i n der Erwiderung von Schnellknecht auf die Glosse von Brinzinger (Legislativer Irrtum?, JZ 1972, 372) und i n dessen Schlußwort JZ 1973, 54 f. 9 Vgl. BVerfG, Urt. v. 21. 5.1952, BVerfGE 1, 299 ff. (Leitsatz 299 f. u n d 312): „Maßgebend für die Auslegung einer Gesetzesbestimmung ist der i n dieser zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers, so wie er sich aus dem Wortlaut der Gesetzbestimmung und dem Sinnzusammenhang ergibt, i n den diese hineingestellt ist. Nicht entscheidend ist dagegen die subjektive V o r stellung der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organe oder einzelner ihrer Mitglieder über die Bedeutung der Bestimmung. Der Entstehungsgeschichte einer Vorschrift kommt für deren Auslegung nur insofern Bedeutung zu, als sie die Richtigkeit einer nach den angegebenen Grundsätzen erhaltenen Auslegung bestätigt oder Zweifel behebt, die auf dem angegebenen Weg allein nicht ausgeräumt werden können." 10 Vgl. Wolf Dieter Eckardt, Die verfassungskonforme Gesetzesauslegung, 1964, S. 54 f. Er hält allerdings (S. 56) nicht den Wortlaut, sondern den „ W i l len des Gesetzgebers" für maßgebend. 11 Beschl. v. 27. 5.1964, BVerfGE 18, 38 ff. (45).

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

tionsversehens zustande g e k o m m e n w a r , u n d es h a t die entstandene U n g e r e i m t h e i t beseitigt, i n d e m es das Gesetz w e g e n Verstoßes gegen d e n a l l g e m e i n e n Gleichheitssatz f ü r r i c h t i g e r k l ä r t h a t 1 2 . 2. Das Gesetz als a u t o r i t a t i v e Ä u ß e r u n g § 475. A n d e r s als b e i der Frage, ob eine B i n d u n g a n den Gesetzesw o r t l a u t besteht, ist die S i t u a t i o n , w e n n m a n das Gesetz als eine A u t o r i t ä t betrachtet, die w i e andere A u t o r i t ä t e n unsere M e i n u n g beeinflussen k a n n . I n s o f e r n k a n n der tote Buchstabe k e i n e n Einfluß auf uns haben 1 3 , sondern n u r die denkenden Menschen, die h i n t e r d e m T e x t stehen 1 4 . Es k o m m t d a r a u f an, i h r e A n s i c h t e n k e n n e n z u l e r n e n ; d e n n n u r v o n i h n e n k a n n geistige Ü b e r z e u g u n g s k r a f t ausgehen. § 476. F ü r die Ermittlung des Willens des Gesetzgebers g i b t es unterschiedliche Quellen: D i e Materialien k ö n n e n w i r b e n u t z e n — soweit sie zugänglich sind, w a s a l l e r d i n g s nicht i n d e m U m f a n g der F a l l ist, w i e m a n es nach d e m S t u d i u m des methodischen S c h r i f t t u m s a n n e h m e n sollte 1 5 . V o n B e d e u t u n g i s t w e i t e r der Gesamtzusammenhang des Gesetzes zur Z e i t des Erlasses 1 6 , der Vergleich mit älteren Gesetzen 17 u n d vieles andere 1 8 . 12 Problematisch bleibt allerdings die verfassungskonforme „Analogie". Siehe dazu BVerfG, Beschl. v. 24. 5.1967, BVerfGE 22,28 if. (36 f.). 13 Liver , Der Wille des Gesetzes, 1954, S. 22. 14 Roth-Stielow, Die Auflehnung des Richters gegen das Gesetz, 1963, S. 60. 15 Zugänglich i n den Drucksachen des Bundestages sind die Begründungen der Bundesregierung, die Stellungnahme des Bundesrates sowie die Berichte der Berichterstatter über die Ausschußsitzungen. Die Protokolle der Sitzungen der Ausschüsse des Deutschen Bundestages werden an einige Bundesbehörden „ n u r für den Dienstgebrauch" verteilt u n d sind darüber hinaus nur aufgrund von Ausnahmegenehmigungen zugänglich. Zur Zeit werden allein die Protokolle der Sitzungen des Rechtsausschusses i n hektographischer Form verteilt, insbes. an die oberen Bundesgerichte, die wichtigsten juristischen Zeitschriften, Universitätsinstitute und -bibliotheken, nicht jedoch an andere Gerichte wie Oberlandesgerichte. Unveröffentlicht bleiben i n der Regel auch die Vorentwürfe der Ministerien und deren Begründungen. Noch schwerer zugänglich scheinen die Vorarbeiten für die Landesgesetze zu sein. Demgegenüber sind die wissenschaftlichen Erörterungen über die subjektive und objektive Auslegungstheorie allgemein zugänglich. 16 Walther, Burckhardt , Methode u n d System des Rechts, 1936, S. 279, weist darauf hin, daß nach A r t . 74 der Schweizerischen Bundesverfassung von 1848 jeder Schweizer Bürger, der das 20. Lebensjahr erreicht hatte, stimmberechtigt war. Damit seien nach damals unbestrittener Meinung nur die männlichen Schweizer gemeint gewesen. 17 Lüderitz, Auslegung von Rechtsgeschäften, 1966, S. 53 m i t Beispielen. 18 Keller, Die K r i t i k , K o r r e k t u r und Interpretation des Gesetzeswortlauts, 1960, S. 131 f., nennt folgende Mittel, die ratio legis zu erkennen: 1) die ausdrückliche Bekanntgabe, z.B. i n Programmartikeln, 2) die schon erkannten

4. Teil: Bewertung u n d Entscheidung

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§ 477. Den wichtigsten Hinweis auf die Ansicht der an der Gesetzgebung beteiligten Personen gibt regelmäßig aber immer noch der Wortlaut des Gesetzes selbst. Die Gesetzesverfasser wissen, daß nach unserer Verfassung nur der veröffentlichte Text verbindlich ist, und sie haben die Möglichkeit, das Gesetz entsprechend zu gestalten. Daher müssen w i r grundsätzlich davon ausgehen, daß die Mehrheit der am Gesetzgebungsverfahren Beteiligten das Gesetz so gewollt hat, wie es verabschiedet worden ist. Man stelle sich vor, daß ein Abgeordneter, der dem zuständigen Ausschuß nicht angehört, oder der zuständige Beamte eines Landes, das i m Bundesrat zustimmt, den Gesetzestext durchgelesen haben und i n dieser Fassung m i t i h m einverstanden sind, ohne sich weiter dazu zu äußern. Was berechtigt uns, davon auszugehen, daß dieser Fall, der doch der normale sein sollte, grundsätzlich nicht gegeben ist 19 ? Prinzipiell müssen w i r w o h l unterstellen, daß Vorstellungen, die nicht i n den Gesetzestext aufgenommen worden sind, von den Beteiligten auch nicht für so wesentlich gehalten worden sind wie der bindend gewordene Wortlaut. Von dieser Vermutung sollte man nur abgehen, wenn konkrete Anhaltspunkte vorliegen. Erst recht müssen w i r natürlich dann den Wortlaut als das vom „Gesetzgeber" Gewollte ansehen, wenn bei der Beratung eines Gesetzes verschiedene Lösungen erörtert worden sind und der Gesetzgeber sich für eine von ihnen entschieden hat 2 0 . § 478. Eine Autorität kann auch der Gesetzgeber von heute sein, wenn er es unterläßt, ein bestehendes Gesetz zu ändern; denn daraus kann unter Umständen der Schluß gezogen werden, er billige die bestehende Regelung 21 . § 479. Das Gewicht der Autorität ist bei den verschiedenen an der Gesetzgebung beteiligten Personen und Gremien natürlich unterschiedlich. Zwecke u n d Wertungen, m i t denen die gesetzgeberischen Zwecke eine Einheit bilden sollen, 3) die Materialien, 4) die occasio legis, 5) der bereits erkannte I n h a l t des Gesetzes, aus dem m a n auf die zugrunde liegenden Zwecke u n d Wertungen schließen kann, 5) die T i t e l der Gesetzesabschnitte, aus denen sich ζ. B. die geschützten Rechtsgüter ergeben, deren Gewicht wiederum aus der Strafdrohung zu erkennen ist. 19 Larenz, Methodenlehre 2. Aufl., S.309, weist darauf hin, daß die einzelnen Abgeordneten gar nicht Zeit u n d Möglichkeit haben, alle Gesetze durchzulesen. Insoweit können w i r sie allerdings nicht als A u t o r i t ä t ansehen. A b e r es spricht doch eine gewisse V e r m u t u n g dafür, daß stets einige — nicht ganz dumme — Leute den Gesetzestext Wort f ü r W o r t gelesen haben. 20 Vgl. BGH, U r t . v. 22.12.1971, B G Z 57, 394 ff. (397 f.). Ob die beratenden Kommissionen allerdings auch den v o m B G H entschiedenen F a l l gesehen haben, erscheint m i r fraglich. 21 Nawiasky, Allgemeine Rechtslehre, 2. Aufl., S. 130: „Es darf nicht auf den historisch ersten W i l l e n des Normgebers, sondern es muß auf den erkennbaren letzten W i l l e n abgestellt werden."

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

W e s e n t l i c h ist die Z e i t , i n d e r das Gesetz e n t s t a n d 2 2 . D i e M e i n u n g der M e h r h e i t eines Bundestagsausschusses w i e g t schwerer als die eines Refer e n t e n i m M i n i s t e r i u m , u n d der „ W i l l e des F ü h r e r s " i s t e t w a s anderes als die A u f f a s s u n g e i n e r der K o m m i s s i o n e n , die das B ü r g e r l i c h e

Gesetz-

b u c h schufen 2 3 . V o n B e d e u t u n g k a n n auch sein, ob die Gesetzesautoren v o n r i c h t i g e n oder falschen V o r s t e l l u n g e n ausgegangen s i n d 2 4 . V o r a l l e m aber m ü s s e n w i r berücksichtigen, daß d i e „Gesetzgeber" sich h ä u f i g v o n parteipolitischen oder wahltaktischen Überlegungen leit e n lassen, die m i t Recht u n d G e r e c h t i g k e i t w e n i g z u t u n haben. V i e l e politische K o m p r o m i s s e , die i n d e n Parlamentsausschüssen ausgehand e l t w e r d e n , k ö n n e n f ü r die Rechtsprechung n i c h t die A u t o r i t ä t e i n e r „ r a t i o l e g i s " h a b e n . Dieser A s p e k t w i r d v o n d e n z i v i l r e c h t l i c h e n M e t h o d i k e r n , die g e w o h n t sind, m i t d e m „ M u g d a n " 2 5 zu a r b e i t e n , m e i s t n i c h t g e n ü g e n d i n R e c h n u n g gestellt. § 480. W e n n die p o l i t i s c h e u n d historische D i m e n s i o n b e i d e m T h e o r i e n s t r e i t n i c h t i m m e r g e n ü g e n d beachtet w o r d e n ist, so d ü r f t e das a u f 22

Robert Fischer, Die Weiterbildung des Rechts durch die Rechtsprechung, 1971, S. 36, v e r t r i t t die Ansicht, die Gerichte sollten durch ihre Rechtsprechung einer unmittelbar beabsichtigten gesetzgeberischen Maßnahme nicht vorgreifen. Neuhaus, Die Grundbegriffe des Internationalen Privatrechts, S. 283, meint, die Auslegung könne u m so kühner sein, je weniger zu erwarten ist, daß der Gesetzgeber i n absehbarer Zeit einem Nostand abhelfen w i r d . Meines Erachtens ist die E r w a r t u n g einer baldigen Gesetzesänderung ein antinomischer Tatumstand (zu diesem Begriff siehe unten § 527) : Wer W e r t darauf legt, daß Kompetenzüberschneidungen vermieden werden, w i r d eine zurückhaltende Rechtsprechung befürworten. Andererseits k a n n m a n geltend machen, daß bei einer i n weiter Ferne liegenden Gesetzesänderung lange Zeit contra oder praeter legem entschieden werden muß, was u . U . zu Rechtsunsicherheit führen kann. Außerdem k a n n m a n die Ansicht der gesetzgebenden Organe, die eine Gesetzesänderung planen oder ablehnen, als eine A u t o r i t ä t ansehen (vgl. Nawiasky oben Fn. 21). Der A n w a l t k a n n vorbringen: „Es ist eine Ungerechtigkeit, meinen Mandanten n u r deshalb zu verurteilen, w e i l das neue Gesetz noch nicht verabschiedet ist. Würde der Prozeß einen Monat später stattfinden, so müßte er obsiegen." Siehe dazu auch oben § 111. Ebenso berücksichtigt der GS des B G H i m Beschl. v. 16. 5.1972, B G H Z 59, 17 ff. (23), die Ansicht des Gesetzgebers, der eine Gesetzänderung plant, als Argument f ü r eine Änderung der Rechtsprechung. 23 M e r k w ü r d i g erscheint uns heute das U r t . d. R G v. 6. 5.1881, RGZ 4, 129 ff. (131): Nach Nov. 22, 46, 2 w a r das Erbrecht einer F r a u an dem Vermögen ihrer K i n d e r auf einen Nießbrauch beschränkt, w e n n sie zum zweiten M a l heiratete. Das RG hat die Vorschrift nicht entsprechend auf den M a n n angewandt, der zum zweiten M a l heiratete, u n d dazu ausgeführt: „Überhaupt wurde die zweite Ehe der F r a u v o n den Römern — bis i n die späteste Kaiserzeit — ungünstiger beurteilt, als diejenige des Mannes. M a n erachtete es f ü r eine Impietät gegen den verstorbenen M a n n u n d f ü r eine Lieblosigkeit gegen die Kinder, w e n n die Frau den W i t w e n s t u h l verrückte." 24 G. u. D. Reinicke, Die Auslegungsgrundsätze des Bundesarbeitsgerichts, N J W 1955,1380 ff. (1383 f.). 25 Die gesammten Materialen zum Bürgerlichen Gesetzbuch f ü r das Deutsche Reich, hrsg. u. bearb. v o n Mugdan.

4. Teil: Bewertung und Entscheidung

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eine verbreitete Tendenz unserer deutschen Rechtswissenschaft zurückzuführen sein, geschichtliche und soziologische Fragen als methodische Probleme auszugeben 28 . Auffällig ist die Tendenz vom „Gesetzgeber" wie von einer i m H i m m e l thronenden Autorität zu sprechen, deren überirdische Weisheit uns zu erleuchten vermag 2 7 . Vor solch kryptoreligiösem Denken sollten w i r uns hüten 2 8 . Ungenau ist es auch, wenn man sagt, das Gesetz sei klüger als der Gesetzgeber 29 . Der „Klügste" ist immer der Auslegende 80 — er sollte es jedenfalls sein 31 ! II. Die Stellungnahme

des Gesetzes im konkreten

Fall

1. Die Sachverhaltsregelung § 481. Das Gesetz n i m m t zu einem Sachverhalt, wie er hier scheidung steht, nicht unmittelbar Stellung. Doch enthält unser Recht zwei Prinzipien, aus denen sich ergibt, wie der F a l l nach setz zu entscheiden wäre: die Grundsätze der Privatautonomie Formstrenge.

zur Entpositives dem Geund der

Diese Grundsätze haben i m bürgerlichen Recht eine andere Funktion als bei den Grundrechten. Hier sollen nicht nur Werte betont, sondern bestimmte Lebensvorgänge unmittelbar geregelt werden. § 482. Die Grundeinstellung des Gesetzes, daß nur durch eine von der Privatautonomie getragene Erklärung über das Eigentum verfügt werden kann, ergibt sich nicht nur aus den Regeln des Bürgerlichen Gesetz26 Heck, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, S. 29, betont m i t Recht, daß Gesetze ebenso wie andere Äußerungen erst dann v o l l verständlich werden, wenn man den Zusammenhang und die Entstehungsgeschichte kennt. Aber daraus ergibt sich noch nicht die Verbindlichkeit der Ansicht eines „Gesetzgebers". 27 Vielleicht ist es kein Zufall, daß Heck, der die Autorität der Begriffe zerbrach, zugleich der hervorstechendste Vertreter der subjektiven Auslegungstheorie ist. Jedenfalls t r i t t bei i h m die eine Autorität an die Stelle anderen. Vgl. zur soziologischen Problematik" L u d w i g Stein, Die Träger der Autorität, Arch. f. Rechts- u. Wirtschaftsphilosophie, Bd. 1 (1907/08), 44 ff. (50 ff.). Treffend spricht Esser, Vorverständnis und Methodenwahl, S. 126, von einer „Flucht vor der Verantwortung". Friedrich Müller, Juristische Methodik, 1971, S. 117: „ I n Judikatur und Wissenschaft dient die Rede vom ,Willen 4 des (Verfassungs-)Gesetzgebers nicht selten als postulatorischer Ersatz für Argumente, als scheinbar normative Formel." 28 Z u r „Rechtssicherheit", die sowohl die Objektivisten wie die Subjektivisten für ihre Ansicht ins Feld führen, siehe Mennicken, Das Ziel der Gesetzesauslegung, S. 23 f., S. 27 u. S. 76 f. sowie Keller, K r i t i k , Korrektur und Interpretation des Gesetzeswortlauts, 1960, S. 255 ff. m i t Nachweisen. 29 Vgl. Radbruch, Einführung i n die Rechtswissenschaft, 12. Aufl. 1969, hrsg. v. Zweigert, S. 254; i h m folgend Zweigert, Juristische Interpretation, Studium generale, Bd. 7 (1954), 380 ff. (382 f.).

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

buches; sie w i r d auch i n den einschlägigen Spezialgesetzen bestätigt. Diese betonen zudem die Testierfreiheit. So sagt § 7 HöfeO ausdrücklich: „Der Eigentümer kann den Hof erben durch Verfügung von Todes wegen frei bestimmen oder i h m den Hof i m Wege der vorweggenommenen Erbfolge (Übergabevertrag) übergeben." Die Bestimmung ist von der Militärregierung 3 5 erlassen worden, die uns keine Materialien hinterlassen zu haben scheint. Über die Entstehungsgeschichte berichtet Wöhrmann 3 6 . Er teilt auch die Namen der deutschen und englischen Experten mit, die an den entscheidenden Besprechungen teilgenommen haben 37 . Diesem „Gesetzgeber" w i r d man heute sicher keine verbindliche Autorität mehr zubilligen. Doch bleibt die Ansicht der Fachleute nach wie vor erwähnenswert. I m einzelnen teilt Wöhrmann 3 8 mit, die deutschen Mitarbeiter hätten anfangs noch etwas unter dem Eindruck des Erbhofrechts gestanden, das dem Anerbengericht das Recht gab, den Hof auf die Ehefrau oder den Anerben zu übertragen, wenn der Bauer nicht „ehrbar" oder nicht fähig war, den Hof ordnungsgemäß zu bewirtschaften, oder wenn er es unterließ, „entgegen der bäuerlichen Lebensordnung den Erbhof an den A n erben zu übergeben" 39 . Doch hätten sich die Sachverständigen i m Laufe der Beratung mehr und mehr von diesen Gedankengängen freigemacht und dann i n § 7 Abs. 2 eine Beschränkung der Testierfreiheit nur noch für den Fall vorgesehen, daß der Erblasser sämtliche Abkömmlinge übergehe. 30

Esser, Grundsatz u n d Norm, S. 285. Engisch, Einführung i n das juristische Denken, K a p i t e l V am Ende, 4. Aufl., S. 105: „ Z u unserer Erheiterung bemerken w i r , daß also v o m objekt i v e n Standpunkt aus nicht n u r das Gesetz klüger sein k a n n als sein Verfasser, sondern auch der Interpret klüger als das Gesetz selbst." Ebenso schon Bülow, Gesetz u n d Richteramt, 1885, S. 37. 35 MilRegVO Nr. 84, Amtsblatt der b r i t . Militärregierung Nr. 18, S. 500 ff. (505 ff.). 36 Wöhrmann, Das Landwirtschaftsrecht, 2. Aufl. 1966, S. 11 ff. 31

37

38

Wöhrmann, S. 15 f.

Wöhrmann, Die Bestimmung des Hoferben durch den kinderlosen Bauern, SchlHA 1949, 112 ff. (114). 39 § 15 Reichserbhofgesetz: (1) Der Bauer muß ehrbar sein. E r muß fähig sein, den Hof ordnungsmäßig zu b e w i r t s c h a f t e n . . . (2) Fallen die Voraussetzungen des Abs. 1 fort oder k o m m t der Bauer seinen Schuldverpflichtungen nicht nach, obwohl i h m dies bei ordnungsmäßiger Wirtschaftsführung möglich wäre, so k a n n das Anerbengericht auf A n t r a g des Landesbauernführers die V e r w a l t u n g u n d Nutznießung des Erbhofs dauernd oder auf Zeit auf den Ehegatten des Bauern oder auf denjenigen übertragen, der i m Falle des Todes des Bauern der Anerbe wäre. § 43 ErbhoffortbildungsVO v . 30. 9.1943 (RGBl. 1943 I , 549 ff.): (1) Unterläßt es der Hofeigentümer entgegen der bäuerlichen Lebensordnung, den Erbhof an den Anerben zu übergeben, so k a n n das Anerbengericht auf A n t r a g des Landesbauernführers den Erbhof auf den gesetzlichen oder bestimmten A n erben übertragen. A u f diese Bestimmung verweist auch der B G H , a. a. O., B G H Z 12,305.

4. Teil: Bewertung und Entscheidung

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Die Bestimmung des Testamentsgesetzes von 193840, nach der eine Verfügung von Todes wegen nichtig war, soweit sie gegen die Rücksichten verstieß, „die ein verantwortungsbewußter Erblasser gegen Familie und Volksgemeinschaft zu nehmen hat" 4 1 , ist durch das Kontrollratsgesetz Nr. 37 42 aufgehoben worden. Sie wurde damals als „nazistisch und destruktiv" bezeichnet, w e i l sie zur Zersetzung des Rechts und zur A u f lösung der Rechtsordnung führe 4 3 . Bei der Neufassung des Testamentsrechts i m Jahre 1953 ist die Wiedereinführung der Bestimmung, soweit ersichtlich 44 , nicht i n Betracht gezogen worden. Allerdings wäre w o h l zu fragen, wieweit man davon ausging, daß die Bestimmung unabhängig von ihrer Formulierung nationalsozialistischen Inhalt hatte, und ob diese Annahme berechtigt wäre. Es muß sorgfältig unterschieden werden, inwieweit das, was man früher als „Rücksicht gegen die Volksgemeinschaft", „Wohl von Familie, Sippe und V o l k " (so der Vorspruch zum Testamentsgesetz) oder „Gewähr für die Gesunderhaltung von Volk und Staat" (so der Vorspruch zum Reichserbhofgesetz) bezeichnete, inhaltlich etwas anderes ist als das, was w i r heute Sozialpflichtigkeit des Eigentums oder Schutz von Familie und Ehe (Art. 6 Abs. 1 GG) nennen. Die Benutzung eines Vokabulars, das uns heute fremd ist, sagt zu dieser Frage gar nichts. Auch unter der Geltung des Grundgesetzes haben sich die Ansichten über Eigentum und Erbrecht wesentlich gewandelt. Rechtfertigt die Subventionierung der Landwirtschaft den staatlichen Eingriff heute weniger als früher das Interesse an einer Sicherung der Volksernährung? Eine Ermächtigung des Landwirtschaftsgerichts, über den Hof zu verfügen, besteht heute i m sogenannnten Zuweisungsverfahren. Doch hat das Gericht i m Gegensatz zu einer weitergehenden Befugnis nach der 40 Gesetz über die Errichtung v o n Testamenten u n d Erbverträgen v. 31.7.1938 (RGBl. 1938 I, 973 ff.) § 48 I I : Eine Verfügung v o n Todes wegen ist nichtig, soweit sie i n einer dem gesunden Volksempfinden gröblich w i d e r sprechenden Weise gegen die Rücksichten verstößt, die ein verantwortungsbewußter Erblasser gegen Familie u n d Volksgemeinschaft zu nehmen hat. 41 Weitergehende Bestimmungen enthielt die Verordnung zur Regelung der gesetzlichen Erbfolge i n besonderen Fällen v o m 4.10.1944, RGBl. 1944 I, 242, die jedoch n u r f ü r die Dauer des Krieges (vgl. § 8 II) u n d nicht f ü r E r b höfe (§ 6) gelten sollte. Sie wurde w i e § 48 I I TestG durch das Kontrollratsgesetz Nr. 37 aufgehoben. 42 Gesetz Nr. 37 v. 30.10.1946, Amtsblatt des Kontrollrats i n Deutschland, S.220. 43 So Meiss, Z u r Frage der Weitergeltung des § 48 Abs. 2 des Testamentsgesetzes u n d der Erbregelungsverordnung v o m 4. Oktober 1944, SJZ 1946, 65 f.

(66).

44 Vgl. Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Wiederherstellung der Gesetzeseinheit auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts nebst Begründung, Bundestagsdrucksache 1. Wahlperiode Nr. 3824, wo es (S. 19) lediglich heißt, § 48 I I TestG sei als nationalsozialistische Rechtsnorm durch das Kontrollratsgesetz Nr. 37 aufgehoben worden.

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

Militärregierungs-Verordnung Nr. 84 45 nach § 15 Abs. Satz 1 des Grundstücksverkehrsgesetzes von 1961 nur noch das Recht, den Betrieb demjenigen Miterben zuzuweisen, „dem er nach dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Erblassers zugedacht war." Aus all diesen Bestimmungen können w i r entnehmen, daß die Verfasser der Gesetze den Willen des Eigentümers i m Gegensatz zu früheren Regelungen als verbindlich ansahen 48 . § 483. Zu beachten sind auch die Äußerungen zur Frage der Formstrenge. I n den Beratungen zum Bürgerlichen Gesetzbuch 47 ist ausdrücklich gesagt, daß die Gründe für die Beachtung der Form schwerer wiegen als die Rücksicht auf ethische Pflichten, auf Sitte und Anstand. Man mag darüber streiten, ob jene Äußerungen uneingeschränkt für alle Formvorschriften gelten sollten. Doch kann man w o h l prinzipiell davon ausgehen, daß der „Gesetzgeber", als er die Formvorschriften erließ, nicht daran gedacht hat, daß diese i n bestimmten Fällen nicht angewandt werden sollten. Wer starre Regeln aufstellt, dürfte grundsätzlich auch deren strenge Einhaltung wollen; sonst würde er solche Bestimmungen nicht erlassen. § 484. Betrachten w i r diese Äußerungen insgesamt, so zeigt sich klar, daß der streitige Sachverhalt eindeutig geregelt ist. Eine Entscheidung zugunsten des Sohnes wäre ein Verstoß gegen Wortlaut und Sinn des 45 V O Nr. 84 (Amtsblatt der MilReg. f. d. B r i t . Zone 500 ff. = VOB1. B r i t . Zone 1947, 33 ff.) A r t . V I Ziff. 17 Satz 2: Einigen sich die Beteiligten nicht über die Auseinandersetzung hinsichtlich der Besitzung, so k a n n das Amtsgericht die Besitzung auf A n t r a g ungeteilt auf einen Miterben nach den Regeln der Höfeordnung übertragen u n d dabei die Beträge, die der Erwerber an die M i t erben zu leisten hat, nach A r t , Höhe, Fälligkeit u n d Sicherstellung näher festsetzen. 46 Das gleiche gilt f ü r die landesrechtlichen Regelungen i n § 17 I I HöfeO f ü r Rheinland-Pfalz, § 7 a I I des badischen Hofgütergesetzes u n d § 8 a I I des württembergischen Anerbengesetzes, die n u r die gesetzliche Erbfolge regeln u n d das Verfügungsrecht des Eigentümers nicht beschränken, siehe dazu unten § 573 Fn. 29. 47 Motive eines B G B f ü r das Deutsche Reich, Bd. I 1888, § 91, S. 183: » . . . u n d w e n n f ü r einzelne Rechtsgeschäfte dennoch eine besondere F o r m sich vorgeschrieben findet, so liegt darin zur Genüge, daß die Gründe f ü r die Notwendigkeit der Beachtung der Form schwerer wiegen, als die Rücksicht auf die ethische Pflicht zum Worthalten." Z u § 814 B G B heißt es i n den Protokollen der Kommission f ü r die zweite Lesung des Entwurfs des B G B (Bd. I I , 1898, Nr. 161 a m Ende, S. 696): „ I n A n sehung der Formvorschriften werde nicht verkannt werden, daß, w e n n das Gesetz die Beobachtung einer F o r m bei Vermeidung der Nichtigkeit v o r schreibe, derjenige, der das Geleistete unter Berufung auf die Nichtigkeit zurückfordere, nicht aus dem Grunde zurückgewiesen werden dürfe, w e i l Sitte u n d Anstand erfordern, auch formell nichtige Zusage zu erfüllen, oder w e i l es unanständig sei, sich auf den Formmangel zu berufen."

4. T e i l : Bewertung u n d Entscheidung

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Gesetzes. Das w i r d durch die Äußerungen der an den Gesetzgebungsverfahren Beteiligten bestätigt. § 485. I n Ergänzung zur Betrachtung der bestehenden Gesetze muß noch darauf hingewiesen werden, daß sich der Rechtsausschuß des Bundestages bei der Beratung des Gesetzes zur Änderung der Höfeordnung vom 24. August 1964 m i t einem Gesetzesvorschlag des Deutschen Bauernverbandes befaßt hat. Danach sollte ein Hoferbenberechtigter das Recht erhalten, gerichtlich feststellen zu lassen, daß er Hoferbe werde, wenn der Erblasser durch A r t , Umfang und Dauer der Beschäftigung einen entsprechenden W i l l e n zu erkennen gegeben hatte 48 . Der Ausschuß beschloß jedoch, von einer gesetzlichen Regelung abzusehen und Härtefälle weiterhin der Rechtsprechung zu überlassen 49 . Wie dargelegt 50 plant das Bundesjustizministerium jetzt eine Änderung der Höfeordnung. Danach soll ein Miterbe, der den Hof bewirtschaftet, den anderen Miterben dann vorgehen, wenn der Eigentümer nicht letztwillig etwas anderes verfügt hat. Hier w i r d also die Bewirtschaftung des Hofes durch den Bauernsohn als ein beachtenswerter Sachverhalt angesehen. Doch bleibt der letzte Wille des Erblassers entscheidend. Uber das Gewicht dieser Äußerungen kann man verschiedener Meinung sein. Man kann auch die Frage stellen, ob die m i t der Gesetzgebung beauftragten Institutionen i m Vergleich zu den obersten Bundesgerichten personell so besetzt sind, daß sie eine größere Autorität beanspruchen können. Doch sei die Frage nach der sachlichen Kompetenz dieser „Gesetzgeber" dem weiteren Theorienstreit über die subjektive und objektive Theorie überlassen. 2. Die Wertungsgesichtspunkte § 486. W i l l man feststellen, welchen Gesichtspunkten Gesetz und „Gesetzgeber" besonderes Gewicht beimessen, so genügt es nicht, nur einzelne einschlägige Paragraphen zu betrachten; man muß vielmehr die gesetzliche Ordnung als Ganzes sehen. § 487. Zur Gesamtrechtsordnung, die i n Betracht zu ziehen ist, gehört — wie w i r oben 51 sahen — auch das Vollstreckungsrecht Dort w i r d jener Gesichtspunkt betont, der für unsere Abwägung eine entscheidende 48 Stenographisches Protokoll der 85. Sitzung des 12. Ausschusses des Deutschen Bundestages, 4. Wahlperiode, Protokoll Nr. 85, S. 17 ff. 49 Bericht des Abgeordneten Busse, Verhandlungen des Deutschen B u n destages, 4. Wahlperiode, Drucks. IV/2339, S. 1. 50 Oben § 471 bei Fn. 5. 51 Oben §163.

302

2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

Rolle spielt: die soziale und wirtschaftliche Härte. Vor allem w i r d stets das Existenzminimum des Vollstreckungsschuldners garantiert (vgl. insbesondere §§ 813 a, 765 a ZPO). Geschützt werden gerade die i n unserem Fall zur Debatte stehenden Belange des Jungbauern: Es besteht ein Verbot, lebenswichtige Gegenstände, vor allem die zum Betrieb einer Landwirtschaft erforderlichen, zu pfänden (§ 811 ZPO insbes. Ziff. 4); Arbeitseinkommen werden nicht ganz gepfändet (§§ 850 ff. ZPO), und die Entziehung von Wohnraum ist erschwert (vgl. z. Zt. § 556 a BGB, § 721 ZPO). § 488. Eine wesentliche Bedeutung hat die Bedürftigkeit i m Unterhaltsrecht. Sie ist dort sogar unmittelbares Tatbestandsmerkmal. I m vorliegenden Fall spielen die familiären und persönlichen Verhältnisse eine ähnliche Rolle. Der Richter kann dem alten Bauern per argumentum a majore ad minus vorhalten: „Sie sind als Vater verpflichtet, für den Unterhalt Ihres Sohnes zu sorgen; erst recht dürfen Sie i h n nicht brotlos machen 52 ." Übertragen w i r diese Gedanken auf den vorliegenden Fall, so ergeben sich daraus Argumente zugunsten des Sohnes, den der Verlust von Existenz und von Wohnung hart treffen würde. C. Gewohnheitsrecht

§ 489. Das Gewohnheitsrecht ist eine Rechtsquelle, die i n der überkommenen Rechtslehre eine große Rolle spielt. Wieweit es heute neben der Vielzahl von Gesetzen und der dichten Rechtsprechung noch eine selbständige Bedeutung hat, kann hier nicht erörtert werden 1 . Immerh i n mögen die Verhältnisse i n der Landwirtschaft gelegentlich noch etwas anders liegen als i n anderen Lebensbereichen. 52 Hier w i r d von der „größeren" Rechtsfolge (dem T u n = Zahlung) auf die geringere Folge (die Unterlassung der Vertreibung) geschlossen. Der Schluß wäre allerdings nicht zulässig, wenn der Vater i n der Zahlung den geringeren Nachteil sähe; denn die „Größe" der Rechtsfolge hängt von der Schwere der Benachteiligung ab, und diese bestimmt sich i n erster Linie nach der Einschätzung des Betroffenen selbst. Man kann jedoch auf eine typische Einstellung abstellen, solange sich der Vater nicht ausdrücklich zur Zahlung bereiterklärt. 1 Ablehnend z.B. Coing , Grundzüge der Rechtsphilosophie, 2.Aufl. 1969, S. 134; Ehrlich, Grundzüge der Soziologie des Rechts, S. 379 f. Vgl. Esser, Richterrecht, Gerichtsgebrauch und Gewohnheitsrecht, Festschrift für Fritz v. Hippel, 1967, S. 95 ff. (S. 125): „Die allgemeine Erwartung einer richterlichen Stellungnahme ist i n unserer Zeit so groß, daß man schlechterdings außerhalb richterlicher Neuschöpfung von einer opinio necessitatis durch Verkehrsgewohnheit kaum sprechen kann, solange das Auge der Beteiligten auf die noch ausstehende höchstrichterliche Meinung gerichtet bleibt." BGH, Urt. v. 15.12.1960, BGHZ 34, 64 ff. (69): „Die zur Bildung eines Gewohnheitsrechts erforderliche gemeinsame Rechtsüberzeugung entfällt nämlich schon deswegen, w e i l es an einer bestätigenden ständigen Rechtsprechung . . . fehlt."

4. Teil: Bewertung und Entscheidung

303

Für unsere Untersuchung genügt es auf folgendes hinzuweisen. Das Gewohnheitsrecht kann nur zu bestimmten Sachverhalten Stellung nehmen, nicht zu den Gesichtspunkten; denn sowohl die gleichmäßige Anwendung wie auch die Rechtsüberzeugung der Gemeinschaft, die beide Voraussetzungen für die Bildung von Gewohnheitsrecht sind, beziehen sich auf Lebenssachverhalte und nicht auf Wertungselemente oder Abwägungsgesichtspunkte 2 . § 490. Z u unserer konkreten Problematik hat Heinrich Lange 3 die Meinung vertreten, der Bundesgerichtshof könne sich für seine, i n dem besprochenen Beschluß vertretene Ansicht darauf berufen, „daß i n Fällen dieser A r t die bäuerliche Sitte sich m i t gewohnheitsrechtlicher K r a f t ohne Verfügung des Erblassers wie gegen diese durchsetzt." 4 Da jedoch Kenner des Landwirtschaftsrechts 5 versichern, daß die Bauern die Formbedürftigkeit von Verfügungen über den Hof kennen, dürfte diese Ansicht kaum zu halten sein. Darüber hinaus hat Gernhuber® m i t Recht geltend gemacht, daß die Rechtsprechung zur Durchbrechung der Formnichtigkeit i n Anbetracht des Widerstandes i n der Rechtswissenschaft u n d der mangelnden Vertrautheit der übrigen Bevölkerung m i t der Problemlage sich nicht zu einem Gewohnheitsrecht weiterbilden könne. D. Sitte

§ 491. Als Sitte sei i n unserem Zusammenhang eine i m Leben des V o l kes sich bildende Gewohnheit 7 verstanden, ohne daß w i r dabei auf die Abgrenzung zum Brauch 8 und zur Konvention 9 u n d auf i h r Verhältnis zur absoluten Sittlichkeit 1 0 eingehen wollen. 2

Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, S. 364. Lange, BGB, Allgem. Teil, 6. Aufl. 1963, §42 I I I 2 b, S. 269, i n neueren Auflagen fehlt der Hinweis. 4 Enneccerus - Nipperdey, Allgem. Teil, 15. Aufl., § 32 I I 2, S. 208, meint, aus der Übung, daß Bauernhöfe stets auf den Sohn vererbt würden, sei Gewohnheitsrecht erwachsen. 3

5

Kroeschell, Landwirtschaftsrecht, 2. Aufl. 1966, Rdn. 214, S. 58; Roemer,

DNotZ 1957, 283 ff. (292); Humbert, N J W 1956,1857 ff. 6 Gernhuber, Festschrift für Schmidt-Rimpler, S. 163. 7 v. Jhering, Der Zweck i m Recht, Bd. I I , 3. Aufl., 1898, Kapitel I X , 6, S. 24: „Sitte ist also die i m Leben des Volkes sich bildende verpflichtende Gewohnheit." 8 Vgl. v. d. GablentZy Stichwort Brauch u n d Sitte, Handwörterbuch der Sozialwissenschaften, Bd. I I , 1959, S. 407 ff. 9 Vgl. Max Weber, Rechtssoziologie, hrsg. von Maus und Fürstenberg, 2. Aufl. 1957, § 2 am Anfang, S. 80. 10 Vgl. Oskar Köhler, Stichwort Sitte u n d Brauch, Staatslexikon, Bd. 7, 1962, S. 87 ff.

304

2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

Eine Sitte kann sich ebenso wie das Gewohnheitsrecht nur auf einen Lebensvorgang beziehen; denn sie äußert sich ja i n bestimmten Handlungsweisen. Die Volkssitte hat für das Verhalten der Menschen i n unserem Land heute sicher nicht mehr die gleiche Bedeutung wie i n früheren Jahrhunderten. Wer aber meint, sie sei ein überwundener Entwicklungszustand 11 , der bemerkt nicht die gesellschaftlichen Zwänge, denen er unterliegt. So sind die Regeln der Rechtschreibung immer noch strikter als jedes Gesetz, und sie w i r k e n auch i n den Bereich des Rechts hinein; denn es ist keinem Kandidaten zu raten, i m Staatsexamen orthographische Fehler zu machen 12 . I n bäuerlichen Kreisen hat die Sitte noch besondere K r a f t ; sie bestimmt dort das Tun weit mehr als bei der Stadtbevölkerung. Die Höfeordnung nimmt i n § 6 Abs. 1 ausdrücklich auf den Erbbrauch Bezug. § 492. Es dürfte bäuerlicher Übung entsprechen, daß ein Sohn, der seit Jahren auf dem Hof wohnt und diesen bewirtschaftet, auch Hoferbe wird. Dabei ist allerdings zu bedenken, daß ein Jungbauer oft nur deshalb den Hof erhält, weil die Beteiligten aus einer gewissen Trägheit heraus und aus einer Scheu, das Bestehende zu verändern, die Verhältnisse so lassen, wie sie sind 13 , daß also der Altbauer dem auf dem Hof tätigen Sohne den Hof auch dann überträgt, wenn er sich für berechtigt hält, einen anderen zum Erben einzusetzen 14 . Für das Bestehen einer Sitte kommt es aber nicht darauf an, auf welchen Anschauungen sie beruht. DasRechtsbewußtsein ist eine getrennt von ihr zu behandelnde Autorität. E. Allgemeine Rechtsüberzeugung

§ 493. Die Rechtsüberzeugung hat Ähnlichkeit m i t der Sitte. Sie bezieht sich i m wesentlichen auf Lebenssachverhalte, auf die die Handlungsnormen zutreffen 15 . Doch unterscheidet sie sich von der Sitte vor 11

So Radbruch, Vorschule der Rechtsphilosophie, 3. Aufl. 1965, S. 41. Z u r Bedeutung v o n Kleidersitten heute siehe Henkel, Einführung i n die Rechtsphilosophie, 1964, S. 127. 13 Vgl. dazu Tasche, 1967, R d L 228: „Die Landbevölkerung neigt besonders dazu, rechtliche Möglichkeiten zur Gestaltung ihrer Rechtsverhältnisse vor sich herzuschieben u n d daher auch das Schicksal des Hofes sich entwickeln zu lassen bis zum Tode oder jedenfalls bis ins hohe A l t e r des Eigentümers." 14 A u f die Frage, ob nach Erbbrauch die freie Bestimmung des Hoferben üblich ist, k o m m t es daher entgegen Humbert, N J W 1956, 1858, hier nicht an; denn dann müßte zusätzlich festgestellt werden, daß die freie Bestimmung auch dann noch üblich ist, w e n n ein Bauernsohn jahrelang auf dem Hof gearbeitet hat. 15 Z u r Unterscheidung von Handlungsnorm u n d Bewertungsnorm siehe unten § 579. 12

4. Teil: Bewertung u n d Entscheidung

305

allem dadurch, daß sie nicht i n einem regelmäßigen T u n ihren Ausdruck finden muß. Die Rechtsüberzeugung der Allgemeinheit müssen w i r schon deshalb als eine wesentliche Rechtsquelle ansehen, w e i l das Rechtsgefühl des Juristen nicht unbedingt besser sein muß als das des gemeinen Mannes, ja vielleicht sogar zu einseitig von bestimmten Doktrinen beeinflußt sein kann 1 8 . Es kommt hinzu, daß sich keine Rechtsordnung auf die Dauer durchsetzen läßt, die nicht von der Mehrheit der Bevölkerung getragen wird. Allerdings ist zu beachten, daß i n unserem modernen Rechtsstaat die Rechtüberzeugung weitgehend von Gesetz und Rechtsprechung geprägt sind. Nur noch i n sehr krassen Fällen reagiert das allgemeine Rechtsgefühl unmittelbar, und dann handelt es sich häufig u m Gefühlsäußerungen, die mit abgewogenem rechtlichen Denken wenig zu t u n haben. Bei der zu berücksichtigenden Meinung muß es sich nicht unbedingt u m die Überzeugung des ganzen Volkes handeln. Von Bedeutung sind i n der Regel schon die Anschauungen der beteiligten Volkskreise. § 494. Allerdings ist bei der Feststellung der Rechtsanschauung Vorsicht geboten; denn bei zu vielen besteht die Neigung, die eigene Meinung als die des Volkes auszugeben 17. Es ist hier nicht erlaubt, den Richter als Repräsentanten der Allgemeinheit anzusehen 18 . Das mag angebracht sein, wenn die Rechtsordnung auf die Ansicht aller b i l l i g und gerecht Denkenden verweist 1 9 . Denn dann muß das Gericht das Gesetz ausfüllen; sonst käme es zur Rechtsverweigerung 20 . Hier geht es aber u m die allgemeine Rechtsüberzeugung als besondere Autorität, und diese ist nur gegeben, wenn die öffentliche Meinung, etwa aufgrund von Umfragen, eindeutig feststeht 21 .

16 Sehr hart meint Gernhuber, Die B i l l i g k e i t u n d i h r Preis, i n : S u m m u m jus summa injuria, S. 205 ff. (S. 207 f.) : „ B i l l i g k e i t darf nicht aus dem W e r t bewußtsein des Richters schöpfen, das nicht den geringsten Vorrang v o r dem Wertbewußtsein anderer genießt." 17 Treffend spricht Esser, Vorverständnis u n d Methodenwahl, S. 22, v o n der „ P r o j e k t i o n seiner [des Richters] eigener Rationalität auf eine gesellschaftliche Rationalität, die es nicht gibt". I n Grundsatz u n d Norm, 1956, S. 64 zitiert er den „Vorlesungsscherz", sittenwidrig sei, was dem Anstandsgefühl aller b i l l i g u n d gerecht denkenden Bundesrichter des erkennenden Senats widerspricht. 18 So Arzt, Die Ansicht aller b i l l i g u n d gerecht Denkenden, Diss. Tübingen, 1962, S. 74.

19

So bei der Frage der Sittenwidrigkeit, vgl. ζ. B. Palandt - Danckelmann,

BGB, 29. Aufl. 1970, § 138 A n m . 1 a. 20

So mit Recht Arzt, a. a. O.

21

Vgl. Zippelius,

Westerhoff

Das Wesen des Rechts, 1965, § 8 b, S. 35 f.

306

2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

§ 495. I m k o n k r e t e n F a l l h a t v o r n e h m l i c h der B u n d e s g e r i c h t s h o f seine E n t s c h e i d u n g a u f die b ä u e r l i c h e A u f f a s s u n g gestützt, j a er h a t

ihr

geradezu rechtliche W i r k u n g zugesprochen 2 2 . E i n I n d i z f ü r die A n s i c h t b ä u e r l i c h e r K r e i s e s t e l l t auch der A n t r a g des B a u e r n b u n d e s a n d e n B u n d e s t a g d a r , die Rechtsprechung des B u n desgerichtshofes gesetzlich z u fixieren 23. O b die b ä u e r l i c h e A u f f a s s u n g t a t s ä c h l i c h e i n h e l l i g besteht, v e r m a g i c h n i c h t z u b e u r t e i l e n 2 4 . I m m e r h i n g i b t es auch das S p r i c h w o r t „ M a n s o l l sich n i c h t ausziehen, b e v o r m a n z u B e t t g e h t 2 5 . " A l l e r d i n g s w ä r e eine solche Rechtsauffassung h i e r n i c h t v o n w e s e n t l i c h e r B e d e u t u n g , d a sie d e r S i t t e , die w e i t h i n das T u n p r ä g t , e n t g e g e n stehen d ü r f t e . W i c h t i g e r als das, w a s gedacht w i r d , i s t aber das, w a s sich als Geschehen durchsetzt. § 496. D i e A u f f a s s u n g , daß d e m S o h n eher als d e r T o c h t e r d e r H o f geb ü h r e , m a g a l l e r d i n g s z u m T e i l auch b e r u h e n a u f der Vorstellung vom Vorrang des männlichen Geschlechts vor den weiblichen Nachkom-

22 I n B G H Z 12, 300 heißt es, „daß nach bäuerlicher Auffassung der Dauer, der A r t u n d dem Umfang der Betätigung eines Abkömmlings auf dem elterlichen Hofe rechtliche Bedeutung beigemessen w i r d , falls der Hofeigentümer dadurch hat erkennen lassen, daß er gerade dieses K i n d als Hofnachfolger i n Aussicht genommen hat". S. 305: „Ist nach dem i n der Britischen Zone geltenden Höferecht die rechtzeitige Übergabe auch nicht erzwingbar, stellt sie doch i m m e r h i n eine Standes- u n d Familienpflicht dar, die v o r allem i n bäuerlichen Kreisen als Rechtspflicht aufgefaßt w i r d . " Unerheblich ist es allerdings, welche Ansicht die Nachbarn des Bauern über die tatsächliche Nachfolge hatten. So m i t Recht BGH, Beschl. v. 9.2.1955, R d L 1955, 109 ff. (112); anders O L G Celle, Beschl. v . 29. 5.1961, R d L 1961, 292 ff. (295). 23 Siehe auch oben § 485 bei Fn. 48. 24 Rötelmann, A n m e r k u n g zur behandelten BGH-Entscheidung, N J W 1954, 1644 f., berichtet, die Entscheidung habe die rückhaltlose B i l l i g u n g der Landbevölkerung der ganzen Gegend gefunden. Anders Pikalo, R d L 1954, 195, Fn. 22: „Es mag aufschlußreich sein, daß nach dem nahezu einhelligen Ergebnis meiner Umfrage bei einigen einsichtigen L a n d w i r t e n (Hofeigentümern) keineswegs eine rechtliche Bindung des Eigentümers trotz des geschilderten Sachverhalts f ü r tragbar gefunden wurde, u n d zwar i m Interesse der Sicherheit des Rechtsverkehrs u n d des Eigentums." Riedel, Die Rechtsprechung i n Landwirtschaftssachen i m Jahre 1956, JZ 1957, 118 f. berichtet, er habe bei vielen L a n d w i r t e n aus dem Norden u n d Süden des Bundesgebietes, m i t denen er gesprochen habe, nicht n u r k e i n Verständnis, sondern überhaupt keinen Glauben gefunden, daß der B G H einen nicht v o r einem Notar geschlossenen Erbvertrag anerkenne. Aufschlußreicher ist insoweit w o h l die Bemerkung v o n Harminghausen, DNotZ 1958, 116, er habe festgestellt, daß es wesentlich darauf ankomme, w i e m a n den Sachverhalt u n d die sich aus der Rechtsprechung des B G H ergebenden Folgen darstellt, u n d daß alte Bauern die Sache v o n einem anderen Standp u n k t aus betrachten als Jungbauern. 25 Darauf verweist Gerckens, Z u m Mißbrauch der Testierfreiheit i m Landwirtschaftsrecht, FamRZ 1955,163.

4. Teil: Bewertung u n d Entscheidung

307

men 26 . Dieser Auffassung kann aber i n unserer Verfassung kein entscheidendes Gewicht beigemessen werden, w e i l das Grundgesetz m i t diesen Vorstellungen grundsätzlich brechen wollte 2 7 . F. Rechtsprechung

§ 497. Bei der Frage nach der Bedeutung der Rechtsprechung für den hier entschiedenen F a l l ist zu berücksichtigen, daß die wesentlichen einschlägigen Entscheidungen später als der besprochene Beschluß des Bundesgerichtshofes ergangen sind, daß w i r heute also eine andere Situation haben als der Senat, der den Fall entschieden hat. § 498. Der Bundesgerichtshof konnte sich damals schon auf Präjudizien stützen, i n denen über ähnliche Sachverhalte entschieden worden war 2 8 . Das Rechtserbhofgericht hatte i n zwei Entscheidungen 29 die Verfügungen von Eigentümern über den Hof nicht genehmigt, w e i l diese ihr A n wesen Kindern zugesprochen hatten, die andere, schon auf dem Hof wirtschaftende Kinder verdrängt hätten. Allerdings war damals die Rechtslage anders, w e i l nach § 15 Abs. 2 des Reichserbhofgesetzes das Anerbengericht berechtigt war, von sich aus den Hof dem Ehegatten oder dem Erben zu übertragen 80 . § 499. Geben die alten Entscheidungen für die hier zu entscheidende Frage auch nicht sehr viel her, so kann jetzt darauf verwiesen werden, daß die Oberlandesgerichte 31 dem Bundesgerichtshof i m großen und 26

Vgl. BVerfG, U r t . v. 20. 3.1963, BVerfGE 15, 337 ff. (345). B V e r f G a. a. O., Siehe zu der Frage auch oben § 289. 28 Vgl. aber Beschl. des Ο G H Br. Z. v. 18.1.1950, OGHZ 3, 173 ff.; denn dort heißt es ausdrücklich (OGHZ 3, 187 f.) : „Außer Betracht bleiben müssen auch rechtspolitische Erwägungen w i e die, daß die freie Bestimmbarkeit des H o f erben dem bäuerlichen Empfinden, der Sitte oder dem Familiengutsdenken widerspreche. Solche Gesichtspunkte mögen f ü r den Gesetzgeber v o n Bedeutung sein; sie können aber den an das Gesetz gebundenen Richter nicht v e r anlassen, dem i m Gesetz zum Ausdruck gekommenen W i l l e n des Gesetzgebers zuwider zu handeln. Wenn der Gesetzgeber die A u s w a h l des Hoferben grundsätzlich dem Ermessen u n d dem Verantwortungsbewußtsein des einzelnen Hofeigentümers überlassen u n d lieber gelegentliche Mißgriffe i n K a u f nehmen als allgemein eine Bevormundung ausüben w i l l , so muß sich der Richter diesem W i l l e n fügen; eine Prüfung, ob der Standpunkt des Gesetzgebers Beifall findet, steht i h m nicht zu." 29 Beschl. v. 18.11.1938, REGE 6, 138 ff.; Beschl. v. 16.5.1940, REGE 7, 362 ff. 30 Roemer, DNotZ 1957, 289, weist zusätzlich darauf hin, daß der Eigentümer nach §43 der Erbhoffortbildungsverordnung v . 30.9.1943 (RGB1.1, 549 ff.) sogar gezwungen werden konnte, den Hof auf den Anerben zu übertragen, w e n n er die Übergabe nicht rechtzeitig vornahm. Vgl. auch Wieacker, DNotZ 1956,117. 31 Insbes. die O L G Celle u n d Hamm, siehe die Aufstellung bei Wöhrmann, Das Landwirtschaftsrecht, 2. Aufl. 1966, § 7 Rdn. 44, S. 204. 27

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

ganzen gefolgt sind. Das dürfte aber i n Anbetracht der Tatsache, daß die höchstrichterliche Rechtsprechung i n Deutschland grundsätzlich befolgt wird, kein besonderes autoritatives Gewicht haben, vor allem, wenn man bedenkt, daß einige Oberlandesgerichte zunächst m i t der Anerkennung gezögert haben 32 . Bemerkenswert ist, daß der Bundesgerichtshof 33 die Rechtsprechung als eine Ausnahmeregelung bezeichnet hat, die auf die besonderen Verhältnisse i m Geltungsbereich der Höfeordnung für die Britische Zone zu beschränken sei und keine Ausdehnung auf Sachverhalte außerhalb des Höferechts zulasse34. Offenbar hält das Gericht selbst die Grundsätze der Entscheidung nicht für so tragfähig, daß sie als allgemeine Regel gelten können 35 . § 500. Wenn die spätere Rechtsprechung auch kaum eine Autorität für die Behandlung der Sachverhalte darstellt, so kann sie uns doch H i n weise darauf geben, welche Gesichtspunkte von Bedeutung sind. I n diesem Zusammenhang fällt auf, daß i n den neueren Entscheidungen zunehmend das untragbare Ergebnis hervorgehoben wird, welches die Vertreibung vom Hof für den Sohn bedeuten würde. Dabei haben die Gerichte zunächst vor allem darauf hingewiesen, daß der junge Bauer aufgrund der Zusage des Eigentümers erhebliche Opfer gebracht, insbesondere die Schaffung einer anderen Existenz unterlassen habe 36 . I n den späteren Urteilen ist aber auch einfach auf die menschliche Härte abgestellt, die die Vollstreckung eines Räumungsurteils darstellen würde 3 7 . 32 So vor allem SchlHOLG Beschl. v. 22.11.1956, SchlHA 1957, 278 ff. (279); Beschl. v. 17.1.1957, SchlHA 1957, 188 ff. (189); O L G Oldenburg, Beschl. v. 16. 5.1957, R d L 1957, 210 f. (211). 33 B G H , U r t . v. 15.3.1967, B G H Z 47, 184 ff. (187 f.) m i t weiteren Nachw.; Urt. v. 14.12.1965, M D R 1966, 227. 34 Dagegen hat der B G H i m Beschl. v. 10.12.1957, R d L 1958, 39 ff. (40), festgestellt, der Grundsatz, daß ein formloser Erbvertrag unter Umständen als w i r k s a m zu behandeln sei, gelte auch f ü r einen Erbfall, der noch dem Reichserbhofgesetz unterliegt. 35 Siehe dazu auch Scheyhing, A n m e r k u n g zum Beschl. des B G H v. 5. 12. 1961, JZ 1962, 250 ff. 36 Vgl. z.B.: B G H , a.a.O., B G H Z 12, 298; besonders deutlich i m U r t . v. 5. 2.1957, B G H Z 23, 249 ff. (263); vgl. weiter BGH, U r t . v. 10.12.1957, R d L 1958, 39 ff. (40/41); Beschl. v. 28.1.1958, R d L 1958, 72 ff. (74); O L G Celle, Beschl. v. 12.3.1956, DNotZ 1956, 429 ff. (431); Beschl. v. 9.3.1964, NdsRpfl. 1964, 131 ff. (132). 37 BGH, U r t . v. 18.10.1961, R d L 1962, 18 ff. (20): „Die Nichtanerkennung der Bindung des Beklagten w ü r d e den Kläger so hart treffen, daß m a n das Ergebnis auch unter Berücksichtigung der Belange des Beklagten als untragbar ansehen müßte." O L G Celle, Beschl. v. 29.5.1961, R d L 1961, 292 ff. (295): „Es läßt sich noch hinzufügen, daß der Antragsteller C., falls er jetzt weichen müßte, seine Existenz verlieren würde, zugunsten seiner Kusine, die schon 1931 den Hof verlassen, nach W. geheiratet u n d dort auf dem Grundbesitz

4. Teil: Bewertung u n d Entscheidung

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Die Rechtsprechung hat also hier letztlich den Gesichtspunkt für entscheidend angesehen, den auch w i r bei unserer Untersuchung als den wichtigsten Grund für das Recht des Sohnes herausgefunden hatten. I n dieser Hervorhebung der menschlichen Härte scheint m i r ein wesentlich neuer Zug der Rechtsprechung zu liegen 38 . Es war früher i n Deutschland wohl nicht üblich, darauf einzugehen, wie schwer die Folgen einer Gerichtsentscheidung einen Beteiligten treffen würden. Gesichtspunkte dieser A r t kommen i n der Regel erst beim Vollstreckungsschutz ins Spiel 39 . Allerdings haben die Gerichte den Gedanken weniger als klaren Grund für das Recht des Jungbauern angegeben. Vielmehr w i r d der Gesichtspunkt vor allem hervorgehoben, wenn die exzeptionelle Härte i m konkreten Fall nicht gegeben war und wenn es darum ging, das Recht des Ubernehmers abzulehnen 40 . Dies beruht anscheinend auf der auch bei der Anwendung abstrakter Rechtssätze zum Ausdruck kommenden Tendenz 41 , zwischen dem Rechtsuchenden und dem Richter eine persönliche Distanz zu schaffen: Der Jurist scheut sich die Gedanken auszusprechen, die gerade das Rechtsgefühl besonders beeindrucken. Er redet nicht von der menschlichen Härte, der Not der Familie, dem Jammer der Suche nach einem neuen Arbeitsplatz, sondern er spricht verfremdend vom Interesse. Das aber ist etwas Abstraktes, Allgemeines, das nicht den Einzelnen betrifft, sondern eine Gruppe, nicht den Menschen, der vor dem Richter steht, sondern eine gewisse Spezies, die vom Gesetz durch abstrahierende Merkmale beschrieben w i r d 4 2 . ihres Ehemannes eine ausreichende Existenz gefunden u n d sich erhalten hat. Eine Entscheidung, die zu einem solchen Ergebnis führen würde, würde gegen Treu u n d Glauben verstoßen u n d i n bäuerlichen Kreisen als grob u n b i l l i g empfunden werden." O L G H a m m , Beschl. v . 5.10.1963, R d L 1965, 125 ff. (127). 38 Deutlicher als i n den Entscheidungen zum formlosen Hofübergabevertrag k o m m t der Gesichtspunkt i n anderen Urteilen zum Durchbruch, die die Berufung auf die Formnichtigkeit dann als einen Verstoß gegen Treu u n d Glauben ansehen, w e n n sie wirtschaftlich untragbar, insbes. „existenzgefährdend oder gar -vernichtend" sind. So insbes. BGH, U r t . v. 25. 2.1966, B G H Z 45, 179 ff. (184 f.). Vgl. auch U r t . v. 27.10.1967, B G H Z 48, 396 ff. (398), alle m i t weiteren Nachweisen. 39 Die Gerichte haben allerdings i m Anschluß an das U r t . des O G H Br.Z. v. 7.10.1948, OGHZ 1, 217 ff. (219), vielfach darauf hingewiesen, daß die A n wendung des § 242 B G B n u r zur Vermeidung oder Berichtigung eines untragbaren Ergebnissen dienen dürfe. Dabei ist aber, wie die Begründungen i m einzelnen zeigen, nicht die materielle Härte als ausschlaggebend angesehen worden, sondern v o r allem die Arglist u n d das treuwidrige Verhalten des Versprechenden. 40 Z . B . BGH, U r t . v. 14.12.1965, RdL, 1966, 75ff. (77) = M D R 1966, 227; SchlHOLG, Beschl. v. 17.1.1957, SchlHA 1957, 188 ff. (189); O L G Hamm, Beschl. v. 5.10.1963, R d L 1965,125 ff. (126 f.). 41 Siehe oben § 355. 42 Häufiger erwähnt ist der Gesichtspunkt dagegen i n den kritischen Besprechungen zu den Entscheidungen, jedoch m i t dem Hinweis, daß dieses

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung G. Lehrmeinungen

§ 501. Die Stellungnahmen i n der Literatur zu dem hier behandelten Problem sind unterschiedlich. Tasche48, der als langjähriger Präsident des zuständigen BGH-Senats die Entwicklung sicher genau beobachtet hat, weist darauf hin, daß immer dann, wenn ein Dissentient zu Worte gekommen sei, sich alsbald wieder ein Konsentient melde. Doch dürften die gewichtigeren Stimmen auf der Seite derer sein, die gegen die Rechtsprechung Stellung genommen haben 45 . Dabei scheint die Ablehnung nicht darauf zu beruhen, daß die Entscheidung contra legem ergangen ist; denn dieser V o r w u r f würde die gesamte Rechtsprechung zur Durchbrechung der Formnichtigkeit und un-' zählige andere Entscheidungen sowie viele Lehrmeinungen treffen. Die Bedenken richten sich vielmehr dagegen, daß die Begründung des Bundesgerichtshofes sich nicht i n unser System eingliedern läßt 4 6 . Dies allein ist aber meines Erachtens kein Grund, den Bauernsohn vom väterlichen Hof zu vertreiben. § 502. Es wäre weiter zu fragen, ob i n der Literatur einem bestimmten Gesichtspunkt größeres Gewicht beigemessen worden ist. Doch sind auch diese Erörterungen für unsere Problematik wenig ergiebig, w e i l nicht die Frage erörtert wird, welche Rechtsgedanken besonders schwer wiegen, sondern w e i l die Sachverhalte vornehmlich daraufhin untersucht worden sind, wie eine Einordnung in unser Privatrechtssystem vorzunehmen ist. Eine gewisse Ausnahme macht die Untersuchung Canaris 47 . Er hat dargelegt, daß sich die Hofübergaberechtsprechung nahezu 48 vollständig Argument nicht entscheidend sein dürfte; vgl. z . B . Wieacker, DNotZ 1956, 115 ff. (123); ders., FamRZ 1957, 287; Riedel, JZ 1955,110. 43 Tasche, Wege zur Sicherung der Hofnachfolge f ü r den Hoferben (gleitender Hof Übergang?), R d L 1967, 225 ft. (228). 45 So insbes. Wieacker, DNotZ 1956, 115 ff.; ders., FamRZ 1957, 287 ff.; Flume, Juristentagsfestschrift, Bd. I, S. 187 f.; ders., Allgem. Teil, Bd. I I , § 8 4 , S. 103 f.; Lorenz, A c P Bd. 156 (1957), 383 f.; Coing, Erbrecht, 12. Bearb. 1965, §19 I I I 3, S. 89 f.; Heinrich Lehmann, Faktische Vertragsverhältnisse, N J W 1958,1 ff. (2). Bydlinski, Privatautonomie, S. 9: Der Rechtsprechung zu den Hof übergabefällen „stehen so gut w i e alle Theoretiker, auch die Anhänger der faktischen Vertragsverhältnisse, je nach Temperament, m i t größerem oder geringerem Schaudern gegenüber". 48 Wieacker, Willenserklärung u n d sozialtypisches Verhalten, Göttinger Festschrift f ü r das O L G Celle, 1961, S. 263 ff. (S. 275); Flume, Allgem. Teil, 4 § 8 , S. 104; ders., Juristentagsfestschrift, Bd. I, S. 187, wo er m i t Recht auf das Bedenkliche hinweist, „ w e n n i n richtigen, aber i n anderer Weise zu begründenden Entscheidungen Sätze aufgestellt werden, die dann über die E n t scheidung hinauswirken". 47 Canaris, Die Vertrauenshaftung i m deutschen Privatrecht, 1971, S. 358 ff. 48 Nicht einzuordnen ist seiner Ansicht die Tatsache, daß der B G H nicht lediglich einen obligatorischen Anspruch gewährt, sondern eine Änderung

4. T e i l : Bewertung u n d Entscheidung

311

aus dem Gedanken der Vertrauenshaftung kraft widersprüchlichen Verhaltens rechtfertigen läßt 4 9 . Doch meint er, eine Gesamtabwägung sei i n diesen Fällen „stets unerläßlich" 4 9 . Hier sei das bewegliche System W i l burgs das sachgemäße methodische Instrument zur Bewältigung der Problematik 5 0 . Zwar müßten bestimmte maßgebliche Kriterien feststehen 51 . Dies seien bei der Vertrauenshaftung schutzwürdiger guter Glaube, eine Disposition auf Seiten des Vertrauenden und Zurechenbarkeit der entstandenen Lage mindestens i m Sinne des „Veranlassungsprinzips" auf Seiten des anderen Teils sowie die Unmöglichkeit, eine angemessene Regelung m i t Hilfe der Schadensersatz- und Ausgleichsordnung herbeizuführen 52 . Es sei aber m i t dem Wesen des beweglichen Systems nicht vereinbar, diese Umstände zu verabsolutieren 53 ; die Schwäche eines Kriteriums könne durch die Stärke eines anderen ausgeglichen werden 5 4 . Hinzu kämen als besondere Umstände i m Hoffolgefall: das enge Verwandtschaftsverhältnis, die Grundsätze des „bäuerlichen Rechtsempfindens" 55 und die Gefahr einer Umgehung des Formerfordernisses 5®. Entscheidend sei jedoch i n erster Linie das außerordentliche Ausmaß der Vertrauensinvestition, die die gesamte Existenz des Jungbauern ergreife, und die Stärke des rechtsethischen Unwerturteils über den willkürlichen Wortbruch des Altbauern 5 6 . Hier zeigt sich, daß durch die Einordnung i n das System der Streitfall nicht entschieden ist 5 7 . Es lassen sich zwar bestimmte Kriterien herausarbeiten, die i n allen Fällen der Vertrauenshaftung von Bedeutung sind und die gewissermaßen das Gerüst für den Haftungstyp bilden 5 8 . Dies ist aber wichtiger für das System eines Lehrbuchs als für die Entscheidung des Streits auf dem Bauernhof, bei der es stets auf alle Umstände des Falles ankommt 5 9 . der dinglichen Rechtslage angenommen hat. Siehe S. 524 u n d dazu oben §174. 49

50 51

Canaris, S. 361. Canaris, S. 302. Canaris, S. 303.

52

So die bei Canaris, S. 303 f., genannten Merkmale f ü r das „Venire contra factum proprium als anspruchsbegründendes M e r k m a l bei formnichtigen Rechtsgeschäften" (S. 288 ff.), die anscheinend auch f ü r das „Vertrauen auf eine »freiwillige 4 Leistungserbringung" (S. 352 ff.) gelten sollen, Siehe auch die K r i t e r i e n f ü r die „Vertrauenshaftung k r a f t rechtsethischer Notwendigkeit", S. 529. 53

54 55 56 57

Canaris, Canaris, Canaris, Canaris,

Canaris, möglich sei.

S. 304. S. 303. S. 360. S. 361. S. 529, sagt, daß eine abschließende Tatbestandsbildung nicht

58

Canaris, S. 529.

59

Z u m Problem der Gleichbehandlung siehe oben § 372.

312

2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

Wollte man einen Gedanken oder Gedankenblock hervorheben, der den Sachverhalt besonders charakterisiert, so wäre dies die familiäre Bindung zwischen Vater und Sohn 60 . Daher würde ich den Anspruch des Jungbauern ablehnen, wenn dieser nicht ein Abkömmling des Eigentümers ist 6 1 . Umgekehrt kann es meines Erachtens Fälle geben, i n denen das Recht eines Bauernsohnes auf Übernahme des Hofes bei Abwägung aller Umstände gerechtfertigt ist, selbst wenn eine eindeutige Zusage des Vaters nicht vorliegt. Betrachtet man alle Äußerungen i n der Literatur insgesamt, so ist nicht zu erkennen, daß einem bestimmten Gesichtspunkt ein größeres Gewicht beigemessen werden soll. Daher können w i r insofern aus den Lehrmeinungen nichts ableiten.

5. Abschnitt Die Entscheidung und ihre Begründung A. Die Entscheidung als Meinungsäußerung § 503. Betrachten w i r nun zusammenfassend die Äußerungen der „Autoritäten", so sehen w i r , daß zu dem streitigen Sachverhalt zwei wesentliche Stellungnahmen vorliegen: Gesetz und „Gesetzgeber" sprechen sich eindeutig dafür aus, daß Rechtsgeschäfte ohne Abschlußw i l l e n und ohne die vorgeschriebene Form nichtig sind. Demgegenüber spricht die bäuerliche Sitte dafür, daß der den Hof bewirtschaftende Jungbauer auch Hof erbe wird. I n dieser Gegenläufigkeit der überkommenen Ordnungen liegt eine Besonderheit des Falles, und es hat den Anschein, als habe dies es auch dem Bundesgerichtshof erleichtert, von den gefestigten Grundsätzen des positiven Rechts abzuweichen. § 504. Neben diesen Äußerungen zum Sachverhalt liegen zwei Stellungnahmen zu den Gesichtspunkten vor: Das Gesetz als Ganzes einschließlich der Regeln über die Zwangsvollstreckung sowie die auf die BGH-Entscheidung folgende Rechtsprechung sehen i n der menschlichen Härte einen schwerwiegenden Grund. Das stützt die von uns getroffene Wertung, die i n den Nachteilen, die der Sohn erleiden würde, einen entscheidenden Gesichtspunkt sieht. 60 Der Gedanke der menschlichen Härte k a n n nicht als Charakteristikum hervorgehoben werden, w e i l er i n allen Lebenslagen auftreten kann. 81 Siehe oben § 308 u. unten § 565.

4. Teil: Bewertung und Entscheidung

313

§ 505. Damit haben w i r die Wertbetrachtung abgeschlossen und stehen vor der Frage, wie zu entscheiden ist. Nach Abwägung aller Umstände bin ich der Ansicht: Dem Bauernsohn ist recht zu geben1. § 506. Dieses Ergebnis ist allerdings nichts anderes als eine persönliche Meinungsäußerung. Die Entscheidung selbst gehört nicht zur Wissenschaft 2. Die hier dargestellte Methode dient nicht dazu, ein Ergebnis abzuleiten, sondern sie hat den Zweck, den Vorgang des Findens bewußter zu machen. Die Darlegung der Gesichtspunkte läßt dem Richter die Möglichkeit offen, am Ende aller Überlegungen die eine oder andere Entscheidung zu treffen 3 . § 507. Voraussetzung dafür, daß man eine solche selbständige Entscheidung der Richter für legitim hält, ist das Vertrauen, daß er als ein unbeteiligter Dritter den Willen und die Fähigkeit, die Belange der Parteien objektiv gegeneinander abzuwägen und zu werten, besitzt 4 . Wer das nicht für möglich hält, negiert die Möglichkeit, Recht zu sprechen, eine Einstellung, die vor allem jene haben, die an eine Klassenjustiz glauben. Sie fordern deshalb „Parteilichkeit" und („sozialistische") Gesetzlichkeit 5 . W e i l die Unparteilichkeit so wesentlich ist, spielt i m Bereich der Justiz i m Gegensatz zum Bereich des Politischen der Begriff der Befangenheit eine entscheidende Rolle. Es ist sicher kein Zufall, daß „politische" Menschen u n d gerade „Vollblutpolitiker" dafür kein Organ haben. § 508. W i l l der Richter werten, so muß er natürlich zunächst die verschiedenen Interessen erkennen. Dies w i r d meines Erachtens am ehesten durch eine Gruppendiskussion ermöglicht®; denn die einzelnen Aspekte werden leichter verbalisiert, wenn mehrere Personen den Sachverhalt von möglichst unterschiedlichen Standpunkten aus betrachten. M i t h i n ist für eine umfassende Wertung ein Kollegium besser geeignet als ein einzelner 7 . Es dürfte daher kein Zufall sein, daß i n der Justiz 1 Das bedeutet, er w i r d Hoferbe. Die Möglichkeit, daß er schon zu Lebzeiten den Hof erhält, haben w i r oben § 141 ausgeschieden. 2 Ich hatte deshalb ursprünglich geplant, die eigene Stellungnahme wegzulassen, habe davon jedoch Abstand genommen, w e i l sich mancher Leser gefoppt fühlen könnte. Die Erkenntnisdissonanzen wären zu groß. 3 Ebenso Henkel, Einführung i n die Rechtsphilosophie, 1964, S. 422 f. 4 M a x Rümelin, Die B i l l i g k e i t i m Recht, 1921, S. 39. 5 Daß die Gesetze parteilich sind, steht dabei natürlich fest. 8 Robert Weimar, Psychologische Strukturen richterlicher Entscheidung, 1969, S. 199. 7 Anders Zweigert, Z u m richterlichen Charisma i n einer Rechtsordnung, Festgabe f ü r Carlo Schmid, 1962, S. 299 ff. (S. 306 f.).

ethisierten

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

Kollegialorgane verbreiteter sind und schon i n früheren Zeiten verbreiteter waren als i n anderen öffentlichen Institutionen 8 . § 509. Es ist i n diesem Zusammenhang notwendig, einem Mißverständnis vorzubeugen, das leicht aufkommen kann. Die Tatsache, daß es nach einer rationalen Abwägung darauf ankommt, eigenverantwortlich zu entscheiden, rechtfertigt keinesfalls die häufig — vor allem i n Rezensionen — geäußerte Ansicht, wesentlich für die Jurisprudenz sei die Äußerung einer eigenen Meinung. Wichtig ist i m Gegenteil die Verhinderung einer vorschnellen Meinungsbildung. Es sollte auf der Hand liegen, daß eine rechtliche Ordnung überhaupt nicht möglich wäre, wenn jeder Amtsrichter eine eigene Meinung hätte und sie seinen Urteilen zugrunde legte 9 . § 510. I n der Wissenschaft kann eine gewisse Dialektik der Ansichten während eines Reifungsprozesses fruchtbar sein. Aber Wissenschaftlichkeit ist nicht dadurch gewährleistet, daß man eine bestimmte Ansicht vertritt. Ein schöpferischer A k t i m Sinne der Kreativitätslehre ist das jedenfalls nicht. K r i t e r i u m der Wissenschaftlichkeit ist die „richtige" oder zumindest überzeugende Begründung. E i n kreativer A k t ist das Auffinden neuer Gesichtspunkte. Für die wissenschaftliche Ausbildung ist es von entscheidender Bedeutung, daß sich der Lernende darüber klar w i r d , wann er sich eine eigene Meinung bilden kann und wann nicht. Das w i r d heute vielfach verkannt. Aufgabe der Rechtswissenschaft ist es, die Wertungsfrage herauszuarbeiten, über die der Richter zu entscheiden hat. Dabei gilt es vor allem, auf jene Aspekte hinzuweisen, die i m konkreten F a l l schwieriger zu formulieren sind. Das sind vor allem die Außenwirkungen der Urteile 1 0 . § 511 Wenn w i r hier die Notwendigkeit einer eigenständigen Wertung herausgestellt haben, so ist damit natürlich nicht gesagt, daß der Richter i n allen Fällen eine so schwere Entscheidung zu treffen hat. Selbstverständlich gibt es eindeutige Fälle von Recht und Unrecht. Dort sind keine umständlichen Erörterungen erforderlich. Außerdem können gewisse Argumente, die i n der Diskussion auftauchen, als nicht stichhaltig widerlegt werden. Schon das kann häufig zur Folge haben, daß die Entscheidung nicht mehr zweifelhaft ist. 8

Adomeit, Methodenlehre u n d Juristenausbildung, ZRP 1970,176 ff. (179 f.). Treffend A r t h u r Kaufmann, Gesetz und Recht, in: Existenz und Ordnung, Festschrift für E r i k Wolf, 1962, 357 ff. (373). „Es ist das Grundgebot aller Rechtlichkeit und allen Richtens, daß man sein Maß nicht zum Maß für andere macht." 10 Siehe dazu a u d i oben § 440. 9

4. Teil: Bewertung und Entscheidung

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B. Entscheidung und Dissenting opinion § 512. Wenn man für eine Entscheidung eine materiale Begründung geben w i l l , so sollten dem Für und Wider der Gesichtspunkte auch die Darlegungen in den Urteilsgründen entsprechen. Es ist keine gute Begründung, wenn man i n einem U r t e i l versucht, die Zweifelhaftigkeit zu vertuschen. I m Gegenteil: Eine w i r k l i c h verständige Partei (deren es freilich wenige gibt) oder zumindest deren A n w a l t w i r d man eher überzeugen können, wenn man ihre Argumente gebührend berücksichtigt und dann sagt, daß die Gründe der Gegenpartei die stärkeren sind 1 1 . Dabei kommt es weniger darauf an, darzulegen, zu welchem Ergebnis die einzelnen, an der Entscheidung beteiligten Richter bei ihrer A b w ä gung jeweils gekommen sind; wichtig ist vor allem, aufzuzeigen, welche Gründe für ihren Beschluß maßgebend waren 1 2 . Deshalb scheint m i r die abgewogene Darlegung der Gründe pro und contra eine bessere Urteilsbegründung zu sein als die Bekanntgabe abweichender Meinungen einzelner Richter (dissenting opinion). Es w i r d uns heute mehr und mehr bewußt, daß es aus der Idee der Gerechtigkeit nicht nur jeweils eine einzige richtige Entscheidung gibt 1 3 . Doch das Recht statuiert sich nicht i n einem Sammelsurium menschlicher Meinungen, i n denen einzelne Aspekte einseitig akzentuiert werden 14 , sondern es w i r d gewonnen aus einer Zusammenschau aller relevanten Argumente und Gesichtspunkte 15 . Wenn i n einer Begründung alle Gründe dargelegt sind, so kann sie die eine wie die andere Ansicht stützen. W i l l man zusätzlich auf die Zweifelhaftigkeit hinweisen, so genügt es, das Abstimmungsergebnis bekanntzugeben. § 513. Die geordnete Darlegung aller Gesichtspunkte zwingt den Begründenden dazu, sich alle Argumente vor Augen zu führen und sie zu 11 Vgl. Bernd Bender, Diskussionsbeitrag i n der Verfahrensrechtlichen A b t e i l u n g des 47. Deutschen Juristentages 1968 zum Thema „Empfiehlt es sich, die Bekanntgabe der . abweichenden Meinung des überstimmten Richters (Dissenting Opion) i n deutschen Verfahrensordnungen zuzulassen?" i n : V e r handlungen des 47. Deutschen Juristentages, Bd. I I , 1969, S. R 112 f. 12 Pehle, Referat auf dem 47. Deutschen Juristentag, a.a.O., B d . I I , S. R 9 ff. (S. R 19 f.); ähnlich Ostler, i n seinem Diskussionsbeitrag, S. R 124. 13 So m i t Recht Zweigert, i n seinem Diskussionsbeitrag auf dem 47. Deutschen Juristentag, Bd. I I , S. R 129, gegen Rotberg, S. R 109. 14 Vgl. Pecher, Diskussionsbeitrag auf dem 47. Deutschen Juristentag, Bd. I I , S. R 75 ff. (S. R 78). 15 Anderer Meinung Friesenhahn, Referat auf dem 47. Deutschen Juristentag, Bd. I I , S. R 33 ff. (S. R 50 f.).

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

durchdenken 16 . So kommt es zu einer schriftlichen Kontrolle der Argumentation. Der Zwang zu Ausbreitung und Aufarbeitung aller Umstände des Falles führt zu einer „Legitimation durch Verfahren" 17. Die Zulassung von dissenting votes würde dagegen eher den gegenteiligen Prozeß i n Gang setzen 18 . § 514. Daß die Darlegung aller in einer Beratung vorgebrachten Gedanken an den Verfasser eines Urteils hohe Anforderungen stellt, dürfte nicht zweifelhaft sein 19 . Aber das darf kein Grund sein, einen niedrigeren Maßstab anzulegen 20 . Denn es fragt sich doch, ob derjenige, der die Gegengründe nicht aufzuzeigen vermag, i n der Lage ist, sine ira et studio ein abgewogenes Urteil abzugeben 21 . Diese Fähigkeit, i n einer Begründung alle Argumente zu würdigen, ist ein wesentliches Kriterium für die Fähigkeit des Richters, m i t richtigem Judiz eine distanzierte und gerechte Entscheidung zu fällen. Es gibt keine psychologischen Tests, m i t deren Hilfe sich diese Begabung feststellen läßt, und es scheint daher geboten, daß w i r uns an dieses — w o h l einzige — K r i terium halten. Es ist nicht angängig, solche Darlegungen nur i n Examensgutachten zu verlangen und später, wenn das Recht der Menschen auf dem Spiele steht, auf ein so wichtiges K r i t e r i u m für die Richtigkeit und Abgewogenheit der Entscheidung zu verzichten. Sicher hat die gezügelte Darstellung nicht die hinreißende Überzeugungskraft jener „Erkenntnisse", die alle Argumente zur Begründung des für richtig gehaltenen Ergebnisses zusammenkratzen. Doch führen 16 Anderer Ansicht Esser, Vorverständnis u n d Methodenwahl, S. 168. Er meint, die Zulassung abweichender Meinungen verdeutliche die wahre M o t i vation u n d zwinge zur Konsensbildung. 17 So die gleichnamige Schrift v o n Luhmann, 1969. E r v e r t r i t t jedoch eine Ansicht, die der hier vertretenen entgegengesetzt ist: Legitimität soll seiner Ansicht nach durch eine „Reduktion v o n K o m p l e x i t ä t " erreicht werden (S. 26, S. 41, S. 47 u n d passim). Siehe dazu oben § 57. 18 Fehle, Referat auf dem 47. Deutschen Juristentag, Bd. I I , S . R 9 f f . (S. R 27) : „Der Dissenter dagegen k a n n sich m i t der Behandlung eines K o m plexes begnügen, diesen leichter verständlich darstellen, damit eher Gehör finden." 19 Vgl. Zweigert, Gutachten D zum 47. Deutschen Juristentag, 1968, Bd. I, S. D 3 4 : Bei der Zulassung der dissenting opinion würde die Versuchung „schwinden, die verschiedenen u n d zum T e i l widersprüchlichen Ansichten der einzelnen Mitglieder des Richterkollegiums gewaltsam i n ein u n d dasselbe Dokument zu pressen, was stets auf Kosten der Klarheit, Verständlichkeit u n d Eindeutigkeit des Urteils geht". 20 Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 1967, S. 309, weist allerdings m i t Recht darauf hin, daß die unter Zeitnot u n d Entscheidungszwang stehenden Richter ihre Kontroversen nicht i m m e r austragen können. 21 Friesenhahn, Referat auf dem 47. Deutschen Juristentag, Bd. I I , S. R 33 if., weist (unter I V 1) darauf hin, es bestehe die Gefahr, daß die Mehrheit des Gerichts u m ihre Entscheidung abzusichern, die Bedenken der M i n derheit i n der Entscheidung möglichst zurückdrängt.

4. Teil: Bewertung u n d Entscheidung

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solche A r g u m e n t a t i o n e n l e t z t l i c h a n d e r P r o b l e m a t i k v o r b e i . D i e H e r v o r h e b u n g einseitiger „ T o p o i " ist R h e t o r i k 2 2 . Das schneidige P l ä d i e r e n ist Sache des A n w a l t s ; es o f f e n b a r t die F ä h i g k e i t des I n t e r e s s e n v e r t r e ters, n i c h t des w ä g e n d e n Richters. § 515. D i e g e f o r d e r t e D a r l e g u n g d ü r f t e d u r c h e i n strenges methodisches Schema sehr e r l e i c h t e r t w e r d e n . D i e d a m i t b e f ü r w o r t e t e Schulung steht a l l e r d i n g s i m Gegensatz z u einer h e u t e l e i d e r w e i t v e r b r e i t e t e n Ideologie, die d u r c h eine B e s e i t i g u n g v o n „ R e p r e s s i o n e n " k r i t i s c h e s Denken u n d Kreativität fördern will23. D o c h i s t es n i c h t der S i n n des G e r i c h t s v e r f a h r e n s , d e m R i c h t e r die M ö g l i c h k e i t z u b i e t e n , seine P e r s ö n l i c h k e i t z u e n t f a l t e n 2 4 . Es k o m m t i m G e g e n t e i l d a r a u f an, e i n V e r f a h r e n zu finden, das i h n s o w e i t w i e m ö g l i c h z w i n g t , u n t e r Z u r ü c k s t e l l u n g persönlicher E m p f i n d u n g e n u n d W e r tungen o b j e k t i v zu richten 25. Es g i l t h i e r das gleiche w i e i n a n d e r e n B e r e i c h e n des sozialen Z u sammenlebens: Jede E r w e i t e r u n g der F r e i h e i t e r f o r d e r t v o n d e m e i n z e l n e n e i n höheres M a ß a n D i s z i p l i n u n d B e h e r r s c h u n g . W e n n w i r d e n R i c h t e r z u r s e l b s t ä n d i g e n W e r t u n g e r m ä c h t i g e n , so s o l l t e er g e h a l t e n sein, a l l e G e d a n k e n g e o r d n e t d a r z u l e g e n u n d n i c h t n u r sein Rechtse m p f i n d e n z u schildern. 22 Vielleicht ist es k e i n Zufall, daß die Topik ursprünglich zur Rhetorik gezählt wurde. Vgl. Viehweg, Topik u n d Jurisprudenz, 3. Aufl. 1965, S. 9; Kriele, S. 126 f. 28 Vgl. etwa Rasehorn, Reform der Juristenausbildung, N J W 1970, 1166 ff. (1167): „ F ü r die ,Erziehung zum Establishment' erweist sich darum die I n d o k t r i n a t i o n über den Weg der Relationstechnik als ausgezeichnetes Hilfsmittel." Wenn er die Fähigkeit, Sachverhalte nach einer technischen Vernunft nach vorgegebenen Maßstäben zu erfassen m i t dem Rekrutendrill vergleicht, der die Persönlichkeit ausschaltet, so ist zu erwidern, daß diszipliniertes Denken u n d nicht emotionales Deklamieren die führenden Persönlichkeiten auszeichnen sollte. Treffend sagt M a x Weber, Wirtschaft u n d Gesellschaft, Bd. I I , 4. Aufl., S. 512: „Jedenfalls aber w i r d die juristische Präzision der Arbeit, w i e sie sich i n den Urteilsgründen ausspricht, ziemlich stark herabgesetzt werden, w e n n soziologische u n d ökonomische oder ethische Rässonnements an die Stelle juristischer Begriffe treten." 24 Friesenhahn, S. R 53 hält es „ f ü r den zentralen P u n k t " , „die Persönlichkeit des Richters zu stärken, den einzelnen Richter als Träger der Rechtsprechung i n seiner personalen Würde mehr herauszustellen." S. R 55: „Es geht hier u m die Entfaltung der Richterpersönlichkeit." M a n sage das einmal den betroffenen Parteien! Kritisch zum Bestreben des modernen Rechtspraktikers nach Erhöhung des Standeswürdegefühls: M a x Weber, Rechtssoziologie, i n : Soziologische Texte, hrsg. v. Maus u n d Fürstenberg, 2. Aufl. 1967, S. 340. 25 Treffend Radbruch (Radbruch - Zweigert, Einführung i n die Rechtswissenschaft, 12. Aufl., S. 265): „ I n der Jurisprudenz ist f ü r geniale Persönlichkeiten m i t herrischem Gerechtigkeitssinn k e i n Raum. Denn Gerechtigkeit u n d Persönlichkeit sind untrennbar, alles Persönliche nach K r ä f t e n auszuschalten aber das Wesen der Jurisprudenz. Savigny rechnet es den römischen Juristen zum höchsten Lobe an, daß m a n i n ihren Schriften »weniger I n d i v i -

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

6. Abschnitt Entscheidungsgründe und Entscheidungstatsachen § 516. Wenn ich i m vorigen Abschnitt 1 gesagt habe, wie der streitige Fall meines Erachtens zu entscheiden sei, so war das nur möglich, w e i l sich schon aus dem geschilderten Kurzsachverhalt 2 klar ergibt, daß die Gesichtspunkte zugunsten des Sohnes ganz eindeutig überwiegen. Doch steht diese Meinungsäußerung i n einem gewissen Widerspruch zu der späteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum formlosen Hofübergabeversprechen 3 , i n der betont worden ist, die Entscheidung könne nur nach einer umfassenden Aufklärung aufgrund tatrichterlicher Würdigung gefällt werden. Wie kann das methodisch geschehen? W i r wollen bei dieser Untersuchung nicht der Frage nachgehen, ob es sich hier u m die Lösung einer Rechts- oder einer Tatfrage handelt und wie es m i t der Revisibilität steht. Die Unterscheidung von Rechts- und Tatfrage leidet schon daran, daß unter „Recht" meist auch das positive Recht verstanden wird 4 . Wenn aber die richtige Trennung i n der Theorie nicht gelingt, so kann auch dem „Gesetzgeber" dies nicht gelingen. Eine richtige Trennung w i r d meines Erachtens möglich werden, wenn man zwischen Tatfrage und Wertungsfrage unterscheidet. A . Die Subsumtion unter Gesichtspunkte

§ 517. Wenn man sagt, es müßten alle Umstände des Falles berücksichtigt werden, dann kann dies natürlich nicht i n dem Sinne wörtlich genommen werden, daß alle überhaupt feststellbaren Tatsachen eine Rolle spielen. So sind die Haarfarbe des Sohnes oder der Neigungsw i n k e l des Hofdaches i n unserem Fall offenbar irrelevant. Bei anderen Umständen kann die Relevanz jedoch zweifelhaft sein, etwa bei dem Verwandtschaftsverhältnis zwischen dem Jungbauern und dualität finde, als i n irgendeiner anderen Literatur 4 , daß sie »fungible Personen 4 gewesen seien . . . Was sonst der M a j o r i t ä t vorgeworfen zu werden pflegt: daß i n i h r nicht die Summe, sondern n u r der Durchschnitt der beteiligten psychischen Energien zum Ausdruck komme, diese Erstickung der i n d i viduellen Eigentümlichkeit durch die goldene Mittelmäßigkeit rechnet m a n dem Kollegialgericht gerade zum Vorzug an. 44 Ebenso Carl Schmitt, Gesetz u n d Urteil, 1912, S. 73. 1 Oben §505. 2 Oben §127. 3 Z . B . Beschl. v. 5.2.1957, B G H Z 23, 249ff. (263); Beschl. v. 10.12.1957, R d L 1958, 39 ff. (41). 4 Vgl. Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 243: „Die Beantwortung der »Rechtsfrage 4 w i r d meist m i t der Subsumtion des Sachverhalts unter den Tatbestand der Rechtsnorm gleichgesetzt. 44

4. T e i l : Bewertung u n d Entscheidung

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demjenigen, der durch die Verfügung des Eigentümers bedacht ist, oder bei dem Ertrag, den der Hof abwirft. Es gilt also Kriterien für die Relevanz der Tatsachen herauszuarbeiten. § 518. Die Bedeutung der Tatumstände kann durch ihre rechtliche Einordnung geklärt werden. Das Problem t r i t t i n ähnlicher Weise bei der Strafzumessung auf, wo zu klären ist, welche Umstände für die Höhe der Strafe erheblich sind, und w i r können uns daher eine Unterscheidung zunutze machen, die i n der neueren Lehre von der Strafzumessung vor allem von Spendel 5 herausgearbeitet worden ist. Er unterscheidet Strafzumessungstatsachen, Strafzumessungszwecke und Strafzumessungserwägungen, die er auch reale, finale u n d logische Gründe für die Strafe nennt 8 . Den Begriff Strafzumessungserwägungen (logische Gründe) können w i r für unsere Untersuchung außer Betracht lassen7 . U m so wichtiger ist die Unterscheidung von Strafzumessungstatsachen und Strafzumessungszwecken. Die Strafzumessungszwecke sind die inneren Gründe für die Strafe. Sie sind m i t den bekannten Strafzwecken (Vergelten, Generalprävention, Spezialprävention) identisch 8 . Die Strafzumessungstatsachen sind die tatsächlichen Gegebenheiten des Einzelfalles, die i m Hinblick auf die Strafzwecke und für die Höhe der Strafe Bedeutung haben 9 . § 519. Den Strafzumessungszwecken entsprechen i m Privatrecht die materialen Gesichtspunkte, wie w i r sie i m vorhergehenden Teil herausgearbeitet haben, den Strafzumessungstatsachen sind dagegen die Umstände des Sachverhalts gleichzustellen, die i m Hinblick auf diese Gründe relevant sind. § 520. W i r können daher die i m Strafzumessungsrecht gefundene Unterscheidung erweitern u n d wollen für unsere Zwecke von Entscheidungsgründen u n d Entscheidungstatsachen sprechen. a) Wenn w i r zum Beispiel die menschliche Härte, die die Vertreibung vom Hof für den jungen Bauern bedeutet 10 , als wesentlichen materialen 5

Spendel, Z u r Lehre v o m Strafmaß, 1954, S. 191 ff. Siehe auch H. J. Bruns, Strafzumessungsrecht, Allgem. Teil, 1967, S. 39 ff. 7 Die getrennte Herausarbeitung der „logischen Gründe" f ü r das Strafmaß ist sinnvoll, zur K l ä r u n g des unklaren Ausdrucks „Strafzumessungsgründe". F ü r die vorliegende Untersuchung bringt die Unterscheidung keine K l ä r u n g ; denn es müßte dann gesagt werden, welche speziellen Überlegungen i m einzelnen dazu gehören u n d welche nicht. Ohne eine solche Unterscheidung wäre der Begriff f ü r die A b w ä g u n g i m Privatrecht ohne genauen Inhalt. 8 Bruns, S. 40; Jeschek, Lehrbuch des Strafrechts, Allgem. Teil, 1969, § 79 I I I 1, S. 560. 6

9

10

Jeschek, § 79 I I I 2, S. 561. Vgl. oben §263, §311.

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2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

Gesichtspunkt angesehen haben 11 , so sind i m Hinblick hierauf alle jene Tatsachen relevant, die geeignet sind, die Härte zu vergrößern oder zu mildern. Dazu gehören vor allem das Vorhandensein von Vermögen, die Höhe von Ersatzansprüchen, die Möglichkeit und Fähigkeit, einen anderen Beruf auszuüben, sowie die Verpflichtungen gegenüber unterhaltsberechtigten Angehörigen. b) Ähnlich ist es hinsichtlich der persönlichen Verhältnisse zwischen den Beteiligten, die i m Hinblick auf die Gesichtspunkte des groben Undanks 12 und der persönlichen Verbundenheit zwischen Erblasser und erbberechtigten Familienangehörigen 13 relevant werden. Hier wären die Vorgänge, die zu dem Streit zwischen dem Sohn und seinen Eltern geführt haben, und der Verlauf der Auseinandersetzung i m einzelnen aufzuklären. c) Weiter ist die Vertrauensverursachung wesentlich 14 . Es wäre also zu erforschen, was der alte Bauer i m einzelnen gesagt hat und inwieweit er durch sein sonstiges Verhalten dazu beigetragen hat, bei dem Sohn Hoffnungen und Vertrauen zu erwecken. § 521. Die Entscheidungsgründe können beim Abwägen für die Ordnung der Tatsachen eine ähnliche Rolle spielen wie die Tatbestandsmerkmale bei der Gesetzesanwendung. Die Subsumtion unter die Tatbestände w i r d als notwendiges M i t t e l zur rationalen Kontrolle des Rechtsfindungsprozesses angesehen 15 . Die gleiche Ordnungsfunktion hat die Zuordnung von Tatumständen zu den materialen Entscheidungsgründen. B. Antinomische Tatumstände § 522. Durch die Subsumtion unter die Wertungsgesichtspunkte läßt sich die rechtliche Bedeutung von Tatsachen feststellen, die auf andere Weise gar nicht zu erklären ist, w e i l sie sowohl für wie gegen die beantragte Rechtsfolge geltend gemacht werden können. § 523. Macht man solche Umstände zu Tatbestandsmerkmalen, so w i r ken sie nur einseitig, obgleich sie gerade auch für die entgegengesetzte Rechtsfolge ins Feld geführt werden können. 11

Oben §451. Oben §277. 13 Oben §303. 14 Oben §268. 15 So selbst Hermann Isay, Rechtsnorm und Entscheidung, 1929, S. 174; vgl. Henke, Die Tatfrage, 1966, S. 97: „Die syllogistische Schlußform ist für die Kontrolle und Darstellung des Rechtsfindungsergebnisses unentbehrlich — es sei denn, man verzichte darauf, einander durch,Gründe' zu überzeugen." 12

4. T e i l : Bewertung u n d Entscheidung

321

So ist zum Beispiel nach § 46 des Ehegesetzes die ekelerregende K r a n k heit ein Scheidungsgrund. Der Gesetzgeber hat sich dabei von dem Gedanken leiten lassen, daß derartige Krankheiten ein rechtes eheliches Zusammenleben unmöglich machen, „so daß i n solchen Fällen Sinn und Zweck der Ehe nicht mehr verwirklicht werden kann" 1 6 . Offenbar spielt hier auch der Gedanke eine Rolle, daß dem gesunden Partner ein Zusammenleben m i t dem Kranken nicht zuzumuten sei. Man kann aber auch umgekehrt der Ansicht sein, daß es der Sinn der Ehe ist, dem Gatten gerade i n Fällen von Krankheit und Not Hilfe und Unterstützung zu gewähren. Statt auf die Interessen des Gesunden kann man auch auf die des Kranken abstellen und sich etwa vorstellen, wie es auf die leidende Ehefrau w i r k t , wenn ihr i m Krankenhaus die Scheidungsklage zugestellt wird. § 524. I m Zivilprozeß können antinomische Tatumstände zur Problematik des ungünstigen Parteivorbringens führen, wobei zu entscheiden ist, ob eine dem Kläger ungünstige Tatsache auch dann zu beachten ist, wenn er sie behauptet, der Beklagte sie aber bestreitet 17 . § 525. Für das Abwägen von Wertungsgerichtspunkten stellt sich das Problem anders als bei der Aufstellung von Tatbestandsmerkmalen. Hier sind w i r i n der Lage, die beiden Seiten einer Tatsache zu berücksichtigen. § 526. Bekannt ist auch dieses Problem aus der Strafzumessungslehre; man spricht von der BewertungsricKtung der Strafzumessungstatsachen18. So w i r d zum Beispiel die verminderte Zurechnungsfähigkeit sowohl als strafmildernder wie auch als straferhöhender Umstand angesehen. Geht man vom Vergeltungsgedanken als primärem Strafzweck aus, so ist der Täter wegen verminderter Schuld milder zu bestrafen. Sieht man dagegen auf die Spezialprävention, dann w i r d man den Täter unter Umständen schärfer anfassen müssen, w e i l nur dadurch auf seinen schwachen Willen eingewirkt werden kann 1 9 . Die hier angesprochene Antinomie berührt eines der Grundprobleme allen Straf ens: Dort, wo die Rechtunterworfenen leicht geneigt sind, Strafen zu begehen (etwa eine Trunkenheit am Steuer), ist meist das Verschulden recht gering. Trotzdem kann aber gerade dort die A b schreckung eine hohe Strafe fordern. 18

So die amtliche Begründung, D J 1938 1,1102 ff. (1109). Siehe dazu Sobernheim, Das ungünstige Parteivorbringen als Urteilsgrundlage i m Zivilprozeß, 1916. Nachweise über die Rechtsprechung bei 17

Wieczorek, Zivilprozeßordnung, 1957, Anm. A I a 6 zu § 288. 18 19

21

Bruns, Strafzumessungsrecht, Allgem. Teil, 1967, S. 36 u. S. 538. Spendel, Z u r Lehre v o m Strafmaß, 1954, S. 196 f.

Westerhoff

322

2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

§ 527. Derartige antinomische Tatsachen kennen w i r auch i m Privatrecht. I m vorliegenden Fall ist eine antinomische Tatsache die berufliche Fähigkeit des jungen Bauern. Ihre Bedeutung ergibt sich erst aus der Zuordnung zu zwei materialen Gesichtspunkten, der menschlichen Härte der Vertreibung vom Hof einerseits und der guten Bewirtschaftung andererseits: Man kann einmal geltend machen, ein Mann m i t guten Fähigkeiten finde leichter eine passende neue Tätigkeit und daher bedeute ein Berufswechsel für ihn nicht eine so große Härte 2 0 . Man kann zum anderen aber auch sagen, ein fähiger Bauer könne für sich, die Familie und die Allgemeinheit einen größeren Nutzen aus dem Eigent u m ziehen und solle deshalb auf dem Hof bleiben 21 . Nur wenn w i r die Umstände so jeweils i m Hinblick auf die Gesichtspunkte pro und contra sehen, sind w i r überhaupt i n der Lage, den Sachverhalt zu bewerten, das heißt die Bedeutung der Einzelumstände für die fragliche Rechtsfolge zu erkennen. So ist es etwa m i t dem Willen des Vaters, den Hof der Tochter zu übertragen. Die Tochter kann aus i h m ein Argument für sich herleiten, aber auch der Sohn kann vorbringen, daß der Vater den Verlust seines Rechts i n Kauf genommen habe 22 . Es wurde oben 23 ferner dargelegt, daß den Nachteilen, die ein Rechtsstreit für die unmittelbar Betroffenen m i t sich bringt, die Vorteile der Steuerung gegenüberstehen, die auf die Rechtsunterworfenen ausgeübt wird. C. Das Gewicht der Gründe § 528. W i r haben bisher geklärt, welche Bedeutung die Wertungsgesichtspunkte für die Tatsachen haben. Es bleibt noch umgekehrt der Einfluß der Tatsachen auf die Gesichtspunkte zu untersuchen. Man mag der Ansicht sein, daß es bei groben Unterschieden, wie denen zwischen Leben, körperlicher Unversehrtheit und materiellen Gütern möglich ist, die Wertunterschiede zwischen den einzelnen Gesichtspunkten allgemein zu bestimmen 24 . I n aller Regel richtet sich aber die Wertigkeit nach den jeweiligen Tatumständen. I m Einzelfall kann jede einzelne Tatsache einem Wertungsgesichtspunkt ein anderes Ge20

Siehe oben §311. Siehe oben § 314. 22 Vgl. aber auch oben § 258. 23 Oben §104. 24 So Hubmann, Grundsätze der Interessenabwägung, A c P Bd. 155 (1956), 85 ff. (101). 21

4. Teil: Bewertung u n d Entscheidung

323

wicht geben und damit zu einem anderen Gesamtergebnis führen. Bei dem genannten Gesichtspunkt der menschlichen Härte 2 5 spielt jeder einzelne Vermögensgegenstand eine Rolle. Die Vertrauensverursachung des Vaters und sein damit verbundenes Verschulden 28 hängen davon ab, was er dem Sohn i m einzelnen gesagt hat. Ein deutliches Zeichen dafür sind die Zurückverweisungen des Bundesgerichtshofes an das Berufungsgericht zwecks weiterer Aufklärung des Sachverhalts 27 . § 529. Hinzu kommt, daß das Gewicht der einzelnen Gesichtspunkte immer nur relative Bedeutung hat. Wie bereits oben 28 dargelegt, ist entscheidend das Gesamtgewicht aller Gesichtspunkte pro und contra. Es sind daher stets auch die Tatsachen zu berücksichtigen, die sich unter die Gegengründe subsumieren lassen. Deshalb ist eine richtige Bewertung nur möglich, wenn w i r den gesamten Sachverhalt betrachten. Wertung ohne Anschauung ist blind. § 530. Zu den tatsächlichen Umständen, die das Gewicht der Gesichtspunkte bestimmen, gehört allerdings nicht nur der Sachverhalt, wie er sich i n der Beweisaufnahme repräsentiert. Von Bedeutung für die Bewertung sind ebenso die Veränderungen der Tatsachenwelt in der Zukunft. W i r haben alle jene Umstände zu bedenken, die durch das Urteil und seine Vollstreckung möglicherweise hervorgerufen werden. § 531. Dazu gehören einmal die eventuellen Außenwirkungen, vor allem die möglichen Beeinträchtigungen des Geschäftsverkehrs 29 , die Gefahr zukünftiger Prozesse 30 und die Steuerung, das heißt hier die Durchsetzung der Formvorschrift i n der Zukunft 3 1 . § 532. Aber auch Innenwirkungen können i n der Zukunft liegen. Das gilt vor allem bei Leistungsklagen; denn bei ihnen sind die Interessen zu bewerten, die die Parteien an der Verurteilung und deren V o l l streckung haben. Interessenabwägung ist wesentlich Zukunftsbetrachtung. Dies zeigt sich gerade i m vorliegenden Fall: Für die Wertung ist entscheidend, wie sich eine Vertreibung vom Hof für den jungen Bauern und die anderen Beteiligten i n der Zukunft auswirken würde. 25

Oben §§263, 307, 311. Oben §268. 27 Vgl. etwa B G H , Beschl. v. 9.2.1955, R d L 1955, 109 ff.; Beschl. v. 5.2.1957, B G H Z 23, 249 ff.; Beschl. v. 10.12.1957, R d L 1958, 39 ff.; Beschl. v. 28.1.1958, R d L 1958, 72 ff.; U r t . v. 15. 3.1967, B G H Z 47,184 ff. 26

28 29 30 31

21*

Oben §83. Vgl. oben § 215 b, § 400. Vgl. oben § 213 b, § 401. Vgl. oben § 332, § 404.

2. Hauptteil: Die Fallbehandlung

324

§ 533. Ein besonderer Aspekt der Zukunftsbetrachtung t r i t t dann hervor, wenn man die Auswirkungen der Zwangsvollstreckung i n Rechnung stellt. Das müßte — wie dargelegt 82 — i n diesem familienrechtlichen Fall schon i m Streitverfahren geschehen, falls die Gegenforderungen des Sohnes entsprechend hoch wären; denn eine Vollstreckung eventueller Lohnnachzahlungsansprüche und eine Versteigerung des Hofes sind für das Geschick der Beteiligten so wesentlich, daß kein Richter vor ihnen die Augen verschließen kann, wenn er sinnvoll urteilen w i l l . § 534. Das Gewicht der Gründe hängt bei den zukünftigen Tatsachen nicht nur von der Größe der Vor- und Nachteile ab, sondern auch von der Wahrscheinlichkeit ihres Eintritts. Dies bringt naturgemäß eine zusätzliche Unsicherheit i n die Rechtsprechung, w e i l die relevanten Tatsachen nicht durch eine normale Beweisaufnahme zu ermitteln sind, sondern nur durch eine Schätzung an Hand der Erfahrung. Doch läßt sich dies auf keinen F a l l vermeiden, wenn die rechtliche Entscheidung — wie das heute allgemein gefordert w i r d — auf die sozialen Gegebenheiten Rücksicht nimmt. Diese Uberlegungen sind immer noch sicherer als „Wertungen", von denen niemand weiß, woher sie kommen.

82

Siehe oben § 162 d.

Schlußbemerkung

Zur Schwierigkeit des Abwägens § 535. Es sei nun noch auf einen Einwand eingegangen, der recht naheliegt: Die Methode des Abwägens sei zu umständlich und zu kompliziert 8 3 . Dazu ist dreierlei zu sagen: a) Wie bereits am Anfang 3 4 betont, stellt der hier dargelegte Gedankengang keine fertige Methode dar. I n praktischen Entscheidungen hätten die theoretischen Untersuchungen über die materialen Gründe, auf denen die einzelnen Rechtsinstitute beruhen, keinen Raum. Es w i r d vielmehr darauf ankommen, ein System der materialen Gesichtspunkte zu erarbeiten, das der Richter unmittelbar auf den Fall anwenden kann. b) Für die Effektivität eines Systems ist maßgebend das Verhältnis von Aufwand und Erfolg 35. Wenn es darum geht, die letztlich relevanten Gründe zu finden, so rechtfertigt dies auch einen großen Aufwand; denn alles Konstruieren, Ordnen und Systematisieren, das Abstrahieren von Tatbeständen und die Bildung von Rechtsregeln haben nur einen Sinn, sofern die richtige Wertung zugrunde liegt. Wenn es gelingt, i n dieser Richtung etwas mehr Klarheit zu gewinnen, so sollte dafür keine A n strengung zu groß sein. Das gilt für die Rechtsprechung und selbstverständlich erst recht für eine wissenschaftliche Betrachtung, wie sie hier vorliegt. c) Für die Praxis hat die Umständlichkeit auch ihr Gutes. Die dargelegte Methode erheischt i n erster Linie dann Anwendung, wenn ein Gericht erwägt, contra legem zu entscheiden. Der Zwang, bei einer Entscheidung alle Gesichtspunkte zu bedenken, die für die Einhaltung der durch das Gesetz gezogenen Grenzen sprechen, ist ein besseres Mittel zur 33

Vgl. Oswald, Topisches u n d systematisches Denken i n der Jurisprudenz, i n : Festgabe f ü r Schönenberger, 1968, S. 3 ff. (S. 19), w o darauf hingewiesen w i r d , daß das auf den Einzelfall bezogene Problemdenken die F u n k t i o n der Ökonomie u n d der Verständigung nicht erfüllen kann. 34 Oben §7. 35 Treffend insoweit der Beschl. d. GSZ des B G H v . 16. 5.1972, B G H Z 59, 17 ff. (21), i n dem gesagt w i r d , daß das Gebühreninteresse des Justizfiskus u n d der Anwälte, die „Gebührengerechtigkeit", nicht die Beeinträchtigung der Rechtssicherheit u n d Rechtsklarheit rechtfertigen, die entstünden, w e n n der Wert einer Forderung, m i t der i m Prozeß aufgerechnet w i r d , bei der Berechnung des Kostenstreitwerts berücksichtigt werde.

326

4. T e i l : Bewertung u n d Entscheidung

Aufrechterhaltung der rechtlichen Ordnung als strikte Verbote. Denn w i r wissen aus Erfahrung, daß die starren Grenzen i m Extremfall doch nicht beachtet werden. Das schrittweise Vorgehen zwingt dazu, auch Argumente i n die Überlegungen einzubeziehen, die sonst unter dem Schlagwort „Rechtssicherheit" verborgen bleiben und je nach der Einstellung unkontrolliert i n die Waagschale geworfen werden. Durch unser Gedankenschema werden zwar keine neuen rechtlichen Regeln geformt, aber es w i r d doch ein Beitrag dazu geleistet, daß die bestehenden Vorschriften nicht unnötig mißachtet werden.

3.

Hauptteil

Die Tatbestandsbildung § 536. D i e b i s h e r dargelegte M e t h o d e , die rechtliche W e r t u n g b e w u ß t e r z u machen, k a n n — d a r ü b e r sollte m a n sich k l a r s e i n — i n der P r a x i s i n absehbarer Z u k u n f t a l l e n f a l l s v o n d e n o b e r e n G e r i c h t e n a n g e w a n d t w e r d e n 1 . F ü r d e n A m t s r i c h t e r dagegen w e r d e n diese Schemata v o r e r s t n u r w e n i g W e r t haben 1 ®. E r w i r d sich nach w i e v o r a n v o r f o r m u l i e r t e T a t b e s t ä n d e h a l t e n müssen, die er nach der e r l e r n t e n T e c h n i k a u f die s t r e i t i g e n S a c h v e r h a l t e a n w e n d e n k a n n 2 . E i n s i n n v o l l e s A b w ä g e n setzt eine methodische Ausbildung voraus, f ü r die entsprechendes L e h r m a t e r i a l v o r l i e g e n m ü ß t e . Diese A u f g a b e k a n n unsere theoretische A b h a n d l u n g n i c h t ü b e r n e h m e n . § 537. A u s diesem G r u n d e erscheint es m i r auch f r a g l i c h , ob es s i n n v o l l ist, i n der Revision die B e g r ü n d u n g e n d e r U n t e r g e r i c h t e danach z u ü b e r p r ü f e n , o b i n d e n U r t e i l s g r ü n d e n die r i c h t i g e n W e r t u n g s g e s i c h t s p u n k t e g e n a n n t s i n d 3 . D e n n w e n n die R i c h t e r der U n t e r g e r i c h t e n i c h t 1 Vgl. Esser, Besprechung zu: Wilburg, E n t w i c k l u n g eines beweglichen Systems i m bürgerlichen Recht, RabelsZ Bd. 18 (1953), 165 ff. (166). E r weist darauf hin, „daß jedes Minus an dogmatischer Ausarbeitung der Gesetze ein Plus an judizieller Standeskunst u n d T r a d i t i o n verlangen würde, zu welchem i n unserer Rechtsverfassung n u n einmal v o n mehreren Seiten die Voraussetzungen fehlen". la Schon heute k a n n allerdings die oben, §§ 37, 413, herausgearbeitete Regel angewandt werden, nach der formale Bestimmungen einschränkend auszulegen sind. 2 So m i t Recht: Heinrich Stoll, Begriff u n d K o n s t r u k t i o n i n der Lehre der Interessenjurisprudenz, Festgabe f ü r Heck, R ü m e l i n u n d Α . B. Schmidt, 1931, S. 60 ff. (S. 90 f.) ; Canaris, Systemdenken u n d Systembegriff, S. 83; Neuhaus, Die Grundbegriffe des Internationalen Privatrechts, S. 63; Zippelius, Wertungsprobleme i m System der Grundrechte, 1962, S. 85; Rasehorn, Rechtsfindung u n d Gerichtspraxis, N J W 1972, 81 ff. m i t dem interessanten Hinweis, daß es den Instanzgerichten n u r schwer möglich sei, die auf die Umstände des Einzelfalles abstellende Rechtsprechung des B G H über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen anzuwenden. Vgl. auch Bohne, Psychologie der richterlichen Überzeugungsbildung, 1948, S. 80, der richtig sagt, die Rechtsprechung würde v ö l l i g lahmgelegt werden, w e n n m a n zu dieser Konzession nicht bereit sei. 3 F ü r die Überprüfung setzt sich ein Esser, V o r w o r t zu den Verhandlungen der Fachgruppe Grundlagenforschung ani. der Tagung f ü r Rechtsvergleichung, W i e n 1963, „Ermessensfreiheit u n d Billigkeitsspielraum des Zivilrichters", 1964, S. 5 ff. (S. 17).

328

3. Hauptteil: Die Tatbestandsbildung

darin geschult sind, ihre Abwägung richtig vorzunehmen und zu beschreiben, so kann eine Kontrolle nur zu leicht die Folge haben, daß bestimmte formelhafte Wendungen benutzt und andere vermieden werden; dann erstarrt die Argumentation zur Floskel 4 . § 538. Es ist daher nach wie vor erforderlich, für die richterliche A l l tagsarbeit praktikable Tatbestände zu formen 5 . I m vorliegenden Fall kommt hinzu, daß die Festsetzung einer bestimmten Erbfolge durch den Richter ohne gesetzliche Grundlage und ohne Rücksichtnahme auf eine letztwillige Verfügung die Befugnis der Gerichte zur Rechtsfortbildung prinzipiell überschreitet. Allerdings scheint eine gesetzliche Regelung deshalb weniger dringlich, w e i l die Rechtsprechung zeigt, daß die meisten Streitfälle nicht so extrem liegen, wie der von uns behandelte Ausgangsfall 6 . § 539. Doch gleichgültig, wie man das Bedürfnis einer gesetzlichen Neureglung beurteilt, es kommt uns hier darauf an, die methodische Seite einer Tatbestandsbildung darzulegen. Auch wer der Meinung ist, daß die dargelegte Methode für die richterliche Rechtsfindung ganz ungeeignet ist, w i r d nicht leugnen, daß für die Gesetzgebung grundlegendere Überlegungen notwendig sind, sofern sie nicht nur von „politischen", das heißt i m wesentlichen irrationalen Anschauungen geprägt sein soll 7 . Deshalb sollte man gerade für gesetzliche Regelungen nach rational kontrollierbaren Kriterien suchen. I m folgenden wollen w i r nach einigen grundsätzlichen Überlegungen (1.-3. Abschnitt) versuchen, einen Tatbestand zu formen, bei dem die i n der bisherigen Untersuchung gefundenen materialen Gesichtspunkte berücksichtigt werden (4. Abschnitt). Z u m Schluß w i r d dann i m 5. A b schnitt nach einer passenden Rechtsfolge und nach einer Gesamtregelung gefragt 8 .

4

Rasehorn, Rechtsfindung u n d Gerichtspraxis, N J W 1972,81 ff. (83). Luhmann, Legitimation durch Verfahren, 1969, S. 64. 6 Die Notwendigkeit einer Regelung durch Gesetz hat der Rechtsausschuß des Bundestages verneint, siehe oben § 485. 7 Vgl. Fritz v. Hippel, Das Problem der rechtsgeschäftlichen Privatautonomie, S. 32: „Der Gesetzgeber ,knüpft' nicht ,an', sondern er ,wägt ab' u n d er kennt bei diesem Geschäft keine Tatsachen, die ein f ü r allemal, i n jeder Lage, die i n der anderen Waagschale ruhenden Interessen überwögen." 5

8 Die Regelung k a n n n u r durch Bundesgesetz erfolgen, w e i l nach A r t . 64 I I E G B G B Landesgesetze das Recht des Erblassers, über das dem Anerbenrecht unterliegende Grundstück v o n Todes wegen zu verfügen, nicht beschränken können.

1. Abschnitt: Die Antinomie der Gesichtspunkte

329

1. Abschnitt Die Antinomie der Gesichtspunkte § 540. Der übliche Weg zur Bildung eines Tatbestandes ist die Abstraktion: Man geht von einem konkreten Lebenssachverhalt aus und sieht vom Zufälligen und Unwesentlichen ab 1 . Dies setzt voraus, daß die für die Rechtsfolge wesentlichen Elemente erkannt sind. Wesentliche Voraussetzungen sind die Gesichtspunkte, wie w i r sie bisher herausgearbeitet haben. § 541. Die Abstrahierung der Sachverhalte i m Hinblick auf einen Gesichtspunkt ist jedoch kein brauchbares Verfahren; denn die Gesichtspunkte stellen — wie w i r gezeigt haben — immer nur Teilaspekte dar, die entweder für die eine oder die andere Seite sprechen. Sie führen daher nicht zur Lösung des Streitfalles, sondern i n die Aporie 2 . Diese Antinomie ist immer schon dann gegeben, wenn w i r den Topos des persönlichen Interesses i n die Diskussion aufnehmen. Mögen sich i m täglichen Leben die Interessen harmonisch miteinander vereinigen, mögen die sozialen Institutionen, nach denen w i r uns richten, für einen Ausgleich der Interessen sorgen und mögen sich daraus klare Regeln ableiten lassen; i m Streitfall ist das anders. Daraus ergibt sich die besondere Situation i m Prozeß, die dazu führt, daß w i r die Interessen und Gesichtspunkte getrennt sehen und gegeneinander abwägen müssen. Die Gemeinsamkeit der Rechtsunterworfenen, die w i r für das Zusammenleben anstreben, ist dort eine Illusion. Die Antinomie zeigt sich auch, wenn w i r rechtliche Prinzipien oder Grundsätze aufstellen. Jedes Regelungsprinzip w i r d durch Ausnahmen durchbrochen, die zum gegenteiligen Ergebnis führen 8 . Dies w i r d bestätigt durch die Beobachtung der Rechtsvergleichung, daß sich die Rechtsordnungen gelegentlich zwar grundlegend i n ihren dogmatischen 1

Heck, Gesetzesauslegung u n d Interessenjurisprudenz, 1914, S. 18. Ebenso f ü r die Topik, Viehweg, Topik u n d Jurisprudenz, 3. Aufl. 1965, S. 65, S. 68 u n d passim. 3 Vgl. Esser, Grundsatz u n d Norm, 1956, S. 158: Die Prinzipien stehen jeweils für eine Seite des Interessenschutzes. S. 80: „Sie sind gegenläufig wirkende Formeln." Wilburg, Entwicklung eines beweglichen Systems i m Bürgerlichen Recht, 1950, S. 12: „ A l l e aufgestellten Prinzipien haben einen guten Sinn. I h r Fehler liegt aber darin, daß sie die Alleinherrschaft anstreben u n d absolute Geltung i n Anspruch nehmen wollen. Die Gegensätze, die daraus entstanden, haben schließlich zu Resignation der Lehre u n d zum Verzicht auf eine grundsätzliche Lösung geführt." Ä h n l i c h Fritz v. Hippel, Richtlinie u n d Kasuistik i m A u f b a u von Rechtsordnungen, 1942, abgedruckt i n : Rechtstheorie u n d Rechtsdogmatik, S. 149 ff. (S. 188 f.), wobei er allerdings als Beispiel auf die Prozeßmaximen verweist. Siehe dazu oben § 72. 2

330

3. Hauptteil: Die Tatbestandsbildung

Grundsätzen voneinander unterscheiden, die jeweiligen Prinzipien jedoch i n jeder der verglichenen Rechtsordnungen durch eine solche Zahl von Ausnahmen durchbrochen werden, daß es häufig dem Betrachter schwerfällt, einen Fall zu finden, der i n beiden Rechtsordnungen unterschiedlich gelöst w i r d 4 . § 542. Die Gegenläufigkeit der materialen Gesichtspunkte ist der Grund dafür, daß alle Versuche, die Rechtsnormen aus wenigen Axiomen, Grundbegriffen oder Grundwerten abzuleiten, gescheitert sind und scheitern mußten 5 . Dies liegt nicht, wie zum Beispiel Stammler® meinte, daran, daß der Rechtsstoff einen kaum übersehbaren Umfang hat, sondern daran, daß die Werte, über die i m Streitfall zu entscheiden ist, stets entgegengesetzt sind 7 . Die Antinomie zeigt sich auch deutlich an den Versuchen einer Begriffsbildung, die i n zwei führenden Werken der neueren Zeit unternommen worden sind. a) Henkel greift i n seiner Rechtsphilosophie 8 auf den alten Begriff des Gemeinwohls zurück und meint, daß dieser „die genügende Spannweite aufweist, u m den umfassenden Grundwert der Sozialordnung zum Ausdruck zu bringen". Für seine volle Erfassung sei es wichtig, „sich klar zu machen, daß der Gemeinwohlbegriff nur i n verschiedenen Dimensionen zu deuten ist" 9 . Der Begriff des ,Wohls' sei so komplex, „daß er die materielle Wohlfahrt der Sozietät und ihrer Glieder mitumfaßt, sich aber nicht i n i h r erschöpft. Vielmehr gehören dazu alle Voraussetzungen und Beziehungen, neben den ökonomischen auch die geistigen, künstlerischen u n d moralischen, nationalen und internationalen, ohne welche die Gesamtheit und die i n i h r enthaltenen Einzelnen sich nicht zu dem entfalten könnten, was sie an Entwicklungsmöglichkeiten i n sich 4 Zweigert, Übereinstimmende Lösungen auf verschiedenen Wegen, Betrachtungen aus der rechtsvergleichenden Forschung, i n : Was heißt heute Stand der Wissenschaft, Mainzer Universitätsgespräche, 1965, hrsg. v o n Peter Schneider u n d J. Meyer, S. 20 ff. unter V I (S. 23). 5 Vgl. auch A r t h u r Kaufmann, Analogie u n d „ N a t u r der Sache", 1964/65, S. 12. 6 Stammler, Die Lehre v o m richtigen Rechte, 1902, S. 302; ähnlich L e h r buch der Rechtsphilosophie, 3. Aufl. 1928, § 118, 1, S. 258; ebenso M a x v. Rümelin, Z u r Lehre v o n der juristischen Konstruktion, Arch. f. Rechts- u n d W i r t schaftsphilosophie Bd. 16 (1922/23), S. 343 ff. (S. 354 f.). 7 Vgl. auch Thomas Raiser , Arbeitsverhältnis aus der Sicht der Organisationssoziologie, Z R P 1973, 13 ff. E r zeigt, daß rechtliche Wertungskategorien wie schuldrechtlicher Austauschvertrag, personenrechtliches Gemeinschaftsverhältnis, Fürsorge, Treuepflicht, Weisungsrecht u n d Gehorsamspflicht wegen ihrer Einseitigkeit oft die Realität nicht treffen. 8 Henkel, Einführung i n die Rechtsphilosophie, 1964, § 33, Der Grundwert des Rechts: das Gemeinwohl, S. 365 ff. (S. 371).

9

Henkel, S. 372.

1. Abschnitt: Die Antinomie der Gesichtspunkte

331

tragen" 1 0 . Die Erlangung von Gemeinwohl erfordere daher „einen stetigen Ausgleich zwischen Allgemein- und Individualinteressen, der i n der gesellschaftlichen Kooperation der Mitglieder i m Dienst der A l l gemeinzwecke, aber auch i n den Sozialkontakten, die sie i n ihren mannigfachen persönlichen Zweckbeziehungen untereinander pflegen, eine Haltung der Solidarität voraussetzt" 11 . b) Larenz meint i n seiner Methodenlehre 12 , daß das dialektische Denken, das Hegel ausgebildet hat, nämlich das Denken i n „konkret-allgemeinen" Begriffen, eine Stelle auch i n der Rechtswissenschaft habe. Er verdeutlicht das am Begriff der Person 13 und führt dazu aus, i n dem Begriff liege „bereits die Beziehung auf andere Personen, deren jede von allen anderen i n gleicher Weise Achtung beanspruchen kann" 1 4 . „ Z u m Person-Sein gehört aber, ebenso wie das Für-sich-Sein, die Innerlichkeit, Selbständigkeit oder ,Autonomie 4 der Person, auch das Fürandere-Sein, die Gemeinschaft als dauerhafte Verbundenheit 1 5 ." So werde das als gegensätzlich Betrachtete auf einer höheren Ebene zu einem Ganzen integriert 1 8 . Die Verbindung von Gedankeninhalt und Wort, die m i t dieser A r t der Begriffsbildung vorgenommen wird, erscheint m i r schon deshalb wenig sinnvoll, w e i l sie den gewöhnlichen Sprachgebrauch nicht berücksichtigt. Wer das Wort Person hört, denkt nicht an die vielen antinomischen Gesichtspunkte, die der „konkret-allgemeine" Begriff Person umfassen soll. Begriffsbildungen der hier gezeigten A r t sind Versuche, Ableitungszusammenhänge zu gewinnen, m i t deren Hilfe man das Ergebnis aus Vorgegebenem herleiten kann, ähnlich wie bei den überkommenen Deduktionen aus Gesetz oder Naturrecht. Die auf diese Weise vorgenommene Zusammenfassung der Gesichtspunkte i n einem Begriff oder i n einem „Prinzip" führt aber nicht zu einer rationalen Lösung des Konfliktes, sondern täuscht eine Harmonie vor, die w i r uns wünschen, die aber i m Rechtsstreit nicht besteht. Ein abwägendes Werten, wie es dort erforderlich ist, setzt voraus, daß man 10 11

Henkel S. 372. HenkelS. 375.

12 Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 2. Aufl. 1969, K a p i t e l 5, 4, Die Sinnentfaltung durch den konkret-allgemeinen Begriff i n der Rechtsphilosophie, S. 473 ff. (S. 482 f.).

13 14 15 16

Larenz, Larenz, Larenz, Larenz,

S. 483 ff. S. 484. S. 486. S. 479.

332

3. Hauptteil: Die Tatbestandsbildung

prüft, inwieweit die gegensätzlichen Argumente stichhaltig sind und welches Gewicht die einzelnen Gründe haben. § 543. Die Betrachtung der antinomischen Gesichtspunkte verhindert nicht die Bildung abstrakter Begriffe. Ich b i n i m Gegenteil der Ansicht, daß sich die materialen Gründe i n ganz wenigen Grundgedanken zusammenfassen lassen, sofern man nicht versucht, die Gegensätze zu leugnen. Man denke etwa an den umfassenden Begriff des Interesses, durch den die jeweils antinomischen Gesichtspunkte erfaßt werden können. M i t Hilfe einer solchen Begriffsbildung läßt sich eine Übersicht über die einleuchtenden Gesichtspunkte gewinnen, eine simple Systematik der „Topoi". § 544. Da w i r versuchen wollen, unsere bisherigen Überlegungen für die Tatbestandsbildung nutzbar zu machen, stellt sich die Frage, ob die Antinomie der Gesichtspunkte eine Parallele i n den Tatbestandsmerkmalen findet, wie w i r sie aus den Gesetzen kennen, so daß w i r die materialen Gründe jeweils i n diese Hechtsvoraussetzungen umformen können. Das ist i n der Tat der Fall. Die Rechtsvoraussetzungen, die die zivilrechtlichen Ansprüche regeln, spalten sich i n anspruchsbegründende und anspruchsvernichtende Tatsachen. Daß diese Spaltung auf einem Gegeneinander der Argumente beruht, t r i t t bei uns heute nicht mehr so deutlich zutage wie i n früherer Zeit. I m römischen Prozeß etwa t r u g jede Partei nur die für sie günstigen Umstände vor 1 7 . Dieses Gliederungsschema w i r d bei uns teilweise überdeckt, w e i l durch die Einführung der Wahrheitspflicht ein neues Gliederungskriterium hinzugekommen ist: W i r teilen die Tatsachen i n Bestrittenes und Unbestrittenes sowie i n das Vorbringen des Klägers und das des Beklagten. I n der Überschneidung dieser beiden Gliederungskriterien liegt die wesentliche Problematik des Relationenaufbaus 18 . § 545. Die Aufgliederung der Rechtsvoraussetzungen i n anspruchsbegründende und auspruchsvernichtende Tatbestandsmerkmale trägt, da sie der Antinomie der materialen Gründe entspricht, wesentlich mehr dazu bei, die Erfassung der Rechtsvoraussetzung zu verfeinern als die einfache Bildung von Fallgruppen. So sehr das distinguere zur Aufgabe des Juristen gehört, die Aufspaltung der Tatsachenwelt i n eine Unzahl von Einzelsachverhalten führt zu keinem System und zu keiner Ordnung. Diese Aufsplitterung ist ein Rückschritt gegenüber dem, was w i r bis zur Schaffung des Bürgerlichen Gesetzbuches durch die Abstraktion erreicht haben.

17 18

Siehe dazu Wieacker, Cicero als Advokat, 1965. Brückler, Zweckbestimmter Aufbau des Gutachtens, DRiZ 1962, 50 f.

2. Abschnitt: Die A n k n ü p f u n g an feststellbare Tatsachen

333

2. Abschnitt Die Anknüpfung an feststellbare Tatsachen § 546. Für unseren weiteren Gedankengang müssen w i r nun an die oben 1 gemachte Unterscheidung von Merkmal und Gesichtspunkt anknüpfen, die grundlegend ist für die methodisch klare Trennung zwischen der Ableitung aus vorgegebenen Prinzipien, Regeln oder Begriffen einerseits und der abwägenden Wertung andererseits. W i r haben bereits betont 2 , daß sich aus den herausgearbeiteten Wertungsgesichtspunkten nichts herleiten läßt. U m unsere bisherigen Überlegungen, die eine rationale Wertung ermöglichen sollen, trotzdem für die Rechtssatzbildung nutzbar zu machen, müssen w i r versuchen, aus den Gesichtspunkten Merkmale von Tatbeständen zu formen, die die notwendigen und hinreichenden Voraussetzungen für die fragliche Rechtsfolge bilden. Für die Umwandlung der Gesichtspunkte in Merkmale ist nicht mehr erforderlich als die Erklärung, daß die Rechtsfolge von jenen Umständen positiv oder negativ abhängen soll. Es w i r d dabei nicht auf das Gewicht oder die relative Bedeutung der relevanten Umstände hingewiesen; vielmehr werden die Gerichte durch einen autoritativen Akt angehalten, für die Rechtsfolgen auf jene Voraussetzungen abzustellen. Diese Festsetzung steht grundsätzlich dem Gesetzgeber zu. Sie kann aber auch durch die höchstrichterliche Rechtsprechung erfolgen, wenn auf diese Weise ein Präjudiz aufgestellt werden soll 3 . § 547. Die Festlegung ist aber nicht sinnvoll, wenn sie für alle überhaupt relevanten Gesichtspunkte vorgenommen w i r d ; denn es liegen i n jedem Streitfall Gründe für und gegen die Rechtsfolge vor. Würden alle — auch die geringsten — Gesichtspunkte, die für eine Rechtsfolge sprechen, zu Tatbestandsmerkmalen gemacht, so hinge der E i n t r i t t der Rechtsfolge von einer praktisch unübersehbaren Vielzahl von Umständen ab, die kaum je alle zusammen vorliegen. Würde man daneben alle gegen eine Rechtsfolge sprechenden Gesichtspunkte zu negativen Tatbestandsmerkmalen machen, so träte die streitige Rechtsfolge niemals ein. Daher können nur Gesichtspunkte von einer gewissen Stärke für die Bildung positiver oder negativer Tatbestandsmerkmale herangezogen werden. 1 2 3

Oben §§76 ff. Oben §77. Z u r Voraussetzung einer Präjudizienbildung siehe oben § 79.

334

3. Hauptteil: Die Tatbestandsbildung

Wie w i r oben 4 gesehen haben, hängt das Gewicht eines jeden Gesichtspunkts i n der Regel von den Tatsachen ab, die sich jeweils unter i h n subsumieren lassen. W i l l man festsetzen, daß die Rechtsfolge eintreten soll, falls ein materialer Grund ein bestimmtes Gewicht hat, so muß man daher jene Tatumstände zu Tatbestandsmerkmalen machen. Festsetzung ist Tatsachenbeschreibung. § 548. Die Umwandlung der Gesichtspunkte, beziehungsweise der für i h r Gewicht wesentlichen Tatsachen i n Merkmale beantwortet jedoch nur die Wertungsfrage. Die Tatfrage w i r d dadurch nicht notwendig erleichtert. Wie könnte eine solche Erleichterung der Tatfrage erreicht werden? W i r stehen hier vor einem Problem, das w i r oben 5 als die zweite Aufgabe der Rechtsetzung neben der Benennung der inneren Gründe bezeichnet haben. § 549. I n diesem Zusammenhang w i r d häufig von einer Typisierung gesprochen. Doch herrscht noch große Unklarheit, wenn die Ausdrücke Typus, Typenbildung, Typisierung, Vertypung, Typologie oder typologisch gebraucht werden; denn offenbar denkt man dabei an recht unterschiedliche Phänomene 8 . Die Problematik, die durch eine unklare Terminologie noch vergrößert wird, kann hier nur durch einen kurzen Hinweis aufgezeigt werden. a) Der Typus hat zunächst didaktischen Wert; er ist eine Verbindung der Verallgemeinerung mit der Anschauung 7. Das kommt etwa zum Ausdruck wenn w i r sagen: Er ist der Prototyp eines bayrischen Bergbauern, eines Straf Verteidigers 8; das ist eine typische Gesetzesumgehung, eine typische formlose Hoferbenbestimmung. A n den typischen Fällen lassen sich die Eigenarten einer A r t gut erkennen 9 . Es ist so möglich, ein anschauliches B i l d unserer Ansichten zu geben und zu erklären, welche Eigenschaften nach unserer Betrachtungsweise zusammengehören. So kann man sagen: Er ist der Prototyp eines Leptosomen. 4

Oben §528. Oben § 48 a. β Vgl. Hans J. Wolff , Typen i m Recht und i n der Rechtswissenschaft, Studium Generale Bd. 5 (1952), 195 ff.; Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 423 ff. 7 Kretschmer, Der Typus als erkenntnistheoretisches Problem, Studium Generale Bd. 4 (1951), 399 ff. (440), nennt i m Anschluß an Heinrich Maier (Philosophie der Wirklichkeit, Bd. I I I , 1935, S. 317) den Typus „ein komparativ anschauliches Allgemeinbild". 8 Engisch, Die Idee der Konkretisierung i n Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit, 2. Aufl. 1968, S. 241, verweist auf die Redeweise „typisch deutsch", „typisch professoral". 9 Vgl. Westerhoff, Gesetzesumgehung und Gesetzeserschleichung, 1966, S. 186 f. 5

2. Abschnitt: Die A n k n ü p f u n g an feststellbare Tatsachen

335

Ein Franzose kann sagen: Dieser deutsche Politiker ist der Prototyp dessen, was w i r uns unter einem boche vorstellen 10 . b) Typische Rechtsfälle eignen sich gut als Ausgangspunkt für abstrakte Regelungen, weil bei ihnen alle materialen Gründe vorliegen. Von ihnen ausgehend, können w i r nach allgemeinen Regeln suchen, die auch die weniger eindeutigen Fälle erfassen, und w i r können fragen, wo die Grenze zu jenen Fällen zu ziehen ist, die anders zu entscheiden sind 11 . Insoweit ist auch der hier behandelte Sachverhalt als Ausgangspunkt für gesetzgeberische Überlegungen gut geeignet; denn es liegen alle Tatumstände vor, die für das Recht des Jungbauern geltend gemacht werden können: Er ist der Sohn des Hofeigentümers, hat i n der Erwartung, Hof erbe zu werden, jahrelang auf dem Hof gearbeitet und m i t seiner großen Familie dort gelebt. Die Eltern haben i h m den Hof versprochen. Prätendenten, die ähnliche Gründe geltend machen könnten, sind nicht vorhanden. c) Gelegentlich bedeutet die Betrachtung des „Typischen" die Herausarbeitung des Wahrscheinlichen. W i r fragen danach, was i n bestimmten Situationen am häufigsten vorkommt. Durchschnitts- oder Häufigkeitstypen 1 2 dieser A r t benutzt die Rechtsprechung, wenn sie nach der typisierenden Betrachtungsweise vorgeht. Der Sache nach ist dies — wie Gassner 13 dargelegt hat — nichts anderes als ein Anscheinsbeweis: Es werden Tatsachen als erwiesen angesehen, für deren Vorliegen nach dem gegebenen Sachverhalt die allgemeine Lebenserfahrung spricht. d) Doch spielt bei der typologischen Betrachtung nicht nur die Wahrscheinlichkeit eine Rolle. Der Typus hat noch eine weitere wichtige Funktion: Man schließt von leicht erkennbaren Umständen auf schwerer erkennbare, bei den Konstitutionstypen vom Körperbau auf den Charakter 14 . Eine solche Veräußerlichung 15 nimmt i n einer Vielzahl von Fällen auch der Gesetzgeber vor. Er stellt bei der Tatbestandsbildung nicht nur wie der Richter beim Anscheinsbeweis auf Umstände ab, bei denen die materialen Gründe typischerweise vorliegen; die Tatbestandsmerkmale 10 A n dieser Formulierung zeigt sich allerdings auch die Gefahr, daß die Typenbetrachtung zu Vorurteilen f ü h r t oder sie verstärkt. 11 Die Betrachtung v o n Prototypen k a n n auch f ü r die Rechtsvergleichung ergiebig sein. W i r können fragen, v o n welchen typischen Fällen die Rechtsordnungen jeweils ausgegangen sind u n d v o n welcher Seite dann die dazwischen liegenden Zweifelsfälle angegangen werden. 12 Diese Bezeichnung benutzt Engisch, S. 241. 13 Gassner, Interpretation u n d A n w e n d u n g der Steuergesetze, Wien 1972, S. 62. 14 Kretschmer, sagt, S. 400, Typenforschung sei „Korrelationsforschung".

336

3. Hauptteil: Die Tatbestandsbildung

zeichnen sich r e g e l m ä ß i g auch d a d u r c h aus, daß sie k l a r e r k e n n b a r s i n d 1 6 . E i n e typische T y p i s i e r u n g i s t es, w e n n f ü r die G e s c h ä f t s f ä h i g k e i t a u f e i n b e s t i m m t e s A l t e r a b g e s t e l l t w i r d . Dies geschieht e i n m a l deshalb, w e i l m a n a n n i m m t , daß der j u n g e M e n s c h m i t E r r e i c h e n dieses A l t e r s i n a l l e r Regel i n der L a g e ist, seine Geschäfte s e l b s t v e r a n t w o r t l i c h z u f ü h r e n . Es w i r d aber g l e i c h z e i t i g a n e i n e Tatsache a n g e k n ü p f t , die i m t ä g l i c h e n L e b e n u n d v o r G e r i c h t l e i c h t f e s t s t e l l b a r ist, j e d e n f a l l s l e i c h t e r als die i n t e l l e k t u e l l e n F ä h i g k e i t e n 1 7 . § 550. D i e Beziehungen zwischen inneren Gründen und äußeren Tatsachen beherrschen die gesamte rechtliche R e g e l b i l d u n g , m e i s t ohne daß dies r i c h t i g b e w u ß t w i r d . Beispielsweise s t e l l t m a n b e i m Rechtsgeschäft s t a t t a u f d e n i n n e r e n W i l l e n a u f die A b g a b e e i n e r E r k l ä r u n g ab oder — eine w e i t e r e V e r ä u ß e r l i c h u n g — a u f die E i n h a l t u n g e i n e r F o r m 1 8 . So k ö n n e n w i r a l l e r e c h t l i c h e n F u n k t i o n e n der Erklärung beim Rechtsgeschäft r i c h t i g d e u t e n ; sie i s t i n dreifacher H i n s i c h t r e l e v a n t : a) als I n d i z f ü r die m a t e r i a l r e l e v a n t e n s u b j e k t i v e n U m s t ä n d e (insbes. die E i n w i l l i g u n g u n d das „ V e r s c h u l d e n " ) 1 6 , b) als B e s t ä t i g u n g der I n t e n s i t ä t 15 Grundlegend dazu Merk, Veräußerlichung u n d Durchschnittlichkeit i m Recht, i n : Beiträge zum Wirtschaftsrecht, hrsg. v o n Klausing u. anderen, 1931, Bd. I, S. 88 ff. 16 Vgl. dazu Gaul, Die Grundlagen des Wiederaufnahmerechts u n d die Ausdehnung der Wiederaufnahmegründe, 1956. Er meint (insbes. S. 83), den Wiederaufnahmegründen liege das Prinzip zugrunde, daß sich der Angriff gegen die Rechtskraft auf solche Grundlagen stützen könne, die die Unrichtigkeit i n solchem Maße offenkundig machten, daß eine große Wahrscheinlichkeit dafür spricht, es wäre bei Kenntnis der i n diesen Beweisgrundlagen verkörperten Tatsachen anders entschieden worden. M . E. liegt die Offenkundigkeit nicht n u r den Wiederaufnahmegründen zugrunde, sondern mehr oder weniger jeder Tatbestandsbildung. 17 Die Rechtsfindung w i r d nicht n u r durch diese beiden Maßnahmen erleichtert. Grundsätzlich ist es auch wesentlich, ob die Rechtsnormen einen hohen oder niedrigen Abstraktionsgrad auf weisen; denn viele Laien u n d Juristen haben Schwierigkeiten, abstrakte Regeln anzuwenden. Siehe dazu oben § 397 c. 18 Vgl. zur F o r m als Hinweis auf andere Tatsachen: F r i t z v. Hippel, Formalismus u n d Rechtsdogmatik, dargestellt am Beispiel der „Errichtung" des zeugenlosen Schrifttestaments, 1935, S. 182 u n d passim. 19 Siehe dazu Zweigert - Kötz, Einführung i n die Rechtsvergleichung, Bd. I I , 1969, S. 71 ff. u n d Zweigert, Seriositätsindizien, JZ 1964, 349 ff. Dort werden allerdings nicht n u r die Tatbestandsmerkmale aufgezählt, die ein „ I n d i z f ü r einen ernsten Verpflichtungswillen" (so JZ 1964, 352, r. Sp.), also f ü r eine materiale Rechtsvoraussetzung sind, sondern auch andere Merkmale, die selbst materiale Gründe f ü r die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts, also f ü r die Rechtsfolge enthalten, w i e etwa die cause des französischen Rechts, u n d die gerade aus diesem G r u n d geeignet sind, „rechtlich durchsetzbare Geschäfte von solchen zu scheiden, die den Schutz der Gerichte nicht verdienen" (JZ 1964, 349). Es scheint, als beruhe die consideration des common l a w v o r nehmlich auf zwei Gedanken: Sie ist Indiz f ü r den Geschäftswillen, u n d sie enthält Reste des Äquivalenzgedankens. Siehe zu diesem materiellen G r u n d oben §191.

2. Abschnitt: Die Anknüpfung an feststellbare Tatsachen

337

der Einwilligung 2 0 und des Verschuldens 21 und c) als Glied i n der Kausalkette, die vom Verschulden zum Vertrauensschaden führt 2 2 . § 551. Gelegentlich w i r d die Schaffung leicht erkennbarer Tatsachen durch die Rechtsunterworfenen vom Gesetz unter Androhung einer Sanktion ausdrücklich angeordnet. Beispiele dafür sind neben der rechtsgeschäftlichen Form die Genehmigung durch den Vormund oder durch eine Behörde sowie die Eintragung i n einem Register. Diese Formalakte sind regelmäßig so gestaltet, daß bei ihnen typischerweise die materialen Gründe für die Rechtsfolge vorliegen. Man denke etwa an die Voraussetzungen für die Eintragung einer Aktiengesellschaft, bei der durch Prüfungen und Normativbestimmungen sichergestellt wird, daß die Voraussetzungen für den Schutz der Aktionäre und der Gläubiger gegeben sind. Für den streitentscheidenden Richter haben diese Formalakte eine ähnliche Funktion wie der Titel für den Vollstreckungsrichter, weshalb Heck 23 m i t Recht von materiellen Normen prozessualer Tendenz spricht: Die Prüfung ist vorweggenommen 24 , und i h r Ergebnis steht damit für die Zukunft fest. § 552. Wenn w i r uns i m folgenden u m eine Tatbestandsbildung bemühen, so wollen w i r fragen, welche klar erkennbaren äußeren Tatsachen dafür sprechen, daß bestimmte materiale Gründe vorliegen, die die Rechtsfolge innerlich rechtfertigen. W i r beantworten also aus der Frage nach dem W a r u m die Frage nach dem Wann. Diese Methode ist der üblichen Rechtsentwicklung entgegengesetzt. Der historische Verlauf ist i m allgemeinen die Abstraktion: die konkreten Lebenssachverhalte, wie sie vor allem i n den Präjudizien gegeben sind, werden zu allgemeinen Regeln erweitert 2 5 . Unser umgekehrtes Vorgehen erlaubt es auf simple Weise, den Vorgang der Regelbildung bewußter zu vollziehen und einer rationalen Kontrolle besser zugänglich zu machen, als dies bei der üblichen Bildung von Begriffen, Prinzipien oder Grundsätzen möglich ist. Denn bei jenen 20

Siehe oben § 201. Siehe oben § 223. 22 Siehe oben § 222. 23 Heck, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, 1914, S. 183. 24 Vgl. § 26 der Bundesnotarordnung: „Der Notar hat bei der Beurkundung von Rechtsgeschäften darauf Bedacht zu nehmen, daß Irrtümer und Zweifel vermieden sowie unerfahrene und ungewandte Beteiligte nicht benachteiligt werden. Er hat zu diesem Zweck den Willen der Beteiligten sorgfältig zu ermitteln, den Sachverhalt möglichst vollständig aufzuklären, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäftes zu belehren und ihre Erklärungen klar und unzweideutig i n der Niederschrift wiederzugeben." 25 Heller, Logik und Axiologie der analogen Rechtsanwendung, 1961, S. 93. 21

22

Westerhoff

338

3. Hauptteil: Die Tatbestandsbildung

Verfahren bleibt häufig unklar, woher die Wertungen genommen werden, aus denen man die Regeln bildet. Bei der Tatbestandserweiterung bleibt man zu sehr den tatsächlichen Lebenssachverhalten verhaftet, die zu den materialen Rechtsgedanken keinen direkten Bezug haben. Durch unser Verfahren sollen die beiden Aufgaben, die eine Regelbildung zu erfüllen hat, möglichst optimal gelöst werden: Es gilt die Gründe zu erfassen, die die Rechtsfolge innerlich rechtfertigen, und zugleich die Rechtsfindung zu erleichtern 26 . § 553. Grundsätzlich ist die leichte Feststellbarkeit ein Kriterium, das für die innere Begründetheit der Rechtsfolge nicht relevant ist 2 7 . Hier liegt der wesentliche Grund für die Ungenauigkeit aller juristischen Tatbestände, soweit sie nicht reine Wertbegriffe enthalten. Dies ist nicht allein damit zu erklären, daß jede Definition gefährlich ist 2 8 . Eine richtige Begriffsbildung ist möglich, wenn das Wesentliche erkannt ist, das es zu abstrahieren gilt. Daher haben andere Wissenschaften nicht m i t den Schwierigkeiten zu kämpfen, denen sich die Jurisprudenz bei der Tatbestandsbildung gegenübersieht. Die Probleme liegen bei uns i n der Natur der Sache, nämlich darin, daß es Unvereinbares gleichzeitig zu erfassen gilt: einerseits die antinomischen materialen Gründe und andererseits die Tatsachen, die i n der Beweisaufnahme leicht zu ermitteln sind. Bei der Bildung von Tatbestandsmerkmalen haben w i r daher abzuwägen, welche Nachteile größer sind, die Beeinträchtigungen der Leichtigkeit der Rechtsfindung und der Vorhersehbarkeit, die entstehen, wenn an Umstände angeknüpft wird, die schwer zu ermitteln sind, oder die mögliche Unbilligkeit, die entsteht, wenn w i r nicht auf die materialen Gründe Rücksicht nehmen 29 . § 554. Z u beachten ist dabei die unterschiedliche Erkennbarkeit Tatsachen i n der Beweisaufnahme. 28

der

Siehe dazu oben § 48. Heck, Begriffsbildung u n d Interessenjurisprudenz, 1932, S. 77, spricht v o n Surrogatmerkmalen, durch die der Gesetzgeber die f ü r die Wertung erheblichen Merkmale ersetze. 28 Vgl. Javolenus, Dig. 50, 17, 202: Omnis def initio i n j u r e c i v i l i periculosa est. 29 Ebenso B G H (GS), Beschl. v. 16. 5.1972, B G H Z 59, 17 ff. (23), wo gesagt w i r d , die Gebührengerechtigkeit müsse hinter der P r a k t i k a b i l i t ä t zurückstehen. Vgl. auch den Beschl. d. Gemeinsamen Senats der obersten Bundesgerichte, v. 15. 3.1971, N J W 1971,1606 ff. Eine Rolle spielt der Gedanke auch i n der Rechtsprechung d. B V e r f G zum Gleichheitssatz, etwa bei der Frage der Zulässigkeit einer typisierenden Betrachtungsweise i m Steuerrecht, siehe dazu oben § 373. I n manchen Rechtsgebieten ist diese Denkweise dagegen k a u m bekannt, z. B. i m Internationalen Privatrecht. Kritisch i n dieser Richtung allerdings Siehr, Ehrenzweigs lex-fori-Theorie u n d ihre Bedeutung f ü r das amerikanische u n d deutsche Kollisionsrecht, RabelsZ Bd. 34 (1970), 585 ff. (625). 27

3. Abschnitt: Die generelle Erweiterung der Gesetze

339

a) Schwierig werden die Ermittlungen stets sein, wenn es sich wie hier u m inner familiär e Vorgänge handelt. b) Manche Umstände können überhaupt nur durch Indizien ermittelt werden. Das gilt vor allem von den psychischen Tatsachen wie E i n w i l l i gung, Verschulden oder Vertrauen. c) Wie w i r oben 30 sahen, können wesentliche Tatsachen in der Zukunft liegen und schon aus diesem Grund nicht durch eine Beweisaufnahme zu ermitteln sein. Wenn w i r von Zwecken, Wirkungen oder von den zu schützenden Interessen sprechen, haben w i r zukünftige Ereignisse i m Auge. A u f sie können w i r nur an Hand der Erfahrung schließen. Das muß nicht heißen, daß i n allen Fällen unsichere Erwägungen über die Wahrscheinlichkeit des Eintritts bestimmter Wirkungen erforderlich sind; denn i n der Regel ist das Interesse an einer Leistung das gleiche, unabhängig davon, ob sie i n der Vergangenheit oder i n der Zukunft liegen. Trotzdem muß man sich methodisch darüber i m klaren sein, daß die material relevanten Tatsachen nicht m i t den üblichen M i t teln der Beweisaufnahme zu ermitteln sind und daher nur bedingt zu Tatbestandsmerkmalen gemacht werden können.

3. Abschnitt Die generelle Erweiterung der Gesetze § 555. W i r haben oben 1 die Gesichtspunkte dargelegt, die für eine Bindung an den Wortlaut des Gesetzes sprechen. Diese Gründe haben w i r i n die Abwägung einbezogen. Es stellt sich die Frage, ob sich eine allgemeine Formel dafür finden läßt, wann die vom Gesetz gezogene Grenze vom Richter außer acht gelassen werden darf. Aufgrund der bisherigen Erörterungen können w i r sagen, daß die Grenze dort zu verläuft, wo die Argumente der sich auf den Wortlaut des Gesetzes berufenden Partei (einschließlich der Gründe, die für die Beachtung einer gesetzlichen Fixierung sprechen) sich die Waage halten m i t jenen Argumenten, die dagegen vorgebracht werden können. Aber m i t dieser Formel ist nur die Frage umschrieben. Die A n t w o r t hinge von einer Abwägung i n jedem Einzelfall ab. § 556. Es käme daher darauf an, Merkmale zu finden, nach denen die Grenze abweichend vom Gesetz neu festgesetzt werden darf. Dabei ist allerdings zu bedenken, daß die rechtliche Normierung nicht darin besteht, Kriterien aufzustellen, die die Grenze kennzeichnen, sondern dar30 1

22*

Oben §530, §532. Oben §§346 ff.

340

3. Hauptteil: Die Tatbestandsbildung

in, die Umstände festzulegen, die jene Sachverhalte beschreiben, die diesseits oder jenseits der Grenze liegen 2 . Es wäre also ein allgemeiner Tatbestand zu finden, der als Rechtsfolge festsetzt, daß vom Gesetzeswortlaut abgewichen werden darf. Denkgesetzlich unmöglich ist eine solche allgemeine Erweiterung der Gesetzestatbestände nicht. W i r kennen sie aus dem Strafrecht, wo die speziellen Straftatbestände durch die Vorschriften des Allgemeinen Teils wie die über Mittäterschaft oder Versuch erweitert werden. Eine allgemeine Ausweitung erfolgt zum Beispiel auch durch Bestimmungen, die eine Gesetzesumgehung ahnden. Das war besonders deutlich i n der Formulierung des § 49 Abs. 2 des Mieterschutzgesetzes von 19423: „Die Vorschriften dieses Gesetzes finden auch auf Verträge Anwendung, die unter Umgehung oder zum Zwecke der Umgehung des Gesetzes abgeschlossen sind." Doch muß bei diesen Vorschriften auf wertausfüllungsbedürftige Begriffe wie etwa den Mißbrauchsbegriff zurückgegriffen werden 4 , so daß w i r keine klaren neuen Grenzen erhalten. § 557. Die Bedenken, die gegen einen Tatbestand sprechen, der die Überschreitung der vom Gesetzeswortlaut gezogenen Grenzen generell erlaubt, werden deutlich, wenn man i h n zu formulieren versucht. Er könnte etwa lauten: „Das Gericht kann vom Gesetz abweichen, wenn dessen Anwendung zu einem grob unbilligen Ergebnis führen würde, es sei denn, daß das Vertrauen der Parteien, die Einfachheit der Prozeßentscheidung, die Sicherheit i m Rechtsverkehr, die notwendige Steuerung des Rechtslebens oder die Wahrung des Rechtsfriedens die Beachtung des Gesetzeswortlauts erfordern." Betrachtet man diese Formulierung genau, so sieht man, daß ihre A n wendung ein Abwägen bedeuten würde. Unter diesen Umständen ist es besser, auf einen solch weiten Tatbestand zu verzichten 5 und die Berechtigung zu einer Abweichung vom Gesetz durch eine offene A b wägung zu bestimmen 6 . 2 Ä h n l i c h Eike v. Hippel, Grenzen u n d Wesensgehalt der Grundrechte, 1965, S. 25. 3 Mieterschutzgesetz i n der Fassung v. 15.12.1942, RGBl. 1942 I, 712 ff. 4 Vgl. etwa § 6 I I StAnpG: „Liegt ein Mißbrauch vor, so sind die Steuern so zu erheben, w i e sie bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen u n d Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu erheben wären." 5 M i t Recht sagt Gernhuber, Festschrift f ü r Schmidt-Rimpler, S. 171: „Eine rein objektive Begrenzung der Richtermacht wäre mehr als wünschenswert, w i r d sich aber niemals erreichen lassen. Jede Formulierung hat bisher u n d w i r d auch i n Z u k u n f t Begriffe verwenden müssen, die dem Richter einen E r messensspielraum lassen." ® Ebenso f ü r die Gesetzesumgehung, Westerhoff, Gesetzesumgehung u n d Gesetzeserschleichung, 1966, §§ 201, 205.

4. Abschnitt: Die Merkmale eines Hoffolge-Tatbestandes

341

Für den Gesetzgeber bleibt dann nur die Aufgabe, die Sachverhalte, die bisher nicht vom Gesetz erfaßt wurden, aber einer Regelung bedürfen, i n neuen Einzeltatbeständen niederzulegen. Das gleiche gilt für die höchstrichterliche Rechtsprechung, wenn sie durch Präjudizien neues Recht schafft. 4. Abschnitt Die Merkmale eines Hoffolge-Tatbestandes I. Die Festlegung der Rechtsfolge § 558. Wollen w i r den Tatbestand für die Fälle herausarbeiten, i n denen der Jungbauer aus dem formlosen Versprechen des Eigentümers Rechte ableiten kann, so müssen w i r — ähnlich wie bei der Erörterung der Gesichtspunkte — fragen, für welche Rechtsfolge der Tatbestand gesucht werden soll. Dabei wollen w i r aus methodischen Gründen zunächst von der materiellen Rechtsfolge ausgehen, die w i r unseren bisherigen Untersuchungen zugrundegelegt haben: Übergang des Eigentums auf den Jungbauer beim Tode des Eigentümers und Recht des jungen Bauern zum Mitbesitz. Einen ähnlichen Ausgangspunkt nehmen die Entwürfe für eine Änderung der Höfeordnung 1 . Sie sehen als mögliche Rechtsfolge nur die Hoferbfolge eines Miterben vor, nicht den Hofübergang zu Lebzeiten. W i r können so auch am besten darstellen, wie sich die herausgearbeiteten Wertungselemente für die Tatbestandsbildung verwerten lassen. Dabei bleiben allerdings alle jene Gesichtspunkte unberücksichtigt, die sich daraus ergeben, daß das Gericht eingreifen muß, u m den Streitfall zu regeln. Diese Gedanken wollen w i r dann i m nächsten Abschnitt behandeln, wenn w i r untersuchen, ob für die Bildung eines Gesetzestatbestandes eine andere Rechtsfolge angemessener ist. Der Eigentumsübergang ist, wie dargelegt 2 , der weiteren Rechtsfolgen wegen als Erbfolge i n den Hof zu qualifizieren. § 559. Die Anordnung einer Rechtsfolge, wie sie die Erbfolge darstellt, kann i n einer Vorschrift auch durch eine Fiktion erfolgen, indem man annimmt, es lägen die Rechtsvoraussetzungen vor, die normalerweise die Erbfolge nach sich ziehen 3 . Das geschieht, wenn man unterstellt, der Eigentümer hätte den Jungbauern durch gültige Verfügung von Todes 1 Siehe Referentenentwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung Höfeordnung v. 16. 2.1972 u. Referentenentwurf I I v. 18.12.1972. 2 Oben §174. 3 Esser, Wert u n d Bedeutung der Rechtsfiktionen, 1940, S. 37.

der

3. Hauptteil: Die Tatbestandsbildung

342

wegen zum Erben eingesetzt. Da es sich, wenn der Sohn geschützt sein soll, u m eine unwiderrufliche Verfügung handeln müßte, wäre der Abschluß eines Erbvertrages zu fingieren und nicht der Abschluß eines Testaments. Eine Fiktion hat zur Folge, daß auf den streitigen Sachverhalt auch alle die Vorschriften anzuwenden sind, die nach der gesetzlichen Regelung auf den fingierten Tatbestand Anwendung finden 4. Dadurch w i r d die neue Bestimmung auf einfache Weise i n die gesetzliche Normenordnung eingefügt. Eine Fassung der Vorschrift i n Form einer Fiktion entspräche auch am ehesten der Rechtsprechung, die i n den entsprechenden Fällen einen faktischen Erbvertrag angenommen hat 5 . Doch bestehen schwerwiegende Bedenken gegen die Formulierung einer Fiktion, w e i l die für den Erbvertrag geltenden Vorschriften hier nicht passen. Einmal gibt ein Erbvertrag dem Vertragserben keine Sicherheit dafür, daß i h m der Hof später zufallen w i r d ; denn nach § 2286 BGB ist der Erblasser durch den Erbvertrag nicht gehindert, über sein Vermögen durch Rechtsgeschäft unter Lebenden zu verfügen®. Außerdem wären die für Rechtsgeschäfte und letztwillige Verfügungen geltenden Bestimmungen anwendbar, zum Beispiel die Vorschriften über Geschäftsfähigkeit und über Willensmängel 7 . Das könnte zu unsachgemäßen Ergebnissen führen. So wäre etwa die Anwendung der Vorschriften über die Geschäftsfähigkeit dann unangemessen, wenn der alte Bauer zu dem Zeitpunkt, i n dem der Jungbauer den Hof übernommen hat, nicht mehr i n der Lage war, rechtsgeschäftliche Handlungen zu tätigen. Es erscheint daher besser, i n einer Vorschrift unmittelbar die Rechtsfolge festzulegen, daß der Jungbauer Hoferbe 8 wird. IL Die Umformung der Gesichtspunkte in erkennbare Tatbestandsmerkmale § 560. Es sollen nun für jene Rechtsfolge die Voraussetzungen herausgearbeitet werden, indem w i r für die i m 2. Hauptteil gefundenen mate4

Esser, S. 40.

6

Vgl. insbes. B G H , Beschl. v. 5. 2.1957, B G H Z 23, 249 ff. (258 f.). 6 E i n Hofübergabevertrag, der das Recht des Vertragserben beeinträchtigt, wäre allerdings unwirksam, da er eine vorweggenommene Erbfolge darstellt,

Staudinger - Dittmann, BGB, 10./11. Aufl. 1960, § 2289 Rdn. 23; Palandt - Keidel,

BGB, 29. Aufl. 1970, § 2289 A n m . 3 m i t Hinweisen auf die Rechtsprechung. 7

8

Esser, S. 53.

Einzelheiten zu Begriff u n d Rechtsstellung des Hoferben siehe Lange Wulff, Höfeordnung, 6. Aufl. 1965, § 4 A n m . 54, S. 123 f.; Kroeschell, L a n d w i r t schaftsrecht, 2. Aufl. 1966, Rdn. 397 ff., S. 93.

4. Abschnitt: Die Merkmale eines Hoffolge-Tatbestandes

343

rialen Gesichtspunkte Tatbestandsmerkmale suchen, die für das Gericht und die übrigen Beteiligten klar erkennbar sind. § 561. Dabei können w i r , wie dargelegt 9 , nur die wesentlichen Gesichtspunkte berücksichtigen, da sonst das Ergebnis von ganz unwesentlichen Umständen abhängen würde. Die wesentlichen materialen Gründe, die für den Rechtserwerb des Sohnes sprechen, sind: die vom Vater geäußerte Einwilligung i n den Ubergang des Hofes, die wirtschaftliche Härte einer Vertreibung vom Hof (die Bedürftigkeit des Sohnes und sein sozialer Abstieg), die Verursachung des Schadens durch den Vater und dessen Verschulden, die Verwandtschaft zwischen den Beteiligten sowie der Umstand, daß der Sohn ohne Prozeß kaum vom Hof zu vertreiben ist. Als schwerwiegende Gründe, die gegen das Recht des Jungbauern sprechen, sind zu beachten: die Nachteile des Zusammenlebens für die zerstrittenen Parteien bis zum Tode der Eltern und das Erkalten der persönlichen Beziehung, wenn es durch groben Undank herbeigeführt worden ist. Ein wesentlicher Gesichtspunkt ist auch die Wirtschaftsfähigkeit des Jungbauern. Man kann sie wie jedes Tatbestandsmerkmal als positive oder negative Voraussetzung formulieren. I h r Vorhandensein spricht für, ihr Fehlen gegen das Recht des Bauernsohnes. Da sie aber ohnehin gesetzliche Voraussetzung für den Hoferwerb ist (§ 6 Abs. 6 HöfeO), kann man es bei dieser Regelung belassen. 1. Gründe für das Recht des Jungbauern § 562. Drei äußere Tatsachen können vor allem als Indizien für die Einwilligung des Eigentümers i n Betracht gezogen werden: das ausdrückliche Versprechen der Hofübernahme, die Betreuung des Sohnes m i t der Verwaltung oder einfach seine Arbeit auf dem Hof m i t Billigung des Eigentümers. Was der Vater versprochen hat, wäre nur durch Erforschung der Gespräche i m Familienkreis aufzuklären, wobei man wesentlich auf die Parteiaussagen angewiesen wäre. Die Betreuung m i t der Verwaltung ist kein eindeutiges Indiz, wenn Vater und Sohn gemeinsam auf dem Hof arbeiten; denn der alte Bauer w i r d häufig behaupten, er mache alle wichtigen Geschäfte noch allein. Relativ leicht aufzuklären ist die Tätigkeit auf dem Hof. Sie ist jedoch nur dann ein Indiz für die Einwilligung des Eigentümers i n die Hofübernahme, wenn sie sich über eine längere Zeit hingezogen hat und 9

Oben §547.

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3. Hauptteil: Die Tatbestandsbildung

wenn nicht noch andere Nachkommen des Eigentümers i n gleicher Weise auf dem Hof gearbeitet haben 10 . Außerdem ist das Alter des Jungbauern wesentlich, w e i l bei jungen Leuten eher m i t einem Berufswechsel gerechnet werden muß 11 . Die Aufstellung eines Indizes als Tatbestandsmerkmal w i r k t wie eine unwiderlegliche Vermutung. Sie kann also durch entgegengesetzte Tatsachen nicht entkräftet werden. Eine solche Tatsache könnte hier eine ausdrückliche Erklärung des Eigentümers sein, daß der Sohn den Hof nicht erhalten solle. Dies ist jedoch unter Umständen eine schwer aufzuklärende Tatsache. Deshalb sollte der Altbauer für diesen seinem übrigen Verhalten widersprechenden Zustand beweispflichtig sein. Die Frage, auf welche Zeit abzustellen wäre, wollen w i r hier noch nicht beantworten. Zu ihr soll unten 1 2 beim Versuch einer Tatbestandsformulierung Stellung genommen werden, denn die Tätigkeit ist auch noch für weitere materiale Gesichtspunkte ein Indiz. § 563. Ein wesentlicher Gesichtspunkt ist die wirtschaftliche die der Existenzverlust für den Jungbauern bedeutet.

Härte,

Die Unannehmlichkeiten kann man i m einzelnen nicht messen. Der entscheidende Nachteil ist stets die Vertreibung vom Hof. Doch hängt die Größe des Nachteils wesentlich von der Dauer der Tätigkeit ab. Daneben sind hier noch vier andere Umstände wesentlich: die hauptberufliche Tätigkeit, die Möglichkeit, einen anderen Beruf zu ergreifen, das sonst noch vorhandene Vermögen des Sohnes sowie sein Familienstand und die damit verbundenen Unterhaltspflichten. a) Existenzgrundlage ist der Hof nur bei hauptberuflicher Tätigkeit. Der Nebenerwerb kann nicht als untypisch außer Betracht bleiben, da er heute bei Zwergwirtschaften weit verbreitet ist 1 3 . Eine genaue Bestimmung, wann der Hof die wesentliche Lebensgrundlage gebildet hat — etwa i n Prozentzahlen —, ist allerdings nicht sinnvoll, w e i l dabei nicht an Tatsachen angeknüpft werden kann. Insofern muß der Tatbestand also unbestimmt bleiben. b) Die Möglichkeit, noch einen anderen Beruf zu ergreifen, hängt wesentlich vom Alter ab. Dagegen lassen sich die Berufsmöglichkeiten i m übrigen nur schwer i m voraus abschätzen. 10 Vgl. auch § 17 I I 2 HöfeO f ü r Rheinland-Pfalz, unten § 573, Fn. 29. Danach gilt unter mehreren auf dem Hof tätigen K i n d e r Ältestenrecht. 11 Rolf G. Meyer, Die formlose Hoferbenbestimmung, S. 116. 12 Unten §574. 13 Agrarbericht 1971 der Bundesregierung, Deutscher Bundestag, 6. W a h l periode Drucksache VI/1800, S. 17.

4. Abschnitt: Die Merkmale eines Hoffolge-Tatbestandes

345

c) Das Vermögen w i r d ohne große Schwierigkeiten festzustellen sein; denn der Vater w i r d i n aller Regel wissen und darlegen können, was der Sohn besitzt. Doch wäre damit allenfalls die Tatfrage beantwortet, nicht die Wertungsfrage, wie groß das Vermögen sein müßte, u m relevant zu sein. Da ein Bauernsohn nur i n seltenen Fällen über namhafte Güter verfügen wird, können w i r diesen Umstand bei der aufs Typische abstellenden Tatbestandsbildung außer Betracht lassen. d) Der Familienstand und das Vorhandensein unterhaltsbedürftiger Angehöriger wären einfach festzustellende und klare Tatbestandsmerkmale. Doch könnte es zu unbilligen Konsequenzen führen, wenn diese Umstände zur tatbestandlichen Voraussetzung für den Hoferwerb gemacht würden, so daß nur Familienväter aufgrund eines formlosen Versprechens Hoferbe werden könnten. Statt dessen kann man auf entsprechend kürzere Zeiträume der Tätigkeit abstellen, die i n bestimmten Jahreszahlen auszudrücken wären. § 564. Neben der wirtschaftlichen Härte kann die menschliche Härte eine bedeutende Rolle spielen, wenn der Jungbauer den Hof lange als sein künftiges Erbe bewirtschaftet hat und nun alles aufgeben und i n der Stadt eine neue Tätigkeit suchen muß. E i n wesentliches Indiz für diese Härte ist die Dauer der Tätigkeit dem Hof und der Familienstand.

auf

§ 565. Ein großer Verlust kann auch dann eintreten, wenn die Zusage des Eigentümers die Ausschlagung einer Anwartschaft auf einen anderen Hof zur Folge gehabt hat, der dem Jungbauern etwa von einem anderen Verwandten zugesagt worden war 1 4 . Tasche 15 meint deshalb, man solle dem jungen Bauern auch i n Fällen dieser A r t ein Recht auf die Übernahme des Hofes geben. Das halte ich nicht für richtig. Die schuldhafte Schadensverursachung kann auch m i t Hilfe anderer Rechtsinstitute geahndet werden, vor allem aus dem Gedanken der culpa i n contrahendo. Die angemessene Rechtsfolge der Schadenszufügung ist regelmäßig ein Schadensersatz i n Geld und nicht ein Eingriff i n die Eigentumsordnung 16 . § 566. Die Indizien für die schuldhafte Verursachung des Schadens sind die gleichen wie die für die Einwilligung 1 7 . I n dem Maße, i n dem der Vater sah, daß der Sohn auf dem Hof arbeitete und sich dort eine Existenz schaffte, konnte er auch den Schaden abschätzen, der diesen durch den ExistenzverLust treffen würde. 14

So der Sachverhalt i m Beschl. d. B G H v. 5. 2.1957, B G H Z 23, 249 ff. Tasche, Wege zur Sicherung der Hofnachfolge f ü r den Hoferben (gleitender Hofübergang?), R d L 1967, 225 ff. (230 f.). 16 Siehe oben § 141. 17 Siehe oben § 562. 15

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3. Hauptteil: Die Tatbestandsbildung

§ 567. Die Verwandtschaft 18 zwischen dem alten und dem jungen Bauern ist ein so wesentlicher Gesichtspunkt, daß sie zum Tatbestandsmerkmal gemacht werden sollte, daß also ohne sie die Rechtsfolge nicht eintritt. Es mag sein, daß es auch i n anderen Fällen der Billigkeit entsprechen kann, einem Bauern, dem eine Hofübernahme versprochen wurde, einen Anspruch zu geben. Doch kann dann eine billige Regelung, wie gesagt, auch durch andere Ansprüche erfolgen. Überdies kann ein Familienfremder leichter den Abschluß eines notariellen Vertrages verlangen als der Sohn des Eigentümers 19 . Fraglich ist allerdings, welcher Grad der Verwandtschaft zum Tatbestandsmerkmal gemacht werden soll. Ein hinreichender Grund für das Außerkrafttreten der normalen gesetzlichen oder gewillkürten Erbfolge liegt meines Erachtens nur dann vor, wenn ein Abkömmling des Erblassers, also ein K i n d oder ein Enkel auf dem Hof tätig ist. Das muß aus verfassungsrechtlichen Gründen auch für eine Tätigkeit weiblicher Nachkommen gelten 20 sowie für uneheliche Kinder 2 1 . Die — unter Umständen angemessene — Berücksichtigung von Stiefkindern kann als untypische Fallgestaltung außer Betracht bleiben. M i t der Verwandtschaft kann ein materialer Grund unmittelbar zum Tatbestandsmerkmal gemacht werden. Es gibt wenige Umstände, die so klar erkennbar sind. § 568. Eine Gefahr für den Rechtsfrieden besteht vor allem dann, wenn der Altbauer versucht, den Jungbauern, der den Hof bewirtschaftet, vom Hof zu vertreiben 2 2 . Auch insofern ist also die Tätigkeit auf dem Hof ein klar erkennbarer äußerer Umstand, der für das Recht des Jungbauern spricht. 2. Gründe gegen das Recht des Jungbauern § 569. Die persönliche Bindung zwischen Sohn und Eltern 2 8 kann nicht zum positiven Tatbestandsmerkmal gemacht werden, w e i l die entsprechenden Tatsachen praktisch nicht nachzuweisen sind. Das gleiche gilt, wenn w i r die Zerstörung der Beziehungen zum negativen Tatbestandsmerkmal machen würden. Es kommt hinzu, daß die Entfremdung nur dann dem Sohn angelastet werden könnte, wenn er sie verschuldet hat. Die Untersuchung, welche Seite das größere Ver18 19 20 21 22 23

Siehe oben § 299. Siehe oben § 272 a. BVerfG, U r t . v. 20.3.1963, BVerfGE 15,337 ff. A r t . 6 V GG. Siehe oben § 262, § 428. Siehe oben § 302.

4. Abschnitt: Die Merkmale eines Hoffolge-Tatbestandes

347

schulden trifft, wäre aber hier ebenso abzulehnen wie bei der geplanten Gesetzgebung über die Ehescheidung. Als Tatbestandsmerkmale, die leichter erkennbar sind, bieten sich die Pflichtteilsentziehungsgründe des Bürgerlichen Gesetzbuches (§ 2333) an. Man mag dagegen einwenden, daß diese sehr eng gefaßt sind. — Es werden nur Lebensnachstellung, körperliche Mißhandlung, Straftaten gegen den Erblasser und dessen Ehegatten, Verletzung der Unterhaltspflicht und unsittlicher Lebenswandel berücksichtigt. — Doch ist zu bedenken, daß der auf dem Hof arbeitende Bauernsohn i n der Regel mehr innere Gründe für sein Recht geltend machen kann als andere Erben; seine Vertreibung vom Hof ist ein schwererer Nachteil als der Ausschluß von der Erbschaft i n den meisten anderen Fällen. Wenn aber schon i m Normalfall einem Erbberechtigten nur i n den genannten engen Ausnahmefällen die Erbschaft entzogen werden kann, so sollten diese Ausnahmen nicht erweitert werden, wenn noch zusätzliche Gründe für eine Erbfolge sprechen 24 . Allerdings erfüllen die i m Gesetz festgelegten Pflichtteilsentziehungsgründe nur teilweise das Erfordernis der klaren Erkennbarkeit. Das gilt vor allem für den „ehrlosen und unsittlichen Lebenswandel" (§ 2333 Ziff. 5 BGB), ganz abgesehen davon, daß uns dieses Merkmal heute recht viktorianisch anmutet. Doch ist das allein kein Grund, von bestehenden Regelungen abzuweichen. Wenn man das Tatbestandsmerkmal eng auslegt, w i r d es sich m i t dem ohnehin vorhandenen Erfordernis der Wirtschaftsfähigkeit 25 decken, so daß praktisch kein neuer Ausnahmetatbestand geschaffen wird. Außerdem hat der Hinweis auf schon bestehende Vorschriften den Vorteil, daß die bereits vorhandene Rechtsprechung benutzt werden kann. § 570. Die Nachteile des Zusammenlebens 28 können, vor allem wegen der täglichen Reibereien, die damit unter Umständen für die Beteiligten verbunden sind, häufig eine schwerere Belastung sein als wirtschaftliche Einbußen; denn für die alten Bauersleute bleibt eventuell nichts anderes übrig, als den Hof zu räumen. Daher kann dieser Gesichtspunkt bei einer Abwägung entscheidend ins Gewicht fallen. Trotzdem halte ich es nicht für richtig, i h n zum negativen Tatbestandsmerkmal zu machen, durch das das Recht des Sohnes ausgeschlossen wird. Dabei ist es weniger wesentlich, daß es sich u m einen Sachverhalt handelt, der nur schwer aufzuklären ist. Entscheidender ist, daß der Sohn unter Umständen allein wegen der Nachteile für die Eltern vom Hof weichen müßte. I n der Praxis würde die Subsumtion 24 25 26

Z u r S t r u k t u r der Erst-recht-Schlüsse siehe oben § 18 u. § 488, Fn. 52. Oben §561. Siehe oben § 162 c.

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3. Hauptteil: Die Tatbestandsbildung

unter das Tatbestandsmerkmal „schwere Nachteile des Zusammenlebens für die Eltern" bedeuten, daß das Ergebnis davon abhinge, ob der Richter diese Nachteile für so groß hält, daß sie eine Entscheidung zu Ungunsten des Sohnes rechtfertigen. Das ganze liefe dann doch wieder auf eine Abwägung hinaus. 3. Die übrigen Gesichtspunkte § 571. Neben den angeführten wesentlichen Gründen können, wie gesagt 27 , nicht auch alle weniger wichtigen Gesichtspunkte i n Tatbestandsmerkmale umgewandelt werden. Doch bleibt zu fragen, ob nicht einige von ihnen berücksichtigt werden können, ohne daß dadurch die Tatbestandsbildung leidet. Betrachten w i r deshalb noch die übrigen materialen Argumente, die w i r i m 2. Hauptteil herausgearbeitet haben 28 : die Entgegennahme der Arbeitsleistung des Sohnes durch die Eltern, die Störung der Funktionsnachfolge bei einer Vertreibung des Sohnes, das notarielle Versprechen des Vaters, der Tochter den Hof zu vermachen, und deren Interesse am Erwerb des Hofes, das Unvermögen der Tochter, den Hof ohne Hilfskräfte zu bewirtschaften, die Nachteile, die die gleichzeitige Anwesenheit von Vater und Sohn für die Bewirtschaftung bedeuten, das „Mitverschulden" der Tochter und die verwandtschaftlichen Beziehungen zu ihr, die Mühelosigkeit des Erwerbs der Tochter, die Beeinträchtigung des sozialen Zusammenlebens durch Nichtahndung des Wortbruchs, das „Mitverschulden" des Sohnes bei seinem leichtfertigen Vertrauen auf das Wort des Vaters sowie letztlich der Anreiz für andere Bauern, ihren Hof i n Zukunft freiwillig an ihren Sohn zu übertragen. Den beiden ersten dieser Gesichtspunkte (Entgegennahme der Arbeitsleistung und Funktionsnachfolge) w i r d v o l l und ganz Rechnung getragen, wenn die Tätigkeit auf dem Hof Tatbestandsmerkmal ist. Die übrigen materialen Gründe können dagegen nicht i n Merkmale umgewandelt werden, w e i l dann das Ergebnis von zu unwesentlichen Umständen abhängen würde. Sie müssen daher bei einer Tatbestandsbildung außer Betracht bleiben. Die Beeinflussung anderer Bauern, den Hof freiwillig zu übertragen, braucht man deshalb nicht bei den Tatbestandsmerkmalen zu berücksichtigen, w e i l der Hofübergang als Rechtsfolge ausgesprochen wird.

27

Oben §561. Siehe die Zusammenstellung der Gründe, die sich nicht aus der B i n dung an das Gesetz ergeben, oben § 321. 28

4. Abschnitt: Die Merkmale eines Hoffolge-Tatbestandes

349

III. Der Tatbestand einer Hofübergangsnorm § 572. Die Untersuchung hat gezeigt, daß die Tätigkeit auf dem Hof das wichtigste Indiz für die Gründe ist, die das Erbrecht des Sohnes innerlich rechtfertigen. Daher bietet sich dieser Umstand auch als Tatbestandsmerkmal an. § 573. Von ähnlichen Vorstellungen gehen auch verschiedene landesrechtliche Regelungen 29 aus, wenn sie i m Anschluß an den Leitsatz der Entscheidung des Bundesgerichtshofes darauf abstellen, ob der Erblasser durch A r t und Umfang der Beschäftigung eines Kindes hat erkennen lassen, daß dieses K i n d den Hof übernehmen soll. Zwar ergibt sich aus dem Zusammenhang, i n dem die Bestimmungen stehen, daß diese nur für die gesetzliche Erbfolge gelten, daß sie also nicht das Verfügungsrecht des Erblassers beschränken 30 . Trotzdem können w i r prüfen, ob sie eine auch für unsere Zwecke geeignete Formulierung enthalten. Dies ist zu verneinen, w e i l die Bestimmungen nicht m i t der Präzision gefaßt sind, die man bei Gesetzestexten erwarten sollte. Sie umschreiben nur die typischen Fälle, weisen jedoch nicht eindeutig auf die Rechtsvoraussetzungen hin. Sie verkennen den grundlegenden Unterschied zwischen materialen Gründen und Indizien, die auf die materialen Gründe hinweisen. Es w i r d hier nicht klar, daß die Tätigkeit auf dem Hof nicht nur als Indiz für den Willen des Eigentümers von Bedeutung ist, 29 § 17 I I der HöfeO f ü r das L a n d Rheinland-Pfalz v o m 18.4.1967 (GVB1. 1967,138 if.): Hat der Erblasser durch A r t u n d Umfang der Beschäftigung eines Kindes auf dem Hof erkennen lassen, daß dieses K i n d den Hof übernehmen soll, so geht es allen anderen K i n d e r n vor. Hat der Erblasser mehrere K i n d e r i n gleichem Umfang auf dem Hof beschäftigt, ohne erkennen zu lassen, w e l ches dieser K i n d e r den Hof übernehmen soll, so gehen diese K i n d e r allen übrigen K i n d e r n vor; unter ihnen gilt Ältestenrecht. Das baden-württembergische Gesetz zur Änderung des badischen Hofgütergesetzes u n d des württembergischen Anerbengesetzes v. 7.12.1965 (Gesetzblatt f ü r Baden-Württemberg 1965, 301 f.) hat als §7 a i n das badische Gesetz die geschlossenen Hofgüter betreifend u n d als § 8 a i n das w ü r t t e m bergische Gesetz über das Anerbenrecht eine Bestimmung eingefügt, deren Abs. 2 lautet: Hat der Erblasser durch die Ausbildung oder durch A r t u n d Umfang der Beschäftigung eines Kindes auf dem Hof erkennen lassen, daß dieses K i n d den Hof übernehmen soll, so geht es allen anderen K i n d e r n vor. Hat der Erblasser mehrere K i n d e r i n gleicher Weise ausgebildet oder i m gleichen Umfang auf dem Hof beschäftigt, ohne erkennen zu lassen, welches v o n ihnen den Hof übernehmen soll, so gehen diese K i n d e r allen übrigen K i n dern v o r ; i n ihrem Verhältnis zueinander gilt Ältestenrecht. 30 So m i t Recht f ü r die HöfeO v o n Rheinland-Pfalz: Barnstedt, Das Höferecht, u n d die Erbrechtsgarantie des A r t . 14 des Grundgesetzes, D N o t Z 1967, 14 ff. (32). Diese Auslegung erzwingt auch das i n A r t . 64 I I E G B G B festgelegte Verhältnis des B G B zu den Landesgesetzen.

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3. Hauptteil: Die Tatbestandsbildung

sondern auch aus anderen Gründen 3 1 . Bei der genannten Formulierung hätte der Jungbauer zum Beispiel dann keinen Anspruch, wenn der Eigentümer nach der Erklärung, daß der Sohn Hoferbe werden solle, lange Jahre i n Gefangenschaft gewesen wäre und der Sohn i n der Zwischenzeit den Hof übernommen hätte. Solche Unstimmigkeiten können durch eine exakte Fassung vermieden werden. § 574. Die Tätigkeit ist, wie dargelegt, nicht nur ein Indiz für die Einw i l l i g u n g des Eigentümers, sondern auch für dessen „Verschulden", die wirtschaftliche Härte einer eventuellen Vertreibung des Jungbauern, die Entgegennahme seiner Arbeitsleistung, seine Funktionsnachfolge und für die Gefahr, daß ein Rechtsstreit entsteht. Als leicht erkennbare Tatsache kommt eine bestimmte Dauer der Tätigkeit i n Betracht. Die Endgültigkeit der Einwilligung, das „Verschulden" u n d die wirtschaftliche Härte hängen außerdem vom Alter des Jungbauern ab. Dem kann man dadurch Rechnung tragen, daß man auf die Tätigkeit nach der Volljährigkeit abstellt. Welcher Zeitraum wäre als Tatbestandsmerkmal angemessen? Tasche 32 w i l l für die Regelfälle annehmen, daß bei einem A l t e r von 30 Jahren ein Hofübergabevertrag oder ein Hofübergabevorvertrag geschlossen worden sei. Doch kann dies für uns nicht maßgebend sein, da die hier streitige Rechtsfolge nicht der Eigentumsübergang zu Lebzeiten ist, sondern das Recht des Sohnes zum Besitz u n d die Erbfolge i n den Hof beim Tode des Altbauern 3 3 . M i r erschiene der Zeitraum von sieben Jahren nach Erreichen des 21. Lebensjahres passend 34 . Die Frist müßte u m zwei Jahre kürzer sein, wenn der Jungbauer verheiratet ist und u m ein weiteres Jahr kürzer, wenn er wenigstens ein K i n d hat 3 5 . Das zweite positive Tatbestandsmerkmal ist die Abstammung vom Eigentümer 3 6 . Negative Tatbestandsmerkmale sind die Pflichtteilsentziehungsgründe 37 u n d die ausdrückliche Erklärung des Vaters, daß der 31

Siehe oben insbes. § 563, § 564. Tasche, Wege zur Sicherung der Hofnachfolge f ü r den Erben (gleitender Hofübergang?), R d L 1967, 225 ff. (231). 33 Siehe oben § 558, u n d § 141. 34 Der B G H , Beschl. v. 7. 7.1966, R d L 1966, 290 ff. (292), ist der Ansicht, daß eine Tätigkeit v o n 7 Jahren nicht ausreiche, u m aus einem während dieses Zeitraums gezeigten Verhalten des Eigentümers auf eine bindende Hoferbenbestimmung zu schließen. Diese Ansicht steht unserem Gesetzesvorschlag nicht entgegen, w e i l f ü r ein contra legem zuerkanntes Recht schärfere V o r aussetzungen vorliegen müssen. 35 Siehe dazu oben § 563 d. 38 Siehe oben § 567. 37 Siehe oben § 569. 32

5. Abschnitt: Der E n t w u r f eines Gesetzesvorschlages

351

Sohn den Hof nicht erhalten soll, wobei der Prozeßgegner des Bauernsohnes für diese Tatsachen beweispflichtig sein müßte 88 . Die Wirtschaftsfähigkeit i n den Tatbestand aufzunehmen, kann der Klarheit dienen, auch wenn sie ohnehin gesetzliche Voraussetzung für den Hoferwerb ist. § 575. Daraus ergibt sich folgende Gesetzesbestimmung: Hat der wirtschaftsfähige Abkömmling eines Hofeigentümers nach Erreichen seines 21. Lebensjahres sieben Jahre lang seine Arbeitskraft i m wesentlichen der Bewirtschaftung des Hofes gewidmet, so hat er ein Recht auf den Mitbesitz am Hof und w i r d nach dem Tode des Eigentümers Hoferbe, es sei denn, es w i r d nachgewiesen, daß der Eigentümer den Hofübergang vorher dem Abkömmling gegenüber ausdrücklich ausgeschlossen hat oder daß ein Pflichtteilsentziehungsrecht (§§ 2333, 2337 BGB) besteht. Die Frist verkürzt sich auf fünf Jahre, wenn der A b kömmling verheiratet ist, und auf vier Jahre, wenn er mindestens ein K i n d hat. Die Fristen beginnen nicht, solange noch ein anderer Abkömmling der gleichen Ordnung ebenso auf dem Hof arbeitet.

5. Abschnitt Der Entwurf eines Gesetzesvorschlags § 576. Unsere bisherigen Überlegungen gingen von der Rechtsfolge aus, die w i r auch der Abwägung zugrunde gelegt haben, und w i r haben uns damit begnügt, nach einer bestimmten Methodik dafür klare tatbestandliche Voraussetzungen zu suchen. Die gesetzgeberischen Überlegungen dürfen sich darauf aber nicht beschränken. Grundsätzlich ist vielmehr die Einbeziehung aller überhaupt diskutablen Regelungen erforderlich. Bevor w i r damit fortfahren, müssen w i r klären, welches i m allgemeinen die Wirkungen der Rechtsnormen sind. I. Handlungsnormen

und Bewertungsnormen

§ 577. I n der Literatur 1 ist vielfach die Frage erörtert worden, wer der Adressat von Rechtsnormen ist, die Staatsorgane, insbesondere die Gerichte und Vollstreckungsbehörden, oder alle Bürger. 38

Siehe oben § 562. Nachweise bei U w e Krüger, Der Adressat des Rechtsgesetzes, 1969, § § 5 - 7 , S. 19 ff.; vgl. auch Ryffel, Grundprobleme der Rechts- u n d Staatsphilosophie, 1969, S. 400 ff . 1

352

3. Hauptteil: Die Tatbestandsbildung

Es ist für den weitgehend theoretischen Charakter unserer Wissenschaft symptomatisch, daß man vornehmlich versucht hat, diese Frage generell, aus dem „Wesen" des Gesetzes heraus, zu beantworten 2 . So hat man das praktisch viel wichtigere Problem aus dem Auge verloren, wer sich am Gesetz orientiert, das heißt, wer es liest, um sein Handeln danach einzurichten 3 . Es liegt nun auf der Hand, daß das Gesetz bei der Gründung einer Aktiengesellschaft eine andere Bedeutung hat als bei der Sorge u m die Person eines Kindes, für die Berechnung der Einkommensteuer eine andere als für die Strafzumessung und für den Unterhalt von Kindern eine andere als für die Berechnung der Rente aus der Sozialversicherung. M i t h i n kommt es darauf an, zwischen den einzelnen Gesetzen, ja zwischen deren verschiedenen Bestimmungen zu differenzieren. Dabei läßt sich leicht feststellen, daß die einzelnen Vorschriften durchaus unterschiedliche Adressaten haben, teilweise die Gerichte, teilweise die Verwaltungsbehörden, teilweise die betroffenen Bürger, vielfach aber auch jeden der drei gleichzeitig 4 . § 578. Besonders klar w i r d die Problematik bei der von Binding 5 für das Strafrecht herausgearbeiteten Unterscheidung von Rechtssatz und Norm. Die Handlungsnormen „ D u sollst nicht töten, stehlen, rauben!" wenden sich an den Bürger. Dagegen richtet sich die Bestimmung „Wer einen Menschen vorsätzlich tötet, w i r d m i t Zuchthaus nicht unter fünf Jahren bestraft." an den Richter. Das gilt nicht nur deshalb, w e i l sich niemand selbst einsperren kann®, sondern auch, w e i l die Strafzumessung, für die das Gesetz lediglich den Strafrahmen aufstellt, vom unabhängigen Richter vorgenommen werden muß. Daneben wendet sich die Strafdrohung natürlich auch an die Rechtsunterworfenen; denn sonst gäbe es keine Generalprävention. Die Vorstellung, daß sich die Gesetze ausschließlich an die Gerichte wenden, ist unhaltbar 7 . Die Justiz wäre schnell lahmgelegt, wenn die Befolgung der Rechtsnormen stets durch die Gerichte erzwungen werden müßte. 2 So selbst Jhering, Der Zweck i m Recht, 5. Aufl. 1916, Bd. I, K a p i t e l V I I I 11, S. 256 ff.; 3. Aufl., S. 329 ff.; vgl. auch M a x Ernst Mayer, Rechtsnormen u n d Kulturnormen, 1903, S. 4, S. 30 ff.; Binder, Der Adressat der Rechtsnorm, 1927, S. 61 f. Dagegen sieht Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 186 f., Fn. 3, i n dieser Fragestellung ein durch die Imperativentheorie verursachtes Scheinproblem. 3 So m i t Recht Schmidhäuser, Von den zwei Rechtsordnungen i m staatlichen Gemeinwesen, 1964, S. 7 u n d S. 10; U w e Krüger, § 10, S. 56 ff. 4 Binder, Der Adressat der Rechtsnorm, S. 26. 5 Binding, Die Normen u n d ihre Übertretung, Bd. I, 4. Aufl. 1922, S. 10 ff. 6 Binding, S. 13: „Der Schuldige, der sich der Strafe entzöge, hätte ein doppeltes D e l i k t begangen: das erste wegen dessen er die Strafe auf sich nehmen sollte, das zweite, daß er die Strafe nicht auf sich genommen hätte." 7 Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, 1913, S. 16. f.

5. Abschnitt: Der E n t w u r f eines Gesetzesvorschlages

353

§ 579. Eine ähnliche Unterscheidung wie i m Strafrecht können w i r auch i m Privatrecht machen 8 . W i r wollen von Handlungsnormen und Bewertungsnormen sprechen 9. Die ersten wenden sich vornehmlich an die Bürger, die zweiten an die Gerichte 10 . Bewertungsnormen sind vor allem aufzustellen, wo es gilt, die Folgen eines Fehlverhaltens, etwa einer unerlaubten Handlung oder einer Schlechtlieferung, festzusetzen. Zwar haben w i r oben 11 gesehen, daß diese Folgen für die Steuerung wesentlich sind. Doch kommt es dabei wohl weniger auf die Gestaltung der Rechtsfolgen i m einzelnen an als darauf, daß überhaupt vorteilhafte oder nachteilige Rechtsfolgen angekündigt sind. Die Regelung selbst w i r d i n der Regel nicht i m normalen Rechtsverkehr getroffen 12 , vielmehr werden zu ihrer Festsetzung meist die Gerichte angerufen 18 . Das gleiche gilt für die Rückabwicklung fehlerhafter Geschäfte 14. Wesentlich ist die Unterscheidung von Handlungsnormen und Bewertungsnormen vor allem, wenn es sich, wie hier, u m familiäre Angelegenheiten handelt, w e i l es dort besonders fraglich ist, ob rechtliche Regeln das Verhalten der Beteiligten beeinflussen können 15 . 8 Vgl. Esser, Einführung i n die Grundbegriffe des Rechtes u n d des Staates, 1949, S. 117. 9 Germann, Kommentar zum Schweiz. StGB, Bd. I, 1953, A r t . 1 Nr. 104, spricht v o n Bestimmungs- u n d Bewertungsnormen; ebenso Waiblinger, Die Bedeutung des Grundsatzes „ n u l l u m crimen sine lege" f ü r die Anwendung u n d Fortentwicklung d. Schweiz. Straf rechts, i n : Rechsquellenprobleme i m schweizerischen Recht, Berner Festgabe f ü r den Schweizerischen Juristenverein, 1955, S. 212 ff. (S. 227). I n einem anderen Sinn benutzt Bockelmann,. Einführung i n das Recht, 1963, S. 25, die Ausdrücke Bestimmungsnorm u n d Bewertungsnorm. Statt v o n Bewertungsnormen spricht Ehrlich, S. 97 ff. v o n Entscheidungsnormen. V o n diesen Regeln, nach denen die Richter Rechtsstreitigkeiten entscheiden, unterscheidet er, S. 6, die Regeln menschlichen Handelns. Rehbinder, Einführung i n die Rechtssoziologie, 1971, S. 29 f. spricht dem folgend v o n Handlungsnormen. 10 Jhering, Der Zweck i m Recht, 3. Aufl., Bd. I, 1893, S. 333, unterscheidet zwischen internen Zwangsnormen, die sich an die Staatsorgane richten, u n d externen Zwangsnormen, die sich an das V o l k richten. 11

Oben §99. Eine Ausnahme bildet allerdings die Schadensabwicklung durch die Versicherungen. 12

13

Ehrlich,

S. 44; Steindorff,

Repräsentanten- und Gehilfenversagen und

Qualitätsregelungen i n der Industrie, A c P Bd. 170 (1970), 93 ff. (128 f.). 14 Flessner, Wegfall der Bereicherung, S. 157, stellt m i t Recht fest, daß die Rückabwicklung k e i n Feld der vorausschauenden Planung ist, das nach festen Regeln verlangt. Deshalb könne i m Raum des § 813 I I I B G B ein bewegliches System praktiziert werden. 15 Müller-Freienfels, Ehe u n d Recht, 1962, S. 34 f.; anderer Ansicht anscheinend Bosch, Ehe u n d Familie i n der Rechtsordnung, 1966, S. 11, der meint, die Rechtsordnung i n Ehe u n d Familie sei dann n u r noch eine „ K a t a strophenordnung".

2

Westerhof

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3. Hauptteil: Die Tatbestandsbildung

§ 580. Für die uns interessierende Methodik der Rechtssatzbildung ist es wesentlich, der rechtstechnischen Seite Aufmerksamkeit zu schenken, die — soweit ich sehe —• bisher noch keine genügende Beachtung gefunden hat: Das Gesetz ist für den rechtsunterworfenen Bürger so langé nicht anwendbar, wie es noch einer Konkretisierung durch die Gerichte bedarf. Das gilt nicht nur für Generalklauseln, sondern für jede noch notwendige Auslegung und Präzisierung 18 . Der Kaufmann, der ein Geschäft abschließen w i l l , kann sein Handeln nicht von „Vorverständnis und Methodenwahl i n der Rechtsfindung" 17 der Gerichte abhängig machen. Dies ist wohl auch einer der Gründe dafür, daß sich i n allen Industriestaaten Allgemeine Geschäftsbedingungen durchgesetzt haben, obgleich doch die dagegen vorzubringenden theoretischen und rechtspolitischen Bedenken i n jeder Rechtsordnung ins Auge springen. M i t der gleichen rechtstechnischen Gesetzmäßigkeit hängt es zusammen, daß viele Gesetze von der Verwaltung nicht angewendet werden können, bevor Ausführungsbestimmungen erlassen sind 18 . § 581. Die Problematik des Adressaten läßt sich häufig an der Fassung der Gesetze ablesen. I n erster Linie an den Bürger wenden sich etwa die Bestimmungen der Straßenverkehrsordnung. Deshalb heißt es dort klar und eindeutig: „Fahrzeuge müssen die Fahrbahn benutzen, von zwei Fahrbahnen die rechte." (§ 2 Abs. 1.) „Die zulässige Höchstgeschwindigkeit beträgt auch unter günstigsten Umständen innerhalb geschlossener Ortschaften für alle Kraftfahrzeuge 50 km/h." (§ 3 Abs. 3 StVO) I n erster Linie an den Richter wenden sich viele familienrechtliche Vorschriften wie etwa die §§ 1666,1667 BGB, die bestimmen, daß das Vormundschaftsgericht bei einer Gefährdung des Kindes die „erforderlichen Maßnahmen" zu treffen habe, Ähnlich ist es i n den zahlreichen Fällen, i n denen i m Familienrecht auf wertausfüllungsbedürftige Begriffe wie Billigkeit 1 0 , Unbilligkeit 2 0 , Ublichkeit 2 1 , Angemessenheit 22 , Sittlichkeit 2 3 , Zumutbarkeit 2 4 , wichtige Gründe 25 , ausreichende Gründe 28 , 10 Rothe, Richterliches Ermessen u n d Gestaltungswirkung, A c P Bd. 151 (1950/51), 33 ff. (38). 17 So der T i t e l der tiefschürfenden Untersuchung v o n Esser (1970) über die „Rationalitätsgarantien der richterlichen Entscheidungspraxis". 18 Vgl. z . B . die Konkretisierung v o n „außergewöhnlichen Belastungen" nach § 33 EStG durch das Berechnungsschema i n § 64 EStDV. 19 Vgl. §§ 1360 a I V , 1361 1, 1361 a I, I I , 1649 I I BGB, §§ 52 I I I 2, 53 I I 2, 59 11, 601 1, 69 I I , 70 I I EheG. 20 Vgl. §§ 1361 I I , 1381,1383 I BGB. 21 § 1356 I I BGB. 22 §§ 1360 Satz 1, 1371 I V , 1610 I, 1932 I 2 BGB, § 58 I EheG. 23 §§ 15961 Nr. 4 u n d 5,1745 c BGB, §§ 32 I I , 43,47 Satz 1 EheG. 24 §§ 1382 1,1383 I BGB. 25 §§ 1298 I I I , 1758 a I I BGB, §§ 4 I I I 2, 6 I I 2 EheG. 26 §§ 1357 I I 1, 1365 I I , 1369 I I , 1386 I I I , 1430 BGB.

5. Abschnitt: Der E n t w u r f eines Gesetzesvorschlages

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triftige Gründe 2 7 , schwerwiegende Gründe 2 8 , Wesen der Ehe 29 , oder K i n deswohl 30 verwiesen w i r d 3 1 . §582. Es ist hier ein grundlegender Unterschied zwischen dem ins stricte und dem ius aequum zu beachten: Soweit i n einem Lebensbereich billiges Recht gilt, muß man entweder die täglichen Lebensvorgänge außergesetzlichen Ordnungselementen wie Sitte, Brauchtum und Usancen, sittlichen, moralischen oder familiären Bindungen, überlassen oder aber eine außenstehende Autorität, der Richter oder die Behörde, muß jeden F a l l einzeln entscheiden. Denn man kann es — jedenfalls i n Streitfällen — nicht den betroffenen Rechtsunterworfenen anheimstellen, wie sie das Recht auslegen. § 583. Daher enthalten auch die außerhalb des Rechts wirksamen sozialen Regulationen Gebote, die sich an Äußerlichkeiten anlehnen und die unter allen Umständen strikt zu befolgen sind, eine Gesetzmäßigkeit, die der Soziologe m i t den Begriffen Institutionalisierung, Ritualisierung und Tabuierung zu erfassen sucht 32 . § 584. Wenn w i r nun versuchen, die Unterscheidung zwischen Handlungs- und Bewertungsnormen für die Fassung einer gesetzlichen Bestimmung nutzbar zu machen, so darf das natürlich nicht bedeuten, daß die Bestimmungen, die der Regelung eines Rechtsstreits vor den ordentlichen Gerichten dienen, einen anderen Inhalt haben als diejenigen, die das Alltagsleben regeln; denn dann brauchten die Rechtsunterworfenen 27

§3 I I I EheG. §§ 1671 I I I 2,1770 a Satz 1 BGB. 29 §§43,44,481 EheG. 30 § 1671 I I I 1 BGB, § 48 I I I EheG. 81 Vgl. Bosch, Ehe und Familie i n der Rechtsordnung, 1966, S. 23 f. 82 I n dieser Richtung herrscht noch viel Unklarheit, so m i t Recht Schmid häuser, Von den zwei Rechtsordnungen i m staatlichen Gemeinwesen, 1964, S/29. Er vertritt, S. 18, eine Ansicht, die der i m Text vertretenen entgegengesetz ist, wenn er meint, die gesellschaftliche Rechtsordnung sei weithin ohne scharfe Konturen, die staatliche Rechtsordnung sei dagegen viel schärfer gezeichnet. Das ist richtig etwa für die Eltern-Kind-Beziehungen. Richtig ist sicher auch, daß i n unserer „permissive society", i n der Tabuverletzungen als ein Beweis für kritisches Denken angesehen werden, die soziale Ordnung nicht mehr durch Sitte und „Anstand" gewährleistet wird, so daß mehr und mehr ein Eingreifen der Gerichte erforderlich wird. Allerdings tut sich eine Argumentation auch schwer, die — wie z. B. Schelsky, Soziologie der Sexualität, I I I ι , 1970, S. 16 — einerseits i n Anbetracht der ethnologischen Forschung zugeben muß, daß däs Verhalten der Geschlechter zueinander i n den verschiedenen Völkern ganz unterschiedlich ist, andererseits aber darauf beharrt, daß die sexuellen Normen das Fundament jeder K u l t u r darstellen, Schelsky, S. 49 f; Ausdruck dieses Dilemmas ist der umstrittene Beschluß des Großen Senats für Strafsachen v. 17. 2.1954, BGHSt. 6, 46 ff., i n dem versucht wird, die überkommene Moral als „eine objektiv (allgemein) geltende verpflichtende Wertordnung" hinzustellen (S. 50), u m sie nicht „einem inhaltlosen Relativismus, der zerstörend w i r k t " zu überantworten (S. 51). 28

2*

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3. Hauptteil: Die Tatbestandsbildung

nur die Gerichte anzurufen, u m eine andere Regelung herbeizuführen. Aber der Gesetzgeber muß sich doch darüber i m klaren sein, daß die Stellung des über den Parteien stehenden Richters zum Gesetz eine andere ist als die der betroffenen Rechtsunterworfenen. § 585. Wollten w i r i m einzelnen feststellen, für wen das Gesetz jeweils Bedeutung hat, so wären umfangreiche empirische Forschungen erforderlich, an denen es heute noch fehlt 3 8 . Dabei wäre vor allem zu untersuchen, inwieweit die einschlägigen Bestimmungen i n den betroffenen Kreisen bekannt sind, sei es, daß die Betroffenen sich i m einzelnen darüber informieren, wie etwa bei den Vorschriften über den Straßenverkehr, oder sei es, daß die Bestimmungen als allgemein gültige Gebote angesehen werden, wie die wichtigsten Regeln des Strafrechts. Z u berücksichtigen wäre auch, wann die Normadressaten sich selbst über die Rechtslage zu orientieren pflegen und wann sie sich beim Rechtsanwalt, Notar oder Justitiar Auskunft holen. Doch auch ohne solche Untersuchungen lassen sich die praktischen Auswirkungen verschiedener Regelungen soweit abschätzen, daß sie bei der Fassung von Gesetzen berücksichtigt werden können. § 586. Das Problem, vor dem w i r hier stehen, taucht nicht nur i m Privatrecht auf. Wesentlich ist die Frage vor allem audi i m Verwaltungsrecht, wo es zu entscheiden gilt, wann strikte Regeln aufzustellen sind, und wann man die Regelung besser dem Ermessen der Behörden überläßt. Der Staat und die öffentlichen Institutionen übernehmen heute mehr und mehr Aufgaben und sie greifen i n immer neue Bereiche ein. Diese Entwicklung w i r d sich kaum aufhalten lassen, etwa indem man sich einfach auf das Subsidiaritätsprinzip beruft. Es kommt vielmehr darauf an, daß sich die staatlichen Stellen auf alle ihre Aufgaben einstellen. Dazu ist es vor allem erforderlich, ihnen zu zeigen, wann sie strikt nach Gesetz und Vorschrift vorzugehen haben und wann sie menschlich auf die Belange der betroffenen Bürger eingehen dürfen und müssen. I I . Die fraglichen Rechtsfolgen § 587. Für eine methodische Untersuchung von Normhypothesen wäre es grundsätzlich erforderlich, alle überhaupt diskutablen Rechtsfolgen nebeneinanderzustellen und für jede von ihnen die Gründe pro und contra darzulegen. Dies läßt sich aber praktisch nicht durchführen, w e i l es zu endlosen Wiederholungen führen müßte. Daher ist eine Beschränkung auf die 88

Vgl. U w e Krüger, Der Adressat des Rechtsgesetzes, S. 59.

5. Abschnitt: Der E n t w u r f eines Gesetzesvorschlages

357

naheliegenden Regelungen notwendig. Diese können w i r dann eingehender untersuchen. § 588. I n unserem Fall wäre vor allem an eine gesetzliche Ermächtigung der Gerichte zu einer Ermessensentscheidung zu denken. Das wäre allerdings nicht nur eine prozessuale Regelung, sondern auch ein Einbruch i n das materielle Recht 1 . Eine Ermessensermächtigung entspräche der allgemeinen Tendenz der Gesetze bei der Regelung der Auflösung familiärer Beziehungen. Hier haben die Gerichte weitgehende Befugnisse, die Verhältnisse nach B i l ligkeit zu regeln, etwa den Unterhalt von Eltern und Kindern 2 , die Verteilung des ehelichen Vermögens 8 , und die Personensorge für die K i n der 4 . § 589. Wollen w i r die Vor- und Nachteile einer solchen Regelung methodisch prüfen, so genügt es allerdings nicht, nur eine Vorschrift zu untersuchen. Vielmehr ist die Betrachtung alternativer Regelungen erforderlich; denn nur so läßt sich feststellen, ob ein Argument, das für oder gegen die eine Regelung spricht, nicht ebenso für oder gegen eine andere Regelung geltend gemacht werden kann und aus diesem Grunde nicht stichhaltig ist 5 . Gegen diese simple Denkregel w i r d viel häufiger verstoßen, als man erwarten sollte. Der Fehler läßt sich w o h l nur durch eine stärkere methodische Disziplinierung der Argumentation vermeiden, die auch i n der Formulierung zum Ausdruck kommen kann. Der Anreiz dazu ist allerdings gering; denn wie ich schon oben® dargelegt habe, w i r k e n solche Ausführungen verglichen m i t juristischen Streitschriften wie die methodische Erarbeitung von Langeweile. Ich muß deshalb den Leser noch weiter u m Geduld bitten. Als alternative Regelung, die m i t der vorgeschlagenen Ermessensermächtigung zu vergleichen wäre, kommt die oben § 575 dargestellte Bestimmung i n Betracht. Z u m Zweck des Vergleichs wollen w i r i m folgenden bezeichnen als Regelung 1 die bereits formulierte Festsetzung eindeutiger Rechtsfolgen sowie klar erkennbarer Tatbestandsmerkmale, die Indizien für die materialen Gesichtspunkte sind, 1 So Bötticher, Regelungsstreitigkeiten, Festschrift f ü r Lent, 1957, S. 89 ff. (94), f ü r die Vertragshilfe. 8 Vgl. §§ 13611, I I B G B ; 59 I, 60, 62 I I EheG. s Vgl. §§ 1361 a 12, I I B G B ; 2, 8 1 HausratsVO. 4 Vgl. §1671 I I I BGB. 5 Siehe oben § 155. β Oben §138.

3. Hauptteil: Die Tatbestandsbildung

358

Regelung 2 die Ermächtigung der Gerichte zur Entscheidung nach billigem Ermessen. Bei der Regelung 1 kann der Richter nur zwischen zwei Rechtsfolgen wählen, dem Übergang des Hofes auf den Bauernsohn einerseits und auf den (gesetzlichen oder gewillkürten) Erben (oder Partner des Hofübergabevertrages) andererseits. Bei der Regelung 2 kann er dagegen die Rechtsfolgen beliebig gestalten. § 590. Für die Gegenüberstellung scheinen die beiden Regelungen gut geeignet, w e i l sie extreme Lösungen darstellen: Die Regelungl legt die Entscheidung der Gerichte i m wesentlichen fest, die Regelung 2 nicht. Durch die Gegenüberstellung extremer Lösungen läßt sich am ehesten klären, wo zwischen ihnen die richtige Regelung liegt. Natürlich lassen sich auch andere gegensätzliche Regelungen gegenüberstellen, so etwa der Ubergang des Hofes auf den Bauernsohn einerseits und die Bestätigung des uneingeschränkten Rechts des alten Eigentümers andererseits. Doch ist dies für uns weniger ergiebig. Denn da w i r der Ansicht sind, daß dem Jungbauern der Hof sogar contra legem zugesprochen werden muß, kann das Ergebnis bei gesetzgeberischen Uberlegungen insoweit nicht zweifelhaft sein. W i r wollen uns deshalb darauf beschränken, die gesetzestechnisch interessante Alternative der Bindung an ein striktes Gesetz einerseits und der Entscheidung nach Ermessen andererseits zu untersuchen. § 591. Der Gliederung der Gründe soll i m folgenden die Unterscheidung von Innen- und Außenwirkungen zugrunde gelegt werden. Zwar treten diese Wirkungen unmittelbar nur bei Gerichtsentscheidungen auf 7 ; bei Gesetzen läßt sich die Unterscheidung i n dieser Form nicht machen. Trotzdem muß auch der Gesetzgeber die unterschiedliche Situation berücksichtigen, die sich für denjenigen Rechtsunterworfenen ergibt, die einen Rechtsstreit anhängig gemacht haben, und für die übrigen Bürger, die sich i m A l l t a g nach dem Gesetz richten. Durch die Gegenüberstellung der strikten Regelung (Nr. 1) und der Billigkeitsregelung (Nr. 2) und durch die Betrachtung der Innen- und Außenwirkungen, die die Gerichtsentscheidungen jeweils haben, wenn sie sich nach diesen gesetzlichen Regelungen richten, w i r d es ermöglicht, i m Gegensatz zu unseren bisherigen gesetzgeberischen Überlegungen 8 i n die Untersuchung auch die für den Gesetzgeber so wichtigen Gesichtspunkte einzubeziehen, die für und gegen die Beachtung strenger 7 8

Siehe oben § 86. Siehe oben § 557.

5. Abschnitt: Der E n t w u r f eines Gesetzesvorschlages

359

tatbestandlicher Grenzen geltend gemacht werden können 9 . W i r finden auf diese Weise Kriterien für die Bevorzugung von billigem und von strengem Recht, ein Problem, das bis heute w o h l noch nicht zureichend untersucht worden ist 1 0 . III. Die

Innenwirkungen

§ 592. Die Regelung 2 hat i m Gegensatz zur Regelung 1 den Vorteil, daß sie eine Anpassung an die Besonderheiten des jeweiligen Sachverhalts ermöglicht. Dies ist bei unserer Regelungsmaterie besonders wichtig, w e i l innerfamiliäre Beziehungen nur schwer i n abstrakten Rechtssätzen zu erfassen sind 1 1 . Bei der Hoffolge w i r d es vielfach erforderlich sein, Zwischenlösungen bis zum Tode des Eigentümers zu finden. Hier kann eine starre gesetzliche Regelung schon deshalb nicht helfen, w e i l stets gefragt werden muß, inwieweit die Anordnungen i m konkreten F a l l vollstreckbar sind. § 593. Die Kompetenzen bei der Betriebsführung lassen sich nicht so schematisch ordnen wie die Verteilung eines Vermögens, und gerade auf diesem Gebiet entsteht am leichtesten Streit. Auch i m besprochenen BGH-Fall waren Meinungsverschiedenheiten über einen Neubau der Hofstelle und die selbständige Veräußerung von Vieh u n d anderen Erzeugnissen der Grund für die Streitigkeiten 1 2 . Für die Regelung der Befugnisse ist es erforderlich, daß das Gericht die Leistungen und Fähigkeiten des alten u n d des jungen Bauern beurteilt. Das wäre keine unzulässige Charakterstrafe 18 , sondern nur eine Ordnung aufgrund der Umstände des Einzelfalles; sie ist nicht durch die Anwendung von Paragraphen möglich. Es liegt i m Interesse aller Beteiligten, daß die ordnungsgemäße Be* wirtschaftung sichergestellt w i r d 1 4 . Dies w i r d häufig nur zu erreichen sein, wenn der Sohn schon zu Lebzeiten des Vaters die Leitung des Hofes übernimmt; denn die unternehmerische Energie des alten Bauern kann längst verbraucht sein, wenn der Jungbauer schon i n den besten Jahren steht 15 . • Oben 2. Hauptteil, 6. Kapitèl, §§ 346 if. 10 Steindorff, Die guten Sitten als Freiheitsbeschränkung, i n : Summum ius summa iniuria, Tübinger Ringvorlesung, 1963, S. 58 if. (S. 65). 11 Luhmann, Funktionale Methode u n d juristische Entscheidung, AöR Bd. 94 (1969), 1 ff. (22 f.). 12 Siehe B G H Z 12, 290. 18 Siehe dazu oben § 434. 14 Daß die gute Bewirtschaftung auch Außenwirkungen hat, w o l l e n w i r hier außer Betracht lassen. Siehe dazu oben § 314. 15 Die rechtzeitige Übergabe ist auch dem Gesetzgeber erwünscht. Nach

360

3. Hauptteil: Die Tatbestandsbildung

Diesem Bedürfnis tragen auch die Bauern von alters her durch Hofübergabeverträge Rechnung1®. Doch hängt die Regelung nach geltendem Recht stets vom guten W i l l e n des Eigentümers ab, so daß sie nicht möglich ist, wenn der alte Bauer starr und uneinsichtig ist. Sie ist aber heute dringender denn je, w e i l das Nachfolgeproblem sich i n der L a n d w i r t schaft besonders nachdrücklich stellt 1 7 und w e i l das durchschnittliche Lebensalter angestiegen ist 1 8 . § 594. Eine starre Regelung 1 kann zu einer großen Härte führen 1 9 ; denn es steht die Existenz des Jungbauern und der Lebensunterhalt seiner Familie auf dem Spiel. Das Zusammenleben der zerstrittenen Parteien kann Belastungen m i t sich bringen, die eine rechtliche Regelung tunlichst vermeiden sollte. Diese Nachteile können durch eine Ermessensentscheidung vermieden oder zumindest gemildert werden. § 595. Bei einer Ermessensermächtigung können die weiteren Rechtsfolgen, die sich bei einer Qualifizierung des Hofübergangs als Erbfolge aus dem Gesetz ergeben (Altenteil, Abfindung weichender Erben) 20 freier gestaltet werden als bei einer gesetzlichen Regelung, so daß eine angemessene Ordnung des Gesamtvorgangs möglich ist. § 596. Wenn die Gerichte weniger gebunden sind, können sie ihre Entscheidungen den Veränderungen der Verhältnisse in der Landwirtschaft anpassen. Eine eindeutige auf Jahre hinaus gültige gesetzliche Regelung ist heute kaum möglich 21 . Die Höfeordnung von 1947 ging noch davon aus, daß die bestehenden Höfe als Einheit erhalten bleiben sollten. Was aber für den Bauernhof der Vergangenheit galt, muß nicht für den landwirtschaftlichen Betrieb von morgen gelten. I m Gegenteil, eine gesunde Verteilung von Grund und Boden, wie sie auch § 9 des Grund§ 2 I, I I des Gesetzes über die Altershilfe f ü r L a n d w i r t e v. 27.3.1957 (BGBl. 1957 I , 1063) erhalten Bauern, die nach Vollendung des 50. Lebensjahres das Unternehmen an den Hoferben übergeben, ein Altersgeld. Siehe dazu Neumann, Gesellschaftsverträge zwischen dem Bauern u n d seinem Sohn, 1965, S. l f . 18 Z u weiteren Formen einer Regelung der Generationenfolge siehe Neu-

mann, S. 5 if.

17 Tasche, Wege zur R d L 1967, 225 if. (226).

18

19

Sicherung der

Hofnachfolge

für

den

Hoferben,

Neumann, S. 3.

Vgl. Henkel, Recht u n d Individualität, 1958, S. 10 f. E r w i l l den der Individualisierung v o n der Hafttiefe abhängig machen. Diese hängt seiner Ansicht wiederum v o n der Intensität der Begegnung u n d dem des Angewiesenseins ab. 20 Siehe oben § 171. 21 Vgl. etwa den Agrarbericht 1971 der Bundesregierung, Deutscher destag, 6. Wahlperiode, Drucksache VI/1800, S. 65 f.

Grad nach Maß

Bun-

5. Abschnitt: Der E n t w u r f eines Gesetzesvorschlages

361

stücksverkehrsgesetzes verlangt, kann geradezu die Aufteilung kleiner unwirtschaftlicher Höfe erfordern 22 . Allerdings müßten unter Umständen ganz neue Eigentumsformen gefunden werden. Eine solche Neuordnung würde auch das weiteste richterliche Ermessen überschreiten, vor allem w e i l sie nicht auf streitige Nachfolgefälle zu beschränken wäre. § 597. Wenn man diese Beschränkung einhält, ist kaum zu befürchten, daß weltanschauliche Gedankengänge überhand gewinnen; dazu wiegen die unmittelbar sichtbar werdenden Belange zu schwer2®. § 598. Soweit der Richter die Verhältnisse selbständig gestaltet, liegt ein Eingriff in die Privatautonomie vor. Außerdem kann sein Spruch eine Beeinträchtigung von Eigentum und Erbrecht bedeuten. Doch besteht der Eingriff nicht nur bei der Regelung 2, sondern auch bei der Regelung 1, durch die der Hof erbe gesetzlich bestimmt w i r d 2 4 . § 599. Die Regelung 2 verlangt von den Gerichten schwierige Entscheidungen, die bei der Regelung 1 nicht erforderlich wären. Die Aufklärung des Sachverhalts vor Gericht kann gerade i n familiären Angelegenheiten sehr unerfreulich sein. Noch schwieriger als die Tatfrage ist die Rechtsfrage. Ich habe schon am Anfang dieses Hauptteils 2 5 darauf hingewiesen, daß eine Abwägung, wie w i r sie dargestellt haben, von den unteren Gerichten nicht i n allen Prozessen geleistet werden kann. Erst recht wären die Richter überfordert, wenn sie stets die Gesamtregelung für komplizierte Sachverhalte allein finden müßten, selbst wenn man nicht verlangt, daß für jede einzelne Rechtsfolge alle Gründe pro und contra nach der oben gezeigten Methode genannt werden. Die Regelung wäre weit schwieriger als etwa die Entscheidung über die Benutzung der Ehewohnung und über die Verteilung des Hausrats nach der Scheidung, die der Richter gemäß der 6. Durchführungsverordnung zum Ehegesetz nach billigem Ermessen zu fällen hat; denn bei der Regelung der Erbfolge ist neben der Auswahl der Erben noch eine Reihe, anderer Fragen zu beantworten 2 ·. Doch handelt es sich hier immerhin u m einen Lebensbereich, i n dem es den Gerichten möglich ist, einen Überblick über den zu regelnden Gesamtkomplex zu gewinnen 27 . 22

227). 28

So m i t Recht BVerfG, Beschl. v. 19.7.1969, BVerfGE 26, 215 if. (225 u n d

Siehe oben § 416. Vgl. Barnstedt, Das Höferecht u n d die Erbrechtsgarantie des A r t . 14 des Grundgesetzes, DNotZ 1969,14 ff. (31 f.). 25 Oben §536. 2e Siehe oben §171. 27 Siehe dazu oben § 384. 24

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3. Hauptteil: Die Tatbestandsbildung

Außerdem wären neben dem Streit u m die Hof nachfolge doch die vielen anderen Streitigkeiten zu entscheiden, die sich aus den Beziehungen zwischen den Familienangehörigen ergeben 28 . § 600. Bei der Frage, ob den Gerichten die Mühe aufgebürdet werden kann, die eine Einzelentscheidung nach Billigkeitsgesichtspunkten für sie darstellt, geht es u m das richtige Verhältnis von Aufwand und Erfolg. Dabei ist einmal zu berücksichtigen, ob so erhebliche Belange auf dem Spiel stehen, daß die Belastung der Justizorgane gerechtfertigt ist. Zum anderen ist die Häufigkeit der Entscheidung wesentlich. a) Wenn die Hoffolge streitig ist, so haben die Interessen der Beteiligten ein Gewicht wie sonst kaum bei Rechtsstreitigkeiten, und deshalb lohnt sich auch ein großer Aufwand. b) Ein Streit u m die Hofnachfolge w i r d nicht so häufig vorkommen, daß die Belastung für die Justiz insgesamt ins Gewicht fiele. Doch ist die Art der Gerichtsentscheidung wesentlich. Das gilt gerade für erbrechtliche Streitigkeiten; denn die Erbfolge muß i n aller Regel durch einen Erbschein oder ein Hoffolgezeugnis festgestellt werden. Da die Gerichte hier bei der Rechtsänderung beteiligt sind, — jedenfalls wenn eine Umschreibung i m Grundbuch erfolgt — verliert die Unterscheidung von Handlungsnorm und Bewertungsnorm insoweit ihre Bedeutung. Wegen dieser Besonderheit des Erbscheinverfahrens fällt die Häufigkeit entscheidend ins Gewicht. Müßten die Gründe für und gegen das Recht eines Bauernsohnes auf die Hofübernahme bei der Erteilung jedes Erbscheins geprüft werden, so wäre die verwaltungsartige Erledigung unmöglich. IV. Die Außenwirkungen §601. Die Ermächtigung zu einer Ermessensentscheidung, wie sie Regelung 2 enthält, hat wegen ihrer Unbestimmtheit wesentlich andere Auswirkungen auf die nicht an einem Prozeß beteiligten Rechtsunterworfenen als die strikte Regelung 1. Grundsätzlich sind bei der Fassung von Gesetzesbestimmungen vier Außenwirkungen zu bedenken: die Gleichbehandlung, die Sicherheit i m Rechtsverkehr* die Steuerung des Alltagslebens und der Rechtsfrieden. § 602. Der allgemeine Gleichheitssatz wird, wie dargelegt 29 , durch eine alle Umstände des Einzelfalles berücksichtigende Entscheidung, zu der 28 29

Siehe dazu oben § 429. Siehe oben § 419.

5. Abschnitt: Der E n t w u r f eines Gesetzesvorschlages

363

die Regelung 2 die Gerichte ermächtigt, nicht verletzt 8 0 . Dagegén kann die abstrakte Regelung 1, die wesentliche materiale Gesiditspunkte unberücksichtigt läßt, gegen das Gleichheitsgebot verstoßen 81 . § 603. Werden die Gerichte nach der Regelung 2 ermächtigt, die Rechtsnachfolge nach billigem Ermessen zu regeln, so beeinträchtigt das insoweit die Sicherheit im Geschäftsverkehr, als theoretisch jeder Hofübergabevertrag und jede Verfügung von Todes wegen aufgehoben werden kann. Allerdings werden ernsthafte Zweifel praktisch w o h l nur dann auftauchen, wenn bestimmte Gründe — vor allem die Tätigkeit eines Sohnes auf dem Hof — gegen die Gültigkeit des Vertrages sprechen. I n solchen Fällen w i r d man häufig auch fragen müssen, ob der Vertrag wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nichtig ist. Die Unsicherheit ist wesentlich geringer, wenn der Jungbauer gemäß der Regelung 1 nach einer bestimmten Anzahl von Jahren ein A n w a r t schaftsrecht erhält; denn dann ist ganz klar, ab wann der Eigentümer den Hof nicht mehr auf Dritte übertragen kann. Durch keine der beiden Regelungen würde jedoch eine rechtliche Unsicherheit für jene Geschäfte herbeigeführt, die i n der Landwirtschaft die wesentliche Rolle spielen: die Übertragung des Hofes auf den mitarbeitenden Sohn. Der Handelsverkehr würde nicht gestört; denn der Hof ist kein Handelsobjekt und jede Veräußerung unterliegt ohneh i n der landwirtschaftsgerichtlicben Genehmigung, die i n Zweifelsfällen nicht klar vorhersehbar ist 3 2 , §604. Zu fragen ist, welche Steuerungswirkungen die Gerichtsentscheidungen haben können: a) auf die Beziehungen der Familienangehörigen untereinander, b) auf die Bereitschaft des Eigentümers, den Hof freiwillig auf den Sohn zu ûbértragen, und c) auf den Erwerbstrieb anderer Bauern. a) Grundsätzlich haben Rechtsvorschriften, seien sie starr oder nachgiebig, keinen Einfluß auf das Familienleben 3S. Das Gesetz hat i n diesem Bereich nur dann eine Wirkung, wenn es entweder m i t den Normen der Sitte übereinstimmt 8 4 , oder wenn einer der Beteiligten das Gericht anruft 3 5 . Dann aber hat die richterliche Entscheidung nur Innenwirkungen; 80 Anderer Ansicht Baur, Sozialer Ausgleich durch Richterspruch, JZ 1957, 193 ff. (196). 81 Siehe oben § 372. 82 Siehe oben § 426. 88 W i l h e l m v. Humboldt, Grenzen der Wirksamkeit des Staates, 1851, Kap. I I I 1, S. 23 ff. 84 Siehe hierzu M a x Ernst Mayer, Rechtsnormen u n d K u l t u r n o r m e n , 1903, S. 17. 85 Daß die Bestimmungen des Familienrechts i n andere Rechtsbereiche hineinwirken, etwa die Höhe v o n Schadensersatzansprüchen bestimmen (vgl. §§ 844,845 BGB), ist ein hier nicht zu untersuchender Aspekt.

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3. Hauptteil: Die Tatbestandsbildung

sie w i r k t wie ein Eingriff i n das Familienleben. W i r k l i c h entscheidend werden die gesetzlichen Regelungen erst dann, wenn sich die Bindungen lösen, etwa eine Ehe geschieden w i r d 8 8 oder — wie hier — der Jungbauer vom Hof vertrieben werden soll. Insoweit wären also Regelung 1 u n d Regelung 2 i m wesentlichen gleich zu beurteilen. b) Eine Beeinflussung der Altbauern, die Eigentumsübertragung auf den Sohn f r e i w i l l i g vorzunehmen, ist bei Regelung 1 nicht erforderlich, w e i l das Gesetz nach dem Tode des Eigentümers automatisch den gewünschten Zustand herstellt. Die Gefahr, daß ein Altbauer dem Sohn erklärt, er solle den Hof nicht erhalten, und dadurch den Erwerb nach Regelung 1 ausschließt, ist nicht groß, w e i l dann m i t dem Wegzug des Jungbauern gerechnet werden müßte 8 7 . Z u fragen ist, ob die Regelung 2 Einfluß auf die Bereitschaft des A l t bauern haben kann, den Hof freiwillig zu übertragen. I n dieser Richtung sind Prognosen schwierig. Immerhin mag die Neigung bestärkt werden, die Verhältnisse durch einen Übergabevertrag zu regeln, statt die Regelung dem Gericht zu überlassen. c) Eine Beeinträchtigung des Erwerbstriebs anderer Bauern wäre weder bei der Regelung 1 noch bei der Regelung 2 zu befürchten, da beide neben anderen ohnehin bestehenden Beschränkungen des Verfügungsrechts über landwirtschaftliches Vermögen stehen würden, die sich bisher anscheinend nicht negativ ausgewirkt haben 88 . § 605. Zu fragen bleibt, welche der beiden Regelungen die größere Gefahr für den Rechtsfrieden m i t sich bringt. Rechtsstreitigkeiten wären gerade unter Familienangehörigen unerfreulich u n d belastend. Beziehungen, die bis dahin vielleicht noch erträglich waren, können durch einen Prozeß völlig zerstört werden, so daß jede Gemeinsamkeit aufhört. I n der Regelung 1 sind Rechtsvoraussetzungen u n d Rechtsfolgen klar fixiert, so daß der Ausgang des Rechtsstreits voraussehbar ist. Daher w i r d ein Jungbauer leicht geneigt sein, das Gericht anzurufen, wenn i h m das vom Gesetz zuerkannte Recht streitig gemacht w i r d . Ob allerdings ein Rechtsstreit vermieden wird, falls die genannten Voraussetzungen für die Hoferbfolge nicht vorliegen, ist zweifelhaft; denn dann kann es immer noch wegen der vielen anderen möglichen Streitpunkte 8 ® zum Prozeß kommen, sofern die Angehörigen sich nicht gütlich einigen. 38 M i t Recht sagt Gernhuber, Lehrbuch d. Familienrechts, 2. Aufl. 1971, § 1 I I 2, S. 4, es sei die Aufgabe des Staates i n unserer Gesellschaft, „das Eigenleben der Familie soweit als irgend möglich zu achten u n d doch an allen dem Staat überhaupt zugänglichen Störungsstellen bereit zu stehen". 37 Siehe oben § 269 b. 38 Siehe oben § 313 b. 89 Siehe dazu oben § 429.

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Bei der Regelung 2 kann der Bauernsohn jeden denkbaren Antrag stellen, und es kann für i h n verführerisch sein, zu versuchen, den von i h m gewünschten Zustand, etwa den Eigentumsübergang schon zu Lebzeiten des Eigentümers, m i t Hilfe des Gerichts herbeizuführen. Doch ist der Ausgang des Rechtsstreits nicht voraussehbar, da er von dem praktisch unberechenbaren Ermessen des Richters abhängt. Das w i r d abschreckend wirken. I m großen und ganzen dürfte das Verhalten von Familienangehörigen nur zu einem geringen Teil vom Wortlaut des Gesetzes beeinflußt werden. Ob es zum Prozeß kommt, hängt i n der Regel mehr vom Charakter der Beteiligten und der Entwicklung ihrer Beziehungen zueinander ab als von der Konstruktion der Rechtsinstitute 40 . Immerhin pflegen Erbfolgeregelungen aber unter den Betroffenen besser bekannt zu sein als viele andere Gesetzesbestimmungen, und sie sprechen sich auch unter Bauern leicht herum. V. Die Beschränkung von Ermessensentscheidungen § 606. Uberblickt man die Vor- und Nachteile der beiden Regelungen, so läßt sich sagen: Die Regelung 2 hat gegenüber der Regelung 1 den Vorteil, daß sie es dem Gericht ermöglicht, die Umstände des Einzelfalles zu erfassen und entsprechende Rechtsfolgen festzusetzen, so daß unnötige Härten vermieden werden und die Gerichte m i t der Zeit gehen können. Dem stehen als Nachteile gegenüber: die Unsicherheit über die Gültigkeit von Verfügungen über das Eigentum, die größere Schwierigkeit der Entscheidung und die Belastung der Gerichte. Zwei wesentliche Nachteile bestehen sowohl bei der Regelung 1 wie bei der Regelung 2: die Beschränkung von Privatautonomie, Eigentum und Erbrecht des Altbauern sowie die Gefahr, daß es häufiger zu Prozessen zwischen Familienangehörigen kommt. § 607. Dies läßt die Frage auftauchen, ob die Nachteile durch eine entsprechende Einschränkung der richterlichen Entscheidungsbefugnis verringert werden können. Eine solche Eingrenzung ist durch unterschiedliche Techniken möglich. W i r wollen deshalb untersuchen, welche gesetzgeberischen M i t t e l geeignet sind, welche Nachteile zu beheben. 40

E i n Beispiel dafür ist die Tatsache, daß i n den f ü n f Jahren v o r Erlaß des Gleichberechtigungsgesetzes v. 18.7.1957 v o n der Möglichkeit, den Richter über eheliche Streitigkeiten entscheiden zu lassen, n u r i n verhältnismäßig wenig Fällen Gebrauch gemacht wurde. Siehe die v o n der Abg. Lüders bei der Beratung des Gleichberechtigungsgesetzes i m Bundestag mitgeteilten Zahlen, Verhandlungen des Deutschen Bundestages, 2. Wahlperiode, Sten. Bericht, Bd. 36 (1957), S. 11 778.

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3. Hauptteil: Die Tatbestandsbildung

§ 608. Die Belastung der Gerichte läßt sich dadurch mindern, daß man i m normalen Erbscheinsverfahren lediglich prüft, ob die üblichen Voraussetzungen für eine gesetzliche oder gewillkürte Erbfolge vorliegen. Die Prüfung, ob der Jungbauer aus anderen Gründen ein Recht auf die Hofübernahme hat, kann man einem besonderen Verfahren überlassen; Das Höferecht legt eine solche Regelung nahe; w e i l die Verfahrensordnung für Landwirtschaftssachen ein besonderes Feststellungsverfahren kennt, i n dem ermittelt werden kann, wer nach dem Tode des Eigentümers Hoferbe geworden ist 1 . Auf welche Weise könnten die Rechte der Beteiligten i n einem solchen Verfahren festgestellt und die Verhältnisse auf dem Hof geregelt werden? § 609. I n einem erbrechtlichen Streit liegt es nahe, an eine Regelung zu denken, wie sie das Gesetz für die Auseinandersetzung unter M i t erben vorsieht (§§ 86 ff. FGG): Das Gericht soll sich zunächst u m die Herbeiführung einer vertraglichen Regelung bemühen. Dazu kann es entsprechende Vorschläge machen (vgl. § 93 FGG). K o m m t eine Einigung der Parteien zustande, so w i r d diese protokolliert und gerichtlich bestätigt (vgl. §§ 91, 93, 97 FGG) 2 . Durch dieses M i t t e l w i r d erreicht, daß die staatliche Instanz nicht unnötig i n Privatautonomie, Eigentum und Erbrecht eingreift. Es bestünde so auch die Möglichkeit, auf eine gesellschaftsvertragliche Regelung zwischen Eigentümer und Sohn hinzuwirken, wie sie i n gewerblichen Betrieben weit verbreitet ist. Eine solche Lösung w i r d heute

1 §37 I f L V O v. 2.12.1947, VOB1. Br. Z. 1947, 157. Die Änderung des Gesetzes ist geplant. Doch soll auch die neue Verfahrensordnung i n Höfesächen eine entsprechende; Bestimmung enthalten, vgl. Referentenentwurf I I eines Z w e i t e n Gesetzes zur Änderung der Höfeordnung, Stand: 18.12.1972. 2 Vgl. die Regelung der „rechtzeitigen Hof Übergabe" i n §43 Erbhof fortbildungsVO v. 30. 9.1943 (RGBl. 1943 I, 549 ff.) : (3) Das Anerbengericht soll zunächst eine gütliche Einigung versuchen u n d nach erfolglosem Einigungsversuch dem Hofeigentümer eine angemessene Frist zur Übergabe setzen. K o m m t eine solche Einigung zustande, so könneri der Übergabevertrag u n d die Auflassung (der Übergabsvertrag samt Einverleibungsbewilligung) vor dem Anerbengericht erklärt werden. Das Gericht beurkundet den Übergabevertrag u n d die Auflassung (den Übergabsvertrag samt Einverleibungsbewilligung) u n d die sonstigen Vereinbarungen u n d entscheidet über die anerbengerichtliche Genehmigung. (4) M i t der Übertragung k a n n das Anerbengericht gleichzeitig die Rechtsverhältnisse unter den Beteiligten regeln, w i e es b e i einer Hof Übergabe üblich ist... " '1 Ä h n l i c h § 26 Nr. 3 der V O zur Ausführung des Reichsheimstättengesetzes V. 19.7i 1940 (RGBl. 1940 1, 1027 ff.). Danach k a n n auf A n t r a g v o r dem Nachlaßgericht ein Einigungsverfahren über die Regelung der Heimstättennachfolge stattfinden, i n dem die Miterben m i t Zweidrittelmehrheit den Heimstättenfolger bestimmen können.

5. Abschnitt: Der E n t w u r f eines Gesetzesvorschlages

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mehr und mehr auch für die Landwirtschaft empfohlen 8 , wenngleich sie dem herkömmlichen bäuerlichen Denken weniger entspricht 4 . Als Sanktion, die die Parteien zu einer Vereinbarung veranlaßt, kann man aber nicht nur die Möglichkeit vorsehen, daß das Gericht eine bestimmte, i m Gesetz festgelegte Regelung durch Sein U r t e i l herbeiführt; vielmehr sollten die Gerichte das Recht erhalten, die Verhältnisse freier zu gestalten. Dadurch würden die Nachteile vermieden, die das erbrechtliche Auseinandersetzuiigsverfahren nach überwiegender* Meinung 5 hat. § 610. Es wäre also zu fragen, wie eine Regelung aussehen müßte, bei der den Gerichten nicht, wie bei einer Festlegung; mittels klarer Tatbestandsmerkmale und Rechtsfolgen, jedes Eingehen auf die Besonderheiten des Einzelfalles abgeschnitten ist, sondern ihnen ein gewisser Beurteilungsspielraum bleibt. Das übliche M i t t e l unserer Gesetzestechnik ist es, den E i n t r i t t der streitigen Rechtsfolge, den Hofübergang, von einem unbestimmten Rechtsbegriff anhängig zu machen, etwa vom Vorliegen eines „wichtigen Grundes" oder eines „Mißbrauchs der Entscheidungsbefugnis des Eigentümers".: Betrachten w i r zunächst die Vor- und Nachteile dieser überkommenen Technik. a) Dà der Richter nur bei besonderen Voraussetzungen einschreiten kann, enthielte das Gesetz éinè Begrenzung des Eingriffs in Privatautonomie, Eigentum und Erbrecht; denn man w i r d davon ausgehen können, daß die Gerichte nicht leichtfertig einen Mißbrauch annehmen* b) Theoretisch würde die Unsicherheit über die Gültigkeit von Verfügungen über das Eigentum eingeschränkt, w e i l ein Mißbrauch nur i n Ausnahmefällen anzunehmen ist. Die Richtermacht w i r d so auf den Umfang zurückgeführt, den sie auch hat, wenn zu entscheiden ist, ob ein Rechtsgeschäft wegen Sittenwidrigkeit gegen § 138 BGB verstößt. I n der Praxis w i r d sich die Beschränkung allerdings kaum auswirken, da man i n Fällen, die streitig werden, stets an einen Mißbrauch denken kann. c) Der Rechtsfrieden w i r d durch eine Generalklausel nur Ivenig gefördert; deiin ein Bauernsohn, der sich entschließt, das Gericht anzuru3 Kroeschell, Rechtsprobleme der bäuerlichen Hof Übergabe, Göttinger Festschrift f ü r d. O L G Celle, 1961, S. 99 ff. (116); Günther, Das Rechtsverhältnis zwischen Bauer u n d mitarbeitendem Sohn, 1966, S. 99; Günter tieumann, Gesellschaftsverträge zwischen dem Bauern u n d seinem Sohn, 1965, S. 28.,

4

6

Günther, S. 99 ; Neumann, S. 29.

So selbst Schäffer - Wiefels, F r e i w i l l i g e Gerichtsbarkeit, 2 8 - 3 2 . Aufl. 1949, S. 80, obgleich er sich sonst m i t der eigenen Stellungnahme zurückhält.

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3. Hauptteil: Die Tatbestandsbildung

fen, w i r d immer der Ansicht sein, daß sein Vater mißbräuchlich handelt, und ein A n w a l t kann nichts anderes tun, als sich diese Ansicht zu eigen zu machen und Klage zu erheben 8 . d) Die Schwierigkeit der Entscheidung für den Richter w i r d nicht gemindert; denn i n Streitfällen ist der Begriff des Mißbrauchs ohne sachlichen Gehalt. I m Gegenteil, die Formulierung treffender Entscheidungsgründe w i r d eher erschwert. Man stelle sich vor, wie ein Gericht zu entscheiden hätte, das m i t der Klage eines Jungbauern konfrontiert ist. I n vielen Fällen w i r d der Richter das Verhalten des Eigentümers zwar nicht als eindeutigen Mißbrauch ansehen, es aber dodi für bedenklich halten und Wesentliches daran auszusetzen haben. Dann hat das Gericht zwei Möglichkeiten: Entweder es kommt zu dem Ergebnis, das Verhalten des Altbauern sei zwar unvernünftig und trage auch den Belangen des Sohnes nicht hinreichend Rechnung, ein Mißbrauch oder eine Sittenwidrigkeit liege jedoch nicht vor; oder es bildet einen „teleologischen" Mißbrauchsbegriff („Mißbrauch i m Sinne von § ..."), u m so die i h m gerecht erscheinende Entscheidung tatbestandsmäßig zu begründen. I m ersten Fall erscheint das Ergebnis unbefriedigend, vor allem wenn man sich vorstellt, wie es auf den Bauernsohn w i r k e n würde, wenn er eine derartige Entscheidung — eventuell i n dritter Instanz — erreicht hätte. I m zweiten Fall wäre lediglich eine verbale Schärfe i n den Streit getragen, die die Argumentation unnötig belastet. Solche Kriterien führen von der wirklichen Begründung einer Entscheidung weg. Die Vorteile einer Mißbrauchsklausel wären m i t h i n denkbar gering. Es würde wohl nur erreicht, daß die Gerichte nicht allzu häufig i n die Privatautonomie und das Eigentum eingreifen. § 611. Man sollte also versuchen, eine andere Technik zu finden als die übliche Tatbestand-Rechtsfolge-Methode. Vorteilhaft wäre eine Regelung, die dem Richter die Befugnis einräumt, nach Ermessen zu entscheiden, zugleich aber eine klare tatbestandliche Begrenzung des Ermessenspielraums vornimmt. Eine solche Verbindung von ius stricte und ius aequum kennen w i r aus dem Strafrecht, wo über die Strafzumessung unabhängig von der Strafbarkeit entschieden wird. Ähnlich ist es i m Recht der unerlaubten Handlung, wenn zwischen der Feststellung des Unrechtstatbestands und der Festsetzung des Schadens geschieden wird, der nach § 287 ZPO ge8 Das w ü r d e auch gelten, w e n n etwa die beharrliche Verletzung der „ V e r pflichtung, bei Meinungsverschiedenheiten den Versuch einer gütlichen E i n i gung zu machen", Voraussetzung wäre. Deshalb w a r auch der durch U r t . d. BVerfG v. 29.7.1959 (BVerfGE 10, 59 ff.) aufgehobene § 1628 B G B wenig sinnvoll, w e n n er es dem Vormundschaftsgericht erlaubte, unter dieser Bedingung das Entscheidungsrecht des Vaters über die Angelegenheiten des Kindes auf die M u t t e r zu übertragen.

5. Abschnitt: Der E n t w u r f eines Gesetzesvorschlages

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schätzt werden kann. I n diesen Fällen hat der Tatbestand nicht eine genau festgesetzte Regelung zur Folge, sondern die Berechtigung des Gerichts, die Rechtsfolge nach Ermessen festzusetzen. Allerdings ist jenes Ermessen noch relativ begrenzt, vor allem i m Zivilrecht, wo es nur u m die Höhe des Schadensersatzes geht. Nach einer ähnlichen Technik ist es möglich, einen Tatbestand zu bilden, dessen Rechtsfolge nicht der Ubergang des Hofes auf den Jungbauern ist, sondern die Berechtigung des Gerichts, nach billigem Ermessen diese oder eine andere Regelung auszusprechen. § 612. Bei der nun zu untersuchenden Frage, wie die Begrenzungen der Ermessensentscheidung i m einzelnen auszusehen haben, ist zunächst zu bedenken, wer i n erster Linie die Adressaten der Norm sind, die Richter oder die Rechtsunterworfenen. Der Tatbestand, von dem die Befugnis zur richterlichen Ermessensentscheidung abhängt, wendet sich sowohl an die Gerichte wie an die Bürger, die vor der Frage stehen, ob sie das Gericht anrufen sollen. Dagegen wenden sich die weiteren Richtlinien, die das Ermessen näher regeln, i m wesentlichen an die Gerichte. § 613. Der Tatbestand, der eine gerichtliche Ermessenentscheidung erlaubt, muß also wie jede Norm, die sich an die Bürger wendet, aus klaren Tatbestandsmerkmalen bestehen. Mögen sich die Richter an weniger präzise Normen halten und geneigt sein, davon nur i n krassen Fällen abzuweichen, eine Partei, die sich i m Recht fühlt, läßt sich nur dann davon abhalten, ihre Belange vor Gericht durchzusetzen, wenn das Gesetz so eindeutig ist, daß zumindest ein Anwalt, w i l l er ein verantwortungsvoller Interessenvertreter sein, auf die Zwecklosigkeit des Prozesses hinweisen muß. § 614. Doch genügt das alleine noch nicht. Wesentlich ist es auch, den tatbestandlichen Rahmen so weit zu ziehen, daß er zur Erfassung aller wirklichen Problemfälle führt; denn wenn es wegen des strikten Tatbestands doch noch zu groben Unbilligkeiten kommt, so werden sich die Betroffenen kaum von einem Rechtsstreit abhalten lassen. Überdies zeigt setz haltet, sondern contra legem judizieren. Deshalb ist es fraglich, ob dië Erfahrung, daß sich dann auch die Gerichte häufig nicht an das Gedie geplante Reform des Höferrechts 7 ihren Zweck erfüllt, wenn sie nur die gesetzliche Erbfolge der den Hof bewirtschaftenden Miterben regelt, das Verfügungsrecht des Eigentümers aber nicht beschränkt. Die Mißhelligkeiten entstehen vor allem dann, wenn die rechtliche Regelung nicht m i t den tatsächlichen Verhältnissen übereinstimmt, also 7 Vgl. die Referentenentwürfe I u. I I eines Zweiten Gésetzes zur Änderung der Höfeordnung v. 16.2.1972 u n d 18.12.1972.

24

Westerhof!

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3. Hauptteil: Die Tatbestandsbildung

wenn derjenige, der den Hof bewirtschaftet, nicht Eigentümer oder Erbe wird, sondern den Hof räumen muß. N u r wenn diese Fälle erfaßt werden, läßt sich die Rechtsprechung, die sich neben dem Gesetz entwickelt hat, wirklich durch eine gesetzliche Bestimmung auffangen. § 615. Als abgrenzende Merkmale bieten sich die Voraussetzungen der Regelung 1 an, die w i r oben 8 herausgearbeitet haben. Dies hätte den Vorteil, daß m i t den klaren Tatbestandsmerkmalen auch wesentliche materiale Gründe für die Rechtsfolge gegeben sind. So lassen sich die Regelung 1 und die Regelung 2 sinnvoll miteinander verbinden. Welche Merkmale kommen i m einzelnen i n Betracht? a) Ein brauchbares K r i t e r i u m ist vornehmlich die Dauer der Tätigkeit des Jungbauern auf dem Hof 9 . Allerdings ist durch dieses Merkmal die Prozeßgefahr nur hinausgeschoben und nicht beseitigt; nach Ablauf der Frist besteht sie unvermindert. Trotzdem hat die Grenze wesentliche Vorteile, w e i l sie einerseits klar erkennbar ist und andererseits die w i r k lichen Streitfälle erfaßt. I m Gegensatz zur Regelung 1 sollte die Frist auch dann laufen, wenn noch ein anderer Abkömmling auf dem Hof arbeitet; denn gerade dann kann ein Streit entstehen, der geschlichtet werden muß. b) E i n eindeutig feststehender materialer Gesichtspunkt ist auch der Grad der Verwandtschaft zwischen Eigentümer und Jungbauer. Trotzdem empfiehlt sich dieses Abgrenzungskriterium nicht; denn die Rechtsprechung zeigt, daß die Hoffolge besonders oft dann streitig wird, wenn ein entfernter Verwandter, etwa ein Neffe oder ein Stiefsohn den Hof bewirtschaftet. Gerade i n solchen Fällen sind die Gerichte zur Entscheidung gezwungen, w e i l zumindest die Frage des Entgelts für geleistete Dienste geregelt werden muß. c) Die übrigen oben 10 genannten Tatbestandsmerkmale, die Wirtschaftsfähigkeit des Jungbauern, die ausdrückliche Erklärung, daß der Sohn nicht Erbe werden solle, sowie die Pflichtteilsentziehungsgründe sollten hier unberücksichtigt bleiben. Die i n jenen Merkmalen zum Ausdruck kommenden Gesichtspunkte kann das Gericht bei der Abwägung besser berücksichtigen. Die Feststellung der negativen Tatbestandsmerkmale könnte schon den Streit u m die Zulässigkeit des Antrags zu einem umfangreichen materiellen Prozeß machen, ohne daß es zu einer endgültigen Entscheidung kommt. § 616. Zusätzlich ist zu bedenken, daß die Entscheidung des Gerichts wie jeder Rechtsstreit von einem Antrag abhängig ist. 8 9 10

Oben §575. Siehe oben § 562, § 563, § 566. Oben § 575.

5. Abschnitt: Der E n t w u r f eines Gesetzesvorschlages

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Die ausdrückliche Normierung eines Antragsrechts kann allerdings dem Rechtsfrieden schaden, w e i l ein Jungbauer den Eindruck bekommen kann, i h m stehe nun nach einer bestimmten Frist ein Recht zu, das er ausnützen könne und dürfe. Die ungünstige Wirkung kann man verhindern, wenn man das A n tragsrecht vom Vorliegen eines wichtigen Grundes abhängig macht. Wenn auch wertausfüllungsbedürftige Tatbestandsmerkmale auf eine zum Prozeß entschlossene Partei keinen Einfluß haben und dem Richter inhaltlich dadurch kein Hinweis gegeben wird, so läßt sich doch immerh i n ein optisch ungünstiger Eindruck auf die Bauern vermeiden, die eine solche Gesetzesbestimmung lesen. I n der Regel w i r d der Jungbauer den Antrag stellen, sei es, w e i l er vom Hof verdrängt werden soll, sei es, weil er i h n übernehmen möchte. Doch ist es denkbar, daß auch andere ein Interesse an der Klärung der Nachfolge haben, etwa der Eigentümer, der von dem Bauernsohn, der den Hof bewirtschaftet, bedrängt wird. Deshalb sollte man auch dem Eigentümer und den Erben ein Antragsrecht geben. Dies erhöht zwar theoretisch die Möglichkeit eines Rechtsstreits, bedeutet aber keine Gefahr für den Rechtsfrieden, w e i l das Gericht nur eine Schlichtungsfunktion hat, wenn der verfügungsberechtigte Eigentümer oder Erbe es anruft. Da die Vermittlung i m wesentlichen nur Vorteile hat, ist es nicht erforderlich, die Antragsmöglichkeit des Eigentümers durch einschränkende Voraussetzungen, wie etwa den Ablauf einer Frist, zu begrenzen. § 617. Es ist nun zu fragen, ob neben dieser Regelung, die sich vor allem an die Rechtsunterworfenen wendet, noch Richtlinien für die Gerichte aufgestellt werden können, die diesen einen Hinweis geben, wie und i n welchem Umfang sie ihr Ermessen gebrauchen sollen. Es muß sich dabei nicht notwendig u m so strikte Regeln handeln, w e i l der Richter nicht i n dem Maße wie die betroffenen Bürger i n der Sache selbst befangen ist, sondern i m Gegenteil meist dankbar sein wird, wenn er bei seiner schwierigen Aufgabe einen Anhalt findet. a) Bei einer Methode des Abwägens kann man an einen Hinweis auf das Gewicht bestimmter Gesichtspunkte denken. Damit könnte zugleich auf die Wertungen des Gesetzes Bezug genommen werden. Doch dürfte es kaum zu einer abgewogenen Wertung führen, wenn man einzelne der i m zweiten Hauptteil herausgearbeiteten Gründe hervorhebt. I n verworrenen familienrechtlichen Streitigkeiten läßt sich nicht sagen, welcher der vielen Gesichtspunkte generell am schwersten wiegt. b) Man könnte den Gerichten die Wahl zwischen mehreren Regelungen einräumen, die genau festgelegt sind, ähnlich der Wahlmöglichkeit der Ehegatten zwischen verschiedenen Güterständen. Dann wären die 24*

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3. Hauptteil: Die Tatbestandsbildung

Richter nicht gezwungen, alle Einzelheiten selbständig zu regeln, sondern könnten auf bestimmte zusammengehörige Vorschriften zurückgreifen. Doch läßt sich das Zusammenleben und die Zusammenarbeit auf dem Hof kaum abstrakt regeln. Die Verfügungsbefugnis des Eigentümers würde häufig i n einer Weise beschränkt, die nicht sachgemäß ist. So könnte doch wieder die Frage nach der Bindung an das Gesetz auftauchen. Daher wären die Nachteile einer solchen Regelung größer als die Vorteile. c) Es fragt sich, ob man die Gerichte auf bereits bestehende Richtlinien oder Autoritäten verweisen kann. Das „Sittengesetz" h i l f t den Gerichten ebensowenig weiter wie die Mißbrauchsklausel oder ein Hinweis auf Treu und Glauben oder auf die guten Sitten. Die bäuerliche Sitte war früher sicher ein wesentlicher Anhaltspunkt. I n neuerer Zeit haben sich aber die Verhältnisse auf dem Lande so gewandelt und sie ändern sich weiter so schnell, daß die überkommenen Anschauungen und Bräuche i n Streitfällen wenig hergeben. Die Entscheidung wäre wesentlich erschwert, wenn die Gerichte jedesmal darlegen müßten, warum sie von einer angeblich bestehenden Sitte abweichen 11 . Eindeutige Hinweise enthält das Gesetz, vor allem die erbrechtlichen Regelungen der Höfeordnung. Die wichtigste Autorität ist aber stets der Wille des Eigentümers, über den sich die Rechtsordnung nicht ohne weiteres hinwegsetzen darf. § 618. Bevor w i r die Frage untersuchen, wie eine Verweisung auf das Gesetz zu gestalten wäre, wollen w i r auf das zweite der beiden genannten Mittel, den Gerichten einen Anhalt zu geben, eingehen: Die Beachtung des Eigentümerwillens wäre bei einer Ermessensentscheidung dadurch zu erreichen, daß man die Gerichte lediglich ermächtigt, ein mißbräuchliches oder grob unvernünftiges Handeln des Eigentümers zu korrigieren 12 . Die „grobe Unvernunft" zum Tatbestandsmerkmal zu machen, ist allerdings i n unserer Rechtsordnung ganz ungewöhnlich. Doch ist zu bedenken, daß es hier nicht darum geht, aus einer übergeordneten Ordnung eine Entscheidung abzuleiten, wie das die Hinweise auf Wertbegriffe zu t u n vorgeben. Es soll vielmehr nur auf die Beachtung der grundsätzlichen Kompetenzverteilung hingewirkt werden, damit die privat-

11 Die Möglichkeit, die Sitte i m Einzelfall als zusätzliches Argument heranzuziehen, bleibt natürlich. 12 Siehe oben § 610 a.

5. Abschnitt: Der E n t w u r f eines Gesetzesvorschlages

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autonome Regelung nicht unnötig durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzt wird. Dieser Effekt kann dadurch verstärkt werden, daß man den Gerichten die Entscheidungsbefugnis nicht schon gibt, „wenn" ein Mißbrauch oder ein grob unvernünftiges Handeln vorliegt, sondern nur „soweit" diese Voraussetzungen gegeben sind. Das bedeutet, daß die Verfügungen des Eigentümers i m übrigen bestehen bleiben. W i r vermeiden so die Wenn-dann-Form, die bei wertausfüllungsbedürftigen Begriffen ein wesentlicher Fehler unserer Gesetzestechnik ist, weil der Schein einer Gebundenheit erweckt wird, die i n Wirklichkeit nicht besteht. Denn da der Inhalt der Begriffe i m Blick auf die Rechtsfolge bestimmt w i r d („teleologische Auslegung"), begeht man eine petitio principii, bei der nicht gefragt wird, ob die Rechtsvoraussetzungen vorliegen, sondern nur, ob die Rechtsfolgen angemessen sind. § 619. Die Schwierigkeiten der Rechtsfindung kann man weiter vermindern durch eine Verweisung auf die Grundsätze des Höferechts: Die Gerichte hätten die allgemeinen Regeln über die Hoferbfolge anzuwenden, könnten davon aber abweichen, wenn sie es aus besonderen Gründen für notwendig erachten. Gegenüber einer reinen Ermessensentscheidung hätte dies den Vorteil, daß der Richter nicht gezwungen wäre, jede einzelne Regelung selbständig zu gestalten; er könnte sich vielmehr die Vorarbeiten zunutze machen, die der Gesetzgeber geleistet hat. Gegenüber der Aufstellung von Tatbestandsmerkmalen bestünde der Vorteil, daß das Gericht von den bestehenden Vorschriften abweichen kann, wenn sie i h m unpassend erscheinen. Diese Methode trägt auch der Tatsache Rechnung, daß die Gerichte doch immer wieder contra legem entscheiden, wie gerade die Rechtsprechung zum formlosen Hofübergabeversprechen zeigt. Der Zeitdruck, unter dem die Gerichte i m allgemeinen stehen, dürfte es verhindern, daß diese unnötig vom Gesetz abweichen; denn sie müßten dann ihrer Entscheidung eine ausführliche Begründung geben, die i m Rechtsmittelverfahren nachgeprüft werden kann. A u f welche Bestimmungen i m einzelnen hinzuweisen wäre, kann i m Rahmen dieser Untersuchung nicht dargelegt werden, da dann die einzelnen Vorschriften dargestellt werden müßten. Dazu wären eventuell auch die Bestimmungen des i m Grundstückverkehrsgesetz geregelten Zuweisungsverfahren zu zählen. Die Darstellung erscheint schon deshalb wenig fruchtbringend, w e i l eine Änderung der Höfeordnung für die Britische Zone geplant ist. W i r wollen deshalb auch nicht die Frage stellen, wie die vorgeschlagene Bestimmung i n die Gesetze einzugliedern wäre.

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3. Hauptteil: Die Tatbestandsbildung

VI. Der Gesetzesvorschlag § 620. Wie oben 13 gesagt, wollen w i r nur eine Sonderregelung für den Fall schaffen, daß ein Jungbauer Rechte i n Anspruch nimmt, die sich nicht aus einer letztwilligen Verfügung oder den bestehenden gesetzlichen Bestimmungen ergeben. Jene Fälle sollen i n dem üblichen Erbscheinverfahren geregelt werden. Allerdings wäre sicherzustellen, daß das Erbschein-Verfahren und das Anfechtungsverfahren nicht nebeneinanderherlaufen, so daß die Gültigkeit des Erbscheins nachträglich i n Frage gestellt werden könnte. Deshalb müßte man bestimmen, daß die Festsetzungen i m Erbschein nur während einer bestimmten Frist angefochten werden können. Noch weitere Fristen festzusetzen, etwa eine, die mit dem Tode des Eigentümers beginnt, erscheint nicht ratsam; denn bei den vielschichtigen Familienbeziehungen zwischen den Kindern, der überlebenden Ehefrau und andern auf dem Hof arbeitenden Verwandten ist es sehr w o h l möglich, daß der Streit u m das Eigentum erst viele Jahre später entsteht. Man sollte niemanden durch eine Fristsetzung zwingen, vorzeitig eine Streitentscheidung des Gerichts herbeizuführen. Das kann eine gütliche Einigung erschweren und den Rechtsfrieden gefährden. § 621. W i r kommen damit zu folgendem Gesetzestext: Wer m i t Billigung des Eigentümers eines Hofes nach Erreichen der Volljährigkeit sieben Jahre lang oder bis zum Tode des Eigentümers seine wesentliche Arbeitskraft dem Hof gewidmet hat, ist berechtigt, das Landwirtschaftsgericht anzurufen, wenn er einen wichtigen Grund für die Einschränkung der Rechte des Eigentümers oder des Hoferben geltend macht. Die Frist verkürzt sich auf fünf Jahre, wenn der Jungbauer verheiratet ist und auf vier Jahre wenn er mindestens ein K i n d hat. Das Recht zur Anrufung des Gerichts haben schon vor Ablauf der Frist der Eigentümer sowie nach seinem Tode die Erben. Ein wichtiger Grund dafür braucht nicht vorzuliegen. Das Gericht soll auf eine gütliche Einigung hinwirken und eine zwischen den Beteiligten getroffene Vereinbarung bestätigen (§§ 91,93 FGG). K o m m t eine Einigung nicht zustande, so hat das Gericht die Verhältnisse nach billigem Ermessen zu regeln. Es kann insbesondere bestimmen, wer Hoferbe wird, die Besitz- und Eigentumsverhältnisse ordnen, dem Eigentümer und seiner Ehefrau einen Altenteil sowie anderen bedürftigen Angehörigen Zuwendungen aus dem Hof zusprechen. Das Gericht ist an Anträge nicht gebunden. Doch soll es tunlichst die geltenden Bestimmungen des Höferechts anwenden. Von dem Willen des 1

ben § 6 0 .

2. Abschnitt: Die A n k n ü p f u n g an feststellbare Tatsachen

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Eigentümers soll es nur abweichen, soweit dessen Vorschläge mißbräuchlich oder grob unvernünftig sind. Bis zum Tode des Eigentümers kann das Gericht auf Antrag eines Beteiligten die getroffene Regelung ändern, wenn sich die Verhältnisse aufgrund offenbarer neuer Tatsachen grundlegend geändert haben.

Kernthesen § 622. Die nachfolgenden Thesen verweisen auf Ausführungen, die bei jeder Wertung und bei der gesetzgebenden Normenbildung zu beachr ten sind. 1. I n Urteilsbegründungen müssen die Voraussetzungen der vom Richter ausgesprochenen Rechtsfolge dargelegt werden und nicht die Gründe für Zwischenfolgen (§§ 147/148). Ein Urteil begründen heißt seine Wirkungen begründen (§ 69). 2.

Die Formulierung von Rechtsvoraussetzungen hat einmal den Zweck, eine Entscheidung so festzulegen, daß das Ergebnis i n künftigen Fällen leichter voraussehbar ist, zum anderen die Gründe zu erfassen, die die Rechtsfolge innerlich rechtfertigen, so daß die j u r i stischen Argumente der inneren Wertung entsprechen (§ 48). Der Wert rechtlicher Ausführungen kann an diesen Kriterien gemessen werden (§ 44).

3.

Abwägen ist ein grundsätzlich anderer Gedankengang als Deduzieren. Deshalb sind beide Methoden von Anfang an zu trennen (§53).

4.

I n Gesetzen sind die Voraussetzungen i n Tatbestands-(BegrifEs-) merkmalen niedergelegt, die notwendige Bedingungen für die Rechtsfolge sind (§ 76). Demgegenüber werden bei einer Abwägung die Rechtsvoraussetzungen i n Gesichtspunkten erfaßt, die für oder gegen die streitige Rechtsfolge sprechen (§ 77). Sie haben unterschiedliches Gewicht (§438). Ihre Bedeutung für das Ergebnis ist relativ und hängt wie die Gewichte auf einer Waage vom Gewicht der anderen Gesichtspunkte pro und contra ab (§ 83).

5.

Durch die Nennung der Gesichtspunkte werden keine tatbestandlichen Grenzen gesetzt, die den Richter binden (§ 75). Es werden vielmehr nur die Elemente des Rechtsgefühls einer bewußten K r i t i k unterzogen (§ 125).

6.

Die Urteilsgründe können nur insoweit bindende ratio decidendi sein, wie sie Merkmale darstellen und nicht ausschließlich Wertungsgesichtspunkte (§ 79).

7.

Eine Wertung ist nur möglich bei Berücksichtigung aller Gesichtspunkte (§ 56). Es dürfen nicht nur die Gründe betrachtet werden, die einzelne der angewandten Rechtsinstitute stützen (§ 61).

Kernthesen

378

8.

I n die vollständige Abwägung ist auch die Rechtsfolge einzubeziehen, das heißt die Nachteile, die eine Verurteilung m i t sich bringt. Es ist zu begründen, warum diese Nachteile gerechtfertigt sind

(§ 160). 9.

Die Nennung aller Gesichtspunkte pro und contra stößt auf starke psychologische Widerstände (§§ 65,138).

10. Ein methodisches Vorgehen bei der richterlichen Rechtsfortbildung kann sicherstellen, daß der Gedankenvorrat, den unsere Rechtsordnung bietet, v o l l genutzt w i r d (§ 116). 11. Werden die Gründe für selbstverständlich erscheinende Regelungen (pacta sunt servanda, Familienerbrecht) untersucht, so können die so gefundenen Gesichtspunkte helfen, auch zweifelhafte Sachverhalte zu beurteilen (§ 189). 12. Ob die rechtlichen Augumente das Rechtsgefühl unmittelbar ansprechen, kann man dadurch überprüfen, daß man sie i n die direkte Rede setzt, so als würden sie i m Prozeß vom Richter, vom A n w a l t oder von einer Partei vorgebracht (§ 122, vgl. auch § 240). 13. W i l l das Gericht vom Wortlaut des Gesetzes abweichen, so hat es auch die Gesichtspunkte i n die Wertung einzubeziehen, die allgemein für und gegen die Einhaltung tatbestandlich gesetzter Grenzen sprechen (§ 336). 14. Die einzelnen materialen Gründe sind so verschiedenartig, daß sie sich nicht i n eine Wertskala bringen lassen (§ 454). 15. Die Wirkungen eines Urteils (Staatsakts) lassen sich trennen i n I n nenwirkungen und Außenwirkungen. Innenwirkungen sind die W i r kungen auf die unmittelbar am Prozeß beteiligten Parteien, Außenwirkungen die Wirkungen auf die Allgemeinheit (§ 89). 16. Außenwirkungen eines Urteils können sein: die Gleichbehandlung (§ 93), die Förderung oder Verhinderung sozial nützlicher oder sozial schädlicher Handlungen (§ 91), die Sicherheit i m Rechtsverkehr (§ 97), die Steuerung des Verhaltens der Rechtsunterworfenen (§ 99) und der Rechtsfrieden (§ 104). 17. Die Berücksichtigung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nur i m Vollstreckungsrecht stellt eine Formalisierung dar, die durch die Betrachtung der Innen- und Außenwirkungen angemessener erfaßt werden kann (§ 163). 18. Bei einer Berücksichtigung der Außenwirkungen hat das Urteil für die betroffenen Parteien keine absolute, sondern nur relative Richtigkeit (§ 106).

Kernthesen

Es gilt der Bewertungssatz: Berücksichtigung der Innenwirkungen soweit wie möglich, der Außenwirkungen soweit wie nötig (§ 448). 19. Es ist nur dann angemessen, einen Anspruch allein aufgrund formaler Vorschriften zu- oder abzuerkennen, wenn der Gesetzeswortlaut dies unzweideutig fordert (§ 413). 20. Die Rechtsvoraussetzungen lassen sich trennen i n Entscheidungsgründe (etwa Interessenverletzung, Verschulden) und Entscheidungstatsachen, zum Beispiel die konkrete Vermögenseinbuße, die Kenntnis der Sachverhaltsumstände (§ 520). 21. Die Entscheidungsgründe sind antinomisch, w e i l stets Gesichtspunkte für und gegen die fragliche Rechtsfolge sprechen (§ 547). Deshalb lassen sich aus ihnen keine Rechtsfolgen ableiten (§ 541). 22. Die rechtliche Bedeutung der Entscheidungstatsachen ergibt sich durch ihre Subsumtion unter die Entscheidungsgründe (§ 527). 23. Die Entscheidungstatsachen sind wesentlich für das Gewicht der Entscheidungsgründe, denen sie zugeordnet sind (§ 528). 24. Es liegt i n der Natur der Sache, daß Tatbestandsbegriffe nie genau stimmen; denn sie müssen einerseits die Tatsachen festsetzen, die i m Rechtsverkehr und i n der Beweisaufnahme feststellbar sind, und andererseits die für die Wertung wesentlichen antinomischen materialen Gesichtspunkte berücksichtigen (§ 553). 25. Als Tatbestandsmerkmale sind möglichst solche Tatsachen zu wählen, die einerseits klar erkennbar sind und andererseits die materialen Gründe erfassen (§ 552). 26. Bei rechtlichen Regelungen sind die Handlungsnormen, die sich i n erster Linie an die Bürger wenden, zu scheiden von den Bewertungsnormen, die sich i n erster Linie an den Richter wenden (§ 579). 27. Soweit gesetzliche Regelungen noch durch die Gerichte konkretisiert werden müssen, können sich die Bürger nicht an ihnen orientieren und ihr Verhalten i m Rechtsverkehr und vor einem Prozeß nicht darauf einrichten (§ 580). Daher kann das ius aequum keine Handlungsnormen abgeben, sondern nur Bewertungsnormen (§ 582). 28. Eine Ermessensentscheidung durch die Gerichte kann geeignet sein, komplizierte Sachverhalte wie Familienverhältnisse am besten zu regeln (§ 592). Sie erscheint angebracht, wenn durch die Unbestimmtheit der Regelung keine Gefahr für die Sicherheit i m Rechtsverkehr und den Rechtsfrieden entsteht und eine Steuerung des Verhaltens der Rechtsunterworfenen nicht dringlich ist (§ 601).

Sachregister Die Zahlen verweisen auf die Paragraphen des Textes Absorption von K r i t i k 351 Abstrahierendes Verfahren — u n d Entlastung des Richters 500 — bei Gesichtspunkten 81, 543 — u n d Gleichheit 368,379 — bei der Regelbildung 397 c, 549 b — bei der Rechtsfolge 71 — bei der Tatbestandsbildurig 540 f., 552 Abstraktheit dinglicher Rechtsgeschäfte 173 Abwägen 53, 61, 75, 77, 622 Thesen 3,4 Adressat v o n Rechtsnormen 577, 612 Aha-Erlebnis 63 Alles-oder-Nichts-Grundsatz 158 Allgemeine Geschäftsbedingungen 397 c, 580 Alternative Rechtsfolgen 155 f., 421, 589 Anspruchsbegründende Tatsachen 544 Anspruchsvernichtende Tatsachen 544, 547 A n t i n o m i e der Gesichtspunkte 123, s. a. Gegensätzlichkeit der Gründe Antinomische Tatumstände 104 bei Fn. 17, 235 Fn. 5, 479 Fn. 22, 527, 526 These 22 Aporie 58, s. a. Gegensätzlichkeit der Gründe aequitas 372 Aequivalenz v o n Leistung u n d Gegenleistung 191 argumentum a majore ad minus 271 à, 488 m i t Fn. 52 argumentum a minore ad majus 18, 569 bei Fn. 24 Aufopferung 447 Außenwirkungen 89 ff., 442, 448, 591, 622 Thesen 15,16,18 Auslegung, teleologische 618 Auslegungstheorien (subjektive, objektive) 6,470

Befangenheit 507 Bereicherung 105 d, 184 Beschwer s. Betroffenheit der Menschen Betroffenheit der Menschen 70, 122, 160, 369, 386,488 Fn. 52, 622 These 8 Bewegliches System 59, 502 Bewertungsnormen 579, 622 Thesen 26, 27 Billiges Recht 448, 582, 591, 622 These 27 B i l l i g k e i t u n d Gleichheit 372 Binäres Prinzip 82 Brauchtum 491 Charakterstrafe 434 Cognitive Dissonance s. Erkenntnisdissonanzen Deduktion 53, 542, 622 Thesen 3, 21 Deliktshaftung beim Versprechen 222 Denkender Gehorsam 470 m i t Fn. 1 Differenz von Leistung u n d Gegenleistung 161,191 Direkte Rede 122, 126, 622 These 12 dissenting opinion 512 distinguere 545 Doppelbestrafung 70 Doppelte Sanktion 153 Doppelverwertung v o n Tatbestandsmerkmalen 148, 622 These 1 D r i t t e Gewalt 344 c Edukationseffekt 112 E i n w i l l i g u n g 197, 562 Entgeltanspruch des mitarbeitènden Sohnes 14 ff. Entlastung der Richter (psychol.) 362 Entscheidung 63, 505 f. Entscheidungstatsachen 520, 622 Thesen 20, 22, 23

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Sachregister

Die Zahlen verweisen auf die Paragraphen des Textes Erbrecht 306, 464,467 Erforderlichkeit 445 Ergebnisbetonung 72, 137 f., 179, 193, 209, 233, 243 c Ergebnisumschreibung s. Ergebnisbetonung Erkenntnisdissonanzen 66 E r k l ä r u n g beim Rechtsgeschäft 550 Erklärungsbewußtsein 246 Ermessen 76, 601, 622 These 28 — Begrenzung 611 Ethische Bindung 214 Extreme Lösungen 590 Faktischer Vertrag 132,179 Fallgruppenbildung 545 Familiäre Beziehungen, Regelung 592, 622 These 28 Familienerbrecht 295 Fehlverhalten 105 b, 579 Festsetzen v o n Rechtsregeln 75, 547, 557, 622 These 5 Feststellungsklage 170 F i k t i o n 559 Form (für Rechtsgeschäfte) 185, 325, 432, 483,550 f. Formvorschriften 392 Fortschritt 460 Gefahr 245 Gefahrenbereich 243 c Gefährdungshaftung 242 ff. Gefahrübergang 105 d Gegengründe 61, 83, 514, 529 Gegensätzlichkeit der Gründe 65, 123, 542, 622 These 21 Geltungswille 196, 225 Gemeinnutz geht v o r Eigennutz 449 Gemeinschaften Gleichberechtigter 370 Gemeinwohl (Begriff) 542 a Generalklausel 392, s. a. unbestimmter Rechtsbegriff Generalprävention 99, 234, 269 b, 271b Genugtuung 231 Gerechtigkeit, absolute 385 Gerichtsentscheidungen — „Generalwirkung" 110 — Publizität 111 — W i r k u n g e n 86, 89 — s. a. Präjudiz

Geschäftsfähigkeit 208 Geschäftswille 224, 246 Gesetz — Funktionen 344, 472 — Vertrauen auf das — 391 — vis ac potestas legis 336 — Wortlaut 339, 392, 477 Gesetzesbindung 95, 186, 337, 346 ff., 466, 622 These 13 Gesetzeserschleichung 407, 430 f. Gesetzeskonkurrenz 185 Gesetzesumgehung 406, 408,430 f. Gesetzgeber 471,479 f., 485 Gesichtspunkt 74, 77 ff., 519, 546, 622 These 4 — Mehrheit 56 Gewaltenteilung 346, 367 Gewohnheitsrecht 489 Gleichberechtigung von M a n n u n d Frau 285 ff., 465 Gleichheit 51, 93, 365 ff., 444 Fn. 10,461, 602, 622 These 16 Globalzession 388 Gründe 74 m i t Fn. 27, 512 — Gewicht 122, 454, 528, 622 Thesen 14,23 Grundgesetz als A u t o r i t ä t 463 Grundrechte 463, 467 Gruppendynamik bei der richterlichen Beratung 139,508 Gutgläubiger Eigentumserwerb 105 c

Handlung 201, 223 Handlungsnormen 444, 579, 622 Thesen 26, 27 Handlungswille (beim Rechtsgeschäft) 246 Herrenreiterentscheidung 66 Höchstrichterliche Rechtsprechung 109 ff., 361, 398

Idealtypus 342 Fn. 42 Ideologie 348 Information durch das Gesetz 82 m i t Fn. 13,397 c I n - K a u f - N a h m e v o n Nachteilen 197 f., 259

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Die Zahlen verweisen auf die Paragraphen des Textes Innenwirkungen 89, 94, 448, 591, 622 Thesen 15,18 Institutionen 172, 583 Interesse 68, 449, 532, 541, 554 c Interessengegensätze 58, s. a. A n t i n o mie der Gesichtspunkte, Gegengründe Interessenlage 65, 457 Interessenjurisprudenz 480 Fn. 27 Internationales Privatrecht 358, 458 ius aequum s. billiges Recht ius stricte s. strenges Recht Kategorischer I m p e r a t i v 444 Fn. 10 Klassen-Recht 371 Kompetenzregeln 357 Konkret-allgemeiner Begriff 542 b Konkretisierung 580, 622 These 27 Konservatismus 169 K o n s t r u k t i o n (juristische) 169,173,175 Koppelung von V o r - u n d Nachteilen 102 K r e a t i v i t ä t 510 K r i t i k 338, 351 ff., 364 K r i t i k f ä h i g k e i t 515 laesio enormis 191 Legitimation durch Verfahren 513 Lösungsbewußtsein 64 Lücken i m Gesetz 135 Fn. 36,336

Normhypothesen 156,456,587, s. a. Regelungsmöglichkeiten öffentliches Interesse 386 öffentliche Meinung 354 Ordnung 341,373,452 Parteilichkeit 350, 356, 507 petitio p r i n c i p i i 72, s. a. Ergebnisbetonung Pflichtrechte 172 Politische Entscheidung 348, 507 Präjudiz 79, 95, 396 f., 622 These 6 — Festlegung der Rechtsprechung 49, 546 — methodische Verwertung 41 Prinzip 72,137,193, 209, 457, 541 Prinzipienreiterei 72, s.a. Ergebnisbetonung Prioritätsprinzip 167 f. Privatautonomie 193, 204, 207, 359, 482 Problemdenken 123 Profitinteresse 205, 312 Prozeßkosten 393, 424 Prozeßmaximen 72 Prozeßregeln 357 Prototyp 549 a Psychologische Widerstände 63 ff., 124, 138 Qualifizierung s. Rechtsnatur

Materialien 476 Meinungsbildung 509 f. M e r k m a l 76 ff., 546, 622 Thesen 4,25 Methode 5, 8, 336,480, 515, 589, 622 These 10 Methodenlehre 6 Methodenpluralismus 9 Mißtrauensvotum, positives 102 Mitwirkendes Verschulden 227, 272 Moralgebote 444 M o t i v i r r t u m 198 multi-legged-holdings 79 Fn. 7 Musterprozeß 97 Nächstenliebe 444 m i t Fn. 10 Nachteil 101,160,276, 316, 622 These 8; s. a. Betroffenheit der Menschen Nationalsozialismus 371 N o r m (Binding) 87, 216, 578 Normalitätsbegriff 373 a. E.

ratio decidendi 79, 622 These 6 ratio legis 56,115, 458, 479, 622 These 7 Rationale Kontrolle der Wertung 125, 552 — Grenze 233 Rationalisierung (psychol.) 125 Fn. 15 Rationalisierung des Rechts 84, 397 c Recht (Begriff) 160 Fn. 1 Rechtsbewußtsein 125, 622 These 5 Rechtsfolge 136 ff., 622 These 8 — als Gesichtspunkt s. Betroffenheit der Menschen Rechtsfolgebetonung s. Ergebnisbetonung Rechtsfolgeumschreibung s. Ergebnisbetonung Rechtsfortbildung, richterliche 55, 85 Rechtsfrieden 104, 212, 332, 401 f., 429, 605, 610 c, 622 Thesen 16,28

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Die Zahlen verweisen auf die Paragraphen des Textes Rechtsgefühl 119 ff. Rechtsgeltung 338, 364 Rechtsgüter, geschützte 87,216 Rechtsnatur 51,175 Rechtsprechung — Ausgangsfall 43, 308 — ständige 93 Rechtssicherheit 98, 362 Rechtsvergleichung 456, 541, 549 b Fn. 11 Rechtsvoraussetzung 75,137 Rechtswissenschaft, Aufgaben 45, 48, 622 These 2 Redundanz 397 Reduktion v o n K o m p l e x i t ä t 57 Regelungsmöglichkeiten 72, 156, 193, 209, s. a. Ergebnisbetonung, N o r m hypothesen Relationstechnik 5, 544 Ressentiment 316 Revision 537 Revisionsgründe 112 Rhetorik 514 Richterliche — Begabung 514 — Funktionen 344 c — W i l l k ü r 350 Richtigkeit, absolute u n d relative 106, 109,385, 622 These 18 Richtigkeitskriterium 514 Schenkung 276 Schuldangemessenheit 107, 232,446 Selbstbindung des Erklärenden 200 Selbstbestimmung beim Vertrag 194, 256 — u n d Selbstverantwortung 240 Seriositätsindizien 550 Fn. 19 Sicherheit i m Rechtsverkehr 97, 215 b, 218, 331, 400, 603, 622 Thesen 16, 28 Sicherungseigentum 389 Sicherungsrechte 168,388 Sklaven-Recht 371 Sozialadäquanz 139 Fn. 6 Soziale Gleichheit 371 Soziale Härte 310, 451, 487, 500, 563 Sozialistische Gesetzlichkeit 507 Sozialnützlichkeit 91 a, 312, 622 These 16 Sozialschädlichkeit 91 b, 235, 622 These 16

Soziologie der Rechtsprechungsfolgen 106 Sprachgebrauch 123, 542 b Staatsausgaben 385 Steuerung 99, 234, 330, 403 ff., 579, 604, 622 Thesen 16,28 S t i l u n d Methode 8,514 Strafzumessung 115,158,377, 518 Strafzumessungstatsachen 518,526 Strafzwecke 87, 108, 115 f., 229,446,526 Straßenverkehrsrecht 336, 392 Fn. 6, 581 Strenges Recht 108, 373, 412 f., 448,591, 601, 614, 622 These 19 Subjektives Recht 166 Subsidiaritätsprinzip 209, 586 Subsumtion — unter Gesichtspunkte 521, 622 These 22 —: unter Merkmale 521 — unter Rechtsfolgen 145 — unter unbestimmte Rechtsbegriffe 54 — s. a. Wenn-dann-Beziehung Suggestivargumente 138, s. a. Ergebnisbetonung System, bewegliches 59, 502 — juristisches 502 — rechtlicher Gründe 117, 254, 535 a, 543, 622 These 11 — der Rechtsvoraussetzungen 150 Systematisierung 51, 368, 440,459 Systematik der Topoi 543 Tabuierung 338, 583 Tatbestand 76 Ungenauigkeit des — 553, 622 These 24 Tatbestandsbildung 552, 622 These 25 Tatbestandsmerkmal 523, s. M e r k m a l Tatfrage 443, 516, 548 Teleologische Auslegung 618 T o p i k 73 Typisierung 366, 549 — als Entlastung des Richters 355 Typus 342 Fn. 42, 549 Umgehung des Gesetzes 406,408 Unbestimmter Rechtsbegriff 54,610 Unerlaubte Handlung 134,180 Ungünstiges Parteivorbringen 524

Sachregister

Die Zahlen verweisen auf die Paragraphen des Textes Unrechtsbewußtsein 394 Unternehmerinitiative 205, 312 venire contra factum proprium 227 c m i t Fn. 29 Verfahrensrügen 112 Verfremdung der Sprache 55,124 Vergeltung 230, 269 a, 271 a, 446 Verhältnismäßigkeit 445 V e r j ä h r u n g 37 Vermögenslage der Prozeßparteien 153,163, 454 Verschulden 221 ff., 276 b, 566 Verschulden bei Vertragsschluß 133, 280 Versicherungsrecht 387 Vertragsfreiheit s. Privatautonomie Vertragstheorien 188 Vertrauen — auf den Gesetzeswortlaut 391 — auf Recht u n d Justiz 364 — auf das W o r t 215 Vertrauenshaftung 200 bei Fn. 20/21, 214, 502 Vertrauensschaden 215, 263 f., 327, 391 f.

Volksgemeinschaft 370 Vollstreckungsgrundlage 142 Vorteile 101 Vorvertrag 131 Wahrscheinlichkeit künftiger Ereignisse 105, 554 c Wegfall der Bereicherung 105 d Wenn-dann-Beziehung 76,351, 618 Wert ausfüllungsbedürftiger Begriff s. Unbestimmter Rechtsbegriff Wertung 53,106, 529,622 These 7 Wertungselement s. Gesichtspunkt Wirkungen 69, 86, 443, 554 c, 622 Thesen 1,15 Wissenschaft 506,510 Wortlaut des Gesetzes 339,477 W o r t w a h l 74 Zeitmoment 167 Zuordnung von Wirtschaftsgütern 169 Zurechnung 240 bei Fn. 9 Zwangsvollstreckung 103,622 These 17 — Auswirkungen 162 d, 163, 263, 533 Zweck 69,137, 554 c