Das Recht der Offenen Handelsgesellschaft: Systematisch dargestellt [4. neu bearb. Aufl. Reprint 2018] 9783110892307, 9783110036466

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DAS RECHT DER OFFENEN HANDELSGESELLSCHAFT SYSTEMATISCH D A R G E S T E L L T VON

D R . A L F R E D HUECK PROFESSOR

DER RECHTE

AN D E R U N I V E R S I T Ä T

MÜNCHEN

Vierte, neubearbeitete Auflage

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G

1971 WALTER D E G R U Y T E R

• BERLIN

• NEW YORK

ISBN 8 11 003646 0 © Copyright 1971 by Walterde Gruyter & Co., vormals G.J. Göschen'sehe Verlagshandlung, J. Guttentag, Verlagsbuchhandlung Georg Reimer, Karl J. Trübner, Veit & Comp., Berlin 30. — Alle Rechte, auch die des auszugsweisen Nachdrucks, der photomechanischen Wiedergabe, der Herstellung von Mikrofilmen und der Übersetzung, vorbehalten. — Printed in Germany. — Satz und Druck: Druckhaus Sellier OHG Freising vormals Dr. F. P. Datterer & Cie.

Vorwort zur 4. Auflage Die 8. Auflage dieses Buches ist seit längerer Zeit vergriffen. Infolge anderer Arbeiten war mir erst jetzt die Herstellung einer neuen Auflage möglich. Eine solche Neubearbeitung erschien um so dringender, als sich in der Zwischenzeit eine außerordentlich umfangreiche Literatur und Judikatur mit gesellschaftsrechtlichen Problemen im allgemeinen und mit Fragen des OHG-Rechts im besonderen beschäftigt hat. Zwar kommt von größeren Gesamtdarstellungen des OHG-Rechts als Neubearbeitung nur die 8. Auflage des Großkommentars zum HGB in Betracht, und auch von ihr lagen am Stichtag, dem 1. Dezember 1971, nur die §§ 105—127 in der Bearbeitung von Fischer und die §§ 145—160 in der Bearbeitung von Schilling vor; beide haben mir bei der Neuauflage besonders gute Dienste geleistet. Um so umfangreicher war die sonstige Literatur. Nicht weniger als neun Habilitationsschriften haben sich seit dem Erscheinen der 3. Auflage dieses Buches in meist sehr eingehenden Ausführungen mit gesellschaftsrechtlichen Fragen, sei es nur, sei es auch des OHG-Rechts befaßt und mir sehr wertvolle Anregungen gegeben. Kaum noch zu zählen sind die Dissertationen, die sonstigen Monographien und vor allem die Aufsätze aus allen Zeitschriften des Privatrechts, des Handels- und Gesellschaftsrechts und des Wirtschaftsrechts und einer ganzen Reihe von Festschriften, die Fragen des OHG-Rechts behandeln. Sie konnten unmöglich alle Berücksichtigung finden, aber ich hoffe, die wichtigeren von ihnen verwertet zu haben. Dazu kommt dann eine ganz besonders große Zahl gerichtlicher Entscheidungen aus dem Gebiet des Gesellschaftsrechts, vor allem des BGH, aber auch des BVerfG, des BAG, des BFH und der OLG. An Hand dieses Materials ist nicht nur die bisherige Darstellung eingehend überprüft worden, sondern es waren auch zahlreiche neu aufgetauchte Fragen zu erörtern. So unterscheidet sich die 4. Auflage weit stärker von den früheren Auflagen, als das bei der 2. und 8. Auflage der Fall war. Das zeigt sich auch im Umfang des Buches, der um mehr als ein Drittel zugenommen hat. Die 4. Auflage gibt den Stand von Literatur und Judikatur vom 1. Dezember 1970 wieder; besonders wichtige Entscheidungen des BGH konnten noch bis zum März 1971 nachgetragen werden. Wie bisher beschränkt sich das Buch grundsätzlich auf das geltende deutsche Recht, wenn auch die rechtsvergleichenden Hinweise etwas erweitert worden sind. Eine voll durchgeführte rechtsvergleichende Darstellung des OHG-Rechts ist nach wie vor nicht beabsichtigt; sie würde den Rahmen des Buches sprengen (vgl. dazu das Vorwort zur 1. Auflage). München, im April 1971

Alfred Hueck

IV

Vorwort

Aus dem Vorwort zur i. Auflage Das vorliegende Buch will das geltende deutsche Recht der offenen Handelsgesellschaft in systematischer Form darstellen und hofft, damit gleichzeitig wissenschaftlichen und praktischen Bedürfnissen zu dienen. Es beschränkt sich bewußt auf das geltende deutsche Recht, sieht also von rechtsgeschichtlichen und rechtsvergleichenden Erörterungen ab. Ein Überbück über die geschichtliche Entwicklung der OHG ist oft genug geschrieben worden, so daß eine Wiederholung, sofern nicht auf Grund eigener Forschungen Neues hinzugefügt werden kann, überflüssig erscheint. Rechtsvergleichung ist heute dringender nötig als je, aber sie hat m . E . nur Wert, wenn sie auf gründlicher Darstellung des in seiner Gesamtheit erfaßten fremden Rechtsinstituts aufbaut, während die so beliebten kurzen Hinweise auf abweichende Einzelheiten des fremden Rechts meist wenig Nutzen bringen und nur zu häufig falsche Vorstellungen erwecken, weil sie die wirklichen Gründe für die abweichende Gestaltung des fremden Rechts nicht erkennen lassen. Zu einer ernsthaften rechtsvergleichenden Darstellung fehlt hier der Raum, fehlte in den letzten Jahren auch das literarische Rüstzeug, aber die gründliche Darstellung des einheimischen Rechts schafft zugleich eine der Vorbedingungen für eine solche Arbeit. Die Niederschrift des Buches ist in den letzten Kriegsjahren und den ersten Monaten nach dem Kriege erfolgt. Sie hatte deshalb in steigendem Maße unter mannigfachen Schwierigkeiten, unter anderem auch in der Beschaffung der Literatur, zu leiden. Ich muß deshalb um Nachsicht bitten, wenn, namentlich in den späteren Teilen, das Schrifttum nicht immer ganz vollständig hat herangezogen werden können; alles wirklich Wichtige hoffe ich berücksichtigt zu haben. München, im Mai 1946

Alfred Hueck

Inhalt Seite

1. Kapitel. Wesen und wirtschaftliche Bedeutung der OHG § 1. Begriff der OHG § 2. Die Gesellschafter der OHG § 3. Die Rechtsnatur der OHG § 4. Die wirtschaftliche Bedeutung der OHG

1 1 18 25 36

2. Kapitel. Die Errichtung der OHG § 5. Der Zeitpunkt der Entstehung der OHG § 6. Der Gesellschaftsvertrag § 7. Mängel des Gesellschaftsvertrages § 8. Anmeldung und Eintragung in das Handelsregister

40 40 49 72 102

3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander 109 109 § 9. Allgemeine Grundsätze § 10. Die Geschäftsführung 115 § 11. Gesellschafterbeschlüsse 161 § 12. Informations- und Kontrollrechte; Entlastung 186 § 13. Die Treuepflicht 192 § 14. Die Beitragspflicht 205 § 15. Der Ersatz von Aufwendungen 210 § 16. Das Gesellschaftsvermögen 216 §17. Gewinn und Verlust; Entnahmen 241 § 18. Die rechtliche Behandlung der Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis 257 4. Kapitel. Die Rechtsbeziehungen zu dritten Personen § 19. Die Stellung der Gesellschaft im Rechtsverkehr § 20. Die Vertretung der OHG § 21. Die Gesellschaftsschulden § 22. Die Stellung der OHG im Prozeß

271 271 277 311 330

5. Kapitel. Die Auflösung der OHG §23. Begriff der Auflösung und Auflösungsgründe § 24. Die Kündigung § 25. Die Auflösungsklage § 26. Der Konkurs der OHG

340 340 359 371 382

6. Kapitel. Der Gesellschafterwechsel § 27. Der Eintritt eines neuen Gesellschafters § 28. Die Beerbung eines Gesellschafters §29. Das Ausscheiden eines Gesellschafters § 30. Die Besonderheiten der zweigliedrigen Gesellschaft

388 388 401 432 464

7. Kapitel. Die Vollbeendigung der OHG § 31. Arten der Auseinandersetzung § 32. Die Liquidation § 33. Die Verjährung

470 470 481 523

Sachregister

529

Abkürzungen Archiv für zivilistische Praxis Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch Aktiengesellschaft Aktiengesetz Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit Arbeitsrechtliche Praxis, zugleich Nachschlagewerk des BAG = Arbeitsrechtssammlung ArbRSamml. = Archiv für bürgerliches Recht ArchBürgR = Bundesarbeitsgericht BAG = Bankarchiv BankA = Baumbach-Duden H G B 18. Aufl. 1968 Baumbach-Duden = Bayerisches Oberstes Landesgericht BayObLG = Betriebsberater (Zeitschrift) BB Behrend = Lehrbuch des Handelsrechts von I. Fr. Behrend,1899 BEH = Bundesfinanzhof BGB = Bürgerliches Gesetzbuch = Bundesgerichtshof BGH = Brand, HGB, 1911 Brand = Bundesverfassungsgericht BVerfG Cosack = Cosack, Lehrbuch des Handelsrechts, 12. Aufl. 1930 DI = Denkschrift zum 1. Entwurf eines HGB, 1896 = Denkschrift zum Entwurf eines HGB, ReichstagsDil vorlage 1897 = Der Betrieb (Zeitschrift) DB = Deutsche Rechtsprechung DRspr = Dissertation Diss = Deutsche Juristenzeitung DJZ = Deutsches Recht DR = Kommentar zum H G B von Düringer und HachenDüringer-Hachenburg burg Bd. II, 2 (§§105ff.), erläutert von Flechtheim, 1932 Düringer-Hachenburg- •Geiler = Kommentar zum H G B von Düringer und Hachenburg, Bd. II, 1, Allgemeine Einleitung zum 2. Buch von Geiler, 1932. = Ehrenbergs Handbuch des gesamten Handelsrechts Ehrenbergs Handb. = Enneccerus-Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse Enneccerus-Lehmann 15. Aufl. 1958 FGG = Reichsgesetz über Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Fischer = Kommentar zum BGB, herausgegeben von Reichsgerichtsräten und Bundesrichtern Bd. II §§ 705ff., 11. Aufl. bearbeitet von Senatspräsident Dr. Robert Fischer, 1959 Fischer H G B = Großkommentar zum H G B 3. Aufl. §§ 105—127, bearbeitet von Senatspräsident Dr. Robert Fischer, 1967 Flad-Gadow = Kommentar zum HGB, herausgegeben von Mitgliedern des Reichsgerichts, Bd. 1, 1940 = Das deutsche Handelsrecht, Lehrbuch von K. Gareis, Gareis 8. Aufl. 1909 AcP ADHGB AG AktG AOG AP

= = = = = =

Abkürzungen GenG GewO GmbH GmbHG Gierke Goldmann GruchotsB GWB Haupt-Reinhardt Heymann-Kötter HGB HoldhMSchr Hueck JFG IheringsJ

JR

JW JZ KG KGJ KO Koenige Larenz Lehmann Lehmann-Hoeninger Lehmann-Ring LZ Makower MDR Müller-Erzbach NJW OblR OGH OHG OLG OLR OLGZ Palandt RAG RFH

VII

Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften Gewerbeordnung Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter H a f t u n g Julius v. Gierke, Handeslrecht und Schiffahrtsrecht, 8. Auflage 1958 Kommentar zum H G B von Goldmann, 1901—1906 Gruchots Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts (Zeitschrift) Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Haupt-Reinhardt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 1952 H G B von Heymann unter Mitarbeit von Kötter, 20. Aufl. 1950 Handelsgesetzbuch Holdheim, Monatsschrift für Handelsrecht und Bankwesen : Alfred Hueck, G«sellschaftsrecht, 15. Aufl. 1970 i Jahrbuch der Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts • Iherigs Jahrbücher f ü r die Dogmatik des bürgerlichen Rechts Juristische Rundschau Juristische Wochenschrift : Juristenzeitung Kammergericht oder auch Kommanditgesellschaft • Jahrbuch f ü r Entscheidungen des Kammergerichts • Konkursordnung • Handausgabe des HGB, 4. Aufl., bearbeitet von Teichmann und Koehler, 1936 = Lehrbuch des Schuldrechts Bd. 1, 10. Aufl. 1970, Bd. 2. 9. Aufl. 1968 < Heinrich Lehmann, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 1963, 3. Aufl. 1970, bearbeitet von Rolf Dietz : Karl Lehmann, Lehrbuch des Handelsrechts, 3. Aufl, herausgegeben von Hoeninger, 1921 = Kommentar zum H G B von K. Lehmann und Ring, 2. Aufl., 1913/14 = Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht = Makower, HGB mit Kommentar, 13. Aufl., 1906/07 = Monatsschrift für Deutsches Recht = Müller-Erzbach, Deutsches Handelsrecht, 2./3. Aufl., 1928 = Neue Juristische Wochenschrift = Obligationenrecht = Oberster Gerichtshof in Köln = Offene Handelsgesellschaft • Oberlandesgericht • Rechtsprechung der Oberlandesgerichte s Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen (seit 1965) = Palandt, B G B §§ 705ff„ 29. Aufl., bearbeitet von Gramm-Thomas, 1970 = Reichsarbeitsgericht = Reichsfinanzhof und dessen Entscheidungen

VIII

Abkürzungen

RG RGBl Ritter RJA ROHG Schlegelberger Schilling Schwarz SeuffBl SeuffA Soergel-Siebert SozPrax SJZ Staub Staudinger UnlWG VerglO Weipert Wieland WM Würdinger W ü r d i n g e r HGB ZAkDR ZBH ZHR ZPO

= Reichsgericht und dessen Entscheidungen in Zivilsachen = Reichsgesetzblatt = Das HGB. erläutert von C. Ritter, 2. Aufl., 1932 = Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, zusammengestellt im Reichsjustizamt = Reichsoberhandelsgericht und dessen Entscheidundungen = HGB, herausgegeben von Schlegelberger, Bd. I I §§ 105ff., bearbeitet von Geßler, 4. Aufl. 1963 = Großkommentar zum HGB, 2. Bd., 2. Halbband, §§ 145—177, 335—342, bearbeitet von RA, Prof. Dr. Schilling, 3. Aufl., 1970 = H G B von Dr. Otto Schwarz und Dr. Hans Neufeld, 1931 = Seuflerts Blätter f ü r Rechtsanwendung = Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte = Soergel, Kommentar zum BGB §§ 705fi., 9. Aufl., bearbeitet von Schultze-v. Lasaulx, 1962 = Soziale Praxis = Süddeutsche Juristen-Zeitung = Staubs Kommentar zum HGB, 14. Aufl., §§ 105 ff., bearbeitet von Pinner, 1932 = Staudinger, Kommentar zum BGB §§ 705 ff., 9. Aufl. bearbeitet von Geiler, 11. Aufl. bearbeitet von Keßler, 1958 = Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb = Vergleichsordnung = Kommentar zum HGB, herausgegeben von Mitgliedern des Reichsgerichts, 2. Bd. (§§ 105fi.), bearbeitet von Weipert, 2. Aufl. 1950 = Handelsrecht von Karl Wieland, 1921 /31 = Wertpapier-Mitteilungen, Teil IV B = Würdinger, Gesellschaften, Bd. 1, 1937 = Großkommentar zum HGB, 2. Aufl., §§ 1—104 (1953) und §§ 373—375 (1956), bearbeitet von Würdinger = Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht = Zentralblatt f ü r Handelsrecht = Zeitschrift f ü r das gesamte Handeslrecht = Zivilprozeßordnung

§§ ohne nähere Bezeichnung sind §§ des H G B

1. Kapitel

Wesen und wirtschaftliche Bedeutung der offenen Handelsgesellschaft *) § 1. Begriff der OHG Die Bestimmung des Begriffes eines Rechtsinstituts bedeutet die Feststellung der Merkmale, die vorliegen müssen, damit ein Rechtsgebilde unter eine bestimmte Rechtskategorie fällt und damit der Herrschaft einer bestimmten Gruppe von Rechtsnormen untersteht. Der Begriff der OHG muß also die Merkmale enthalten, die unentbehrlich sind, damit das Recht der OHG zur Anwendung gelangt. Der Feststellung dieser Merkmale ist dieser erste Paragraph gewidmet, der damit die Grenzen zu zeigen hat, die der Anwendung der Rechtsform der OHG gezogen sind. Demgemäß sind nicht nur die Normalfälle, sondern auch abweichend gestaltete Ausnahmefalle zu berücksichtigen, sofern nur der Begriff der OHG als solcher noch zutrifft. Davon *) Das Recht der OHG behandeln alle Lehrbücher und Kommentare zum HGB, das allgemeine Gesellschaftsrecht auch die Lehrbücher und Kommentare zum BGB. Hervorzuheben sind: F i s c h e r in BGB-RGR-Komm. Bd. 2, (§§ 705—758) 11. Aufl., 1959; S c h u l t z e - v . L a s a u l x in Soergel-Siebert BGB 9. Aufl. Bd. 2 §§ 705—758, 1962; G e i l e r - K e ß l e r in Staudinger, ll.Aufl. Bd. II, 4 §§ 705—740, 1958; G e i l e r in Düringer-Hachenburg H G B 3. Aufl. Bd. II, 1. Hälfte, Allg. Einleitung, Gesellschaftsrecht des bürg. Rechts, 1932; F l e c h t h e i m ebendort Bd. II, 2. Hälfte, Handeslgesellschaften und stille Gesellschaft, 1932; W e i p e r t in RGRKomm. z. HGB, Bd. II, 2. Aufl. 1950; F i s c h e r in Großkomm. H G B (bisher R G R K . z. HGB), 3. Aufl., 1. Lieferung (§§ 105—127), 1967; S c h i l l i n g ebendort §§ 145—177, 1970; S c h l e g e l b e r g e r - G e ß l e r HGB, Bd. II, 4. Aufl., 1963. Aus dem sonstigen Schrifttum sind zu nennen: B u c h d a , Geschichte und Kritik der deutschen Gesamthandlehre, 1936; O t t o v. G i e r k e , Deutsches Genossenschaftsrecht I—IV, 1868—1913; Derselbe, Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, 1887; Derselbe, Deutsches Privatrecht Bd. I — I I I , 1895—1917; Derselbe, Handelsgesellschaftsrecht und bürgerliches Recht, ArchBürgR Bd. 19 S. 114; H a b e r l a n d , Rechts- und Wirtschaftsprobleme der OHG, 1921; H a u p t R e i n h a r d t , Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 1952; H e r g e n h a n - T u c h a t s c h , Die offene Handelsgesellschaft, 1894; H u e c k , Gesellschaftsrecht, 15. Aufl. 1970; K n o k e , Das Recht der Gesellschaft nach dem BGB, 1901; L a u f k e , Die Handelsgesellschaften und das zwingende Recht, 1931; L e h m a n n , Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 1970, bearbeitet von Dietz; M i r r e , Zum Wesen der OHG, ZBH 1928 S. 251; R e n a u d , Das Recht der Kommanditgesellschaften, 1881; W e s t e r m a n n - S c h e r p f - P a u l i c k - B u l l a - H a c k b e i l , Handbuch der Personengesellschaften, 1967; W i e d e m a n n , Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 1969; W ü r d i n g e r , Gesellschaften, 1. Teil: Recht der Personalgesellschaften, 1937. Die Spezialliteratur ist bei den einzelnen Paragraphen angegeben. 1

Hueck, OHG

2

1. Kapitel. Wesen und wirtschaftliche Bedeutung der OHG

zu unterscheiden ist die Frage nach der Rechtsnatur, dem rechtlichen Wesen der OHG, wie sie sich normalerweise darstellt. Ihrer Beantwortung dient der § 3, der Klarheit darüber schaffen soll, in welcher Weise die OHG unter die Vereinigungsformen unseres Rechts einzugliedern ist und welche Rechtsnormen demgemäß auch abgesehen von den §§ 105 ff. HGB auf den Normaltyp zur Anwendung kommen, womit nicht gesagt ist, daß für Formen der OHG, die von diesem Normaltyp abweichen, im einzelnen nicht andere Regeln gelten könnten. I . D i e O H G i s t eine G e s e l l s c h a f t , deren Zweck a u f den B e t r i e b eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher F i r m a g e r i c h t e t i s t und b e i der s ä m t l i c h e G e s e l l s c h a f t e r den G l ä u b i g e r n u n b e s c h r ä n k t h a f t e n . Diese Begriffsbestimmung ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz (§ 105). Aus ihr lassen sich folgende Begriffsmerkmale herleiten: 1. Die OHG ist eine G e s e l l s c h a f t . Wie § 105 Abs. 2 zeigt, legt das HGB den Gesellschaftsbegriff des B G B zugrunde. Danach ist eine Gesellschaft eine Vereinigung von Personen, bei der sich die Beteiligten gegenseitig verpflichten, die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes in der durch den Gesellschaftsvertrag bestimmten Weise zu fördern (§ 705 BGB). a) Die OHG setzt mithin grundsätzlich einen V e r t r a g voraus. Denkbar ist allerdings, daß der Vertrag an Mängeln leidet und deshalb im Sinn der Vorschriften des B G B anfechtbar oder nichtig ist. Inwieweit in solchen Fällen trotzdem das Bestehen einer OHG anzunehmen ist, einer sog. „faktischen" Gesellschaft, wird unten näher zu erörtern sein1). Fehlt dagegen jeder Gesellschaftsvertrag, beruht die Gemeinschaft zum Betriebe eines Handelsgewerbes auf einem anderen Rechtsgrund, handelt es sich zum Beispiel um Ehegatten in Gütergemeinschaft oder um Erben in Erbengemeinschaft 2 ), so liegt keine OHG vor 3 ). Auch eine bloß tatsächliche Gemeinschaft genügt nicht 4 ). Das ergibt 1 ) Vgl. unten § 7 sowie BGH DB 1961 S.1256: „Der erkennende Senat bat bereits wiederholt darauf hingewiesen, daß auch die faktische Gesellschaft stets einen Gesellschaftsvertrag voraussetzt. Sie ist ebenso wie die rechtsgeschäftlich wirksame Gesellschaft eine Zweckgemeinschaft, die von dem Willen der Parteien geschaffen und getragen wird. Sie kann von diesem Willen nicht losgelöst werden." Siehe auch F i s c h e r BGB-RGRK § 705 Anm. 31. 2 ) Vgl. B G H N J W 1951 S. 312; F i s c h e r N J W 1957 S. 894; W e i p e r t § 105 Anm. 65. 3 ) Vgl. RG Bd. 35 S. 17, Bd. 132, S. 138; BGH Bd. 11 S. 190; DB 1961 S. 1256; F i s c h e r N J W 1955 S. 849. 4 ) Vgl. W ü r d i n g e r S. 24; S t a u d i n g e r - G e i l e r B G B Vorbem. 2 vor § 705 und § 705 Anm. 37; OLG Danzig ZAkDR 1943 S. 237 und viele andere. Die Lehre von S i e b e r t , Deutsche Rechtswissenschaft 1936 S. 228ff. u. Festschr. f. Hedemann S. 266ff., der bei der Betrachtung gesellschaftsrechtlicher Probleme nicht den Gesellschaf tsvertrag, sondern das Unternehmen in den Vordergrund stellen will und „aus einer eigentümlich Unternehmens- und verbandsrechtlichen Betrachtungsweise heraus in der Begründung einer (Unternehmer-) Gesellschaft

§ 1. Begriff der OHG

8

sich schon daraus, daß ohne irgend eine Einigung kein gemeinschaftlicher Zweck verfolgt werden kann. Dagegen entsteht eine OHG, sobald der Erwerbsgemeinschaft eine gesellschaftliche Grundlage gegeben wird, sobald sich z. B. die Erben einigen, das ererbte Geschäft hinfort als Gesellschaft weiter zu führen, was auch stillschweigend gesehen kann6). b) Der Vertrag muß auf einen g e m e i n s c h a f t l i c h e n Zweck gerichtet sein5®). Dieser muß bei einer OHG im Betrieb eines Handelsgewerbes bestehen6). Da der Begriff des Gewerbes seinerseits die Absicht der Gewinnerzielung voraussetzt und da der Zweck allen Gesellschaftern gemeinsam sein muß, so wird im Schrifttum vielfach angenommen, daß alle Gesellschafter am Gewinn beteiligt sein müßten, widrigenfalls keine OHG vorläge7). Dem kann nicht zugestimmt werden. Erforderlich ist nur, daß alle Gesellschafter gemeinschaftlich den Zweck verfolgen, ein Unternehmen zu betreiben, das Gewinn abwirft. Dagegen kommt es nicht darauf an, daß jeder einzelne Gesellschafter den Gewinn persönlich für sich erstrebt. Etwas derartiges folgt weder aus dem Wesen der Gesellschaft im allgemeinen, noch der OHG im besonderen. eine körperschaftliche Schöpfungshandlung sieht", auf die das allgemeine Vertragsrecht keine Anwendung findet, steht mit dem geltenden Recht (§ 105 HGB, § 705 BGB) nicht in Einklang, verdient m . E . aber auch de lege ferenda keine Zustimmung. Diese Begründung seiner Lehre ist denn auch von S i e b e r t später (Faktische Vertragsverhältnisse, 1957) im wesentlichen fallen lassen geworden (vgl. S. 61: „ F ü r das Zustandekommen einer Gesellschaft ist entscheidend, daß ein — wenn auch fehlerhafter — Gesellschaftsvertrag vorliegt"). Wohl aber bleiben die Ausführungen Sieberts über die Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der Gesellschaft beachtenswert (vgl. dazu unten § 7, III). 6 ) Aus der langen Dauer der Fortführung des Unternehmens durch die Erben allein ergibt sich aber der Abschluß eines Gesellschaftsvertrages noch nicht; die Erben können vielmehr ein Unternehmen in ungeteilter Erbengemeinschaft beliebig lange fortführen (vgl. BGH N J W 1951 S. 312; BayObLG J W 1931 S. 3129; W e i p e r t § 105 Anm. 66). Doch können, auch wenn keine OHG zustande gekommen ist, die Vorschriften des OHG-Rechts u.U. für die Rechtsbeziehungen der Miterben unter einander (also f ü r das Innenverhältnis) hinsichtlich des zum Nachlaß gehörenden Unternehmens entsprechend zur Anwendung kommen, wenn die Miterben dem Unternehmen ihre ganze Arbeitskraft widmen und damit ihren Lebensunterhalt verdienen (vlg. BGH Bd. 17 S. 299). 6a ) Vgl. B a l l e r s t e d t , Der gemeinsame Zweck als Grundbegriff des Rechts der Personengesellschaften, J u S 1963 S. 253. 6 ) Vgl. unten 2 a. ') Vgl. S t a u b § 105 Anm. 4, S c h l e g e l b e r g e r 1. Aufl. § 105 Anm. 6 (anders aber 4. Aufl.), D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 105 Anm. 2, W i e l a n d S. 462, 548, O e r t m a n n BGB § 722 Anm. 2, KommRGR 10. Aufl. § 722 Anm. 1 (anders aber 11. Aufl. Anm. 3); mit Einschränkungen auch W e i p e r t § 105 Anm. 9, anders aber Anm. 12; dagegen D e r n b u r g BGB § 361, 3; L e h m a n n S. 152; F i s c h e r Anm. 5 a . E . vor § 705; derselbe H G B § 105 Anm. 9 a ; G e ß l e r in der 4. Aufl. von Schlegelberger. § 105 Anm. 6. Die Frage wird offen gelassen vom B G H N J W 1953 S. 1549; der BGH sieht es aber jedenfalls als zulässig an, daß ein Treuhänder-Gesellschafter eine feste Vergütung (also keine Gewinnbeteiligung) erhält und der auf seine Beteiligung entfallende Gewinnanteil unmittelbar dem Treugeber (also einem Nichtgesellschafter) zufließt. l»

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1. Kapitel. Wesen und wirtschaftliche Bedeutung der OHG

Eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts braucht überhaupt nicht den materiellen Interessen ihrer Mitglieder zu dienen, der Zweck kann auch ein altruistischer sein, er kann den Vorteil von dritten Personen betreffen 8 ). Bei der OHG muß lediglich hinzukommen, daß der Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes und damit auf Gewinnerzielung gerichtet ist. Wie aber der Gewinn verwandt wird, ist für den Begriff der OHG nicht entscheidend. Es steht daher nichts im Wege, daß ein Gesellschafter den ihm an sich gebührenden Gewinnanteil im Wege einer in den Gesellschaftsvertrag aufgenommenen Vereinbarung zugunsten eines Dritten einem anderen zufließen läßt. Dann kann es aber keinen Unterschied machen, wenn dieser andere ein Gesellschafter ist. Es ist deshalb z. B. denkbar, daß Vater und Sohn eine OHG begründen, und der Vater, der anderweites Einkommen hat, zugunsten des Sohnes auf eine Gewinnbeteiligung verzichtet. Sein Beweggrund für die Beteiligung an der Gesellschaft ist der Wunsch, dem Sohn eine Lebensstellung zu verschaffen 9 ), der Sohn will für sich selbst Gewinn erzielen; der Betrieb des Unternehmens aber ist der beiden gemeinsame Zweck. Ebenso ist eine OHG möglich, bei der ein Gesellschafter statt eines Gewinnanteils eine bestimmt festgesetzte Summe erhält 10 ). Sein Interesse am Betrieb des Gewerbes ergibt sich aus dem Wunsch, die festgesetzte Summe dauernd zu beziehen. Ebenso genügt das Interesse, die OHG als Kunden oder als Lieferanten zu haben; ein Gesellschaf tsvertrag, in dem der eine Teil sich das Alleinbezugsrecht der produzierten Waren oder die Alleinbelieferung mit bestimmten Rohstoffen ausbedingt, während der andere Teil den erzielten Gewinn erhalten soll, ist durchaus möglich. Es ist kein Grund ersichtlich, warum im Hinblick auf die bestehende Vertragsfreiheit solche Vereinbarungen nicht zulässig sein sollten, und ebensowenig liegt ein Grund vor, sie nicht den Normen des OHG8 ) Vgl. G e i l e r bei Düringer-Hachenburg Bd. II, 1 Anm. 15, O e r t m a n n BGB § 705 Anm. 1, E n n e c c e r u s - L e h m a n n BGB Bd. II 15. Aufl. S. 727. 8 ) Er hat also ein erhebliches ideelles Interesse am Betriebe des Unternehmens. Die früher herrschende Lehre, die eine Erwerbsgesellschaft, bei der ein Gesellschafter vom Gewinn ausgeschlossen ist, als sogenannte s o c i e t a s l e o n i n a für unzulässig hielt, sah zu einseitig auf das materielle Interesse. Sie übersah, daß es auch andere berechtigte und schutzwürdige Interessen gibt. Eine Erwerbsgesellschaft, bei der ein Gesellschafter überhaupt kein Interesse am Betrieb des Unternehmens hat, würde allerdings dem Wesen der Gesellschaft widersprechen, kommt aber auch im wirklichen Leben nicht vor. Dagegen haben Fälle, wie der im Text genannte, sehr wohl praktische Bedeutung (vgl. auch BGH wie Note 7). Bei ihnen kann sich fragen, ob wegen des Ausschlusses des einen Teils vom Gewinn im Innenverhältnis einzelne Regeln des Schenkungsrechts analog Anwendung finden können (vgl. dazu H o e n i g e r , Die gemischten Verträge S. 181fi.). Das schließt aber das Vorhandensein einer echten OHG nicht aus. 10 ) So mit Recht RG Bd. 90 S. 17, JW 1915 S. 1428, ebenso S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 6, D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 105 Anm. 2. Abweichend S t a u b § 105 Anm. 4, W e i p e r t § 105 Anm. 9, H a c h e n b u r g JW1915 S. 1470, W i e l a n d § 105 Anm. 4.

§ 1. Begriff der OHG

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Rechts zu unterstellen11). Natürlich ist aber eine Vereinbarung, daß ein Gesellschafter keinen Anteil am Gewinn haben soll, bei einer OHG etwas Ungewöhnliches11®). Es wird deshalb in solchen Fällen besonders sorgfältig geprüft werden müssen, ob die Beteiligten wirklich eine OHG gewollt haben und nicht etwa ein Schenkungsversprechen, einen Garantievertrag oder ein Darlehen. Allgemein anerkannt ist, daß nicht alle Gesellschafter am Verlust beteiligt zu sein brauchen12). c) Alle Gesellschafter müssen sich verpflichten, diesen Zweck zu f ö r d e r n , insbesondere die vereinbarten B e i t r ä g e zu l e i s t e n . Auf die Art der Beiträge kommt es nicht an. Es brauchen keine Kapitalleistungen zu sein, auch Dienste, z. B. die Übernahme der Geschäftsführung oder die Gewährung eines Kredits genügen. Ein Beitrag hegt auch darin, daß ein Gesellschafter durch Übernahme der Schuldenhaftung den Kredit der Gesellschaft stärkt 13 ). Da diese letztere Leistung bei einer OHG notwendig von jedem Gesellschafter übernommen wird (vgl. unten zu 4), so braucht auf die umstrittene Frage, ob nach bürgerlichem Recht beitragfreie Gesellschaften möglich sind, nicht eingegangen zu werden14). d) Im Gegensatz zu § 105 HGB hatte Art. 85 ADHGB nicht ausdrücklich bestimmt, daß die OHG in jedem Fall eine Gesellschaft sein müsse. Im Hinblick darauf war von Laband16) die Ansicht entwickelt worden, daß für den Begriff der OHG die inneren Beziehungen der Beteiligten zueinander gleichgültig seien; nur die unbeschränkte Haftung aller Beteiligten für sämtliche Verbindlichkeiten, die unter gemeinsamer Firma eingegangen würden, sei wesentlich; die OHGForm sei also in Wahrheit nicht eine Gesellschaftsform, sondern nur eine Haftform, wenn auch in der Praxis mit ihr meist eine Gesellschaft verbunden sei16). Diese schon früher überwiegend abgelehnte n ) H e i n s NJW 1948 S. 252 will in solchen Fällen mit der Annahme einer Verfügung über einen künftigen Gewinnanteil (Verzicht zu Erbschaftszwecken oder gegen sonstige Leistung) helfen und kommt damit zum gleichen Ergebnis. Eine solche Konstruktion ist aber höchstens wirtschaftlich, nicht rechtlich möglich, da, wenn im Gesellschaftsvertrag kein Gewinnanteil vereinbart ist, auch keine Verfügung darüber erfolgen kann. lla ) Zustimmend F i s c h e r HGB § 105 Anm. 9a; la ) Vgl. RG JW 1903 Beil. S. 17, F i s c h e r HGB § 105 Anm. 9a; S t a u b § 105 Anm. 4, W e i p e r t § 105 Anm. 9. 13 ) Vgl. RG Bd. 37 S. 61, S t a u b § 105 Anm. 3, W e i p e r t § 105 Anm. 10, S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 5, W i e l a n d S. 454. 14 ) Vgl. zu dieser Frage einerseits G e i l e r bei Düringer-Hachenburg Bd. II, 1 Anm. 53 und bei Staudinger § 705 Anm. 22, F i s c h e r § 706 Anm. 1, andererseits O e r t m a n n BGB § 705 Anm. 2. — Die Ansicht W e i p e r t s § 105 Anm. 18, daß, wenn ein Gesellschafter überhaupt zu keiner Leistung für den gemeinsamen Zweck verpflichtet sei, eine Gesellschaft nicht vorliegen könne, kann also für die OHG gar nicht akut werden. 15 ) ZHR Bd. 30 S. 509. 16 ) Ähnlich H a h n , HGB 4. Aufl. zu Art.90§ 3; S t a u b 3 . / 4 . Aufl. zu Art.85 § 3 und § 6; RG Bd. 19 S. 197; S c h w a l b , ZHR Bd. 34 S. 354.

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Lehre ist nach der jetzigen Fassung des Gesetzes nicht mehr haltbar. Aber auch die von Wieland17) entwickelte Ansicht, daß wenigstens als „Außengesellschaft" eine OHG ohne Gesellschaftsvertrag möglich sei, verdient keine Zustimmung. Richtig ist allerdings, daß, wenn sich mehrere Personen unter der Form einer OHG eintragen lassen oder sonstwie als OHG auftreten, jeder von ihnen für die Schulden haftet, die einer von ihnen unter der angeblichen Firma eingeht, auch wenn ein Gesellschaftsverhältnis unter ihnen nicht besteht, der eine vielmehr dem andern nur ein Darlehen geben oder ihm sonst seinen Kredit zur Verfügung stellen wollte. Das ergibt sich aus dem heute gewohnheitsrechtlich geltenden Satze, daß, wer im Handelsverkehr eine öffentliche Erklärung abgibt, sich von gutgläubigen Dritten daran festhalten lassen muß 18 ). Daraus folgt aber keineswegs, daß die Beteiligten auch b e f u g t sind, als OHG aufzutreten, daß sie insbesondere die Firma einer OHG annehmen dürfen und ein Recht auf Eintragung als OHG in das Handelsregister haben, sobald sie nur die entsprechende Haftung übernehmen. Das ist vielmehr im Interesse der Verkehrssicherheit abzulehnen. Die Firma einer OHG und daher auch die Eintragung als OHG in das Handelsregister sind, wie § 105 zeigt, nur für Rechtsgebilde bestimmt, denen auch intern eine wirkliche Gesellschaft zugrunde Hegt, bei denen also die Beteiligten das Gewerbe auf gemeinsame Rechnung betreiben wollen. Für die Zulassung bloßer Außengesellschaften, bei denen das Innenverhältnis dem Außenverhältnis nicht entspricht und bei denen deshalb eine Täuschung Dritter über die internen Rechtsbeziehungen hervogerufen wird, besteht keinerlei Bedürfnis 19 ). 2. D e r Z w e c k der G e s e l l s c h a f t muß auf den B e t r i e b e i n e s H a n d e l s g e w e r b e s g e r i c h t e t sein 2 0 ). a) Der Begriff des H a n d e l s g e w e r b e s ergibt sich aus den §§ 1—8 HGB. Es kann an dieser Stelle nicht auf die Einzelheiten dieser recht komplizierten Regelung eingegangen, vielmehr muß insoweit auf die Erläuterungen in den Kommentaren und Lehrbüchern zum « ) W i e l a n d S. 501fi. l s ) Die Ausführungen J a c o b i s IheringsJ. Bd. 70 S. 329 über die Anwendbarkeit der für die Außenhandelsgesellschaft geltenden Regeln trotz Fehlens eines Gesellschaftsvertrages betreffen nur das Verhältnis zu den Gläubigern, also die Regeln über die unbeschränkte Haftung und die Vertretungsmacht der Gesellschafter, und verdienen deshalb Zustimmung. Auch W i e l a n d spricht S. 506 nur von der Anwendbarkeit der Normen über Haftung und Vertretung; er geht aber in Wahrheit weiter, da er S. 505 offenbar auch die Führung einer gemeinschaftlichen Firma und die Eintragung in das Handeslregister zulassen will. 19 ) Gegen Wieland die herrschende Lehre, vgl. Düringer-Hachenburg § 105 Anm. 2, W e i p e r t § 105 Anm. 6; F i s c h e r HGB § 105 Anm. 6; siehe auch DI S. 86. *•) Anders Art. 553 Schweizer OblR, der auch Kollektivgesellschaften zuläßt, die kein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreiben. — In Deutschland gilt das für die Aktiengesellschaft (§ 3 AktG) und die GmbH (§ 1 GmbHG).

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Handelsrecht verwiesen werden. Hier muß ein kurzer Überblick über die allgemeinen Grundsätze genügen. a) Wesentlich ist zunächst, daß ein Gewerbe beabsichtigt wird. Darunter ist ein auf eine gewisse Dauer angelegtes, auf Erwerb gerichtetes Unternehmen zu verstehen, das nicht eine wissenschaftliche oder künstlerische Tätigkeit zum Hauptgegenstand hat. Fehlt die Gewinnabsicht, so kommt mithin eine OHG nicht in Betracht, etwa wenn es sich lediglich um die Verwaltung eines Vermögens21) oder um die Förderung der Unternehmen der Mitglieder handelt, wie es z. B. bei einfachen Kartellen zutrifft. Ebenso ist eine OHG nicht zulässig zum Zwecke einmaliger Spekulationen; die Gelegenheitsgesellschaft ist vielmehr stets eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts21»). Das gleiche gilt für eine Vereinigung mehrerer Anwälte oder Ärzte zur gemeinsamen Ausübung ihres Berufes. ß) Das Gewerbe ist ein Handelsgewerbe, wenn es entweder eines der in § 1 Abs. 2 HGB aufgezählten Grundhandelsgeschäfte zum Gegenstand hat, oder wenn es nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert und sein Inhaber in das Handelsregister eingetragen ist (§ 2 HGB). Der Betrieb der Land- und Fortswirtschaft ist niemals ein Handelsgewerbe (§ 3 Abs. 1), es kann also im Gegensatz zur AG und GmbH eine OHG nicht zum Betriebe der Land- oder Forstwirtschaft gegründet werden. Dagegen kann ein mit der Land- oder Forstwirtschaft verbundener gewerblicher Nebenbetrieb ein Handelsgewerbe sein, sofern er die Voraussetzungen des § 2 HGB erfüllt (§ 3 Abs. 2). Allerdings setzt der Begriff des Nebengewerbes grundsätzlich Gleichheit der Betriebsinhaber bei Haupt- und Nebengewerbe voraus, und es ist, wie erwähnt, nicht möglich, daß eine OHG als Haupgewerbe Landwirtschaft betreibt. Wohl aber ist es denkbar, daß mehrere selbständige Land- oder Forstwirte sich zum gemeinschaftlichen Betrieb eines Nebengewerbes zusammenschließen, etwa um die Erzeugnisse ihrer Betriebe gemeinsam weiter zu verarbeiten. Steht dieses Gewerbe im inneren Zusammenhange mit den landwirtschaftlichen Betrieben der einzelnen Gesellschafter, so ist § 3 Abs. 2 HGB anwendbar. Es genügt für die Identität der Unternehmensinhaber, wenn die Hauptbetriebe von den einzelnen Beteiligten selbständig, der Nebenbetrieb aber von ihnen gemeinschaftlich in Gesellschaftsform betrieben wird22). Denn auch in einem derartigen Falle trifft der Grundgedanke des § 3 Abs. 2 HGB zu; der Landwird soll die Möglichkeit haben, für den gewerblichen Nebenbetrieb kaufmännische Formen zu benutzen, 21 ) Eine reine H o l d i n g g e s e l l s c h a f t , die lediglich Beteiligungen verwaltet, kann deshalb nicht die Form einer OHG annehmen (zustimmend F i s c h e r HGB § 105 Anm. 12. 21a ) Vgl. F i s c h e r HGB § 105 Anm. 11. 2a ) Vgl. W ü r d i n g e r in RGR-Komm. z. HGB 2. Aufl. § 3 Anm. 8, S t a u b § 105 Anm. 15.

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er soll dazu aber nicht gezwungen werden. Die Beteiligten können also, wenn das Nebengewerbe nach Art und Umfang einen kaufmännischen Geschäftsbetrieb erfordert, für ihren Zusammenschluß unter Eintragung in das Handelsregister die Form einer OHG wählen, sie können aber auch von der Eintragung absehen und sich mit einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts begnügen. y) Nach § 4 Abs. 2 HGB darf es sich nicht um das Gewerbe eines M i n d e r k a u f m a n n e s handeln, d. h. es darf nicht ein Betrieb vorliegen, der nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert (Kleingewerbebetrieb). Wann das der Fall ist, kann wiederum an dieser Stelle nicht näher erörtert werden, sondern es muß auf die Darstellung des Minderkaufmannsbegriffs in den Lehrbüchern und Kommentaren des Handelsrechts verwiesen werden. Hervorgehoben sei nur, daß nach der Neufassung der §§ 2 und 4 HGB der Betrieb eines Großhandwerkers entgegen der früher herrschenden Lehre23) den Gegenstand einer OHG bilden kann24). Geht nachträglich der Umfang des Betriebes einer OHG auf den eines Kleingewerbes zurück, so wird die OHG zur Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, ohne dadurch ihre Identität einzubüßen26). Allerdings kann das, solange sie im Handelsregister nicht gelöscht ist, gemäß § 5 HGB im Verkehr nicht geltend gemacht werden (vgl. unten zu ö), aber sie ist verpflichtet, die Löschung herbeizuführen, und diese kann vom Registergericht erzwungen werden26). 8) Ist eine Firma in das Handelsregister eingetragen, so kann nach § 5 HGB nicht geltend gemacht werden, daß das unter der Firma betriebene Gewerbe kein Vollhandelsgewerbe sei. Diese Vorschrift gilt nach § 6 HGB auch für Handelsgesellschaften. Mithin gilt eine Gesellschaft, auch wenn die zu ß und y genannten Voraussetzungen nicht vorliegen, eine OHG also nicht errichtet werden durfte, im Verkehr doch als OHG, falls sie als solche in das Handelsregister eingetragen ist (Scheinhandelsgesellschaft)27). Nach einer im neueren Schrifttum häufiger vertretenen, mit dem Wortlaut des Gesetzes allerdings kaum zu vereinbarenden Lehre soll für die Anwendung des § 5 sogar nicht einmal der Betrieb eines Gewerbes erforderlich sein, 23

) Vgl. die 2. Aufl. S. 6. Auf die Eintragung in die Handwerksrolle kommt es nicht an (vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 9; F i s c h e r HGB § 105 Anm. 15; B a u m b a c h - D u d e n § 7 Anm. A; OLG Oldenburg BB 1957 S. 416; abweichend R i e c h e r t D B 1955 S. 643). 25 ) Vgl. BGH BB 1962 S. 349. 26 ) Vgl. RG Bd. 155 S. 75, S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 10; heute herrsch. Lehre. — A b w e i c h e n d KG in OLR Bd. 24 S. 171; OLG Karlsruhe JW 1928 S. 2644 und B o n d i ebendort; S t a u b § 17 Anm. 15. 27 ) Vgl. W ü r d i n g e r in RGR-Komm. z. HGB 2. Aufl. § 5 Anm. 3a; F i s c h e r HGB § 105 Anm. 16, S c h l e g e l b e r g e r § 105 An.m 16, H u e c k , ArchBürgR Bd. 43 S. 445.

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sondern das Vorhandensein eines Unternehmens genügen28). Andere Mängel werden dagegen von § 5 nicht betroffen. Besteht z. B. gar nicht die Absicht, einen Betrieb zu begründen, so ist trotz der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister § 5 nicht anwendbar. In den Fällen des § 5 ist die Gesellschaft n i c h t OHG, sie gilt aber im Verkehr als OHG, solange die Eintragung bseteht. Auch auf das Innenverhältnis, d. h. die Beziehungen der Gesellschafter zueinander, findet § 5 Anwendung29), da er nicht lediglich den guten Glauben Dritter schützen, sondern auch zugunsten des oder der Eingetragenen Rechtssicherheit schaffen will30). Daß die Gesellschaft aber in Wahrheit keine OHG ist, zeigt sich darin, daß das Registergericht jederzeit die Firma nach § 142 FGG von Amts wegen löschen und dadurch die Geltung als OHG beseitigen kann. Inwieweit auch beim Fehlen der Voraussetzungen des § 5 gutgläubigen Dritten gegenüber der Schein einer OHG von Bedeutung sein kann, wird unten noch näher zu besprechen sein31). b) Das Gewerbe muß von der Gesellschaft b e t r i e b e n werden. Das bedeutet, daß die Geschäfte im N a m e n aller Gesellschafter, d . h . unter der Firma als dem gemeinschaftlichen Handelsnamen, vorgenommen werden müssen. Sollen die Geschäfte auf den Namen eines einzelnen Gesellschafters, wenn auch für Rechnung aller geführt werden, so liegt keine OHG vor32). Dagegen ist nicht erforderlich, daß der Betrieb f ü r R e c h n u n g aller Gesellschafter erfolgt. Eine interne Vereinbarung, daß der Gewinn einem Gesellschafter oder einem Dritten zufallen soll, während ein Teil der Gesellschafter oder auch alle ein festes Gehalt beziehen, würde, wie oben schon dargelegt, den Begriff der OHG nicht ausschließen. c) Notwendig ist lediglich, daß der Betrieb eines vollkaufmännischen Handelsgewerbes b e z w e c k t wird. Nicht erforderlich ist, daß der Betrieb schon begonnen hat. Das zeigt § 128 Abs. 1 HGB, der die Wirksamkeit einer OHG gegenüber Dritten mit dem Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister eintreten läßt, ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt des Geschäftsbeginnes. Im Innenverhältnis ist nicht einmal die Eintragung notwendig (vgl. unten § 5, I, 2)33). Natürlich 28 ) Vgl. E h r e n b e r g Handb. d. ges. HR Bd. 2, S. 133; G i e r k e S. 68; M ü l l e r - E r z b a c h S. 63; W i e l a n d S. 124; G ö p p e r t , Eintragungen in das Handeslregister von besonderer Eigenart S. 16; L e h m a n n , Handel und Gewerbe S. 47; R e i n h a r d t , Handel und Gewerbe S. 57. — D a g e g e n u.a. BGH Bd. 32 S. 313/14; W ü r d i n g e r in RGR-Komm z. HGB § 5 Anm. 2; D ü r i n g e r H a c h e n b u r g § 5 Anm. 5; H u e c k a.a.O. S. 420; S c h l e g e l b e r g e r § 5 Anm. 2, § 105 Anm. 16; S t a u b § 5 Anm. 2. 29 ) Vgl. RG Bd. 50 S. 158; F i s c h e r HGB § 105 Anm. 16. 30 ) Vgl. H u e c k a.a.O. S. 423. — Auch ein Konkursverfahren ist möglich, vgl. J a e g e r KO § 209 Anm. 2. 31 ) Vgl. unten § 5, III. 32 ) Vgl. RG JW 1901 S. 406; RG Bd. 165 S. 265, Bd. 166 S. 160. 33 ) Wie hier RG Bd. 112 S. 280; BGH Bd. 10 S. 96; S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 12; F i s c h e r § 105 Anm. 14; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 105 Anm. 11;

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muß aber ein wirklicher Betrieb beabsichtigt sein. Steht fest, daß die Gründung nur zum Schein erfolgt, etwa um den Namen eines Beteiligten zur Firmenbildung zu verwerten34) oder um Steuern zu umgehen oder ein Vorkaufsrecht eines Dritten zu vereiteln36), so kommt eine OHG nicht zustande, unbeschadet einer etwaigen Haftung gegenüber gutgläubigen Dritten. 3. Die Gesellschaft muß eine g e m e i n s c h a f t l i c h e F i r m a haben, oder es muß doch der Betrieb unter einer solchen Firma beabsichtigt sein. a) Die Gesellschaft muß überhaupt eine Firma haben38). Fehlt jede Kollektivbezeichnung, tritt jeder Gesellschafter nach außen nur unter seinem eigenen Namen auf, so kann es sich nur um eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts handeln37).. Eine andere Frage ist, ob die Beteiligten nicht verpflichtet sind, eine gemeinschaftliche Firma anzunehmen und dadurch ihre Gesellschaft zu einer OHG zu machen (vgl. dazu unten zu II.) Selbst wenn aber diese Frage zu bejahen ist, so besteht doch, solange die Gesellschafter diese Pflicht nicht erfüllt haben, noch keine OHG, weil diese eben eine gemeinschaftliche Firma voraussetzt. Das gilt auch dann, wenn das Gewerbe Grundhandelgeschäfte nach § 1 HGB zum Gegenstand hat, also auch ohne Eintragung einer Firma ein Handelsgewerbe vorliegt. Nicht erforderlich ist dann allerdings die Eintragung der Firma, sofern die Gesellschaft nur eine Firma hat. Die Eintragung spielt für die Entstehung einer OHG nur im Fall des § 2 HGB eine Rolle38). b) Die Firma muß von der OHG als solcher, d. h. von der Gemeinschaft der Gesellschafter geführt werden. Steht sie nur einem Mitglied zu, so würde das Unternehmen nicht im Namen der Gesellschaft betrieben; es würde deshalb, wie oben unter 2b schon dargelegt wurde, keine OHG vorliegen. Zweifelhaft ist, ob letzteres schon dann zutrifft, wenn eine neu angenommene Firma lediglich den Personennamen eines Gesellschafters ohne einen das Gesellschaftsverhältnis andeutenden Zusatz W i e l a n d S. 251. — A b w e i c h e n d S t a u b § 105 Anm. 11; vgl. auch P i s k o , Lehrb. des österr. Handelsrechts (1923) S. 350. Vgl. OLG Colmar OLR Bd. 8 S. 383. 35 ) Vgl. RG J W 1930 S. 2655; siehe auch RG DJZ 1902 S. 167, BayOLG LZ 1921 S. 385. 3e ) Nicht nötig ist, daß es sich um eine rechtlich zulässige Firma handelt (vgl. BGH LM § 133 HGB Nr. 3 : Bezeichnung des Gesellschaftsunternehmens als „Cafe K " genügt; D B 1966 S. 1182; F i s c h e r , HGB § 105 Anm. 1 8 a ; S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 18): Auch der Zusatz ,,mit beschränkter Haftung" schließt die Entstehung einer OHG nicht notwendig aus (vgl. BGH Bd. 22 S. 243 und unten Note 46). 3 7 ) Vgl. RG Bd. 13 S. 230, Bd. 33 S. 128; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 105 Anm. 9. 38 ) Vgl. oben I, 2, a, ß.

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enthält. Es wird geltend gemacht, eine solche Firma stelle sich nach außen hin immer nur als Firma eines einzelnen dar, es komme deshalb nicht darauf an, ob sie als gemeinschaftliche Firma gewollt sei39). Dem kann nicht zugestimmt werden. Eine Gesellschaftsfirma kann an sich den Personennamen nur eines Gesellschafters enthalten, nämlich wenn es sich um eine übernommene Firma handelt (§ 22 HGB)40). Ob diese Voraussetzung vorhegt, ist für Dritte nicht ersichtlich. Für sie kann es deshalb nur darauf ankommen, ob die Firma als gemeinsame tatsächlich benutzt wird. Stehen etwa im Handelsregister unter einer Firma, die nur den Namen eines Gesellschafters enthält, mehrere Personen als Gesellschafter eingetragen, so können Dritte sie als unbeschränkt haftende Mitglieder einer OHG in Anspruch nehmen. Aber auch im Innenverhältnis ist nicht maßgebend, ob die Firma richtig gebildet ist, sondern nur, ob die Gesellschafter sie als gemeinschaftliche Bezeichnung ihrer Gesellschaft gewollt haben. Der Fall hegt nicht anders, als wenn die Gesellschafter entgegen dem Gesetz eine Sachfirma oder eine sonstwie dem Gesetz nicht entsprechende Firma gewählt haben; die Firma ist dann zwar unzulässig, aber dadurch wird das Vorhegen einer OHG nicht ausgeschlossen, wie für diesen Fall auch das RG anerkannt hat 41 ). c) Die Form der Firma richtet sich nach den §§ 17ff. HGB. Wird die Firma neu gebildet, so muß sie den Namen wenigstens eines Gesellschafters mit einem das Vorhandensein einer Gesellschaft andeutenden Zusatz oder die Namen aller Gesellschafter enthalten. Die Beifügung von Vornamen ist nicht erforderlich42). Die Namen von Nichtgesellschaftern dürfen nicht in einer Weise übernommen werden, daß der Irrtum entstehen könnte, sie seien Gesellschafter (§19 HGB). Übernimmt die OHG ein schon bestehendes Handelsgeschäft, so kann sie die bisherige Firma fortführen, wenn der bisherige Geschäftsinhaber oder seine Erben in die Fortführung der Firma ausdrücklich einwilligen (§ 22 Abs. 1 HGB). Handelt es sich um die Firma einer AG, einer KommAG oder einer GmbH, so sind die jetzt nicht mehr zutreffenden Gesellschaftsbezeichnungen zu streichen; dasselbe gilt, wenn der bisherige Inhaber eine Kommanditgesellschaft war und die Firma die Bezeichnung „KG" enthielt. Denn die Fortführung einer 39 ) Vgl. RG Bd. 82 S. 24, JW 1927 S. 1674; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 105 Anm. 8. — D a g e g e n OLG Jena 1929 S. 2169; F i s c h e r HGB § 105 Anm. 18a; S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 18; E h r e n b e r g Bd. II, 1 S. 68 Note 16. 40 ) Vgl. unten zu c. «) Vgl. RG Bd. 82 S. 24; JW 1927 S. 1674; ebenso KGJ Bd. 41 A 120, OGH Köln NJW 1949 S. 382; BGH wie Note 36; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 105 Anm. 8; S t a u b § 105 Anm. 20; W e i p e r t § 105 Anm. 19; W i e l a n d S.520. 42 ) Bei natürlichen Personen kommt nur der wirkliche Name, nicht eine für ein eigenes Unternehmen des Gesellschafters geführte Firma in Betracht (vgl. KG JW 1939 S. 423). Ist dagegen eine Gesellschaft (OHG, KG, AG, GmbH) Gesellschafterin der OHG, so kann zur Bildung der Firma der OHG die Firma der Gesellschaft benutzt werden, da diese keinen anderen Namen hat (vgl. OLG Celle NJW 1963 S. 543).

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falschen Gesellschaftsbezeichnung wäre geeignet, beim Publikum eine Täuschung hervorzurufen; auf der anderen Seite ist ihre Fortführung im Interesse der Erhaltung des Firmenwertes nicht erforderlich, da die bloße Bezeichnung der Gesellschaftsform keine individualisierende Kraft hat. Die Fortführung ist deshalb nach § 18 Abs. 2 HGB unzulässig, sofern nicht durch einen Nachfolgezusatz der Sachverhalt klargestellt wird43). Umgekehrt kann der übernommenen Firma die Bezeichnung „offene Handelsgesellschaft" beigefügt werden; nötig ist das aber nicht, wie ein Umkehrschluß aus dem früheren § 22 Abs. 1 Satz 2 HGB, der für die AG eine solche Beifügung vorschrieb, ergibt. Hätte das Gesetz die in der Praxis häufige Fortführung einer Einzelfirma ohne Gesellschaftszusatz durch eine OHG verbieten wollen, so hätte es das in § 22 genau so wie für die AG zum Ausdruck bringen müssen44). Das gleiche gilt, wenn eine OHG dadurch gebildet wird, daß jemand in das Unternehmen eines Einzelkaufmannes als Gesellschafter eintritt (§ 24 Abs. 1 HGB)44®). d) Eine OHG kann immer nur eine Firma haben. Bei einer Handelsgesellschaft ist die Firma nicht nur wie beim Einzelkaufmann der besondere Handelsname, unter dem das Geschäft betrieben wird, sondern sie ist die einzige Bezeichnung und damit das einzige Unterscheidungsmittel für den Firmeninhaber. Es würde Verwirrung stiften, wenn ein und dieselbe Gesellschaft zwei verschiedene Firmen führen könnte, es würde dadurch beim Publikum leicht der Irrtum hervorgerufen, daß es sich um verschiedene Rechtssubjekte handele, was im Hinblick auf die Beurteilung der Kreditwürdigkeit und die Schuldenhaftung sehr bedenklich wäre46). **) Vgl. RG Bd. 157 S. 373; KG RJA Bd. 17 S. 38; OLG Hamm D B 1967 S. 1494 mit weiteren Angaben; W ü r d i n g e r RGR-Komm z. HGB 2. Aufl. § 22 Anm. 39. Entsprechend darf ein Einzelkaufmann, der das Unternehmen einer OHG mit Firma erwirbt, nicht den in der Firma enthaltenen Zusatz „& Co" ohne Nachfolgezusatz beibehalten (vgl. BGH Bd. 53 S. 65). 44 ) Vgl. W ü r d i n g e r a.a.O. § 22 Anm. 39; L e h m a n n , Handel und Gewerbe S. 81; KG JW 1930 S. 2712; OLG Gera NJ 1947 S. 188. — A b w e i c h e n d S c h l e g e l b e r g e r § 22 Anm. 20; bedenklich RG Bd. 113 S. 209 und Bd. 133 S. 325, wenn dort bei abgeleiteten Firmen ein das Gesellschaftsverhältnis andeutender Zusatz für notwendig erklärt wird. Doch geschieht das nur beiläufig bei Erörterung des § 25 HGB, so daß darin wohl keine endgültige Stellungnahme des RG zu der hier interessierenden Frage zu erblicken ist. Umgekehrt hat denn auch RG Bd. 169 S. 150 = JFG Bd. 23 S. 272 anerkannt, daß eine KG die Firma eines Einzelkaufmannes unverändert fortführen darf, ohne allerdings die hier interessierende Frage ausdrücklich zu erörtern. 44a ) Zur Frage, inwieweit eine OHG an einer nach § 124 HGB fortgeführten Firma Änderungen vornehmen kann, vgl. BGH Bd. 44 S. 116. 45 ) Vgl. RG Bd. 85 S. 399, Bd. 99 S. 159, Bd. 113 S. 216; KG KGJ 20 A S. 39, OLR Bd. 41 S. 193; OLG Schleswig NJW 1963 S. 1062; F i s c h e r HGB § 105 Anm. 18; W ü r d i n g e r a. a. O. § 17 Anm. 5; S c h l e g e l b e r g e r §17 Anm. 6, § 105 Anm. 18; B a u m b a c h - D u d e n § 17 Anm. 1 E; G r o s c h u f f JW 1935 S. 3259; R i c h e r t NJW 1955 S. 369. — A b w e i c h e n d E s c h , BB 1968 S. 235;

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Erwirbt eine schon bestehende OHG ein anderes Geschäft mit Firma, so kann sie mithin diese Firma nur fortführen, wenn sie ihre bisherige Firma aufgibt. Zulässig ist auch, daß sie die bisherige Firma mit der erworbenen zu einer einheitlichen neuen Firma vereinigt 48 ). Will sie dagegen ihre bisherige Firma unverändert beibehalten, so muß sie auf die Firma des übernommenen Geschäfts verzichten. Will sie das nicht, so bleibt die Möglichkeit, daß sie das erworbene Unternehmen nicht selbst fortführt, sondern es durch einen anderen, auch einen Mitgesellschafter, als Treuhänder führen läßt, wobei dann der Treuhänder nach außen hin allein Inhaber ist, im Innen veihältnis das Unternehmen aber für Rechnung der OHG führt 47 ). Endlich können auch dieselben Gesellschafter eine zweite OHG gründen und für diese die übernommene Firma benutzen (vgl. unten zu IV). Das Gesagte gilt grundsätzlich auch für eine Zweigniederlassung; auch für sie darf die OHG keine völlig selbständige zweite Firma führen 48 ). Zulässig sind aber Zusätze, die, ohne die Firmengleichheit von Haupt- und Zweigniederlassungen zu beeinträchtigen, die Firma der letzteren als Zweigniederlassungsfirma kennzeichnen. Nach neuerer Rechtsprechung 49 ) ist auch eine abweichende Firma für die Zweigniederlassung möglich, falls in ihr zum Ausdruck kommt, daß sie die Firma einer Zweigniederlassung ist und sie die Firma der Hauptniederlassung klar erkennen läßt, so daß also über die Identität der OHG als Inhaber der Haupt- und der Zweigniederlassung kein Zweifel bestehen kann. 4. D i e H a f t u n g g e g e n ü b e r d e n G e s e l l s c h a f t s g l ä u b i g e r n darf bei keinem Gesellschafter b e s c h r ä n k t sein. Dieses negative Begriffsmerkmal unterscheidet die OHG von der Kommanditgesellschaft. Da der Ausschluß der unbeschränkten Haftung eines Gesellschfters bei einer Handelsgesellschaft, die nicht Kapitalgesellschaft ist, lediglich dadurch erfolgen kann, daß der betreffende Gesellschafter die Stellung eines Kommanditisten erhält, so kann das Begriffsmerkmal auch dahin formuliert werden, daß keine KG vorliegen darf. Ist das nicht der Fall und treffen die übrigen, bisher besprochenen Merkmale zu, so ergibt sich die unbeschränkte Haftung aller Gesellschafter zwangsweise aus § 128 HGB. Deshalb O p e t ZHR Bd. 49 S. 65; L a n g e n ZHR Bd. 58 S. 354; S c h e u i n g , Die Führung von zwei Firmen durch Handelsgesellschaften (1905); OLG Graz N J W 1962 S. 208 mit zust. Anm. von N i e s . ; — z. T. auch K r a f t , Die Führung mehrerer Firmen, 1966. — Die Abhandlung von N i p p e r d e y , Die Zulässigkeit doppelter Firmenführung für ein einheitliches Handelsgeschäft, Festschr. für A. Hueck (1959) S. 195 ff. bezieht sich nur auf Einzelkaufleute, nicht auf Gesellschaften. «) Vgl. W ü r d i n g e r a. a. O. § 22 Anm. 38; S c h l e g e l b e r g e r § 22 Anm. 23. ") Vgl. RG Bd. 99 S. 158; dagegen G r o s c h u f f JW 1935 S. 3261. 48 ) Vgl. RG Bd. 113 S. 213 mit einem Überblick über Rechtsprechung und Schrifttum; F i s c h e r § 105 Anm. 18. 49 ) Vgl. KG JFG Bd. 8 S. 146, Bd. 13 S. 65.

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1. Kapitel. Wesen und wirtschaftliche Bedeutung der OHG

braucht, wer das Vorhandensein einer OHG behauptet, nur zu beweisen, daß eine Gesellschaft vorliegt, die den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma bezweckt. Sache des Gegners wäre es dann, das Vorliegen einer KG darzutun 60 ). Uber den Inhalt der Haftung vgl. unten § 21. Hier ist nur hervorzuheben, daß für den Begriff der OHG lediglich die unbeschränkte Haftung im Außenverhältnis, also gegenüber den Gläubigern, wesentlich ist. Im Innen Verhältnis dagegen können die Gesellschafter die Haftung beliebig regeln, ohne daß das für das Vorhandensein einer OHG von Bedeutung wäre. Der Ausschluß der Haftung eines Gesellschafters im Innenverhältnis hindert die Gläubiger nicht, diesen Gesellschafter in Anspruch zu nehmen, er verpflichtet nur die übrigen Gesellschafter, den Begünstigten von der Haftung zu befreien oder die Folgen einer trotzdem erfolgten Inanspruchnahme wieder zu beseitigenBOa). II. Sofern die geschilderten Merkmale vorhanden sind, Hegt eine OHG vor, d. h. es gelangen die für die OHG geltenden Rechtsnormen zur Anwendung. Ob die Beteiligten diese Wirkung wollen, ist gleichgültig 61 ). Sie können sie deshalb auch nicht dadurch ausschließen, daß sie ausdrücklich erklären, sie wollten keine OHG bilden. Fehlt dagegen auch nur eins der Merkmale, so können zwar möglicherweise einzelne Vorschriften des OHG-Rechts anwendbar sein, nicht aber dieses in seiner Gesamtheit. Es fragt sich aber, ob nicht die Gesellschafter beim Fehlen einzelner Voraussetzungen v e r p f l i c h t e t sind, sie herbeizuführen und damit ihre Vereinigung zu einer OHG machen. Das trifft in der Tat zu. Natürlich ist niemand verpflichtet, zusammen mit anderen ein auf Gewinn gerichtetes Unternehmen zu betreiben. Schließen sich aber mehrere Personen zum gemeinschaftlichen Betrieb eines vollkaufmännischen Gewerbes zusammen, und begründen sie nicht eine Vereinigung mit Rechtsfähigkeit, so stehen für diesen Zweck nur die Formen der OHG und der KG zur Verfügung. Die Beteiligten können deshalb die Anwendbarkeit der Regeln der OHG nicht dadurch vermeiden, daß sie keine gemeinschaftliche Firma annehmen 62 ). Vielmehr kann das Registergericht die Annahme einer solchen Firma erzwingen. Denn jeder Inhaber eines kaufmäninschen Gewerbes muß eine Firma haben und eintragen lassen (§ 29 HGB). Wollen also die 50 ) Vgl. S t a u b § 105 Anm. 25; W i e l a n d S. 520 Note 22; F i s c h e r HGB § 105 Anm. 20; S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 20. soa ) Zustimmend F i s c h e r HGB § 105 Anm. 20c. 51 ) Vgl. BGH Bd. 10 S. 97; Bd. 22 S. 244; W e i p e r t § 105 Anm. 15; E h r e n b e r g Bd. II, 1 S. 68; OGH Köln NJW 1949 S. 382. Auch die Absicht, eine GmbH zu begründen, schließt, wenn schon ein werbendes Unternehmen betrieben wird, das Vorliegen einer OHG nicht aus, vgl. OHG Köln a. a. O., OLG Frankfurt NJW 1948 S. 429. 52 ) Vgl. aber über die Möglichkeit, das Gewerbe auf den Namen eines Gesellschafters zu betreiben, oben I, 2, b.

§ 1. Begriff der OHG

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Gesellschafter nach außen hin63) das Unternehmen gemeinsam betreiben, so müssen sie eine gemeinsame Firma annehmen64). Das gilt in gleicher Weise für die Fälle des § 1 und des § 2 HGB. Der Unterschied liegt nur darin, daß im Fall des § 1 die OHG schon durch Annahme einer gemeinsamen Firma entsteht, ohne daß es einer Eintragung bedarf, während im Fall des § 2 das Gewerbe erst durch die Eintragung zum Handelsgewerbe wird und deshalb die Einrtagung notwendige Voraussetzung für das Bestehen der OHG ist 66 ). In den Fällen des § 3 Abs. 2 HGB dagegen steht den Beteiligten frei, ob sie durch Eintragung in das Handelsregister eine OHG begründen oder durch Unterlassung der Eintragung eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts bleiben wollen66). Die Beteiligten können der unbeschränkten Haftung auch nicht dadurch entgehen, daß sie sich als Verein bezeichnen und in ihrer Satzung die Verpflichtung der Mitglieder auf die Leistung von Vereinsbeiträgen beschränken, sofern sie nicht die Form rechtsfähiger Personenverbände (AG, KommAG, GmbH, Genossenschaft, rechtsfähiger Verein nach BGB) wählen. Vielmehr kann auch in einem solchen Fall das Registergericht die Eintragung in das Handelsregister und die Änderung der Bezeichnung in eine dem Gesetz entsprechende Firma einer OHG erzwingen67). Handelt es sich um ein Handelsgewerbe im Sinn des § 1 HGB, so ist der angebliche Verein von vornherein eine OHG; handelt es sich um ein Gewerbe im Sinn des § 2, so wird er zur OHG durch die Eintragung. III. Fällt nachträglich eins der unter I genannten begriffswesentlichen Erfordernisse der OHG fort, so kann die OHG als solche nicht fortbestehen. Hinsichtlich der im übrigen eintretenden Rechtsfolgen ist zu unterscheiden, ob es sich um ein für jede Gesellschaft notwendiges Erfordernis handelt oder um ein speziell für den Begriff der OHG wesentliches Merkmal. 53 ) D a v o n zu unterscheiden ist der Fall, daß die Gesellschafter nur eine Innengesellschaft beabsichtigen, sie also nach außen selbständig als Einzelkaufleute auftreten, aber intern eine Interessengemeinschaft bilden. Das ist natürlich zulässig; es liegt dann keine OHG, sondern eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts vor. 54 ) Vgl. S t a u b § 105 Anm. 15 und 21; F i s c h e r , H G B § 105 Anm. 1 8 a ; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 105 Anm. 9; W i e l a n d S. 448; M o l l , HoldhMSchr. 1904 S. 150. 55 ) Eine Gesellschaft, die ein Gewerbe im Sinn des § 2 H G B betreibt, ist deshalb bis zur Eintragung nur eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts. 56 ) Vgl. oben I, 2, a, ß. " ) Vgl. BGH Bd. 22 S. 244; W e i p e r t § 105 Anm. 15; E h r e n b e r g Bd. II, 1 S. 70; W i e l a n d S. 521; W ü r d i n g e r S. 105; S c h u l t z e - v o n L a s a u l x , Alfred Schultze-Festschrift S. 30; KGJ Bd. 41 A S. 117. A b w e i c h e n d G i e r k e , ArchBürgR Bd. 19 S. 136, z. T. auch D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 105 Anm. 3. — Das Innenverhältnis kann allerdings, da die gesetzliche Regelung dispositiv ist, weitgehend nach Art eines nicht rechtsfähigen Vereins geregelt werden (vgl. E h r e n b e r g a. a. O.).

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1. Kapitel. Wesen und wirtschaftliche Bedeutung der OHG

1. Im ersteren Fall wird die Gesellschaft aufgelöst. Ein Beispiel bietet der Fortfall aller Gesellschafter bis auf einen, da es bei den Personengesellschaften im Gegensatz zu den Kapitalgesellschaften keine Einmanngesellschaft gibt58). Die Folgen sind die normalen Folgen einer Auflösung der OHG, mangels abweichender Satzungsbestimmung oder Gesellschafterbeschlusses die Liquidation69)60). 2. Im zweiten Fall bleibt die Gesellschaft als solche erhalten, sie ändert nur die Rechtsform, ohne ihre Identität einzubüßen. Eine Vermögensübertragung ist deshalb nicht erforderlich (sog. formwechselnde Umwandlung)61). Ein Beispiel wurde oben bei Note 25) schon erwähnt, nämlich der Rückgang des Betriebsumfanges auf den eines Kleingewerbes. Andere Beispiele sind die Verpachtung des Betriebes, derart, daß die bisherige OHG kein Gewerbe mehr betreibt,62) die Überlassung des Betriebes an eine zu diesem Zweck gegründete Betriebs-GmbH, so daß die OHG nur die Verwaltung der GmbHAnteile behält, die Beschränkung der Haftung eines oder mehrerer Gesellschafter auf eine bestimmte Kapitaleinlage. In den ersteren Fällen wird die OHG zu einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts 83 ), im zuletzt genannten Fall zu einer KG. Dagegen ist eine Umwandlung in eine Kapitalgesellschaft (AG, KG a A oder GmbH) nur unter gleichzeitiger Auflösung der bisherigen OHG und Übertragung des Vermögens auf die übernehmende juristische Person möglich (sog. übertragende Umwandlung). Sie ist durch die neue Fassung des Umwandlungsgesetzes vom 6. November 1969 (BGBl. I S . 2081) §§40—49 in der Weise geregelt, daß eine Einzelübertragung des Vermögens der OHG nicht erforderlich ist, sondern das Gesellschaftsvermögen auf Grund eines Umwandlungsbeschlusses, dem alle Gesellschafter der OHG zustimmen müssen, durch Universalsukzession auf die Kapitalgesellschaft übergeht, also eine Liquidation der übertragenden OHG vermieden wird. An der Kapitalgesellschaft müssen sich alle Gesellschafter der OHG beteiligen.64) IV. 1. Dieselben Personen können mehrere OHG bilden, ebenso wie eine Einzelperson mehrere getrennte Handelsgewerbe unter ver) Vgl. unten § 2, II. ) Vgl. unten §§ 23, 31, 32. ) Bei Wegfall aller Gesellschafter bis auf einen kann aber durch den Gesellschaftsvertrag oder einen Gesellschafterbeschluß die Übernahme des Vermögens durch den verbleibenden Gesellschafter vorgesehen werden. Auch dann fällt die Gesellschaft fort, aber das Vermögen geht im Wege der Universalsukzession auf den letzten Gesellschafter über (Näheres unten § 30). 61 ) Vgl. H u e c k , Gesellschaftsrecht 15. Aufl. S. 260; S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 64; BGH Bd. 32 S. 312. 62 ) Vgl. B B 1062 S. 349. 63 ) Dabei ist aber § 5 HGB zu beachten, vgl. oben unter I, 2, a, ) Vgl. B G H Bd. 47 S. 293; S c h l e g e l b e r g e r § 139 Anm. 15; W e i p e r t § 139 Anm. 13. — Der Nachlaßverwalter kann auch nicht auf Feststellung klagen, daß der Gesellschaftsvertrag nichtig oder wirksam angefochten sei (vgl. B G H a.a.O.). Vgl. M i c h a e l i s a . a . O . S. 234. — Man wird das auch für den Gewinnanspruch f ü r die Zeit nach dem Erbfall annehmen müssen, obwohl er nur zum Teil auf dem Kapitalwert des Geschäftsanteils des Erblassers, zum Teil aber auf der Tätigkeit des Erben beruht. Aber die Trennung dieser Bestandteile ist nicht möglich, und es überwiegt hier der erstere Gesichtspunkt (vgl. M i c h a e l i s S. 198/99), zum mindesten f ü r die Zeit kurz nach dem Erbfall, f ü r die die Nachlaßverwaltung praktisch allein in Betracht kommt. Der Erblasser h ä t t e den Gewinnanspruch an einen Gläubiger abtreten können; auch dann würde der Erbe zunächst kein Entgelt f ü r seine Tätigkeit erhalten haben, so daß es nicht unbillig erscheint, wenn er auch jetzt eine Zeitlang f ü r die Nachlaßgläubiger tätig ist. Will er das nicht, so muß er die Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters ablehnen oder, wenn die Voraussetzungen vorliegen, durch Beantragung des Nachlaßkonkurses die Auflösung der Gesellschaft herbeiführen. Eine Kündigung der OHG, um das Auseinandersetzungsguthaben zu realisieren, steht dem Nachlaßverwalter nicht zu (zustimmend M i c h a e l i s a . a . O . S. 234, abweichend G e i l e r bei Düringer-Hachenburg Bd. II, 1 Anm. 207). Er

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6. Kapitel. Der Gesellschafterwechsel

Dagegen löst ein N a c h l a ß k o n k u r s gemäß § 181 Ziff. 5 die OHG auf und zwar auch dann, wenn der Konkurs erst eröffnet wird, nachdem der oder die Erben schon Gesellschafter geworden waren, da nur durch Auflösung der Gesellschaft die Beteiligung des Erblassers für die Konkursgläubiger freigemacht wird81). Etwas anderes gilt nur, wenn die Fortsetzung der OHG unter den übrigen Gesellschaftern für den Fall des Konkurses über das Vermögen eines Gesellschafters schon im Gesellschaftsvertrage vorgesehen ist (§ 188). Dann scheidet der Erbe des Gesellschafters aus, und das Abfindungsguthaben gehört zur Konkursmasse.

III. Antrag auf Einräumung einer Kommanditistenstellung 1. Jeder Erbe 82 ), der in der geschilderten Weise Gesellschafter der OHG geworden ist, kann verlangen, daß ihm die Stellung eines Kommanditisten eingeräumt wird. Es bedarf dazu eines besonderen Antrages. Dieser ist an alle anderen Gesellschafter, nicht dagegen an die Miterben, auch wenn diese Gesellschafter bleiben83), und nicht an die OHG als solche zu richten 84 ). E r muß binnen drei Monaten gestellt werden; die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Erbe Kenntwürde damit dem Erben, der vielleicht lieber die Gläubiger aus privaten Mitteln befriedigt, vorgreifen und ihm unter Umständen die Geschäftsbeteiligung gegen seinen Willen entziehen. Vielmehr muß er es den Gläubigern überlassen, ob sie nach § 135 vorgehen wollen. " ) Vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 139 Anm. 16; R i t t e r § 139 Anm. 3 b ; S c h l e g e l b e r g e r § 139 Anm. 15; W e i p e r t § 139 Anm. 13. Abweichend H e i n e a.a.O. S. 767; L e h m a n n - R i n g § 131 Anm. 5. , 2 ) Das Recht steht jedem von mehreren Miterben für sich allein zu. E s ist möglich, daß ein Erbe persönlich haftender Gesellschafter bleibt, ein anderer Kommanditist wird und ein Dritter ausscheidet. Auch die übrigen Gesellschafter können die verschiedenen Erben verschieden behandeln, also den Antrag des einen annehmen, den des anderen ablehnen (vgl. K G D R 1942 S. 732). Nicht notwendig ist, daß die Erben sich vorher über den Nachlaß auseinandergesetzt haben (vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 139 Anm. 37; R i t t e r § 139 Anm. 4 b , cc; W e i p e r t § 139 Anm. 32; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 139 Anm. 22; K G a . a . O . ; abweichend S t a u b § 139 Anm. 7; L e h m a n n - R i n g § 139 Anm. 8). Die Erklärung des Erben ist keine Verfügung über einen Nachlaßgegenstand, die die Miterben nur gemeinsam treffen könnten (§ 2040 B G B ) , sondern sie soll seine persönliche Rechtsstellung, vor allem seine persönliche H a f t u n g regeln, ist also seine persönliche Angelegenheit. 63 ) Vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 139 Anm. 22; S c h l e g e l b e r g e r § 139 Anm. 36; R i t t e r § 139 Anm. 4a. 64 ) Das oben § 24, I, 2 über die Kündigungserklärung Gesagte gilt entsprechend. — Ein minderjähriger Gesellschafter bedarf zur Stellung des Antrages nicht der Genehmigung des Vormundschaftsgerichtes. Das ergibt sich als Konsequenz aus der oben § 6, I V im Anschluß an B G H Bd. 38 S. 26 vertretenen Ansicht, daß nachträgliche Änderungen des Gesellschaftsvertrages nicht genehmigungspflichtig sind. Die in den früheren Auflagen vertretene gegenteilige Ansicht wird deshalb aufgegeben. Wie hier S c h l e g e l b e r g e r § 139 Anm. 35; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 139 Anm. 33; abweichend R i t t e r § 139 Anm. 4 a.

§ 28. Die Beerbung eines Gesellschafters

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nis von dem Anfall der Erbschaft erlangt hat. Kenntnis vom Berufungsgrund, vom Bestehen der OHG und der Bestimmung des Gesellschaftsvertrages über die Fortsetzung der Gesellschaft ist nicht nötig. Die Frist verlängert sich, wenn der Erbe bei Ablauf der drei Monate das Recht zur Ausschlagung der Erbschaft noch nicht verloren hatte, bis zum Ablauf der Ausschlagungsfrist. Sie verlängert sich ferner, wenn der Erbe nicht voll geschäftsfähig und ohne gesetzlichen Vertreter ist, bis zum Ablauf von drei Monaten nach Behebung dieses Mangels (§ 139 Abs. 8). Wird der Antrag verspätet gestellt, so kann er zwar noch angenommen werden, da die Umwandlung einer OHG in eine KG bei Zustimumug aller Gesellschafter jederzeit möglich ist, es treten aber nicht die besonderen Wirkungen des § 139 ein. Inhaltlich muß der Antrag dahingehen, daß der Erbe Kommanditist wird, daß der auf ihn entfallende Teil der Einlage des Erblassers als seine Kommanditeinlage anerkannt wird und daß er den gleichen Gewinnanteil wie der Erblasser oder, wenn der Gesellschaftsvertrag einen anderen Gewinnanteil vorsieht, diesen bekommt. Enthält der auf Einräumung der Kommanditistenstellung gerichtete Antrag keine näheren Angaben, so ist anzunehmen, daß er den geschilderten Inhalt haben soll. Ein abweichender Antrag würde den Anforderungen des § 189 nicht genügen und dem Erben deshalb nicht die in § 139 vorgesehenen Rechte gewähren. 2. Der Erbe wird nur Kommanditist, wenn die übrigen Gesellschafter diesen Antrag a n n e h m e n . Mangels abweichender Bestimmung des Gesellschaftsvertrages 68 ) muß die Annahme einstimmig erfolgen. Da es sich um eine für die übrigen Gesellschafter sehr bedeutsame Entscheidung handelt, muß ihnen eine angemessene Uberlegungsfrist eingeräumt werden 68 ). Erfolgt die Annahme nicht innerhalb angemessener Frist, so gilt der Antrag als abgelehnt. Eine verspätete Annahme würde als neuer Antrag der übrigen Gesellschafter an den Erben, die Gesellschaft mit ihnen als Kommanditist fortzusetzen, anzusehen sein (§ 150 Abs. 1 BGB). Der Erbe kann ihn annehmen, braucht es aber nicht, sondern kann aus der OHG ausscheiden. Ferner muß die Annahme, wenn sie die in § 139 Abs. 4 vorgesehene Beschränkung der Haftung des Erben für die Gesellschaftsschulden herbeiführen soll, innerhalb der oben zu 1 genannten Dreimonatsfrist S5 ) Der Gesellschaf tsvertrag kann Mehrheitsbeschluß zulassen; vgl. KG DR 1942 S. 732; S c h l e g e l b e r g e r § 139 Anm. 38; abweichend W e i p e r t § 139 Anm. 40 wegen der zwingenden Natur des § 139; aber diese besteht nur zum Schutz des Erben (vgl. unten zu VI), was hier nicht in Betracht kommt. 6 «) Vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 139 Anm. 24; S c h l e g e l b e r g e r § 139 Anm. 38; R i t t e r § 139 Anm. 5; W e i p e r t § 139 Anm. 42. Die §§ 147, 148 BGB sind nicht ohne weiteres anwendbar, da die Ablehnung hier besondere, für die übrigen Gesellschafter unter Umständen sehr nachteilige Folgen hat und der Erbe die anderen Gesellschafter deshalb nicht zu sofortiger Entscheidung zwingen kann. Anderer Ansicht S t a u b § 139 Anm. 9; M a k o w e r § 139 Anm. III; B r a n d § 139 Anm. 4c.

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6. Kapitel. Der Gesellschafterwechsel

erfolgen67). Der Erbe muß deshalb den Antrag so frühzeitig stellen, daß eine rechtzeitig erfolgte Annahme noch in diesen Zeitabschnitt fällt. Stellt er den Antrag später, so kann dieser zwar von den anderen Gesellschaftern noch angenommen werden, der Erbe wird auch Kommanditist, aber eine Beschränkung seiner Haftung für die früheren Schulden tritt nicht ein. 8. Bei rechtzeitiger Annahme des Antrages wird die OHG zur KG; es gelten deshalb die Ausführungen oben § 1, III, 2. Der Erbe erhält in jeder Hinsicht die Stellung eines Kommanditisten; er verliert also Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht, es gilt für ihn nicht mehr das Wettbewerbsverbot des § 112, für neu entstehende Schulden haftet er nur beschränkt. Über die Haftung für die bisher entstandenen Schulden vgl. unten zu V. Dagegen bleiben diejenigen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages, die nicht mit der Stellung des Gesellschafters als Komplementär oder Kommanditist zusammenhängen, grundsätzlich in Kraft. Das gilt auch von der Höhe des Gewinnanteils; der Gesellschaftsvertrag kann aber in diesem Punkt eine andere Regelung vorsehen97»). Für den Verlustanteil gilt dasselbe, doch nimmt der Erbe nach § 167 Abs. 8 am Verlust hinfort nur bis zum Betrage seines Kapitalanteiles und seiner noch rückständigen Einlagen teil. Da der Erbe Kommanditist wird, so muß der B e t r a g seiner K o m m a n d i t e i n l a g e ziffernmäßig festgelegt werden. Die Höhe derselben soll sich nach „dem auf ihn fallenden Teil der Einlage des Erblassers" richten. Es ist sehr umstritten, was darunter zu verstehen ist. Nach der einen Ansicht soll der Kapitalanteil des Erblassers zur Zeit des Todes maßgebend sein88). Andere wollen von der im Gesellschaftsvertrage vereinbarten Einlage des Erblassers ausgehen89); eine dritte Ansicht meint, daß zu dieser Einlage spätere Vergößerungen hinzuzurechnen, nicht aber Verkleinerungen abzuziehen seien70), eine vierte will den derzeitigen Wert der Einlage des Erblassers, der aus dem Kapitalkonto und den stillen und offenen Reserven zu berechnen sei, zugrunde legen71) usw. Um zu einer Lösung zu kommen, wird man vom Zweck des Gesetzes •') Vgl. S c h l e g e l b e r g e r §139 Anm.40; W e i p e r t § 139Anm. 56; abweichend R i t t e r § 139 Anm. 6. e 'a) Vgl. dazu BGH D B 1967 S. 594 sowie RG ZAK DR 1944 S. 179 mit kritischer Anm. von Hu e c k . •') Vgl. G i e r k e S. 223; W i e l a n d S. 689; H a u p t - R e i n h a r d t S. 68; M a k o w e r § 139 Anm. III; S t a u b 6./7. Aufl. § 139 Anm. 15; L a m e r s MDR 1960 S. 888. ••) W e i p e r t § 139 Anm. 51; B r a n d § 139 Anm. 3; S t a u b 14. Aufl. § 139 Anm. 15; G o l d m a n n § 139 Anm. 16; L e h m a n n - R i n g § 139 Anm. 10; K o e n i g e § 139 Anm. 6; H e y m a n n - K ö t t e r § 139 Anm. 2. 70) Vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 139 Anm. 45; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 139 Anm. 19; L e h m a n n S. 143. 71 ) Vgl. R i t t e r § 139 Anm. 4b. cc; P a t z s c h k e ZHR Bd. 113 S. 1.

§ 28. Die Beerbung eines Gesellschafters

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und dementsprechend von den Interessen aller Beteiligten, denen das Gesetz gerecht werden will, ausgehen müssen. Das Gesetz will offenbar erreichen, daß einerseits der OHG das bisherige Vermögen nach Möglichkeit erhalten bleibt, daß aber andererseits der Erbe aus seinem Privatvermögen nicht zuzuzahlen braucht, weder jetzt, noch künftig, er aber doch in den Genuß der Gesellschafterrechte kommt. Ersteres verlangen die Interessen der übrigen Gesellschafter und der Gläubiger, letzteres die Interessen des Erben 72 ). Dieser Zweck wird im wesentlichen erreicht, wenn als Kommanditeinlage der Kapitalanteil des Erblassers zur Zeit des Todes zuzüglich etwa noch geschuldeter Beträge angesehen wird73). Dagegen ist ein Z u r ü c k g r e i f e n auf die u r s p r ü n g l i c h e E i n lage des E r b l a s s e r s abzulehnen74). Überprüft man bestehende Gesellschaftsverträge, so zeigt sich sehr rasch, daß die ursprüngliche, vielfach schon Jahrzehnte zurückliegende Einlage meist eine zufällige Ziffer darstellt, die vielfach im Gesellschaftsvertrag gar nicht ausdrücklich festgelegt ist und die heute u. U. gar nicht mehr oder doch nur sehr schwer ermittelt werden kann 75 ), die jedenfalls in der Regel im Laufe der Jahre zahlreiche Änderungen erfahren hat und heute keine praktische Bedeutung mehr besitzt, so daß kein Anlaß besteht, sie für die heute festzusetzende Kommanditeinlage zu berücksichtigen. Man kann auch nicht sagen, daß die ursprüngliche Einlage der Betrag sei, mit dem der Erblasser die OHG von seiner Seite habe betreiben wollen76). Das war nicht einmal zur Zeit der Gründung immer richtig, da die Gesellschafter vielfach von vornherein spätere Kapitalzuzahlungen oder ein Stehenlassen von Gewinnen in Aussicht nehmen, trifft aber jedenfalls heute nicht mehr zu. Vielmehr hat der Betrag, den der Erblasser dem Unternehmen widmen wollte, in den meisten Fällen ständig gewechselt; er kann deshalb auch nicht mit der durch die Eintragung in das Handelsregister genau festgelegten Kommanditeinlage auf die gleiche Stufe gestellt werden77). Vor allem aber würden sich, falls man die ursprüngliche Einlage als Kommanditeinlage festsetzen würde, sowohl Unzuträglichkeiten ergeben, wenn sich der Kapitalanteil des Erblassers inzwischen durch Zuzahlungen oder Stehenlassen von Gewinnbeträgen vergrößert hat, als auch wenn er durch Verluste oder Entnahmen verringert worden ist. Im ersteren Falle müßte die OHG einen Betrag an den Kommanditisten aus72

) Zustimmend S u d h o f f , NJW 1958 S. 401. ) Zustimmend v. G o d i n JR 1948 S. 65; S u d h o f f , NJW 1958 S. 401ff.; B u c h w a l d D B 1958 S. 1003; L a m e r s MDR 1960 S. 880; im wesentlichen auch L i e b i s c h ZHR Bd. 116 S. 168; B a u m b a c h - D u d e n § 139 Anm. 3 B ; vgl. auch Note 68. 74 ) Daß sich aus dem Wortlaut des Gesetzes nichts für ein solches Zurückgreifen entnehmen läßt, hat S u d h o i f a.a.O. S. 401 zutreffend dargelegt. ") Vgl. S u d h o f f a.a.O. 402; B u c h w a l d a.a.O. S. 1003. '«) So S c h l e g e l b e r g e r § 139 Anm. 45 (S. 1232 unten). ") So S c h l e g e l b e r g e r § 139 Anm. 45. 73

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6. Kapitel. Der Gesellschafterwechsel

zahlen, es würde also entgegen dem Zweck des § 139 das Gesellschaftsvermögen verringert78); im letzteren Falle würde der Erbe so lange keinen Anspruch auf Auszahlung von Gewinn haben, als sein Kapital nicht die ursprünglich vorgesehene Einlage erreicht. Das kann eine große und noch dazu überflüssige Härte sein, etwa wenn die Minderung der Einlage des Erblassers schon vor längerer Zeit eingetreten und durch Zuzahlung anderer Gesellschafter ausgeglichen ist oder die Gesellschaft sich inzwischen auf ein anderes Kapitalniveau eingestellt hat 79 ). An dieser Folgerung würde auch eine abweichende Vereinbarung mit den übrigen Gesellschaftern insofern nichts ändern können, als der Erbe, wenn er sich entgegen § 169 Gewinn auszahlen läßt, zum mindesten den bisherigen Gläubigern nach § 172 Abs. 4 haften würde; eine solche Haftung will aber § 139 Abs. 4 gerade verhüten. Diese letzteren Erwägungen sprechen auch gegen die Ansicht, die die ursprüngliche Einlage einschließlich späterer Vergrößerungen, aber ohne Berücksichtigung der Verringerungen maßgebend sein lassen will. Wollte man endlich den wahren Wert des Anteils des Erblassers zugrunde legen, so müßte eine vollständige Neubewertung des GeDaß das der Fall sein würde, wird ganz überwiegend angenommen; vgl. einerseits D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 139 Anm. 16; S c h l e g e l b e r g e r § 139 Anm. 45, die eben deshalb diese Ansicht ablehnen, und andererseits S t a u b § 139 Anm. 15; L e h m a n n - R i n g §139 Anm. 10; K o e n i g e § 139 Anm. 6, die diese Folgerung ausdrücklich ziehen und sie in Kauf nehmen. Anderer Ansicht ist W e i p e r t § 139 Anm. 51; aber seine Ansicht müßte dazu führen, daß der Kapitalanteil des Kommanditisten entgegen § 167 Abs. 2 die Kommanditeinlage überschreiten würde. " ) Man nehme etwa folgenden Fall: A h a t sich 1935 mit einer Einlage von 2000000 RM, beteiligt. 1937 sind davon 100000 RM verloren gegangen. Zum Ersatz ist C mit einer entsprechend großen Einlage als neuer Gesellschafter eingetreten. Der Kapitalanteil des A beträgt seitdem, da er in den folgenden Jahren seinen Gewinn regelmäßig abgehoben hat, 1000000 DM. Zur Abhebung des Gewinnes war er nach § 122 Abs. 1 berechtigt. Weder die Gesellschafter (§ 707 BGB) noch die Gläubiger konnten von ihm verlangen, daß er seinen Kapitalanteil wieder auffüllte. Den Gläubigern haftete er als offener Handelsgesellschafter ohnehin unbeschränkt; die §§ 169 Abs. 1 Satz 2, 172 Abs. 4 waren auf ihn nicht anwendbar. Man fragt vergeblich, warum jetzt die Kommanditeinlage des Erben des A auf 200000 DM festgesetzt und dadurch der Erbe gezwungen werden soll, jahrelang auf Auszahlung von Gewinn zu verzichten, bis sein Kapitalanteil auf diesen Betrag steigt, während die Gesellschaft eine Erhöhung ihres Kapitals gar nicht benötigt. Man könnte weiter fragen, ob das auch dann gelten soll, wenn bei irgend einer Neufassung des Gesellschaftsvertrages der Kapitalanteil des A mit 100000 DM angegeben ist. Und wie ist es, wenn A durch Stehenlassen von Gewinnen seinen Kapitalanteil zeitweise auf 300000 DM erhöht hatte, diese Summe vielleicht jahrzehntelang maßgebend war, sie vielleicht auch in irgend einer Fassung des Gesellschaftsvertrages erwähnt wurde und dann später durch Verluste auf 100000 DM sank? Soll dann auf die ursprüngliche Höhe von 200000 oder auf die von 300000 DM zurückgegriffen werden? Warum sollen ursprüngliche und spätere Einzahlungen unterschieden werden, insbesondere wenn letztere auch für die Dauer gedacht waren ? Soll es endlich einen Unterschied machen, ob der Kapitalanteil durch Einzahlungen oder Stehenlassen von Gewinnen erhöht worden ist? Dafür wäre wohl schwerlich ein Grund ersichtlich.

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sellschaftsvermögens unter Auflösung aller offenen und stillen Reserven stattfinden und zwar, um Ungerechtigkeiten zu vermeiden, nicht nur für den Kapitalanteil des Erblassers, sondern für alle Gesellschafter. Das liegt schwerlich im Sinne des Gesetzes, das davon nichts erwähnt, und es entspricht auch nicht kaufmännischer Auffassung, die von der bisherigen Bilanz auszugehen pflegt80). Auch könnte, wenn man mit dieser Auffassung Ernst macht, jeder Gläubiger nachträglich geltend machen, der wahre Wert des Geschäftsanteils des Erblassers sei höher gewesen, es seien noch stille Reserven unberücksichtigt geblieben, die Kommanditeinlage sei somit zu niedrig bemessen. Daraus könnten sich schwere Unzuträglichkeiten für den Erben ergeben. Somit bleibt als einzige Möglichkeit, den Kapitalanteil des Erblassers zugrunde zu legen; das entspricht auch kaufmännischer Anschauung, die an der Kontinuität der Bilanzen festzuhalten pflegt. Nur muß hinzugerechnet werden, was der Erblasser der Gesellschaft schuldet, was er also entweder fest zugesagt, aber noch nicht bezahlt, oder zu Unrecht entnommen hat81). Denn das sind Ansprüche, die zum jetzigen Gesellschaftsvermögen gehören und deshalb der Gesellschaft nicht entzogen werden dürfen. Der Erbe kann sich darüber nicht beklagen, da er auch sonst für Schulden des Erblassers aufkommen muß. Allerdings kann er sich den Gesellschaftsgläubigern gegenüber insoweit nicht auf die beschränkte Erbenhaftung berufen, weil das nach Eintragung der Kommanditeinlage mit dem Wesen der KG in Widerspruch stehen würde82). Das aber muß er in Kauf nehmen, wenn er auf der anderen Seite die Vorteile der Gesellschafterstellung erhält. Sollte er der Ansicht sein, daß der Nachlaß zur Bezahlung dieser Schuld nicht ausreicht, so muß er Nachlaßkonkurs anmelden und dadurch die Gesellschaft zur Auflösung bringen83). 80

) Insofern zustimmend S c h l g e l b e r g e r § 139 Anm. 45. ) Zustimmend L i e b i s c h ZHR Bd. 116 S. 170; S u d h o f f a.a.O. S. 104; B u c h w a l d a.a.O. S. 1003. S2 ) Abweichend L a m e r s a.a.O. S. 889. M ) Besonderheiten können sich ergeben, wenn für die Gesellschafter f e s t e K a p i t a l k o n t e n vorgesehen sind (vgl. dazu B u c h w a l d a.a.O. S. 1004 und oben § 17 Note 12), sie also ihre Kapitalanteile nicht durch Stehenlassen von Gewinnen oder neue Einlagen beliebig erhöhen können, wie es heute mit Rücksicht auf die gleichmäßige Beteiligung an hohen Reserven häufig vereinbart wird, insbesondere für Komplementäre einer KG. Hier ist, wenn der Einfachheit halber vom Vorhandensein nur eines Erben ausgegangen wird, das feste Kapitalkonto der Höchstbetrag für den Kommanditanteil des Erben, der immer dann maßgebend ist, wenn der Kapitalanteil des Erblassers bei seinem Tode in vollem Umfang vorhanden war. Sollte der Erblasser mehr geleistet haben, so ist der Mehrbetrag keine Einlage, sondern ein sonstiges Guthaben, das für die Kommanditeinlage des Erben nicht in Betracht kommt. Sollte der tatsächliche Kapitalanteil des Erblassers dagegen durch Verluste oder Entnahmen unter den im Gesellschaftsvertrag festgesetzten Betrag gesunken sein, so fragt sich, ob der Erblasser entgegen § 707 BGB zur Auffüllung verpflichtet war. Bejahendenfalls ist die Kommanditeinlage auf den Betrag des vereinbarten Kapi81

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Die Folge dieser Auffassung ist allerdings, daß, wenn der Kapitalanteil des Erblassers gleich 0 oder gar passiv war, eine Beteiligung des Erben als Kommanditist im allgemeinen nicht in Betracht kommt, sofern nicht noch eine höhere rückständige Einlage geschuldet wird84). Das ist aber kein Nachteil, da in diesem Fall nach kaufmännischer Auffassung ein Kapitalguthaben, mit dem der Erbe als Kommanditist beteiligt bleiben könnte, eben nicht vorhanden ist86). Man wird dem Erben dann aber dem Zweck des § 189 entsprechend das Recht einräumen müssen, aus der OHG auszuscheiden. Sollte sich auf Grund der Abschichtungsbilanz herausstellen, daß der Geschäftsanteil des Erblassers trotz des passiven Kapitalanteils infolge derBerücksichtitalanteils festzusetzen; der Erbe muß also die Einzablungsverpflichtung des Erblassers erfüllen. Besteht dagegen keine Pflicht zur Auffüllung, so ist die Kommanditeinlage nach den früheren Ausführungen entsprechend niedriger zu bemessen, nämlich gleich der augenblicklichen Höhe des Kapitalanteils (insoweit abweichend B u c h w a l d a.a.O.). Da aber der Erblasser berechtigt war, seinen Kapitalanteil bis zum festgesetzten Höchstbetrag aufzufüllen, wird man auch dem Erben als Kommanditisten das Recht zugestehen müssen, entgegen § 167 Abs. 2 durch Stehenlassen von Gewinnen oder Einzahlungen seinen Kapitalanteil und zugleich seine Kommanditeinlage bis zum vorgesehenen Höchstbetrag zu erhöhen. Das entspricht dem Zweck solcher fester Kapitalanteile, das Verhältnis der Beteiligungen der Gesellschafter und ihrer Nachfolger zueinander möglichst unverändert zu erhalten. M ) Dagegen wird zu Unrecht geltend gemacht, daß auch ein passiver Kapitalanteil den Maßstab f ü r die Kommanditeinlage bilden könne; der Erbe hafte dann den Gläubigern bis zur Höhe des Passivsaldos. (So H a g e m a n n , Der Eint r i t t eines Gesellschafters in die OHG S. 130 ff.) Denn dabei wird übersehen, daß der passive Anteil keine Schuld des Gesellschafters an die OHG darstellt, (zustimmend S c h l e g e l b e r g e r § 139 Anm. 45). 8S ) Es wäre im allgemeinen auch wenig sinnvoll, den Erben mit einem bloßen Erinnerungsposten von 1 DM zum Kommanditisten zu machen (so S u d h o f f a . a . O . S. 401; ablehnend B u c h w a l d a.a.O. S. 1004). Denn der Erbe wäre zur nachträglichen Bildung eines höheren Kapitalanteils weder verpflichtet noch nach § 167 Abs. 2 auch nur berechtigt. Es würde sich also eine dauernde Beteiligung mit einem Kapitalanteil und einer Kommanditeinlage von 1 DM ergeben, was dem Wesen einer Kommanditbeteiligung, die doch eine Kapitalbeteiligung sein soll, nicht entspricht. Anders könnte die Rechtslage allerdings dann sein, wenn der dem Erben nach dem Gesellschaftsvertrag zustehende Gewinnanteil sich nicht nach der Höhe des Kapitalanteils richtet, sondern der Gewinn abgesehen von einer 4%igen Kapitaldividende nach Köpfen verteilt wird. Dann kann der Erbe ein berechtigtes Interesse daran haben, auch ohne besondere Kapitalbeteiligung Gesellschafter zu bleiben, zumal wenn die Gesellschaft infolge erheblicher innerer Reserven große Gewinnchancen bietet. Es wird sich dann allerdings empfehlen, den Kapitalanteil des Erben und seine Kommanditeinlage durch Stehenlassen von Gewinn möglichst bald auf einen angemessenen Betrag zu erhöhen, um den unschönen Eindruck einer Kommanditeinlage von nur 1 DM zu beseitigen. Mit Zustimmung aller Gesellschafter ist das jederzeit möglich (vgl. dazu S u d h o f f a.a.O.). Auf eine neue Vereinbarung zur Schließung von Lücken in besonderen Fällen weisen auch S c h l e g e l b e r g e r § 139 Anm. 45 letzter Absatz; L i e b i s c h a.a.O. S. 170 und L a m e r s a.a.O. S. 888 hin; dabei muß aber beachtet werden, daß solche Vereinbarungen zwar zulässig sind, aber die freiwillige Zustimmung aller Beteiligten voraussetzen.

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gung der Reserven noch einen positiven Wert darstellt, so wäre dieser Betrag an den Erben auszuzahlen. Übrigens müssen auch die Gegner der hier vertretenen Ansicht dem Erben unter Umständen die Kommanditistenstellung versagen, nämlich dann, wenn der Erblasser nach dem Gesellschaftsvertrage keine in Geld abzuschätzende Einlage zu machen hatte 86 ). Dagegen wäre es in einem solchen Fall nach der hier vertretenen Ansicht möglich, daß der Erblasser durch Stehenlassen von Gewinn einen aktiven Kapitalanteil erlangt hat, so daß der Erbe damit Kommanditist werden könnte. Sind mehrere Erben vorhanden, so ist die Kommanditeinlage des einzelnen Erben im allgemeinen gleich dem Teil des Kapitalanteils des Erblassers, der dem Erbteil des Erben entspricht. Anders ist es nur dann, wenn der Gesellschaftsvertrag bestimmt, daß nur ein Erbe Gesellschafter werden und ihm der ganze Geschäftsanteil des Erblassers zufallen soll (vi. oben II, 2, c). IV. Ausscheiden des Erben aus der Gesellschaft 1. Lehnen die übrigen Gesellschafter den rechtzeitig gestellten Antrag des Erben, Kommanditist zu werden, ab, so ist der Erbe befugt, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist aus der Gesellschaft auszuscheiden. Eine Verpflichtung, auszuscheiden, besteht für den Erben nicht; er kann auch offener Handelsgesellschafter bleiben. Die übrigen Gesellschafter können ihn nicht gegen seinen Willen aus der Gesellschaft verdrängen; vielmehr steht dem Erben ein freies Wahlrecht zu. Der Ablehnung des Antrages steht es gleich, wenn die Gesellschafter den Antrag nicht rechtzeitig annehmen. Da der Erbe, falls der Gesellschaftsvertrag nicht etwas anderes bestimmt, nur mit Zustimmung aller Gesellschafter Kommanditist werden kann, so genügt es, wenn auch nur einer der Gesellschafter seine Zustimmung verweigert oder sie nicht rechtzeitig erklärt. Das Ausscheiden des Erben muß aber noch innerhalb der Frist des § 139 Abs. 3 (oben zu III, 1) erklärt werden, und zwar gegenüber allen anderen Gesellschaftern. Um die Frist zu wahren, kann der Erbe schon mit dem Antrage, Kommanditist zu werden, die Erklärung verbinden, daß er im Falle der Ablehnung aus der Gesellschaft ausscheide. Eine solche bedingte Kündigung ist wirksam, da die Erfüllung der Bedingung ausschließlich vom Willen der anderen Gesellschafter abhängt. 2. Mit dem Wirksamwerden der Erklärung scheidet der Erbe aus der OHG aus. Diese wird unter den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt87). Die abweichende Ansicht, daß eine Fortsetzung der OHG unter den übrigen Gesellschaftern nur in Betracht komme, wenn das im Gesellschaftsvertrage besonders vorgesehen sei88), steht mit dem M

) Vgl. W e i p e r t § 139 Anm. 51. ") Herrschende Lehre, vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 139 Anm. 51; D ü r i n g e r H a c h e n b u r g § 139 Anm. 26; R i t t e r § 139 Anm. 5; W e i p e r t § 139 Anm. 44. S8 ) Vgl. S t a u b § 139 Anm. 20; B r a n d § 139 Anm. 4.

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Wortlaut des Gesetzes im Widerspruch, das ausdrücklich von einem Ausscheiden des Erben und nicht von einer Auflösung der Gesellschaft spricht, und berücksichtigt nicht genügend, daß eine Fortsetzung der OHG auch ohne den Erben dem mutmaßlichen Willen der Gesellschafter bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages entsprach, da dieser ja die Fortsetzung der Gesellschaft über den Tod des verstorbenen Gesellschafters hinaus vorsah. Anders wäre es nur dann, wenn der Gesellschaftsvertrag die Auflösung der Gesellschaft für den Fall des Ausscheidens eines oder aller Erben besonders vorschreibt. Ferner kann unter Umständen das Ausscheiden eines Erben ein wichtiger Grund für eine Auflösungsklage sein. Über den Fall, daß die OHG nur aus zwei Gesellschaftern bestand, vgl. unten § 30. Im übrigen gelten für das Ausscheiden des Erben die allgemeinen Regeln über das Ausscheiden von Gesellschaftern (vgl. unten § 29). 3. Erklärt der Erbe sein Ausscheiden aus der Gesellschaft nicht rechtzeitig, so ist er nunmehr endgültig offener Handelsgesellschafter geworden. 4. Tritt während der Frist des § 139 Abs. 8 und ehe eine endgültige Entscheidung über die Stellung des Erben getroffen ist, ein sonstiger Auflösungsgrund ein, so verliert der Erbe die Befugnisse aus § 139. Die Gesellschaft ist aufgelöst und tritt, sofern der Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorschreibt, in Liquidation; der Erbe ist nur an der Liquidationsgesellschaft beteiligt, wie wenn die Gesellschaft durch den Tod des Erblassers aufgelöst wäre89). V. Haftung der Erben für die Gesellschaftsschulden 1. Wird ein Erbe endgültig o f f e n e r G e s e l l s c h a f t e r , so haftet er für alle Gesellschaftsschulden persönlich und unbeschränkt, gleichgültig ob sie vor oder nach seinem Eintritt in die OHG entstanden sind. Eine Berufung auf die Beschränkung der Erbenhaftung ist also nicht möglich, wie der Gegenschluß aus § 139 Abs. 4 ergibt; sie würde m ) Stirbt während der Uberlegungsfrist der einzige überlebende Gesellschafter, so soll sich nach D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 139 Anm. 30, W e i p e r t §139 Anm. 58, S c h l e g e l b e r g e r § 139 Anm. 54 die OHG gleichfalls auflösen; für die Anwendung des § 139 sei kein Raum, da die Gesellschaft nur noch aus Erben der verstorbenen Gesellschafter bestehe und niemand da sei, der über die Frage, ob den Erben eines Gesellschafters die Kommanditistenstellung einzuräumen sei, entscheiden könne. Dem ist nicht zuzustimmen, falls nicht sämtliche Erben die Kommanditistenstellung für sich beanspruchen; in diesem Falle bliebe allerdings nur die Auflösung als einzige Möglichkeit, da eine KG ohne Komplementär nicht denkbar ist. Ist dagegen der Erbe eines Gesellschafters bereit, die Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters beizubehalten, so kann er über einen etwaigen Antrag des oder der Erben des anderen Gesellschafters entscheiden, und es liegt kein Grund vor, den § 139 auszuschalten und die Gesellschaft entgegen dem Willen der Beteiligten und dem Allgemeininteresse an der Erhaltung des Unternehmens aufzulösen.

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mit der Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters nicht vereinbar sein (vgl. § 130 und oben § 27,1, 2, e)90). 2. Wird der Erbe dagegen innerhalb der Frist des § 139 Abs. 3 K o m m a n d i t i s t , so ist zwischen den vor und nach diesem Zeitpunkt entstandenen Gesellschaftsschulden zu unterscheiden. a) Für erstere haftet der Erbe nur nach den erbrechtlichen Grundsätzen des BGB, d.h. er haftet zwar an sich persönlich und unbeschränkt, kann aber durch die im BGB vorgesehenen Mittel seine Haftung auf den Nachlaß beschränken. Daneben haftet er als Kommanditist unmittelbar nur, wenn auf ihn persönlich die besonderen Voraussetzungen der §§ 173, 172 Abs. 4 zutreffen, also vor allem, wenn er sich einen Teil seiner Einlage zurückbezahlen läßt 91 ). Eine Ausnahme gilt, wenn er sich in der Zwischenzeit als offener Handelsgesellschafter hat eintragen lassen, ohne einen Vorbehalt hinsichtlich der Rechte des § 13992). In diesem Fall haftet er für die Schulden, die in der Zeit zwischen dieser Eintragung und der Bekanntmachung der Eintragung als Kommanditist entstehen, gutgläubigen Dritten gegenüber unbeschränkt persönlich. b) Für die nach Erwerb der Kommanditistenstellung entstehenden Schulden haftet der Erbe nach den Vorschriften über die Haftung eines Kommanditisten. Eine persönliche Haftung kommt also grundsätzlich nur im Rahmen der §§ 171, 172 in Betracht. Der Erbe muß aber unverzüglich seine Eintragung als Kommanditist herbeiführen. Gibt er, ohne daß seine Kommanditistenstellung eingetragen ist, seine Zustimmung dazu, daß die Geschäfte für Rechnung der durch seinen Beitritt erweiterten Gesellschaft fortgeführt werden, so haftet er für die in der Zwischenzeit entstehenden Schulden nach § 176 gleich 80 ) Herrschende Lehre, vgl. W e i p e r t § 139 Anm. 22; S c h l e g e l b e r g e r § 139; Anm. 56; W i e d e m a n n , a.a.O. S. 242; B ö r n e r A c P B d . 166 S. 434, allerdings mit anderer Begründung; abweichend G i e r k e a.a.O. S. 112ff.; L i e b i s c h ZHR Bd. 116 S. 153. 91 ) Vgl. W e i p e r t § 139 Anm. 54; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 139 Anm. 21; J o n e n S. 45. Abweichend R i t t e r § 139 Anm. 9; S t a u b § 139 Anm. 17; L e h m a n n - R i n g § 139 Anm. 7; S c h w a r z § 139 Anm. 6; G o l d m a n n § 139 Anm. 35; M a k o w e r § 139 Anm. IV, b, 1; W i e l a n d S. 687. Diese lehnen jede unmittelbare Haftung ab, da § 139 die Haftung abschließend regle. Aber § 139 Abs. 4 will den Erben nur gegen eine unberechtigte Inanspruchnahme seines Privatvermögens schützen, nicht aber zulassen, daß der Erbe die Gesellschaftsgläubiger durch Verringerung seiner Einlage schädigt. S c h l e g e l b e r g e r 4. Auil. § 139 Anm. 57 will den Erben nach § 173 dann persönlich haften lassen, wenn ihm, nicht dem Erblasser ein Teil der Einlage zurückgezahlt worden ist. Das dürfte sich mit der im Text vertretenen Ansicht decken. 92 ) Abweichend S c h l e g e l b e r g e r § 139 Anm. 57, weil bis zum Ablauf der Dreimonatsfrist die Gläubiger damit rechnen müßten, daß der Erbe nicht unbeschränkt persönlich hafte. Aber die vorbehaltlose Eintragung deutet gerade darauf hin, daß der Erbe von den Rechten des § 139 nicht mehr Gebrauch machen will.

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einem persönlich haftenden Gesellschafter, falls seine Kommanditistenstellung dem Gläubiger nicht bekannt war93). 3. Scheidet der Erbe innerhalb der Dreimonatsfrist aus, so haftet er für die bis zu seinem Ausscheiden entstandenen Gesellschaftsschulden nach den Grundsätzen der Erbenhaftung (oben zu 2 a). Für später entstandene Schulden haftet er gar nicht. Doch kann sich auch hier etwas anderes ergeben, wenn er nicht für rechtzeitige Berichtigung des Handelsregisters sorgt. Bleibt der verstorbene Gesellschafter eingetragen, so kann ein gutgläubiger Dritter davon ausgehen, daß er noch Gesellschafter sei, woraus sich dann die Haftung des Erben auch für später entstehende Schulden ergibt, allerdings nur nach erbrechtlichen Grundsätzen. War dagegen der Erbe eingetragen, wenn auch unter Vorbehalt der Rechte des § 139, so kann der Dritte nach Ablauf der Frist des § 139 Abs. 3 davon ausgehen, daß der Erbe offener Handelsgesellschafter geblieben sei, da ihm nach § 15 das Ausscheiden nicht entgegengesetzt werden kann. Der Erbe haftet also für die Schulden, die von diesem Zeitpunkt bis zur Bekanntmachung der Eintragung seines Ausscheidens entstehen, unbeschränkt persönlich. 4. Denkbar ist, daß die Gesellschaft, während die Frist des § 139 Abs. 3 noch läuft, aus einem sonstigen Grunde a u f g e l ö s t wird. Dann haftet der Erbe für alle Gesellschaftsschulden nur nach erbrechtlichen Grundsätzen. Das gilt auch für Schulden, die von der Liquidationsgesellschaft gemacht werden94). VI. Abweichende Vereinbarungen § 139 Abs. 5 bestimmt, daß der Gesellschaftsvertrag die Anwendung der Vorschriften der Abs. 1—4 nicht ausschließen kann. Der Sinn dieser Bestimmung ist, daß der Erbe in seiner Entschließungsfreiheit nicht eingeengt werden soll. Es kann also dem Erben das Recht, die Kommanditistenstellung zu beantragen und bei Ablehnung des Antrages fristlos auszuscheiden, nicht genommen werden; es dürfen aber auch nicht besondere Nachteile an die Ausübung dieser Befugnisse geknüpft, etwa eine Erhöhung der Kommanditeinlage oder eine Verkürzung des Abfindungsguthabens gegenüber sonstigen Fällen des Ausscheidens vorgesehen werden96)94). Eine Ausnahme macht ») Vgl. LG Hamburg JW 1935 S. 1586; R i t t e r § 139 Anm. 5; D ü r i n g e r H a c h e n b u r g § 139 Anm. 6; W e i p e r t § 139 Anm. 63. M ) Herrschende Lehre, vgl. RG Bd. 72 S. 119; S c h l e g e l b e r g e r § 139 Anm. 59; W e i p e r t § 139 Anm. 59; G i e r k e a.a.O. S. 112; abweichend S t a u b § 139 Anm. 21. e5 ) Dagegen ist es zulässig, für alle Fälle des Ausscheidens eines Gesellschafters Grundsätze über die Berechnung und Auszahlung des Abfindungsguthabens aufzustellen. Diese sind dann auch für den ausscheidenden Erben maßgebend, selbst wenn sie ungünstiger sind als die gesetzliche Regelung. M ) Der Gesellschaftsvertrag kann auch nicht bestimmen, daß der Erbe, wenn er den Antrag aus § 139 Abs. 1 stellt, statt der Stellung eines Kommanditisten die eines s t i l l e n G e s e l l s c h a f t e r s erhalten soll. Zwar vermeidet der Erbe auch

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lediglich die anderweitige Bemessung des Gewinnanteils für den Fall, daß der Erbe Kommanditist wird. Sie kann berechtigt sein, weil der Erbe im Gegensatz zum Erblasser nicht mehr zur Geschäftsführung verpflichtet ist und am Risiko des Unternehmens nur in begrenztem Umfang teilnimmt. Unzulässig ist auch eine Verkürzung der Dreimonatsfrist des § 139 Abs. 3. Eine Verlängerung derselben würde den Erben günstiger stellen und ist deshalb im Verhältnis zu den anderen Gesellschaftern zulässig97). Aber die Einräumung der Kommanditistenstellung oder das Ausscheiden nach Ablauf der Dreimonatsfrist gewährt dem Erben nicht mehr die beschränkte Haftung des § 189 Abs 4 gegenüber den bisherigen Gesellschaftsgläubigern; daran kann eine abweichende Bestimmung des Gesellschaftsvertrages nichts ändern. Zulässig sind grundsätzlich alle Vereinbarungen, die die Stellung des Erben verbessern98). So kann ihm ein fester Anspruch auf die Kommanditistenstellung unabhängig von dem Willen der übrigen Gesellschafter eingeräumt werden, ebenso ein Recht, sofort aus der Gesellschaft auszuscheiden, ohne erst die Kommanditistenstellung zu fordern. Im letzteren Fall muß ihm aber, wenn er zunächst die Kommanditistenstellung beantragt hatte, bei Ablehnung dieses Antrages immer das Recht bleiben, nunmehr aus der OHG auszuscheiden99). Der Gesellschaftsvertrag kann dem Erben auch das Recht geben, die Umwandlung der OHG in eine AG oder eine GmbH zu verlangen, aber nur neben den Rechten aus § 189, die dadurch nicht ersetzt werden können. Nach Eintritt des Erbfalles können die überlebenden Gesellschafter mit den Erben beliebige Vereinbarungen treffen; nur können sie die dadurch die unbeschränkte Haftung für die Gesellschaftsschulden, aber die Stellung eines stillen Gesellschafters ist eine ganz andere und keineswegs in jeder Hinsicht günstigere als die des Kommanditisten, so daß der Erbe dadurch in seiner Entschließungsfreiheit entgegen § 139 Abs. 5 beeinträchtigt würde (abweichend W e i p e r t § 139 Anm. 65; S c h w a r z § 139 Anm. 9; dagegen aber S t a u b § 139 Anm. 23). Damit nicht zu verwechseln ist eine Bestimmung des Gesellschaftsvertrages, die dem Erben von vornherein, ohne daß es auf seinen Willen ankäme, die Stellung eines stillen Gesellschafters zuweist. Auf Grund einer solchen Bestimmung würde der Erbe aus der OHG ausscheiden und zwischen ihm und der OHG eine stille Gesellschaft begründet werden; irgend eine Zwangslage des Erben besteht nicht, § 139 ist nicht anwendbar. 87 ) Abweichend W e i p e r t § 139 Anm. 67; W i e l a n d S. 686 Note 20; S t a u b § 139 Anm. 23. 8 » ) Nur darf dadurch nicht die Stellung der Gesellschaftsgläubiger beeinträchtigt werden; so könnte zwar die Kommanditeinlage geringer bemessen und dem Erben ein Teil des Guthabens des Erblassers ausbezahlt werden, aber zugunsten der Gläubiger würde dann § 174 eingreifen. »») Vgl. RG DR 1943 S. 1226, abweichend D o n n e r ebendort S. 1127. Uber den hiervon zu unterscheidenden Fall, daß der Erbe gar nicht automatisch Gesellschafter wird, sondern nur das Recht erhält, in die OHG einzutreten, vgl. oben bei Note 7.

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Stellung der Gesellschaftsgläubiger nicht über § 139 Abs. 4 hinaus irgendwie beeinträchtigen. § 139 ist überhaupt nicht anwendbar, wenn der Gesellschaf tsvertrag von sich aus die Fortsetzung der Gesellschaft mit den Erben als Kommanditisten vorsieht. Die OHG verwandelt sich dann automatisch in eine KG, der Erbe bekommt die Kommanditistenstellung, ohne daß ihm ein Wahlrecht zustände oder ein besonderer Vertrag mit ihm abgeschlossen werden müßte100)101).

§ 29. Das Ausscheiden eines Gesellschafters1) I. Voraussetzungen Wie schon mehrfach erwähnt, ist zwar grundsätzlich der Bestand der OHG von der unveränderten Personenzusammensetzung abhängig, der Fortfall eines Gesellschafters führt also grundsätzlich zur Auflösung der OHG, aber dieser Grundsatz ist nicht zwingend, er kann im 10

°) Vgl. RG ZAkDR 1938 S. 638. — Siehe dazu auch oben Note 3. ) Schwierige Fragen des internationalen Privatrechts entstehen, wenn Anteile ausländischer Personengesellschaften zu einem Nachlaß gehören, f ü r den deutsches Erbrecht gilt, oder wenn umgekehrt ein ausländischem Erbrecht unterliegender Erblasser an einer inländischer Personengesellschaft beteiligt war. Sie können hier nicht behandelt werden; vgl. dazu F e r i d , Festschrift f ü r A. Hueck (1959) S. 343 ff. 1 ) Vgl. B a u e r , Bilanz und Gewinnberechnung, Auflösung und Auseinandersetzung bei der OHG, 2. Aufl. 1913; G i e s e k e , Höchstrichterliche Grundsätze f ü r die Schätzung des Unternehmenswertes, ZAkDR 1942 S. 72; v. G o d i n , Uber den Auseinandersetzungsanspruch des aus der OHG ausscheidenden Gesellschafters, J W 1936 S. 3512; H e y n , Die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters aus Dauerschuldverhältnissen, N J W 1959 S. 923; J a c o b i , Zur H a f t u n g des aus der OHG ausgeschiedenen Gesellschafters, ZBH 1931 S. 237; K e s s e l e r , Die E n t h a f t u n g des ausgeschiedenen Gesellschafters einer OHG aus schwebenden Verbindlichkeiten der Gesellschaft, 1928 (Diss.); K o e h l e r , Die Auseinandersetzung in der OHG, 1941; K o h l e r , Die Klage auf Zustimmung zum Ausschluß eines Gesellschafters, N J W 1951 S. 5; Heinrich L e h m a n n , Die E n t h a f t u n g des ausgeschiedenen Gesellschafters der OHG von Verbindlichkeiten aus schwebenden Lieferungsverträgen, ZHR Bd. 79 S. 57; M e r k e l , Ausschließung eines Gesellschafters aus einer handelsrechtlichen Personengesellschaft, B B 1960 S. 1039 und MDR 1961 S. 729; R e i n i c k e , Die H a f t u n g des ausgeschiedenen Gesellschafters bei Erlaß der Gesellschaftsschuld, N J W 1969 S.2117; R i t t e r , Über die Ausschließungsklage der Handelsgesellschafter, ZHR Bd. 69 S. 267; S c h ö n l e , Der Abfindungsanspruch des ausscheidenden OHG-Gesellschafters, D B 1959 S. 1427; S c h r a m m , Vertragliche Vereinbarungen über die Ausschließung eines Gesellschafters ausder OHG, 1962 (Diss.); S c h u b e r t , Die rechtliche Stellung des aus einer OHG ausgeschiedenen Gesellschafters, 1930 (Diss.); S c h w a r z e , Die Vermögensauseinandersetzung beim Ausscheiden eines Gesellschafters, 1937; S e e l i g e r , H a f t u n g des ausgeschiedenen Gesellschafters einer OHG für ein nach seinem Ausscheiden verlängertes Darlehen, ZBH 1932 S. 207; S u d h o f f , Auseinandersetzungsguthaben und Gesellschaftsvertrag, N J W 1949 S. 88; d e r s e l b e . Gesellschaftsrechtliche Abfindungsklauseln, D B 1965 S. 655. lM

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Interesse der Erhaltung der OHG durchbrochen werden. Wie der Eintritt eines neuen Gesellschafters, so ist unter bestimmten Voraussetzungen auch das Ausscheiden eines der bisherigen Gesellschafter möglich, ohne die Gesellschaft zu vernichten. Ein solches Ausscheiden eines Gesellschafters kann freiwillig oder zwangsweise erfolgen. 1. E i n f r e i w i l l i g e s A u s s c h e i d e n ist nur möglich, wenn entweder der Gesellschaftsvertrag dem Gesellschafter die Befugnis zum Ausscheiden gewährt oder alle übrigen Gesellschafter damit einverstanden sind. Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen bestehen andererseits keinerlei Beschränkungen. Denn da die Interessen der Gesellschaftsgläubiger durch die Fortdauer der Haftung des ausscheidenden Gesellschafters genügend gewahrt sind, können durch das Ausscheiden nur die Interessen der Mitgesellschafter beeinträchtigt werden; sind diese mit dem Ausscheiden einverstanden oder haben sie früher, nämlich bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages, ihre Zustimmung gegeben, so besteht kein Anlaß, das Ausscheiden irgendwie zu erschweren. Es kann deshalb auch noch im Liquidationsstadium erfolgen, sei es daß die übrigen Gesellschafter die OHG fortsetzen, sei es, daß sie ohne den Ausscheidenden die Liquidation durchführen wollen. Sieht der Gesellschaftsvertrag ein solches freiwilliges Ausscheiden eines Gesellschafters vor, so verleiht er ihm damit ein K ü n d i g u n g s r e c h t in bezug auf seine B e t e i l i g u n g . Diese Kündigung der Mitgliedschaft eines einzelnen Gesellschafters ist von der oben § 24 besprochenen Kündigung der ganzen Gesellschaft scharf zu unterscheiden; letztere führt zur Auflösung der OHG, erstere nur zum Ausscheiden des kündigenden Gesellschafters. Während das Recht zur Kündigung der Gesellschaft kraft Gesetzes besteht, kommt das Recht zur Kündigung der Mitgliedschaft nur in Betracht, wenn und soweit der Gesellschaftsvertrag es besonders vorsieht. Es kann deshalb beliebig an das Vorhandensein bestimmter Voraussetzungen (Kündigungsgrund) gebunden, es kann aber auch in das freie Belieben des einzelnen Gesellschafters gestellt werden; in beiden Fällen kann die Innehaltung einer Kündigungsfrist vorgeschrieben werden. Zulässig ist auch eine Bestimmung, daß das Kündigungsrecht nur einzelnen von mehreren Gesellschaftern zustehen oder bei verschiedenen Gesellschaftern von verschiedenen Voraussetzungen abhängig sein soll. Besonders häufig sieht der Gesellschaftsvertrag vor, daß das Ausscheiden eines Gesellschafters in Verbindung mit dem Eintritt eines anderen Gesellschafters erfolgen soll. In diesem Fall liegt keine Kündigung vor, obwohl der Gesellschafter seine Beteiligung an der OHG beendet, sondern es handelt sich um die Ü b e r t r a g u n g seiner Ges e l l s c h a f t e r s t e l l u n g auf einen anderen (vgl. § 27, II). Die Folgen sind deshalb wesentlich andere als beim einfachen Ausscheiden, vor allem kommt eine Abfindung des Ausscheidenden durch die OHG 28

Hueck, OHG

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6. Kapitel. Der Gesellschafterwechsel

nicht in Frage. Soweit die Folgen den neu eintretenden Gesellschafter betreifen, sind sie oben § 27, II, 8 schon besprochen worden. 2. E i n z w a n g s w e i s e s A u s s c h e i d e n , also ein Ausscheiden gegen oder doch ohne den Willen des Gesellschafters, erfolgt entweder auf Grund bestimmter im Gesellschaftsvertrag vorgesehener Umstände oder durch Beschluß der anderen Gesellschafter oder durch gerichtliche Entscheidung. a) Als Gründe, aus denen der G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g das Ausscheiden eines Gesellschafters anordnen kann, sieht das Gesetz die Kündigung des Gesellschafters 2 ), seinen Tod und die Eröffnung des Konkurses über sein Vermögen vor (§ 138). Es handelt sich also um Umstände, die an sich die Auflösung der OHG zur Folge haben würden; der Gesellschaftsvertrag schreibt aber dem entgegen die Fortsetzung der OHG unter den übrigen Gesellschaftern vor, und das hat dann notwendig das Ausscheiden des betroffenen Gesellschafters zur Folge, und zwar zu dem Zeitpunkt, in dem mangels der Bestimmung des Gesellschaftsvertrages die Auflösung der Gesellschaft eingetreten wäre (Ende der Kündigungsfrist, Tod, Eröffnung des Konkurses). Die Aufzählung des Gesetzes ist nicht erschöpfend, vielmehr kann nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit der Gesellschaftsvertrag in beliebiger Weise sonstige Gründe vorsehen, die das Ausscheiden eines Gesellschafters herbeiführen sollen, mögen sie an sich Auflösungsgründe sein oder nicht. Ersteres gilt namentlich von der Kündigung der OHG durch den Privatgläubiger eines Gesellschafters 3 ); Beispiele für letzteres sind die Entmündigung eines Gesellschafters, die Verlegung seines Wohnsitzes in das Ausland, dauernde Unfähigkeit zur Geschäftsführung, Erreichung eines bestimmten Alters usw. 3a ). b) Durch B e s c h l u ß d e r ü b r i g e n G e s e l l s c h a f t e r kann das Ausscheiden eines Gesellschafters zunächst in den oben § 28, V, 2 schon besprochenen Fällen des § 141 herbeigeführt werden, also bei Kündigung durch den Privatgläubiger eines Gesellschafters und bei Konkurs über das Vermögen eines Gesellschafters. Das Gesetz sieht hier die Möglichkeit der Fortsetzung der OHG durch Beschluß der übrigen Gesellschafter vor, um das Unternehmen zu erhalten, auch 2 ) In diesem Fall wird die Kündigung der OHG zur Kündigung der Mitgliedschaft (vgl. den Text unter 1). Der Gesellschaftsvertrag kann auch vorschreiben, daß im Fall der Kündigung nicht der Kündigende, sondern ein anderer Gesellschafter ausscheiden soll (vgl. W e i p e r t § 138 Anm. 13). Dann wird die Kündigung zur Ausschließung dieses Gesellschafters (vgl. unten zu 2 b). 3 ) Herrschende Lehre. Abweichend M a k o w e r § 138 Anm. II; B r a n d § 135 Anm. 4 b. Vgl. auch oben § 24, II, 4. 3a ) Nach BGH BB 1965 S. 1167 stellt eine Bestimmung, daß ein in die Gesellschaft aufgenommener Ehegatte eines verstorbenen Gesellschafters im Fall der Wiederverheiratung ausscheiden soll, im allgemeinen weder einen Verstoß gegen Art 2 oder 6 GG noch gegen § 138 BGB dar, weil sie den Ubergang des Familienvermögens in fremde Hände vernindern, nicht aber auf die Entschlußfreiheit eines heiratswilligen Gesellschafters einwirken will.

§ 29. Das Ausscheiden eines Gesellschafters

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wenn der Gesellschaftsvertrag keine entsprechende Bestimmung enthält. Für den betroffenen Gesellschafter bedeutet ein solcher Fortsetzungsbeschluß den Ausschluß aus der OHG. Auch § 141 enthält keine erschöpfende Regelung, vielmehr kann, wie oben § 23, V, 2, c schon dargelegt, der Gesellschaftsvertrag die Möglichkeit eines solchen Fortsetzungsbeschlusses auf andere Fälle der Auflösung der OHG beliebig ausdehnen; aber in diesen anderen Fällen bedarf es einer besonderen Bestimmung des Gesellschaftsvertrages, das Recht steht den übrigen Gesellschaftern nicht schon kraft Gesetzes zu. Auch abgesehen von diesen Fällen, in denen ein Auflösungsgrund vorliegt, kann der Gesellschaftsvertrag den Gesellschaftern das Recht geben, einen Gesellschafter aus der OHG auszuschließen. Auch in dieser Hinsicht bestehen für die Vertragsfreiheit keine Schranken, soweit nicht allgemeine Rechtsgrundsätze wie § 138 BGB eingreifen3b). Der Gesellschaftsvertrag kann für den Ausschließungsbeschluß Einstimmigkeit der übrigen Gesellschafter vorschreiben, er kann einen Mehrheitsbeschluß genügen lassen, er kann auch einzelnen Gesellschaftern das Recht zum Ausschluß anderer einräumen. Der Ausschluß kann an das Vorliegen eines wichtigen Grundes in der Person des betreffenden Gesellschafters geknüpft sein; es wird das im Zweifel in Analogie zu § 140 als gewollt anzunehmen sein. Der Gesellschaftsvertrag kann aber auch den Ausschluß in das Belieben der Gesellschafter stellen30). Unterwirft sich ein Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag freiwillig einer derartigen Bestimmung, so verstößt das nicht gegen die guten Sitten; es kann einen sehr guten Sinn haben, daß die Gesellschafter nur solange zusammenarbeiten wollen, als wirklich Vertrauen unter ihnen vorhanden ist, daß also bei Fortfall der Vertrauensgrundlage, mag er verschuldet sein oder nicht, eine Möglichkeit der Beendigung der Zusammenarbeit bestehen soll und daß die Gesellschafter selbst und nach freiem Ermessen beurteilen wollen, wann dieser Sachverhalt gegeben ist. Ob aber in einem solchen Fall die OHG ganz aufgelöst oder unter den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt wird, kann dem ausscheidenden Gesellschafter im allgemeinen gleichgültig sein4). Man darf in einem solchen Ausschluß nicht eine Be3b

) Vgl. BGH LM Nr. 24 zu § 138 BGB. ) Die Anwendbarkeit des § 138 BGB hat der BGH mit Recht in Fällenverneint, in denen ein Ausschluß durch einseitige Entscheidung gegenüber Gesellschaftern vorgesehen war, deren Beteiligung auf unentgeltlicher Zuwendung beruht, weil jemand, der sein Vermögen ganz oder teilweise verschenkt oder vererbt, seine Zuwendungen grundsätzlich an Auflagen oder Einschränkungen knüpfen kann, die der Begünstigte hinnehmen muß, wenn er die Schenkung oder Erbschaft annimmt; er erhält dann nur einen von vornherein begrenzten Vermögensvorteil (vgl. BGH BB 1961 S. 147, 1962 S. 465, 1968 S. 480). 4 ) Anders kann es sein, wenn für die Berechnung des Abfindungsguthabens ungünstigere Bedingungen vorgesehen sind als für das Auseinandersetzungsgut3C

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6. Kapitel. Der Gesellschafterwechse]

strafung erblicken, wenn er im einzelnen Fall auch die Folge eines Verschuldens des Gesellschafters sein kann 6 ). Sondern die übrigen Gesellschafter bringen dadurch zum Ausdruck, daß sie aus irgendwelchen Gründen die Gesellschaft mit dem Auszuschließenden nicht mehr fortsetzen wollen. Darin braucht für ihn keinerlei Kränkung zu liegen, genau so wenig, wie in der Kündigung irgend eines Vertrages eine Bestrafung des Vertragsgegners liegt. Nur darf der Aussschluß nicht dazu führen, daß sich die übrigen Gesellschafter auf Kosten des Ausscheidenden unbillig bereichern. Das würde der Fall sein, wenn eine entschädigungslose Ausschließung vorgesehen würde. Eine solche Bestimmung des Gesellschaftsvertrages, die jeden Gesellschafter nicht nur in der Zugehörigkeit zur Gesellschaft, sondern auch hinsichtlich seines dem Gesellschaftszweck gewidmeten Vermögens vollständig von der Willkür der Mehrheit abhängig machen würde, wäre sittenwidrig und deshalb nichtig. Der Ausschluß kann mithin nur gegen angemessene Abfindung vereinbart werden. Der im Vorstehenden vertretenen Ansicht steht nicht der unten noch näher zu besprechende § 140 entgegen. Er gibt den Gesellschaftern das Recht, unter bestimmten Voraussetzungen den Ausschluß eines Gesellschafters durch gerichtliche Entscheidung herbeizuführen, auch wenn das im Gesellschaftsvertrage nicht vorgesehen ist. Er bestimmt aber nicht, daß das die einzige Ausschließungsmöglichkeit sein soll und daß durch den Gesellschaftsvertrag das Ausschließungsrecht nicht erweitert werden könne6). Auch wenn der Ausschluß nicht durch Urteil, sondern durch Beschluß erfolgt, bleibt doch die richterliche Nachprüfung möglich; eine Bestimmung, die sie verbieten wollte, würde unzulässig sein7). Wieweit haben. Dann kann sich fragen, ob diese Klausel unzulässig ist oder ob doch im einzelnen Fall die Ausübung des Ausschlußrechts einen Mißbrauch darstellt. Aber daraus können keine grundsätzlichen Einwendungen gegen die Zulässigkeit des vertraglichen Ausschlußrechts hergeleitet werden. 6 ) Abweichend W i e l a n d S. 717 und RG Bd. 24 S. 140; dagegen aber RG Bd. 146 S. 176 und ZAkDR 1938 S. 818; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 140 Anm. 15. •) Nähere Begründung der hier vertretenen Ansicht bei H u e c k , Gesellschafterbeschlüsse S. 722 ff. in Beiträgen zum Wirtschaftsrecht Bd. II (Festschrift für Heymann, 1931). Während damals die ablehnende Ansicht in der Rechtsprechung fast einstimmig und im Schrifttum überwiegend vertreten wurde (vgl. die Angaben a.a.O. S. 722 Note 30, dazu W ü r d i n g e r S. 98), kann heute die im Text vertretene Ansicht als die herrschende angesehen werden (vgl. RG ZAkDR 1938 S. 818 mit Anm. von G r o ß m a n n - D o e r t h ; RG DR 1943 S. 808 mit Anm. von B a r z ; BGH Bd. 31 S. 295; LM Nr. 6 zu § 140 HGB; BGH BB 1968 S. 480; S c h l e g e l b e r g e r § 140 Anm. 19; W e i p e r t § 140 Anm. 32; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 140 Anm. 15; R i t t e r § 140 Anm. 5; B a u m b a c h - D u d e n § 140 Anm. 1B; K o e n i g e § 140 Anm. 2; L e h m a n n S. 182. ') Vgl. RG DR 1943 S. 809; BGH Bd. 31 S. 299. — Zulässig ist aber die Vereinbarung eines Schiedsgerichts. So wohl auch die zitierte RG-Entscheidung trotz ihrer etwas zweideutigen Fassung. Vgl. auch die Anm. von B a r z , der die Entscheidung anders versteht und sie deshalb kritisiert.

§ 29. Das Ausscheiden eines Gesellschafters

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sie sich erstreckt, hängt davon ab, wie der Gesellschaftsvertrag den Ausschluß geregelt hat. Ist er nur beim Vorliegen eines wichtigen Grundes zulässig, so hat im Streitfall das Gericht das objektive Vorhandensein eines solchen Grundes nachzuprüfen; ist der Ausschluß in das freie Ermessen der übrigen Gesellschafter gestellt, so hat das Gericht lediglich nachzuprüfen, ob ein ordnungsmäßiger Beschluß zustandegekommen ist, ob also die Verfahrensvorschriften, die der Gesellschaftsvertrag in dieser Hinsicht aufstellt, innegehalten sind, ob der Beschluß nicht an einem Mangel leidet8), und ob nicht etwa das Recht zum Ausschluß im Einzelfall in unzulässiger Weise mißbraucht ist. Soweit die Ausschließung durch Beschluß erfolgen kann, erlangt sie in dem Zeitpunkt Wirksamkeit, in dem der Beschluß dem betroffenen Gesellschafter mitgeteilt wird (vgl. § 737 Satz 3 BGB). Stellt sich bei der gerichtlichen Nachprüfung heraus, daß die Voraussetzungen für den Ausschluß nicht vorgelegen haben, so war der Ausschlußbeschluß unwirksam. Gesellschafter, die ihn zu Unrecht durchgeführt haben, müssen in der Regel dem betroffenen Gesellschafter Schadensersatz leisten9)10). 8 ) Vgl. die oben § 11, V dargelegten Grundsätze über die Mängel von Gesellschaf terbeschlüssen und ihre Folgen. •) Vgl. BGH Bd. 31 S. 301 ff. ) Streitig ist, ob, wenn der Ausschluß zwar durch Beschluß, aber nur aus wichtigem Grunde erfolgen kann, wie es f ü r die BGB-Gesellschaft in § 737 BGB gesetzlich vorgesehen ist, dem betroffenen Gesellschafter vor der Ausschließung rechtliches Gehör zu gewähren ist. Bejahend S t a u d i n g e r - K e s s l e r BGB § 737 A n m . 2; S ö r g e l - S c h u l t z e - v. L a s a u l x 9. Aufl. § 737 Anm. 5; verneinend F i s c h e r § 737 Anm. 3; S c h r a m m a . a . O . S. 59ff. Der letzteren Ansicht ist zuzustimmen. Es genügt, daß der ausgeschlossene Gesellschafter im Gegensatz zum Vereinsrecht stets die Möglichkeit hat, die Berechtigung der Ausschließung gerichtlich nachprüfen zu lassen. Die Lage ist insofern nicht anders wie bei der Kündigung eines sonstigen Dauerverhältnisses aus wichtigem Grunde. Eine unbedingte Anhörungspflicht als zwingende Voraussetzung eines rechtswirksamen Ausschließungsbeschlusses kann schon um deswillen nicht anerkannt werden, weil die Gesellschafter nach der im Text vertretenen Ansicht den Ausschluß frei regeln und sogar vom Ermessen der Mehrheit abhängig machen können. Es kommt hinzu, daß in schweren Fällen die Anhörung zu einer sinnentleerten Formalität werden kann, so daß es wenig erfreulich wäre, wenn die Gültigkeit des Beschlusses an der Nichtanhörung des auszuschließenden Gesellschafters scheitern würde (vgl. auch RG Bd. 169 S. 338, das die Anhörung dann nicht f ü r erforderlich hält, wenn sie keinen Sinn und Zweck h a t und nicht von vornherein aussichtslos ist). Natürlich können aber nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag vereinbaren, daß ein Gesellschafter vor dem Ausschluß stets gehört werden muß. Damit würde die Gewährung rechtlichen Gehörs zur formalen Gültigkeitsvoraussetzung des Ausschließungsbeschlusses werden (vgl. S c h r a m m a.a.O. S. 62). Auch abgesehen von einer solchen Bestimmung des Gesellschaftsvertrages werden die übrigen Gesellschafter, falls das Vorliegen eines wichtigen Grundes irgendwie zweifelhaft ist, im eigenen Interesse gut daran tun, die Gegengründe des auszuschließenden Gesellschafters vor der Beschlußfassung zu hören, da sie sich, wie im Text erwähnt, durch die Durchführung eines unwirksamen Ausschließungsbeschlusses schadensersatzpflichtig machen können.

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6. Kapitel. Der Gesellschafterwechsel

c) Der Ausschluß kann endlich durch gerichtliche E n t s c h e i dung erfolgen, ohne daß das im Gesellschaftsvertrag vorgesehen zu sein braucht. Voraussetzung ist, daß ein wichtiger Grund zur Auflösung der OHG im Sinn des § 133 vorhanden ist, daß dieser Grand in der Person des auszuschließenden Gesellschafters liegt und daß alle übrigen Gesellschafter an Stelle der Auflösung den Ausschluß verlangen (§ 140). Im einzelnen gilt folgendes: a) Die Ausschließungsklage tritt an die Stelle der Auflösungsklage. Es müssen deshalb alle Voraussetzungen der letzteren gegeben sein. Insoweit kann auf die Ausführungen in § 25 unter II und III, 1 und 4 verwiesen werden. ß ) Der wichtige Grund muß in der Person eines Gesellschafters liegen. Das trifft vor allem zu, wenn es sich um die Pflichtverletzung eines Gesellschafters handelt, aber auch bei Erkrankung, Unfähigkeit zur Fortführung der Geschäfte, Vermögensverfall usw11). Es braucht also nicht ein Verschulden vorzuliegen12). Da es sich um einen persönlichen Ausschließungsgrund handelt, so kann die Ausschließungsklage, wenn der Gesellschafter, in dessen Person der Grund eingetreten war, gestorben ist, nicht gegen seine Erben geltend gemacht werden; diese können nur aus Gründen ausgeschlossen werden, die in ihrer Person begründet sind. Eine schon erhobene Ausschlußklage wird deshalb mit dem Tode des Beklagten gegenstandslos13). u ) Auch der Wegfall der Geschäftsgrundlage, soweit er sich nicht auf das gesamte Verhältnis aller Gesellschafter zu einander erstreckt, sondern sich auf den Eintritt eines einzelnen Gesellschafters in eine bestehende Gesellschaft beschränkt, kann ein in der Person dieses Gesellschafters liegender Ausschließungsgrund sein; dagegen f ü h r t er nicht automatisch zum Verlust der Gesellschafterstellung (vgl. B G H Bd. 10 S. 51). li! ) Vgl. BGH LM Nr. 2 zu § 140 HGB. — Nicht erforderlich ist, daß der wichtige Grund wirtschaftlich nachteilige Folgen f ü r die OHG mit sich bringt (vgl. BGH Bd. 4 S. 112/13; OGH Köln Bd. 2 S. 260); es genügt die Zerstörung des persönlichen Vertrauensverhältnisses zwischen den Gesellschaftern. Immerhin kann bei Würdigung der gesamten Umtände die Tatsache, daß die Gesellschaft durch die Verfehlung des beklagten Gesellschafters keinen Schaden erlitten hat, mildernd berücksichtigt werden (vgl. B G H LM Nr. 2 zu § 140 HGB). Ebenso sind mangelndes Verschulden des Beklagten oder der verhältnismäßig leichte Grad seines Verschuldens sowie besondere Verdienste um den Aufbau des Gesellschaftsunternehmens zu seinen Gunsten zu werten (vgl. BGH a.a.O.). Auch ein bloßer Verdacht unredlichen Verhaltens kann ein Ausschließungsgrund sein, insbesondere wenn er durch schuldhaftes Verhalten des Gesellschafters herbeigeführt worden ist (vgl. BGH Bd. 31 S. 304 sowie oben § 25 Note I I a ) . ls ) Herrschende Lehre, vgl. RG Bd. 108 S. 388, Bd. 109 S. 80, Bd. 153 S. 274; BGH Bd. 1 S. 330; abweichend H a c h e n b u r g J W 1925 S. 244. Dagegen können die Erben eines verstorbenen Gesellschafters die von ihrem Erblasser erhobene Ausschlußklage weiter verfolgen. Doch müssen, wenn der Ausschluß wegen Verfehlungen verlangt wird, die gegenüber dem Erblasser begangen worden sind, auch etwaige Verfehlungen des Erblassers bei Prüfung der Gesamtumstände berücksichtigt werden (vgl. RG Bd. 153 S. 274).

§ 29. Das Ausscheiden eines Gesellschafters

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Nicht jeder in der Person eines Gesellschafters liegende Auflösungsgrund rechtfertigt den Ausschluß. Bei der Ausschließung wird der ausscheidende Gesellschafter vielfach wirtschaftlich schlechter gestellt als die die OHG fortsetzenden Gesellschafter. Das Gericht hat deshalb unter Berücksichtigung aller Umstände des einzelnen Falles14) zu prüfen, ob wirklich gerade der Ausschluß berechtigt ist und nicht eine Auflösung der Gesellschaft den Anforderungen der Billigkeit besser entspricht15). Das gilt namentlich, wenn es sich nur um zwei Gesellschafter oder zwei Gruppen von Gesellschaftern handelt und auf beiden Seiten Verfehlungen vorgekommen sind16). Es kann dann zwar die Fortsetzung der OHG durch die streitenden Teile unmöglich sein, trotzdem aber der Billigkeit nicht entsprechen, gerade dem oder den klagenden Gesellschaftern das Unternehmen zu überlassen. Doch kann auch bei Verfehlungen beider Seiten, sofern die des Beklagten erheblich überwiegen, der Ausschluß berechtigt sein17), denn es müssen auch das Interesse der klagenden Gesellschafter an der Erhaltung der Gesellschaft und des Gesellschaftsunternehmens sowie die Tatsache, daß die Erhaltung des Unternehmens im Allgemeininteresse wünschenswert sein kann18), gebührend berücksichtigt werden. Demgegenüber kommt dann wieder einschränkend in Betracht, daß die Auflösung der OHG nicht notwendig zur Vernichtung des Unternehmens zu führen braucht. Die Gesellschafter können sie dadurch vermeiden, daß sie das Unternehmen als ganzes einem der " ) Vgl. B G H Bd. 4 S. 111. 15 ) Vgl. R G Bd. 24 S. 136, ZAkDR 1938 S. 638; S c h l e g e l b e r g e r § 140 Anm. 5; W e i p e r t § 140 Anm. 8; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 140 Anm. 3. Abweichend R i t t e r § 140 Anm. 2. 1S ) Vgl. R G J W 1925 S. 245; R G B d . 153 S. 279; B G H Bd. 4 S. 111. — Uber die Frage, ob bei einer Ehegattengesellschaft geschäftsschädigende Handlungen eines Gesellschafters für eine Klage nach §§140 oder 142 ausreichen, wenn der andere Gesellschafter durch Ehebruch das persönliche Vertrauensverhältnis der Ehegatten zerstört hat, vgl. B G H Bd. 46 S. 392 nebst Anm. von F i s c h e r LM Nr. 17 zu § 142 HGB). Wie F i s c h e r mit Recht betont, können in solchen Fällen die persönlichen Beziehungen der Ehegatten in der Familie und die geschäftlichen Beziehungen in dem gemeinsamen Unternehmen nicht völlig von einander getrennt werden; deshalb ist bei einer umfassenden Beurteilung der Streitigkeiten auch der im Ehebruch des eines Ehegatten liegende Anlaß zu denselben entsprechend zu berücksichtigen. Aber das gibt dem anderen Ehegatten nicht das Recht, bewußt alle erdenklichen Mittel zur Schädigung des Unternehmens zu ergreifen, um dem schuldigen Ehegatten seine bisherige wirtschaftliche und berufliche Tätigkeit unmöglich zu machen (vgl. auch B G H Bd. 34 S. 80). 17 ) Vgl. R G Bd. 122 S. 313; LZ 1914 S. 1036; B G H Bd. 4 S. 111. — Nach der zu billigenden Entscheidung des B G H LM Nr. 9 zu § 142 H G B darf bei einer zweigliedrigen Gesellschaft das gesellschaftswidrige Verhalten des klagenden Gesellschafters nicht seinerseits einen wichtigen Grund im Sinne der §§ 140, 142 H G B darstellen, wobei aber bei Würdigung dieses Verhalten auch die Verfehlungen des Beklagten zu berücksichtigen sind (vgl. auch B G H Bd. 32 S. 17, insbesondere S. 35). 18 ) Vgl. RGZAkDR 1938 S. 6 3 8 = J W 1938 S. 2212.

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6. Kapitel. Der Gesellschafterwechsel

Gesellschafter zuweisen oder es an einen Dritten verkaufen, und es kann der Billigkeit entsprechen, wenn jeder der Gesellschafter im freien Wettbewerb durch Angebot eines höheren Preises die Möglichkeit zum Erwerb hat. Der Ausschlußklage ist deshalb nur stattzugeben, wenn die Billigkeit verlangt, daß gerade der oder die klagenden Gesellschafter das Unternehmen behalten. Das wird im allgemeinen zutreffen, wenn der Grund, der die Auflösung der bisherigen Gemeinschaft erforderlich macht, ausschließlich oder ganz überwiegend bei dem einen Gesellschafter liegt, nicht aber, wenn durch das Verhalten beider Teile die weitere Zusammenarbeit unmöglich geworden ist. Da der Ausschluß für den betroffenen Gesellschafter eine sehr einschneidende Maßnahme darstellt, so gilt hier in noch stärkerem Maße als bei der Auflösung19), daß er das ä u ß e r s t e M i t t e l ist, das nur angewandt werden darf, wenn auf andere Weise eine befriedigende Regelung nicht zu erzielen ist20). Es ist deshalb nicht nur zu prüfen, ob nicht die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis und der Vertretungsmacht ausreicht, sondern der Treuegedanke kann auch verlangen, daß die übrigen Gesellschafter durch Angebot einer Vertragsänderung eine für alle Teile erträgliche Regelung des Gesellschaftsverhältnisses herbeizuführen suchen und erst bei Ablehnung desselben durch den anderen Gesellschafter auf Ausschluß klagen. Als solche Regelung kann die Einräumung der Stellung eines Kommanditisten oder stillen Gesellschafters in Betracht kommen oder eine Vereinbarung, durch die der störende Gesellschafter auf die persönliche Ausübung seiner gesellschaftlichen Verwaltungsrechte verzichtet und sie einem Mitgesellschafter oder einem allen Beteiligten genehmen Treuhänder überträgt 21 ). Sind für den Fall des Ausscheidens besonders ungünstige Bedingungen vorgesehen, ist etwa bestimmt, daß bei Berechnung des Abfindungsguthabens die sehr beträchtlichen offenen und stillen Reserven nicht berücksichtigt werden sollen und bildet den Ausschließungsgrund nicht ein schweres Verschulden, so kann der Treuegedanke fordern, daß die übrigen Gesellschafter dem Auszuschließenden ein günstigeres Angebot über die Neugestaltung ihrer Beziehungen, sei es auch unter Ausscheiden des betreffenden Gesellschafters aus der OHG, machen, denn der Ausschluß soll nur der Abwendung von Schäden von der OHG, nicht aber der finanziellen Verbesserung der Lage der verbleibenden Gesellschafter dienen22). Auf der anderen Seite dürfen solche Billigkeitserwägungen aber nicht dazu führen, die Vorschrift des § 140 illusorisch zu machen. Wer nicht dafür sorgt, daß in seiner Person kein Grund eintritt, der die Fort19

) Vgl. oben § 25, II, 2. ) Vgl. OGH Köln SJZ 1948 S. 754 u. NJW 1950 S. 184 und für den ähnlich liegenden Fall des § 142 BGH Bd. 4 S. 108; ferner für den Komplementär einer KG BGH D B 1971 S. 140 und für den Gesellschafter einer GmbH OLG Nürnberg D B 1970 S. 1371. 21 ) Vgl. BGH Bd. 4 S. 112. 22 ) Vgl. RG Bd. 146 S. 181, ZAkDR 1938 S. 638. 40

§ 29. Das Ausscheiden eines Gesellschafters

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setzung der Gesellschaft für die übrigen Gesellschafter untragbar macht, muß sich grundsätzlich den Ausschluß gefallen lassen und muß grundsätzlich auch die für den Ausschluß im Gesellschaftsvertrage, also unter seiner Zustimmung, vorgesehenen Bedingungen in Kauf nehmen. Es müssen also besondere Gründe sein, die die übrigen Gesellschafter zu einem vorherigen Angebot günstigerer Bedingungen verpflichten23). Rechtfertigen die Gesamtumstände den Ausschluß, so m u ß das Gericht ihn aussprechen. Das „kann" des § 140 stellt also ebenso wie in den Fällen der §§ 117, 127, 183 die Entscheidung nicht in das freie, sondern in das pflichtgemäße Ermessen des Richters24). y) Die Ausschließung eines Gesellschafters kann auch noch n a c h der A u f l ö s u n g der OHG beantragt werden, solange die Gesellschaft noch als Liquidationsgesellschaft besteht 26 ). Zwar tritt dann der Ausschluß nicht an die Stelle der Auflösung, wie es § 140 voraussetzt. Aber § 140 betrifft nur den Normalfall, es ist kein Grund ersichtlich, warum durch die Worte „anstatt der Auflösung" eine Ausschließung im Liquidationsstadium für unzulässig erklärt werden sollte. Vielmehr kann der Ausschluß trotz Beginnes der Liquidation durchaus zweckmäßig sein und zwar in doppelter Hinsicht. Er kann dazu dienen, einen die ordnungsmäßige Durchführung der Liquidation störenden Gesellschafter zu beseitigen, und er kann vor allem zum Ziel haben, einen Gesellschafter zu entfernen, dessen Person der Fortsetzung der OHG im Wege steht, und so die Rückumwandlung der Liquidationsgesellschaft in eine werbende Gesellschaft zu ermöglichen. Die Klage kann deshalb auch auf Gründe gestützt werden, die erst während des Liquidationsstadiums entstanden sind26). Wohl aber muß die Tatsache, daß die Auflösung der OHG schon eingetreten ist, bei der Prüfung, ob ein bestimmter Umstand einen wichtigen Grund für die Ausschließung darstellt, berücksichtigt werden. Erstreben die klagenden Gesellschafter gar nicht die Fortsetzung der OHG, sondern soll diese ohnehin beendet werden, so ist zu prüfen, ob für die kurze Zeit bis zur Durchführung der Liquidation eine so einschneidende Maßnahme wie der Ausschluß eines Gesellschafters wirklich noch erforderlich ist. Meist wird in einem solchen Fall die Abberufung des 2S ) Vgl. auch die Kritik von G e ß l e r ZAkDR 1938 S. 639 an der Entscheidung des RG ebendort. M ) Vgl. RG Bd. 122 S. 314. ») Früher sehr bestritten; abweichend RG Bd. 74 S. 62 und JW 1911 S. 721; weitere Angaben für und wider bei D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 140 Anm. 11. Heute kann die im Text vertretene Ansicht als herrschend angesehen werden; vgl. BGH Bd. 1 S. 324; RG Bd. 102 S. 376, JW 1925 S. 245 und 1936 S. 2071 (wenn die Ausschlußklage vor der Auflösung erhoben ist) und RG JW 1938 S. 2214 (allgemein); ferner OGH Köln NJW 1950 S. 184 u. 346; S c h l e g e l b e r g e r § 140 Anm. 7; W e i p e r t § 140 Anm. 13; R i t t e r § 140 Anm. 3b; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 140 Anm. 11. M ) Vgl. OGH Köln NJW 1950 S. 346; BGH Bd. 1 S. 324.

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6. Kapitel. Der Gesellschafterwechsel

störenden Gesellschafters als Liquidator gemäß § 147 genügen27). Der Ausschluß darf nicht lediglich dazu dienen, den auszuschließenden Gesellschafter hinsichtlich seines Abfindunsguthabens schlechter zu stellen und den klagenden Gesellschaftern finanzielle Vorteile zu bringen. Dagegen ist er viel eher zuzulassen, wenn dadurch die Erhaltung des Unternehmens erreicht werden soll. Das trifft namentlich für den Fall der zweigliedrigen Gesellschaft zu, denn bei ihr führt die Ausschlußklage zur Übernahme des Unternehmens durch den klagenden Gesellschafter (§ 142). Ein solches Übernahmerecht wird durch die Tatsache, daß die OHG ohnehin, etwa durch Kündigung, aufgelöst ist, nicht beseitigt28). 27 ) F ü r völlig unzulässig halten den Ausschluß in diesem Fall D ü r i n g e r H a c h e n b u r g § 140 Anm. 11. Dagegen R i t t e r § 140 Anm. 3 b ; S c h l e g e l b e r g e r § 140 Anm. 7. 2S ) Stark einschränkend BGH Bd. 1 S. 332 (vgl. aber auch BGH D B 1968 S. 391), sofern die Gründe f ü r das Übernahmerecht erst nach der Auflösung der Gesellschaft entstanden sind. Denn dann habe es vor Eintritt der das Ubernahmerecht stützenden Gründe den Vereinbarungen beider Gesellschafter entsprochen, das Gesellschaftsunternehmen nicht mehr gemeinsam fortzuführen, sondern es zur Auflösung zu bringen. Dem kann nicht oder doch nicht in vollem Umfang zugestimmt werden. Denn es ist keineswegs nötig, daß die Auflösung der OHG durch Vereinbarung herbeigeführt wird; sie kann z.B. auch auf Kündigung des einen oder anderen Gesellschafters beruhen. Der Vertragstreue Gesellschafter kann an sich die Fortführung des Unternehmens gewünscht haben und nur durch das Verhalten des anderen Gesellschafters zur eigenen Kündigung oder zur Zustimmung zur Auflösung veranlaßt worden sein. E r h a t vielleicht nur deshalb eine Ausschließungs- oder Übernahmeklage nicht erhoben, weil er Zweifel hatte, ob die Gründe dafür genügten. Zeigt das nunmehrige Verhalten des anderen Gesellschafters, daß dieser in der Tat nicht tragbar ist, so liegt kein Grund vor, dem Vertragstreuen Gesellschafter die Fortführung des Gesellschaftsunternehmens, die er unter der gewissermaßen selbstverständlichen Voraussetzung eines einwandfreien Verhaltens seines Mitgesellschafters immer beabsichtigt hatte, zu versagen und damit die im Interesse des Vertragstreuen Teiles wie auch im allgemeinen Interesse wünschenswerte Erhaltung des Unternehmens unmöglich zu machen. Daß „das eine weitgehende Verbesserung der Rechtsstellung des einen Gesellschafters bedeuten würde, die über die gemeinsamen Absichten der Gesellschafter bei beiderseitigem vertragstreuem Verhalten erheblich hinausginge", steht dem m. E. nicht entgegen, denn der zweite Gesellschafter h a t sich eben nicht vertragstreu verhalten.

Für die Praxis kommt hinzu, daß es häufig schwer festzustellen ist, ob die Gründe für das Ubernahmerecht vor oder nach der Auflösung entstanden sind. E s ist immer mißlich, wenn für das Vorliegen eines wichtigen Grundes auf einen ganz bestimmten Zeitpunkt abgestellt werden muß. Denn in sehr vielen Fällen handelt es sich nicht um einen einzelnen Vorfall, sondern um ein fortgesetztes Verhalten eines Gesellschafters, und die Keime für den wichtigen Grund können sehr wohl schon in der Zeit vor der Auflösung der OHG gelegen und diese vielleicht verursacht haben, wenn auch die volle Untragbarkeit des anderen Gesellschafters erst nach der Auflösung erkennbar wurde. Zum mindesten für derartige Fälle sprechen m. E. überwiegende Gründe für die Bejahung des Übernahmerechts. Daß es auch andere Fälle gibt, in denen die Berücksichtigung der gesamten Umstände zum entgegengesetzten Ergebnis führt, soll nicht bestritten werden.

§ 29. Das Ausscheiden eines Gesellschafters

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Dagegen ist für eine Ausschlußklage kein Raum mehr, sobald die V o l l b e e n d i g u n g der OHG eingetreten ist, denn dann ist keine Gemeinschaft mehr da, aus der jemand ausgeschlossen werden könnte. Es genügt auch nicht, daß die Ausschlußklage vorher erhoben ist; vielmehr muß das Urteil, das den Ausschluß herbeiführt, vor diesem Zeitpunkt erlassen sein. Eine früher eintretende Vollbeendigung würde die Ausschlußklage gegenstandslos machen. Das gilt z.B., wenn im Fall der Kündigung das Unternehmen mit Aktiven und Passiven auf einen Gesellschafter übergehen soll und die Kündigungsfrist abgelaufen ist, ehe die Ausschlußklage durchgeführt ist29). Im Gegensatz zu § 133, aber in Übereinstimmung mit §§ 117, 127 verlangt § 140 eine K l a g e aller ü b r i g e n G e s e l l s c h a f t e r gegen den Auszuschließenden30). Die oben § 10, VII zu 4—7 entwickelten Grundsätze gelten entsprechend. Auch hier besteht keine Pflicht zur Mitwirkung bei der Klage31). So sehr der Ausschluß eines Gesellschafters im Einzelfall im Gesellschaftsinteresse liegen kann, so ist doch grundsätzlich die OHG vom unveränderten Personenbestand abhängig, und deshalb ist kein Gesellschafter zur Teilnahme an einer anders zusammengesetzten Gesellschaft verpflichtet, sofern nicht etwa im Gesellschaftsvertrage besondere Bestimmungen darüber getroffen sind. Den übrigen Gesellschaftern bleibt immer die Möglichkeit, die Auflösung der OHG nach § 133 herbeizuführen. Unter ganz besonderen Umständen kann auch die Weigerung, an einer Ausschlußklage teilzunehmen, einen Grund zum Ausschluß des sich weigernden Gesellschafters bilden, sofern nur auf diese Weise die OHG erhalten werden kann. 2> ) Wird allerdings die Kündigung nur erklärt, um einen schon entstandenen Ausschließungsanspruch zu vereiteln, so kann darin ein Mißbrauch des Kündigungsrechtes liegen und die Kündigung deshalb wirkungslos sein. Ebenso kann wenn der Gesellschaftsvertrag bei Auflösung der OHG das Unternehmen nicht ohne weiteres auf einen Gesellschafter übergehen läßt, sondern ihm nur ein Ubernahmerecht gibt, die Ausübung dieses Rechts durch einen Gesellschafter, gegen den Ausschließungsgründe bestehen oder sogar schon eine Ausschließungsklage erhoben ist, je nach den Umständen einen unzulässigen Mißbrauch des Übern ahmerechtes darstellen (vgl. RG J W 1938 S. 2214). so ) Vgl. BGH N J W 1 9 5 9 S. 1684. — Die Ausschlußklage ist deshalb nicht mehr zulässig, wenn auch nur ein Gesellschafter auf die Geltendmachung des Ausschließungsrechtes verzichtet hat. Wohl aber bleibt in einem solchen Falle jedem anderen Gesellschafter das Recht, auf Auflösung der OHG zu klagen. 31 ) Vgl. H u e c k , Der Treuegedanke (Festschrift für Hübner) S. 19; S c h l e g e l b e r g e r § 140 Anm. 9. Teilweise abweichend RG Bd. 162 S. 388 f ü r die bürgerlichrechtliche Gesellschaft, W e i p e r t § 140 Anm. 15; K ö h l e r , N J W 1 9 5 1 S. 5; und sehr viel weitergehend H e r s c h e l D R 1940 S. 721, der aber den damalsverbreiteten Anschauungen folgend das „subjektivistisch-individualistische" Interesse des einzelnen Gesellschafters viel zu stark hinter das Gesellschaftsinteresse zurücktreten läßt. Er verkennt, daß es sich auch beim Gesellschaftsinteresse grundsätzlich um private Interessen der einzelnen Gesellschafter handelt und daß deshalb das Gesellschaftsinteresse nicht notwendig den Vorrang vor dem Einzelinteresse zu beanspruchen h a t (vgl. dazu H u e c k a . a . O . S. 10).

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6. Kapitel. Der Gesellschafterwechsel

Wie im Fall des § 117 (oben § 10, VII, 4) kann die Klage gleichzeitig gegen mehrere G e s e l l s c h a f t e r gerichtet werden. Im Gegensatz zu § 117 ist nicht erforderlich, daß der gleiche Grund oder doch innerlich zusammenhängende Gründe für den Ausschluß der verschiedenen Gesellschafter geltend gemacht werden, denn während im Fall des § 117 jeder der Beklagten, auch wenn er verurteilt wird, Mitglied der OHG und deshalb an der Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis eines anderen Gesellschafters interessiert bleibt, trifft das im Fall des Ausschlusses nicht zu. Wird ein Gesellschafter ausgeschlossen, so kann es ihm gleichgültig sein, ob auch einen anderen Gesellschafter aus dem gleichen oder einem anderen Grunde das gleiche Schicksal trifft; zum mindesten ist er nicht mehr rechtlich an dem Schicksal der OHG interessiert. Voraussetzung einer Verurteilung ist aber, daß die Klage gegenüber allen verklagten Gesellschaftern begründet ist. Trifft das nicht zu, ist also die Klage auch nur gegenüber einem Gesellschafter unbegründet, so hätte dieser an der Ausschlußklage gegenüber den anderen Gesellschaftern teilnehmen müssen, und somit muß auch die Klage gegen diese abgewiesen werden32). Nicht unbedingt erforderlich ist, daß sämtliche Gesellschafter auf der einen oder anderen Seite am Prozeß beteiligt sind. Erklärt sich ein Gesellschafter für den Fall, daß ein anderer rechtsgültig ausgeschlossen wird, mit seinem eigenen Ausschluß in bindender Weise einverstanden, so ist eine Klage gegen ihn überflüssig; er braucht aber auch, da er selbst ausscheiden soll, bei der Klageerhebung nicht mitzuwirken; es genügt vielmehr, daß die Gesellschafter, die die OHG fortsetzen wollen, die Klage erheben33). e) Die Ausschlußklage umfaßt nicht die Auflösungsklage und umgekehrt. Das Gericht kann also nicht, wenn es die Ausschlußklage für unbegründet hält, ohne entsprechenden Antrag auf Auflösung der OHG erkennen. Es kann sehr wohl sein, daß die klagenden Gesellschafter zwar den Ausschluß des Beklagten wollen, aber für den Fall, daß dieser nicht zu erreichen ist, keineswegs mit der Auflösung der Gesellschaft einverstanden sind. Natürlich können aber beide Klagen im Eventualverhältnis miteinander verbunden werden. C) Die Ausschlußklage ist wie die Auflösungsklage eine R e c h t s gestaltungsklage. Der Ausschluß tritt deshalb mit Rechtskraft des Urteils ein, ohne daß es einer besonderen Vollstreckung des Urteils bedarf. Eine Rückwirkung findet grundsätzlich nicht statt. Der verklagte Gesellschafter hat also bis zur Rechtskraft des Urteils in vollem Umfang die Stellung eines Gesellschafters, insbesondere stehen ihm Geschäftsführung und Vertretung zu. Ergeben sich daraus Unzuträglichkeiten, so kann das Gericht auf Antrag der übrigen Gesellschafter im Wege der einstweiligen Verfügung eine vorläufige Regelung treffen. 32 33

) Zust. OLG Düsseldorf N J W 1947 S. 66; S c h l e g e l b e r g e r § 140 Anm. 10. ) Vgl. RG Bd. 146 S. 169.

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Umgekehrt haftet der Ausscheidende für die bis zur Rechtskraft des Urteils entstehenden Gesellschaftsschulden, mag auch der Dritte Kenntnis von dem Vorliegen des Ausschließungsgrundes und der Erhebung der Klage haben34). Scheidet somit der Gesellschafter erst mit der Rechtskraft des Urteils aus, so müßte an sich sein Abfindungsguthaben nach der Vermögenslage der Gesellschaft in diesem Zeitpunkt berechnet werden. Das könnte aber zu Unbilligkeiten führen und für den Beklagten einen Anlaß zur Prozeßverschleppung bilden, um noch möglichst lange am Gewinn der Gesellschaft teilzunehmen. Deshalb schreibt §140 Abs. 2 vor, daß für die Auseinandersetzung die Vermögenslage im Zeitpunkt der Klageerhebung maßgebend sein soll86). Nach dem Wortlaut des Gesetzes gilt das auch dann, wenn der Ausschluß auf Grund eines erst später eingetretenen Umstandes ausgesprochen wird38). Das entspricht aber nicht dem Sinn der Bestimmung, sondern in einem solchen Fall ist es offenbar berechtigt, wenn der auszuschließende Gesellschafter am Gewinn und Verlust der OHG bis zu dem Zeitpunkt teilnimmt, in dem der Ausschlußgrund eingetreten ist. Es ist nicht einzusehen, warum eine früher und damals zu Unrecht erhobene Ausschlußklage ihn in diesem Recht schmälern sollte. Man hat demgegenüber auf die Bedürfnisse der Rechtssicherheit hingewiesen. Aber denen läßt sich Rechnung tragen. Der Beklagte wird, wenn er Wert darauf legt, daß im Fall seiner Verurteilung ein späterer Zeitpunkt für die Auseinandersetzung zugrunde gelegt wird, schon im Prozeß einen entsprechenden Antrag stellen müssen. Tut er das nicht, so ist für die Auseinandersetzung der Tag der Klageerhebung maßgebend. Das erfordert die Rechtssicherheit, zumal häufig gar nicht feststeht, ob nicht auch damals schon ein Ausschlußgrund vorlag, das Gericht ihn vielleicht nur nicht nachgeprüft hat, weil der später eingetretene Umstand den Ausschluß sicher rechtfertigte. Stellt aber der Beklagte einen entsprechenden Antrag, so ist die Verurteilung mit der Maßgabe anszusprechen, daß für die Auseinandersetzung der vom Gericht festzustellende spätere Zeitpunkt zugrunde zu legen ist, an dem zuerst ein ausreichender Ausschlußgrund vorlag37). Wird das Urteil so formuliert, so wird die Rechtssicherheit in keiner Weise beeinträchtigt; auch die Erledigung des Prozesses wird nicht unnötig erschwert, wohl aber dem Beklagten der ihm von Rechts wegen gebührende Gewinnanteil gewährt. 34

) Vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 140 Anm. 10. ) Ist der Ausgeschlossene in der Zwischenzeit als Geschäftsführer tätig gewesen, so ist ihm eine angemessene Vergütung zu gewähren (vgl. D ü r i n g e r H a c h e n b u r g § 140 Anm. 10). 3 «) So in der Tat RG Bd. 101 S. 242; grundsätzlich auch S c h l e g e l b e r g e r § 140 Anm. 16; W e i p e r t § 140 Anm. 18; R i t t e r § 140 Anm. 4. Abweichend D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 140 Anm. 10. ") Insoweit zustimmend auch S c h l e g e l b e r g e r § 140 Anm. 16; W e i p e r t § 140 Anm. 18. 35

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6. Kapitel. Der Gesellschafterwechsel

ß) § 140 ist n i c h t zwingend. Daß der Gesellschaftsvertrag statt der Ausschließung durch Urteil einen Ausschluß durch Gesellschafterbeschluß vorsehen und für diesen Beschluß die Ausschließungsgründe in beliebiger Weise erweitern kann, ist oben unter b schon dargelegt worden. Aber auch eine Beschränkung oder völlige Beseitigung des Ausschließungsrechtes ist möglich, da § 140 nicht eine dem § 188 Abs. 3 entsprechende Vorschrift enthält38). Es genügt, daß jeder Gesellschafter bei Vorliegen eines wichtigen Grundes die Auflösung der OHG herbeiführen kann. Das ist erforderlich, um eine sonst unter Umständen unerträgliche Beeinträchtigung der persönlichen Freiheit zu verhüten. Dagegen liegt kein Grund vor, die Gesellschafter zu zwingen, auch gegen ihren Willen den Ausschluß eines Gesellschafters und die Fortsetzung der OHG unter den übrigen zuzulassen. II. Folgen des Ausscheidens Für die Rechtsfolgen, die sich an das Ausscheiden eines Gesellschafters aus der OHG knüpfen, ist es im allgemeinen gleichgültig, aus welchem Grunde er ausscheidet. Insbesondere kommt es nicht darauf an, ob ihn ein Verschulden trifft. Es können sich daraus für die anderen Gesellschafter Schadensersatzansprüche ergeben, falls sie durch das Ausscheiden des Mitgesellschafters geschädigt werden. Im übrigen liegt der Rechtsnachteil, der für den schuldhaft handelnden Gesellschafter entsteht, in dem Verlust seiner Gesellschafterstellung (§ 140). Darüber hinaus aber soll er nicht schlechter gestellt werden, als wenn er freiwillig ausgeschieden wäre. Es soll ihn nicht etwa in Form einer ungünstigeren Abfindung eine Strafe treffen; der Ausschluß eines Gesellschafters soll nicht für die anderen eine Quelle der Bereicherung bilden39). Deshalb kann die Besprechung der eintretenden Rechtsfolgen für alle Fälle einheitlich erfolgen. 1. Durch das Ausscheiden eines Gesellschafters wird die I d e n t i t ä t der G e s e l l s c h a f t nicht aufgehoben. Die bisherige OHG besteht vielmehr unter den übrigen Gesellschaftern weiter. Sie, d. h. die Gesamthandsgemeinschaft der verbleibenden Gesellschafter, behält alle Rechte und Pflichten, die auch bisher für die OHG bestanden; es bedarf keiner Übertragung des Gesellschaftsvermögens, insbesondere keiner Auflassung der Gesellschaftsgrundstücke; im Grundbuch tritt keine Änderung ein40), laufende Verträge und anhängige Prozesse werden nicht berührt. Das gilt grundsätzlich auch für das Recht an der Firma. Nur wenn der Name gerade des ausscheidenden Gesellschafters in der Firma enthalten ist, überwiegt sein Interesse. 3S ) Herrschende Lehre, vgl. für die insoweit entsprechende Vorschrift des § 142 BGH Bd. 51 S. 204; abweichend W i e l a n d S. 577 Anm. 61. 39 ) Vgl. OLG Hamburg OLR Bd. 19 S. 313. ) Vgl. RG Bd. 89 S. 403; BGH LM Nr. 7 zu § 138 HGB.

§ 29. Das Ausscheiden eines Gesellschafters

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des Abfindungsguthabens so gestaltet wird, daß die OHG weiter bestehen kann. Auf der anderen Seite müssen aber auch die Interessen des ausscheidenden Gesellschafters berücksichtigt werden, der vielleicht des Guthabens bedarf, um sich eine neue Existenz zu gründen79). Da, wie oben dargelegt, der Gesellschaftsvertrag der OHG ein beiderseitiges Handelsgeschäft ist80), so ist das Abfindungsguthaben auch ohne Mahnung vom Tage der Fälligkeit an mit 5 % zu verzinsen (§§ 852, 853), ebenso der etwaige Fehlbetrag, den der Gesellschafter der OHG zu erstatten hat. Das gilt auch für den Erben eines Gesellschafters, selbst wenn er persönlich nicht Gesellschafter und somit nicht Kaufmann geworden ist81). e) Die vorstehend geschilderten Regeln über die Abfindung sind n i c h t z w i n g e n d . Die Parteien können also im Gesellschaftsvertrage wie auch beim Ausscheiden des Gesellschafters beliebige abweichende Vereinbarungen treffen. Das kann sehr empfehlenswert sein, da die Bewertung des Gesellschaftsvermögens nicht ohne subjektive Schätzungen möglich ist und deshalb leicht zu Streitigkeiten führt. In der Praxis finden sich deshalb derartige Vereinbarungen sehr häufig81»). Es wird etwa ein fester Betrag als Abfindung vorgesehen oder bestimmt, daß die Buchwerte der letzten Jahresbilanz oder der Bilanz am Schluß des Geschäftsjahres, in das das Ausscheiden fällt, für die Berechnung des Abfindungsguthabens maßgebend sein sollen82). Der Ausscheidende würde dann an den offenen und stillen Reserven und dem Geschäftswert nicht teilnehmen. Für ihn günstiger und im allgemeinen gerechter ist es, wenn nicht die Handelsbilanz, sondern die Steuerbilanz oder die Vermögenssteuerfeststellung zugrunde gelegt wird, weil in ihnen die stillen Reserven eine geringere Rolle spielen, während allerdings der innere Geschäftswert auch dann unberücksichtigt bleibt. Gelegentlich wird deshalb ein fester Zuschlag für den inneren Geschäftswert vorgesehen, um einerseits den '») Vgl. W e i p e r t § 138 Anm. 37, der dem Richter nach §242 BGB ein Recht zur Bewilligung von Zahlungsfristen einräumen will, und S c h l e g e l b e r g e r § 138 Anm. 25, der, m.E. zu weitgehend, annimmt, daß sich aus den Umständen meist eine gewisse Zahlungsfrist ergeben werde, da die OHG in der Regel erst Vermögenswerte realisieren müsse. Es ist aber zu beachten, daß ihr zur Vorbereitung der Zahlung ohnehin die Zeit bis zur Fertigstellung der Abschichtungsbilanz und eine etwaige Kündigungsfrist zur Verfügung stehen und sie außerdem ihren Kredit in Anspruch nehmen kann und muß. Vgl. oben § 3 Fußnote 9. In der Literatur wird vielfach zur Begründung geltend gemacht, daß die Vereinbarung über die Höhe des Abfindungsguthabens ein beiderseitiges Handelsgeschäft sei (vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 138 Anm. 15; W e i p e r t § 138 Anm. 20; S c h l e g e l b e r g e r § 138 Anm. 25). Das ist zwar richtig, aber in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung, da der Anspruch auf das Abfindungsguthaben seine Grundlage nicht in dieser Vereinbarung, die lediglich seine Höhe feststellt, sondern im Gesellschaftsvertrage hat. 81 ) Vgl. RG JW 1938 S. 3048. 81a ) Vorschläge für zweckmäßige Abfindungsklauseln macht S u d ho ff DB 1965 S. 655 ff. 82 ) Vgl. RG Bd. 117 S. 238, JW 1930 S. 3743.

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Ausscheidenden an diesem Wert zu beteiligen, andererseits die besonders problematische Abschätzung desselben zu vermeiden. Auch im übrigen sind beliebige Abmachungen zulässig, z. B. über die Feststellung des Abfindungsguthabens durch ein Schiedsgutachten, über Auszahlung in Raten, Stundung, Verzinsung und dgl. b) Hatte der ausscheidende Gesellschafter der OHG G e g e n s t ä n d e zur B e n u t z u n g ü b e r l a s s e n , so kann er Rückgabe verlangen; für zufälligen Untergang oder Verschlechterung haftet die OHG nicht (§§ 738, 782 BGB). Im übrigen hat der Ausscheidende keinerlei Anspruch auf Rückerstattung von Einlagen; § 788 BGB ist nicht anwendbar. c) Der ausscheidende Gesellschafter hat weiter einen Anspruch darauf, von der H a f t u n g f ü r G e s e l l s c h a f t s s c h u l d e n b e f r e i t zu w e r d e n . Wie oben schon dargelegt, haftet er an sich den Gläubigern für die Schulden, die zur Zeit seiner Zugehörigkeit zur OHG entstanden sind, weiter; im Innenverhältnis aber haben die verbleibenden Gesellschafter, denen das Gesellschaftsvermögen zufällt, diese Schulden allein zu tragen. Daraus ergibt sich, daß sie den Ausscheidenden von der Haftung befreien müssen (§ 788 BGB). Nicht nötig ist, daß der Gläubiger den ausgeschiedenen Gesellschafter schon in Anspruch genommen hat oder auch nur eine solche Inanspruchnahme droht; es genügt, daß sie möglich ist83). Wie die OHG den ausscheidenden Gesellschafter befreit, ist gleichgültig; sie kann die Schuld tilgen, sie kann auch eine Erklärung des Gläubigers herbeiführen, durch die er den Gesellschafter aus der Haftung entläßt. Ist die Schuld noch nicht fällig, so kann die Befreiung auf Schwierigkeiten stoßen, da die Erfüllung nicht ohne weiteres möglich oder doch der OHG nicht zumutbar ist und der Gläubiger zur Schuldentlassung nicht gezwungen werden kann. Deshalb kann die OHG in diesem Falle dem Ausscheidenden, statt ihn zu befreien, Sicherheit leisten84). Hatte aber der ausscheidende Gesellschafter einem Gläubiger aus seinem Privatvermögen ein Pfand bestellt oder eine sonstige Sicherheit gegeben, so kann er, auch wenn die gesicherte Forderung noch nicht fällig ist, verlangen, daß die OHG die Aufhebung des Pfandrechts und die Rückverschaffung des Eigentums an den dem Gläubiger zur Sicherheit übereigneten Sachen herbeiführt 86 ). Voraussetzung des Anspruchs auf Befreiung ist, daß die Gesell83

) Vgl. RG Bd. 132 S. 29 = JW 1931 S. 2945 mit Anmerkung von H u e c k . ) Den nicht fälligen Forderungen sind bedingte Forderungen im allgemeinen gleichzustellen; vgl. S t a u d i n g e r - K e s s l e r BGB § 738 Anm. 3c; abweichend Komm-RGR 9. Aufl. § 738 Anm. 4, der darauf abstellt, ob der Eintritt der Bedingung in naher Aussicht steht. Es kommt aber nicht darauf an, zu welchem Zeitpunkt die Inanspruchnahme zu erwarten ist, sondern ob sie überhaupt zu erwarten ist. Deshalb ist eine Sicherheitsleistung dann nicht erforderlich, wenn mit dem Eintritt der Bedingung verständigerweise nicht zu rechnen ist. 85 ) Vgl. Note 83. Nähere Begründung in der dort zitierten Anmerkung. 84

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schaftsschuld wirklich besteht. Im Streitfall muß deshalb der ausscheidende Gesellschafter, der Befreiung fordert, das Bestehen der Schuld nachweisen. Nicht etwa kann er ohne weiteres für streitige Schulden Sicherheit verlangen88). Gleichgültig ist, ob der ausscheidende Gesellschafter ein Abfindungsguthaben hat oder Ersatz eines Fehlbetrages schuldet. Denn auch im letzteren Fall hat er nur diesen Betrag zu zahlen, braucht sich dagegen im Innenverhältnis nicht an der Tilgung der Gesellschaftsschulden zu beteiligen. Wird der Ausgeschiedene von einem Gesellschaftsgläubiger in Anspruch genommen, ehe er von der Schuld befreit ist, so kann er von der OHG Ersatz der von ihm für die Erfüllung der Gesellschaftsschuld gemachten Aufwendungen fordern. Auch für diesen Anspruch haften die übrigen Gesellschafter persönlich als Gesamtschuldner. Auch diese Vorschrift ist n i c h t z w i n g e n d . Da die Pflicht zur Befreiung von Schulden und namentlich zur Sicherheitsleistung für noch nicht fällige Schulden für die OHG eine starke Belastung bedeuten und zu einer unproduktiven Inanspruchnahme ihrer Mittel führen kann, wird sie häufig wegbedungen. d) Endlich nimmt der ausgeschiedene Gesellschafter an dem Gewinn u n d V e r l u s t der s c h w e b e n d e n G e s c h ä f t e teil (§ 740 BGB). Schwebende Geschäfte sind solche, die zur Zeit des Ausscheidens des Gesellschafters für die OHG schon Ansprüche oder Pflichten begründet hatten. Bloße Vertragsverhandlungen genügen nicht, Offerten dann, wenn dadurch schon feste Bindungen entstanden sind87). Es handelt sich dem Zweck der Vorschrift entsprechend nur um die unmittelbar auf Erwerb gerichteten Geschäfte, nicht um bloße Hilfsgeschäfte wie die Miete eines Geschäftsraumes, den Ankauf eines Fabrikgrundstückes, Verträge mit Arbeitern, Angestellten, Agenten, Spediteuren, Frachtführern usw. In Betracht kommen vor allem Lieferungsverträge, je nach der Art des von der OHG betriebenen Unternehmens aber auch sonstige Geschäfte (bei einer Bank Bankgeschäfte jeder Art, bei einem Transportunternehmen Frachtverträge usw.). Bloße Befugnisse zum Abschluß von Geschäften, wie sie sich aus Kontingenten u. dgl. ergeben können, genügen nicht; sie 86 ) Vgl. RG Bd. 60 S. 155 mit Angaben über das damalige Schrifttum. Seitdem herrschende Lehre, vgl. W e i p e r t § 138 Anm. 11; S c h l e g e l b e r g e r § 138 Anm. 16; F i s c h e r § 738 Anm. 8; S t a u d i n g e r - K e s s l e r BGB § 738 Anm. 3c; P a l a n d t BGB § 738 Anm. 2b. Abweichend S t a u b Anhang zu § 141 Anm. 10; KommRGR 9. Aufl. § 738 Anm. 4; nicht dagegen der meist als Gegner zitierte R i t t e r § 138 Anm. 3c, bb, der zwar das Bestrittensein für gleichgültig erklärt, aber verlangt, daß die Schuld tatsächlich besteht, was im Streitfall doch wohl derjenige zu beweisen hat, der Rechte daraus herleitet. 87 ) Vgl. R i t t e r § 738 Anm. 3c, dd; S t a u d i n g e r - K e s s l e r BGB § 740 Anm. 7.

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sind, wie oben erwähnt, bei der Abschätzung des inneren Geschäftswertes zu berücksichtigen. Die schwebenden Geschäfte scheiden bei der Feststellung des Abfindungsguthabens aus und unterliegen einer Sonderabrechnung88). Doch dürfen sie nicht ganz isoliert betrachtet werden, vielmehr sind die Generalunkosten des Unternehmens anteilmäßig in Rechnung zu stellen. Da der ausgeschiedene'Gesellschafter an der Geschäftsführung nicht mehr teilnimmt, so sind die schwebenden Geschäfte ausschließlich von den verbleibenden oder neu hinzugekommenen Gesellschaftern abzuwickeln89), und zwar können diese sie so beendigen, wie es ihnen am vorteilhaftesten erscheint (§ 740 Abs. 1 Satz 2 BGB). Sie haften aber dem Ausgeschiedenen dafür, daß sie mit der Sorgfalt verfahren, die sie in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegen. Der Ausgeschiedene nimmt nur am rechnerischen Ergebnis dieser Geschäfte teil und zwar nach Maßgabe seiner bisherigen Gewinn- und Verlustbeteiligung. Dagegen erfolgt die Abwicklung nicht in seinem Namen; er haftet deshalb auch nicht für neue Verbindlichkeiten, die die OHG zur Beendigung der Geschäfte eingeht90). Die OHG hat dem Ausgeschiedenen über die abgewickelten Geschäfte R e c h e n s c h a f t abzulegen (§ 740 Abs. 2 BGB). Zur Vereinfachung erfolgt die Abrechnung und ebenso die Auszahlung des Saldos am Schluß jedes Geschäftsjahres gemeinschaftlich für alle inzwischen beendigten Geschäfte; zugleich ist Auskunft über den Stand der noch schwebenden Geschäfte zu erteilen. Für die Rechenschaftslegung gilt § 259 BGB91); infolgedessen kann gegebenenfalls auch ein Offenbarungseid nach § 259 Abs. 2 verlangt werden. Die OHG muß dem Ausgeschiedenen das Gesamtergebnis mitteilen und darüber hinaus ihm soweit Auskunft geben, daß er sich ein Bild von der Entwicklung der Geschäfte machen kann; sie muß vor allem die gegenseitigen Leistungen und die Unkosten angeben, die die Ausführung der Geschäfte mit sich gebracht hat. Zur Nachprüfung hat der Ausgeschiedene ein Recht auf Einsicht in die zu den Geschäften gehörenden Belege; dagegen kann er im übrigen eine Vorlegung der Geschäftsbücher nicht verlangen, da er nicht mehr Gesellschafter ist92). 88

) Vgl. BGH LM Nr. 1 zu § 740 BGB; D B 1965 S. 1438; BB 1969 S. 773. ) Vgl. BGH LM Nr. 1 zu § 740 BGB unter II. ) Vgl. RG JW 1900 S. 663, 1902 S. 445 (Prolongationswechsel). 81 ) Vgl. BGH LM Nr. 1 zu § 740 BGB unter II; S c h l e g e l b e r g e r § 138 Anm. 29; R i t t e r § 138 Anm. 3c, dd; B a u m b a c h - D u d e n § 138 Anm. 4, H.; S t a u d i n g e r - K e s s l e r § 740 Anm. 3; F i s c h e r § 740 Anm. 3. Abweichend RG JW 1926 S. 1812 (für das Verhältnis zwischen Geschäftsinhaber und stillem Gesellschafter); B o n d i in der Anmerkung zu dieser Entscheidung; W e i p e r t § 138 Anm. 42. Die Begründung, daß keine mit Einnahmen oder Ausgaben verbundene Verwaltung vorliege, faßt den Begriff der Verwaltung im Sinn des § 259 zu eng. Es genügt dafür, daß Geschäfte für gemeinsame Rechnung abgewickelt werden, wie es hier zutrifft. «2) Vgl. ROHG Bd. 25 S. 344; BGH LM Nr. 1 zu § 740 BGB unter II; R i t t e r § 138 Anm. 3c, dd; W e i p e r t § 138 Anm. 42; S c h l e g e l b e r g e r § 138 Anm. 29. 89

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Legt aber die OHG ihre Bücher und Geschäftspapiere zur Einsicht vor, so wird sie damit im allgemeinen der Rechenschaftspflicht genügen. Der Anspruch auf Rechenschaft und Auskunft ist nicht übertragbar, auch wenn der Anspruch auf Zahlung des Ergebnisses der Geschäfte abgetreten wird; die OHG braucht sich ein Eindringen Dritter in ihre Geschäfte nicht gefallen zu lassen93). Auch diese Bestimmung ist n i c h t z w i n g e n d . Sieht der Gesellschaftsvertrag vor, daß der Ausscheidende eine feste Abfindungssumme oder nur seinen buchmäßigen Kapitalanteil nach der letzten Bilanz erhalten soll, so ist er damit im Zweifel endgültig abgefunden, also von der Teilnahme an den schwebenden Geschäften ausgeschlossen. Dagegen genügt für eine solche Annahme nicht die Vereinbarung eines festen Stichtages für die Abschichtungsbilanz94). 6. Für den ausscheidenden Gesellschafter können sich auch neue P f l i c h t e n ergeben: a) Ist das Ausscheiden die Folge einer schuldhaften Verletzung einer Gesellschafterpflicht, wie es namentlich bei Ausschließung eines Gesellschafters häufig zutreffen wird, so ist der Ausscheidende den anderen Gesellschaftern für den Verlust, den sie durch sein vorzeitiges Ausscheiden erleiden, ersatzpflichtig. b) Der ausgeschiedene Gesellschafter unterliegt nicht mehr dem W e t t b e w e r b s v e r b o t des § 11294a). Wohl aber können im Gesellschaftsvertrag für den Fall des Ausscheidens besondere Wettbewerbsbeschränkungen vorgesehen oder beim Ausscheiden vereinbart werden. Für solche Vereinbarungen gelten nicht die für Handlungsgehilfen in den §§ 74ff. aufgestellten Regeln, da es an dem für diese maßgebenden Unterordnungsverhältnis fehlt; eine Schranke bildet lediglich § 188 BGB. Auch abgesehen von solchen ausdrücklichen Vereinbarungen können sich für den Ausgeschiedenen aus § 242 BGB Pflichten zur Unterlassung von Wettbewerb ergeben. Ihr Umfang hängt von den besonderen Umständen des einzelnen Falles ab. So wird ein Gesellschafter, dessen Abfindung unter Berücksichtigung des Geschäftswertes berechnet ist, die übrigen Gesellschafter nicht in der Ausnutzung dieses Wertes durch Abwerben von Kunden, Abspenstigmachen von Angestellten, Verrat von Geschäftsgeheimnissen u. dgl. beeinträchtigen dürfen. Hat er seine Zustimmung zur Fortführung der seinen Namen enthaltenden Firma gegeben, so darf er seinerseits keine Firma benutzen, die im Wettbewerb eine Verwechslung mit der Firma der OHG herbeizuführen geeignet ist, mag die Die meist als abweichend zitierte Entscheidung des KG OLR Bd. 27 S. 333 betrifft nicht die schwebenden Geschäfte, sondern den Abfindungsanspruch. 93 ) Vgl. OLG Braunschweig OLR Bd. 24 S. 131. M ) Vgl. BGH LM Nr. 1 zu § 740 BGB unter I am Schluß. Ma ) Vgl. BGH D B 1965 S. 1043. Ihm ist nicht verboten, die geschäftlichen Erfahrungen und sonstigen Kenntnisse zu verwerten, die er auf rechtmäßige Weise in der Gesellschaft erworben hat.

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6. Kapitel. Der Gesellschafterwechsel

Firma auch firmenrechtlich zulässig sein. Es können die in der Rechtssprechung für den Verkauf eines Unternehmens entwickelten Regeln 96 ) analog herangezogen werden. 7. Das Ausscheiden eines Gesellschafters ist von sämtlichen Gesellschaftern einschließlich des Ausscheidenden 98 ) z u r E i n t r a g u n g in d a s H a n d e l s r e g i s t e r anzumelden (§ 148 Abs. 2). Das Ausscheiden wird zwar auch ohne die Eintragung wirksam, aber solange die Eintragung und Bekanntmachung nicht erfolgt sind, werden gutgläubige Dritte gemäß § 15 Abs. 1 geschützt. Die Ausführungen oben § 23, IV gelten entsprechend.

§ 30. Die Besonderheiten der zweigliedrigen OHG1) I. Die Übernahme des Unternehmens nach § 142 Ein Ausscheiden eines Gesellschafters im eigentlichen Sinn ist nur möglich, wenn mindestens zwei Gesellschafter übrig bleiben, die die OHG fortsetzen. Daraus folgt, daß bei einer aus nur zwei Gesellschaftern bestehenden OHG ein Ausscheiden nur dann in Betracht kommen kann, wenn gleichzeitig ein neuer Gesellschafter in die OHG eintritt; in allen anderen Fällen hat der Fortfall eines Gesellschafters notwendig die Auflösung der OHG zur Folge. Eine solche Auflösung würde aber normalerweise die Liquidation der Gesellschaft und damit die Vernichtung des Unternehmens und der in ihm enthaltenen, einzeln nicht übertragbaren Werte wie Kundschaft, Organisation usw. mit sich bringen. Um das zu vermeiden, um also zwar nicht die OHG, wohl aber das Unternehmen zu erhalten, gibt das Gesetz in bestimmten Fällen einem der Gesellschafter das Recht, das Unternehmen ohne Liquidation als ganzes zu übernehmen. Diese Übernahme des Unternehmens soll also bei der zweigliedrigen Gesellschaft den gleichen wirtschaftlichen Zweck erfüllen, dem bei der mehrgliedrigen Gesell•5) Vgl. RG Bd. 117 S. 176, JW 1926 S. 1326, LZ 1917 S. 799. ) Herrschende Lehre, vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 143 Anm. 8; R i t t e r § 143 Anm. 3; B a u m b a c h - D u d e n § 143 Anm. 1B; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 143 Anm. 3; jetzt auch W e i p e r t § 143 Anm. 8. Die Unrichtigkeit der abweichenden Auffassung ergibt sich ohne weiteres aus § 143 Abs. 3, der im Fall des Ausscheidens eines verstorbenen Gesellschafters die Mitwirkung der Erben dann nicht für notwendig erklärt, wenn ihr besondere Hindernisse entgegenstehen, während nach der abweichenden Ansicht eine solche Mitwirkung nie erforderlich wäre. Lediglich im Fall des § 140 ist die Mitwirkung des Ausgeschiedenen überflüssig, weil sie durch das rechtskräftige Urteil ersetzt wird (§ 16). ] ) Vgl. K ü h n l e n z , Das Gesellschaftsvermögen einer zweigliedrigen OHG bei Übernahme des Geschäfts durch einen Gesellschafter, 1930 (Diss.); S t r u n t z , Die Übernahme des Unternehmens einer OHG im Fall des § 142 HGB, 1920 (Diss.). 96

§ 30. Die Besonderheiten der zweigliedrigen OHG

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schaft die Fortsetzung der OHG durch die übrigen Gesellschafter (oben § 28, V) dient2). Das Ubernahmerecht besteht kraft Gesetzes, ohne daß es einer besonderen Bestimmung im Gesellschaftsvertrag bedarf, in drei Fällen : 1. Bei Vorliegen eines Grundes, der bei der mehrgliedrigen Gesellschaft den Ausschluß eines Gesellschafters rechtfertigen würde, kann der andere Gesellschafter darauf klagen, daß ihn das Gericht zur Übernahme des Geschäfts für berechtigt erklärt (Ubernahmeklage). Es müssen also alle Voraussetzungen der Ausschlußklage gegeben sein. Im einzelnen kann deshalb auf die Ausführungen oben § 29 I 2c verwiesen werden3)4). 2 ) Vgl. BGH Bd. 50 S. 309. — Im Hinblick auf diesen Zweck des § 142 stellt die Geltendmachung des Übernahmerechts eine unzulässige Rechsausübung dar, wenn sie nicht der Erhaltung und Fortführung des Unternehmens dient, sondern dem Übernehmenden bei der Durchführung der ohnehin notwendigen Liquidation einen besonderen Gewinn verschaffen soll (vgl. B G H LM Nr. 10 zu §142 HGB). 3 ) F ü r die Auseinandersetzung der Gesellschafter ist auch hier nicht die Vermögenslage im Zeitpunkt der Auflösung, sondern im Zeitpunkt der Klageerhebung maßgebend (vgl. RG Bd. 101 S. 244 gegen Bd. 56 S. 18). 4 ) In der Rechtsprechung (vgl. BGH Bd. 4 S. 108, Bd. 46 S. 394; LM Nr. 6 zu § 133 H G B ; RG Bd. 24 S. 136; LZ 1932 S. 1145) wie auch im Schrifttum (vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 142 Anm. 3; S c h l e g e l b e r g e r § 142 Anm. 3; W e i p e r t § 142 Anm. 5) wird die Ansicht vertreten, daß bei der Übernahmeklage des § 142 Abs. 1 besondere Zurückhaltung geboten sei, mehr noch als bei der Ausschließungsklage nach § 140. Das kann berechtigt sein, weil im Fall des § 140 die Interessen mehrerer Gesellschafter dem Interesse eines einzelnen gegenüberstehen, im Fall des § 142 dagegen auf jeder Seite nur ein Gesellschafter in Betracht kommt. Immerhin kann die Lage auch eine andere sein. Richtet sich etwa die Ausschließungsklage des § 140 gegen den Hauptgesellschafter, der ganz überwiegend beteiligt ist, oder gegen den Gründer des Gesellschaftsunternehmens, der besondere Verdienste für den Aufbau des Unternehmens hat, so ist auch im Fall der Ausschließungsklage große Zurückhaltung geboten, während der Übernahmeklage dann eher stattgegeben werden kann, wenn Kläger der überwiegend beteiligte Gesellschafter ist und er beispielsweise als zweiten Gesellschafter einen Angestellten aus reinem Entgegenkommen mit einem verhältnismäßig geringen Betrage beteiligt hat. Es kommt mit anderen Worten ganz auf die Umstände des einzelnen Falles an. Letzteres betont der BGH Bd. 51 S. 206 mit Recht auch für v e r w a n d t s c h a f t l i c h e B e z i e h u n g e n d e r Gesellschafter. Sie können einen Gesellschafter verpflichten, über gewisse Verfehlungen eher hinwegzusehen oder sich mit weniger einschneidenden Maßnahmen zu begnügen, z.B. bei einem vererbten Familienunternehmen, das nach dem Willen des Erblassers die Lebensgrundlage f ü r alle Erben bilden soll. Es kann aber auch anders liegen, z. B. wenn der klagende Gesellschafter das Unternehmen aufgebaut und seinen Bruder nur aus Entgegenkommen als Gesellschafter autgenommen hat. Unter Umständen können gerade unter engen Verwandten bestimmte Verfehlungen besonders schwer ins Gewicht fallen (vgl. BGH Bd. 4 S. 108; F i s c h e r Anm. zu LM § 142 H G B Nr. 2). Nicht entscheidend ist im allgemeinen eine mehr oder weniger große kapitalmäßige Beteiligung der Gesellschafter, wenn nicht sonstige wichtige Gründe hinzukommen. Auch ein gering beteiligter Gesellschafter verdient an sich

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Hueck, OHG

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6. Kapitel. Der Gesellschafterwechsel

2. Bei der K ü n d i g u n g durch einen P r i v a t g l ä u b i g e r eines G e s e l l s c h a f t e r s kann der andere Gesellschafter das Unternehmen übernehmen. Auch hier tritt das Übernahmerecht an die Stelle des Ausschließungsrechts bei der mehrgliedrigen OHG. Eine besondere Klage ist nicht erforderlich, es genügt eine einfache Erklärung gegenüber dem Privatgläubiger (§ 141 Abs. 1). Ein Beschluß der Gesellschafter kommt, da nur ein anderer Gesellschafter vorhanden ist, natürlich nicht in Betracht. Im übrigen gelten die oben § 28, V, 2, a für die mehrgliedrige Gesellschaft dargelegten Grundsätze entsprechend6). 3. Dasselbe gilt für den Fall des K o n k u r s e s über das V e r m ö g e n eines G e s e l l s c h a f t e r s . An die Stelle der Erklärung gegenüber dem Privatgläubiger tritt die Erklärung gegenüber dem Konkursverwalter. Auch hier finden die für die mehrgliedrige Gesellschaft früher erörterten Grundsätze (vgl. oben § 23, V, 2, b) entsprechende Anwendung. § 142 ist n i c h t zwingend. Der Gesellschaftsvertrag kann also das Übernahmerecht ausschließen oder von weiteren Voraussetzungen abhängig machen6), es aber auch beliebig erleichtern (vgl. unten zu II). Auch ohne besondere vertragliche Bestimmung ist § 142 seinem Schutz (vgl. B G H Bd. 51 S. 207). Dagegen kann einem Ubernahmeverlangen in der Regel nicht stattgegeben werden, wenn der Kläger aus wirtschaftlichen Gründen voraussichtlich eine für ihn nach § 738 B G B mit der Übernahme entstehende Verpflichtung, den ausscheidenden Gesellschafter von den gemeinsamen Schulden zu befreien, nicht erfüllen kann (vgl. B G H Bd. 51 S. 204). Die Anforderungen an die Übernahmeklage können ferner dann herabgesetzt werden, wenn der Beklagte in Wahrheit gar kein Interesse an der gemeinsamen Fortführung des Gesellschaftsunternehmens hat, sondern lediglich eine für ihn günstige Festsetzung des Abfindungsanspruches erreichen will (vgl. B G H LM Nr. 6 zu § 142 HGB). Die besonderen Anforderungen, die an die Ubernahmeklage im Falle des § 142 Abs. 1 zu stellen sind, finden in den Fällen des § 142 Abs. 2 keine Anwendung (vgl. B G H LM Nr. 7 zu § 142 HGB). 5 ) Auch für die Frage, ob die Ausübung des Ubernahmerechts einen Rechtsmißbrauch darstellen kann, wenn der pfändende Gläubiger inzwischen befriedigt worden ist, gilt das oben § 23, V, 3 Gesagte (vgl. auch B G H LM Nr. 7 zu § 142 H G B ) . «) Vgl. R G J W 1926 S. 2897. — Das R G will eine Ausnahme machen für schwere vorsätzliche Vertragsverletzungen und beruft sich dafür auf § 276 Abs. 2 B G B (vgl. auch S c h l e g e l b e r g e r § 142 Anm. 9; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 142 Anm. 5; W e i p e r t § 142 Anm. 20). Es handelt sich aber bei§142 nicht um eine Haftung für Verschulden, so daß § 276 Abs. 2 B G B jedenfalls nicht unmittelbar anwendbar ist,und es ist auch nicht einzusehen, inwiefern aus dem dem § 276 zugrunde liegenden Rechtsgedanken für den unschuldigen Teil gerade ein Recht zur Übernahme des Unternehmens sollte hergeleitet werden können. Der vereinbarte Ausschluß des Übernahmerechts kann wirtschaftlich sehr berechtigt sein, etwa wenn der eine Gesellschafter ganz überwiegend beteiligt ist oder früher Alleininhaber des Unternehmens war. Dem Grundgedanken des § 276 Abs. 2 dürfte es genügen, wenn der unschuldige Teil neben dem ihm nach § 133 zustehenden Recht auf Auflösung der OHG Schadensersatz wegen vorsätzlicher Verletzung des Gesellschaftsvertrages verlangen kann. Dieser Anspruch kann allerdings im voraus nicht ausgeschlossen werden, und er erstreckt sich

§ 30. Die Besonderheiten der zweigliedrigen OHG

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Zweck entsprechend auf den Fall auszudehnen, daß bei einer mehrgliedrigen OHG einer der Gesellschafter ein Recht zur Ausschließung aller übrigen hat 7 ).

II. Vereinbarte Übernahme des Unternehmens Durch den Gesellschaftsvertrag kann das Übernahmerecht über die Fälle des § 142 hinaus auf sonstige Fälle der Auflösung einer zweigliedrigen OHG ausgedehnt werden, genau so wie bei der mehrgliedrigen OHG das Recht zur Fortsetzung der Gesellschaft durch die übrigen Gesellschafter (§ 188)8). Zwar ist das im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehen, aber der Grundsatz der Vertragsfreiheit und das wirtschaftliche Bedürfnis sprechen für die Bejahung dieser Möglichkeit, die denn auch heute allgemein anerkannt wird. So wird ein Übernahmerecht oft für den Fall des Todes eines Gesellschafters vereinbart, sofern seine Erben nicht in die OHG eintreten9); noch häufiger findet es sich für den Fall der Kündigung der OHG. Dem Gesellschaftsvertrage sind dabei keine Schranken gezogen; nur darf die Vereinbarung nicht eine sittenwidrige Knebelung oder Ausbeutung eines Gesellschafters bedeuten, und die Ausübung des Übernahmerechtes darf im einzelnen Fall nicht einen Rechtsmißbrauch darstellen10). Der Gesellschaftsvertrag kann bestimmen, daß der Gesellschafter, dem gekündigt wird, das Übernahmerecht haben soll, eine Bestimmung, die sich besonders häufig findet11); er kann das Übernahmerecht aber auch dem Kündigenden zusprechen, sei es unbedingt, sei es für den Fall, daß der andere Gesellschafter von dem ihm in erster Linie zustehenden Übernahmerecht keinen Gebrauch macht. auch auf den Schaden, der dem unschuldigen Teil infolge der durch Verschulden des anderen Gesellschafters notwendig gewordenen Auflösung der OHG entsteht (vgl. oben § 25, IV, 2). — Kann somit der Ausschluß des Übernahmerechts für alle Fälle vereinbart werden, so ist es doch eine andere, nur im Wege der Auslegung zu entscheidende Frage, ob er im einzelnen Fall auch für den Fall einer vorsätzlichen Vertragsverletzung gewollt ist. ') Herrschende Lehre, abweichend Cahn ZBH 1927 S. 271. 8 ) Vgl. BGH Bd. 51 S. 204. — Auch für die Auflösung einer mehrgliedrigen Gesellschaft kann der Gesellschaftsvertrag statt der Fortsetzung der Gesellschaft durch einen Teil der Gesellschafter die Übernahme des Unternehmens durch einen Gesellschafter vorsehen (vgl. unten § 31, V, 1). ') Ist für eine mehrgliedrige Gesellschaft beim Tod eines Gesellschafters die Fortsetzung unter den übrigen Gesellschaftern vorgesehen, so liegt darin im Zweifel die Vereinbarung eines Ubernahmerechts, wenn inzwischen die Zahl der Gesellschafter sich auf zwei verringert hat (vgl. BGH LM Nr. 2 zu § 138 HGB). 10) Das würde z. B. zutreffen, wenn ein Gesellschafter durch vertragswidriges Verhalten den anderen zur Kündigung nötigt, um das Unternehmen übernehmen zu können (vgl. RG Bd. 162 S. 394). n ) Dabei kommt als Kündigung im Zweifel nur eine ordentliche Kündigung in Betracht. Die Beendigung der OHG aus wichtigem Grunde steht ihr nicht gleich, mag es sich um die Auflösungsklage nach § 133 oder um eine im Gesellschaftsvertrage vorgesehene fristlose Kündigung handeln, sofern nicht der Gesellschaftsvertrag unzweideutig das Übernahmerecht auch für diesen Fall gewährt (vgl. RG DR 1944 S. 187). 30*

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6. Kapitel. Der Gesellschafterwechsel

Möglich ist auch,, daß das Los entscheiden oder daß das Übernahmerecht dem Meistbietenden zustehen soll. Auch kann der Gesellschaftsvertrag das Ubernahmerecht für alle Fälle der Auflösung der OHG einem bestimmten Gesellschafter, etwa dem früheren Alleininhaber, zusprechen, gleichgültig, ob er oder der andere Gesellschafter kündigt oder ein sonstiger Auflösungsgrund eintritt. Die Ausübung des Übernahmerechtes erfolgt in allen diesen Fällen nicht durch Klage, sondern durch einfache Erklärung des Berechtigten gegenüber dem anderen Gesellschafter113). Im Fall der Kündigung muß sie im Zweifel bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ausgesprochen werden; doch kann der Gesellschaftsvertrag auch eine besondere Frist für diese Erklärung vorsehen, die vor oder nach Ablauf der Kündigungsfrist enden kann. Gestattet der Gesellschaftsvertrag eine fristlose Kündigung an Stelle der Auflösungsklage, so muß die Übernahmeerklärung binnen angemessener Frist erfolgen. Ist im Gesellschaftsvertrage kein Übernahmerecht vorgesehen, so können doch die Gesellschafter und, wenn einer von ihnen gestorben ist, der verbleibende Gesellschafter und die Erben des verstorbenen noch nach der Auflösung der OHG den Übergang des Unternehmens auf einen der Gesellschafter vereinbaren. Eine solche Vereinbarung bedarf, auch wenn Gesellschaftsgrundstücke vorhanden sind, nicht der Form des § 818 BGB, da sie nicht eine Verpflichtung zur Grundstücksübereignung begründet (vgl. zu III)12). III. Die Durchführung der Geschäftsübernahme Mit der Ausübung des Übernahmerechtes geht das Unternehmen von selbst und durch einheitlichen Akt auf den Ubernehmer über. Das war früher sehr bestritten, ist aber heute durchaus herrschende Lehre13). Der Übernehmer bekommt also nicht einen schuldrechtlichen Anspruch auf Übertragung des Unternehmens oder der einzelnen Unternehmensbestandteile, sondern das bisherige Gesamteigentum der Gesellschafter verwandelt sich in Alleineigentum des Übernehmers. Besondere Übertragungsakte sind nicht erforderlich, vor allem bedarf es nicht einer Auflassung der Gesellschaftsgrundstücke. Das folgt aus der in § 142 Abs. 3 vorgeschriebenen entsprechenden Anwendung der Regeln über das Ausscheiden eines Gesellschafters aus einer mehrgliedrigen OHG. Wie dort der Anteil des Ausscheidenlla ) Ist streitig, ob die Erklärung berechtigt ist, so ist der Prozeß zwischen den Gesellschaftern auszutragen. Die Frage nach dem Bestehen der Gesellschaft kann in einem mit der Gesellschaft geführten Prozeß nur als Vorfrage entschieden werden; für eine Inzidentfeststellungsklage fehlt der OHG die Sachlegitimation und den vertretungsberechtigten Gesellschaftern die Vertretungsbefugnis (vgl. BGH Bd. 48 S. 177 sowie oben § 22 Anm. la). 12 ) Vgl. RG Bd. 64 S. 227; BGH Bd. 50 S. 308. 13 ) Vgl. namentlich RG Bd. 65 S. 227, Bd. 68 S. 410 mit ausführlichen Angaben über die ältere Literatur, Bd. 107 S. 171, Bd. 111 S. 274, Bd. 136 S. 97; BGH Bd. 50 S. 309. Weitere Angaben für und wider bei D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 142 Anm. 2 und W e i p e r t § 142 Anm. 15 und 22.

§ 30. Die Besonderheiten der zweigliedrigen OHG

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den am Gesellschaftsvermögen den übrigen Gesellschaftern anwächst, so wächst hier dem übernehmenden Gesellschafter der Anteil des anderen Gesellschafters zu. Das Grundbuch ist infolgedessen unrichtig geworden; der ausscheidende Gesellschafter ist zur Mitwirkung bei der Berichtigung verpflichtet.133). Das Recht des übernehmenden Gesellschafters zur Fortführung der Firma richtet sich nach § 24 Abs. 2, nicht nach § 2214). Er bedarf also nur dann der Zustimmung des anderen Gesellschafters, wenn dessen Namen in der Firma enthalten ist. Mit den Aktiven gehen auch die Schulden der OHG auf den übernehmenden Gesellschafter über, gleichgültig, ob er die Firma fortführt oder nicht. Er haftet also nicht nur nach § 128 für die Erfüllung der Schulden durch die OHG, sondern er wird der eigentliche Schuldner, der selbst zu erfüllen hat. Deshalb gilt für ihn nicht die verkürzte Verjährung des § 159)16). Der Übergang des Vermögens tritt im Fall der Übernahmeklage mit der Rechtskraft des Urteils ein, bei Kündigung durch den Privatgläubiger eines Gesellschafters am Schluß des betreffenden Geschäftsjahres, beim Konkurs über das Vermögen eines Gesellschafters mit der Abgabe der Ubernahmeerklärung; doch ist im letzteren Falle Stichtag für die Auseinandersetzung der beiden Gesellschafter der Tag der Konkurseröffnung (§ 141 Abs. 2), im Fall der Übernahmeklage aber der Tag der Klageerhebung (§ 140 Abs. 2). Im übrigen richtet sich der Zeitpunkt des Übergangs nach den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages. Bei einer Kündigung ist im Zweifel der Ablauf der Kündigungsfrist entscheidend, sofern nicht die Abgabe der Übernahmeerklärung zulässigerweise erst nach Ablauf der Kündigungsfrist erfolgt. Im letzteren Fall sowie bei fristloser Kündigung kommt es auf den Zeitpunkt der Übernahmeerklärung an. Für den Gesellschafter, der seinen Anteil am Gesellschaftsvermögen verliert, gelten die gleichen Regeln wie für den ausscheidenden Gesellschafter einer mehrgliedrigen OHG (oben § 29, II). Das trifft namentlich für die Ansprüche auf Abfindung, Befreiung von den Gesellschaftsschulden und Beteiligung an den schwebenden Geschäften zu14). Die durch die Ausübung des Übernahmerechts herbeigeführte Vollbeendigung der OHG ist von beiden Gesellschaftern zum Handelsregister anzumelden (§ 148 Abs. 1). Die Mitwirkung des Ausscheidenden ist nicht nötig, wenn der Übergang kraft rechtskräftigen Urteils erfolgt (§ 16). Der übernehmende Gesellschafter hat außerdem die Fortführung des Unternehmens als Einzelkaufmann anzumelden. 13a ) Die Übernahme des Geschäfts umfaßt in analoger Anwendung der §§ 1059a, 1098 Abs. 3 BGB auch ein zugunsten der OHG bestelltes d i n g l i c h e s V o r k a u f s r e c h t (vgl. BGH Bd. 50 S. 307 und oben § 19 XI). u ) Vgl. RG Bd. 65 S. 382; herrschende Lehre. 15 ) Vgl. unten § 33 Note 6. 16 ) Vgl. RG Bd. 56 S. 16, Bd. 60 S. 155, Bd. 65 S. 239.

7. K a p i t e l

Die Vollbeendigung der offenen Handelsgesellschaft § 31. Arten der Auseinandersetzung I. Wie in § 28 dargelegt wurde, ist die Auflösung der OHG nicht gleichbedeutend mit ihrer Vollbeendigung. Auch wenn die OHG aufgehört hat, einen Erwerbszweck zu verfolgen, so sind doch zunächst noch Gemeinschaftsbeziehungen vorhanden, die gelöst werden müssen, es ist Gesellschaftsvermögen da, das unter die Gesellschafter zu verteilen ist. Es bedarf also einer Auseinandersetzung. Das Gesetz sieht für diese Auseinandersetzung ein besonderes Verfahren vor, sofern die Gesellschafter nicht etwas anderes vereinbaren, die L i q u i d a t i o n oder Abwicklung. Die Liquidation ist also das gesetzlich geregelte Verfahren der Auseinandersetzung nach Auflösung der OHG. II. Die Liquidation ist die n o r m a l e F o r m , in der die aufgelöste OHG der Beendigung entgegengeführt wird. Sie findet stets statt, wenn sie nicht durch besondere Gründe ausgeschlossen ist. Gleichgültig ist im allgemeinen, welcher Grund die Auflösung der OHG herbeigeführt hat. Die Liquidation tritt kraft Gesetzes ein, es bedarf also nicht besonderer Rechtshandlungen der Gesellschafter; insbesondere brauchen die Gesellschafter den Eintritt der Liquidation nicht erst zu beschließen. In folgenden Fällen findet keine Liquidation statt : 1. Die Auflösung der OHG ist durch die Eröffnung des Gesells c h a f t s k o n k u r s e s herbeigeführt worden. Dann tritt an die Stelle des Liquidationsverfahrens das besonders geregelte Konkursverfahren (vgl. oben § 26). Ist jedoch bei Beendigung des Konkurses noch unverteiltes Vermögen vorhanden, so findet insoweit nunmehr ein Liquidationsverfahren statt 1 ). Auch während des Konkurses ist eine Liquidation möglich und nötig, wenn konkursfreies Vermögen vorhanden ist. 2. Es ist eine andere Art der Auseinandersetzung v e r e i n b a r t (vgl. unten zu III). Dagegen genügt nicht, daß die Gesellschafter lediglich negativ die Liquidation ausschließen. Die OHG kann nicht dauernd im Zustand der Auflösung verbleiben, vielmehr muß eine Auseinandersetzung stattfinden, und diese Auseinandersetzung erfolgt im Wege !) Vgl. RG LZ 1910 S. 546.

§ 31. Arten der Auseinandersetzung

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der Liquidation, wenn die Gesellschafter nicht positiv eine andere Art der Auseinandersetzung vereinbaren2). Wohl aber ist es zulässig, eine Verschiebung der Auseinandersetzung zu vereinbaren, etwa um einen günstigeren Zeitpunkt für die Veräußerung des Unternehmens abzuwarten3). 3. Eine A u s e i n a n d e r s e t z u n g ist ü b e r h a u p t n i c h t e r f o r d e r l i c h , wenn kein gemeinsames Vermögen vorhanden ist und keine gemeinschaftlichen Beziehungen zu lösen sind. Das trifft z. B. zu, wenn die OHG nur aus zwei Gesellschaftern bestand und der eine das Unternehmen nach § 142 übernimmt oder den anderen beerbt und so das ganze Vermögen in seiner Person vereinigt. Ähnlich ist es, wenn kein aktives Gesellschaftsvermögen mehr vorhanden ist. Etwaige Gläubiger können sich dann an das Privatvermögen der Gesellschafter halten, und die Gesellschafter können Ausgleichsansprüche gegeneinander haben; aber die Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger aus den Privatvermögen der Gesellschafter und der innere Ausgleich der Gesellschafter ist nicht Aufgabe der Liquidation4). III. Die gesetzlichen Vorschriften über die Liquidation sind n i c h t zwingend. Denn die Liquidation dient, so wie sie vom Gesetz für die OHG ausgestaltet ist, nur den Interessen der Gesellschafter, nicht dagegen denen der Gläubiger. Das Gesetz geht davon aus, daß die Interessen der Gläubiger durch die bestehenbleibende persönliche Haftung der Gesellschafter genügend gesichert sind. Wie die Gläubiger sich während des Bestehens der OHG eine Verminderung des Gesellschaftsvermögens durch Auszahlung an die Gesellschafter gefallen lassen müssen, so haben sie auch nach Auflösung der OHG keinen Anspruch darauf, daß das Gesellschaftsvermögen in bestimmter Weise verwandt wird. Kommen somit nur die Interessen der Gesellschafter in Betracht, so können diese von den gesetzlichen Vorschriften über die Liquidation in beliebiger Weise abweichen, sofern sie einig sind8). Sie können das Liquidationsverfahren in einzelnen Punkten abwei2 ) Vgl. BGH Bd. 1 S. 329; S c h l e g e l b e r g e r § 145 Anm. 2; § 158 Anm. 2; W e i p e r t § 145 Anm. 3. 3 ) Vgl. BGH Bd. 1 S. 324. 4 ) Vgl. RG Bd. 40 S. 29; BGH Bd. 26 S. 126 und die Anm. von H u e c k JZ 1958 S. 403. — Nach einer vielfach vertretenen Ansicht soll auch der Fall hierher gehören, daß das Gesellschaftsvermögen nur noch in Geld besteht und die Gesellschaftsschulden getilgt sind (vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 1 4 5 Anm. 19 ; S c h l e g e l b e r g e r 1. Aufl. § 145 Anm. 27) (sog. s t i l l e A b w i c k l u n g ) . Aber die Verteilung dieses Geldes an die Gesellschafter ist Aufgabe der Liquidatoren (§ 155), so daß die Liquidation zwar sehr vereinfacht wird, aber nicht ganz wegfällt (vgl. S c h i l l i n g § 145 Anm. 5; jetzt auch S c h l e g e l b e r g e r 4. Aufl. § 145 Anm. 27). 5 ) Das Recht der OHG steht damit in scharfem Gegensatz zum Recht der Kapitalgesellschaften (AG, GmbH), bei denen mangels einer persönlichen Haftung der Gesellschafter die Vorschriften über die Liquidation in erster Linie den Schutz der Gläubiger bezwecken und deshalb weitgehend zwingend sind (vgl. S c h i l l i n g § 145 Anm. 3).

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7. Kapitel. Die Vollbeendigung der OHG

chend regeln, sie können aber auch von einer Liquidation der OHG im Sinne des Gesetzes ganz absehen und die Lösung der Gemeinschaftsbeziehungen in anderer Weise herbeiführen. Eine vom Gesetz abweichende Regelung der Auseinandersetzung kann schon im Gesellschaftsvertrag vorgesehen sein, sie kann aber auch später von den Gesellschaftern beschlossen werden (§ 145)6). Der Beschluß kann auch noch nach der Auflösung gefaßt werden; dann ist zwar die Liquidation schon eingetreten, erreicht aber nunmehr ihr Ende. Der Beschluß der Gesellschafter muß, wie jeder Gesellschafterbeschluß, grundsätzlich einstimmig gefaßt werden7), sofern nicht der Gesellschaftsvertrag einen Mehrheitsbeschluß zuläßt. Dafür genügt aber nicht, daß der Gesellschaftsvertrag im allgemeinen Mehrheitsbeschlüsse vorsieht, sondern die Bestimmung über den Mehrheitsentscheid muß sich gerade auf diesen Fall oder doch allgemein auf Änderungen des Gesellschaftsver träges beziehen, da es sich bei dem Ausschluß der Liquidation nicht um eine Angelegenheit der Geschäftsführung handelt, der Beschluß vielmehr die Ordnung der inneren Gesellschaftsbeziehungen und damit die Grundlagen des Gesellschaftsverhältnisses betrifft 8 ). Ist ein Gesellschafter gestorben, ohne daß ein Nachfolger für ihn in die OHG eintritt, so müssen an seiner Stelle seine Erben bei der Beschlußfassung mitwirken. Ist ein einstimmiger Beschluß erforderlich, so müssen alle Erben zustimmen ; entscheidet die Mehrheit, so steht den Erben gemeinsam das Stimmrecht des Erblassers zu. Können sie sich über die Ausübung desselben nicht einigen, so wird ihre Stimme nicht gezählt. Bei M i n d e r j ä h r i g k e i t eines G e s e l l s c h a f t e r s ist eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung nicht erforderlich9). Das gilt auch dann, wenn Grundstücke zum Gesellschaftsvermögen gehören und diese einem Gesellschafter zugewiesen oder auf einen Dritten *) Die Gesellschafter können es auch einem Schiedsgericht überlassen, eine zweckmäßige Form der Auseinandersetzung zu bestimmen. Ein solches Schiedsgericht kann auch auf Überführung der OHG in eine andere Gesellschaftsform erkennen, wenn ihm der Schiedsvertrag, sei es ausdrücklich, sei es durch seine ganz allgemeine Fassung, eine so weitgehende Befugnis eingeräumt hat (vgl. RG Bd. 147 S. 22). 7 ) Die Notwendigkeit eines einstimmigen Gesellschafterbeschlusses kann nicht dadurch umgangen werden, daß ein Gesellschafter kraft seiner Vertretungsmacht das ganze Gesellschaftsvermögen einem Dritten zur Vornahme der Auseinandersetzung überträgt. Er würde damit seine Geschäftsführungsbefugnis wie seine Vertretungsmacht überschreiten, da es sich um ein Geschäft handelt, das die inneren Beziehungen der Gesellschafter zueinander betrifft. Auch würde ein solcher Vertrag, der bewußt den Anspruch eines Mitgesellschafters auf Durchführung der Liquidation zu vereiteln sucht, gegen die guten Sitten verstoßen (vgl. RG Bd. 162 S. 370). 8 ) Vgl. oben § 11, IV, 3 und RG Bd. 114 S. 395. 9 ) Vgl. RG Bd. 54 S. 278; W e i p e r t § 145 Anm. 21; S c h i l l i n g § 145 Anm. 20; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 145 Anm. 14. Abweichend S c h l e g e l b e r g e r § 145 Anm. 22 für den Fall, daß die Auseinandersetzung von den üblichen Arten abweicht.

§ 31. Arten der Auseinandersetzung

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übertragen werden sollen, denn es handelt sich um Grundstücke, die der Gesellschaft und nicht ganz oder zu einem Bruchteil dem Minderjährigen zustehen, eine Verfügung über Gesellschaftsgrundstücke aber hätte auch bei bestehender Gesellschaft der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung nicht bedurft 10 ). Eine Ausnahme gilt, wenn das Gesellschaftsunternehmen als ganzes einem Gesellschafter oder einem Dritten übertragen werden soll, denn darin liegt vom Standpunkt des Minderjährigen aus die Veräußerung eines von ihm mitbetriebenen Erwerbsgeschäfts, die unter § 1822 Ziff. 3 BGB fällt11) ; anders ist es aber dann, wenn die OHG schon aufgelöst war, also ein Erwerbsgeschäft ohnehin nicht mehr vorhanden ist12). Immer aber ist die Genehmigung erforderlich, wenn der Minderjährige das Unternehmen als Alleininhaber übernimmt, da darin eine erhebliche Erhöhung seines Risikos liegt und deshalb § 1822 Ziff. 3 BGB seinem Zweck entsprechend Anwendung findet. Auch wenn die Liquidation schon begonnen hatte, ist die Beschlußfassung über eine andere Art der Auseinandersetzung, die an die Stelle der Liquidation treten soll, grundsätzlich lediglich Sache der Gesellschafter und bedarf deshalb nicht der Zustimmung der Liquidatoren, selbst wenn diese vom Gericht besonders bestellt sind, oder der Gesellschaftsgläubiger13) (vgl. aber zu IV). IV. In zwei Fällen genügt auch ein einstimmiger Gesellschafterbeschluß nicht, es ist vielmehr die Z u s t i m m u n g eines D r i t t e n erforderlich: 1. Ist die OHG durch K ü n d i g u n g eines P r i v a t g l ä u b i g e r s aufgelöst, so ist die Zustimmung dieses Gläubigers erforderlich. Streitig ist, ob das nur dann gilt, wenn der Ausschluß der Liquidation erst nach der Pfändung durch den Privatgläubiger beschlossen werden soll oder ob der Privatgläubiger auch eine schon früher beschlossene, vor allem eine schon im Gesellschaftsvertrage vorgesehene Bestimmung über eine von den Liquidationsvorschriften abweichende Art der Auseinandersetzung nicht gegen sich gelten zu lassen braucht. Die Frage ist im ersteren Sinne zu entscheiden, denn durch die Pfändung des Auseinandersetzungsguthabens erhält der Privatgläubiger nicht mehr Rechte als sein Schuldner. War dieser zur Zeit der Pfändung 10 ) Vgl. oben § 20, V, 1, b. ") Vgl. RG Bd. 122 S. 370; W e i p e r t § 145 Anm. 21 ; S c h i l l i n g § 145 Anm. 21; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 145 Anm. 14. 12 ) Vgl. RG Bd. 65 S. 227; S c h l e g e l b e r g e r § 145 Anm. 22; W e i p e r t § 145 Anm. 21; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 145 Anm. 14. Abweichend H a l l e r m a n n JW 1929 S. 630. 13 ) Sollten durch die vereinbarte Art der Auseinandersetzung Gesellschaftsgläubiger oder Privatgläubiger einzelner Gesellschafter benachteiligt werden, so kann diesen, wenn die sonstigen Voraussetzungen des Anfechtungsgesetzes vorliegen, ein Anfechtungsrecht zustehen (vgl. RG JW 1919 S. 34; W e i p e r t § 145 Anm. 26; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 145 Anm. 15; S c h i l l i n g § 145 Anm. 26.

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7. Kapitel. Die Vollbeendigung der OHG

schon hinsichtlich der Art der Auseinandersetzung gebunden, so gilt das auch für den Privatgläubiger14). Neben der Zustimmung des Privatgläubigers bleibt die Zustimmung des Gesellschafters erforderlich, da dieser nach wie vor an der Auseinandersetzung teilnimmt, während der Privatgläubiger nur einen Anspruch auf das Ergebnis der Auseinandersetzung hat. Verweigert der Privatgläubiger seine Zustimmung zu einer anderen Art der Auseinandersetzung, so können die anderen Gesellschafter sich dadurch helfen, daß sie den verschuldeten Gesellschafter gemäß § 141 ausschließen und die OHG unter sich fortsetzen. Sie können dann jederzeit die Auflösung und die von ihnen gewünschte Art der Auseinandersetzung vereinbaren, während sie dem ausgeschlossenen Gesellschafter und seinem Privatgläubiger nur die Abfindung schulden. Ist nur ein anderer Gesellschafter vorhanden, so kann er entsprechend nach § 142 Abs. 2 das Unternehmen übernehmen. 2. Ist die OHG durch E r ö f f n u n g des K o n k u r s e s ü b e r d a s Vermögen eines G e s e l l s c h a f t e r s aufgelöst, so ist zur Ausschaltung der Liquidation die Zustimmung des Konkursverwalters erforderlich.Auch das gilt aber nur, wenn der Auseinandersetzungsbeschluß nach der Konkurseröffnung gefaßt wird, während der Konkursverwalter früher getroffene Vereinbarungen der Gesellschafter gegen sich gelten lassen muß. Neben der Zustimmung des Konkursverwalters ist die Zustimmung des in Konkurs geratenen Gesellschafters nicht notwendig, denn während des Konkurses ist der Gesellschafter von der Verfügung über den Auseinandersetzungsanspruch ausgeschaltet; der Konkursverwalter ist ganz an seine Stelle getreten. Auch hier bleibt den übrigen Gesellschaftern die Möglichkeit, nach §§ 141, 142 vorzugehen. 8. Nach herrschender Lehre soll auch die Zustimmung desjenigen nötig sein, dem das Auseinandersetzungsguthaben abgetreten oder verpfändet worden ist16). Das erscheint bedenklich. Die Regelung der Auseinandersetzung ist grundsätzlich Sache der Gesellschafter, sie kann nur von denjenigen beurteilt werden, die Einblick in die Gesellschaftsverhältnisse haben. Die Gesellschafter brauchen sich aber ein Eindringen dritter Personen in die internen Gesellschaftsverhältnisse nicht gefallen zu lassen. Sie haben auch insofern ein Interesse daran, daß gerade der Mitgesellschafter und nicht ein anderer bei der 14 ) Vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 145 Anm. 16; W e i p e r t § 145 Anm. 30; S c h i l l i n g § 145 Anm. 27 u 30; R i t t e r § 145 Anm. 5; S c h l e g e l b e r g e r § 145 Anm. 30; S t a u b § 145 Anm. 17. Abweichend B r a n d § 145 Anm. 2b; W i e l a n d S. 693 Anm. 9; G o l d m a n n § 145 Anm. 23; L e h m a n n - R i n g § 145 Anm. 3; M a k o w e r § 145 Anm. III, 3. 16 ) Vgl. S c h l e g e l b e r g e r 1. Aufl. § 145 Anm. 35 (anders aber die 4. Aufl.); W e i p e r t § 145 Anm. 29; S c h i l l i n g § 145 Anm. 29; R i t t e r § 145 Anm. 5. Auch RG Bd. 90 S. 20, Bd. 91 S. 431, aber nur für eine Änderung der Bestimmungen über die Auseinandersetzung zu ungunsten des Zessionars.

§ 31. Arten der Auseinandersetzung

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Beschlußfassung über die Auseinandersetzung mitwirkt, weil der Mitgesellschafter auf Grund der Treuebindung verpflichtet sein kann, einer vom Gesetz abweichenden Auseinandersetzung, die den gemeinsamen Gesellschaftsinteressen besser gerecht wird, zuzustimmen, während für den Zessionar eine solche Treuepflicht nicht besteht. Wollte man den Beschluß über die Art der Auseinandersetzung von der Zustimmung des Zessionars abhängig machen, so würde man ihm insoweit praktisch ein Stimmrecht in Gesellschaftsangelegenheiten geben. Das steht mit der höchstpersönlichen Natur der Gesellschaft in Widerspruch. Abtretbar ist nach § 717 BGB nur der reine Geldanspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben. Wie der Zessionar keinen Einfluß darauf hat, in welchem Zeitpunkt die OHG aufgelöst wird und deshalb eine Auseinandersetzung stattfindet, wie er an der Ermittlung des Auseinandersetzungsguthabens nicht beteiligt ist, so wird man ihm auch kein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der Art der Auseinandersetzung einräumen dürfen, sondern er muß abwarten, bis auf die den Gesellschaftern zweckmäßig erscheinende Art das Auseinandersetzungsguthaben festgestellt ist. Wird er dadurch beeinträchtigt, so muß er sich grundsätzlich an seinen Zedenten halten. Nur eine abweichende Art der Auseinandersetzung, die eine Schmälerung seiner Interessen geradezu beabsichtigt, braucht er sich nicht gefallen zu lassen19). Die Regelung des § 145 Abs. 2 erscheint also als eine Ausnahmebestimmung, die abgesehen vom Konkursfall nur unter den besonderen Voraussetzungen des § 185 eingreift17). Wie der pfändende Privatgläubiger ein Kündigungsrecht erhält, das dem Zessionar und dem Pfandgläubiger zweifellos nicht zusteht, so wird er auch hier vor dem Zessionar und dem Pfandgläubiger bevorrechtigt. Das erklärt sich daraus, daß seine Stellung durch die schon zutage getretene Zahlungsunfähigkeit des Gesellschafters besonders gefährdet ist, ihm also mit einem Ersatzanspruch gegen diesen nicht gedient ist. Für diese Auffassung spricht nicht nur der Wortlaut des § 145, der den an sich naheliegenden Fall der Zession nicht erwähnt, sondern auch die Tatsache, daß nach § 146 der kündigende Privatgläubiger, nicht aber der Zessionar des Auseinandersetzungsanspruchs als Beteiligter im Liquidationsverfahren gilt18), das Gesetz also dem Privatgläubiger auch insofern eine bevorrechtigte Stellung einräumt. le ) Vgl. auch die Ausführungen oben § 17, IV, 2 zu der ähnlich liegenden Frage beim Gewinnanspruch. 17 ) Ein wesentlicher Unterschied in der Stellung des Privatgläubigers im Fall des § 135 und des Konkursverwalters einerseits und derjenigen des Zessionars andererseits liegt auch darin, daß die übrigen Gesellschafter in den erstgenannten Fällen den verschuldeten Gesellschafter nach § 141 ausschließen und dann eine beliebige Art der Auseinandersetzung vereinbaren können, während das für den Fall der Zession des Auseinandersetzungsguthabens nicht zutrifft. Das Erfordernis der Zustimmung zu Auseinandersetzungsvereinbarungen ist deshalb in jenen Fällen für die übrigen Gesellschafter sehr viel weniger gefährlich. 18 ) Vgl. unten § 32, III.

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7. Kapitel. Die Vollbeendigung der OHG

V. In der Praxis sind Vereinbarungen über eine andere Art der Auseinandersetzung sehr häufig, sei es, daß sie schon im Gesellschaftsvertrage vorgesehen sind, sei es, daß sie nachträglich getroffen werden. Der Grund dafür liegt meist in dem Bestreben, das Unternehmen als Einheit zu erhalten. Die Liquidation führt in der Regel zur Auflösung des Unternehmens. Dadurch werden, wie schon mehrfach hervorgehoben19), unter Umständen erhebliche Werte vernichtet und somit die Interessen der Gesellschafter geschädigt. Das gilt auch für solche Gesellschafter, die ihrerseits das Unternehmen nicht fortführen wollen; auch sie sind an der Erhaltung der im Unternehmen steckenden wirtschaftlichen Werte interessiert, um eine möglichst hohe Abfindung zu bekommen. Immer dann also, wenn das Unternehmen noch lebensfähig ist, wird die Liquidation der Gesellschaft, sofern sie durch Auflösung und Versilberung des Unternehmens durchgeführt wird, den wahren Interessen der Gesellschafter nicht gerecht, und die Gesellschafter werden deshalb geneigt sein, einen anderen Weg für die Auseinandersetzung zu wählen. Eine solche Auseinandersetzung unter Ausschluß der Liquidation kann in sehr verschiedener Weise erfolgen. Als wichtige Beispiele seien die folgenden Möglichkeiten erwähnt: 1. Ü b e r n a h m e des U n t e r n e h m e n s m i t A k t i v e n u n d P a s s i v e n d u r c h einen G e s e l l s c h a f t e r . Es gelten dann die in § 80 besprochenen Regeln; die Übernahme erfolgt also im Wege der Anwachsung nach den Grundsätzen des § 142. Wie in § 30 schon hervorgehoben wurde, gilt § 142 nicht nur für die zweigliedrige Gesellschaft, sondern er ist entsprechend anwendbar, wenn in einer mehrgliedrigen Gesellschaft alle Gesellschafter außer einem ausgeschlossen werden. Genau so macht es bei der vertraglich vereinbarten Geschäftsübernahme keinen Unterschied, ob es sich um eine zweigliedrige Gesellschaft handelt oder um eine mehrgliedrige, sofern nur alle Gesellschafter außer einem ausscheiden. Das Anwachsungsprinzip greift deshalb auch hier durch. Der Gesellschaftsvertrag kann vorsehen, daß der Übergang des Unternehmens auf den berechtigten Gesellschafter ohne weiteres mit der Auflösung der OHG eintritt. Er kann aber auch bestimmen, daß der betreffende Gesellschafter nur berechtigt sein soll, das Unternehmen zu übernehmen oder daß ihn nur die Pflicht zur Übernahme auf Verlangen der anderen Gesellschafter treffen soll. In diesen Fällen tritt die Anwachsung erst ein, wenn der berechtigte Gesellschafter durch besondere Erklärung von seinem Recht Gebrauch macht oder die übrigen Gesellschafter dem Verpflichteten erklären, daß sie von ihm die Übernahme verlangen19»). Möglich ist auch, daß die Person des Übernehmers durch eine Versteigerung unter den Gesellschaftern ») Vgl. oben § 23, V. ) Vgl. BGH DB 1965 S. 1246.

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bestimmt werden soll, derart, daß das Unternehmen dem Meistbietenden zufallen soll19b). Sind, was möglich ist80), einzelne Gegenstände von der Geschäftsübernahme ausgeschlossen, so ist insoweit ein Liquidationsverfahren erforderlich, sofern die Gesellschafter nicht auch hinsichtlich dieser Gegenstände eine andere Art der Auseinandersetzung vereinbaren. Hat der Erwerber des Unternehmens die Firma mitübernommen, so muß die OHG zur Durchführung der Liquidation eine neue Firma annehmen21), wenn dies zur Durchführung der Liquidation, insbesondere für den Verkehr mit Dritten erforderlich ist, da die Liquidation noch zum Handelsgewerbe der OHG gehört. 2. V e r ä u ß e r u n g des U n t e r n e h m e n s mit A k t i v e n u n d P a s s i v e n an einen D r i t t e n . Hier kommt naturgemäß eine Anwachsung des Gesellschaftsvermögens, also auch irgendeine Gesamtnachfolge, nicht in Betracht. Es bedarf vielmehr einer Übertragung des Unternehmens von der OHG auf den Erwerber, die, da unsere Rechtsordnung ein einheitliches Recht am Gesellschaftsvermögen nicht kennt, nur durch Übertragung der einzelnen Unternehmensbestandteile erfolgen kann. Es finden die allgemeinen Regeln über die Unternehmensveräußerung, insbesondere die §§ 22 und 25, und auf den zugrunde liegenden schuldrechtlichen Vertrag im allgemeinen die Vorschriften des Kaufrechts Anwendung. Anders ist es, wenn der Dritte zunächt als Gesellschafter in die OHG aufgenommen wird. Dann kann er nunmehr die Anteile der übrigen Gesellschafter im Wege der Anwachsung erwerben, ohne daß es einer Übertragung der einzelnen Unternehmensbestandteile bedarf. Nur eine besondere Form der Übertragung des Unternehmens auf einen Dritten liegt vor, wenn das Unternehmen als ganzes in eine bestehende Kapitalgesellschaft oder als Kommanditeinlage in eine KG oder als stille Einlage in eine stille Gesellschaft eingebracht werden soll. Eine Abwicklung bleibt nötig, wenn die Gegenleistung nicht in Geld, sondern in Sachwerten, z. B. Wertpapieren, besteht, da diese dann Gesellschaftsvermögen werden, das im Wege der Abwicklung in Geld umgesetzt und unter die Gesellschafter verteilt werden muß. Anders ist es nur, wenn die Gegenleistung vereinbarungsgemäß in bestimmten Teilleistungen vom Erwerber des Unternehmens direkt an die einzelnen Gesellschafter geleistet wird21a). 3. Ü b e r t r a g u n g des U n t e r n e h m e n s an einen T r e u h ä n der 22 ), damit dieser das Unternehmen abwickelt, das Gesellschafts19b

) Vgl. S c h i l l i n g , § 145 Anm. 16. ) Herrschende Lehre, abweichend BayObLG LZ 1917 S. 681. ) Vgl. RG Bd. 107 S. 31; KGJ Bd. 39 A S. 104, Bd. 37 A S. 317; W e i p e r t § 145 Anm. 9; S c h i l l i n g § 145 Anm. 11; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 145 Anm. 8 mit weiteren Angaben für und wider. 21a ) Vgl. S c h i l l i n g § 145 Anm. 10. 22 ) Vgl. auch BGH Bd. 26 S. 126: Übertragung des Vermögens der OHG 20 21

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7. Kapitel. Die Vollbeendigung der OHG

vermögen in Geld umsetzt und den Reinerlös unter die Gesellschafter verteilt. Als Treuhänder kann ein Gesellschafter oder ein Dritter in Betracht kommen. Je nachdem richtet sich die Übertragung nach den zu 1 oder 2 genannten Regeln. Für das schuldrechtliche Grundverhältnis dagegen gelten völlig andere Grundsätze. Während es sich im Fall 2 in der Regel um einen Kaufvertrag handelt, liegt hier ein Geschäftsbesorgungsvertrag vor; während dort der Übernehmer einen bestimmten Kaufpreis zu bezahlen hat, hat er hier den erzielten Erlös abzuführen und erhält seinerseits für seine Tätigkeit eine Vergütimg. Als Treuhänder kann auch ein Vertrauensmann der Gläubiger bestellt werden, der in erster Linie die Aufgabe hat, die Gläubiger zu befriedigen, und nur einen etwaigen Überschuß an die Gesellschafter verteilen soll 23 ). 4. Umwandlung der OHG in eine AG oder GmbH 24 ). Bis zum Gesetz vom 15. August 1969 zur Ergänzung der handelsrechtlichen Vorschriften über die Änderung der Unternehmensform kannte unser Recht zwar die Umwandlung einer AG, KommAG und GmbH durch Übertragung ihres Vermögens auf eine Personengesellschaft, nicht aber die umgekehrte Umwandlung. Dafür bedurfte es vielmehr einer Neugründung der Kapitalgesellschaft, in die dann das Unternehmen der Personengesellschaft gegen Gewährung von Aktien eingebracht werden konnte. Es gab aber keine Übertragung des Unternehmens der OHG oder KG durch einheitlichen Akt. Das ist jetzt durch das Gesetz vom 15. August 1969 und die Neufassung des durch Liquidationsvergleich auf den Vergleichsverwalter als Treuhänder zur Verteilung des Vermögens an die Gläubiger. Auch in diesem Fall kommt eine Liquidation des Gesellschaftsvermögens nach §§ 145 ff. nicht in Betracht. Die Übertragung des Vermögens auf die Vergleichsgläubiger bedeutet vielmehr die Vollbeendigung der OHG (vgl. BGH a.a.O. S. 130 sowie die Anm. von H u e c k JZ 1958 S. 403 und F i s c h e r LM Nr. 1 zu § 155 HGB). Davon zu unterscheiden ist die Ernennung eines Treuhänders oder einer Treuhandgesellschaft zum Liquidator nach § 146. 23 ) Zum Teil abweichend D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g Vorbem. 6a vor § 145, der annimmt, daß die OHG in einem solchen Fall in das Stadium der Liquidation trete, die Aufgaben der Liquidatoren sich allerdings auf die Wahrnehmung der Rechte und Interessen der Gesellschafter gegenüber dem Treuhänder beschränkten. Das sind aber keine eigentlichen Liquidationsaufgaben, sondern diese Rechte können von den Gesellschaftern selbst wahrgenommen werden, so daß die Berufung besonderer Organe nicht nötig erscheint (vgl. auch D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 145 Anm. 6); wie im Text S c h i l l i n g § 145 Anm. 14). Ganz etwas anderes ist es, wenn ein Vertrauensmann der Gläubiger zum Liquidator bestellt wird (vgl. dazu unten § 32, IV, 2, a). 24 ) Möglich ist auch eine Umwandlung in eine G e s e l l s c h a f t d e s b ü r g e r l i c h e n R e c h t s . Dann liegt aber keine Auflösung und Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses vor, sondern eine Fortsetzung in anderer Form (vgl. dazu RG Bd. 155 S. 75 und KG D R 1940 S. 806 sowie oben § 1, I I I , 2). Haben die Gesellschafter vereinbart, daß bestimmte Gegenstände, etwa der Grundbesitz, gemeinsames Eigentum bleiben sollen, so bilden sie insoweit künftig eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, während hinsichtlich des übrigen Vermögens eine Liquidation stattfindet.

§ 31. Arten der Auseinandersetzung

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Umwandlungsgesetzes vom 9. November 1969 anders geworden. Es gibt nunmehr eine echte Umwandlung der OHG in eine Kapitalgesellschaft, und zwar eine sog. ü b e r t r a g e n d e U m w a n d l u n g , da das Gesellschaftsvermögen, das bisher im Gesamthandseigentum der Gesellschafter der OHG stand, auf eine juristische Person übertragen, die Identität des Rechtsinhabers also nicht aufrecht erhalten wird. Voraussetzung ist ein Umwandlungsbeschluß der OHG, der in einer Gesellschafterversammlung zu fassen ist und der Zustimmung aller Gesellschafter sowie der notariellen Beurkundung bedarf. Er muß die Satzung der Kapitalgesellschaft feststellen. Alle Gesellschafter der OHG müssen sich an der Kapitalgesellschaft beteiligen, andererseits können nur sie bei der Gründung der Kapitalgesellschaft Mitglieder derselben werden. Mit der Eintragung der Kapitalgesellschaft in das Handelsregister geht das Vermögen der OHG einschließlich der Verbindlichkeiten, aber unbeschadet der Fortdauer der Haftung der Gesellschafter der OHG, auf die Kapitalgesellschaft über (Universalsukzession); eine Liquidation der übertragenden Gesellschaft und eine Übertragung der einzelnen Vermögensgegenstände sind also nicht erforderlich. Die OHG ist damit aufgelöst, ihre Firma erloschen. Beides ist von Amts wegen in das Handelsregister einzutragen28). 5. N a t u r a l t e i l u n g des G e s e l l s c h a f t s v e r m ö g e n s . Sie kommt namentlich in Betracht, wenn das Gesellschaftsunternehmen aus mehreren Abteilungen besteht, die verselbständigt werden können, derart, daß jeder Gesellschafter eine Abteilung übernimmt, wobei der Wertunterschied durch Barzahlung ausgeglichen werden kann26). Auch in diesem Fall kommt eine Anwachsung nicht in Frage, vielmehr muß die OHG jedem Gesellschafter die Unternehmensbestandteile, die er erhalten soll, besonders übertragen, vor allem müssen Grundstücke aufgelassen werden. Deshalb bedarf die Vereinbarung über eine solche Naturalteilung, sofern zur Zeit des Abschlusses Gesellschaftsgrundstücke vorhanden sind, der notariellen Beurkundung (§ 318 BGB). Die Firma der OHG kann nicht fortgeführt werden, vielmehr muß jeder der bisherigen Gesellschafter für das von ihm begründete neue Unternehmen eine neue Firma annehmen27). Ganz anders gestaltet sich die Rechtslage, wenn ein Gesellschafter das ganze Gesellschaftsvermögen übernimmt und sich lediglich ver25 ) Uber Einzelheiten vgl. B a u m b a c h - H u e c k AktG 13. Aufl., Ergänzungsband Mai 1970 und B a u m b a c h - H u e c k GmbHG 13. Aufl. Anh. § 81, Erläut. zu §§ 40—49 UnwG. 2S ) Vgl. RG Bd. 106 S. 128; KG OLR Bd. 43 S. 289. 27 ) Vgl. W ü r d i n g e r RGR Komm. z. HGB § 22 Anm. 7. — Dagegen kann ein Gesellschafter die Firma der OHG fortführen, wenn er den eigentlichen Kern des Unternehmens übernimmt und die anderen Gesellschafter nur bestimmte, für das Unternehmen nicht unbedingt wesentliche Bestandteile, etwa bestimmte Außenstände oder ein Grundstück, erhalten.

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7. Kapitel. Die Vollbeendigung der OHG

pflichtet, einen Teil desselben auf einen anderen Gesellschafter zu übertragen. Dann erfolgt die Übernahme des Gesellschaftsvermögens durch den ersteren Gesellschafter auf Grund des Anwachsungsprinzips, eine Übertragung der einzelnen Gegenstände ist also nicht notwendig, die Firma geht auf den betreffenden Gesellschafter über, sofern nicht in ihr der Name eines anderen Gesellschafters enthalten ist und dieser seine Zustimmung zur Fortführung der Firma verweigert (§ 24). Die Weiterübertragung des Teilunternehmens von diesem Gesellschafter auf den anderen folgt den allgemeinen Regeln über die Unternehmensveräußerung. VI. Auch wenn die Gesellschafter eine solche andere Art der Auseinandersetzung vereinbart haben, sind doch die für die Liquidation geltenden Vorschriften im Verhältnis zu Dritten insoweit entsprechend anwendbar, als noch ungeteiltes Vermögen vorhanden ist (§ 158). Das trifft z.B. zu, wenn das Unternehmen an einen Dritten verkauft ist oder in eine AG eingebracht werden soll, die Übereignung sämtlicher Unternehmensbestandteile aber noch nicht stattgefunden hat, oder wenn der Gegenwert für das Unternehmen, z.B. der von dem übernehmenden Gesellschafter oder einem Dritten zu zahlende Kaufpreis oder die von der AG zu gewährenden Aktien, nicht an die einzelnen Gesellschafter direkt, sondern an die OHG geleistet wird28). In solchen Fällen ist die OHG noch nicht voll beendigt. Sie bedarf deshalb der Vertretung, um über das noch vorhandene Vermögen verfügen zu können, die Gesellschaftsgläubiger müssen die Möglichkeit des Zugriffs auf dieses Vermögen haben usw. Deshalb schreibt das Gesetz die entsprechende Anwendung der Liquidationsvorschriften vor. Das gilt aber nur im Verhältnis zu Dritten. Das Innenverhältnis dagegen richtet sich nach der von den Gesellschaftern für die Auseinandersetzung getroffenen Vereinbarung. Dritten gegenüber wird also die Gesellschaft noch als fortbestehend behandelt; sie kann unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, klagen und verklagt werden, es kann in das noch nicht verteilte Vermögen vollstreckt werden usw. Hat sie keine Firma mehr, weil sie das Unternehmen mit Firma veräußert hat, so können die Gesellschafter in ihrer Gesamtheit als Handelnde auftreten und als solche die etwa erforderlichen Prozesse führen. Falls es für den Verkehr mit Dritten notwendig ist, können sie auch eine neue Firma annehmen29). Ver28 ) § 158 ist auch anwendbar, wenn die Liquidation für den Fall ausgeschlossen ist, daß ein Gesellschafter oder ein Dritter von einem Übernahmerecht Gebrauch macht, aber noch nicht feststeht, ob das der Fall sein wird (vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 158 Anm. 2). Dagegen würde ein bloßer Ausschluß der Liquidation ohne eine Bestimmung darüber, welche Art der Auseinandersetzung an ihre Stelle treten soll, unzulässig sein, mithin § 158 keine Anwendung finden (heute herrschende Lehre, abweichend D I S. 109). 29 ) Zustimmend S c h l e g e l b e r g e r § 158 Anm. 5; R i t t e r § 158 Anm. 3. Abweichend S c h i l l i n g § 158 Anm. 4; W e i p e r t § 158 Anm. 3 im Gegensatz zu

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treten wird die Gesellschaft durch sämtliche Gesellschafter gemeinsam als Liquidatoren (§§ 146, 150). Mehrere Erben eines Gesellschafters haben einen gemeinsamen Vertreter zu bestellen30); für einen in Konkurs geratenen Gesellschafter tritt der Konkursverwalter ein. Auf Antrag eines Beteiligten kann das Gericht nach § 146 Abs. 2 Liquidatoren ernennen und nach § 147 abberufen303). Die Vorschrift des § 158 ist zwingend, da es sich um das Außenverhältnis handelt und Interessen Dritter in Frage stehen31).

§ 32. Die Liquidation1) I. Die Liquidationsgesellschaft Durch den Eintritt in die Liquidation wird die Identität der OHG nicht berührt. Die Gesellschaft bleibt als G e s a m t h a n d s g e m e i n s c h a f t bestehen. Die Vorschriften des OHG-Rechts sind im Innenund Außenverhältnis grundsätzlich auch weiterhin anwendbar, soweit sich nicht aus dem Liquidationszweck oder den besonderen Vorschriften über die Liquidation ein anderes ergibt (§ 156). Die Gesellschaft ändert nur ihren Zweck, sie wird aus einer Erwerbsgesellschaft eine Abwicklungsgesellschaft (oben § 28), I). Trotz dieser Zweckänderung bleibt sie H a n d e l s g e s e l l s c h a f t . Zwar verfolgt sie jetzt keine Erwerbsabsicht mehr, aber ihr Zweck ist die Beendigung des bisher betriebenen Handelsgewerbes, und diese Beendigung gehört als Schlußakt noch zu dem Betriebe des Handelsgewerbes hinzu. Die von den Liquidatoren für die Gesellschaft vorgenommenen Geschäfte sind also Handelsgeschäfte. § 145 Anm. 9; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 158 Anm. 4 im Gegensatz § 145 Anm. 8. Zwar haben die Gesellschafter jetzt kein Unternehmen mehr, aber im Verhältnis zu Dritten gelten die von ihnen vorzunehmenden Handlungen als Liquidation, und die Liquidation bildet noch einen Teil des bisherigen Handelsgewerbes (vgl. oben bei Note 21). 30 ) Zustimmend R i t t e r § 158 Anm. 3; S c h l e g e l b e r g e r § 158 Anm. 5. Abweichend W e i p e r t § 158 Anm. 4; S c h i l l i n g § 158 Anm. 5; D ü r i n g e r H a c h e n b u r g § 158 Anm. 5, d. 30a ) Zustimmend S c h l e g e l b e r g e r § 158 Anm. 5; W e i p e r t § 158 Anm. 5, S c h i l l i n g § 158 Anm. 5a; abweichend D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 158 Anm. 5, d. 31 ) Zustimmend S c h l e g e l b e r g e r §158 Anm. 1; W e i p e r t §158 Anm. 10. S c h i l l i n g § 158 Anm. 10. l ) Vgl. F r a n c k e n , Die Liquidation der OHG in geschichtlicher Entwicklung, 1890; H o l t z , Die Umwandlung von Liquidationsgesellschaften, 1936 (Diss.); M ü l l e r , Die rechtliche Stellung der Liquidatoren, 1900 (Diss.) ; K e y ß n e r , Die Liquidation der OHG ZHR Bd. 10 S. 327; W i m p f h e i m e r , Die Gesellschaften des Handelsrecht und des bürgerlichen Rechts im Stadium der Liquidation, 1908. 31

Hueck, OHG

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7. Kapitel. Die Vollbeendigung der OHG

Die Gesellschaft behält deshalb auch ihre Firma. Nur soll diese in Zukunft als Liquidationsfirma bezeichnet werden (§ 153), damit für Dritte ersichtlich ist, daß sich die OHG im Liquidationsstadium befindet. Üblich ist der Zusatz „in Liquidation" oder „in Abwicklung" oder auch eine Abkürzung. Der Zusatz wird nicht Bestandteil der Firma; er braucht nicht in das Handeslregister eingetragen zu werden2); deshalb darf niemand eine gleichlautende Firma annehmen mit der Begründung, daß sie sich durch das Fehlen des Liquidationszusatzes genügend von der Liquidationsfirma unterscheide3). Die Liquidatoren sollen die Firma der OHG mit dem Liquidationszusatz zeichnen (§ 158), doch macht ein Verstoß gegen diese Vorschrift ihre Erklärungen nicht unwirksam, sofern nur für den Erklärungsempfänger erkennbar ist, daß sie für die OHG handeln wollen. Die Benutzung des Zusatzes kann aber insofern von Bedeutung sein, als ein Dritter, dem gegenüber die Firma mit dem Zusatz gebraucht wurde, im allgemeinen nicht Unkenntnis der Liquidation geltend machen kann. Die Gesellschaft kann die Firma auch noch während der Liquidation ändern4). Das ist namentlich wichtig, wenn sie das Unternehmen mit Firma veräußert hat, aber mit Rücksicht auf die Gegenleistung oder sonst noch vorhandenes Vermögen die Liquidation fortsetzt (vgl. oben § 81, VI). Sie hat der neuen Firma den Liquidationszusatz beizufügen. II. Die Rechtsstellung der Gesellschafter Die Gesellschafter unterstehen in ihren Beziehungen untereinander wie zu Dritten noch den allgemeinen Vorschriften des OHG-Rechts (§ 156). Doch gilt das nur insoweit, als nicht der Liquidationszweck oder die besonderen Vorschriften der §§ 145—158 ein anderes bedingen. Im einzelnen ergeben sich daraus für die Rechtsstellung der Gesellschafter im Liquidationsstadium gegenüber ihrer bisherigen Rechtsstellung vor allem folgende Unterschiede: 1. Die B e i t r a g s p f l i c h t wird begrenzt. Die Gesellschafter brauchen die vereinbarten Beiträge nur noch insoweit zu leisten, als dieselben für die Zwecke der Liquidation, vor allem zur Tilgung der Gesellschaftsschulden, nötig sind6). 2. Das gesetzliche W e t t b e w e r b s v e r b o t des § 112 tritt außer Kraft, soweit nicht eine beschränkte Fortsetzung des Geschäftsbetriebes durch die Liquidatoren das Interesse der Gesellschaft an der Unterlassung des Wettbewerbs durch ihre Mitglieder bestehen 2

) Vgl. RG Bd. 15 S. 105. ) Vgl. RG Bd. 29 S. 66. ) Vgl. W i e l a n d S. 813; S c h l e g e l b e r g e r §153 Anm. 4; W e i p e r t § 153 Anm. 3; S c h i l l i n g § 153 Anm. 3. 6) Vgl. RG Bd. 45 S. 155. 3 4

§ 32. Die Liquidation

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läßt, der Wettbewerb also den Liquidationszweck beeinträchtigen würde4). 3. R e c h t und P f l i c h t zur G e s c h ä f t s f ü h r u n g bestehen für die Gesellschafter im allgemeinen nur insoweit, als sie zugleich Liquidatoren sind (unten zu IV). Dagegen behalten sie Recht und Pflicht zur Teilnahme an Gesellschafterbeschlüssen; für diese bleiben im allgemeinen die bisherigen Grundsätze, also auch die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages, maßgebend. Eine Änderung tritt aber insofern ein, als bei bestimmten Beschlüssen nicht nur die Gesellschafter, sondern auch noch andere Personen mitwirken, die sogenannten Liquidationsbeteiligten (unten zu III). Nun kann es aber sein, daß ein Gesellschafter von der Auflösung der OHG nicht alsbald Kenntnis erhält, z.B. wenn die OHG durch den Tod eines anderen Gesellschafters oder die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen desselben aufgelöst wird, und daß er deshalb die Geschäfte der OHG fortführt. Hier würde es eine Härte sein, wenn er wie ein auftragloser Geschäftsführer behandelt würde. Deshalb gilt zu seinen Gunsten die Geschäftsführungsbefugnis als fortbestehend, aber nur solange, als seine Unkenntnis von der Auflösung nicht auf Fahrlässigkeit beruht (§ 186). Während dieser Zeit müssen deshalb die übrigen Gesellschafter die Handlungen, die der betreffende Gesellschafter im Interesse der OHG vornimmt, so gelten lassen, als ob jener noch zur Geschäftsführung befugt sei. Die Fortdauer der Geschäftsführungsbefugnis gilt nur zugunsten des betreffenden Gesellschafters; § 186 begründet somit keine Pflicht zur Geschäftsführung. Ein Gesellschafter kann deshalb nicht wegen Unterlassung einer Geschäftsführungshandlung haftbar gemacht werden mit der Begründung, er habe von dem durch die Auflösung der OHG bedingten Fortfall der Geschäftsführungsbefugnis keine Kenntnis gehabt 7 ). Nimmt aber ein Gesellschafter im Glauben an seine Geschäftsführungsbefugnis ein Geschäft für die OHG vor, so haftet er für sorgfältige Durchführung nach den allgemeinen Vorschriften. Auf der anderen Seite hat er Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen (§ 110) und auf eine für die Geschäftsführung etwa vereinbarte Vergütung. § 186 gilt nach ausdrücklicher Vorschrift nicht für den Fall der Auflösung der OHG durch Kündigung; kein Gesellschafter kann sich also darauf berufen, daß er von einer ihm ordnungsgemäß zugegangenen Kündigung keine Kenntnis erhalten habe. § 186 regelt nur 8 ) Vgl. RG J W 1938 S. 3184; W e i p e r t § 112 Anm. 3. — Für weitergehenden Fortfall des Wettbewerbsverbotes D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 112 Anm. 3 ; S c h l e g e l b e r g e r § 156 Anm. 6. ') Vgl. aber über die einstweilige Pflicht zur Fortführung der Geschäfte bei der Auflösung der OHG durch Tod oder Eröffnung des Konkurses über das Vermögen eines Gesellschafters § 137 und oben § 23, II, 4.

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die Geschäftsführung, nicht die Vertretungsmacht; diese erlischt mit der Auflösung der OHG, doch werden gutgläubige Dritte durch § 15 geschützt. § 186 gilt übrigens nicht nur für den Fall der Liquidation, sondern auch dann, wenn die Gesellschafter eine andere Art der Auseinandersetzung vereinbart haben. 4. Die Vertretungsmacht der Gesellschafter als solcher fällt im allgemeinen fort. Vertretungsberechtigt sind hinfort grundsätzlich nur die Liquidatoren8). Nur soweit diese ausnahmsweise die OHG nicht vertreten können, wie bei Verträgen zwischen der Gesellschaft und den zu Liquidatoren bestimmten Personen, wird die OHG durch die Gesellschafter und zwar nunmehr durch alle gemeinsam vertreten, da die Einzelvertretungsmacht des § 125 nicht mehr besteht und deshalb § 714 BGB maßgebend ist9). Dagegen kann der einzelne Gesellschafter Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis gegen die Mitgesellschafter nach wie vor mit der actio pro socio geltend machen, da er insoweit nicht als Vertreter, sondern im eigenen Namen handelt10), wenn auch die Leistung an die Gesellschaft zu erfolgen hat11). Doch besteht auch hier eine wesentliche Einschränkung: Rückständige Beiträge sind nur zu zahlen, wenn sie für den Liquidationszweck nötig sind; ob dies der Fall ist, können nur die Liquidatoren entscheiden; deshalb kann ein Gesellschafter den Anspruch auf rückständige Beiträge nur geltend machen, wenn diese zuvor von den Liquidatoren eingefordert worden sind12). 8 ) Herrschende Lehre, vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 149 Anm. 20; W e i p e r t § 149 Anm. 2; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 149 Anm. 19. Abweichend RG Bd. 91 S. 35, das den Gesellschaftern in ihrer Gesamtheit neben den Liquidatoren Vertretungsmacht einräumen will. Dagegen mit Recht F l e c h t h e i m J W 1918 S. 41. ») Vgl. W e i p e r t § 146 Anm. 41; S c h l e g e l b e r g e r § 146 Anm. 17; D ü r i n g e r H a c h e n b u r g § 146 Anm. 11. 10 ) Vgl. RG Bd. 90 S. 300, Bd. 91 S. 34, Bd. 158 S. 314, J W 1927 S. 1090, 1938 S. 3181; BGH Bd. 10 S. 101; LM Nr. 3 zu § 149 HGB. n ) Ausnahmsweise kann der klagende Gesellschafter mit Rücksicht auf den Liquidationszweck Leistung an sich selbst fordern, nämlich dann, wenn keine Gesellschaftsverbindlichkeiten mehr vorhanden sind und die Forderung den letzten Vermögensgegenstand der OHG darstellt, der, wenn die Forderung zu Recht besteht, bei der Verteilung dem Kläger zufallen würde (vgl. RG Bd. 158 S. 314; BGH Bd. 10 S. 99fl.). 12 ) Vgl. RG Bd. 100 S. 165; W e i p e r t § 149 Anm. 15; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 149 Anm. 9; B o e s e b e c k J W 1938 S. 3185. Abweichend einerseits R i t t e r § 149 Anm. 11, der die actio pro socio immer zuläßt, wenn Beiträge überhaupt noch zu zahlen sind, und andererseits S c h l e g e l b e r g e r § 149 Anm. 20, der sie in bezug auf rückständige Beiträge ganz ausschließt. Auch bei einem Schadensersatzanspruch gegen einen Mitgesellschafter h a t der BGH LM Nr. 3 zu § 149 H G B mit Rücksicht auf den Liquidationszweck die Klage mit Recht dann versagt, wenn die Leistung nicht zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger benötigt wird und der ersatzpflichtige Gesellschafter mehr, als die Schadensersatzpflicht ausmacht, aus der Liquidationsmasse zu verlangen hat.

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§ 32. Die Liquidation

5. Den Gesellschaftern steht nicht mehr das Recht auf bestimmte E n t n a h m e n aus der Gesellschaftskasse (§ 122) zu; statt dessen wird das während der Liquidation entbehrlich werdende Geld unter sie verteilt (§ 155 Abs. 2). III. Die Liquidationsbeteiligten Das Gesetz geht davon aus, daß bestimmte Personen an der Liquidation besonders interessiert sind, und weist ihnen deshalb besondere Befugnisse zu. Sie haben das Recht, die Ernennung und Abberufung von Liquidatoren durch das Gericht zu beantragen (§§ 146 Abs. 2, 147 Satz 2), sie können die Abberufung von Liquidatoren auch ihrerseits beschließen (§ 147 Satz 1), und sie können den Liquidatoren in bezug auf die Geschäftsführung bindende Weisungen erteilen (§ 152)13). Beteiligt in diesem Sinn sind: 1. Die Gesellschafter. Ist ein Gesellschafter gestorben, so treten, falls nicht der Gesellschaftsvertrag eine Bestimmung nach § 189 enthält, an seine Stelle seine Erben14). Jeder einzelne Erbe kann Anträge nach §§ 146 Abs. 2, 147 Satz 2 stellen, da es sich dabei um zur Erhaltung des Nachlasses notwendige Maßnahmen handelt (§ 2088 Abs. 1 Satz 8 BGB)14a). Was die Beschlußfassung betrifft, so ist hier, wie überall bei Gesellschafterbeschlüssen im Liquidationsverfahren, für einstimmige Beschlüsse die Zustimmung sämtlicher Erben notwendig. Sieht dagegen der Gesellschaftsvertrag Mehrheitsbeschlüsse vor, so haben die Erben zusammen das Stimmrecht des verstorbenen Gesellschafters. Die Vorschrift des § 146 Abs. 1 Satz 2, daß mehrere Erben einen gemeinsamen Vertreter zu bestellen haben, gilt nur für die Ausübung des Liquidatorenamts. Der Vertreter als solcher gehört nicht zu den Liquidationsbeteiligten. 2. Der P r i v a t g l ä u b i g e r eines Gesellschafters, der die OHG nach § 185 gekündigt hat (§ 146 Abs. 2 Satz 2); neben ihm bleibt auch der betreffende Gesellschafter beteiligt. 3. Der K o n k u r s v e r w a l t e r , wenn über das Vermögen eines Gesellschafters Konkurs eröffnet ist (§ 146 Abs. 8); er tritt an die Stelle des Gemeinschuldners, so daß dieser während der Dauer des Konkurses nicht zu den Liquidationsbeteiligten gehört. Sonst ist niemand Beteiligter im Sinne der gesetzlichen Vorschriften, weder ein Liquidator als solcher14b), noch ein Gesellschaftsgläubiger16), 13

) Näheres unten zu IV, 6. ) Vgl. oben § 23, II, 4. ) Zustimmend S c h i l l i n g § 140 Anm. 49. 14b ) Anders dagegen, wenn er Gesellschafter ist. Dann als Liquidator auch seine Zustimmung nötig, falls nicht einen Mehrheitsbeschluß genügen läßt (vgl. unten zu § 247 Anm. 6). 15 ) Herrschende Lehre, abweichend H a a s e JW 1913 M

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ist zu seiner Abberufung der Gesellschaftsvertrag IV, 3, c, a; S c h i l l i n g S. 719.

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noch ein Privatgläubiger eines Gesellschafters, sofern er nicht nach § 185 die OHG gekündigt hat18), noch derjenige, dem das Auseinandersetzungsguthaben abgetreten oder verpfändet ist17). IV. Die Liquidatoren 1. Die Regeln des Gesetzes wie des Gesellschaftsvertrages über Geschäftsführung und Vertretung sind für die bestehende Gesellschaft berechnet. Die grundsätzlich vorgesehene Einzelgeschäftsführungsbefugnis und Einzelvertretungsmacht setzen volles Vertrauen der Gesellschafter untereinander voraus. Nach der Auflösung der OHG kann mit dem Vorhandensein dieser Voraussetzung nicht mehr gerechnet werden. Die Auflösung ist in der Regel gerade deswegen eingetreten, weil entweder einer der bisherigen Gesellschafter fortgefallen ist, also für Geschäftsführung und Vertretung nicht mehr in Betracht kommt, oder aber weil die Vertrauensgrundlage innerhalb der Gesellschaft zerstört ist. Da andererseits für die Gesellschaft auch im Liquidationsstadium zahlreiche Geschäfte vorzunehmen sind, so müssen für sie neue Organe bestellt werden, das sind die Liquidatoren oder Abwickler. 2. Die Berufung zum Liquidator Man kann, je nachdem ob die Berufung auf dem Willen der Gesellschafter, dem Gesetz oder einem Beschluß des Gerichts beruht, gekorene, gesetzliche und gerichtliche Liquidatoren unterscheiden. a) Gekorene Liquidatoren. Für die Berufung zum Liquidator ist nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit in erster Linie der Wille der Gesellschafter maßgebend, wie er entweder im Gesellschaftsvertrag oder in einem Gesellschafterbeschluß zum Ausdruck kommt. Der Gesellschafterbeschluß ist einstimmig zu fassen, falls nicht der Gesellschaftsvertrag Mehrheitsbeschlüsse vorsieht17*). Für die Mitwirkung der Erben eines verstorbenen Gesellschafters gilt das oben zu III, 1 Gesagte entsprechend. Ist über das Vermögen eines Gesellschafters der Konkurs eröffnet, so wird sein Stimmrecht durch den Konkursverwalter wahrgenommen (§ 146 Abs. 8); dagegen ist die Mitwirkung eines Privatgläubigers bei dieser Beschlußfassung nicht vorgesehen, auch wenn er die Auflösung der OHG durch seine Kündi16 ) W e i p e r t § 146 Anm. 49 und S c h i l l i n g § 146 Anm. 48 rechnen zu den Beteiligten den Privatgläubiger auch dann, wenn er nicht nach § 135 gekündigt hat, sofern er nur das Auseinandersetzungsguthaben gepfändet und sich hat überweisen lassen. Es ist aber nicht einzusehen, warum ein Pfändungspfandgläubiger besser stehen sollte als ein Zessionar oder ein Pfandgläubiger, sofern nicht die besonderen Voraussetzungen des § 135 vorliegen. Wie hier R i t t e r § 146 Anm. 7a; S c h l e g e l b e r g e r § 146 Anm. 18. ") Zustimmend S c h l e g e l b e r g e r § 152 Anm. 2, wohl auch S c h i l l i n g § 146 Anm. 48, sowie R i t t e r § 152 Anm. 2 im Gegensatz zu seiner Stellungnahme zu der entsprechenden Frage in § 145; vgl. oben Anm. 15. 17a ) Vgl. zur Frage, wann das der Fall ist, oben § 11, IV, 3.

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gung herbeigeführt hat und deshalb Liquidationsbeteiligter ist. Der Beschluß kann vor und nach der Auflösung gefaßt werden18). Er ist auch dann zulässig, wenn der Gesellschaftsvertrag schon eine besondere Bestimmung über die Berufung der Liquidatoren enthielt, bedarf aber dann, wenn er sich damit in Widerspruch setzt, der besonderen Voraussetzungen eines den Gesellschaftsvertrag abändernden Beschlusses, was bei Zulassung von Mehrheitsbeschlüssen von Bedeutung sein kann. Die Gesellschafter sind in der Auswahl der Liquidatoren nicht beschränkt. Sie können auch einen Nichtgesellschafter, etwa einen Vertrauensmann der Gläubiger oder die Mitglieder eines Gläubigerausschusses19), zu Liquidatoren bestellen. Auch eine juristische Person oder eine sonstige Handelsgesellschaft kann Liquidator sein20). Die Auswahl der Liquidatoren kann auch einem Gesellschafter oder einem Dritten übertragen werden. Das ist allerdings streitig 21 ), aber da die Luiqidation nur dem Interesse der Gesellschafter dient, ist nicht einzusehen, warum diese, sofern sie einig sind, die Bestimmung der Liquidatoren nicht jemandem, zu dem sie das nötige Vertrauen haben, sollten überlassen können. Auf der anderen Seite kann es für die Erlangung eines Kredits sehr wesentlich sein, wenn die Gesellschafter dem Kreditgeber Einfluß auf die Auswahl der Liquidatoren einräumen können. Nicht möglich ist, lediglich die gesetzlichen Liquidatoren auszuschließen, ohne zugleich andere zu berufen, da es dann der Gesellschaft an handlungsfähigen Organen fehlen würde. Ist ein Gesellschafter durch den Gesellschaftsvertrag zum Liquidator berufen, so ist er verpflichtet, das Amt zu übernehmen; da er dem Gesellschaftsvertrag zugestimmt hat, muß er die in ihm enthaltenen Bestimmungen erfüllen. Dagegen kann ihm durch einen Mehrheitsbeschluß gegen seinen Willen eine Pflicht zur Übernahme des Liquidatoramts nur auferlegt werden, wenn der Gesellschaftsvertrag eine 18 ) Liegt in einem nach der Auflösung gefaßten Beschlüsse zugleich die Abberufung bisheriger Liquidatoren, so muß der Beschluß den Erfordernissen des §147 (unten zu 3c) genügen; vgl. W e i p e r t §146 Anm. 30; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 146 Anm. 9.; S c h i l l i n g § 146 Anm. 80. 19 ) Nicht den Gläubigerausschluß als solchen, da er nicht handlungsfähig ist (vgl. B a u m b a c h - D u d e n § 146 Anm. 3, wohl auch S c h i l l i n g § 46 Anm. 38 („einer m i t N a m e n bezeichneten Gruppe von Gesellschaftsgläubigern"); abweichend ROHG Bd. 9 S. 215; S c h l e g e l b e r g e r § 146 Anm. 13; W e i p e r t § 146 Anm. 38). 20 ) Vgl. S c h l e g e l b e r g e r §146 Anm. 13; W e i p e r t § 146 Anm. 35; S c h i l l i n g § 146 Anm. 35. Die Frage war früher sehr bestritten (vgl. die Angaben bei R i t t e r § 146 Anm. 4 und bei D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 146 Anm. 10). Nachdem aber jetzt § 265 Abs. 2 Satz 2 AktG juristische Personen als Abwickler ausdrücklich zuläßt, kann die Frage auch für die OHG im bejahenden Sinne als entschieden angesehen werden. 21 ) Abweichend S c h l e g e l b e r g e r § 146 Anm. 14; S t a u b § 146 Anm. 1. Dagegen wie im Text W e i p e r t § 146 Anm. 31, D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 146 Anm. 9; S c h i l l i n g § 146 Anm. 31; R i t t e r § 146 Anm. 4.

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solche Möglichkeit vorsieht; andernfalls ist eine Belastung einzelner Gesellschafter mit erhöhten Pflichten ohne ihre Einwilligung nicht möglich22). Soll ein Nichtgesellschafter Liquidator werden, so bedarf es stets eines besonderen Vertrages zwischen ihm und der Gesellschaft. b) G e s e t z l i c h e L i q u i d a t o r e n . Für den Fall, daß der Gesellschaftsvertrag keine Bestimmungen über die Liquidatoren enthält und auch die Gesellschafter keinen Beschluß darüber fassen, bestimmt das Gesetz die Liquidatoren. a) Grundsätzlich sind dann s ä m t l i c h e G e s e l l s c h a f t e r Liquidatoren, gleichgültig, ob sie bisher zur Geschäftsführung und Vertretung der OHG befugt waren oder nicht 23 ). Sie erlangen die Stellung als Liquidatoren automatisch mit der Auflösung der Gesellschaft, ohne daß es einer besonderen Annahmeerklärung bedarf. Deshalb ist auch eine Ablehnung nicht möglich24). Auch ein nicht voll geschäftsfähiger Gesellschafter wird Liquidator 26 ); die Rechte und Pflichten des Liquidators hat der gesetzliche Vertreter für ihn auszuüben. Ähnlich werden, wenn eine juristische Person oder eine OHG oder KG Gesellschafterin ist und deshalb Liquidator wird, die Rechte und Pflichten von ihren Organen wahrgenommen.

ß) Wird die OHG durch den Tod eines Gesellschafters aufgelöst, so ist sein Erbe an seiner Statt Liquidator. Sind m e h r e r e E r b e n vorhanden, so haben diese einen gemeinsamen Vertreter zu bestellen, der für sie Liquidator wird. Dasselbe gilt, wenn ein Gesellschafter nach der Auflösung der OHG stirbt. Der Vertreter übt im Verhältnis zur OHG und zu den Mitgesellschaftern alle Rechte eines Abwicklers aus; andererseits hat er aber auch nur die Aufgaben des Abwicklers für die Erben wahrzunehmen, dagegen stehen ihm nicht sonstige Maßnahmen zu, für die auch während der Liquidation die Gesellschafter zuständig sind, wie z.B. die Änderung des Gesellschaftsvertrages, die Stellung des Antrages auf Bestellung oder Abberufung eines Liquidators, die Erteilung von Weisungen an die Liquidatoren usw.28a). M ) Ebenso S c h i l l i n g § 146 Anm. 40; zum Teil abweichend S c h l e g e l b e r g e r § 146 Anm. 16; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 146 Anm. 11; W e i p e r t § 146 Anm. 40; W i e l a n d S. 697. B a u m b a c h - D u d e n § 146 Anm. 3 will nur dem Gesellschafter, der Geschäftsführer war, eine Pflicht zur Übernahme des Amtes auferlegen, diesem aber auch stets. Ähnlich wie im Text S t a u b , § 146 Anm. 2; B r a n d § 146 Anm. 2 d ; S c h w a r z § 146 Anm. 3. 2S ) Das gilt sogar für solche Gesellschafter, denen die Geschäftsführungsbefugnis und die Vertretungsmacht nach §§ 117, 127 durch das Gericht entzogen worden sind (zustimmend S c h i l l i n g § 146 Anm. 3). Das ist im allgemeinen erträglich, da die Liquidatoren nach § 150 nur gemeinsam handeln können; bestehen gegen den betreffenden Gesellschafter trotzdem ernsthafte Bedenken, so kann er nach § 147 abberufen werden. 24 ) Uber die nachträgliche Niederlegung des Amts vgl. unten zu 3d. * ) Herrschende Lehre, vgl. W e i p e r t § 146 Anm. 4; S c h l e g e l b e r g e r § 146 Anm. 2; S c h i l l i n g §146 Anm. 5. Abweichend R i t t e r § 146 Anm. 2. 25a ) Vgl. S c h i l l i n g § 146 Anm. 12.

§ 32. Die Liquidation

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Die Erben sind zur Bestellung des Vertreters verpflichtet. Kommen sie der Pflicht nicht unverzüglich (ohne schuldhaftes Zögern) nach, so können sie schadensersatzpflichtig werden; auch kann das Gericht einen Liquidator nach § 146 Abs. 2 bestellen. Solange ein Vertreter nicht bestellt ist, nehmen die Erben an der Abwicklung nicht teil; diese wird von den übrigen Abwicklern allein besorgt261*). Doch können die Erben die Ernennung jederzeit nachholen26), in welchen Falle ein etwa schon bestellter gerichtlicher Liquidator nach § 147 abzuberufen ist. In der Auswahl des Vertreters sind die Erben frei, sie können auch einen Nichterben bestimmen, nicht aber ohne Zustimmung aller Erben einen Mitgesellschafter, da dieser ohnehin Liquidator ist und deshalb die Gefahr einer Interessenkollision besteht27). Die Einwilligung der anderen Gesellschafter zu der Bestellung ist nicht erforderlich; diese können einen ihnen nicht genehmen Vertreter nicht ablehnen, sondern nur seine Abberufung nach § 147 betreiben. Zur Annahme der Stellung als Vertreter der Erben ist an sich niemand verpflichtet, auch nicht ein Miterbe27a). Durch Annahme der Bestellung kommt zwischen den Erben und dem Vertreter ein Vertragsverhältnis (Dienstvertrag oder Auftrag) zustande.271") Kein Vertreter ist zu bestellen, wenn über das Vermögen des Erblassers Nachlaßkonkurs oder Nachlaßverwaltung eröffnet oder ein Testamentsvollstrecker ernannt ist, da dann der Verwalter oder Vollstrecker kraft seines Verwaltungsrechts die Befugnisse des Liquidators ausübt28). y) Ist über das Vermögen eines Gesellschafters Konkurs eröffnet, so ist an Stelle dieses Gesellschafters der K o n k u r s v e r w a l t e r Liquidator (§ 146 Abs. 8)29). Für den Privatgläubiger eines Gesellschafters gilt das nicht, auch wenn er die OHG gekündigt hat und deshalb Liquidationsbeteiligter ist. 25b) Vgl. S c h i l l i n g § 146 Anm. 16. ) Vgl. S e h l e g e l b e r g e r § 146 Anm. 5; W e i p e r t § 146 Anm. 17, 18. *') Vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 146 Anm. 5; W e i p e r t § 146 Anm. 19; S c h i l l i n g § 146 Anm. 19; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 146 Anm. 5. Abweichend R i t t e r § 146 Anm. 6. 2 7 a ) Anders ist es nur dann, wenn sich aus besonderem Grunde (Vertrag, Auflage des Erblassers und dergl.) eine Verpflichtung ergeben sollte (vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 146 Anm. 6; W e i p e r t § 146 Anm. 20). 2 7 b ) Auf Grund desselben ist der Vertreter im allgemeinen an Weisungen der Erben gebunden; ist er selbst Miterbe, so finden die §§ 2038, 745 BGB Anwendung (vgl. S c h i l l i n g § 146 Anm. 22). 2S ) Vgl. W e i p e r t § 146 Anm. 28; S c h i l l i n g § 146 Anm. 27 u. 28; S c h l e g e l b e r g e r § 146 Anm. 6; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 146 Anm. 6; v. G o d i n , Nutzungsrecht an Unternehmen und Unternehmensbeteiligungen S. 117; abweichend R i t t e r § 146 Anm. 2. 2 9 ) Da der Konkursverwalter nur an Stelle des in Konkurs geratenen Gesellschafters Liquidator wird, also nur, wenn ohne den Konkurs der Gesellschafter Liquidator geworden wäre, so steht ihm das Liquidatoramt nicht zu, wenn durch Gesellschaftsvertrag oder Gesellschafterbeschluß etwas anderes bestimmt ist (abweichend W i e l a n d S. 699). M

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Die Liquidation erfolgt auch dann durch die gesetzlichen Liquidatoren, wenn die durch Gesellschaftsvertrag oder Gesellschafterbeschluß vorgesehenen Personen nicht Liquidatoren werden oder später als Liquidatoren fortfallen und für sie keine Ersatzmänner vorgesehen sind oder durch Gesellschafterbeschluß bestimmt werden. Fällt nur einer der gekorenen Liquidatoren aus, so ist es eine Frage der Auslegung, ob der oder die übrigen die Liquidation allein fortführen oder ob sie alle ihr Amt verlieren, so daß die gesetzlichen Liquidatoren an ihre Stelle treten, oder ob endlich die gesetzlichen Liquidatoren an die Stelle des ausgeschiedenen gekorenen Liquidators treten und zusammen mit den im Amt verbliebenen das Verfahren durchführen sollen30). c) G e r i c h t l i c h b e s t e l l t e L i q u i d a t o r e n . Auf Antrag eines Beteiligten (oben III) kann und muß bei Vorliegen wichtiger Gründe das Amtsgericht, in dessen Bezirk die OHG ihren Sitz hat, Liquidatoren ernennen (§ 146 Abs. 2)31). Das Antragsrecht der Beteiligten kann nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden32). Der Antrag kann schon vor Wirksamwerden der Auflösung gestellt und die Liquidatoren können schon vorher für den Fall der Auflösung ernannt werden33). Das kann zweckmäßig sein, um ein Zwischenstadium zu vermeiden; allerdings muß sich bereits übersehen lassen, daß die Lage im Zeitpunkt der Auflösung die Ernennung erfordert. Der gerichtliche Liquidator kann zusätzlich zu den bisherigen Liquidatoren ernannt werden, er kann aber auch an die Stelle eines oder aller bisherigen Liquidatoren treten, sofern diese gleichzeitig abberufen werden oder aus einem anderen Grunde ausscheiden. Die letzteren Fälle sind naturgemäß besonders häufig, da dann ein besonderes Bedürfnis für die gerichtliche Bestellung von Liquidatoren besteht. Deshalb ist im Zweifel anzunehmen, daß die gerichtlich ernannten Liquidatoren an die Stelle der bisherigen treten sollen34). Ein wichtiger Grund für das Eingreifen des Gerichts liegt vor, wenn eine ordnungsgemäße Liquidation ohne Benachteiligung eines Beteiligten nicht mehr gewährleistet ist. Beispiele bilden grobe Nachlässigkeiten, Unfähigkeit oder Unredlichkeit eines oder mehrerer der bisherigen Liquidatoren, die ihre Abberufung oder doch wenigstens eine besondere Überwachung nötig machen, Uneinigkeit der Liquidatoren, In30

) Vgl. dazu D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 146 Anm. 12. ) Die Ernennung erfolgt durch Beschluß im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§ 145 FGG). Einzelheiten über das Verfahren bei D ü r i n g e r H a c h e n b u r g § 146 Anm. 17; S c h i l l i n g § 146 Anm. 54—57. Die Ernennung kann nicht durch einstweilige Verfügung erfolgen (heute herrschende Lehre, vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 146 Anm. 22; S c h i l l i n g § 146 Anm. 61; W e i p e r t § 146 Anm. 61; nähere Angaben über die früher sehr umstrittene Frage bei D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 146 Anm. 17). 32 ) Vgl. W e i p e r z § 146 Anm. 62; S c h i l l i n g § 146 Anm. 56 u. 62. 33 ) Vgl. KG OLR Bd. 43 S. 290; KGJ Bd. 49 S. 118. 34 ) Vgl. D ü r i n g e r ; H a c h e n b u r g § 146 Anm. 13. 31

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teressengegensätze zwischen ihnen, die ihre Tätigkeit lähmen, weite Entfernung des Wohnsitzes eines Liquidators vom Sitze des Unternehmens usw. Das Gericht ist in der Auswahl und in der Bestimmung der Zahl der zu bestellenden Liquidatoren vollständig frei. An etwaige Vorschläge des Antragstellers ist es nicht gebunden. Doch kann dieser seinen Antrag unter der Bedingung stellen, daß eine bestimmte Persönlichkeit zum Liquidator ernannt wird; dann kann das Gericht nur den Vorgeschlagenen ernennen oder den Antrag ganz ablehnen342). Zur Annahme des Liquidatorenamts auf Grund gerichtlicher Bestellung ist niemand verpflichtet, auch nicht ein Gesellschafter, sofern er nicht eine solche Verpflichtung im Gesellschaftsvertrag oder später übernommen hat 38 ). Das Gericht wird sich deshalb zweckmäßig vor der Bestellung über die Bereitwilligkeit zur Annahme des Amts vergewissern. Wird vom Gericht ein Gesellschafter zum Liquidator bestellt, so hat er im Zweifel die gleiche Stellung wie ein gekorener oder gesetzlicher Liquidator. Bestellt das Gericht einen Nichtgesellschafter, so kommt zwischen ihm und der Gesellschaft kraft der gerichtlichen Bestellung und der Annahme des Amts gegenüber der Gesellschaft ein Dienstverhältnis zustande; die Willenserklärung der Gesellschaft wird dabei durch gerichtlichen Gestaltungsakt ersetzt. Der Liquidator hat im Zweifel einen Anspruch auf angemessene Vergütung (§ 612 BGB), die im Streitfall das Prozeßgericht festzusetzen hat 3Ba ). 3. D a s E r l ö s c h e n des A m t s Das Amt des Liquidators erlischt durch Tod, Konkurs eines Gesellschafters, der gesetzlicher Liquidator ist, Abberufung und Niederlegung. Weitere Endigungsgründe können im Gesellschaftsvertrage oder im Ernennungsbeschluß vorgesehen werden. 34a

) Vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 146 Anm. 23; S c h i l l i n g § 146 Anm. 58. ) Vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 146 Anm. 20; R i t t e r § 146 Anm. 7e; S c h l e g e l b e r g e r § 146 Anm. 24. Abweichend W e i p e r t § 146 Anm. 63; S c h i l l i n g § 146 Anm. 63. Letztere leiten die Verpflichtung des Gesellschafters zur Übernahme des Amts daraus her, daß ihm eine solche Verpflichtung auch ohne seine Zustimmung durch Gesellschafterbeschluß auferlegt werden könne. Das trifft aber, wie auch S c h i l l i n g und W e i p e r t § 146 Anm. 40 anerkennen, nur zu, wenn der Gesellschafter sich durch seine Beteiligung an der OHG einem solchen Gesellschafterbeschluß unterworfen hat, und das gilt wiederum nur, wenn der Gesellschafterbeschluß einstimmig § (119 Abs. 1), also mit seiner Zustimmung, gefaßt wird oder der Gesellschaftsvertrag für die Ernennung eines Liquidators einen Mehrheitsbeschluß genügen läßt. In diesen Fällen hat der Gesellschafter im voraus seine Zustimmung zur Übernahme des Liquidatoramts unter von ihm gebilligten Bedingungen gegeben (zum mindesten Mehrheitsbeschluß) . Gerade das aber trifft hier nicht zu; denn das Gericht kann einen Liquidator auch ohne Zustimmung der Gesellschafter oder auch nur der Mehrheit derselben ernennen. Der Gesellschafter müßte also unter Umständen das Amt übernehmen, ohne vom Vertrauen der Mehrheit getragen zu sein. Das aber ist ihm ohne seine frühere oder jetzige Zustimmung nicht zuzumuten. 35a ) Vgl. unten zu IV, 7. S5

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a) Im Falle des T o d e s eines Gesellschafters, der kraft Gesetzes Liquidatior war, geht das Amt auf seinen Erben über. Mehrere Erben haben einen gemeinsamen Vertreter zu bestellen. Dagegen geht das Amt eines gerichtlichen Liquidators nie, das eines gekorenen Liquidators im Zweifel nicht auf die Erben über. b) Der K o n k u r s ist nur Beendigungsgrund, wenn ein Gesellschafter kraft Gesetzes Liquidator ist, da dann der Konkursverwalter an seine Stelle tritt3®). Bei anderen Liquidatoren kann der Konkurs Abberufungsgrund sein. c) Die A b b e r u f u n g kann durch Beschluß der Liquidationsbeteiligten oder durch das Gericht erfolgen. Sie ist in gleicher Weise bei allen Liquidatoren möglich, auch den vom Gericht bestellten sowie dem Konkursverwalter37). a) Der B e s c h l u ß der L i q u i d a t i o n s b e t e i l i g t e n ist grundsätzlich einstimmig zu fassen; der Gesellschaftsvertrag kann aber auch einen Mehrheitsbeschluß vorsehen38). Nur darf dadurch das Recht der Beteiligten, bei Vorliegen eines wichtigen Grundes die Ernennung eines gerichtlichen Liquidators zu verlangen, nicht beeinträchtigt werden. Ein vom Gericht ernannter Liquidator kann deshalb nur mit Zustimmung des Beteiligten, der seine Ernennung beantragt hatte, abberufen werden38"). Dagegen liegt kein Grund vor, im übrigen Mehrheitsbeschlüsse auszuschließen, da das ganze Liquidationsverfahren nur dem Interesse der Gesellschafter dient und deshalb vom Grundsatz der Vertragsfreiheit beherrscht wird. Auch der Konkursverwalter kann in einem solchen Fall überstimmt werden, da er grundsätzlich nicht mehr Rechte hat als der Gesellschafter, an dessen Stelle er tritt 39 ); dasselbe gilt erst recht von dem Privatgläubiger eines Gesellschafters. Bei der Beschlußfassung hat auch der Liquidator selbst mitzuwirken, sofern er Gesellschafter oder sonst Liquidationsbeteiligter ist 3 ') Was diesen selbst betrifft, so endet seine Funktion als Liquidator mit seiner Stellung als Konkursverwalter. 37 ) Vgl. W e i p e r t § 147 Anm. 5; S c h i l l i n g § 147 Anm. 5; R i t t e r § 147 Anm. 2. Abweichend früher B a u m b a c h § 147 Anm. 2A, weil der Konkursverwalter kraft seiner Stellung Liquidator sei. Aber das Amt als Liquidator ist keineswegs ein notwendiger Ausfluß seiner Stellung. Wie er nicht zum Liquidator berufen wird, wenn der Gesellschaftsvertrag andere Liquidatoren vorsieht (vgl. oben Note 29), so kann er auch abberufen werden, wobei zu beachten ist, daß der Abberufungsbeschluß im allgemeinen als einstimmiger Beschluß seiner Zustimmung bedarf. Denkbar ist auch eine Abberufung durch das Gericht, etwa wenn die weite Entfernung seines Wohnsitzes seine Zusammenarbeit mit den anderen Liquidatoren besonders erschwert. 38 ) Abweichend S c h l e g e l b e r g e r § 147 Abs. 2; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 147 Anm. 6. Zustimmend W e i p e r t § 147 Anm. 7; S c h i l l i n g § 147 Anm. 7; R i t t e r § 147 Anm. 2a; jetzt auch B a u m b a c h - D u d e n § 147 Anm. 1 A. 88a ) Zustimmend W e i p e r t § 147 Anm. 7; S c h i l l i n g § 147 Anm. 7. 3i ) Abweichend in diesem Punkt R i t t e r § 147 Anm. 2a; wie im Text W e i p e r t § 147 Anm. 7; S c h i l l i n g § 147 Anm. 7.

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Er kann also, wenn der Gesellschaftsvertrag nicht einen Mehrheitsbeschluß vorsieht, ohne seine Zustimmung nicht abberufen werden. Andernfalls könnte jedem Gesellschafter sein Recht, sich als Liquidator zu betätigen, durch die anderen Gesellschafter willkürlich entzogen werden, da die Abberufung keinen besonderen Grund voraussetzt. Sollte ein wichtiger Grund für die Abberufung vorliegen, so bleibt stets die Möglichkeit der gerichtlichen Abberufung. Die Beteiligten können das Abberufungsrecht durch Vereinbarung untereinander aufheben oder beschränken; sie können vor allem durch Vereinbarung mit einem Liquidator darauf verzichten40). Das ist namentlich wichtig, wenn ein Vertrauensmann der Gläubiger zum Liquidator bestellt wird, der die Liquidation im Interesse seiner Auftraggeber durchführen soll. Es bleibt dann nur die Abberufung durch das Gericht möglich. Mit der Mitteilung des Abberufungsbeschlusses durch die Beteiligten an den Liquidator verliert dieser sein Amt. Dagegen wird dadurch, wenn er Nichtgesellschafter ist, nicht notwendig sein Dienstverhältnis zur OHG betroffen. Dieses kann vielmehr nur durch Kündigung beseitigt werden. Liegt nicht ein wichtiger Grund für eine solche Kündigung vor, so behält der Liquidator bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist seinen Anspruch auf die Vergütung. ß) Die A b b e r u f u n g d u r c h das G e r i c h t setzt einen Antrag eines Beteiligten und das Vorliegen eines wichtigen Grundes voraus. Die Vorschrift ist zwingend, da der vollständige Ausschluß der Abberufungsmöglichkeit auch bei Vorliegen eines wichtigen Grundes die Gesellschafter der Willkür der Liquidatoren preisgeben würde. Die Abberufung durch das Gericht stellt zugleich einen wichtigen Grund zur Kündigung des Dienstverhältnisses zwischen Gesellschaft und Liquidator dar. d) Eine f r e i w i l l i g e N i e d e r l e g u n g des Liquidatoramts ist nur unter bestimmten Voraussetzungen möglich. Ist der Liquidator durch Vertrag angestellt, so richtet sich die Möglichkeit der Niederlegung nach den Bestimmungen des Vertragsverhältnisses; sie ist jederzeit zulässig bei Vorliegen eines wichtigen Grundes (§ 626 BGB). Für den Gesellschafter ist mangels abweichender Bestimmung des Gesellschaftsvertrages die Tätigkeit als Liquidator nicht nur ein Recht, sondern auch eine Pflicht gerade so wie die Geschäftsführung bei bestehender Gesellschaft (vgl. oben § 10, IV). Grundlose Ableh40 ) Herrschende Lehre, vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 147 Anm. 4; W e i p e r t § 147 Anm. 13; S c h i l l i n g § 147 Anm. 13; R i t t e r § 147 Anm. 2d; B a u m b a c h D u d e n § 147 Anm. 1 A. Abweichend D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 147 Anm. 7; ROHG Bd. 23 S. 329. — Ebenso kann das Abberufungsrecht schon durch den Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen oder beschränkt werden. Abweichend W e i p e r t und S c h i l l i n g a.a.O., weil das Abberufungsrecht auch dem Konkursverwalter und dem Privatgläubiger zustehe; aber diese erwerben keine größeren Rechte als die Gesellschafter, an deren Stelle sie treten.

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nung oder Niederlegung des Liquidatoramts ist deshalb nicht zulässig41). Wohl aber kann der Liquidator sein Amt aus wichtigem Grund kündigen42). Die in dieser Hinsicht für die Geschäftsführung aufgestellten Regeln (oben § 10, VII, 12) gelten hier entsprechend. 4. E i n t r a g u n g in das H a n d e l s r e g i s t e r In das Handelsregister wird, wie früher schon erwähnt, die Auflösung der OHG, nicht dagegen der Eintritt in die Liquidation als solcher, der die regelmäßige Folge der Auflösung ist, eingetragen. Eintragungspflichtig sind weiter die Liquidatoren, jede vom Gesetz abweichende Regelung ihrer Vertretungsmacht sowie jede Änderung in der Person der Liquidatoren und ihrer Vertretungsmacht. Das gilt auch für den Konkursverwalter, wenn er Liquidator ist, sowie für den gemeinsamen Vertreter der Erben (§ 146 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3). Die Eintragung ist auch dann erforderlich, wenn nach der gesetzlichen Regel sämtliche Gesellschafter Liquidatoren sind, obwohl sie als Gesellschafter schon eingetragen sind. Die einzutragenden Tatsachen sind in der Regel von sämtlichen Gesellschaftern anzumelden. Ist ein Gesellschafter gestorben, so müßten an sich alle Erben bei der Anmeldung mitwirken; doch kann von der Mitwirkung insoweit abgesehen werden, als ihr besondere Hindernisse entgegenstehen und anzunehmen ist, daß die Anmeldung den Tatsachen entspricht. Eine Anmeldung ist nicht erforderlich für die gerichtliche Bestellung und Abberufung von Liquidatoren; die Eintragung erfolgt hier von Amts wegen. Die Liquidatoren haben die Firma nebst Namensunterschrift zur Aufbewahrung bei Gericht zu zeichnen. Die Eintragung hat keine rechtsbegründete Kraft. Den Liquidatoren stehen ihre Befugnisse also auch ohne Eintragung zu. Wohl aber knüpfen sich an die Eintragung die in § 15 vorgesehenen Wirkungen. Werden während der Liquidation sonstige Anmeldungen zum Handelsregister nötig, so hat die Anmeldung durch die Liquidatoren zu erfolgen, wenn es sich um eine im Rahmen der Liquidation erfolgende Maßnahme handelt, wie z. B. die Aufhebung einer Zweigniederlassung nach Versilberung des Vermögens derselben, dagegen durch die Gesellschafter, wenn die Maßnahme, wie etwa die Aufnahme eines neuen Gesellschafters oder die Annahme einer neuen Firma, über den Rahmen der Liquidation hinausgeht43). «) Herrschende Lehre, vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 146 Anm. 8; R i t t e r § 146 Anm. 2; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 146 Anm. 7; W e i p e r t § 146 Anm. 29; S c h i l l i n g §146 Anm. 29. Abweichend die ältere Literatur, vgl. die Angaben bei D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g a.a.O. *2) Vgl. S c h l e g e l b e r g e r f 146 Anm. 8; W e i p e r t § 146 Anm. 29; S c h i l l i n g § 146 Anm. 29; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 146 Anm. 7. Abweichend R i t t e r § 146 Anm. 2. « ) Vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 148 Anm. 9; W e i p e r t § 148 Anm. 11; S c h i l l i n g §148 Anm. 11; R i t t e r § 148 Anm. 6; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 148

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5. G e s c h ä f t s f ü h r u n g s b e f u g n i s u n d V e r t r e t u n g s m a c h t a) Die Geschäftsführungsbefugnis und die Vertretungsmacht stehen grundsätzlich den Liquidatoren und nur ihnen zu (vgl. oben II, 8 und 4); sie nehmen die Stellung ein, die vor der Auflösung die geschäftsführenden und vertretungsberechtigten Gesellschafter innehatten. Für ihre Befugnisse ist gleichgültig, ob sie Gesellschafter oder Nichtgesellschafter sind, und ob sie kraft Gesetzes, durch Gesellschaftsvertrag, Gesellschafterbeschluß oder durch gerichtliche Bestellung Liquidatoren geworden sind. Es spielt auch keine Rolle, wie Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht der Gesellschafter vor der Auflösung geregelt waren. Man kann die Liquidatoren ebenso wie die vertretungsberechtigten Gesellschafter der werbenden Gesellschaft als O r g a n e der Gesellschaft bezeichnen44). Da sie im Namen der OHG handeln und selbst nicht Inhaber des zu liquidierenden Unternehmens sind, so sind sie als solche nicht Kaufleute, sofern sie nicht in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter die Kaufmannseigenschaft besitzen. Für Delikte der Liquidatoren haftet die Gesellschaft gerade so wie für Delikte der Gesellschafter46). Da die Liquidatoren an die Stelle der geschäftsführenden und vertretungsberechtigten Gesellschafter treten, so kann hinsichtlich der Bedeutung der Geschäftsführungsbefugnis und der Vertretungsmacht im allgemeinen auf die Ausführungen in den §§10 und 20 verwiesen werden. Doch bringt es die Umwandlung des Erwerbszweckes in den Liquidationszweck mit sich, daß im einzelnen bedeutsame Unterschiede vor und nach der Auflösung, d. h. in der Stellung der geschäftsführenden und vertretungsberechtigten Gesellschafter einerseits und der Liquidatoren andererseits bestehen. b) Das gilt zunächst für den U m f a n g dieser B e f u g n i s s e . Die Liquidatoren haben bestimmte Aufgaben begrenzter Natur zu erfüllen. Deshalb stehen ihnen Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht nur im Rahmen dieser Aufgaben zu. Was dazu gehört, wird unten zu V näher zu besprechen sein. Hier ist vor allem hervorzuheben, daß der Rahmen nicht zu eng gezogen werden darf. Nach § 149 Satz 1 Halbsatz 2 können die Liquidatoren zur Beendigung schwebender Geschäfte auch neue Geschäfte eingehen. Auch diese Bestimmung ist noch zu eng gefaßt 46 ); sie hebt nur ein wichtiges Anm. 4. Abweichend S t a u b § 148 Anm. 8; G o l d m a n n § 148 Anm. 19; Mak o w e r § 148 Anm. Ib; B r a n d § 148 Anm. 5, die stets die Liquidatoren für anmeldepflichtig halten. ") Zustimmend S c h i l l i n g § 146 Anm. 4. — Für die umstrittene Frage, ob es sich um eine gesetzliche Vertretung oder eine Bevollmächtigung handelt, kann auf die Ausführungen oben § 20 Fußnote 2 verwiesen werden. 45 ) Vgl. oben § 19, IV sowie S c h l e g e l b e r g e r § 149 Anm. 26; W e i p e r t § 149 Anm. 55. ") Vgl. RG Bd. 72 S. 240, das deshalb den Begriff des „neuen" Geschäfts möglichst eng, den des „schwebenden" Geschäfts möglichst weit auslegen will. Dem ist im Ergebnis, wenn auch nicht in der Formulierung zuzustimmen.

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Beispiel heraus. Neue Geschäfte sind auch dann zulässig, wenn es sich nicht gerade um die Beendigung schwebender Geschäfte, sondern um die Erfüllung sonstiger Liquidationsaufgaben handelt. Auch die Notwendigkeit, vorhandene Vermögenswerte zu erhalten oder in verkaufsfähigen Zustand zu bringen, die Fertigstellung halbfertiger Waren, die Verarbeitung noch vorhandener Rohstoffvorräte, die Umsetzung aller Vermögenswerte in Geld, die Befriedigung der Gläubiger, zumal wenn deren Forderungen nicht auf Geld gehen, bringen zahlreiche „neue" Rechtsgeschäfte mit sich wie Kaufverträge über Waren, um Verbindlichkeiten zu erfüllen, über Hilfsstoffe, um vorhandene Rohstoffe zu verarbeiten, die Miete eines Lagerplatzes, die Vergebung von Reparaturarbeiten, Arbeitsverträge, Transportverträge, Kreditverträge, Versicherungsverträge usw. usw. Dagegen sind ausgeschlossen alle Geschäfte, die nicht der Erhaltung des vorhandenen Vermögens und seiner Umsetzung in Geld dienen, sondern einen neuen Erwerb für die OHG bezwecken, die sogeannten werbenden Geschäfte. Sie fallen, mögen sie für die Gesellschaft noch so vorteilhaft sein, nicht in den normalen Geschäftsbereich der Liquidatoren47). Somit können Geschäfte der verschiedensten Art für die Durchführung der Liquidation erforderlich oder doch zweckmäßig sein und deshalb zur Zuständigkeit der Liquidatoren gehören48). Es sind also nicht Inhalt und Art der Geschäfte an sich maßgebend, sondern entscheidend ist, ob ein Geschäft, das seiner Natur nach Liquidationszwecken dienen könnte, im konkreten Falle nach dem Willen der Liquidatoren zu solchem Zwecke vorgenommen wird49). Ist das nicht 47 ) Sie können trotzdem zulässig sein wenn dieser Geschäftsbereich erweitert worden ist (vgl. unten zu c). 48 ) Hierher können auch F r e i g e b i g k e i t s h a n d l u n g e n gehören, soweit sie üblich sind, wie Spenden im öffentlichen Interesse, und einen den Verhältnissen der OHG entsprechenden Umfang nicht überschreiten (vgl. S c h i l l i n g § 149 Anm. 42; siehe auch oben § 20 Fußnote 49). Ausgenommen sind dagegen Geschäfte, die in das Gesellschaftsverhältnis selbst eingreifen (vgl. oben § 10, I, 1). Dazu gehört auch die Änderung oder Veräußerung der Firma ohne Zustimmung aller Gesellschafter (herrschende Lehre, vgl. RG Bd. 158 S. 226; S c h l e g e l b e r g e r § 149 Anm. 11; W e i p e r t § 149 Anm. 20; S c h i l l i n g § 149 Anm. 9 und 20; S t a u b § 149 Anm. 32. Abweichend R i t t e r § 149 Anm. 5; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 1 4 9 Anm. 12; M a k o w e r § 149 Anm. II, c). Ob ein Gesellschafter zur Veräußerung der Firma seine Zustimmung geben will, steht an sich in seinem freien Willen, es kann sich aber aus dem Gesellschaftsvertrage ausdrücklich oder stillschweigend eine Pflicht zur Zustimmung ergeben (vgl. RG Bd. 158 S. 230). 4 9 ) Vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 149 Anm. 6; W e i p e r t § 149 Anm. 6 ; S c h i l l i n g § 149 Anm. 6. Weitergehend früher S c h l e g e l b e r g e r 1. Aufl. § 149 Anm. 16, der für entscheidend hielt, ob das Geschäft den Zielen der Liquidation dienen kann; maßgebend sei „der äußere Anschein, nicht der innere Zusammenhang". Dann ist aber nicht einzusehen, inwiefern ein Geschäft, das seiner Art nach ein Liquidationsgeschäft sein könnte, trotzdem, wie auch Schlegelberger annimmt, für die OHG unverbindlich ist, wenn der Vertragsgegner wußte oder

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der Fall, so überschreiten die Liquidatoren ihre Geschäftsführungsbefugnis, und es ergeben sich daraus die oben § 10, VI, 5 geschilderten Folgen. Im Außen Verhältnis liegt eine Überschreitung der Vertretungsmacht vor. Hier muß aber das Schutzbedürfnis des gutgläubigen Verkehrs berücksichtigt werden. Der Dritte darf davon ausgehen, daß alle möglichen Geschäfte zur Zuständigkeit der Liquidatoren gehören können. Er muß allerdings mit der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt prüfen, ob das konkrete Geschäft in den Rahmen der Liquidation dieser Gesellschaft fällt60). Der Umfang der Prüfungspflicht ist je nach der Art des vorgenommenen Geschäfts sehr verschieden groß. Während bei manchen Geschäften die Zugehörigkeit zur Liquidation ohne weiteres unterstellt werden kann, ist bei anderen, die ihrer Natur nach dem Liquidationszweck fernliegen, eine sorgfältige Untersuchung nötig. Ist für den Dritten erkennbar, daß das Geschäft nicht dem Liquidationszweck dient, so ist das Geschäft der Gesellschaft gegenüber unverbindlich. War das dagegen nicht erkennbar, so muß die Gesellschaft das Geschäft gegen sich gelten lassen. Das folgt aus dem das ganze Handelsrecht beherrschenden Grundsatz, daß gutgläubige Dritte sich im Handelsverkehr auf den Umfang typischer Vertretungsbefugnisse müssen verlassen können51). Wie überall, so wird auch hier böser Glaube nicht vermutet. Die Gesellschaft, die das Geschäft nicht gelten lassen will, muß deshalb beweisen, daß das Geschäft kein Liquidationsgeschäft ist und der Dritte dies wußte oder wissen mußte62). wissen mußte, daß das Geschäft in Wahrheit nicht den Zwecken der Liquidation dienen sollte. Ein solches Geschäft gehört vielmehr überhaupt nicht zum Geschäftsbereich der Liquidatoren, und es kann sich nur fragen, ob das dem gutgläubigen Dritten gegenüber geltend gemacht werden kann (vgl. die folgenden Ausführungen des Textes). In den späteren Aufl. nähert sich S c h l e g e l b e r g e r der im Text vertretenen Ansicht. Allerdings ist nicht entscheidend, ob letzten Endes der Erfolg des Geschäftes sich für den Liquidationszweck als förderlich erweist; es genügt, daß das nach dem Willen der Liquidatoren der Fall sein sollte (vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 149 Anm. 6 S. 965). 50 ) Das setzt aber voraus, daß er überhaupt wußte oder wissen mußte, daß er es mit einer in Liquidation befindlichen OHG zu tun habe. Ist die Auflösung der OHG nicht in das Handelsregister eingetragen, haben die Liquidatoren ihm gegenüber auch nicht die Firma mit dem Liquidationszusatz benutzt, so kommt ihm der Schutz des § 15 zugute, und er ist von jeder Prüfungspflicht befreit. " ) Vgl. namentlich § 54 Abs. 3. 62 ) Die Frage ist sehr umstritten. Zustimmend, zum mindesten im Ergebnis BGH LM Nr. 2 zu § 149 HGB; W i m p f h e i m e r a.a.O. S. 205fl.; W i e l a n d S. 701; H a u p t - R e i n h a r d t S. 64; G i e r k e S. 216; L e h m a n n S. 177; S c h l e g e l b e r g e r § 149 Anm. 22; W e i p e r t § 149 Anm. 37; S c h i l l i n g § 149 Anm. 49; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 149 Anm. 22; S t a u b § 149 Anm. 19 und für die entsprechende Frage beim rechtsfähigen Verein RG Bd. 146 S. 376; P l a n c k BGB § 49 Anm. 2; R G R Komm. § 49 Anm. 2; S t a u d i n g e r BGB § 49 Anm. 5. Dagegen nehmen an, daß die Liquidatoren die OHG nur verpflichten können, wenn objektiv ein Liquidationsgeschäft vorliegt: R i t t e r § 149 Anm. 2 und 9; B r a n d § 149 Anm. 2; L e h m a n n - R i n g § 149 Anm. 6; M a k o w e r § 149 Anm. 32

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War für den Dritten erkennbar, daß das Geschäft nicht in den Rahmen der Liquidation fällt, so finden die §§ 177—179 BGB Anwendung. Die Liquidationsbeteiligten63) können das Geschäft nachträglich genehmigen. Wird die Genehmigung nicht erteilt, so haften die Liquidatoren dem Dritten nur, wenn sie fälschlicherweise die Zustimmung der Liquidationsbeteiligten behauptet hatten, da andernfalls § 179 Abs. 3 BGB die Haftpflicht ausschließt64). c) Der Umfang der Geschäftsführungspflicht wie der Vertretungsmacht kann durch die Liquidationsbeteiligten66) e r w e i t e r t werden653). Denn diese sind Herren des Verfahrens, das nur in ihrem Interesse durchgeführt wird. Wie die OHG mit Zustimmung aller Beteiligten wieder in eine werbende Gesellschaft verwandelt werden kann (vgl. oben § 23, V, 1), so können die Beteiligten auch die Vornahme einzelner werbender Geschäfte beschließen und die Liquidatoren zum Abschluß derselben ermächtigen. Umgekehrt kann die Geschäftsführungsbefugnis auch beliebig e i n g e s c h r ä n k t werden66b). Das ergibt sich daraus, daß die Liquidatoren auf Weisungen, die ihnen die Liquidationsbeteiligten in bezug auf die Geschäftsführung erteilen, gebunden sind (§ 152, unten zu 6); die Liquidationsbeteiligten können ihnen also die Vornahme bestimmter Geschäfte verbieten. Das gilt aber nur für das Innenverhältnis. Nach außen haben solche Verbote keine Gültigkeit; die Vertretungsmacht der Liquidatoren kann also nicht beschränkt werden (§ 151); das verlangt das Schutzbedürfnis des Verkehrs. § 151 entspricht dem § 126 Abs. 2, der für die werbende Gesellschaft dasselbe bestimmt; es kann deshalb auf die Ausführungen oben § 20, III, 2 verwiesen werden. Im Unterschied zu § 126 ist aber auch eine Beschränkung der Vertretungsmacht auf den Betrieb einer von mehreren Niederlassungen nicht zulässig. IV, d, 3; nicht dagegen die vielfach in diesem Zusammenhang zitierte Entscheidung RG Bd. 4 S. 61. Umgekehrt vertrat früher B a u m b a c h § 149 Anm. 3, A die Ansicht, daß die Vertretungsmacht der Liquidatoren den gleichen Umfang wie die der Gesellschafter vor der Auflösung habe (anders jetzt B a u m b a c h - D u d e n §§ 149—151 Anm. 3 A). Wie B a u m b a c h B r o d m a n n GmbHG § 70 Anm. 2; F e i n e Ehrenbergs Handb. Bd. III, 3 S. 651 mit ausführlichen Angaben über die ältere Literatur. 53) Nicht lediglich die Gesellschafter, wie meist behauptet wird (vgl. D ü ri n ge rH a c h e n b u r g § 149 Anm. 26, S c h i l l i n g § 149 Anm. 37a; dagegen wie hier S c h l e g e l b e r g e r § 149 Anm. 22, denn ohne Zustimmung der sonstigen Liquidationsbeteiligten darf nicht von der Liquidation Abstand genommen werden, also muß diese uneingeschränkt durchgeführt werden. 54 ) Vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 149 Anm. 26; S c h i l l i n g § 149 Anm. 37a; abweichend S t a u b § 149 Anm. 37. 55 ) Vgl. Note 53. Denkbar ist aber, daß eine Erweiterung der Befugnisse der Liquidatoren schon im Geselllschaftsvertrage vorgesehen ist. Daran würden auch die Liquidationsbeteiligten, die nicht Gesellschafter sind, gebunden sein. Dagegen ist eine Erweiterung durch das ernennende Gericht nicht zulässig. 55a ) und b ) Zustimmend S c h i l l i n g § 149 Anm. 8.

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d) Im scharfen Gegensatz zur werbenden OHG gilt für die Liquidationsgesellschaft der Grundsatz der G e s a m t g e s c h ä f t s f ü h r u n g u n d G e s a m t v e r t r e t u n g (§ 150 Abs. 1). Sobald mehrere Liquidatoren vorhanden sind, können sie also nur alle gemeinsamen handeln. Dadurch wird aber nicht ausgeschlossen, daß einzelne Liquidatoren von den übrigen zur Vornahme bestimmter Geschäfte oder bestimmter Arten von Geschäften ermächtigt werden. Passive Vertretungsmacht steht jedem einzelnen Liquidator zu; es genügt also, daß eine an die Gesellschaft gerichtete Willenserklärung einem Liquidator gegenüber abgegeben wird ( §150 Abs. 2). Es gilt mithin für die Liquidatoren kraft Gesetzes dasjenige, was bei der werbenden OHG gemäß §§ 115 Abs. 2, 125 Abs. 2 durch besondere Bestimmung des Gesellschaftsvertrages vorgesehen werden kann, und es kann deshalb auf die Ausführungen oben §§10, II, 7 und 20, II, 2, b verwiesen werden650). Nach § 115 Abs. 2 ist trotz Gesamtgeschäftsführungsbefugnis der Gesellschafter ein gemeinschaftliches Handeln nicht nötig, wenn Gefahr im Verzuge ist. § 150 hebt diesen Fall nicht besonders hervor; trotzdem muß für die Liquidatoren das gleiche gelten. Dafür spricht sowohl das praktische Bedürfnis, wie die Erwägung, daß andernfalls der einzelne Gesellschafter als Geschäftsführer ohne Auftrag handeln könnte, in welchem Fall er gemäß § 680 BGB nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit haften würde, ein offenbar unzweckmäßiges Ergebnis86). Da von diesem Sonderfall abgesehen stets die Mitwirkung aller Liquidatoren erforderlich ist, so ist bei jeder von einem Liquidator vorgeschlagenen Maßnahme jeder andere zur Stellungnahme, sei es Zustimmung, sei es Ablehnung, verpflichtet, geradeso wie ein Gesellschafter bei Gesamtgeschäftsführung (vgl. oben § 10, IV, 3). Seine Entscheidung hat er nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Verweigert ein Liquidator schuldhaft seine Mitwirkung, so macht er sich schadensersatzpflichtig. Darüber hinaus können die Liquidationsbeteiligten, sobald sie einig sind, ihn anweisen, das Geschäft vorzunehmen; sie können auch einen anderen Liquidator zur alleinigen Vornahme ermächtigen. Sind sie nicht einig, so kann doch, wenn der Liquidator Gesellschafter ist, jeder einzelne Gesellschafter mit der actio pro socio gegen ihn vorgehen. Denn wenn auch das Entscheidungsrecht über die Vornahme einer Handlung grundsätzlich dem Liquidator selbst zusteht, so ist er doch nach dem Gesellschaftsvertrage zur ordnungsmäßigen Durchführung der Liquidation ver55c ) Sind mehrere Liquidatoren vorgesehen und fällt einer fort oder verliert er seine Vertretungsmacht, so gilt das oben 20 II, 4, Abs. 1 Gesagte entsprechend (vgl. S c h i l l i n g § 150 Anm. 3 Abs. 2; S c h l e g e l b e r g e r § 150 Anm. 2). M ) Vgl. R i t t e r § 150 Anm. 2a; S c h l e g e l b e r g e r § 150 Anm. 3; W e i p e r t § 150 Anm. 3; S c h i l l i n g § 150 Anm. 3. Abweichend D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 150 Anm. 2, der auf die Möglichkeit verweist, durch das Gericht einen Liquidator mit Einzelbefugnis zu ernennen. Bei wirklicher Gefahr wird aber eine solche Ernennung meist zu spät kommen.

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pflichtet. Da es sich dabei um eine Verpflichtung der Gesellschafter gegeneinander handelt, kann der Anspruch darauf von jedem Gesellschafter geltend gemacht werden67). Voraussetzung ist aber, daß der Liquidator seine Entscheidung nicht pflichtgemäß getroffen hat; das muß der klagende Gesellschafter beweisen. Ist der Liquidator nicht Gesellschafter, so steht dem einzelnen Gesellschafter kein Klagerecht gegen ihn zu; es bleibt ihm nur die Möglichkeit, die Abberufung des Liquidators nach § 147 zu betreiben68). Die Liquidatoren als solche haben gegen die anderen Liquidatoren keinen Anspruch auf Mitwirkung. e) Der Grundsatz der Gesamtgeschäftsführung und Gesamtvertretung ist n i c h t z w i n g e n d ; es können in beiden Richtungen beliebige Abweichungen vorgesehen werden. Das Gesetz nennt allerdings nur den Fall der Einzelhandlungsbefugnis, doch können auch sonstige Bestimmungen getroffen werden, z. B. kann je zwei Liquidatoren gemeinschaftliche Handlungsbefugnis verliehen werden69). Nicht möglich ist die Anordnung der sogenannten unechten Gesamtvertretung durch einen Liquidator und einen Prokuristen, da es während der Liquidation keine Prokuristen gibt. Ebenso ist nicht zulässig, daß einem Liquidator die Vertretungsmacht ganz entzogen wird, da die Vertretungsmacht zum Wesen der Liquidatorstellung gehört60). Eine solche abweichende Regelung kann schon im Gesellschaftsvertrag oder in dem Beschluß vorgesehen werden, durch den die Liquidatoren bestellt werden, mag es sich um einen Gesellschafterbeschluß oder einen Gerichtsbeschluß handeln. Sie kann aber auch noch nachträglich angeordnet werden. Dann ist aber zu beachten, daß die Beschränkung der Befugnisse eines Liquidators einer teil") Vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 150 Anm. 4; W e i p e r t § 150 Anm. 4; S c h i l l i n g § 150 Anm. 4; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 150 Anm. 3; R i t t e r § 150 Anm. 2. Abweichend RG Bd. 12 S. 32; OLG Colmar OLR Bd. 16 S. 899; S t a u b § 150 Anm. 2; G o l d m a n n § 150 Anm. 5; B r a n d § 150 Anm. Id. 6S ) Daneben könnte die OHG, vertreten durch sämtliche Gesellschafter, aus dem Dienstvertrage klagen (vgl. R i t t e r § 150 Anm. 2; S c h i l l i n g § 150 Anm. 4). Da das aber Einigkeit aller Gesellschafter voraussetzt, ist dieser Weg praktisch ohne Bedeutung, da bei Vorhandensein dieser Voraussetzung die Abberufung des Liquidators (§ 147) oder die Ermächtigung eines anderen Liquidators zum Alleinhandeln (§ 150) einfacher ist. 59 ) Ist Einzelhandlungsbefugnis vorgesehen, so bezieht sich diese mangels abweichender Bestimmung auf alle Liquidationsgeschäfte. Eine Unterscheidung zwischen gewöhnlichen und ungewöhnlichen Geschäften ist also im Gegensatz zu § 116 nicht zu machen. Ein Widerspruchsrecht gegen Handlungen anderer Liquidatoren, wie es § 115 Abs. 1 für die Gesellschafter vorsieht, kennt das Gesetz für die Liquidatoren nicht (zustimmend S c h l e g e l b e r g e r § 150 Anm. 7, S c h i l l i n g § 150 Anm. 11); es kann aber im Innenverhältnis durch besondere Bestimmung angeordnet werden, während die Vertretungsmacht nicht in dieser Weise beschränkt werden kann. ,0 ) Vgl. W i e l a n d S. 694 Note 15; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 150 Anm. 9; S c h l e g e l b e r g e r § 150 Anm. 9; W e i p e r t § 150 Anm. 9; S c h i l l i n g § 150 Anm. 9). Völlige Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis stände der Abberufung gleich.

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weisen Abberufung gleichkommt, eine Erweiterung aber für die anderen Liquidatoren eine Einschränkung ihrer Machtstellung bedeutet, also für sie einer teilweisen Abberufung gleichzustellen ist. Deshalb kann in entsprechender Anwendung des § 147 eine solche nachträgliche Änderung nur durch einstimmigen Beschluß der Liquidationsbeteiligten oder auf Antrag eines Beteiligten durch das Gericht erfolgen. Andererseits ist sie auf diesem Wege geradeso wie die Abberufung gegenüber allen Liquidatoren in gleicher Weise möglich, gleichgültig ob ihre Stellung auf Gesetz, Gesellschaftsvertrag, Gesellschafterbeschluß oder gerichtlicher Ernennung beruht. Es kann also durch gerichtlichen Beschluß die Stellung eines gesetzlichen oder gekorenen Liquidators81), durch Beschluß der Liquidationsbeteiligten diejenige eines gerichtlichen Liquidators geändert werden. Nur ist zu beachten, daß der einzelne Liquidator nicht genötigt ist, sich auf eine Änderung seiner Befugnisse, die eine gesteigerte Verantwortlichkeit oder eine Erschwerung der Durchführung der Liquidation für ihn mit sich bringen kann, einzulassen. Er kann deshalb, sofern er nicht durch den Gesellschaftsvertrag oder einen besonderen Dienstvertrag auch zur Übernahme einer derartig veränderten Stellung verpflichtet sein sollte, sein Amt niederlegen. Jede Abweichung von der gesetzlich vorgesehenen Gesamtvertretung ist in das Handelsregister einzutragen. Bei gerichtlicher Anordnung erfolgt die Eintragung von Amts wegen, andernfalls auf Antrag aller Gesellschafter (§ 148). f) Die Liquidatoren sind nicht befugt, eine P r o k u r a zu erteilen, da die Gesellschaft kein Erwerbsgeschäft mehr betreibt und die unbeschränkte Prokura nicht zu den beschränkten Aufgaben der Liquidationsgesellschaft paßt 62 ). Eine bereits vorhandene Prokura erlischt mit der Auflösung der Gesellschaft83); doch kann dem bisherigen Prokuristen durch ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung der Liquidatoren eine gewöhnliche Handlungsvollmacht erteilt werden; eine solche Erklärung kann auch darin liegen, daß die Liquidatoren die Fortsetzung seiner Tätigkeit dulden. g) Die Liquidatoren vertreten die OHG auch im P r o z e s s e . Sie sind deshalb als Partei gemäß § 455 ZPO zu vernehmen. Gesellschafter, M ) Teilweise abweichend D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 150 Anm. 4. W e i p e r t §150 Anm. 8 kommt zu dem im Text vertretenen Ergebnis, verlangt aber, daß das Gericht den bisherigen Liquidator zunächst abberufe und mit abgeänderten Befugnissen neu ernenne, ein wohl nicht notwendiger Umweg. e2 ) Das ist heute allgemein anerkannt. Anders jetzt §269 des AktG von 1965 im Gegensatz zum bisherigen §210 Abs. 5 des AktG von 1937 (vgl. B a u m b a c h H u e c k AktG 13. Aufl. §269 Rn. 1). Die Änderung des AktG ist für das Recht der OHG ohne Bedeutung. Sie erklärt sich daraus, daß die AG im Gegensatz zur OHG auch ohne gewerblichen Betrieb Kaufmannseigenschaft besitzt und durch die Auflösung diese Eigenschaft nicht verliert (vgl. B a u m b a c h - H u e c k a.a.O. §269 Rn.). «3) Vgl. RG Bd. 72 S. 122; S c h i l l i n g § 149 Anm. 40.

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die nicht Liquidatoren sind, können ebenfalls als Partei vernommen werden, genau so wie vor der Auflösung die nicht vertretungsberechtigten Gesellschafter64). 6. Weisungen der L i q u i d a t i o n s b e t e i l i g t e n a) Da die Liquidation ausschließlich im Interesse der Liquidationsbeteiligten durchgeführt wird, sind diese Herren des Verfahrens und können deshalb den Liquidatoren über die Durchführung der Liquidation beliebige Weisungen erteilen (§ 152). Solche Weisungen bedingen einen Beschluß der Beteiligten und setzen deshalb, wie alle Beschlüsse, Einstimmigkeit voraus46), sofern nicht etwa der Gesellschaftsvertrag oder ein einstimmiger Beschluß der Beteiligten das Mehrheitsprinzip eingeführt hat. Eine Bestimmung des Gesellschaftsvertrages genügt hierfür aber nur, wenn sie sich ausdrücklich oder nach ihrem durch Auslegung zu ermittelnden Sinne auch auf Beschlüsse im Liquidationsstadium bezieht. Ist das der Fall, so werden durch eine solche Bestimmung auch der Konkursverwalter über das Vermögen eines Gesellschafters und der Privatgläubiger, der die Gesellschaft nach § 185 gekündigt hat, gebunden, da sie nicht mehr Rechte haben als die Gesellschafter, an deren Stelle sie treten88). Die Beteiligten können ihr Weisungsrecht auch einem Ausschuß oder einem einzelnen Gesellschafter, auch einem Nichtgesellschafter, übertragen. Dagegen wird das Erfordernis der Einstimmigkeit nicht dadurch ausgeschlossen, daß Gefahr im Verzuge ist oder ein Beteiligter nicht erreicht werden kann; es verbleibt dann bei der Entscheidung der Liquidatoren86®). Das Stimmrecht eines Beteiligten wird nicht schon dadurch beseitigt, daß sich die Beschlußfassung gegen ihn richtet 67 ); es gelten vielmehr die oben § 11, III, 2 entwickelten Regeln •*) Vgl. oben § 22, III. Zustimmend D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 149 Anm. 21 mit Angaben über die ältere Literatur und Judikatur. Abweichend einerseits S c h l e g e l b e r g e r § 149 Anm. 21; W e i p e r t § 149 Anm. 43; B a u m b a c h D u d e n § 149 Anm. 3 B , nach deren Ansicht die Gesellschafter als Zeugen zu vernehmen sind, andererseits R i t t e r § 149 Anm. 9b, nach dem gerade umgekehrt die Gesellschafter als Partei und die Liquidatoren alz Zeugen vernommen werden sollen. " ) Vgl. § 152 und BGH LM Nr. 2 zu § 149 HGB. Die Weisung eines einzelnen Gesellschafters ist also nicht bindend, kann aber insofern von Bedeutung sein, als sie den Liquidator nötigt, die Zweckmäßigkeit eines von der Weisung abweichenden Geschäfts besonders sorgfältig zu prüfen, wenn er sich nicht schadensersatzpflichtig machen will (vgl. BGH a. a. O. unter 4). M ) Vgl. oben bei Fußnote 39. Abweichend S c h l e g e l b e r g e r § 152 Anm. 2 ; R i t t e r §152 Anm. 4; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 152 Anm. 3; W e i p e r t § 152 Anm. 8; S c h i l l i n g § 152 Anm. 8, die verlangen, daß zu dem Mehrheitsbeschluß der Gesellschafter die Zustimmung der übrigen Liquidationsbeteiligten hinzutritt. , , a ) Ebenso D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 152 Anm. 2 ; W e i p e r t § 152 Anm. 8 ; S c h i l l i n g § 152 Anm. 8. •7) So W e i p e r t § 152 Anm. 8. Es ist aber nicht einzusehen, warum von zwei Gesellschaftern der eine allein für den anderen Gesellschafter ungünstige Maßnahmen sollte beschließen können; wie im Text S c h l e g e l b e r g e r § 152 Anm. 2; S c h i l l i n g § 152 Anm. 8.

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entsprechend. Das Gericht kann den Liquidatoren keine Weisungen erteilen, auch wenn es sie ernannt hat; es kann überhaupt nicht in die Tätigkeit der Liquidatoren eingreifen und hat sie auch nicht zu überwachen, sondern kann lediglich auf Grund eines Antrages ihre Abberufung aussprechen. b) Weisungen der Liquidationsbeteiligten sind für die Liquidatoren bindend, sofern sie auf dem Gebiet der den Liquidatoren obliegenden Geschäftsführung liegen. Gehen sie darüber hinaus, so können dadurch zwar die Befugnisse der Liquidatoren erweitert werden68), diese sind aber nicht ohne weiteres verpflichtet, liquidationsfremde Geschäfte zu übernehmen, sofern sich nicht aus dem Anstellungsvertrag oder, wenn die Liquidatoren selbst Gesellschafter sind, aus dem Gesellschaftsvertrage oder der Mitwirkung bei der Beschlußfassung ein anderes ergibt. Selbstverständlich sind Anordnungen nicht verbindlich, die gegen das Gesetz oder die guten Sitten verstoßen oder den Liquidatoren die Erfüllung öffentlichrechtlicher Pflichten (Buchführung, Aufstellung von Steuerbilanzen usw.) verbieten. Im übrigen können die Weisungen sehr verschiedenen Inhalt haben, es kann sowohl die Vornahme wie die Unterlassung bestimmter Handlungen angeordnet werden, es kann sich um generelle Weisungen, Richtlinien für das gesamte Liquidationsverfahren, wie um Anordnungen für einen bestimmten Einzelfall handeln. Da das Verhältnis der Liquidatoren zu den Liquidationsbeteiligten demjenigen eines Beauftragten zum Auftraggeber entspricht, so können sie nach § 665 BGB von den Weisungen abweichen, wenn den Umständen nach anzunehmen ist, daß die Liquidationsbeteiligten bei Kenntnis der Sachlage die Abweichung billigen würden Ma ). Vor der Abweichung ist den Liquidationsbeteiligten Anzeige zu erstatten und deren Entscheidung abzuwarten, falls nicht mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist. Im übrigen macht schuldhafte Nichtbefolgung der Weisungen die Liquidatoren ersatzpflichtig. Was die Zwangsmittel zur Durchsetzung der Weisungen betrifft, so gelten die oben 5d entwickelten Regeln entsprechend. c) § 152 ist nicht zwingend. Die Beteiligten können also auf ihr Weisungsrecht verzichten. Das ist namentlich von Bedeutung, wenn ein Vertrauensmann der Gesellschaftsgläubiger zum Liquidator bestellt ist und er die Liquidation im Interesse der Gläubiger durchführen soll. 7. V e r g ü t u n g Gesellschafter erhalten für ihre Tätigkeit als Liquidatoren grundsätzlich keine Vergütung; die Durchführung der Liquidation gehört vielmehr zu den ihnen nach dem Gesellschaftsvertrage obliegenden •8) Vgl. oben IV, 5, c. 68a ) Ebenso S c h l e g e l b e r g e r § 152 Anm. 5; S c h i l l i n g § 152 Anm. 5.

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Pflichten 49 ). Es kann aber durch den Gesellschaftsvertrag oder einen Beschluß der Gesellschafter eine Vergütung vorgesehen werden. Das kann auch stillschweigend geschehen, z. B. wenn bestimmt wird, daß nicht alle Gesellschafter Liquidatoren sein sollen, sondern nur die geschäftsführenden und diese auch bisher schon eine besondere Vergütung für ihre Tätigkeit erhielten oder wenn die zu leistenden Dienste über das Maß des Üblichen hinausgehen 70 ). Auch der Konkursverwalter über das Vermögen eines Gesellschafters hat gegen die OHG keinen Anspruch auf Vergütung, da er an die Stelle des Gesellschafters tritt; seine Tätigkeit als Liquidator gehört zu seiner Geschäftsführung als Verwalter, für die er aus der Konkursmasse eine Vergütung erhält (§ 85 KO). War für den Gesellschafter, an dessen Stelle er tritt, eine Vergütung vorgesehen, so fällt diese an die Konkursmasse. Entsprechendes gilt für den Erbenvertreter. Ist ein Dritter Liquidator, so richtet sich sein Vergütungsanspruch nach dem Anstellungsvertrag. Ist nichts ausdrücklich vereinbart, so ist im Zweifel eine angemessene Vergütung zu zahlen (§ 612 BGB) 71 ). Das gilt auch für den vom Gericht ernannten Liquidator. Im Streitfall hat das Prozeßgericht über die Höhe der Vergütung zu entscheiden, dagegen ist das ernennende Gericht nicht zur Feststellung der Vergütung befugt. Schuldner der Vergütung ist die OHG, die Gesellschafter haften persönlich als Gesamtschuldner (§ 128). Ist durch das Verschulden eines Gesellschafters die Ernennung eines Dritten zum Liquidator notwendig geworden und sind dadurch der OHG Unkosten entstanden, so hat der betreffende Gesellschafter Ersatz zu leisten. 8. H a f t u n g a) Da die Gesellschafter als Liquidatoren eine aus dem Gesellschaftsverhältnis entspringende Pflicht erfüllen, so haften sie gemäß § 708 BGB nur für die Sorgfalt, die sie in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegen 72 ). Das gilt auch dann, wenn sie durch Gesellschafterbeschluß oder durch das Gericht zu Liquidatoren ernannt sind, denn auch dann beruht ihre Liquidatorenstellung auf ihrer Gesellschaftereigenschaft 73 ). Dritte dagegen schulden die Liquidatortätigkeit auf Grund eines Dienstvertrages oder eines Auftrages und haften deshalb für jedes Verschulden (§ 276 BGB)74). Das gilt auch für den Konkurs•») Zustimmend BGH Bd. 17 S. 301 ; OLG Hamburg D B 1958 S. 396. 70 ) Vgl. BGH und OLG Hamburg wie Note 69. ") Vgl. W e i p e r t § 146 Anm. 68. ,2 ) Allgemein anerkannt, vgl. W i e l a n d S. 698; S c h l e g e l b e r g e r § 149 Anm. 25; W e i p e r t § 149 A n m . 5 4 ; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 149 Anm. 17; R i t t e r § 146 Anm. 2. 7S ) Vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 149 Anm. 17; S c h l e g e l b e r g e r § 149 Anm. 25; S c h i l l i n g § 149 Anm. 54. M ) Vgl. RG LZ 1913 S. 212.

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Verwalter76) und den Erbenvertreter76), sofern er nicht selbst Gesellschafter ist7®3). Zwar treten sie an die Stelle eines Gesellschafters, aber die übrigen Gesellschafter haben sie nicht ausgewählt, so daß der Grundgedanke des § 708 BGB77) nicht zutrifft. b) Der Schadensersatzanspruch steht der Gesellschaft zu78); er ist deshalb von der OHG gegen den Liquidator geltend zu machen, wobei die OHG von einem der anderen Liquidatoren zu vertreten ist. Steht allen Liquidatoren Gesamtvertretungsmacht zu, so müssen, da der in Anspruch genommene Liquidator die Gesellschaft nicht im Prozeß gegen sich selbst vertreten kann, die übrigen Liquidatoren oder einer von ihnen besonders zur Vertretung der OHG ermächtigt werden (§§ 150, 152). Richtet sich der Anspruch gegen alle Liquidatoren, so ist ein weiterer Liquidator zur Geltendmachung des Anspruches zu ernennen (§ 146). Ist der schuldige Liquidator Gesellschafter, so kann auch jeder der anderen Gesellschafter mit der actio pro socio gegen ihn vorgehen, da es sich dann um einen Anspruch aus dem Gesellschaftsvertrag handelt. Dagegen hat der einzelne Gesellschafter gegen Liquidatoren, die nicht Gesellschafter sind, kein selbständiges Klagerecht79). Entsprechendes gilt für alle anderen Ansprüche der Gesellschaft gegen die Liquidatoren. V. Die Aufgaben der Liquidatoren Das Ziel der Liquidation ist die Lösung des Gesellschaftsvermögens aus der Gesamthandsbindung und seine Uberführung in die Hände der einzelnen Gesellschafter. Zur Erreichung dieses Zieles haben die Liquidatoren „die laufenden Geschäfte zu beendigen, die Forderungen einzuziehen, das übrige Vermögen in Geld umzusetzen und die Gläubiger zu befriedigen" (§ 149). Das dann verbleibende Nettovermögen haben sie an die Gesellschafter zu verteilen (§ 155). Natürlich sollen, da die Liquidation ausschließlich den Interessen der Gesellschafter dient, diesen möglichst hohe Vermögenswerte zugeführt werden. Danach müssen alle einzelnen Maßnahmen ausgerichtet werden, auch wenn dadurch eine gewisse Verzögerung der Vollbeendigung 7ä ) Vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 149 Anm. 17; W e i p e r t § 149 Anm. 54; S c h l e g e l b e r g e r § 149 Anm. 25; W i e l a n d S. 699 Note 41. Abweichend R i t t e r § 146 Anm. 8. '•) Vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 149 Anm. 17; W e i p e r t § 149 Anm. 54; S c h l e g e l b e r g e r §149 Anm. 25; R i t t e r §149 Anm. 10; S c h i l i n g §149 Anm. 54; 78a ) Diese letztere Ausnahme fehlt bei D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g , W e i p e r t und S c h i l l i n g . ") Vgl. oben § 9, IV. 78 ) Nicht auch den nach §§ 146 Abs. 2 und 3 Beteiligten (so S c h l e g e l b e r g e r § 149 Anm. 25; W e i p e r t § 149 Anm. 54, S c h i l l i n g § 149 Anm. 54), denn zwischen diesen und den Liquidatoren bestehen keine direkten vertraglichen Beziehungen. *>) Vgl. RG Bd. 91 S. 34.

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bedingt wird. Vor allem folgt daraus, daß zur Zuständigkeit der Liquidatoren neben der eigentlichen Abwicklung auch alle Maßnahmen gehören, die der Erhaltung des Gesellschaftsvermögens während der Liquidation dienen. 1. Die Liquidatoren haben also zunächst die l a u f e n d e n Ges c h ä f t e zu b e e n d i g e n . In welcher Weise das zu geschehen hat, richtet sich nach den Umständen des einzelnen Falles. Die zur Zeit der Auflösung der OHG bestehenden Verträge werden im allgemeinen durch den Eintritt der Liquidation nicht berührt80), die Gesellschaft ist nach wie vor an sie gebunden, und die Liquidatoren müssen sie daher in einer für die Gesellschaft möglichst vorteilhaften Weise abwickeln. Das kann bedingen, daß die Liquidatoren das Gesellschaftsunternehmen noch eine Zeitlang weiter betreiben, unter Umständen noch neue Rohstoffe, Halbfabrikate oder sonstige Gegenstände einkaufen und weiter produzieren, um die zur Erfüllung der Lieferungsverpflichtungen nötigen Waren zu beschaffen. Der Abschluß neuer Geschäfte zu diesem Zweck ist ihnen ausdrücklich gestattet (oben IV, 5, b). Dauerverträge wie Arbeitsverträge, Agenturverträge, Mietverträge, Pachtverträge, Versicherungsverträge, Interessengemeinschaften usw. sind im allgemeinen zum nächsten zulässigen Termin zu kündigen, doch kann es im Interesse der Durchführung der Liquidation nötig sein, die Kündigung eine Zeitlang hinauszuschieben, etwa Arbeiter und Angestellte noch nicht zu entlassen, weil der Betrieb vorerst noch weiter arbeiten soll. Ist eine baldige Lösung solcher Vertragsverhältnisse nach den getroffenen Vereinbarungen nicht möglich, so muß unter Umständen die Durchführung der Liquidation ganz oder teilweise aufgeschoben werden81). Nur unter besonderen Umständen stellt die Liquidation einen wichtigen Grund zur vorzeitigen Kündigung solcher Verträge dar, nämlich dann, wenn eine Verschiebung der Liquidation nicht zumutbar ist, die Liquidation der OHG aber ohne Liquidierung des Unternehmens nicht durchgeführt werden kann und die Auflösung des Unternehmens ihrerseits einen wichtigen Grund zur Vertragskündigung bedeutet. Wann letzteres zutrifft, ist nach den allgemeinen Grundsätzen des Vertragsrechts zu beurteilen, die hier nicht näher erörtert werden können82). Dasselbe gilt für die Frage, ob die Liquidation den Vertragsgegner zur außerordentlichen Kündigung berechtigt. Anhängige Prozesse werden von den Liquidatoren fortgeführt; die Liquidation kann auch die Anstrengung neuer Prozesse nötig machen. •2. Die Liquidatoren haben die F o r d e r u n g e n der G e s e l l s c h a f t e i n z u z i e h e n . Dazu sind grundsätzlich nur sie, nicht auch die ein80

) Vgl. RG Bd. 5 S. 7; Bd. 24 S. 70, Bd. 123 S. 155. ) Vgl. RG Bd. 123 S. 156; BGH Bd. 1 S. 324. ) Vgl. dazu D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g Vorbem. 5 vor § 145.

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zelnen Gesellschafter als solche befugt. Zu den einzuziehenden Forderungen gehören nicht nur Geldforderungen, sondern alle der OHG zustehenden Ansprüche, z. B. auf Lieferung von Waren, Übereignung von Grundstücken83), Leistung von Arbeit. Die Bestimmung ist nicht im engen Wortsinn zu verstehen, vielmehr können die Liquidatoren, statt eine Forderung einzuziehen, auch anderweit über sie verfügen, wenn das im Interesse der Gesellschaft und zur Förderung der Liquidation zweckmäßig erscheint. Sie können sie z. B. an einen Dritten abtreten oder mit ihr aufrechnen; sie können auch gegen eine entsprechende Entschädigung auf Erfüllung verzichten. Bei noch nicht fälligen oder bedingten Forderungen kann ein teilweiser Erlaß gegen vorzeitige unbedingte Zahlung des Restes in Frage kommen; über streitige Forderungen können die Liquidatoren einen Vergleich schließen. Selbstverständlich können die Liquidatoren auch alle Handlungen vornehmen, die zur Herbeiführung der Fälligkeit oder der Durchsetzung eines Anspruches dienen wie Kündigung, Mahnung, Unterbrechung der Verjährung, Klageerhebung. Zu den einzuziehenden Forderungen gehören auch Ansprüche der OHG gegen die Gesellschafter. Auch sie sind von den Liquidatoren im Namen der Gesellschaft geltend zu machen, gleichgültig ob es Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis (Sozialansprüche) sind oder nicht84). Die ersteren können aber auch von den einzelnen Gesellschaftern im Wege der actio pro socio geltend gemacht werden (vgl. oben §18,II,887a). Die Liquidatoren haben auch die rückständigen Einlagen einzuziehen, soweit diese im Liquidationsstadium überhaupt noch zu leisten sind (vgl. oben II, 1). Dagegen können die Liquidatoren nicht die Einzahlung eines passiven Kapitalanteiles verlangen, denn der Gesellschaft gegenüber ist der Gesellschafter zur Einzahlung eines passiven Kapitalanteiles, die eine Erhöhung seiner Einlage bedeuten würde, nicht verpflichtet; der passive Kapitalanteil spielt nur für den Ausgleich der Gesellschafter untereinander eine Rolle, der nicht Sache der Liquidatoren ist (vgl. unten IX)85). Ebenso können die Liquidatoren keine Nachschüsse verlangen, sofern diese nicht schon im Gesellschaftsver trage vorgesehen sind84). 8. Die Liquidatoren haben d a s ü b r i g e Vermögen in Geld u m z u s e t z e n . Die Versilberung des Vermögens erfolgt nicht nur, um die Schulden zu berichtigen, sondern auch, um das verbleibende Vermögen in Geld unter die Gesellschafter verteilen zu können. Sie M

) Vgl. RG Bd. 44 S. 80. ) Vgl. RG Bd. 90 S. 300; JW 1927 S. 1090. ) Zustimmend S c h i l l i n g § 149 Anm. 15. M ) Anders, wenn den Liquidatoren diese Aufgabe besonders übertragen ist, vgl. RG LZ 1914 S. 1030. M ) Über die Geltendmachung von Forderungen gegen die Liquidatoren vgl. oben zu IV, 8. M

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erstreckt sich deshalb grundsätzlich auf das ganze Vermögen. Doch können die Liquidationsbeteiligten nach § 152 die Liquidatoren anweisen, bestimmte Gegenstände nicht zu versilbern oder die Versilberung ganz zu unterlassen, weil eine Teilung in natura erfolgen soll. Wie und wann die Versilberung stattfinden soll, bestimmen die Liquidatoren nach pflichtgemäßem Ermessen. Sie können und müssen unter Umständen den Eintritt einer günstigeren Marktlage abwarten. Sie können die einzelnen Gegenstände freihändig verkaufen oder privat oder öffentlich versteigern lassen. Sie können aber auch das Unternehmen als ganzes veräußern87); das kann zweckmäßig sein, weil nur so der innere Geschäftswert realisiert werden kann88). Das Unternehmen kann auch an einen Gesellschafter veräußert werden, ohne daß dazu die Zustimmung der übrigen Gesellschafter nötig wäre, sofern die Liquidatoren darin die vorteilhafteste Verwertungsmöglichkeit erblicken883). Die Verwertung des Unternehmens kann auch in der Weise erfolgen, daß die Liquidatoren das Unternehmen in eine Kapitalgesellschaft gegen Gewährung von Anteilen (Aktien, GmbHAnteilen) einbringen und diese versilbern89). Die Veräußerung des Unternehmens wird die OHG in der Regel verpflichten, dem Erwerber hinfort keinen unmittelbaren Wettbewerb zu machen90); eine Wiederaufnahme des Betriebes durch die Gesellschafter wird also dadurch ausgeschlossen. Dagegen können die Liquidatoren für die einzelnen Gesellschafter ohne deren Zustimmung keine Konkurrenzklausel vereinbaren903). 4. Die Liquidatoren haben endlich die G l ä u b i g e r der Gesells c h a f t zu befriedigen. Auch diese Maßnahme erfolgt, wie die ganze Liquidation, ausschließlich im Interesse der Gesellschafter, die dadurch von ihrer persönlichen Haftung befreit werden. Die Unterlassung der Befriedigung eines Gläubigers gibt deshalb diesem keinen Schadensersatzanspruch gegen die Liquidatoren; der Gläubiger kann sich vielmehr nach wie vor nur an die Gesellschaft und die ihm persönlich haftenden Gesellschafter halten. 87

) Vgl. RG LZ 1913 S. 212; RG Bd. 85 S. 397 und die heute herrschende Lehre im Schrifttum; abweichend W i e l a n d S. 701 Note 51 mit Angaben über die ältere Literatur. 8S ) Wegen der Mitübertragung der Firma vgl. oben Note 48. 88a ) Zustimmend S c h i l l i n g § 149 Anm. 19. 8i ) Vgl. OLG Dresden Recht 1905 Nr. 771; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 149 Anm. 12; S t a u b § 149 Anm. 18; R i t t e r § 149 Anm. 5; S c h l e g e l b e r g e r § 149 Anm. 12. Abweichend, falls nicht alle Gesellschafter zustimmen, KGJ Bd. 21 A S. 256 = OLR Bd. 3 S. 67; W e i p e r t § 149 Anm. 22; S c h i l l i n g § 149 Anm. 22; B r a n d § 149 Anm. 2 d . — N a t ü r l i c h muß aber die Veräußerung der Anteile rechtlich und wirtschaftlich möglich sein, da andernfalls der Liquidationszweck nicht erreicht würde. Eine Vinkulierung der Anteile ist also ausgeschlossen. Vgl. RG Bd. 163 S. 313. ,oa ) Ebenso S c h l e g e l b e r g e r § 149 Anm. 11; S c h i l l i n g § 149 Anm. 21.

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Die Befriedigung erfolgt nur, soweit Gesellschaftsvermögen vorhanden ist. Die Liquidatoren haben zu diesem Zweck die rückständigen Einlagen einzuziehen, können aber keine Nachschüsse von den Gesellschaftern verlangen. Reicht das Gesellschaftsvermögen zur Bezahlung der Schulden nicht aus, so müssen sie es den Gläubigern überlassen, die einzelnen Gesellschafter in Anspruch zu nehmen. Ist eine Forderung bestritten, so haben die Liquidatoren nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, ob sie dieselbe freiwillig erfüllen oder es auf einen Prozeß ankommen lassen wollen, sofern ihnen nicht die Liquidationsbeteiligten eine bindende Anweisung erteilen. Sie haben alle erfolgversprechenden Einwendungen geltend zu machen. Eine Ausnahme gilt nur für solche Einwendungen, auf die ein anständiger Kaufmann sich nicht zu berufen pflegt, wie z. B. den Differenzeinwand und je nach den Umständen auch die Einrede der Verjährung91). Einer Anweisung der Liquidationsbeteiligten nach §152 müssen die Liquidatoren aber auch in dieser Hinsicht Folge leisten oder ihr Amt niederlegen. Zu den zu befriedigenden Gläubigern gehören auch die Gesellschafter, die eine Forderung an die OHG haben. Beruht die Forderung n i c h t auf dem G e s e l l s c h a f t s v e r h ä l t n i s , so steht der Gesellschafter einem Drittgläubiger grundsätzlich gleich92). Doch kann unter besonderen Umständen die Treuepflicht erfordern, daß der Gesellschafter mit der Geltendmachung seines Anspruches wartet, sofern die sofortige Befriedigung für die OHG besonders nachteilige Folgen haben würde. Ein passiver Kapitalanteil hindert den Gesellschafter nicht, eine Forderung gegen die Gesellschaft geltend zu machen, da er keine Schuld an die Gesellschafter bedeutet, eine Aufrechnung durch die OHG also nicht in Frage kommt, während umgekehrt ein aktiver Kapitalanteil keine Forderung gegen die Gesellschaft darstellt. Beide spielen vielmehr nur bei der Ausschüttung des Gesellschaftsvermögens und dem Ausgleich der Gesellschafter untereinander eine Rolle. A n s p r ü c h e eines G e s e l l s c h a f t e r s aus dem G e s e l l s c h a f t s v e r h ä l t n i s können im Abwicklungsstadium grundsätzlich weder gegen die OHG noch gegen einzelne Gesellschafter selbständig geltend gemacht werden; sie sind nur noch unselbständige Rechnungsposten der Auseinandersetzungsrechnung93). Doch gibt es 91 ) Vgl. W e i p e r t § 149 Anm. 25; S c h i l l i n g § 149 Anm. 25; S c h l e g e l b e r g e r § 149 Anm. 13; S t a u b § 149 Anm. 13. R i t t e r § 149 Anm. 6; zum Teil abweichend D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 149 Anm. 15. 92 ) Vgl. OLG Celle LZ 1913 S. 402; F i s c h e r LM Anm. zu Nr. 11 zu § 128 HGB unter Ziff. 1); S c h l e g e l b e r g e r § 149 Anm. 14. 93 ) Vgl. BGH Bd. 37 S. 304 = NJW 1962 S. 1863; B a u m b a c h - D u d e n § 149 Anm. 2 D. „Solange nicht durch eine abgeschlossene Auseinandersetzungsrechnung feststeht, ob und in welcher Höhe einem Gesellschafter im Endergebnis etwas zusteht, soll er im Vorgriff weder von der Gesellschaft noch von einem

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davon Ausnahmen. Das gilt einmal, wenn schon vor der Beendigung der Auseinandersetzung mit Sicherheit feststeht, daß der den Anspruch geltend machende Gesellschafter jedenfalls einen bestimmten Betrag verlangen kann94). Femer kann ein Anspruch gegen einen Gesellschafter geltend gemacht werden, der sich durch schuldhafte Verzögerung der Liquidation schadenersatzpflichtig gemacht hat96). VI. Die Liquidationsbilanzen 1. Da die Gesellschaft bis zur Beendigung der Liquidation die Kaufmannseigenschaft behält und die Liquidation den Schlußakt ihres Gewerbebetriebes darstellt, so ist sie nach wie vor zur Buchführung gemäß den §§ 88ff. verpflichtet. Die Erfüllung dieser Pflicht gehört zur Geschäftsführung und ist deshalb Sache der Liquidatoren968). Nichterfüllung macht sie sowohl der Gesellschaft gegenüber haftbar wie unter Umständen strafbar (§§ 240, 244 KO). Zur ordentlichen Buchführung gehört nach § 89 an sich die Aufstellung jährlicher Bilanzen. Für die Liquidationsgesellschaft besteht diese Pflicht nicht, wenigstens nicht handelsrechtlich99). Die Jahresbilanz dient der Ermittlung des verteilungsfähigen jährlichen Gewinnes, die Liquidationsgesellschaft aber soll keinen Gewinn mehr verteilen, so daß für sie Jahresbilanzen entbehrlich sind. § 154 schreibt denn auch nur Bilanzen für den Beginn und die Beendigung der Liquidation vor; es ist anzunehmen, daß er als Sondervorschrift den § 39 ausschließt97). Natürlich können aber die Liquidationsbeteiligten bei länger dauernder Liquidation die Aufstellung von jährlichen Ubersichten in Form von Bilanzen nach § 152 anordnen ; diese würden dann aber wirkliche Vermögensbilanzen (unten zu 2) und nicht Gewinnermittlungsbilanzen sein. Tritt die Liquidation am Schluß eines Geschäftsjahres ein, so ist für das abgelaufene Jahr noch eine Schlußbilanz aufzustellen, die sich nach den gewöhnlichen Regeln richtet und deshalb mit der ganz Mitgesellschafter etwas verlangen können, was er möglicherweise später wieder zurückzahlen mußte" (BGH NJW 1968 S. 2006.; abweichend S c h i l l i n g § 149 Anm. 29). M ) Vgl. BGH Bd. 37 S. 305 mit weiteren Angaben. »5) Vgl. BGH NJW 1968 S. 2006. 95a ) Herrschende Lehre, teilweise abweichend S t a u b § 154 Anm. 6, der daneben auch die Gesellschafter verantwortlich machen will. ") Steurerechtlich ist allerdings, wenn man der Entscheidung des RFH St. u. W. 1930 Nr. 305 folgt, die Aufstellung von jährlichen Steuerbilanzen nötig. •7) So im Anschluß an D I S. 160 die heute herrschende Lehre, vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 154 Anm. 2; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 154 Anm. 4; W e i p e r t . § 154 Anm. 7; S c h i l l i n g § 154 Anm. 7; abweichend S t a u b § 154 Anm. 7. Nach S c h i l l i n g a.a.O. gilt das aber nur für die öfientlichrechtliche Verpflichtung nach § 39 Abs. 2; dagegen kann sich nach seiner wohl zu billigenden Ansicht bei Abwicklungen größeren Umfangs eine zivilrechtliche Pflicht der Abwickler ergeben, im Interesse einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung periodische Abschlüsse, am besten für jedes Geschäftsjahr, zu machen.

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anderen Grandsätzen folgenden Liquidationseröffnungsbilanz nicht identisch ist. Sie ist von den Gesellschaftern aufzustellen; der sich aus ihr ergebende Gewinn oder Verlust ist nach den bisher maßgebenden Grundsätzen auf die einzelnen Kapitalkonten zu verteilen. Fällt der Beginn der Liquidation in den Lauf eines Geschäftsjahres, so braucht für den schon abgelaufenen Teil desselben im allgemeinen keine besondere Bilanz aufgestellt zu werden, sofern sie nicht erforderlich ist, um den Gewinnanteil eines Dritten, etwa eines stillen Gesellschafters, eines partiarischen Darlehensgläubigers oder eines tantiemeberechtigten Angestellten zu berechnen. Die Gesellschafter können aber die Errichtung einer besonderen Schlußbilanz für den Zeitpunkt der Auflösung der Gesellschaft und die Verteilung des sich daraus ergebenden Gewinnes oder Verlustes auf die Kapitalkonten beschließen, das Rumpfgeschäftsjahr also wie ein volles Geschäftsjahr behandeln97*). ,7a ) Die Frage, ob f ü r das Rumpfgeschäftsjahi eine besondere Bilanz aufzustellen und das Ergebnis auf die Kapitalkonten zu verteilen ist, ist sehr umstritten. Teils wird sie unbedingt bejaht (so S u d h o f f N J W 1957 S. 731; S c h l e g e l b e r g e r Anm. 5, anders aber Anm. 3; S c h i l l i n g § 154 Anm. 6; W e s t e r m a n n Handb. d. Personengesellschaften, I 696), teils wird sie grundsätzlich verneint (so RG 1898 S. 360; W e i p e r t § 154 Anm. 5; D ü r i n g e r H a c h e n b u r g § 154 Anm. 8). Letztere halten aber, ähnlich wie der Text, eine abweichende Regelung durch den Gesellschaftsvertrag oder durch Beschluß der Gesellschafter (so D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g ) oder der Liquidationsbeteiligten (so W e i p e r t ) für möglich. Die Errichtung einer besonderen Bilanz wird wenig sinnvoll sein, wenn zwischen dem Ende des letzten Geschäftsjahres und der Auflösung der OHG nur ein geringer Zeitraum (wenige Wochen oder gar nur Tage) liegt, zumal wenn mutmaßlich in dieser Zeit keine größeren Veränderungen eingetreten sind. De lege ferenda wäre es wohl am einfachsten, in einem solchen Fall das letzte Geschäftsjahr um diesen Zeitraum zu verlängern, doch steht dem für das geltende Recht die zwingende Vorschrift des § 39 Abs. 2 Halbsatz 2 entgegen. Je länger das R u m p f j a h r ist, um so mehr kann die Behandlung als volles Geschäftsjahr zweckmäßig sein. Da es sich von den im Text genannten Sonderfällen abgesehen ausschließlich um die Interessen der Gesellschafter handelt (Kosten einer besonderen Schlußbilanz, Verschiebung innerhalb der Kapitalkonten), sollte man die Gesellschafter entscheiden lassen. Sie müßten sich aber, da es sich um Fragen der Geschäftsführung handelt, bei der Abstimmung von ihrer Treuepflicht d.h. von der Zweckmäßigkeit der Errichtung einer solchen Bilanz für die Gesellschaft, leiten lassen und nicht davon, ob die Berechnung der Kapitelkonten unter Berücksichtigung des Rumpfgeschäftsjahres gerade für den Abstimmenden vorteilhaft oder nachteilig ist (vgl. oben § 11, III, 3; dort im Schlußabsatz auch Näheres über die Behandlung einer treuwidrigen Abstimmung). Zweifelhaft kann auch sein, wer eine solche Bilanz für das Rumpfgeschäftsj a h r aufzustellen hat, die Gesellschafter (so D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g a.a.O.) oder die Liquidatoren (so offenbar W e i p e r t a.a.O., da er für den Beschluß zur Aufstellung einer solchen Bilanz die Zustimmung der Liquidationsbeteiligten f ü r notwendig hält, also Liquidationsrecht anwendet). Ersteres dürfte richtig sein, da es sich um einen Zeitraum vor Auflösung der OHG handelt, § 154 die Pflicht zur Aufstellung von Bilanzen den Liquidatoren aber nur für die E r öflnungs- und Schlußbilanz, d.h. für die Zeit der Liquidation, zuweist. Für die Aufstellung durch die Gesellschafter spricht auch, daß nur sie und nicht die Li-

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2. D i e E r ö f f n u n g s b i l a n z Nach § 154 haben die Liquidatoren zunächst b e i B e g i n n d e r L i q u i d a t i o n eine Bilanz aufzustellen. Stichtag ist mithin der Tag der Auflösung der Gesellschaft. Diese Bilanz soll nicht wie die gewöhnliche Jahresbilanz der Ermittlung des Gewinnes dienen, denn die Gesellschaft soll keinen Gewinn mehr verteilen, sondern der Zweck dieser Bilanz kann nur sein, den Liquidatoren einen Überblick über das vorhandene Gesellschaftsvermögen zu verschaffen als Grundlage für ihre Tätigkeit und als Vorbereitung für die Vermögensverteilung. Daraus folgt, daß für die Liquidationsbilanz andere Grundsätze maßgebend sind als für die Jahresbilanz. Ähnlich wie bei der Abschichtungsbilanz (oben § 29, II, 5, a, a) handelt es sich um eine echte Vermögensbilanz, in die alle Gegenstände zu ihrem wahren Werte einzusetzen sind. Im Gegensatz zur Abschichtungsbilanz kommt aber im allgemeinen nicht der Wert in Betracht, den der einzelne Gegenstand für das Unternehmen hat, sondern der voraussichtliche Verkaufserlös 98 ). Nur wenn mit einem Verkauf des Unternehmens als ganzen zu rechnen ist, kann wie bei der Abschichtungsbilanz der Wert jedes Gegenstandes im Rahmen des fortzuführenden Unternehmens berücksichtigt und ebenso kann dann für den „inneren Geschäftswert" ein besonderer Posten eingesetzt werden. Offene und stille Reserven sind wie bei der Abschichtungsbilanz aufzulösen. Da somit für die Liquidationseröffnungsbilanz ganz andere Grundsätze maßgebend sind als für die letzte Jahresbilanz, so werden sich in aller Regel auch die Eigebnisse unterscheiden, die Liquidationsbilanz wird buchmäßig gegenüber der Jahresbilanz einen Gewinn oder einen Verlust aufweisen. Es handelt sich aber um einen reinen Buchgewinn oder Buchverlust, von dem keineswegs feststeht, ob er jemals realisiert werden wird, der vielmehr lediglich auf einer vorläufigen Schätzung der Verkaufsaussichten beruht. Deshalb ist er nicht auf die Kapitalanteile der Gesellschafter zu verteilen, sondern vorzutragen. Erst aus dem Vergleich der Liquidationsschlußbilanz mit der letzten Jahresbilanz ist der wirkliche Liquidationsgewinn oder -verlust festzustellen"). Daraus folgt, daß die Eröffnungsbilanz keine allzu große praktische Bedeutung hat 100 ). quidatoren über die Bildung und Auflösung von stillen und offenen Reserven und ähnliche Fragen zu entscheiden haben. Die Bilanz für das Rumpfgeschäftsjahr ist eine normale Bilanz, die den allgemeinen Regeln unterliegt und nicht den Grundsätzen, die für die Liquidationsbilanzen als Vermögensermittlungsbilanzen maßgebend sind (vgl. dazu die Ausführungen zu 2 und 3). 98 ) Vgl. RG Bd. 80 S. 107. ,9 ) Vgl. S c h l e g e l b e r g e r §154 Anm.5 und8; W e i p e r t §154Anm.4; S c h i l l i n g § 154 Anm. 5; W i e l a n d S. 702 Note 58; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 154 Anm. 7; B a u m b a c h - D u d e n § 154 Anm. 2 A; R i t t e r § 154 Anm. 4a; K o e n i g e

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3. Die Schlußbilanz § 154 schreibt weiter vor, daß die Liquidatoren bei Beendigung der Liquidation eine Schlußbilanz aufzustellen haben. Gemeint ist natürlich nicht der Zeitpunkt der vollständigen Beendigung der Liquidation, denn dazu würde auch die Verteilung des Vermögens gehören, und dann hätte die Aufstellung einer Schlußbilanz, die gerade dieser Verteilung dienen soll, keinen Sinn mehr. Die Schlußbilanz ist vielmehr aufzustellen, wenn die Liquidation bis auf die Verteilung durchgeführt ist, d. h. wenn die in § 149 genannten Aufgaben erledigt sind101). Da in diesem Zeitpunkt das Vermögen der OHG nur noch in Geld besteht, ergeben sich keine Bewertungsschwierigkeiten. Ein Vergleich dieser Bilanz mit der letzten Jahresbilanz ergibt den Liquidationsgewinn oder -verlust. Er ist nach den gleichen Grundsätzen zu verteilen wie der bisherige Jahresgewinn. In erster Linie sind also die besonderen Vereinbarungen maßgebend. Das gilt auch § 154 Anm. 1; F i s c h e r J W 1926 S. 2894; W ü r d i n g e r S. 143; H u b e r , Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil S. 180 Fußnote 14. Abweichend D I S. 106; S t a u b § 154 Anm. 2; S c h w a r z § 154 Anm. 2; G o l d m a n n § 154 Anm. 4; L e h m a n n - R i n g § 154 Anm. 1; B r a n d § 154 Anm. 2. Für die Berechnung des Gesamtgewinnes oder -Verlustes ist es natürlich gleichgültig, ob zunächst der Unterschied zwischen der letzten Jahresbilanz und der Liquidationseröffnungsbilanz und später derjenige zwischen dieser Bilanz und der Schlußbilanz berechnet wird oder ob gleich die Schlußbilanz mit der letzten Jahresbilanz verglichen wird. Für die Verteilung des Gewinnes oder Verlustes aber können sich Unterschiede ergeben, wenn Gewinn und Verlust nach verschiedenen Maßstäben verteilt werden; außerdem kann die verschiedene Berechnung im Hinblick auf die 4%ige Kapitaldividende von Bedeutung werden (Näheres bei D ü r i n g e r - H a c h e n b e r g § 154 Anm. 11; vgl. auch das Berechnungsbeispiel bei S u d h o f f N J W 1957 S. 732). 10 °) Vgl. F i s c h e r J W 1926 S. 2894, der deshalb eine besondere Vermögensermittlungsbilanz für den Beginn der Liquidation für überflüssig hält und eine f ü r den Schluß des werbenden Betriebes aufgestellte Erfolgsermittlungsbilanz f ü r ausreichend ansieht. Es wäre dann, wenn die Auflösung der OHG mit dem Schluß des Geschäftsjahres zusammenfällt, eine besondere Liquidationseröffnungsbilanz neben der Jahresbilanz überhaupt nicht nötig (vgl. S u d h o f f N J W 1957 S. 731; H a u p t - R e i n h a r d t S. 64/65). Demgegenüber betonen S c h l e g e l b e r g e r § 154 Anm. 5 und S c h i l l i n g § 154 Anm. 2 mit Recht, daß eine Eröffnungsbilanz als Vermögensbilanz erforderlich sei, weil sie die Grundlage f ü r die Tätigkeit der Abwickler bilde und der Ausgangspunkt für die von den Abwicklern bei Beendigung der Abwicklung zu legende Rechnung sei. Zutreffend weist S c h i l l i n g a . a . O . ferner darauf hin, daß auch die §§ 270 AktG und 71 GmbHG gerade so wie § 154 H G B eine Eröffnungsbilanz ausdrücklich vorschreiben. 101 ) Es genügt, wenn die Aufgaben im wesentlichen beendet sind. Unerhebliche Reste, welche das Ergebnis nicht wesentlich ändern, wie das Vorhandensein einer uneinbringlichen oder schwer beitreibbaren Forderung oder der Streit über einen nach Ansicht der Liquidatoren nicht begründeten Anspruch eines Dritten, hindern die Aufstellung der Schlußbilanz nicht. Auf einstimmige Anordnung der Liquidationsbeteiligten kann die Liquidation auch schon früher f ü r beendet erklärt und mit der Aufstellung der Schlußbilanz begonnen werden. Eine Schlußbilanz ist nicht nötig, wenn die Liquidation durch Eröffnung des Gesellschaftskonkurses beendet wird. 33

Hueck, OHG

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dann, wenn der bisherige Verteilungsschlüssel mit Rücksicht auf die besondere Arbeitsleistung eines Gesellschafters vorgesehen war, denn der Liquidationsgewinn ist im wesentlichen das Ergebnis der früheren Tätigkeit der Gesellschafter, das infolge der Auflösung der Reserven und der Einsetzung aller Gegenstände zu ihrem wahren Werte erst jetzt in die Erscheinung tritt. War allerdings einem Gesellschafter für seine Tätigkeit ein festes Jahresgehalt eingeräumt, so fällt es fort, wenn der Gesellschafter nicht Liquidator wird, denn dann handelt es sich um eine Vergütung für die jeweils geleistete Tätigkeit. Sind keine besonderen Vereinbarungen getroffen, so richtet sich die Verteilung nach § 121. Es erhält also zunächst jeder Gesellschafter auf den in der letzten Jahresbilanz festgestellten Kapitalanteil eine Dividende von jährlich 4% für die Zeit, die seit der letzten Bilanz verstrichen ist. Bei Veränderung der Kapitalanteile während der Liquidation ist § 121 Abs. 2 maßgebend; das gilt auch dann, wenn vorläufige Ausschüttungen stattgefunden haben. Der Rest des Gewinnes sowie ein etwaiger Verlust wird nach Köpfen verteilt. Die Verteilung ist zunächst eine rein buchmäßige; sie führt zur Feststellung der neuen Kapitalanteile, die nunmehr für die Schlußverteilung maßgebend sind102). VII. Die Verteilung des Vermögens 1. V o r l ä u f i g e V e r t e i l u n g e n Ziel der Liquidation ist die Verteilung des Gesellschaftsvermögens an die Gesellschafter. Diese haben naturgemäß ein Interesse daran, das Vermögen möglichst bald zu erhalten, um es nutzbringend verwerten zu können. Deshalb ist schon während der Liquidation alles entbehrliche Geld zu verteilen. Da aber noch nicht feststeht, wieviel jeder Gesellschafter zu bekommen hat, kann diese Verteilung nur eine vorläufige sein. Zu verteilen ist nur das entbehrliche Geld. Die Liquidatoren müssen also die Beträge zurückbehalten, deren sie zur Erledigung der Liquidationsaufgaben, vor allem zur Tilgung der Gesellschaftsschulden, bedürfen. Auch für Schulden, die noch nicht fällig oder bestritten sind, muß eine Deckung zurückbehalten werden. Die Deckung braucht aber nicht notwendig in Geld zu bestehen, es können auch andere Gegenstände sein, wenn durch ihre Versilberung rechtzeitig die erforderlichen Geldbeträge beschafft werden können. Die Liquidatoren müssen ferner dafür sorgen, daß kein Gesellschafter mehr erhält, als sein endgültiger Kapitalanteil unter Berücksichtigung 102 ) Ähnlich ist ein bei einem Zwangsvergleich (§§ 173 ff. KO) oder bei einem Liquidationsvergleich im gerichtlichen Vergleichsverfahren durch Verringerung der Schulden erzielter Buchgewinn auf die Kapitalanteile der Gesellschafter zu verteilen (vgl. BGH Bd. 26 S. 129/130).

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des Liquidationsverlustes betragen wird, denn andernfalls würden die übrigen Gesellschafter bei der Schlußbilanz die ihnen zustehenden Beträge nicht vollständig bekommen können. Dagegen haben die Gesellschaftsgläubiger keinen Anspruch darauf, daß das zu ihrer Befriedigung Erforderliche zurückbehalten wird, denn die Liquidation dient nicht ihren Interessen; § 155 Abs. 2 Satz 2 ist somit kein Schutzgesetz zugunsten der Gläubiger103). Andererseits sind die Liquidatoren verpflichtet, alles hiernach entbehrliche Geld zu verteilen. Jeder Gesellschafter hat einen Anspruch darauf, den er im Wege der Klage geltend machen kann104). Allerdings muß er beweisen, daß der geforderte Betrag unter Berücksichtigung der Weiterführung der Liquidation und etwaiger dadurch bedingter Verluste wirklich dauernd entbehrt werden kann. Der gleiche Anspruch steht dem Zessionar des Auseinandersetzungsguthabens, dem Pfändungsgläubiger und dem Verwalter im Konkurs über das Vermögen eines Gesellschafters zu104a). Die Verteilung erfolgt nach Maßgabe der Kapitalanteile der Gesellschafter. Da die endgültigen Anteile erst durch die Schlußbilanz festgestellt werden, so ist von den in der letzten Jahresbilanz festgestellten Anteilen auszugehen105). Ist allerdings anzunehmen, daß die Kapitalanteile sich durch den Liquidationsgewinn oder -verlust wesentlich verschieben werden, so können und müssen unter Umständen diese Verschiebungen schon bei den vorläufigen Verteilungen berücksichtigt werden, denn diese sind nur Abschlagszahlungen auf die den Gesellschaftern endgültig zustehenden Beträge und müssen deshalb ihrem mutmaßlichen Verhältnis entsprechen. Die Abschlagszahlungen sind auf Kapitalkonto zu belasten, verringern also die bei der Schlußverteilung zu berücksichtigenden Kapitalanteile. Es handelt sich um vorläufige Zahlungen; sie stehen deshalb, ohne daß das besonders betont zu werden braucht, unter dem Vorbehalt, daß sie die jedem Gesellschafter endgültig zustehenden Beträge nicht überschreiten. Stellt sich heraus, daß ein Gesellschafter 1B3 ) Vgl. oben §31, III. Eine vorzeitige Verteilung des Gesellschaftsvermögens kann aber unter Umständen ein Arrestgrund sein. 1M ) Vgl. RG Bd. 47 S. 19 Die Klage ist in 1. Linie gegen die durch die Abwickler vertretene Abwicklungsgesellschaft zurichten; Gesellschafter, nicht dagegen Dritte, können aber auch gegen die Abwickler auf Vornahme der Verteilung klagen (vgl. OLG Hamburg D B 1958 S. 395; S c h i l l i n g § 155 Anm. 14). Dagegen ist eine Klage gegen die Gesellschafter nach § 128 nicht möglich, da es sich um Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis handelt und nicht um Drittgläubigeransprüche (vgl. oben § 18, III, 2 und S c h i l l i n g a.a.O.). io4aj Grundsätzlich zustimmend auch S c h i l l i n g § 155 Anm. 13, der aber darauf hinweist, daß der erforderliche Beweis für die genannten Personen vielfach schwierig zu erbringen ist. 105) Vgl. oben Note 99. Zustimmend S c h l e g e l b e r g e r § 155 Anm. 10; W e i p e r t § 155 Anm. 6; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 155 Anm. 6. Abweichend D I S. 107; S t a u b § 155 Anm. 1; G o l d m a n n § 155 Anm. 12; M a k o w e r § 155 Anm. III, 6.

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mehr erhalten hat, als ihm nach der Schlußbilanz zukommt, so ist er zur Rückzahlung verpflichtet, auch wenn er nicht mehr bereichert ist. Das gilt auch für den Zessionar, den Pfändungsgläubiger und den Konkursverwalter, im letzteren Falle liegt eine Masseschuld nach § 59 Ziff. 1 KO vor108"). Durch die Abschlagzahlungen wird das dem Gesellschafter nach § 122 Abs. 1 zustehende E n t n a h m e r e c h t entbehrlich; es wird deshalb durch § 155 Abs. 2 Satz 8 ausgeschlossen. Das gilt auch für den Gewinn des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres; er dient wie jeder Gewinn zunächst der Erhöhung des Kapitalanteils (§ 120) und kann während der Liquidation nur im Wege der Abschlagszahlungen abgehoben werden108). 2. Die S c h l u ß v e r t e i l u n g Sobald die in § 149 genannten Liquidationsaufgaben durchgeführt, das Vermögen versilbert, die Gesellschaftsschulden bezahlt und die Schlußbilanz aufgestellt ist, ist das verbliebene Vermögen unter die Gesellschafter auszuschütten. Den Verteilungsschlüssel bilden nunmehr die in der Schlußbilanz endgültig festgestellten Kapitalanteile der Gesellschafter. Sind alle Anteile aktiv, so deckt sich ihre Summe mit den vorhandenen Geldern, jeder Gesellschafter erhält den vollen Betrag ausgezahlt. Haben einzelne Gesellschafter einen passiven Kapitalanteil, so ist der Barbestand unter die Inhaber der aktiven Kapitalanteile im Verhältnis dieser Anteile zu verteilen. Dagegen ist der Saldoausgleich zwischen den Inhabern der aktiven und passiven Kapitalanteile nicht Sache der Liquidatoren, sondern den Gesellschaftern zu überlassen (vgl. unten zu IX). Die Gesellschafter erhalten lediglich ihre Kapitalanteile; dagegen sind ihnen im Gegensatz zur Gesellschaft des bürgerlichen Rechts nicht ihre Einlagen zu erstatten. Wohl aber sind Gegenstände, die ein Gesellschafter der OHG nur zur Benutzung überlassen hatte, zurückzugeben; dabei braucht für Verlust und Verschlechterung nur Ersatz geleistet zu werden, wenn die Gesellschaft ein Verschulden trifft (§ 782 BGB). Die Rückgabe dieser Gegenstände ist kein Teil der Schlußverteilung, sondern die Erfüllung einer Gesellschaftsschuld. Sie hat deshalb zu erfolgen, sobald die Gesellschaft keinen Anspruch mehr auf die Benutzung hat, was im allgemeinen mit der Einstellung ihres Betriebes der Fall sein wird. loa») vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 155 Anm. 11; S c h l e g e l b e r g e r § 155 Anm. 14; S c h i l l i n g § 155 Anm. 12. i») Vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 155 Anm. 7; S c h l e g e l b e r g e r § 155 Anm. 13; abweichend W e i p e r t § 155 Anm. 9; wie hier aber jetzt S c h i l l i n g in der 3. Aufl. des Großkomm. Praktisch ist die Frage namentlich dann von Bedeutung, wenn ein Gesellschafter einen passiven Kapitalanteil hat; er kann dann keine Auszahlung des Gewinnes verlangen. Das ist berechtigt, weil er infolge der Auflösung der Gesellschaft den anderen Gesellschaftern jetzt ausgleichspflichtig wird.

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Die Liquidatoren sind den Gesellschaftern gegenüber zur Verteilung verpflichtet, sobald die Voraussetzungen gegeben sind. Jeder Gesellschafter kann auf Vornahme der Verteilung klagen. Die Klage kann gegen die Gesellschaft, aber auch gegen die Liquidatoren und, wenn nur ein Liquidator seine Mitwirkung verweigert, gegen diesen gerichtet werden107). Zu den Voraussetzungen der Schluß Verteilung gehört im allgemeinen die Fertigstellung der Schlußbilanz, da sich erst aus ihr die endgültigen Kapitalanteile ergeben. Jeder der Gesellschafter kann aber schon vorher Klage erheben, indem er gleichzeitig auf Aufstellung der Schlußbilanz und Auszahlung des ihm danach zustehenden Betrages klagt. Er kann auch sein Guthaben selbst berechnen und den Betrag einklagen, muß dann aber die Richtigkeit seiner Berechnung beweisen. Der Zessionar des Anspruches auf das Auseinandersetzungsguthaben und der Pfändungsgläubiger, dem das Guthaben zur Einziehung überwiesen ist, haben keinen Anspruch auf Aufstellung der Schlußbilanz, da dieser Anspruch nicht übertragbar ist. Wohl aber können auch sie schon vor Aufstellung der Schlußbilanz auf Zahlung des Betrages klagen, der dem Gesellschafter mindestens zusteht, wobei sie aber für die Höhe dieses Betrages beweispflichtig sind108). 8. A u s s e t z u n g der V e r t e i l u n g Die Verteilung, und zwar sowohl die vorläufige wie die Schlußverteilung, hat zu unterbleiben, solange zwischen den Gesellschaftern Streit über die Verteilung besteht. Der Streit kann sehr verschiedener Art sein; er kann z.B. die Frage betreffen, ob das zur Verteilung bestimmte Geld wirklich entbehrlich ist, ob die beabsichtigte Verteilung den Kapitalanleihen entspricht, wie groß die Kapitalanteile sind usw. Es ist nicht Aufgabe der Liquidatoren, einen solchen Streit zu entscheiden, sondern sie haben abzuwarten, bis die Gesellschafter den Streit unter sich ausgetragen haben. Das ist nicht nur ein Recht, sondern sie sind dazu verpflichtet, sobald ein Gesellschafter gegen eine beabsichtigte Verteilung Widerspruch erhebt. Das gilt auch dann, wenn sie den Widerspruch nicht für begründet halten, sofern es sich nicht um einen offenbaren Mißbrauch des Widerspruchsrechts handelt1083). Es bleibt ihnen lediglich die Möglichkeit, den streitigen Betrag nach § 872 Satz 2 BGB zu hinterlegen. Eine gegen einen Widerspruch vorgenommene Verteilung macht die Liquidatoren schadensersatzpflichtig, auch könnte der widersprechende Gesellschafter 10 ') Herrschende Lehre, vgl. RG Bd. 47 S. 19. Abweichend R i t t e r § 155 Anm. 2 a. 108 ) Zustimmend S c h l e g e l b e r g e r § 155 Anm. 7; R i t t e r § 155 Anm. 2a; W e i p e r t § 155 Anm. 13. Vgl. auch oben § 29 Note 78. Abweichend RG JW 1917 S. 539 mit Anm. von F l e c h t h e i m ; D ü r i n g e r H a c h e n b u r g § 155 Anm. 10. 108a) Vgl. S c h i l l i n g § 155 Anm. 18.

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7. Kapitel. Die Vollbeendigung der OHG

gegen die Auszahlung durch Klage oder einstweilige Verfügung vorgehen. Eine zwischen den Gesellschaftern über die Streifrage ergangene Entscheidung ist für die Liquidatoren bindend. 4. Abweichende V e r e i n b a r u n g e n Alle im Vorstehenden genannten Regeln sind dispositiv. Die Liquidationsbeteiligten können beliebig abweichende Bestimmungen treffen. Sie können die Liquidation vorzeitig abbrechen und die noch nicht veräußerten Gegenstände in natura verteilen oder als gemeinsames Eigentum behalten, in welchem Falle sie eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts bilden. Sie können den Liquidatoren vorläufige Ausschüttungen untersagen oder umgekehrt Zahlungen anordnen, auch wenn noch ungedeckte Gesellschaftsschulden vorhanden sind; sie können beschließen, daß jeder Gesellschafter seine Einlage zurückerhalten soll; ein Gesellschafter kann mit Zustimmung der übrigen die noch vorhandenen Außenstände in Anrechnung auf seinen Kapitalanteil übernehmen usw. Voraussetzung ist aber, daß alle Liquidationsbeteiligten einig sind, sofern nicht etwa der Gesellschaftsvertrag auch für derartige Fälle Mehrheitsbeschlüsse vorsieht oder schon der Gesellschaftsvertrag selbst derartige Bestimmungen enthält. VIII. Die Beendigung der Liquidation 1. Die Schluß Verteilung ist der letzte Akt der Liquidation. Die Gesamthandsgemeinschaft wird dadurch beseitigt, es tritt die endgültige Beendigung der OHG ein. Infolgedessen erlischt nunmehr auch die Firma. Die Liquidatoren und zwar sämtliche haben das zum Handelsregister anzumelden (§ 157 Abs. 1). Einzutragen ist nur das Erlöschen der Firma, nicht die Beendigung der Liquidation und der Fortfall der Liquidatoren ; diese Tatsachen ergeben sich aus dem Erlöschen der Firma von selbst. Die Eintragung wirkt nur deklaratorisch109), d.h. die Firma erlischt auch ohne Eintragung schon in dem Augenblick, in dem das letzte Vermögen verteilt ist110), und sie bleibt, falls in Wahrheit noch unverteiltes Vermögen vorhanden sein sollte, trotz der Löschung bestehen (vgl. unten zu 8). Der Beendigung der Liquidation durch Schlußverteilung steht, wenn kein verteilbares Vermögen vorhanden ist, die Beendigung durch Erledigung aller sonstigen Liquidationsaufgaben gleich. Das trifft namentlich zu, wenn die Liquidatoren das letzte vorhandene Vermögen zur Befriedigung von Gesellschaftsgläubigern verwandt haben ; sie haben dann das Erlöschen der Firma anzumelden. Wird dagegen die Liquidation dadurch beendet, daß die Gesellschafter eine andere Art der Auseinandersetzung oder die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen, so erlischt die Firma nicht, und § 157 findet keine 10

») Vgl. RG JW 1926 S. 1432; S c h i l l i n g § 157 Anm. 10. °) Gutgläubige Dritte werden aber durch § 15 geschützt (vgl. RG JW 1930 S. 3743). ll

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Anwendung. Vielmehr haben die sämtlichen Gesellschafter gemäß § 148 die Beendigung der Liquidatorenstellung anzumelden. Tritt später ein Erlöschen der Firma ein, etwa weil die Gesellschafter das Unternehmen ohne Firma veräußern, so haben sie und nicht die Liquidatoren die Anmeldung vorzunehmen. 2. Während der Liquidation haben die Liquidatoren die B ü c h e r und P a p i e r e der OHG im Besitz gehabt. Da das Amt der Liquidatoren mit der Beendigung der Liquidation erlischt, müssen sie dieselben nunmehr einem Gesellschafter oder einem Dritten in Verwahrung geben, soweit sie nicht infolge der Veräußerung des Gesellschafttsunternehmens auf den Erwerber übergegangen sind. Die Auswahl des Verwahrers erfolgt in erster Linie durch die Gesellschafter; können diese sich nicht einigen, so hat das Amtsgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hatte, den Verwahrer zu bestimmen (§ 157 Abs. 2). Den Antrag auf Bestimmung kann jeder Gesellschafter, aber auch jeder Liquidator stellen, da er die Möglichkeit haben muß, sich der Bücher zu entledigen111). Der vom Gericht Ausgewählte ist zur Übernahme der Verwahrung nicht verpflichtet. Erklärt er sich bereit, so kommt durch die gerichtliche Bestellung und seine Annahmeerklärung zwischen ihm und den Gesellschaftern ein Verwahrungsvertrag zustande. Die Vergütung, für die die Gesellschafter als Gesamtschuldner haften (§ 427 BGB), richtet sich nach § 689 BGB. Die Gesellschafter, die Gesamthandseigentum an den Büchern behalten, falls sie nicht anderweit darüber verfügen, können, wenn sie einig sind, den gerichtlich bestellten Verwahrer jederzeit abberufen und die Bücher zurückverlangen (§ 695 BGB). Jeder Gesellschafter und jeder Erbe eines verstorbenen Gesellschafters ist befugt, die Bücher und Papiere einzusehen und zu benutzen, ohne daß der Nachweis eines besonderen Interesses erforderlich wäre (§ 157 Abs. 8). 8. Stellt sich nachträglich heraus, daß noch gemeinschaftliches Vermögen vorhanden ist, etwa eine Forderung, die die Liquidatoren übersehen oder für unbeitreibbar gehalten haben, oder ein Schadensersatzanspruch gegen die Liquidatoren wegen Pflichtverletzung, so ist die Liquidation in Wahrheit nicht beendet. Sie ist vielmehr wieder a u f z u n e h m e n , auch wenn die Firma schon gelöscht war. Die OHG hat nur scheinbar zu bestehen aufgehört, in Wahrheit existiert sie noch112). Die bisherigen Liquidatoren haben ihre Tätigkeit fortzusetzen ; sind sie nicht mehr vorhanden, so sind neue Liquidatoren zu bestellen. Sind die noch vorzunehmenden Liquidationshandlungen von größerem Umfang oder längerer Dauer, so ist beim Registergem ) Vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 157 Anm. 11; S t a u b § 157 Anm. 12; W e i p e r t 157 Anm. 14; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 157 Anm. 11; S c h i l l i n g § 157 Anm. 14. Abweichend R i t t e r § 157 Anm. 3b, aa. 112 ) Vgl. RG Bd. 41 S. 95; Bd. 109 S. 391; Bd. 134 S. 94; Bd. 155 S. 44; JW 1926, S. 1432; S c h i l l i n g § 157 Anm. 11; § 158 Anm. l l f l .

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7. Kapitel. Die Vollbeendigung der OHG

rieht eine Löschung der unrichtigen Eintragung über das Erlöschen der Firma anzuregen. Die Fortführung der Liquidation erfolgt nach den gleichen Regeln wie das bisherige Verfahren. Es muß nach Versilberung der neu in Betracht kommenden Vermögenswerte eine neue Schlußbilanz aufgestellt oder die bisherige berichtigt und eine neue Schluß Verteilung vorgenommen werden. Dagegen ist das Bekanntwerden einer bisher nicht berücksichtigten Schuld der Gesellschafter kein Grund zur Wiederaufnahme der Liquidation. Das gilt auch dann, wenn der Anspruch des Gläubigers strittig ist. Es hat keinen Zweck, daß über den Anspruch ein Prozeß zwischen dem Gläubiger und der OHG durchgeführt wird, wenn der OHG ohnehin keine Mittel mehr zur Befriedigung des Gläubigers zur Verfügung stehen. Es bleibt vielmehr dem Gläubiger überlassen, sich an die einzelnen Gesellschafter zu halten.

XI. Der Ausgleich unter den Gesellschaftern 1. Mit Beendigung der Liquidation sind nicht notwendig alle Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander erloschen; vielmehr können einzelne Gesellschafter Ausgleichsansprüche gegen andere haben 113 ). Zwei Fälle kommen in Betracht: a) In der Schlußbilanz waren e i n z e l n e K a p i t a l a n t e i l e p a s s i v . Dann reichte das Gesellschaftsvermögen nicht aus, um die Inhaber der aktiven Kapitalanteile zu befriedigen113"). Diese können deshalb von den Inhabern der passiven Anteile Ersatz der fehlenden Beträge verlangen. Beispiel: Gesellschaftsvermögen 60000 DM, Kapitalanteil A 60000 DM, B 20000 DM, C minus 12000 DM, D minus 8000DM. Dann erhalten bei der Schlußverteilung A 45 000 DM und B 15 000 DM. Außerdem kann A von C 9 000 und von D 6 000 DM fordern und ebenso B von C 8000 und von D 2000 DM. Ist von einem Gesellschafter der auf ihn entfallende Teil nicht zu erhalten, so haben die übrigen Gesellschafter, gleichgültig ob sie einen aktiven oder passiven Kapitalanteil haben, den Ausfall im Verhältnisse ihrer Verlustanteile zu tragen (§ 735 BGB). Richtet sich die Verlustbeteiligung nach den Kapitalanteilen, so sind die in der Schlußbilanz festgestellten maßgebend. b) Es sind noch u n b e f r i e d i g t e G e s e l l s c h a f t s s c h u l d e n vorhanden, weil das Gesellschaftsvermögen zur Tilgung dieser Schulden nicht reichte. Dann ist die Summe der passiven Kapitalanteile um den Betrag der Gesellschaftsschulden größer als die Summe der aktiven. Die Inhaber der passiven Kapitalanteile müssen nicht nur 113 ) Ein solcher Ausgleich kann auch ohne Liquidation erforderlich sein, z.B. wenn die Gesellschafter das ganze Gesellschaftsvermögen auf einen Treuhänder zur Befriedigung der Gläubiger übertragen haben (vgl. BGH Bd. 26 S. 126). usa) Vgl. H ü b e r , Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil (1970) S. 266.

§ 32. Die Liquidation

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die aktiven ausgleichen, sondern auch die Gesellschaftsschulden bezahlen. Nun steht aber noch nicht fest, welcher Gesellschafter für diese Schulden von den Gläubigern in Anspruch genommen werden wird, da nach außen alle Gesellschafter in vollem Umfang haften. Deshalb gibt die bloße Tatsache des Bestehens einer solchen Schuld dem Gesellschafter noch keinen Anspruch gegen die Mitgesellschafter; er kann auch den zu a) genannten Ausgleich nicht deshalb verweigern, weil er befürchtet, für Gesellschaftsschulden in höherem Maße in Anspruch genommen zu werden, als seinem passiven Anteil entspricht114). Hat aber ein Gesellschafter eine Gesellschaftsschuld bezahlt, so kann er von den Mitgesellschaftern mit passivem Kapitalanteil Ersatz fordern. Hatte er selbst einen passiven Kapitalanteil, so muß er sich einen entsprechenden Anteil anrechnen lassen. Beispiel: Schulden 27000 DM, Kapitalanteile unter Berücksichtigung der noch nicht bezahlten Schulden: A plus 80000, B plus 15000, C minus 60000, D minus 12000 DM. Dann hat C 25000 DM an A, 12500 an B und 22500 an die Gläubiger zu zahlen, und D 5000 an A, 2500 an B und 4500 an die Gläubiger. D kann nicht die Zahlung an A oder B verweigern, weil er befürchtet, daß ihn die Gläubiger für mehr als 4500 DM in Anspruch nehmen. Er könnte aber durch tatsächliche Zahlung von 12000 DM an die Gläubiger sich von jeder Zahlung an A und B befreien, die dann entsprechend höhere Forderungen an C hätten, während C dann nur noch 15000 DM für Gesellschaftsschulden aufzubringen hätte. Bezahlt A oder B eine Gesellschaftsschuld, so können sie von C 6/6 und von D 1 / 6 ersetzt verlangen. Bezahlen C oder D eine Schuld, so können sie voneinander Ersatz verlangen, soweit ihre Zahlung ihren passiven Kapitalanteil übersteigt. Erweist sich ein Gesellschafter als zahlungsunfähig, so ist auch hier der Ausfall nach den Verlustanteilen auf alle Gesellschafter, auch die mit aktiven Kapitalanteilen, zu verteilen. Sind alle Kapitalanteile passiv, so hat zunächst kein Gesellschafter von einem anderen eine Zahlung zu fordern115). Befriedigt aber ein 114

) Vgl. BGH Bd. 26 S. 133. ) Abweichend R i t t e r § 155 Anm. 6, der dem Gesellschafter mit kleinerem passiven Anteil gegen die Gesellschafter mit größeren passiven Anteilen einen Anspruch auf einen entsprechenden Teil des Fehlbetrages gibt. Dabei wird übersehen, daß auch der erste Gesellschafter, wie die Passivität seines Kapitalanteils zeigt, nichts mehr zu bekommen, sondern lediglich im Innenverhältnis in geringem Umfang für die Gesellschaftsschulden aufzukommen hat. Auch die Entscheidung des RG Bd. 40 S. 29 erscheint bedenklich. Dort hatte der Beklagte 23173 M., der Kläger 31000 M. eingebracht; das ganze Vermögen war verloren, darüber hinaus waren 15000 M. ungedeckte Schulden vorhanden. Der Verlust betrug somit 69173 M., der zu gleichen Teilen zu verteilen war. Mithin ergab sich, wenn eine Schlußbilanz aufgestellt worden wäre, für den Kläger ein passiver Kapitalanteil von 3586,50 M. und für den Beklagten ein solcher von 11 413,50 M.; der Kläger konnte also vom Beklagten verlangen, daß er in diesem Verhältnis für die Gesellschaftsschulden aufkam (vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g 115

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7. Kapitel. Die Vollbeendigung der OHG

Gesellschafter einen Gläubiger, so kann er von den anderen Gesellschaftern Ersatz nach dem Verhältnis der Kapitalanteile verlangen, wobei er den auf seinen eigenen passiven Anteil entfallenden Teil der Schuld selbst tragen muß. Stellt sich nach Fertigstellung der Schlußbilanz das Vorhandensein einer bisher nicht berücksichtigten Gesellschaftsschuld heraus, so sind die Kapitalanteile entsprechend zu berichtigen. Wies die Schlußbilanz einen diese Schuld übersteigenden Liquidationsgewinn aus, so mindert sich dieser entsprechend; war der Liquidationsgewinn kleiner als die Schuld, so verwandelt er sich in einen Liquidationsverlust; war schon ein Liquidations verlust vorhanden, so tritt eine Erhöhung desselben ein. Im ersteren Fall ist deshalb der Betrag der Schuld nach den für die Gewinnverteilung maßgebenden Grundsätzen auf die einzelnen Gesellschafter zu verteilen, im dritten Fall ist die Verlustbeteiligung entscheidend, in zweiten dagegen teils die Gewinn-, teils die Verlustbeteiligung. Für den Ausgleich gelten dann die gewöhnlichen Grundsätze. Ist ein Gesellschafter selbst Gläubiger der Gesellschaft, aber bei der Liquidation nicht befriedigt worden, so kann er von den Mitgesellschaftern mit passiven Kapitalanteilen Befriedigung fordern119). Hat § 155 Anm. 13), und er konnte von ihm Ersatz verlangen, sobald er seinerseits über die 3586,50 M. hinaus von einem Gläubiger in Anspruch genommen wurde. Das RG aber gibt dem Kläger einen Ersatzanspruch gegen den Beklagten, weil er bisher von dem Verlust einen höheren Teil getragen hat. Das würde zu jeweils neuen Ersatzansprüchen der Gesellschafter gegeneinander führen, sobald einer eine Schuld bezahlt, auch wenn er im Endergebnis nichts zu bekommen hat. Vom Standpunkt des RG aus könnte auch der Inhaber eines aktiven Kapitalanteils unter Umständen mehr als diesen Betrag fordern. Nimmt man an, A habe 100000 DM, B 50000 DM eingebracht und es sei ein Verlust von 180000 DM entstanden, den A und B je zur Hälfte zu tragen haben, so betrüge der Kapitalanteil des A plus 10000 DM, der des B minus 40000 DM, und es wären nach Erschöpfung des Gesellschafts Vermögens noch 30000 DM ungedeckte Forderungen vorhanden. Hier h a t A von dem Verluste bisher 100000 DM, der B aber nur 50000 M getragen. Also könnte er nach der RG-Entscheidung nicht nur seinen Kapitalanteil von 10000 DM, sondern 25000 DM fordern, müßte allerdings, wenn B von einem Gläubiger in Anspruch genommen wird, ihm entsprechend Ersatz leisten. Ebenso müßte in dem im Text genannten Beispiel berechnet werden, welchen Verlust A, B, C und D bisher getragen haben, und danach müßten ihre Ausgleichsansprüche bestimmt werden, die sich dann bei jeder Zahlung an einen Gläubiger entsprechend ändern würden. Richtiger dürfte es sein, nur die ungedeckten Gesellschaftsschulden aui die Gesellschafter im Verhältnis ihrer passiven Kapitalanteile zu verteilen (so D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 155 Anm. 13; S c h l e g e l b e r g e r § 155 Anm. 21). Stellt sich allerdings heraus, daß eine Gesellschaftsschuld definitiv nicht geltend gemacht wird, so verbessert sich dadurch die Vermögenslage der Gesellschaft, und es muß eine Neuberechnung der Kapitalanteile vorgenommen werden. u