Das Recht der offenen Handelsgesellschaft: Systematisch dargestellt [2., durchges. u. erg. Aufl. Reprint 2018] 9783111727288, 9783111174921

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A. HUECK RECHT DER O F F E N E N

HANDELSGESELLSCHAFT

DAS R E C H T DER O F F E N E N HANDELSGESELLSCHAFT SYSTEMATISCH

DARGESTELLT

VON

DR. A L F R E D H U E C K PROFESSOR DER RECHTE AN DER UNIVERSITÄT MÜNCHEN

Zweite, durchgesehene und ergänzte Auflage

19 5 1

WALTER DE GRUYTER & CO.,

BERLIN

vormals G . J . Güschen'sehe Verlagshandlung — J . G u t t e n t a g , Verlagsbuchhandlung —- G e o r g R e i m e r — K a r l J . T r ü b n e r — Veit & C o m p .

Archiv-Nr. 22 39 51 Satz: Walter de G r u y t e r & Co., Berlin W 35 D r u c k : A. W. Hayn's Erben, Berlin SO 36

Aus dem Vorwort zur i. Auflage Das vorliegende Buch will das geltende deutsche Recht der offenen Handelsgesellschaft in systematischer Form darstellen und hofft, damit gleichzeitig wissenschaftlichen und praktischen Bedürfnissen zu dienen. E s beschränkt sich bewußt auf das geltende deutsche Recht, sieht also von rechtsgeschichtlichen und rechtsvergleichenden Erörterungen ab. Ein Überblick über die geschichtliche Entwicklung der OHG ist oft genug geschrieben worden, so daß eine Wiederholung, sofern nicht auf Grund eigener Forschungen Neues hinzugefügt werden kann, überflüssig erscheint. Rechtsvergleichung ist heute dringender nötig als je, aber sie hat m. E . nur Wert, wenn sie auf gründlicher Darstellung des in seiner Gesamtheit erfaßten fremden Rechtsinstituts aufbaut, während die so beliebten kurzen Hinweise auf abweichende Einzelheiten des fremden Rechts meist wenig Nutzen bringen und nur zu häufig falsche Vorstellungen erwecken, weil sie die wirklichen Gründe für die abweichende Gestaltung des fremden Rechts nicht erkennen lassen. Zu einer ernsthaften rechtsvergleichenden Darstellung fehlt hier der Raum, fehlte in den letzten Jahren auch das literarische Rüstzeug, aber die gründliche Darstellung des einheimischen Rechtes schafft zugleich eine der Vorbedingungen für eine solche Arbeit. Die Niederschrift des Buches ist in den letzten Kriegs jähren und den ersten Monaten nach dem Kriege erfolgt. Sie hatte deshalb in steigendem Maße unter mannigfachen Schwierigkeiten, unter anderem auch in der Beschaffung der Literatur, zu leiden. Ich muß deshalb um Nachsicht bitten, wenn, namentlich in den späteren Teilen, das Schrifttum nicht immer ganz vollständig hat herangezogen werden können; alles wirklich. Wichtige hoffe ich berücksichtigt zu haben. München, im Mai 194G

Alfred Hueck

Vorwort zur 2. Auflage Die 2. Auflage berücksichtigt Schrifttum und Rechtsprechung bis zum 1. September 1950. Sie haben mir zwar nicht zu einer Änderung der in der 1. Auflage vertretenen Ansichten, wohl aber zu einer Reihe von Ergänzungen Anlaß gegeben. In einer in der Neuen Justiz erschienenen Besprechung sind Zweifel geäußert worden, ob in der heutigen Zeit für eine systematische Darstellung des Rechts der OHG noch ein praktisches Bedürfnis bestehe. Die Tatsache, daß alsbald nach dem Erscheinen der 1. Auflage ein Nachdruck von 2000 Exemplaren notwendig wurde und jetzt nach einer für eine Monographie verhältnismäßig kurzen Zeit eine 2. Auflage nötig ist, dürfte zur Genüge das Gegenteil beweisen. München, den 1. September 1950

Alfred Hueck

Inhalt Seite 1. Kapitel. Wesen und wirtschaftliche Bedeutung der OHG § 1. Begriff der OH G § 2. Die Gesellschafter der OH G § 3. Die Rechtsnatur der OH G § 4. Die wirtschaftliche Bedeutung der OHG . . . .

1 1 13 18 23

2. Kapitel. Die Errichtung der OHG § 5. Der Zeitpunkt der Entstehung der OHG § 6. Der Gesellschaftsvertrag § 7. Mängel des Gesellschaftsvertrages § 8. Anmeldung und Eintragung in das Handelsregister. . .

26 26 33 44 61

.3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander 66 § 9. Allgemeine Grundsätze 66 § 10. Die Geschäftsführung 69 § 11. Gesellschafterbeschlüsse 102 § 12. Informations- und Kontrollrechte; Entlastung 116 § 13. Die Treuepflicht 120 § 14. Die Beitragspflicht 128 § 16. Der Ersatz von Aufwendungen 132 § 16. Das Gesellschaftsvermögen 137 §17. Gewinn und Verlust; Entnahmen 149 § 18. Die rechtliche Behandlung der Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis 159 4. Kapitel. Die Rechtsbeziehungen zu dritten Personen § 19. Die Stellung der Gesellschaft im Rechtsverkehr § 20. Die Vertretung der OHG § 21. Die Gesellschaftsschulden § 22. Die Stellung der OHG im Prozeß

169 169 173 195 211

5. Kapitel. Die Auflösung der OHG § 23. Begriff der Auflösung und Auflösungsgründe § 24. Die Kündigung § 25. Die Auflösungsklage . § 26. Der Konkurs der OHG

216 216 230 238 246

•C. Kapitel. Der Gesellschafterwechsel § 27. Der Eintritt eines neuen Gesellschafters § 28. Die Beerbung eines Gesellschafters § 29. Das Ausscheiden eines Gesellschafters § 30. Die Besonderheiten der zweigliedrigen Gesellschaft

250 250 260 278 300

7. Kapitel. Die Vollbeendigung der OHG § 31. Arten der Auseinandersetzung § 32. Die Liquidation § 33. Die Verjährung

304 304 312 343

Sachregister

348

VII

Abkürzungen Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch Aktiengesellschaft = Aktiengesetz : = Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit Arbeitsrechtssammlung = Archiv für bürgerliches Recht = Archiv für zivilistische Praxis = Bankarchiv Baumbach, HGB, 6. Aufl. 1943 = Bayrisches Oberstes Landesgericht = Lehrbuch des Handelsrechts von I. Fr. Behrend, 1899' = Bürgerliches Gesetzbuch = Brand, HGB, 1911 = Cosack, Lehrbuch des Handelsrechts, 12. Aufl. 1930 Denkschrift zum 1. Entwurf eines HGB, 1896 = Denkschrift zum Entwurf eines HGB, Reichstagsvor= lage, 1897 Deutsche Rechtsprechung DRspr = Diss Dissertation = Deutsche Juristenzeitung DJZ = DR Deutsches Recht = Düringer-Hachenburg = Kommentar zum H G B von Düringer und Hachenburg Bd. II, 2 (§§ 105ff.), erläutert von Flechtheim, 1932 Düringer-Hachenburg-Geiler = Kommentar zum HGB von Düringer und Hachenbürg, Bd. II, 1, Allgemeine Einleitung zum 2. Buch, von Geiler, 1932 Ehrenbergs Handbuch des gesamten Handelsrechts Ehrenbergs Handb. = Reichsgesetz über Angelegenheiten der freiwilligen GeFGG = richtsbarkeit Kommentar zum HGB, herausgegeben von Mitgliedern des Flad-Gadow = Reichsgerichts, Bd. 1, 1940 Das deutsche Handelsrecht, Lehrbuch von K. Gareis, Gareis = 8. Aufl. 1909 Gesetz betreffend die Erwerbs- und WirtschaftsgenossenGenG = schaften Gewerbeordnung GewO = GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung = GmbHG Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter = Haftung Gierke Julius v. Gierke, Handelsrecht und Schiffahrtsrecht, 6. Auf= lage 1949 Kommentar zum HGB von Goldmann, 1901—1906 Goldmann = GruchotsB Gruchots Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts = Haupt Haupt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., 1944 = Heymann-Kötter HGB von Heymann unter Mitarbeit von Kötter, 20. Aufl. = 1950 HGB Handelsgesetzbuch = HoldhMSchr Holdheim, Monatsschrift für Handelsrecht und Bankwesen = JFG Jahrbuch der Entscheidungen in Angelegenheiten der frei= willigen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts IheringsJ Iherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen = Hechts ADHGB AG Akt G AO G ArbRSamml. ArchBürgR ArchZivPrax BankA Baumbach BayObLG Behrend BGB Brand Cosack D I D IX

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VIII JR JW KG KGJ KO Koenige

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Lehmann Lehmann-Hoeniger Lehmann-Ring LZ Makower MDR Müller-Erzbach NJW OblR OGH OHG OLG OLR RAG RFH RG RGBl Ritter RJA ROHG Schlegelberger Schwarz SeuffBl SeuffA SozPrax SJZ Staub UnlWG VerglO Weipert Wieland Würdinger ZAkDR ZBH ZHR ZPO

Juristische Rundschau Juristische Wochenschrift Kammergericht oder auch Kommanditgesellschaft Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts Konkursordnung Handausgabe des HGB, 4. Aufl., bearbeitet von Teichmann und Koehler, 1936 = Heinrich Lehmann, Handelsrecht II. Teil, Gesellschaftsrecht 1949 = Karl Lehmann, Lehrbuch des Handelsrechts, 3. Aufl., herausgegeben von Hoeniger, 1921 = Kommentar zum H G B von K. Lehmann und Ring, 2. Aufl., 1913/14 = Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht = Makower, H G B mit Kommentar, 13. Aufl., 1906/07 = Monatsschrift f ü r Deutsches Recht = Müller-Erzbach, Deutsches Handelsrecht, 2-/3. Aufl., 1928 = Neue Juristische Wochenschrift = Obligationenrecht = Oberster Gerichtshof in Köln = Offene Handelsgesellschaft = Oberlandesgericht = Rechtsprechung der Oberlandesgerichte = Reichsarbeitsgericht = Reichsfinanzhof und dessen Entscheidungen = Reichsgericht und dessen Entscheidungen in Zivilsachen = Reichsgesetzblatt = Das HGB, erläutert von C. Ritter, 2. Aufl., 1932 = Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, zusammengestellt im Reichsjustizamt = Reichsoberhandelsgericht und dessen Entscheidungen = HGB, herausgegeben von Schlegelberger, §§ 105ff. bearbeitet von Geßler, 1939 = H G B von Dr. Otto Schwarz und Dr. Hans Neufeld, 1931 = Seufferts Blätter für Rechtsanwendung = Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte = Soziale Praxis = Süddeutsche Juristen-Zeitung = Staubs Kommentar zum H G B , 14. Aufl., §§ 105ff„ bearbeitet von Pinner, 1932 = Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb = Vergleichsordnung = Kommentar zum HGB, herausgegeben von Mitgliedern des Reichsgerichts, 2. Bd. (§§ 105ff.), bearbeitet von Weipert, 2. Aufl. 1950 = Handelsrecht von Karl Wieland, 1921/31 = Würdinger, Gesellschaften, 1937 = Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht = Zentralblatt f ü r Handelsrecht = Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht = Zivilprozeßordnung

§§ ohne nähere Bezeichnung sind §§ des H G B

1. Kapitel

Wesen und wirtschaftliche Bedeutung der offenen Handelsgesellschaft *) § 1. Begriff der OHG Die Bestimmung des Begriffes eines Rechtsinstituts bedeutet die Feststellung der Merkmale, die vorliegen müssen, damit ein Rechtsgebilde unter eine bestimmte Rechtskategorie fällt und damit der Herrschaft einer bestimmten Gruppe von Rechtsnormen untersteht. Der Begriff der OHG muß also die Merkmale enthalten, die unentbehrlich sind, damit das Recht der OHG zur Anwendung gelangt. Der Feststellung dieser Merkmale ist dieser erste Paragraph gewidmet, der damit die Grenzen zu zeigen hat, die der Anwendung der Rechtsform der OHG gezogen sind. Demgemäß sind nicht nur die Normalfälle, sondern auch abweichend gestaltete Ausnahmefälle zu berücksichtigen, sofern nur der Begriff der OHG als solcher noch zutrifft. Davon zu unterscheiden ist die Frage nach der Rechtsnatur, dem rechtlichen Wesen der OHG, wie sie sich normalerweise darstellt. Ihrer Beantwortung dient der § 3, der Klarheit darüber schaffen soll, in welcher Weise die OHG unter die Vereinigungsformen unseres Rechts einzugliedern ist und welche Rechtsnormen demgemäß auch abgesehen von den §§ 105ff. HGB auf den Normaltyp zur Anwendung kommen, womit nicht gesagt ist, daß für Formen der OHG, die von diesem Normaltyp abweichen, im einzelnen nicht andere Regeln gelten könnten. I. Die OHG ist eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter g e m e i n s c h a f t l i c h e r Firma gerichtet ist und bei der s ä m t l i c h e Gesellschafter den Gläubigern unbeschränkt haften. Diese Begriffsbestimmung ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz (§ 105). Aus ihr lassen sich folgende Begriffsmerkmale herleiten: *) Das Recht der OHG behandeln alle Lehrbücher und Kommentare zum HGB, das allgemeine Gesellschaftsrecht auch die Lehrbücher und Kommentare zum BGB. Aus dem sonstigen Schrifttum sind zu nennen: A f f o l t e r , Zur Lehre von der Gesellschaft, ArchBürgR Bd. 36, S. 225; B u c h d a , Geschichte und Kritik der deutschen Gesamthandlehre, 1936; Otto v. G i e r k e , Deutsches Genossenschaftsrecht I—IV, 1868—1913; Derselbe, Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, 1887; Derselbe, Deutsches Privatrecht Bd. I—III, 1895—1917; Derselbe, Handelsgesellschaftsrecht und bürgerliches Recht, ArchBürgR Bd. 19 S. 114; H a b e r l a n d , Rechts- und Wirtschaftsprobleme der OHG, 1921; H a u p t , Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., 1944; H e r g e n h a h n - T u c h a t s c h , Die offene Handelsgesellschaft, 1894; H u e c k , Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 1948; K n o k e , Das Recht der Gesellschaft nach dem BGB, 1901; L a u f k e , Die Handelsgesellschaften und das zwingende Recht, 1931; L e h m a n n , Gesellschaftsrecht, 1949; Mirre, Zum Wesen der OHG, ZBH 1928 S. 251; R e n a u d , Das Recht der Kommanditgesellschaften, 1881; S c h u m a n n , Handelsrecht Teil II, Handelsgesellschaften 1950; W ü r d i n g e r , Gesellschaften, 1. Teil: Recht der Personalgesellschaften, 1937. Die Spezialliteratur ist bei den einzelnen Paragraphen angegeben 1

H u e c k . Handelsgesellschaft.

2. A u i l .

2

1. Kapitel. Wesen und -wirtschaftliche Bedeutung der OHG

1. Die OHG ist eine G e s e l l s c h a f t . Wie § 105 Abs. 2 zeigt, legt das HGB den Gesellschaftsbegriff des B G B zugrunde. Danach ist eine Gesellschaft eine Vereinigung von Personen, bei der sich die Beteiligten gegenseitig verpflichten, die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes in der durch den Gesellschaftsvertrag bestimmten Weise zu fördern (§ 705 BGB). a) Die OHG setzt mithin grundsätzlich einen V e r t r a g voraus. Denkbar ist allerdings, daß der Vertrag an Mängeln leidet und deshalb im Sinn der Vorschriften des BGB anfechtbar oder nichtig ist. Inwieweit in solchen Fällen trotzdem das Bestehen einer OHG anzunehmen ist, einer sog. „faktischen" Gesellschaft, wird unten näher zu erörtern sein1). Fehlt dagegen jeder Gesellschaftsvertrag, beruht die Gemeinschaft zum Betriebe eines Handelsgewerbes auf einem anderen Rechtsgrund, handelt es sich zum Beispiel um Ehegatten in Gütergemeinschaft oder um Erben in Erbengemeinschaft, so liegt keine OHG vor 2 ). Auch eine bloß tatsächliche Gemeinschaft genügt nicht 3 ). Das ergibt sich schon daraus, daß ohne irgend eine Einigung kein gemeinschaftlicher Zweck verfolgt werden kann. Dagegen entsteht eine OHG, sobald der Erwerbsgemeinschaft eine gesellschaftliche Grundlage gegeben wird, sobald sich z. B. die Erben einigen, das ererbte Geschäft hinfort als Gesellschaft weiter zu führen, was auch stillschweigend geschehen kann 4 ). b) Der Vertrag muß auf einen g e m e i n s c h a f t l i c h e n Zweck gerichtet sein. Dieser muß bei einer OHG im Betrieb eines Handelsgewerbes bestehen8). Da der Begriff des Gewerbes seinerseits die Absicht der Gewinnerzielung voraussetzt und da der Zweck allen Gesellschaftern gemeinsam sein muß, so wird im Schrifttum vielfach angenommen, daß alle Gesellschafter am Gewinn beteiligt sein müßten, widrigenfalls keine OHG vorläge6). Dem kann nicht zugestimmt werden. Erforderlich ist nur, daß alle Gesellschafter gemeinschaftlich den Zweck verfolgen, ein Unternehmen zu betreiben, das Gewinn abwirft. Dagegen kommt es nicht darauf an, daß jeder einzelne Gesellschafter den Gewinn persönlich für sich erstrebt. Etwas derartiges folgt weder aus dem Wesen der Gesellschaft im allgemeinen, noch der i) Vgl. unten S. 44'f. ») Vgl. R G Bd. 36 S. 17, Bd. 132, S. 138. •) Vgl. W ü r d i n g e r S. 24; S t a u d i n g e r - G e i l e r B G B Vorbem. 2 vor § 706 und § 706 Anm. 37; OLG Danzig ZAkDR 1943 S. 237 und viele andere. Die Lehre von S i e b e r t , Deutsche Rechtswissenschaft 1936 S. 228ff. u. Festschr. f. Hedemann S. 266ff., der bei der Betrachtung gesellschaftsrechtlicher Probleme nicht den Gesellschaftsvertrag sondern das Unternehmen in den Vordergrund stellen will und ..aus einer eigentümlich Unternehmens- und verbandsrechtlichen Betrachtungsweise heraus in der Begründung einer (Unternehmer-) Gesellschaft eine körperschaftliche Schöpfungshandlung sieht", auf die das allgemeine Vertragsrecht keine Anwendung findet, steht mit dem geltenden Recht (§ 105 HGB.. §705 BGB) nicht in Einklang, verdient m. E . aber auch de lege ferenda keine Zustimmung. Wohl aber sind die Ausführungen Sieberts über die Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der Gesellschaft beachtenswert (vgl. dazu unten S. 61). *) Aus der langen Dauer der Fortführung des Unternehmens durch die Erben allein ergibt sich aber der Abschluß eines Gesellschaftsvertrages noch nicht; die Erben können vielmehr ein Unternehmen in ungeteilter Erbengemeinschaft beliebig lange fortführen (vgl. BayObLG J W 1931 S. 3129; W e i p e r t § 105 Anm. 66). ») Vgl. unten 2a. •) Vgl. S t a u b § 106 Anm. 4, S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 6, D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 105 Anm. 2, W i e l a n d S. 462, 648, O e r t m a n n B G B § 722 Anm. 2, KommRGR § 722 Anm. 1, mit Einschränkungen auch W e i p e r t § 106 Anm. 9, anders aber Anm. 12; d a g e g e n D e r n b u r g B G B § 361, 3; L e h m a n n S. 99.

§ 1. Begriff der OHG

3

OHG im besonderen. Eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts braucht überhaupt nicht den materiellen Interessen ihrer Mitglieder zu dienen, der Zweck kann auch ein altruistischer sein, er kann den Vorteil von dritten Personen betreffen 7 ). Bei der OHG muß lediglich hinzukommen, daß der Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes und damit auf Gewinnerzielung gerichtet ist. Wie aber der Gewinn verwandt wird, ist für den Begriff der OHG nicht entscheidend. Es steht daher nichts im Wege, daß ein Gesellschafter den ihm an sich gebührenden Gewinnanteil im Wege einer in den Gesellschaftsvertrag aufgenommenen Vereinbarung zugunsten eines Dritten einem andern zufließen läßt. Dann kann es aber keinen Unterschied machen, wenn dieser andere ein Gesellschafter ist. Es ist deshalb z. B. denkbar, daß Vater und Sohn eine OHG begründen, und der Vater, der anderweites Einkommen hat, zugunsten des Sohnes auf eine Gewinnbeteiligung verzichtet. Sein Beweggrund für die Beteiligung an der Gesellschaft ist der Wunsch, dem Sohn eine Lebensstellung zu verschaffen 8 ), der Sohn will für sich selbst Gewinn erzielen; der Betrieb des Unternehmens aber ist der beiden gemeinsame Zweck. Ebenso ist eine OHG möglich, bei der ein Gesellschafter statt eines Gewinnanteils eine bestimmt festgesetzte Summe erhält 9 ). Sein Interesse am Betrieb des Gewerbes ergibt; sich aus dem Wunsch, die festgesetzte Summe dauernd zu beziehen. Ebenso genügt das Interesse, die OHG als Kunden oder als Lieferanten zu haben; ein Gesellschaftsvertrag, in dem der eine Teil sich das Alleinbezugsrecht der produzierten Waren oder die Alleinbelieferung mit bestimmten Rohstoffen ausbedingt, während der andere Teil den erzielten Gewinn erhalten soll, ist durchaus möglich. Es ist kein Grund ersichtlich, warum im Hinblick auf die bestehende Vertragsfreiheit solche Vereinbarungen nicht zulässig sein sollten, und ebensowenig liegt ein Grund vor, sie nicht den Normen des OHG-Rechts zu unterstellen 10 ). Natürlich ist aber eine Vereinbarung daß ein Gesellschafter keinen Anteil am Gewinn haben soll, bei einer OHG etwas Ungewöhnliches. Es wird deshalb besonders sorgfältig geprüft werden müssen, ob die Beteiligten wirklich eine OHG gewollt haben und nicht etwa ein Schenkungsversprechen, einen Garantievertrag oder ein Darlehen. ') Vgl. G e i l e r bei Düringer-Hachenburg Bd. II, 1 Anm. 15. O e r t m a n n BGB § 706 Anm. 1, E n n e c c e r u s - L e h m a n n BGB Bd. II 13. Aufl. S. 681. 8 ) Er hat also ein erhebliches ideelles Interesse am Betriebe des Unternehmens. Die herrschende Lehre, die eine Erwerbsgesellschaft, bei der ein Gesellschafter vom Gewinn ausgeschlossen ist, als sogenannte s o c i e t a s l e o n i n a für unzulässig hält, sieht zu einseitig auf das materielle Interesse. Sie übersieht, daß es auch andere berechtigte und schutzwürdige Interessen gibt. Eine Erwerbsgesellschaft, bei der ein Gesellschafter überhaupt kein Interesse am Betrieb des Unternehmens hat, würde allerdings dem Wesen der Gesellschaft widersprechen, kommt aber auch im wirklichen Leben nicht vor. Dagegen haben Fälle, wie der im Text genannte, sehr wohl praktische Bedeutung. Bei ihnen kann sich fragen, ob wegen des Ausschlusses des einen Teils vom Gewinn im Innenverhältnis einzelne Regeln des Schenkungsrechts analog Anwendung finden können (vgl. dazu H o e n i g e r , Die gemischten Verträge S. I81ff.). Das schließt aber das Vorhandensein einer echten OHG nicht aus. •) So mit Recht RG Bd. 90 S. 17, JW 1915 S. 1428, ebenso S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 6, D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 105 Anm. 2. A b w e i c h e n d S t a u b § 105 Anm. 4, W e i p e r t § 105 Anm. 9, H a c h e n b u r g JW 1915 S. 1470, W i e l a n d S. 548 Anm. 1. 10 ) H e i n s NJW 1948 S. 252 will in solchen Fällen mit der Annahme einer Verfügung über einen künftigen Gewinnanteil (Verzicht zu Erbschaftszwecken oder gegen sonstige Leistung) helfen und kommt damit zum gleichen Ergebnis. Eine solche Konstruktion ist aber höchstens wirtschaftlich, nicht rechtlich möglich, da, wenn im Gesellschaftsvertrag kein Gewinnanteil vereinbart ist, auch keine Verfügung darüber erfolgen kann, l»

4

1. Kapitel. Wesen und wirtschaftliche Bedeutung der OHG

Allgemein anerkannt ist, daß nicht alle Gesellschafter am Verlust beteiligt zu sein brauchen11). c) Alle Gesellschafter müssen sich verpflichten, diesen Zweck zu f ö r d e r n , insbesondere die vereinbarten B e i t r ä g e zu leisten. Auf die Art der Beiträge kommt es nicht an. Es brauchen keine Kapirtalleistungen zu sein, auch Dienste, z. B. die Übernahme der Geschäftsführung, oder die Gewährung eines Kredits genügen. Ein Beitrag liegt auch darin, daß ein Gesellschafter durch Übernahme der Schuldenhaftung den Kredit der Gesellschaft stärkt 2 ). Da diese letztere Leistung bei einer OHG notwendig von jedem Gesellschafter übernommen wird (vgl. unten zu 4), so braucht auf die umstrittene Frage, ob nach bürgerlichem Recht beitragsfreie Gesellschaften möglich sind, nicht eingegangen zu werden13). d) Im Gegensatz zu § 105 HGB hatte Art. 85 ADHGB nicht ausdrücklich bestimmt, daß die OHG in jedem Fall eine Gesellschaft sein müsse. Im Hinblick darauf war von Laband 14 ) die Ansicht entwickelt worden, daß für den Begriff der OHG die inneren Beziehungen der Beteiligten zueinander gleichgültig seien; nur die unbeschränkte Haftung aller Beteiligten für sämtliche Verbindlichkeiten, die unter gemeinsamer Firma eingegangen würden, sei wesentlich; die OHG-Form sei also in Wahrheit nicht eine Gesellschaftsform, sondern nur eine Haftform, wenn auch in der Praxis mit ihr meist eine Gesellschaft verbunden sei 15 ). Diese schon früher überwiegend abgelehnte Lehre ist nach der jetzigen Fassung des Gesetzes nicht mehr haltbar. Aber auch die von Wieland16) entwickelte Ansicht, daß wenigstens als „Außengesellschaft" eine OHG ohne Gesellschaftsvertrag möglich sei, verdient keine Zustimmung. Richtig ist allerdings, daß, wenn sich mehrere Personen unter der Form einer OHG eintragen lassen oder sonstwie als OHG auftreten, jeder von ihnen für die Schulden haftet, die einer von ihnen unter der angeblichen Firma eingeht, auch wenn ein Gesellschaftsverhältnis unter ihnen nicht besteht, der eine vielmehr dem andern nur ein Darlehen geben oder ihm sonst seinen Kredit zur Verfügung stellen wollte. Das ergibt sich aus dem heute gewohnheitsrechtlich geltenden Satze, daß, wer im Handelsverkehr eine öffentliche Erklärung abgibt, sich von gutgläubigen Dritten daran festhalten lassen muß 17 ). Daraus folgt aber keineswegs, daß die Beteiligten auch b e f u g t " ) Vgl. R G J W 1903 Beil. S. 17, S t a u b § 105 Anm. 4, W e i p e r t § 105 Anm. 9. ) Vgl. R G Bd. 37 S. 61, S t a u b § 105 Anm. 3, W e i p e r t § 105 Anm. 10, S c h l e g e l b e r g e r § 1 0 5 Anm. 5, W i e l a n d S. 454. 1 3 ) Vgl. zu dieser Frage einerseits GeilerbeiDüringer-HachenburgBd. II, 1 Anm. 53 und bei Staudinger § 705 Anm. 22, andererseits O e r t m a n n B G B § 705 Anm. 2. — Die Ansicht W e i p e r t s § 105 Anm. 10 und S c h l e g e l b e r g e r s § 105 Anm. 5, daß, wenn ein Gesellschafter überhaupt zu keiner Leistung für den gemeinsamen Zweck verpflichtet sei, eine Gesellschaft nicht vorliegen könne, kann also für die OHG gar nicht akut werden. 1 4 ) Z H R Bd. 30 S. 509. 1 6 ) Ähnlich H a h n , H G B 4. Aufl. zu Art. 90 § 3 ; S t a u b 3./4. Aufl. zu Art. 85 § 3 und § 6; RG Bd. 19 S. 197; S c h w a l b , Z H R Bd. 34 S. 354. " ) W i e l a n d S. 501ff. 1 7 ) Die Ausführungen J a c o b i s IheringsJ. Bd. 70 S. 329 über die Anwendbarkeit der für die Außenhandelsgesellschaft geltenden Regeln trotz Fehlens eines Gesellschaftsvertrages betreffen nur das Verhältnis zu den Gläubigern, also die Regeln über die unbeschränkte Haftung und die Vertretungsmacht der Gesellschafter, und verdienen deshalb Zustimmung. Auch W i e l a n d spricht S. 506 nur von der Anwendbarkeit der Normen über Haftung und Vertretung; er geht aber in Wahrheit weiter, da er S. 505 offenbar auch die Führung einer gemeinschaftlichen Firma und die Eintragung in das Handelsregister zulassen will. la

§ 1. Begriff der OHG

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sind, als OHG aufzutreten, daß sie insbesondere die Firma einer OHG annehmen dürfen und ein Recht auf Eintragung als OHG in das Handelsregister haben, sobald sie nur die entsprechende Haftung übernehmen. Das ist vielmehr im Interesse der Verkehrssicherheit abzulehnen. Die Firma einer OHG und daher auch die Eintragung als OHG in das Handelsregister sind, wie § 105 zeigt, nur für Rechtsgebilde bestimmt, denen auch intern eine wirkliche Gesellschaft zugrunde liegt, bei denen also die Beteiligten das Gewerbe auf gemeinsame Rechnung betreiben wollen. Für die Zulassung bloßer Außengesellschaften, bei denen das Innenverhältnis dem Außenverhältnis nicht entspricht und bei denen deshalb eine Täuschung Dritter über die internen Rechtsbeziehungen hervorgerufen wird, besteht keinerlei Bedürfnis 1 8 ). 2. D e r Z w e c k d e r G e s e l l s c h a f t m u ß auf d e n B e t r i e b e i n e s H a n d e l s g e w e r b e s g e r i c h t e t sein 1 9 ). a) Der Begriff des H a n d e l s g e w e r b e s ergibt sich aus den §§ 1—3 HGB. Es kann an dieser Stelle nicht auf die Einzelheiten dieser recht komplizierten Regelung eingegangen, vielmehr muß insoweit auf die Erläuterungen in den Kommentaren und Lehrbüchern verwiesen werden. Hier muß ein kurzer Überblick über die allgemeinen Grundsätze genügen «) Wesentlich ist zunächst, daß ein G e w e r b e beabsichtigt wird. Darunter ist ein auf eine gewisse Dauer angelegtes, auf Erwerb gerichtetes Unternehmen zu verstehen, das nicht eine wissenschaftliche oder künstlerische Tätigkeit zum Hauptgegenstand hat. Fehlt die Gewinnabsicht, so kommt mithin eine OHG nicht in Betracht, etwa wenn es sich lediglich um die Verwaltung eines Vermögens oder um die Förderung der Unternehmen der Mitglieder handelt, wie es z. B. bei einfachen Kartellen zutrifft. Ebenso ist eine OHG nicht zulässig zum Zwecke einmaliger Spekulationen; die Gelegenheitsgesellschaft ist vielmehr stets eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts. Das gleiche gilt für eine Vereinigung mehrerer Anwälte oder Ärzte zur gemeinsamen Ausübung ihres Berufes. ß) Das Gewerbe ist ein Handelsgewerbe, wenn es entweder eines der in § 1 Abs. 2 H G B aufgezählten Grundhandelsgeschäfte zum Gegenstand hat, oder wenn es nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert und sein Inhaber in das Handelsregister eingetragen ist (§2 HGB). Der Betrieb der Land- und Forstwirtschaft ist niemals ein Handelsgewerbe (§ 3 Abs. 1), es kann also im Gegensatz zur AG und GmbH eine OHG nicht zum Betriebe der Landoder Forstwirtschaft gegründet werden. Dagegen kann ein mit der Landoder Forstwirtschaft verbundener gewerblicher Nebenbetrieb ein Handelsgewerbe sein, sofern er die Voraussetzungen des § 2 HGB erfüllt (§ 3 Abs.2). Allerdings setzt der Begriff des Nebengewerbes grundsätzlich Gleichheit der Betriebsinhaber bei Haupt- und Nebengewerbe voraus, und es ist, wie erwähnt, nicht möglich, daß eine OHG als Hauptgewerbe Landwirtschaft betreibt. Wohl aber ist es denkbar, daß mehrere selbständige Land- oder Forstwirte sich zum gemeinschaftlichen Betrieb eines Nebengewerbes zusammenschließen, etwa um die Erzeugnisse ihrer Betriebe gemeinsam weiter zu verarbeiten. Steht dieses Gewerbe im inneren Zusammenhange ls ) Gegen Wieland die herrschende Lehre, vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 105 A n m . 2, W e i p e r t § 105 A n m . 6; siehe auch D I S. 86. 19 ) Anders Art. 553 Schweizer OblR, der auch Kollektivgesellschaften zuläßt, die kein nach k a u f m ä n n i s c h e r Art geführtes Gewerbe betreiben. •— I n Deutschland gilt das f ü r die Aktiengesellschaft (§ 3 A k t G ) und die G m b H (§ 1 G m b H G ) .

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1. Kapitel. Wesen und wirtschaftliche Bedeutung der OHG

mit den landwirtschaftlichen Betrieben der einzelnen Gesellschafter, so ist § 3 Abs. 2 HGB anwendbar. Es genügt für die Identität der Unternehmensinhaber, wenn die Hauptbetriebe von den einzelnen Beteiligten selbständig, der Nebenbetrieb aber von ihnen gemeinschaftlich in Gesellschaftsform betrieben wird20). Denn auch in einem derartigen Falle trifft der Grundgedanke des § 3 Abs. 2 HGB zu; der Landwirt soll die Möglichkeit haben, für den gewerblichen Nebenbetrieb kaufmännische Formen zu benutzen, er soll dazu aber nicht gezwungen werden. Die Beteiligten können also, wenn das Nebengewerbe nach Art und Umfang einen kaufmännischen Geschäftsbetrieb erfordert, für ihren Zusammenschluß unter Eintragung in das Handelsregister die Form einer OHG wählen, sie können aber auch von der Eintragung absehen und sich mit einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts begnügen. y) Nach § 4 Abs. 2 H GB darf es sich nicht um das Gewerbe eines Minderkaufmannes handeln, d. h. es darf weder ein Handwerksbetrieb, noch ein Kleingewerbebetrieb vorliegen. Wann das der Fall ist, kann wiederum an dieser Stelle nicht näher erörtert werden, sondern es muß auf die Darstellung des Minderkaufmannsbegriffs in den Lehrbüchern und Kommentaren verwiesen werden. Hervorgehoben sei nur, daß nach herrschender und m. E. zutreffender Ansicht nach geltendem Recht auch der Betrieb eines Großhandwerkers unter § 4 fällt21), also nicht den Gegenstand einer OHG bilden kann. Geht nachträglich der Umfang des Betriebes einer OHG auf den eines Kleingewerbes zurück, so wird die OHG zur Gesellschaft des bürgerlichen Rechts. Allerdings kann das, solange sie im Handelsregister nicht gelöscht ist, gemäß § 5 HGB im Verkehr nicht geltend gemacht werden (vgl. unten zu 8), aber sie ist verpflichtet, die Löschung herbeizuführen, und diese kann vom Registergericht erzwungen werden22). ¿) Ist eine Firma in das Handelsregister eingetragen, so kann nach § 5 HGB nicht geltend gemacht werden, daß das unter der Firma betriebene Gewerbe kein Vollhandelsgewerbe sei. Diese Vorschrift gilt nach § 6 HGB auch für Handelsgesellschaften. Mithin gilt eine Gesellschaft, auch wenn die zu ß und y genannten Voraussetzungen nicht vorliegen, eine OHG also nicht errichtet werden durfte, im Verkehr doch als OHG, falls sie als solche in das Handelsregister eingetragen ist (Scheinhandelsgesellschaft)23) Nach einer im neueren Schrifttum häufiger vertretenen, mit dem Wortlaut des Gesetzes allerdings kaum zu vereinbarenden Lehre soll für die Anwendung des § 5 sogar nicht einmal der Betrieb eines Gewerbes erforderlich sein, sondern das Vorhandensein eines Unternehmens genügen24). Andere Mängel werden dagegen von § 5 nicht betroffen. Besteht z. B. gar nicht die Absicht, einen Betrieb zu begründen, so ist trotz der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister § 5 nicht anwendbar. 20

) Vgl. F l a d - G a d o w § 3 Anm. 8, S t a u b § 105 Anm. 16. ) Vgl. F l a d - G a d o w § 2 Anm. 12 mit weiteren Angaben. ) Vgl. RG Bd. 155 S. 74, S c h l e g e l b e r g e r §105 Anm. 10. — A b w e i c h e n d KG in OLK Bd. 24 S. 171; OLG Karlsruhe JW 1928 S. 2644 und B o n d i ebendort; S t a u b § 17 Anm. 15. 23 )'Vgl. F l a d - G a d o w § 5 Anm. 3, S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 16, H u e c k ArchBürgR Bd. 43 S. 445. M ) Vgl. E h r e n b e r g Handb. d. ges. HR Bd. 2, S. 133; G i e r k e S. 61; M ü l l e r E r z b a c h S. 63; W i e l a n d S. 124; G ö p p e r t , Eintragungen in das Handelsregister von besonderer Eigenart S. 16; L e h m a n n , Handel und Gewerbe S. 47; R e i n h a r d t , Handel und Gewerbe S. 57. — D a g e g e n u. a. F l a d - G a d o w § 5 Anm. 2; D ü r i n g e r H a c h e n b u r g § 5 Anm. 5; S c h l e g e l b e r g e r § 5 Anm. 2; S t a u b § 5 Anm. 2. 21 sa

§ 1. Begriff der OHG

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In den Fällen des § 5 ist die Gesellschaft nicht OHG, sie gilt aber im Verkehr als OHG, solange die Eintragung besteht. Auch auf das Innenverhältnis, d. h. die Beziehungen der Gesellschafter zueinander, findet § 5 Anwendung2), da er nicht lediglich den guten Glauben Dritter schützen, sondern auch zugunsten des oder der Eingetragenen Rechtssicherheit schaffen will26). Daß die Gesellschaft aber in Wahrheit keine OHG ist, zeigt sich darin, daß das Registergericht jederzeit die Firma nach § 142 FGG von Amts wegen löschen und dadurch die Geltung als OHG beseitigen kann. Inwieweit auch beim Fehlen der Voraussetzungen des § 5 gutgläubigen Dritten gegenüber der Schein einer OHG von Bedeutung sein kann, wird unten noch näher zu besprechen sein27). b) Das Gewerbe muß von der Gesellschaft betrieben werden. Das bedeutet, daß die Geschäfte im Namen aller Gesellschafter, d. h. unter der Firma als dem gemeinschaftlichen Handelsnamen, vorgenommen werden müssen. Sollen die Geschäfte auf den Namen eines einzelnen Gesellschafters, wenn auch für Rechnung aller geführt werden, so liegt keine OHG vor28). Dagegen ist nicht erforderlich, daß der Betrieb für Rechnung aller Gesellschafter erfolgt. Eine interne Vereinbarung, daß der Gewinn einem Gesellschafter oder einem Dritten zufallen soll, während ein Teil der Gesellschafter oder auch alle ein festes Gehalt beziehen, würde, wie oben schon dargelegt, den Begriff der OHG nicht ausschließen. c) Notwendig ist lediglich, daß der Betrieb eines Handelsgewerbes bezweckt wird. Nicht erforderlich ist, daß der Betrieb schon begonnen hat. Das zeigt § 123 Abs. 1 HGB, der die Wirksamkeit einer OHG gegenüber Dritten mit dem Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister eintreten läßt, ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt des Geschäftsbeginnes. Im Innenverhältnis ist nicht einmal die Eintragung notwendig (vgl. unten S. 26)-9). Natürlich muß aber ein wirklicher Betrieb beabsicht sein. Steht fest, daß die Gründung nur zum Schein erfolgt, etwa um den Namen eines Beteiligten zur Firmenbildung zu verwerten30), oder um Steuern zu umgehen oder ein Vorkaufsrecht eines Dritten zu vereiteln31), so kommt eine OHG nicht zustande, unbeschadet einer etwaigen Haftung gegenüber gutgläubigen Dritten. 3. Die Gesellschaft muß eine g e m e i n s c h a f t l i c h e Firma haben, oder es muß doch der Betrieb unter einer solchen Firma beabsichtigt sein. a) Die Gesellschaft muß überhaupt eine Firma haben. Fehlt jede Kollektivbezeichnung, tritt jeder Gesellschafter nach außen nur unter seinem eigenen Namen auf, so kann es sich nur um eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts handeln32). ") Vgl. RG Bd. 60 S. 168. se ) Vgl. H u e c k a. a. O. S. 423. — Auch ein Konkursverfahren ist möglich, vgl. J a e g e r KO § 209 Anm. 2. ") Vgl. unten S. 30 f. 28 ) Vgl. RG JW 1901 S. 406; RG Bd. 165 S. 265, Bd. 166 S. 160. 29 ) Wie hier RG Bd. 112 S. 280; OLG Colmar OLR Bd. 8 S. 383; S c h l e g e l b e r g e r §105 Anm. 12; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g §105 Anm. 11; W i e l a n d S. 521. — A b w e i c h e n d S t a u b § 105 Anm. 11; vgl. auch P i s k o , Lehrb. des österr. Handelsrechts (1923) S. 350. 30 ) Vgl. OLG Colmar OLR Bd. 8 S. 383. 31 ) Vgl. RG JW 1930 S. 2655; siehe auch RG DJZ 1902 S. 167, BayObLG LZ 1921 S. 385. » ) Vgl. RG Bd. 13 S. 230. Bd. 33 S. 128; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 105 Anm. 9.

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1. Kapitel. Wesen und wirtschaftliche Bedeutung der OHG

Eine andere Frage ist, ob die Beteiligten nicht verpflichtet sind, eine gemeinschaftliche Firma anzunehmen und dadurch ihre Gesellschaft zu einer OHG zu machen (vgl. dazu unten zu II). Selbst wenn aber diese Frage zu bejahen ist, so besteht doch, solange die Gesellschafter diese Pflicht nicht erfüllt haben, noch keine OHG, weil diese eben eine gemeinschaftliche Firma voraussetzt. Das gilt auch dann, wenn das Gewerbe Grundhandelsgeschäfte nach § 1 HGB zum Gegenstand hat, also auch ohne Eintragung einer Firma ein Handelsgewerbe vorliegt. Nicht erforderlich ist dann allerdings die Eintragung der Firma, sofern die Gesellschaft nur eine Firma hat. Die Eintragung spielt für die Entstehung einer OHG nur im Fall des § 2 H G B eine Rolle 33 ). b) Die Firma muß von der OHG als solcher, d. h. von der Gemeinschaft der Gesellschafter geführt werden. Steht sie nur einem Mitglied zu, so würde das Unternehmen nicht im Namen der Gesellschaft betrieben; es würde deshalb, wie oben unter 2b schon dargelegt wurde, keine OHG vorliegen. Zweifelhaft ist, ob letzteres schon dann zutrifft, wenn eine neu angenommene Firma lediglich den Personennamen eines Gesellschafters ohne einen das Gesellschaftsverhältnis andeutenden Zusatz enthält. Es wird geltend gemacht, eine solche Firma stelle sich nach außen hin immer nur als Firma eines einzelnen dar, es komme deshalb nicht darauf an, ob sie als gemeinschaftliche Firma gewollt sei 34 ). Dem kann nicht zugestimmt werden. Eine Gesellschaftsfirma kann an sich den Personennamen nur eines Gesellschafters enthalten, nämlich wenn es sich um eine übernommene Firma handelt (§22 HGB) 35 ). Ob diese Voraussetzung vorliegt, ist für Dritte nicht ersichtlich. Für sie kann es deshalb nur darauf ankommen, ob die Firma als gemeinsame tatsächlich benutzt wird. Stehen etwa im Handelsregister unter einer Firma, die nur den Namen eines Gesellschafters enthält, mehrere Personen als Gesellschafter eingetragen, so können Dritte sie als unbeschränkt haftende Mitglieder einer OHG in Anspruch nehmen. Aber auch im Innenverhältnis ist nicht maßgebend, ob die Firma richtig gebildet ist, sondern nur, ob die Gesellschafter sie als gemeinschaftliche Bezeichnung ihrer Gesellschaft gewollt haben. Der Fall liegt nicht anders, als wenn die Gesellschafter entgegen dem Gesetz eine Sachfirma oder eine sonstwie dem Gesetz nicht entsprechende Firma gewählt haben; die Firma ist dann zwar unzulässig, aber dadurch wird das Vorliegen einer OHG nicht ausgeschlossen, wie für diesen Fall auch das R G anerkannt hat 3 6 ). c) Die Form der Firma richtet sich nach den §§ 17ff. HGB. Wird die Firma neu gebildet, so muß sie den Namen wenigstens eines Gesellschafters mit einem das Vorhandensein einer Gesellschaft andeutenden Zusatz oder die Namen aller Gesellschafter enthalten. Die Beifügung von Vornamen 83

) Vgl. oben S. 5. ) Vgl. RG Bd. 82 S. 24, JW 1927 S. 1674; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 105 Anm. 8. — D a g e g e n OLG Jena JW 1929 S. 2169; S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 18 ; E h r e n b e r g Bd. II, 1 S. 68 Note 16. 35 ) Vgl. unten zu c. s«) Vgl. RG Bd. 82 S. 24; JW 1927 S. 1674; ebenso KGJ Bd. 41 A 120, OGH Köln N J W 1949 S. 382; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g §105 Anm. 8; S t a u b §105 Anm. 20; W e i p e r t § 105 Anm. 19; W i e l a n d S. 520. M

§ 1. Begriff der OHG

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ist nicht erforderlich 37 ). Die Namen von Nichtgesellschaftern dürfen nicht in einer Weise aufgenommen werden, daß der Irrtum entstehen könnte, sie seien Gesellschafter (§19 HGB). Übernimmt die OHG ein schon bestehendes Handelsgeschäft, so kann sie die bisherige Firma fortführen, wenn der bisherige Geschäftsinhaber oder seine Erben in die Fortführung der Firma ausdrücklich willigen (§ 22 Abs. 1 HGB). Handelte es sich um die Firma einer AG, einer KommAG oder einer GmbH, so sind die jetzt nicht mehr zutreffenden Gesellschaftsbezeichnungen zu streichen; dasselbe gilt, wenn der bisherige Inhaber eine Kommanditgesellschaft war und die Firma die Bezeichnung ,,KG" enthielt. Denn die Fortführung einer falschen Gesellschaftsbezeichnung wäre geeignet, beim Publikum eine Täuschung hervorzurufen; auf der anderen Seite ist ihre Fortführung im Interesse der Erhaltung des Firmenwertes nicht erforderlich, da die bloße Bezeichnung der Gesellschaftsform keine individualisierende Kraft hat. Die Fortführung ist deshalb nach § 18 Abs. 2 HGB unzulässig, sofern nicht durch einen Nachfolgezusatz der Sachverhalt klargestellt wird 38 ). Umgekehrt kann der übernommenen Firma die Bezeichnung „offene Handelsgesellschaft" beigefügt werden; nötig ist das aber nicht, wie ein Umkehrbeschluß aus dem früheren § 22 Abs. 1 Satz 2 HGB, der für die AG eine solche Beifügung vorschrieb, ergibt. Hätte das Gesetz die in der Praxis häufige Fortführung einer Einzelfirma ohne Gesellschaftszusatz durch eine OHG verbieten wollen, so hätte es das in § 22 genau so wie für die AG zum Ausdruck bringen müssen 38 ). Das gleiche gilt, wenn eine OHG dadurch gebildet wird, daß jemand in das Unternehmen eines Einzelkaufmannes als Gesellschafter eintritt (§ 24 Abs. 1 HGB). d) Eine OHG kann immer nur e i n e Firma haben. Bei einer Handelsgesellschaft ist die Firma nicht nur wie beim Einzelkaufmann der besondere Handelsname, unter dem das Geschäft betrieben wird, sondern sie ist die einzige Bezeichnung und damit das einzige Unterscheidungsmittel für den Firmeninhaber. Es würde Verwirrung stiften, wenn ein und dieselbe Gesellschaft zwei verschiedene Firmen führen könnte, es würde dadurch beim Publikum leicht der Irrtum hervorgerufen, daß es sich um verschiedene Rechtssubjekte handele, was im Hinblick auf die Beurteilung der Kreditwürdigkeit und die Schuldenhaftung sehr bedenklich wäre 4 0 ). 37 ) Bei natürlichen Personen kommt nur der wirkliche Name, nicht eine für ein eigenes Unternehmen des Gesellschafters geführte Firma in Betracht (vgl. KG JW 1939 S. 423). Ist dagegen eine Gesellschaft (OHG, KG, AG, GmbH) Gesellschafterin der OHG, so kann zur Bildung der Firma der OHG die Firma der Gesellschaft benutzt werden, da diese keinen anderen Namen hat. ») Vgl. RG Bd. 157 S. 373; KG RJA Bd. 17 S. 38; F l a d - G a d o w § 22 Anm. 39. 3S ) Vgl. F l a d - G a d o w §22 Anm. 39; L e h m a n n , Handel und Gewerbe S. 81; W ü r d i n g e r S . 106; KG J W 1 9 3 0 S . 2712; OLG Gera NJ 1947 S. 1 8 8 . — A b w e i c h e n d S c h l e g e l b e r g e r § 22 Anm. 20; bedenklich RG Bd. 113 S. 209 und Bd. 133 S. 325, wenn dort bei abgeleiteten Firmen ein das Gesellschaftsverhältnis andeutender Zusatz für notwendig erklärt wird. Doch geschieht das nur beiläufig bei Erörterung des § 26 HGB, so daß darin wohl keine endgültige Stellungnahme des RG zu der hier interessierenden Frage zu erblicken ist. Umgekehrt hat denn auch RG Bd. 169 S. 150 = JFG Bd. 23 S. 272 anerkannt, daß eine KG die Firma eines Einzelkaufmannes unverändert fortführen darf, ohne allerdings die hier interessierende Frage ausdrücklich zu erörtern. 40 ) Vgl. RG Bd. 85 S. 399, Bd. 99 S. 159, Bd. 113 S. 216; KG KGJ 20 A S. 39, OLR Bd. 41 S. 193; F l a d - G a d o w §17 Anm. 6; S c h l e g e l b e r g e r §17 Anm. 6; G r o s c h u f f JW 1935 S. 3259. — A b w e i c h e n d O p e t ZHR Bd. 49 S. 65; L a n g e n ZHR Bd. 58 S. 354; S c h l e u i n g , Die Führung von zwei Firmen durch Handelsgesellschaften (1905).

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1. Kapitel. Wesen und wirtschaftliche Bedeutung der OHG

Erwirbt eine schon bestehende OHG ein anderes Geschäft mit Firma, so kann sie mithin diese Firma nur fortführen, wenn sie ihre bisherige Firma aufgibt. Zulässig ist auch, daß sie die bisherige Firma mit der erworbenen zu einer einheitlichen neuen Firma vereinigt41). Will sie dagegen ihre bisherige Firma unverändert beibehalten, so muß sie auf die Firma des übernommenen Geschäfts verzichten. Will sie das nicht, so bleibt die Möglichkeit, daß sie das erworbene Unternehmen nicht selbst fortführt, sondern es durch einen andern, auch einen Mitgesellschafter, als Treuhänder führen läßt, wobei dann der Treuhänder nach außen hin allein Inhaber ist, im Innenverhältnis das Unternehmen aber für Rechnung der OHG führt 42 ). Endlich können auch dieselben Gesellschafter eine zweite OHG gründen und für diese die übernommene Firma benutzen (vgl. unten zu III). Das Gesagte gilt grundsätzlich auch für eine Zweigniederlassung; auch für sie darf die OHG keine völlig selbständige zweite Firma führen43). Zulässig sind aber Zusätze, die, ohne die Firmengleichheit von Hauptund Zweigniederlassung zu beeinträchtigen, die Firma der letzteren als Zweigniederlassungsfirma kennzeichnen. Nach neuerer Rechtsprechung44) ist auch eine abweichende Firma für die Zweigniederlassung möglich, falls in ihr zum Ausdruck kommt, daß sie die Firma einer Zweigniederlassung ist und sie die Firma der Hauptniederlassung klar erkennen läßt, so daß also über die Identität der OHG als Inhaber der Haupt- und der Zweigniederlassung kein Zweifel bestehen kann. 4. Die H a f t u n g gegenüber den G e s e l l s c h a f t s g l ä u b i g e r n darf bei keinem G e s e l l s c h a f t e r b e s c h r ä n k t sein. Dieses negative Begriffsmerkmal unterscheidet die OHG von der Kommanditgesellschaft. Da der Ausschluß der unbeschränkten Haftung eines Gesellschafters bei einer Handelsgesellschaft, die nicht Kapitalgesellschaft ist, lediglich dadurch erfolgen kann, daß der betreffende Gesellschafter die Stellung eines Kommanditisten erhält, so kann das Begriffsmerkmal auch dahin formuliert werden, daß keine KG vorliegen darf. Ist das nicht der Fall und treffen die übrigen, bisher besprochenen Merkmale zu, so ergibt sich die unbeschränkte Haftung aller Gesellschafter zwangsweise aus § 128 HGB. Deshalb braucht, wer das Vorhandensein einer OHG behauptet, nur zu beweisen, daß eine Gesellschaft vorliegt, die den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma bezweckt. Sache des Gegners wäre es dann, das Vorliegen einer KG darzutun45). Über den Inhalt der Haftung vgl. unten S. 196ff. Hier ist nur hervorzuheben, daß für den Begriff der OHG lediglich die unbeschränkte Haftung im Außen Verhältnis, also gegenüber den Gläubigern, wesentlich ist. Im Innenverhältnis dagegen können die Gesellschafter die Haftung beliebig regeln, ohne daß das für das Vorhandensein einer OHG von Bedeutung wäre. Der Ausschluß der Haftung eines Gesellschafters im Innenverhältnis hindert die Gläubiger nicht, diesen Gesellschafter in Anspruch zu nehmen, er verpflichtet nur die übrigen Gesellschafter, den Begünstigten von der Haftung zu befreien oder die Folgen einer trotzdem erfolgten Inanspruchnahme wieder zu beseitigen. ") 4a ) 43 ) tum. ") «)

Vgl. F l a d - G a d o w § 22 Anm. 38. Vgl. RG Bd. 99 S. 168; dagegen Groschuff J W 1935 S. 3261. Vgl. RG Bd. 113 S. 213 mit einem Überblick über Rechtsprechung und SchriftVgl. KG J F G Bd. 8 S. 146, Bd. 13 S. 65. Vgl. S t a u b § 105 Anm. 26; Wieland S. 620 Note 22.

§ 1. Begriff der OHG

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II. Sofern die geschilderten Merkmale vorhanden sind, liegt eine OHG vor, d. h. es gelangen die für die OHG geltenden Rechtsnormen zur Anwendung. Ob die Beteiligten diese Wirkung wollen, ist gleichgültig46). Sie können sie deshalb auch nicht dadurch ausschließen, daß sie ausdrücklich erklären, sie wollten keine OHG bilden. Fehlt dagegen auch nur eins der Merkmale, so können zwar möglicherweise einzelne Vorschriften des OHG-Rechts anwendbar sein, nicht aber dieses in seiner Gesamtheit. Es fragt sich aber, ob nicht die Gesellschafter beim Fehlen einzelner Voraussetzungen v e r p f l i c h t e t sind, sie herbeizuführen und damit ihre Vereinigung zu einer OHG machen. Das trifft in der Tat zu. Natürlich ist niemand verpflichtet, zusammen mit anderen ein auf Gewinn gerichtetes Unternehmen zu betreiben. Schließen sich aber mehrere Personen zum gemeinschaftlichen Betrieb eines vollkaufmännischen Gewerbes zusammen, und begründen sie nicht eine Vereinigung mit Rechtsfähigkeit, so stehen für diesen Zweck nur die Formen der OHG und der KG zur Verfügung. Die Beteiligten können deshalb die Anwendbarkeit der Regeln der OHG nicht dadurch vermeiden, daß sie keine gemeinschaftliche Firma annehmen47). Vielmehr kann das Registergericht die Annahme einer solchen Firma erzwingen. Denn jeder Inhaber eines vollkaufmännischen Gewerbes muß eine Firma haben und eintragen lassen (§ 29 HGB). Wollen also die Gesellschafter nach außen hin 48 ) das Unternehmen gemeinsam betreiben, so müssen sie eine gemeinsame Firma annehmen 49 ). Das gilt in gleicher Weise für die Fälle des § 1 und des § 2 HGB. Der Unterschied liegt nur darin, daß im Fall des § 1 die OHG schon durch Annahme einer gemeinsamen Firma entsteht, ohne daß es einer Eintragung bedarf, während im Fall des § 2 das Gewerbe erst durch die Eintragung zum Handelsgewerbe wird und deshalb die Eintragung notwendige Voraussetzung für das Bestehen der OHG ist 50 ). In den Fällen des § 3 Abs. 2 HGB dagegen steht den Beteiligten frei, ob sie durch Eintragung in das Handelsregister eine OHG begründen oder durch Unterlassung der Eintragung eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts bleiben wollen51). Die Beteiligten können der unbeschränkten Haftung auch nicht dadurch entgehen, daß sie sich als Verein bezeichnen und in ihrer Satzung die Verpflichtung der Mitglieder auf die Leistung von Vereinsbeiträgen beschränken, sofern sie nicht die Form rechtsfähiger Personenverbände (AG, KommAG, GmbH, Genossenschaft, rechtsfähiger Verein nach BGB) wählen. Vielmehr kann auch in einem solchen Fall das Registergericht die Eintragung in das Handelsregister und die Änderung der Bezeichnung 4») Vgl. W e i p e r t § 105 Anm. 15; E h r e n b e r g Bd. II, 1 S. 68; OGH Köln N J W 1949 S. 382. Auch die Absicht, eine GmbH zu begründen, schließt, wenn schon ein werbendes Unternehmen betrieben wird, das Vorliegen einer OHG nicht aus, vgl. OGH Köln a. a. O., OLG Frankfurt N J W 1948 S. 429. 4T) Vgl. aber über die Möglichkeit, das Gewerbe auf den Namen eines Gesellschafters zu betreiben oben I, 2, b. ^ Davon zu unterscheiden ist der Fall, daß die Gesellschafter nur eine Innengesellschaft beabsichtigen, sie also nach außen selbständig als Einzelkaufleute auftreten, aber intern eine Interessengemeinschaft bilden. Das ist natürlich zulässig; es liegt dann keine OHG, sondern eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts vor. 49 ) Vgl. S t a u b §105 Anm. 15 und 21; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g §105 Anm. 9; Wieland S. 448; Moll, HoldhMSchr. 1904 S. 160. 60 ) Eine Gesellschaft, die ein Gewerbe im Sinn des § 2 HGB betreibt, ist deshalb bis zur Eintragung nur eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts. « ) Vgl. oben I, 2, a, ß .

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1. Kapitel. Wesen und -wirtschaftliche Bedeutung der OHG

in eine dem Gesetz entsprechende Firma einer OHG erzwingen 52 ). Handelt es sich um ein Handelsgewerbe im Sinn des § 1 HGB, so ist der angebliche Verein von vornherein eine OHG; handelt es sich um ein Gewerbe im Sinn des § 2, so wird er zur OHG durch die Eintragung. I I I . 1. Dieselben Personen können m e h r e r e O H G bilden, ebenso wie eine Einzelperson mehrere getrennte Handelsgewerbe unter verschiedenen Firmen betreiben kann 5 3 ). Davon ist scharf zu unterscheiden, daß eine OHG mehrere Betriebe, vor allem mehrere Zweigniederlassungen an verschiedenen Orten hat, wodurch die Identität der OHG nicht berührt wird. Welche von beiden Möglichkeiten zutrifft, hängt vom Willen der Gesellschafter ab, der aber nach außen erkennbar hervortreten muß, wenn mehrere Gesellschaften bestehen sollen 54 ). Nicht notwendig ist, daß die Gesellschaften sich in verschiedenen Handelszweigen betätigen, wie umgekehrt die Verschiedenartigkeit der Handelsgewerbe die Einheit der OHG nicht ausschließt, da ein Unternehmen mehrere Gewerbearten in sich vereinigen kann. Für das Vorhandensein mehrerer Gesellschaften spricht vor allem die Benutzung verschiedener Firmen 55 ), da eine OHG nicht verschiedene Firmen haben darf (oben I, 3, d). Einheit der OHG trotz Verschiedenheit der Firmen könnte also nur bei einem Verstoß gegen das Gesetz vorkommen 56 ). Auf der anderen Seite ist für das Vorhandensein mehrerer Gesellschaften erforderlich, daß jede Gesellschaft selbständig die sämtlichen Begriffsmerkmale der OHG erfüllt, namentlich also eine selbständige Firma hat. Denkbar ist allerdings, daß diese Firmen äußerlich gleichlautend sind, doch müssen die Gesellschaften dann verschiedene Sitze haben, da jede Firma sich nach § 30 H G B von allen an demselben Ort oder in derselben Gemeinde bestehenden Firmen unterscheiden muß, also am gleichen Ort nicht zwei Gesellschaften mit der gleichen Firma bestehen dürfen 5 7 ). Ferner muß bei Gleichheit der Firma auf andere Weise erkennbar sein, daß voneinander unabhängige Gesellschaften bestehen. 2. Das Vorhandensein mehrerer Gesellschaften hat zur Folge, daß mehrere Vermögensmassen gebildet werden, die zwar denselben Personen gehören, aber rechtlich weitgehend selbständig sind. Auch im übrigen werden die mehreren Gesellschaften als selbständige Personengesamtheiten behandelt und zwar grundsätzlich in dem gleichen Umfang, wie auch sonst die Selbständigkeit einer OHG gegenüber ihren Mitgliedern besteht 5 8 ). Sie können miteinander Geschäfte abschließen 59 ), in Wechselverkehr ta ) Vgl. W e i p e r t §105 Anm. 15; E h r e n b e r g Bd. II, 1 S. 70; W i e l a n d S. 521; W ü r d i n g e r S. 105; S c h u l t z e - v o n L a s a u l x , Alfred Schultze-Festschrift S. 30; KGJ. Bd. 41 A S. 117. A b w e i c h e n d G i e r k e , ArchBürgR Bd. 19 S. 136, z. T. auch D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 105 Anm. 3. — Das Innenverhältnis kann allerdings, da die gesetzliche Regelung dispositiv ist, weitgehend nach Art eines nicht rechtsfähigen Vereines geregelt werden (vgl. E h r e n b e r g a. a. O.). M ) Heute allgemein anerkannt, vgl. schon ROHG Bd. 29 S. 156, RG Bd. 16 S. 17. M ) Vgl. RG Bd. 16 S. 17; abweichend W i e l a n d S. 790 Note 3, anders aber für das Außenverhältnis S. 791. Vgl. RG Bd. 43 S. 81. 5i ) Schlechthin ausgeschlossen ist aber die Einheit der OHG in einem solchen Fall nicht (so S t a u b § 105 Anm. 39), da die Benutzung mehrerer Firmen zwar unzulässig, aber nicht tatsächlich unmöglich ist. 57 ) Ein Vorhandensein von mehreren Gesellschaften unter Verletzung dieser Vorschrift wäre theoretisch möglich, wird aber praktisch kaum vorkommen. M ) Vgl. dazu unten S. 159. 68 ) Vgl. aber über die Umsatzsteuer RFH Bd. 7 S. 207, Bd. 10 S. 88 und 101, Bd. 17 S. 298, JW 1928 S. 376.

§ 2. Die Gesellschafter der O H G

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miteinander treten 60 ) und Prozesse miteinander führen 61 ). Ebenso ist für jede Gesellschaft ein besonderes Konkursverfahren möglich und unter Umständen nötig, was im Hinblick auf die Verschiedenheit der Gläubiger der beiden Gesellschaften besonders wichtig ist 6 -). Die Übertragung des Eigentums an Grundstücken von der einen Gesellschaft auf die andere bedarf der Auflassung und Eintragung 63 ). Ein Schuldner der einen Gesellschaft kann nicht mit einer Forderung gegen die andere Gesellschaft aufrechnen. § 2. Die Gesellschafter der offenen Handelsgesellschaft 1 ) I. Mitglieder einer OHG können grundsätzlich alle natürlichen und juristischen Personen sein sowie solche Personengesamtheiten ohne Rechtsfähigkeit, die im Verkehr als selbständige Einheit auftreten und eine selbständige Haftung übernehmen können. Im einzelnen ist vieles streitig. Will man in diesen Fragen Klarheit gewinnen, so muß man, da das Gesetz keine unmittelbaren Vorschriften enthält, vom Wesen und Zweck der OHG ausgehen. Auf der einen Seite ist zu berücksichtigen, daß wesentliche "Voraussetzung der OHG die unbeschränkte persönliche Haftung jedes Gesellschafters ist, so daß nicht Mitglied sein kann, wer eine solche Haftung nicht zu übernehmen vermag. Auf der «°) Vgl. R G Bd. 47 S. 157. 61 ) Vgl. W e i p e r t § 105 Anm. 29; W i e l a n d S. 793; J a e g e r , Die O H G im Zivilprozeß S. 44; a b w e i c h e n d D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 105 Anm. 10; S t a u b § 105 Anm. 39; R i t t e r §105 Anm. 6; M ü l l e r - E r z b a c h S. 188; OLG H a m b u r g OLR Bd. 3 S. 81. Gewiß klagen in einem solchen Fall die Kläger streng genommen gegen sich selbst, aber sie sind in den beiden Parteirollen Inhaber ganz verschiedener Vermögensmassen, und es fragt sich, ob das für die Zulässigkeit des Prozesses genügt. Die Frage ist nicht aus theoretischen Erwägungen zu entscheiden, sondern sie ist zu bejahen, wenn ein praktisches Bedürfnis für eine solche Klage besteht. Das aber trifft zu. Wenn A, B und C an der O H G I zu 70, 20 und 10 Prozent, an der O H G I I zu 25, 35 und 40 Prozent beteiligt sind und zwischen beiden eine Zahlung streitig ist, so ist A a m Obsiegen der O H G I, B und C sind am Obsiegen der O H G I I interessiert. Man könnte deshalb daran denken, daß A gegen B und C klagen müsse, etwa darauf, daß sie ihre Zustimmung zur Zahlung der O H G I I an die O H G I geben. Aber ein solches Urteil würde ihm nichts helfen, wenn er bei der OHG I I nicht geschäftsführungsbefugt ist, also die tatsächliche Zahlung nicht vornehmen kann. Würde er den B oder C direkt auf Zahlung an die O H G I verklagen, so würde er, selbst wenn man die Zulässigkeit einer solchen Klage bejahen würde, kein Urteil gegen die O H G I I erhalten, also in deren Vermögen nicht vollstrecken können. Das von ihm erstrebte Ziel, nämlich Zahlung der O H G I I an die O H G I, erreicht er nur, wenn die Klage zwischen den beiden Gesellschaften zugelassen wird. 62 ) Vgl. OLG Hamburg OLR Bd. 19 S. 307. ,3 ) Vgl. W e i p e r t § 105 Anm. 42; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 105 Anm. 10; K G J Bd. 28 A S. 253; a b w e i c h e n d S t a u b § 105 Anm. 39, anders aber Anm. 31 im Gegensatz zu früheren Auflagen. — Vgl. auch K G J Bd. 45 A S. 230, Bd. 51 A S. 180. Vgl. D a e s c h n e r , Handelsgesellschaftliche Gestaltungsformen 1923; E i t z b a c h e r , O H G und AG als Teilnehmerinnen einer OHG, Z H R Bd. 45 S. 40; F r a n z , Kann eine O H G Mitglied einer anderen OHG sein? 1928 (Diss.); K ö l l i n g , Gesamthandsgemeinschaften als Mitglieder von Personalgesellschaften des Handelsrechts 1938 (Diss.); L e e b , Handelsgesellschaften als Mitglieder einer OHG, SeuffBl., 13. Erg.Bd. S. 305; M a r c u s , Kann die Erbengemeinschaft Mitglied einer O H G sein? HoldheimsMschr. Bd. 19 S. 87; O p p e n h e i m e r , Handelsgesellschaften als Mitglieder von Personalgesellschaften, 1922 (Diss.); P a p p e n h e i m , O H G und AG als Teilnehmerinnen einer OHG, ZHR Bd. 46 S. 412; S t i n e r , Firmen als Mitglieder einer Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft, 1933 (Diss.); S t o l z , Aktiengesellschaften als Mitglieder von Personalgesellschaften, 1930 (Diss.); Z i e l i n s k i , Grundtypenvermischungen und Handelsgesellschaftsrecht, 1925.

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1. Kapitel. Wesen und wirtschaftliche Bedeutung der OHG

anderen Seite erscheint es aus wirtschaftlichen Gründen wünschenswert, den Kreis derer, die Mitglied einer OHG werden können, möglichst weit auszudehnen, denn die Rechtsform der OHG soll dem Wirtschaftsleben dienen, und dem würde es widersprechen, wenn man ohne zwingenden Grund die Möglichkeit der Teilnahme an einer OHG einschränken würde. Die Befugnis zur Beteiligung liegt im Interesse eines jeden, der überhaupt am Wirtschaftsleben teilnimmt, und zwar gilt das auch für diejenigen, die schon ein anderes Unternehmen haben. Denn in all den zahlreichen Fällen, in denen sich heute Unternehmer zusammenschließen, um gemeinsame Interessen wahrzunehmen, ist es für jeden Unternehmer wichtig, daran teilnehmen zu können. Für einen solchen Zusammenschluß aber kann die Form der Personalgesellschaft, also der OHG oder der ihr nahe verwandten KG, zweckmäßig sein, etwa wenn mehrere Unternehmer eine besondere Gesellschaft gründen wollen zur Ausnutzung eines Patents oder zur Errichtung eines gemeinsamen Rohstoffwerkes oder einer Kraftanlage, zur Verwertung von Nebenprodukten ihrer Betriebe, zur gemeinsamen Aufstellung wertvoller Maschinen, die der einzelne allein nicht auszunutzen vermag, zur Erhaltung oder Gewinnung eines gemeinsamen Kunden oder zu irgend einem ähnlichen Zweck, wie ihn die heutige Konzentration des Wirtschaftslebens so außerordentlich häufig mit sich bringt. Es liegt aber nicht nur im Interesse des einzelnen, sondern auch im Interesse einer möglichst zweckmäßigen Organisation des Wirtschaftslebens und damit im allgemeinen Interesse, eine solche Teilnahme zu ermöglichen und nicht einen einzelnen Unternehmer von der Ausnutzung an sich erlaubter wirtschaftlicher Möglichkeiten auszuschließen oder aber die Beteiligten zu zwingen, statt der Personalgesellschaft die Form der anonymen Kapitalgesellschaft zu wählen. Alles das gilt allerdings nur, sofern nicht durch die Teilnahme des betreffenden Unternehmers der Grundsatz der unbeschränkten Haftung aller Gesellschafter und damit eine wesentliche Grundlage der OHG beeinträchtigt wird. Hier liegt die Grenze für die Benutzung der Rechtsform der OHG; ihre Überschreitung würde die Verkehrssicherheit beeinträchtigen. Ist deshalb ohne ihre Verletzung eine OHG nicht möglich, so muß eine andere Gesellschaftsform gewählt werden. Die Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte führt zu folgenden Ergebnissen : 1. Natürliche Personen.

Jede natürliche Person kann Gesellschafter sein, soweit sie nicht yon der Teilnahme am deutschen Wirtschaftsleben überhaupt ausgeschlossen ist. Demgemäß können sich auch Ausländer an einer deutschen OHG beteiligen. Nicht erforderlich ist volle oder auch nur beschränkte G e s c h ä f t s f ä h i g k e i t . Natürlich bedürfen nicht voll geschäftsfähige Personen sowohl bei der Errichtung der Gesellschaft wie bei der Wahrnehmung ihrer Rechte in der Gesellschaft der Mitwirkung ihrer gesetzlichen Vertreter 2 ), auch ist zum Abschluß des Gesellschaftsvertrages die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nötig 3 ); das schließt aber ihre Teilnahme an der OHG als solche in keiner Weise aus. Ebenso kann eine E h e f r a u Mitglied einer OHG sein und zwar auch ohne Einwilligung ihres Ehemannes. Zw ar kann dann der Zugriff der Gläubiger auf das eingebrachte Gut oder das Gesamtgut der Ehegatten ausgeschlossen «) Vgl. unten S. 190. 3 ) Vgl. unten S. 42.

§ 2. Die Gesellschafter der OHG

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sein, aber deshalb haftet die Ehefrau selbst doch persönlich unbeschränkt, und das genügt für ihre Teilnahme an der OHG, genau so wie eine Ehefrau ohne Einwilligung des Mannes ein Handelsgeschäft betreiben kann, obwohl dann die Geschäftsgläubiger keinen freien Zugriff auf das eingebrachte Gut oder das Gesamtgut der Ehegatten haben 4 ). 2. Juristische Personen. Die Frage, ob eine juristische Person, vor allem eine AG oder eine GmbH, Mitglied einer OHG sein könne, ist lange Zeit sehr bestritten gewesen 5 ). Seit der Entscheidung des RG vom 4. Juli 1922®) wird sie aber ganz überwiegend bejaht, m. E. mit Recht. Von den Gegnern wird hauptsächlich eingewandt, daß, wenn juristische Personen des Privatrechts, deren Mitglieder selbst nur beschränkt hafteten, wie die AG und die GmbH, Mitglieder einer OHG werden könnten, in Wahrheit keine unbeschränkte Haftung aller Gesellschafter voiläge. Der Einwand verkennt, daß die juristische Person eine selbständige Einheit darstellt und daß deshalb die Teilnahme einer juristischen Person an einer OHG nur bedeutet, daß ihr Vermögen unbeschränkt haftet, nicht aber, daß auch das Vermögen ihrer Mitglieder haftet. Eine solche unbeschränkte Haftung der juristischen Person selbst aber tritt auch tatsächlich ein, sobald sie an der OHG teilnimmt. Wenn weiter eingewandt wird, daß bei der OHG durch persönliche Zusammenarbeit aller Gesellschafter der Gesellschaftszweck erreicht werden solle, eine solche persönliche Mitarbeit aber bei einer juristischen Person nicht in Betracht komme, so ist zu erwidern, daß eine Mitarbeit aller Gesellschafter keineswegs Voraussetzung für eine OHG ist, vielmehr der Ausschuß einzelner Gesellschafter von der Geschäftsführung im Gesetz selbst (§114 Abs. 2) vorgesehen und somit eine im wesentlichen nur kapitalmäßige Beteiligung zugelassen ist, daß aber außerdem die persönliche Zusammenarbeit durch die Organe der juristischen Person (Vorstand, Geschäftsführer) erfolgen kann genau so, wie geschäftsunfähige oder beschränkt geschäftsfähige Gesellschafter durch ihre gesetzlichen Vertreter bei der Zusammenarbeit in der Geschäftsführung der OHG vertreten werden können. Auf der anderen Seite besteht aber, wie oben schon hervorgehoben wurde, ein wirtschaftliches Interesse, auch einer AG und einer GmbH die Teilnahme an einer OHG zu ermöglichen7). Im übrigen kann auf die eingehende Begründung der zitierten RG-Entscheidung verwiesen werden 8 ) 9 ). *) Vgl. F l a d - G a d o w Vorb. 20ff. vor § 1. s ) Vgl. die eingehenden Angaben in RG Bd. 105 S. 102 sowie bei W e i p e r t § 105 Anm. 26. Neuerdings ablehnend H a u p t S. 43; R i t t e r § 105 Anm. 2b; B a u m b a c h § 106 Anm. 2 G; de lege ferenda auch Lehmann S. 90. Ausführliche Begründung der bejahenden Ansicht bei Z i e l i n s k i a. a. O. «) RG Bd. 105 S. 101. ') Dementsprechend ist auch de lege ferenda die grundsätzliche Zulassung einer juristischen Person als persönlich haftender Gesellschafter einer Personalgesellschaft zu bejahen; ebenso der 1. Arbeitsbericht des Ausschusses für das Recht der Personalgesellschaften der Akademie für deutsches Recht S. 83. — Einer etwaigen mißbräuchlichen Benutzung der Rechtsform, wie sie namentlich bei der GmbH & Co. vorgegekommen ist, kann und muß mit anderen Mitteln entgegengetreten werden; insbesondere kann durch Verwendung dieser Form die Körperschaftssteuer nicht umgangen werden, wie der RFH in ständiger Rechtsprechung anerkannt hat (vgl. R H F Bd. 10 S. 65, Bd. 17 S. 90, Bd. 21 S. 104). 8 ) Die Möglichkeit der Teilnahme einer juristischen Person an einer OHG ist auch gesetzlich anerkannt, insofern § 10 der 1. DVO zum UmwandlungsG vom 14. 12. 1934 eine Vorschrift für den Fall enthält, daß bei Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine OHG eine juristische Person an dieser beteiligt ist. — Dagegen schließt Art. 552

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1. Kapitel. Wesen und wirtschaftliche Bedeutung der OHG

Das gleiche gilt für juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit für sie die Teilnahme an einer Erwerbsgesellschaft überhaupt in Frage kommt. 3. Sonstige Personengesamtheiten. a) Eine OHG und ebenso eine K G können Gesellschafter einer OHG sein und zwar als solche, nicht etwa nur ihre Mitglieder 10 ). Dasergibt sich daraus, daß diese Gesellschaften unter ihrer Firma selbständig im Verkehr auftreten und Verbindlichkeiten eingehen können (§ 124). Wenn dagegen geltend gemacht wird 11 ), daß durch eine solche Beteiligung ganz unklare Verhältnisse hinsichtlich der Schuldenhaftung und der Vertretung entständen, so vermag ich dem nicht zuzustimmen. Ist die O H G A Mitglied der OHG B, so haften für die Schulden der letzteren nach § 128 sowohl die OHG A wie deren Gesellschafter persönlich und unbeschränkt. Ist die OHG A vertretungsberechtigter Gesellschafter der OHG B, so haben diejenigen Gesellschafter der OHG A, die bei ihr Vertretungsmacht haben, diese auch für die Gesellschaft B. Wer haftet und wer Vertretungsmacht hat, kann aus dem Handelsregister leicht festgestellt werden. Auch daraus, daß die Gesellschafter der OHG A ohne Zustimmung der übrigen Gesellschafter der OHG B wechseln können und dadurch mittelbar die OHG B neue Mitglieder bekommt, ergeben sich keine durchschlagenden Bedenken. Denn auch sonst kann einem Gesellschafter einer OHG das Recht eingeräumt werden, ohne Zustimmung der übrigen neue Gesellschafter aufzunehmen 1 2 ). Genau so können die übrigen Gesellschafter sich bereit, erklären, eine Gesellschaft mit einer anderen O H G und dadurch mittelbar mit deren Gesellschaftern zu bilden, auch wenn diese Gesellschafter in Zukunft wechseln sollten; sie können es, sie brauchen es aber nicht, denn sie können vertraglich einen Wechsel der Mitglieder der OHG A, solange diese der OHG B angehört, von ihrer Zustimmung abhängig machen. Es ergeben sich daraus also keine mit dem Wesen einer OHG in Widerspruch stehenden Besonderheiten. Besteht die Möglichkeit des Mitgliederwechsels ohne Zustimmung der übrigen Gesellschafter, so schützen gegen einen Mißbrauch die §§ 133, 140 13 ). Auf der anderen Seite würde es eine wirtschaftlich nicht wünschenswerte Beschränkung der Personalgesellschaften bedeuten, wenn man ihnen die Teilnahme an anderen Personalgesellschaften verbieten des Schweizer OblR juristische Personen von der Teilnahme an einer OHG aus, während sie Kommanditäre einer KG sein können (Art. 594). •) Soll die Firma der juristischen Person zur Bildung der Firma der OHG verwandt werden, so muß die ganze Firma, also auch die Angabe der Gesellschaftsform, aufgenommen werden, also z. B. „X-AG & Co" (vgl. KG in KGJ Bd. ö l A S. 122). 10 ) Z u s t i m m e n d die überwiegende Lehre im Schrifttum: W e i p e r t § 106 Anm. 27; S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 27; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 105 Anm. 22; B a u m b a c h §105 Anm. 2 G; W i e l a n d S. 837; W ü r d i n g e r S. 106; M ü l l e r - E r z b a c h S. 180; G i e r k e S. 165; B ö s e b e c k , Die kapitalistische Kommanditgesellschaft S. 80; E i t z b a c h e r , ZHR Bd. 45 S. 41; G e i l e r , JW 1924 S. 1113; S c h r e i b e r , KommG auf Aktien S. 41; Ausschußbericht (vgl. Note 7) S. 85; RFH Steuer und Wirtschaft 1930 Nr. 29 und 1009; LG Göttingen NJW 1949 S. 789; F r a n z a. a. O. mit weiteren Angaben; a b w e i c h e n d aber im allgemeinen die Rechtsprechung vgl. RG Bd. 36 S. 139; KG in KGJ Bd. 11 S. 17, RJA Bd. 15 S. 214, JW 1935 S. 1794; OLG Hamburg ZHR Bd. 40 S. 457; OLG Dresden RJA Bd. 15 S. 43; OLG Stuttgart OLR Bd. 24 S. 170; aus dem Schrifttum: S c h w a r z § 105 Anm. 15; S t a u b § 105 Anm. 23; T e i c h m a n n - K ö h l e r §105 Anm. 6; R i t t e r §105 Anm. 2b; H a u p t S. 43. ' « ) Vgl. H a u p t S. 43. 12 ) Vgl. unten S. 252. ") Vgl. unten S. 238 ff, 288 ff.

§ 2. Die Gesellschafter der OHG

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oder sie zwingen würde, die Stellung eines Kommanditisten oder eines stillen Gesellschafters statt derjenigen eines persönlich haftenden Gesellschafters zu wählen. Mit der Tendenz der neueren Gesetzgebung, die Bildung von Personalgesellschaften gegenüber den Kapitalgesellschaften zu begünstigen, würde das nicht zu vereinbaren sein. b) Eine G e s e l l s c h a f t d e s b ü r g e r l i c h e n R e c h t s kann nicht Mitglied einer OHG sein, da sie nicht geschlossen als Einheit nach außen hin auftreten kann 14 ). Dasselbe gilt für den n i c h t r e c h t s f ä h i g e n V e r e i n . E r hat zwar einen einheitlichen Namen, aber auch er kann sich nicht selbständig verpflichten, sondern seine Schulden sind Schulden der Mitglieder. Auch würde er durch die Teilnahme an einer OHG Kaufmann werden, damit aber sich notwendig in eine OHG verwandeln 15 ). D i e s t i l l e G e s e l l s c h a f t ist schon um deswillen ausgeschlossen, weil sie nach außen überhaupt nicht hervortritt; dagegen steht nichts im Wege, daß ihr Komplementär als solcher sich an einer OHG beteiligt. c) Die E r b e n g e m e i n s c h a f t kann nicht Mitglied einer OHG sein, da sie weder im Verkehr als geschlossene Einheit auftreten, noch eine unbeschränkte Haftung für ihre Mitglieder übernehmen kann. War der Erblasser Mitglied einer OHG und ist im Gesellschaftsvertrag die Fortsetzung der Gesellschaft mit den Erben vorgesehen, so werden die einzelnen Erben Gesellschafter, nicht aber die Erbengemeinschaft als solche 16 ). Selbstverständlich kann auch der Nachlaß mangels Rechtsfähigkeit nicht Gesellschafter sein. Daraus folgt, daß ein T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r , der den Nachlaß verwaltet, sich nicht für diesen an einer OHG beteiligen kann. Er kann nur entweder persönlich Mitglied der OHG werden, würde dann aber auch persönlich für die Schulden haften und nur intern im Rahmen des § 2206 BGB Ersatz von den Erben verlangen können, oder er kann der Gesellschaft als Vertreter der Erben angehören, so daß in Wahrheit diese Gesellschafter der OHG sind, dann aber ihrerseits unbeschränkt haften. Da aber der Testamentsvollstrecker den Erben eine solche persönlich Haftung nicht gegen ihren Willen aufzwingen kann, so folgt, daß die Beteiligung nur mit Zustimmung sämtlicher Erben möglich ist und eine besondere Vollmacht der Erben voraussetzt 17 ). d) Das für die Erbengemeinschaft Gesagte gilt entsprechend für die e h e l i c h e G ü t e r g e m e i n s c h a f t und die f o r t g e s e t z t e G ü t e r g e m e i n s c h a f t . Nicht sie, sondern nur die beiden Ehegatten oder der überlebende Ehegatte und die Kinder können Mitglieder einei OHG sein 15 ). e) Ein K o n k u r s v e r w a l t e r kann weder für das seiner Verwaltung unterliegende Vermögen, noch für den Gemeinschuldner einer OHG ange") Vgl. W i e l a n d S. 830; H o l l i n g a. a. O. S. 49; L e h m a n n S. 90. ) Vgl. oben S. 11; zustimmend L e h m a n n S. 90. ") Vgl. unten S. 265. «) Näheres bei Hu e c k , ZHR Bd. 108 S. 28ff. 18 ) Es steht nichts im Wege, daß Ehegatten sich ihrerseits zu einer OHG vereinigen. Die Fälle, daß sie ein Geschäft in Gütergemeinschaft betreiben und daß sie eine OHG bilden, sind scharf zu unterscheiden. Zwar gehört das Unternehmen in beiden Fällen den Ehegatten zur gesamten Hand; aber im ersten Fall bezieht sich die Gesamthandsgemeinschaft auf das ganze Vermögen, im zweiten Fall nur auf das Handelsgeschäft. Deshalb bedarf ein Gesellschaftsvertrag zwischen Ehegatten nicht der Form des § 1434 BGB und das eheliche Güterrecht ist nicht anwendbar. Vgl. auch RG LZ 1919 S. 1076. Dagegen muß § 1434 beachtet werden, wenn durch den auf Gründung der OHG gerichteten Vertrag zugleich das eheliche Güterrecht für die Zukunft geändert werden soll, sei es auch nur in bezug auf das der OHG gewidmete Vermögen oder das Einkommen aus der OHG. ls

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H u e c k , Handelsgesellschaft.

2. A u l l .

1. Kapitel. Wesen und -wirtschaftliche Bedeutung der OHG

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hören, vielmehr hat umgekehrt der Konkurs über das Vermögen eines Gesellschafters notwendig die Auflösung der OHG (§ 131 Ziff. 5) oder das Ausscheiden des betreffenden Gesellschafters aus der OHG (§ 138) zur Folge. II. Die Zahl der G e s e l l s c h a f t e r ist nicht beschränkt, eine OHG kann also beliebig viele Gesellschafter haben. Ebensowenig besteht eine Mindestzahl. Aus dem Wesen der Gesellschaft folgt aber, daß sie aus mehreren Personen bestehen muß. Eine Einmanngesellschaft, wie sie bei den mit Rechtsfähigkeit ausgestatteten Organisationen eine erhebliche Rolle spielt, ist bei der OHG nicht möglich. Scheiden alle Gesellschafter bis auf einen aus, so verwandelt sich die OHG notwendig in das Geschäft eines Einzelkaufmannes 18 ). § 3 . Die Rechtsnatur der offenen Handelsgesellschaft1) Über die Rechtsnatur der OHG ist viel gestritten worden; doch handelt es sich vielfach um rein begriffliche Erörterungen. Praktische Bedeutung hat die Frage nach der Rechtsnatur der OHG nur, soweit Klarheit darüber geschaffen werden soll, wie die OHG in die Vereinigungsformen unseres Rechts einzugliedern und wie sie demgemäß rechtlich zu behandeln ist, vor allem welche gesetzlichen Vorschriften außer den §§ 105ff. H G B auf sie Anwendung finden. Nur insoweit soll die Frage im folgenden erörert, werden. I. Die OHG ist eine P e r s o n a l g e s e l l s c h a f t , keine Kapitalgesellschaft d. h. sie baut auf den Persönlichkeiten der Gesellschafter, ihrer Mitarbeit, ihrer persönlichen Haftung auf, nicht aber auf einem bestimmten Grundkapital 2 ). Grundsätzlich ist deshalb die Mitgliedschaft an die Person gebunden, ein Wechsel der Mitglieder ist ohne besondere Vereinbarung oder Zustimmung aller Gesellschafter nicht möglich, während für die Kapitalgesellschaft grundsätzlich das Gegenteil gilt. In ihrer regelmäßigen Gestalt ist die OHG Vermögens- und Arbeitsgemeinschaft. Aber auch wenn einzelne Gesellschafter von der Geschäftsführung ausgeschlossen sind, so stellen sie doch ihren persönlichen Kredit zur Verfügung und haben auf der anderen Seite eine ganze Reihe von Kontroll- und Mitverwaltungsrechten (vgl. §§ 112, 113 Abs. 2, 116 Abs. 2, 117, 118, 127). Daraus folgt, daß die OHG wie jede Personengemeinschaft ) Vgl. W i e l a n d S. 608. Vgl. W i e l a n d S. 387—516; A f f o l t e r , Die rechtliche Natur der off. Handelsgesellschaft, ArchBürgR Bd. 6 S. 8ff.; H a m e l , Die Rechtsnatur der OHG, 1928; K o h l e r , Die off. Handelsgesellschaft als juristische Person, ZHR Bd. 74 S. 466ff., ArchBürgR Bd. 40 S. 229ff.; dazu Karl L e h m a n n , Entgegnung auf Kohler, Z H R Bd. 74 S. 463 ff., Bd. 78 S. 306 ff.; L a b a n d , Beiträge zur Dogmatik der Handelsgesellschaften, ZHR Bd. 30 S. 469ff., Bd. 31 S. l f f . ; S c h ö n f e l d , Zur Konstruktion der OHG, JheringsJ Bd. 75 S. 333 ff. s ) Die Begriffe der Personal- und der Kapitalgesellschaft stehen allerdings nicht eindeutig fest. Näheres bei H u e c k , Gesellschaftsrecht S. 8ff. Über eine andere Auffassung vgl. B ö s e b e c k , Die kapitalistische Kommanditgesellschaft S. 12ff. — W i e l a n d S. 473ff. unterscheidet Personengesellschaften und kollektivistische Gesellschaften und läßt die letzteren in Personal- und Kapitalverbände zerfallen (S. 477); vgl. auch G i e r k e , 6. Aufl. S. 10ff., der neben die Personalgesellschaften im engeren Sinn die Personalverbände stellt, im übrigen aber dem im Text angegebenen Unterscheidungsmerkmal zustimmt. w

§ 3. Die Rechtsnatur der OHG

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des deutschen Rechts von dem Grundsatz gegenseitiger T r e u e beherrscht wird3). II. Die OHG ist eine G e s e l l s c h a f t , kein Verein. Die Unterscheidung dieser beiden Rechtsformen, die im BGB als Grundformen der Persönenvereinigungen geregelt sind, ist bekanntlich umstritten, namentlich im Hinblick auf den nicht rechtsfähigen Verein. Man wird den Unterschied in folgendem zu finden haben: 1. Der Zweck des Vereins überdauert die Einzelpersönlichkeiten der Mitglieder und ist von ihnen unabhängig, ein Mitgliederwechsel ist deshalb grundsätzlich zulässig, mag er auch im einzelnen eingeschränkt sein. Demgegenüber ist die Gesellschaft grundsätzlich auf bestimmte Personen zugeschnitten, ein Mitgliederwechsel ist deshalb unzulässig, soweit nicht im Einzelfall Ausnahmen vorgesehen sind. 2. Der Verein ist nach innen und außen als einheitliches Ganzes, körperschaftlich, organisiert. Bei der Gesellschaft kann das im einzelnen ähnlich sein, ist aber grundsätzlich nicht nötig; das Gesamtgepräge entscheidet4). Die OHG ist, wie zu I schon hervorgehoben wurde, grundsätzlich von den Personen der Gesellschafter abhängig; sie tritt zwar nach außen als geschlossene Einheit auf (§ 124), braucht aber im übrigen nicht körperschaftlich organisiert zu sein. Folglich überwiegt der Charakter der Gesellschaft. Demgemäß findet auf sie, soweit das HGB keine Vorschriften enthält, ergänzend das Gesellschaftsrecht des BGB und nicht das Vereinsrecht Anwendung. Zur Vermeidung von Zweifeln ist das in § 105 Abs. 2 ausdrücklich bestimmt. Auch insofern steht die OHG in einem Gegensatz zu den Kapitalgesellschaften, namentlich zur AG, auf die Vereinsrecht anzuwenden ist 5 ). III. Die OHG ist eine H a n d e l s g e s e l l s c h a f t und zwar stets, da der Betrieb eines Handelsgewerbes notwendige Voraussetzung ist. Sie ist deshalb immer Kaufmann und zwar Vollkaufmann. Die Kaufmannseigenschaft steht zunächst der OHG als solcher zu, ohne Rücksicht darauf, ob sie in das Handelsregister eingetragen ist 6 ). Die Folge ist, daß von der Gesellschaft vorgenommene Geschäfte Handelsgeschäfte sind und somit den §§ 343ff. unterstehen und daß auch sonst die Normen des Handelsrechtes auf die Rechtsbeziehungen der OHG zu Dritten Anwendung finden (§ 6 Abs. I) 7 ). •) Näheres darüber unten S. 120ff. Vgl. auch Hueck, Der Treuegedanke im Recht der OHG, Festschrift für Hübner S. 72ff. 4 ) Vgl. dazu Hueck, Gesellschaftsrecht S. 5ff.; S t a u d i n g e r - R i e z l e r BGB Vorbem. 7 vor §21; S t a u d i n g e r - G e i l e r Vorbem. 25 vor § 706; KommRGR § 6 4 Anm. 1; E n n e c c e r u s - N i p p e r d e y BGB Bd. I S. 33; Stoll, RG-Festgabe Bd. II S. 73ff.; RG Bd. 60 S. 94; Bd. 74 S. 371, Bd. 76 S. 27, Bd. 95 S. 192, Bd. 97 S. 123, Bd. 113 S. 127, Bd. 118 S. 196, Bd. 119 S. 193, Bd. 143 S. 213. 6) Vgl. Gadow-Heinichen AktG § 1 Anm. 3; Hueck, Gesellschaftsrecht S. 105. «) Vgl. Wieland S. 442, 634; E h r e n b e r g Bd. II, 1 S. 72. — Sollte eine Gesellschaft kein vollkaufmännisches Gewerbe betreiben, so gilt sie doch als Vollkaufmann, falls sie in das Handelsregister eingetragen ist. Fehlt auch die Eintragung, so ist sie weder OHG, noch wird sie als solche behandelt. ') Das gilt für alle Rechtsgeschäfte und alle Rechtsbeziehungen der OHG, da sie im Gegensatz zum Einzelkaufmann wie zu juristischen Personen, die nur nebenbei ein Handelsgewerbe betreiben (Staat, Gemeinden), keine von dem Handelsgewerbe unabhängige Nichthandelssphäre besitzt.

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1. Kapitel. Wesen und "wirtschaftliche Bedeutung der O H G

Aber auch die einzelnen Gesellschafter sind Kaufleute und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht haben8). Die Regeln des 3. Buches des HGB finden deshalb auch auf ihre Beziehungen zueinander und zur Gesellschaft Anwendung, soweit sie sich aus dem Gesellschaftsverhältnis ergeben. Ebenso kann ein Gesellschafter Handelsrichter sein9). Dagegen ist das Handelsrecht nicht anwendbar, wenn ein Mitglied nicht in seiner Eigenschaft als Gesellschafter handelt 10 ). Dafür, daß ein Gesellschafter, wenn er ein Rechtsgeschäft mit Dritten vornimmt, im Namen der OHG handelt, spricht keine Vermutung. § 344 greift nicht ein, da er sich nur auf die Anwendbarkeit des Handelsrechts, nicht aber auf die Frage bezieht, ob jemand für sich oder als Vertreter einer Gesellschaft handelt, mag auch im letzteren Fall ein Handelsgeschäft, im ersteren dagegen ein Privatgeschäft vorliegen11). IV. Die OHG ist G e m e i n s c h a f t zur g e s a m t e n H a n d , n i c h t aber j u r i s t i s c h e Person. Darüber ist früher viel gestritten worden, heute ist es für das deutsche Recht durchaus herrschende Lehre. Die Gründe sind so oft dargelegt worden, daß sie hier nicht noch einmal wiederholt zu werden brauchen1*). 6 ) Vgl. F l a d - G a d o w § 1 Anm. 12; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 1 Anm. 6, § 6 Anm. 8; H a u p t S. 43. Abweichend H a m e l , Die Rechtsnatur der OHG S. 62. 9 ) Über weitere Einzelfragen vgl. E h r e n b e r g Bd. II, 1 S. 72. — Streitig ist, ob der Abschluß des Gesellschaftsvertrages selbst ein Handelsgeschäft ist. Die herrschende Lehre verneint das, sofern nicht einer der Vertragschließenden ohnehin K a u f m a n n ist und der Gesellschaftsvertrag in den Rahmen seines Handelsgewerbes fällt. Denn von diesem letzteren Fall abgesehen seien die künftigen Gesellschafter zur Zeit des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages noch nicht Kaufleute und unterständen deshalb noch nicht den handelsrechtlichen Regeln (vgl. W e i p e r t § 105 Anm. 82; F l a d G a d o w § 343 Anm. 19; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 105 Anm. 13; E h r e n b e r g Bd. II, 1 S. 144; abweichend R i t t e r § 343 Anm. 6b). Das erscheint formalistisch. Der Abschluß des Gesellschaftsvertrages dient der Vorbereitung des künftigen Handelsgewerbes und gehört deshalb schon zu ihm, wie auch sonst Vorbereitungsgeschäfte oder der Erwerb eines ganzen kaufmännischen Unternehmens Handelsgeschäfte im Sinn des § 343 sind (vgl. R G J W 1908 S. 206, auch 1938 S. 3048; F l a d - G a d o w § 343 Anm. 10 und 20 mit weiteren Angaben). Aber auch im übrigen erscheint es berechtigt, daß auf ein Geschäft, das so ausgesprochen dem Handelsleben angehört wie die Gründung einer OHG, die allgemeinen Regeln des Handelsrechts Anwendung finden. 10 ) Vgl. R G J W 1909 S. 695. " ) So die herrschende Lehre, vgl. R O H G Bd. 16 S. 380; R G Bd. 119 S. 67, J W 1913 S. 436; F l a d - G a d o w § 344 Anm. 1. A b w e i c h e n d E h r e n b e r g Bd. II, 1 S. 94; W i e l a n d S. 635. 12 ) Vgl. etwa M ü l l e r - E r z b a c h S. 184; S t a u b § 105 Anm. 8 mit weiteren Angaben, aus der Rechtsprechung R G Bd. 79 S. 146, Bd. 84 S. 110, Bd. 102 S. 302, Bd. 105 S. 288, Bd. 106 S. 141, Bd. 107 S. 172, Bd. 114 S. 93, Bd. 118 S. 298, Bd. 136 S. 270 u. 402, Bd. 165 S. 203. Abweichend namentlich b ohler, Z H R Bd. 74 S. 456, ArchBürgR Bd. 40 S. 229, und vor allem W i e l a n d S. 396ff. Wieland geht aber offensichtlich von einem anderen Begriff der juristischen Person aus als die in Deutschland herrschende Lehre, denn er erkennt an, daß die OHG eine Gemeinschaft zur gesamten Hand sei, „insofern ihr Vermögen gemeinsames Vermögen der Mitglieder sei", bezeichnet sie aber gleichzeitig als juristische Person, „insoweit sie nach außen nach gewissen Richtungen hin nach Art selbständiger Rechtsträger behandelt werde" S. 425, vgl. auch S. 614. Es h a t aber keinen Zweck, über die Frage, ob eine OHG juristische Person ist, zu streiten, wenn über den Begriff der juristischen Person keine Einigkeit besteht. Siehe aber auch Anm. 15. — Wenn man in den romanischen Ländern allen Handelsgesellschaften eigene Rechtspersönlichkeit zuspricht (vgl. die Angaben bei W i e l a n d S. 398), so ist ebenfalls zu beachten, daß sich dort die Auffassung vom Wesen der juristischen Person nicht mit der in Deutschland herrschenden Lehre deckt.

§ 3. Die Rechtsnatur der OHG

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Zu betonen ist, daß damit lediglich etwas über die Zuständigkeit der zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Rechte und der Gesellschaftsschulden ausgesagt ist. Die Annahme einer juristischen Person würde bedeuten, daß diese Rechte der Gesellschaft als geschlossener Einheit zustehen und die Gesellschafter als Einzelpersonen rechtlich keinen Teil daran haben würden, während die Rechte nach der herrschenden Lehre den Gesellschaftern zustehen. Damit ist aber nicht gesagt, daß die Gesellschafter völlig unabhängig voneinander Inhaber der Rechte sein müßten, sondern es bleibt die Möglichkeit, daß eine innere Verbundenheit der Gesellschafter besteht, derart, daß sie nur gemeinschaftlich die ihnen zustehenden Rechte ausüben und über sie verfügen können; das ist das Wesen der Gemeinschaft zur gesamten Hand. Diese innere Verbundenheit kann sich so steigern, daß die Gemeinschaft zur gesamten Hand sich der juristischen Person stark nähert. Das trifft bei der OHG zu, insbesondere tritt die Geschlossenheit der Gesellschaft im Außenverhältnis sehr stark hervor, kann doch die OHG nach außen hin als Einheit unter ihrer Firma auftreten, Rechte erwerben, Verbindlichkeiten eingehen, klagen und verklagt werden 13 ). Daraus erklärt sich, daß einzelne Schriftsteller von einer relativen juristischen Person gesprochen haben 14 ). In Wahrheit ist es also so, daß es zwischen der Mitberechtigung mehrerer einzelner völlig voneinander unabhängiger Personen einerseits und der Zuständigkeit der Rechte zu einem Verband als einer völlig geschlossenen Einheit, d.h. einer juristischen Person andererseits Ubergangsformen gibt und daß die OHG eine solche Übergangsform darstellt, bei der zwar die Gesellschafter als die Inhaber der zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Rechte erscheinen, die Annahme einer selbständigen juristischen Person also abzulehnen ist, bei der aber die Geschlossenheit des Verbandes doch schon eine recht erhebliche Stärke gewonnen hat 1 6 ). Praktisch ergibt sich aus der Verneinung der Rechtsfähigkeit der OHG, daß die Vorschriften über die juristischen Personen (§§ 21 ff. BGB) grundsätzlich nicht anwendbar sind. Dem entspricht es, daß § 105 Abs. 2 auf das Gesellschaftsrecht des BGB verweist. Doch gilt auch das nicht ausnahmslos. Denn auf der anderen Seite bringen die starke Verbundenheit der Gesellschafter der OHG, das geschlossene Auftreten nach außen und die darin liegende Annäherung an die juristische Person es mit sich, daß eine analoge Anwendung einzelner Vorschriften des Rechts der juristischen Personen denkbar ist. So ist nach heute fast allgemein anerkannter Ansicht die Anwendbarkeit des §31 BGB zu bejahen 16 ). Es zeigt sich also, daß mit der Verneinung der juristischen Persönlichkeit der OHG im Grunde nicht allzu viel gewonnen ist, vielmehr die für die OHG geltenden Rechtssätze, soweit die Zuständigkeit des Vermögens dabei eine Rolle spielt und soweit das Gesetz nicht ausdrückliche Bestimmungen enthält, auf Grund einer Prüfung der besonderen Verhältnisse der OHG einzeln ermittelt werden müssen. Nur so viel läßt sich sagen, daß, wie § 105 Abs. 2 zeigt, das Gesetz davon ausgeht, daß die OHG den 13

) Näheres unten S. 169ff. ") So Gar e i s . Das Deutsche Handelsrecht 8. Aufl. S. 129. 16 ) Vgl. dazu RG Bd. 102 S. 302; M ü l l e r - E r z b a c h S. 185. — Die abweichende Ansicht von W i e l a n d über die Rechtsfähigkeit der OHG (oben Anm. 12) erklärt sich im Grunde einfach daraus, daß ihm das Maß der Geschlossenheit der Ge.-ellsci after bei ihrem Auftreten unter gemeinsamer Firma im Außenverhältnis genügt, um eine juristische Person anzunehmen. ») Vgl. unten S. 172.

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1. Kapitel. Wesen und wirtschaftliche Bedeutung der OHG

§§ 21ff. B G B grundsätzlich nicht untersteht, die analoge Anwendung von Rechtssätzen über die juristische Person also immer einer besonderen Begründung bedarf. Endlich ist noch zu berücksichtigen, daß die OHG genau so wie die AG und die GmbH Handelsgesellschaft und insofern trotz Fehlens der Rechtsfähigkeit mit diesen Vereinigungsformen verwandt ist. Als Handelsgesellschaften verfolgen sie alle den gleichen Zweck, nämlich den gemeinsamen Betrieb eines Handelsgewerbes, sei es notwendig (OHG, KG), sei es wenigstens in der Regel derart, daß die gesetzlichen Regeln auf diesen Fall zugeschnitten sind (AG, GmbH). Diese Gleichheit des Zweckes bedingt ohne Rücksicht auf das Vorliegen öder Fehlen eigener Rechtspersönlichkeit in vieler Hinsicht eine ähnliche rechtliche Behandlung. Deshalb ist es möglich, für alle Handelsgesellschaften gemeinsame Regeln aufzustellen, und es ist ferner möglich, dem gesetzlich eingehender geregelten Aktienrecht oder auch dem Recht der GmbH Grundsätze zu entnehmen, die analog auf die OHG angewandt werden können. Darauf mit Nachdruck hingewiesen zu haben, ist das große Verdienst Wielands, das auch dann anzuerkennen ist, wenn man seinen Ausführungen über die Rechtsfähigkeit der, OHG nicht folgt. Diese Anwendung von Normen des Aktien- oder GmbH-Rechts kann sowohl für die allgemeine Ausgestaltung des OHG-Rechts eine Rolle spielen wie auch vor allem für solche Fälle in Betracht kommen, in denen eine einzelne OHG durch besondere Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages ein mehr körperschaftliches Gepräge erhalten hat, z. B. eine Gesellschafterversammlung mit Mehrheitsbeschlüssen oder ein Aufsichtsrat vorgesehen ist. V. Die OHG ist stets z u g l e i c h I n n e n - u n d A u ß e n g e s e l l s c h a f t Für das Verständnis des gesamten Gesellschaftsrechtes ist die Unterscheidung von Innen- und Außen Verhältnis von grundlegender Bedeutung. Unter Innenverhältnis sind die Beziehungen der Gesellschafter zueinander zu verstehen, unter Außenverhältnis die Beziehungen der Gesellschaft und der Gesellschafter zu dritten Personen. Es sind ganz verschiedene Fragen, ob die OHG im Innenverhältnis begonnen hat, d. h. ob die Rechtsbeziehungen der Beteiligten untereinander nach OHG-Recht zu beurteilen sind, und auf der anderen Seite, ob die OHG im Außenverhältnis wirksam geworden ist, d. h. ob auf die Rechtsbeziehungen zu Dritten die Regeln des OHG-Rechts zur Anwendung kommen 17 ). Von der Frage, ob ein Gesellschafter den anderen Gesellschaftern gegenüber zur Vornahme bestimmter Handlungen befugt ist (Geschäftsführungsbefugnis, Innenverhältnis) ist scharf zu unterscheiden die Frage, ob er Dritten gegenüber im Namen der OH G wirksam handeln kann (Vertretungsmacht, Außen Verhältnis). Im Außenverhältnis ist die Haftung aller Gesellschafter notwendig unbeschränkt, im Innenverhältnis ist eine Beschränkung der Haftung einzelner Gesellschafter möglich und praktisch nicht selten. Für das Innenverhältnis gilt der Grundsatz der Vertragsfreiheit, es ist also in erster Linie der Gesellschaftsvertrag maßgebend, für das Außenverhältnis dagegen gelten weitgehend zwingende Vorschriften usw. Auf dieser Unterscheidung ist die Systematik des Gesetzes aufgebaut, es behandelt in den §§ 109—122 das Innenverhältnis, in den §§ 123—130 das Außenverhältnis. " ) Vgl. unten S. 26.

§ 4. Die wirtschaftliche Bedeutung der OHG

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Diese Unterscheidung darf aber nicht dazu führen, Innen- und Außenverhältnis völlig zu verselbständigen. Die OHG kann weder reine Innengesellschaft noch reine Außengesellschaft sein. Wollen die Gesellschafter nach außen gar nicht als Gesamtheit hervortreten, so können sie zwar dank des Grundsatzes der Vertragsfreiheit ihre Beziehungen zu einander so regeln, daß diese im wesentlichen dem Innenverhältnis einer OHG entsprechen. Trotzdem besteht aber keine wirkliche OHG18) , d. h. es finden die sonstigen Vorschriften des OHG-Rechtes keine Anwendung, die Gesellschaft hat z. B. kein Recht auf eine OHG-Firma 19 ), sie kann nicht in das Handelsregister eingetragen werden, sie kann weder klagen noch verklagt werden, über ihr Vermögen kann kein Konkurs eröffnet werden, eine Auflösungsklage (§ 133) ist weder erforderlich noch auch nur möglich, dagegen ist stets eine Kündigung aus wichtigem Grunde (§ 723 BGB) zulässig usw. Es besteht also mit anderen Worten lediglich eine im Innenverhältnis besonders ausgestaltete Gesellschaft des bürgerlichen Rechts. Umgekehrt sind zwar auf Personen, die im Innenverhältnis keine Gesellschaft bilden, aber nach außen hin wie eine OHG auftreten, zum Schutz Dritter die Regeln des OHG-Rechts über die unbeschränkte Vertretungsmacht und die unbeschränkte Haftung anwendbar20). Daß sie aber trotzdem keine echte OHG bilden, d. h. daß das sonstige OHG-Recht nicht anwendbar ist, ist oben S. 4 schon dargelegt worden. § 4 . Die wirtschaftliche Bedeutung der offenen Handelsgesellschaft

I. Die OHG ist die am meisten verbreitete und neben der AG die wirtschaftlich wichtigste Form der Handelsgesellschaften1). Sie überwiegt vor allem bei den kleineren und mittleren Gesellschaften, während bei den ganz großen Unternehmen, bei denen die Höhe des benötigten Kapitals im allgemeinen die Inanspruchnahme des offenen Kapitalmarktes wünschenswert erscheinen läßt, die AG im Vordergrund steht. Immerhin gehören OHG mit einem Gesellschaftsvermögen von über eine Million DM keineswegs zu den Seltenheiten. II. Die wirtschaftliche Bedeutung der OHG beruht darin, daß sie in ihrer normalen Gestalt, so wie sie der allgemeinen gesetzlichen Regelung entspricht, zu einer Vereinigung der Arbeitskräfte, der Kapitalkräfte und des Kredits der Gesellschafter führt, denn alle Gesellschafter sind grundsätzlich zur Geschäftsführung, also zur persönlichen Mitarbeit berechtigt und verpflichtet, sie haben Beiträge zum Gesellschaftsvermögen zu leisten, und sie haften für die Gesellschaftsschulden persönlich und unbeschränkt. Die OHG kommt deshalb vor allem in Frage, wenn alle Gesellschafter ihre ganze Arbeitskraft und alle verfügbaren Teile ihres Vermögens dem Unternehmen widmen wollen, wenn die Teilnahme an der Gesellschaft ihren eigentlichen Beruf ausmacht. Dabei verhindert trotz der Mitarbeit vieler die Alleingeschäftsführungsbefugnis und die Alleinvertretungsmacht 1S

) Vgl. RG 165 S. 265, Bd. 142 S. 19. ) Sobald sie eine gemeinschaftliche Firma benutzt, würda sie sofort als Außengesellschaft hervortreten. 20 ) Vgl. unten S. 31. Am 1. Januar 1939 bestanden im alten Reichsgebiet: 60000 offene Handelsgesellschaften, 13 700 Kommanditgesellschaften, 27500 Gesellschaften m. b. H., 6500 Aktiengesellschaften und Kommanditaktiengesellschaften. 18

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1. Kapitel. Wesen und wirtschaftliche Bedeutung der OHG

jedes einzelnen Gesellschafters jede Schwerfälligkeit der Geschäftsführung, sichert der Gesellschaft die im Handelsverkehr erforderliche Beweglichkeit und ermöglicht rasche Entschlüsse. Allerdings ist die rechtliche Regelung nicht zwingend. Nur die unbeschränkte Haftung aller Gesellschafter für die Gesellschaftsschulden ist unbedingt notwendig. Für die Geschäftsführung und die kapitalmäßige Beteiligung dagegen kann der Gesellschaftsvertrag beliebige anderweitige Bestimmungen treffen. Dadurch wird der Form der OHG eine erhebliche Elastizität verliehen, sie kann sich sehr verschiedenartigen wirtschaftlichen Verhältnissen und Bedürfnissen anpassen. Immerhin setzt aber die unbeschränkte persönliche Haftung aller Gesellschafter ein recht erhebliches Maß von Vertrauen mindestens zu den geschäftsführenden und vertretungsberechtigten Gesellschaftern voraus, kann doch eine unüberlegte Handlungsweise eines derselben den übrigen Gesellschaftern nicht nur den Anteil am Gesellschaftsvermögen, sondern unter Umständen auch ihr ganzes sonstiges Vermögen kosten. Ein derartiges Risiko wird ein Gesellschafter nur übernehmen oder sollte es doch jedenfalls nur tun, wenn er durch eigene Mitarbeit in der Gesellschaft eine ständige Kontrolle über den Gang der Geschäfte hat oder wenn er auch ohne eine derartige Kontrolle auf Grund besonderer Umstände unbedingtes Vertrauen zu den geschäftsführenden Gesellschaftern haben kann. Eine OHG, bei der einzelne Gesellschafter von der Geschäftsführung ausgeschlossen sind, spielt deshalb namentlich bei Familiengesellschaften eine Rolle, etwa in der Weise, daß die Geschäftsführung nur dem Manne zusteht, Frau und Kinder aber als Mitgesellschafter beteiligt sind, oder der Vater persönlich haftender Gesellschafter bleibt, obwohl er die Führung der Geschäfte seinen Söhnen übergeben hat. Dagegen ist schon bei Geschwistern die Form der OHG im Allgemeinen nur dann am Platz, wenn sie alle mitarbeiten, während andernfalls die Form der KG vorzuziehen ist. Bei Mitarbeit aller Gesellschafter dagegen ist die OHG bei Familiengesellschaften die gegebene Form, sie entsteht deshalb besonders oft dadurch, daß die Erben eines Einzelkaufmannes das Geschäft gemeinsam fortführen. Aber auch sonst ist die OHG bei persönlicher Betätigung aller Gesellschafter eine besonders geeignete Form des Zusammenschlusses, sofern zwischen den Gesellschaftern das nötige Vertrauen vorhanden ist. III. Die persönliche Haftung aller Gesellschafter bringt es mit sich, daß die Zahl der Gesellschafter im allgemeinen gering ist. Je größer die Zahl der vertretungsberechtigten Gesellschafter ist, um so schwerer wird dem einzelnen Gesellschafter die Kontrolle der ganzen Geschäfte, um so weniger wird er bereit sein, eine unbeschränkte Haftung für die Gesellschaftsschulden zu übernehmen. Wenn deshalb auch Personalgesellschaften mit recht erheblichen Mitgliederzahlen vorkommen, so handelt es sich dabei meist um KG a ). IV. Die persönliche Haftung aller Gesellschafter setzt also der Anwendbarkeit der OHG-Form in der Praxis die wichtigste Grenze. Auf der anderen Seite liegt in ihr die besondere Stärke der OHG, da sie eine besonders gesunde Kreditbasis schafft. Die Gesellschafter zeigen durch die Übernahme der unbeschränkten Haftung, daß sie selbst volles Vertrauen zu ihrem Unternehmen haben, sie können deshalb hoffen, daß auch andere Ver2 ) Offene Handelsgesellschaften mit 48 oder gar 159 Gesellschaftern, wie sie LZ 1914, S. 1030 und RG Bd. 36 S. 60 erwähnt werden, sind Ausnahmeerscheinungen.

§ 4. Die -wirtschaftliche Bedeutung der OHG

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trauen gewinnen und den nötigen Kredit zur Verfügung stellen werden, denn die Kreditgeber brauchen keinerlei Verlust zu befürchten, solange auch nur einer der Gesellschafter zahlungsfähig ist. V. Die Anwendbarkeit der OHG-Form wird nicht dadurch eingeschränkt, daß der OHG die Rechtspersönlichkeit fehlt. Die F o r m der Gemeinschaft zur gesamten Hand ermöglicht in ganz ähnlicher Weise die Zusammenhaltung des Gesellschaftsvermögens, denn die dadurch bedingte Bindung des Vermögens verhindert, daß ein Gesellschafter im eigenen Namen über einzelne zum Gesellschaftsvermögen gehörende Gegenstände oder Anteile an denselben verfügen und sie dadurch dem Gesellschaftszwecke entziehen könnte. Nach außen aber kann die OHG gemäß § 124 als geschlossene Einheit auftreten, sie kann Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, es kommt ihr Prozeß-, Konkurs- und Deliktsfähigkeit zu, wie wenn sie juristische Person wäre. VI. Bedenken gegen die Verwendung der OHG-Form könnten daraus hergeleitet werden, daß die O H G nach der gesetzlichen Regelung normalerweise von den Persönlichkeiten der Gesellschafter abhängig ist, also durch den Tod oder das sonstige Ausscheiden eines Gesellschafters gesprengt wird. In der T a t hat man die mangelnde Stabilität der O H G gegenüber dem Wechsel der Mitglieder als wesentlichen Nachteil gegenüber den Kapitalgesellschaften bezeichnet. Aber die Vorschriften über die Auflösung der Gesellschaft durch Ausscheiden eines Gesellschafters sind lediglich dispositiv; durch abweichende Gestaltung des Gesellschaftsvertrages kann also dieser Mangel leicht behoben werden, und so sieht denn auch in der Praxis ein sehr großer Teil der Gesellschaftsverträge die Vererbbarkeit der Gesellschaftsanteile sowie den Fortbestand der Gesellschaft beim sonstigen Ausscheiden eines Gesellschafters vor. Ebenso ist die Unveräußerlichkeit der Anteile nicht notwendig mit der OHG-Form verbunden, vielmehr kann auch in diesem Punkt der Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmen, die O H G also auch in dieser Beziehung den Kapitalgesellschaften annähern, insoweit nicht die mit dem Erwerb eines Anteils notwendig verbundene Übernahme der unbeschränkten Haftung für die Gesellschaftsschulden der Möglichkeit der Veräußerung tatsächliche Grenzen zieht. VII. Volkswirtschaftlich gesehen stellt die O H G eine besondere gesunde und wünschenswerte Vereinigungsform dar, weil sie dank der Geschäftsführungsbefugnis aller Gesellschafter die Iniative und dank der unbeschränkten persönlichen Haftung das Verantwortungsbewußtsein des einzelnen fördert. Dem entspricht es, daß das Umwandlungsgesetz vom 5. Juli 1934 die Umwandlung von Kapitalgesellschaften in OHG erleichtert hat. Dem sollte aber auch die Gestaltung der Steuern Rechnung tragen, es sollte mindestens jede Schlechterbehandlung der OHG gegenüber den Kapitalgesellschaften vermieden werden, damit nicht lediglich um steuerlicher Vorteile willen die Kapitalgesellschaft an Stelle der im konkreten F a l l vielleicht an sich viel zweckmäßigeren Personalgesellschaft gewählt wird. In der Vergangenheit ist das bei der Gestaltung der Steuern keineswegs immer genügend berücksichtigt worden 3 ). s ) Vgl. dazu B i i h l e r , Der Einfluß des Steuerrechts auf die Gesellschaftsformen, Zeitschrift f. handelswissensch. Forschung 1941 S. 81 ff. — Eine gleichmäßige Besteuerung aller Gesellschaften streben die Pläne einer allgemeinen Betriebssteuer an, vgl. darüber Steuer u. Wirtschaft 1949 S. 931 ff.

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2. Kapitel. Die Errichtung der OHG

2. Kapitel.

Die Errichtung der offenen Handelsgesellschaft § 5. Der Zeltpunkt der Entstehung der Gesellschaft 1 )

Bei der Errichtung einer OHG spielen drei Vorgänge eine Rolle: der Abschluß des Gesellschaftsvertrages, die Eintragung in das Handelsregister und der Beginn der Geschäfte. Ihre Bedeutung ist eine verschiedene für das Innen- und das Außenverhältnis, so daß beide getrennt betrachtet werden müssen2). I. Das Innenverhältnis.

1. Für die Beziehungen der Gesellschafter zueinander ist in erster Linie der Gesellschaftsvertrag maßgebend (§ 109). Ohne Abschluß eines Gesellschaftsver träges kann, wie in § 1 schon dargelegt wurde, eine OHG überhaupt nicht zustande kommen; auf der anderen Seite reicht aber der Abschluß des Vertrages auch aus, um die OHG im Innenverhältnis zu begründen, d. h. die Beziehungen der Gesellschafter zueinander dem OHGRecht zu unterstellen. Voraussetzung ist lediglich, daß der Vertrag auf die Schaffung einer OHG gerichtet ist, also einer Gesellschaft, die die in § 1 geschilderten Begriffsmerkmale aufweist. 2. Dementsprechend ist auch für den Zeitpunkt der E n t s t e h u n g der OHG im Innenverhältnis auschließlich die Parteivereinbarung maßgebend. Es bedarf weder der Eintragung in das Handelsregister, noch der Eröffnung des Geschäftsbetriebes unter gemeinschaftlicher Firma. Denn schon nach bürgerlichem Recht können die Beteiligten das Innenverhältnis einer Gesellschaft beliebig regeln, sie können mithin auch eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts so ausgestalten, daß ihr Innenverhältnis dem einer OHG entspricht. Begründen sie eine Gesellschaft, die eine OHG werden soll, so ist anzunehmen, daß ihre gesamten Beziehungen zueinander von vornherein dem OHG-Recht unterstehen sollen, gleichgültig ob die Gesellschaft nach außen hin schon alle Merkmale der OHG aufweist. Das ist allgemein anerkannt, wenn die Gesellschaft ein Handelsgewerbe im Sinn des § 1 HGB betreiben soll3). Dagegen wird vielfach behauptet, daß in den Fällen der §§ 2 und 3 HGB eine OHG auch im Innenverhältnis erst mit der Eintragung in das Handelsregister zur Entstehung gelange, da erst von der Eintragung an das von der Gesellschaft betriebene Gewerbe ein Handelsgewerbe sei. Bis zur Eintragung bestehe nur eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts4). Dabei wird verkannt, daß für das Innenverhältnis der tatsächliche Betrieb eines Handelsgewerbes eben nicht notwendig, sondern die auf den Betrieb eines solchen Gewerbes gerichtete Vgl. P e t e r k a , Die Errichtung einer OHG, Festschrift für Randa, 1934. ) Über den Begriff des Innen- und Außenverhältnisses vgl. oben S. 19. ") Vgl. RG Bd. 112 S. 280, sowie die in Note 4 Genannten. 4 ) Vgl. W e i p e r t § 105 Anm. 62; M ü l l e r - E r z b a c h S. 190; C o s a c k 9. Aufl. S. 466; W ü r d i n g e r S. 107, der aber ,.gleichwohl die der OHG entsprechenden Rechtsverhältnisse als vereinbart" gelten lassen will; H a u p t , S. 44, der aber die Regeln über die OHG insoweit anwenden will, „als sie als (stillschweigend) vereinbart gelten können" G i e r k e S. 164 aber mit der Einschränkung, daß „die Auslegung bei rein internen Beziehungen zu Rechtssätzen der OHG hinüberführen könne". Wie im Text W i e l a n d S. 626; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g §105 Anm. 11 am Ende; L e h m a n n - H o e n i g e r S.240. a

§ 5. Der Zeitpunkt der Entstehung der Gesellschaft

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Absicht ausreichend ist. Bringen die Gesellschafter im Vertrag eine solche Absicht zum Ausdruck, und dafür genügt, daß das von ihnen beabsichtigte Gewerbe einen solchen Umfang haben soll, daß ein kaufmännischer Geschäftsbetrieb erforderlich ist, so unterstellen sie damit ihre Beziehungen zueinander dem OHG-Recht. Z. B. hat dann vom Vertragsschluß an jeder Gesellschafter für sich allein Geschäftsführungsbefugnis (§ 115), und es gilt nicht etwa bis zur Eintragung in das Handelsregister Gesamtgeschäftsführungsbefugnis nach § 709 BGB. Das ist wesentlich für alle Vorbereitungsgeschäfte, z. B. die Miete von Geschäftsräumen, die Anstellung von Personal usw. ; es ist aber auch von Bedeutung für die Zeit, die zwischen dem Beginn der Geschäfte und der Durchführung der Eintragung zu verstreichen pflegt. Ebenso gilt, wenn, wie es meist der Fall ist, schon vor der Eintragung Gesellschaftsvermögen gebildet wird, für dieses Vermögen schon jetzt das Sonderrecht der OHG. 3. Die Gesellschafter können aber im Vertrage den Zeitpunkt des Beginnes der Gesellschaft h i n a u s s c h i e b e n ; sie schließen z. B. im November den Gesellschaftsvertrag und vereinbaren, daß die OHG mit dem 1. Januar beginnen solle. Dann liegt grundsätzlich vor diesem Tage auch im Innenverhältnis noch keine OHG vor; z. B. haben die Gesellschafter im Zweifel noch nicht das Recht und die Pflicht zur Geschäftsführung nach § 114. Immerhin ist es aber eine Frage der Auslegung, ob nicht auch in einem solchen Falle schon alsbald gewisse gesellschaftliche Beziehungen eintreten sollen. Ist das zu bejahen, so können insoweit auch einzelne Vorschriften des OHG-Rechts schon jetzt Anwendung finden. Vor allem kann es der Absicht der Gesellschafter entsprechen, daß nur der Beginn des eigentlichen Geschäftsbetriebes hinausgeschoben wird, daß dagegen mit gewissen Vorbereitungen schon früher begonnen werden soll. Dann ist insoweit im Zweifel schon OHG-Recht maßgebend. Ist etwa vereinbart, daß zur Vorbereitung des Geschäftsbeginnes ein Teil der Geldeinlagen schon jetzt eingezahlt werden soll, so hat ein Gesellschafter, der seine Einlage nicht rechtzeitig leistet, nach § 111 5% Zinsen zu zahlen; umgekehrt kann ein Gesellschafter, der im Einverständnis mit den übrigen für Vorbereitungsgeschäfte im Interesse der Gesellschaft Geld aufwendet, nach § 110 Abs. 2 von der Gesellschaft Zinsen verlangen usw. Wieweit einzelne Gesellschafter schon in diesem Vorbereitungsstadium Recht und Pflicht zur Geschäftsführung d. h. zur Durchführung der Vorbereitungsmaßnahmen haben, kann nur auf Grund der besonderen Vereinbarungen des Einzelfalles festgestellt werden. Denkbar ist auch eine Vereinbarung, daß die Gesellschaft zu einem v o r dem Abschluß des Gesellschaftsvertrages liegenden Zeitpunkt beginnen soll. Das kann aber nur den Sinn haben, daß ein von der Gesellschaft zu übernehmendes Unternehmen im Verhältnis der Gesellschafter zueinander schon von diesem früheren Ze tpunkt an als für Rechnung der OHG geführt angesehen werden soll, daß also schon von diesem Zeitpunkt an ein Gewinn der OHG zufallen, ein Verlust von ihr getragen werden soll. Im übrigen kommt eine rückwirkende Anwendung des OHG-Rechts nicht in Betracht. II. Das Außenverhältnis.' Das Wirksamwerden einer OHG im Außenverhältnis bedeutet, daß auf die Beziehungen der Gesellschaft zu Dritten die Regeln des OHG-Rechtes zur Anwendung gelangen. Dem Dritten gegenüber ist dann z. B. jeder

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2. Kapitel. Die Errichtung der OHG

Gesellschafter zur Vertretung der OHG unbeschränkt ermächtigt, soweit sich nicht aus dem § 125 Abs. 2—4 Ausnahmen ergeben, dem Dritten gegenüber haften alle Gesellschafter unbeschränkt für die Gesellschaftsschulden, aber der Dritte muß auch, soweit sich nicht etwa aus § 15 Abs. 1 Ausnahmen ergeben, gegen sich gelten lassen, daß er es mit einer OHG zu tun hat, z. B., daß die mit der Gesellschaft geschlossenen Verträge Handelsgeschäfte nach § 343 sind, daß die Gesellschaft ihn unter ihrer Firma verklagen kann, daß zur Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ein gegen die Gesellschaft gerichteter vollstreckbarer Schuldtitel erforderlich ist usw. Die Wirkungen der Entstehung der OHG treten also zugunsten wie zu Lasten des Dritten ein. Nun ist der Abschluß des Gesellschaftsvertrages, der die OHG im Innenverhältnis zur Entstehimg bringt, ein rein interner Vorgang und deshalb für Dritte nicht erkennbar; er allein kann deshalb die geschilderten Rechtswirkungen für Dritte nicht mit sich bringen. Es bedarf vielmehr einer Kundgebung nach außen. Eine solche Kundgebung kann nach § 123 in doppelter Weise erfolgen, durch Eintragung in das Handelsregister und durch tatsächlichen Beginn der Geschäfte. 1. Das Handelsregister ist dazu bestimmt, die Rechtsverhältnisse der Kaufleute der Öffentlichkeit bekannt zu machen. Deshalb ist die OHG Dritten gegenüber jedenfalls dann wirksam, wenn sie in das H a n d e l s r e g i s t e r e i n g e t r a g e n ist. Nicht erforderlich ist die Veröffentlichung der Eintragung in den Zeitungen; sie spielt eine Rolle, wenn es sich darum handelt, ob die Entstehung der OHG einem Dritten, der davon keine Kenntnis hat, entgegengesetzt werden kann (§ 15 Abs. 1 und 2), für die Entstehung der OHG selbst aber ist sie nicht wesentlich6). Ist die Eintragung erfolgt, so kommt es nicht darauf an, ob die Gesellschaft ihre Geschäfte begonnen hat 6 ) 7 ). Maßgebend ist der Zeitpunkt der Eintragung, nicht der Zeitpunkt, der im Handelsregister als Beginn der Gesellschaft angegeben ist 8 ). Vgl. W i e l a n d S. 630; S c h l e g e l b e r g e r § 123 Anm. 3; R O H G Bd. 23 S. 283. •) Eine andere Frage ist, ob eine Eintragung vor dem Beginn der Geschäfte verlangt werden kann, oder ob das Registergericht, wenn es Kenntnis davon hat, daß die OHG ihre Geschäfte noch nicht begonnen hat, die Eintragung ablehnen muß. Vgl. dazu unten S. 63. 7 ) Auch die Kaufmannseigenschaft der O H G beginnt schon mit der Eintragung. Denn auf eine nach außen wirksame OHG finden nach § 6 Abs. 1 stets die Vorschriften für Kaufleute Anwendung, d. h. aber sie ist Kaufmann, auch wenn sie das geplante Handelsgewerbe noch nicht betreibt. Zustimmend E h r e n b e r g , Handb. d. ges. Handelsrechts Bd. I S. 147, W i e l a n d S. 530 Note 27; abweichend D ü r i n g e r H a c h e n b u r g § 1 2 3 Anm. 7. e ) Vgl . W e i p e r t § 123 Anm. 4; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 123 Anm. 5. — Ist im Handelsregister ein früherer Zeitpunkt angegeben und hatte die OHG tatsächlich schon zu diesem früheren Zeitpunkt die Geschäfte begonnen, so ist sie allerdings auch schon in diesem Zeitpunkt Dritten gegenüber wirksam geworden. Das folgt aber nicht aus der Eintragung des früheren Zeitpunktes, sondern aus § 123 Abs. 2, vgl. die folgenden Ausführungen des Textes. Nur kann das die OHG Dritten, die davon keine Kenntnis hatten, nach § 15 Abs. 1 nicht entgegenhalten. Hatte dagegen die OHG in dem im Handelsregister a gegebenen Zeitpunkt in Wahrheit ihre Geschäfte noch nicht begonnen, so war sie auch Dritten gegenüber noch nicht wirksam geworden (vgl. R G Bd. 119 S. 67/68). Immerhin liegt aber in der Anmeldung des früheren Zeitpunkts durch die OHG die Erklärung, sie wolle sich von diesem Zeitpunkt an wie eine OHG behandeln lassen, so daß sich die OHG nunmehr Dritten gegenüber ihrerseits nicht mehr darauf berufen kann, daß sie tatsächlich erst später in Wirksamkeit getreten ist. Abweichend W e i p e r t § 123 Anm. 5; insoweit sind auch die Ausführungen von R G Bd. 119 S. 67 nicht ganz unbedenklich, im Ergebnis ist aber die Entscheidung zutreffend, weil der in Betracht kommende Gesellschafter gar nicht im Namen der OHG, sondern in eigenem Namen gehandelt hatte. Wie hier R G Bd. 34 S. 63; W i e l a n d

§ 5. Der Zeitpunkt der Entstehung der Gesellschaft

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2. Der Zeitpunkt der Eintragung ist aber nur der späteste Zeitpunkt, in dem die OHG Dritten gegenüber wirksam wird. Die Wirksamkeit kann schon früher eintreten, nämlich dann, wenn die Gesellschaft ihre Geschäfte schon vor der Eintragung beginnt, vorausgesetzt, daß sie ein Handelsgewerbe im Sinne des § 1 HGB betreibt. Auch dann können Dritte erkennen, daß ein OHG besteht. Sie werden dann z. B. davon ausgehen, daß die Vertretungsmacht der Gesellschafter sich nach OHG-Recht richtet und daß alle Gesellschafter unbeschränkt haften. Darauf müssen sie sich verlassen können. Und zwar gilt das nicht nur für diejenigen, denen gegenüber die betreffenden Geschäfte vorgenommen werden, sondern wenn einmal der Beginn der Geschäfte erfolgt ist, so wirkt das allen Dritten gegenüber. Denn es können auch andere Personen von dem Geschäftsbeginn Kenntnis erlangen und deshalb mit dem Vorhandensein einer OHG rechnen. Die OHG ist also mit dem Beginn der Geschäfte ganz allgemein wirksam geworden. Dritte, die davon keine Kenntnis haben, werden aber nach § 15 Abs. 1 geschützt. Aus diesem Zweck des § 123 Abs.2, die Verkehrssicherheit zu schützen, ergibt sich, daß der Begriff des Geschäftsbeginnes weit auszulegen ist. Es genügt, daß die OHG nach außen hin irgendwie handelnd hervortritt. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die OHG gerade solche Geschäfte vornimmt, die später den eigentlichen Inhalt ihres Gewerbes bilden sollen; es genügt vielmehr auch die Vornahme irgendwelcher Vorbereitungsgeschäfte, die Bestellung einer Maschine, der Abschluß eines Anstellungsvertrages, die Einrichtung eines Bankkontos, die Unterzeichnung eines einzelnen Wechsels oder Schecks, die Miete von Räumen für ein Kontor die Versendung von Preislisten usw. 9 ). Erforderlich ist aber, daß es sich um G e s c h ä f t e d e r G e s e l l s c h a f t handelt. Dazu gehört einmal, daß die OHG als solche auftritt, d. h. daß ein Gesellschafter in ihrem Namen, normalerweise unter ihrer Firma handelt. Dagegen genügt nicht, daß ein Gesellschafter für Rechnung der Gesellschaft, aber im eigenen Namen ein Geschäft vornimmt 10 ). Und sodann muß der handelnde Gesellschafter befugt sein, im Namen der Gesellschaft aufzutreten, es müssen also alle Gesellschafter zum mindesten stillschweigend dem Beginn der Geschäfte zugestimmt haben, mag es sich dabei auch nur um Vorbereitungsgeschäfte handeln. Nimmt dagegen ein Gesellschafter eigenmächtig, entgegen dem Gesellschaftsvertrag und ohne sonstige Zustimmung der übrigen Gesellschafter, ein Geschäft im Namen der OHG vor, so handelt er als Vertreter ohne Vertretungsmacht und wird dadurch nur persönlich verpflichtet. Auf § 125 kann der Dritte sich nicht berufen, da die OHG noch nicht wirksam geworden, also das OHG-Recht noch nicht anwendbar ist. Haben dagegen die Gesellschafter einmal ihre Zustimmung dazu gegeben, daß überhaupt irgendwie mit den Geschäften der OHG begonnen wird, die Gesellschaft also als OHG in der öffentlichS. 529. Ebenso S c h l e g e l b e r g e r § 123 Anm. 3, D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 123 Anm. 5, S t a u b § 123 Anm. 7, aber unter Zulassung des Gegenbeweises, daß der Dritte den späteren Beginn gekannt habe. Letzteres ist m. E. dann richtig, wenn die Angabe des früheren Zeitpunkts in der Eintragung auf einem Irrtum beruht und der Dritte das wußte, nicht aber, wenn die Eintragung des Zeitpunkts dem Willen der Gesellschafter entspricht, da dann dieser Wille maßgebend ist. 9 ) Vgl. W e i p e r t § 123 Anm. 12; W i e l a n d S. 628; RG DR 1941 S. 1944 und 1943 S. 1221. 10 ) Vgl. W e i p e r t § 123 Anm. 10; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 123 Anm. 4; S c h l e g e l b e r g e r § 123 Anm. 4. Abweichend W i e l a n d S. 629.

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2. Kapitel. Die Errichtung der OHG

keit hervortritt, so ist damit die OHG allen Dritten gegenüber wirksam geworden. Infolgedessen richtet sich nunmehr die Vertretungsmacht jedes Gesellschafters nach §§ 125, 126. Jedes von einem Gesellschafter vorgenommene Geschäft bindet hinfort die Gesellschaft, auch wenn die übrigen Gesellschafter nicht damit einverstanden waren. Daran ändert auch nichts eine Vereinbarung der Gesellschafter, daß die OHG erst mit einem späteren Zeitpunkt ihren Anfang nehmen solle. Eine solche Vereinbarung hat nur für das Innenverhältnis Bedeutung; Dritten gegenüber ist sie unwirksam, sofern nicht die Gesellschafter jedes Auftreten der Gesellschaft in der Öffentlichkeit verhindern (§ 123 Abs. 3). Durch den tatsächlichen Beginn der Geschäfte erklären die Gesellschafter, daß sie sich nunmehr als Mitglieder einer OHG behandeln lassen wollen. Das ist für Dritte maßgebend, auch wenn sie wissen, daß die Gesellschafter intern den eigentlichen vollen Betrieb des Handelsgewerbes noch hinausschieben wollen u ). Das Gesagte gilt nur dann nicht, wenn die OHG mit einem Dritten ausdrücklich oder stillschweigend etwas anders vereinbart. 3. Der Beginn der Geschäfte hat die geschilderte Wirkung im allgemeinen nur, wenn die Gesellschaft ein Handelsgewerbe im Sinne von § 1 HGB betreiben soll. Will sie ein anderes Gewerbe betreiben, so wird dieses Gewerbe zu einem Handelsgewerbe erst durch Eintragung in das Handelsregister (§ 2 HGB). Die Eintragung ist mithin erforderlich, damit die Gesellschaft die Geschäfte eines Handelsgewerbes nach außen erkennbar überhaupt beginnen kann. Da aber andererseits mit der Eintragung in das Handelsregister die OHG ohnehin wirksam wird, so spielt in diesem Falle der Geschäftsbeginn für das Wirksamwerden der OHG keine Rolle. Anders ist es jedoch, wenn das zu betreibende Unternehmen zwar unter § 2 HGB fällt, aber schon in das Handelsregister für einen Einzelkaufmann eingetragen war, also schon ein Handelsgewerbe darstellte und nun von der OHG mit der Firma übernommen wird, oder wenn die OHG dadurch gebildet wird, daß ein Gesellschafter in das Geschäft eines Einzelkaufmannes eintritt. In diesen Fällen genügtfür das Wirksamwerden der OHG, daß die OHG die Geschäfte in ihrem Namen zu führen beginnt, denn sie tritt damit als Inhaber eines Handelsgewerbes und demgemäß als OHG nach außen hin hervor12). 4. Die Wirkung der Eintragung wie des Geschäftsbeginnes für die Entstehung der OHG im Außenverhältnis ergibt sich daraus, daß in ihnen eine Kundgebung der Gesellschaft gegenüber der Öffentlichkeit liegt. Deshalb tritt die gleiche Wirkung ein, wenn die Gesellschaft in anderer Form, etwa durch Rundschreiben oder Zeitungsanzeige, der Öffentlichkeit gegenüber ihr Bestehen als OHG bekannt gibt13). III. Die Scheingesellschaft.

Die Kundgebung nach außen schafft nicht die OHG, sondern gibt ihr lediglich Wirksamkeit Dritten gegenüber. Sie setzt also voraus, daß die sonstigen Erfordernisse der OHG, wie sie im § 1 geschildert wurden, bereits vorliegen, daß also ein Gesellschaftsvertrag abgeschlossen14) und der Zweck ") Vgl. W e i p e r t §123 Anm. 13. la ) Vgl. W e i p e r t § 123 Anm. 9. ") Vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 123 Anm. 5; W e i p e r t § 123 Anm. 8; D ü r i n g e r H a c h e n b u r g § 123 Anm. 2; W i e l a n d S. 628. 14 ) Vgl. RG Bd. 157 S. 369. — Über Mängel des Gesellschaftsvertrages vgl. unten S. 44 ff.

§ 5. Der Zeitpunkt der Entstehung der Gesellschaft

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des Zusammenschlusses auf den Betrieb eines vollkaufmännischen Gewerbes unter gemeinsamer Firma gerichtet ist. Fehlt eine der wesentlichen Voraussetzungen der OHG, so kann auch im Außenverhältnis keine OHG zur Entstehung gelangen, die Gesellschafter können Dritten gegenüber nicht die Rechte einer OHG geltend machen. Der Gesellschaft steht kein Firmenrecht zu1"'), sie kann nicht wirksam eine Prokura erteilen 16 ); über das Vermögen der Scheingesellschaft ist kein Konkurs zulässig17), was allerdings rechtzeitige Aufklärung des wahren Sachverhalts voraussetzt, da der Mangel durch Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses geheilt wird18). Die Scheingesellschaft kann nicht klagen und verklagt werden19). Der Privatgläubiger eines Gesellschafters, der einen angeblichen Anspruch seines Schuldners auf Auszahlung des Gewinnanteils und das Auseinandersetzungsguthaben gepfändet hat, kann sich nicht auf das Bestehen der OHG berufen, da ihm nicht mehr Rechte zustehen, als seinem Schuldner und ein Schutz des guten Glaubens im Verkehrsinteresse hier nicht erforderlich ist20). Wohl aber können gutgläubige Dritte geltend machen, daß ihnen gegenüber der äußere Anschein einer OHG hervorgerufen sei und daß demgemäß die angeblichen Gesellschafter sich so behandeln lassen müßten, als ob eine OHG bestände. Praktisch bedeutet das vor allem, daß die Regeln des OHG-Rechts über Vertretungsmacht und unbeschränkte Haftung der Gesellschafter zur Anwendung gelangen. Das folgt aus dem heute gewohnheitsrechtlich geltenden Satz, daß, wer im Handelsverkehr eine öffentliche Erklärung abgibt, sich von gutgläubigen Dritten an dieser Erklärung festhalten lassen muß 21 ). Eine solche Erklärung liegt im Auftreten als OHG. Sie kann sowohl durch Anmeldung zum Handelsregister, wie durch den Beginn der Geschäfte erfolgen22), aber auch in anderer Weise, etwa durch Bekanntmachung in den Zeitungen oder durch Rundschreiben. Gebunden wird aber durch eine solche Erklärung nur, wer sie selbst in verbindlicher ") Vgl. RG Bd. 37 S. 68. Eine andere Frage ist, ob die Scheingesellschafter ein von dem angeblichen Prokuristen vorgenommenes Rechtsgeschäft gegen sich gelten lassen müssen; das ist bei gutem Glauben des Dritten zu bejahen. — Betreibt einer oder mehrere der Scheingesellschafter ein vollkaufmännisches Gewerbe, ohne eine Gesellschaft zu bilden, so kann die Prokura für den Inhaber dieses Gewerbes gültig sein (vgl. L o b e d a n z , Der Einfluß von Willensmängeln auf Gründungs- und Beitrittsgeschäfte S. 91). ") Vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 123 Anm. 10; S c h l e g e l b e r g e r § 123 Anm. 14; W i e l a n d S. 631ff.; W ü r d i n g e r S. 109; J a e g e r , KO § 209 Anm. 2; M e n t z e l , KO § 209 Anm. 2. A b w e i c h e n d S t a u b § 131 Anm. 11; L o b e d a n z a. a. O. S. 91; C o h n , Die nichtige OHG und der Gläubigerschutz S. lOOff.; RG SeuffA 39 Nr. 321. ") Vgl. RG Bd. 136 S. 99; J a e g e r , KO. § 74 Anm. 4; M e n t z e l , KO § 209 Anm. 2. w ) Eine gegen die Scheingesellschaft gerichtete Klage ist aber als Klage gegen die Scheingesellschafter anzusehen; die Parteibezeichnung kann jederzeit berichtigt werden, ohne daß darin ein Klagänderung läge (vgl. OLG Dresden OLR Bd. 4 S. 202; OLG Bamberg LZ 1910 S. 947). Ist die Klage nur einem der Scheingesellschafter zugestellt, so können die übrigen daraus keinen Einwand herleiten, da sie sich insoweit wie Mitglieder einer OHG behandeln lassen müssen (vgl. OLG Bamberg a. a. O.). 20 ) Vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 123 Anm. 10; abweichend KG OLR Bd. 21 S. 386. ") Vgl. E h r e n b e r g , Handb. d. ges. Handelsrechts Bd. I S. 644ff., G i e r k e , S. 68; H e i n r i c h L e h m a n n , Handel und Gewerbe S. 49; W e i p e r t , § 106 Anm. 73; RG Bd. 89 S. 163, Bd. 142 S. 98, Bd. 146 S. 155, Bd. 164 S. 115, Bd. 165 S. 193. 22 ) Wann im Beginn der Geschäfte ein Auftreten als OHG liegt, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Es ist nicht notwendig, daß sich die Gesellschafter ausdrücklich als OHG bezeichnen; es genügt, daß sie unter gemeinsamer Firma auftreten.

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2. Kapitel. Die Errichtung der OHG

Weise abgegeben oder seine Zustimmung dazu gegeben hat, daß ein anderer als Geschäftsführer der OHG für ihn mithandelt. Nicht gebunden sind deshalb Personen, die keine rechtlich wirksame Erklärung abgeben können, wie Geschäftsunfähige und beschränkt Geschäftsfähige, sofern nicht der gesetzliche Vertreter und das Vormundschaftsgericht ihre Zustimmung gegeben haben- 3 ). Und nicht gebunden sind Personen, in deren Namen ein anderer ohne ihre Zustimmung gehandelt hat. Daraus folgt, daß für das Vorliegen einer Scheinhandelsgesellschaft in dem geschilderten Sinn die Eintragung in das Handelsregister als solche nicht entscheidend ist, sondern daß es auf die Herbeiführung des Rechtsscheines durch die angeblichen Gesellschafter ankommt. Sollte deshalb eine in Wirklichkeit nicht vorhandene Gesellschaft oder eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts ohne Anmeldung oder auf Grund einer nicht von den Beteiligten ausgehenden Anmeldung infolge eines Irrtums des Registergerichts eingetragen werden, so tritt die Wirkung gegenüber Dritten nicht ein. Doch kann hier ein anderer gewohnheitsrechtlich geltender Satz von Bedeutung werden, nämlich der Satz, daß derjenige, der es schuldhaft unterläßt, für die Beseitigung einer unrichtigen Eintragung zu sorgen, gutgläubigen Dritten nach Maßgabe der unrichtigen Eintragung haftet 2 4 ). Die eingetragenen Gesellschafter müssen sich also auch in diesem Fall von gutgläubigen Dritten wie Mitglieder einer OHG behandeln lassen, wenn sie die unrichtige Eintragung kannten oder kennen mußten und nicht unverzüglich die notwendigen Schritte zur Berichtigung des Handelsregisters ergriffen haben. Da in Wirklichkeit eine OHG nicht vorliegt, sondern nur im Interesse der Verkehrssicherheit das Vertrauen Dritter auf den von den angeblichen Gesellschaftern veranlaßten Rechtsschein geschützt werden soll, so versagt der Schutz, wenn der Dritte den wahren Sachverhalt gekannt, also gewußt hat, daß überhaupt keine Gesellschaft bestand oder es sich doch nur um eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, etwa eine Gesellschaft von Minderkaufleuten handelte 25 ). 23

) Vel. RG Bd. 145 S. 159. ) Vgl. E h r e n b e r g , Handb. d. ges. Handelsrechts Bd. I S. 651; G i e r k e S. 58; H e i n r i c h L e h m a n n , Handel und Gewerbe S. 50. 25 ) Dafür spricht auch die Analogie zu § 15 Abs. 1 HGB, wonach die Berufung auf eine nicht eingetragene Tatsache dann zulässig ist, wenn der Dritte den wahren Sachverhalt gekannt hat. Stützt man die Haftung der Scheingesellschafter auf die Grundsätze der Duldungsvollmacht und die Analogie zu §§ 171—173 BGB (so L o b e d a n z a. a. O. S. 38ff.), so würde schon Fahrlässigkeit des Dritten den Schutz ausschließen (so in der Tat L o b e d a n z S. 42). Dagegen braucht der Dritte nicht zu beweisen, daß er gerade im Vertrauen auf das Auftreten der Scheingesellschaft als OHG mit ihr in Rechtsbeziehungen getreten sei (vgl. W e i p e r t § 105 Anm. 78 am Ende, L o b e d a n z S. 87). Ein derartiger Beweis rein innerlicher Tatsachen wird praktisch sehr oft gar nicht möglich sein. Auch im Fall des § 15 Abs. 1 kommt es, wie allgemein anerkannt ist, nicht darauf an, ob der Dritte sich wirklich auf den Inhalt des Handelsregisters verlassen hat (vgl. RG Bd. 128 S. 181 mit weiteren Angaben). Im übrigen ist zu beachten, daß je nach Lage des Sachverhalts die Scheingesellschafter auch unabhängig von der Geltung der Scheingesellschaft als OHG haften können, etwa weil sie Mitglidder einer bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft sind und als solche mangels abweichender Vereinbarung für Gesellschaftsschulden als Gesamtschuldner einstehen müssen (§§ 714, 427 BGB), oder weil sie eine persönliche Haftung ausdrücklich oder stillschweigend übernommen haben (vgl. dazu RG LZ 1913 S. 550; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g §123 Anm. 9). In einem solchen Fall ist natürlich die Kenntnis des Dritten vom Vorliegen einer Scheingesellschaft für die Haftung gleichgültig. M

§ 6. Der Gesellschaitsvertrag

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Hat die angebliche OHG nicht eine öffentliche Erklärung abgegeben, sondern ist sie oder ein Scheingesellschafter nur einem einzelnen Gläubiger gegenüber in einer Weise aufgetreten, daß derselbe nach Treu und Glauben mit dem Vorhandensein einer OHG rechnen durfte, so ist diesem Gläubiger gegenüber die Berufung auf das Nichtvorhandensein einer OHG ausgeschlossen 26 ). § 6. Der Gesellschaitsvertrag I. Vertragsfreiheit und zwingendes Recht. Wie in § 1 schon dargelegt wurde, setzt die OHG als Grundlage notwendig einen Gesellschaftsvertrag voraus. Der Vertrag muß auf die Errichtung einer OHG gerichtet sein, d. h. er muß den Willen der Beteiligten zum Ausdruck bringen, eine Gesellschaft zu gründen, die die in § 1 geschilderten Merkmale aufweist. Im übrigen können die Beteiligten nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit das Gesellschaftsverhältnis beliebig ausgestalten, soweit nicht zwingende gesetzliche Bestimmungen entgegenstehen. Letzteres spielt keine wesentliche Rolle für das I n n e n v e r h ä l t n i s , denn die Vorschriften des H G B über das Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander sind grundsätzlich nur dispositiv (§ 109) 1 ), das Prinzip der Vertragsfreiheit ist also durchaus vorherrschend und findet lediglich an allgemeinen Rechtsgrundsätzen wie § 138 B G B seine Schranken 2 ). Für das A u ß e n v e r h ä l t n i s dagegen bestehen im Interesse der Verkehrssicherheit eine Reihe von zwingenden Rechtssätzen 3 ), so daß hier der vertraglichen Vereinbarung wesentlich engere Grenzen gezogen sind. Auch für die B e e n d i g u n g d e r G e s e l l s c h a f t enthält das Gesetz einzelne zwingende Normen; vor allem kann die Auflösungsklage aus wichtigem Grunde (§ 133) nicht ausgeschlossen werden. II. Rechtsnatur des Gesellschaftsvertrages. 1. Der Gesellschaftsvertrag ist auf Herstellung einer Gemeinschaft gerichtet (vgl. oben § 3, I), er ist also g e m e i n s c h a f t s b e g r ü n d e n d e r V e r t r a g 4 ) . E r steht deshalb in naher Verwandtschaft zum Arbeitsvertrag des Arbeitsrechts, der heute von der herrschenden Lehre auch als gemeinschaftsbegründender Vertrag angesehen wird 5 ). 2. Nach dem Vorgang von Otto v. Gierke 6 ) wird die Gesellschaft gern als personenrechtliches Verhältnis, der Gesellschaftsvertrag deshalb als p e r s o n e n r e c h t l i c h e r V e r t r a g charakterisiert 7 ). Daran ist sicher richtig, ) Vgl. RG Bd. 142 S. 98, Bd. 164 S. 121. ) Vgl. aber § 118 Abs. 2 HGB. 2 ) Wesentlich weitergehend in der Annahme zwingender Vorschriften, aber nicht überzeugend L a u f k e , Die Handelsgesellschaften und das zwingende Recht, S. 37ff. 3 ) Vgl. z. B. §§ 126 Abs. 2, 128, 130. Näheres bei L a u f k e a. a. O. 2-7ff. 4) W ü r d i n g e r S. 42 u. L e h m a n n S. 32, 88 bezeichnen ihn als Organisationsvertrag, J u l i u s v. G i e r k e S. 150 und 163 als sozialrechtliche Einigung. — Dagegen erscheint es nicht zweckmäßig, statt von einem Vertrag von einem G e s a m t a k t zu sprechen. Die Gesellschafter richten an einander übereinstimmende Willenserklärungen, um einen Rechtserfolg herbeizuführen. Das ist das Wesen des Vertrages, wie denn auch das Gesetz (§ 705 BGB) und der Sprachgebrauch des täglichen Lebens übereinstimmend von einem Gesellschaftsvertrage sprechen. Zustimmend E s s e r , Schuldrecht S. 393. 6 ) Vgl. H u e c k , Deutsches Arbeitsrecht S. 70; S t a u d i n g e r - N i p p e r d e y , BGB, Vorbem. 32 vor § 611. • Vgl. G i e r k e , Deutsches Privatrecht Bd. I S. 660ff., ArchBürgR 1901 S. 117ff. 7 ) Vgl. etwa W e i p e r t § 105 Anm. 31; P l a n c k - L o b e B G B Vorb. II, 1 vor § 705; S t a u d i n g e r - G e i l e r , B G B Vorb. 22 u. 40 vor § 705; B l e y , J W 1938 S. 528ff. Dagegen S c h r o t h , Der Aufbau der Gesellschaft des B G B als Schuldverhältnis und als Gemeinschaftsverhältnis, 1931. 26

1

3

H u e c k , Handelsgesellschaft.

2. Aufl.

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2. Kapitel. Die Errichtung der OHG

daß der Gesellschaftsvertrag nach der im deutschen Recht seit jeher maßgebenden Auffassung zu einer engen persönlichen Verbundenheit der Beteiligten führt und daß er eine gegenseitige Treuepflicht begründet, die über die im allgemeinen Schuldrecht geltenden Treuebeziehungen zwischen Schuldner und Gläubiger weit hinausgeht 8 ). Aber auf der anderen Seite ist nicht zu verkennen, daß es bisher nicht gelungen ist, den Begriff des personenrechtlichen Verhältnisses so klar und scharf herauszuarbeiten, daß lediglich aus der Kennzeichnung eines Verhältnisses als personenrechtlich praktische Folgerungen gezogen werden können und daß sich allein daraus die Anwendbarkeit bestimmter Rechtsgrundsätze ergäbe 9 ). Wenig Klarheit herrscht vor allem über das Verhältnis des personenrechtlichen Vertrages zum s c h u l d r e c h t l i c h e n Vertrage. Vielfach werden beide als einander ausschließende Gegensätze empfunden 10 ). Macht man damit Ernst, so müßte die Kennzeichnung des Gesellschaftsvertrages als eines personenrechtlichen Vertrages dazu führen, die Geltung der Normen des Schuldrechts für die Gesellschaft grundsätzlich abzulehnen. Das erscheint, zum mindesten für das geltende Recht, nicht möglich. Will man hier Klarheit gewinnen, so ist zunächst von entscheidender Bedeutung, wie man das Schuldrecht abgrenzt. Erblickt man das Wesen des Schuldverhältnisses in -der Verpflichtung zu bestimmten einzelnen Leistungen, so geht der Gesellschaftsvertrag allerdings über den Begriff des schuldrechtlichen Vertrages hinaus, da er eine Gemeinschaft begründet, aus der sich zahlreiche, im einzelnen nach Inhalt und Umfang von vornherein noch nicht festzulegende Pflichten ergeben. Aber es kann keinem Zweifel unterliegen, daß das BGB von einem weiteren Begriff des Schuldverhältnisses ausgeht und daß es den Gesellschaftsvertrag, wie schon die systematische Einordnung zeigt, zu den schuldrechtlichen Verträgen rechnet, also in der Begründung einer die Person erfassenden Gemeinschaft keinen Gegensatz zum Schuldvertrage erblickt. Das BGB stellt, seinem individualistischen Charakter entsprechend, auch bei den Gemeinschaftsverträgen die aus der Gemeinschaft entspringenden einzelnen Ansprüche und Pflichten in den Vordergrund und rechnet den Gesellschaftsvertrag, weil er Gesellschafter zu einem Tun oder Unterlassen verpflichtet, zum Schuldrecht. Die neuere Auffassung legt den Schwerpunkt mehr auf die Begründung der Gemeinschaft, aus der sich erst die einzelnen Ansprüche und Verpflichtungen ergeben oder der sie doch zu dienen bestimmt sind. Das kann für die Zukunft systematisch zu einer Trennung des Gemeinschaftsrechts, wie es uns im Gesellschaftsrecht und im Arbeitsrecht entgegentritt, von dem Recht der gewöhnlichen Schuldverträge, insbesondere der Austauschverträge führen. Für das geltende Recht aber ist daran festzuhalten, daß der Gesellschaftsvertrag im Sinn des BGB ein schuldrechtlicher Vertrag ist, auf den deshalb die Normen des allgemeinen Schuldrechtes grundsätzlich Anwendung finden. Nur ist zu beachten, daß die Betonung des Gemeinschaftsgedankens im einzelnen zu Abweichungen führen kann, sofern sich das aus dem Wesen des Gemeinschaftsverhältnisses ergibt 11 ). 8

) Vgl. Hu eck, Der Treuegedanke im Recht der OHG, Hübner-Festschrift S. 72ff . ) Vgl. dazu B u c h d a , Geschichte und Kritik der deutschen Gesamthandleh re S. 240ff.; siehe auch N i k i s c h , Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis S. 39ff. 10 ) So in weitem Umfang die arbeitsrechtliche Literatur, vgl. etwa S t a u d i n g e r N i p p e r d e y , BGB Vorb. 6 vor § 611; S i e b e r t , Das Arbeitsverhältnis in der Ordnung der nationalen Arbeit. Siehe aber auch Hu e c k , Deutsches Arbeitsrecht S. 70. u ) Vgl. auch S t a u d i n g e r - G e i l e r , BGB Anm. 19 vor § 705, der von einer Doppelstruktur der Gesellschaft spricht, die zugleich rechtlich organisierte Personengemein8

§ 6. Der Gesellschaftsvertrag

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3. Sehr umstritten ist, ob der Gesellschaftsvertrag ein g e g e n s e i t i g e r V e r t r a g ist 1 2 ). Soweit es sich dabei um rein begriffliche Erörterungen handelt, hat der Streit wenig Wert, zumal wenn nicht vorher Klarheit über den Begriff des gegenseitigen Vertrages geschaffen ist. Praktisch von Bedeutung dagegen ist die Frage, ob die für den gegenseitigen Vertrag geltenden Vorschriften, vor allem die §§ 320ff. B G B , aber auch eine Reihe anderer Bestimmungen, z. B. § 17 KO, § 36 Abs. 1, 50 VerglO, und darüber hinaus die von Rechtsprechung und Wissenschaft für den gegenseitigen Vertrag entwickelten Grundsätze auf den Gesellschaftsvertrag anzuwenden sind. Der Gesellschaftsver trag ist zweifellos k e i n A u s t a u s c h v e r t r a g . Erblickt man also das Wesen des gegenseitigen Vertrages im Austausch von zwei Leistungen, so ist der Gesellschaftsvertrag kein gegenseitiger Vertrag. Läßt man dagegen für den Begriff des gegenseitigen Vertrages genügen, daß die eine Partei sich zu einer Leistung verpflichtet, weil und damit auch die andere Partei leistet, so trifft das auch auf den Gesellschaftsvertrag zu. Denn die Parteien des Gesellschaftsvertrages wollen ein gemeinsames Ziel fördern; der einzelne Gesellschafter will aber nicht einseitig zur Erreichung dieses Zieles beitragen, sondern indem er seinerseits eine Leistung verspricht, will er dadurch zugleich die Mitwirkung der übrigen Gesellschafter sichern. Die Leistungen der verschiedenen Beteiligten stehen also auch beim Gesellschaftsvertrage in einem Abhängigkeitsverhältnis zueinander. Der eine Gesellschafter hätte dem anderen gegenüber sich nicht verpflichtet, wenn nicht auch jener seine Leistung versprochen hätte. In diesem Sinn ist es zutreffend, wenn § 705 B G B für den Begriff des Gesellschaftsvertrages verlangt, daß die Gesellschafter sich g e g e n s e i t i g verpflichten. Man kann Verträge, bei denen die Leistungsversprechen in einer derartigen gegenseitigen Abhängigkeit zueinander stehen, als gegenseitige Verträge in einem weiteren Sinn bezeichnen. Sie zerfallen dann in zwei Gruppen, nämlich die Austausch Verträge und die Gesellschaftsverträge. Bei den ersteren verspricht die eine Partei ihre Leistung, um die Leistung der anderen Partei zu erhalten; bei den letzteren verpflichten sich die Parteien, ein gemeinsames Ziel zu fördern, aber sie tun es nur, weil auch die andern Gesellschafter diese Verpflichtung übernehmen. Es fragt sich nun, ob die in Betracht kommenden gesetzlichen Vorschriften für alle gegenseitigen Verträge in diesem weiteren Sinne bestimmt sind oder aber nur für die Austauschverträge. Auf diese Frage läßt sich schaft und Schuldverhältnis sei. Nach seiner Ansicht „erhalten die sich aus der Gesellschaft als Schuldverhältnis ergebenden obligatorischen Beziehungen dadurch ein besonderes Gesicht, daß sie in ein Gemeinschaftsverhältnis eingebettet sind". Das dürfte sich, wenn Geiler auch eine etwas andere Konstruktion oder vielleicht besser ein etwas anderes Bild verwendet, im Ergebnis mit der im Text vertretenen Ansicht decken. Ähnlich auch E s s e r Schuldrecht S. 393. 12 ) B e j a h e n d vor allem die Rechtsprechung, vgl. R G Bd. 76 S. 276, Bd. 78 S. 303, Bd. 81 S. 303, Bd. 89 S. 333, Bd. 112 S. 283, Bd. 147 S. 340, J W 1933 S. 1996, 1938 S. 527; ferner u . a . S c h l e g e l b e r g e r §105 Anm. 48; W e i p e r t § 1 0 5 Anm. 83; E n n e c c e r u s - L e h m a n n , B G B 12. Aufl. S. 605; H e c k , Schuldrecht S. 376; KommR G R § 705 Anm. 4; O e r t m a n n B G B § 705 Anm. 4; P l a n c k - L o b e , B G B Vorb. IV vor § 705. V e r n e i n e n d u . a . G i e r k e S. 163; H a u p t S. 23; M ü l l e r - E r z b a c h S. 179; W i e l a n d S. 463; W ü r d i n g e r S. 42; S t a u d i n g e r - G e i l e r , B G B § 705 Anm. 3; B l e y , J W 1938 S.528; B r o d m a n n , Handb. d. ges. Handelsrechts Bd. XV, 2 S.307; S i b e r , Schuldrecht S. 402ff.; E s s e r , Schuldrecht S. 400. Der im Text vertretenen Ansicht stimmt im wesentlichen zu L e h m a n n S. 38ff.; vgl. jetzt auch E n n e c c e r u s - L e h m a n n BGB 13. Aufl. S. 686. 3*

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2. Kapitel. Die E r r i c h t u n g der O H G

keine einheitliche Antwort geben. Die §§ 320ff. BGB sind offenbar in erster Linie auf Austausch vertrage zugeschnitten, wie sich schon daraus ergibt, daß sie von einem Zweiparteien Verhältnis ausgehen, während an einer Gesellschaft auch mehr Personen beteiligt sein können und so häufig beteiligt sind, daß dieser Fall nicht etwa als Ausnahmefall bei einer allgemeinen Regelung unberücksichtigt bleiben kann. Dementsprechend kann nur in Frage kommen, die gesetzlichen Regeln insoweit zur Anwendung zu bringen, als sie auch für den Gesellschaftsvertrag passen, d. h. als sich bei der Gesellschaft infolge der Verknüpfung der verschiedenen Leistungspflichten eine ähnliche Interessenlage ergibt wie bei Austauschverträgen. Inwieweit das zutrifft, kann nur eine Prüfung der einzelnen Vorschriften ergeben. Dabei wird die Frage eher zu bejahen sein, wenn die Gesellschaft nur aus zwei Personen besteht, und ferner, wenn es noch nicht zur Durchführung des Gesellschaftsvertrages, vor allem zur Bildung von Gesamthandsvermögen gekommen ist, während bei Beteiligung von mehr als zwei Gesellschaftern sowie nach Durchführung des Gemeinschaftsverhältnisses die Sachlage sich viel stärker von der beim Austausch vertrage gegebenen unterscheidet13). a) Fast allgemein ist heute anerkannt14), daß die praktisch wichtigsten Vorschriften über den gegenseitigen Vertrag, nämlich die §§ 325, 326 BGB, nicht mehr anwendbar sind, sobald die Gesellschaft nach außen in den Rechtsverkehr getreten oder der Gesellschaftsvertrag sonstwie zur Ausführung gelangt, namentlich ein Gesellschaftsvermögen gebildet worden ist 15 ). Sie werden dann durch die Sondervorschriften der §§ 723 BGB und 133 HGB, die der besonderen Eigenart der Gesellschaft angepaßt sind, ausgeschaltet. Es kommt also, wenn ein Gesellschafter mit der Leistung seines Beitrages in Verzug gerät oder ihm die Leistung aus einem von ihm 13 ) I m E r g e b n i s s t i m m e n d a m i t die in S c h r i f t t u m u n d R e c h t s p r e c h u n g v e r t r e t e n e n A n s i c h t e n t r o t z v e r s c h i e d e n e n A u s g a n g s p u n k t e n w e i t g e h e n d überein. Auch Schriftsteller, die d e n Gesellschaftsvertrag als gegenseitigen V e r t r a g bezeichnen, e r k e n n e n an, d a ß die gesetzlichen Vorschriften ü b e r d e n gegenseitigen V e r t r a g „ n u r s i n n g e m ä ß a n g e w a n d t w e r d e n k ö n n e n , d. h. n u r insoweit, als sie m i t d e m Wesen der Gesellschaft v e r e i n b a r s i n d " (vgl. e t w a W e i p e r t § 105 A n m . 83, f e r n e r R G Bd. 78 S. 303, Bd. 145 S. 283). U n d u m g e k e h r t geben die Gegner dieser A u f f a s s u n g durchweg zu, d a ß eine e n t s p r e c h e n d e A n w e n d u n g einzelner Vorschriften über d e n gegenseitigen V e r t r a g möglich sei (vgl. e t w a H a u p t S. 23). D e r Unterschied der beiden Ansichten ist also im p r a k t i s c h e n Ergebnis n i c h t s e h r erheblich. E r ä u ß e r t sich h ö c h s t e n s darin, d a ß die einen die A n w e n d b a r k e i t , die a n d e r e n die N i c h t a n w e n d b a r k e i t der gesetzlichen Vorschriften ü b e r d e n gegenseitigen V e r t r a g als die b e s o n d e r s zu b e g r ü n d e n d e A u s n a h m e von der Regel a n s e h e n (vgl. H a u p t S. 24). M. E . l ä ß t sich nicht einmal ein solches Verhältnis von Regel u n d A u s n a h m e a u f s t e l l e n , v i e l m e h r bedarf die A n w e n d b a r k e i t jeder einzelnen N o r m einer u n v o r eingenommenen Prüfung. 14 ) Vgl. R G Bd. 78 S. 303, Bd. 81 S. 303, Bd. 89 S. 333, Bd. 112 S. 280, J W 1933 S. 1 9 9 6 ; W e i p e r t § 105 A n m . 84; S c h l e g e l b e r g e r § 105 A n m . 52, 53 u. a. m. 15 ) Vor diesem Z e i t p u n k t , also im G r ü n d u n g s s t a d i u m der Gesellschaft, s t e h t d e r A n w e n d u n g d e r §§ 325, 326 B G B nichts im Wege. E i n R ü c k t r i t t wegen Verzuges oder zu v e r t r e t e n d e r Unmöglichkeit ist also zulässig, u n d ebenso b e s t e h t ein A n s p r u c h auf S c h a d e n s e r s a t z wegen Nichterfüllung (vgl. R G Bd. 112 S. 283). Die L o s s a g u n g v o m Gesellschaftsvertrage m u ß in einem solchen Falle allen a n d e r e n Gesellschaftern gegenü b e r e r k l ä r t werden. D a g e g e n ist eine besondere Auflösungsklage (§ 133) n i c h t erforderlich, weil noch keine G e m e i n s c h a f t b e s t e h t , weder hinsichtlich des Vermögens, noch hinsichtlich der Schulden. Anders ist es n u r d a n n , w e n n nach d e m Gesellschaftsvertrag die O H G a u c h bei Ausscheiden eines Gesellschafters b e s t e h e n bleiben soll. D a n n w ü r d e die P f l i c h t v e r l e t z u n g eines Gesellschafters nicht den R ü c k t r i t t v o m ganzen V e r t r a g e rechtfertigen, s o n d e r n n u r eine R ü c k t r i t t s e r k l ä r u n g gegenüber d e m schuldigen Gesellschafter, w ä h r e n d die Gesellschaft u n t e r den a n d e r e n Gesellschaftern b e s t e h e n bleibt. D a a b e r bei einer Gesellschaft aus m e h r e r e n Personen nicht ein Gesellschafter f ü r sich allein einen a n d e r e n

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zu vertretenden Umstand unmöglich wird, für die übrigen Gesellschafter nicht mehr ein die Gesellschaft auch für die Vergangenheit auflösender Rücktritt in Betracht 16 ), sondern es fragt sich, ob die genannten Umstände einen wichtigen Grund für eine lediglich für die Zukunft wirkende Auflösungsklage oder für den Ausschluß des schuldigen Gesellschafters nach § 140 bildet. Das gleiche gilt für positive Vertragsverletzungen sowie für den Fortfall der Geschäftsgrundlage17). b) Sehr umstritten ist die Anwendbarkeit des § 320 BGB, also die Frage, ob ein Gesellschafter ein Recht zur Verweigerung des von ihm zugesagten Beitrages hat, weil und solange ein anderer Gesellschafter seinen Beitrag nicht leistet (Einrede des n i c h t e r f ü l l t e n Vertrages) 1 8 ). Man wird ein solches Leistungsverweigerungsrecht zu bejahen haben, wenn nur zwei Gesellschafter vorhanden sind19). Es wäre eine Härte, wenn ein Gesellschafter von seinem Partner zur Vorleistung gezwungen werden könnte, während der Partner selbst nicht leistet. Daran ändert auch nichts, daß die OHG nach außen hin hervorgetreten ist; die Interessen der Gläubiger werden durch die unbedingte Haftung aller Gesellschafter genügend gewahrt. Anders dagegen ist es, wenn die OHG aus mehr als zwei Personen besteht. Dann wird die Leistung jedes Gesellschafters der Gesamtheit der übrigen Gesellschafter geschuldet, und der einzelne Gesellschafter kann deshalb nicht schon um deswillen seinen Beitrag verweigern, weil einer der anderen Gesellschafter säumig ist; andernfalls könnte durch Säumnis eines Gesellschafters die ganze OHG lahmgelegt werden. Wer sich an einer mehrgliedrigen Gesellschaft beteiligt, muß das Risiko auf sich nehmen, daß er selbst leisten muß, auch wenn der eine oder andere der übrigen Gesellausschließen kann, muß die Rücktrittserklärung dem schuldigen Gesellschafter von sämtlichen anderen Gesellschaftern ausgesprochen werden. Verweigert auch nur einer seine Mitwirkung, so bleibt den übrigen nur die Möglichkeit der Auflösungsklage aus wichtigem Grund, die in diesem Fall schon im Gründungsstadium zuzulassen ist, u m die bestehende Bindung zu beseitigen. xe ) Auch ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach §§ 325, 326 B G B scheidet aus (abweichend anscheinend W e i p e r t § 105 Anm. 83 [S. 60 letzter Absatz] für § 325), denn auch er würde zur Auflösung des ganzen Vertrages und damit der OHG selbst führen. Diese soll aber, wie § 133 zeigt, nur durch die Auflösungsklage herbeigeführt werden. Der Gesellschafter, der durch Verzug oder schuldhafte Herbeiführung der Unmöglichkeit seiner Leistung seine Pflicht verletzt hat, haftet aber na.ch §§ 276, 280, 286 B G B auf Ersatz des der OHG verursachten Schadens. H a t sein Verhalten Anlaß zur Auflösungsklage gegeben, so haftet er auch für den den anderen Gesellschaftern durch die Auflösung entstehenden Schaden, da dieser durch seine schuldhafte Pflichtverletzung verursacht ist (vgl. RG Bd. 89 S. 400). Im praktischen Ergebnis entspricht das weitgehend dem Schadensersatz wegen Nichterfüllung nach §§ 325, 326 BGB, nur ist vorher eine besondere Auflösungsklage nötig, und die Auseinandersetzung zwischen den Gesellschaftern richtet sich nach Gesellschaftsrecht. Statt auf Auflösung der ganzen Gesellschaft können die übrigen Gesellschafter auch auf Ausschluß des schuldigen Gesellschafters klagen (§ 140). Auch neben einer solchen Klage ist ein Schadensersatzanspruch möglich. " ) Vgl. RG Bd. 165 S. 199. 18 ) Allgemein bejahend z. B. S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 61; grundsätzlich auch O e r t m a n n B G B § 705 Anm. 4c mit weiteren Angaben. Allgemein verneinend z. B. S t a u d i n g e r - G e i l e r BGB § 705 Anm. 17; W i e l a n d S. 466; G i e r k e S. 164; W e i p e r t §105 Anm. 83. S i b e r , Schuldrecht S. 403 will statt § 320 den § 273 BGB anwenden. I m wesentlichen wie im Text jetzt E n n e c c e r u s - L e h m a n n 13. Aufl. S. 687. «) Zustimmend W ü r d i n g e r S. 42; P l a n c k - L o b e , BGB § 705 Anm. IV, 1, a ; L e h m a n n S. 40; jetzt auch W e i p e r t Anm. 83.

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schafter nicht leistet 20 ). Er schuldet seinen Beitrag nicht nur dem säumigen Gesellschafter, sondern der ganzen OHG. Deshalb steht ihm die Einrede des nicht erfüllten Vertrages jedenfalls dann nicht zu, wenn die OHG als solche oder einer der nicht säumigen Gesellschafter ihn in Anspruch nimmt. Sollte allerdings gerade der säumige Gesellschafter auf Leistung klagen, so würde sich ihm gegenüber der Beklagte mit der Einrede der Arglist wehren können 21 ). Sollte endlich die OHG oder ein Gesellschafter mit der actio pro socio einseitig nur einen Gesellschafter, nicht aber die übrigen in Anspruch nehmen, ohne daß ein berechtigter Grund dafür vorliegt, so würde darin eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Gesellschafter liegen. Der in Anspruch genommene Gesellschafter könnte dann die Leistung verweigern, sofern das Leistungsverlangen nicht auch auf die übrigen Gesellschafter ausgedehnt wird 2 -). Dieser Einwand greift aber dann nicht durch, wenn für die Beschränkung der Klage gerade auf diesen Gesellschafter ein genügender Grund vorliegt, z. B. ein Vorgehen gegen den auch mit seiner Leistung noch rückständigen dritten Gesellschafter keinen Erfolg verspricht, weil dieser zahlungsunfähig ist. Der in Anspruch genommene Gesellschafter könnte dann die Nichtleistung durch den Dritten nur zur Grundlage einer Auflösungsklage oder einer Klage auf Ausschluß des Dritten verwenden. § 320 BGB kommt überhaupt nur für die eigentliche Beitragspflicht in Betracht, nicht dagegen für sonstige Pflichten, wie sie sich laufend aus dem Gesellschaftsverhältnis ergeben (Geschäftsführung, Mitwirkung bei Abstimmungen, Konkurrenzenthaltung usw.). c) § 321 BGB ist grundsätzlich anwendbar. Ein Gesellschafter, der sich zu einer Vorleistung verpflichtet hat, kann wegen wesentlicher Verschlechterung in den Verhältnissen der anderen Gesellschafter seine Leistung verweigern, bis die anderen ihrerseits ihre Leistungen bewirken oder Sicherheit leisten. Das gilt uneingeschränkt bei einer nur aus zwei Gesellschaftern bestehenden Gesellschaft. Bei einer mehrgliedrigen Gesellschaft dagegen findet § 321 BGB nur Anwendung, wenn.sich die Vermögens Verhältnisse der sämtlichen anderen Gesellschafter insgesamt so erheblich verschlechtert haben, daß dadurch die Erreichung des Gesellschaftszweckes gefährdet ist. Ist nur ein einzelner Gesellschafter, dessen Beitrag für die OHG nicht lebenswichtig ist, zahlungsunfähig, so besteht kein Leistungsverweigerungsrecht des vorleistungspflichtigen Gieselischafters; es kommt nur eine Auflösungs- oder Ausschlußklage in Betracht. Der vorleistungspflichtige Gesellschafter muß sich mit anderen Worten entscheiden, ob er an der OHG festhalten will 20 ) kr kann dem nur entgehen, wenn er den Verzug des säumigen Gesellschafters z u m Anlaß nimmt, die OHG ganz zu beseitigen, sei es im Gründungsstadium durch Rücktritt nach § 326 BGB, sei es sp äter durch Auflösungsklage nach § 133. (Vgl. dazu den Text oben unter a.) 21 ) Vgl. S t a u d i n g e r - G e i l e r , BGB § 705 Anm. 18; KommEGR § 705 Anm. 4; W e i p e r t § 105 Anm. 83. M. E. steht insoweit auch der Anwendung des § 322 BGB nichts im Wege; die Klage ist also nicht abzuweisen, aber der verklagte Gesellschafter wird nur zur Leistung Zug um Zug mit der Leistu ng des klagenden Gesellschafters an die OHG verurteilt. Das hat den Vorteil, daß über Umfang und Inhalt der Beitragspflichten Klarheit erzielt wird. Der Kläger kann dann die Zwangsvollstreckung nur betreiben, wenn er selbst erfüllt. Das schließt nicht aus, daß die OHG selbst oder ein anderer nicht säumiger Gesellschalter ein unbedingtes Urteil erwirkt. Zustimmend jetzt W e i p e i t Anm. 83. M ) Zustimmend L e h m a n n S. 40; E n n e c c e r u s - L e h m a n n S. 687, wohl auch W e i p e r t § 105 Anm. 83.

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oder nicht. Entschließt er sich für ersteres, so muß er seine Vorleistungs" pflicht erfüllen, da er sonst auch die Interessen der übrigen Gesellschafter beeinträchtigen würde, die dafür keinen Anlaß gegeben haben 2; -). d) Die §§ 323 und 324 B G B sind nur mit starken Modifikationen anwe ndbar. Ist die Leistung des von einem Gesellschafter versprochenen Beitrages durch einen von keiner Seite zu vertretenden Umstand unmöglich geworden, so wird der betreffende Gesellschafter von der Leistung dieses Beitrages naturgemäß befreit. Es ist aber durch Auslegung des Vertrages zunächst festzustellen, ob es dem Willen der Beteiligten entspricht, daß nunmehr an die Stelle der unmöglichen Leistung eine entsprechende Geldeinlage tritt. Es kann mit anderen Worten so sein, daß nach dem Gesellschaf tsvertrag der betreffende Gesellschafter grundsätzlich zur Beteiligung an der Gesellschaft mit einem bestimmten Vermögensbetrage verpflichtet ist und daß die jetzt unmöglich gewordene Leistung nur die konkrete Form sein sollte, in der der Vermögensbeitrag in erster Linie zu erbringen war, daß aber, wenn das unmöglich ist, an ihrer Stelle ein Beitrag in Geld zu leisten ist 24 ). Trifft das nicht zu, so braucht der betreffende Gesellschafter überhaupt keine Einlage zu erbringen. Das kann für ihn wie vor allem für die übrigen Gesellschafter ein wichtiger Grund zur Auflösung der Gesellschaft sein. Kommt es nicht zur Auflösung, so kann keine Rede davon sein, daß nunmehr auch die anderen Gesellschafter nach § 323 B G B von ihren Beitragspflichten befreit würden26); das würde mit dem Zweck des gesellschaftlichen Zusammenschlusses in Widerspruch stehen. Wohl aber muß sich der Wegfall des Beitrages des einen Gesellschafters in seiner Beteiligung am Gewinn auswirken. Denn diese ist der Gegenwert, den er durch die Beteiligung an der OHG erlangen will. Es würde der Billigkeit widersprechen, wenn er in vollem Umfang an dem Gewinn, der nur auf Grund der Beiträge der anderen Gesellschafter hat erzielt werden können, teilnähme. Auf der anderen Seite fällt aber seine Gewinnbeteiligung nicht völlig fort 26 ). Denn sie ist nicht nur das Äquivalent für den Beitrag, sondern auch für die von dem Gesellschafter zu leistende Arbeit (Geschäftsführung) unr' . ur das durch die unbeschränkte Haftung übernommene Risiko. Es tritt deshalb in analoger Anwendung des § 323 Abs. 1 Satz 2 B G B eine Minderung der Gewinnbeteiligung ein, wobei im Einzelfall festzustellen ist, in welchem Umfang die vereinbarte Gewinnbeteiligung den Gegenwert für die Einlage und in welchem Umfang für Tätigkeit und Haftungsübernahme bilden " ) Vgl. dazu K o m m R G R § 706 Anm. 4 ; P l a n c k - L o b e , B G B § 705 Anm. IV, 1, a ; W e i p e r t § 105 Anm. 83. 24 ) Zustimmend jetzt W e i p e r t § 105 Anm. 83. 25 ) So E n n e c c e r u s - L e h m a n n B G B S. 687 für die bürgerlichrechtliche Gesellschaft; einschränkend L e h m a n n S. 39. Eine Befreiung tritt auch dann nicht ein, wenn die Gesellschaft nur aus zwei Personen besteht (so P l a n c k - L o b e , B G B § 705 Anm. IV, 2, a ; O e r t m a n n , B G B § 705 Anmerkg. 4, c, ß, ebenfalls für die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts). Denn der Fortfall aller Beitragspflichten müßte zur Auflösung der OHG führen, diese soll aber im Interesse der Rechtssicherheit nur durch Urteil herbeigeführt werden, wie § 133 zeigt. Auch kann es im Interesse beider Gesellschafter liegen, daß die OHG auch ohne den Beitrag des einen Gesellschafters fortgeführt wird, wobei dann der Gewinnanteil desselben gekürzt wird (vgl. die folgenden Ausführungen im Text). Der auf Leistung in Anspruch genommene Gesellschafter kann aber dann seine Leistung verweigern, wenn er die Unmöglichkeit der Leistung seines Mitgesellschafters zum Anlaß einer Auflösungsklage machen will. Darüber, daß in derartigen Fällen eine Berufung auf § 133 auch im W e g e des Einwandes möglich ist, vgl. R G Bd. 112 S. 282. s ' ) So anscheinend W e i p e r t § 105 Anm. 83.

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sollte. Maßgebend dafür ist nicht der objektive Wert von versprochener Einlage, Tätigkeit und Haftungsübernahme, sondern der Parteiwille, wie ein Vergleich mit den §§ 472, 473 B G B ergibt, sofern und soweit ein solcher im Gesellschaftsvertrag zum Ausdruck gekommen ist. Ist die Leistung des Beitrages eines Gesellschafters durch die Schuld eines anderen Gesellschafters unmöglich geworden, so behält er in analoger Anwendung des § 324 B G B den vollen Anspruch auf den Gewinn. Die OHG erhält als Ausgleich im allgemeinen einen Schadensersatzanspruch gegen den schuldigen Gesellschafter, sei es weil dieser dadurch, daß er die Leistung eines Mitgesellschafters unmöglich machte, auch seine Pflicht gegenüber der Gesellschaft verletzt hat und dadurch ihr schadensersatzpflichtig geworden ist, sei es auf dem Wege über § 281 B G B . Grundsätzlich wird also der schuldige Gesellschafter die fragliche Leistung für den anderen zu erbringen oder, wenn das unmöglich ist, Ersatz in Geld zu leisten haben. Sollte der Ersatz von ihm nicht zu erhalten sein, so bleibt als letztes Mittel nur die Möglichkeit der Auflösungsklage. e) Hinsichtlich sonstiger Normen über gegenseitige Verträge muß auf die späteren Einzelausführungen verwiesen werden. 4. Über die bestrittene Frage, ob der Gesellschaftsvertrag ein H a n d e l s g e s c h ä f t ist, vgl. oben S. 20 Note 9 III. Die Form des Gesellschaftsvertrages. 1. Der Gesellschaftsvertrag als solcher bedarf nach geltendem Recht keiner Form, er kann mündlich geschlossen werden und kann auch durch konkludente Handlungen zustande kommen. Setzen die Erben eines Einzelkaufmannes das Unternehmen gemeinschaftlich fort und nehmen sie für das Unternehmen eine neue gemeinsame Firma an oder fügen sie der alten Firma eine auf ein Gesellschaftsverhältnis hindeutenden Zusatz bei, so kann darin die Begründung einer OHG liegen 27 ). Bei der Wichtigkeit des Gesellschaftsvertrages, der die Grundlage eines für die Dauer bestimmten Rechtsverhältnisses bildet, das für die Beteiligten schon im Hinblick auf die unbeschränkte Haftung sehr weitgehende Folgen mit sich bringt, ist aber die schriftliche Fixierung des Vertragsinhaltes dringend zu empfehlen, wie denn auch de lege ferenda Schriftform angemessen sein dürfte. Ist der Vertrag schriftlich beurkundet, so hat die Urkunde die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich. 2. Für den Gesellschaftsvertrag ist aber dann eine Form erforderlich, wenn er ein Leistungsversprechen enthält, das seinerseits formbedürftig ist. Das gilt vor allem, wenn ein Gesellschafter sich zur Übereignung eines Grundstücks an die OHG verpflichtet (§ 313 B G B ) 2 8 ) . Ein weiteres Beispiel " ) Vgl. OLG München J F G Bd. 16 S. 151; RG LZ 1922 S. 685. — Immerhin muß der Wille der Beteiligten, eine OHG zu begründen, irgendwie in ihrem Verhalten äußerlich erkennbar hervortreten; ein rein innerlich gebliebener Wille genügt nicht (vgl. W ü r d i n g e r S. 24). Einzelheiten bei D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 105 Anm. 17. i 8 ) § 313 B G B ist auch anwendbar, wenn der OHG ein Vorkaufsrecht an einem Grundstück durch einen Gesellschafter eingeräumt wird (vgl. RG Bd. 72 S. 335, Bd. 110 S. 332, Bd. 125 S. 261; jetzt auch KommRGR § 1094 Anm. 3 im Gegensatz zu früheren Auflagen; abweichend OLG Breslau J W 1929 S. 1997). Dagegen ist die Form des § 313 B G B nicht schon deshalb erforderlich, weil der Zweck der OHG auf den Erwerb und die Verwertung von Grundstücken gerichtet ist, sofern sich nicht ein Gesellschafter zur Veräußerung eines ihm gehörenden Grund-

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bildet die Übernahme der Verpflichtung, den Geschäftsanteil einer GmbH in die OHG einzubringen (§ 15 Abs. 4 GmbHG). Denkbar ist ferner, daß die Formvorschrift des § 311 BGB eingreift, weil ein Gesellschafter sein ganzes gegenwärtiges Vermögen oder einen Bruchteil desselben in die Gesellschaft einbringen soll, was allerdings praktisch wohl nur in Betracht kommt, wenn der Gesellschafter eine juristische Person (AG, GmbH) oder eine sonstige Handelsgesellschaft ist 29 ). Dagegen wird der Gesellschaftsvertrag nicht dadurch formbedürftig, daß ein Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag eine Bürgschaft übernimmt, da der Gesellschaftsvertrag, wie oben dargelegt 30 ), für die Gesellschafter ein Handelsgeschäft ist, also § 350 die mündliche Übernahme einer Bürgschaft gestattet 3 1 ). Desgleichen ist eine Form nicht erforderlich, wenn ein Gesellschafter sich lediglich verpflichtet, der OHG ein Grundstück zur Benutzung oder nur dem Werte nach zu überlassen. § 313 BGB ist nicht anwendbar, weil nicht das Eigentum am Grundstück übertragen werden soll, und § 566 BGB trifft nicht zu, da es sich nicht um einen Mietvertrag handelt 32 ). Der Gesellschaftsvertrag bedarf ferner nicht schon deshalb der Form des § 518 BGB, weil ein Gesellschafter von der Beitragspflicht befreit oder ihm ein unverhältnismäßig hoher Gewinnanteil zugesichert wird; darin liegt zwar eine Begünstigung des betreffenden Gesellschafters, aber der Vertrag ist deshalb noch nicht ein Schenkungsversprechen im Sinn der §§ 516ff. BGB 3 3 ). Bedarf das Leistungsversprechen eines Gesellschafters einer Form, so ist der ganze Gesellschaftsvertrag formbedürftig, da er eine Einheit bildet 34 ). Über die Folgen des Formmangels vgl. unten S. 44 ff. Ein Verstoß gegen die Formvorschriften der §§ 313 BGB, 15 GmbHG kann dadurch geheilt werden, daß der Gesellschafter das Leistungsversprechen erfüllt, also das Eigentum am Grundstück oder den GmbH-Anteil der OHG überträgt. Damit wird der ganze Gesellschaftsvertrag gültig. Dagegen hat die Eintragung der OHG in das Handelsregister keine Heilung des Formmangels zur Folge. stückes an die OHG verflichtet (vgl. RG Bd. 68 S. 260, Bd. 81 S. 134, Bd. 82 S. 302, Bd. 97 S. 329, JW 1927 S. 2117). Ebenso findet § 313 BGB keine Anwendung, wenn ein Gesellschafter als Geschäftsführer der OHG den Erwerb eines Grundstückes im eigenen Namen, aber für Rechnung der OHG und die spätere Übertragung auf die OHG übernimmt, denn die Pflicht zur Übereignung ist hier eine Folge der gesellschaftlichen Stellung des Betreffenden, und das Eigentum am Grundstück hat wirtschaftlich nie zu seinem Privatvermögen gehört (vgl. RG JW 1935 S. 3529). Das gilt auch dann, wenn die Vereinbarung über den Erwerb für die OHG erst nach Abschluß des Kaufvertrages, aber vor der Auflassung getroffen wird (vgl. RG JW 1927 S. 2117, JW 1935 S. 3529). 2i ) Verpflichtet sich ein Einzelkaufmann, sein Unternehmen in die OHG einzubringen, so ist § 311 BGB nicht anwendbar, da das Unternehmen bei natürlichen Personen nicht mit dem Personenvermögen identisch ist und auch keinen bestimmten Bruchteil desselben darstellt. 30 ) Vgl. oben S. 20 Note 9. 31 ) Abweichend W e i p e r t § 105 Anm. 58. Seine Ansicht ist die notwendige Konsequenz der herrschenden Lehre, die im Gesellschaftsvertrag kein Handelsgeschäft erblickt. Vgl. oben S. 20 Note 9. Die Folge wäre, daß ein Gesellschafter zwar nicht im Gesellschaftsvertrage, wohl aber später in seiner Eigenschaft als Gesellschafter mündlich eine Bürgschaft übernehmen könnte, ein unerfreuliches und innerlich nicht gerechtfertigtes Ergebnis. — Übernimmt ein Gesellschafter unabhängig von seiner Gesellschaftereigenschaft eine Bürgschaft, so bedarf diese natürlich der Schriftform (vgl. RG JW 1909 S. 695). 32 ) Vgl. RG Bd. 109 S. 380 = JW 1925 S. 1634; JW 1927 S. 1688. 33 ) Vgl. S t a u d i n g e r - G e i l e r , BGB § 705 Anm. 22. 31 ) Vgl. RG Bd. 97 S. 219 mit weiteren Angaben.

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3. Eine Form für den Gesellschaftsvertrag kann auch von den Parteien vereinbart werden. Im Zweifel kommt dann der Vertrag nicht gültig zustande, solange die Form nicht erfüllt ist (vgl. §§ 125 Satz 2, 154 Abs. 2 BGB). Doch kann die Auslegung des Parteiwillens ergeben, daß der Vertrag schon vorher bindend sein und die Beurkundung lediglich Beweiszwecken dienen soll. IV. Abschluß des Gesellschaftsvertrags durch einen Vertreter. Der Gesellschaftsvertrag braucht nicht von den Gesellschaftern persönlich abgeschlossen zu werden, vielmehr kann der Abschluß auch durch einen Vertreter erfolgen. Erforderlich ist, daß der Vertreter ausreichende Vertretungsmacht hat. Eine solche steht dem Prokuristen zu, da die Beteiligung an anderen Unternehmen, und zwar auch in der Form einer OHG, zu den Rechtsgeschäften gehört, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringen kann (§ 49 HGB). Dagegen genügt eine sonstige Handlungsvollmacht im allgemeinen nicht, da der Beitritt zu einer OHG nicht zu den gewöhnlichen Geschäften im Sinn des § 54 gehört; es bedarf also zum Abschluß des Gesellschaftsvertrages einer besonders erteilten Vollmacht. Vertretungsberechtigte Gesellschafter einer OHG oder KG, Vorstandsmitglieder einer AG, Geschäftsführer einer GmbH können f ü r ihre Gesellschaft einen OHG-Vertrag abschließen. Eine Ausnahme gilt für Vorstandsmitglieder einer AG dann, wenn der Vertrag die Verpflichtung zur Übertragung des ganzen Geschäftsvermögens der AG, eine Gewinngemeinschaft oder eine Betriebsüberlassung im Sinn von §256 AktG vorsieht; es ist dann ein Beschluß der Hauptversammlung der AG erforderlich, und derBeschluß bedarf einer Mehrheit von 3 /4 des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals (§§ 255, 256 AktG). Gesetzliche Vertreter von geschäftsunfähigen und beschränkt geschäftsfähigen Personen können einen Gesellschaftsvertrag über eine O H G nur m i t Genehmigung des Vormundschaftsgerichts schließen. Dasselbe gilt f ü r den Beitritt zu einer schon bestehenden OHG (§§ 1643, 1822 Ziff. 3 BGB). V. Entstehung der OHG aus einem vorhandenen Unternehmen. Besonderheiten gelten, wenn die OHG durch Änderung der Rechtsform eines schon vorhandenen Unternehmens entsteht, wenn sie also wirtschaftlich betrachtet das bisherige Unternehmen fortführt. Folgende Fälle sind zu unterscheiden: 1. Der bisherige Unternehmer war E i n z e l k a u f m a n n , ein anderer t r i t t als persönlich haftender Gesellschafter in sein Geschäft ein. Das setzt den Abschluß eines Gesellschaf tsver träges voraus. Besondere Vorschriften gelten nur insofern, als mangels abweichender Vereinbarung die OHG f ü r alle im Betrieb des Geschäfts entstandenen Schulden des bisherigen Geschäftsinhabers haftet und umgekehrt die im Betriebe begründeten Forderungen den Schuldnern gegenüber als auf die OHG übergegangen gelten, und zwar in Abweichung von § 25 ohne Rücksicht darauf, ob die OHG die alte Firma fortführt. Eine abweichende Vereinbarung wirkt einem Dritten gegenüber nur, wenn sie in das Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht oder ihm von einem Gesellschafter mitgeteilt worden ist (§ 28)3S). 36 ) § 28 ist eintritt, das männischen § 28 Anm. 2; R i t t e r § 28

auch dann anwendbar, wenn das Unternehmen, in das der Gesellschafter eines Minderkaufmannes ist, durch die Beteiligung aber zum vollkaufUnternehmen wird. Vgl. EG Bd. 164 S. 115; F l a d - G a d o w , HGB K o e n i g e , HGB § 28 Anm. 1. Abweichend S c h l e g e l b e r g e r § 28 Anm. 3; Anm. 6; B a u m b a c h § 28 Anm. 2.

§ 6. Der Gesellschaftsvertrag

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2. Der bisherige Inhaber war eine K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t . Die OHG entsteht dadurch, daß der oder die Kommanditisten ausscheiden oder für die Zukunft die unbeschränkte persönliche Haftung übernehmen. Die Identität der Gesellschaft wird dadurch nicht berührt, eine Übertragung des Vermögens kommt deshalb nicht in Betracht; die Firma braucht nicht geändert zu werden, es sei denn, daß sie den Zusatz ,,Kommanditgesellschaft" oder , , K G " enthielt, der im Interesse der Firmenwahrheit (§ 18 Abs. 2) gestrichen werden muß. 3. Der bisherige Inhaber war eine G e s e l l s c h a f t des b ü r g e r l i c h e n R e c h t s , weil der Betrieb nicht über den Umfang des Kleingewerbes hinausging. Jetzt entwickelt sich der Betrieb zu einem vollkaufmännischen Gewerbe. Wurde das Gewerbe schon bisher unter einem gemeinsamen Namen betrieben, so sind, wenn das Gewerbe unter § 1 H G B fällt, alle Voraussetzungen einer OHG gegeben, die Gesellschaft wird von selbst zur OHG. Trifft § 1 nicht zu, so wird die Gesellschaft durch Eintragung in das Handelsregister zur OHG, da das Gewerbe in diesem Fall erst durch die Eintragung zum Handelsgewerbe wird; zur Herbeiführung dieser Eintragung aber sind die Gesellschafter verpflichtet (§ 2 HGB). In beiden Fällen bleibt die Identität der Gesellschaft gewahrt; eine Übertragung des Vermögens kommt deshalb nicht in Betracht, vor allem ist eine Auflassung des Grundbesitzes weder erforderlich, noch auch nur möglich, vielmehr ist das Grundbuch lediglich zu berichtigen, indem statt der Gesellschafter der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft die Firma der OHG eingetragen wird 36 ). 4. Der bisherige Inhaber war eine K a p i t a l g e s e l l s c h a f t (AG, GmbH), die Mitglieder wollen unter Auflösung der Kapitalgesellschaft das Unternehmen als OHG fortführen. Dann bedarf es zur Gründung der OHG eines Gesellschaftsvertrages. Da die OHG gegenüber der rechtsfähigen Kapitalgesellschaft trotz Gleichheit der Mitglieder ein völlig neues Rechtssubjekt darstellt, ist eine besondere Übertragung des Vermögens erforderlich und zwar im Wege der Einzelübertragung, vor allem also eine Auflassung des Grundbesitzes; eine Gesamtrechtsnachfolge kommt nicht in Betracht 3 7 ). 5. Der bisherige Inhaber war eine E r b e n g e m e i n s c h a f t , die Erben wollen das Unternehmen als OHG fortführen. Das setzt, wie früher schon erwähnt, den Abschluß eines Gesellschaftsvertrages voraus, da eine OHG ohne vertragliche Grundlage nicht möglich ist 38 ). Ist ein Erbe minderjährig, so ist die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erforderlich. Das Unternehmen gehörte zwar auch bisher schon den Beteiligten zur gesamten Hand, die OHG stellt aber eine andere Form der Gesamthandsgemeinschaft dar; sie ist nicht eine bloße Fortsetzung der Erbengemeinschaft, wie sich schon daraus ergibt, daß die Miterbengemeinschaft in aller Regel nicht nur das Unternehmen, sondern auch sonstiges Vermögen umfaßt und infolgedessen trotz der Gründung der OHG bestehen bleibt oder doch bestehen bleiben kann. Da somit zwei nicht identische Gesamthandsgemeinschaften vorliegen, so bedarf es, auch wenn sämtliche Erben sich an der OHG beteiligen, £6 ) Vgl. E G Ed. 155 S. 75; K G D R 1939 S. 1820 und J W 1935 S. 1792; R F H Ed. 25 S. 295. Die Entscheidungen behandeln zwar den umgekehrten Fall der Umwandlung einer OHG in eine bürgerlichrechtliche Gesellschaft, die in ihnen enthaltenen Grundsätze sind aber entsprechend anwendbar. Siehe auch W e i p e r t § 105 Anm. 42; B u c h w a l d J R 1948 S. 67 sowie unten S. 230. 37 ) Eine Ausnahme gilt nach dem Umwandlungsgesetz vom 4. Juli 1934. Nach § 7 des handelsrechtlichen Bereinigungsgesetzes vom 18. 4. 1950 kann eine Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz noch bis zum 31. Dezember 1956 beschlossen werden. 38 ) Vgl. KG in R J A Bd. 17 S. 90, D R 1940 S. 977; siehe auch oben S. 2.

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2. Kapitel. Die Errichtung der O H G

also die Mitglieder dieselben bleiben, einer Übertragung des Vermögens von der Miterbengemeinschaft auf die OHG, vor allem bei Grundstücken einer Auflassung und Eintragung, und es genügt nicht, im Gegensatz zu dem zu 3 besprochenen Fall, eine bloße Grundbuchberichtigung39). 6. Der bisherige Inhaber war eine f o r t g e s e t z t e G ü t e r g e m e i n s c h a f t . Das zu 5 Gesagte gilt entsprechend. § 7. Mängel des Gesellschaftsvertrages1) Wie in § 1 dargelegt worden ist, kann eine OHG nicht ohne Gesellschaftsvertrag entstehen. Das bedeutet, daß bei Fehlen eines Gesellschaftsvertrages 2 ) das OHG-Recht als ganzes grundsätzlich keine Geltung beanspruchen kann, mögen auch einzelne Normen, vor allem solche über die Haftung der Beteiligten, Einwendbar sein, weil der äußere Anschein einer OHG hervorgerufen worden ist (vgl. oben S. 31). Es fragt sich, ob dasselbe auch dann gilt, wenn ein Gesellschaftsvertrag zwar abgeschlossen ist, er aber an Mängeln leidet, die nach den allgemeinen Vorschriften des BGB die Nichtigkeit oder die Anfechtbarkeit des Vertrages zur Folge haben. Rein logische Erwägungen legen die Bejahung der Frage nahe. Denn die Wirkung der Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages 3 ) würde nach den allgemeinen Regeln sein, daß die normale Folge des gültigen Vertrages, d. h. aber die Geltung des OHG-Rechts, nicht eintritt. Nun ist es aber möglich, daß der Vertrag trotz seiner Mängel tatsächlich durchgeführt wird: Die OHG wird in das Handelsregister eingetragen, die Gesellschafter leisten in dem Glauben, der Gesellschaftsvertrag sei gültig, ihre Beiträge, die angebliche OHG verfügt über das so gebildete Vermögen, die Gesellschafter treten im Rechtsverkehr als OHG auf, schließen Rechtsgeschäfte ab, machen Schulden, es entsteht Gewinn und Verlust usw. Es ist 39 ) Das ist heute herrschende Lehre, insbesondere ständige Rechtsprechung des KG, zuletzt D R 1941 S. 977, ferner R F H Bd. 25 S. 291 im Gegensatz zu Bd. 6 S. 27. Vgl. ferner K o m m R G R § 925 Anm. 2; W e i p e r t § 105 Anm. 42; abweichend S t a u d i n g e r G e i l e r , B G B § 719 Anm. 6. Siehe auch unten S. 229. J ) B e i t z k e , Nichtigkeit, Auflösung u. Umgestaltung von Dauerrechtsverhältnissen, 1948; E r m a n , Personalgesellschaften auf mangelhafter Vertragsgrundlage, 1947; G e ß l e r , Anfechtung des Gesellschaftsvertrages einer Personenhandelsgesellschaft, SozPrax 1941 S. 142; H a u p t , Über faktische Vertragsverhältnisse, 1941 (Festschrift für Siber); derselbe, ZAkDR 1943 S. 238ff.; K l e p p e , Die Anfechtung des Beitritts zu Personen- und Kapitalgesellschaften des Handelsrechts, 1936; L o b e d a n z , Der Einfluß von Willensmängeln auf Gründungs- und Beitrittsgeschäfte, 1938; R u l a n d , Das Innenverhältnis der nichtigen OHG, 1941; S i e b e r t , Die „ f a k t i s c h e " Gesellschaft, Festschrift für Hedemann, 1938 S. 266ff.; derselbe, B G B - S y s t e m und völkische Ordnung, Deutsche Rechtswissenschaft 1936 S. 204ff.; S c h u m a n n , Faktische Personalgesellschaft und Feststellungsklage, D R 1943 S. 265; derselbe, Die Lebensverhältnisse der faktischen Personengesellschaft, D R 1 9 4 3 S. 1193ff.; S c h w a r z , Die Anfechtung des Gesellschaftsvertrages einer OHG, 1942 (ungedruckte Münchner Dissertation) sowie zahlreiche weitere D i s s e r t a t i o n e n , u. a. von Cohn (1930), Ellinger (1934), Grelck (1933), Haas (1913), Heimann (1910), Höh (1936), Langen (1928), Meyer (1933), Möhler (1907), Moos (1911), Schulte (1935), Wegener (1928), Wilk (1928), Wolff (1934). 2 ) Genauer: wenn alle Gesellschafter das Fehlen des Gesellschaftsvertrages kennen. Glauben dagegen alle oder einzelne Gesellschafter, es sei ein Vertrag zustande gekommen, während das nicht der Fall ist (z. B. wegen versteckten Dissenses), so können unter Umständen, wenn es daraufhin zu einem gesellschaftlichen Zusammenwirken kommt, die Regeln über den mangelhaften Gesellschaftsvertrag entsprechend zur Anwendung gelangen (vgl. dazu E r m a n a. a. O. S. 21 ff.). 3 ) Ihr steht hier und im folgenden immer die Anfechtbarkeit für den Fall der erfolgreichen Geltendmachung gleich, da die Anfechtung rückwirkende Nichtigkeit zur Folge hat.

§ 7. Mängel des Gesellschafts Vertrages

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selbstverständlich, daß das Recht eine derartige tatsächliche Gestaltung der Verhältnisse nicht unberücksichtigt lassen kann4); es fragt sich nur, welche Rechtswirkungen daran zu knüpfen sind. Das Reichsgericht hat erst in jüngster Zeit6) einen grundsätzlichen Wechsel seiner Stellungnahme vorgenommen, indem es trotz Vorliegens eines Willensmangels die Gültigkeit der OHG auch im Innenverhältnis bejaht hat. Dadurch ist aber, auch wenn man dieser Ansicht folgt, keineswegs die Gesamtheit der in Betracht kommenden Fragen beantwortet. Wollte man etwa im Anschluß an diese Entscheidung, solange es nicht zur Auflösung der Gesellschaft gekommen ist, die sämtlichen Beziehungen der Gesellschafter zueinander und zu Dritten so behandeln, als ob der Gesellschaftsver trag an keinem Mangel litte, so würde das, wie noch zu zeigen sein wird, in vieler Hinsicht zu völlig unbilligen Ergebnissen führen. M. E. lassen sich die hier auftauchenden Fragen überhaupt nicht einheitlich durch Annahme des Vorhandenseins oder des Nichtvorhandenseins einer OHG beantworten. Macht man sich klar, daß die Behauptung des Vorhandenseins oder Nichtvorhandenseins eines Rechtsgebildes nur die Bedeutung hat, daß die für das betreffende Institut geltenden Rechtsnormen auf einen bestimmten Sachverhalt zur Anwendung gelangen oder aber nicht anwendbar sind, so leuchtet sofort ein, daß die Frage auch teilweise bejaht und teilweise verneint werden kann6). Es bedarf mit anderen Worten einer sorgfältigen Prüfung, welche Folgen der Mangel des Gesellschaftsvertrages auf der einen Seite, die tatsächliche Invollzugsetzung des mangelhaften Vertrages auf der anderen Seite im einzelnen mit sich bringen, oder anders ausgedrückt, inwieweit die Normen des OHG-Rechts mit Rücksicht auf die 4 ) Es gilt in dieser Hinsicht f ü r die OHG dasselbe, was für die Aktiengesellschaft schon die Denkschrift zum H G B ausgeführt h a t : „Die Gesellschaft ist tatsächlich ins Leben getreten. Möglicherweise hat der Betrieb des Unternehmens längere Zeit gedauert, sind Rechtsgeschäfte abgeschlossen, Ansprüche erworben und Verbindlichkeiten eingegangen worden. Alles dies kann nicht einfach als nicht geschehen behandelt werden. Das vorhandene Vermögen läßt sich nicht derart auflösen, daß jeder einzelne Gegenstand wieder an seinen früheren Eigentümer zurückgeführt würde. Hieraus würde sich nur Verwirrung und Schädigung aller Beteiligten ergeben." Vgl. HahnMugdan Bd. VI S. 334. 5 ) Entscheidung vom 13. November 1940, R G Bd. 165 S. 193. 6 ) Es ist deshalb nicht richtig, wenn so oft behauptet wird, eine OHG könne nur entweder vorhanden sein oder nicht vorhanden sein. Das ist eine viel zu naturwissenschaftliche Betrachtung der Rechtsbegriffe. Es kann ein Sachverhalt vorliegen, auf den die Normen des OHG-Rechts teilweise, aber nicht völlig zur Anwendung kommen. Das wird im Schrifttum zu wenig beachtet. Insbesondere bleibt die Lehre von der sog. „faktischen" Gesellschaft, wenn sie besonderen Nachdruck auf das „ B e s t e h e n einer wirklichen Gesellschaft" legt, trotz ihrer angeblichen Berücksichtigung des Lebenstatbestandes m. E. viel zu stark in rein begrifflichen Erwägungen stecken. Die hier vorliegende R e c h t s f r a g e ist nicht, ob und wieweit eine tatsächliche Gemeinschaft begründet ist, sondern, welche Rechtsvorschriften auf diesen tatsächlichen Sachverhalt anzuwenden sind. Natürlich ist dafür das Vorliegen einer tatsächlichen Gemeinschaft zu berücksichtigen, aber damit ist keineswegs gesagt, in welchem Umfang dieser Umstand die Anwendung der Normen des OHG-Rechts rechtfertigt. Es darf auf der anderen Seite nicht übersehen werden, daß die gesetzlichen Vorschriften über die OHG, wie die §§ 105 HGB, 705 B G B unzweideutig ergeben, von dem normalen Tatbestand des Vorliegens eines gültigen Gesellschaftsvertrages ausgehen, also die Rechtsfolgen an einen entsprechenden W i l l e n der Beteiligten anknüpfen. Wieweit sie auch ohne einen solchen Vertrag Geltung beanspruchen können, wieweit anders ausgedrückt ohne einen rechtserheblichen Willen der Parteien trotzdem entsprechende Rechtsfolgen eintreten sollen, ist gerade die zu entscheidende Frage, die sich nicht durch begriffliche Erörterungen über das Vorhandensein einer Gemeinschaft beantworten läßt. — Gegen die Lehre von der faktischen Gesellschaft neuerdings auch E r m a n a. a. O. S. 14, 46ff.

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2. Kapitel. Die Errichtung der OHG

tatsächliche Durchführung des an sich mangelhaften Vertrages nach ihrem Zweck Anwendung zu finden haben. Nicht begriffliche Konstruktion, sondern lediglich eine sorgfältige Untersuchung der Interessenlage und der Zwecke der gesetzlichen Vorschriften können zu einem angemessenen Ergebnis führen. Dabei sind zweckmäßig eine Reihe von Unterscheidungen zu machen. Das Gesagte zeigt zunächst, daß offenbar zwischen der Zeit vor und nach der Invollzugsetzung des Gesellschaftsvertrages scharf unterschieden werden muß. Sodann muß hier wie überall im Gesellschaftsrecht das Innenverhältnis und das Außenverhältnis getrennt betrachtet werden, und endlich spielt eine Rolle, auf welchen Mangel die Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages zurückzuführen ist. I. Das

Gründungsstadium.

1. Solange der Gesellschaftsvertrag noch nach keiner Richtung zur Ausführung gebracht ist, kommen nur die Beziehungen der Gesellschafter zueinander in Betracht, während das Außen Verhältnis noch keine Rolle spielt. Da ferner auch im Innenverhältnis noch keine Vermögensgemeinschaft entstanden ist, sondern die Gesellschafter lediglich- gegenseitige Pflichten übernommen haben, so liegt kein Grund vor, von den allgemeinen Normen für schuldrechtliche Verträge, wie sie im ersten und zweiten Buch des B G B enthalten sind und wie sie grundsätzlich auch für den Gesellschaftsvertrag gelten, abzuweichen 7 ). Liegt also ein Nichtigkeitsgrund vor (etwa Scheingeschäft, Scherz, Formmangel, Mangel der Geschäftsfähigkeit, Gesetzwidrigkeit, Sittenwidrigkeit, ursprüngliche Unmöglichkeit der Leistung) oder ist der Vertrag wegen Irrtums, Täuschung oder Drohung mit Recht angefochten, so kann jeder Gesellschafter seine Leistung verweigern, ohne daß es einer besonderen Auflösungsklage bedarf. Das ist allgemein anerkannt 8 ). Ob sich an den nichtigen Gesellschafts vertrag sonstige Folgen knüpfen, vor allem Schadenersatzpflichten, richtet sich wiederum nach den allgemeinen Vorschriften, etwa den §§ 122, 123 in Verbindung mit §§ 823, 826, 307, 309 B G B oder den Grundsätzen über die Haftung für culpa in contrahendo. 2. Für das Gründungsstadium ergibt sich aber ein anderes Problem, nämlich die Frage, ob ein Mangel, der zunächst nur die Erklärung e i n e s Gesellschafters betrifft, die Nichtigkeit des ganzen Gesellschaftsvertrages zur Folge hat 9 ). Die Frage ist natürlich zu bejahen, wenn am Gesellschaftsvertrage nur zwei Personen beteiligt sind. Im übrigen ist sie umstritten. Die einen gehen davon aus, daß die Gegenleistung für die Verpflichtung jedes einzelnen Gesellschafters die Gesamtheit der Verpflichtungen der 7 ) Entsprechend nimmt die herrschende Lehre für den Arbeitsvertrag an, daß vor Antritt der Arbeit oder Einstellung des Arbeitnehmers in den Betrieb die allgemeinen Normen über Anfechtung und Nichtigkeit von Willenserklärungen anwendbar sind (vgl. H u e c k , Deutsches Arbeitsrecht S. 89; S t a u d i n g e r - N i p p e r d e y B G B § 611 Anm. 96 u. a. m.). «) Vgl. z. B. S t a u d i n g e r - G e i l e r BGB § 705 Anm. 38; W e i p e r t § 105 Anm. 68; Geßler SozPrax 194] S. 143. 9 ) Davon zu unterscheiden sind die Fälle, in denen nicht die ganze Erklärung eines Gesellschafters nichtig ist, sondern der Mangel lediglich einzelne Klauseln, sei es des Vertrages, sei es zunächst nur der Erklärung eines Gesellschafters, betrifft. Hier liegt zweifellos nur eine Teilnichtigkeit vor, und es kommt deshalb § 139 B G B zur Anwendung. Ob der Mangel die Nichtigkeit des ganzen Vertrages oder der ganzen Erklärung des einen Gesellschafters zur Folge hat, hängt vom Parteiwillen ab; im Zweifel ist die Frage zu bejahen. Doch ist dabei zu beachten, daß sich in der Praxis

§ 7. Mängel des Gesellschafts Vertrages

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anderen Gesellschafter bilde, die Verpflichtung jedes Gesellschafters also zu der Verpflichtung aller anderen in genetischer Abhängigkeit stehe, so daß durch den Fortfall auch nur einer einzigen Verpflichtung alle übrigen notwendig hinfällig würden und die übrigen Gesellschafter höchstens eine neue Gesellschaft begründen könnten10). Die anderen dagegen sehen in der Erklärung des einen Gesellschafters nur einen Teil des ganzen Vertrages und wenden deshalb § 139 BGB an. Danach ist zwar im Zweifel auch der ganze Gesellschaftsvertrag nichtig, aber das gilt dann nicht, wenn anzunehmen ist, daß die übrigen Gesellschafter den Gesellschaftsvertrag bei Kenntnis der Nichtigkeit der Erklärung des einen Gesellschafters auch ohne ihn abgeschlossen haben würden11). Geht man vom Wesen des OHG aus, wie sie im Gesetz als Normalform geregelt ist, so ergibt sich, daß die Gesellschaft grundsätzlich von der Teilnahme sämtlicher Gesellschafter abhängig ist. Wie die §§ 131 ff. zeigen, wird die Gesellschaft mangels abweichender Vereinbarung durch das Ausscheiden auch nur eines Gesellschafters aufgelöst. Daraus ist zu schließen, daß in gleicher Weise ihr Zustandekommen durch den Ausfall auch nur eines Gesellschafters verhindert wird, ohne daß noch eine Prüfung des mutmaßlichen Willens der Parteien nach § 139 BGB erforderlich wäre 12 ) 13 ) u ) . Aber die Gesellschafter können etwas anderes vereinbaren. Ist vorgesehen, daß die OHG auch bei Ausscheiden eines Gesellschafters unter den häufig im Gesellschaftsvertrage eine Bestimmung findet, wonach die Ungültigkeit, einzelner Abmachungen die Gültigkeit des Vertrages im übrigen nicht berühren soll e Da § 139 BGB nur eine Auslegungsregel darstellt, ist gegen eine solche Vereinbarung nichts einzuwenden. E r m a n a. a. O. S. 29 weist mit Recht darauf hin, daß aus d e m häufigen Vorkommen solcher Klauseln geschlossen werden kann, daß die Aufrechterhaltung des Gesellschaftsvertrages auch bei Nichtigkeit einzelner Bestimmungen vielfach dem Willen der Parteien entspreche, und daß deshalb auch bei Fehlen einer ausdrücklichen Klausel an die Widerlegung der Vermutung des § 139 BGB nicht zu hohe Anforderungen zu stellen sind. 10 ) Vgl. S c h l e g e l b e r g e r H G B § 105 Anm. 49; H a u p t S. 28, und früher G e i l e r bei Staudinger 9. Aufl. § 705 Anm. II, 2 a, sowie bei D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g Bd. II, 1 Anm. 43, grundsätzlich auch W e i p e r t § 105 Anm. 56, der aber § 139 BGB sinngemäß anwenden will und im Ergebnis der im Text vertretenen Ansicht nahesteht. " ) So S t a u d i n g e r - G e i l e r B G B 10. Aufl. § 705 Anm. 4—10; K o m m R G R § 705 Anm. 2; P l a n c k B G B § 705 Anm. 3; W ü r d i n g e r , S. 42, 45; G i e r k e , 5. Aufl. S. 44; K l e p p e a. a. O. S. 7; L o b e d a n z a. a. O. S. 29; E r m a n a. a. O. S. 34. Vgl. auch R G Bd. 51 S. 35. Der im Text vertretenen Ansicht folgt L e h m a n n S. 41 und jetzt auch G i e r k e 6. Aufl. S. 165. lz ) Abweichend E r m a n a. a. O. S. 34, der aber verkennt, daß die Ausführungen des Textes nicht „von Begriffen", sondern vom klaren Willen des Gesetzgebers ausgehen, der nun einmal den Fortbestand einer OHG grundsätzlich von der Zugehörigkeit aller Mitglieder abhängig macht. Warum soll eine Gesellschaft bestehen bleiben, wenn ein Gesellschafter von vorne herein ausfällt, dagegen aufgelöst werden, wenn er nachträglich ausscheidet ? 13 ) Führen die übrigen Gesellschafter trotz Kenntnis von dem Ausfall des einen Gesellschafters den Vertrag aus, so kann darin der stillschweigende Abschluß eines neuen Vertrages unter den verbleibenden Gesellschaftern liegen. Vgl. für den ähnlich liegenden Fall der Teilnichtigkeit des Gesellschaftsvertrages nach §313 B G B R G Bd. 79 S. 303. 14 ) Ist ein Gesellschafter beschränkt geschäftsfähig und hat er ohne Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters gehandelt, so steht das Widerrufsrecht nach § 109 B G B grundsätzlich jedem der übrigen Gesellschafter zu, da er ohne die Beteiligung des Minderjährigen nicht an der Gesellschaft teilzunehmen braucht und ihm eine einseitige Bindung während des Fehlens der Genehmigung des gesetzlichen Vertreters nicht zuzumuten ist. Vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 49; K o m m R G R § 705 Anm. 2; P l a n c k B G B § 705 Anm. 3. A b w e i c h e n d : S t a u d i n g e r - G e i l e r B G B 10. Aufl. § 705 Anm. 9 im Gegensatz zur 9. Aufl. Anm. I I 2 a ; W ü r d i n g e r S. 42.

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2. Kapitel. Die Errichtung der OHG

anderen fortbestehen soll (§ 138), so kommt darin zum Ausdruck, daß die Gesellschafter ihre Beteiligung an der OHG nicht von der Zugehörigkeit aller übrigen abhängig gemacht haben, es kann vielmehr angenommen werden, daß die übrigen Gesellschafter auch bei Ausfall eines einzelnen gebunden sein sollen. Allerdings gilt das nicht stets. Der Nichtbeitritt eines Gesellschafters steht dem späteren Ausscheiden nicht unter allen Umständen gleich, nämlich dann nicht, wenn die Einlage des betreffenden Gesellschafters für den Aufbau des Gesellschaftsunternehmens von entscheidender Bedeutung ist, während für d e Auszahlung seines Abfindungsguthabens nicht das gleiche gilt. Das trifft z. B. zu, wenn er das von der OHG fortzuführende Unternehmen oder ein von ihr auszunutzendes Patent, u m dessentwillen die OHG gegründet wurde, einbringen sollte. In derartigen Fällen hat der Ausfall des einen Gesellschafters die Nichtigkeit des ganzen Gesellschaftsvertrages zur Folge, auch wenn dieser eine Klausel im Sinn des § 138 enthält. 3. Will ein Gesellschafter anfechten, so muß er die Anfechtung allen übrigen Gesellschaftern, auch den von der Vertretung und Geschäftsführung ausgeschlossenen, erklären, da sie alle in gleicher Weise betroffen werden 15 ). Eine Anfechtung, die nur gegenüber einem Gesellschafter wirken soll, derart daß die Gesellschaft zwischen dem Anfechtenden und den andern Gesellschaftern bestehen bliebe, ist nicht denkbar, da die Gesellschaft ein einheitliches Rechtsverhältnis darstellt, aus dem ein Gesellschafter nur ganz oder gar nicht ausscheiden kann. F ü r eine Anwendung des § 139 BGB ist deshalb hier kein Platz 1 6 ). Es genügt auch nicht die Anfechtung gegenüber einem zur Geschäftsführung oder Vertretung berechtigtem Gesellschafter 17 ). Denn die Anfechtung ergreift den Gesellschaftsvertrag und damit die Grundlage der ganzen OHG. Handlungen, die den Gesellschaftsvertrag betreffen, gehören aber nicht in den Bereich der Geschäftsführungsbefugnis oder der Vertretungsmacht. Insoweit kann also ein Gesellschafter die anderen nicht auf Grund der allgemeinen Vertretungsmacht für die OHG vertreten. Anders ist es natürlich, wenn ihm von den übrigen Gesellschaftern eine besondere Vollmacht in Vertragsangelegenheiten erteilt ist. 4. Eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung ist schon dann möglich, wenn e i n Gesellschafter den Anfechtenden getäuscht hat, auch wenn die übrigen keine Kenntnis von der Täuschung hatten und sie auch nicht kennen mußten, da der täuschende Gesellschafter nicht etwa Dritter im Sinn des § 123 Absatz 2 BGB ist 18 ). II. Das Außenverhältnis nach Eintritt der OHG in den Rechtsverkehr. Sobald die OHG im Rechtsverkehr hervorgetreten ist, sind zum mindesten für die Beziehungen zu gutgläubigen Dritten die Vorschriften des OHG-Rechts anwendbar. Denn entweder ist die OHG im Innen Verhältnis nichtig, dann liegt zwar keine wirkliche OHG vor, aber es besteht, wie ") Vgl. W e i p e r t § 105 Anm. 72a; S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 62; S t a u d i n g e r G e i l e r BGB § 706 Anm. 6; W ü r d i n g e r S. 44 u. a. m. ") Für Anwendbarkeit des § 139 BGB bei sonstigen Verträgen mit mehreren Beteiligten auf der einen Seite vgl. RG Bd. 65 S. 405, Bd. 71 S. 201. Siehe auch Oer m a n n BGB § 143 Anm. 4; P l a n c k BGB § 143 Anm. 5. 17 ) Abweichend anscheinend H a u p t 2. Aufl. S. 27. 18 ) Vgl. RG Bd. 62 S. 188; H a u p t S. 28; W ü r d i n g e r S. 44; G e i l e r bei DüringerHachenburg HGB Bd. II, 1 Anm. 82a; R u l a n d a. a. O. S. 113 Note 78. Abweichend H e c k , Festschrift für Gierke S. 339ff.

§ 7. Mängel des GesellschaitsVertrages

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schon oben S. 30 dargelegt wurde, eine Scheinhandelsgesellschaft. Diejenigen Gesellschafter, die entweder selbst nach außen als Mitglieder der OHG aufgetreten sind oder geduldet haben, daß andere für die OHG und damit auch in ihrem Namen gehandelt haben, müssen sich von gutgläubigen Dritten, d. h. solchen Dritten, die den Mangel nicht gekannt haben, wie Gesellschafter einer gültigen OHG behandeln lassen, sofern sie für ihr Verhalten verantwortlich sind19). Sollte aber sogar im Innenverhältnis eine wirkliche OHG vorliegen, d. h. sollten die Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander bis zur erfolgreichen Durchführung einer Auflösungsklage nach OHG-Recht behandelt werden, so gilt das für das Außenverhältnis erst recht 20 ). Ein Mangel des Gesellschaftsvertrages, der nicht einmal die Anwendbarkeit des Gesellschaftsrechts und die Geltung des Vertrages für die Beziehungen der Gesellschafter untereinander ausschließt, insbesondere die Bildung einer Gesamthandsgemeinschaft nicht verhindert, kommt mit anderen Worten für das Außen Verhältnis nicht in Betracht. Es kommt deshalb in diesem Fall auch auf den guten Glauben der Dritten (Kenntnis vom Mangel) nicht an. Auch kommt dann die Geltung des OHG-Rechts nicht nur den Gläubigern der OHG zugute, sondern auch der Gesellschaft selbst. Ihr stehen also auch die Rechte einer OHG zu; sie kann z. B. eine Firma haben, sie kann unter der Firma klagen usw. Ebenso ist zur Zwangsvollstreckung in das Vermögen der OHG ein gegen die Gesellschaft gerichteter vollstreckbarer Schuldtitel erforderlich, und es ist ein Konkurs über das Gesellschaftsvermögen zulässig. III. Das Innenverhältnis nach Invollzugsetzung des Gesellschaftsvertrages. Die früher herrschende Lehre erklärte für das Innenverhältnis die allgemeinen Vorschriften des B G B über die Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Rechtsgeschäften für anwendbar, ohne Rücksicht darauf, ob der Gesellschaftsvertrag schon ausgeführt war. Das führte aber zu großen Schwierigkeiten. Es ist gemeinschaftliches Vermögen gebildet worden, die Beiträge der einzelnen Gesellschafter sind meist nicht mehr in Natur vorhanden, das Geld ist ausgegeben, die Grundstücke sind bebaut, eingebrachte Maschinen aufgestellt und abgenutzt, Forderungen eingezogen worden usw. Die Gesellschaft hat Schulden gemacht, für die, wie zu I I dargelegt, die Gesellschafter gemeinschaftlich haften, umgekehrt hat die Gesellschaft Außenstände erworben, es ist Gewinn oder Verlust entstanden. Einzelne Gesellschafter haben ihre Arbeitskraft eingesetzt, sie haben Aufwendungen gemacht und wollen jetzt Ersatz haben. Geschäftsgeheimnisse sind mitgeteilt worden, die Gesellschaft hat ihrerseits immaterielle Werte geschaffen, sie hat Erfahrungen gesammelt, Beziehungen zur Kundschaft angeknüpft, durch kostspielige Reklame für ihre Firma einen Ruf erworben, eine vielleicht sehr wertvolle Organisation aufgebaut usw. usw. Stellt sich nun heraus, daß der Gesellschaftsvertrag nichtig war, oder wird er durch Anfechtung rückwirkend vernichtet, so fehlt für alles das die tragende Grundlage. Hält man sich an die allgemeinen Grundsätze des 19 ) Das ist heute fast allgemein anerkannt; vgl. aus der neueren Rechtsprechung RG Bd. 142 S. 98, Bd. 145 S. 155, Bd. 164 S. 115, J"W 1933 S. 1996, 1935 S. 2617. Die Begründung im Einzelnen schwankt allerdings; eine Übersicht über die verschiedenen Ansichten mit ausführlichen Angaben über Rechtsprechung und Schrifttum bei I . o b e d a n z a. a. O. S. 65ff. Da das Ergebnis allgemein gebilligt wird, kann man von einem Gewohnheitsrecht sprechen. s 0 ) Zustimmend E r m a n a. a. O. S. 18.

i

Hu eck,

Handelsgesellschaft.

2. Aufl.

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2. Kapitel. Die Errichtung der OHG

BGB., so müßten alle diese Rechtsfolgen rückgängig gemacht oder, soweit das nicht möglich ist, nach Bereicherungsrecht ein Ausgleich geschaffen werden. Das mag theoretisch denkbar sein, läßt sich aber praktisch kaum durchführen 21 ). Macht man mit der Anwendung der allgemeinen Grundsätze Ernst, so wäre die Folge, daß Gesamthandseigentum der Gesellschafter nicht entstanden wäre. Denn eine Gesamthandsgemeinschaft kennt unser Recht nur auf Grund besonderer Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten (Gesellschaft, Gütergemeinschaft, Erbengemeinschaft). Fehlen diese Beziehungen, so kommt Gesamthandseigentum nicht in Betracht, es kann nicht von den Parteien willkürlich geschaffen werden 22 ). Die Beiträge der Gesellschafter wären aber auch nicht Bruchteilseigentum der Gesellschafter geworden, denn Bruchteilseigentum haben die Gesellschafter nicht übertragen wollen, da Bruchteilseigentum, über das jeder Berechtigte selbständig verfügen kann, keine geeignete Grundlage für den Aufbau einer OHG bildet- 3 ). Mithin läge eine gültige Übereignung überhaupt nicht vor, die einzelnen Beiträge wären Eigentum der einzelnen Gesellschafter geblieben, sie könnten also mit der Eigentumsklage (§ 985 BGB) herausverlangt werden, soweit sie noch in natura vorhanden sind. Ist das nicht der Fall, so ständen den bisherigen Eigentümern Bereicherungsansprüche zu, daneben könnten Ansprüche auf Schadensersatz und auf Ersatz von Nutzungen und Verwendungen (§§ 987ff. BGB) in Betracht kommen. Vermögensrechtlich würde sich mithin das angebliche Gesellschaftsverhältnis in lauter einzelne Eigentums-, Bereicherungs- und Ersatzansprüche auflösen. Das führt aber notwendig zu großen Unbilligkeiten, weil es vielfach auf Zufall beruht, ob ein Beitrag noch in Natur vorhanden ist, weil bei einer solchen Beurteilung die Arbeitsleistung der geschäftsführenden Gesellschafter nicht berücksichtigt wird und weil keinerlei Anhaltspunkte für die Verteilung von Gewinn und Verlust bestehen, um nur einige Punkte zu nennen 2 ). Eine derartige Behandlung der an einem Mangel leidenden OHG nach den allgemeinen Regeln wird denn auch nur noch von wenigen Schriftstellern vertreten 2 "). Die herrschende Meinung hat schon seit längerer Zeit anerkannt daß man an der Tatsache der Bildung eines gemeinschaftlichen Vermögens nicht vorübergehen könne und daß deshalb eine besondere Auseinandersetzung zwischen den Beteiligten notwendig sei. Man streitet nur darüber, ob diese Auseinandersetzung mit Rücksicht darauf, daß ein Gesamthandsvermögen nicht gebildet werden konnte, nach Gemeinschaftsrecht (§§ 741ff. BGB.) 26 ) oder in entsprechender Anwendung der Regeln des Gesellschaftsal ) Ein anschauliches Bild der entstehenden Schwierigkeiten gibt R u l a n d a. a. O. S. 4—45. 22 ) Herrschende Lehre, vgl. etwa KommRGR §741 Anm. 3; Ennecceru-ä BGB Bd. III §88 Note 11; S t a u d i n g e r - R i e z l e r BGB §137 Anm. 4; S t a u d i n g e r K o b e r BGB § 741 Anm. II. 23 ) Vgl. R u l a n d a . a . O . S . 8 f f . mit weiteren Angaben; abweichend L o b e d a n z a. a. O. S. 31 ff. 24 ) Ganz besondere Schwierigkeiten ergeben sich, wenn ein neuer Gesellschafter nachträglich einer solchen nichtigen Gesellschaft beigetreten oder ein bisheriger Gesellschafter vorzeitig aus der angeblichen Gesellschaft ausgeschieden ist; vgl. dazu R u l a n d a. a. O. S. 10ff.; L o b e d a n z a. a. O. S. 33. 25 ) Vgl. etwa R i t t e r § 105 Anm. 2c, S t a u b § 133 Einleitung. 26 ) So namentlich S t a u d i n g e r - G e i l e r BGB § 705 Anm. 37; D ü r i n g e r - H a c h e n burg §105 Anm. 17; K o e n i g e - T e i c h m a n n §133 Anm. 5; S c h l e g e l b e r g e r §105 Anm. 61, 62; W ü r d i n g e r , S. 46; RG SeuffA 89 Nr. 133.

§ 7. Mängel des Gesellschaftsvertragcs

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rechtes zu erfolgen habe 27 ). Noch weiter geht die Auffassung, die eine Nichtigkeit der Gesellschaft auch im Innenverhältnis überhaupt verneint und nur eine Auflösung für die Zukunft für möglich hält 2 8 ). Ihr hat sich neuerdings das Reichsgericht angeschlossen, wenn auch mit anderer Begründung 29 ). Diese letztere Ansicht hat zweifellos den Vorzug, daß sie die oben geschilderten Schwierigkeiten vermeidet. Aber eine nähere Prüfung ergibt, daß ihre uneingeschränkte Durchführung in anderer Hinsicht ebenso große Schwierigkeiten und Unbilligkeiten mit sich bringt. Ist etwa ein Gesellschafter durch Betrug oder Drohung dazu veranlaßt worden, sich mit einem sehr geringen Gewinnanteil zu begnügen, so wäre es eine unbillige Härte, wenn der vereinbarte Verteilungsschlüssel auch nur für die Zeit bis zur Auflösung der OHG maßgebend wäre. Auch ein Schadensersatzanspruch bildet keinen genügenden Ausgleich, da er sich nur gegen denjenigen richtet, von dem die Täuschung oder Drohung ausging, dieser aber vielleicht zahlungsunfähig ist. Oder hat ein Gesellschafter auf Grund eines Schreibfehlers statt DM 30000 DM 300000 als Einlage versprochen, so wird man von ihm schwerlich die Zahlung der ganzen Summe verlangen und ihn auf ein Auseinandersetzungsguthaben nach erfolgter Auflösung der Gesellschaft verweisen können. Die Beispiele ließen sich leicht vermehren. Es bedarf deshalb einer sorgfältigen Prüfung der einzelnen anzuwendenden Bestimmungen und der verschiedenen Fälle der Nichtigkeit und Anfechtbarkeit. Dabei werden zweckmäßig drei Fragen unterschieden: 1. Bedarf es zur Beseitigung der bestehenden tatsächlichen Gemeinschaft einer besonderen Auflösungsklage? 2. Wie ist, wenn diese Frage zu bejahen sein sollte, die Rechtslage bis zur Rechtskraft des Auflösungsurteils? 3. Nach welchen Bestimmungen richtet sich die Auseinandersetzung zwischen den Beteiligten? 1. a) Die erste Frage ist grundsätzlich zu bejahen 30 ). Dafür spricht der Zweck des § 133. Wenn § 133 im Gegensatz zu § 723 B G B für die Auflösung der OHG aus wichtigem Grund nicht eine einseitige Kündigung genügen läßt, sondern ein gerichtliche Entscheidung verlangt, so deshalb, weil die Rechtssicherheit eindeutige Klarheit über das Bestehen der OHG erfordert. Ob wirklich ein wichtiger Grund für die Auflösung vorliegt, wird in vielen Fällen zweifelhaft sein. Die Gesellschafter würden deshalb bis zur Durchführung einer Feststellungsklage nicht wissen, ob die Kündigung berechtigt war und die OHG aufgelöst hat, oder ob das nicht zutrifft. Das könnte im 27 ) So namentlich H a u p t , S. 26; L o b e d a n z a . a . O . S. 46 ff., S. 91; K l e p p e a. a. O. S. 9—12; im Ergebnis auch R u l a n d a. a. O. S. 74ff. as ) So S i e b e r t Hedemann-Festschrift; S c h w a r z a. a. O. »») Vgl. R G Bd. 165 S. 193. Siehe auch schon RG J W 1935 S. 2617. Vgl. ferner R G Bd. 166 S. 59, D R 1941 S. 1943, 1942 S. 275, 1943 S. 801 und 1221. Anders noch R G Bd. 153 S. 274, auch Bd. 127 S. 186, Bd. 142 S. 98, Bd. 145 S. 155. Dem R G folgen OGH Köln N J W 1949 S. 823; W e i p e r t § 1 0 5 Anm. 73ff., das aber in der 2. Aufl. mehrfach Einschränkungen ähnlich dem Text macht; G e ß l e r SozPrax 1941 S. 142 unter Aufgabe der bei Schlegelberger HGB § 105 Anm. 62 vertretenen Ansicht; B a r z DR 1941 S. 1944; B o e s e b e c k DR 1943 S. 1223; S c h u m a n n a. a. O. L e h m a n n S. 34ff.; B e i t z k e S. 62; G i e r k e S. 167 und für die Anfechtung H a u p t , S. 27. Der im Text vertretenen Ansicht sehr nahe steht E r m a n a. a. O. 3 0 ) So R G Bd. 165 S. 193 für Willensmängel, sowie die oben Note 24 und 25 Genannten. Bedenken vom Standpunkt des geltenden Rechts äußert B o e s e b e c k DR 1943 S. 1224.

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2. Kapitel. Die Errichtung der OHG

Hinblick auf die Bedeutung der OHG zu außerordentlich unerfreulichen Folgen führen. Für ein im Wirtschaftsleben stehendes Handelsunternehmen ist Klarheit darüber, ob die Eigentümerin noch als Erwerbsgesellschaft besteht oder aufgelöst ist und deshalb abgewickelt werden muß, ganz unentbehrlich. Deshalb hat der Gesetzgeber die Auflösung der OHG von der vorherigen gerichtlichen Feststellung des Auflösungsgrundes abhängig gemacht; er läßt dementsprechend die Auflösung nicht durch einseitige Erklärung, sondern nur durch rechtsgestaltendes Urteil eintreten. Die Sachlage ist eine ganz entsprechende, wenn ein Gesellschafter einen Mangel des Gesellschaftsvertrages behauptet, der dessen Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit zur Folge haben soll. In zahlreichen Fällen wird das Vorliegen eines solchen Mangels und seine Bedeutung für den Gesellschaftsvertrag genau so zweifelhaft sein, wie das Vorliegen eines wichtigen Kündigungsgrundes 31 ). Auch hier ist deshalb im Interesse der Rechtssicherheit eine Auflösungsklage ebenso notwendig wie bei der fristlosen Kündigung aus wichtigem Grunde. Denn auch in diesem Fall wird im Zeitpunkt der Geltendmachung des Mangels das Unternehmen schon tatsächlich betrieben, da ja der Gesellschaftsvertrag schon in Vollzug gesetzt ist; eine Vermögensgemeinschaft besteht, und es ist unzweckmäßig, den Betrieb des Unternehmens einzustellen und die Vermögensgemeinschaft zu beseitigen, solange nicht Klarheit darüber geschaffen ist, ob der behauptete Mangel des Gesellschaftsvertrages wirklich vorliegt und die Beseitigung der Gesellschaft nötig macht. Solche Klarheit aber kann, wenn die Parteien sich nicht gütlich einigen, nur durch gerichtliche Entscheidung geschaffen werden. Für die theoretische Betrachtung mag es ein wesentlicher Unterschied sein, ob der Gesellschaftsvertrag von vornherein an einem Mangel litt, oder ob später ein die Auflösung rechtfertigender Umstand eintritt. In der Wirklichkeit des Lebens ist der Unterschied nicht so erheblich, um eine grundsätzlich andere Behandlung zu rechtfertigen, denn auch bei Annahme rückwirkender Nichtigkeit können tatsächliche Wirkungen immer nur für die Zukunft herbeigeführt werden, es handelt sich also in beiden Fällen um die künftige Einstellung des Unternehmens und die Auflösung der tatsächlich bestehenden Gemeinschaft, mögen auch bei Annahme rückwirkender Nichtigkeit die Folgen der Auflösung im einzelnen sich anders gestalten. Alles das spricht für die analoge Anwendung des § 133, d. h. eine tatsächliche Auflösung der bestehenden Gemeinschaft kann erst verlangt werden, wenn das Gericht das Vorliegen des Nichtigkeitsgrundes festgestellt und die Auflösung der OHG ausgesprochen hat. Daraus folgt auch, daß bei Gesellschafterwechsel die Klage wie jede Auflösungsklage gegen die zur Zeit der Klageerhebung vorhandenen Gesellschafter zu richten ist, nicht gegen die ausgeschiedenen, mit denen der anfechtende oder den Nichtigkeitsgrund geltend machende Gesellschafter den Gesellschaftsvertrag geschlossen hatte 3 2 ). b) Es fragt sich weiter, ob für eine derartige Auflösungsklage jeder Mangel, der im Gründungsstadium die Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages zur Folge hat, genügt oder ob, und zwar noch im Zeitpunkt der Auflösungsklage, ein wichtiger Kündigungsgrund im Sinn 31 ) Trifft das nicht zu, so werden sich die Beteiligten über die Auflösung der OHG in aller Regel gütlich einigen, genau so wie das der Fall ist, wenn unzweifelhaft ein wichtiger Kündigungsgrund vorliegt. 3J ) Vgl. E r m a n a. a. O. S. 69.

§ 7. Mängel des Gesellschaftsvertrages

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des § 133 vorliegen muß. Die Frage wird namentlich für die Fälle der Willensmängel von Bedeutung. Kann ein Gesellschafter die Auflösung der OHG schon dann verlangen, wenn er den Gesellschaftsvertrag unter dem Einfluß eines nach § 119 B G B wesentlichen Irrtums, einer arglistigen Täuschung oder einer rechtswidrigen Drohung abgeschlossen hat, oder aber nur dann, wenn ihm unabhängig von dem Willensmangel heute die Fortsetzung der Gesellschaft objektiv nicht mehr zuzumuten ist ? Für die richtige Lösung wird man zwei Fragen unterscheiden müssen, nämlich welche Anforderungen an den Auflösungsgrund zu stellen sind, und welcher Zeitpunkt für die Beurteilung maßgebend ist. ). Ein Widerspruch ist nicht mehr möglich, wenn der Gesellschafter der Handlung zugestimmt oder zum mindesten erklärt hat, er werde ihr nicht widersprechen. Eine willkürliche Zurücknahme einer solchen Erklärung kann im Interesse eines ordnungsmäßigen Geschäftsbetriebes nicht zu*°) Herrschende Lehre. Abweichend O e r t m a n n BGB § 711 Anm. 2, K n o k e , Das Recht der Gesellschaften S. 59 und hinsichtlich des völligen Ausschlusses auch L e h m a n n - R i n g § 116 Anm. 3. ") So darf, wenn ein Gesellschafter einen Arbeitnehmer fristlos entlassen hat, ein anderer ihn nicht wieder einstellen (vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 116 Anm. 4). ") Im Schrifttum wird die Begründungspflicht meist ganz abgelehnt, vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 115 Anm. 5; K o e n i g e § 115 Anm. 2; S c h w a r z § 116 Anm. 3. Dagegen aber R i t t e r § 115 Anm. 3a, H a h n a. a. O. S. 48, G u t l e b e n a. a. O. S. 46. Im wesentlichen wie im Text W e i p e r t § 115 Anm. 13. ") Das Unterlassen einer Begründung trotz Aufforderung kann auch die Vermutung nahe legen, daß der Widerspruch pflichtwidrig erhoben und deshalb unbeachtlich ist (vgl. unten S. 81). Macht dann später der widersprechende Gesellschafter den Handelnden schadenersatzpflichtig, weil er den Widerspruch nicht beachtet habe, und stellt sich heraus, daß der Widerspruch tatsächlich nicht pflichtwidrig erhoben wurde, so kann der handelnde Gesellschafter dem widersprechenden entgegenhalten, daß jener durch Unterlassung der Begründung des Widerspruches den Schaden mitverschuldet habe.

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

gelassen werden; anders ist es nur, wenn eine wesentliche Änderung der Verhältnisse eintritt oder sonst ein wichtiger Grund für die veränderte Stellungnahme des Gesellschafters vorliegt 3i ). Der Widerspruch ist wirkungslos, wenn er erst nach Vornahme der Handlung erfolgt. Eine Pflicht, eine schon durchgeführte Maßnahme wieder rückgängig zu machen, besteht nicht"6), es sei denn, daß der betreffende Gesellschafter bei sorgfältiger Prüfung der Sachlage sich jetzt selbst sagen muß, daß die Rückgängigmachung im Interesse der Gesellschaft liegt, er also auf Grund seiner allgemeinen Geschäftsführerpflicht ohnehin dazu verpflichtet ist. Im übrigen kann gegebenenfalls der andere Gesellschafter von sich aus die Handlung rückgängig machen, soweit das ohne schuldhafte Verletzung von Gesellschaftsinteressen noch möglich ist und nun nicht etwa der andere Gesellschafter gegen die Rückgängigmachung Widerspruch erhebt. War dagegen die Maßnahme noch nicht durchgeführt, sondern erst eingeleitet, so muß die weitere Ausführung unterbleiben, und das kann unter dem Gesichtspunkt der Treuepflicht auch bedingen, daß vorbereitende Maßnahmen wieder aufgehoben, z. B. eine dem Dritten noch nicht zugegangene Erklärung nach § 130 BGB widerrufen, ein Angebot zurückgezogen, Weisungen an Arbeiter oder Angestellte rückgängig gemacht werden36). 5. Bestritten ist, ob der Widerspruch nach freiem Ermessen 37 ) oder nur im Interesse der Gesellschaft38) geltend gemacht werden darf. Die Frage ist im letzteren Sinne zu entscheiden39). Die Ausübung der Wider) Vgl. den ähnlichen Fall oben bei Note 22. ) Abweichend R i t t e r § 115 Anm. 3a, der Wiederherstellung des früheren Zustandes verlangt, wenn das ohne besonderen Nachteil möglich ist. Noch weitergehend D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 115 Anm. 4, nach dessen Ansicht der Widerspruch nur vor wohlerworbenen Rechten Dritter Halt machen muß. Ähnlich auch W e i d e n b a u m a. a. O. Die Beseitigung einer schon durchgeführten Maßnahme bedeutet aber eine Änderung des bestehenden Zustandes, ein aktives Handeln, während die Aufrechterhaltung dieses Zustandes nur ein Unterlassen bedeutet. Widersprechen sich die Ansichten der Gesellschafter, so muß das aktive Eingreifen unterbleiben. Das erscheint auch wirtschaftlich berechtigt, da die Wiederbeseitigung einer schon durchgeführten Maßnahme etwas ganz anderes ist, als wenn die Maßnahme von vornherein unterblieben wäre. Wenn z. B. W e i d e n b a u m verlangt, daß ein eingestellter Arbeitnehmer wieder entlassen werden müsse, so ist dem nicht zuzustimmen, falls nicht besondere Gründe vorliegen. Denn die grundlose Entlassung eines Arbeitnehmers ist sozial zu mißbilligen, sie schädigt das Ansehen der OHG bei der Arbeitnehmerschaft und kann auch sonst Nachteile haben, z. B. geht die auf die Einarbeit des Arbeitnehmers verwandte Mühe verloren, er hat vielleicht wertvolle Geschäftserfahrungen kennen gelernt, die im Fall der Entlassung einem Konkurrenten zugute kommen usw. s«) Vgl. S h l e g e l b e r g e r § 116 Anm. 6, Hahn a. a. O. S. 49ff. 37 ) So S t a u b § 116 Anm. 4a und die meisten älteren Kommentare, z. B. L e h m a n n R i n g § 116 Anm. 1; B r a n d § 115 Anm. 2c; Makower § 115 Anm. 1; G o l d m a n n § 116 Anm. 10; R i t t e r 1. Aufl. § 115 Anm. 2. M ) So D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 115 Anm. 6; W e i p e r t § 115 Anm. 8; S c h l e g e l b e r g e r § 116 Anm. 7; K o e n i g e § 116 Anm. 2; R i t t e r 2. Aufl. § 116 Anm. 3a; H a u p t S. 66; G i e r k e S. 174; W i e l a n d S. 669; Hahn S. 4ff.; G u t l e b e n S. 28ff.; H u e c k , Der Treuegedanke S. 6ff. Einen vermittelnden Standpunkt nehmen M ü l l e r - E r z b a c h S. 196 und L e h m a n n - H o e n i g e r S. 245 ein, insofern ersterer den gegen den Zweck der Gesellschaft verstoßenden, letzterer den illoyalen Widerspruch für unwirksam erklärt. Vgl. auch Ludewig J W 1926 S. 2586, der den früheren § 252 Abs. 3 H G B analog heranziehen will. 39 ) Das kann heute als herrschende Lehre angesehen werden. Es kann deshalb hier auf eine eingehendere Begründung verzichtet und auf meine Ausführungen „Der Treuegedanke" S. 6ff. verwiesen werden. M

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§ 10. Die Geschäftsführung

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spruchsrechtes ist ein Teil der Geschäftsführung; das folgt aus seinem Wesen, ergibt sich äußerlich aber auch schon daraus, daß das Widerspruchsrecht nur den geschäftsführenden Gesellschaftern zusteht. Es ist ihnen, wie die Geschäftsführungsbefugnis überhaupt, nur eingeräumt, damit sie die Interessen der Gesellschaft wahrnehmen, nicht aber um gesellschaftsfremde eigennützige Interessen zu verfolgen40). Daraus folgt, daß ein pflichtwidrig erhobener Widerspruch von den übrigen Gesellschaftern nicht beachtet zu werden braucht 41 ). Das ist allerdings sehr bestritten 42 ), und auch Schriftsteller, die den Widerspruch nur im Gesellschaftsinteresse zulassen wollen, ziehen vielfach nicht eine so weitgehende Folgerung, sondern erklären nur den schikanösen43), oder den illoyalen44) oder den „offensichtlich gegen die Gesellschaftstreue verstoßenden" Widerspruch45) für unwirksam, wobei meist nicht klar ersichtlich wird, ob darunter nicht etwa nur ein vorsätzlich die Interesse der OHG schädigendes Verhalten verstanden wird. Das erklärt sich wohl daraus, daß die Frage, was im Interesse der OHG sachdienlich und zweckmäßig ist, weitgehend eine Ermessensfrage ist und man nicht den Gerichten die Entscheidung über die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit der in Frage kommenden Maßnahme anvertrauen will. Demgegenüber ist zu betonen, daß auch nach der hier vertretenen Ansicht die Wirksamkeit des Widerspruchs nicht von der objektiven Zweckmäßigkeit der streitigen Maßnahme abhängt. Solange der widersprechende Gesellschafter mit der Sorgfalt, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt, nach bestem Ermessen die Interessen der OHG wahrzunehmen sucht, ist sein Widerspruch maßgebend, auch wenn er sich irrt und die Maßnahme, der er widerspricht, in Wahrheit für die OHG vorteilhaft sein würde. Insoweit handelt es sich in der Tat um eine reine Ermessensfrage, und es ist nicht Sache des Gerichts, derartige wirtschaftliche Zweckmäßigkeitsfragen zu entscheiden und dadurch in die Geschäftsführung einzugreifen. Wer behauptet, daß ein Widerspruch nicht beachtet zu werden brauche, muß vielmehr den Nachweis erbringen, daß der Widerspruch nicht nur sachwidrig, sondern daß er pflichtwidrig ist, d. h., daß der widersprechende Gesellschafter vorsätzlich oder fahrlässig die Interessen der OHG verletzt. Nur wenn das zutrifft, liegt ein Verstoß gegen die Gesellschaftstreue vor, nur dann braucht der Widerspruch nicht be 40 ) Wenn demgegenüber R i t t e r § 115 Anm. 3 behauptet, der Widerspruch sei kein Akt der Geschäftsführung, weil sonst jeder andere geschäftsführende Gesellschafter der „Vornahme des Widerspruches" widersprechen könne, was ein Unding wäre, so ist das nicht überzeugend. Natürlich kann einem Widerspruche nicht widersprochen werden, aber das liegt in seinem Wesen als einer lediglich negativen Maßnahme, während der Widerspruch, wie gerade R i t t e r mit Recht betont, nur gegen eine positive Handlung möglich ist. Wie oben schon hervorgehoben, soll bei Uneinigkeit zweier Gesellschafter die Negation siegen. 41 ) Dasselbe gilt, wenn der Widerspruch zwar nicht schuldhaft erhoben wurde, der widersprechende Gesellschafter aber nach Aufklärung über die wahren Interessen der OHG sich schuldhaft weigert, den Widerspruch zurückzuziehen. In Streitfall muß ihm aber schuldhaftes Verhalten nachgewiesen werden. 42 ) Wie im Text OLG Düsseldorf MDR 1947 S. 289; Haupt S. 56; S c h l e g e l b e r g e r §116 Anm. 8; L e h m a n n S. 95; G i e r k e S. 174; S t a u d i n g e r - G e i l e r BGB §711 Anm. 3; im wesentlichen auch G u t l e b e n S. 40ff. 43 ) Vgl. W i e l a n d S. 569; S t a u b § 115 Anm. Anm. 4a. 44 ) Vgl. L e h m a n n - H o e n i g e r S. 245. 46 ) Vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g §115 Anm. 5 und ihm folgend RG Bd. 158 S. 310, Bd. 163 S. 39; K o e n i g e § 115 Anm. 2; R i t t e r § 115 Anm. 3a; W ü r d i n g e r S. 111. Ähnlich auch W e i p e r t § 115 Anm. 8; „ein zweifellos die Treuepflicht veretzender Widerspruch".

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ß u e c k , Handelsgesellschaft.

2. A u f l .

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

rücksichtigt zu werden. Der Gesellschafter, der sich über den Widerspruch hinwegsetzt, handelt dabei auf eigene Gefahr; kann er jenen Beweis nicht erbringen, so hat er die Grenzen seiner Geschäftsführungsbefugnis überschritten und ist der OHG verantwortlich, auch wenn er im guten Glauben handelte. Im Streitfall muß dann allerdings das Gericht, wenn es ein etwaiges Verschulden des widersprechenden Gesellschafters feststellen will, sich unter Umständen auch über die objektive Zweckmäßigkeit der in Frage stehenden Geschäftsführerhandlung eine Ansicht bilden. Das ist aber nichts Besonderes. Es ist heute fast allgemein anerkannt, daß ein pflichtwidrig widersprechender Gesellschafter sich schadensersatzpflichtig macht 4 6 ); in einem Streit über diese Schadensersatzpflicht muß aber das Gericht auch zu der genannten Frage Stellung nehmen. Konstruktiv läßt sich die Unwirksamkeit des pflichtwidrigen Widerspruches gerade auch aus dieser Schadensersatzpflicht herleiten. Denn der Schadensersatz besteht nach § 249 B G B in der Herstellung des Zustandes, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Dieser Umstand ist hier der pflichtwidrige Widerspruch. Der Schadensersatz besteht deshalb in erster Linie in der Zurückziehung des Widerspruches. Können aber die anderen Gesellschafter die Zurücknahme des Widerspruches verlangen 47 ), so bedeutet das, daß sie ihn nicht zu beachten brauchen 48 ). Denn wollte der widersprechende Gesellschafter später aus seinem Widerspruche Rechte herleiten, so könnte ihm entgegengehalten werden, daß er zur Zurückziehung des Widerspruches verpflichtet gewesen sei. Wer sich aber auf einen Widerspruch, den er zurückzuziehen verpflichtet war, beruft, handelt arglistig und kann deshalb mit seinem Vorbringen nicht gehört werden. Nach diesen Grundsätzen ist auch zu beurteilen, ob ein Gesellschafter einer gegen ihn selbst gerichteten Maßnahme widersprechen kann. Die Frage ist zu verneinen, wenn es sich um die Geltendmachung eines bestehenden Anspruches der OHG gegen den Gesellschafter handelt, da diese Geltendmachung im Interesse der OHG liegt, der Gesellschafter also bei seinem Widerspruch schuldhaft eigenen gesellschaftsfremden Interessen gegenüber denen der OHG den Vorzug gibt 49 ). Dagegen kann es z. B. bei der Kündigung eines zwischen der OHG und einem Gesellschafter bestehenden Rechtsverhältnisses (Darlehen, Lieferungsvertrag usw.) anders liegen; der Gesellschafter kann einer solchen Kündigung widersprechen, wenn er ohne Fahrlässigkeit glaubt, daß die Fortsetzung des Verhältnisses im Interesse der OHG liege 50 ). Ein Widerspruch ist stets pflichtwidrig, und braucht deshalb nicht beachtet zu werden, wenn er sich gegen die Erfüllung einer Pflicht richtet, die den Geschäftsführern aus öffentlichen Gründen auferlegt ist, wie z. B . *•) Das geben auch viele der oben Note 37 genannten Schriftsteller zu, vgl. etwa S t a u b § 115 Anm. 6 und 9. Abweichend R i t t e r § 115 Anm. 3b. 4 ') Dagegen können sie im allgemeinen nicht, wie im Schrifttum vielfach behauptet wird (vgl. z. B. S t a u b § 115 Anm. 9), auf Zustimmung klagen, denn ein Recht auf positive Zustimmung zu einer von ihm beabsichtigten Maßnahme hat ei n Gesellschafter mit Einzelgeschäftsführungsbefugnis im allgemeinen nicht, sofern nicht etwa der Treugedanke im Einzelfall etwas anderes bedingt; er kann vielmehr die Maßnahme auch ohne die Zustimmung allein vornehmen. 48 ) Nähere Begründung bei H u e c k , Der Treuegedanke S. 7ff. 4 9 ) Im Ergebnis ebenso W e i p e r t § 115 Anm. 10; S t a u b § 115 Anm. 4; Schlegelb e r g e r § 115 Anm. 3; vgl. auch RG Bd. 162 S. 373. Vgl. RG Bd. 81 S. 94.

§ 10. Die Geschäftsführung

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der Buchführungspflicht der §§38ff. 5 1 ). Doch gilt das nur, wenn die Erfüllung der Pflicht überhaupt verhindert werden soll, nicht dagegen, wenn nur einer besonderen, nicht vom Gesetz vorgeschriebenen Art der Erfüllung widersprochen wird. 6. Ein Widerspruch ist ferner wirkungslos, wenn die beabsichtigte Handlung für die E r h a l t u n g d e s g e m e i n s a m e n G e s e l l s c h a f t s v e r m ö g e n s erforderlich ist, da derartige Handlungen von jedem Gesellschafter- nach § 744 Abs. 2 BGB selbständig vorgenommen werden können. Dagegen wird die Handlung nicht dadurch zulässig, daß G e f a h r i m V e r z u g e ist. § 115 Abs. 2 ist weder nach seinem Wortlaut, noch nach seinem Sinn anwendbar' 2 ). E r entbindet bei Gesamtgeschäftsführung von der Zustimmung der anderen Gesellschafter, wenn diese nicht rechtzeitig eingeholt werden kann; hier dagegen zeigt die Tatsache des erfolgten Widerspruches, daß die Zuziehung des anderen Gesellschafters zeitlich durchaus möglich war. Keinen Widerspruch gibt es gegen den Widerruf der Prokura, da er das Recht jedes einzelnen geschäftsführenden Gesellschafters ist (vgl. oben S. 74.) IV. Die Pflicht zur Geschäftsführung. 1. Die Geschäftsführung ist nicht nur ein Recht, sondern auch eine Pflicht jedes Gesellschafters (§114 Abs. 1). E r kann auf Erfüllung dieser Pflicht verklagt werden; schuldhafte Nichterfüllung oder schuldhaft schlechte Erfüllung macht ihn ersatzpflichtig (vgl. unten zu VI). Der Umfang der von jedem geschäftsführenden Gesellschafter zu leistenden Arbeit läßt sich nur im Einzelfall bestimmen. Er richtet sich, soweit der Gesellschaftsvertrag keine nähere Regelung enthält, nach Art und Umfang des Gewerbebetriebes, der Zahl der Gesellschafter, der Art des dem Gesellschafter zugewiesenen Geschäftsbereiches, seinen persönlichen Verhältnissen (Alter, Gesundheit, Vorbildung, sonstiger den übrigen Gesellschaftern bekannter Berufstätigkeit) usw. Die Pflicht zur Geschäftsführung besteht bei Einzel- wie bei Gesamtgeschäftsführung. Im letzteren Fall darf allerdings der einzelne Gesellschafter nicht ohne Zustimmung des Mitgeschäftsführers handeln. E r erfüllt deshalb seine Pflicht, wenn er jenen um seine Zustimmung bittet und gegebenenfalls seinen Vorschlag in geeigneter Weise begründet. Verweigert jener die Mitwirkung, so trägt grundsätzlich er allein die Verantwortung. Sind aber noch weitere Gesellschafter vorhanden, so kann bei wichtigen Angelegenheiten der erste Gesellschafter verpflichtet sein, die übrigen auf die Weigerung des Mitgeschäftsführers und die Folgen des Unterbleibens der Maßnahme aufmerksam zu machen. Ist einer der anderen Gesellschafter allein zur Geschäftsführung befugt, so kann er die Handlung vornehmen; andernfalls können die übrigen Gesellschafter versuchen, ihren Einfluß auf den die Zustimmung verweigernden Gesellschafter geltend zu machen oder aber ihm auf Grund des § 117 die Geschäftsführungsbefugnis zu entziehen. Sieht der Gesellschaftsvertrag Mehrheitsbeschlüsse vor, so muß der Gesellschafter, dessen Absichten auf Widerspruch gestoßen sind, unter Umständen einen solchen herbeiführen, ehe er auf die geplante Maßnahme verzichtet. Ist Gefahr im Verzuge und der Mitgeschäftsführer nicht rechtzeitig zu erreichen, so ist ein Gesellschafter mit Gesamtgeschäftsführungsbefugnis nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, allein zu handeln. 51 ) Vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 115 Anm. 6; R i t t e r § 115 Anm. 3a; H a h n a. a. O. S. 12. «>) Vgl. EG Bd. 109 S. 60.

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

2. Zur Geschäftsführung gehört aucli der W i d e r s p r u c h gegenüber Handlungen anderer Gesellschafter. Auch die richtige Ausübung des Widerspruchsrechtes ist deshalb Pflicht jedes geschäftsführenden Gesellschafters. Sobald er von einer geplanten Maßnahme eines Mitgesellschafters hört, muß er prüfen, ob sie im Interesse der OHG liegt. Das Unterlassen eines Widerspruches gegen eine der OHG schädliche Handlung ist ebenso eine Pflichtverletzung, wie der unbegründete Widerspruch gegen eine im Interesse der OHG gebotene Handlung. Wieweit diese Prüfungspflicht der Mitgesellschafter geht, kann nur im Einzelfall festgestellt werden; maßgebend dafür ist die Größe der Gesellschaft, der Umfang der Geschäfte, die Tragweite der zu beurteilenden Maßnahme, vor allem auch der sonstige Wirkungsbereich des betreffenden Gesellschafters. Ist im Gesellschaftsvertrage seine Geschäftsführungsbefugnis auf einen bestimmten Wirkungskreis beschränkt und fällt die fragliche Maßnahme nicht in diesen Bereich, so hat er, wie früher schon erwähnt, überhaupt kein Widerspruchsrecht, also auch keine Prüfungspflicht. Ist ihm dagegen ohne Beschränkung seiner Geschäftsführung; befugnis ein bestimmter Kreis von Geschäften zur vorwiegenden Erledigung zugewiesen, so behält er gegenüber anderen Geschäften das Widerspruchsrecht, aber seine Prüfungspflicht beschränkt sich außerhalb seines Sonderbereichs auf besonders wichtige Maßnahmen und solche, bei denen er direkt um seine Ansicht befragt wird. Ähnlich ist es, wenn zwei geschäftsführende Gesellschafter ohne Zustimmung der übrigen Gesellschafter die Geschäfte unter sich verteilt haben; sie können dadurch die Geschäftsführungspflicht als solche nicht einschränken, aber bei der Frage, ob einen Gesellschafter wegen Nichterhebung eines Widerspruches ein Verschulden trifft, muß eine solche tatsächliche Abgrenzung seiner normalen Tätigkeit berücksichtigt werden. Es fragt sich in derartigen Fällen in erster Linie, ob die Verteilung der Geschäfte als solche sachgemäß war. Ist das zu bejahen, oder trifft zum mindesten den in Betracht kommenden Gesellschafter bei der Abgrenzung kein Verschulden, so kann ihm kein Vorwurf daraus gemacht werden, wenn er sich außerhalb seines unmittelbaren Geschäftsbereiches auf eine allgemeine, nicht ins einzelne gehende Überwachung der Gesellschaftsgeschäfte beschränkt. Bietet allerdings schon eine solche Überwachung Anlaß zum Einschreiten, so ist der Gesellschafter auch dazu verpflichtet, und er kann sich nicht darauf berufen, daß die Handlung nicht zu seinem unmittelbaren Geschäftsbereiche gehöre83). 3. Wesentlich weiter geht die Pflicht zur Stellungnahme gegenüber Maßnahmen eines anderen Gesellschafters bei G e s a m t g e s c h ä f t s f ü h r u n g . Der Gesellschafter kann sich hier nicht auf die Frage beschränken, ob er Widerspruch erheben soll oder nicht. Sondern da die Maßnahme ohne seine Zustimmung nicht erfolgen darf, bedeutet Untätigsein die Verhinderung der Maßnahme. Ist diese im Interesse der OHG geboten, so stellt mithin schon das Unterlassen der Zustimmung eine Pflichtverletzung dar. Auf die Zustimmung kann deshalb hier auch geklagt werden64). 4. Dasselbe gilt, auch wenn keine Gesamtgeschäftsführung besteht, für u n g e w ö h n l i c h e M a ß n a h m e n , da hier die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter nötig ist (§§ 116 Abs. 2, 119). In diesem Fall trifft auch die nicht geschäftsführenden Gesellschafter eine Pflicht zur Mitwirkung. Sie können " ) Vgl. RG Bd. 98 S. 98 für einen ähnlich liegenden Fall bei einer GmbH. M ) Vgl. RG Bd. 97 S. 331; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g §116 Anm. 10; R i t t e r 2. Aufl. § 115 Anm. 4 im Gegensatz zur 1. Aufl. Abweichend S t a u b § 116 Anm. 9; B r a n d § 115 Anm. 3 a B ; G o l d m a n n § 115 Anm. 19.

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sich nicht etwa der Stimme enthalten unter Hinweis darauf, daß ihnen die nötige Geschäftserfahrung fehle und sie deshalb die Vor- und Nachteile der in Betracht kommenden Maßnahme nicht zu beurteilen vermöchten. Denn da das ungewöhnliche Geschäft ohne ihre Zustimmung nicht vorgenommen werden darf, so bedeutet Stimmenthaltung Verhinderung der Maßnahme, während diese der OHG vielleicht große Vorteile gebracht hätte, unter Umständen zur Rettung der Gesellschaft unbedingt nötig war. Jeder Gesellschafter muß sich deshalb in einem solchen Falle, so gut er es vermag, eine Ansicht bilden, wobei sich nichtgeschäftsführende Gesellschafter naturgemäß weitgehend auf die Angaben und Vorschläge der geschäftsführenden Gesellschafter verlassen müssen und von der Verantwortung frei werden, wenn sie diese mit der ihnen zur Verfügung stehenden Kenntnis von geschäftlichen Angelegenheiten und der Sorgfalt, die sie in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegen, geprüft haben. Anders ist die Rechtslage, wenn der Gesellschaftsvertrag für ungewöhnliche Geschäfte Mehrheitsbeschlüsse vorsieht. Dann bedeutet Stimmenthaltung nicht die Verhinderung der Maßnahme. Ein Gesellschafter kann sich deshalb der Stimme enthalten, wenn er bei Anwendung pflichtgemäßer Sorgfalt nicht in der Lage ist, die Tragweite der vorgeschlagenen geschäftlichen Maßnahme zu beurteilen. Aber auch in einem solchen Fall m u ß er die Frage mit dieser Sorgfalt prüfen. Enthält er sich der Stimme, obwohl er bei der nötigen Prüfung die Verfehltheit der geplanten Maßnahme h ä t t e erkennen können, so verletzt er seine Pflicht und kann, wenn seine Stimme den Mehrheitsbeschluß hätte verhindern können, ersatzpflichtig werden. Dasselbe gilt umgekehrt, wenn er die Notwendigkeit der Maßnahme h ä t t e erkennen müssen und durch seine Stimme einen positiven Mehrheitsbeschluß h ä t t e herbeiführen können. 5. Wie überall im Innenverhältnis, so kann auch für die Pflicht zur Geschäftsführung der Gesellschaftsvertrag a b w e i c h e n d e B e s t i m m u n g e n treffen. Schließt er einen Gesellschafter von der Geschäftsführung aus, so befreit er ihn naturgemäß auch von jeder Pflicht zur Geschäftsführung, soweit nicht die zu 4 erwähnte Zustimmung zu ungewöhnlichen Geschäften in Frage kommt. Es ist aber auch möglich, daß ein Gesellschafter lediglich das Recht zur Geschäftsführung, sei es allgemein, sei es in bestimmtem Umfang, etwa das Widerspruchsrecht gegenüber bestimmten Geschäften, haben soll, während er von der Pflicht zur Geschäftsführung befreit wird. Doch ist eine solche Gestaltung der Geschäftsführung nur auf Grund einer besonderen Vorschrift des Gesellschaftsvertrages anzunehmen, da im Zweifel sich Recht und Pflicht zur Geschäftsführung decken. V. Die Rechtsstellung des geschäftsführenden Gesellschafters. 1. Der geschäftsführende Gesellschafter ist zu Dienstleistungen f ü r die OHG verpflichtet. Trotzdem liegt kein Dienst- oder Arbeitsverhältnis vor, sondern die Pflicht zur Geschäftsführung ist Ausfluß der Mitgliedschaft bei der OHG und hat ihre Grundlage im Gesellschaftsvertrage. Für die Rechtsstellung des geschäftsführenden Gesellschafters ist deshalb in erster Linie der Gesellschaftsvertrag maßgebend. Soweit er keine Bestimmungen enthält, schreibt § 713 BGB die Anwendung der für den Auftrag geltenden Bestimmungen der §§ 664—670 BGB vor; doch werden die §§ 668 und 670 BGB durch die Sondervorschriften der §§ 110 und 111 H G B ersetzt.

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2. Der geschäftsführende Gesellschafter muß die Befugnis zur Geschäftsführung p e r s ö n l i c h a u s ü b e n ; er darf sich nicht durch einen Bevollmächtigten vertreten lassen55), und er darf die Geschäftsführung nicht auf einen Dritten übertragen (§ 664 Abs. 1 Satz 1 BGB). Das gilt auch für die Erhebung eines Widerspruchs gegen eine Maßnahme eines anderen Gesellschafters sowie für die Zustimmung zu einem ungewöhnlichen Geschäft 56 ). Die Pflicht zur persönlichen Ausübung der Geschäftsführung gilt nur für die eigentliche Leitung der Geschäfte. Dagegen ist es selbstverständlich, daß der geschäftsführende Gesellschafter bei der Ausführung Hilfskräfte heranziehen kann, wie es in jedem etwas größeren Betriebe gar nicht anders möglich ist; er kann z. B . die Buchführung einem kaufmännischen Angestellten, die Leitung der Fabrikation einem technischen Direktor übertragen usw. Wieweit das zulässig ist, richtet sich nach Art und Umfang des Betriebes, der Persönlichkeit der Gesellschafter und der kaufmännischen Sitte. Solche Hilfskräfte sind Angestellte der OHG; sie haften deshalb für Verschulden der Gesellschaft unmittelbar auf Grund ihres Dienstvertrages. Dagegen sind sie nicht etwa im Verhältnis zur OHG Erfüllungsgehilfen des geschäftsführenden Gesellschafters in der Wahrnehmung seiner Geschäftsführungspflicht, so daß er für ihr Verschulden nach § 278 B G B aufkommen müßte 57 ). Vielmehr ist er nur verantwortlich, wenn entweder schon die Übertragung der betreffenden Maßnahme auf solche Hilfskräfte pflichtwidrig war, weil es sich um ein persönlich wahrzunehmendes Geschäft handelte, oder wenn der Gesellschafter bei der Auswahl, der Erteilung von Anweisungen oder der Überwachung58) nicht die erforderliche Sorgfalt angewandt hat 59 ). Eine Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis auf einen Dritten sowie die Wahrnehmung derselben durch einen Bevollmächtigten ist insoweit zulässig, als der Gesellschaftsvertrag sie gestattet oder sämtliche Gesellschafter zustimmen. Der übertragende Gesellschafter haftet dann für Handlungen des Dritten nur, wenn ihn bei der Auswahl ein Verschulden trifft, während t5)

Vgl. R G Bd. 123 S. 299; OGH Köln S J Z 1948 S. 754. Von der Wahrnehmung solcher Rechte durch einen Vertreter ist die Übermittlung des Widerspruches oder der Zustimmung durch einen B o t e n zu unterscheiden. Sie ist zulässig. Natürlich darf aber der Gesellschafter bei mündlichen Mitteilungen dieser Art nicht durch die Auswahl des Boten gegen die dem Mitgesellschafter geschuldete Achtung sowie gegen eine etwaige Verschwiegenheitspflicht verstoßen; doch würde ein solcher Verstoß die Gültigkeit der Erklärung nicht beeinträchtigen (vgl. auch D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 114 Anm. 3). " ) Abweichend S t a u b § 114 Anm. 6 für den Fall, daß der Gesellschafter die Ausführung des Geschäftes selbst in der Hand behält. M ) Zu Unrecht wollen S t a u b § 114 Anm. 6 und G o r s k i S. 63 den geschäftsführenden Gesellschafter nur für ein Verschulden bei der Übertragung haften lassen. § 664 Abs. 1 Satz 2 B G B ist nicht anwendbar, da der geschäftsführende Gesellschafter nicht die Geschäftsführung als ganze überträgt. E r bleibt vielmehr zur Erteilung von Anweisungen und zur Überwachung befugt und deshalb auch verpflichtet. Wieweit diese Uberwachungspflicht reicht, läßt sich nur nach den Umständen des einzelnen Falles entscheiden und hängt namentlich von der Größe des Betriebes und der Art der vorzunehmenden Maßnahme ab. Handelt es sich um Arbeiten außerhalb des eigentlichen Geschäftsbetriebes wie die Errichtung eines Fabrikgebäudes oder die Führung eines Prozesses, so kann und muß gegebenenfalls der geschäftsführende Gesellschafter damit selbständige Dritte wie einen Architekten oder Rechtsanwalt betrauen; er haftet dann lediglich für ihre sorgfältige Auswahl, sofern und soweit eine Überwachung nicht üblich oder ihm nicht zuzumuten ist. ie ) Anders ist es, wenn ein Gesellschafter zur Erfüllung einer ihm obliegenden Aufgabe einen eigenen Angestellten, der nicht im Dienst der OHG steht, heranzieht. Für dessen Verschulden haftet er nach §§ 713, 664 Abs. 1 Satz 3 B G B wie für eigenes Verschulden (zustimmend W e i p e r t § 116 Anm. 26). M)

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der bevollmächtigende Gesellschafter für das Verschulden eines Bevollmächtigten, dessen er sich als Gehilfen bedient, wie für eigenes Verschulden, also im Rahmen des § 708, haftet (§ 664 Abs. 1 Satz 2 und 3 B G B ) . 3. Der geschäftsführende Gesellschafter ist im allgemeinen an W e i s u n g e n nicht gebunden, soweit sie nicht etwa schon im Gesellschaftsvertrage vorgesehen sind. I m übrigen könnten sie ihm nur durch Beschluß aller Gesellschafter erteilt werden; ein solcher Beschluß muß aber nach § 119 einstimmig gefaßt werden, bedarf also der eigenen Zustimmung des betreffenden Gesellschafters, so daß man nicht von fremden Weisungen sprechen kann. Hat er allerdings seine Zustimmung gegeben, so ist nunmehr der Beschluß für ihn bindend und er zur Ausführung verpflichtet. Dann kann er nur nach Maßgabe des § 665 B G B von dem Beschluß abweichen, also wenn er den Umständen nach annehmen kann, daß die übrigen Gesellschafter bei Kenntnis der veränderten Sachlage die Abweichung billigen würden. Ist mit einem Aufschübe nicht Gefahr verbunden, so muß er zunächst den übrigen Gesellschaftern Mitteilung machen und versuchen, eine Aufhebung oder Änderung des bisherigen Beschlusses herbeizuführen 80 ). Eine weitergehende Bindung an Weisungen besteht, wenn der Gesellschaftsvertrag für Gesellschafterbeschlüsse in Geschäftsführungsangelegenheiten das Mehrheitsprinzip vorsieht. Der geschäftsführende Gesellschafter ist dann verpflichtet, einen Mehrheitsbeschluß auszuführen, auch wenn er gegen den Beschluß gestimmt hat, soweit die Ausführung in seinen Geschäftsbereich fällt. Für Abweichungen gilt wiederum § 665 B G B . Der Gesellschaftsvertrag kann auch einem einzelnen Gesellschafter oder einem Ausschuß der Gesellschafter das Recht zur Erteilung von Weisungen an die übrigen Gesellschafter einräumen. 4. Der geschäftsführende Gesellschafter hat a l l e s , w a s er i n f o l g e d e r G e s c h ä f t s f ü h r u n g e r l a n g t , dem Gesellschaftsvermögen zuzuführen (§ 667 B G B ) . Insbesondere sind empfangene Gelder in die Gesellschaftskasse oder auf ein Bankkonto der OHG einzuzahlen. Andere Gegenstände, die der Gesellschafter nicht von vornherein auf den Namen der OHG erworben hat, muß er ihr übereignen. Herauszugeben sind alle Vorteile, die der geschäftsführende Gesellschafter durch seine Tätigkeit für die OHG erlangt 81 ). 5. über Auskunfterteilung, Rechnungslegung und Entlastung vgl. unten S. 116 ff, über Ersatz von Aufwendungen, Vorschüsse und Vergütungen unten S. 132 ff. VI. Die Haftung des geschäftsführenden Gesellschafters. 1. Jeder geschäftsführende Gesellschafter haftet der OHG für schuldhafte Nichterfüllung oder schuldhafte Schlechterfüllung seiner Geschäftsführungspflicht auf Schadensersatz. Das ist zwar im Gesetz nicht ausdrücklich gesagt, folgt aber aus den allgemeinen Grundsätzen über die Haftung für schuldhafte Verletzung von Vertragspflichten (positive Vertragsverletzung). Doch haftet er nach § 708 B G B nur für die Sorgfalt, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. Haben mehrere Gesellschafter einen Schaden durch schuldhafte Pflichtverletzung herbeigeführt, so haften Darüber, wieweit eine Änderung dieses einmal gefaßten Beschlusses möglich ist, vgl. unten S. 106. 6 1 ) Ob und wieweit dazu auch ihm persönlich gezahlte Provisionen und sonstige Vergütungen gehören, ist streitig. Vgl. dazu RG Bd. 96 S. 55, Bd. 99 S. 32, Bd. 164 S. 103 sowie die Kommentare zu § 667 BGB, ferner ArbRSamml Bd. 23 S. 238 mit Anmerkung und die dort Genannten.

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sie der OHG als Gesamtschuldner (§ 427 BGB). Das gilt auch dann, wenn ein Gesellschafter nur insofern beteiligt ist, als er schuldhaft keinen Widerspruch erhoben hat, denn auch dann ist der Schaden in vollem Umfang vor ihm mitverursacht worden. Untereinander sind die schuldigen Gesellschafter nach den allgemeinen Grundsätzen (§ 426 B G B ) ausgleichspflichtig. Dabei ist gemäß § 254 B G B der Grad ihrer Beteiligung an der Herbeiführung des Schadens zu berücksichtigen®), woraus sich ergeben kann, daß im Innenverhältnis der handelnde Gesellschafter demjenigen, der lediglich nicht widersprochen hat, in vollem Umfang ausgleichspflichtig ist; doch kommt es auf die Umstände des einzelnen Falles an, es kann auch sein, daß nach den Persönlichkeiten der Beteiligten, ihren Kenntnissen und Erfahrungen in der Unterlassung des Widerspruches ein erheblich ins Gewicht fallendes Verschulden liegt. 2. Der schuldige Gesellschafter hat der OHG den v o l l e n S c h a d e n zu ersetzen, der ihr durch seine Pflichtverletzung entstanden ist. Hätte er bei Anwendung der nötigen Sorgfalt das Geschäft überhaupt nicht vornehmen dürfen, so muß er die OHG von den Folgen des Geschäftes, soweit das noch möglich ist, befreien. Er kann nicht mit Vorteilen aufrechnen, die die OHG durch seine sonstige Tätigkeit gehabt hat 63 ), denn zu dieser Tätigkeit war er ohnehin verpflichtet. Anders ist es natürlich, wenn die Pflichtverletzung selbst der OHG zugleich Vorteile gebracht hat; sie mindern die Höhe des entstandenen Schadens und damit den Umfang der Schadensersatzpflicht 64 ). 3. Besteht Streit über die Ersatzpflicht, so hat die OHG zu b e w e i s e n , daß ihr durch eine Handlung oder Unterlassung des geschäftsführenden Gesellschafters Schaden in bestimmter Höhe entstanden ist. Sache des Gesellschafters ist es dann, darzutun, daß ihn kein Verschulden trifft oder daß der Schaden auch bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt entstanden wäre. Dieser für die geschäftsführenden Organe der juristischen Personen von Rechtsprechung und Wissenschaft entwickelte und jetzt in § 84 Abs. 2 AktG. auch gesetzlich festgelegte Grundsatz ist auf die geschäftsführenden Gesellschafter der OHG entsprechend anzuwenden, da die tatsächliche und rechtliche Lage ganz die gleiche ist. Macht der Gesellschafter geltend, daß er nur für ein geringeres Maß von Sorgfalt hafte, weil er auch in eigenen Angelegenheiten keine größere Sorgfalt anzuwenden pflege, so ist er auch dafür beweispflichtig. 4. D i e H a f t u n g f ä l l t im allgemeinen f o r t , wenn die schadenbegründende Handlung auf einem einstimmigen Beschluß aller Gesellschafter beruhte oder alle Gesellschafter, vorher oder nachträglich, zugestimmt haben. Sieht der Gesellschaftsvertrag Mehrheitsbeschlüsse vor, so genügt ein solcher für den Ausschluß der Haftung. Der handelnde Gesellschafter kann für die betreffende Maßnahme nicht verantwortlich gemacht werden, da er zur Ausführung des Beschlusses verpflichtet war. Es bleibt aber zu beachten, daß in der Herbeiführung oder Nichtverhinderung des Beschlusses «•) Vgl. KommRGR § 426 Anm. 13 Abs. . •") So ausdrücklich Art. 94 Abs. 2 ADHGB, jetzt als selbstverständlich gestrichen. Vgl. RG Bd. 109 S. 60 . — Hat der Gesellschafter durch eine pflichtwidrige Handlung Mittel der OHG aufgewandt, etwa Ausgaben für die Errichtung eines Baues gemacht, und besteht die Möglichkeit, daß die OHG daraus später einmal Vorteile ziehen wird, so hat der Gesellschafter der OHG zunächst die verbrauchten flüssigen Mittel zu erstatten, um seiner Schadensersatzpflicht nach § 249 B G B zu genügen. Wegen der späteren Vorteile der OHG ist er auf Bereicherungsansprüche angewiesen (vgl. RG a. a. O.; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 115 Anm. 6; abweichend F ü r s t J W 1926 S. 613).

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eine Pflichtwidrigkeit liegen kann, die dann ihrerseits eine Schadensersatzpflicht zur Folge hat, sei es, daß der Gesellschafter die andern nicht richtig oder nicht genügend informiert hat, sei es, daß seine eigene Zustimmung zu dem Beschluß pflichtwidrig war, weil er im Unterschied zu anderen Gesellschaftern die Schädlichkeit der beschlossenen Maßnahme hätte erkennen müssen. 5. Streitig ist, wie der Gesellschafter bei Ü b e r s c h r e i t u n g s e i n e r Ges c h ä f t s f ü h r u n g s b e f u g n i s haftet. Eine solche Überschreitung liegt vor, wenn ein Gesellschafter, der nur beschränkte Geschäftsführungsbefugnis hat, außerhalb des Rahmens der ihm zustehenden Befugnisse handelt, aber auch, wenn ein Gesellschafter mit voller Geschäftsführungsbefugnis gegen den Widerspruch eines andern geschäftsführenden Gesellschafters handelt, wenn er ein ungewöhnliches Geschäft ohne Zustimmung aller übrigen Gesellschafter vornimmt, sowie wenn bei Gesamtgeschäftsführungsbefugnis ein Gesellschafter ohne Zustimmung seines Mitgeschäftsführers handelt. Einzelne Schriftsteller wollen den Gesellschafter auch in derartigen Fällen nur aus Gesellschafterverschulden nach § 708 B G B haften lassen 65 ). Demgegenüber nimmt die herrschende Lehre an, daß die Haftung sich nach den V o r s c h r i f t e n ü b e r die G e s c h ä f t s f ü h r u n g ohne A u f t r a g richte. Das ist vor allem der Standpunkt des RG. Während aber nach der älteren Auffassung des R G die OHG ein derartiges Geschäft stets als nicht für ihre Rechnimg vorgenommen sollte behandeln und deshalb von dem Gesellschafter verlangen können, daß er sie von den Folgen des Geschäftes befreie66), hat das R G in einer neueren Entscheidung67) die Haftung auf den Fall des Verschuldens beschränkt, wie es den allgemeinen Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag entspricht. Dagegen hat es daran festgehalten, daß § 708 B G B nicht anzuwenden sei. M. E . muß man unterscheiden. Steht fest, daß der Gesellschafter objektiv seine Geschäftsführungsbefugnis überschritten hat, so fragt sich zunächst, ob er das w u ß t e oder doch h ä t t e e r k e n n e n müssen 6 8 ). Der Gesellschafter ist verpflichtet, bei jeder Maßnahme zu prüfen, ob sie in den Rahmen seiner Geschäftsführungsbefugnis fällt. Das ist eine Pflicht, die ihm als Gesellschafter obliegt. Es liegt kein Grund vor, insoweit den § 708 B G B nicht anzuwenden. Der Gesellschafter ist ja nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, Maßnahmen, die zu seiner Geschäftsführungsbefugnis gehören, vorzunehmen. Er verletzt seine Pflicht ebenso, wenn er eine in den Bereich seiner Geschäftsführungsbefugnis fallende, im Interesse der OHG liegende Handlung unterläßt, wie wenn er eine über seine Geschäftsführungsbefugnis hinausgehende Handlung ohne Zustimmung der andern Gesellschafter vornimmt. Die Prüfung der Grenzen seiner Geschäftsführungsbefugnis gehört also zu den Gesellschafterpflichten des geschäftsführenden Gesellschafters. Wenn somit das RG 69 ) erklärt, daß die Beschränkung der 65 ) So R i t t e r § 1 1 5 Anm. 3b und B a u m b a c h (frühere Aufl.) § 1 1 5 Anm. 2, B, § 116 Anm. 2. 6 8 ) Vgl. RG LZ 1914 S. 680, J W 1930 S. 705; ebenso die meisten älteren Kommentare, vgl. etwa D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 115 Anm. 6, § 116 Anm. 3 sowie W i e l a n d S. 563. 67 ) Vgl. R G Bd. 158 S. 311ff. Zustimmend W e i p e r t § 116 Anm. 29. •8) Unbegründet ist die Annahme S c h l e g e l b e r g e r s § 114 Anm. 20, daß ein Gesellschafter, der seine Befugnisse überschreite, den entstandenen Schaden immer vorsätzlich verursacht habe. •») Vgl. RG Bd. 158 S. 312.

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

Haftung nach § 708 BGB sich nur auf die Fälle erstrecke, ,,in denen die Erfüllung einer gesellschaftlichen Verpflichtung in Frage stehe", so trifft das für die hier interessierende Prüfung gerade zu. Kommt der Gesellschafter bei Anwendung der Sorgfalt, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt, zu dem Ergebnis, daß seine Geschäftsführungsbefugnis zu bejahen sei, so kann ihm aus der Vornahme des Geschäfts als solcher kein Vorwurf gemacht werden. Das trifft z. B. zu, wenn er ohne Verschulden annimmt, es handle sich nicht um ein ungewöhnliches Geschäft, während das doch der Fall ist, oder wenn er bei Gesamtgeschäftsführungsbefugnis glaubt, ohne Zustimmung des Mitgeschäftsführers handeln zu dürfen und handeln zu müssen, weil Gefahr im Verzuge sei, während in Wahrheit keine Gefahr droht, oder wenn er bei Gefahr im Verzuge glaubt, jenen nicht rechtzeitig erreichen zu können, während das doch möglich gewesen wäre, oder wenn er von dem Widerspruch des andern Gesellschafters nicht rechtzeitig Kenntnis erlangt hatte 70 ). In allen derartigen Fällen kann dann auch bei Ausführung des Geschäfts von ihm nur die Sorgfalt verlangt werden wie sonst bei Geschäftsführungshandlungen, d. h. die Sorgfalt, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt 71 ). Hätte der Gesellschafter dagegen bei Anwendung der notwendigen Sorgfalt erkennen müssen, daß die Handlung außerhalb seiner Geschäftsführungsbefugnis lag, so ist seine Handlung nicht mehr die Erfüllung einer gesellschaftlichen Pflicht; § 708 BGB ist deshalb nicht anwendbar, sondern es kommen nunmehr lediglich die Vorschriften über die Geschäftsführimg ohne Auftrag in Betracht. Es fragt sich dann zunächst, ob die Vornahme der Handlung durch den Gesellschafter dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen der übrigen Gesellschafter entsprach. Trifft das nicht zu und mußte der handelnde Gesellschafter das bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt erkennen, so haftet er ohne weiteres nach § 678 BGB, auch wenn ihm bei Ausführung des Geschäftes kein Verschulden zur Last fällt. Das wird z. B. in aller Regel der Fall sein, wenn der Gesellschafter ein ungewöhnliches Geschäft abschließt, ohne die anderen vorher zu befragen, obwohl er sie hätte erreichen können 72 ). Dagegen kann die Vornahme des 70 ) Anders ist es, wenn er gegen den ihm bekannten, ausdrücklichen Widerspruch eines anderen Gesellschafters handelt, weil er glaubt, der Widerspruch sei pflichtwidrig und brauche deshalb nicht beachtet zu werden, während das in Wahrheit nicht zutrifft. Wer gegen den ausdrücklichen Widerspruch eines anderen Gesellschafters ein Geschäft vornimmt, handelt stets auf eigene Gefahr (vgl. oben S. 82). Denn er setzt sich bewußt über den an sich gleichwertigen Willen des Mitgesellschafters hinweg; dazu ist er nur befugt, wenn er die Pflichtwidrigkeit des Widerspruches beweisen kann. 71 ) Wenn demgegenüber das RG Bd. 158 S. 313 unter Berufung auf ältere Entscheidungen (RG Bd. 90 S. 215, Bd. 98 S. 134, GruchotsB Bd. 52 S. 1002) darauf hinweist, daß auch bei irriger Annahme eines Rechtes zur Vornahme eines Geschäftes eine Geschäftsführung ohne Auftrag vorliege, so ist letzteres an sich richtig, für die hier interessierende Frage aber nicht entscheidend. Maßgebend ist vielmehr, daß der Gesellschafter hier in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer prüfen muß, ob er das Geschäft vornehmen darf, daß er bei Bejahung der Frage es kraft seiner Geschäftsführungspflicht auch vornehmen muß, und daß er bei der Erfüllung von Geschäftsführerpflichten nur im Rahmen des § 708 BGB haftet. Die übrigen Gesellschafter haben ihm auch in bezug auf diese Prüfung ihr Vertrauen geschenkt, als sie ihm die Geschäftsführung überhaupt zubilligten. Dadurch wird die an sich gegebene Haftung für Geschäftsführung ohne Auftrag eingeschränkt. Wollte man anders entscheiden, so würde man dem Gesellschafter gegen seinen Willen eine über § 708 BGB hinausgehende Sorgfaltspflicht auferlegen, was mit dem Gesetz nicht zu vereinbaren ist. 72 ) Dagegen spricht nicht, daß die anderen Gesellschafter, wenn sie befragt worden wären, mutmaßlich das Geschäft gebilligt hätten; es genügt für die Anwendung des § 678 BGB, daß die übrigen Gesellschafter mutmaßlich nicht gewollt hätten, daß das

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Geschäftes trotz fehlender Befugnis dem mutmaßlichen Willen der übrigen entsprechen, wenn ein ungewöhnliches Geschäft im Interesse der OHG liegt und die übrigen Gesellschafter oder einer von ihnen nicht rechtzeitig zu erreichea sind. Ein entgegenstehender Wille der anderen Gesellschafter ist ohne Bedeutung, wenn ohne die Handlung eine Pflicht der OHG, deren E r füllung im öffentlichen Interesse liegt, nicht rechtzeitig erfüllt würde (§ 679 B G B ) . Haftet der Gesellschafter nach § 678 B G B , so kann die OHG Wiederherstellung des ohne die Handlung bestehenden Zustandes verlangen, d. h. sie kann es dem Handelnden gegenüber ablehnen, das Geschäft für sich gelten zu lassen, und kann von ihm verlangen, daß er sie von allen Folgen, insbesondere von den Verbindlichkeiten gegenüber dritten Personen, befreie73). Entspricht dagegen das Geschäft dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen der übrigen Gesellschafter oder durfte der handelnde Gesellschafter das wenigstens ohne Verletzung der im Verkehr üblichen Sorgfalt annehmen, so haftet er trotz Überschreitung seiner Geschäftsführungsbefugnis nur, wenn ihn bei Ausführung des Geschäftes ein Verschulden trifft. Dabei muß er aber für jede Fahrlässigkeit aufkommen und kann sich nicht auf § 708 B G B berufen, da er nicht im Rahmen einer gesellschaftlichen Verpflichtung handelt. Nur wenn er mit der Handlung die Abwendung einer der OHG drohenden dringenden Gefahr bezweckt, haftet er lediglich für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit (§ 681 B G B ) . Der Umfang der Ersatzpflicht richtet sich in diesem Fall nach der Höhe des Schadens, der der OHG durch die schuldhaft schlechte Ausführung des Geschäftes entsteht. VII. Die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis; Kündigung. 1. Da die Geschäftsführungsbefugnis ein auf dem Gesellschaftsvertrage beruhendes Recht des einzelnen Gesellschafters ist, kann sie durch Änderung des Gesellschaftsvertrages mit seiner Zustimmung jederzeit eingeschränkt oder beseitigt, dagegen ohne seine Zustimmung ihm nicht willkürlich genommen werden. Auf der anderen Seite kann man von den übrigen Gesellschaftern nicht verlangen, daß sie die Geschäftsführungsbefugnis bestehen lassen, wenn der geschäftsführende Gesellschafter sie mißbraucht oder Geschäft vorgenommen werde, ohne daß sie befragt wurden. Trifft das zu und handelt der Gesellschafter trotzdem, ohne die andern zu befragen, so handelt er auf eigene Gefahr und muß, wenn die andern nachträglich nicht zustimmen, das Geschäft für eigene Rechnung gelten lassen. Insofern ist die Entscheidung des R G LZ 1914 S. 680 auch heute noch als richtig anzusehen. ' 3 ) Dagegen ist, falls der handelnde Gesellschafter Vertretungsmacht hatte, das Geschäft im Verhältnis der OHG zu Dritten wirksam. Handelt es sich z. B. um einen Kauf von Waren, so muß die OHG die Waren abnehmen und den Kaufpreis bezahlen; sie kann aber von dem ersatzpflichtigen Gesellschafter verlangen, daß er die Waren übernimmt und sie von der Kaufpreisschuld befreit oder einen schon bezahlten Preis ihr ersetzt. Doch braucht sie nicht so vorzugehen; sie kann auch die Waren im regelmäßigen Geschäftsgang verwerten und nur Ersatz des etwa durch den zu hohen Kaufpreis bedingten Schadens verlangen. Ein solches Vorgehen wird sich häufig empfehlen, um den Schaden möglichst gering zu halten, es liegt also auch im Interesse des ersatzpflichtigen Gesellschafters. Würde dagegen die OHG gegenüber dem Dritten die Erfüllung des Kaufvertrages verweigern, so würde sie sich nicht nur dem Dritten gegenüber einer Vertragsverletzung schuldig machen und im Außenverhältnis schadensersatzpflichtig werden; sie würde auch, wenn dadurch der Schaden vergrößert wird, diesen Mehrschaden nicht von dem Gesellschafter ersetzt verlangen können, da sie diese Vergrößerung des Schadens selbst verursacht hat (vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 115 Anm. 6; dort weitere Einzelheiten)

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

sonstige wichtige Gründe die Führung der Geschäfte durch diesen Gesellschafter untragbar erscheinen lassen. Deshalb sieht § 712 B G B für die bürgerlichrechtliche Gesellschaft die Möglichkeit der Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis durch Beschluß der übrigen Gesellschafter bei Vorliegen eines wichtigen Grundes vor. Bei der OHG ist die Geschäftsführungsbefugnis von ganz besonderer Bedeutung. Die Tätigkeit in der Gesellschaft ist für den geschäftsführenden Gesellschafter im allgemeinen der Lebensberuf, auch hat er der OHG meist einen großen Teil seines Vermögens gewidmet; die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis bedeutet also, daß ihm die weitere Ausübung seiner bisherigen beruflichen Tätigkeit und die Weiterverwaltung seines in der OHG angelegten Kapitals abgeschnitten wird. Wegen dieser Bedeutung der Maßnahme für den betroffenen Gesellschafter bestimmt § 117, daß die Entziehung zwar auch aus wichtigem Grunde erfolgen kann, was im Interesse der übrigen Gesellschafter notwendig ist, daß dafür aber nicht ein bloßer Beschluß der Gesellschafter genügt, sondern ein g e r i c h t l i c h e s U r t e i l erforderlich ist, durch das unbedingte Klarheit über die Rechtslage geschaffen wird. 2. Entzogen werden kann j e d e A r t der Geschäftsführungsb e f u g n i s . Im Gegensatz zur Regelung des B G B kommt es nicht darauf an, ob die Befugnis auf Gesetz oder auf Gesellschaftsver trag beruht 74 ); gleichgültig ist, ob es sich um Einzel- oder Gesamtgeschäftsführungsbefugnis handelt; auch besondere Befugnisse, die einem Gesellschafter über die gesetzlichen Vorschriften hinaus verliehen sind, etwa das Recht, auch ungewöhnliche Geschäfte ohne Zustimmung der übrigen vorzunehmen, können aus wichtigem Grunde entzogen werden76). Dasselbe gilt, wenn einem Gesellschafter zugesichert ist, daß bestimmte Geschäfte nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden sollen. Umgekehrt kann, wenn die Geschäftsführungsbefugnis schon durch Vertrag eingeschränkt ist, auch der verbliebene Rest entzogen weiden, wenn das aus wichtigem Grunde notwendig ist, z. B. das Recht zum Widerspruch gegen Maßnahmen anderer Gesellschafter, das einem im übrigen von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter belassen war; es wäre für die OHG unerträglich, wenn der betreffende Gesellschafter durch Mißbrauch dieses Recht die ganze Geschäftstätigkeit lahmlegen könnte, ohne daß die übrigen Gesellschafter dagegen einschreiten könnten 76 ). 3. Sachliche Voraussetzung der Klage aus § 117 ist das Vorliegen eines w i c h t i g e n Grundes. Das Gesetz gibt keine Definition dieses Begriffes, M

) Vgl. R G Bd. 110 S. 418.

»») Vgl. O G H Köln S J Z 1948 S. 753, der § 117 darüber hinaus auch auf sonstige Mitwirkungs- und Kontrollrechte analog anwenden will. Uber die Grenzen einer solchen analogen Anwendung vgl. die Anmerkung S J Z 1948 S. 755. '•) Nicht unter § 117 fällt die Entziehung der einem N i c h t g e s e l l s c h a f t e r erteilten Geschäftsführungsbefugnis, da es sich dabei nicht um ein gesellschaftliches R e c h t handelt. Ein rechtsgestaltendes Urteil ist weder nötig, noch auch nur möglich. Die Entziehung richtet sich vielmehr nach dem zugrunde liegenden Vertrage zwischen O H G und Geschäftsführer. Da dieser Vertrag in der Regel ein Dienstvertrag ist, so ist nach der zwingenden Vorschrift des § 626 B G B zum mindesten bei Vorliegen eines •wichtigen Grundes eine sofortige Kündigung des Vertrages und damit eine Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis möglich. I m Ergebnis ähnlich, aber mit abweichender Begründung W e i p e r t § 117 Anm. 2. Dagegen kann die Klage aus § 117 gegen den E h e m a n n einer Gesellschafterin gerichtet werden, falls er befugt ist, Gesellschafterrechte für die F r a u auszuüben (S. 118, 193), vgl. OGH Köln S J Z 1948 S. 761.

§ 10. Die Geschäftsführung

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sondern nennt lediglich als Beispiel grobe Pflichtverletzung77) und Unfähigkeit zu ordnungsmäßiger Geschäftsführung. Ähnlich wie in den Fällen der §§ 626, 723 BGB, 70, 133 HGB ist unter wichtigem Grunde jeder Unstand zu verstehen, der nach Treu und Glauben die Fortsetzung des bestehenden Zustandes unzumutbar erscheinen läßt. Wegen aller Einzelheiten kann deshalb auf die reichhaltige Literatur und Judikatur zu den genannten Vorschriften verwiesen werden78). Hier sei nur hervorgehoben, daß der wichtige Grund zwar besonders häufig, keineswegs aber notwendig in einem schuldhaften Verhalten des geschäftsführenden Gesellschafters zu finden ist; z. B. kann er auch in einer unverschuldeten Erkrankung oder in dem Alter des betreffenden Gesellschafters liegen. 4. Die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis setzt weiter eine M i t w i r k u n g aller ü b r i g e n G e s e l l s c h a f t e r , auch der nicht an der Geschäftsführung beteiligten, voraus; sämtliche Gesellschafter müssen gemeinsam klagen. Das gilt auch dann, wenn Gefahr im Verzuge ist. Verweigert auch nur ein Gesellschafter seine Mitwirkung oder ist er nicht zu erreichen, so ist die Klage nicht zulässig, es bleibt lediglich die Möglichkeit der Auflösung der OHG oder des Ausschlusses des zur Geschäftsführung nicht geeigneten Gesellschafters nach §§ 133, 140. Bestritten ist, ob die Gesellschafter zur Mitwirkung bei der Klage verpflichtet sind, wenn ein wichtiger Grund vorhanden ist und die Entziehung im Interesse der OHG liegt79). Die Frage ist zu verneinen. Es handelt sich nicht um einen Akt der Geschäftsführung, wie sich schon daraus ergibt, daß die Klage auch von den nicht geschäftsführenden Gesellschaftern erhoben werden muß; die Pflicht zur Geschäftsführung kommt also nicht in Betracht. Sondern es handelt sich, da die Regelung der Geschäftsführung Sache des Gesellschaftsvertrages ist, um eine Änderung der vertraglichen Grundlage der Gesellschaft. Dazu aber ist kein Gesellschafter gegen seinen Willen verpflichtet. Jeder Gesellschafter kann ein Interesse daran haben, daß ein anderer Gesellschafter, zu dem er persönlich Vertrauen hat, an der Geschäftsführung beteiligt ist. Bilden A, B und C die Gesellschaft und sind nach dem Gesellschaftsvertrage A und B zur Geschäftsführung befugt, so braucht sich C nicht darauf einzulassen, daß B von der Geschäftsführung ausgeschlossen wird, diese also hinfort ausschließlich und ohne wesentliche ") Eine solche kann auch in der ungerechtfertigten Erhebung eines Widerspruchs gegen Maßnahmen anderer Gesellschafter liegen, ebenso in der grundlosen Verweigerung der Zustimmung zu Geschäften, die im Interesse der OHG geboten sind (vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 117 Anm. 3, dort auch weitere Beispiele). *>) Vgl. etwa S t a u d i n g e r - N i p p e r d e y BGB § 626 Anm. 17ff.; H u e c k - N i p p e r d e y , Lehrbuch des Arbeitsrechts 3./5. Aufl. Bd. I S. 332ff.; M o l i t o r , Die Kündigung S. 209ff., sämtlich mit weiteren Angaben. Natürlich muß aber bei Prüfung der Zumutbarkeit die besondere Stellung des Gesellschafters berücksichtigt werden, der gleichberechtigt, und nicht wie ein Arbeitgeber oder ein Arbeitnehmer über- oder untergeordnet ist. Das kann im einzelnen Fall zu einer abweichenden Beurteilung in der Frage der Zumutbarkeit führen (vgl. R i t t e r § 117 Anm. 4). 79 ) Bejahend B ö h m DJZ 1928 S. 936; K a r g e r ebendort S. 1074. Dagegen H u e c k , Der Treuegedanke S. 18/19; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 117 Anm. 6; S c h l e g e l berger § 117 Anm. 6; L e h m a n n S. 96. Unklar W e i p e r t § 117 Anm. 11, der einerseits von „freiem Ermessen", andererseits von einer,,pflichtgemäßen" Entscheidung spricht und eine Klage auf Mitwirkung gibt, wenn die Weigerung einen Rechtsmißbrauch darstellt. Nach RG Bd. 162 S. 388 soll in der Verweigerung der Mitwirkung unter besonderen Umständen eine zum Schadensersatz verpflichtende Verletzung der Treuepflicht liegen können; doch bezieht sich die Entscheidung auf die bürgerlichrechtliche Gesellschaft, bei der keine Klage nötig ist.

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

Kontrolle dem A zusteht. Er kann einwenden, daß er einer Gesellschaft mit alleiniger Geschäftsführung des A gar nicht beigetreten wäre. Es kann auch nicht darauf ankommen, ob objektiv ein Mißtrauen gegenüber dem A berechtigt ist, denn die Frage des Vertrauens auf die Zuverlässigkeit und die Fähigkeiten des A kann nur nach der persönlichen Einstellung des C beantwortet werden. Die Sachlage ist aber auch dann keine wesentlich andere, wenn C seinerseits an der Geschäftsführung beteiligt ist; denn auch dann kann für seine Teilnahme an der Gesellschaft die Geschäftsführungsbefugnis des B von entscheidender Bedeutung gewesen sein. Dementsprechend kann er nach freiem Ermessen darüber entscheiden, ob er bei der Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis mitwirken will. Entsteht für einen anderen Gesellschafter dadurch eine ihm unerträglich scheinende Lage, so mag er Auflösung der OHG oder Ausschluß des betreffenden Gesellschafters nach §§ 133, 140 verlangen. Es kommt hinzu, daß die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis nur durch Klage erreicht werden kann und daß diese Klage nicht von der OHG, sondern von den einzelnen Gesellschaftern persönlich zu erheben ist. Es kann aber nicht ohne zwingenden Grund angenommen werden, daß ein Gesellschafter gegen seinen Willen zu einer unter Umständen mit erheblichen Kosten verbundenen Klage gezwungen werden könnte 80 ). Die Klage kann gleichzeitig g e g e n m e h r e r e G e s e l l s c h a f t e r gerichtet werden. Es genügt dann, daß sie von den noch übrig bleibenden Gesellschaftern, unter Umständen also von einem einzigen, erhoben wird81). Das gilt aber nur dann, wenn der gleiche Grund oder wenigstens innerlich zusammenhängende Gründe für die Entziehung geltend gemacht werden, z. B. wenn den verklagten Gesellschaftern die gleiche Pflichtverletzung oder dem einen Gesellschafter eine Unterschlagung, dem andern mangelnde Kontrolle vorgeworfen wird. Wollte man in derartigen Fällen nicht eine Klage der an der Pflichtverletzung nicht beteiligten Gesellschafter gegen alle beteiligten zulassen, so wäre praktisch eine Klage überhaupt nicht möglich. Haben dagegen die geltend gemachten Gründe nichts miteinander zu tun, soll etwa einem Gesellschafter wegen einer Erkrankung, einem anderen wegen einer Pflichtverletzung die Befugnis zur Geschäftsführung entzogen werden, so müssen bei der Klage gegen jeden der zu verklagenden Gesellschafter alle übrigen mitwirken; eine Verbindung mehrerer Prozesse ist also dann nicht möglich, da andernfalls einzelne Gesellschafter sowohl als Kläger wie als Beklagte beteiligt sein würden. Werden mehrere Gesellschafter gleichzeitig verklagt und erweist sich die Klage auch nur gegen einen von ihnen als unbegründet, so ist sie ganz abzuweisen, da dann der Gesellschafter, gegen den kein Grund zur Entziehung vorliegt, auf Seiten der Kläger bei der Klagerhebung hätte mitwirken müssen 82 ). 5. Eine F r i s t für die Erhebung der Klage ist nicht vorgesehen. Lassen aber die übrigen Gesellschafter nach Eintritt eines wichtigen Grundes eine längere Zeit ungenutzt verstreichen, so kann darin je nach den Umständen eine Verzeihung der Pflichtwidrigkeit oder ein stillschweigender Verzicht auf das Recht zur Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis zu erblicken 80 ) In der Weigerung, an einer Klage sich zu beteiligen, kann deshalb schwerlich eine „gröbliche Verletzung der Treuepflicht" gegenüber den anderen Gesellschaftern im Sinne von RG Bd. 162 S. 388 erblickt werden. 81 ) Zustimmend D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 117 Anm. 5; W e i p e r t § 117 Anm. 11, aber ohne die im Text gemachten Einschränkungen. ,2 ) Vgl. RG Bd. 146 S. 169 für den ähnlichen Fall der Ausschlußklage.

§ 10. Die Geschäftsführung

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sein. Aber auch wenn ein solcher Wille nicht festzustellen ist, kann nach den allgemeinen Grundsätzen über die Verwirkung eine Klage unzulässig werden, weil die nachträgliche Geltendmachung des wichtigen Grundes gegen Treu und Glauben verstoßen würde. Endlich kann auch allein die Tatsache, daß eine längere Zeit seit Eintritt des betreffenden Ereignisses verstrichen ist, ihm den Charakter eines wichtigen Grundes nehmen, etwa wenn der Gesellschafter in der ganzen Zwischenzeit die Geschäfte einwandfrei geführt hat und deshalb eine Wiederholung jenes Ereignisses nicht mehr zu befürchten ist, denn es genügt nicht, daß in der Vergangenheit ein wichtiger Grund vorgelegen hat, er muß vielmehr noch zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung der Tatsacheninstanz vorhanden sein. Ob und wann einer dieser Gründe zum Untergang der Klagebefugnis führt, hängt ganz von den Umständen des einzelnen Falles ab. 6. Im Prozeß sind die Kläger n o t w e n d i g e S t r e i t g e n o s s e n , da über die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis ihnen allen gegenüber nur einheitlich entschieden werden kann (§ 62 ZPO). Nimmt einer von ihnen die Klage zulässigerweise (vgl. § 271 ZPO) zurück, so ist eine Verurteilung nicht mehr möglich, da die Voraussetzung des gemeinsamen Klagantrages fehlt; die Klage der übrigen muß also abgewiesen werden. Allerdings verletzt ein Gesellschafter, der zunächst der gemeinsamen Klagerhebung zugestimmt hat, durch einseitige Zurücknahme, sofern dafür nicht ein zwingender Grund vorliegt, seine Pflicht gegenüber den anderen Gesellschaftern und wird ihnen gegenüber schadensersatzpflichtig. Das schließt aber die Wirksamkeit der Klagzurücknahme im Außenverhältnis nicht aus. 7. Liegen die gesetzlichen Voraussetzungen vor, so m u ß das Gericht auf Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis erkennen, denn wenn das Gesetz bestimmt, daß das Gericht unter bestimmten Voraussetzungen eine Entscheidung treffen könne, so liegt darin zugleich eine Verpflichtung zu dieser Entscheidung, sobald die Voraussetzungen dafür gegeben sind83). Der Verlust der Geschäftsführungsbefugnis tritt erst mit der Rechtskraft des Urteils ein. Dieses ist also G e s t a l t u n g s u r t e i l . Es wirkt nicht zurück, obwohl der Grund für die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis schon früher bestanden hat. Besteht Gefahr, daß der verklagte Gesellschafter die Geschäftsführungsbefugnis in der Zeit bis zum Erlaß des Urteils mißbraucht oder auch ohne Verschulden wegen Unfähigkeit die OHG schädigen wird, so bleibt nur die Möglichkeit, daß das Gericht im Wege der e i n s t w e i l i g e n V e r f ü g u n g eine vorläufige Regelung trifft 84 ). Das Gericht bestimmt dabei nach freiem Ermessen die notwendigen Maßnahmen, es kann für die Zwischenzeit die Geschäftsführungsbefugnis beliebig einschränken oder ganz entziehen 85 ). 83 ) Vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g §117 Anm. 8; S t a u b §117 Anm. 4; R i t t e r § 117 Anm. 4. Abweichend M a k o w e r § 117 Anm. ID; B r a n d § 117 Anm. 5 sowie RG Bd. 105 S. 376 für den Fall der §§ 133, 140, 142. Wenn aber das RG dem Richter das Recht geben will, von der Maßnahme abzusehen, sofern besondere Umstände sie als unbillig erscheinen lassen, so liegt in Wahrheit eben wegen dieser besonderen Umstände kein wichtiger Grund vor, denn die Feststellung des wichtigen Grundes setzt schon eine Abwägung der beiderseitigen Interessen voraus. So jetzt auch RG Bd. 122 S. 314 und Bd. 146 S. 179. 84 ) Ein auf § 117 gestützter Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung muß grundsätzlich von allen übrigen Gesellschaftern gestellt werden (vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 117 Anm. 18, W e i p e r t § 117 Anm. 27, abweichend R i t t e r § 117 Anm. 3a), denn aus § 117 ergibt sich, daß ein Eingriff des Gerichts in die Geschäftsführung bei Fortdauer der OHG nur erfolgen soll, wenn alle übrigen Gesellschafter es für nötig halten.

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

Ein gerichtliches Urteil ist nicht nötig und wegen mangelnden Rechtsschutzinteresses nicht zulässig, wenn der in Betracht kommende Gesellschafter, mag er das Vorliegen eines wichtigen Grundes anerkennen oder nicht, einer Änderung des Gesellschaftsvertrages, durch die er von der Geschäftsführung ausgeschlossen wird, freiwillig zustimmt. 8. Statt die Geschäftsführungsbefugnis völlig zu entziehen, kann und muß gegebenenfalls sich das Gericht mit einer b l o ß e n B e s c h r ä n k u n g begnügen, wenn das zur Beseitigung der entstandenen Unzuträglichkeiten ausreicht 86 ). Eine solche Entscheidung bedeutet gegenüber der völligen Entziehung ein Weniger, also eine nur teilweise Verurteilung, die auch ohne besonderen Antrag der Parteien zulässig ist 87 ); natürlich kann aber auch der Klagantrag von vornherein entsprechend eingeschränkt werden. Es kann also z. B. einem Gesellschafter, der zwar technische, aber nicht ausreichende kaufmännische Fähigkeiten besitzt, die kaufmännische Leitung entzogen, dagegen die Geschäftsführung auf technischem Gebiet belassen werden und umgekehrt; es kann ein Gesellschafter, der bisher Einzelgeschäftsführungsgefugnis hatte, auf Kollektivgeschäftsführung beschränkt werden. Es fragt sich, ob sich der verklagte Gesellschafter auf eine derartige Beschränkung seiner Geschäftsführungsbefugnis an Stelle der gänzlichen Entziehung einlassen muß 88 ). M. E. ist die Frage grundsätzlich zu bejahen, da der Gesellschafter zur Geschäftsführung nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet ist, er also der OHG, soweit das möglich ist, seine Arbeitskraft auch weiter zur Verfügung stellen muß. Sollte ihm im einzelnen Falle eine derartige Tätigkeit nicht zuzumuten sein, so kann er nach den unten zu 12 zu besprechenden Grundsätzen die ihm verbliebene Geschäftsführungsbefugnis kündigen. 9. Dagegen kann das Gericht nicht von sich aus in sonstiger Weise i n d e n G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g e i n g r e i f e n . Es kann z. B. nicht, wenn durch die Entziehung die Geschäftsführungsbefugnis des einzigen geschäftsführenden Gesellschafters fortfällt, einem anderen bisher von der Geschäftsführung und es liegt kein Grund vor, einen einstweiligen Eingriff in dieser Hinsicht anders zu behandeln als einen endgültigen. Anders ist es nur dann, wenn die Antragsteller glaubhaft machen, daß die Einstimmigkeit nur deshalb nicht besteht, weil ein Gesellschafter nicht zu erreichen ist, er aber voraussichtlich der Klage beitreten wird, und andererseits eine sofortige Suspendierung der Geschäftsführungsbefugnis zur Abwendung wesentlicher Nachteile für die OHG nötig ist. Mit dem bisher besprochenen Tatbestand ist nicht zu verwechseln ein Antrag auf einstweilige Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis in einem Auflösungsprozeß nach §§ 133, 140; vgl. unten S. 241. Er fällt nicht unter § 117 und kann deshalb auch von einem einzelnen Gesellschafter gestellt werden (vgl. RG Recht 1909 Nr. 741, S c h l e g e l b e r g e r § 117 Anm. 18, W e i p e r t § 117 Anm. 27). 85 ) Vgl. RG LZ 1914 S. 1134. 88 ) Vgl. OGH Köln SJZ 1948 S. 954. Die Entscheidung betont aber mit Recht, daß das Gericht nicht schon wegen geringfügiger Beschwerden eingreifen darf, sondern nur, wenn der Anlaß an sich schwer genug ist, um notfalls die Geschäftsführungsbefugnis ganz zu entziehen. 87 ) Vgl. RG JW 1935 S. 696; W e i p e r t § 117 Anm. 24; S c h l e g e l b e r g e r § 117 Anm. 3; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g §117 Anm. 6; B a u m b a c h §117 Anm. 2 A ; R i t t e r § 117 Anm. 3a; W i e l a n d S. 576 Anm. 58. A b w e i c h e n d R e n a u d S. 286; G o r s k i S. 101; L e h m a n n - R i n g §117 Anm. 6; R i t t e r (1. Aufl.) § 117 Anm. 2; S c h w a r z § 117 Anm. 3. 88 ) Verneinend W e i p e r t § 117 Anm. 24; bejahend dagegen D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 117 Anm. 6, sofern nicht eine solche Beschränkung aus besonderen Gründen unzumutbar sei; vgl. auch OGH Köln SJZ 1948 S. 754.

§ 10. Die Geschäftsführung

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ausgeschlossenen Gesellschafter diese übertragen, denn es steht keineswegs fest, daß das dem mutmaßlichen Willen der Gesellschafter entspricht und sie das nötige Vertrauen zu diesem Gesellschafter haben. Vielmehr spricht die Vermutung dafür, daß, wenn sie ihm bisher die Geschäftsführungsbefugnis nicht zugestanden haben, dafür ein triftiger Grund vorlag, und es ist nicht Sache des Gerichtes, hier eine Neuordnung herbeizuführen89). Ebensowenig fällt dem anderen Gesellschafter die Geschäftsführungsbefugnis von selbst zu90). Es bleibt vielmehr den Gesellschaftern überlassen, ob sie einem anderen Gesellschafter die Geschäftsführungsbefugnis übertragen oder aber einen Dritten, etwa einen Prokuristen, mit der Leitung der Geschäfte betrauen oder aber die Gesellschaft ganz auflösen wollen91). Anders ist die Sachlage natürlich dann, wenn schon der Gesellschaftsvertrag vorsieht, daß bei Fortfall der Geschäftsführungsbefugnis eines Gesellschafters ein anderer diese Befugnis erhalten soll. Unter Umständen kann auch ohne ausdrückliche Bestimmung im Wege der Auslegung des Gesellschaftsvertrages ein derartiger Wille der Gesellschafter angenommen werden62). Hatte der verurteilte Gesellschafter mit einem anderen Gesellschafter G e s a m t g e s c h ä f t s f ü h r u n g s b e f u g n i s , so erhält dieser andere Gesellschafter nicht ohne weiteres Einzelgeschäftsführungsbefugnis, denn eine solche ist ihm von seinen Mitgesellschaftern nicht anvertraut 93 ). Auch hier kann sich aber durch Auslegung des Gesellschaftsver träges etwas anderes ergeben; z. B. ist, wenn überhaupt nur zwei Gesellschafter mit Kollektivgeschäftsführungsbefugnis vorhanden waren, im Zweifel anzunehmen, daß bei Fortfall der Geschäftsführungsbefugnis des einen der andere soll allein handeln können, damit die reibungslose Fortführung der Geschäfte gewährleiset wird. Kraft des das ganze Gesellschaftsverhältnis beherrschenden T r e u e g e d a n k e n s (vgl. oben S. 66), können, wenn einem Gesellschafter die Geschäftsführungsbefugnis entzogen wird, die Gesellschafter untereinander verpflichtet sein, an einer angemessenen Neuordnung der Geschäftsführung mitzuwirken, wenn andernfalls der Gesellschaftszweck überhaupt nicht 8")

Abweichend W i e l a n d S. 576 Anm. 60; wie im Text W e i p e r t § 117 Anm. 24. Es kann auch die Ansicht nicht gebilligt werden, daß bei Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis eines Gesellschafters für die übrigen die gesetzliche Regelung gelte (so M e r f e l d Z H R Bd. 41 S. 76; S t a u b 8. Aufl. § 117 Anm. 4; dagegen W i e l a n d S. 676; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g §117 Anm. 10; W e i p e r t §117 Anm. 18; S c h l e g e l b e r g e r § 117 Anm. 11; jetzt auch S t a u b § 117 Anm. 4). Es liegt kein Grund vor, warum die sonstigen vertraglichen Abmachungen, die nach Ansicht der Gesellschafter, wie sie im Gesellschaftsvertrage zum Ausdruck gekommen ist, den Verhältnissen dieser OHG besser gerecht werden als die gesetzliche Regelung, außer Kraft gesetzt werden sollten. 91 ) Nicht zutreffend ist es m. E., wenn D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 117 Anm. 10 und S c h l e g e l b e r g e r § 117 Anm. 10,13 in einem solchen Falle die Klage auf Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis überhaupt für unzulässig halten und nur eine Auflösungsklage nach § 133 zulassen wollen, weil die Durchführung der Gesellschaft bei Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis unmöglich werde. Eine solche Unmöglichkeit liegt nicht vor, da die Gesellschafter sich auf eine der im Text genannten Gegenmaßregeln einigen können und auf Grund ihrer Treuepflicht die Mitwirkung dazu unter Umständen erzwungen werden kann (vgl. weiter unten). Gegen DüringerHachenburg auch S t a u b § 117 Anm. 4, W e i p e r t § 117 Anm. 18, B a u m b a c h § 117 Anm. 2 B, R i t t e r § 117 Anm. 3a. 82 ) Vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 117 Anm. 10. 93 ) Ebenso W e i p e r t § 117 Anm. 26; B a u m b a c h § 117 Anm. 2 B. — Vgl. auch R G Bd. 103 S. 417 und Bd. 116 S. 116 für den ähnlich liegenden Fall der Vertretungsmacht. 90 )

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H u e c k , Handelsgesellschaft.

2. Aufl.

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

mehr zu erreichen wäre oder die Stellung eines Gesellschafters, der nur mit dem jetzt von der Geschäftsführung Ausgeschlossenen gemeinsam zur Geschäftsführung befugt war, ungebührlich beeinträchtigt, ihm z. B. seine weitere berufliche Tätigkeit unmöglich gemacht würde. Auf eine solche Mitwirkung kann auch geklagt werden. Das Gericht hat dann zu prüfen, ob zwingende Gründe für die von dem klagenden Gesellschafter vorgeschlagene Neuregelung sprechen, ob sie angemessen und für die andern zumutbar ist oder ob die andern ohne Verletzung der Treuepflicht eine solche Regelung ablehnen können, selbst wenn dadurch vielleicht die Fortführung der OHG unmöglich gemacht und die vorzeitige Auflösung erzwungen wird. Das Gericht wird dabei zu berücksichtigen haben, welche Nachteile die Auflösung der OHG den einzelnen Gesellschaftern bringen würde und ob demgegenüber die vorgeschlagene Neuregelung der Geschäftsführung für den widersprechenden Gesellschafter ein wesentlich geringeres Opfer bedeutet 94 ). Eine solche Klage auf Zustimmung zu einer dem Treuegedanken und dem Gesellschaftszweck entsprechenden Regelung der Geschäftsführungsbefugnis kann mit einer Klage auf Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis verbunden werden, sofern die Kläger unter sich über die Neuregelung einig sind95). In einem solchen Fall hat dann das Gericht im Rahmen des gestellten Klageantrages über die künftige Geschäftsführungsbefugnis auch positiv, und nicht nur negativ durch Entziehung der bisherigen Befugnisse zu entscheiden. Es handelt sich dann aber im Grunde nicht um eine Änderung des Gesellschafts Vertrages, sondern um die Erfüllung der aus dem recht verstandenen Gesellschaftsvertrage sich ergebenden Pflicht der Gesellschafter zur Neuregelung der Geschäftsführung. Das Urteil gestaltet nicht unmittelbar die Geschäftsführungsbefugnis, sondern verurteilt nur den widersprechenden Gesellschafter zur Zustimmung zu der von den anderen Gesellschaftern vorgeschlagenen Regelung. 10. War für die Ausübung der Geschäftsführung eine besondere V e r g ü t u n g vorgesehen, so fällt sie mit der Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis fort. Entsprechendes gilt, wenn der Gesellschafter für seine Tätigkeit als Geschäftsführer einen erhöhten Gewinnanteil erhielt 96 ). Häufig kennt aber der Gesellschaftsvertrag keine besondere Vergütung, weil alle Gesellschafter gleichmäßig zur Geschäftsführung verpflichtet sind. Dann ist zu prüfen, ob nicht jetzt die Zahlung einer Vergütung für die noch weiter für die OHG tätigen Gesellschafter, sei es unbedingt, sei es wenigstens für den Fall, daß die OHG einen verteilungsfähigen Gewinn erzielt, dem mutmaßlichen Parteiwillen entspricht. Im Zweifel wird das zu bejahen sein, weil nicht anzunehmen ist, daß bei Fortfall der Arbeitsleistung des einen 94 ) Vgl. dazu RG JW 1924 S. 671; W i e l a n d S. 576 Note 60; S c h l e g e l b e r g e r § 117 Anm. 12. — Zu einem ähnlichen Ergebnis gelangt W e i p e r t § 117 Anm. 26 unter Heranziehung des Grundgedankens des § 315 BGB. Doch trifft dieser Gesichtspunkt m. E. nicht zu, weil die Bestimmung der Geschäftsführungs. efugnis nicht einem der Gesellschafter überlassen ist, vielmehr grundsätzlich durch alle gemeinsam zu erfolgen hat. 95 ) Vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 117 Anm. 12. •6) Ebenso D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 117 Anm. 11; W e i p e r t § 117 Anm. 26. Letzterer will jedoch eine Ausnahme machen, wenn sich aus dem Gesellschaftsvertrag etwas anderes ergibt, z. B. weil mit dem Ausfall der Tätigkeit eines (älteren) Gesellschafters von vornherein gerechnet wurde. Im Ergebnis erscheint das zutreffend, aber es steht nicht im Widerspruch mit der im Text vertretenen Ansicht, denn in einem solchen Falle wird die Vergütung in Wahrheit gar nicht für die Tätigkeit des Gesellschafters, zum mindesten nicht für die laufende, gewährt. Überhaupt abweichend R i t t e r § 117 Anm. 2.

§ 10. Die Geschäftsführung

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Gesellschafters die übrigen ihre Tätigkeit ohne Gegenleistung fortsetzen wollen97). Anders aber ist es, wenn der verurteilte Gesellschafter seine Arbeitskraft der OHG zwar nicht mehr als Geschäftsführer, wohl aber in anderer Weise auch weiterhin zur Verfügung stellt. Hat der Gesellschafter die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis verschuldet, so ist er der OHG für den durch den Fortfall seiner Tätigkeit entstehenden Schaden ersatzpflichtig, er muß z. B. für die Kosten eines zum Ersatz angenommenen Angestellten aufkommen. Soweit dadurch ein Ausgleich geschaffen wird, ist natürlich eine sonstige Neuregelung der Vergütungen nicht erforderlich. 11. § 117 enthält n a c h g i e b i g e s R e c h t . Der Gesellschaftsvertrag kann also eine andere Regelung vorsehen und zwar in doppelter Richtung, er kann die Regelung abschwächen, er kann sie aber auch verschärfen. a) Er kann die gesetzliche Regelung abschwächen, also die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis e r s c h w e r e n . E r kann z. B. vorsehen, daß die Entziehung nicht aus jedem wichtigen Grunde, sondern nur aus bestimmten einzeln aufgeführten Gründen erfolgen darf. Er kann aber auch die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis v ö l l i g a u s s c h l i e ß e n . Das ist allerdings sehr bestritten 98 ). Insbesondere wird geltend gemacht, die Beschränkung des Entziehungsrechtes dürfe nicht dazu führen, daß einem Gesellschafter „ein Freibrief auf frivoles, gegen die guten Sitten verstoßendes oder arglistiges Verhalten gegeben werde" 99 ). Letzteres ist selbstverständlich richtig. Es fragt sich aber, ob als Mittel gegen ein solches Verhalten eines Gesellschafters gerade die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis unbedingt nötig ist. Das ist zu verneinen. Auch wenn das Entziehungsrecht ausgeschlossen ist, brauchen die übrigen Gesellschafter ein sölches Verhalten des ungetreuen Gesellschafters nicht zu dulden, sie haben abgesehen von Schadensersatzansprüchen immer die Möglichkeit einer Auflösungs- und in der Regel auch einer Ausschlußklage nach §§ 133, 140, denn von diesen Rechten ist wenigstens das erstere in der Tat unverzichtbar 100 ). Dagegen braucht niemand einen Gesellschaftsvertrag abzuschließen, der ihn zwänge, in einer Gesellschaft zu bleiben, in der ihm die Geschäftsführungsbefugnis nicht zusteht. Das ergibt sich auch aus folgender Überlegung. Die Gesellschafter können über die Beendigung der OHG beliebige Bestimmungen treffen, sie können deshalb auch vereinbaren, daß die OHG bei Fortfall der Geschäftsführungsbefugnis eines Gesellschafters ihr Ende erreicht 101 ). Das bedeutet aber praktisch nichts anderes als den Ausschluß des Entziehungsrechtes nach § 117, denn die Entziehungsklage würde dadurch zur Auflösungsklage. Der völlige Verzicht auf das Entziehungsrecht hat mit anderen Worten die Bedeutung, daß gegen einen ungetreuen Gesellschafter nur im Wege der Auflösungs- oder Ausschließungsklage soll vor) Abweichend D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 117 Anm. 11. ) Abweichend RG J W 1935 S. 696; W e i p e r t §117 Anm. 8 und 9; S c h l e g e l b e r g e r § 1 1 7 Anm. 14; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 117 Anm. 3; S t a u b § 117 Anm. 6; B a u m b a c h § 117 Anm. 1 A; R i t t e r § 117 Anm. 4. Letztererhält jede Abschwächung des Entziehungsrechts für unzulässig. Dagegen aber W i e l a n d S. 577 Kote 61. 89 ) Vgl. RG a. a. O. 1 0 °) Vgl. unten S. 243. 1 0 1 ) Auch D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 117 Anm. 13 will dem Gesellschafter, dem die Geschäftsführungsbefugiiis genommen ist, unter Umständen das Recht geben, auf Auflösung der OHG zu klagen, weil die Zugehörigkeit zu einer Gesellschaft, in der er keine Mitwirkungsmöglichkeit mehr habe, für ihn einen unhaltbaren Zustand bedeuten könne. Das ist zutreffend. Dann muß aber auch die im Text genannte Vereinbarung zulässig sein. 97

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

gegangen werden; eine Klausel dieses Inhalts aber ist zulässig. Gewiß mag eine vorzeitige Auflösung der OHG für die anderen Gesellschafter unangenehm sein, aber sie haben dem durch die Aufnahme der Klausel in den Gesellschaf tsvertrag selbst zugestimmt. Außerdem ist ihnen der Gesellschafter, der die Auflösung schuldhaft herbeiführt, schadensersatzpflichtig (vgl. unten S. 243). b) Der Gesellschaftsvertrag kann die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis auch e r l e i c h t e r n . Er kann vorsehen, daß bestimmte Umstände immer die Entziehung rechtfertigen sollen, auch wenn sie objektiv keinen wichtigen Grund bedeuten. Er kann bestimmen, daß die Entziehungsklage schon auf Grund eines Mehrheitsbeschlusses erhoben werden soll; die überstimmten Gesellschafter sind dann zur Mitwirkung bei der Klageerhebung verpflichtet 102 ). Der Gesellschaf tsvertrag kann auch vorsehen, daß die Entziehung nicht durch gerichtliches Urteil zu erfolgen braucht, sondern daß ein Beschluß der übrigen Gesellschafter, sei es ein einstimmiger, sei es ein Mehrheitsbeschluß, genügen soll. Ist nichts weiter vereinbart, so muß dann für einen solchen Entziehungsbeschluß ein wichtiger Grund vorliegen, und im Streitfall hat das Gericht nachzuprüfen, ob das der Fall ist. Das Gericht entscheidet dann also auch in einem solchen Fall über die Rechtmäßigkeit der Entziehung, aber sein Urteil wirkt nicht rechtsgestaltend, sondern es stellt nur die durch den Beschluß schon eingetretene Entziehung fest. Eine Vertragsbestimmung, durch die eine solche Nachprüfung ausgeschlossen würde, ist nicht möglich, da darin ein unzulässiger Ausschluß des Rechtsweges läge103). Wohl aber kann der Gesellschaftsvertrag noch weitergehend bestimmen, daß die Geschäftsführungsbefugnis auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes nach freiem Ermessen der übrigen Gesellschafter durch Beschluß soll entzogen werden können. Die Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung folgt daraus, daß die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrage beliebige Bestimmungen über die Geschäftsführungsbefugnis treffen können. So gut sie einzelne Gesellschafter, wenn diese bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages damit einverstanden sind, von vornherein von der Geschäftsführung ausschließen können, muß es auch zulässig sein, daß sich ein Gesellschafter im Gesellschaftsvertrage hinsichtlich der Fortdauer seiner Geschäftsführungsbefugnis dem Beschluß der übrigen Gesellschafter unterwirft 104 ). In einem solchen Falle hat das Gericht nur darüber zu entscheiden, ob der Beschluß ordnungsgemäß zustandegekommen ist, also z. B. die nötige Mehrheit aufweist, ob eine vertraglich etwa vorgeschriebene Form beachtet ist, sowie ob der Beschluß nicht infolge besonderer Umstände gegen die guten Sitten 10a ) Dagegen kann der Gesellschaftsvertrag nicht bestimmen, daß die Klage selbst von einem Teil der Gesellschafter solle erhoben werden können, da es sich dabei um eine Voraussetzung der gerichtlichen Entscheidung handelt, und der Gesellschaftsvertrag nicht die Zuständigkeit des Gerichtes für die Rechtsgestaltung erweitern kann (vgl. B a u m b a c h § 117 Anm. 2 A). 103) vgl. W e i p e r t § 117 Anm. 29; S c h l e g e l b e r g e r § 117 Anm. 17; S t a u b § 117 Anm. 5; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 117 Anm. 5; R i t t e r § 117 Anm. 5 u. a. m. 104 ) Nähere Begründung bei H u e c k , Gesellschafterbeschlüsse S. 720ff. — Heute ist das herrschende Lehre geworden, vgl. RG DR 1940 S. 690 und für den ähnlich liegenden Fall des § 140 RG ZAkDR 1938 S. 818 mit Anmerkung; W e i p e r t § 117 Anm. 29; S c h l e g e l b e r g e r § 117 Anm. 17; B a u m b a c h § 117 Anm. 1 A; D ü r i n g e r H a c h e n b u r g § 119 Anm. 3, W i e l a n d S. 577 Note 61. A b w e i c h e n d S t a u b §117 Anm. 5, §119 Anm. 5; G o l d m a n n §119 Anm. 6; B r a n d § 119 Anm. 4; S c h w a r z § 117 Anm. 2.

§ 10. Die Geschäftsführung

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oder gegen Treu und Glauben verstößt und deshalb eine unzulässige Rechtsausübung darstellt. Dagegen steht ihm im übrigen eine Nachprüfung nicht zu. 12. § 117 regelt nur die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis gegen den Willen des Gesellschafters, nicht dagegen die vom Gesellschafter selbst ausgehende N i e d e r l e g u n g der G e s c h ä f t s f ü h r u n g . Da die Geschäftsführung nicht nur ein Recht, sondern auch eine Pflicht ist, so ist eine einseitige Niederlegung nicht ohne weiteres möglich. § 712 Abs. 2 B G B gibt aber dem geschäftsführenden Gesellschafter einer bürgerlichrechtlichen Gesellschaft dann ein Recht zur Kündigung der ihm durch Gesellschaftsvertrag übertragenen Geschäftsführung, wenn dafür ein wichtiger Grund vorliegt. Da das H G B die Frage nicht regelt und nach § 105 Abs. 2 die Vorschriften des B G B für die OHG subsidiär gelten, so besteht das Kündigungsrecht des § 712 Abs. 2 auch für die OHG. Das wird denn auch an sich allgemein anerkannt; es herrscht jedoch Streit darüber, welche Folgerungen daraus im einzelnen zu ziehen sind. § 712 B G B gilt nur für die durch den Gesellschaftsvertrag übertragene besondere Geschäftsführungsbefugnis, nicht dagegen für die kraft Gesetzes (§ 709 BGB) geltende Geschäftsführungsbefugnis105). Bei der OHG kann deshalb sicher eine vertraglich eingeräumte Geschäftsführung gekündigt werden; darüber hinaus muß aber bei ihr auch die auf Gesetz beruhende Geschäftsführung aus wichtigem Grunde gekündigt werden können 106 ). Dafür spricht, daß bei der OHG im Gegensatz zur bürgerlichrechtlichen Gesellschaft kraft Gesetzes gerade Einzelgeschäftsführung gilt, bei dieser aber die Kündigungsmöglichkeit besonders dringend erforderlich ist, und ferner, daß die Geschäftsführung bei einer OHG die Arbeitskraft ganz oder doch sehr erheblich in Anspruch zu nehmen pflegt und unser Recht auch sonst bei Vertragsverhältnissen, die zu persönlicher Arbeitsleistung verpflichten, eine Kündigung aus wichtigem Grunde vorsieht (vgl. §§ 626 B G B , 70, 92 H G B usw. 107 , 108 ). 106 )

Vgl. S t a u d i n g e r - G e i l e r B G B §712 Anm. 7. Zustimmend S c h l e g e l b e r g e r §117 Anm. 20; W e i p e r t §117 Anm. 31; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 117 Anm. 14; L e h m a n n - R i n g § 117 Anm. 7; B a u m b a c h § 117 Anm. 4; W i e l a n d S. 575 Anm. 67. A b w e i c h e n d K n o k e S. 66; S t a u b § 117 Anm. 7; M a k o w e r § 117 Anm. II, die das Kündigungsrecht bei gesetzlicher Regelung der Geschäftsführung ganz ausschließen, sowie R i t t e r § 117 Anm. 6 für den Fall, daß der Gesellschaftsvertrag eine dem § 709 B G B entsprechende Gesamtgeschäftsführung vorsieht. 107 ) Daß diese Regelung dem Willen des Gesetzgebers entspricht, zeigen auch die VO über die Einführung handelsrechtlicher Bestimmungen in Österreich und den sudetendeutschen Gebieten vom 24. 12. 1938 (RGBl I S. 1999) und vom 28. 2. 1939 (RGBl I S. 391), die in Art. 7 Ziff. 7 bestimmten, daß ein Gesellschafter die Geschäftsführung aus wichtigem Grunde kündigen könne, ohne dabei eine Einschränkung zu machen. Da die VO das österreichische Recht dem Reichsrecht anpassen wollten, enthalten sie zugleich eine authentische Interpretation des Reichsrechts. 106)

108 ) Hinsichtlich der Frage, was unter einem wichtigen Grunde zu verstehen ist, kann auf das oben bei Anm. 78 Gesagte verwiesen werden. Doch ist zu beachten, daß die OHG grundsätzlich eine Arbeitsgemeinschaft ist und daß die übrigen Gesellschafter einen Anspruch auf die Arbeitsleistung ihres Mitgesellschafters haben und sich den Fortfall derselben nicht ohne weiteres gefallen zu lassen brauchen; an die Wichtigkeit des Kündigungsgrundes sind deshalb strenge Anforderungen zu stellen und die für die übrigen Gesellschafter entstehenden Nachteile dabei zu berücksichtigen (vgl. dazu • W i e l a n d S. 675).

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

Auf dieses Recht kann nicht im voraus verzichtet werden, gerade so wie die §§ 626 BGB usw. zwingendes Recht enthalten 109 ). Wohl aber kann der Gesellschaftsvertrag das Kündigungsrecht beliebig erweitern; er kann dem geschäftsführenden Gesellschafter das Recht geben, die Geschäftsführung jederzeit oder bei Eintritt bestimmter Voraussetzungen, etwa bei Erreichung eines bestimmten Alters, niederzulegen. Dieses erweiterte Kündigungsrecht kann von der Innehaltung einer Kündigungsfrist abhängig gemacht werden. Dagegen ist die Kündigung aus wichtigem Grunde grundsätzlich an keine Frist gebunden. Auch sie darf aber mit Rücksicht auf die allgemeine Treuepflicht des Gesellschafters nur in der Art erfolgen, daß die übrigen Gesellschafter für die Geschäftsführung anderweit Sorge tragen können. Geschieht das nicht, so ist zwar die Kündigung wirksam, aber der kündigende Gesellschafter zum Schadenersatz verpflichtet. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn der wichtige Grund so dringend ist, daß er auch eine Kündigung zur Unzeit rechtfertigt (vgl. § 712 Abs. 2 in Verbindung mit § 671 Abs. 2 BGB). Die Kündigung der Geschäftsführung bedeutet eine Änderung der vertraglichen Grundlagen der Gesellschaft, da sie die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages über die Geschäftsführung abändert oder, wenn solche nicht vorgesehen waren, f ü r die Zukunft eine vom Gesetz abweichende Regelung herbeiführt. Sie m u ß deshalb allen andern Gesellschaftern gegenüber erklärt werden. Sie wird mit dem Zugehen wirksam; einer besonderen gerichtlichen Entscheidung bedarf es nicht. Herrscht Streit über das Vorliegen eines wichtigen Kündigungsgrundes, so kann natürlich im Wege einer Feststellungsklage eine gerichtliche Entscheidung herbeigeführt werden; diese wirkt dann aber nur deklaratorisch. VIII. Besondere Fälle. Fraglich erscheint, wie es mit der Geschäftsführungsbefugnis und der Geschäftsführungspflicht s t e h t , wenn Geschäftsunfähige, beschränkt Geschäftsfähige, Ehefrauen, juristische Personen oder sonstige Handelsgesellschaften Mitglieder der OHG sind. Die Frage taucht in ähnlicher Weise bei der Vertretungsmacht auf, und der eigentliche Schwerpunkt des Problems liegt dort. Sie soll deshalb im Zusammenhang der Lehre von der Vertretung der Gesellschaft erörtert werden (vgl. unten S. 190ff). Hier mag deshalb dieser Hinweis genügen. § 11. Gesellschafterbeschlüsse1) I. Zulässlgkelt und Notwendigkeit. Von einem Gesellschafterbeschluß kann man immer dann sprechen, wenn eine Entscheidung durch die Mehrheit der Gesellschafter zu treffen 109 ) Vgl. auch § 671 Abs. 3 B G B und Art. 7 Ziff. 7 Satz 2 der in Note 107 genannten VO. — Im Gesellschaftsvertrage kann aber ausgemacht werden, daß die Kündigung der Geschäftsführung durch einen Gesellschafter das Ende der OHG herbeiführen soll, vgl. oben bei Note 101. B a r t h o l o m e y c z i k , Der Körperschaftsbeschluß als Rechtsgeschäft ZHR Bd. 105 S. 293ff.; G u n d e l s h e i m e r , Die Gesellschafterbeschlüsse bei der OHG 1938 (Diss.); H e c k , Gesellschaftsbeschlüsse und Willensmängel bei der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, Festgabe für Gierke S. 319ff.; H e r z f e l d e r , Stimmrecht und Interessenkollision, 1927; H u e c k , Gesellschafterbeschlüsse bei off. Handelsgesellschaften, Beiträge zum Wirtschaftsrecht Bd. 2 S. 700ff.; J ü d e l , Gesellschafterbeschlösse bei Personalgesellschaften (Diss.) 1933; K r a u s e , Gesellschaftsbeschluß und Abstimmung, ihre Rechtsnatur und Behandlung, 1937 (Diss.); L u d e w i g , Stimmrecht der geschäftsführenden Gesellschafter JW. 1925 S. 2586.

§ 11. Gesellschafterbeschlüsse

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ist oder der gemeinsamen Zustimmung sämtlicher Gesellschafter bedarf. Denn ob eine Mehrheit zustimmt, läßt sich nur durch eine Abstimmung feststellen, und die gemeinsame Zustimmung aller Gesellschafter bedeutet nichts anderes als einen einstimmigen Gesellschafterbeschluß. 1. Z u l ä s s i g sind Gesellschafterbeschlüsse in allen Angelegenheiten der Gesellschaft, auch in solchen, die an sich zur Zuständigkeit der einzelnen geschäftsführenden Gesellschafter gehören. Denn die Gesamtheit der Gesellschafter ist im Innenverhältnis souverän, kann also durch einstimmigen Beschluß und, wenn das im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist oder sämtliche Gesellschafter damit einverstanden sind, durch Mehrheitsbeschluß über jede Gesellschaftsangelegenheit entscheiden, wobei die selbstverständliche Einschränkung gilt, daß der Beschluß nicht durch seinen Inhalt gegen zwingendes Recht oder gegen die guten Sitten verstoßen darf. 2. N o t w e n d i g sind Gesellschafterbeschlüsse in folgenden Fällen: a) I m R a h m e n der G e s c h ä f t s f ü h r u n g . Zwar gilt für die OHG grundsätzlich Einzelgeschäftsführung. Ein Beschluß aller Gesellschafter aber ist, sofern nicht etwa der Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmt, für die Vornahme ungewöhnlicher Geschäfte erforderlich, ferner ein Beschluß aller geschäftsführenden Gesellschafter für die Erteilung einer Prokura (§ 116 Abs. 2 und 3). Darüber hinaus kann der Gesellschaftsvertrag in beliebigem Umfang die Vornahme bestimmter Handlungen, etwa von Grundstücksgeschäften oder Geschäften, deren Wert einen bestimmten Betrag überschreitet, von einem Gesellschafterbeschluß abhängig machen. b) Zur Ä n d e r u n g des G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g e s . Wenn das Gesetz darüber auch keine besondere Bestimmung enthält, so liegt es doch in der Natur der Dinge, daß die Grundlage der Gesellschaft, der Gesellschaftsvertrag, nur mit Zustimmung aller Gesellschafter geändert werden kann, also durch einstimmigen Beschluß, falls nicht etwa der Gesellschaftsvertrag einen Mehrheitsbeschluß genügen läßt. Andererseits kann es bei der im Schuldrecht herrschenden Vertragsfreiheit nicht zweifelhaft sein, daß durch einstimmigen Gesellschafterbeschluß jede beliebige Änderung des Gesellschaftsvertrages herbeigeführt werden kann. Eine solche Änderung des Gesell schaftsvertrages bedeutet auch die Aufnahme neuer Gesellschafter c) I n den im G e s e t z oder im G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g b e s o n d e r s v o r g e s e h e n e n F ä l l e n . Das Gesetz schreibt abgesehen von Beschlüssen im Liquidationsstadium einen Gesellschafterbeschluß in den Fällen der §§ 113 Abs. 2, 117, 122 Abs. 2, 127, 131 Ziff. 2, 140, 141 vor. Darüber hinaus kann der Gesellschaftsvertrag in beliebigem Umfang bestimmte Gegenstände der Beschlußfassung der Gesellschafter überweisen. Das gilt sowohl für Fragen, die normalerweise im Gesellschaftsvertrag geregelt werden, bei denen aber der Gesellschaftsvertrag aus irgendwelchen Gründen der Mehrheit der Gesellschafter freie Hand für die künftige Gestaltung geben will, als auch für Fragen, für die an sich eine gesetzliche Regelung besteht, für die aber der Gesellschaftsvertrag der Mehrheit der Gesellschafter ein Abweichen von dieser Regelung ermöglichen will. So kann z. B. der Gesellschaftsvertrag vorsehen, daß die geschäftsführenden und vertretungsberechtigten Gesellschafter jeweils durch Mehrheitsbeschluß bestimmt, also gewählt werden sollen, so kann er die Feststellung der Jahresbilanz, die Bildung offener oder stiller Reserven, die Auszahlung des Gewinnes usw. von einem Mehrheitsbeschluß abhängig machen.

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

II. Zustandekommen. 1. Nach § 119 Abs. 1 bedürfen Gesellschafterbeschlüsse grundsätzlich der Zustimmung aller stimmberechtigten Gesellschafter. Das gilt für alle Beschlüsse, gleichgültig welchen Inhalt sie haben. Auch bei Gefahr im Verzuge besteht keine Ausnahme. Welche Gesellschafter stimmberechtigt sind, wird unten zu I I I näher zu besprechen sein. Es gilt somit der G r u n d s a t z d e r E i n s t i m m i g k e i t . Doch kann der Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmen, also vorschreiben, daß die einfache oder auch eine qualifizierte Mehrheit entscheiden soll. Näheres darüber unten zu IV. 2. Im übrigen enthält das Gesetz über das Zustandekommen von Beschlüssen keine Vorschriften. Das Verfahren der Beschlußfassung ist deshalb g r u n d s ä t z l i c h f o r m f r e i 2 ) , doch darf es dem das ganze Gesellschaftsrecht beherrschenden Treuegedanken nicht zuwiderlaufen. Der Beschluß kann in einer Gesellschafterversammlung gefaßt werden; notwendig ist das nicht, vielmehr ist auch schriftliche Abstimmung oder eine Verständigung durch Einzelbesprechungen möglich 3 ). Die Stimmen brauchen nicht gleichzeitig abgegeben zu werden; eine nachträgliche Stimmabgabe ist zulässig und führt, wenn es sich um die letzte noch fehlende Stimme handelt, den Beschluß herbei, sofern die anderen Gesellschafter noch an ihrer früheren Abstimmung festhalten, sie also nicht ihre Abstimmung inzwischen widerrufen haben oder sich das Unwirksamwerden der früheren Abstimmung aus den Umständen, insbesondere der Länge der verflossenen Zeit ergibt 4 ). Das Wesen einer Beschlußfassung und das Vertrauensverhältnis der Gesellschafter untereinander verlangen, daß jedem stimmberechtigten Gesellschafter Gelegenheit zur Abgabe seiner Stimme und zur Begründung seiner Auffassung gegeben wird 5 ). F ü r einstimmige Beschlüsse ist das selbstverständlich, es gilt aber auch f ü r Mehrheitsbeschlüsse. Es genügt also nicht, daß sich die Mehrheit der Gesellschafter ohne Befragung der Minderheit unter sich verständigt, sofern nicht der Gesellschaftsvertrag ein solches Verfahren ausdrücklich zulassen sollte. Findet eine G e s e l l s c h a f t e r v e r s a m m l u n g statt, so ist Ort und Zeit der Versammlung allen Gesellschaftern rechtzeitig mitzuteilen. Wer die Versammlung zu berufen hat, ergibt sich in erster Linie aus dem Gesellschaftsvertrage. Bestimmt er nichts, so ist jeder Gesellschafter dazu berechtigt, aber jeder andere kann durch Nichtteilnahme das Zustandekommen einstimmiger Beschlüsse verhindern. Eine vorherige Bekanntgabe der Tagesordnung ist nicht unbedingt nötig 6 ). Doch kann ein Gesellschafter, wenn ihm eine sofortige Stellungnahme ohne Vorbereitung nicht *) Vgl. RG Bd. 163 S. 392. ») Vgl. RG Bd. 101 S. 78. *) Ebenso W e i p e r t § 119 Anm. 15; vgl. auch RG Bd. 128 S. 176 und Bd. 163 S. 392. Muß allerdings der Beschluß nach dem Gesellschaftsvertrag in einer Gesellschafterversammlung gefaßt werden, so wird die Abstimmung im allgemeinen unwirksam, wenn sie nicht in der Versammlung, in der sie vorgenommen wird, zu einem Beschlüsse führt. Doch ist denkbar, daß ein Beschluß unter Vorbehalt der nachträglichen Zustimmung eines nicht anwesenden Gesellschafters gefaßt wird. 6 ) Vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g §119 Anm. 4; Geiler bei Düringer-Hachenburg Bd. II, 1 Anm. 109; E n n e c c e r u s - L e h m a n n BGB Bd. II S. 696; KommRGR § 709 Anm. 3; J ü d e l a. a. O. S. 26. •) Vgl. S t a u d i n g e r - G e i l e r BGB § 709 Anm. 19; KommRGR § 709 Anm. 3; J ü d e l a. a. O. S. 25. — Abweichend W ü r d i n g e r S. 56.

§11. Gesellschafterbeschlüsse

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zugemutet werden kann, Vertagung der Beschlußfassung oder wenigstens eine angemessene Bedenkzeit für die eigene Stimmabgabe verlangen 7 ). 3. Die A b s t i m m u n g d e s e i n z e l n e n G e s e l l s c h a f t e r s ist für die sämtlichen anderen Gesellschafter bestimmt, die Einzelstimme muß also ihnen gegenüber abgegeben werden. Stimmabgabe gegenüber nur einem Gesellschafter ist deshalb wirkungslos, sofern dieser nicht zur Entgegennahme der Stimmen durch die anderen Gesellschafter bevollmächtigt ist. Letzteres wird bei Abstimmung in einer Gesellschafterversammlung für den Versammlungsleiter zutreffen 8 ). Ähnlich kann, wenn ein Gesellschafter ein ungewöhnliches Geschäft vorschlägt und die andern Gesellschafter um ihre Zustimmung bittet, in der Zustimmung zugleich die Bevollmächtigung für den Gesellschafter, von dem der Vorschlag ausging, enthalten sein, die Stimmen der übrigen Gesellschafter entgegenzunehmen. Die Stimmabgabe wird wirksam, sobald sie den andern Gesellschaftern zugegangen ist. Ob sie dann noch w i d e r r u f e n werden kann, hängt von der Art des Beschlusses ab. Handelt es sich um eine Maßnahme der Geschäftsführung, so ist, solange die Maßnahme noch nicht ausgeführt ist, die Stimmabgabe widerruflich, wenn die Verhältnisse sich ändern oder ein sonstiger wichtiger Grund vorliegt. Es würde dem Gesellschaftsinteresse widersprechen, wenn ein Beschluß durchgeführt werden müßte, obwohl nach der Überzeugung eines Gesellschafters ein wichtiger Grund dagegen spricht, während umgekehrt ein willkürlicher Widerruf einer einmal wirksam abgegebenen Stimme mit einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung nicht vereinbar ist 9 ). Dagegen führen Beschlüsse, die den Gesellschaftsvertrag ändern oder sich sonstwie auf das Verhältnis der Gesellschafter untereinander beziehen, unmittelbar mit ihrem Wirksamwerden eine Rechtsänderung herbei. Sie können durch einen neuen Beschluß für die Zukunft beseitigt, nicht aber durch Widerruf einer einzelnen Stimme rückgängig gemacht werden 10 ). B e d i n g t e Stimmabgabe ist zulässig, wenn die andern Gesellschafter einverstanden sind oder ihre Interessen nicht dadurch beeinträchtigt werden, vor allem, wenn der Eintritt der Bedingung lediglich vom Willen der andern Gesellschafter abhängt, für sie also keine Ungewißheit entsteht. Die Stimme muß grundsätzlich p e r s ö n l i c h abgegeben werden 11 ). Das Gesellschaftsverhältnis beruht auf dem Vertrauen der Gesellschafter zueinander; jeder Gesellschafter kann deshalb verlangen, daß der Mitgesellschafter, den er im Vertrauen auf dessen persönliche Eigenschaften ausgewählt hat, sich persönlich um die Angelegenheiten der Gesellschaft bekümmert; er braucht dagegen nicht die Mitwirkung eines Fremden in Gesellschaftsangelegenheiten zu dulden. Der Gesellschaftsvertrag oder ein einstimmiger Beschluß der Gesellschafter kann aber beliebige Ausnahmen zulassen, etwa Vertretung durch einen anderen Gesellschafter oder Ver7

) Ähnlich J ü d e l a. a. O. S. 25. ) Es kommt deshalb nicht darauf an, ob der Versammlungsleiter die einzelne Stimmabgabe den andern Gesellschaftern mitteilt. Auch bei geheimer Abstimmung ist die einzelne Stimme den andern Gesellschaftern gegenüber abgegeben, sobald sie dem Versammlungsleiter als dem Vertreter der übrigen Gesellschafter zugegangen ist. •) Vgl. den ähnlichen Fall oben § 10, II, 7 Anm. 22. 10 ) Ein Widerruf kommt hier also nur in Betracht, solange der Beschluß noch nicht durch Zustimmung der übrigen Gesellschafter wirksam geworden ist. Ob er in diesem Zeitraum möglich ist, ist in analoger Anwendung der §§ 145ff. BGB zu beurteilen (vgl. W ü r d i n g e r S. 57). ") Vgl. RG Bd. 123 S. 299; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g §114 Anm. 3; J ü d e l a. a. O. S. 36; abweichend H e i n s NJW 1948 S. 253. 8

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

tretung einer Ehefrau durch ihren Ehemann. Läßt die Gesellschafterversammlung einen Vertreter ausdrücklich oder stillschweigend zu, so liegt darin die Bewilligung einer solchen Ausnahme. Es kann deshalb die Stimmrechts ausübung des Vertreters von den Mitgliedern der Versammlung nachträglich nicht mehr beanstandet werden 12 ). Für beschränkt geschäftsfähige oder geschäftsunfähige Gesellschafter übt im allgemeinen der gesetzliche Vertreter, für juristische Personen der Vorstand, für offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften ein vertretungsberechtigter Gesellschafter das Stimmrecht aus. 4. Der Beschluß selbst bedarf k e i n e r F o r m . Auch eine besondere Feststellung des Ergebnisses der Abstimmung, etwa durch den Leiter der Gesellschafterversammlung, ist nicht erforderlich, falls nicht etwa der Gesellschaftsvertrag sie besonders vorschreiben sollte 13 ). Ein Beschluß kann deshalb auch stillschweigend Zustandekommen. Läßt ein Gesellschafter etwas geschehen, obwohl er hätte widersprechen können und nach Treu und Glauben im Fall mangelnden Einverständnisses hätte widersprechen müssen, so liegt in seinem Verhalten eine Zustimmung, die für das Zustandekommen eines Beschlusses genügen kann. Sogar eine Abänderung des Gesellschaftsvertrages kann stillschweigend, durch dauernde Duldung einer dem Vertrage widersprechenden Handhabung herbeigeführt werden; ebenso kann eine vom dispositiven Rechte abweichende Ergänzung des Gesellschaftsvertrages auf diese Weise erfolgen 14 ). 5. Der G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g kann aber sowohl für das Verfahren der Beschlußfassung, wie für den Beschluß selbst beliebige Formvorschriften aufstellen, z. B. vorschreiben, daß alle oder bestimmte Beschlüsse in Gesellschafterversammlungen gefaßt werden müssen und daß diese Versammlungen unter Innehaltung bestimmter Fristen und Bekanntgabe der Tagesordnung zu berufen sind; er kann Bestimmungen über Ort und Zeit der Versammlung sowie über die Form der Einberufung treffen; er kann anordnen, daß Beschlüsse schriftlich niedergelegt oder gerichtlich oder notariell beurkundet werden müssen usw. Welche Bedeutung derartige Vors hriften haben, ob sie nur Sollvorschriften sind, oder ob ihre Verletzung die Gültigkeit des Beschlusses beeinträchtigt, kann nur im Wege der Auslegung der einzelnen Bestimmung festgestellt werden. Im Zweifel ist letzteres anzunehmen^ 5 ). ") Vgl. RG Bd. 123 S. 300. ") Das ergibt sich schon daraus, daß der Beschluß überhaupt nicht in einer Versammlung gefaßt zu werden und daß, wenn eine Versammlung stattfindet, diese keinen Leiter zu haben braucht. Abweichend G i e r k e S. 175. ") Vgl. BayObLG DJZ 1909 S. 91. ") Vgl. unten zu V, 2. — Zustimmend KommRGR § 709 Anm. 3 für Formvorschriften über die Einberufung der Gesellschafterversammlung, sowie RG Bd. 122 S. 367 für eine im Gesellschaftsvertrage vorgesehene notarielle Beurkundung der Beschlüsse. Dagegen soll nach dieser Entscheidung und RG Bd. 104 S. 415 die Bestimmung, daß über Besch üsse ein Privatprotokoll aufzunehmen sei, nur Beweiszwecken dienen. Ein derartiger Parteiwille kann sich aus der Fassung der Bestimmung oder aus sonstigen Umständen ergeben, doch braucht das nicht zuzutreffen. So deutet etwa eine Bestimmung, daß die gefaßten Beschlüsse in ein Protokollbuch einzutragen sind, in der Tat darauf hin, daß die Beschlüsse auch ohne Schriftform gültig sein sollen und es sich lediglich um eine Zusammenstellung zu Beweiszwecken handelt. Schreibt dagegen der Gesellschaftsvertrag vor, daß Beschlüsse, die den Gesellschaftsvertrag ändern, der Schriftform bedürfen, so trifft das Gegenteil zu. Im Zweifel ist nach dem auch hier anwendbaren § 125 Satz 2 BGB auch einfache Schriftform Gültigkeitsvoraussetzung. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob der Beschluß ein echtes Rechtsgeschäft ist (was m. E. zu bejahen ist), da er zum mindesten einem Rechtsgeschäft

§ 11. Gesellschafterbeschlüsse

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HI. Stimmrecht und Stimmpflicht. 1. Grundsätzlich hat jeder Gesellschafter bei allen Beschlüssen Stimmrecht. Kraft Gesetzes gilt eine Ausnahme für den Beschluß über die Erteilung einer Prokura, bei dem nur die geschäftsführenden Gesellschafter mitzuwirken haben (§ 116 Abs. 3). Dasselbe gilt, wenn der Gesellschaftsvertrag Gesamtgeschäftsführungsbefugnis vorsieht, für alle nicht ungewöhnlichen Geschäfte (§ 115 Abs. 2). Ferner sind in den Fällen der §§ 113 Abs. 2, 117, 127, 140, 141 die Gesellschafter, gegen die sich die Beschlüsse richten, von der Abstimmung ausgeschlossen. Weitere Ausnahmen kann der Gesellschaftsvertrag vorsehen; er kann einzelnen Gesellschaftern in beliebigem Umfang das Stimmrecht nehmen 16 ), sofern das nicht zu einer unzulässigen Abhängigkeit dieser Gesellschafter von der Willkür der andern führt und deshalb gegen die guten Sitten verstößt. In dieser Hinsicht bestehen die gleichen Grenzen wie für die Zulässigkeit von Mehrheitsbeschlüssen (vgl. unten zu IV). Der Gesellschaftsvertrag kann auch vorsehen, daß bestimmte Beschlüsse nur von bestimmten Gesellschaftern, etwa den geschäftsführenden, zu fassen sind; dadurch wird das Stimmrecht aller übrigen für diese Beschlüsse verneint. 2. Bestritten ist, ob darüber hinaus solche Gesellschafter kein Stimmrecht haben, deren S o n d e r i n t e r e s s e n in bezug auf den Gegenstand der Beschlußfassung m i t den G e s e l l s c h a f t s i n t e r e s s e n k o l l i d i e r e n . Man hat die Frage teils allgemein bejaht 1 7 ), teils in Analogie zu den entsprechenden Vorschriften des Körperschaftsrechts (§§ 34 B G B , 252 H G B , 43 GenG, 47 GmbHG) wenigstens für die Fälle, in denen es sich um ein Rechtsgeschäft oder einen Rechtsstreit zwischen der OHG und dem betreffenden Gesellschafter handelt 18 ). Die Frage ist richtiger zu verneinen. § 252 Abs. 3 H G B hat sich bekanntlich wenig bewährt. E r war schon vor 1937 in der Praxis durch einschränkende Auslegung fast illusorisch geworden und ist in das neue Aktiengesetz nicht aufgenommen. § 114 Abs. 5 AktG sieht einen Ausschluß des Stimmrechts vielmehr nur vor, wenn der benahe verwandt und deshalb ihm analog zu behandeln ist. Bedenken gegen die Entscheidungen des R G äußern auch B i n g und A b r a h a m J W 1930 S. 654 sowie J ü d e l a. a. O. S. 100. 16 ) Abweichend W e i p e r t 1. Aufl. § 119 Anm. 13, H e i n s N J W 1948 S. 253, weil das dem Wesen der Personalgesellschaft widerspräche. Es ist aber nicht einzusehen, warum ein Gesellschafter, wenn er das nötige Vertrauen zu den übrigen hat, diesen nicht die Entscheidung in den im Text angegebenen Grenzen sollte überlassen können. So ist es z. B. denkbar und kommt in der Tat in der Praxis, namentlich bei größeren Gesellschaften, vor, daß alle Beschlüsse von einem Gesellschafterausschuß gefaßt werden sollen, womit dann den übrigen Gesellschaftern das Stimmrecht genommen ist. Eine solche Delegation des Stimmrechts sieht auch H e i n s a. a. O. als zulässig an. W e i p e r t hat sich in der 2. Aufl. der im Text vertretenen Ansicht angeschlossen. " ) Vgl. W i e l a n d S. 578; P l a n c k B G B § 709 Anm. 3. 1S ) Vgl. RG Bd. 136 S. 245, eine Entscheidung, die aber nach R G Bd. 162 S. 373 der Nachprüfung bedarf; W e i p e r t § 1 1 9 Anm. 6; H e c k a . a . O . S. 327; M ü l l e r - E r z b a c h S. 197; G i e r k e S. 176; H e r z f e l d e r a . a . O . S. 60ff.; L u d e w i g a . a . O . Ähnlich, wenn auch weniger weitgehend D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 119 Anm. 1 und 2; S t a u d i n g e r - G e i l e r B G B § 709 Anm. 9; J ü d e l S. 66. Vgl. ferner H a c h e n b u r g LZ 1907 S. 460 und RG LZ 1907 S. 738. Der letzteren Entscheidung ist aber im Ergebnis auch von dem hier vertretenen Standpunkt aus zuzustimmen; der Beschluß war nichtig, weil er gegen den Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung der Gesellschafter verstieß. Dagegen wie im Text S c h l e g e l b e r g e r § 119 Anm. 3; S t a u b § 119 Anm. 1; R i t t e r § 119 Anm. 1; B a u m b a c h § 119 Anm. 2; B r a n d § 119 Anm. 1; L e h m a n n - R i n g § 119 Anm. 3. Vgl. auch RG Bd. 81 S. 92 für den ähnlich liegenden Fall des Widerrufsrechtes.

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

treffende Aktionär entlastet, von einer Verpflichtung befreit oder wenn gegen ihn ein Anspruch geltend gemacht werden soll. Es geht aber nicht an, einen Rechtssatz, der sich im Aktienrecht als überholt erwiesen hat, auf die OHG noch entsprechend anzuwenden 19 ). Es kommt hinzu, daß für eine entsprechende Bestimmung bei der OHG auch kein wirkliches Bedürfnis besteht. Beschlüsse über die Frage, ob die OHG mit einem Gesellschafter ein Rechtsgeschäft abschließen soll, betreffen Maßnahmen der Geschäftsführung. Jeder Gesellschafter ist deshalb verpflichtet, bei der Abstimmung das Interesse der OHG mit der Sorgfalt wahrzunehmen, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. Tut er das nicht, so verletzt er seine Geschäftsführungspflicht und wird schadensersatzpflichtig; deshalb braucht eine schuldhaft das Gesellschaftsinteresse verletzende Stimmabgabe nicht beachtet zu werden, genau so wenig wie ein schuldhaft erhobener Widerspruch (vgl. oben S. 81)-°). Das gilt aber nur dann, wenn der Gesellschafter bei der Abstimmung wirklich schuldhaft gehandelt hat. Liegen dagegen sachliche Meinungsverschiedenheiten über die Zweckmäßigkeit einer Maßnahme für die OHG vor, so besteht kein genügender Grund, einen Gesellschafter von der Beschlußfassung auszuschließen, weil er an dem Gegenstand der Beschlußfassung persönlich interessiert ist. Ist etwa nach dem Gesellschaftsvertrag über Grundstückskäufe durch Mehrheitsbeschluß zu entscheiden und halten A und B den Ankauf eines dem A gehörenden Grundstückes im Interesse der Gesellschaft für geboten, während C anderer Ansicht ist, so ist nicht einzusehen, warum der in der Minderheit befindliche C den Ankauf des Grundstückes und damit die von den andern Gesellschaftern vielleicht dringend gewünschte Erweiterung des Fabrikgebäudes soll verhindern können. Vor allem aber würde die abgelehnte Ansicht dazu führen, daß die bei der heutigen Verflechtung der Wirtschaft sehr bedeutsamen Geschäfte zwischen Konzernwerken (Lieferungsverträge, Verarbeitungsverträge, Kreditgeschäfte usw.), soweit sie nach dem Gesellschaftsvertrag einen Gesellschafterbeschluß erfordern, von dem Willen der nicht konzernbeteiligten Minderheit abhängig würden. Eine solche Entrechtung der Mehrheitsgesellschafter erscheint nicht erforderlich, vielmehr genügt zum Schutz der Minderheit, daß schuldhafte Verstöße gegen das Gesellschaftsinteresse verhindert werden 23 ). Fraglich kann dagegen sein, ob wenigstens in dem engeren Rahmen des jetzigen § 114 AktG das Stimmrecht auch der Gesellschafter der OHG lt ) Zustimmend S c h l e g e l b e r g e r § 119 Anm. 3. — Die abweichenden Ausführungen im Schrifttum (oben Anm. 18) sind infolgedessen meist überholt (vgl. auch RG Bd. 162 S. 373). Dagegen will W e i p e r t § 119 Anm. 6 trotz Änderung des Aktienrechts an der Analogie festhalten. Wenn er aber darauf hinweist, daß die Zweckmäßigkeit der Gesetzesänderung im Aktienrecht nicht unbestritten sei, so ist zu erwidern, daß jedenfalls der Gesetzgeber in bindender Weise gesprochen hat. Und wenn er weiter geltend macht, daß nur der § 252 HGB, nicht aber die entsprechenden Bestimmungen für die andern Körperschaften geändert seien, so ist das nicht beweiskräftig, da bisher nur das Aktienrecht und nicht das Recht der andern Körperschaften einer Neuordnung unterzogen ist, mit einer Anpassung des Rechts der übrigen Körperschaften an das Aktienrecht aber gerechnet werden kann. Wenn endlich G i e r k e S. 176 meint, daß § 114 Ak G seine Entstehung einer verfehlten Rechtsprechung verdanke, der man sich nicht unterwerfen dürfe, so ist ein solcher Standpunkt nur de lege ferenda, nicht aber für das geltende Recht vertretbar. 20 ) Isähere Be r ^nilun; bei H u e c k , GeseMschafter'oes'hlüsse S. 711 ff. sl ) Daß ein Ausschluß der beteiligten Gesellschafter vom Stimmrecht leicht umgangen werden könnte, wie die Erfahrungen des Aktienrechtes zeigen, habe ich Gesellschafterbeschlüsse S. 713 schon hervorgehoben.

§ 11. Gesellschafterbeschlüsse

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ausgeschlossen ist. Das ist zu bejahen, soweit es sich um die Entlastung oder die Befreiung von einer Verbindlichkeit handelt. Es liegt im Wesen des Entlastungsbeschlusses, daß niemand für die eigene Entlastung stimmen darf; ebenso verlangt die Gesellschaftertreue, daß ein Gesellschafter nicht für die eigene Befreiung von einer Pflicht stimmt. Über das Stimmrecht bei Geltendmachung von Ansprüchen vgl. unten S. 162. Umgekehrt geben auch die Gegner der hier vertretenen Ansicht im allgemeinen zu, daß sich der Ausschluß des Stimmrechts nicht erstreckt auf Wahlen und sonstige „sozialrechtliche" Beschlüsse, d . h . Beschlüsse, die die innere Ordnung der Gesellschaft betreffen 22 ). Soll also z. B. die Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis und der Vertretungsmacht durch Mehrheitsbeschluß erfolgen, so kann ein Gesellschafter auch bei Entscheidung der Frage, ob ihm selbst diese Befugnisse eingeräumt werden sollen, mitstimmen. Dasselbe muß entsprechend für die Entziehung durch Mehrheitsbeschluß gelten; nur wenn die Entziehung aus wichtigem Grunde erfolgt, gilt eine Ausnahme, wie die §§ 117, 127 zeigen, weil in diesem Fall die Entziehung auch gegen den Willen des betreffenden Gesellschafters möglich sein soll. Ähnlich hat, wenn die Zugehörigkeit zur OHG einzelnen Gesellschaftern durch Mehrheitsbeschluß gekündigt werden kann, jeder Gesellschafter Stimmrecht, auch wenn ihm selbst gekündigt werden soll; lediglich bei einem Ausschluß aus wichtigem Grunde fällt sein Stimmrecht fort, wie sich aus § 140 ergibt. 3. Soweit es sich um Maßnahmen der Geschäftsführung handelt, besteht nicht nur ein Stimmrecht, sondern auch eine S t i m m p f l i c h t 2 3 ) , und zwar eine Pflicht, so zu stimmen, wie es das Interesse der OHG nach der auf Grund sorgfältiger Prüfung gewonnenen Überzeugung des Gesellschafters verlangt, genau so wie ein geschäftsführender Gesellschafter zur Erhebung eines Widerspruches nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet sein kann (vgl. oben S. 84). Wieweit eine solche Stimmpflicht auch für nicht geschäftsführende Gesellschafter besteht, ist oben S. 84, 85 schon erörtert worden. Bei Beschlüssen über Änderung des Gesellschaftsvertrages dagegen besteht im allgemeinen keine Stimmpflicht 24 ). Das gilt auch dann, wenn die Änderung im Interesse der übrigen Gesellschafter oder des Gesellschaftsunternehmens liegt. Denn der Gesellschafter ist der OHG nur unter den im Gesellschaftsvertrage vorgesehenen Bedingungen beigetreten, eine Teilnahme zu anderen Bedingungen kann von ihm nicht verlangt werden. So ist ein Gesellschafter z. B. nicht verpflichtet, zu einer Erhöhung seiner Einlage seine Zustimmung zu geben, auch wenn die OHG dringenden Geldbedarf hat. Erweist sich, daß die OHG mit dem im Gesellschaftsvertrage vorgesehenen Kapital nicht auskommt und können sich die Gesellschafter über eine Kapitalerhöhung nicht einigen, so muß die Gesellschaft aufgelöst werden. Im einzelnen Fall kann aber der das ganze Gesellschaftsverhältnis beherrschende T r e u e g e d a n k e zu einem andern Ergebnis führen. Das gilt namentlich für die Anpassung des Gesellschaftsvertrages an im Vertrage nicht vorgesehene Umstände, also für die Ausfüllung von Lücken. Treten solche Umstände ein, so muß von jedem Gesellschafter erwartet werden, daß er an einer angemessenen, den Interessen aller Gesellschafter gerecht 2a

) Vgl. W e i p e r t § 119 Anm. 6; einschränkend J ü d e l S. 69. ) Zustimmend S t a u d i n g e r - G e i l e r BGB § 709 Anm. 18. ") Ebenso S t a u d i n g e r - G e i l e r BGB § 709 Anm. 18. 23

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

werdenden Regelung mitwirkt 25 ). Ist etwa im Gesellschaftsvertrage vorgesehen, daß A die Reisetätigkeit, B die Kontortätigkeit wahrnehmen soll, und wird dann dem B aus gesundheitlichen Gründen die ihm zugewiesene Tätigkeit unmöglich, so kann die Treuepflicht von B die Zustimmung zu einem Tausch im Wege der Abänderung des Gesellschaftsvertrages verlangen. Doch gilt das keineswegs immer. Es ist eine Frage der Auslegung des Vertrages, ob etwa B die Reisetätigkeit unter keinen Umständen übernehmen wollte oder ob er die kaufmännische Leitung des Betriebes f ü r so wichtig hielt, daß er auf ihre persönliche Ausübung entscheidenden Wert legte. Es kann also nur im einzelnen Fall festgestellt werden, wieweit ein Gesellschafter seine Zustimmung zu einer Änderung oder Ergänzung des Gesellschaftsvertrages zu geben verpflichtet ist. Im Zweifel ist eine solche Pflicht zu verneinen; wer sie behauptet, muß beweisen, daß der andere Gesellschafter durch Verweigerung seiner Zustimmung seine Treuepflicht verletzt. Davon kann jedenfalls dann keine Rede sein, wenn anzunehmen ist, daß er einen Vertrag mit dem abgeänderten Inhalt von vornherein nicht geschlossen, sondern lieber auf die Teilnahme an der OHG verzichtet hätte. Besteht eine Pflicht zur Abstimmung in bestimmtem Sinne, so kann diese Stimmabgabe durch Klage erzwungen werden. Das rechtskräftige Urteil ersetzt dann nach § 894 ZPO die Zustimmung 26 ). Dieser Weg ist nötig, um eine Änderung des Gesellschaftsvertrages durchzusetzen. Handelt es sich dagegen um Maßnahmen der Geschäftsführung, so können die andern Gesellschafter sie ohne Zustimmung des betreffenden Gesellschafters vornehmen; es bedarf also nicht einer besonderen Klage. Sie machen sich nicht ersatzpflichtig, könnten vielmehr gegenüber einer Klage jenes Gesellschafters einwenden, daß er zur Zustimmung verpflichtet gewesen sei u n d deshalb dolos handle, wenn er jetzt aus dem Mangel seiner Zustimmung Rechte herleiten wolle. Doch handeln die andern Gesellschafter dabei auf eigene Gefahr. Das oben S. 81 ff. über die Nichtbeachtung eines Widerspruches Ausgeführte gilt hier ganz entsprechend. IV. Mehrheitsbeschlüsse. 1. Wie schon erwähnt, kann der Gesellschaftsvertrag den Grundsatz der Einstimmigkeit bei Gesellschafterbeschlüssen beseitigen und Mehrheitsbeschlüsse vorsehen. Das kann auch stillschweigend dadurch geschehen, daß die Gesellschafter bei ihren Beschlüssen immer die Mehrheit entscheiden lassen 27 ). Im Zweifel ist dann die Mehrheit nach Köpfen zu berechnen (§ 119 Abs. 2). Jeder Gesellschafter hat also eine Stimme. Das gilt auch, wenn eine juristische Person oder eine OHG oder K G Gesellschafterin ist und durch mehrere Personen vertreten wird. Diese müssen sich dann darüber einigen, in welchem Sinne die Stimme abgegeben werden soll, widrigenfalls keine gültige Stimmabgabe vorliegt 28 ). Einfache Stimmenmehrheit entscheidet; Gesellschafter, die nicht abstimmen, werden nicht gezählt. 25

) Vgl. den oben S. 97/98 besprochenen Fall. ) Zustimmend W e i p e r t § 119 Anm. 9. ") Vgl. RG Bd. 151 S. 326. 28 ) Uber die Frage, ob, wenn ein Gesellschafter mehrere Stimmen hät, diese einheitlich ausgeübt werden müssen, vgl. K l a u s i n g , Uneinheitliche Ausübung mehrerer Stimmen durch Einzelpersonen und Personenverbände, 1928. 26

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Der Gesellschaftsvertrag kann aber beliebige andere Bestimmungen vorsehen; er kann z. B. einzelnen Gesellschaftern ein mehrfaches Stimmrecht geben 29 ), er kann Abstimmung nach Kapitalanteilen vorschreiben, auch eine doppelte Abstimmung nach Köpfen und Kapitalanteilen für nötig erklären, was praktisch allerdings nur für besonders wichtige Beschlüsse vorkommen wird; er kann für alle oder bestimmte Beschlüsse eine qualifizierte Mehrheit verlangen, er kann absolute Mehrheit vorsehen, derart, daß Stimmenthaltung wie Ablehnung wirkt usw. 2. Es fragt sich, wieweit solche Mehrheitsbeschlüsse z u l ä s s i g sind. Da das Gesetz keine Einschränkungen macht und für das Innenverhältnis Vertragsfreiheit besteht, so findet die Zulässigkeit von Mehrheitsbeschlüssen lediglich an der allgemeinen Vorschrift des § 138 BGB eine Grenze. Mehrheitsbeschlüsse können also vorgesehen werden, sofern sich daraus nicht eine gegen die guten Sitten verstoßende Abhängigkeit eines Gesellschafters von der Willkür der anderen ergibt. Bei Maßnahmen der Geschäftsführung kommt diese Schranke nicht in Betracht, denn da die gesamte Geschäftsführung einem Gesellschafter allein anvertraut werden kann, so muß es erst recht zulässig sein, Maßnahmen der Geschäftsführung von einem Mehrheitsbeschluß abhängig zu machen 30 ). Die Frage der Sittenwidrigkeit kommt deshalb nur für die Zulassung von Mehrheitsbeschlüssen in solchen Fragen in Betracht, die die Grundlage des Gesellschaftsverhältnisses, den Gesellschaftsvertrag, und die sich daraus ergebenden Beziehungen der Gesellschafter betreffen. Auch hier ist grundsätzlich gegen die Zulassung von Mehrheitsbeschlüssen nichts einzuwenden 3 ). Das zeigt das Beispiel der Korporationen mit Rechtsfähigkeit, bei denen Satzungsänderungen durch Mehrheitsbeschluß allgemein üblich sind (vgl. §§ 33 BGB, 146 AktG, 53 GmbHG). Was dort die Regel bildet, kann bei der OHG nicht sittenwidrig sein. Wohl aber müssen den Mehrheitsbeschlüssen gewisse Grenzen gezogen werden, um den einzelnen Gesellschafter vor allzu großer Abhängigkeit von der Willkür der Mitgesellschafter zu schützen. So würde es z. B. nicht zulässig sein, die Festsetzung des allgemeinen Gewinnverteilungsschlüssels ganz der Willkür der Mehrheit zu überlassen; so kann zwar die Erhöhung der Einlagen durch Mehrheitsbeschluß vorgesehen werden, aber es muß entweder eine Höchstgrenze festgelegt werden, oder es muß den Gesellschaftern die Möglichkeit offen bleiben, durch Ausscheiden aus der OHG der erhöhten Beitragspflicht zu entgehen 32 ), so 2B ) Die Einschränkungen, die W ü r d i n g e r S. 54 in Analogie zu § 12 Abs. 2 AktG für nötig hält, können für die OHG als Personalgesellschaft nicht als berechtigt anerkannt werden. 30 ) Eine ganz andere, von dem im Text behandelten Problem scharf zu unterscheidende Frage ist, ob im einzelnen Fall ein Beschluß gegen die guten Sitten verstößt. Das kann natürlich auch bei einem die Geschäftsführung betreffenden Beschluß der Fall sein, wenn die Mehrheit ihre Macht in egoistischer Weise mißbraucht, um die Minderheit zu schädigen (vgl. für die ähnlich liegende Frage im Aktienrecht H u e c k , RG-Festschrift Bd. 4 S. 172ff.). Dann ist aber nicht die allgemeine Bestimmung, daß durch Mehrheitsbeschluß entschieden werden soll, sondern die Handhabung dieser Bestimmung durch die Mehrheit im Einzelfall sittenwidrig und deshalb nichtig. 31 ) Heute allgemein anerkannt. Abweichend früher M a k o w e r § 119 Anm. 1. 32 ) Die Ansichten sind geteilt. S t a u b § 111 Anm. 7 und D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g 2. Aufl. § 119 Anm. 3 halten es ganz allgemein für zulässig, die Erhöhung der Einlagen durch Mehrheitsbeschluß vorzusehen. Dagegen verlangt das RG die Festlegung gewisser Grenzen (vgl. RG Bd. 91 S. 168, Bd. 151 S. 327, Bd. 163 S. 391). Ähnlich W e i p e r t §119 Anm. 10; W i e l a n d S. 579; F l e c h t h e i m JW 1918 S. 176; J ü d e l a. a. O. S. 44.

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

kann bestimmt werden, daß sonstige Pflichten durch Mehrheitsbeschluß neu eingeführt und erweitert werden können, aber es muß die ungefähre Richtung dieser Verpflichtungen vorgesehen und ein Rahmen, innerhalb dessen sie sich bewegen sollen, festgesetzt werden 33 ). Zulässig sind Bestimmungen darüber, daß durch Mehrheitsbeschluß die Geschäftsführungsbefugnis und die Vertretungsmacht entzogen und über die Neuaufnahme und den Ausschluß von Gesellschaftern entschieden werden soll34). Bestehen hiernach Grenzen für die Zulassung von Mehrheitsbeschlüssen, so ist deshalb doch die allgemeine Klausel, daß der Gesellschaftsvertrag durch Mehrheitsbeschluß geändert werden könne, nicht etwa als nichtig anzusehen, sondern sie ist im Sinne des folgenden Abschnittes einschränkend auszulegen. 3. Eine ganz andere Frage ist, in welchem Umfang die Gesellschafter von der Möglichkeit, Mehrheitsbeschlüsse zuzulassen, tatsächlich Gebrauch gemacht haben. Das ist eine Frage der Auslegung des einzelnen Gesellschaftsvertrages. Sie läßt sich deshalb nicht allgemein beantworten, sondern die Entscheidung hängt von den Umständen des einzelnen Falles, dem Wortlaut des Vertrages, dem Inhalt etwaiger Vorverhandlungen, den Umständen, unter denen der Vertrag zustandekam, usw. ab. Ist im Vertrag allgemein bestimmt, daß für die von den Gesellschaftern zu fassenden Beschlüsse einfache Mehrheit genüge, so ist eine solche Klausel im allgemeinen nur auf Beschlüsse in laufenden Angelegenheiten zu beziehen, d. h. auf Beschlüsse in Geschäftsführungsangelegenheiten sowie über solche Gegenstände, die der Gesellschaftsvertrag als häufiger wiederkehrende Fälle der Beschlußfassung der Gesellschafter unterstellt hat, wie etwa die Wahl der geschäftsführenden Gesellschafter, wenn diese jeweils für eine begrenzte Zeit durch Wahl bestellt werden, oder Beschlüsse über den Bilanzinhalt, die Auszahlung des Gewinnes usw. Zu den laufenden Geschäften in diesem Sinne gehören auch die ungewöhnlichen Geschäfte des § 116 Abs. 2, da mit der Vornahme irgendwelcher an sich ungewöhnlicher Geschäfte jede OHG rechnen muß. Auch die Auflösung der Gesellschaft dürfte hierher zu rechnen sein 35 ). Dagegen bezieht sich die Klausel im Zweifel nicht auf die Abänderung des Gesellschaftsvertrages 36 ). Er bildet die Grundlage der gesamten Beziehungen der Gesellschafter zueinander. Daß Verträge ohne Zustimmung aller Beteiligten abgeändert werden können, ist etwas Ungewöhnliches. Die Abänderung des Gesellschaftsvertrages ist also durchaus nicht etwas, was der natürliche Lauf der Dinge notwendig mit sich bringt und was deshalb den selbstverständlichen Gegenstand von Gesellschafterbeschlüssen bildete, ohne daß das besonders gesagt zu werden brauchte. Bezeichnenderweise erwähnt auch das Gesetz die Änderung des Gesellschaftsvertrages durch Beschlußfassung nicht. Ist sie deshalb auch nicht unmöglich, so muß sie doch besonders vorgesehen werden. Ist das nicht der Fall, so ist anzunehmen, daß der Gesellschafts33 ) Vgl. EG Bd. 87 S. 265 (für die GmbH), Bd. 91 S. 168; F l e c h t h e i m JW 1918 S. 176. **) Nähere Begründung und weitere Einzelheiten bei H u e c k , Gesellschafterbeschlüsse S. 714ff. M ) Nähere Begründung: Gesellschafterbeschlüsse S. 728. Ebenso W i e l a n d S. 669; M a k o w e r § 131 Anm. I b. Abweichend D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 131 Anm. 3; W i m p f h e i m e r , Die Gesellschaften des Handelsrechts und des bürgerl. Rechts im Stadium der Liquidation S. 103. 3; ) Vgl. RG. Bd. 114 S. 395; W e i p e r t § 119 Anm. 10; B a u m b a c h § 119 Anm. 3; S t a u d i n g e r - G e i l e r BGB § 709 Anm. 16.

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vertrag die feststehende Grundlage bilden soll, auf der sich dann erst das durch Mehrheitsbeschlüsse der Gesellschafter zu regelnde Leben der OHG abspielt, während diese Grundlage selbst nur mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter abgeändert werden kann. Dasselbe gilt für die Fälle der §§ 117, 122 Abs. 2, 127, 140, 141. E s handelt sich in allen diesen Fällen um so ungewöhnliche Maßnahmen, daß die Gesellschafter, wenn sie die vom Gesetz vorgesehene Einstimmigkeit auch für diese Fälle durch Mehrheitsentscheid ersetzen wollen, das irgendwie zum Ausdruck bringen müssen. Ist vorgesehen, daß auch über Änderungen des Gesellschaftsvertrages durch Mehrheitsbeschluß entschieden werden soll, so wird man doch eine derartige Klausel nicht auf solche Vertragsänderungen beziehen dürfen, deren Vornahme durch Mehrheitsbeschluß ganz ungewöhnlich ist, und ferner nicht auf Fälle, in denen eine besondere gesetzliche Vorschrift ausdrücklich Einstimmigkeit verlangt. Das gilt z. B . für Beschlüsse, die eine ungleichmäßige Behandlung der Gesellschafter herbeiführen, Beschlüsse über die Erhöhung der Beiträge 3 ') oder die Schaffung neuer Pflichten, Beschlüsse über Aufnahme neuer Mitglieder oder Ausschließung von Gesellschaftern, Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis oder Vertretungsmacht 3 8 ). Soll auch für derartige Angelegenheiten Mehrheitsentscheid maßgebend sein, so muß das besonders gesagt werden. Dasselbe gilt, wenn ein Eingriff in Sonderrechte eines einzelnen Gesellschafters ohne dessen Zustimmung zulässig sein soll 39 ). V. Mängel des Beschlusses. Es ist zu unterscheiden, ob der Mangel die einzelne Stimmabgabe oder den ganzen Beschluß betrifft. 1. M ä n g e l der S t i m m a b g a b e . a) Die Stimmabgabe ist eine Willenserklärung 40 ), da sie eine auf die Herbeiführung einer Rechtswirkung gerichtete Willensäußerung darstellt. Daß sie die gewollte Rechtswirkung nicht allein, sondern nur in Verbindung mit anderen Erklärungen herbeiführt, ändert daran nichts, vielmehr trifft das auch auf zahlreiche andere Willenserklärungen zu, insbesondere auf alle diejenigen, die Bestandteile eines Vertragsschlusses sind. Sie unterliegt deshalb, soweit sich nicht aus der Eigenart des Gesellschafterbeschlusses Abweichungen ergeben, den allgemeinen Regeln über Willenserklärungen. Sie kann deshalb nichtig sein, etwa wegen mangelnder Geschäftsfähigkeit 37 )

Vgl. R G Bd. 91 S. 166, Bd. 151 S. 327, Bd. 163 S. 391. Nähere Einzelheiten bei H u e c k , Gesellschafterbeschlüsse S. 729ff. Unter Sonderrechten sind hier Vorrechte gemeint. Versteht man mit S t a u d i n g e r - G e i l e r B G B § 709 Anm. 16 unter Sonderrechten nur solche Rechte eines Gesellschafters, in die ohne seine Zustimmung nicht eingegriffen werden kann, so würden Vorrechte, die durch Mehrheitsbeschluß beseitigt werden können, gar keine Sonderrechte sein. i 0 ) Vgl. S t a u d i n g e r - G e i l e r B G B § 709 Anm. 17; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g . § 119 Anm. 5; W e i p e r t § 119 Anm. 18; W ü r d i n g e r S. 54; L e h m a n n S. 43, E s s e r , Schulrecht S. 403 und zahlreiche andere. Abweichend G i e r k e S. 175, der ohne näher, Begründung die im Text vertretene, durchaus herrschende Lehre als „gekünstelt unvolkstümlich und den gesetzlichen Bestimmungen widersprechend" bezeichnet Demgegenüber weist L e h m a n n S. 44 mit Recht darauf hin, daß die Ablehnung der Anfechtung einer Stimmabgabe wegen Willensmängel, wie sie die Folge der Gierkeschen Ansicht sein müßte, eine rein konstruktive Auffassung sei, die der Interessenlage nicht gerecht werde. Es ist in der Tat nicht einzusehen, warum dem einzelnen Gesellschafter, der unter dem Einfluß von Irrtum, Täuschung oder Drohung abgestimmt hat, der sonst allgemein gewährte Schutz gegen die Folgen von Willensmängeln versagt werden sollte. 38 )

39 )

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H u e c k , Handelsgesellschaft.

2. Aufl

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

des Abstimmenden oder weil sie zum Schein abgegeben wird. Ebenso kann sie wegen Irrtums, Drohung oder Täuschung angefochten werden. Das Anfechtungsrecht steht nur dem abstimmenden Gesellschafter, dessen Erklärung an dem Mangel leidet, nicht den Mitgesellschaftern zu 41 ). Sind mehrere Gesellschafter anfechtungsberechtigt, so kann jeder Gesellschafter einzeln anfechten, auch wenn mehrere Anfechtungen nötig sind, um den Beschluß zu vernichten. Die einzelne Anfechtung hat dann allerdings keine praktische Bedeutung, solange ihr nicht andere Anfechtungen in genügender Zahl folgen. Die Anfechtung muß gegenüber allen anderen Gesellschaftern erklärt werden 42 ), wobei eine Anfechtung gegenüber dem Leiter der Gesellschafterversammlung als dem Vertreter der übrigen Gesellschafter genügt. Sie muß unverzüglich nach Kenntnis vom Anfechtungsgrund oder dem Aufhören der Zwangslage erfolgen. Das gilt auch für die Fälle des § 123 BGB, da die gesellschaftliche Treuepflicht verlangt, daß jeder Gesellschafter seinen Mitgesellschaftern möglichst rasch Klarheit über die Gültigkeit oder Ungültigkeit eines Beschlusses verschafft 43 ). Zur Anfechtung wegen Täuschung genügt Täuschung durch einen Mitgesellschafter oder Kenntnis eines Mitgesellschafters von der Täuschung durch einen Dritten 4 4 ). Erfolgt die Anfechtung wegen Irrtums, so ist der Anfechtende der Gesellschaft und den einzelnen Mitgesellschaftern zum Ersatz des Vertrauensschadens nach § 122 BGB verpflichtet. Die Stimmabgabe ist ferner unwirksam, wenn der abstimmende Gesellschafter schuldhaft seine gesellschaftliche Treuepflicht verletzt 45 ). b) Ist hiernach eine Stimmabgabe nichtig, so richten sich die Rechtsfolgen für den Beschluß nach der Bedeutung, die der Einzelstimme für den Beschluß zukommt. Ist Einstimmigkeit erforderlich, so ist nunmehr der ganze Beschluß unwirksam. Bei Mehrheitsbeschlüssen fragt sich, ob die nichtige Stimme für die Bildung der Mehrheit erforderlich war. Trifft das zu, so ist der Beschluß unwirksam, andernfalls bleibt er gültig. Dabei ist die nichtige Stimme als Stimmenthaltung zu werten, nicht etwa als Stimme gegen den Beschluß. Das gilt auch dann, wenn der betreffende Gesellschafter ohne den Willensmangel mutmaßlich gegen den Beschluß gestimmt haben würde, denn ein solcher Wille ist nicht zum Ausdruck gekommen. Anders ist es, wenn die Beschlußfassung noch nicht endgültig abgeschlossen ist, die Stimmabgabe deshalb noch nachgeholt werden kann und der anfechtende Gesellschafter zum Ausdruck bringt, daß er nunmehr gegen den Beschluß stimme 46 ). 2. M ä n g e l des B e s c h l u s s e s . a) Der Beschluß selbst kann mangelhaft sein, weil sein Zustandekommen oder sein Inhalt gegen das Gesetz oder gegen den Gesellschaftsvertrag «) Vgl. dazu H e c k a. a. O. S. 335ff. 42 ) Vgl. S t a u d i n g e r - G e i l e r BGB § 709 Anm. 21; H e c k a . a . O . S. 333ff., J ü d e l a. a. O. S. 79ff. "J Vgl. H e c k a. a. O. S. 335. — Der Gesellschafter allerdings, der selbst arglistig getäuscht oder rechtswidrig gedroht hat, wird aus einer Verspätung der Anfechtung keine Rechte herleiten können, sofern nur die Frist des § 124 BGB gewahrt ist. Das ist namentlich für die nur aus zwei Gesellschaftern bestehende OHG von Bedeutung. ") Vgl. RG Bd. 62 S. 187; S t a u d i n g e r - G e i l e r BGB § 709 Anm. 21. Abweichend H e c k a. a. O. S. 340ff. **) Vgl. die Ausführungen über den pflichtwidrigen Widerspruch oben S. 81 und H u e c k , Der Treugedanke S. 14. Zustimmend S t a u d i n g e r - G e i l e r BGB § 709 Anm. 20; S c h l e g e l b e r g e r § 119 Anm. 3; L e h m a n n S. 43. «) D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g §119 Anm. 5, H e c k a . a . O . S. 335, J ü d e l S. 81 wollen immer ein Recht, neu abzustimmen, gewähren.

§ 11. Geielkchafierbeschlüsse

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verstößt. Er ist dann grundsätzlich nichtig. Für einen Verstoß gegen das Gesetz ergibt sich das aus § 134 BGB, für einen Verstoß gegen den Gesellschaftsvertrag daraus, daß sich die Gesellschafter Beschlüssen nur unter den im Gesellschaftsvertrage festgelegten Bedingungen unterworfen haben, sie also nicht gebunden sind, wenn diese Bedingungen nicht innegehalten werden. Etwas anderes gilt, wenn die verletzten Bestimmungen nur Ordnungsvorschriften darstellen; wann das der Fall ist, läßt sich nur durch Auslegung der betreffenden Bestimmung im Einzelfall ermitteln 47 ). Die Nichtbeachtung einer gesetzlichen oder vertraglichen Verfahrensvorschrift ist ferner dann belanglos, wenn der Beschluß auch bei ihrer Beachtung gefaßt worden wäre, der Mangel also für das Zustandekommen des Beschlusses ohne Einfluß war. Ist etwa ein Gesellschafter zu einer Gesellschafterversammlung nicht ordnungsgemäß geladen, so ist das gleichgültig, wenn er trotzdem erschienen ist oder sonstwie rechtzeitig sichere Kenntnis von der Gesellschafterversammlung erhalten hat 48 ). Die Vorschriften des Körperschaftsrechtes, die bei Verstößen gegen Gesetz oder Satzung weitgehend nur eine Anfechtbarkeit des Beschlusses vorsehen, sind also auf die OHG nicht entsprechend anwendbar 49 ). Eine besondere Anfechtungsklage, wie sie das Aktienrecht kennt, kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil dafür eine gesetzliche Grundlage fehlt, eine Rechtsgestaltungsklage aber nur in den im Gesetz vorgesehenen Fällen zulässig ist. Doch führen folgende Erwägungen zu einem teilweise ähnlichen Ergebnis wie die bloße Anfechtbarkeit im Körperschaftsrecht. Verfahrens Vorschriften sind nicht um ihrer selbst willen gegeben, sondern dienen dem Schutz der Gesellschafter. Daraus ergibt sich, daß sie nicht zwingend sind, sondern daß der betroffene Gesellschafter auf ihre Innehaltung verzichten kann. Ein solcher Verzicht aber liegt vor, wenn ein Gesellschafter sich in Kenntnis des Verfahrensmangels an der Abstimmung beteiligt. Ferner kann ein Mangel im Zustandekommen eines Beschlusses durch nachträgliche Zustimmung geheilt werden. Eine solche Zustimmung kann auch stillschweigend erklärt werden. Die Treuepflicht verlangt, daß ein Gesellschafter, der einen Beschluß wegen eines Verfahrensmangels nicht gelten lassen will, unverzüglich Widerspruch erhebt, sobald er von der Beschlußfassung und dem Verfahrensmangel Kenntnis erhält. Tut er das nicht, so liegt darin eine stillschweigende Zustimmung zu dem Beschluß; der Verfahrensmangel wird also; soweit dieser Gesellschafter in Betracht kommt, geheilt. Auf der andern Seite genügt, um die Heilung des Mangels zu verhindern, ein einfacher Widerspruch; zur Erhebung einer Klage auf Feststellung der Nichtigkeit des Beschlusses ist der Gesellschafter nicht «) Vgl. oben S. 106. 48 ) Vgl. dazu H u e c k , Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen bei Aktiengesellschaften S. 125ff. mit Angaben über Rechtsprechung und Schrifttum. Das dort für die AG Gesagte gilt hier ganz entsprechend, da es nicht auf einer Spezialbestimmung des Aktienrechts beruht, sondern aus dem allgemeinen Zweck der für die Beschlußfassung geltenden Grundsätze hergeleitet ist. 49 ) Ebenso S c h l e g e l b e r g e r §119 Anm. 10; W e i p e r t §119 Anm. 17; S t a u b §119 Anm. 7; B a u m b a c h §119 Anm. 1; R i t t e r §119 Anm. 2; J ü d e l a . a . O . S. 87ff. A b w e i c h e n d Gierke S. 175 mit der unrichtigen Behauptung, daß auch ich früher diese Ansicht vertreten habe; z.T. auch Heck a . a . O . S. 346; W ü r d i n g e r S . 5 7 ; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 119 Anm. 5; H e r z f e l d e r a. a. O. S. 161. 8*

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

verpflichtet, auch wenn die andern Gesellschafter seinen Widerspruch nicht anerkennen 50 ). b) Der Mangel des Beschlusses kann auch darin liegen, daß er durch seinen Inhalt g e g e n d i e g u t e n S i t t e n v e r s t ö ß t . Das trifft namentlich zu, wenn die Mehrheit ihre Machtstellung mißbraucht, um die Minderheit in eigennützigem Interesse zu vergewaltigen 51 ). Auch ein solcher Mangel führt im OH G-Recht zur Nichtigkeit des Beschlusses und nicht zu einer bloßen Anfechtbarkeit. Doch kann auch er geheilt werden, wenn die benachteiligten Gesellschafter in Kenntnis der Sachlage ausdrücklich oder stillschweigend dem Beschlüsse zustimmen. c) S c h w e b e n d u n w i r k s a m ist ein Beschluß, der in die Rechte eines Gesellschafters ohne seine Zustimmung eingreift oder ihn ohne seine Zustimmung mit Pflichten belastet, sofern nicht der Gesellschaftsvertrag ausnahmsweise solche Eingriffe zuläßt. E r wird wirksam durch nachträgliche Zustimmung des betroffenen Gesellschafters, während die Verweigerung der Zustimmung die endgültige Nichtigkeit zur Folge hat. d) Die Geltendmachung der Nichtigkeit eines Beschlusses kann in jeder Form, im Prozeß also durch Klage oder Einrede erfolgen. Die Klage ist nicht Gestaltungsklage, sondern Feststellungsklage; sie ist gegen die andern Gesellschafter zu richten, da die Feststellung der Nichtigkeit eines Gesellschafterbeschlusses nur allen Gesellschaftern gegenüber einheitlich erfolgen kann2). § 12. Informations- und Kontrollrechte; Entlastung 1. Gesellschafter, denen volle Geschäftsführungsbefugnis zusteht, können sich jederzeit über die Angelegenheiten der OHG selbst unterrichten. Für sie bedarf es deshalb keiner besonderer Informations- und Kontrollrechte. Denkbar ist allerdings, daß sie durch heimlich vorgenommene Handlungen anderer ebenfalls zur Geschäftsführung befugter Gesellschafter überrascht und vor vollendete Tatsachen gestellt werden. Doch schützt sie dagegen weitgehend die allgemeine Treuepflicht, denn diese fordert, daß jeder geschäftsführende Gesellschafter wichtige Geschäfte, vor allem solche, von denen er annehmen kann, daß die anderen geschäftsführenden Gesellschafter besonders daran interessiert sind, vor der Vornahme mit diesen bespricht und abwartet, ob sie nicht etwa Widerspruch erheben 1 ). Schuldhafte Unterlassung einer solchen Mitteilung kann wie jede Pflichtverletzung schadensersatzpflichtig machen und in besonderen Fällen die Folgen der §§ 117, 127, 133, 140 nach sich ziehen. Wieweit eine solche Pflicht im einzelnen besteht, hängt vom Umfang des Unternehmens, der Zahl der geschäftsführenden Gesellschafter, der Verteilung der Geschäfte unter sie und der sonst bei ihnen üblichen Zusammenarbeit ab. Anders ist die Lage der nicht geschäftsführenden Gesellschafter. Sie erhalten nicht schon durch ihre eigene Tätigkeit von den Geschäften der OHG Kenntnis, sind aber andererseits doch wegen ihrer persönlichen so

) Abweichend G i e r k e S. 175; vgl. dagegen W e i p e r t § 119 Anm. 17. ) Näheres bei Hu e c k , Die Sittenwidrigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen und die Rechtsprechung des Reichsgerichts, RG-Festschrift Bd. 4 S. 167 ff. Auch hier kann das für die AG Ausgeführte im allgemeinen entsprechend auf die OHG übertragen werden, doch muß die stärkere Betonung der Treuepflicht bei der OHG berücksichtigt werden. 62 ) Vgl. B r o d m a n n JW 1931 S. 777; S c h l e g e l b e r g e r §119 Anm. 9; W e i p e r t § 119 Anm. 17; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 119 Anm. 5. Vgl. W e i d e n b a u m ZHR Bd. 99 S. 36. 51

§ 12. Informations- und Kontrollrechte; Entlastung

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Haftung auf das stärkste an der Lage der Gesellschaft interessiert. Dem trägt § 118 Rechnung. Er gibt allen Gesellschaftern, also auch denjenigen, die von der Geschäftsführung ausgeschlossen sind oder deren Befugnisse sich auf einen Teil der Geschäfte beschränken, das Recht, sich jederzeit von den Angelegenheiten der Gesellschaft zu unterrichten, die Handelsbücher und Papiere der Gesellschaft einzusehen und sich aus ihnen eine Bilanz anzufertigen. 2. Das Informationsrecht des § 118, das naturgemäß ein Recht zum Betreten der Geschäftsräume in sich schließt, erstreckt sich auf alle Angelegenheiten der OHG, nicht nur den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb, sondern auch auf ungewöhnliche Geschäfte, die Anlage des Gesellschaftsvermögens, die Art und Höhe der vorhandenen Schulden, die Steuerlast usw. Soweit die erforderlichen Angaben nicht ohne weiteres aus den Büchern und Papieren der Gesellschaft ersichtlich sind, kann jeder Gesellschafter von den geschäftsführenden Mitgesellschaftern A u s k u n f t fordern 2 ). Wieweit diese Auskunftspflicht im einzelnen geht, richtet sich danach, was Treu und Glauben im konkreten Falle verlangen. Eine Pflicht zu regelmäßiger Berichterstattung besteht nicht, falls sie nicht etwa ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart ist. Das Recht auf Einsicht erstreckt sich auf alle Bücher und Papiere über Angelegenheiten der OHG, auch wenn die Aufzeichnungen in Privatbüchern eines Gesellschafters enthalten sein sollten 3 ). Zu den vorzulegenden Papieren gehören auch die Jahresbilanzen. Wenn § 118 jedem Gesellschafter das Recht gibt, sich selbst eine Bilanz anzufertigen, so wird dadurch die Pflicht der geschäftsführenden Gesellschafter zur Aufstellung der Jahresbilanzen und zur Vorlage derselben nicht berührt. Aus Treu und Glauben ergeben sich aber auch die G r e n z e n für Informationsrecht und Büchereinsicht. Beides darf nicht zur Lahmlegung oder ernsthaften Behinderung des Geschäftsbetriebes führen. Deshalb kann die Einsicht in die Geschäftsbücher und Papiere in der Regel nur in den Geschäftsräumen der OHG verlangt werden, sofern nicht besondere Umstände, etwa Erkrankung des betreffenden Gesellschafters, ein anderes bedingen; sie kann nur zu einer angemessenen 4 ) und für eine angemessene Zeit gefordert werden. Der Gesellschafter hat nur einen Anspruch auf Einsicht, nicht auf Herausgabe der Bücher. Abschriften aus den Büchern kann er im allgemeinen nicht verlangen, vielmehr ist es seine Sache, wenn er es für notwendig hält, sich selbst Auszüge und Abschriften anzufertigen oder durch Hilfskräfte anfertigen zu lassen. 2 ) Vgl. RG JW 1907 S. 523; OLG Hamburg JW1921 S. 687; ROHG Bd. 25 S. 345. — Abweichend S t a u d i n g e r - G e i l e r BGB § 716 Anm. 1, der eine Pflicht zur Auskunft nur gegenüber der Gesamtheit der Gesellschafter anerkennen will. Dann könnte aber für den einzelnen Gesellschafter die Informationsmöglichkeit vereitelt werden, sofern die Bücher allein nicht den nötigen Aufschluß geben; demgegenüber gibt das Gesetz das Informationsrecht jedem einzelnen Gesellschafter. 3 ) Vgl. RG Bd. 103 S. 71; ROHG Bd. 7 S. 77. — Besteht begründete Sorge, daß der die Einsicht fordernde Gesellschafter auch andere Teile solcher Privatbücher lesen und dadurch berechtigte Interessen des geschäftsführenden Gesellschafters verletzen würde, so kann Vorlage der Bücher an einen vereidigten Buchsachverständigen einen Ausweg bieten. 4 ) Ob das die üblichen Geschäftsstunden sind, hängt von den Umständen ab. Es kann sein, daß eine Einsichtnahme außerhalb der Geschäftszeit eine geringere Hemmung des Betriebes bedeutet. Wenn OLG Kiel (OLR Bd. 16 S. 91) die Einsichtnahme nur im Geschäftslokal und während der Geschäftszeit zulassen will, so mag das im konkreten Fall berechtigt gewesen sein, nicht aber als allgemeiner, keine Ausnahmen zulassender Grundsatz.

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

Die Ausübung des Informationsrechtes soll lediglich der Wahrnehmung der Interessen des Gesellschafters in bezug auf seine Beteiligung an der Gesellschaft dienen, sie darf nicht zu Zwecken eigenen Wettbewerbes oder sonstwie zur Schädigung der OHG oder der geschäftsführenden Gesellschafter mißbraucht werden 5 ). 3. Das Informationsrecht entspringt der Mitgliedschaft, ist mit dieser auf das engste verbunden und kann deshalb wie diese ohne Zustimmung der übrigen Gesellschafter n i c h t ü b e r t r a g e n werden. Es ist grundsätzlich p e r s ö n l i c h auszuüben, da den anderen Gesellschaftern nicht zuzumuten ist, dritten Personen Einblick in die internen Angelegenheiten der Gesellschaft zu gewähren 6 ). Doch ist auch insoweit § 242 B G B zu beachten; Einsichtnahme durch einen geeigneten Bevollmächtigten ist deshalb zu gestatten, wenn dem Gesellschafter die persönliche Einsicht aus besonderen Gründen, etwa wegen längerer Erkrankung, nicht oder nur mit ganz besonderen Schwierigkeiten möglich ist 7 ). Der gesetzliche Vertreter eines Gesellschafters sowie der Ehemann, dem die Verwaltung an dem in der OHG angelegten Vermögen seiner Ehefrau zusteht, können das Infor-. mationsrecht ausüben 8 ). Nach § 242 B G B richtet sich auch, wieweit ein Gesellschafter B u c h s a c h v e r s t ä n d i g e oder sonstige Gehilfen heranziehen kann. Die Zuziehung eines Sachverständigen ist jedenfalls dann zulässig, wenn der Gesellschafter selbst nicht die notwendigen Buchführungskenntnisse hat; sie wird aber auch darüber hinaus zu gestatten sein, wenn nicht dargetan wird, daß besondere Interessen der OHG dagegen sprechen oder aber die Zuziehung im konkreten Fall völlig überflüssig ist 9 ). Der Gesellschafter darf aber dem Sachverständigen in der Regel die Einsichtnahme nicht allein überlassen, sondern muß selbst die verantwortliche Leitung übernehmen und dafür sorgen, daß Störungen im Betriebe der OHG und sonstige Schädigungen möglichst vermieden werden. Anders ist es nur in den oben erwähnten Ausnahmefällen, in denen er überhaupt einen anderen mit der Einsichtnahme bevollmächtigen darf 10 ). Bei der Auswahl des Sachverständigen sind berechtigte Interessen der OHG zu berücksichtigen. Die Kosten hat der Gesellschafter zu tragen. 4. Das Informationsrecht kann nicht durch Mehrheitsbeschluß beeinträchtig werden. Die Ausübung kann auch nicht deswegen verweigert werden, weil der Gesellschafter seinerseits seinen Pflichten, etwa der Bei) Vgl. W e i p e r t § 118 Anm. 6, auch KG Bd. 148 S. 280 und DR 1944 S. 245. ) Deshalb steht das Informationsrecht auch dem E r b e n eines Gesellschafters nicht zu, sofern er nicht selbst in die Gesellschaft eintritt. Es kann Vorlegung der Bücher nur im Rahmen der allgemeinen Vorschriften (§§ 810 BGB, 45 HGB) verlangen. Dasselbe gilt für einen a u s g e s c h i e d e n e n G e s e l l s c h a f t e r (vgl. R G J W 1927 S. 2416, OLG Kiel O L R Bd. 16 S. 91). Es kann ihm aber vertraglich ein dem § 118 entsprechendes Recht bis zur Auszahlung seines Guthabens eingeräumt werden. Für dasselbe gelten dann die Ausführungen des Textes entsprechend, doch muß sich der ausgeschiedene Gesellschafter nach § 242 B G B eine seiner veränderten Stellung entsprechende Beschränkung des Informationsrechtes nach Zeit und Umfang gefallen lassen ') Vgl. R G DR 1944 S. 245. 8 ) Vgl. R G Recht 1929 Nr. 1223, D R 1942 S. 279 mit Angaben über das Schrifttum sowie OGH Köln S J Z 1948 S. 752. •) Vgl. ROHG Bd. 7 S. 75; R G Bd. 25 S. 88, Bd. 103 S. 71, Bd. 148 S. 278; RG J W 1907 S. 523; D R 1942 S. 279; enger KG Bd. 30 A S. 121 und OLR Bd. 27 S. 398; W e i p e r t § 118 Anm. 4. 1 0 ) Vgl. R G DR 1944 S. 245. 6 e

§ 12. Informations- und Kontrollrechte; Entlastung

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tragspflicht, nicht nachgekommen ist 11 ). Auch ein etwaiges Interesse der OHG an der Geheimhaltung bestimmter Tatsachen kann nicht zur Schmälerung des Informationsrechtes führen, da der Gesellschafter als Mitunternehmer ein Anrecht auf Kenntnis der Geschäftsgeheimnisse hat und seinerseits der OHG zur Geheimhaltung verpflichtet ist. Wohl aber kann das Informationsrecht durch den G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g , also auch durch einen den Gesellschaftsvertrag abändernden Beschluß, eingeschränkt und sogar ausgeschlossen werden. Er kann z. B. vorsehen, daß die Prüfung der Gesellschaftsangelegenheiten nur zu bestimmten Terminen erfolgen, daß sie sich nur auf bestimmte Angelegenheiten erstrecken, daß sie nicht jedem, sondern nur bestimmten Gesellschaftern oder einem Gesellschafterausschuß zustehen oder durch einen beeidigten Buchprüfer vorgenommen werden soll usw. Alle solche Bestimmungen sind aber wirkungslos, wenn Grund zu der Annahme einer unredlichen Geschäftsführung besteht (§ 118 Abs. 2). Dafür genügt, ist aber auch erforderlich ein durch Tatsachen unterstützter Verdacht, daß ein geschäftsführender Gesellschafter die OH G bewußt schädige. Ein direkter Nachweis eines unredlichen Verhaltens ist nicht nötig, eine bloße Vermutung reicht nicht aus. Selbstverständlich kann der Gesellschaftsvertrag das Informationsrecht auch e r w e i t e r n und im einzelnen näher ausgestalten, z. B. regelmäßige schriftliche Berichterstattung an alle Gesellschafter oder einen jäl rlichen Bericht vor einer Gesellschafterversammlung vorschreiben oder jedem Gesellschafter das Recht geben, jederzeit oder doch bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen eine Prüfung der Geschäftslage durch einen Sachverständigen oder eine Treuhandgesellschaft zu verlangen. 5. Über den § 118 hinausgehende Kontrollrechte haben die Gesellschafter im allgemeinen nicht. Den geschäftsführenden Gesellschafter trifft deshalb grundsätzlich auch keine besondere Pflicht zur R e c h n u n g s l e g u n g , wie sie dem Beauftragten nach § 666 BGB obliegt. Vielmehr wird § 666 BGB,dernach §§105HGB, 713BGBansich anwendbar wäre, im allgemeinen durch die Sondervorschrift des § 118 ersetzt. Der geschäftsführende Gesellschafter erfüllt mit anderen Worten seine Pflicht zur Rechnungslegung, wenn er für ordnungsgemäße Führung der Bücher und namentlich für die Aufstellung einer dem Gesetz und dem Gesellschaftsvertrag entsprechenden Jahresbilanz Sorge trägt und den übrigen Gesellschaftern die Einsicht nach § 118 gestattet. Nur wenn die Bücher keinen genügenden Aufschluß geben, kann für ihn auf Grund der §§ 713, 666 BGB eine Pflicht zur weiteren Rechenschaftslegung entstehen, und er kann dann unter Umständen auch zur Leistung eines Offenbarungseides nach § 259 BGB verpflichtet sein12). 6. Umgekehrt steht dem geschäftsführenden Gesellschafter, wenn er Rechnung gelegt, normalerweise also wenn er die Jahresbilanz aufgestellt hat, ein Anspruch auf E n t l a s t u n g zu. Das ist zwar im Gesetz nicht besonders ausgesprochen, ergibt sich aber aus allgemeinen Regeln. Es ist allerdings bestritten, ob mit jeder Geschäftsbesorgung ein Anspruch auf Entlastung verbunden ist 3), aber ein solcher Anspruch ist jedenfalls dann gegeben, n

) Vgl. KG LZ 1918 S. 66. ) Vgl. RG JW 1927 S. 368; siehe auch ROHG Ed. 19 S. 346, Bd. 25 S. 179, 345; RG Ed. 30 S. 21; OLG Hamburg JW 1921 S. 687. 1£ ) So H e c k , Schuldrecht S. 164; O e r t m a n n BGB § 259 Anm. 4. Dagegen I s e l e , Geschàftsbesorgung S. 132, S t a u d i n g e r - N i p p e r d e y BGB § 666 Anm. 21. 12

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

wenn es sich um eine länger dauernde Verwaltung handelt 14 ), und so ist er denn auch für die OHG in Analogie zur Entlastung des Vorstandes einer AG allgemein anerkannt 1 5 ). Die Entlastung 1 6 ) bedeutet einmal eine Quittung über erfolgte Rechnungslegung, so daß für den gleichen Zeitraum nicht nochmals Rechnungslegung verlangt werden kann. Sie enthält weiter einen Verzicht auf etwaige Ersatzansprüche, genauer ein negatives Schuldanerkenntnis, daß der OHG und dem einzelnen Gesellschafter keine Ansprüche aus der Geschäftsführung zuständen; doch erstreckt sich dieses Anerkenntnis nur auf die Ansprüche, die auf Grund der Rechnungslegung, also der Bilanz und der etwa sonst vorgelegten Unterlagen erkennbar waren 17 ). Und sie enthält endlich die Erklärung, daß auf Grund der bisherigen Geschäftsführung gegen eine weitere Tätigkeit des betreffenden Gesellschafters keine Bedenken bestehen, schließt also, soweit Verfehlungen in Betracht kommen, die aus der Rechenschaftslegung ersichtlich waren, eine spätere Geltendmachung der Rechtsfolgen der §§ 117, 127, 133, 140 aus. Der Anspruch auf Entlastung besteht gegenüber allen übrigen Gesellschaftern 18 ). Seine Erfüllung kann im Wege der Klage erzwungen werden. In der bloßen Unterschrift unter die Bilanz liegt nicht unbedingt eine Entlastung in dem geschilderten Sinn 19 ), da die Bilanz trotz Pflichtverletzungen eines geschäftsführenden Gesellschafters richtig sein kann. Immerhin wird aber in den meisten Fällen in der vorbehaltlosen Zustimmung zur Bilanz eine Genehmigung der den Bilanzposten erkennbar zugrunde liegenden Geschäftsvorgänge zu erblicken sein und ebenso ein Verzicht auf einen etwaigen Ersatzanspruch, der andernfalls als Aktivum in die Bilanz aufzunehmen gewesen wäre. § 13. Die TreuepfHcht1) I. Die allgemeine Treuepflicht. Wie früher schon hervorgehoben, wird das Verhältnis der Gesellschafter zueinander als Gemeinschaftsverhältnis von dem Grundsatz gegenseitiger ) Vgl. I s e l e a. a. O. « ) Vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 114 Anm. 17; W e i p e r t § 116 Anm. 23; D ü r i n g e r H a c h e n b u r g § 114 Anm. 7. " ) Über das Wesen der Entlastung vgl. die Kommentare zu §§ 104 AktG, 260 H G B , 46 GmbHG, 48 GenG sowie B a c h m a n n , Die Entlastung, Festschrift für Cohn, 1916; B o e s e b e c k , Die Entlastung der Organe einer AG, GmbH oder Genossenschaft ZAkDR 1935 S. 675; G e i l i n g , Begriff, Bedeutung und Tragweite der Entlastung, HoldhMSchr. 1907 S. 220 und 248; H o e n i g e r , Die Entlastung D J Z 1922 S. 143; K u n h e i m , Die Rechtsnatur der Entlastung, 1932 (Diss.); W a g n e r , Die Rechtsnatur der Entlastung im Gesellschaftsrecht, 1938 (Diss.). 17 ) So die herrschende Lehre für die AG nach § 260 HGB, vgl. R G Bd. 106 S. 262, Bd. 115 S. 250; RG J W 1926 S. 2904, 1935 S. 921 sowie die Angaben bei S t a u b § 260 Anm. 13 und 14. — Für das Aktiengesetz ist die Rechtslage allerdings eine andere, da jetzt § 84 Abs. 4 Satz 3 einen Verzicht der Gesellschaft auf Ersatzansprüche für fünf Jahre ausschließt (vgl. G a d o w - H e i n i c h e n AktG § 104 Anm. 2). F ü r d i e O H G kommt das nicht in Betracht. 1S) Vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 114 Anm. 7; S c h l e g e l b e r g e r § 114 Anm. 17; W i e l a n d S. 563 Anm. 9. Abweichend S t a u b § 114 Anm. 6. Nicht unbedingt nötig ist ein Beschluß, also ein Zusammenwirken der übrigen Gesellschafter (so W e i p e r t § 116 Anm. 23), vielmehr können die Gesellschafter die Entlastung auch einzeln erteilen. " ) Vgl. RG J W 1930 S. 706. Vgl. Hu e c k . Der Treuegedanke im Recht der OHG, Festschrift für Hübner S. 72 ff. u

§ 13. Die Treuepflicht

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Treue beherrscht. Es besteht deshalb für alle Gesellschafter eine allgemeine Treuepflicht 2 ). Aus ihr ergibt sich positiv die Pflicht, die Interessen der Gesellschaft wahrzunehmen, und negativ die Pflicht, alles zu unterlassen, was dieses Interesse schädigt 3 ). 1. D i e p o s i t i v e P f l i c h t besteht vor allem für die g e s c h ä f t s f ü h r e n den G e s e l l s c h a f t e r . Der Gesichtspunkt der Treue bestimmt Umfang und Inhalt der Geschäftsführungspflicht. Jeder Gesellschafter hat bei der Geschäftsführung die Interessen der OHG in jeder Weise zu berücksichtigen. Tut er das nicht, so liegt eine ordnungsgemäße Geschäftsführung nicht vor. Das gilt, wie oben schon dargelegt, auch bei der Erhebung oder Unterlassung eines Widerspruches gegenüber Handlungen anderer geschäftsführender Gesellschafter sowie bei Abstimmungen, die sich auf Angelegenheiten der Geschäftsführung beziehen4). Die Treuepflicht als positive Leistungspflicht kommt aber auch für n i c h t g e s c h ä f t s f ü h r e n d e G e s e l l s c h a f t e r in Betracht. Einmal müssen auch sie sich bei allen Abstimmungen, die Geschäftsführungsangelegenheiten betreffen, also vor allem bei Beschlüssen über ungewöhnliche Geschäfte, von dem Interesse der Gesellschaft leiten lassen. Sie können mithin sowohl durch Zustimmung zu einem Beschluß, der die OHG schädigt, wie durch Ablehnung, wenn das fragliche Geschäft im Interesse der OHG lag, ihre Treuepflicht verletzen und sich ersatzpflichtig machen. Darüber hinaus können sie in dringenden Fällen, wenn die geschäftsführenden Gesellschafter verhindert sind, auch zum direkten Eingreifen verpflichtet sein, vor allem um drohenden Schaden von der OHG abzuwenden5). Die Treuepflicht umfaßt auch die Pflicht, Gefahren für die OHG, die einem Gesellschafter bekannt werden, den anderen Gesellschaftern mitzuteilen. 2. Als U n t e r l a s s u n g s p f l i c h t besteht die Treuepflicht in gleicher Weise für geschäftsführende und nicht geschäftsführende Gesellschafter. So darf z. B. kein Gesellschafter Mitteilungen über die OHG und ihre Verhältnisse an dritte Personen machen, wenn diese Mitteilungen geeignet sind, die OHG, ihren Ruf oder Kredit zu schädigen, und zwar gilt das auch dann, wenn die mitgeteilten Tatsachen erweislich wahr sind. Kein Gesellschafter darf Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse der OHG, gleichgültig in welcher Weise er Kenntnis davon erhalten hat, an Außenstehende verraten 6 ). Die Gesellschaftstreue verbietet, daß sich ein Gesellschafter unter Verheimlichung vor den andern besondere Vergünstigungen verschafft 7 ), sich etwa von Kunden oder Lieferanten besondere Vorteile für die Zuweisung von Aufträgen versprechen oder gewähren läßt. Die Treuepflicht kann von einem Gesellschafter verlangen, daß er, wenn er eine Forderung gegen die OHG hat, sich bei ihrer Beitreibung Rücksichten auferlegt, sofern er durch Zuwarten seine Forderung nicht ernstlich gefährdet, ein sofortiges Vorgehen aber zum Ruin der OHG führen kann 8 ). Er darf auch in berechtigter Abwehr gegen einen Mitgesellschafter nicht 2 ) Vgl. Geiler bei Düringer-Hachenburg Bd. II, 1 Anm. 8 und 98 und bei Staudinger § 705 Anm. 57; W e i p e r t § 105 Anm. 31. 3 ) Vgl. RG J W 1935 S. 1773. 4 ) Wegen aller Einzelheiten vgl. oben §§ 10 und 11. ») Vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 1 1 4 Anm. 8. «) Vgl. R G Bd. 107 S. 172. 7 ) Vgl. RG J W 1913 S. 29; siehe auch RG Bd. 82 S. 10. 8 ) Vgl. R G J W 1937 S. 1986.

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

Maßnahmen ergreifen, die die OHG unmittelbar schädigen 9 ). Ein besonderer Ausfluß dieser Treuepflicht ist auch die unter I I zu besprechende Pflicht zur Unterlassung von Wettbewerb. 3. Die Treuepflicht findet ihre G r e n z e n an der Wahrnehmung berechtigter eigener Interessen des Gesellschafters 10 ). Die Interessen der OHG sind gerade so Privatinteressen wie die des einzelnen Gesellschafters und können daher keineswegs ohne weiteres als die überwiegenden angesehen werden. Der einzelne Gesellschafter ist deshalb nur insoweit verpflichtet, das Gesellschaftsinteresse zur Richtschnur seines Handelns zu machen, als er das im Gesellschaf tsvertrag versprochen hat. Das trifft schlechthin zu, soweit es sich um die Führung der Geschäfte der Gesellschaft handelt. Die anderen Gesellschafter vertrauen darauf, daß der geschäftsführende Gesellschafter getreu seinem Versprechen seine Tätigkeit dem Gesellschaftszweck widmen und sich für das gemeinsame Ziel einsetzen werde. Nur deshalb haben sie ihm die Geschäftsführungsbefugnis übertragen. Bei der Geschäftsführung muß sich deshalb der Gesellschafter in der Tat nur von dem Gesellschaftsinteresse leiten lassen und muß seine eigenen Interessen hintansetzen. Anders dagegen ist es, soweit es sich u m Rechte aus dem Gesellschaftsverhältnis handelt, die ihm in seinem eigenen Interesse gewährt worden sind, wie etwa das Recht auf den Gewinnanteil oder das Recht zur Kündigung der Gesellschaft. Und erst recht gilt das für Rechte, die ihm außerhalb des Gesellschaftsverhältnisses zustehen. Es kann keine Rede davon sein, daß er derartige Rechte dem Gesellschaftsinteresse ohne weiteres opfern müßte. Er hat lediglich versprochen, den gemeinsamen Zweck ,,in der durch den Vertrag bestimmten Weise" zu fördern (§ 705 BGB). Außerhalb dieser Grenzen ist deshalb jeder Gesellschafter grundsätzlich frei, er kann deshalb auch solche Privatinteressen fördern, die mit dem Gesellschaftsinteresse nicht übereinstimmen 11 ). Nur muß er auch bei der Verfolgung solcher Interessen auf das Gesellschaftsinteresse und die berechtigten Interessen der Mitgesellschafter billige Rücksicht nehmen 1 2 ), darf also nicht in einer gegen Treu und Glauben verstoßenden Weise die OHG oder die anderen Gesellschafter schädigen. Aus diesen Erwägungen ergibt sich auch, wieweit ein Gesellschafter verpflichtet ist, zu einer Abänderung des Gesellschaftsvertrages seine Zustimmung zu geben (vgl. oben S. 109). 4. Ein Verstoß gegen die Treuepflicht hat die gleichen Folgen wie eine sonstige Vertragsverletzung. Ein schuldhafter Verstoß verpflichtet zum Schadensersatz, schwerere Verletzungen können einen Grund für Maßnahmen nach §§ 117, 127, 133, 140 bilden. II. Die Pflicht zur Unterlassung von Wettbewerb13). 1. Wie schon erwähnt, entspringt der Treuepflicht der Gesellschafter auch das W e t t b e w e r b s v e r b o t des § 112. Es würde gegen den Treue•) Vgl. RG JW 1913 S. 429. 10 ) Zu weit geht deshalb RG LZ 1912 S. 545, wenn dort allgemein gesagt wird, ein Gesellschafter habe nicht das Recht, seine Sonderinteressen vor den Interessen der Gesellschaft zu bevorzugen, vielmehr treffe ihn die Pflicht, den Gesellschaftszweck auch in der Weise zu fördern, daß er seine eigenen Interessen hintansetze. 1] ) Näheres bei H u e c k , Der Treuegedanke S. l l f f . 12 ) Vgl. das Beispiel oben bei Note 8. 13 ) Vgl. L e i t m e y e r , Das Eintrittsrecht des Prinzipals und der Handelsgesellschaften, 1927; W e i m a r und C r i s o l l i , Die Rechtsfolgen bei Verstoß gegen das Konkurrenzverbot im Recht der OHG, JW 1934 S. 1709.

§ 13. Die Treuepflicht

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gedanken verstoßen, wenn ein Gesellschafter die eigene Gesellschaft durch Wettbewerb schädigte. Dagegen soll dieses Verbot nicht, wie das entsprechende für Handlungsgehilfen (§60), dem weiteren Zweck dienen, der OHG die volle Arbeitskraft der Gesellschafter zur Verfügung zu stellen. Daraus erklärt sich, daß es einen beschränkteren Umfang hat als das Verbot des §60. 2. Wie die allgemeine Treuepflicht, so gilt auch die Pflicht zur Unterlassung von Wettbewerb für alle G e s e l l s c h a f t e r , nicht etwa nur für die geschäftsführenden. Auch ein von der Geschäftsführung ausgeschlossener Gesellschafter hat vermöge des im vorigen Paragraphen geschilderten Informationsrechtes einen weitgehenden Einblick in das Unternehmen der OHG, er kennt alle Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse oder kann sie doch in Erfahrung bringen, und es besteht deshalb die Gefahr, daß er diese Kenntnisse zum Schaden der OHG verwertet. Das Wettbewerbsverbot besteht auch für geschäftsunfähige und beschränkt geschäftsfähige Gesellschafter, denn auch sie könnten, wenn nicht persönlich, so doch durch ihre gesetzlichen Vertreter, die OHG durch Mißbrauch der Kenntnis von den Gesellschaftsangelegenheiten schädigen. Dagegen gilt es nicht für die g e s e t z l i c h e n V e r t r e t e r persönlich, da diese nicht durch den Gesellschaftsvertrag gebunden sind und also auch für sie keine Verpflichtung aus dem Gesellschaftsvertrage entstehen kann. Auf der anderen Seite kann einer OHG nicht zugemutet werden, einem direkten Konkurrenten Einblick in alle Einzelheiten des eigenen Geschäftsbetriebes zu gewähren. Ist deshalb ein solcher Konkurrent gesetzlicher Vertreter eines Gesellschafters und ist eine Einsichtnahme in die geschäftlichen Verhältnisse der OHG oder sogar ein Mitwirken bei der Geschäftsführung im Interesse des nicht voll geschäftsfähigen Gesellschafters nötig, so muß nach § 1909 B G B ein besonderer Pfleger bestellt werden14). Im übrigen kann, wer die Kenntnisse, die er in seiner Eigenschaft als gesetzlicher Vertreter eines Gesellschafters von den Verhältnissen der OHG gewinnt, für ein Konkurrenzunternehmen ausnutzt, gegen § 1 UWG verstoßen. 3. Das Verbot erstreckt sich auf G e s c h ä f t e im H a n d e l s z w e i g der O H G sowie auf die T e i l n a h m e als p e r s ö n l i c h h a f t e n d e r Gesells c h a f t e r an e i n e r a n d e r e n g l e i c h a r t i g e n H a n d e l s g e s e l l s c h a f t . Für die Auslegung im einzelnen ist der Zweck des § 112, einen die OHG schädigenden Wettbewerb zu verhindern, maßgebend. a) Zu den durch § 112 verbotenen G e s c h ä f t e n gehören deshalb nur zu Erwerbszwecken vorgenommene Handlungen, nicht dagegen die Betätigung für die private Sphäre des Gesellschafters wie die Befriedigung persönlicher Bedürfnisse oder die Anlage des privaten Vermögens. Der Gesellschafter einer OHG, die ein Bankgeschäft betreibt, ist nicht gehindert, aus Ersparnissen Wertpapiere zu kaufen. Dagegen setzt § 112 nicht eine gewerbsmäßige, also auf die Dauer gerichtete Tätigkeit voraus, vielmehr kann auch ein gelegentlich vorgenommenes einzelnes Geschäft gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen. Verboten ist die Vornahme von Geschäften im eigenen wie im fremden Namen, für eigene wie für fremde Rechnung. Der Gesellschafter darf Geschäfte im Handelszweig der OHG also auch nicht als Kommissionär, Agent, Handlungsgehilfe oder Vorstand einer AG oder GmbH abschließen. Ebenso darf er solche Geschäfte nicht durch einen anderen für sich vornehmen lassen. 14

) Zustimmend jetzt auch W e i p e r t § 112 Anm. 2.

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

Das Verbot beschränkt sich auf den H a n d e l s z w e i g , in dem die OHG tätig ist. Entscheidend ist nach dem Zweck des Gesetzes, ob nach der konkreten Gestalt, die das Unternehmen der OHG hat, das vom Gesellschafter vorgenommene Geschäft einen Wettbewerb bedeuten kann. Trifft das nicht zu, so ist das Geschäft erlaubt, auch wenn es der gleichen allgemeinen Gattung von Handelsgeschäften angehört wie die im Unternehmen der OHG vorkommenden Geschäfte 15 ). Dagegen kommt es nicht darauf an, ob die OHG gerade dieses bestimmte Geschäft selbst vorgenommen und ob sie es so abgeschlossen hätte wie der Gesellschafter. b) Die B e t e i l i g u n g an e i n e r f r e m d e n g l e i c h a r t i g e n Gesells c h a f t ist nur verboten, soweit es sich um die Teilnahme als persönlich haftender Gesellschafter handelt, was nach deutschem Recht nur bei einer OHG, einer KG und einer KG auf Aktien in Frage kommt. Dagegen ist die bloß kapitalistische Beteiligung als Kommanditist oder stiller Gesellschafter, als Aktionär oder Mitglied einer GmbH gestattet. Doch darf der betreffende Gesellschafter auch im Innenverhältnis nur eine der kapitalistischen Beteiligung entsprechende Stellung haben, er darf also nicht an der Geschäftsführung maßgeblich beteiligt sein oder gar das ganze Unternehmen in Wahrheit beherrschen, da dann seine äußere Stellung die wirkliche Lage nur verdecken und § 112 seinem Zweck nach zutreffen würde. Dabei ist nicht entscheidend, ob die nach außen gewählte Form geradezu bezweckt, im Hinblick auf § 112 die Stellung als Leiter des Wettbewerbsunternehmens zu tarnen 1 6 ); es genügt für die Anwendung des §112, daß der Gesellschafter der OHG tatsächlich eine solche Stellung im Konkurrenzunternehmen hat. Gleichartigkeit der Gesellschaften liegt vor, wenn zwischen ihnen auf bestimmten Gebieten ein Wettbewerb möglich ist, mag sich auch der Umfang der von ihnen betriebenen Handelsgewerbe im übrigen keineswegs decken. § 112 gilt auch, wenn ein Gesellschafter ein Konkurrenzunternehmen oder eine Beteiligung daran nachträglich d u r c h E r b f o l g e erwirbt. Sofern er nicht aus der OHG ausscheidet oder dort Kommanditist wird oder die Einwilligung der Mitgesellschafter zum Betriebe des Konkurrenzunternehmens erlangt, muß er ein solches Unternehmen auflösen, veräußern oder seine Beteiligung daran in eine bloß kapitalmäßige umwandeln. 4. Konkurrenzgeschäfte sowie die Teilnahme an einer Konkurrenzgesellschaft sind zulässig, wenn die andern Gesellschafter ihre E i n w i l l i g u n g geben. Notwendig ist grundsätzlich die Einwilligung aller andern Gesellschafter, da diese hier wie überall im Zweifel nur einstimmig entscheiden können. Ein Mehrheitsbeschluß genügt aber, wenn der Gesellschaftsvertrag allgemein oder für derartige Entscheidungen solche Beschlüsse zuläßt. Von dem Fall einer Mehrheitsentscheidung abgesehen, ist eine besondere Beschlußfassung an sich nicht nötig, die Gesellschafter können auch einzeln ihre Einwilligung erteilen. Dagegen genügt nicht die Einwilligung der geschäftsführenden oder vertretungsberechtigten Gesellschafter, da es sich um die Regelung der Beziehungen der Gesellschafter zueinander und des16

) Vgl. RG Bd. 109 S. 355; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g §112 Anm. 6; W e i p e r t § 112 Anm. 6. Abweichend R i t t e r § 60 Anm. 4. ie ) So W e i p e r t § 112 Anm. 8. Zu eng auch S c h l e g e l b e r g e r § 112 Anm. 5, der § 112 nur anwenden will, wenn der Gesellschafter, der sich an dem Konkurrenzunternehmen beteiligt, dort ,,der allein Maßgebliche" ist.

§ 13. Die Treuepflicht

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halb nicht um eine Angelegenheit der Geschäftsführung oder der Vertretung der OHG nach außen handelt. Die Einwilligung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung. Sie kann auch noch nach Vornahme des Geschäfts erklärt werden und hat dann die Bedeutung eines Verzichtes auf die aus der Zuwiderhandlung an sich entspringenden Rechte. Die einmal erteilte Einwilligung kann nicht widerrufen werden, sofern nicht ein Widerruf besonders vorbehalten ist 17 ). Auch die Zulassung einer Kündigung aus wichtigem Grunde für eine auf längere Dauer erteilte Einwilligung18) erscheint bedenklich, da der begünstigte Gesellschafter sich auf die Einwilligung eingestellt haben wird, ihm insbesondere die Aufgabe einer einmal übernommenen Beteiligung an einer anderen Gesellschaft nicht ohne weiteres zugemutet werden kann. Da aber das ganze Gesellschaftsverhältnis vom Treuegedanken beherrscht wird, so können sich bei besonderer Gestaltung der Verhältnisse Ausnahmen auf Grund der Treuepflicht ergeben. Die Einwilligung kann auch s t i l l s c h w e i g e n d erteilt werden, namentlich kann in der Duldung von Wettbewerbshandlungen trotz Kenntnis eine Einwilligung liegen, während das bloße Kennenmüssen dafür nicht genügt. Für den Fall der Teilnahme an einer anderen Handelsgesellschaft gibt § 112 Abs. 2 eine besondere Vorschrift; die Einwilligung gilt als erteilt, ein Gegenbeweis ist also ausgeschlossen, wenn die Beteiligung schon bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages bestand und den andern Gesellschaftern bekannt war, diese aber trotzdem nicht eine Aufgabe der Beteiligung ausdrücklich ausbedungen haben. Entsprechendes gilt, wenn ein Gesellschafter, der an einer Konkurrenzgesellschaft beteiligt ist, neu in eine bestehende OHG aufgenommen wird, für den Aufnahmevertrag. Das Gesetz nennt nur die Beteiligung an einer Handelsgesellschaft; die Vorschrift findet deshalb auf den Betrieb eines Konkurrenzunternehmens als Einzelgeschäft keine Anwendung. In einem solchen Fall ist es vielmehr eine Frage der Würdigung der gesamten Umstände, ob die übrigen Gesellschafter stillschweigend die Fortführung dieses Unternehmens haben gestatten wollen. Läßt sich ein derartiger Wille nicht ermitteln, so ist der Gesellschafter zur Aufgabe des Konkurrenzunternehmens verpflichtet. 5. Der Vorstoß gegen das Wettbewerbsverbot hat die üblichen F o l g e n einer Verletzung von Gesellschafterpflichten. Die OHG und die übrigen Gesellschafter können auf Unterlassung klagen, vor allem Schließung eines Wettbewerbsunternehmens und Austritt aus einer gleichartigen Gesellschaft fordern, sie können bei Vorliegen von Verschulden Schadensersatz verlangen, natürlich nur, wenn für die OHG ein Schaden entstanden ist, d. h. im allgemeinen nur, wenn die OHG das verbotene Geschäft bei pflichtgemäßem Verhalten des Gesellschafters selbst gemacht hätte 19 ), und die Verletzung des § 112 kann in besonders schweren Fällen einen Grund zur Auflösung der OHG oder zum Ausschluß des schuldigen Gesellschafters, unter Umständen auch zur Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis und der Vertretungsmacht bilden (§§ 117, 127, 133, 140). Außerdem verleiht § 113 der OHG noch eine besondere Befugnis, das sog. E i n t r i t t s r e c h t . Dieses kann nur an Stelle des Schadensersatz" ) Vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 112 Anm. 7; W e i p e r t § 112 Anm. 10.. Abweichend D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 112 Anm. 8 für den Fall, daß der betreffende Gesellschafter noch keine Verpflichtungen übernommen hat. 18 ) So W e i p e r t § 1 1 2 Anm. 10. 19 ) Vgl. OLG Hamburg OLR Bd. 36 S. 253.

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

anspruches, aber neben den sonstigen Rechten geltend gemacht werden. Es setzt, da es an Stelle des Schadensersatzanspruches gewährt wird, wie dieser Verschulden voraus 20 ); dagegen ist nicht erforderlich, daß der OHG ein Schaden entstanden ist, vielmehr ist das Eintrittsrecht gerade für die Fälle von besonderer Bedeutung, in denen der Nachweis eines Schadens oder doch der Höhe des Schadens schwierig oder gar nicht möglich ist. Das Eintrittsrecht besteht nur für die vom Gesellschafter „gemachten Geschäfte", dagegen nicht für eine Beteiligung an einer anderen Handelsgesellschaft und auch nicht für Geschäfte, die jener als Gesellschafter dieser anderen Gesellschaft abgeschlossen hat, da sich diese Geschäfte nicht aus dem Geschäftsbetrieb der fremden Gesellschaft herauslösen lassen und nicht festzustellen ist, welchen Gewinn der Gesellschafter gerade durch sie erzielt hat 2 1 ). Das Eintrittsrecht bedeutet, daß die OHG verlangen kann, der Gesellschafter solle das für eigene Rechnung gemachte Geschäft als für Rechnung der OHG abgeschlossen gelten lassen. Der Gesellschafter muß mit anderen Worten das Ergebnis des Geschäfts gegen Erstattung der Aufwendungen auf die OHG übertragen. Dagegen bleibt im Verhältnis zum Dritten der Gesellschafter Vertragspartei, die OHG wird dem Dritten gegenüber weder berechtigt noch verpflichtet 22 ). Deshalb kommt es auch nicht darauf an, ob sie ihrerseits in der Lage wäre, den fraglichen Vertrag zu erfüllen 23 ). Solange die OHG ihr Eintrittsrecht noch nicht geltend gemacht hat, kann der Gesellschafter das Geschäft beliebig rückgängig machen, es sei denn, daß er das zum Zweck der Schädigung der OHG, also treuwidrig, tut. Nach Geltendmachung des Eintrittsrechtes dagegen ist der Gesellschafter der OHG gegenüber verpflichtet, das Geschäft für ihre Rechnung ordnungsgemäß abzuwickeln, der OHG Auskunft zu erteilen und Rechenschaft abzulegen 24 ), Weisungen der OHG, soweit solche einem Gesellschafter gegenüber zulässig sind, zu befolgen, erworbene Ansprüche abzutreten und das bereits Erlangte herauszugeben. Entsteht Verlust, so muß die OHG ihn ersetzen. Hat der Gesellschafter das Geschäft für fremde Rechnung abgeschlossen, so muß er die bezogene Vergütung herausgeben oder den Anspruch auf die noch ausstehende Vergütung abtreten. Hat der Gesellschafter mehrere Geschäfte abgeschlossen, die wirtschaftlich zusammenhängen, mögen sie auch rechtlich selbständig sein, so kann die OHG das Eintrittsrecht nur für alle einheitlich ausüben und nicht etwa nur die für sie vorteilhaften heraussuchen2-5). Handelt es sich dagegen um mehrere wirtschaftlich selbständige Geschäfte, so steht der OHG das Eintrittsrecht für jedes Geschäft gesondert zu. 6. Zwischen Schadensersatz und Eintritt kann die OHG frei w ä h l e n . Die Wahl erfolgt durch Beschluß aller übrigen Gesellschafter, also auch der von der Geschäftsführung ausgeschlossenen. Der Beschluß muß, wenn 20

) Vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 113 Anm. 1; W e i p e r t § 113 Anm. 2. ) Herrschende Lehre, vgl. RG Bd. 73 S. 423; JW 1911 S. 57. Abweichend R i t t e r § 61 Anm. 3. 22 ) Das gilt auch dann, wenn der Dritte wußte, daß er es mit einem Gesellschafter zu tun hatte, der derartige Geschäfte nur mit Einwilligung seiner Mitgesellschafter vornehmen durfte (vgl. OLG Dresden OLR Bd. 22 S. 1). Eine Haftung des Dritten gegenüber der OHG könnte sich nur in besonders gelagerten Fällen aus § 826 BGB ergeben. 23 ) Ebenso S c h l e g e l b e r g e r §113 Anm. 6; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g §113 Anm. 3. Abweichend S t a u b § 61 Anm. 3. 24 ) Vgl. OLG Hamburg OLR Bd. 16 S. 90; KG OLR Bd. 41 S. 197. a5 ) Vgl. RG JW 1911 S. 67. 21

§ 13. Die Treuepflicht

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der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, einstimmig gefaßt werden (§ 119). Jeder Gesellschafter ist zur Stellungnahme verpflichtet und muß sich vom Gesellschaftsinteresse leiten lassen, da es sich um eine Frage handelt, die in gleicher Weise das gemeinsame Interesse aller Gesellschafter, nicht aber Privatinteressen des abstimmenden Gesellschafters berührt*1®). Dabei sind aber nicht nur die finanziellen Interessen der OHG zu berücksichtigen, sondern es kommen auch ideelle Gesichtspunkte, wie die Aufrechterhaltung des guten Einvernehmens innerhalb der Gesellschaft, in Betracht. Ein Gesellschafter kann deshalb eine Klage gegen den schuldigen Gesellschafter ablehnen, auch wenn sie einen finanziellen Erfolg für die OHG verspricht, ohne sich einer Pflichtverletzung schuldig zu machen. Besteht die OHG nur aus zwei Gesellschaftern, so entscheidet der andere Gesellschafter allein. Die Gesellschafter beschließen darüber, ob und welcher Anspruch geltend gemacht werden soll. Kommt mangels Einstimmigkeit kein Beschluß zustande, so kann keiner der beiden Ansprüche geltend gemacht werden, nicht etwa hat es dann bei dem Schadensersatzanspruch sein Bewenden. Wenn dagegen eingewandt wird, Lauterkeit und Treue im Gesellschaftsleben erforderten, daß zum mindesten Schadensersatz verlangt werden könne, so ist zu erwidern, daß die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches, zumal wenn es sich um eine vereinzelte Pflichtverletzung handelt, durch Zerstörung des Friedens in der Gesellschaft die OHG unter Umständen sehr erheblich schädigen kann, so daß es einen guten Sinn hat, die Geltendmachung auch des Schadensersatzanspruches entsprechend dem Wortlaut des Gesetzes von einem Beschluß der Gesellschafter abhängig zu machen 27 ). Haben die Gesellschafter beschlossen, einen der beiden Ansprüche geltend zu machen, so sind die geschäftsführenden Gesellschafter®8) nunmehr verpflichtet, den Beschluß durchzuführen, d. h. dem ungetreuen Gesellschafter die Wahl mitzuteilen und den Anspruch durchzusetzen, notfalls im Wege der Klage. Doch kann die Klage auch von jedem einzelnen Gesellschafter erhoben werden 29 ). Mit der Mitteilung des Beschlusses an den betroffenen Gesellschafter ist das Wahlrecht endgültig erloschen. Die Gesellschafter können nicht nachträglich, wenn sie sehen, daß das Geschäft unglücklich ausläuft, auf den einmal erklärten Eintrtit verzichten. 7. Beide Ansprüche, also das Recht auf Schadensersatz und das Eintrittsrecht, v e r j ä h r e n in drei Monaten von dem Zeitpunkt an, in dem alle übrigen Gesellschafter von dem Abschluß des verbotenen Geschäfts oder der Teilnahme an der Konkurrenzgesellschaft Kenntnis erlangen; ohne Rücksicht auf diese Kenntnis tritt die Verjährung fünf Jahre nach der E n t 24

) Vgl. H u e c k , Der Treuegedanke S. 15. »') Vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 113 Anm. 16; W e i p e r t § 113 Anm. 9; S t a u b § 113 Anm. 2; R i t t e r § 113 Anm. 3; W e i m a r a. a. O. S. 1709. A b w e i c h e n d W i e l a n d S. 683; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 113 Anm. 6; Cris o l l i a. a. O. S. 1709. Auch während der Liquidation steht das Entscheidungsrecht den Gesellschaftern und nicht den Liquidatoren zu. Dagegen erfolgt im Konkursfall die Wahl und die Geltendmachung des Anspruches durch den Konkursverwalter (vgl. W e i p e r t § 113 Anm. 9; S c h l e g e l b e r g e r § 113 Anm. 18; W e i m a r und C r i s o l l i a. a. O.; abweichend D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 113 Anm. 3; N e u f e l d - S c h w a r z § 113 Anm. 2; R i t t e r § 113 Anm. 3). 28 ) Vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 113 Anm. 14; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 113 Anm. 6 im Gegensatz zur früheren Auflage. Abweichend W i e l a n d S. 582. 29 ) Vgl. unten S. 162.

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

stehung der Ansprüche ein (§ 113 Abs. 3). Die gleiche kurze Verjährung gilt auch für den Unterlassungsanspruch, da der Grund für die kurze Verjährung, das Interesse an rascher Klärung der Rechtslage, auch für ihn zutrifft 30 ). Vor Ablauf der Verjährungsfrist kann der ungetreue Gesellschafter die übrigen Gesellschafter auch nicht durch Setzung einer Frist nach § 264 Abs. 2 B G B zur Entscheidung zwischen Schadensersatz und Eintritt zwingen 3 ). 8. Das Wettbewerbsverbot gilt nur für Gesellschafter. Es e r l i s c h t deshalb, wenn ein Gesellschafter aus der OHG ausscheidet oder wenn die OHG aufgelöst wird. Über den Umfang des Wettbewerbsverbotes während der Liquidation verl. unten S. 313. Schon vor dem Ausscheiden eines Gesellschafters und vor der Auflösung der OHG sind solche Geschäfte gestattet, die lediglich der Vorbereitung des künftigen Wettbewerbs dienen, wie der Abschluß von Miet- und Anstellungsverträgen, nicht dagegen der Verkauf von Waren oder das Werben von Kunden. Durch Vereinbarung kann das Wettbewerbsverbot auch auf eine spätere Zeit ausgedehnt werden, soweit dadurch die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Gesellschafters nicht in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise beeinträchtigt wird. Derartige K o n k u r r e n z k l a u s e l n unterliegen nicht den §§ 74—75f. H G B ; auch eine entsprechende Anwendung dieser Vorschriften ist im allgemeinen nicht möglich, da die Gesellschafter als selbständige Kaufleute nicht in der gleichen Weise schutzbedürftig sind wie Handlungsgehilfen. Doch wird eine dem Zweck und der Billigkeit Rechnung tragende Auslegung der Konkurrenzklausel zu einem dem § 75 entsprechenden Ergebnis führen. Danach wird das Wettbewerbsverbot unwirksam, wenn die übrigen Gesellschafter dem verpflichteten Gesellschafter kündigen, ohne daß in seiner Person ein erheblicher Anlaß zur Kündigung liegt, und ebenso, wenn sie ihn durch vertragswidriges Verhalten zur Kündigung oder Auflösungsklage veranlassen 32 ). § 14. Die Beitragspflicht I. Beiträge im weiteren Sinne sind alle Leistungen, zu denen sich die Gesellschafter durch den Gesellschaftsvertrag zur Förderung des Gesellschaftszweckes verpflichten. In einem engeren Sinne versteht man unter Beiträgen Vermögenswerte Leistungen der Gesellschafter, die in das Gesellschaftsvermögen übergehen sollen. Vollzogene Leistungen dieser Art pflegt man als E i n l a g e n zu bezeichnen 1 ). Auch Beiträge in diesem engeren Sinne können s e h r v e r s c h i e d e n e n I n h a l t haben. Sie können in allen übertragbaren Vermögenswerten bestehen, Geld, Sachen, Rechten jeder Art, z. B . Patenten, Musterrechten, Forderungen, einem ganzen Unternehmen mit Firma und Kundschaft, ) Vgl. R G Bd. 63 S. 2 6 2 ; W e i p e r t §113 Anm. 10; S c h l e g e l b e r g e r § 113 Anm. 1 9 ) Vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 1 1 3 Anm. 16; W e i p e r t § 1 1 3 Anm. 4; D ü r i n g e r H a c h e n b u r g § 113 Anm. 7; S t a u b § 113 Anm. 1; C r i s o l l i a. a. O. 1709. A b w e i c h e n d R i t t e r § 61 Anm. 4; S c h w a r z § 113 Anm. 1; G o l d m a n n § 113 Anm. 9. 3a ) Vgl. R i t t e r § 1 1 2 Anm. 6; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 1 1 2 Anm. 3; siehe auch RG Bd. 20 S. 106, Bd. 69 S. 79. M Vgl. R G Bd. 76 S. 278; DR 1942 S. 141. so

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§ 14. Die Beitragspflicht

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Dienstleistungen (§ 70C Abs. 3 B G B ) , aber auch rein tatsächlichen Werten, wie der Kenntnis von Absatzmöglichkeiten oder Bezugsquellen 2 ), technischen Erfahrungen usw. Art und Höhe der Beiträge richten sich nach dem Gesellschaf tsvertrage. Da dieser die Höhe der Beiträge in aller Regel für jeden einzelnen Gesellschafter genau bestimmt, hat die Vorschrift des § 706 Abs. 1 B G B , daß die Gesellschafter in Ermangelung einer anderen Vereinbarung gleiche Beiträge zu leisten haben, für die OHG nur geringe Bedeutung. Über die Frage, wer den Anspruch auf die Beiträge geltend machen kann, vgl. unten S. 161 ff., über das Leistungsverweigerungsrecht nach den §§ 320, 321 B G B oben S. 37. II. Einzubringende Sachen können der OHG zu Eigentum übertragen, aber auch lediglich zur Nutzung überlassen werden. Was gewollt ist, muß durch Auslegung des Gesellschaftsvertrages festgestellt werden 3 ). Bei der für die Dauer bestimmten OHG wird im allgemeinen die erste Möglichkeit näher liegen. Für zwei Fälle gibt § 706 Abs. 2 B G B eine Auslegungsregel. Für vertretbare und verbrauchbare Sachen gilt die Vermutung, daß sie in das Eigentum der Gesellschaft überführt werden sollen, und dasselbe gilt für sonstige Sachen, wenn sie nach einer Schätzung beizutragen sind, die nicht lediglich für die Gewinnverteilung bestimmt ist. Hat also ein Gesellschafter ein Grundstück einzubringen und wird für dieses Grundstück ein bestimmter Betrag als Wert festgesetzt, so hat der Gesellschafter im Zweifel das Grundstück an die OHG aufzulassen. 1. Verpflichtet sich ein Gesellschafter zur Ü b e r t r a g u n g des E i g e n t u m s , so ähnelt seine Stellung der eines Verkäufers. Die Regeln über den Kaufvertrag können deshalb analog herangezogen werden, soweit nicht die Tatsache, daß sich die Übereignungspflicht nicht aus einem Austauschvertrag ergibt, sondern einen Teil des Gesellschaftsvertrages bildet, Abweichungen nötig macht. Insbesondere haftet der einbringende Gesellschafter für R e c h t s - u n d S a c h m ä n g e l grundsätzlich nach Kauf recht (vgl. §§ 445, 493 B G B ) . Doch berechtigt ein Rechtsmangel die übrigen Gesellschafter nicht zum Rücktritt vom ganzen Gesellschaftsvertrage, sondern kann höchstens in besonders schweren Fällen zu einer Auflösungsklage nach § 133 oder zum Ausschluß des mangelhaft leistenden Gesellschafters nach § 140 führen. Ebenso kommt bei einem Sachmangel eine eigentliche Wandlung nicht in Betracht, da sie den Fortfall der Leistungen aller Gesellschafter und damit die Unmöglichkeit der Erreichung des Gesellschaftszweckes zur Folge haben würde, und entsprechend ist eine Minderung der Leistungen der anderen Gesellschafter nicht zulässig, da auch sie die Erreichung des Gesellschaftszweckes beeinträchtigen würde. Vielmehr haftet der mangelhaft leistende Gesellschafter, abgesehen von der bei Gattungssachen bestehenden Nachlieferungspflicht (§ 480 B G B ) , auf Wertersatz, und zwar, wenn die OHG die eingebrachte Sache ganz zurückweist („Wandlung"), auf vollen Wertersatz, wenn sie die Sache ) Vgl. RG Bd. 95 S. 150. ) Denkbar ist auch, daß die Sachen nach außen Eigentum des einbringenden Gesellschafters bleiben, bei Grundstücken also keine Auflassung erfolgt, daß sie aber im Innenverhältnis wie Eigentum der OHG behandelt werden sollen. Dann kann nur der einbringende Gesellschafter über die Sachen nach außen wirksam verfügen, aber er ist im Innenverhältnis verpflichtet, den Weisungen der OHG in bezug auf Verfügungen Folge zu leisten, während er Verfügungen zu andern als Gesellschaftszwecken unterlassen muß. Nutzungen, Lasten und Gefahr der Sache treffen in diesem Fall die OHG. Vgl. dazu W i e l a n d , S. 541, S t a u d i n g e r - G e i l e r B G B § 706 Anm. 14. 2 3

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H u e c k , Handelsgesellschaft.

2. Auil.

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

trotz des Mangels behält, auf Ersatz des Minderwertes4). Ob die OHG die mangelhafte Sache behalten oder zurückweisen will, entscheidet sie nach freiem Ermessen, gerade so wie der Verkäufer zwischen Wandlung und Minderung wählen kann. Daneben kommt ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung bei Fehlen zugesicherter Eigenschaften, arglistigem Verschweigen eines Fehlers und arglistiger Vorspiegelung einer nicht vorhandenen Eigenschaft in Betracht (§ 463 B G B ) . Ferner ist der Gesellschafter zum Ersatz des Schadens verpflichtet, den er nach Abschluß des Gesellschaftsvertrages durch schuldhafte Herbeiführung von Mängeln oder sonstiges schuldhaftes Verhalten (z. B. Verschweigung von Mängeln) verursacht (positive Vertragsverletzung). Dabei ist aber zu berücksichtigen, daß er nach § 708 B G B nur für diejenige Sorgfalt haftet, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. Darüber hinaus kann, wenn die Sacheinlage für die OHG so wesentlich ist, daß die Fortsetzung der Gesellschaft ohne sie den übrigen Gesellschaftern nicht zugemutet werden kann, in dem Sachmangel ein Grund zur Auflösungsklage, bei schuldhaftem Verhalten des betreffenden Gesellschafters auch für eine Ausschlußklage liegen. Die G e f a h r des zufälligen Unterganges oder der zufälligen Verschlechterung der eingebrachten Sache geht mit der Übergabe auf die OHG über. Versendet der Gesellschafter auf Verlangen der OHG die Sache an einen anderen Ort als den Erfüllungsort, so geht die Gefahr schon mit der Ablieferung an den Spediteur usw. auf die OHG über (§ 447 BGB) 5 ). Man wird aber aus dem Wesen der Gesellschaft folgern können, daß Erfüllungsort auch für die Leistung des einzelnen Gesellschafters im Zweifel der Sitz der Gesellschaft ist, so daß auf die Versendung an den Sitz der OHG § 447 B G B nicht anwendbar ist. Von der Einbringung einer Sache auf Grund einer Beitragspflicht scharf zu unterscheiden ist die Abmachung, daß ein Gesellschafter der OHG bestimmte Leistungen gegen Entgelt zu machen hat. Hier finden die Vorschriften über den Kauf in vollem Umfang Anwendung, da es sich hier um einen Leistungsaustausch handelt 6 ). 2. Sollen die Sachen nur zum G e b r a u c h oder zur N u t z u n g überlassen werden, so liegt ein der Miete oder Pacht ähnliches Verhältnis vor. Es können deshalb die Miet- und Pachtregeln entsprechend angewandt werden, aber ebenso, wie in dem oben besprochenen Fall die Kaufregeln, nur mit den Abwandlungen, die sich daraus ergeben, daß kein Austauschverhältnis vorliegt. Auch hier kommt deshalb eine Befreiung der anderen Gesellschafter von ihren Beitragspflichten oder eine Minderung derselben nach §§ 537, 541 B G B nicht in Betracht. Wohl aber haftet der einbringende Gesellschafter, wenn die Sache bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages einen Mangel hatte, auf Beseitigung des Mangels oder Schadensersatz (§ 538 B G B ) und zwar ohne Rücksicht auf seine Kenntnis von dem Mangel. Ebenso haftet er dafür, daß der OHG der Gebrauch der Sache nicht entzogen wird (§ 541 BGB). Wem die Unterhaltspflicht obliegt, richtet sich nach den getroffenen Vereinbarungen. Die Regel des § 536 B G B , nach der der Vermieter die Sache für die ganze Dauer der Mietzeit in vertragsmäßigem 4 ) Vgl. S t a u d i n g e r - G e i l e r BGB § 706 Anm. 10, 11; W ü r d i n g e r S. 78; H a u p t S. 32; E n n e c c e r u s - L e h m a n n BGB S. 607; KommRGR § 706 Anm. 3. 6) Zustimmend E n n e c c e r u s - L e h m a n n BGB S. 691; abweichend S t a u d i n g e r Geiler BGB § 706 Anm. 13; W ü r d i n g e r S. 79; E s s e r Schuldrecht S. 409. e ) Vgl. S t a u d i n g e r - G e i l e r BGB § 706 Anm. 13a; H a u p t S. 32; W ü r d i n g e r S. 79.

§ 1 4 . Die Beitragspflicht

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Zustande zu erhalten hat, ist nicht anwendbar, da der Gesellschafter für die Überlassung der Sache keinen Mietzins erhält, der bei der Miete, wirtschaftlich gesehen, die Unterhaltskosten mit einschließt. Anders ist es, wenn dem Gesellschafter für die Gebrauchsüberlassung eine besondere Vergütung gewährt wird. Trifft das nicht zu und ist aus dem Vertrage ein abweichender Parteiwille nicht zu entnehmen, so wird die OHG die Unterhaltskosten zu tragen haben; für sie gehört der erforderliche Betrag zu den Generalunkosten geradeso wie die Unterhaltskosten für die ihr übereigneten Gegenstände. Die G e f a h r des zufälligen Unterganges und der Verschlechterung der Sache trägt der Gesellschafter, d. h. er kann dafür keinen Ersatz verlangen (§ 732 B G B ) . Auf der anderen Seite besteht im Zweifel auch für ihn keine Verpflichtung, für eine durch Zufall untergegangene Sache Ersatz zu leisten, da der Gesellschafter zur Erhöhung oder Ergänzung seiner Einlage nicht verpflichtet ist (§ 707 B G B ) 7 ) . Von der Überlassung zum Gebrauch als Beitragspflicht ist auch hier eine Ü b e r l a s s u n g g e g e n E n t g e l t scharf zu unterscheiden 8 ). Sie kann den Inhalt eines selbständigen Mietvertrages neben dem Gesellschaftsvertrage bilden, der dann auch unabhängig von dem Gesellschaftsvertrag gekündigt werden kann. E s kann aber auch eine Gebrauchsüberlassung gegen Entgelt als Gesellschaftspflicht festgesetzt werden. Dann fällt die selbständige Kündigungsmöglichkeit fort und die Formvorschrift des § 566 B G B ist nicht anwendbar; ihrem Inhalt nach aber untersteht die Verpflichtung auch dann vollständig den Regeln des Miet- oder Pachtrechtes, da es sich um einen echten Leistungsaustausch handelt. III. Beiträge In Geld hat der Gesellschafter mit 5 % zu verzinsen, falls er sie bei Fälligkeit nicht einbezahlt. Diese Verzinsungspflicht besteht unabhängig von einem Verzug; es kommt also nicht darauf an, ob der Gesellschafter die Nichtleistung zu vertreten hat; auch ist eine besondere Mahnung nicht erforderlich. Die gleiche Verzinsungspflicht besteht, wenn ein Gesellschafter eingenommenes Gesellschaftsgeld nicht rechtzeitig an die Gesellschaftskasse abliefert oder unbefugt Geld aus der Gesellschaftskasse entnimmt (§ 111 Abs. 1). Kommt der Gesellschafter mit seiner Beitragspflicht in Verzug, so muß er auch einen weitergehenden Schaden ersetzen (§ 111 Abs. 2). In schweren Fällen können auch die Rechtsfolgen der §§ 117, 127, 133, 140 in Betracht kommen. IV. Zu einer Erhöhung der vereinbarten Beiträge sowie zur Ergänzung der durch Verlust verminderten Einlage ist der Gesellschafter grundsätzlich nicht verpflichtet (§ 707 B G B ) . Der im Gesellschaftsvertrage festgesetzte Betrag stellt mit andern Worten die Höchstgrenze dar, über die hinaus 7 ) Vgl. S t a u d i n g e r - G e i l e r B G B § 706 Anm. 22; H a u p t S. 32; E n e c c e r u s L e h m a n n B G B S. 691. — Anders ist es, wenn die Sache versichert war; dann ist irn Zweifel die Versicherungssumme zur Wiederherstellung oder Neubeschaffung zu verwenden. Die Höhe des Gewinnanteils des einbringenden Gesellschafters wird durch den Untergang der Sache im Zweifel nicht berührt, da er durch die Zurverfügungstellung der Sache seine Pflicht erfüllt hatte und der Verlust der Nutzungen ein von der ganzen Gesellschaft zu tragender Zufall ist. Vgl. E n n e c c e r u s - L e h m a n n a. a. O.; L e o n h a r d , Schuldrecht Bd. I I S. 279; abweichend O e r t m a n n B G B § 706 Anm. 4; S i b e r , Schuldrecht S. 405. 8 ) Vgl. S t a u d i n g e r - G e i l e r B G B § 706 Anm. 15.

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

der Gesellschafter im Innenverhältnis zu Leistungen nicht gezwungen werden kann. Eine Erhöhung der Beiträge könnte nur durch Änderung des Gesellschafts Vertrages herbeigeführt werden, bedarf also grundsätzlich der Zustimmung des betroffenen Gesellschafters. Wieweit eine Erhöhung der Beiträge durch Mehrheitsbeschluß vorgesehen werden kann, ist oben S. 111 schon besprochen worden. Man hat diese Regel nicht mit Unrecht als ein G r u n d p r i n z i p des Gesellschaftsrechtes bezeichnet 9 ). Sie gilt deshalb auch dann, wenn ohne Zuführung neuer Mittel die Erreichung des Gesellschaftszweckes gefährdet ist oder geradezu unmöglich wird. Lassen sich in einem solchen Falle die Mittel nicht durch freiwillige Zahlungen einzelner Gesellschafter aufbringen, so muß die OHG eben aufgelöst werden. Nicht aber kann aus der Treuepflicht eine Pflicht zur Zahlung erhöhter Beiträge in einer Notlage der Gesellschaft hergeleitet werden. Umgekehrt ist ein Gesellschafter ohne Abänderung des Gesellschaftsvertrages auch n i c h t b e r e c h t i g t , von sich aus seine Einlage zu erhöhen. Denn auch eine freiwillige Kapitalerhöhung bedeutet eine Erhöhung des Risikos der anderen Gesellschafter, da bei Auflösung der OHG ein Anspruch auf Rückerstattung des Werts der erhöhten Einlage besteht 1 0 ). Sollte aber der Gesellschafter darauf verzichten, so handelt es sich nicht mehr u m eine echte Einlage, sondern um eine Schenkung an die OHG, die aber selbst in diesem Fall nach allgemeinen Regeln der Annahme durch die OHG bedarf. Ist jedoch die OHG auf eine Kapitalerhöhung unbedingt angewiesen und erklärt sich ein Gesellschafter zur Erhöhung seiner Einlage bereit, so kann in der Verweigerung der Zustimmung zu dieser Erhöhung durch einen anderen Gesellschafter eine Verletzung seiner Treuepflicht liegen, der Gesellschafter mithin zur Zustimmung verpflichtet sein, falls nicht etwa die von dem zahlungswilligen Gesellschafter gestellten Bedingungen die Ablehnung berechtigt erscheinen lassen. Von der Pflicht zur Erhöhung der Beiträge im Innenverhältnis ist die Haftpflicht gegenüber den Gläubigern, die bei der OHG für alle Gesellschafter notwendig unbeschränkt ist, scharf zu unterscheiden. Uber die Pflicht zur Leistung von Nachschüssen im Auseinandersetzungsverfahren vgl. unten S. 341 ff. Auch eine V e r m i n d e r u n g der Einlage ist nur zulässig, wenn sie im Gesellschaftsvertrage, sei es allgemein, sei es für bestimmte Fälle vorgesehen ist oder die übrigen Gesellschafter zustimmen, also der Gesellschaftsvertrag entsprechend abgeändert wird. § 15. Ersatz von Aufwendungen I. Die Führung der Geschäfte einer OHG bringt naturgemäß Auslagen für die Gesellschaft mit sich. Es wäre unbillig, wenn solche Auslagen endgültig das Privat vermögen des geschäftsführenden Gesellschafters belasten würden. Schon nach den Vorschriften des BGB würde er, da er die Stellung eines Beauftragten hat (vgl. oben S. 85), von der OHG Ersatz seiner Aufwendungen verlangen können (§§ 713, 670 BGB). Das H G B hat diesen Anspruch noch erweitert und deshalb in § 110 eine Sonderregelung ges ) Vgl. KommEGR § 707 Anm. 1; S t a u d i n g e r - G e i l e r BGB § 707 Anm. 1; RG Bd. 86 S. 96. 10 ) Vgl. S t a u d i n g e r - G e i l e r § 706 Anm. 2; KommEGR § 707 Anm. 3; P l a n c k BGB § 707 Anm. 1; E n n e c c e r u s - L e h m a n n BGB S. 692. A b w e i c h e n d O e r t m a n n BGB § 707 Anm. 4.

§ 15. Ersatz von Aufwendungen

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schaffen, die im Rahmen ihrer Geltung den § 670 B G B ausschließt, nicht aber die sonstigen Vorschriften des B G B , namentlich nicht den § 669 über die Gewährung von Vorschüssen. Die Verpflichtung der OHG besteht nicht nur gegenüber den geschäftsführenden Gesellschaftern, sondern gegenüber jedem Gesellschafter, der befugterweise in Angelegenheiten der Gesellschaft tätig wird. Das trifft z. B. zu, wenn ein Gesellschafter zum Zweck einer Beschlußfassung eine Reise machen muß oder wenn ihm durch die Mitwirkung bei einer Handelsregisteranmeldung Kosten entstehen. Er ist ferner auch ohne ständige Geschäftsführungsbefugnis dann ersatzberechtigt, wenn er durch den Gesellschaftsvertrag, einen Gesellschafterbeschluß oder von einem geschäftsführenden Gesellschafter mit der Vornahme eines bestimmten Geschäftes für die OHG beauftragt ist, im letzteren Fall allerdings nur, falls der geschäftsführende Gesellschafter selbst zu einer solchen Übertragung des Geschäftes auf einen nicht geschäftsführenden Gesellschafter berechtigt war 1 ). Bestritten ist, ob § 110 auch dann Anwendung findet, wenn ein Gesellschafter als Geschäftsführer ohne Auftrag handelt 2 ). Man wird unterscheiden müssen. Glaubt der Gesellschafter, daß das fragliche Geschäft in den Rahmen seiner Geschäftsführungsbefugnis falle, ohne daß ihn dabei ein Verschulden gemäß § 708 B G B trifft, so ist § 110 anwendbar, gerade so wie in diesem Fall der handelnde Gesellschafter nur wie ein geschäftsführender Gesellschafter, also für die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten, haftet (vgl. oben S. 68). Wußte er dagegen, daß die Vornahme des Geschäftes nicht zu seiner Geschäftsführungsbefugnis gehöre, oder hätte er das bei Anwendung der ihm nach § 708 B G B obliegenden Sorgfalt erkennen müssen, so kann er nur unter den Voraussetzungen des § 683 B G B Ersatz seiner Aufwendungen fordern, d. h. nur wenn die Übernahme der Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen der übrigen Gesellschafter entsprach. Dagegen hilft dem Gesellschafter nicht die bloße, wenn auch schuldlose Annahme, daß die Voraussetzungen des § 683 B G B gegeben seien; führt er ohne Befugnis für die OHG Geschäfte, so handelt er auf eigenes Risiko. Genehmigt die OHG nachträglich die auftraglose Geschäftsführung, so hat der Gesellschafter die gleiche Stellung, wie wenn er von vornherein mit der Vornahme des Geschäfts beauftragt worden wäre; § 110 ist also anwendbar. II. § 110 sieht drei Pflichten für die OHG vor: Ersatz von Aufwendungen, Ersatz von Verlusten, Verzinsung aufgewendeten Geldes. 1. A u f w e n d u n g s e r s a t z . Aufwendungen sind alle Opfer an Vermögenswerten, die ein Gesellschafter der OHG freiwillig bringt 3 ), z. B. Ausgaben in Geld, die Übernahme einer Verbindlichkeit (§ 257 BGB), die Überlassung von Maschinen, Waren, privaten Erfindungen, die Aufrechnung mit einer Privatforderung zugunsten der OHG, die Erlaubnis, Räume des Gesellschafters für Gesellschaftszwecke zu benutzen usw. Auch Dienstleistungen können AufVgl. W i e l a n d S. 680 Anm. 9. — Die im Text hervorgehobene Einschränkung wird von der herrschenden Lehre meist nicht gemacht, vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 110 Anm. 2; W e i p e r t § 110 Anm. 2; S t a u b § 110 Anm. 1. 2 ) Bejahend S c h l e g e l b e r g e r § 110 Anm. 2; W e i p e r t § 110 Anm. 7; D ü r i n g e r H a c h e n b u r g § 1 1 0 Anm. 2. Verneinend R i t t e r § 1 1 0 Anm. 1. 3 ) Vgl. R G Bd. 122 S. 303; J W 1909 S. 311; 1910 S. 803.

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

Wendungen in diesem Sinne sein, wenn sie zur beruflichen Tätigkeit des Gesellschafters gehören, im allgemeinen nicht ohne Vergütung gewährt werden und dem Gesellschafter nicht schon kraft seiner Geschäftsführungspflicht obliegen. Eine Aufwendung liegt auch vor, wenn ein Gesellschafter eine Gesellschaftsschuld bezahlt, denn im Verhältnis der Gesellschafter zueinander ist er dazu nicht verpflichtet, mag er im Außenverhältnis die Zahlung auch nicht freiwillig, sondern auf Grund einer ihm drohenden Zwangsvollstreckung des Gläubigers geleistet haben 4 ). Den Aufwendungen stehen die Leistungen gegenüber, zu denen der Gesellschafter nach dem Gesellschaftsvertrage verpflichtet ist. Nicht zu den Aufwendungen gehören deshalb die Beiträge (vgl. oben S. 128), nicht zu ihnen gehört die Tätigkeit als geschäftsführender Gesellschafter sowie sonstige Dienstleistungen, die ein Gesellschafter im Gesellschaftsvertrage übernommen hat. Ob ein Gesellschafter für eine solche Tätigkeit eine besondere Vergütung fordern kann, richtet sich nach den getroffenen Vereinbarungen. Im Zweifel ist die Frage zu verneinen 5 ). Doch kann sich aus den Umständen eine stillschweigende Zusage einer Vergütung ergeben, z. B. wenn ein Gesellschafter dauernd seine Arbeitskraft in erheblich höherem Umfang als die anderen Gesellschafter zur Verfügung stellen soll, ohne daß die anderen höhere sonstige Leistungen erbringen und ohne daß durch entsprechende Gewinnverteilung ein Ausgleich geschaffen wird 6 ). Werden die Dienste auf Grund eines besonderen Dienstvertrages geleistet, so steht der Gesellschafter der OHG insofern wie ein Dritter gegenüber, und sein Vergütungsanspruch richtet sich nach § 612 BGB. Für wirkliche Aufwendungen kann der Gesellschafter Ersatz verlangen, wenn er sie den Umständen nach für erforderlich halten durfte. Es kommt also nicht darauf an, ob die Aufwendungen objektiv erforderlich waren; es genügt, daß der Gesellschafter sie für erforderlich hielt, sofern er bei der Prüfung mit der Sorgfalt verfuhr, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. Deshalb kann auch ein Gesellschafter, der eine in Wahrheit nicht bestehende Schuld der OHG bezahlt, Ersatz fordern, sofern er nur das Bestehen der Schuld mit der in § 708 BGB geforderten Sorgfalt geprüft, also z. B. bei dem zuständigen geschäftsführenden Gesellschafter angefragt hatte, ob die Schuld anerkannt werde 7 ). Der Gesellschafter ist aber nicht verpflichtet, für solche Aufwendungen eigene Mittel zu verwenden, sondern kann von vornherein von der OHG einen V o r s c h u ß verlangen (§§ 713, 669 BGB). Erhält er ihn nicht, so kann er die Ausführung des Geschäftes unterlassen, sofern nicht ausnahmsweise der Treuegedanke etwas anderes bedingt, also von ihm die Vornahme dringender Geschäfte, etwa die Aufgabe eines Telegramms oder eine wichtige Reise, auch dann verlangt, wenn ein Vorschuß nicht rechtzeitig zu erhalten ist. Soweit der Gesellschafter geschäftsführungsbefugt ist, kann er aber auch, anders als ein Beauftragter, auf Leistung des Vorschusses 4 ) Abweichend D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 110 Anm. 10, der aber trotzdem einen Ersatzanspruch „nach dem Sinn des Gesetzes" gewähren will. 5 ) Herrschende Lehre, vgl. W e i p e r t § 114 Anm. 16; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 110 Anm. 4; S c h w a r z § 110 Anm. 4; R i t t e r § 110 Anm. 2; W i e l a n d S. 664; RG Bd. 170 S. 396. 6 ) Vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 110 Anm. 4; S t a u b § 110 Anm. 6; S a m m e c k , Individualansprüche und Sozialverpflichtungen bei der OHG S. 29; siehe auch RG JW 1938 S. 2769, aber auch RG Bd. 170 S. 396. 7 ) Vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 110 Anm. 10.

§ 15. Ersatz von Aufwendungen

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klagen, da ihm ein Recht auf Vornahme des Geschäfts zusteht 8 ). Allerdings wird, was im Schrifttum meist nicht beachtet wird, in der Verweigerung des Vorschusses durch den kassenführenden Gesellschafter vielfach ein Widerspruch gegen die Vornahme des Geschäfts, zum mindesten gegen die sofortige Vornahme, liegen, und damit fällt dann das Recht zur Vornahme des Geschäfts fort, sofern nicht der Widerspruch pflichtwidrig ist (§ 115 Abs. 1). Der Anspruch auf Vorschuß besteht ferner nur, wenn die Aufwendungen objektiv erforderlich sind, es genügt nicht, daß der Gesellschafter sie für erforderlich hält. Die Prüfung, ob das zutrifft, hat der Gesellschafter vorzunehmen, der die Gesellschaftskasse führt; im Streitfall entscheidet der Richter. Steht die Verwaltung oder Mitverwaltung der Kasse dem Gesellschafter, der den Vorschuß haben will, selbst zu, so kann er ihn selbständig aus der Kasse entnehmen. 2. V e r l u s t e r s a t z . Es ist bestritten, ob und wieweit nach bürgerlichem Recht ein Gesellschafter oder Beauftragter auch für erlittene Verluste Ersatz fordern kann. § 110 sieht mit Rücksicht auf die enge Verbundenheit der Gesellschafter, die eine gleichmäßige Verteilung solcher Verluste auf alle Gesellschafter als billig erscheinen läßt, einen derartigen Ersatzanspruch ausdrücklich vor, zieht ihm aber zugleich auch bestimmte Grenzen. Verluste in diesem Sinn sind alle Vermögensschäden, mögen sie auch durch Verletzung der Person des Gesellschafters herbeigeführt sein, während immaterielle Schäden nicht in Betracht kommen, also z. B. kein Schmerzensgeld verlangt werden kann 9 ). Die Ersatzpflicht besteht nur, wenn der Verlust u n m i t t e l b a r durch die Geschäftsführung entstanden oder durch Gefahren bedingt ist, die mit der Geschäftsführung u n t r e n n b a r verbunden sind. Durch diese nicht sehr glückliche Fassung bringt das Gesetz zum Ausdruck, daß ein besonders enger Zusammenhang zwischen der Geschäftsführung und dem Verlust bestehen muß und nicht schon jeder adäquate Kausalzusammenhang im Sinn der allgemeinen Rechtslehre genügt. Die Verluste müssen im Zusammenhang mit der Ausführung von Geschäften für die OHG entstanden sein, mag es sich auch um die Vornahme eines einzelnen Geschäftes durch einen nicht allgemein zur Geschäftsführung befugten Gesellschafter handeln; dagegen genügt nicht eine sonstige Tätigkeit im Gesellschaftsinteresse wie bei den Aufwendungen. Nicht erforderlich ist, daß die OHG oder ein Mitgesellschafter den Verlust verschuldet hat; wohl aber kann sich die OHG auf ein Mitverschulden des geschädigten Gesellschafters gemäß § 254 BGB berufen 10 ). 8 ) Vgl. W e i p e r t § 110 Anm. 20; S c h l e g e l b e r g e r § 110 Anm. 15; D ü r i n g e r H a c h e n b u r g § 110 Anm. 18. e ) Stirbt ein Gesellschafter infolge eines im Geschäftsbetrieb erlittenen Unfalls, so haben die Erben keinen Anspruch auf Ersatz des ihnen durch den Wegfall ihres Ernährers entstehenden Schadens. Zwar ist der Anspruch auf Ersatz des dem Gesellschafter selbst erwachsenen Schadens übertragbar und vererblich, aber hier handelt es sich um einen Schaden, der erst in der Person des Erben entstanden ist. § 844 BGB ist nicht anwendbar, sofern nicht etwa der Tod auf eine unerlaubte Handlung eines andern Gesellschafters zurückzuführen ist, für die die OHG nach § 31 B G B haftet. Vgl. S c h w a r z § 110 Anm. 6; S a m m e c k , Individualansprüche und Sozialverpflichtungen bei der OHG S. 70; abweichend S t a u b § 110 Anm. 4a. 10 ) Daraus folgt, daß die OHG eine Geldstrafe, die der Gesellschafter sich bei der Geschäftsführung zugezogen hat, nicht zu ersetzen braucht, da der Gesellschafter zur Vornahme einer strafbaren Handlung nicht verpflichtet war, vielmehr diesen Verlust durch eigenes schuldhaftes Verhalten verursacht hat. Ein Anspruch auf Erstattung

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

Bestritten ist, ob die OHG nur s u b s i d i ä r haftet, d. h. nur dann, wenn der geschädigte Gesellschafter nicht von anderer Seite Ersatz erlangen kann 11 ). Die Frage ist zu verneinen. Eine nur subsidiäre Haftung ergibt sich weder aus dem Wortlaut des Gesetzes, obwohl das Gesetz in den Fällen, in denen die Haftung nur eine subsidiäre sein soll, das besonders zu sagen pflegt, noch entspricht es der Billigkeit, daß ein Gesellschafter, der im Interesse der OHG einen Schaden erlitten hat, zunächst zu einem vielleicht langwierigen und unsicheren Prozeß gegen einen Dritten genötigt wird. Er kann das Vorgehen gegen den Dritten vielmehr der OHG überlassen, die von ihm Abtretung des Ersatzanspruches verlangen kann (§ 255 BGB). Nur wenn der geschädigte Gesellschafter von einem Dritten ohne weiteres Ersatz zu erhalten vermag, kann die Inanspruchnahme der OHG mit der Treuepflicht in Widerspruch stehen. Ferner muß der Gesellschafter auf Grund dieser Treuepflicht alles tun, um der OHG die Rückgriffsmöglichkeit gegen den Dritten zu erhalten und zu sichern. Erhält der Gesellschafter von dritter Seite Ersatz, so mindert sich sein Anspruch gegen die OHG. Das gilt auch für eine Versicherungssumme, die ihm etwa auf Grund einer Unfallversicherung zufließt. Dagegen kann die Versicherungsgesellschaft und erst recht ein sonstiger zum Schadensersatz verpflichteter Dritter nicht nach § 255 B G B Abtretung des Anspruches gegen die OHG fordern, und ebensowenig kommt eine cessio legis nach § 67 VVG in Betracht, da der auf dem Gemeinschaftsgedanken beruhende Ausgleichsanspruch des § 110 nicht den Zweck hat, die Ersatzpflicht Dritter zu mindern 12 ). 3. V e r z i n s u n g . Die OHG hat aufgewendetes Geld vom Zeitpunkt der Aufwendung an zu verzinsen (§110 Abs. 2). Die Verzinsungspflicht würde sich schon aus § 256 B G B ergeben; doch könnte zweifelhaft sein, ob die Höhe der Zinsen nach § 352 Abs. 1 H G B 5 % betragen würde. Die Aufnahme der Verzinsungspflicht in das H G B beseitigt auf Grund des § 352 Abs. 2 diesen Zweifel, spricht aber damit zugleich dafür, daß der Gesellschaftsvertrag in Wahrheit ein beiderseitiges Handelsgeschäft ist (vgl. oben S. 20). § 110 Abs. 2 gilt seinem Wortlaut nach nur für Aufwendungen, nicht für Verluste. Sieht man aber im Gesellschaftsvertrage ein beiderseitiges Handelsgeschäft, so ist die Forderung auf Ersatz eines Verlustes vom Tage der Fälligkeit an ebenfalls mit 5 % zu verzinsen (§ 353). III. Für diese Ansprüche haftet in erster Linie das Gesellschaftsvermögen. Über die Frage, wieweit der ersatzberechtigte Gesellschafter auch die einzelnen Mitgesellschafter in Anspruch nehmen kann, und über die sonstige Behandlung der Ansprüche vgl. unten § 18. einer Geldstrafe aus dem Gesellschaftsvermögen würde zudem mit dem Zweck der Strafe und ihrer Natur als höchstpersönlicher Leistung in Widerspruch stehen (vgl. OLG Dresden J W 1919 S. 837; S c h l e g e l b e r g e r § 1 1 0 Anm. 9; W e i p e r t § 1 1 0 Anm. 11; Geiler J W 1919 S. 837). Auch eine vorherige oder nachträgliche Zustimmung der übrigen Gesellschafter zu der verbotenen Handlung begründet keine Ersatzpflicht der OHG, da auch ein Gesellschafterbeschluß keine Pflicht zur Vornahme einer solchen Handlung herbeiführt; er kann nur die Strafbarkeit auch der übrigen Gesellschafter wegen Teilnahme an der Straftat zur Folge haben. " ) So S c h l e g e l b e r g e r § 1 1 0 Anm. 8; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 1 1 0 Anm. 9; L e h m a n n - R i n g § 1 1 0 Anm. 5. Dagegen W e i p e r t § 1 1 0 Anm. 14; R i t t e r § 1 1 0 Anm. 3 ; B a u m b a c h § 110 Anm. 2 B ; S a m m e c k a. a. O. 39. 1 2 ) Vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 110 Anm. 9.

§ 16. Das Gesellschaftsvermögen

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§ 16. Das Gesellschaftsvermögen1) I. Notwendigkeit eines Gesellschaftsvermögens. Die OHG hat in aller Regel ein besonderes Gesellschaftsvermögen, das den sämtlichen Gesellschaftern zur gesamten Hand gehört und deshalb von dem Privatvermögen der einzelnen Gesellschafter scharf zu unterscheiden ist; sie muß zum mindesten die Fähigkeit besitzen, ein solches Vermögen zu erwerben. Das ist nicht unbestritten 2 ). Richtig ist, daß für den Gesellschaftsbegriff als solchen das Vorhandensein eines Gesellschaftsvermögens nicht wesentlich ist, eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts vielmehr auch ohne selbständiges Vermögen bestehen kann 3 ). Die OHG aber m u ß ein Handelsgewerbe betreiben, was ohne ein Vermögen nicht denkbar ist. Es könnte sich also nur fragen, ob dieses Vermögen notwendig der OHG gehören müsse. Das ist hinsichtlich der einzelnen Betriebsmittel allerdings zu verneinen, sie können sämtlich im Eigentum eines Gesellschafters oder auch eines Dritten stehen, die OHG kann z. B. das Unternehmen, das sie betreiben will, nur pachten; aber dann muß die O H G doch zum mindesten Nutzungsrechte an den einzelnen Betriebsmitteln haben, und auch solche Nutzungsrechte stellen Vermögenswerte dar, die in einem solchen Fall den Gesellschaftern zur gesamten Hand zustehen, also Gesellschaftsvermögen bilden. Ferner muß die OHG das Handelsgewerbe unter gemeinschaftlicher Firma betreiben; die Rechtsgeschäfte werden also auf den Namen der OHG abgeschlossen; dadurch entstehen notwendig, auch wenn kein Gewinn erzielt wird, Ansprüche für die OHG, also Gesellschaftsvermögen. Theoretisch denkbar ist allerdings, daß die O H G ihr ganzes Vermögen einbüßt, ohne unterzugehen, da durch freiwillige Beiträge der Gesellschafter die Fortführung des Handelsgewerbes ermöglicht werden kann. Aber dann behält die O H G doch wenigstens die Fähigkeit, Gesellschaftsvermögen zu bilden; diese Fähigkeit ist schlechthin unentbehrlich (§124)*). Das Gesellschaftsvermögen steht bei der OHG s ä m t l i c h e n G e s e l l s c h a f t e r n z u r g e s a m t e n H a n d zu. Die OHG ist also auf der einen Seite kein selbständiges Rechtssubjekt, keine juristische Person (vgl. oben S. 20). Auf der anderen Seite kann vertraglich nicht vereinbart werden, daß das Gesellschaftsvermögen den Gesellschaftern nach Bruchteilen zustehen soll oder daß einzelne Gesellschafter von der Beteiligung am GesellVgl. B e y e r , Die Surrogation bei Vermögen im BGB, 1905; B u c h d a , Geschichte und Kritik der deutschen Gesamthandslehre, 1936; E n g l ä n d e r , Die regelmäßige Rechtsgemeinschaft, Teil I Grundlegung, 1914; H e i n s h e i m e r , Über die Teilhaberschaft, 1930; K a u f m a n n , Das Eigentum am Gesellschaftsvermögen, 1911; S c h a f h e u t l e , Gesellschaftsbegriff und Erwerb in das Gesellschaftsvermögen, 1931; S i l b e r s c h m i d t , Beteiligung und Teilhaberschaft, 1915; W ö l z , Das Gesellschaftsvermögen (Diss.) 1908. 2 ) Abweichend W i e l a n d S. 601. Die begriffliche Notwendigkeit eines Gesellschaftsvermögens wird auch von W e i p e r t § 105 Anm. 32 und S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 30 verneint; sie geben aber zu, daß der Betrieb eines Handelsgewerbes zur Bildung eines Gesellschaftsvermögens führen werde, da er auf Gewinnerzielung gerichtet sei. 3 ) Vgl. RG Bd. 77 S. 228, Bd. 80 S. 268. 4 ) Vgl. B u c h d a a. a. O. S. 305/6.

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

schaftsvermögen ausgeschlossen sein sollen 6 ). Denn der Betrieb des Handelsgewerbes m u ß unter gemeinschaftlicher Firma, also im Namen der OHG, d. h. aber im Namen der Gemeinschaft aller Gesellschafter erfolgen. Daraus folgt notwendig, daß die aus dem Betriebe entstehenden Rechte allen Gesellschaftern gemeinsam und zwar zur gesamten Hand zustehen. Wollen die Gesellschafter ein Unternehmen in der Weise betreiben, daß kein gemeinsames Vermögen entsteht, vielmehr die Gesellschafter von vornherein nach Bruchteilen berechtigt sind, so müßten sie das Unternehmen auf den Namen der einzelnen Gesellschafter führen. Das ist denkbar, aber dann liegt keine OHG vor, da das Merkmal der gemeinschaftlichen Firma fehlt (vgl. oben § 1 Anm. 47). Nicht erforderlich ist, daß alle von der OHG zum Betrieb ihres Handelsgewerbes benutzten Gegenstande den Gesellschaftern zur gesamten H a n d gehören. Vielmehr können die Gesellschafter jeden einzelnen Gegenstand aus dem Gesellschaftsvermögen herausnehmen und ihn auf einen einzelnen Gesellschafter oder auf alle Gesellschafter bruchteilmäßig übertragen. Irgendeine Schranke zugunsten der Gläubiger besteht nicht, da diese durch die unbeschränkte persönliche Haftung der Gesellschafter genügend gesichert sind. II. Die Rechtsnatur des Gesellschaftsvermögens. Wie dargelegt, steht das Gesellschaftsvermögen sämtlichen Gesellschaftern zur gesamten H a n d zu. Über das Wesen der Gemeinschaft zur gesamten H a n d ist sehr viel gestritten worden. Es ist hier nicht der Ort, auf das theoretische Problem näher einzugehen, da es sich dabei nicht um eine Besonderheit des Rechts der OHG, sondern um ein Problem der allgemeinen Rechtslehre handelt 6 ). Hier sind nur kurz die praktischen Folgerungen zusammenzustellen, die sich aus dem Gesamthandsprinzip, so wie es für die OHG ausgestaltet ist, ergeben. 1. Die Gesellschafter besitzen k e i n e nach außen hin- hervortretenden A n t e i l e an d e n e i n z e l n e n zum G e s e l l s c h a f t s v e r m ö g e n geh ö r e n d e n G e g e n s t ä n d e n 7 ) . Insbesondere können sie nicht über derartige Anteile verfügen (§ 719 Abs. 1 BGB . Auch die Zustimmung der übrigen Gesellschafter ändert daran nichts. Besteht eine OHG aus den drei Gesellschaftern A, B und C, so können A, B und C gemeinsam über V3 eines der OHG gehörenden Gegenstandes verfügen. B und C können auch den A ermächtigen, allein über dieses Drittel zu verfügen, aber wenn A von dieser Ermächtigung Gebrauch macht, so verfügt er nicht über das ihm gehörende Drittel des Gegenstandes, sondern über ein allen Gesellschaftern gemeinsam zustehendes Drittel, und ebenso bleibt der Rest gemeinsames Eigentum sämtlicher Gesellschafter. Die Gesellschafter können auch, solange der fragliche Gegenstand zum Gesellschaftsvermögen geh ö r t , nichts anderes vereinbaren. Insofern enthält § 719 Abs. 1 BGB zwingendes Recht. Wohl können sie, wie zu I schon erwähnt wurde, den Gegenstand in Bruchteilseigentum überführen und dadurch eine Ver6 ) Vgl. S c h a f h e u t i e a. a. O. S. 88, der eine Vereinbarung, durch die die Bildung von Gesamthandsvermögen ausgeschlossen wird, deshalb für unzulässig hält, weil die OHG dadurch ihre Konkursfähigkeit beseitigen würde. — Siehe ferner W e i p e r t § 105 Anm. 37. 6 ) Einen Überblick über die verschiedenen Ansichten und eingehende Angaben über das reichhaltige Schrifttum bei B u c h d a a. a. O. ') Ob in der begrifflichen Vorstellung solche Anteile anzuerkennen sind, ist eine rein theoretische Frage; praktische Bedeutung haben sie jedenfalls nicht.

§ 16. Das Gesellschaftsvermögen

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fügung über den Anteil eines Gesellschafters ermöglichen. Dazu bedarf es aber einer besonderen Übertragung des Gegenstandes von der OHG auf die einzelnen Gesellschafter als Bruchteilsberechtigte, da darin eine Veränderung der rechtlichen Zuständigkeit des Gegenstandes liegt. 2. Dagegen steht jedem Gesellschafter ein A n t e i l am g a n z e n G e s e l l s c h a f t s v e r m ö g e n zu, wenn derselbe auch nicht in einem bestimmten Bruchteil oder einer Ziffer zum Ausdruck gebracht werden kann. Dieser Anteil ist Ausfluß der Mitgliedschaft und kann von ihr nicht gelöst werden 8 ). Er kann deshalb nicht selbständig übertragen werden (§ 719 Abs. 1 BGB). Wohl aber ist er mit der Mitgliedschaft zusammen übertragbar, soweit eine Übertragung der Mitgliedschaft möglich ist (vgl. darüber unten S. 255). Insofern enthält § 719 Abs. 1 BGB kein zwingendes Recht. 3. Ohne Zustimmung der anderen Gesellschafter können die Ansprüche auf das Auseinandersetzungsguthaben und den Gewinnanteil übertragen werden sowie die Ansprüche aus der Geschäftsführung, sofern ihre Befriedigung vor der Auseinandersetzung verlangt werden kann (§ 717 BGB). Näheres darüber unten § 18. 4. Das Gesellschaftsvermögen ist im Interesse der OHG g e b u n d e n . Der einzelne Gesellschafter kann nicht über die zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenstände verfügen, sondern die Verfügung steht nur der Gesamtheit der Gesellschafter zu. Ausgeübt wird diese Verfügungsbefugnis durch die zur Vertretung der OHG berechtigten Gesellschafter. Das gilt auch für die der OHG zustehenden Rechte einschließlich der Forderungsrechte. Auch die Geltendmachung einer Gesellschaftsforderung steht also dem einzelnen Gesellschafter als solchem nicht zu, sofern er nicht zur Vertretung der OHG berechtigt ist, und zwar auch nicht in der Weise, daß er Leistung an die OHG verlangt 9 ). Ist er zur Vertretung berechtigt, so kann er doch nicht im eigenen Namen auftreten, sondern muß die Forderung im Namen der OHG geltend machen. Das gleiche gilt für die Ausübung von Gestaltungsrechten wie Kündigung, Anfechtung, Rücktritt. Dementsprechend kann ein Schuldner, sobald die Forderung zum Gesellschaftsvermögen gehört, nur an die OHG, also an einen veitretungsberechtigten Gesellschafter leisten. Er wird aber geschützt wenn er die Zugehörigkeit einer Forderung zum Gesellschaftsvermögen nicht kennt, falls die Forderung von einem Gesellschafter eingebracht oder durch Geschäftsführung für die OHG erworben worden ist 10 ). In diesen Fällen braucht er die Zugehörigkeit der Forderung zum Gesellschaf tsvermögen erst dann gegen sich gelten zu lassen, wenn er Kenntnis davon erlangt (§§ 720, 718 Abs. 1 BGB) 11 ). Die für die Zession geltenden §§ 40&— 408 BGB finden entsprechende Anwendung. 8 ) W ü r d i n g e r S. 61 bezeichnet ihn geradezu als die sich auf das Vermögen beziehende Seite der Mitgliedschaft selbst. Zustimmend S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 36; vgl. auch RG Bd. 67 S. 416. 8 ) Heute herrschende Lehre, vgl. RG Bd. 86 S. 66. — Die §§ 432, 2039 BGB sind nicht anwendbar, weil bei der OHG Geschäftsführung und Vertretung eine besondere Regelung erfahren haben. — Über das Recht zur Klage bei Ansprüchen gegen Mitgesellschafter vgl. unten § 18. 10 ) Dagegen gilt der Schutz nicht für andere Fälle, z. B. nicht für eine aus einer unerlaubten Handlung eines Dritten entstandene Forderung, da § 720 BGB ausdrücklich die Fälle des § 718 Abs. 1 BGB nennt. Vgl. S t a u d i n g e r - G e i l e r BGB § 720 Anm. 1; E n n e c c e r u s - L e h m a n n BGB S. 702. Abweichend W ü r d i n g e r S. 60. n ) Stand die Forderung ursprünglich einem Gesellschafter zu und wird sie von diesem auf die OHG übertragen, ohne daß der Schuldner etwas davon erfährt, so würde sich der Schutz des Schuldners schon aus § 407 BGB ergeben. § 720 BGB dehnt

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

Veräußert ein Gesellschafter einen Gegenstand des Gesellschaftsvermögens im eigenen Namen, so handelt er als Nichtberechtigter. Seine Verfügung ist unwirksam, sofern nicht der Gutglaubensschutz eingreift. Sie kann aber durch nachfolgende Genehmigung eines zur Vertretung der OHG berechtigten Gesellschafters wirksam werden (§185 BGB) 1 2 ). 5. Die G l ä u b i g e r des einzelnen Gesellschafters haben keinen Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen und seine einzelnen Bestandteile. Sie können lediglich die übertragbaren Ansprüche ihres Schuldners (oben zu 3) pfänden und sich überweisen lassen 13 ) und nach Pfändung des Auseinandersetzungsguthabens die Gesellschaft kündigen (vgl. unten S. 235). Die Gläubiger der OHG bedürfen zur Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen eines Schuldtitels gegen die Gesellschaft (§ 124 Abs. 2). III. Zusammensetzung des Gesellschaftsvermögens. Zum Gesellschaftsvermögen können alle Gegenstände gehören, die Vermögenswert haben, nicht nur Sachen und Rechte jeder Art (Patentrechte, Musterschutzrechte, Firma, Warenzeichen, Nutzungsrechte, Forderungsrechte), sondern auch Werte tatsächlicher Natur wie die Beziehungen zur Kundschaft, Geschäftserfahrungen, Geschäftsgeheimnisse usw. Nach § 718 BGB können solche Werte Gesellschaftsvermögen werden durch Beitragsleistung, durch Erwerb auf Grund der Geschäftsführung und durch Surrogation. 1. B e i t r ä g e . Vgl. darüber oben § 14. Früher ist viel darüber gestritten worden, ob auch schon der Anspruch auf die Beitragsleistungen zum Gesellschaftsvermögen gehöre. Allerdings betraf der Streit mehr die bürgerlichrechtliche Gesellschaft, während für die OHG die Frage schon früher ganz überwiegend bejaht worden ist 14 ). Heute ist diese Ansicht auch für die bürgerlichrechtliche Gesellschaft zur herrschenden geworden 15 ) und zwar mit Recht. Abgesehen vom Wortlaut des Gesetzes, das unter Beiträgen in erster Linie die noch zu bewirkenden Leistungen im Gegensatz zu den Einlagen als den bereits bewirkten Leistungen zu verstehen pflegt (vgl. oben S. 128), sprechen dafür Gründe der Zweckmäßigkeit. Nur so läßt sich eine Pflicht des geschäftsführenden Gesellschafters zur Einziehung der Beiträge begründen, und nur so bilden die Ansprüche auf die geschuldeten Beiträge ein Zugriffsobjekt für die Gesellschaftsgläubiger, was vor allem dann notwendig ist, wenn die Gesellschafter nur mit dem Gesellschaftsden Schutz auf die Fälle aus, in denen der Schuldner weiß, daß die Forderung mehreren Personen zusteht, aber nicht weiß, daß es eine Gesellschaftsforderung ist, und deshalb annimmt, daß die Forderung jedem der Berechtigten zu einem bestimmten Teile zustehe (vgl. S c h a f h e u t i e a. a. O. S. 13). Bei der OHG wird das keine große Rolle spielen. 12 ) Herrschende Lehre, vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 35; W e i p e r t § 105 Anm. 39; W ü r d i n g e r S. 59. Abweichend RG Bd. 93 S. 292. 13 ) § 859 ZPO spricht allerdings im Gegensatz zu § 135 HGB von einer Pfändung des Anteils am Gesellschaftsvermögen. Sachlich ist das aber dasselbe wie die Pfändung des Auseinandersetzungsguthabens und des Gewinnanteils (vgl. J o n a s ZPO § 859 Anm. X, 2; RG Bd. 67 S. 331, Bd. 60 S. 129. 14 ) Vgl. schon ROHG Bd. 25 S. 162, ferner D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g Vorbem. 2 vor § 109. 15 ) Vgl. RG Bd. 76 S. 277, Bd. 100 S. 166, Bd. 111 S. 83. Weitere Angaben bei D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g Bd. II, 1 Anm. 84; dazu neuerdings H a u p t S. 31; W ü r d i n g e r S. 48; S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 31; W e i p e r t § 105 Anm. 32; E n n e c c e r u s - L e h m a n n BGB S. 700.

§ 16. Das Gesellschaftsvermögen

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vermögen haften, wie es bei der Gesellschaft des bürgerlichen Rechtes möglich ist. Gehören mithin die Ansprüche auf die Beiträge schon nach bürgerlichem Recht zum Gesellschaftsvermögen, so kann das für die OHG erst recht nicht zweifelhaft sein. 2. E r w e r b d u r c h G e s c h ä f t s f ü h r u n g . Da unter Geschäftsführung jede auf die Verfolgung des Gesellschaftszweckes gerichtete Tätigkeit eines Gesellschafters zu verstehen ist (oben S. 69), so kommt nicht nur ein rechtsgeschäftlicher Erwerb, sondern auch ein Erwerb durch sonstige Handlungen (Verarbeitung, Verbindung, Vermischung, Erfindungen usw.) in Betracht. a) R e c h t s g e s c h ä f t l i c h e r E r w e r b . Voraussetzung ist zunächst, daß der Gesellschafter als Geschäftsführer tätig wird, d. h. daß er das Rechtsgeschäft f ü r R e c h n u n g d e r O H G vornehmen will. Fehlt dieser Wille, will also der Gesellschafter für seine Privatsphäre handeln, so kommt ein Erwerb für das Gesellschaftsvermögen nicht in Betracht. Die OHG kann höchstens, wenn es sich um ein Wettbewerbsgeschäft nach § 112 handelt, durch Geltendmachung des Eintrittsrechtes nach § 113 einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Gesellschafter auf das Ergebnis des Geschäfts erlangen. Darüber hinaus ist nach der zu billigenden herrschenden Lehre erforderlich, daß der geschäftsführende Gesellschafter i m N a m e n d e r O H G handelt, wenn der Gegenstand des Rechtsgeschäftes der OHG unmittelbar zufallen soll 16 ). Tritt der Gesellschafter im eigenen Namen auf, so wird der Erwerb aus dem Rechtsgeschäft grundsätzlich sein Eigentum, und die OHG hat lediglich einen Anspruch gegen ihn auf Übertragimg des Erworbenen (§§ 713, 667 BGB). Dieser Anspruch gehört allerdings schon jetzt zum Gesellschaftsvermögen. Das gilt in vollem Umfang für Grundstücke; die OHG wird nur dann Eigentümer, wenn die Auflassung auf ihren Namen erfolgt und sie in das Grundbuch eingetragen wird. Bei beweglichen Sachen dagegen und bei solchen Rechten, zu deren Übertragung es 1«) Vgl. RG Bd. 54 S. 103; LZ 1921 S. 13; OLG Hamburg OLR Bd. 10 S. 185; S t a u d i n g e r - G e i l e r BGB §718 Anm. 3 und 4; P l a n c k BGB §718 Anm. l A b ; S c h l e g e l b e r g e r §105 Anm. 32; W e i p e r t §105 Anm. 32; P a l a n d t BGB §718 Anm. 2b; W ü r d i n g e r S. 85; S c h a f h e u t i e a . a . O . S. 54ff.; E s s e r Schuldrecht S. 412; auch wohl KommRGE § 718 Anm. 2, der allerdings für „das innere Rechtsverhältnis" zum Erwerb für die Gesellschaft genügen läßt, daß der geschäftsführende Gesellschafter für die Gesellschaft hat erwerben wollen, aber der Gesellschaft in diesem Fall keinen dinglichen Rechtserwerb zubilligt, sondern nur einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den Gesellschafter, was der hier vertretenen Ansicht entspricht. A b w e i c h e n d E n n e c c e r u s - L e h m a n n BGB S. 700; O e r t m a n n BGB §718 Anm. 2b; S i b e r Schuldrecht S. 408; B e y e r a. a. O. S. 329. Die Berufung dieser Schriftsteller darauf, daß durch die herrschende Lehre § 720 BGB überflüssig werde, ist durch S c h a f h e u t i e S. 13ff. zutreffend widerlegt. Für das bürgerliche Recht ist im Schrifttum weiter bestritten, ob es genügt, daß der handelnde Gesellschafter für alle Gesellschafter erwerben will oder ob sein Wille gerade auf den Erwerb für das Gesellschaftsvermögen als Gesamthandsvermögen gerichtet sein muß, anders ausgedrückt, ob eine Beziehung des Erwerbs zur Gesellschaftssphäre vorhanden sein muß, sei es intern, sei es auch nach außen erkennbar, während andernfalls die Gesellschafter nach Bruchteilen erwerben würden. Vgl. dazu S c h a f h e u t i e S. 64ff. mit einem Überblick über die verschiedenen Ansichten. Für die OHG spielt diese Frage mit Rücksicht auf die notwendig vorhandene gemeinschaftliche Firma keine wesentliche Rolle, da der geschäftsführende Gesellschafter im allgemeinen, wenn er überhaupt erkennbar für die Gesamtheit der Gesellschafter handelt, durch Benutzung der Firma die Beziehung zur Gesellschaftssphäre ohne weiteres zum Ausdruck bringen wird (vgl. auch W i e l a n d S. 600).

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

keiner besonderen Form bedarf, ist es denkbar, daß sie nach den Grundsätzen über den Erwerb für denjenigen, den es eingeht17), auch dann unmittelbar in das Gesellschaftsvermögen fallen, wenn der geschäftsführende Gesellschafter seinen Willen, für die OHG zu erwerben, nicht hat erkennbar hervortreten lassen, sofern er nur diesen Willen hatte und dem Vertragsgegner die Person des Erwerbers gleichgültig war 18 ). Auch kann der Gesellschafter, wenn er zunächst für sich erworben hatte, Sachen und Rechte als Vertreter der OHG durch Vereinbarung mit sich selbst auf die OHG übertragen, da es sich dabei lediglich um die Erfüllung einer ihm obliegenden Verbindlichkeit handelt (§ 181 BGB). Bei beweglichen Sachen bedarf es dafür keiner Übertragung des unmittelbaren Besitzes, vielmehr besitzt dann der Gesellschafter hinfort für die OHG. Immerhin muß aber der Übertragungswille irgendwie erkennbar hervortreten. Denkbar ist ferner, daß der Übergang der von dem Gesellschafter in eigenem Namen erworbenen Gegenstände auf die OHG schon im voraus vereinbart ist, so daß der Übergang im Augenblick des Erwerbes durch den Gesellschafter stattfindet. b) E r w e r b d u r c h s o n s t i g e H a n d l u n g e n . Ein Erwerb für das Gesellschafts vermögen tritt ein, wenn die Erwerbshandlung Geschäftsführung für die OHG ist. Und zwar gehört der erworbene Gegenstand automatisch zum Gesellschaftsvermögen, ohne daß es einer besonderen Übereignung bedarf. So fällt das Eigentum an einer von einem Gesellschafter neu hergestellten Sache nach § 950 BGB der OHG zu, wenn der Gesellschafter die Verarbeitung im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit vorgenommen hat, da dann seine Tätigkeit als für die OHG geschehen anzusehen ist, genau so wie der Unternehmer das Eigentum an den von seinen Arbeitern und Angestellten im Rahmen des Arbeitsverhältnisses hergestellten Sachen erwirbt 19 ). So stehen, wenn ein Gesellschafter im Rahmen seiner Tätigkeit für die OHG eine Erfindung macht, die Rechte an derselben der OHG zu 20 ). 3. E r w e r b d u r c h S u r r o g a t i o n . In das Gesellschafts vermögen fällt alles, was auf Grund eines zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Rechtes oder als Ersatz für die Zerstörung, Beschädigung oder Entziehung eines zu dem Gssellschaftsvermögen gehörenden Gegenstandes erworben wird (§ 718 Abs. 2 BGB), also z. B. Früchte von Sachen oder Rechten, die der OHG gehören (§ 99 BGB), ") Vgl. RG Bd. 99 S. 20, Bd. 100 S. 190, Bd. 109 S. 169. 18 ) Vgl. W ü r d i n g e r S. 85; S t a u d i n g e r - G e i l e r BGB §718 Anm. 4; S c h a f he u t l e a. a. O. S. 67ff.; E s s e r Schuldrecht S. 413. Vgl. H u e c k - N i p p e r d e y , Lehrbuch des Arbeitsrechtes 3-/5. Aufl. Bd. I S. 287. 20 ) Vgl. RG Bd. 136 S. 416ff. — Anders ist es, wenn er die Erfindung außerhalb seiner Tätigkeit für die O HG m acht, mag dieselbe auch für die OHG verwendbar sein. Sie steht ihm d a n n selbst zu, und es kann sich nur fragen, ob er auf Grund seiner Treuepflicht sie in erster Linie der OHG zur Verwertung anzubieten hat. Das ist im Zweifel zu bejahen, da er der OHG keine Konkurrenz machen (§ 112) und ebenso sonstige Konkurrenten nicht unterstützen darf, also eine andere Verwertungsmöglichkeit nicht besteht. Doch muß dann auf der anderen Seite die OHG eine angemessene Vergütung zahlen, widrigenfalls der Gesellschafter in der Verwertung der Erfindung freie Hand erhält. Für die Unterscheidung zwischen den der OHG zustehenden Erfindungen und den freien Erfindungen können die Grundsätze über die Diensterfindungen und die freien Erfindungen der Angestellten entsprechend herangezogen werden. Das Recht auf die E r f i n d e r e h r e , d. h. das Recht, als Erfinder anerkannt und genannt zu werden, verbleibt als Persönlichkeitsrecht stets dem Gesellschafter, der die Erfindung gemacht hat. Haben mehrere Gesellschafter schöpferisch mitgewirkt, so sind sie alle Erfinder und haben das Recht auf die Erfinderehre.

§ 16. Das Gesellschaftsvermögen

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Gebrauchsvorteile, Schadensersatzansprüche wegen Beschädigung von Sachen der OHG, Enteignungsentschädigungen, Versicherungsgelder. Gleichgültig ist, ob der Erwerb sich unmittelbar kraft Gesetzes oder auf Grund eines Rechtsgeschäftes vollzieht 21 ); auch Miet- und Pachtzinsen gehören hierher. Dagegen fällt nicht unter § 718 Abs. 2 BGB der Erlös für veräußerte Bestandteile des Gesellschaftsvermögens 22 ). Er steht deshalb der OHG nur zu, wenn die Voraussetzungen des § 718 Abs. 1 gegeben sind, d. h. wenn das Veräußerungsgeschäft im Namen der OHG abgeschlossen wird (vgl. oben zu 2), nicht dagegen, wenn ein Gesellschafter eine der O H G gehörende Sache im eigenen Namen veräußert. I m letzteren Fall gehört nur der Ersatzanspruch gegen den Gesellschafter zum Gesellschaftsvermögen. 4. Die Aufzählung des §718 BGB ist n i c h t e r s c h ö p f e n d 2 3 ) . Vielmehr kann die OHG, da sie gemäß § 124 unter ihrer Firma Rechte erwerben kann, zum Erben eingesetzt 24 ) und es kann ihr durch Vermächtnis etwas zugewandt werden, wodurch Erbrecht und Vermächtnisforderung unmittelbar Gesellschaftsvermögen werden 26 ). Zum Gesellschaftsvermögen gehören ferner Schadensersatzansprüche der OHG gegen einen Gesellschafter, der sich einer Pflichtverletzung schuldig gemacht hat 2 6 ). IV. Gesellschaftsvermögen und Privatvermögen der Gesellschafter. 1. Die Leistung von Beiträgen, die Herausgabe dessen, was ein geschäftsführender Gesellschafter durch seine Tätigkeit zunächst selbst erlangt h a t (§ 667 BGB), und die Leistung von Schadensersatz bei Pflichtverletzungen macht eine Übertragung aus dem Privatvermögen des einzelnen Gesellschafters in das Gesellschaftsvermögen nötig. Umgekehrt führen Gewinnverteilung, Erstattung von Aufwendungen, Rückzahlung von Gesellschaftsvermögen usw. zur Übertragung aus dem Gesellschaftsvermögen in das Privatvermögen des einzelnen Gesellschafters. 21 ) Herrschende Lehre, vgl. RG Bd. 92 S. 140; P l a n c k BGB § 718 Anm. 1 A c ; O e r t m a n n BGB § 718 Anm. 2 d; S t a u d i n g e r - G e i l e r BGB § 718 Anm. 5; S c h a f h e u t l e a. a. O. S. 75ff. Abweichend B e y e r a. a. O. S. 210ff. 22 ) Vgl. RG Bd. 92 S. 140 (für § 1370 BGB); P l a n c k BGB §718 Anm. 1 A c ; O e r t m a n n BGB § 718 Anm. 2 d (im Gegensatz zur früheren Auflage); S t a u d i n g e r G e i l e r BGB § 718 Anm. 5; S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 33; S c h a f h e u t i e a. a. O. S. 75; B e y e r a. a. O. S. 332. Abweichend KommRGR § 718 Anm. 4; W a r n e y e r BGB § 718 Anm. II; P a l a n d t BGB § 718 Anm. 2c. 23 ) Abweichend K n o k e S. 23; S c h a f h e u t i e a. a. O. S. 81ff. Wie im Text W e i p e r t § 105 Anm. 32; vgl. auch RG Bd. 54 S. 300. 24 ) Vgl. E n n e c c e r u s - N i p p e r d e y BGB Bd. I § 109 Anm. 9; P l a n c k BGB § 718 Anm. 1 A b; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 124 Anm. 2; W e i p e r t § 124 Anm. 6; S c h l e g e l b e r g e r § 124 Anm. 4. Abweichend für die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts S t a u d i n g e r - G e i l e r BGB § 718 Anm. 6; S c h a f h e u t i e a. a. O. S. 81. 25 ) Für das Vermächtnis zustimmend auch S t a u d i n g e r - G e i l e r a . a . O . , abweichend S c h a f h e u t i e a . a . O . S. 82. — Daß die OHG durch Schenkung Vermögen erwerben kann, ergibt sich schon aus § 718 Abs. 1 BGB, da die Annahme einer Schenkung ein Akt der Geschäftsführung ist. 26 ) Wenn S c h a f h e u t i e a. a. O. S. 73, um die erschöpfende Wirkung des § 718 BGB zu verteidigen, diese Ansprüche unter § 718 Abs. 1 bringen will, weil sie aus der Geschäftsführung entständen, so erscheint es gekünstelt, den Ersatzanspruch als einen Gegenstand anzusehen, der „durch die Geschäftsführung für die Gesellschaft erworben werde", und außerdem kommen nicht nur Verletzungen der Geschäftsführungspflicht, sondern auch sonstige Pflichtverletzungen in Betracht, z. B. Verstöße gegen die Treuepflicht, auf die § 718 Abs. 1 BGB offensichtlich nicht zutrifft.

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

Für alle diese Fälle ist von entscheidender Bedeutung, daß das Gesellschaftsvermögen der OHG ein selbständiges Sondervermögen darstellt und deshalb in einer solchen Übertragung ein Wechsel der Rechtszuständigkeit liegt. Es müssen demgemäß die Vorschriften über die Übertragung von Rechten auf ein anderes Rechtssubjekt innegehalten werden. Und zwar gilt das für den ganzen Gegenstand, der übertragen werden soll, auch soweit er wirtschaftlich gesehen dem einzelnen Gesellschafter wegen seiner Beteiligung an der OHG auch im Rahmen des Gesellschaftsvermögens zusteht 27 ). Denn rechtlich gesehen hat der Gesellschafter an dem einzelnen zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Gegenstand kein Anteilsrecht, so daß die Übertragung aus dem Privatvermögen in das Gesellschaftsvermögen und umgekehrt eine vollständige Rechtsübertragung darstellt. Die Übertragung eines Grundstückes erfolgt deshalb durch Auflassung oder Eintragung hinsichtlich des ganzen Grundstückes, die Übereignung beweglicher Sachen gemäß §§ 929ff. BGB, die Übertragung von Forderungen und sonstigen Rechten nach den für die Einzelübertragung dieser Rechte geltenden Vorschriften, z. B. die Übertragung eines GmbH-Anteiles durch gerichtliche oder notarielle Beurkundung. Soweit für eine solche Übertragung bloße Einigung genügt, kann diese Einigung schon im Gesellschaftsvertrage enthalten sein. Bei beweglichen Sachen kann die Übertragung auf die OHG durch Besitzkonstitut (§ 930 BGB) erfolgen; ein besonderes Besitzmittlungsverhältnis braucht nicht vereinbart zu werden, vielmehr stellt das Gesellschaftsverhältnis ein solches den mittelbaren Besitz der OHG begründendes Verhältnis dar, sofern der Gesellschafter den Willen hat, für die OHG zu besitzen. Auf eine solche Übereignung finden die Vorschriften über den Schutz des guten Glaubens Anwendung. Beim Erwerb für die OHG kommt es gemäß § 166 Abs. 1 BGB auf die Gutgläubigkeit des oder der bei dem Vertrag mitwirkenden Gesellschafter an; schlechter Glaube auch nur eines mitwirkenden Gesellschafters schließt den Eigentumserwerb durch die OHG aus. Da auch der leistende Gesellschafter an dem Erwerb beteiligt ist, so muß sich die OHG auch seine Schlechtgläubigkeit zurechnen lassen 28 ). 2. Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn der auf die OHG zu übertragende Gegenstand schon i m B r u c h t e i l s e i g e n t u m s ä m t l i c h e r G e s e l l s c h a f t e r stand oder wenn umgekehrt ein der OHG gehörender Gegenstand in das Bruchteilseigentum der Gesellschafter überführt werden soll. Denn Gesamthandseigentum und Bruchteilseigentum bedeuten auch bei Personengleichheit der Beteiligten verschiedene Rechtszuständigkeit 29 ). Ein Eigentumserwerb im guten Glauben ist in derartigen Fällen nicht möglich, denn die Vorschriften über den gutgläubigen Erwerb dienen dem Zweck, dritte Personen in ihrem Vertrauen auf einen äußeren Tatbestand (Grundbuch, Besitz usw.) zu schützen; das kommt nicht in Betracht, wenn es sich nur um eine Änderung der Rechtsform der Berechtigung innerhalb des gleichbleibenden Personenkreises handelt. Wird dagegen ein Gegenstand von der OHG zu Bruchteilen auf Personen übertragen, die nur z. T. ") Vgl. RG Bd. 84 S. 112. Vgl. S t a u d i n g e r - G e i l e r BGB § 706 Anm. 7; S t a u d i n g e r - K o b e r BGB, §932 Anm. 31; W ü r d i n g e r S. 63; R e i c h e l JW 1910 S. 742. 29 ) Vgl. RG Bd. 56 S. 96, Bd. 57 S. 433, Bd. 67 S. 62, Bd. 76 S. 413, Bd. 84 S. 112 Bd. 105 S. 251.

§ 16. Das Gesellscliaftsvermögen

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Gesellschafter sind, z. T. aber der OHG nicht angehören, so können letztere in gutem Glauben einen Miteigentumsanteil erwerben 30 ). 3. Eine besondere Übertragung ist endlich auch dann nötig, wenn der Gegenstand schon bisher im G e s a m t h a n d s e i g e n t u m d e r G e s e l l s c h a f t e r stand, aber einer anderen Gesamthandsgemeinschaft gehörte, etwa einer aus den sämtlichen Gesellschaftern bestehenden Erbengemeinschaft oder einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, und nun in die OHG eingebracht werden soll, oder wenn umgekehrt die OHG den Gegenstand auf eine aus sämtlichen Gesellschaftern bestehende andere Gesamthandsgemeinschaft übertragen will. Dasselbe gilt, wenn die Übertragung zwischen zwei aus denselben Personen bestehenden OHG stattfinden soll. Auch in diesen Fällen ist entscheidend, daß das Vermögen jeder einzelnen Gesamthandsgemeinschaft ein in sich geschlossenes Sondervermögen darstellt, so daß der Übergang aus dem einen Vermögen in ein anderes einen Wechsel der Rechtszuständigkeit bedeutet 31 ). Ein Erwerb im guten Glauben kommt in diesen Fällen aus den zu 2 dargelegten Gründen nicht in Betracht. 4. Anders dagegen ist es, wenn die I d e n t i t ä t der bisherigen Gesamthandsgemeinschaft erhalten bleibt, also z. B . eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts sich in eine OHG verwandelt oder eine OHG durch Beschränkung der Haftung eines Gesellschafters zu einer Kommanditgesellschaft wird. Hier findet ein Wechsel der Rechtszuständigkeit nicht statt; die bisherigen Beteiligten bleiben in der gleichen Weise beteiligt wie früher, das Vermögen gehört derselben Gesamthandsgemeinschaft, der es auch vorher zustand, und nur die innere Struktur dieser Gemeinschaft hat eine Änderung erfahren, ohne daß sich das aber auf die Zuständigkeit der zum Gesamthandsvermögen gehörenden Rechte auswirkte. Eine Auflassung der Gesellschaftsgrundstücke ist also in diesem Fall nicht nötig, das Grundbuch ist vielmehr lediglich zu berichtigen, z. B . ist an Stelle der Gesellschafter der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft die Firma der OHG einzutragen 32 ). V. Der Kapitalanteil. 1. Nach § 120 steht jedem Gesellschafter der OHG ein Kapitalanteil zu, dem der Gewinn, der dem Gesellschafter nach der Bilanz zukommt, zugeschrieben und von dem der Verlust und die Entnahmen abgeschrieben werden. Der Kapitalanteil lautet somit auf einen bestimmten Geldbetrag. Daraus folgt, daß er nicht mit dem oben zu I I , 2 erwähnten Anteil des Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen identisch sein kann, da bei einer Gesamthandsgemeinschaft dem einzelnen Beteiligten kein in einer bestimmten Geldsumme auszudrückender Bruchteil des Gesellschaftsvermögens zusteht. Ebensowenig bedeutet der Kapitalanteil eine Forderung 30 )

Vgl. R G Bd. 117 S. 262. Heute herrschende Lehre, vgl. R G Bd. 136 S. 402; KG DR 1940 S. 977; S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 38; W e i p e r t § 105 Anm. 42; W ü r d i n g e r S. 64 u. a. m. Teilweise abweichend S t a u d i n g e r - G e i l e r B G B § 719 Anm. 6; zweifelnd KommRGR 9. Aufl., § 925 Anm. 2. Übersicht über das ältere Schrifttum in R G Bd. 136 S. 405. Das im Text Gesagte gilt auch für den Fall, daß die Miterben die OHG erst neu begründen, denn auch dann handelt es sich, wie oben S. 43 dargelegt wurde, nicht um eine Fortsetzung der Erbengemeinschaft durch die OHG, sondern um eine Übertragung eines Teiles des Nachlasses von der Erbengemeinschaft auf die OHG. 32 ) Vgl. RG Bd. 155 S. 75; KG J W 1935 S. 1792 und DR 1939 S. 1820; W e i p e r t § 1 0 5 Anm. 42; S c h l e g e l b e r g e r §105 Anm. 39; W ü r d i n g e r S. 65; S t a u d i n g e r G e i l e r B G B § 705 Anm. 34. Abweichend W i e l a n d S. 644. 31 )

10

H u e c k , Handelsgesellschaft.

2. Aufl.

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

des Gesellschafters an die OHG 3 3 ); er kann deshalb auch nicht an einen Dritten abgetreten oder verpfändet werden31). Sondern der Kapitalanteil stellt lediglich eine R e c h n u n g s z i f f e r dar, die den W e r t der j e w e i l i g e n w i r t s c h a f t l i c h e n B e t e i l i g u n g des G e s e l l s c h a f t e r s am G e s e l l s c h a f t s v e r m ö g e n zum Ausdruck bringen soll 3 '), und die deshalb den Maßstab bildet, wenn der Wert dieser Beteiligung rechtlich von Bedeutung wird. Das trifft nach den gesetzlichen Vorschriften mangels abweichender Vereinbarung zu bei der Verteilung des Gewinnes (unten S. 150), bei der Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens (unten S. 336) und für die Zulässigkeit von Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen (unten S. 152). 2. Bei der B e r e c h n u n g des K a p i t a l a n t e i l s ist von Wert der vom Gesellschafter geleisteten Einlage auszugehen, und zwar ist, da es sich um eine Frage des Innen Verhältnisses handelt, eine von den Gesellschaftern über die Bewertung getroffene Vereinbarung maßgebend, auch wenn sie vom objektiven Werte abweichen sollte. Anzurechnen sind nur Sachen, Rechte oder sonstige Werte, die in das Gesellschaftsvermögen übergegangen sind, nicht dagegen Gegenstände, die der OHG nur zur Benutzung überlassen sind, da ihr Substanzwert keine Einlage des Gesellschafters darstellt. Der Wert der Nutzungen wird im allgemeinen nicht angerechnet, wie auch bei der Auflösung der OHG für die ihr zugeflossenen Nutzungen kein Ersatz verlangt werden kann; dasselbe gilt für Dienstleistungen (§ 733 Abs. 2 Satz 3 BGB). Doch können die Gesellschafter etwas anderes vereinbaren, also vorsehen, daß für Nutzungen oder Dienste dem betreffenden Gesellschafter bestimmte Beträge auf sein Kapitalkonto gutgebracht werden. Noch nicht geleistete Beiträge werden für den Kapitalanteil nicht berücksichtigt. Der Kapitalanteil erhöht sich durch weitere Einlagen des Gesellschafters und durch den dem Gesellschafter gutgeschriebenen Gewinn; er vermindert sich durch Verlust und durch Entnahme aus der Gesellschaftskasse. Das gilt aber nur für solche Entnahmen, zu denen der Gesellschafter seinen Mitgesellschaftern gegenüber berechtigt ist. Sie müssen also im Gesetz oder im Gesellschaftsvertrage vorgesehen sein oder mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter erfolgen; die Zustimmung muß aber nicht nur dahin gehen, daß der betreffende Gesellschafter die Beträge aus Gesellschaftsmitteln erhält, sondern auch, daß sie auf sein Kapitalkonto verrechnet werden und nicht etwa Darlehen oder Vorschüsse auf künftige Abweichend W i e l a n d S. 556/57. Wenn allerdings Wieland diese angebliche Forderung als einen , .bedingt-betagten Anspruch auf Rückzahlung der Einlage im Fall der Auseinandersetzung oder des Ausscheidens, das sogenannte Auseinandersetzungsguthaben" charakterisiert, so ist daran richtig, daß ein Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben schon vor der Auflösung der OHG besteht (vgl. § 717 BGB) und daß normalerweise der Kapitalanteil die Grundlage für die Berechnung dieses Guthabens bildet (§ 155). Falls mit der Bezeichnung des Kapitalanteils als einer Forderung gegen die OHG nicht mehr zum Ausdruck gebracht werden soll, so handelt es sich nur um einen Streit um Worte. Doch können für die Bestimmung des Auseinandersetzungsguthabens auch abweichende Regeln getroffen werden, ohne daß der Kapitalanteil als Maßstab für Gewinnverteilung und Entnahmen davon betroffen zu werden braucht; das beweist, daß der Kapitalanteil als solcher keine Forderung gegen die OHG ist. " ) Abweichend RG LZ 1929 S. 483. ,B ) Herrschende Lehre, vgl. R G Bd. 117 S. 242; D R 1941 S. 1084; 1943 S. 1229; S c h l e g e l b e r g e r § 1 2 0 Anm. 10; W e i p e r t §120 Anm. 16; H a u p t S. 58; W ü r d i n g e r S. 116; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g Bd. II, 1 Anm. 37ff.

§ 16. Das Gesellschaftsvermögen

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Gewinnzahlungen darstellen sollen. Andere Entnahmen 36 ) werden nicht vom Kapitalanteil abgeschrieben, sie stellen vielmehr eine echte Schuld des Gesellschafters an die OHG dar37) und sind deshalb auf Privatkonto zu verbuchen und nach §§ 111, 353 zu verzinsen. Überwiegen Verlust anteile und Entnahmen die Einlagen zuzüglich des Gewinnes, so wird der Kapitalanteil passiv. Ein solcher passiver Kapitalanteil bedeutet nicht etwa eine Schuld des Gesellschafters an die OHG; der Gesellschafter ist nicht verpflichtet, während des Bestehens der OHG einen entsprechenden Betrag an die Gesellschaft zu zahlen (vgl. § 707 BGB), sondern auch der passive Kapitalanteil bringt nur die verhältnismäßige wirtschaftliche Beteiligung des Gesellschafters zum Ausdruck. E r bedeutet praktisch, daß der Gesellschafter, solange der Fehlbetrag nicht durch spätere Einlagen oder Gewinne ausgeglichen ist, kein Recht zu vom Gewinn unabhängigen Entnahmen hat (vgl. unten S. 153); er besagt weiter, in welchem Umfang der Gesellschafter, wenn es jetzt zur Auflösung der OHG käme, seinen Mitgesellschaftern gegenüber ausgleichspflichtig sein würde, sofern nicht schon durch Verteilung eines etwaigen Abwicklungsgewinnes (unten S. 336) der Passivsaldo beseitigt oder aber durch einen Abwicklungsverlust noch erhöht würde. Die Summe der aktiven Kapitalanteile vermindert um die passiven deckt sich mit dem buchmäßigen Betrage des Gesellschaftsvermögens38). Durch ihre Einstellung in die Bilanz wird also der Ausgleich derselben erzielt, wenn sie natürlich auch keine wirklichen Aktiven und Passiven darstellen39). 3. Die OHG führt für jeden Gesellschafter ein besonderes K a p i t a l k o n t o , das über seinen Kapitalanteil Auskunft gibt. Die im Laufe des Geschäftsjahres eintretenden Veränderungen des Kapitalanteils werden aber vielfach auf ein besonderes Sammelkonto verbucht und erst am Ende des Geschäftsjahres auf das Kapitalkonto übertragen. Dieses Sammelkonto wird häufig als Privatkonto bezeichnet. Im eigentlichen Sinn versteht man aber unter P r i v a t k o n t o oder S e p a r a t k o n t o ein Konto, das gerade nicht für die Bewegungen des Kapitalanteils bestimmt ist, sondern das echte Forderungen und Schulden des Gesellschafters gegenüber der OHG enthält, also z. B. die rückständige Einlage, unbefugte Entnahmen, Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen (§110), Ansprüche der OHG aus Pflichtverletzungen des Gesellschafters, Ansprüche des Gesellschafters auf Gehalt 39 ) Das gilt also nicht nur für die im Schrifttum meist allein genannten unbefugten Entnahmen, sondern auch für solche Gelder, mit deren Abhebung die anderen Gesellschafter zwar einverstanden sind, die aber nicht auf den Kapitalanteil verrechnet werden sollen (vgl. F l e c k J W 1931 S. 3017). 37 ) Vgl. OLG Braunschweig OLR Bd. 16 S. 91. 38 ) Vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 120 Anm. 4. Abweichend W e i p e r t § 120 Anm. 17; S c h l e g e l b e r g e r § 120 Anm. 11. Richtig ist, daß die genannte Summe keineswegs dem wirklichen Gesellschaftsvermögen zu entsprechen braucht, da dieses infolge zu hoher und namentlich zu niedriger Bewertung (stille Reserven) von dem buchmäßigen Gesellschaftsvermögen sehr erheblich abweichen kann. So ist wohl die Stellungnahme von S c h l e g e l b e r g e r a . a . O . zu erklären. 39 ) Zu Unrecht lehnt aus diesem Grunde W e i p e r t § 120 Anm. 18 die Aufnahme der Kapitalkonten in die Jahresbilanz ab. Vgl. dagegen G i e r k e S. 178; H a u p t S. 6 1 ; W ü r d i n g e r S. 117. Wird die Forderung auf rückständige Einlagen als Aktivum in die Bilanz eingestellt, so muß unter die Passiva ein entsprechender Ausgleichsposten aufgenommen werden, der ersichtlich macht, daß bei Leistung der Einlage der Betrag auf Kapitalkonto gutzuschreiben ist. Bis zur Einzahlung gehört der Betrag aber, wie schon oben hervorgehoben, nicht zum Kapitalanteil. Vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 120 Anm. 6; abweichend W i e l a n d S. 559.

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

für seine Tätigkeit als Geschäftsführer, sofern ein solches Gehalt vereinbart ist und es sich nicht etwa um einen Gewinnanteil handelt, Forderungen und Schulden aus Rechtsgeschäften zwischen OHG und Gesellschafter, Zinsansprüche nach §§ 110 Abs. 2 und 111. In der Praxis wird allerdings der Unterschied zwischen den beiden Konten nicht immer beachtet, und es werden nicht selten beide miteinander vereinigt. Die unrichtige Buchung eines Postens ändert an sich seine Rechtsnatur nicht 40 ). Wird einem Gesellschafter ein Betrag für Aufwendungen auf sein Kapitalkonto gutgeschrieben statt auf Separatkonto, so wird dadurch seine Einlage nicht erhöht und das Recht, Auszahlung dieses Betrages zu verlangen, nicht beseitigt 41 ). Anders ist es aber dann, wenn die Buchung bewußt mit Zustimmung aller Gesellschafter vorgenommen wird, denn dann liegt darin eine stillschweigende Vereinbarung über die materiellrechtliche Behandlung des betreffenden Postens, die kraft des Prinzips der Vertragsfreiheit jederzeit möglich ist 42 ). Echte Forderungen des Gesellschafters können so in Einlagen verwandelt werden und mithin den Kapitalanteil erhöhen, Schulden des Gesellschafters an die OHG können durch Verrechnung auf den Kapitalanteil und entsprechende Verminderung der Einlage getilgt werden. 4. Überhaupt enthalten die Vorschriften über den Kapitalanteil lediglich n a c h g i e b i g e s R e c h t , da sie ausschließlich das Innen Verhältnis der Gesellschaft betreffen. Die Gesellschafter können die Bedeutung des Kapitalanteils für jeden der drei im Gesetz vorgesehenen Punkte beseitigen, sie können die Gewinnverteilung und das Recht auf Entnahmen unabhängig von der Höhe des Kapitalanteils ordnen, etwa Gewinn und Verlust ganz nach Köpfen oder nach Bruchteilen verteilen und vorsehen, daß von allen Gesellschaftern stets gleiche oder in einem bestimmten Verhältnis stehende Beträge zu entnehmen sind, und sie können auch über das Auseinandersetzungsguthaben anderweite Vereinbarungen treffen, etwa bestimmen, daß ein ausscheidender Gesellschafter mit einer bestimmten Summe abgefunden werden soll. In solchem Falle verliert die ziffernmäßige Berechnung des Kapitalanteils jede praktische Bedeutung, man kann ebensogut die Beteiligung des Gesellschafters in bestimmten Bruchteilen (y 2 , 1/3) ausdrücken 43 ). Ebenso können die Gesellschafter die Bestimmungen über die Berechnung des Kapitalanteiles abändern. So kann z. B. vorgesehen werden, daß der Gewinn nicht dem Kapitalanteil zugeschrieben, sondern auf Privatkonto gutgebracht werden soll. Das bedeutet, daß die Gesellschafter eine echte, jederzeit geltend zu machende Forderung auf tatsächliche Auszahlung des Gewinnes erhalten, die Abhebung des Gewinnes also nicht den Schranken des § 122 unterliegt 44 ). Wird eine entsprechende Bestimmung für den Verlust vorgesehen, so ist jeder Gesellschafter auf Verlangen der OHG zur alsbaldigen Einzahlung des auf ihn entfallenden Verlustanteils verpflichtet, so daß also insoweit § 707 BGB ausgeschlossen wird. Ähnlich kann bestimmt werden, daß Entnahmen über einen bestimmten Betrag 40 ) auch 41 ) 42 ) 43 ) eine 44 )

Vgl. RFH JW 1931 S. 3017, zum Teil abweichend F l e c k ebendort. Siehe aber die folgenden Ausführungen des Textes. Vgl. dazu RG Bd. 31 S. 139. Vgl. B u c h w a l d JR 1948 S. 68. So wird es verständlich, wenn das RG DR 1941 S. 1299 in einem solchen Falle Klage auf quotenmäßige Feststellung des Kapitalanteiles für zulässig erklärt. Vgl. RFH Bd. 16 S. 10 = JW 1925 S. 2033.

§17. Gewinn und Verlust; Entnahmen

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hinaus nicht auf den Kapitalanteil angerechnet werden sollen 45 ). Sie sind dann auf Privatkonto zu buchen und bedeuten eine echte Forderung der OHG an den Gesellschafter, also eine Art Darlehen. VI. Gesellschaftsschulden. Vgl. unten § 21. § 17. Gewinn und Verlust; Entnahmen I. Gewinnermittlung 1 ). 1. Wie jeder Vollkaufmann hat die OHG zum Schluß jedes Geschäftsjahres auf Grund einer Bilanz den Gewinn oder Verlust des Jahres festzustellen (§ 120). Für die Aufstellung der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung gelten die allgemeinen handelsrechtlichen Vorschriften und kaufmännischen Bräuche, auf die hier nicht näher eingegangen werden kann (vgl. §§ 39ff.) 2 ). 2. Die A u f s t e l l u n g der B i l a n z ist Sache der geschäftsführenden Gesellschafter; sie kann durch den Gesellschaftsvertrag oder durch einstimmigen Beschluß einem oder mehreren einzelnen Gesellschaftern übertragen werden. Die übrigen Gesellschafter haben gegen die mit dieser Aufgabe betrauten Gesellschafter einen klagbaren Anspruch auf Herstellung eines allen Anforderungen des Gesetzes und des Gesellschaftsvertrages entsprechenden Bilanzentwurfes. Von dieser Aufstellung der Bilanz ist die e n d g ü l t i g e F e s t s t e l l u n g zu unterscheiden. Sie erfolgt durch sämtliche Gesellschafter, die gemäß § 41 die Bilanz zu unterzeichnen haben und damit nach außen hin die Verantwortung für die Richtigkeit übernehmen. Das gilt auch für die von der Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossenen Gesellschafter. Da es sich dabei um eine öffentlichrechtliche Verpflichtung handelt, kann auch der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmen. 3. Wenn die Gesellschafter einig sind, können sie wie jeder Kaufmann in der Handelsbilanz im Gegensatz zur Steuerbilanz durch Rückstellungen, Unterbewertungen und erhöhte Abschreibungen o f f e n e u n d s t i l l e R e s e r v e n in beliebigem Ausmaß bilden und dadurch einen Teil des Gewinnes von der Verteilung ausschließen 3 ). Gegen den Widerspruch eines Gesellschafters dagegen ist die Bildung solcher Reserven, sofern sie nicht etwa im Gesellschaftsvertrage vorgesehen ist, nur in dem Ausmaß zulässig, das bei gewissenhafter kaufmännischer Abwägung aller Verhältnisse notwendig erscheint, um das Unternehmen für die Zukunft lebens- und widerstandsfähig zu erhalten 4 ). Darüber hinaus braucht sich kein Gesellschafter die Bildung offener oder stiller Reserven gefallen zu lassen, da dadurch sein Gewinnanteil willkürlich geschmälert wird. « ) Vgl. RG DR 1941 S. 1300. Vgl. B u c h w a l d , Die Bilanzen der Personalgesellschaften als Vereinbarungen zwischen den Gesellschaftern, J R 1948 S. 65. 2 ) Über die RM-Schlußbilanz und die DM-Eröffnungsbilanz vgl. W e i p e r t § 120 Anm. 28—35. 3 ) Die Bildung einer g e s e t z l i c h e n R ü c k l a g e ist für die OHG im Gegensatz zur AG nicht vorgeschrieben; zum Schutz der Gläubiger ist sie nicht erforderlich, da diese durch die unbeschränkte persönliche Haftung aller Gesellschafter genügend gesichert sind. 4 ) Vgl. dazu RG Bd. 112 S. 119 (128ff.) für die AG. — Die Übertragung der für die AG aufgestellten Grundsätze auf die OHG erscheint zulässig. Man könnte allerdings einwenden, daß die Bildung stiler Reserven bei der OHG weniger notwendig sei als bei der AG, da der aus der Bilanz sich ergebende Gewinn zwar buchmäßig verteilt

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

' Soweit hiernach sowie bei der Bewertung sonstiger zweifelhafter Posten ein Spielraum für das Ermessen der Beteiligten bleibt, entscheiden die für die Bilanzaufstellung zuständigen Gesellschafter. Können sie sich untereinander nicht einigen und sieht der Gesellschaftsvertrag für solche Fälle nicht einen Mehrheitsbeschluß oder einen Schiedsspruch vor, so m u ß letzten Endes auf Feststellung durch das Gericht geklagt werden. 4. Ist die Bilanz ordnungsgemäß aufgestellt, so ist nunmehr jeder Gesellschafter zur U n t e r z e i c h n u n g verpflichtet. Die Unterzeichnung enthält, das Anerkenntnis der Richtigkeit der Bilanz. Stellt sich aber nachträglich heraus, daß die Bilanz unrichtig war, so kann jeder Gesellschafter, der die Unrichtigkeit nicht gekannt hat 8 ), sein Anerkenntnis nach § 812 Abs. 2 B G B widerrufen. Auch eine Anfechtung wegen Irrtums, Täuschung oder Drohung ist denkbar. Jeder Gesellschafter kann dann Aufstellung einer neuen, richtigen Bilanz verlangen und notfalls durch Klage erzwingen 6 ). 5. Aus der Bilanz ergibt sich d i e V e r ä n d e r u n g d e s G e s e l l s c h a f t s v e r m ö g e n s i m a b g e l a u f e n e n G e s c h ä f t s j a h r . Die Vermehrung stellt den Gewinn, die Verminderung den Verlust dar. Anders als bei der AG wird das jetzige Gesellschaftsvermögen nicht mit dem ursprünglichen (der Summe der Einlagen) verglichen, sondern immer nur mit dem Gesellschaftsvermögen zu Beginn des betreffenden Geschäftsjahres. In der Bilanz erscheint deshalb auf der rechten Seite nicht ein festes Grundkapital, sondern die von J a h r zu J a h r schwankende Summe der Kapitalanteile'). E s kann also Gewinn entstanden sein, obwohl das Gesellschaftsvermögen infolge früherer Verluste weit unter dem ursprünglichen Stande liegt und umgekehrt. Der Grund für diese vom Aktienrecht abweichende Regelung liegt darin, daß es im Hinblick auf die unbeschränkte persönliche Haftung der Gesellschafter nicht nötig ist, der OHG im Interesse der Gläubiger ein feststehendes Mindestvermögen zu sichern, ehe ein Gewinn verteilt werden darf. Natürlich können aber die Gesellschafter vereinbaren, daß von einer Gewinnausschüttung abgesehen werden soll, solange frühere Verluste nicht aufgefüllt sind oder das in der Bilanz ausgewiesene Gesellschaftsvermögen eine bestimmte H ö h e erreicht. II. Gewinnverteilung. 1. Das so ermittelte Ergebnis des Geschäftsjahres wird zunächst b u c h m ä ß i g unter die Gesellschafter v e r t e i l t , d . h . ein Gewinn wird ihren werde, aber nicht ohne weiteres entnommen werden dürfe. Aber die Schranke des § 122, nach dem die Auszahlung des Gewinnes nicht verlangt werden kann, falls sie der OHG „zum offenbaren Schaden" gereicht, stellt doch nur einen recht unvollkommenen Schutz dar, so daß auch bei der OHG die Bildung stiller Reserven einem wirtschaftlichen Bedürfnis entsprechen kann. Zur Vereinfachung der Buchführung und zur Vermeidung von Streitigkeiten können die Gesellschafter aber auch vereinbaren, daß für die Gewinn- und Verlustverteilung die S t e u e r b i l a n z maßgebend sein, die Handelsbilanz sich also nach der Steuerbilanz richten soll, in der die Bildung stiller Reserven nur sehr beschränkt zulässig ist. Die Erhaltung notwendiger Mittel für die OHG kann dann durch Einschränkung des Entnahmerechts sichergestellt werden. 6 ) Auch bei Kenntnis der Unrichtigkeit kann er Richtigstellung verlangen, wenn die Unrichtigkeit auf einem Verstoß gegen eine zwingende Vorschrift des öffentlichen Buchführungsrechts beruht, z. B. Aktiven absichtlich, willkürlich oder in kaufmännisch nicht zu rechtfertigender Weise überbewertet sind (vgl. für das Aktienrecht RG Bd. 72 S. 36, Bd. 120 S. 28 u. 363, Bd. 131 S. 141, JW 1937 S. 2272 sowie B u c h w a l d a. a. O. S. 67). e ) Vgl. RG JW 1903 S. 28; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g §120 Anm. 3; W e i p e r t § 120 Anm. 11. 7 ) Vgl. oben S. 146.

§ 17. Gewinn und Verlust; Entnahmen

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Kapitalanteilen gutgeschrieben, ein Verlust von denselben abgebucht (§ 120 Abs. 2). Davon ist die tatsächliche Auszahlung des Gewinnes zu unterscheiden. Von ihr wird unter III zu sprechen sein. 2. Für diese Verteilung stellt das Gesetz für den Fall, daß im Gesellschaftsver trage nichts anderes bestimmt ist, die folgenden Regeln auf. Zunächst erhält jeder Gesellschafter 4 vom Hundert seines Kapitalanteiles oder, sofern der Gewinn dafür nicht ausreicht, einen entsprechend niedrigeren Prozentsatz. Ausgangspunkt ist der Kapitalanteil zu Beginn des Geschäftsjahres; hat der Gesellschafter aber während des Geschäftsjahres weitere Einlagen gemacht oder auf den Kapitalanteil anzurechnende Beträge entnommen, so werden diese Beträge vom Zeitpunkt der Einzahlung oder Entnahme an berücksichtigt (§ 121 Abs. 2). Ein höherer Gewinn oder ein Verlust werden nach Köpfen verteilt. Auch der Inhaber eines passiven Kapitalanteils nimmt dementsprechend an dieser letzteren Verteilung gleichberechtigt teil. Dagegen werden ihm nicht etwa 4% seines Fehlbetrages belastet 8 ). Diese Regelung weicht vom bisherigen Recht erheblich ab. Art. 106 ADHGB sprach den Gesellschaftern ohne Rücksicht darauf, welcher Gewinn erzielt war, eine Verzinsung ihrer Kapitalanteile in Höhe von 4% zu. Reichte der tatsächlich erzielte Gewinn dafür nicht aus, so führte das zu einem entsprechenden Verlust der OHG, der nach Köpfen auf die Gesellschafter zu verteilen war. Diese Regelung begünstigte mithin die Kapitalbeteiligung sehr stark gegenüber der Arbeitsleistung. Ein kapitalmäßig nicht oder nur gering beteiligter Gesellschafter erhielt in schlechten Jahren nicht nur keinerlei Vergütung für seine Arbeitsleistung, sondern mußte auch noch die Verzinsung der Einlagen der anderen Gesellschafter mittragen. Das erschien unbillig und ist deshalb beseitigt worden. Aus der festen Verzinsung der Kapitalanteile wurde eine Vorzugsdividende. Immerhin bedeutet auch die heutige Regelung noch eine Bevorzugung der Kapitaleinlage gegenüber der Arbeitsleistung, während bei den Kapitalgesellschaften gerade umgekehrt die Entlohnung des Vorstandes für die Geschäftsführung den Vorrang vor der Kapitaldividende hat. 3. Die gesetzliche Regelung ist aber n a c h g i e b i g und wird im Gesellschaftsvertrage häufig abgeändert. Insbesondere kann die Verschiedenheit der Arbeitsleistungen durch Gewährung besonderer V e r g ü t u n g e n berücksichtigt werden. Dabei ist zu unterscheiden, ob für die Arbeitsleistung eine feste Vergütung ohne Rücksicht auf die Höhe des erzielten Gewinnes oder aber nur eine Vergütung in Form eines besonderen Anteils am Gewinn (Tantieme) gewährt werden soll. Im ersteren Fall steht der Betrag dem geschäftsführenden Gesellschafter unter allen Umständen zu; reicht der erzielte Gewinn nicht aus, so ergibt sich für die OHG ein entsprechendei Verlust, der unter alle Gesellschafter nach Köpfen zu verteilen ist. Im letzteren Fall dagegen besteht der Vergütungsanspruch nur, wenn ein ausreichender Gewinn erzielt ist. Beide Regelungen sind in gleicher Weise möglich; was gewollt ist, muß also im einzelnen Fall durch Auslegung des Gesellschaftsvertrages ermittelt werden. Ferner ist zu unterscheiden, ob die Vergütung auf den Kapitalanteil gutgeschrieben werden soll, so daß die Auszahlung sich nach § 122 richtet, oder ob ein unbedingter Anspruch auf Auszahlung bestehen soll, in welchem Fall die Vergütung auf Separat8 ) Deshalb ist es sehr wesentlich, ob ein entnommener Betrag auf Kapitalkonto oder auf Separatkonto zu belasten ist (vgl. oben S. 147), da der Gesellschafter ihn im letzteren Falle nach § 111 mit 5% zu verzinsen hat.

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

konto zu buchen ist. Auch darüber entscheiden die getroffenen Vereinbarungen; bei einer Tantieme ist im Zweifel das erstere anzunehmen, bei einem festen Gehalt das letztere. Der Gesellschaftsvertrag kann aber auch umgekehrt, entsprechend der früheren gesetzlichen Regelung, den Gesellschaftern eine feste Kapitalverzinsung garantieren. E r kann den gesamten Gewinn und Verlust nach Kapitalkonten verteilen, die OHG hinsichtlich der Gewinnverteilung also den Kapitalgesellschaften annähern; er kann einzelnen Gesellschaftern mit Rücksicht auf besondere Leistungen, aber auch aus beliebigen anderen Gründen 9 ) einen höheren Gewinnanteil gewähren oder ihnen eine Mindestdividende garantieren, er kann sie von der Verlustbeteiligung ausnehmen usw. Kurz, die Gewinn- und Verlustbeteiligung kann in beliebiger Weise den besonderen Verhältnissen der einzelnen Gesellschaft angepaßt werden. III. Entnahmen. 1. Von der Frage, welcher Gewinnanteil dem einzelnen Gesellschafter zusteht, ist, wie schon erwähnt, die Frage zu unterscheiden, welchen Betrag der Gesellschafter im Lauf des Geschäftsjahres aus der Gesellschaftskasse entnehmen darf. Auch dafür sind in erster Linie die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages sowie im einzelnen Fall einstimmige Beschlüsse oder, sofern das im Gesellschaftsvertrage vorgesehen ist, Mehrheitsbeschlüsse der Gesellschafter maßgebend. Auch in diesem Punkte läßt das Gesetz, da die Gläubiger durch die persönliche Haftung der Gesellschafter genügend gesichert sind, den Beteiligten völlig freie Hand. Auch E n t nahmen, die das Gesellschaftsvermögen unter seinen ursprünglichen Stand vermindern, denen also kein Gewinn dieses oder eines früheren Jahres gegenübersteht, j a sogar Entnahmen, die die Aktiven so verringern, daß sie zur Deckung der Schulden nicht mehr ausreichen, sind nicht verboten. Sie können, wenn ein Gesellschafter zur Zeit auf den Betrag für seinen Lebensunterhalt angewiesen ist und mit einer späteren Wiederauffüllung des Gesellschaftskapitals gerechnet werden kann, auch wirtschaftlich berechtigt sein. Vom Gesetz abweichende Bestimmungen über die Entnahmen sind ähnlich wie bei der Gewinn- und Verlustverteilung in der Praxis sehr häufig, da die schematischen Bestimmungen des Gesetzes den besonderen Verhältnissen der einzelnen Gesellschaft oft nicht gerecht werden. So wird vielfach den Gesellschaftern das Recht eingeräumt, unabhängig von der Höhe ihres Kapitalanteils eine feste Summe zur Deckung ihrer laufenden Bedürfnisse in bestimmten Raten aus der Gesellschaftskasse zu entnehmen oder auch diejenigen Beträge, die sie nach billigem Ermessen zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts nötig haben 1 0 ). Umgekehrt wird nicht selten die Entnahme des Gewinnes über die gesetzlichen Vorschriften hinaus eingeschränkt, etwa vorgesehen, daß alle oder einzelne Gesellschafter den ganzen Gewinn oder einen bestimmten Teil stehen lassen müssen, bis ihr Kapitalanteil eine bestimmte Höhe erreicht hat. Nur wenn der Gesell*) Z. B. weil in einer Familiengesellschaft einem Gesellschafter ein angemessener Lebensunterhalt gesichert werden soll. 1 0 ) In diesem Fall hat der Gesellschafter den jeweils erforderlichen Betrag selbst zu bestimmen, doch ist seine Bestimmung nicht maßgebend, wenn sie nicht billigem Ermessen entspricht (§ 315 BGB). E r kann dabei seine soziale Stellung und die Bedürfnisse seiner Familie zugrunde legen, muß aber auch die Höhe der Erträgnisse der OHG berücksichtigen und muß gegebenenfalls seine Lebenshaltung entsprechend einschränken.

§ 17. Gewinn und Verlust; Entnahmen

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schaftsvertrag keine besonderen Bestimmungen enthält, sind die im folgenden zu besprechenden Vorschriften des § 122 maßgebend. 2. Das Gesetz geht davon aus, daß der Gesellschafter im allgemeinen seine ganze Berufstätigkeit und sein ganzes oder doch den größeren Teil seines Vermögens der OHG widmet, daß er also für seinen Lebensunterhalt auf Bezüge aus der OHG angewiesen ist. Deshalb darf er ohne Rücksicht auf die Höhe des erzielten Gewinnes, ja sogar wenn Verlust entstanden ist, vier vom Hundert seines für das letzte Geschäftsjahr festgestellten Kapitalanteils entnehmen 11 ). Das Gesetz macht dieses Entnahmerecht nicht von einem wirklichen Bedürfnis im einzelnen Fall abhängig. Das Recht besteht deshalb auch, wenn der Gesellschafter sonstiges Einkommen oder Vermögen hat, es gilt auch für einen nicht an der Geschäftsführung beteiligten Gesellschafter, der vielleicht eine andere Berufstätigkeit ausübt. Umgekehrt beschränkt sich das gesetzliche Entnahmerecht auf 4% des Kapitalanteils, auch wenn sie zum standesgemäßen Lebensunterhalt nicht ausreichen. Das Gesetz überläßt es den Gesellschaftern, für derartige Fälle im Gesellschaftsvertrage abweichende Bestimmungen vorzusehen oder durch Beschluß Abhilfe zu schaffen. Immerhin kann in besonderen Ausnahmefällen auch ohne ausdrückliche Bestimmungen des Gesellschaf tsver träges der T r e u e g e d a n k e zu einer vom Gesetz abweichenden Gestaltung des Entnahmerechtes f ü h r e n 1 ) . Ein Gesellschafter darf die 4% dann nicht entnehmen, wenn er sie für seinen Unterhalt nicht benötigt und andererseits die Entnahme die OHG besonders schwer schädigen würde 13 ). Umgekehrt müssen die übrigen Gesellschafter einer höheren Entnahme zustimmen, wenn die OHG den Betrag entbehren und der Gesellschafter ohne ihn den für sich und seine Familie unbedingt nötigen Unterhalt nicht bestreiten kann. Das kann allerdings bei längerer Dauer einer solchen Notlage zur Auflösung der Gesellschaft oder zum Ausschluß des betreffenden Gesellschafters führen (§§ 133, 140). Da dieser Anspruch kein Gewinnanspruch ist, kann der Gesellschafter ihn, soweit ihm nicht gleichzeitig auch ein entsprechender Gewinnanteil u ) Dieses Entnahmerecht kommt mithin nicht in Betracht, wenn noch kein Geschäftsjahr vorhergegangen ist, für das eine Bilanz aufgestellt und ein Kapitalanteil berechnet ist. Für das erste Geschäftsjahr muß der Gesellschafter in anderer Weise für seinen Lebensunterhalt sorgen, sich gegebenenfalls mit einer entsprechend geringeren Einlage an der OHG beteiligen. Das Entnahmerecht entfällt ferner, wenn der Kapitalanteil am Schluß des letzten Geschäftsjahres nicht aktiv war. Einlagen, die im Laufe des Geschäftsjahres gemacht werden, sind anders als bei der Berechnung der Vorzugsdividende (oben S. 151) nicht zu berücksichtigen. Schon aus diesem Grunde können das 4°/rige Entnahmerecht und die 4%ige Vorzugsdividende verschieden hohe Beträge aufweisen; sie sind aber auch um deswillen verschieden, weil die Vorzugsdividende von dem Kapitalanteil vor der Gewinnverteilung berechnet wird, das Entnahmerecht sich dagegen nach dem Kapitalanteil am Schluß des Jahres nach Berücksichtigung der Gewinnverteilung richtet. Beide haben aber auch im übrigen nichts miteinander zu tun, da das Entnahmerecht unabhängig vom Gewinn besteht, die Vorzugsdividende dagegen einen entsprechenden Gewinn voraussetzt. 12 ) Das wird im Schrifttum meist nicht genügend beachtet, vgl. z. B. die Ausführungen bei S c h l e g e l b e r g e r § 122 Anm. 2 und D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 122 Anm. 2. Siehe aber auch W e i p e r t § 122 Anm. 5, der gegenüber dem Entnahmerecht unter Umständen den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung aus § 242 BGB zulassen will. 13 ) Beides muß zusammenkommen. Bloße Schädigung der Gesellschaft, mag sie auch ,,offenbar" sein, reicht hier im Gegensatz zu dem unter 3 zu besprechenden Fall nicht aus, wie der Wortlaut des § 122 unzweideutig ergibt.

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

zusteht, nicht nach § 717 Satz 2 BGB an einen Dritten abtreten 14 ), und er unterliegt nicht der Pfändung 15 ). Abtretung und Pfändung würden auch dem Zweck des Anspruches, den Lebensunterhalt des Gesellschafters zu sichern, widersprechen. Die Entnahme kann jederzeit im Laufe des Geschäftsjahres erfolgen; der Gesellschafter braucht die Beträge nicht in gleichmäßigen Raten auf das ganze Jahr zu verteilen; doch verlangt der Treuegedanke, daß er auf besondere Interessen der OHG billige Rücksicht nimmt. Das Entnahmerecht für ein Geschäftsjahr erlischt, wenn es nicht bis zur Feststellung der Schlußbilanz für dieses Jahr gegenüber der OHG geltend gemacht wird. Von diesem Zeitpunkt an kann es nur für das neue Geschäftsjahr ausgeübt werden 16 ). Ist es dagegen einmal geltend gemacht, hat aber die OHG den Anspruch nicht erfüllt, so bleibt der Anspruch, sofern der Gesellschafter nicht später ausdrücklich oder stillschweigend auf ihn verzichtet, bestehen und unterliegt jetzt der gewöhnlichen Verjährung von 30 Jahren 17 ). 3. Darüber hinaus kann der Gesellschafter Auszahlung seines G e w i n n a n t e i l s auch insoweit verlangen, als er die zu 2 besprochenen 4% übersteigt. Doch setzt das Gesetz für diesen Mehrbetrag des Gewinnes eine Schranke: Die OHG kann die Auszahlung verweigern, soweit sie ihr offenbar zum Schaden gereicht. Das trifft z. B. zu, wenn die OHG zwar Gewinn erzielt hat, aber nicht liquide ist und sich den betreffenden Betrag nur unter besonderen Opfern, unter Erschütterung ihres Kredits oder nur dadurch beschaffen könnte, daß sie auf die Durchführung besonders günstiger, vielleicht schon mit erheblichen Kosten begonnener Geschäfte verzichtet. Auf der anderen Seite müssen die geschäftsführenden Gesellschafter auf das Entnahmerecht Rücksicht nehmen und dürfen es nicht dadurch willkürlich vereiteln, daß sie ohne Zustimmung aller Gesellschafter und ohne dringenden Grund die flüssigen Mittel der Gesellschaft festlegen, widrigenfalls sie persönlich schadensersatzpflichtig werden können. Da die Nichtauszahlung des Gewinnes die Ausnahme darstellt, ist die OHG, die die Auszahlung verweigert, dafür beweispflichtig, daß der Auszahlung besondere Umstände entgegenstehen 18 ). Der der OHG drohende Schaden muß ,,offenbar" sein, d. h. er muß für jeden Sachkundigen, wenn vielleicht 14 ) Abweichend v. G o d i n , Nutzungsrecht an Unternehmen u. Unternehmensbeteiligungen S. 97, weil es sich bei der Entnahme um einen Teil des Auseinandersetzungsguthabens handle. Das dürfte dem S. 163 dargelegten Zweck des Entnahmerechts. nicht gerecht werden. 15 ) Vgl. RG Bd. 67 S. 13 W e i p e r t § 122 Anm. 2; S c h l e g e l b e r g e r § 122 Anm. 6, abw. v. G o d i n JR 1948 S. 63. — Genau so ist, wenn der Gesellschaftsvertrag ein Recht auf monatliche Entnahme bestimmter Beträge vorsieht, der Anspruch des Gesellschafters auf diese Beträge nur dann abtretbar und pfändbar, wenn ein entsprechender Gewinn erzielt ist (vgl. R i t t e r § 122 Anm. 2, D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 122 Anm. 12). ") Vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 122 Anm. 3; W e i p e r t § 122 Anm. 8. ") Dasselbe gilt für den zu 3 zu besprechenden Anspruch auf Auszahlung des Gewinnes! Vgl. RG Bd. 88 S. 42. 18 ) So mit Recht trotz des nicht ganz einwandfreien Wortlautes des Gesetzes die heute herrschende Lehre, vgl. R i t t e r § 122 Anm. 3; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 122 Anm. 8; L e h m a n n - R i n g § 122 Anm. 2; W e i p e r t § 122 Anm. 17; S c h l e g e l b e r g e r § 122 Anm. 11; W i e l a n d S. 552; S a m m e c k , Individualansprüche und Sozialverpflichtungen bei der OHG S. 62ff. Abweichend B r a n d §122 Anm. 3; S t a u b §122 Anm. 12; G o l d m a n n §112 Anm. 6; S c h w a r z § 122 Anm. 4.

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auch erst nach durchgeführter Beweisaufnahme, ohne weiteres und zweifelsfrei erkennbar sein. Ist der Gewinn einmal ausgezahlt, so kann ihn die OHG nicht deshalb zurückfordern, weil sie das Geld nunmehr infolge einer Veränderung der Verhältnisse dringend braucht. Das würde auf eine Erhöhung der Einlage hinauslaufen, zu der der Gesellschafter nach § 707 B G B nicht verpflichtet ist. Aber auch wenn das Geld schon zur Zeit der Auszahlung eigentlich für die OHG unentbehrlich war, das dem geschäftsführenden Gesellschafter, der die Auszahlung vornimmt, aber erst nachträglich klar wird, kann eine Zurückzahlung nicht verlangt werden, denn die Einrede, die dem Anspruch des Gesellschafters entgegenstand, trug nicht dauernden Charakter, so daß die Voraussetzungen des § 813 B G B nicht vorliegen 19 ). Kann die OHG nur einen Teil des Gewinnes entbehren, so muß er unter die Gesellschafter gleichmäßig nach dem Verhältnis ihrer Gewinnansprüche verteilt werden. Läßt sich zur Zeit der Auszahlung an einen Gesellschafter noch nicht voraussehen, ob die Verhältnisse der Gesellschaft die Auszahlung des ganzen Gewinnes gestatten, so darf die Auszahlung nur unter dem Vorbehalt der Rückzahlung zum Zweck der gleichmäßigen Berücksichtigung aller Gesellschafter erfolgen. Ein solcher Vorbehalt muß auch ohne ausdrücklichen Ausspruch unterstellt werden, da er dem allgemeine Geltung beanspruchenden Grundsatz der Gleichbehandlung (oben S. 66) entspricht 20 ). Die OHG kann die Auszahlung nur so lange und nur in dem Ausmaß verweigern, als die Zahlung sie schädigen würde. Bessern sich also später die Verhältnisse, so kann nunmehr die Zahlung des ganzen Betrages beansprucht werden. Der Anspruch auf Auszahlung des Gewinnes hängt dagegen nicht davon ab, daß der Gesellschafter frühere Verluste aufgefüllt hat; sogar bei passivem Kapitalanteil kann Auszahlung verlangt werden21), da der Gesellschafter zur Beseitigung des passiven Kapitalanteils nicht verpflichtet ist, die OHG also an ihn keine Forderung hat, mit der sie gegen den Anspruch auf Auszahlung des Gewinns aufrechnen könnte. Doch können die Gesellschafter etwas anderes vereinbaren. Der Anspruch auf Auszahlung des Gewinnes entsteht erst mit der Feststellung der Jahresbilanz (oben zu I) 2 2 ). Die OHG ist zur Zahlung nur berechtigt und verpflichtet, wenn der G e s e l l s c h a f t e r es v e r l a n g t . Steht einem Dritten die Nutzung an dem Geschäftsanteil zu (Nießbraucher, Ehemann, Vater usw.), so kann auch w ) Vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g §122 Anm. 9; S c h l e g e l b e r g e r § 1 2 2 Anm. 9; W e i p e r t § 122 Anm. 19; abweichend R i t t e r § 122 Anm. 3; S a m m e c k a. a. O. S. 54. — Anders ist es in einem solchen Falle, wenn der Gesellschafter das Geld selbständig entnommen hat. Dann hat er unbefugt gehandelt und ist zur Erstattung verpflichtet. 2 0 ) So mit Recht D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 122 Anm. 10 und die heute herrschende Lehre, vgl. W e i p e r t § 122 Anm. 20, S c h l e g e l b e r g e r § 122 Anm. 10, R i t t e r § 122 Anm. 3. 2 1 ) Ebenso S c h l e g e l b e r g e r § 122 Anm. 7; W e i p e r t § 122 Anm. 12; D ü r i n g e r H a c h e n b u r g § 122 Anm. 7; R i t t e r § 122 Anm. 3; W ü r d i n g e r S. 120; S c h w a r z § 122 Anm. 4; S t a u b § 122 Anm. 9; S a m m e c k a. a. O. S. 50. A b w e i c h e n d W i e l a n d S. 551/52; L e h m a n n - R i n g § 1 2 2 Anm. 2; L e h m a n n H o e n i g e r S. 251; L e i t n e r , Bilanztechnik und Bilanzkritik S. 214. 2a ) Vgl. RG Bd. 112 S. 19; E r l e r ZBH 1927 S. 269; W e i p e r t § 1 2 2 Anm. 13; R F H Bd. 16 S. 10. Abweichend W i e l a n d S. 553; S i m o n J W 1925 S. 2033. Zu versteuern ist aber der Gewinn für das Jahr, in dem er erzielt ist (vgl. R F H Bd. 16 S. 212).

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

er die Auszahlung fordern. Dasselbe gilt vom Zessionar. Das Recht, die Auszahlung des Gewinnes zu fordern, stellt also kein höchstpersönliches Recht dar, sondern ist ebenso wie der Anspruch auf den Gewinnanteil selbst übertragbar (§ 717 Satz 2 BGB) und im Zweifel in ihm enthalten 23 ). Der Auszahlungsanspruch muß bis zur Feststellung der nächsten Bilanz geltend gemacht werden 24 ). Es kann, wie das Gesetz ausdrücklich betont, nur Auszahlung des Anteils am Gewinn des l e t z t e n Jahres verlangt werden. Wird die Auszahlung während dieses Zeitraumes nicht gefordert, so erhöht der stehengebliebene Gewinn dauernd den Kapitalanteil des Gesellschafters, ohne daß es der Zustimmung der anderen Gesellschafter bedarf. Nicht etwa ist der Gesellschafter ohne eine solche Zustimmung zur Abhebung des Gewinnes verpflichtet 25 ). Hat aber der Gesellschafter den Anspruch einmal geltend gemacht, so bleibt er ihm erhalten, auch wenn die OHG die Befriedigung zunächst aus Mangel an flüssigen Mitteln ablehnt und inzwischen das Geschäftsjahr abgelaufen ist. 4. Der Anspruch auf Auszahlung der zu 2 und 3 genannten Beträge richtet sich gegen die OHG. Die übrigen Gesellschafter haften nicht 26 ). Kann der betreffende Gesellschafter kraft seiner Geschäftsführungsbefugnis und seines Vertretungsrechtes selbst über die Gelder der OHG verfügen, so kann er, falls kein anderer Gesellschafter Widerspruch erhebt, den Betrag selbst aus der Kasse entnehmen (§ 181 BGB) oder von einem Bankguthaben der OHG abheben. Andernfalls muß er sich an den die Kasse verwaltenden Gesellschafter wenden. Weigert sich dieser oder erhebt ein Gesellschafter gegen die Auszahlung Widerspruch, so kann der berechtigte Gesellschafter seinen Anspruch durch Klage gegen die OHG oder auch durch Klage gegen den widersprechenden Gesellschafter auf Rücknahme des Widerspruches geltend machen 27 ). Ist der Gesellschafter noch mit einem Teile seiner Einlage im Rückstand, so kann er sein Recht auf Entnahme auch zur Tilgung seiner Schuld im Wege der Aufrechnung benutzen; er beseitigt dadurch die ihm nach § 111 obliegende Verzinsungspflicht. Umgekehrt kann auch die OHG mit dem Anspruch auf die rückständige Einlage gegen den Anspruch des Gesellschafters aufrechnen und so das Entnahmerecht zum Erlöschen bringen. Doch steht einer solchen Aufrechnung der Treuegedanke entgegen, wenn der Gesellschafter auf das Entnahmerecht unbedingt zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes angewiesen ist. 5. Weitere Entnahmen, die über die zu 2 und 3 genannten Beträge hinausgehen, sind grundsätzlich nicht zulässig, sofern sie nicht im Gesellschaftsvertrage vorgesehen sind oder alle Gesellschafter ihnen zustimmen (§ 122 Abs. 2). Nur unter dieser Voraussetzung können auch stehengelassene Gewinne früherer Jahre nachträglich abgehoben werden. a3 ) Zustimmend W e i p e r t § 122 Anm. 15. A b w e i c h e n d W o l f f , Ehrenbergs Handbuch Bd. IV, 1 S. 20; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g §122 Anm. 8. Wenn man, wie D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g a . a . O . , den Zessionar darauf verweist, vom zedierenden Gesellschafter zu fordern, daß er seinerseits die Auszahlung verlangt, so ist das ein sachlich nicht gerechtfertigter, recht umständlicher Umweg. 24 ) Vgl. W i e l a n d S. 552; W e i p e r t § 122 Anm. 16; R i t t e r § 122 Anm. 3; S t a u b § 122 Anm. 10. 25 ) Vgl. S c h l e g e l b e r g e r §122 Anm. 8; W e i p e r t §122 Anm. 16; S t a u b §122 Anm. 10; W i e l a n d S. 652. — A b w e i c h e n d R i t t e r § 122 Anm. 3. 2 «) Vgl. RG Bd. 120 S. 135 und unten S. 166. ») Vgl. ROHG Bd. 19 S. 416; OLG Celle LZ 1913 S. 402.

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IV. Abtretung des Gewinnanspruches. Nach § 717 Satz 2 BGB kann der Anspruch auf den Gewinnanteil an einen Dritten, also auch an einen Nichtgesellschafter abgetreten werden. 1. Die Abtretung kann sich auf den s c h o n v e r d i e n t e n u n d b i l a n z m ä ß i g f e s t g e s t e l l t e n G e w i n n beschränken. Dann erhält der Zessionar von vornherein einen festen Geldanspruch gegen die OHG. Immerhin behält dieser Anspruch auch in der Hand des Zessionars seinen besonderen Charakter als Gewinnanspruch. Die Auszahlung kann deshalb nur unter den zu I I I , 3 geschilderten Voraussetzungen verlangt werden, und es haftet nur das Gesellschaftsvermögen, nicht die einzelnen Gesellschafter persönlich. 2. Die Abtretung kann sich aber auch auf k ü n f t i g e n G e w i n n erstrecken. Dann erwirbt der Zessionar zwar schon jetzt ein Anrecht auf den etwa später entstehenden Gewinn, aber ein Anspruch auf eine bestimmte Summe steht ihm nur dann zu, soweit sich für den Zedenten ein Gewinnanteil wirklich ergibt und von ihm entnommen werden könnte. Deshalb entsteht kein Anspruch, wenn kein Gewinn zur Verteilung gelangt oder wenn der Zedent vorher aus der OHG ausscheidet. Auf den Zessionar geht auch in diesem Fall lediglich der Anspruch auf Auszahlung des bilanzmäßig festgestellten Gewinnes über, d . h . e i n e r e i n e G e l d f o r d e r u n g . Dagegen erlangt er kein Recht zur Einwirkung auf die Geschäftsführung, er hat keinen Anspruch darauf, daß die OHG zur Erzielung von Gewinn tätig wird, und er nimmt an der Ermittlung des Gewinnes (oben I) nicht teil. Alles das ist vielmehr nach wie vor ausschließlich Sache der Gesellschafter. Auch an der Aufstellung der Bilanz ist der Zessionar nicht beteiligt. Es kann den anderen Gesellschaftern nicht zugemutet werden, einem Außenstehenden Einblick in die geschäftlichen Angelegenheiten der Gesellschaft zu gewähren, wie es nötig wäre, um ihm eine Beteiligung an der Bilanzaufstellung zu ermöglichen. Vielmehr kann der Zessionar erst nach Fertigstellung der Bilanz durch die Gesellschafter den in derselben für den Zedenten festgestellten Gewinnanteil von der OHG fordern. Fraglich erscheint, ob er an die von den Gesellschaftern aufgestellte und genehmigte Bilanz gebunden ist oder geltend machen kann, daß sie unrichtig sei, insbesondere offene und stille Reserven über das nach gewissenhafter kaufmännischer Ansicht erforderliche Maß hinaus enthalte. Man wird die Frage im ersteren Sinn entscheiden müssen 28 ). Wollte man die Bildung von Reserven von der Zustimmung des Zessionars abhängig machen, so würde sich nicht vermeiden lassen, ihm einen Einblick in die internen Verhältnisse der Gesellschaft, ihre geschäftliche Lage, ihre Risiken und Chancen zu gewähren. Das aber widerspräche dem Wesen der Gesellschaft, die grundsätzlich höchstpersönlich ist. Wenn § 717 Satz 2 B G B trotzdem ausnahmsweise einzelne Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis für übertragbar erklärt, so doch nur deshalb, weil es sich dabei um reine Geldforderungen handelt, die von dem eigentlichen Gesellschaft erhältnis losgelöst sind- 9 ). Allerdings wird dadurch die Stellung des Zessionars eine unsichere 30 ). Immerhin ist er nicht schutzlos. Er kann von dem Zedenten 2S ) Vgl. RG Bd. 98 S. 318 für einen ähnlich liegenden Fall bei der GmbH; KommRGR BGB § 717 Anm. 2 sowie für den Fall des Nießbrauches v. G o d i n , Nutzungsrecht an Unternehmen u. Unternehmensbeteiligungen S. 95. Abweichend S t a u d i n g e r G e i l e r BGB § 717 Anm. 3. 29 ) Vgl. E G Bd. 90 S. 20. 30 ) Darauf weist u. a. P a l a n d t BGB § 717 Anm. 2b hin, der deshalb dem Zessionar weitergehende Rechte einräumen will.

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

je nach dem zwischen ihnen bestehenden Rechtsverhältnis verlangen, daß er bei der Bilanzaufstellung seine Interessen wahrnimmt, zur Bildung übermäßiger Reserven sein Zustimmung nicht gibt, eine unrichtige Bilanz nicht anerkennt, sie gegebenenfalls auch nachträglich noch anficht. Sollte jener dem nicht nachkommen, so wird er schadensersatzpflichtig, und sollte er kein sonstiges Vermögen haben, so kann der Zessionar letzten Endes durch Pfändung des Auseinandersetzungsguthabens nach § 135 Befriedigung zu erlangen suchen. Dagegen bestehen zwischen ihm und den übrigen Gesellschaftern keine unmittelbaren Rechtsbeziehungen; gegen sie würde er deshalb nur vorgehen können, wenn sie in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise seinen Gewinnanspruch beeinträchtigen (§ 826 BGB). Dem Zessionar steht auch kein I n f o r m a t i o n s r e c h t gegenüber der OHG zu; er kann nicht Einsicht in die Bücher und Papiere der Gesellschaft fordern 31 ). Das ist allerdings nicht unbestritten, aber auch in dieser Hinsicht ist entscheidend, daß die andern Gesellschafter sich ein Eindringen in die Interna der Gesellschaft nicht gefallen zu lassen brauchen. Der Zessionar muß sich deshalb mit den Angaben des Zedenten begnügen; hat er zu ihm kein Vertrauen, so hätte er sich auf die Zession nicht einlassen sollen. Er kann von der OHG auch nicht die Vorlegung der Bilanz verlangen, sondern lediglich Mitteilung des auf den Zedenten entfallenden Gewinnanteiles. Auch der Zedent ist nicht ohne weiteres zur Vorlegung der Bilanz nach § 402 BGB verpflichtet 3 ) oder auch nur berechtigt, da dem die aus dem Gesellschaftsverhältnis entspringende Verschwiegenheitspflicht entgegenstehen kann. Nur soweit diese es gestattet, muß er Auskunft erteilen. Dagegen kann der Zedent über den Gewinnanspruch n i c h t m e h r anderweit v e r f ü g e n . Die Auszahlung des Gewinnes kann, wenn der OHG die Abtretung bekannt ist, nur noch an den Zessionar erfolgen; ein Verzicht des Zedenten auf den Gewinn ist nicht mehr zulässig. Auch geht das Recht des Zessionars einer späteren Pfändimg vor. Zweifelhaft ist, ob Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages über die Gewinnermittlung und Gewinnverteilung noch nachträglich zuungunsten des Zessionars ohne seine Zustimmung geändert werden können. Die Frage wird meist verneint 33 ). Dem kann aus folgenden Gründen nicht zugestimmt werden. Die Änderung des Gesellschaftsvertrages ist ausschließlich eine Angelegenheit der Gesellschafter. Sie kann jederzeit durch einstimmigen, falls vorgesehen, auch durch Mehrheitsbeschluß 34 ) vorgenommen werden, so daß ein Zessionar mit dieser Möglichkeit rechnen muß. Das Stimmrecht ist nicht übertragbar, steht also nach wie vor dem Zedenten zu. Änderungen des Gesellschaftsvertrages über Gewinnermitt ung und Gewinnverteilung können sachlich durchaus berechtigt, unter Umständen in Interesse der OHG notwendig sein, etwa wegen Erhöhung der Leistungen eines Gesellschafters, sei es der Kapitalanlage, sei es der Arbeitsleistung. Es ist nicht einzusehen, inwiefern 31 ) So RG Bd. 52 S. 35; Bd. 90 S. 19; LZ 1912 S. 558 und die herrschende Lehre im Schrifttum, vgl. S t a u d i n g e r - G e i l e r BGB §717 Anm. 5 mit weiteren Angaben. A b w e i c h e n d O e r t m a n n BGB §717 Anm. 3, b; P a l a n d t BGB §717 Anm. 2, b; G i e r k e Deutsches Privatrecht Bd. III S. 839 Anm. 46; M a r c u s im Recht 1903 S. 425. 3z ) So S t a u d i n g e r - G e i l e r BGB §717 Anm. 5. 33 ) Vgl. S t a u d i n g e r - G e i l e r BGB §717 Anm. 3; KommRGR §717 Anm. 2; P a l a n d t BGB §717 Anm. 2, b. 34 ) In diesem Fall hält auch S t a u d i n g e r - G e i l e r a.a.O. die Vertragsänderung für zulässig.

§ 18. Die rechtliche Behandlung der Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis

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der in die Verhältnisse der Gesellschaft nicht eingeweihte Zessionar derartige Gesellschaftsbeschlüsse auf ihre Berechtigung sollte nachprüfen und gegebenenfalls beanstanden können. Erklärt man seine Zustimmung für erforderlich, so räumt man ihm in Wahrheit ein Stimmrecht bei Gesellschafterbeschlüssen ein. Man wird deshalb auch in dieser Hinsicht annehmen müssen, daß im Verhältnis zur OHG für den Zessionar Beschlüsse der Gesellschafter grundsätzlich maßgebend sind, und daß er sich wegen Beeinträchtigung seines Gewinnanspruches nur an den Zedenten halten kann. Die übrigen Gesellschafter haften ihm lediglich, wenn die Voraussetzungen des § 826 BGB vorliegen. Betrifft allerdings die Änderung des Gesellschaftsvertrages lediglich die Herabsetzung des Gewinnanteils des Zedenten, ohne daß dafür ein triftiger Grund ersichtlich wäre, so liegt darin in der Regel eine willkürliche und deshalb sittenwidrige Schädigung des Zessionars. Auf einen derartigen Gesellschafterbeschluß kann sich dann auch die OHG dem Zessionar gegenüber nicht berufen, da er nach § 138 BGB nichtig ist. 3. Durch den Gesellschaftsvertrag kann die Abtretung des Gewinnanspruches beliebig eingeschränkt und auch ganz ausgeschlossen werden. Umgekehrt kann aber auch die Stellung des Zessionars verbessert werden, z. B. kann ihm mit Zustimmung aller Gesellschafter ein Recht auf Auskunft, auf Vorlegung der Bilanz, ja sogar auf Mitwirkung bei der Aufstellung der Bilanz eingeräumt werden. 4. Soweit der Anspruch auf den Gewinn übertragbar ist, kann er auch ge- und verpfändet werden. Das für die Abtretung Dargelegte gilt dann entsprechend, doch kann die Pfändung nicht durch den Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen werden (§ 851 Abs. 2 ZPO) 36 ). § 18. Die rechtliche Behandlung der Ansprüche aus dem Gesellschaf tsverhältnis I. Gesellschaftsrechtliche und außergesellschaftsrechtliche Beziehungen. Die bisherigen Ausführungen haben gezeigt, daß aus dem Gesellschaf tsverhältnis eine ganze Reihe verschiedenartiger Ansprüche entstehen können, sowohl Ansprüche der OHG gegen den einzelnen Gesellschafter, wie auch Ansprüche des einzelnen Gesellschafters gegen die OHG. Dem steht nicht entgegen, daß die OHG kein selbständiges Rechtssubjekt, sondern nur eine Zusammenfassung der Gesellschafter ist, so daß der einzelne Gesellschafter, dem ein Anspruch zusteht oder gegen den sich der Anspruch richtet, auf der anderen Seite mitbeteiligt ist. Denn als Gesamthandsgemeinschaft ist die OHG eine in sich geschlossene Einheit mit einem für den Gesellschaftszweck gebundenen Sondervermögen, so daß Ansprüche und Verpflichtungen zwischen ihr und ihren einzelnen Mitgliedern möglich sind. Man kann derartige Rechtsbeziehungen, die sich aus dem GesellschaftsVerhältnis zugunsten oder zu Lasten der Gesellschaft ergeben, als sozialrechtliche bezeichnen, und man spricht demgemäß von S o z i a l a n s p r ü c h e n » 35 ) Eine entsprechende Rechtslage tritt auch dann ein, wenn einem Dritten ein Nießbrauch an dem Anspruch auf den Gewinnanteil eingeräumt wird. Über Einzelheiten vgl. v. G o d i n , Nutzungsrecht an Unternehmen u. Unternehmensbeteiligungen S. 94ff. Vgl. H e i n s h e i m e r , Über die Teilhaberschaft, 1930; H u e c k , Die Geltendmachung von Sozialansprüchen bei der OHG, ZAkDR 1944, S. 103; S a m m e c k , Individualansprüche und Sozialverpflichtungen bei der OHG, 1938 (Diss.).

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

wenn es sich um Ansprüche handelt, die der OHG gegenüber dem einzelnen Gesellschafter zustehen, von S o z i a l v e r p f l i c h t u n g e n , wenn sich die Ansprüche gegen die OHG richten 2 ). Dem Sozialanspruch entspricht also eine Verpflichtung des einzelnen Gesellschafters (Individualverpflichtung), der Sozialverpflichtung dagegen der Anspruch des einzelnen Gesellschafters (Individualanspruch 3 ). Denkbar ist, daß dem Individualanspruch neben der Verpflichtung der OHG (SozialVerpflichtung) auch Pflichten der einzelnen Gesellschafter (Individualverpflichtungen) gegenüberstehen, anders ausgedrückt, daß für Pflichten der OHG gegenüber einzelnen Gesellschaftern auch die übrigen Gesellschafter haften 4 ). Ansprüche und Verpflichtungen zwischen OHG und Gesellschafter können aber auch außerhalb des Gesellschaftsverhältnisses bestehen. Wegen der Selbständigkeit der OHG kann ein Gesellschafter wie ein Dritter mit der OHG Verträge schließen (Kauf-, Dienst-, Darlehensverträge usw.), ebenso können sich für ihn aus einem sonstigen außerhalb des Gesellschaftsverhältnisses liegenden Grunde (unerlaubte Handlung, ungerechtfertigte Bereicherung usw.) Rechte oder Pflichten gegenüber der OHG ergeben. Derartige Ansprüche sind von den Ansprüchen aus dem Gesellschaftsverhältnis scharf zu unterscheiden; sie unterliegen einer ganz anderen rechtlichen Behandlung. Da der Anspruch unabhängig vom Gesellschaftsverhältnis besteht, so hat der Gesellschafter grundsätzlich die gleiche Stellung wie ein anderer Gläubiger oder Schuldner; immerhin kann im einzelnen seine Rechtsstellung durch seine Gesellschaftereigenschaft und die Tatsache, daß er auf der anderen Seite mitbeteiligt ist, beeinflußt werden. Das gilt namentlich dann, wenn er Gläubiger der OHG ist; darüber wird unten in § 21 noch näher zu sprechen sein. Das ändert aber nichts daran, daß es sich grundsätzlich um außergesellschaftliche Beziehungen handelt. Für die hiernach rechtlich bedeutsame Frage, ob ein Anspruch sozialrechtlichen Charakter trägt oder nicht, ist ausschließlich der Entstehungsgrund entscheidend. Die Frage ist zu bejahen, wenn der Anspruch aus dem Gesellschaftsverhältnis entspringt. Dagegen kommt es nicht darauf an, ob die geschuldete Leistung dem Gesellschaftszweck dient oder sonstwie wirtschaftlich mit dem Gesellschaftszweck im Zusammenhang steht; das wird z. B. auch bei einem der OHG von einem Gesellschafter gewährten Darlehen oder bei einem Kauf- oder Mietvertrag zwischen OHG und Gesellschafter in der Regel zutreffen 5 ). Es spricht auch keine Vermutung dafür, daß es sich bei einem Anspruch, an dem auf der einen Seite die OHG, auf der anderen ein Gesellschafter beteiligt ist, um einen Anspruch aus dem Gesellschaftsverhältnis handle 6 ). s ) Im Gegensatz zu S t a u d i n g e r - G e i l e r BGB § 705 Anm. 51 werden hier Verpflichtungen, die zwar der Gesellschaft obliegen, aber nicht aus dem Gesellschaftsverhältnis, sondern aus einem anderen Rechtsgrund stammen, nicht zu den Sozialverpflichtungen gerechnet. *) Vgl. G e i l e r bei Staudinger BGB § 705 Anm. 39ff. und bei Düringer-Hachenburg Bw. II, 1 Anm. 83ff.; W ü r d i n g e r S. 47ff. 4 ) Vgl. dazu unten S. 166ff. 5 ) Vgl. dazu RG Bd. 153 S. 305 = JW 1937 S. 1637 und RG JW 1937 S. 1986 mit Anmerkungen von W ü r d i n g e r und D i e t r i c h . Abweichend W i e l a n d S. 841, der auch in der Erfüllung eines auf Grund freier Entschließung abgeschlossenen Kaufvertrages einen gesellschaftlichen Beitrag erblickt, da jeder Zuwachs zum Gesellschaftsvermögen für den Gesellschafter Mittel zur Erreichung des gemeinsamen Zieles sei. •) Im einzelnen können sich für die Abgrenzung Schwierigkeiten ergeber, wenn mit dem Gesellschaftsvertrage andere Verträge (Kauf, Miete, Darlehen, Dienstvertrag)

§ 18. Die rechtliche Behandlung der Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis

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II. Rechte der OHG (Sozialansprüche).

1. Die wichtigsten der hierher gehörenden Rechte sind die Ansprüche auf Leistung der Beiträge (oben S. 128), auf Erfüllung der Geschäftsführungspflichten (oben S. 83), auf Unterlassung von Wettbewerb (oben S. 122), auf Erfüllung sonstiger Treuepflichten (oben S. 120), auf Zahlung von Zinsen nach § 111 (oben S. 131) sowie auf Schadensersatz bei Verletzung einer dieser Pflichten. 2. Die Ansprüche stehen der OHG, genauer sämtlichen Gesellschaftern zur gesamten Hand zu; der Schuldner wird deshalb nur durch Leistung an die OHG frei. Soweit es sich um vermögensrechtliche Leistungen handelt, müssen sie in das Gesamthandsvermögen der OHG überführt werden. Infolgedessen steht auch die Geltendmachung der Ansprüche in erster Linie der Gesellschaft als solcher zu. Sie wird dabei natürlich durch einzelne Gesellschafter vertreten, aber diese handeln im Namen der OHG. Sie müssen also Vertretungsmacht haben, sei es daß ihnen allgemein Vertretungsmacht zusteht, sei es, daß sie für den bestimmten Fall bevollmächtigt sind. Da es sich aber um eine Frage des Innenverhältnisses handelt, muß der Gesellschafter, der im Namen der OHG einen Sozialanspruch geltend machen will, auch gegenüber den übrigen Gesellschaftern einschließlich des Verpflichteten zur Geltendmachung des Anspruches befugt sein, es muß ihm also auch das Recht zur Geschäftsführung zustehen. Andernfalls könnte der in Anspruch genommene Gesellschafter ihm entgegenhalten, daß er trotz seiner Vertretungsmacht pflichtwidrig handle 7 ). Mit anderen Worten kann die Geltendmachung eines Sozialanspruches im Namen der OHG nur durch solche Gesellschafter erfolgen, die, sei es allgemein, sei es im Einzelfall, sowohl geschäftsführungs- wie vertretungsberechtigt sind8). Daraus folgt, daß bei Einzelgeschäftsführung der Widerverbunden sind. Es fragt sich dann, ob die Pflicht zur Übereignung des verkauften Gegenstandes, zur Leistung der Dienste usw. als gesellschaftliche Pflicht gewollt ist, was auch dann nicht ausgeschlossen ist, wenn dafür eine besondere Vergütung gewährt wird, oder ob nur ein äußerlicher Zusammenhang zwischen Gesellschaftsvertrag und sonstigem Vertrage besteht. Was zutrifft, kann nur durch Ermittlung des Parteiwillens im einzelnen Fall festgestellt werden (vgl. dazu W i e l a n d S. 840). Die Unterscheidung ist praktisch von Bedeutung für die Frage, ob jeder der übrigen Gesellschafter auf Leistung klagen kann (actio pro socio), und ob umgekehrt die übrigen Gesellschafter schon während Bestehens der OHG nach § 128 für die Gegenleistung in Anspruch genommen werden können. Ähnliche Schwierigkeiten entstehen, wenn in dem Gesellschaftsvertrage ein Vorvertrag auf Abschluß von Lieferungsverträgen enthalten ist, wenn z. B. ein Gesellschafter verspricht, der OHG seine Produktion an bestimmten Gütern zu überlassen. Es fragt sich dann, ob nur die Pflicht zum Abschluß der Einzelverträge oder auch die aus ihnen entspringenden Pflichten gesellschaftsrechtlicher Natur sind. Auch die Entscheidung dieser Frage hängt vom Willen der Parteien im einzelnen Falle ab. ') Ein Drittschuldner würde mit einem solchen Einwand nicht gehört werden, da er aus den internen Beziehungen de" Gesellschafter zueinander keine Rechte herleiten kann; der in Anspruch genommene Gesellschafter dagegen beruft sich auf Rechtsbeziehungen, an denen er unmittelbar beteiligt ist. 8 ) Das wird im Schrifttum häufig nicht genügend beachtet. Teils wird nur von Geschäftsführungsbefugnis gesprochen (so S t a u d i n g e r - G e i l e r B G B § 705 Anm. 41, W ü r d i n g e r S. 48, Gierke 5. Aufl. S. 47, RG Bd. 90 S. 301, J W 1927 S. 1090), teils nur von Vertretungsmacht (so RG Bd. 91 S. 35, Wieland S. 593 und namentlich R i t t e r § 114 Anm. 2, der das Vorliegen eines Geschäftsführungsaktes ausdrücklich verneint). Vgl. dagegen H a u p t S. 31: ,,vertretungsberechtigter Geschäftsführer", ebenso wohl auch D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g , der § 114 Anm. 2 von Geschäftsführung, Anm. 2 vor § 109 und § 126 Anm. 15 aber von Vertretungsmacht spricht, also wohl beides fordert. 11

H u e c k , Handelsgesellschaft.

2. Aufl.

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

sprach eines anderen Gesellschafters die Geltendmachung des Anspruches verhindert, sofern er nicht seinerseits pflichtwidrig ist 9 ). Bei Gesamtgeschäftsführung bedarf es der Zustimmung aller geschäftsführenden Gesellschafter. Stellt die Klagerhebung eine ungewöhnliche Maßnahme dar, was z. B. bei der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches wegen Verletzung von Geschäftsführungspflichten meist zutreffen wird 10 ), so ist sogar ein einstimmiger Beschluß aller, auch der nicht geschäftsführenden Gesellschafter nötig (§ 116 Abs. 2). In den beiden letzteren Fällen ist aber der Gesellschafter, gegen den der Anspruch sich richtet, von der Mitwirkung bei der Beschlußfassung ausgeschlossen, gerade so wie er gegen die Klagerhebimg keinen Widerspruch erheben kann 11 ). 3. Sozialansprüche können aber auch von j e d e m e i n z e l n e n G e s e l l s c h a f t e r geltend gemacht werden. Das folgt daraus, daß die Gesellschafter sich im Gesellschaftsvertrage gegenseitig verpflichten, daß also die Leistungen aus dem Gesellschaftsverhältnisse jedem einzelnen der anderen Gesellschafter versprochen werden. Da die Leistung aber der Erfüllung des Gesellschaftszweckes dienen soll, so kann der einzelne Gesellschafter sie nicht für sich selbst beanspruchen, sondern er kann nur Leistung an die OHG fordern ( a c t i o p r o socio) 1 2 ). Die Zulässigkeit dieser Klage des einzelnen Gesellschafters ist allerdings nicht unbestritten; sie wird aber von der herrschenden Lehre bejaht 1 3 ). Für sie sprechen die historische Tradition, der Wortlaut des Gesetzes, das in § 705 BGB ausdrücklich die gegenseitige Verpflichtung der Gesellschafter untereinander betont, und vor allem ein starkes wirtschaftliches Bedürfnis. Ein solches Bedürfnis tritt immer dann hervor, wenn der oder die geschäftsführenden Gesellschafter nicht geneigt oder nicht in der Lage sind, den angeblichen Anspruch gegen den Mitgesellschafter im Namen der OHG geltend zu machen, sei es, daß sie den Anspruch nicht für begründet ansehen oder ihn doch für zu zweifelhaft halten, um einen Prozeß zu riskieren, sei es, daß sie aus sonstigen Gründen nicht gegen einen Mitgesellschafter vorgehen wollen oder können. Dabei ist zu beachten, daß, wie oben hervorgehoben, die Klage eines geschäftsführenden Gesellschafters *) Daß der in Anspruch genommene Gesellschafter nicht selbst Widerspruch er heben kann, ist oben S. 82 schon dargelegt worden. 10 ) Vgl. RG ZAkDR 1943 S. 195. u ) Vgl. Note 9 sowie W ü r d i n g e r S. 48; RG Bd. 162 S. 373. 1 ') Der Streitwert der Klage des Gesellschafters gegen den Mitgesellschafter ist gleich dem vollen Betrage der eingeklagten Forderung; nicht etwa wird der Anteil, zu dem der verklagte Gesellschafter selbst am Gesellschaftsvermögen und damit am Wert der gegen ihn geltend gemachten Forderung beteiligt ist, abgezogen, denn rechtlich gesehen steht das Gesellschaftsvermögen dem Privatvermögen als selbständiges Sondervermögen gegenüber (vgl. RG DR 1943 S. 868 sowie oben S. 143). Dasselbe gilt für die Klage der OHG gegen den Gesellschafter. 13 ) So das RG in ständiger Rechtsprechung, vgl. RG Bd. 70 S. 32, Bd. 76 S. 280, Bd. 90 S. 300, Bd. 91 S. 34 und 162, Bd. 100 S. 165, Bd. 158 S. 314; JW 1927 S. 1090; 1938 S. 3180, auch schon ROHG Bd. 5 S. 203. Ferner W e i p e r t § 124 Anm. 36; S c h l e g e l b e r g e r § 109 Anm. 4; D ü r i n g e r H a c h e n b u r g Vorbem. 2 vor §109; S t a u b §124 Anm. 39; R i t t e r §109 Anm. 3; S c h w a r z § 124 Anm. 8; W ü r d i n g e r S. 48; L e h m a n n S. 66, 93; W i e l a n d S. 547; M ü l l e r - E r z b a c h S. 192; S t a u d i n g e r - G e i l e r BGB § 705 Anm. 41; KommRGR § 705 Anm. 5; S i b e r Schuldrecht S. 402; B o e s e b e c k JW 1938 S. 3185; v. G o d i n ZAkDR 1943 S. 196 und viele andere. E i n s c h r ä n k e n d G i e r k e S. 171, der den Einzelanspruch zwar grundsätzlich anerkennt, ihn aber ausschließt, wenn er überflüssig oder gar störend erscheint. A b w e i c h e n d H a u p t S. 31; E n n e c c e r u s - L e h m a n n 12. Aufl. BGB S. 612 (anders aber jetzt 13. Aufl. S. 690); P a l a n d t BGB § 705 Anm. 7a.

§ 18. Die rechtliche Behandlung der Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis

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schon durch den Widerspruch auch nur eines anderen Gesellschafters verhindert werden kann. Es wäre aber unbillig, wenn in derartigen Fällen die übrigen Gesellschafter, die von dem Bes! ehen des Anspruches überzeugt sind, sich mit dieser Nichtgeltendmachung des Anspruches abfinden müßten. Denn jeder Gesellschafter hat ein eigenes wohlbegründetes Interesse daran, daß alle Mitgesellschafter den Gesellschaftszweck in der im Gesellschaftsvertrage vorgesehenen Weise durch ihre Beiträge und die Erfüllung ihrer sonstigen Pflichten fördern, angerichteten Schaden aber wieder gut machen. Er hat sich die Erfüllung dieses Interesses im Gesellschaftsvertrage versprechen lassen, und es ist nicht einzusehen, warum er nicht auf dieser Erfüllung sollte bestehen können. Es handelt sich auch keineswegs nur um seltene Ausnahmefälle, in denen diese Frage akut wird. Sondern wenn ein Gesellschafter die freiwillige Erfüllung eines Anspruches verweigert, dann wird im allgemeinen entweder das Bestehen des Anspruches oder aber die Leistungsfähigkeit des verpflichteten Gesellschafters zweifelhaft sein, und deshalb wird die Zweckmäßigkeit eines Vorgehens gegen diesen Gesellschafter sehr häufig von verschiedenen Gesellschaftern verschieden beurteilt werden, ohne daß man dem die Klage ablehnenden Gesellschafter daraus einen Vorwurf machen könnte. In solchen Fällen ist es die beste Lösung, wenn demjenigen Gesellschafter, der die Durchführung des Anspruches wünscht, die Klagerhebung ermöglicht wird, er aber dafür seinerseits das Risiko des Prozesses zu übernehmen hat. Ganz besonders tritt das Bedürfnis nach einer solchen Klagemöglichkeit dann hervor, wenn der einzige geschäftsführende Gesellschafter selbst in Anspruch genommen werden soll14) oder wenn zwar mehrere geschäftsführende Gesellschafter vorhanden sind, der Anspruch sich aber gegen sie alle richtet. Demgegenüber erscheinen die Gründe der Gegner nicht überzeugend. Es wird im wesentlichen geltend gemacht, daß die actio pro socio mit der für die Geschäftsführung getroffenen Zuständigkeitsverteilung unvereinbar sei und die Ordnung in der Gesellschaft störe. Aber die Erfüllung einer der OHG wirklich geschuldeten Leistung kann schwerlich eine Störung der Ordnung bedeuten. Etwas anderes ist es, wenn die OHG ihrerseits über den Anspruch verfügen will. Daran wird sie durch das Bestehen des Erfüllungsanspruches des einzelnen Gesellschafters nicht gehindert. Denn da die Leistung der OHG zusteht und der einzelne Gesellschafter nur Erfüllung an die OHG verlangen kann, so muß er sich Verfügungen durch die OHG gefallen lassen. Verzichtet die OHG auf den Anspruch, stundet sie ihn usw., so ist das für den einzelnen Gesellschafter bindend 15 ). Doch ist dabei zu beachten, daß ein Verzicht auf einen aus dem Gesellschaftsvertrage entspringenden Anspruch und ebenso eine inhaltliche Änderung desselben nicht ein einfacher Akt der Geschäftsführung ist, sondern eine Abänderung des Gesellschaftsvertrages bedeutet und deshalb nur mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter möglich ist, sofern nicht im Gesellschaftsvertrage selbst etwas anderes vorgesehen ist. Tritt die Fälligkeit des Anspruches erst mit einer Handlung der OHG ein, ist z. B. die Einziehung vertraglich vorgesehener Nachschüsse an ein besonderes Einfordern durch die OHG gebunden, oder ist zwischen verschiedenen Mögli

) Für diesen Fall bejaht auch H a u p t S. 31 die Zulässigkeit der actio pro socio. ") Vgl. W ü r d i n g e r S. 49; S c h l e g e l b e r g e r §109 Anm. 5; W e i p e r t §124 Anm. 36. ,

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

die Entscheidung der OHG abwarten, ehe er vorgehen kann. Auch sonst kann der einzelne Gesellschafter nicht das Recht der OHG beeinträchtigen. Ein von ihm ausgesprochener Verzicht oder ein von ihm abgeschlossener Vergleich binden die OHG nicht, ebenso hat ein seine Klage abweisendes Urteil keine Rechtskraft gegenüber der OHG. Eine Kollision der Interessen des einzelnen Gesellschafter und der OHG wird deshalb im allgemeinen nicht in Betracht kommen. Sollte sie im Einzelfall doch vorliegen, so muß allerdings der einzelne Gesellschafter kraft der allgemeinen Treuepflicht sein Einzelinteresse hinter das der OHG zurücktreten lassen und deshalb gegebenenfalls von einer Klage absehen. Aus diesem Treuegedanken hat das RG neuerdings sehr weitgehende Einschränkungen der actio pro socio hergeleitet17). Die Entscheidung bezieht sich allerdings nur auf einen Schadensersatzanspruch wegen schuldhafter Verletzung der Geschäftsführungspflicht. Es ist nicht ersichtlich, ob das RG seine Ansicht auch auf andere Fälle der actio pro socio ausdehnen will, zumal es sich mit seiner bisherigen ständigen Anerkennung derselben nicht auseinandersetzt. Das RG geht davon aus, daß der Gesellschafte auf Grund seiner Treuepflicht alles unterlassen müsse, was dem Gemeinschaftszweck zuwiderlaufe. Nun könne eine solche Schadensersatzklage die Gesellschaft schwer schädigen, auch wenn sie begründet sei, da sie das gegenseitige Vertrauen untergraben und auch bei Dritten Mißtrauen hervorrufen und so den Kredit der OHG beeinträchtigen könne. Ob diese Gesichtspunkte überwögen, ob mit anderen Worten die Klage mit den Interessen der OHG zu vereinbaren sei, darüber müsse die OHG selbst entscheiden. Unter Heranziehung der §§ 113 und 116 Abs. 2 vertritt das RG deshalb die Ansicht, daß ein Gesellschafter auch im eigenen Namen den Schadensersatzanspruch nur dann verfolgen dürfe, wenn die OHG einverstanden sei, und das sei nach § 119 nur dann der Fall, wenn alle übrigen Gesellschafter abgesehen von dem in Anspruch genommenen der Klage zustimmten. Andernfalls fehle dem Gesellschafter zwar nicht die Klagebefugnis — das RG erkennt also grundsätzlich die actio pro socio auch jetzt an —, wohl aber werde „sein Klagerecht durch den Willen der organisierten Gemeinschaft überschattet und müsse hinter diesem zurücktreten". Dem RG ist darin zuzustimmen, daß das Klagerecht des einzelnen „hinter dem Willen der organisierten Gemeinschaft zurückzutreten hat". Aber dann muß auch ein wirklicher Willensentschluß der Gemeinschaft vorliegen. Dieser aber setzt nach § 119 grundsätzlich Einstimmigkeit voraus. Der Beschluß, daß der Anspruch überhaupt nicht oder doch zurzeit nicht geltend gemacht werden solle, bedeutet praktisch nichts anderes als einen Verzicht auf den Anspruch oder eine Stundung. Daß diese für den einzelnen Gesellschafter maßgebend sind, wurde oben schon betont. Aber ein solcher Verzicht und eine solche Stundung können nicht von einem geschäftsführenden Gesellschafter allein ausgesprochen werden, sondern sie setzen Übereinstimmung aller Gesellschafter voraus. Deshalb scheitert nicht die actio pro socio, sondern gerade umgekehrt die Beseitigung des an sich bestehenden Klagere hts am Widerspruch auch nur eines Gesellschafters, lichkeiten zu wählen, hat etwa ein Gesellschafter nach Wahl der Gesellschaft eine Sacheinlage oder Geld zu leisten16), so muß der Gesellschafter ") Vgl. auch den Fall des § 113. ") Vgl. RG DR 1943 S. 868 mit Anm. von Boesebeck und ZAkDR 1943 S. 195 mit Anm. von v. Godin. Gegen das RG jetzt auch L e h m a n n S. 93.

§ 18. Die rechtliche Behandlung der Ansprüche ans dem Gesellschaftsverhältnis

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sofern nicht etwa der Gesellschaftsvertrag Mehrheitsbeschlüsse vorsieht, in welchem Fall schon die Mehrheit der Gesellschafter die Klage verhindern kann. Gerade der Ausgangspunkt des RG, daß an sich eine Klagbefugnis des einzelnen Gesellschafters bestehe, diese aber hinter den Willen der Gesellschaft zurückzutreten habe, muß zu diesem Ergebnis führen. Zu Unrecht beruft sich das RG demgegenüber auf die §§ 113, 116 Abs. 2. Im Fall des § 113 besteht ein Wahlrecht zwischen zwei Ansprüchen, und da ist allerdings eine Entscheidung der OHG zwischen diesen Ansprüchen nötig, ehe einer geltend gemacht werden kann. § 116 Abs. 2 aber findet nur auf die Klage des geschäftsführenden Gesellschafters im Namen der OHG Anwendung, nicht aber auf die actio pro socio, da diese gerade nicht ein Akt der Geschäftsführung, sondern ein Ausfluß der jedem einzelnen Gesellschafter auf Grund des Gesellschaftsver träges zustehenden Rechte ist, weswegen sie auch von einem von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter erhoben werden kann 18 ). Geht man mit dem RG davon aus, daß grundsätzlich eine Klagbefugnis besteht, so ist auch gar nicht einzusehen, warum der abweichende Wille auch nur eines anderen Gesellscha ters die Klage sollte verhindern können, warum dieser Wille so viel schwerer ins Gewicht fällt als der des klagenden Gesellschafters, warum er sogar, wenn die große Mehrheit der Gesellschafter die Klage wünscht, sich gegenüber dieser Mehrheit sollte durchsetzen können. Nicht die Duldung der Klage eines Gesellschafters, dem auch nach Ansicht des RG g undsätzlich die Klagbefugnis zusteht, sondern der Verzcht auf Ansprüche, die im Gesetz oder Gesellscha tsvertrag vorgesehen sind, ist die besonders zu begründende Ausnahme und bedarf deshalb eines einstimmigen Gesellschaf terbeschlusses . Praktisch bedeutet die Stellungnahme des RG, daß eine Klage gegen einen Gesellschafter unmöglich ist, sobald sich auch nur ein ihm nahestehender Mitgesellschafter für ihn einsetzt und die Zustimmung zur Klage verweigert. Zwar betont das RG, daß die Verweigerung der Zustimmung nicht „rechtsmißbräuchlich" sein dürfe, sondern auf sachlichen Erwägungen beruhen müsse, aber von besonders krassen Fällen abgesehen wird ein solcher Mißbrauch kaum nachzuweisen sein, da der die Zustimmung verweigernde Gesellschafter in aller Regel behaupten kann, er halte die Aufrechterhaltung des Friedens in der Gesellschaft durch Vermeidung eines Prozesses für wichtiger als die Durchführung des Anspruches19). Dieses Ergebnis erscheint bei Beitragspflichten schlechthin unerträglich, eine Ausd hnung des RG-Urteils auf alle Sozialansprüche ist deshalb unbedingt abzulehnen80). Aber auch bei Schadensersatzansprüchen wegen PflichtM

) Vgl. W ü r d i n g e r S. 49; v. G o d i n ZAkDR 1943 S. 197. ) Man kann deshalb gegen die im Text vertretene Ansicht auch nicht einwenden daß bei einem Anspruch der OHG gegen einen Dritten eine Klagebefugnis des einzelnen Gesellschafters auch nicht bestehe. Denn infolge der nahen Beziehungen zu dem Mitgesellschafter wird ein Gesellschafter viel leichter geneigt sein, eine Klage gegen diesen zu verhindern, als eine Klage gegen einen Dritten. Der Klage gegen den Dritten kann er auch nicht mit der Begründung widersprechen, daß dadurch der Friede in der Gesellschaft gestört werde, sondern er muß sonstige Gründe angeben. Die Gefahr, daß eine an sich begründete Klage gegen einen Dritten durch einen einzelnen Gesellschafter verhindert wird, ist also sehr viel geringer. ,0 ) Der Ausschluß der actio pro socio dient in Wirklichkeit auch keineswegs immer der Aufrechterhaltung des Friedens in der Gesellschaft. Glaubt ein Gesellschafter, daß gegen einen anderen wegen Pflichtverletzung ein Anspruch bestehe, will er seinerseits den Anspruch unbedingt, sogar auf eigene Kosten, geltend machen, wird er aber w

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

Verletzungen, auf die das R G bisher seine Stellungnahme beschränkt hat, erscheint das Ergebnis bedenklich, da dadurch die Haftung pflichtwidrig handelnder Gesellschafter in erheblichem Umfang illusorisch werden kann 2I ) # Demgegenüber wird nach der hier vertretenen Ansicht die Geltendmachung des Anspruches durch einen einzelnen Gesellschafter einmal dann ausgeschlossen, wenn die OHG einen entsprechenden Willen zum Ausdruck bringt, also durch einstimmigen Beschluß oder, falls der Gesellschaftsvertrag das vorsieht, auch dur h Mehrheitsbeschluß. Im übrigen ist, wie überall im Recht der OHG, so auch hier der Treuegedanke zu beachten und deshalb eine treuwidrige Geltendmachung des Anspruches nicht zuzulassen; aber treuwidrig handelt der klagende Gesellschafter nur, wenn er durch die Klagerhebung schuldhaft überwiegende Interessen der OHG verletzt, nicht aber schon dann, wenn einer der anderen Gesellschafter der Klagerhebung nicht zustimmt. D a es sich um eine Frage des Innenverhältnisses handelt, kann durch den Gesellschaftsvertrag die actio pro socio ausge chlossen oder von beliebigen Voraussetzungen, etwa einem Mehrheitsbeschluß oder auch der Zustimmung aller Gesellschafter, abhängig gemacht werden. I I I . Rechte der einzelnen Gesellschafter (Sozialverpflichtungen). 1. Unter den Rechten der Mitglieder gegenüber der OHG kann man Mitverwaltungs- und Vermögensrechte unterscheiden. Zu den ersteren gehören namentlich das Recht auf Geschäftsführung 22 ), auf Teilnahme an Gesellschafterbeschlüssen, das Informations- und Kontrollrecht, das Kündigungsrecht, das Recht auf Mitwirkung bei der Liquidation. Die wchtigsten Vermögensrechte sind der Anspruch auf den Gewinnanteil, das Recht auf Entnahmen, das Recht auf Ersatz von Aufwendungen und Verlusten (§ 110) und der Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben. Soweit es sich bei diesen Rechten nicht um Gestaltungsr chte oder sonstige Rechte des rechtlichen Könnens, sondern um Forderungsrechte handelt, was vor allem bei der zweiten Gruppe, aber auch z. B . bei dem Informationsrecht zutrifft, stehen ihnen Sozialverpflichtungen der OHG gegenüber. 2. Für die Sozialverpflichtungen haftet bei bestehender Gesellschaft grundsätzlich nur die OHG mit dem Gesellschaftsvermögen, nicht dagegen die übrigen Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen- 3 ). Das folgt aus § 707 B G B , wonach der einzelne Gesellschafter nicht zur Erhöhung des vereinbarten Beitrages oder zur Ergänzung der durch Verlust verminderten Einlage verpflichtet ist, also auch nicht zu den Kosten der Geschäftsdaran durch den Widerspruch eines anderen Gesellschafters gehindert, so wird kaum ein weiteres vertrauensvolles Zusammenarbeiten möglich sein. Vielfach wird die Klärung der Rechtslage durch einen Prozeß für alle Beteiligten vorzuziehen sein. 21 ) Vgl. demgegenüber die gerade entgegengesetzte Tendenz des neuen Aktiengesetzes in §§84 Abs. 4, 122, die auch einer Minderheit die Durchführung eines Ersatzanspruches ermöglichen. Gewiß liegen bei der AG die Verhältnisse etwas anders als bei der OHG, aber eine derartig diametral entgegengesetzte Behandlung ähnlicher Fälle muß doch sehr bedenklich stimmen. Man kann geradezu sagen, daß die actio pro socio bei den Personalgesellschaften eine ähnliche Funktion erfüllt wie die Minderheitsrechte bei der AG. 22 ) Das in diesem Zusammenhang vielfach besonders genannte Widerspruchsrecht (§ 115 Abs. 1) ist, wie oben S. 81 schon hervorgehoben wurde, lediglich ein Bestandteil der Geschäftsführungsbefugnis. « ) Vgl. R G Bd. 59 S. 143, Bd. 80 S. 268, Bd. 120 S. 135, Bd. 153 S. 305, Bd. 163 S. 388. Ebenso die heute durchaus herrschende Lehre im Schrifttum. Abweichend W i e l a n d S. 538; M a k o w e r § 128 Anm. II, a, 3: H e i n s h e i m e r a. a. O. S. 49.

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führung über die Beitragspflicht hinaus herangezogen werden kann. Erst nach Auflösung der Gesellschaft ändert sich das (vgl. § 735 BGB und unten S. 341). Eine Ausnahme muß aber für den Fall gemacht werden, daß ein Gesellschafter eine Gesellschaftsschuld tilgt, sei es, daß er freiwillig zahlt, sei es, daß der Gläubiger ihn zwangsweise in Anspruch nimmt. Daß in einem solchen Fall der Gesellschafter von der OHG Ersatz verlangen kann, wurde oben S. 134 schon dargelegt. Es wäre aber eine unbillige Härte, wenn er, sofern von der OHG keine Befriedigung zu erhalten ist, die ganze Last allein tragen müßte, weil zufällig gerade er in Anspruch genommen wurde. Deshalb wird man ihm das Recht zugestehen müssen, auch schon vor Auflösung der OHG von den Mitgesellschaftern anteilmäßigen Ersatz zu verlangen24). § 707 BGB steht dem nicht entgegen, denn die unbeschränkte Haftung für die Schulden der Gesellschaft kann ohne Zweifel auch bei bestehender Gesellschaft zu einer über die Beitragspflicht hinausgehenden Belastung jedes Gesellschafters führen, und in dieser Hinsicht kann es keinen entscheidenden Unterschied machen, ob ein Gesellschafter von einem Gläubiger unmittelbar in Anspruch genommen wird oder aber von einem Mitgesellschafter im Regreßwege. Da aber in erster Linie das Gesellschaftsver mögen zur Deckung der Gesellschaftsschulden bestimmt ist, so kann der für den Ausgleich in Anspruch genommene Gesellschafter den Mitgesellschafter zunächst auf dieses verweisen; er haftet mit seinem Privatvermögen nur, wenn eine Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen nicht, zum mindesten zur Zeit nicht, möglich ist25). Der Anteil, für den in einem solchen Falle jeder einzelne Gesellschafter aufzukommen hat, richtet sich nach seiner Beteiligung am Verlust. Aus der Tatsache, daß für Sozialverpflichtungen im allgemeinen nur das Gesellschaftsvermögen haftet, folgt, daß die Ansprüche aus Sozialverpflichtungen, soweit sie sich auf Vermögensleistungen richten, grundsätzlich gegenüber der OHG geltend zu machen sind-6). Die einzelnen Gesellschafter können persönlich nicht auf Leistung verklagt werden, da sie nicht persönlich haften; ein Urteil gegen die einzelnen Gesellschafter würde auch zur Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen nicht ausreichen. Wohl aber kann der berechtigte Gesellschafter von seinen Mitgesellschaftern verlangen, daß sie ihre Zustimmung zu seiner Befriedigung aus dem Gesell24 ) Vgl. S t a u d i n g e r - G e i l e r BGB § 705 Anm. 49; O e r t m a n n BGB § 713 Anm. 5; P a l a n d t BGB §713 Anm. 2, g, bb; E n n e c c e r u s - L e h m a n n BGB S. 694; H a u p t S. 59; G i e r k e S. 187; W ü r d i n g e r S. 90; L e h m a n n S. 94; S c h l e g e l b e r g e r § 128 Anm. 28; W e i p e r t § 110 Anm. 24; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 128 Anm. 14; R i t t e r § 128 Anm. 6; B a u m b a c h § 128 Anm. 2, D. A b w e i c h e n d P l a n c k BGB §714 Anm. 4; S t a u b §128 Anm. 19; L e h m a n n R i n g §128 Anm. 13; B r a n d §128 Anm. 6; S c h w a r z §128 Anm. 8; G o l d m a n n § 128 Anm. 24; K o e n i g e § 128 Anm. 6. Die abweichende Ansicht kann heute schwerlich noch, wie es in der Literatur meist geschieht, als herrschend bezeichnet werden. Die Stellungnahme der Rechtsprechung ist nicht ganz klar. Die in diesem Zusammenhang viel zitierte Entscheidung RG Bd. 80 S. 268 betrifft gar nicht den Fall der Befriedigung eines Drittgläubigers durch einen Gesellschafter. In der Entscheidung JW 1912 S. 240 folgt das RG im wesentlichen der im Text vertretenen Ansicht. Die unter der Herrschaft des früheren Rechts ergangene Entscheidung RG Bd. 31 S. 141 behandelt nicht den Fall, daß aus dem Gesellschaftsvermögen keine Befriedigung zu erlangen ist, und würde im übrigen auch als überholt anzusehen sein. Vgl. auch RG JW 1934 S. 1851. 25 ) Vgl. RG JW 1912 S. 240. 28 ) Vgl. RG DR 1944 S. 245, das aber etwas zu eng nur von Zahlungsansprüchen spricht.

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

schaftsvermögen geben, zum mindesten dieser Befriedigung kein Hindernis in den Weg legen. Daraus kann sich auch die Zulässigkeit einer Klage gegen einen Mitgesellschafter ergeben, z. B. kann bei einer nur aus zwei Gesellschaftern bestehenden OHG gegen den einzigen anderen geschäftsführenden Gesellschafter auf Auszahlung des Gewinnes aus der Gesellschaftskasse geklagt werden27), ebenso ist eine Klage auf Zurückziehung eines Widerspruches möglich, wenn lediglich der Widerspruch eines Gesellschafters einer Zahlung durch den die Kasse verwaltenden Gesellschafter entgegensteht. Handelt es sich nicht um Vermögensleistungen, so können neben der OHG auch die einzelnen Mitgesellschafter unmittelbar auf Erfüllung in Anspruch genommen werden, da sie sich zu den gesellschaftlichen Leistungen gegenseitig verpflichtet haben und hier die Bedenken aus § 707 BGB nicht entgegenstehen. Das gilt vor allem für den Anspruch auf Einsicht in die Geschäftsbücher; bei ihm liegt es nahe, ihn gegen die Gesellschafter geltend zu machen, denen die Verfügung über die Geschäftsbücher zusteht, d. h. gegen die geschäftsführenden Gesellschafter, wenn auch eine Klage gegen die OHG selbst nicht ausgeschlossen ist 28 ). Solche Klagen gegen einzelne Gesellschafter können zweckmäßig sein, z. B. wenn außer dem Kläger kein vertretungsberechtigter Gesellschafter vorhanden ist, also bei einer Klage gegen die OHG ein besonderer Vertreter bestellt werden müßte. Im übrigen können sie sich schon deshalb empfehlen, weil dadurch der OHG Prozeßkosten erspart werden, diese vielmehr von dem Gesellschafter zu tragen sind, der zu Unrecht die Erfüllung der Sozialverpflichtung verhindert. Die Gefahr, der er sich dadurch aussetzt, wird ihn vielfach zur Überprüfung seines Standpunktes geneigt machen, so daß dadurch unter Umständen der Prozeß erspart werden kann, was bei einer Klage gegen die OHG nicht der Fall sein würde. 3. Wie die Mitgliedschaft bei der OHG selbst, so sind auch die aus ihr entspringenden Rechte grundsätzlich h ö c h s t p e r s ö n l i c h , können also weder übertragen, noch vererbt werden. Wieweit im Gesellschaftsvertrage die Übertragbarkeit der Mitgliedschaft und damit auch der in ihr begründeten Rechte vorgesehen werden kann, wird unten noch zu besprechen sein (§27). Von besonderen vertraglichen Vereinbarungen abgesehen bestehen von dem Grundsatz der Unübertragbarkeit nur die in § 717 Satz 2 BGB vorgesehenen Ausnahmen. Ubertragbar sind danach die Ansprüche aus der Geschäftsführung, soweit ihre Befriedigung vor der Auseinandersetzung verlangt werden kann, was bei der OHG grundsätzlich zutrifft, der Anspruch auf den Gewinnanteil und das Auseinandersetzungsguthaben (die sogenannten vermögensrechtlichen Bezüge). Es handelt sich um reine Geldforderungen, die zwar aus dem Gesellschaftsverhältnis entspringen, aber nicht mehr dem Gesellschaftszweck dienen und deshalb nicht mehr an die Mitgliedschaft zur Gesellschaft gebunden sind. Zu den Ansprüchen aus der Geschäftsführung gehören die sämtlichen in § 110 genannten Ansprüche (oben § 15)29), ferner der Anspruch auf eine für die Tätigkeit als Geschäftsführer vereinbarte Vergütung, sofern es sich nicht um einen Gewinnanteil handelt. Über die Abtretung des Gewinnanspruches vgl. oben S. 157, über diejenige des Auseinandersetzungsguthabens unten ») Vgl. RG Bd. 170 S. 395. »«) Vgl. RG Bd. 170 S. 395; DR 1944 S. 245. **) Ansprüche eines nicht geschäftsführenden Gesellschafters auf Ersatz von Aufwendungen (oben S. 133) sind wegen Gleichheit der Rechtslage entsprechend zu behandeln.

§ 19. Die Stellung der OHG im Rechtsverkehr

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S. 295. Soweit die Ansprüche übertragbar sind, können sie auch gepfändet und verpfändet werden; ebenso ist die Bestellung eines Nießbrauches möglich. Trotz der Übertragung behalten die Ansprüche ihren gesellschaftsrechtlichen Charakter. E s kann also im allgemeinen zur Befriedigung nur das Gesellschaftsvermögen in Anspruch genommen werden; dagegen haften nicht die Gesellschafter persönlich; § 128 ist nicht anwendbar. Nicht übertragbar sind trotz ihres vermögensrechtlichen Charakters die Ansprüche auf Entnahmen, soweit es sich nicht um Gewinnanteile handelt (oben S. 153). Abtretbar ist dagegen der Ausgleichsanspruch eines Gesellschafters, der eine Gesellschaftsschuld bezahlt hat, gegen die übrigen Gesellschafter; er wird zwar in § 717 nicht ausdrücklich erwähnt, es handelt sich aber um eine reine Geldforderung, die mit der höchstpersönlichen Natur der Mitgliedschaft nichts zu tun hat. Dasselbe gilt von den Ausgleichsansprüchen nach § 735 B G B nach Auflösung der OHG. 4. K a p i t e l

Die Rechtsbeziehungen zu dritten Personen § 19. Die Stellung der OHG Im Rechtsverkehr I. Der für die Stellung der OHG im Rechtsverkehr grundlegende § 124 Abs. 1 bestimmt: „Die OHG kann unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden." Das bedeutet: die OHG tritt nach außen als geschlossene Einheit auf, wobei die Gesamtheit der Gesellschafter zusammengefaßt wird durch die einheitliche Bezeichnung mit der gemeinsamen Firma. Sie „nähert sich insoweit einer juristischen Person" 1 ) und wird im Außenverhältnis zu Dritten im Gegensatz zum Innenverhältnis weitgehend wie eine solche behandelt, anders ausgedrückt: es überwiegt im Außenverhältnis der Gesichtspunkt der Einheit der Gesellschaft gegenüber der Vielheit der Gesellschafter. Erst dadurch wird die OHG im Gegensatz zu der viel schwerfälligeren Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, bei der der Einheitsgedanke wesentlich weniger stark ausgeprägt ist, zu einer für den Handelsverkehr tauglichen Rechtsform, erst dadurch erlangt sie sie nötige Schlagkraft und Beweglichkeit. II. Die OHG als solche, d. h. die Gesamtheit der Gesellschafter als Gemeinschaft zur gesamten Hand, die aber nach außen hin als geschlossene Einheit auftritt, kann also R e c h t e e r w e r b e n . Und zwar gilt das für Rechte aller Art, soweit sie nicht durch die Natur der OHG als Erwerbsgesellschaft ausgeschlossen sind'). In erster Linie kommen alle privatrechtlichen Vermögensrechte in Betracht. Wenn § 124 die Rechte an Grundstücken besonders hervorhebt, so ist das an sich überflüssig, da für sie in dieser Hinsicht nichts anderes gilt als für sonstige Vermögensrechte. E s kommt aber darin zum Ausdruck, l ) Vgl. R G Bd. 136 S. 406 sowie oben S. 21, dagegen aber D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 124 Anm. 1. *) Ähnlich W i e l a n d S. 423, 615, nach dem die OHG alle Rechte haben kann, die ,.einer Mehrheit von Einzelpersonen in ihrer Verbundenheit zustehen können". Doch geht diese Formulierung insofern zu weit, als es möglich ist, daß ein Recht zwar einer Mehrheit von Personen, nicht aber einer Erwerbsgesellschaft zustehen kann.

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4. Kapitel. Die Rechtsbeziehungen zu dritten Personen

daß die OHG g r u n d b u c h f ä h i g ist. Und zwar ist die OHG im Gegensatz zum Einzelkaufmann unter ihrer Firma in das Grundbuch einzutragen3), was schon um deswillen nötig ist, weil sie keinen anderen Namen hat. Zu den dinglichen Rechten, die die OHG erwerben kann, gehören auch N i e ß b r a u c h und b e s c h r ä n k t e p e r s ö n l i c h e D i e n s t b a r k e i t e n . Da diese somit nicht den Gesellschaftern als unabhängigen Einzelpersonen, sondern der Gesellschaft als solcher zustehen, sind sie in ihrem Bestände nicht von den Einzelpersönlichkeiten der Gesellschafter abhängig, erlöschen also nicht mit deren Tode, wohl aber mit dem Untergang der OHG 4 ). Es findet mit anderen Worten nicht Satz 1, sondern Satz 2 des § 1061 BGB Anwendung5). Steht die OHG also insofern einer juristischen Person gleich, so kann auch das Gesetz über die Veräußerung von Nießbrauchrechten und beschränkten persönlichen Dienstbarkeiten vom 13. 12. 1935 (RGBl. I S. 1468) auf sie Anwendung finden 6 ). Die genannten Rechte werden deshalb, wenn das Vermögen der OHG im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf einen anderen übergeht, mit übertragen, falls nicht der Übergang ausdrücklich ausgeschlossen ist; das ist namentlich für den Fall des § 142 (vgl. unten S. 300ff.) von Bedeutung. Die OHG kann ferner Besitz haben, sie kann Forderungen und Immaterialgüterrechte (Patentrechte, Musterrechte, Urheberrechte7) usw.) erwerben, sie hat ein Recht an ihrer Firma 8 ). Es kann ihr Vollmacht erteilt werden9), sie kann zum Testamentsvollstrecker bestellt werden10), sie kann sich an anderen Gesellschaften, Kapital-wie Personalgesellschaften11), beteiligen. Sie kann als Erbin eingesetzt und mit einem Vermächtnis bedacht werden. Dagegen kann sie nicht beerbt werden, und sie ist naturgemäß von allen Familienrechten ausgeschlossen, kann also auch nicht zum Vormund oder Pfleger bestellt werden. Die OHG kann endlich auch ö f f e n t l i c h r e c h t l i c h e Befugnisse haben, soweit dieselben mit ihrem Wesen vereinbar sind. So kann sie Inhaberin einer Gewerbekonzession sein, falls sich aus der Natur derselben nicht notwendig die Verbindung mit einer bestimmten natürlichen Person ergibt. Dagegen genügt es nicht, wenn lediglich ein einzelner Gesellschafter die 3 ) Vgl. § 15 Abs. 1 b der Allg. Verfügung über die Einrichtung des Grundbuches vom 8. 8. 1935. 4 ) Nicht schon mit der Liquidation, vgl. RG Bd. 159 S. 199. 4 ) Vgl. RG Bd. 16 S. 1; S t a u d i n g e r BGB §1061 Anm. 3; KommRGR §1061 Anm. 2; W i e l a n d S. 616. *) Zust. H e i n s N J W 1948 S. 254. 7 ) Daß die OHG Urheber- und Erfinderrechte nur in abgeleiteter Weise erwerben könne, wie W i e l a n d S. 615 und S t a u b § 124 Anm. 3 annehmen, erscheint nicht zutreffend, da die Gesellschafter, wenn sie für die OHG tätig sind, solche Rechte unmittelbar für die Gesellschaft erwerben können (vgl. oben S. 142). Wie hier S c h l e g e l b e r g e r §124 Anm. 4; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g §124 Anm. 2; W e i p e r t §124 Anm. 6. 8 ) Für dieses Recht gilt nicht nur § 37 HGB, sondern auch § 12 BGB, da die Firma der Name der OHG ist. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob in der Firma wenigstens der bürgerliche Name eines Gesellschafters enthalten ist (im letzteren Sinn RG Bd. 114 S. 93 unter Aufgabe von Bd. 88 S. 422, das der OHG den Namensschutz ganz absprach, ferner RG JW 1929 S. 1223, W e i p e r t § 124 Anm. 6, Düringer-Hachenburg § 124 Anm. 2; dagegen mit Recht KommRGR Vorbem. VII vor § 12; Heinrich L e h m a n n , Handel und Gewerbe S. 87, Gierke, S. 92, KG JW 1928 S. 367). 9 ) Auch eine Handelsvollmacht, dagegen nicht eine Prokura, da diese, wie sich aus den §§52 Abs. 2, 53 Abs. 2 ergibt, an eine bestimmte natürliche Person gebunden ist (vgl. F l a d - G a d o w § 48 Anm. 6). 10 ) Vgl. S c h l e g e l b e r g e r §124 Anm. 4; W e i p e r t §124 Anm. 6. 11 ) Vgl. oben S. 16.

§ 19. Die Stellung der OHG im Rechtsverkehr

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Genehmigung zum Gewerbebetrieb besitzt, mag er auch allein vertretungsberechtigt und geschäftsführungsbefugt sein, da nicht er als Einzelperson, sondern die Gesamtheit der Gesellschafter das Gewerbe betreibt und auch die nicht geschäftsführenden Gesellschafter einen wesentlichen Einfluß auf den Gewerbebetrieb ausüben können1*). Die OHG kann ferner Strafanträge stellen, z. B. wegen unlauteren Wettbewerbes oder Verletzung eines ihr zustehenden Patents oder Warenzeichenrechts. III. Die OHG kann als solche R e c h t s g e s c h ä f t e u n d s o n s t i g e R e c h t s h a n d l u n g e n v o r n e h m e n . Natürlich muß sie dabei durch einzelne Gesellschafter vertreten werden, aber diese handeln dann nicht in ihrem eigenen Namen, sondern im Namen der OHG, so daß die Gemeinschaft der Gesellschafter als solche berechtigt und verpflichtet wird. Den Willen, für die OHG zu handeln, bringen sie in der Regel dadurch zum Ausdruck, daß sie u n t e r der F i r m a der O H G auftreten. Allerdings ist nicht erforderlich, daß bei jedem einzelnen Rechtsgeschäft, das für oder gegen die OHG wirksam werden soll, die Firma ausdrücklich genannt wird, es genügt, wenn sich aus den Umständen ergibt, daß das Rechtsgeschäft für oder gegen die OHG vorgenommen werden soll. Dagegen liegt kein Rechtsgeschäft der OHG vor, wenn ein Gesellschafter im eigenen Namen, wenn auch für Rechnung der OHG handelt. Dasselbe gilt, wenn er zwar für die OHG handeln will, dieser Wille aber nicht nach außen erkennbar hervortritt (§ 164 Abs. 2 BGB)13). Für die rechtliche Beurteilung der Rechtsgeschäfte der OHG ist von Bedeutung, daß die OHG nicht ein selbständiges Rechtssubjekt, sondern nur die unter einem einheitlichen Namen zusammengefaßte Gesamtheit der Gesellschafter ist. Sind nämlich für ein Rechtsgeschäft persönliche Eigenschaften der Partei, ihr Wissen oder Nichtwissen, Kennenmüssen u. dgl. von Bedeutung, so kommt es regelmäßig auf die Eigenschaften usw. der einzelnen Gesellschafter an. Das kann allerdings nicht aus einer rein begrifflichen Konstruktion hergeleitet werden, denn an sich wäre es auch denkbar, die OHG auch insoweit einer juristischen Person gleichzustellen, sondern der genannte Grundsatz ergibt sich aus der inneren Struktur der OHG, die im Gegensatz zu der Kapitalgesellschaft auf den Persönlichkeiten der einzelnen Gesellschafter aufbaut und für die deshalb diese Persönlichkeiten von entscheidender Bedeutung sind. Ob das Vorliegen der betreffenden Eigenschaft usw. bei einem einzelnen Gesellschafter genügt14), oder ob sie bei allen Gesellschaftern gegeben sein muß, läßt sich nicht allgemein sagen, sondern hängt vom Inhalt und Zweck der einzelnen in Betracht kommenden Vorschrift ab. Haben z. B. alle Gesellschafter durch gemeinsamen Beschluß einem geschäftsführenden Gesellschafter die Weisung gegeben, eine bestimmte Sache zu erwerben, die dem Veräußerer nicht gehört, so muß sich die OHG die Kenntnis auch nur eines Gesellschafters hiervon anrechnen lassen, der Erwerb im guten 12

) Vgl. RG Bd. 105 S. 288. ) Daß in diesem Fall die Vermutung des § 344 nicht eingreift, ist oben § 3, III schon hervorgehoben worden. ") So mit Recht RG Bd. 43 S. 104 für die Anfechtung nach § 3 Ziff. 2 AnfG. und RG JW 1914 S. 255 für § 31 Ziff. 2 KO; im Anschluß daran ganz allgemein W e i p e r t §124 Anm. 6. Ebenso S c h l e g e l b e r g e r §124 Anm. 6 bei Ansprüchen gegen die OHG, während er beim Erwerb durch die OHG das Gegenteil annimmt. 13

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4. Kapitel. Die Rechtsbeziehungen zu dritten Personen

Glauben ist also im Fall des § 166 Abs. 2 B G B ausgeschlossen, wenn auch nur ein Gesellschafter bösgläubig ist 15 ). IV. Aus der Tatsache, daß die OHG selbst im Rechtsverkehr auftritt und sich dabei der Gesellschafter als ihrer Organe bedient, folgt, daß sie für unerlaubte und sonstige zum Schadenersatz verpflichtende Handlungen haften muß, die ein Gesellschafter in Ausführung der ihm zustehenden Verrichtungen begeht. § 31 B G B findet entsprechende Anwendung; die OHG ist also d e l i k t s f ä h i g . Das ist heute so allgemein anerkannt, daß man von einem Gewohnheitsrecht sprechen kann. Wird die unerlaubte Handlung bei Vornahme von Rechtsgeschäften oder geschäftsähnlichen Handlungen begangen, so haftet die OHG nur für vertretungsberechtigte Gesellschafter, da nur diese zur Vornahme solcher Handlungen befugt sind. Es genügt aber, daß einer von mehreren zur Gesamtvertretimg berufenen Gesellschaftern die unerlaubte Handlung begeht 16 ). Handelt es sich dagegen um sonstige unerlaubte Handlungen, so kommt es nicht darauf an, ob dem betreffenden Gesellschafter Vertretungsmacht zusteht, sondern nur, ob die Vornahme der Handlung in den Kreis der ihm nach dem Gesellschaftsvertrage zustehenden Verrichtungen fällt. Die OHG haftet also z. B., wenn ein mit der technischen Leitung betrauter Gesellschafter ein fremdes Patent schuldhaft verletzt oder einen Unfall herbeiführt, auch wenn er von der Vertretimg ausgeschlossen ist, denn die Vertretungsmacht hat in solchen Fällen mit der Vornahme der Verrichtung für die OHG nicht das Geringste zu tun 17 ). Für unerlaubte Handlungen von Angestellten einschließlich der Prokuristen 18 ) haftet die OHG dagegen nur im Rahmen des § 831 B G B . Dasselbe gilt für einen Gesellschafter, der nach dem Gesellschaftsvertrage von der Geschäftsführung und der Vertretung ausgeschlossen ist und nur durch besonderen Auftrag oder Dienstvertrag mit einzelnen Verrichtungen betraut wird, da er dann nicht als Organ („verfassungsmäßig berufener Vertreter") der OHG tätig wird19). 16) Davon zu unterscheiden ist der Fall, daß es nach § 166 Abs. 1 BGB auf Willensmängel, Kennen oder Kennenmüssen des Vertreters ankommt; dann ist die Person des oder der jeweils handelnden Gesellschafter entscheidend. Für Gesamtvertretung vgl. unten S. 180. " ) Vgl. RG Bd. 67 S. 94, Bd. 74 S. 257, Bd. 78 S. 354, Bd. 110 S. 145, Bd. 117 S. 64, Bd. 134 S. 375, Bd. 157 S. 233 und die durchaus herrschende Lehre im Schrifttum. " ) Zustimmend Schlegelberger §126 Anm. 25; W e i p e r t §116 Anm. 30; Dür i n g e r - H a c h e n b u r g § 126 Anm. 16; R i t t e r § 126 Anm. 2a; S t a u b § 126 Anm. 4; W ü r d i n g e r S. 124; H a u p t S. 49; Gierke S. 184; Wieland S. 586; S t a u d i n g e r BGB § 31 Anm. 20. Abweichend RG Bd. 74 S. 257; siehe aber auch RG LZ 1915 S. 705. Ferner B r a n d § 125 Anm. l e ; Makower § 125 Anm. I d 3; Schwarz § 126 Anm. 4; KommRGR § 31 Anm. 1. 1S) Vgl. RG J W 1932 S. 722. — Nach W e i p e r t § 126 Anm. 29 u. Gierke S. 184 soll dann etwas anderes gelten, wenn der Prokurist zusammen mit einem Gesellschafter Gesamtvertretungsmacht hat (§ 125 Abs. 3). Dem ist nicht zuzustimmen; es liegt kein Grund vor, warum die OHG für einen Prokuristen, der lediglich Gesamtvertretungsmacht hat, stärker haften sollte als für einen Prokuristen mit Alleinvertretungsmacht. Der Prokurist ist in beiden Fällen nur Angestellter und nicht selbständiges Willensorgan der OHG. Wie hier Schlegelberger § 126 Anm. 27; R i t t e r § 126 Anm. 2a. Anders ist es natürlich, sobald der Gesellschafter, mit dem der Prokurist Gesamtvertretung hat, an dem Delikt beteiligt ist. Dann haftet die OHG für ihn (vgl. oben bei Note 15). w ) Vgl. W e i p e r t § 126 Anm. 28. —Nicht zu billigen aber ist es, wenn W e i p e r t § 126 Anm. 29 den § 31 BGB auch ausschließen will, wenn ein Gesamtvertreter nach § 126 Abs. 2 Satz 2 zur Vornahme bestimmter Geschäfte oder bestimmter Arten von

§ 20. Die Vertretung der OHG

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S t r a f r e c h t l i c h verantwortlich ist die OHG im allgemeinen nicht, soweit nicht besondere gesetzliche Vorschriften im Wirtschafts- und Steuerrecht ausnahmsweise die Verhängung von Geldstrafen gegen sie vorsehen. Im übrigen ist ein Strafverfahren nur gegen die handelnden Gesellschafter zulässig, ein gegen die Gesellschaft gestellter Strafantrag ist deshalb als Strafantrag gegen diese Gesellschafter anzusehen^0). § 20. Die Vertretung der OHG1) I. Das Wesen der organschaftlichen Vertretung. Da die OHG nicht selbst handeln kann, bedarf sie bei der Vornahme von Rechtsgeschäften der Vertretung. Diese Vertretung erfolgt durch Gesellschafter. Allerdings kann im einzelnen Fall auch ein Prokurist oder ein sonstiger Handlungsbevollmächtigter für die OHG handeln, aber da diese Personen einer Vollmacht bedürfen, die ihnen durch vertretungsberechtigte Gesellschafter verliehen werden muß, so geht auch in solchen Fällen die Wirkung des Rechtsgeschäfts für und gegen die OHG letzten Endes auf eine Vertretung durch Gesellschafter zurück. Man kann von einer Vertretung durch ein Organ der OHG spreche^ das seine Befugnis aus der durch Gesetz oder Gesellschaftsvertrag fest, gelegten Verfassung der Gesellschaft herleitet, im Gegensatz zu der Vertretung durch einen durch besonderen Verwaltungsakt Bevollmächtigten s ). Geschäften ermächtigt ist. Gesellschafter mit Gesamtvertretungsmacht sind Organe der OHG, und es genügt, wie im Text schon hervorgehoben, die unerlaubte Handlung e i n e s Gesamtvertreters, mag er nach § 125 Abs. 2 Satz 2 zur alleinigen Vornahme der Handlung ermächtigt sein oder nicht. 20 ) Vgl. R G D J Z 1907 S. 1148. Vgl. B a c m e i s t e r , Ausschluß aller Gesellschafter von der Vertretung, Z H R Bd. 55 S. 417; v. G o r s k i , Die Geschäftsführung und Vertretung der OHG, 1888; H i l l , Die Vertretungsmacht des offenen Handelsgesellschafters 1911 (Diss.); K o r m a n n , Gegensätzliches Handeln von Vertretern, GruchotsB Bd. 57 S. 497; S c h w o e r n e r . Die Ausübung der Gesamtvertretung 1931 (Diss.); W i l k e r , Die Entziehung der Vertretungsmacht nach § 127 HGB, 1935 (Diss.). a ) Gegen die Bezeichnung als Organ G r o s c h u f f J W 1939 S. 425. Richtig ist, daß die OHG keine juristische Person ist. Der vertretungsberechtigte Gesellschafter vertritt also streng genommen die Gesellschafter, aber nicht als voneinander unabhängige Einzelpersonen, sondern als geschlossene Gemeinschaft. Und da nun beim Auftreten nach außen der Einheitsgedanke überwiegt und die OHG sich der juristischen Person nähert (vgl. oben S. 169), so unterliegt m. E. auch der Vergleich des vertretungsberechtigten Gesellschafters mit dem Organ der juristischen Person keinen Bedenken, wie ja auch § 31 B G B entsprechend anwendbar ist. Streit herrscht ferner über die r e c h t l i c h e N a t u r d e r V e r t r e t u n g s m a c h t ; teils wird sie als Bevollmächtigung, teils als „gesetzliche Vertretung", teils als besondere Form der Ermächtigung bezeichnet (vgl. dazu u. a. W i e l a n d S. 480, 584; K o r m a n n a . a . O . S.504; B r o d m a n n in Ehrenbergs Handb. Bd. IV, 2 S. 213; D ü r i n g e r H a c h e n b u r g § 125 Anm. 2; S c h l e g e l b e r g e r § 125 Anm. 2; W e i p e r t § 125 Anm. 7; R i t t e r § 125 Anm. 4a). Soweit es sich dabei lediglich um begriffliche Konstruktion handelt, hat der Streit kein besonderes Interesse. Praktisch bedeutsam ist die Frage, ob auf die Stellung des Vertreters die Vorschriften über den Bevollmächtigten oder diejenigen über den gesetzlichen Vertreter zur Anwendung kommen, soweit beide voneinander abweichen. Diese Frage läßt sich nicht im Wege begrifflicher Konstruktion lösen, sondern es muß im einzelnen Fall geprüft werden, ob die betreffende Vorschrift ihrem Zweck nach für den die O H G vertretenden Gesellschafter paßt. Dabei ist zu berücksichtigen, daß die Vertretungsmacht des Gesellschafters Elemente beider Rechtsformen in sich vereinigt, daß insbesondere auf der einen Seite die Vertretungsmacht letzten Endes auf den Gesellschaftsvertrag und damit auf den Willen der übrigen Gesellschafter zurückzuführen ist, daß aber andererseits der Gesellschafter eine nach außen als Einheit auftretende, selbst handlungsunfähige Personengemeinschaft vertritt, die Vertretung also eine notwendige ist und daß der Umfang der Vertretungs-

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4. Kapitel. Die Rechtsbeziehungen zu dritten Personen

Ein Nichtgesellschafter kann nicht zum Organ der Gesellschaft bestellt werden 3 ). Dafür spricht einmal die Tatsache, daß die die organschaftliche Vertretung erschöpfend regelnden §§ 125ff. nur eine Vertretung durch Gesellschafter vorsehen. Dafür sprechen aber auch gewichtige sachliche Gründe. Nach außen würde das Auftreten eines Nichtgesellschafters als Organ der OHG nur Verwirrung stiften; der Verkehr würde nur allzu leicht damit rechnen, daß der für die OHG Handelnde auch unbeschränkt hafte, während für einen Nichtgesellschafter eine Haftung nicht bestände 4 ). Im Innenverhältnis aber würde eine unbeschränkte und unbeschränkbare Vertretungsmacht eines Nichtgesellschafters für die Gesellschafter unerträglich sein, wenn sie nicht wie die Prokura jederzeit widerrufen werden könnte und zwar auf Verlangen eines jeden geschäftsführenden Gesellschafters. Ist aber die Vertretungsmacht auch ohne Abänderung des Gesellschafts-. Vertrages jederzeit widerruflich, so bedeutet sie in Wahrheit nichts anderes als eine weitgefaßte Vollmacht (Generalvollmacht). E s liegt deshalb kein Grund vor, bei der OHG Nichtgesellschaftern die Stellung eines gesellschaftlichen Organs einzuräumen. Bei den Kapitalgesellschaften ist die Rechtslage eine ganz andere, da dort den Gesellschaftern die Organstellung nicht zukommt. Der Grundsatz der Selbstorganschaft ist für die Personalgesellschaften (OHG, KG) wesentlich und unterscheidet sie scharf von den Kapitalgesellschaften B ). Vertretung der OHG in dem hier in Betracht kommenden Sinne (organschaftliche Vertretimg) ist also das rechtsgeschäftliche Handeln von Gesellschaftern im Namen und mit Wirkimg für und gegen die OHG. Zum rechtsgeschäftlichen Handeln gehört auch die Entgegennahme von Willenserklärungen (passive Vertretung). Dem rechtsgeschäftlichen Handeln steht die Vornahme geschäftsähnlicher Rechtshandlungen gleich. Dagegen kommt eine Vertretung bei sonstigen Handlungen nicht in Betracht. Die Befugnis zu einem solchen Handeln für und gegen die OHG bezeichnet man als Vertretungsmacht. Daß und wie sich Vertretung und Geschäftsführung unterscheiden, wurde oben § 10, I , 2 schon dargelegt. II. Die vertretungsberechtigten Personen 1. Vertretungsberechtigt ist grundsätzlich j e d e r G e s e l l s c h a f t e r , und zwar j e d e r f ü r s i c h a l l e i n (Einzelvertretungsmacht, § 1 2 5 Abs. 1). E r macht im Gesetz festgelegt ist. Es fragt sich, welches dieser Momente für die Anwendbarkeit der einzelnen Vorschriften nach ihrem Zwecke entscheidend ist. So ist, um Beispiele zu nennen, einerseits der § 31 B G B anwendbar, der für bloß Bevollmächtigte nicht gilt (vgl. oben S. 172); andererseits kann etwa § 166 Abs. 2 BGB, der an sich nur für Bevollmächtigte zutrifft, auf den vertretungsberechtigten Gesellschafter Anwendung finden, wenn und soweit dem Gesellschafter von den Mitgesellschaftern bestimmte Weisurgen erteilt werden können, was vom Inhalt des Gesellschaftsvertrages abhängt (vgl. oben 87). 3 ) Abweichend OLG München ZAkDR 1937 S. 761; dagegen wie hier K G J W 1939 S. 425; S c h l e g e l b e r g e r § 1 2 5 Anm. 11; H e y m a n n - K ö t t e r § 1 2 5 Anm. 1; W i e l a n d S. 481. Die sehr umstrittene Frage wird meist im Zusammenhang mit dem Problem erörtert, ob alle Gesellschafter von der Vertretungsmacht ausgeschlossen werden können, obwohl sie nicht nur für diesen Fall von Bedeutung ist. Vgl. deshalb die unten Kote 10 angegebenen weiteren Nachweise aus Rechtsprechung und Schrifttum. *) Aus diesem Grunde kann gemäß § 170 auch ein Kommanditist nicht zum Vertreter der Gesellschaft bestellt werden; und zwar ist § 170 nach herrschender und richtiger Lehre zwingend. l ) Vgl. H u e c k , Gesellschaftsrecht S. 8; W i e l a n d S. 474 sowie B o e s e b e c k , Die kapitalistische Kommanditgesellschaft S. 14ff.

§ 20. Die Vertretung der OH G

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bedarf also nicht der Mitwirkung eines anderen Gesellschafters und kann durch den Widerspruch eines anderen Gesellschafters an der Vertretung nicht verhindert werden 6 ). Geben mehrere Gesellschafter einander widersprechende Erklärungen ab, so ist die Erklärung, die dem anderen Teil zuerst zugeht, wirksam. Die andere Erklärung hat nur dann Bedeutung, wenn und soweit ein Widerruf der ersten Erklärung noch möglich ist oder eine zulässige Änderung für die Zukunft (Rücktritt, Kündigung, Anfechtung usw.) herbeigeführt werden soll. Gehen beide Erklärungen gleichzeitig zu, so heben sie sich gegenseitig auf, so daß keine von ihnen gilt. Das trifft auch auf einander widersprechende Anweisungen an Angestellte zu 7 ). Durch den Grundsatz der Einzelvertretungsmacht unterscheidet sich die OH G sehr wesentlich von der Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, für die mangels abweichender Regelung Gesamtvertretungsmacht aller Gesellschafter gilt. Die Einzelvertretungsmacht ist im allgemeinen zweckmäßig, um der mitten im Geschäftsleben stehenden OHG die nötige Beweglichkeit und Schlagkraft zu verleihen, und sie ist auf der andern Seite möglich, weil man davon ausgehen kann, daß die Gesellschafter einer OHG als Vollkaufleute so geschäftsgewandt sind und dank ihrer engen Verbundenheit so großes Vertrauen zueinander haben, daß jedem einzelnen die Vertretungsmacht anvertraut werden kann. 2. Die Einzelvertretungsmacht aller Gesellschafter ist aber nicht zwingend vorgeschrieben. Vielmehr ist eine abweichende Regelung möglich. Diese muß aber im Gesellschaftsvertrage vorgesehen werden; bloße Vereinbarungen von Gesellschaftern untereinander oder Mehrheitsbeschlüsse genügen nicht, sofern sie nicht eine Änderung des Gesellschaftsvertrages bedeuten. Auch sind nicht beliebige Abweichungen von der gesetzlichen Regel möglich, sondern es kommen nur die im Gesetz besonders vorgesehenen in Betracht, denn die §§ 125 und 126, die das Auftreten der OHG im Rechtsverkehr regeln und somit die Interessen Dritter berühren, sind grundsätzlich zwingend. Das Gesetz sieht folgende Möglichkeiten vor: a) E i n z e l n e G e s e l l s c h a f t e r k ö n n e n von der V e r t r e t u n g a u s g e s c h l o s s e n werden (§ 125 Abs. 1). Dann steht die Vertretungsmacht nur den übrigen zu, diesen aber grundsätzlich als Einzelvertretungsmacht. Der Ausschluß muß im Gesellschaftsvertrage unzweideutig, wenn auch nicht notwendig ausdrücklich8) ausgesprochen sein ; er liegt noch nicht darin, daß ein Gesellschafter von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist, da Vertretungsmacht und Geschäftsführungsbefugnis sich nicht zu decken brauchen 9 ). Ob die Bestellung einzelner Gesellschafter zu Vertretern den Ausschluß der übrigen bedeuten soll, muß im Einzelfall durch Auslegung des Gesellschaftsvertrages ermittelt werden; eine dem § 114 Abs. 2 entsprechende allgemeine Auslegungsregel enthält §125 nicht 1 0 ). «) Vgl. RG Bd. 81 S. 95. ') Näheres bei K o r m a n n a. a. O., vgl. auch RG Bd. 81 S. 92; R i t t e r § 125 Anm. 3 am Schluß; W e i p e r t § 126 Anm. 13; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 126 Anm. 4 und 5. 8 ) Abweichend B r a n d § 1 2 5 Anm. 2 b; wie hier D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 1 2 5 Anm. 3. 9 ) Abweichend v. Godin J R 1948 S. 62, wie im Text W e i p e r t §125 Anm. 3, D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 1 2 5 Anm. 3. Im einzelnen Fall kann aber die Auslegung des Vertrages ergeben, daß auch der Ausschluß der Vertretungsmacht gewollt ist. 1 0 ) Immerhin wird die Auslegung meist zu einem mit dem § 114 Abs. 2 übereinstimmenden Ergebnis führen. Eine allgemeine, dem § 114 Abs. 2 entsprechende Auslegungsregel nehmen R i t t e r § 125 Anm. 4 und S c h l e g e l b e r g e r § 125 Anm. 8 an ;

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4. Kapitel. Die Rechtsbeziehungen zu dritten Personen

Streitig ist, ob alle Gesellschafter von der Vertretung ausgeschlossen werden können. Die Frage ist im Gegensatz zu der entsprechenden Frage bei der Geschäftsführung (oben S. 73) zu verneinen11). Die OHG muß, um am Gesellschaftsleben teilnehmen zu können, einen Vertreter haben. Dritte können, wie oben zu I schon dargelegt wurde, nur als Prokuristen oder sonstige Handlungsbevollmächtigte die OHG vertreten, sie können aber nicht die in §§ 125ff. vorgesehene organschaftliche Vertretungsmacht haben. Sie können deshalb nicht alle Handlungen für die OHG vornehmen, z. B. nicht eine Prokura erteilen. Ferner ist ihre Vertretungsmacht jederzeit widerruflich (§ 52). Durch einen solchen Widerruf würde die OHG vertretungslos werden. Da das nicht möglich ist, so kann eine Bestimmung, nach der alle Gesellschafter von der Vertretungsmacht ausgeschlossen sein sollen, nur dahin gedeutet werden, daß kein Gesellschafter Einzelvertretungsmacht haben, mithin die OHG durch alle Gesellschafter gemeinsam vertreten werden soll12). In das Handelsregister ist deshalb in einem solchen Fall Gesamtvertretungsmacht aller Gesellschafter einzutragen. Alle Gesellschafter gemeinsam können dann einem Nichtgesellschafter Prokura erteilen und ihn von der Beschränkung des § 49 Abs. 2 befreien; damit wird allen praktischen Bedürfnissen Rechnung getragen13) und eine klare Rechtslage geschaffen. Ist eine solche Auslegung der Vertragsklausel nicht möglich, so ist die Klausel schlechthin nichtig14). Ausschluß eines Gesellschafters von der organschaftlichen Vertretimg hindert nicht, daß ihm von der OHG Vollmacht für einzelne Geschäfte dagegen D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 125 Anm. 3; W e i p e r t § 125 Anm. 3; S t a u b § 15 Anm. 2. Wird angeordnet, daß nur bestimmte Gesellschafter „die Firma zeichnen dürfen" oder werden nur bestimmte Gesellschafter als „firmierende" Gesellschafter bezeichnet, so liegt darin im Zweifel der Ausschluß der übrigen von der Vertretungsmacht, da bei der Bedeutung der Firma im Rechtsverkehr das Recht zur Firmenzeichnung mit der Vertretungsmacht als identisch anzusehen und nicht etwa nur die Befugnis zur Vertretung bei schriftlichen Rechtsgeschäften darunter zu verstehen ist (vgl. RG Bd. 24 S. 27 und Bd. 34 S. 53). " ) So unter anderen B a c m e i s t e r ZHR Bd. 55 S. 417; G i e r t e S. 182; H a u p t S. 46; L e h m a n n S. 102; M ü l l e r - E r z b a c h S. 202; W i e l a n d S. 585; B e r g m a n n ZAkDR 1937 S. 763; Koenige J W 1923 S. 214; Groschuff J W 1939 S. 425; S c h l e g e l b e r g e r § 125 Anm. 11; W e i p e r t § 125 Anm. 4; S t a u b § 125 Anm. 3; D ü r i n g e r H a c h e n b u r g § 125 Anm. 4; Heins N J W 1948 S. 254; KGJ Bd. 52 S. 90; KG J W 1939 S. 424; OLG Hamm OLR Bd. 44 S. 199; im Ergebnis auch R i t t e r § 125 Anm. 4. A b w e i c h e n d RG Bd. 74 S. 297; OLG München ZAkDR 1937 S. 761; KG OLR Bd. 42 S. 214; KGJ Bd. 10 S. 27; OLG Stuttgart ZHR Bd. 42 S. 527; v. Gorski a. a. O. S. 154; H o e n i g e r Recht 1903 S. 234; S c h w a r z § 125 Anm. 2; B r a n d § 125 Anm. 2c; Goldmann § 125 Anm. 11; L e h m a n n - R i n g § 125 Anm. 6; Koenige § 125 Anm. 3; M a k o w e r § 125 Anm. V b . 1J ) Auch manche von denjenigen, die den Ausschluß aller Gesellschafter von der Vertretung für zulässig halten, nehmen an, daß trotzdem eine Gesamtvertretung durch alle Gesellschafter möglich sei. Dann liegt in Wahrheit gar kein Gegensatz zu der hier vertretenen Ansicht vor. Vgl. z. B. OLG Dresden OLR Bd. 2 S. 516. Abweichend Gierke S. 182. 13) Abweichend OLG München ZAkDR 1937 S. 762, aber ohne überzeugende Gründe. 14 ) Zustimmend W e i p e r t § 125 Anm. 4; Gierke S. 182. Letzterer will außerdem den Nichtgesellschafter, dem Vertretungsmacht erteilt ist, als Gesellschafter bewerten und unbeschränkt haften lassen. So allgemein erscheint das bedenklich, da aus dem Register ersichtlich ist, daß er nicht Gesellschafter ist, und eine weitverbreitete Lehre annimmt, daß die Erteilung der Vertretungsmacht an einen Nichtgesellschafter möglich sei. Richtiger dürfte es sein, ihn als Generalbevollmächtigten anzusehen. Anders kann es sein, wenn er wie ein Gesellschafter auftritt; das ist aber beim Handeln im Namen der OHG keineswegs nötig, was Gierke übersieht.

§ 20. Die Vertretung der OHG

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oder bestimmte Arten von Geschäften, ja sogar Prokura 16 ) erteilt wird. So kommt es nicht ganz selten vor, daß, wenn der Sohn eines Gesellschafters noch bei Lebzeiten des Vaters in die OHG aufgenommen wird, ihm nicht die Stellung eines vertretungsberechtigten und geschäftsführenden Gesellschafters, wohl aber die Stellung eines Prokuristen zugebilligt wird. Der Ausschluß von der Vertretungsmacht kann durch Änderung des Gesellschaftsvertrages jederzeit aufgehoben werden. Das kann auch stillschweigend geschehen dadurch, daß alle übrigen Gesellschafter das Auftreten des von der Vertretung ausgeschlossenen Gesellschafters als vertretungsberechtigten Gesellschafters dulden 6 ). b) Es kann bestimmt werden, daß alle oder mehrere Gesellschafter die OHG nur gemeinsam vertreten können ( G e s a m t v e r t r e t u n g ) . ein Liquidationsgeschäft vorliegt: R i t t e r §149 Anm. 2 und 9; B r a n d § 149 Anm. 2; L e h m a n n - R i n g § 149 Anm. 6; M a k o w e r § 149 Anm. IV, d, 3; nicht

§ 32. Die Liquidation

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War für den Dritten erkennbar, daß das Geschäft nicht in den Rahmen der Liquidation fällt, so finden die §§ 177—179 BGB Anwendung. Die Liquidationsbeteiligten 52 ) können das Geschäft nachträglich genehmigen. Wird die Genehmigung nicht erteilt, so haften die Liquidatoren dem Dritten nur, wenn sie fälschlicherweise die Zustimmung der Liquidationsbeteiligten behauptet hatten, da anderfalls § 170 Abs. 3 BGB die Haftpflicht ausschließt 53 ). c) Der Umfang der Geschäftsführungspflicht wie der Vertretungsmacht kann durch die Liquidationsbeteiligten 54 ) e r w e i t e r t werden. Denn diese sind Herren des Verfahrens, das nur in ihrem Interesse durchgeführt wird. Wie die OHG mit Zustimmung aller Beteiligten wieder in eine werbende Gesellschaft verwandelt werden kann (vgl. oben S. 225), so können die Beteiligten auch die Vornahme einzelner werbender Geschäfte beschließen und die Liquidatoren zum Abschluß derselben ermächtigen. Umgekehrt kann die Geschäftsführungsbefugnis auch beliebig e i n g e s c h r ä n k t werden. Das ergibt sich daraus, daß die Liquidatoren an Weisungen, die ihnen die Liquidationsbeteiligten in bezug auf die Geschäftsführung erteilen, gebunden sind (§ 152, unten zu 6); die Liquidationsbeteiligten können ihnen also die Vornahme bestimmter Geschäfte verbieten. Das gilt aber nur für das Innen Verhältnis. Nach außen haben solche Verbote keine Gültigkeit; die Vertretungsmacht der Liquidatoren kann also nicht beschränkt werden (§ 151); das verlangt das Schutzbedürfnis des Verkehrs. § 151 entspricht dem § 126 Abs. 2, der für die werbende Gesellschaft dasselbe bestimmt; es kann deshalb auf die Ausführungen oben § 20, I I I , 2 verwiesen werden. Im Unterschied zu § 126 ist aber auch eine Beschränkung der Vertretungsmacht auf den Betrieb einer von mehreren Niederlassungen nicht zulässig. d) Im scharfen Gegensatz zur werbenden OHG gilt für die Liquidationsgesellschaft der Grundsatz der G e s a m t g e s c h ä f t s f ü h r u n g u n d Ges a m t v e r t r e t u n g (§ 150 Abs. 1). Sobald mehrere Liquidatoren vorhanden sind, können sie also nur alle gemeinsam handeln. Dadurch wird aber nicht ausgeschlossen, daß einzelne Liquidatoren von den übrigen zur Vornahme bestimmter Geschäfte oder bestimmter Arten von Geschäften ermächtigt werden. Passive Vertretungsmacht steht jedem einzelnen Liquidator zu; es genügt also, daß eine an die Gesellschaft gerichtete Willenserklärung e i n e m Liquidator gegenüber abgegeben wird (§ 150 Abs. 2). Es gilt mithin für die Liquidatoren kraft Gesetzes dasjenige, was bei der werbenden OHG gemäß §§ 115 Abs. 2, 125 Abs. 2 durch besondere Bestimmung des Gesellschaftsvertrages vorgesehen werden kann, und es kann deshalb auf die dagegen die vielfach in diesem Zusammenhang zitierte Entscheidung RG Bd. 4 S. 61. Umgekehrt soll nach B a u m b a c h § 149 Anm. 3, A die Vertretungsmacht der Liquidatoren den gleichen Umfang wie die der Gesellschafter vor der Auflösung haben. Ebenso B r o d m a n n GmbHG § 70 Anm. 2; F e i n e Ehrenbergs Handb. Bd. III, 3 S. 651 mit ausführlichen Angaben über die ältere Literatur. ä2 ) Nicht lediglich die Gesellschafter, wie meist behauptet wird (vgl. W e i p e r t § 149 Anm. 37; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 149 Anm. 26), denn ohne Zustimmung der sonstigen Liquidationsbeteiligten darf nicht von der Liquidation Abstand genommen werden, also muß diese uneingeschränkt durchgeführt werden. 53 ) Vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 149 Anm. 26; abweichend S t a u b § 149 Anm. 37. 64 ) Vgl. Note 62. Denkbar ist aber, daß eine Erweiterung der Befugnisse der Liquidatoren schon im Gesellschaftsvertrage vorgesehen ist. Daran würden auch die Liquidationsbeteiligten, die nicht Gesellschafter sind, gebunden sein. Dagegen ist eine Erweiterung durch das ernennende Gericht nicht zulässig.

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7. Kapitel. Die Vollbeendigung der OHG

Ausführungen oben §§ 10, II, 7 und 20, II, 2, b verwiesen werden. Nach § 115 Abs. 2 ist trotz Gesamtgeschäftsführungsbefugnis der Gesellschafter ein gemeinschaftliches Handeln nicht nötig, wenn Gefahr im Verzuge ist. § 150 hebt diesen Fall nicht besonders hervor; trotzdem muß für die Liquidatoren das gleiche gelten. Dafür spricht sowohl das praktische Bedürfnis, wie die Erwägung, daß andernfalls der einzelne Gesellschafter als Geschäftsführer ohne Auftrag handeln könnte, in welchem Fall er gemäß § 680 BGB nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit haften würde, ein offenbar unzweckmäßiges Ergebnis 55 ). Da von diesem Sonderfall abgesehen stets die Mitwirkung aller Liquidatoren erforderlich ist, so ist bei jeder von einem Liquidator vorgeschlagenen Maßname jeder andere zur Stellungnahme, sei es Zustimmung, sei es Ablehnung, verpflichtet, geradeso wie ein Gesellschafter bei Gesamtgschäftsführung (vgl. oben S. 84). Seine Entscheidung hat er nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Verweigert ein Liquidator schuldhaft seine Mitwirkung, so macht er sich schadensersatzpflichtig. Darüber hinaus können die Liquidationsbeteiligten, sobald sie einig sind, ihn anweisen, das Geschäft vorzunehmen; sie können auch einen anderen Liquidator zur alleinigen Vornahme ermächtigen. Sind sie nicht einig, so kann doch, wenn der Liquidator Gesellschafter ist, jeder einzelne Gesellschafter mit der actio pro socio gegen ihn vorgehen. Denn wenn auch das Entscheidungsrecht über die Vornahme einer Handlung grundsätzlich dem Liquidator selbst zusteht, so ist er doch nach dem Gesellschaftsvertrage zur ordnungsmäßigen Durchführung der Liquidation verpflichtet. Da es sich dabei um eine Verpflichtung der Gesellschafter gegeneinander handelt, so kann der Anspruch darauf von jedem Gesellschafter geltend gemacht werden 56 ). Voraussetzung ist aber, daß der Liquidator seine Entscheidung nicht pflichtgemäß getroffen h a t ; das muß der klagende Gesellschafter beweisen. Ist der Liquidator nicht Gesellschafter, so steht dem einzelnen Gesellschafter kein Klagerecht gegen ihn zu; es bleibt ihm nur die Möglichkeit, die Abberufung des Liquidators nach § 147 zu betreiben 57 ). Die Liquidatoren als solche haben gegen die anderen Liquidatoren keinen Anspruch auf Mitwirkung. e) Der Grundsatz der Gesamtgeschäftsführung und Gesamtvertretung ist n i c h t z w i n g e n d ; es können in beiden Richtungen beliebige Abweichungen vorgesehen werden. Das Gesetz nennt allerdings nur den Fall der Einzelhandlungsbefugnis, doch können auch sonstige Bestimmungen getroffen werden, z. B. kann je zwei Liquidatoren gemeinschaftliche Handlungsbefugnis verliehen werden 58 ). Nicht möglich ist die Anordnung 55 ) Vgl. R i t t e r § 150 Anm. 2 a; S c h l e g e l b e r g e r § 160 Anm. 3; W e i p e r t § 150 Anm. 3. Abweichend D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 150 Anm. 2, der auf die Möglichkeit verweist, durch das Gericht einen Liquidator mit Einzelbefugnis zu ernennen. Bei wirklicher Gefahr wird aber eine solche Ernennung meist zu spät kommen. " ) Vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 150 Anm. 4; W e i p e r t § 150 Anm. 4; D ü r i n g e r H a c h e n b u r g § 150 Anm. 3; K i t t e r § 150 Anm. 2. Abweichend R G Bd. 12 S. 32; OLG Colmar OLR Bd. 16 S. 899; S t a u b § 150 Anm. 2; B a u m b a c h § 150 Anm. 2; G o l d m a n n § 150 Anm. 5; B r a n d § 150 Anm. 1 d. 67 ) Daneben könnte die OHG, vertreten durch sämtliche Gesellschafter, aus d e m Dienstvertrage klagen (vgl. R i t t e r § 150 Anm. 2). D a das aber Einigkeit aller Gesellschafter voraussetzt, ist dieser Weg praktisch ohne Bedeutung, da bei Vorhandensein dieser Voraussetzung die Abberufung des Liquidators (§ 147) oder die Ermächtigung eines anderen Liquidators zum Alleinhandeln (§ 150) einfacher ist. M ) Ist Einzelhandl J n sbefugnis vorgesehen, so bezieht sich diese mangels abweichender Bestimmung auf alle Liquidationsgeschäfte. Eine Unterscheidung zwischen gewöhnlichen und ungewöhnlichen Geschäften ist also im Gegensatz zu § 116 nicht zu machen. Ein Widerspruchsrecht gegen Handlungen anderer Liquidatoren, wie es § 115 Abs. 1

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der sogenannten unechten Gesamtvertretung durch einen Liquidator und einen Prokuristen, da es während der Liquidation keine Prokuristen gibt. Ebenso ist nicht zulässig, daß einem Liquidator die Vertretungsmacht ganz entzogen wird, da die Vertretungsmacht zum Wesen der Liquidatorstellung gehört 59 ). Eine solche abweichende Regelung kann schon im Gesellschaftsvertrag oder in dem Beschluß vorgesehen werden, durch den die Liquidatoren bestellt werden, mag es sich um einen Gesellschafterbeschluß oder einen Gerichtsbeschluß handeln. Sie kann aber auch noch nachträglich angeordnet werden. Dann ist aber zu beachten, daß die Beschränkung der Befugnisse eines Liquidators einer teilweisen Abberufung gleichkommt, eine Erweiterung aber für die anderen Liquidatoren eine Einschränkung ihrer Machtstellung bedeutet, also für sie einer teilweisen Abberufung gleichzustellen ist. Deshalb kann in entsprechender Anwendung des § 147 eine solche nachträgliche Änderung nur durch einstimmigen Beschluß der Liquidationsbeteiligten oder auf Antrag eines Beteiligten durch das Gericht erfolgen. Andererseits ist sie auf diesem Wege geradeso wie die Abberufung gegenüber allen Liquidatoren in gleicher Weise möglich, gleichgültig ob ihre Stellung auf Gesetz, Gesellschaftsvertrag, Gesellschafterbeschluß oder gerichtlicher Ernennung beruht. Es kann also durch gerichtlichen Beschluß die Stellung eines gesetzlichen oder gekorenen Liquidators 60 ), durch Beschluß der Liquidationsbeteiligten diejenige eines gerichtlichen Liquidators geändert werden. Nur ist zu beachten, daß der einzelne Liquidator nicht genötigt ist, sich auf eine Änderung seiner Befugnisse, die eine gesteigerte Verantwortlichkeit oder eine Erschwerung der Durchführung der Liquidation für ihn mit sich bringen kann, einzulassen. Er kann deshalb, sofern er nicht durch den Gesellschaftsvertrag oder einen besonderen Dienstvertrag auch zur Übernahme einer derartig veränderten Stellung verpflichtet sein sollte, sein Amt niederlegen. Jede Abweichung von der gesetzlich vorgesehenen Gesamtvertretung ist in das Handelsregister einzutragen. Bei gerichtlicher Anordnung erfolgt die Eintragung von Amts wegen, andernfalls auf Antrag aller Gesellschafter (§ 148). f) Die Liquidatoren sind nicht befugt, eine P r o k u r a zu erteilen, da die Gesellschaft kein Erwerbsgeschäft mehr betreibt und die unbeschränkte Prokura nicht zu den beschränkten Aufgaben der Liquidationsgesellschaft paßt 8 1 ). Eine bereits vorhandene Prokura erlischt mit der Auflösung der Gesellschaft 62 ); doch kann dem bisherigen Prokuristen durch ausdrückliche oder stillschweigende Erklärung der Liquidatoren eine gewöhnliche Handlungsvollmacht erteilt werden; eine solche Erklärung kann auch darin liegen, daß die Liquidatoren die Fortsetzung seiner Tätigkeit dulden. für die Gesellschafter vorsieht, kennt das Gesetz für die Liquidatoren nicht; es kann aber im Innenverhältnis durch besondere Bestimmung angeordnet werden, während die Vertretungsmacht nicht in dieser Weise beschränkt werden kann. s9 ) Vgl. W i e l a n d S. 694 Note 15; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 150 Anm. 9; S c h l e g e l b e r g e r § 150 Anm. 9; W e i p e r t § 150 Anm. 9). Völlige Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis stände der Abberufung gleich. ,0 ) Teilweise abweichend D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 150 Anm. 4. W e i p e r t § 150 Anm. 8 kommt zu dem im Text vertretenen Ergebnis, verlangt aber, daß das Gericht den bisherigen Liquidator zunächst abberufe und mit abgeänderten Befugnissen neu ernenne, ein wohl nicht notwendiger Umweg. 4l ) Das ist zwar im Gesetz im Gegensatz zu § 210 Abs. 5 AktG nicht ausdrücklich bestimmt, folgt aber aus dem Wesen der Liquidation und ist heute allgmein anerkannt. •») Vgl. RG Bd. 72 S. 122.

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g) Die Liquidatoren vertreten die OHG auch im P r o z e s s e . Sie sind deshalb als Partei gemäß § 455 ZPO zu vernehmen. Gesellschafter, die nicht Liquidatoren sind, können ebenfalls als Partei vernommen werden, genau so wie vor der Auflösung die nicht vertretungsberechtigten Gesellschafter 63 ). 6. W e i s u n g e n der L i q u i d a t i o n s b e t e i l i g t e n . a) Da die Liquidation ausschließlich im Interesse der Liquidationsbeteiligten durchgeführt wird, so sind diese Herren des Verfahrens und können deshalb den Liquidatoren über die Durchführung der Liquidation beliebige Weisungen erteilen (§ 152). Solche Weisungen bedingen einen Beschluß der Beteiligten und setzen deshalb, wie alle Beschlüsse, Einstimmigkeit voraus, sofern nicht etwa der Gesellschaftsvertrag oder ein einstimmiger Beschluß der Beteiligten das Mehrheitsprinzip eingeführt hat. Eine Bestimmung des Gesellschaftsvertrages genügt hierfür aber nur, wenn sie sich ausdrücklich oder nach ihrem durch Auslegung zu ermittelnden Sinne auch auf Beschlüsse im Liquidationsstadium bezieht. Ist das der Fall, so werden durch eine solche Bestimmung auch der Konkursverwalter über das Vermögen eines Gesellschafters und der Privatgläubiger, der die Gesellschaft nach § 135 gekündigt hat, gebunden, da sie nicht mehr Rechte haben als die Gesellschafter, an deren Stelle sie treten 64 ). Die Beteiligten können ihr Weisungsrecht auch einem Ausschuß oder einem einzelnen Gesellschafter, auch einem Nichtgesellschafter übertragen. Dagegen wird das Erfordernis der Einstimmigkeit nicht dadurch ausgeschlossen, daß Gefahr im Verzuge ist oder ein Beteiligter nicht erreicht werden kann; es verbleibt dann bei der Entscheidung der Liquidatoren. Das Stimmrecht eines Beteiligten wird nicht schon dadurch beseitigt, daß sich die Beschlußfassung gegen ihn richtet 6 5 ); es gelten vielmehr die oben § 11, I I I , 2 entwickelten Regeln entsprechend. Das Gericht kann den Liquidatoren keine Weisungen erteilen, auch wenn es sie ernannt hat; es kann überhaupt nicht in die Tätigkeit der Liquidatoren eingreifen und hat sie auch nicht zu überwachen, sondern kann lediglich auf Grund eines Antrages ihre Abberufung aussprechen. b) Derartige Weisungen sind für die Liquidatoren bindend, sofern sie auf dem Gebiet der den Liquidatoren obliegenden Geschäftsführung liegen. Gehen sie darüber hinaus, so können dadurch zwar die Befugnisse der Liquidatoren erweitert werden 66 ), diese sind aber nicht ohne weiteres verpflichtet, liquidationsfremde Geschäfte zu übernehmen, sofern sich nicht aus dem Anstellungsvertrag oder, wenn die Liquidatoren selbst Gesellschafter sind, aus dem Gesellschaftsvertrage oder der Mitwirkung bei der Beschlußfassung ein anderes ergibt. Selbstverständlich sind Anordnungen nicht verbindlich, die gegen das Gesetz oder die guten Sitten verstoßen 63 ) Vgl. oben S. 214. Zustimmend D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 149 Anm. 21 mit Angaben über die ältere Literatur und Judikatur. Abweichend einerseits S c h l e g e l b e r g e r § 149 Anm. 21; W e i p e r t § 149 Anm. 43; B a u m b a c h § 149 Anm. 3 c, nach deren Ansicht die Gesellschafter als Zeugen zu vernehmen sind, andererseits R i t t e r § 149 Anm. 9 b, nach dem gerade umgekehrt die Gesellschafter als Partei und die Liquidatoren als Zeugen vernommen werden sollen. «4) Vgl. oben S. 320. Abweichend S c h l e g e l b e r g e r § 1 5 2 Anm. 2; R i t t e r § 1 5 2 Anm. 4; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 152 Anm. 3; W e i p e r t § 152 Anm. 8, die verlangen, daß zu dem Mehrheitsbeschluß der Gesellschafter die Zustimmung der übrigen Liquidationsbeteiligten hinzutritt. 65 ) So W e i p e r t § 152 Anm. 8; B a u m b a c h § 152 Anm. 2. Es ist aber nicht einzusehen, warum von zwei Gesellschaftern der eine allein eine für den anderen Gesellschafter ungünstige Maßnahmen sollte beschließen können. 66 ) Vgl. oben S. 325.

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oder den Liquidatoren die Erfüllung öffentlichrechtlicher Pflichten (Buchführung, Aufstellung von Steuerbilanzen usw.) verbieten. Im übrigen können die Weisungen sehr verschiedenen Inhalt haben, es kann sowohl die Vornahme wie die Unterlassung bestimmter Handlungen angeordnet werden, es kann sich um generelle Weisungen, Richtlinien für das gesamte Liquidationsverfahren wie um Anordnungen für einen bestimmten Einzelfall handeln. Da das Verhältnis der Liquidatoren zu den Liquidationsbeteiligten demjenigen eines Beauftragten zum Auftraggeber entspricht, so können sie nach § 665 BGB von den Weisungen abweichen, wenn den Umständen nach anzunehmen ist, daß die Liquidationsbeteiligten bei Kenntnis der Sachlage die Abweichung billigen würden. Vor der Abweichung ist den Liquidationsbeteiligten Anzeige zu erstatten und deren Entscheidung abzuwarten, falls nicht mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist. Im übrigen macht schuldhafte Nichtbefolgung der Weisungen die Liquidatoren ersatzpflichtig. Was die Zwangsmittel zur Durchsetzung der Weisungen betrifft, so gelten die oben 5 d entwickelten Regeln entsprechend. c) § 152 ist nicht zwingend. Die Beteiligten können also auf ihr Weisungsrecht verzichten. Das ist namentlich von Bedeutung, wenn ein Vertrauensmann der Gesellschaftsgläubiger zum Liquidator bestellt ist und er die Liquidation im Interesse der Gläubiger durchführen soll. 7. V e r g ü t u n g . Gesellschafter erhalten für ihre Tätigkeit als Liquidatoren grundsätzlich keine Vergütung; die Durchführung der Liquidation gehört vielmehr zu den ihnen nach dem Gesellschaf tsver trage obliegenden Pflichten. Es kann aber durch den Gesellschaftsvertrag oder einen Beschluß der Gesellschafter eine Vergütung vorgesehen werden. Das kann auch stillschweigend geschehen, z. B. wenn bestimmt wird, daß nicht alle Gesellschafter Liquidatoren sein sollen, sondern nur die geschäftsführenden und diese auch bisher schon eine besondere Vergütung für ihre Tätigkeit erhielten. Auch der Konkursverwalter über das Vermögen eines Gesellschafters hat gegen die OHG keinen Anspruch auf Vergütung, da er an die Stelle des Gesellschafters tritt; seine Tätigkeit als Liquidator gehört zu seiner Geschäftsführung als Verwalter, für die er aus der Konkursmasse eine Vergütung erhält (§ 85 KO). War für den Gesellschafter, an dessen Stelle er tritt, eine Vergütung vorgesehen, so fällt diese an die Konkursmasse. Entsprechendes gilt für den Erbenvertreter. Ist ein Dritter Liquidator, so richtet sich sein Vergütungsanspruch nach dem Anstellungsvertrag. Ist nichts ausdrücklich vereinbart, so ist im Zweifel eine angemessene Vergütung zuzahlen (§ 612 BGB) 67 ). Das gilt auch für den vom Gericht ernannten Liquidator. Im Streitfall hat das Prozeßgericht über die Höhe der Vergütung zu entscheiden, dagegen ist das ernennende Gericht nicht zur Festsetzung der Vergütung befugt. Schuldner der Vergütung ist die OHG, die Gesellschafter haften persönlich als Gesamtschuldner (§ 128). Ist durch das Verschulden eines Gesellschafters die Ernennung eines Dritten zum Liquidator notwendig geworden und sind dadurch der OHG Unkosten entstanden, so hat der betreffende Gesellschafter Ersatz zu leisten. 8. H a f t u n g . a) Da die Gesellschafter als Liquidatoren eine aus dem Gesellschaftsverhältnis entspringende Pflicht erfüllen, so haften sie gemäß § 708 BGB 67

) Vgl. W e i p e r t § 146 Anm. 68.

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nur für die Sorgfalt, die sie in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegen 68 ). Das gilt auch dann, wenn sie durch Gesellschafterbeschluß oder durch das Gericht zu Liquidatoren ernannt sind, denn auch dann beruht ihre Liquidatorenstellung auf ihrer Gesellschaftereigenschaft 69 ). Dritte dagegen schulden die Liquidatortätigkeit auf Grund eines Dienstvertrages oder eines Auftrages und haften deshalb für jedes Verschulden (§ 276 BGB) 70 ). Das gilt auch für den Konkursverwalter 7 1 ) und den Erbenvertreter, sofern er nicht selbst Gesellschafter ist 72 ). Zwar treten sie an die Stelle eines Gesellschafters, aber die übrigen Gesellschafter haben sie nicht ausgewählt, so daß der Grundgedanke des § 708 BGB 73 ) nicht zutrifft. b) Der Schadensersatzanspruch steht der Gesellschaft zu 7 4 ); er ist deshalb von der OHG gegen den Liquidator geltend zu machen, wobei die OHG von einem der anderen Liquidatoren zu vertreten ist. Steht allen Liquidatoren Gesamtvertretungsmacht zu, so müssen, da der in Anspruch genommene Liquidator die Gesellschaft nicht im Prozeß gegen sich selbst vertreten kann, die übrigen Liquidatoren oder einer von ihnen besonders zur Vertretung der OHG ermächtigt werden (§§ 150, 152). Richtet sich der Anspruch gegen alle Liquidatoren, so ist ein weiterer Liquidator zur Geltendmachung des Anspruches zu ernennen (§ 146). Ist der schuldige Liquidator Gesellschafter, so kann auch jeder der anderen Gesellschafter mit der actio pro socio gegen ihn vorgehen, da es sich dann um einen Anspruch aus dem Gesellschaftsvertrage handelt. Dagegen hat der einzelne Gesellschafter gegen Liquidatoren, die nicht Gesellschafter sind, kein selbständiges Klagerecht 75 ). Entsprechendes gilt für alle anderen Ansprüche der Gesellschaft gegen die Liquidatoren. V. Die Aufgaben der Liquidatoren. Das Ziel der Liquidation ist die Lösung des Gesellschaftsvermögens aus der Gesamthandsbindung und seine Überführung in die Hände der einzelnen Gesellschafter. Zur Erreichung dieses Zieles haben die Liquidatoren „die laufenden Geschäfte zu beendigen, die Forderungen einzuziehen, das übrige Vermögen in Geld umzusetzen und die Gläubiger zu befriedigen" (§ 149). Das dann verbleibende Nettovermögen haben sie an die Gesellschafter zu verteilen (§ 155). Natürlich sollen, da die Liquidation ausschließlich den Interessen der Gesellschafter dient, diesen möglichst hohe Vermögenswerte zugeführt werden. Danach müssen alle einzelnen Maßnahmen ausgerichtet werden, auch wenn dadurch eine gewisse Verzögerung der Vollbeendigung bedingt wird. Vor allem folgt daraus, daß zur Zuständigkeit der Liquidatoren neben der eigentlichen Abwicklung auch alle Maß8S ) Allgemein anerkannt, vgl. W i e l a n d S. 698; W e i p e r t § 149 Anm. 54; D ü r i n g e r H a c h e n b u r g § 149 Anm. 17; R i t t e r § 146 Anm. 2. ei ) Vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 149 Anm. 17; S c h l e g e l b e r g e r § 149 Anm. 25. '») Vgl. RG LZ 1913 S. 212. 71 ) Vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g §149 Anm. 17; W e i p e r t §149 Anm. 54; S c h l e g e l b e r g e r §149 Anm. 25; W i e l a n d S. 699 Note 41. Abweichend R i t t e r § 146 Anm. 8. 7a ) Vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 149 Anm. 17; W e i p e r t § 149 Anm. 54; S c h l e g e l b e r g e r § 149 Anm. 25; R i t t e r § 149 Anm. 10. 73 ) Vgl. oben S. 68. 74 ) Nicht auch den nach §§ 146 Abs. 2 und 3 Beteiligten (so W e i p e r t § 149 Anm. 54), denn zwischen diesen und den Liquidatoren bestehen keine direkten vertraglichen Beziehungen. n ) Vgl. RG Bd. 91 S. 34.

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nahmen gehören, die der Erhaltung des Gesellschaftsvermögens während der Liquidation dienen. 1. Die Liquidatoren haben also zunächst die l a u f e n d e n G e s c h ä f t e zu b e e n d i g e n . In welcher Weise das zu geschehen hat, richtet sich nach den Umständen des einzelnen Falles. Die zur Zeit der Auflösung der OHG bestehenden Verträge werden im allgemeinen durch den Eintritt der Liquidation nicht berührt 76 ), die Gesellschaft ist nach wie vor an sie gebunden, und die Liquidatoren müssen sie daher in einer für die Gesellschaft möglichst vorteilhaften Weise abwickeln. Das kann bedingen, daß die Liquidatoren das Gesellschaftsunternehmen noch eine Zeitlang weiter betreiben, unter Umständen noch neue Rohstoffe, Halbfabrikate oder sonstige Gegenstände einkaufen und weiter produzieren, um die zur Erfüllung der Lieferungsverpflichtungen nötigen Waren zu beschaffen. Der Abschluß neuer Geschäfte zu diesem Zweck ist ihnen ausdrücklich gestattet (oben S. 323). Dauerverträge wie Arbeitsverträge, Agenturverträge, Mietverträge, Pachtverträge, Versicherungsverträge, Interessengemeinschaften usw. sind im allgemeinen zum nächsten zulässigen Termin zu kündigen, doch kann es im Interesse der Durchführung der Liquidation nötig sein, die Kündigung eine Zeitlang hinauszuschieben, etwa Arbeiter und Angestellte noch nicht zu entlassen, weil der Betrieb vorerst noch weiter arbeiten soll. Ist eine baldige Lösung solcher Vertragsverhältnisse nach den getroffenen Vereinbarungen nicht möglich, so muß unter Umständen die Durchführung der Liquidation ganz oder teilweise aufgeschoben werden"). Nur unter besonderen Umständen stellt die Liquidation einen wichtigen Grund zur vorzeitigen Kündigung solcher Verträge dar, nämlich dann, wenn eine Verschiebung der Liquidation nicht zumutbar ist, die Liquidation der OHG aber ohne Liquidierung des Unternehmens nicht durchgeführt werden kann und die Auflösung des Unternehmens ihrerseits einen wichtigen Grund zur Vertragskündigung bedeutet. Wann letzteres zutrifft, ist nach den allgemeinen Grundsätzen des Vertragsrechts zu beurteilen, die hier nicht näher erörtert werden können 78 ). Dasselbe gilt für die Frage, ob die Liquidation den Vertragsgegner zur außerordentlichen Kündigung berechtigt. Anhängige Prozesse werden von den Liquidatoren fortgeführt ; die Liquidation kann auch die Anstrengung neuer Prozesse nötig machen. 2. Die Liquidatoren haben die F o r d e r u n g e n d e r G e s e l l s c h a f t e i n z u z i e h e n . Dazu sind grundsätzlich nur sie, nicht auch die einzelnen Gesellschafter als solche befugt. Zu den einzuziehenden Forderungen gehören nicht nur Geldforderungen, sondern alle der OHG zustehenden Ansprüche, z. B. auf Lieferung von Waren, Übereignung von Grundstücken 79 ), Leistung von Arbeit. Die Bestimmung ist nicht im engen Wortsinn zu verstehen, vielmehr können die Liquidatoren, statt eine Forderung einzuziehen, auch anderweit über sie verfügen, wenn das im Interesse der Gesellschaft und zur Förderung der Liquidation zweckmäßig erscheint. Sie können sie z. B. an einen Dritten abtreten oder mit ihr aufrechnen; sie können auch gegen eine entsprechende Entschädigung auf Erfüllung verzichten. Bei noch nicht fälligen oder bedingten Forderungen kann ein teilweiser Erlaß gegen vorzeitige unbedingte Zahlung des Restes in Frage kommen; über streitige Forderungen können die Liquidatoren einen Vergleich schließen. Selbstverständlich können die Liquidatoren auch alle '«) ") 78 ) '»)

Vgl. Vgl. Vgl. Vgl.

R G Bd. 5 S. 7; Bd. 24 S. 70, Bd. 123 S. 155. R G Bd. 123 S. 156. dazu D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g Vorbem. 5 vor § 145. R G Bd. 44 S. 80.

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Handlungen vornehmen, die zur Herbeiführung der Fälligkeit oder der Durchsetzung eines Anspruches dienen wie Kündigung, Mahnung, Unterbrechung der Verjährung, Klagerhebung. Zu den einzuziehenden Forderungen gehören auch Ansprüche der OHG gegen die Gesellschafter. Auch sie sind von den Liquidatoren im Namen der Gesellschaft geltend zu machen, gleichgültig ob es Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis (Sozialansprüche) sind oder nicht 80 ). Die ersteren können aber auch von den einzelnen Gesellschaftern im Wege der actio pro socio geltend gemacht werden (vgl. oben S. 162). Die Liquidatoren haben auch die rückständigen Einlagen einzuziehen, soweit diese im Liquidationsstadium überhaupt noch zu leisten sind (vgl. oben S. 313). Dagegen können die Liquidatoren nicht die Einzahlung eines passiven Kapitalanteiles verlangen, denn der Gesellschaft gegenüber ist der Gesellschafter zur Einzahlung eines passiven Kapitalanteiles, die eine Erhöhung seiner Einlage bedeuten würde, nicht verpflichtet; der passive Kapitalanteil spielt nur für den Ausgleich der Gesellschafter untereinander eine Rolle, der nicht Sache der Liquidatoren ist (vgl. unten IX) 81 ). Ebenso können die Liquidatoren keine Nachschüsse verlangen, sofern diese nicht schon im Gesellschaftsver trage vorgesehen sind 82 ). 3. Die Liquidatoren haben d a s ü b r i g e V e r m ö g e n in G e l d u m z u s e t z e n . Die Versilberung des Vermögens erfolgt nicht nur, um die Schulden zu berichtigen, sondern auch, um das verbleibende Vermögen in Geld unter die Gesellschafter verteilen zu können. Sie erstreckt sich deshalb grundsätzlich auf das ganze Vermögen. Doch können die Liquidationsbeteiligten nach § 152 die Liquidatoren anweisen, bestimmte Gegenstände nicht zu versilbern oder die Versilberung ganz zu unterlassen, weil eine Teilung in natura erfolgen soll. Wie und wann die Versilberung stattfinden soll, bestimmen die Liquidatoren nach pflichtgemäßem Ermessen. Sie können und müssen unter Umständen den Eintritt einer günstigeren Marktlage abwarten. Sie können die einzelnen Gegenstände freihändig verkaufen oder privat oder öffentlich versteigern lassen. Sie können aber auch das Unternehmen als ganzes veräußern 8 3 ); das kann zweckmäßig sein, weil nur so der innere Geschäftswert realisiert werden kann 8 4 ). Das Unternehmen kann auch an einen Gesellschafter veräußert werden, ohne daß dazu die Zustimmung der übrigen Gesellschafter nötig wäre, sofern die Liquidatoren darin die vorteilhafteste Verwertungsmöglichkeit erblicken. Die Verwertung des Unternehmens kann auch in der Weise erfolgen, daß die Liquidatoren das Unternehmen in eine Kapitalgesellschaft gegen Gewährung von Anteilen (Aktien, GmbH-Anteilen) einbringen und diese versilbern 85 ). Die Veräußerung des Vgl. RG Bd. 90 S. 300; JW 1927 S. 1090. ) Anders, wenn den Liquidatoren diese Aufgabe besonders übertragen ist, vgl. RG LZ 1914 S. 1030. 8ä ) Über die Geltendmachung von Forderungen gegen die Liquidatoren vgl. oben zu IV, 8. 83 ) Vgl. RG LZ 1913 S. 212; RG Bd. 85 S. 397 und die heute herrschende Lehre im Schrifttum; abweichend W i e l a n d S. 701 Note 51 mit Angaben über die ältere Literatur. 84 ) Wegen der Mitübertragung der Firma vgl. oben Note 47. 85 ) Vgl. OLG Dresden Recht 1905 Nr. 771; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 1 4 9 A n m . l 2 ; S t a u b § 149 Anm. 18; R i t t e r § 149 Anm. 5; S c h l e g e l b e r g e r § 149 Anm. 12. Abweichend KGJ Bd. 21 A S. 256 = OLR Bd. 3 S. 67; W e i p e r t § 149 Anm. 22; B r a n d § 149 Anm. 2 d. — Natürlich muß aber die Veräußerung der Anteile rechtlich 81

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Unternehmens wird die OHG in der Regel verpflichten, dem Erwerber hinfort keinen unmittelbaren Wettbewerb zu machen 8 6 ); eine Wiederaufnahme des Betriebes durch die Gesellschafter wird also dadurch ausgeschlossen. Dagegen können die Liquidatoren für die einzelnen Gesellschafter ohne deren Zustimmung keine Konkurrenzklausel vereinbaren. 4. Die Liquidatoren haben endlich die G l ä u b i g e r d e r G e s e l l s c h a f t zu befriedigen. Auch diese Maßnahme erfolgt, wie die ganze Liquidation, ausschließlich im Interesse der Gesellschafter, die dadurch von ihrer persönlichen Haftung befreit werden. Die Unterlassung der Befriedigung eines Gläubigers gibt deshalb diesem keinen Schadensersatzanspruch gegen die Liquidatoren; der Gläubiger kann sich vielmehr nach wie vor nur an die Gesellschaft und die ihm persönlich haftenden Gesellschafter halten. Die Befriedigung erfolgt nur, soweit Gesellschaftsvermögen vorhanden ist. Die Liquidatoren haben zu diesem Zweck die rückständigen Einlagen einzuziehen, können aber keine Nachschüsse von den Gesellschaftern verlangen. Reicht das Gesellschaftsvermögen zur Bezahlung der Schulden nicht aus, so müssen sie es den Gläubigern überlassen, die einzelnen Gesellschafter in Anspruch zu nehmen. Ist eine Forderung bestritten, so haben die Liquidatoren nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, ob sie dieselbe freiwillig erfüllen oder es auf einen Prozeß ankommen lassen wollen, sofern ihnen nicht die Liquidationsbeteiligten eine bindende Anweisung erteilen. Sie haben alle erfolgversprechenden Einwendungen geltend zu machen. Eine Ausnahme gilt nur für solche Einwendungen, auf die ein anständiger Kaufmann sich nicht zu berufen pflegt, wie z. B. den Differenzeinwand und je nach den Umständen auch die Einrede der Verjährung 87 ). Einer Anweisung der Liquidationsbeteiligten nach § 152 müssen die Liquidatoren aber auch in dieser Hinsicht Folge leisten oder ihr Amt niederlegen. Zu den zu befriedigenden Gläubigern gehören auch die Gesellschafter, die eine Forderung an die OHG haben. Beruht die Forderung nicht auf dem Gesellschaftsverhältnis, so steht der Gesellschafter einem Drittgläubiger grundsätzlich gleich 88 ). Doch kann unter besonderen Umständen die Treuepflicht erfordern, daß der Gesellschafter mit der Geltendmachung seines Anspruches wartet, sofern die sofortige Befriedigung für die OHG besonders nachteilige Folgen haben würde. Bei Ansprüchen aus dem Gesellschaftsverhältnis muß der Gesellschafter den Liquidationszweck berücksichtigen; er kann Befriedigung nur verlangen, soweit flüssige Mittel dazu im Gesellschaftsvermögen vorhanden sind; dagegen darf er nicht durch Vollstreckungsmaßnahmen die ordnungsmäßige Versilberung der Gegenstände des Gesellschaftsvermögens stören. Den Nachweis, daß keine Mittel vorhanden sind, muß aber die Gesellschaft erbringen 89 ); dafür genügt nicht, daß die Mittel der Gesellschaft nicht zur Befriedigung aller Gläubiger ausreichen 90 ). Ein passiver Kapitalanteil hindert den Gesellschafter nicht, eine und wirtschaftlich möglich sein, da andernfalls der Liquidationszweck nicht erreicht würde. Eine Vinkulierung der Anteile ist also ausgeschlossen. •«) Vgl. HG Bd. 163 S. 313. »') Vgl. W e i p e r t § 149 Anm. 25; S c h l e g e l b e r g e r § 149 Anm. 13; S t a u b § 149 Anm. 13; R i t t e r § 149 Anm. 6; zum Teil abweichend D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 149 Anm. 16. 8 ») Vgl. OLG Celle LZ 1913 S. 402. 8 ») Vgl. W e i p e r t § 149 Anm. 31; B a u m b a c h § 149 Anm 2 F. Abweichend RG Bd. 29 S. 15; S c h l e g e l b e r g e r § 149 Anm. 14; R i t t e r § 149 Anm. 6. 90 ) Herrschende Lehre; abweichend RG Bd. 29 S. 16; S t a u b § 149 Anm. 14.

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Forderung gegen die Gesellschaft geltend zu machen, da er keine Schuld an die Gesellschafter bedeutet, während umgekehrt ein aktiver Kapitalanteil keine Forderung gegen die Gesellschaft darstellt. Beide spielen vielmehr nur bei der Ausschüttung des Gesellschaftsvermögens und dem Ausgleich der Gesellschafter untereinander eine Rolle. VI. Die Liquidationsbilanzen. 1. Da die Gesellschaft bis zur Beendigung der Liquidation die Kaufmannseigenschaft behält und die Liquidation den Schlußakt ihres Gewerbebetriebes darstellt, so ist sie nach wie vor zur Buchführung gemäß den §§ 38ff. verpflichtet. Die Erfüllung dieser Pflicht gehört zur Geschäftsführung und ist deshalb Sache der Liquidatoren 9 1 ). Nichterfüllung macht sie sowohl der Gesellschaft gegenüber haftbar wie unter Umständen strafbar (§§ 240, 244 KO). Zur ordentlichen Buchführung gehört nach § 39 an sich die Aufstellung jährlicher Bilanzen. Für die Liquidationsgesellschaft besteht diese Pflicht nicht, wenigstens nicht handelsrechtlich 92 ). Die Jahresbilanz dient der Ermittlung des verteilungsfähigen jährlichen Gewinnes, die Liquidationsgesellschaft aber soll keinen Gewinn mehr verteilen, so daß für sie Jahresbilanzen entbehrlich sind. § 154 schreibt denn auch nur Bilanzen für den Beginn und die Beendigung der Liquidation vor; es ist anzunehmen, daß er als Sondervorschrift den § 39 ausschließt 93 ). Natürlich können aber die Liquidationsbeteiligten bei länger dauernder Liquidation die Aufstellung von jährlichen Übersichten in Form von Bilanzen nach § 152 anordnen; diese würden dann aber wirkliche Vermögensbilanzen (unten zu 2) und nicht Gewinnermittlungsbilanzen sein. Tritt die Liquidation am Schluß eines Geschäftsjahres ein, so ist für das abgelaufene J a h r noch eine Schlußbilanz aufzustellen, die sich nach den gewöhnlichen Regeln richtet und deshalb mit der ganz anderen Grundsätzen folgenden Liquidationseröffnungsbilanz nicht identisch ist. Sie ist von den Gesellschaftern aufzustellen; der sich aus ihr ergebende Gewinn oder Verlust ist nach den bisher maßgebenden Grundsätzen auf die einzelnen Kapitalkonten zu verteilen. Fällt der Beginn der Liquidation in den Lauf eines Geschäftsjahres, so braucht für den schon abgelaufenen Teil desselben im allgemeinen keine besondere Bilanz aufgestellt zu werden, sofern sie nicht erforderlich ist, um den Gewinnanteil eines Dritten, etwa eines stillen Gesellschafters, eines partiarischen Darlehnsgläubigers oder eines tantiemeberechtigten Angestellten zu berechnen. Die Gesellschafter können aber die Errichtung einer besonderen Schlußbilanz für den Zeitpunkt der Auflösung der Gesellschaft und die Verteilung des sich daraus ergebenden Gewinnes oder Verlustes auf die Kapitalkonten beschließen, das Rumpfgeschäftsjahr also wie ein volles Geschäftsjahr behandeln. 2. D i e E r ö f f n u n g s b i l a n z . Nach § 154 haben die Liquidatoren zunächst b e i B e g i n n d e r L i q u i d a t i o n eine Bilanz aufzustellen. Stichtag ist mithin der Tag der Auflösung der Gesellschaft. 91 ) Herrschende Lehre, teilweise abweichend S t a u b § 154 Anm. 6, der daneben auch die Gesellschafter verantwortlich machen will. 9a ) Steuerrechtlich ist allerdings, wenn man der Entscheidung des RFH St. u. W. 1930 Nr. 305 folgt, die Aufstellung von jährlichen Steuerbilanzen nötig. w ) Vgl. D I S . 106 und herrschende Lehre ( S c h l e g e l b e r g e r § 154 Anm. 2; W e i p e r t §154 Anm. 7; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g §154 Anm. 4); abweichend S t a u b § 154 Anm. 7.

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Diese Bilanz soll nicht wie die gewöhnliche Jahresbilanz der Ermittlung des Gewinnes dienen, denn die Gesellschaft soll keinen Gewinn mehr verteilen, sondern der Zweck dieser Bilanz, kann nur sein, den Liquidatoren einen Überblick über das vorhandene Gesellschaftsvermögen zu verschaffen als Grundlage für ihre Tätigkeit und als Vorbereitung für die Vermögensverteilung. Daraus folgt, daß für die Liquidationsbilanz andere Grundsätze maßgebend sind als für die Jahresbilanz. Ähnlich wie bei der Abschichtungsbilanz (oben S. 292) handelt es sich um eine echte Vermögensbilanz, in die alle Gegenstände zu ihrem wahren Werte einzusetzen sind. Im Gegensatz zur Abschichtungsbilanz kommt aber im allgemeinen nicht der Wert in Betracht, den der einzelne Gegenstand für das Unternehmen hat, sondern der voraussichtliche Verkaufserlös 94 ). Nur wenn mit einem Verkauf des Unternehmens als ganzen zu rechnen ist, kann wie bei der Abschichtungsbilanz der Wert jedes Gegenstandes im Rahmen des fortzuführenden Unternehmens berücksichtigt und ebenso kann dann für den „inneren Geschäftswert" ein besonderer Posten eingesetzt werden. Offene und stille Reserven sind wie bei der Abschichtungsbilanz aufzulösen. Da somit für die Liquidationseröffnungsbilanz ganz andere Grundsätze maßgebend sind als für die letzte Jahresbilanz, so werden sich in aller Regel auch die Ergebnisse unterscheiden, die Liquidationsbilanz wird buchmäßig einen Gewinn oder einen Verlust aufweisen. Es handelt sich aber um einen reinen Buchgewinn oder Buchverlust, von dem keineswegs feststeht, ob er jemals realisiert werden wird, der vielmehr lediglich auf einer vorläufigen Schätzung der Verkaufsaussichten beruht. Deshalb ist er nicht auf die Kapitalanteile der Gesellschafter zu verteilen, sondern vorzutragen. Erst aus dem Vergleich der Liquidationsschlußbilanz mit der letzten Jahresbilanz ist der wirkliche Liquidationsgewinn oder -verlust festzustellen 85 ). Daraus folgt, daß die Eröffnungsbilanz keine allzu große praktische Bedeutung hat 96 ). 3. D i e S c h l u ß b i l a n z . § 154 schreibt weiter vor, daß die Liquidatoren b e i B e e n d i g u n g d e r L i q u i d a t i o n eine Schlußbilanz aufzustellen haben. Gemeint ist natürlich nicht der Zeitpunkt der vollständigen Beendigung der Liquidation, denn M

) Vgl. RG Bd. 80 S. 107. "5) Vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 154 Anm. 5 und 8; W e i p e r t § 154 Anm. 4; W i e l a n d S. 702 Note 58; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 154 Anm. 7; B a u m b a c h § 154 Anm. 2; R i t t e r § 154 Anm. 4 a ; K o e n i g e § 154 Anm. 1; F i s c h e r JW 1926 S. 2894; W ü r d i n g e r S. 143. Abweichend D I S. 106; S t a u b §154 Anm. 2; S c h w a r z §154 Anm. 2; G o l d m a n n § 154 Anm. 4; L e h m a n n - R i n g § 154 Anm. 1; B r a n d § 154 Anm. 2. Für die Berechnung des Gesamtgewinnes oder -Verlustes ist es natürlich gleichgültig, ob zunächst der Unterschied zwischen der letzten Jahresbilanz und der Liquidationseröffnungsbilanz und später derjenige zwischen dieser Bilanz und der Schlußbilanz berechnet wird oder ob gleich die Schlußbilanz mit der letzten Jahresbilanz verglichen wird. Für die Verteilung des Gewinnes oder Verlustes aber können sich Unterschiede ergeben, wenn Gewinn und Verlust nach verschiedenen Maßstäben verteilt werden; außerdem kann die verschiedene Berechnung im Hinblick auf die 4%ige Kapitaldividende von Bedeutung werden (Näheres bei D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 154 Anm. 11.) M ) Vgl. F i s c h e r JW 1926 S. 2894, der deshalb eine besondere Vermögensermittlungsbilanz für den Beginn der Liquidation für überflüssig hält und eine für den Schluß des Betriebes aufgestellte Erfolgsermittlungsbilanz für ausreichend ansieht. Es wäre dann, wenn die Auflösung der OHG mit dem Schluß des Geschäftsjahres zusammenfällt, eine besondere Liquidationseröffnungsbilanz neben der Jahresbilanz überhaupt nicht nötig. (Vgl. auch H a u p t S. 64.) Dieser an sich beachtenswerten Ansicht steht aber die ausdrückliche Vorschrift des § 154 entgegen.

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dazu würde auch die Verteilung des Vermögens gehören, und dann h ä t t e die Aufstellung einer Schlußbilanz, die gerade dieser Verteilung dienen soll, keinen Sinn mehr. Die Schlußbilanz ist vielmehr aufzustellen, wenn die Liquidation bis auf die Verteilung durchgeführt ist, d. h. wenn die in § 149 genannten Aufgaben erledigt sind 97 ). Da in diesem Zeitpunkt das Vermögen der OHG nur noch in Geld besteht, ergeben sich keine Bewertungsschwierigkeiten. Ein Vergleich dieser Bilanz mit der letzten Jahresbilanz ergibt den Liquidationsgewinn oder -verlust. E r ist nach den gleichen Grundsätzen zu verteilen wie der bisherige Jahresgewinn. In erster Linie sind also die besonderen Vereinbarungen maßgebend. Das gilt auch dann, wenn der bisherige Verteilungsschlüssel mit Rücksicht auf die besondere Arbeitsleistung eines Gesellschafters vorgesehen war, denn der Liquidationsgewinn ist im wesentlichen das Ergebnis der früheren Tätigkeit der Gesellschafter, das infolge der Auflösung der Reserven und der Einsetzung aller Gegenstände zu ihrem wahren Werte erst jetzt in die Erscheinung tritt. War allerdings einem Gesellschafter für seine Tätigkeit ein festes Jahresgehalt eingeräumt, so fällt es fort, wenn der Gesellschafter nicht Liquidator wird, denn dann handelt es sich um eine Vergütung für die jeweils geleistete Tätigkeit. Sind keine besonderen Vereinbarungen getroffen, so richtet sich die Verteilung nach § 121. Es erhält also zunächst jeder Gesellschafter auf den in der letzten Jahresbilanz festgestellten Kapitalanteil eine Dividende von jährlich 4% für die Zeit, die seit der letzten Bilanz verstrichen ist. Bei Veränderung der Kapitalanteile während der Liquidation ist § 121 Abs. 2 maßgebend; das gilt auch dann, wenn vorläufige Ausschüttungen stattgefunden haben. Der Rest des Gewinnes sowie ein etwaiger Verlust wird nach Köpfen verteilt. Die Verteilung ist zunächst eine rein buchmäßige; sie führt zur Feststellung der neuen Kapitalanteile, die nunmehr für die Schluß Verteilung maßgebend sind. VII. Die Verteilung des Vermögens. 1. V o r l ä u f i g e V e r t e i l u n g e n . Ziel der Liquidation ist die Verteilung des Gesellschaftsvermögens an die Gesellschafter. Diese haben naturgemäß ein Interesse daran, das Vermögen möglichst bald zu erhalten, um es nutzbringend verwerten zu können. Deshalb ist schon während der Liquidation alles entbehrliche Geld zu verteilen. Da aber noch nicht feststeht, wieviel jeder Gesellschafter zu bekommen hat, kann diese Verteilung nur eine vorläufige sein. Zu verteilen ist nur das entbehrliche Geld. Die Liquidatoren müssen also die Beträge zurückbehalten, deren sie zur Erledigung der Liquidationsaufgaben, vor allem zur Tilgung der Gesellschaftsschulden, bedürfen. Auch für Schulden, die noch nicht fällig oder bestritten sind, muß eine Deckung zurückbehalten werden. Die Deckung braucht aber nicht notwendig in Geld zu bestehen, es können auch andere Gegenstände sein, wenn durch 97 ) Es genügt, wenn die Aufgaben im wesentlichen beendet sind. Unerhebliche Reste, welche das Ergebnis nicht wesentlich ändern, wie das Vorhandensein einer uneinbringlichen oder schwer beitreibbaren Forderung oder der Streit über einen nach Ansicht der Liquidatoren nicht begründeten Anspruch eines Dritten, hindern die Aufstellung der Schlußbilanz nicht. Auf einstimmige Anordnung der Liquidationsbeteiligten qann die Liquidation auch schon früher für beendet erklärt und mit der Aufstellung ker Schlußbilanz begonnen werden. Eine Schlußbilanz ist nicht nötig, wenn die Liduidation durch Eröffnung des Gesellschaftskonkurses beendet wird.

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ihre Versilberung rechtzeitig die erforderlichen Geldbeträge beschafft werden können. Die Liquidatoren müssen ferner dafür sorgen, daß kein Gesellschafter mehr erhält, als sein endgültiger Kapitalanteil unter Berücksichtigung des Liquidationsverlustes betragen wird, denn andernfalls würden die übrigen Gesellschafter bei der Schlußbilanz die ihnen zustehenden Beträge nicht vollständig bekommen können. Dagegen haben die Gesellschaftsgläubiger keinen Anspruch darauf, daß das zu ihrer Befriedigung Erforderliche zurückbehalten wird, denn die Liquidation dient nicht ihren Interessen ; § 156 Abs. 2 Satz 2 ist somit kein Schutzgesetz zugunsten der Gläubiger 98 ). Andererseits sind die Liquidatoren verpflichtet, alles hiernach entbehrliche Geld zu verteilen. Jeder Gesellschafter hat einen Anspruch darauf, den er im Wege der Klage geltend machen kann 89 ). Allerdings muß er beweisen, daß der geforderte Betrag unter Berücksichtigung der Weiterführung der Liquidation und etwaiger dadurch bedingter Verluste wirklich dauernd entbehrt werden kann. Der gleiche Anspruch steht dem Zessionar des Auseinandersetzungsguthabens, dem Pfändungsgläubiger und dem Verwalter im Konkurse über das Vermögen eines Gesellschafters zu. Die Verteilung erfolgt nach Maßgabe der Kapitalanteile der Gesellschafter. Da die endgültigen Anteile erst durch die Schlußbilanz festgestellt werden, so ist von den in der letzten Jahresbilanz festgestellten Anteilen auszugehen 100 ). Ist allerdings anzunehmen, daß die Kapitalanteile sich durch den Liquidationsgewinn oder -Verlust wesentlich verschieben werden, so können und müssen unter Umständen diese Verschiebungen schon bei den vorläufigen Verteilungen berücksichtigt werden, denn diese sind nur Abschlagszahlungen auf die den Gesellschaftern endgültig zustehenden Beträge und müssen deshalb ihrem mutmaßlichen Verhältnis entsprechen. Die Abschlagszahlungen sind auf Kapitalkonto zu belasten, verringern also die bei der Schlußverteilung zu berücksichtigenden Kapitalanteile. Es handelt sich um v o r l ä u f i g e Zahlungen; sie stehen deshalb, ohne daß das besonders betont zu werden braucht, unter dem Vorbehalt, daß sie die jedem Gesellschafter endgültig zustehenden Beträge nicht überschreiten. Stellt sich heraus, daß ein Gesellschafter mehr erhalten hat, als ihm nach der Schlußbilanz zukommt, so ist er zur Rückzahlung verpflichtet, auch wenn er nicht mehr bereichert ist. Das gilt auch für den Zessionar, den Pfändungsgläubiger und den Konkursverwalter; im letzteren Falle liegt eine Masseschuld nach § 59 Ziff. 1 KO vor. Durch die Abschlagszahlungen wird das dem Gesellschafter nach § 122 Abs. 1 zustehende E n t n a h m e r e c h t entbehrlich; es wird deshalb durch § 155 Abs. 2 Satz 3 ausgeschlossen. Das gilt auch für den Gewinn des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres; er dient wie jeder Gewinn zunächst der Erhöhung des Kapitalsanteils (§120) und kann während der Liquidation nur im Wege der Abschlagszahlungen abgehoben werden 101 ). 2. Die S c h l u ß v e r t e i l u n g . Sobald die in § 149 genannten Liquidationsaufgaben durchgeführt, das Vermögen versilbert, die Gesellschaftsschulden bezahlt und die Schlußi8 ) Vgl. oben S. 305. Eine vorzeitige Verteilung des Gesellschaftsvermögens kann aber unter Umständen ein Arrestgrund sein. 9S ) Vgl. R G Bd. 47 S. 19. 100) v g l oben Note 95. Zustimmend S c h l e g e l b e r g e r § 155 Anm. 10; B a u m b a c h § 155 Anm. 3 A; W e i p e r t § 155 Anm. 6; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 155 Anm. 6. Abweichend D I S. 107; S t a u b § 155 Anm. 1; G o l d m a n n § 155 Anm. 12; M a k o w e r § 155 Anm. III, 6. 101) vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 155 Anm. 7; abweichend W e i p e r t § 155

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Hueck,

Handelsgesellschaft.

2. A u f l .

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7. Kapitel. Die Vollbeendigung der OHG

bilanz aufgestellt ist, ist das verbliebene Vermögen unter die Gesellschafter auszuschütten. Den Verteilungsschlüssel bilden nunmehr die in der Schlußbilanz endgültig festgestellten Kapitalanteile der Gesellschafter. Sind alle Anteile aktiv, so deckt sich ihre Summe mit den vorhandenen Geldern, jeder Gesellschafter erhält den vollen Betrag ausgezahlt. Haben einzelne Gesellschafter einen passiven Kapitalanteil, so ist der Barbestand unter die Inhaber der aktiven Kapitalanteile im Verhältnis dieser Anteile zu verteilen. Dagegen ist der Saldenausgleich zwischen den Inhabern der aktiven und passiven Kapitalanteile nicht Sache der Liquidatoren, sondern den Gesellschaftern zu überlassen (vgl. unten zu I X ) . Die Gesellschafter erhalten lediglich ihre Kapitalanteile; dagegen sind ihnen im Gegensatz zur Gesellschaft des bürgerlichen Rechts nicht ihre Einlagen zu erstatten. Wohl aber sind Gegenstände, die ein Gesellschafter der OHG nur zur Benutzung überlassen hatte, zurückzugeben; dabei braucht für Verlust und Verschlechterung nur Ersatz geleistet zu werden, wenn die Gesellschaft ein Verschulden trifft (§ 732 B G B ) . Die Rückgabe dieser Gegenstände ist kein Teil der Schlußverteilung, sondern die Erfüllung einer Gesellschaftsschuld. Sie hat deshalb zu erfolgen, sobald die Gesellschaft keinen Anspruch mehr auf die Benutzung hat, was im allgemeinen mit der Einstellung ihres Betriebes der Fall sein wird. Die Liquidatoren sind den Gesellschaftern gegenüber zur Verteilung verpflichtet, sobald die Voraussetzungen gegeben sind. Jeder Gesellschafter kann auf Vornahme der Verteilung klagen. Die Klage kann gegen die Gesellschaft, aber auch gegen die Liquidatoren und, wenn nur ein Liquidator seine Mitwirkung verweigert, gegen diesen gerichtet werden 102 ). Zu den Voraussetzungen der Schlußverteilung gehört im allgemeinen die Fertigstellung der Schlußbilanz, da sich erst aus ihr die endgültigen Kapitalanteile ergeben. Jeder der Gesellschafter kann aber schon vorher Klage erheben, indem er gleichzeitig auf Aufstellung der Schlußbilanz und Auszahlung des ihm danach zustehenden Betrages klagt. Er kann auch sein Guthaben selbst berechnen und den Betrag einklagen, muß dann aber die Richtigkeit seiner Berechnung beweisen. Der Zessionar des Anspruches auf das Auseinandersetzungsguthaben und der Pfändungsgläubiger, dem das Guthaben zur Einziehung überwiesen ist, haben keinen Anspruch auf Aufstellung der Schlußbilanz, da dieser Anspruch nicht übertragbar ist. Wohl aber können auch sie schon vor Aufstellung der. Schlußbilanz auf Zahlung des Betrages klagen, der dem Gesellschafter mindestens zusteht, wobei sie aber für die Höhe dieses Betrages beweispflichtig sind 103 ). 3. A u s s e t z u n g der V e r t e i l u n g . Die Verteilung, und zwar sowohl die vorläufige wie die Schlußverteilung, hat zu unterbleiben, solange zwischen den Gesellschaftern Streit über die Verteilung besteht. Der Streit kann sehr verschiedener Art sein; er kann z. B. die Frage betreffen, ob das zur Verteilung bestimmte Geld wirklich entbehrlich ist, ob die beabsichtigte Verteilung den Kapitalanteilen entAnm. 9. Praktisch ist die Frage namentlich dann von Bedeutung, wenn ein Gesellschafter einen passiven Kapitalanteil h a t ; er kann dann keine Auszahlung des Gewinnes verlangen. Das ist berechtigt, weil er infolge der Auflösung der Gesellschaft den anderen Gesellschaftern jetzt ausgleichspflichtig wird. 1 0 a ) Herrschende Lehre, vgl. R G Bd. 47 S. 19. Abweichend R i t t e r § 165 Anm. 2 a. 1 0 3 ) Zustimmend S c h l e g e l b e r g e r § 1 5 5 Anm. 7; B a u m b a c h § 1 5 5 Anm. 1; R i t t e r § 155 Anm. 2 a ; W e i p e r t § 155 Anm. 13. Vgl. auch oben S. 296 Note 67. Abweichend RG J W 1917 S. 539 mit Anm. von F l e c h t h e i m ; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 155 Anm. 10.

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spricht, wie groß die Kapitalanteile sind usw. Es ist nicht Aufgabe der Liquidatoren, einen solchen Streit zu entscheiden, sondern sie haben abzuwarten, bis die Gesellschafter den Streit unter sich ausgetragen haben. Das ist nicht nur ein Recht, sondern sie sind dazu verpflichtet, sobald ein Gesellschafter gegen eine beabsichtigte Verteilung Widerspruch erhebt. Das gilt auch dann, wenn sie den Widerspruch nicht für begründet halten. Es bleibt ihnen lediglich die Möglichkeit, den streitigen Betrag nach § 372 Satz 2 BGB zu hinterlegen. Eine gegen einen Widerspruch vorgenommene Verteilung macht die Liquidatoren schadensersatzpflichtig, auch könnte der widersprechende Gesellschafter gegen die Auszahlung durch Klage oder einstweilige Verfügung vorgehen. Eine zwischen den Gesellschaftern über die Streitfrage ergangene Entscheidung ist für die Liquidatoren bindend. 4. A b w e i c h e n d e V e r e i n b a r u n g e n . Alle im Vorstehenden genannten Regeln sind dispositiv. Die Liquidationsbeteiligten können beliebig abweichende Bestimmungen treffen. Sie können die Liquidation vorzeitig abbrechen und die noch nicht veräußerten Gegenstände in natura verteilen oder als gemeinsames Eigentum behalten, in welchem Falle sie eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechtes bilden. Sie können den Liquidatoren vorläufige Ausschüttungen untersagen oder umgekehrt Zahlungen anordnen, auch wenn noch ungedeckte Gesellschaftsschulden vorhanden sind; sie können beschließen, daß jeder Gesellschafter seine Einlage zurückerhalten soll; ein Gesellschafter kann mit Zustimmung der übrigen die noch vorhandenen Außenstände in Anrechnung auf seinen Kapitalanteil übernehmen usw. Voraussetzung ist aber, daß alle Liquidationsbeteiligten einig sind, sofern nicht etwa der Gesellschaftsvertrag auch für derartige Fälle Mehrheitsbeschlüsse vorsieht oder schon der Gesellschaftsvertrag selbst derartige Bestimmungen enthält. VIII. Die Beendigung der Liquidation.

1. Die Schluß Verteilung ist der letzte Akt der Liquidation. Die Gesamthandsgemeinschaft wird dadurch beseitigt, es tritt die endgültige Beendigung der OHG ein. Infolgedessen erlischt nunmehr auch die Firma. Die Liquidatoren und zwar sämtliche haben das zum Handelsregister anzumelden (§ 157 Abs. 1). Einzutragen ist nur das Erlöschen der Firma, nicht die Beendigung der Liquidation und der Fortfall der Liquidatoren; diese Tatsachen ergeben sich aus dem Erlöschen der Firma von selbst. Die Eintragung wirkt nur deklaratorisch 104 ), d. h. die Firma erlischt auch ohne Eintragung schon in dem Augenblick, in dem das letzte Vermögen verteilt ist 105 ), und sie bleibt, falls in Wahrheit noch unverteiltes Vermögen vorhanden sein sollte, trotz der Löschung bestehen (vgl. unten zu 3). Der Beendigung der Liquidation durch Schlußverteilung steht, wenn kein verteilbares Vermögen vorhanden ist, die Beendigung durch Erledigung aller sonstigen Liquidationsaufgaben gleich. Das trifft namentlich zu, wenn die Liquidatoren das letzte vorhandene Vermögen zur Befriedigung von Gesellschaftsgläubigern verwandt haben ; sie haben dann das Erlöschen der Firma anzumelden. Wird dagegen die Liquidation dadurch beendet, daß die Gesellschafter eine andere Art der Auseinandersetzung oder die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen, so erlischt die Firma nicht, und 104 105

) Vgl. RG JW 1926 S. 1432. ) Gutgläubige Dritte werden aber durch § 15 geschützt (vgl. RG JW 1930 S. 3743).

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§ 157 findet keine Anwendung. Vielmehr haben die sämtlichen Gesellschafter gemäß § 148 die Beendigung der Liquidatorenstellung anzumelden. Tritt später ein Erlöschen der Firma ein, etwa weil die Gesellschafter das Unternehmen ohne Firma veräußern, so haben sie und nicht die Liquidatoren die Anmeldung vorzunehmen. 2. Während der Liquidation haben die Liquidatoren die B ü c h e r u n d P a p i e r e d e r O H G im Besitz gehabt. Da das Amt der Liquidatoren mit der Beendigung der Liquidation erlischt, so müssen sie dieselben nunmehr einem Gesellschafter oder einem Dritten in Verwahrung geben, soweit sie nicht infolge der Veräußerung des Gesellschaftsunternehmens auf den Erwerber übergegangen sind. Die Auswahl des Verwahrers erfolgt in erster Linie durch die Gesellschafter; können diese sich nicht einigen, so hat das Amtsgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hatte, den Verwahrer zu bestimmen (§ 157 Abs. 2). Den Antrag auf Bestimmung kann jeder Gesellschafter, aber auch jeder Liquidator stellen, da er die Möglichkeit haben muß, sich der Bücher zu entledigen 106 ). Der vom Gericht Ausgewählte ist zur Übernahme der Verwahrung nicht verpflichtet. Erklärt er sich bereit, so kommt durch die gerichtliche Bestellung und seine Annahmeerklärung zwischen ihm und den Gesellschaftern ein Verwahrungsvertrag zustande. Die Vergütimg, für die die Gesellschafter als Gesamtschuldner haften (§ 427 BGB), richtet sich nach § 689 BGB. Die Gesellschafter können, wenn sie einig sind, den gerichtlich bestellten Verwahrer jederzeit abberufen und die Bücher zurückverlangen (§ 695 BGB). Jeder Gesellschafter und jeder Erbe eines verstorbenen Gesellschafters ist befugt, die Bücher und Papiere einzusehen und zu benutzen, ohne daß der Nachweis eines besonderen Interesses erforderlich wäre (§157 Abs. 3). 3. Stellt sich nachträglich heraus, daß noch gemeinschaftliches Vermögen vorhanden ist, etwa eine Forderung, die die Liquidatoren übersehen oder für unbeitreibbar gehalten haben, oder ein Schadensersatzanspruch gegen die Liquidatoren wegen Pflichtverletzung, so ist die Liquidation in Wahrheit nicht beendet. Sie ist vielmehr w i e d e r a u f z u n e h m e n , auch wenn die Firma schon gelöscht war. Die OH G hat nur scheinbar zu bestehen aufgehört, in Wahrheit existiert sie noch 107 ). Die bisherigen Liquidatoren haben ihre Tätigkeit fortzusetzen; sind sie nicht mehr vorhanden, so sind neue Liquidatoren zu bestellen. Sind die noch vorzunehmenden Liquidationshandlungen von größerem Umfang oder längerer Dauer, so ist beim Registergericht eine Löschung der unrichtigen Eintragung über das Erlöschen der Firma anzuregen. Die Fortführung der Liquidation erfolgt nach den gleichen Regeln wie das bisherige Verfahren. Es muß nach Versilberung der neu in Betracht kommenden Vermögenswerte eine neue Schlußbilanz aufgestellt oder die bisherige berichtigt und eine neue Schlußverteilung vorgenommen werden. Dagegen ist das Bekanntwerden einer bisher nicht berücksichtigten Schuld der Gesellschaft kein Grund zur Wiederaufnahme der Liquidation. Das gilt auch dann, wenn der Anspruch des Gläubigers strittig ist. Es hat keinen Zweck, daß über den Anspruch ein Prozeß zwischen dem Gläubiger und der OHG durchgeführt wird, wenn der OH G ohnehin keine Mittel mehr 10s ) Vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 157 Anm. 11; S t a u b § 157 Anm. 12; W e i p e r t § 157 Anm. 14; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 157 Anm. 11. Abweichend R i t t e r § 157 Anm. 3 b, aa. 107 ) Vgl. RG Bd. 41 S. 95; Bd. 109 S. 391; Bd. 134 S. 94; Bd. 155 S. 44; JW 1926, S. 1432.

§ 32. Die Liquidation

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zur Befriedigung des Gläubigers zur Verfügung stehen. Es bleibt vielmehr dem Gläubiger überlassen, sich an die einzelnen Gesellschafter zu halten. IX. Der Ausgleich unter den Gesellschaftern. 1. Mit Beendigung der Liquidation sind nicht notwendig alle Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander erloschen; vielmehr können einzelne Gesellschafter Ausgleichsansprüche gegen andere haben. Zwei Fälle kommen in Betracht: a) In der Schlußbilanz waren e i n z e l n e K a p i t a l a n t e i l e p a s s i v . Dann reichte das Gesellschaftsvermögen nicht aus, u m die Inhaber der aktiven Kapitalanteile zu befriedigen. Diese können deshalb von den Inhabern der passiven Anteile Ersatz der fehlenden Beträge verlangen. Beispiel: Gesellschaftsvermögen 60000 DM., Kapitalanteile A 60 000 DM., B 20000 DM., C minus 12 000 DM., D minus 8000 DM. Dann erhalten bei der Schlußverteilung A 45 000 DM. und B 15000 DM. Außerdem kann A von C 9000 und von D 6000 DM. fordern und ebenso B von C 3000 und von D 2 000 DM. Ist von einem Gesellschafter der auf ihn entfallende Teil nicht zu erhalten, so haben die übrigen Gesellschafter, gleichgültig ob sie einen aktiven oder passiven Kapitalanteil haben, den Ausfall im Verhältnisse ihrer Verlustanteile zu tragen (§ 735 BGB). Richtet sich die Verlustbeteiligung nach den Kapitalanteilen, so sind die in der Schlußbilanz festgestellten maßgebend. b) Es sind noch u n b e f r i e d i g t e G e s e l l s c h a f t s s c h u l d e n vorhanden, weil das Gesellschaftsvermögen zur Tilgung dieser Schulden nicht reichte. Dann ist die Summe der passiven Kapitalanteile u m den Betrag der Gesellschaftsschulden größer als die Summe der aktiven. Die Inhaber der passiven Kapitalanteile müssen nicht nur die aktiven ausgleichen, sondern auch die Gesellschaftsschulden bezahlen. Nun steht aber noch nicht fest, welcher Gesellschafter für diese Schulden von den Gläubigern in Anspruch genommen werden wird, da nach außen alle Gesellschafter in vollem Umfang haften. Deshalb gibt die bloße Tatsache des Bestehens einer solchen Schuld dem Gesellschafter noch keinen Anspruch gegen die Mitgesellschafter; er kann auch den zu a genannten Ausgleich nicht deshalb verweigern, weil er befürchtet, für Gesellschaftsschulden in höherem Maße in Anspruch genommen zu werden, als seinem passiven Anteil entspricht. H a t aber ein Gesellschafter eine Gesellschaftsschuld bezahlt, so kann er von den Mitgesellschaftern mit passivem Kapitalanteil Ersatz fordern. H a t t e er selbst einen passiven Kapitalanteil, so muß er sich einen entsprechenden Anteil anrechnen lassen. Beispiel: Schulden 27000 DM., Kapitalanteile A plus 30000, B plus 15000, C minus 60000, D minus 12000 DM. Dann hat C 25000 DM. an A, 12500 an B und 22500 an die Gläubiger zu zahlen, und D 5000 an A, 2500 an B und 4500 an die Gläubiger. D kann nicht die Zahlung an A oder B verweigern, weil er befürchtet, daß ihn die Gläubiger für mehr als 4500 DM. in Anspruch nehmen. E r könnte aber durch tatsächliche Zahlung von 12000 DM. an die Gläubiger sich von jeder Zahlung an A und B befreien, die dann entsprechend höhere Forderungen an C hätten, während C dann nur noch 15000 DM. für Gesellschaftsschulden aufzubringen hätte. Bezahlt A oder B eine Gesellschaftsschuld, so können sie von C 5 / 6 und von D 1 / 6 ersetzt verlangen. Bezahlen C oder D eine Schuld, so können sie voneinander Ersatz verlangen, soweit ihre Zahlung ihren passiven Kapitalanteil übersteigt.

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7. Kapitel. Die Vollbeendigung der O H G

Erweist sich ein Gesellschafter als zahlungsunfähig, so ist auch hier der Ausfall nach den Verlustanteilen auf alle Gesellschafter, auch die mit aktiven Kapitalanteilen, zu verteilen. Sind alle Kapitalanteile passiv, so hat zunächst kein Gesellschafter von einem anderen eine Zahlung zu fordern108). Befriedigt aber ein Gesellschafter einen Gläubiger, so kann er von den anderen Gesellschaftern Ersatz nach dem Verhältnis der Kapitalanteile verlangen, wobei er den auf seinen eigenen passiven Anteil entfallenden Teil der Schuld selbst tragen muß. Stellt sich nach Fertigstellung der Schlußbilanz das Vorhandensein einer bisher nicht berücksichtigten Gesellschaftsschuld heraus, so sind die Kapitalanteile entsprechend zu berichtigen. Wies die Schlußbilanz einen diese Schuld übersteigenden Liquidationsgewinn aus, so mindert sich dieser entsprechend; war der Liquidationsgewinn kleiner als die Schuld, so verwandelt er sich in einen Liquidationsverlust; war schon ein Liquidationsverlust vorhanden, so tritt eine Erhöhung desselben ein. Im ersteren Fall ist deshalb der Betrag der Schuld nach den für die Gewinnverteilung maßgebenden Grundsätzen auf die einzelnen Gesellschafter zu verteilen, im dritten Fall ist die Verlustbeteiligung entscheidend, im zweiten dagegen teils die Gewinn-, teils die Verlustbeteiligung. Für den Ausgleich gelten dann die gewöhnlichen Grundsätze. 108 ) Abweichend R i t t e r § 155 Anm. 6, der d e m Gesellschafter mit kleinerem passiv e m Anteil gegen die Gesellschafter mit größeren passiven Anteilen einen Anspruch auf einen entsprechenden Teil des Fehlbetrages gibt. Dabei wird übersehen, d a ß auch der erstere Gasellschafter, wie die Passivität seines Kapitalanteils zeigt, nichts mehr zu bekommen, sondern lediglich im Innenverhältnis in geringerem U m f a n g f ü r die Gesellschaftsschulden a u f z u k o m m e n h a t . Auch die Entscheidung des R G Bd. 40 S. 29 erscheint bedenklich. D o r t h a t t e der Beklagte 23173 M., der Kläger 31000 M. eingebracht; das ganze Vermögen war verloren, darüber hinaus waren 15000 M. ungedeckte Schulden vorhanden. Der Verlust b e t r u g somit 69173 M., der zu gleichen Teilen zu verteilen war. Mithin ergab sich, wenn eine Schlußbilanz aufgestellt worden wäre, f ü r d e n Kläger ein passiver K a p i t a l anteil von 3586,50 M. u n d f ü r den Beklagten ein solcher von 11413,50 M.; der Kläger k o n n t e also v o m Beklagten verlangen, daß er in diesem Verhältnis f ü r die Gesellschaftsschulden a u f k a m (vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 155 Anm. 13), u n d er k o n n t e v o n ihm Ersatz verlangen, sobald er seinerseits über die 3586,50 M. hinaus von einem Gläubiger in Anspruch genommen wurde. Das R G aber gibt d e m Kläger einen Ersatzanspruch gegen den Beklagten, weil er b i s h e r von d e m Verlust einen höheren Teil getragen h a t . Das würde zu jeweils neuen E r s a t z a n s p r ü c h e n der Gesellschafter gegeneinander führen, sobald einer eine Schuld bezahlt, auch wenn er im Endergebnis nichts zu b e k o m m e n h a t . Vom S t a n d p u n k t des R G aus k ö n n t e auch der I n h a b e r eines a k t i v e n Kapitalanteils unter U m s t ä n d e n mehr als diesen B e t r a g fordern. N i m m t m a n an, A h a b e 100000 DM., B 50000 OM. eingebracht u n d es sei ein Verlust von 180000 DM e n t s t a n d e n , d e n A u n d B je zur H ä l f t e zu t r a g e n h a b e n , so betrüge der K a p i t a l a n t e i l des A plus 10000 DM., der des B minus 40000 DM., und es wären nach E r s c h ö p f u n g des Gesellschaftsvermögens noch 30000 DM. ungedeckte Forderungen v o r h a n d e n . Hier h a t A von dem Verluste bisher 100000 DM., der B aber n u r 50000 DM. getragen. Also k ö n n t e er n a c h der RG-Entscheidung nicht nur seinen K a p i t a l a n t e i l von 10000 DM., sondern 25000 DM. f o r d e r n , m ü ß t e allerdings, wenn B von einem Gläubiger in Anspruch genommen wird, ihm entsprechend Ersatz leisten. Ebenso m ü ß t e in d e m im T e x t g e n a n n t e n Beispiel berechnet werden, welchen Verlust A, B, C u n d D b i s h e r getragen h a b e n , u n d danach m ü ß t e n ihre Ausgleichsansprüche b e s t i m m t werden, die sich d a n n bei jeder Zahlung an einen Gläubiger entsprechend ä n d e r n würden. Richtiger d ü r f t e es sein, n u r die ungedeckten Gesellschaftsschulden auf die Gesellschafter im Verhältnis ihrer passiven Kapitalanteile zu verteilen (so D ü r i n g e r H a c h e n b u r g § 155 Anm. 13; S c h l e g e l b e r g e r § 155 Anm. 21). Stellt sich allerdings heraus, daß eine Gesellschaftsschuld definitiv nicht geltend gemacht wird, so verbessert sich dadurch die Vermögenslage der Gesellschaft, u n d es m u ß eine Neuberechnung der Kapitalanteile vorgenommen werden.

§ 33. Die Verjährung

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Ist ein Gesellschafter selbst Gläubiger der Gesellschaft, aber bei der Liquidation nicht befriedigt worden, so kann er von den Mitgesellschaftern mit passiven Kapitalanteilen Befriedigung fordern 109 ). Hat der Gesellschafter-Gläubiger selbst einen aktiven Kapitalanteil, so kann er seine Forderung in vollem Umfang geltend machen; der von ihm selbst zu tragende Anteil an der Gesellschaftsschuld ist schon bei Berechnung seines Kapitalanteils berücksichtigt worden. Hat er einen passiven Kapitalanteil, so muß er diesen von seiner Forderung abziehen. 2. Die Herbeiführung des Ausgleichs zwischen den Gesellschaftern ist nicht Sache der Liquidatoren, sofern sie ihnen nicht etwa von den Gesellschaftern mit ihrer Zustimmung besonders übertragen worden ist 1 1 0 ). Vielmehr bleibt es jedem Gesellschafter selbst überlassen, die Ausgleichsforderungen gegen die Mitgesellschafter geltend zu machen. § 33. Die Verjährung1) Die persönliche H a f t u n g der Gesellschafter für Gesellschaftsschulden wird weder durch die Vollbeendigung der OHG, noch durch das Ausscheiden eines Gesellschafters aus der OHG beseitigt. Das liegt im Wesen der OHG begründet, deren Kredit auf der unbeschränkten persönlichen Haftung der Gesellschafter beruht; diese wird gerade dann von besonderer Bedeutung, wenn die OHG selbst nicht mehr erfüllen kann oder durch das Ausscheiden eines Gesellschafters in ihrer Leistungsfähigkeit geschwächt wird. Aber es kann erwartet werden, daß ein Gläubiger, der sich nicht mit der H a f t u n g der OHG begnügen, sondern einen Gesellschafter in Anspruch nehmen will, binnen angemessener Zeit gegen ihn vorgeht, sobald er Kenntnis davon erhält, daß die Gesellschaft aufgelöst oder der betreffende Gesellschafter aus der OHG ausgeschieden ist. Diese Kenntnis wird dem Gläubiger im allgemeinen durch die Eintragung in das Handelsregister vermittelt; kümmert er sich, obwohl er Gläubiger der OHG ist, nicht um die die OHG betreffenden Eintragungen, so muß er sich seine Unkenntnis selbst zuschreiben. Auf der anderen Seite hat ein Gesellschafter, der der OHG nicht mehr angehört, sei es, daß er persönlich ausgeschieden, sei es, daß die OHG selbst aufgelöst ist, ein berechtigtes Interesse daran, binnen nicht allzu langer Zeit Sicherheit darüber zu erhalten, ob er noch mit einer Inanspruchnahme für Gesellschaftsschulden zu rechnen hat. Daraus erklärt sich, daß § 159 die Inanspruchnahme der Gesellschafter wegen Gesellschaftsschulden in diesen Fällen einer verkürzten Verjährung unterwirft 2 ). 109 ) Das gilt auch für solche Forderungen, die während bestehender Gesellschaft nur gegen die OHG, und nicht gegen die Mitgesellschafter geltend gemacht werden konnten, wie Ansprüche aus § 110 (vgl. oben S. 166). Auch sie erhöhen den Verlust der OHG, für den alle Gesellschafter nach § 735 BGB au.zukommen haben. u0 ) Vgl. RG LZ 1944 S. 1030. J ) Vgl. J a e g e r , Verjährung im Falle des Konkurses der OHG. Ein Beitrag zur Auslegung der §§ 159, 160 HGB, LZ 1910 S. 26. 2 ) Im Schrifttum wird vielfach die Ansicht vertreten, daß § 159 beim Vorliegen einer S c h e i n g e s e l l s c h a f t keine Anwendung finde (vgl. RG Bd. 55 S. 154; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 159 Anm. 4; S c h l e g e l b e r g e r § 159 Anm. 6; R i t t e r § 159 Anm. 2; dagegen aber W e i p e r t § 159 Anm. 15). Folgt man der oben § 7 vertretenen Ansicht, daß auf die Scheingesellschaft trotz Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages weitgehend die Vorschriften des OHG-Rechts zur Anwendung gelangen, namentlich was ihre Auflösung betrifft, so bestehen keine grundsätzlichen Bedenken, auch den § 159 anzuwenden. Verlangt auf der einen Seite das Verkehrsinteresse, daß die Gläubiger zu ihrem Schutz die Scheingesellschafter wie echte Gesellschafter behandeln können, so liegt andererseits doch kein Grund vor, die Gläubiger besser zu stellen, als sie bei

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7. Kapitel. Die Vollbeendigung der OHG

1. Diese Verjährung gilt nur für A n s p r ü c h e gegen einen Gesells c h a f t e r aus G e s e l l s c h a f t s s c h u l d e n . a) Sie gilt also zunächst nicht für die H a f t u n g der G e s e l l s c h a f t selbst; diese wird weder durch die Auflösung, noch durch die Liquidation berührt, solange die Gesellschaft als solche noch besteht. b) Sie gilt ferner nur für G e s e l l s c h a f t s s c h u l d e n , für die der einzelne Gesellschafter nach §§ 128, 130 haftet. Was unter Gesellschaftsschulden zu verstehen ist, ist oben § 21, I dargelegt worden. Gleichgültig ist, ob die Schuld vor oder nach der Auflösung entstanden ist; § 159 gilt also auch für Schulden, die die Liquidatoren für die Gesellschaft eingegangen sind. Dagegen betrifft § 159 weder Ansprüche der OHG gegen die Gesellschafter, noch Forderungen der Gesellschafter untereinander, mögen sie auch im Gesellschaftsverhältnis ihre Grundlage haben, wie die Ausgleichsansprüche der Gesellschafter bei der Auseinandersetzung (§ 32, I X ) oder Schadensersatzansprüche wegen schuldhaft schlechter Geschäftsführung. Dagegen besteht sie für solche Forderungen eines Gesellschafters, die sich in erster Linie gegen die Gesellschaft richten und für die die Mitgesellschafter nur kraft ihrer Haftung für Gesellschaftsschulden aufzukommen haben. Dazu gehören alle Ansprüche eines Gesellschafters gegen die OHG, die nicht auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhen, bei denen also der Gesellschafter einem Drittgläubiger gleichsteht, aber auch die Ansprüche ausgeschiedener Gesellschafter auf das Abfindungsguthaben, da der Ausgeschiedene nach seinem Ausscheiden der OHG wie ein Dritter gegenüber steht 3 ), ferner Ersatzansprüche wegen Aufwendungen und Verluste nach § HO4) sowie wegen Bezahlung von Gesellschaftsschulden5), soweit diese Gültigkeit des Gesellschaftsvertrages stehen würden, während umgekehrt gutgläubige Scheingesellschafter den Schutz des § 159 durchaus verdienen. Anders ist es allerdings, wenn wie im Fall des R G Bd. 55 S. 154 ein Kaufmann das Unternehmen in Wahrheit allein betrieben und nur zum Schein ein Gesellschaftsverhältnis vorgetäuscht hat; ihm steht die Berufung auf § 159 nicht zu. ») Vgl. R G Bd. 7 S. 96. 4 ) Abweichend die herrschende Lehre, vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 159 Anm. 4 ; W e i p e r t § 159 *nm. 2; R i t t e r § 159 Anm. 2; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 159 Anm. 2; W i e l a n d S. 728. — S c h l e g e l b e r g e r erklärt § 159 für nicht anwendbar, weil der einzelne Gesellschafter für diese Ansprüche nicht persönlich hafte. Aber das gilt nur für die Zeit des Bestehens der Gesellschaft, während hier gerade die spätere Zeit in Betracht kommt. Ist die Forderung allerdings bei der Liquidation berücksichtigt, so ist sie in dem Anspruch auf Saldenausgleich untergegangen, und für diesen gilt § 159 nicht. War sie aber bei der Aufstellung der Schlußbilanz übersehen worden, so kommt nunmehr § 159 in Betracht; d. h. nach Ablauf dir Verjährungsfrist kann der Gesellschafter-Gläubiger wegen dieser Forderung, soweit ihm die Verjährung entgegengehalten wird, keine nachträgliche Berichtigung der Kapitalanteile und keinen weiteren Ausgleich verlangen. E s ist nicht einzusehen, warum derartige Forderungen, die an sich Verbindlichkeiten der Gesellschaft waren, auf die also der Wortlaut des § 159 zutrifft, besser behandelt werden sollen als Ansprüche Dritter. Die Gesellschafter, die von solchen Ansprüchen keine Kenntnis zu haben brauchen, sind genau so schutzbedürftig wie gegenüber Ansprüchen Dritter, und dem Gesellschafter-Gläubiger kann die rechtzeitige Geltendmachung seines Anspruches sogar in höherem Maße zugemutet werden als Dritten, da er an der Auflösung der OHG selbst beteiligt ist. 5 ) Das in der vorigen Note Gesagte gilt entsprechend. Im Ergebnis hier zustimmend R i t t e r § 159 Anm. 2; S c h l e g e l b e r g e r § 159 Anm. 4; abweichend D ü r i n g e r H a c h e n b u r g § 159 Anm. 2; W e i p e r t § 159 Anm. 2. — Zu beachten ist aber, daß die Verjährungsfrist erst mit der Entstehung des Anspruchs zu laufen beginnt. Der Ersatzanspruch des Gesellschafters entsteht erst mit der Bezahlung der Gesellschaftsschuld. E r ist nicht etwa schon deshalb verjährt, weil der Anspruch des Gläubigers gegen den jetzt in Anspruch genommenen Mitgesellschafter verjährt war. Denn der Ausgleichsanspruch des Gesellschafters ist ein von dem Anspruch des Gläubigers verschiedener selbständiger Anspruch (vgl. R G Bd. 69 S. 427; Bd. 77 S. 322; Bd. 146 S. 97; Bd. 159 S. 89; W e i p e r t § 159 Anm. 2; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 159 Anm. 2).

§ 33. Die Verjährung

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Ansprüche überhaupt gegen die einzelnen Gesellschafter geltend gemacht werden können. c) Die Verjährung des § 159 trifft endlich nur Ansprüche, die sich auf die p e r s ö n l i c h e H a f t u n g der G e s e l l s c h a f t e r f ü r G e s e l l s c h a f t s s c h u l d e n stützen. Sie greift deshalb nicht durch, wenn der Gesellschafter daneben noch aus einem selbständigen Grunde haftet, z. B . wegen eigenen Delikts, Schuldübernahme, Verbürgung, selbständiger Zeichnung eines Wechsels, Fortführung des von der Gesellschaft betriebenen Handelsgeschäfts unter derselben Firma (§ 25) 6 ). d) Die kurze Verjährung wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß gegen die OHG ein r e c h t s k r ä f t i g e s U r t e i l ergangen oder gegen sie die Forderung zur Konkurstabelle festgestellt ist 7 ), wohl aber durch rechtskräftige Verurteilung des Gesellschafters selbst. Im letzteren Falle muß der Gesellschafter mit der Inanspruchnahme durch den Gläubiger rechnen, der Grund für § 159 fällt fort; es gilt die Verjährungsfrist des § 218 B G B 8 ) . 2. Die V e r j ä h r u n g s f r i s t beträgt 5 Jahre, sofern nicht der Anspruch gegen die OHG rascher verjährt oder doch ohne die Beendigung der OHG verjähren würde. Die Gesellschafter sollen also durch § 159 nur begünstigt, nicht benachteiligt werden. Die Fünfjahresfrist verdrängt daher nicht kürzere Verjährungsfristen, die kraft Gesetzes oder Vertrages gelten 9 ), sie greift aber auch dann nicht ein, wenn die an sich längere Verjährungsfrist zur Zeit der Auflösung der Gesellschaft oder des Ausscheidens des Gesellschafters schon soweit abgelaufen war, daß sie vor der Fünfjahresfrist endet. 3. Die Verjährung b e g i n n t mit dem Ende des Tages, an dem die Auflösung der OHG oder das Ausscheiden des Gesellschafters in das Handelsregister des für den Sitz der OHG zuständigen Gerichts eingetragen wird 6 ) Vgl. R G Bd. 142 S. 300 mit Angaben über die Literatur. — Ein Gesellschafter, der das Gesellschaftsvermögen im Wege der Gesamtnachfolge nach § 142 übernommen hat, kann sich auf § 159 auch dann nicht berufen, wenn er die Firma nicht fortführt. E r haftet nicht nur nach § 128, sondern auch als Gesamtnachfolger. Vor allem aber trifft § 159 seinem Zweck nach nicht auf ihn zu, weil er aus dem von der OHG betriebenen Handelsgeschäft nicht ausgeschieden ist. Abweichend R G a. a. O.; dagegen wie hier Heinrich L e h m a n n J W 1934 S. 356; W e i p e r t § 159 Anm. 14; M ü l l e r E r z b a c h S. 215. 7 ) Vgl. R G Bd. 70 S. 323, Bd. 74 S. 63. 8 ) Vgl. R G J W 1938 S. 1173. 9 ) Eine solche kürzere Verjährungsfrist kommt aber nicht mehr in Betracht, wenn schon vor der Auflösung oder dem Ausscheiden die Forderung gegenüber der OHG rechtskräftig festgestellt war, denn dann unterlag der Anspruch gegen die OHG nicht mehr einer rascheren Verjährung. Die kürzere Verjährung ist auch nicht etwa eine in der Person des Gesellschafters begründete Einrede; sie wird deshalb nach § 129 Abs. 1 durch die Verurteilung der OHG auch für den Gesellschafter ausgeschlossen (vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 159 Anm. 7; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 159 Anm. 5; abweichend OLG J e n a J W 1931 S. 3141). Wohl aber verjährt dann die Forderung gegen den Gesellschafter in der Fünfjahresfrist des § 159 (vgl. oben 1 d). Dagegen wird die kürzere Verjährung nicht dadurch beseitigt, daß n a c h der Auflösung der OHG oder dem Ausscheiden des Gesellschafters die Verjährungsfrist gegenüber der OHG verändert wird (vgl. R G Bd. 70 S. 323, Bd. 74 S. 63; W e i p e r t § 159 Anm. 17; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 159 Anm. 5; R i t t e r § 159 Anm. 4; S t a u b § 159 Anm. 6; abweichend J a e g e r a. a. O.). Denn hier ist die kürzere Verjährung gegenüber dem Gesellschafter einmal als Sonderverjährung in Lauf gesetzt. Sie kann zwar nach § 160 durch Unterbrechung gegenüber der OHG unterbrochen werden, im übrigen aber ist die Verjährung gegenüber dem Gesellschafter mit der Auflösung der OHG oder dem Ausscheiden des Gesellschafters unabhängig von der Verjährung gegenüber der OHG geworden.

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7. Kapitel. Die Vollbeendigung der OHG

(§ 159 Abs. 2). Das Gesetz will durch Festlegung eines bestimmten, leicht zu ermittelnden Zeitpunktes für alle Beteiligten klare Verhältnisse schaffen. Die Vorschrift gilt deshalb auch dann, wenn die OHG nicht eingetragen war; die Gesellschafter können sich in diesem Falle die kurze Verjährung nur dadurch sichern, daß sie zunächst die Eintragung der OHG nachholen und dann die Auflösung eintragen lassen. Bloße Kenntnis des Gläubigers von der Auflösung oder dem Ausscheiden genügt nicht. Auf der anderen Seite kommt es aber auch auf Unkenntnis desselben nicht an; deshalb ist die Bekanntmachung der Eintragung nicht Voraussetzung des Verjährungsbeginnes; § 15 findet keine Anwendung 10 ). Wird der Anspruch erst später fällig, so beginnt die Verjährung erst im Zeitpunkt der Fälligkeit. Entsprechendes gilt, wenn der Anspruch erst nach der Auflösung entsteht. Doch sind für Ansprüche, deren Entstehung oder Fälligkeit von einer Kündigung oder Anfechtung abhängen, die §§ 199, 200 BGB zu beachten. 4. Im übrigen finden die allgemeinen Vorschriften des Verjährungsrechtes Anwendung; das gilt namentlich für die Berechnung der Verjährungsfrist, die Hemmung und Unterbrechung und die Wirkung der Verjährung. 5. Uber die U n t e r b r e c h u n g der Verjährung enthält §160 eine Sondervorschrift. Bei bestehender Gesellschaft wirkt eine gegenüber der OHG herbeigeführte Unterbrechung der Verjährung auch gegen die Gesellschafter, da diese Einreden, die nicht in ihrer Person begründet sind, nur insoweit geltend machen können, als sie der OHG zustehen. Dazu gehört auch die Einrede der Verjährung, soweit sie s ch auf die allgemeinen Vorschriften stützt. Nach der Auflösung aber läuft für den Gesellschafter eine besondere Verjährung, es liegt nunmehr eine ,,in seiner Person begründete Einrede" vor, die der OHG nicht zusteht. Folglich wäre an sich eine gegenüber der OHG erfolgende Unterbrechung der Verjährung gegen die einzelnen Gesellschafter nicht wirksam. Diese Folgerung schließt § 160 aus, indem er vorschreibt, daß die Unterbrechung der Verjährung gegenüber der aufgelösten Gesellschaft auch gegen die Gesellschafter wirkt, die der Gesellschaft zur Zeit der Auflösung angehört haben 11 ). Ohne diese Bestimmung müßten die Gläubiger, wenn sie die Verjährung gegenüber den Gesellschaftern unterbrechen wollen, nicht nur gegen die OHG, sondern auch gegen die einzelnen Gesellschafter vorgehen, obwohl sie vielleicht mit einer Befriedigung durch die OHG rechnen können. Solche unnötigen Klagen oder sonstigen Unterbrechungshandlungen soll § 160 überflüssig machen. Voraussetzung ist, daß die Verjährungsfrist noch läuft. War die Verjährung gegenüber einem Gesellschafter schon vollendet, so kann daran 10 ) Vgl. S e h l e g e l b e r g e r § 159 Anm. 8; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 159 Anm. 7, S t a u b § 159 Anm. 8. Abweichend E h r e n b e r g , Handb. d. ges. Handelsrechts Bd. I S. 631. u ) Ihnen stehen gleich Gesellschafter, die erst nach der Auflösung der Gesellschaft beigetreten sind, nicht dagegen solche, die schon früher ausgeschieden sind. Letzteren gegenüber müssen also besondere Unterbrechungshandlungen vorgenommen werden. Ebenso kommt § 160 nicht in Bstracht, wenn ein Gesellschafter ohne Auflösung der OHG ausgeschieden ist. Den Gläubigern kann aber, solange das Ausscheiden nicht bekannt gemacht ist, § 15 zugute kommen. Es hat zwar, sobald das Ausscheiden eingetragen ist, der Lauf der Verjährungsfrist begonnen (vgl. oben bei Note 10), aber der ausgeschiedene Gesellschafter kann sich im übrigen mangels Bekanntmachung der Eintragung nicht auf sein Ausscheiden berufen und muß deshalb eine gegenüber der OHG erfolgte Unterbrechung gegen sich gelten lassen.

§33. Die Verjährung

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eine nachträgliche Unterbrechung der Verjährung gegenüber der Gesellschaft nichts mehr ändern12). Eine Unterbrechung der Verjährung gegenüber der OHG ist nicht mehr möglich, wenn sie voll beendet ist; § 160 kommt also nicht mehr in Betracht 13 ). Ist dagegen noch ungeteiltes Gesellschaftsvermögen vorhanden, so finden, auch wenn an sich eine andere Art der Auseinandersetzung gewählt ist, im Verhältnis zu Dritten die für die Liquidation geltenden Vorschriften Anwendung (§158). Es kann also noch gegen die Gesellschaft geklagt und dadurch ihr gegenüber die Verjährung unterbrochen werden, so daß § 160 anwendbar ist 14 ). 12 ) Anders ist es, wenn die Liquidatoren durch Anerkenntnis eine neue Verbindlich, keit an Stelle einer verjährten Schuld übernehmen. Dafür h a f t e n alle Gesellschafteidie in diesem Zeitpunkt der Gesellschaft angehören, vorausgesetzt, daß die Liquddatoren die erforderliche Vertretungsmacht haben, mit dem Anerkenntnis der Schuil also nicht liquidationsfremde Zwecke verfolgen oder doch dem Gegner dies nicht erkennbar war. 13 ) Das gilt auch dann, wenn die Gesellschafter vereinbaren, daß das noch vorhandene Vermögen ihnen hinfort gemeinsam als Gesellschaftern einer bürgerlichrechtlichen Gesellschaft gehören soll, denn auch dadurch ist die OHG beseitigt (vgl. S c h l e g e l b e r g e r §160 Anm. 60; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g §160 Anm. 7; R i t t e r §160 Anm. 3; S t a u b § 160 Anm. 5 gegen R G LZ 1913 S. 850). 14 ) Vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 160 Anm. 7. Seine Begründung, daß § 160 zu den Liquidationsvorschriften gehöre, ist allerdings nicht überzeugend, da § 160 nicht im Titel über die Liquidation steht. Maßgebend ist vielmehr, daß der Zweck des § 160, ein überflüssiges Vorgehen gegen die einzelnen Gesellschafter zu vermeiden, solange noch eine Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen erreichbar erscheint, auch hier zutrifft. Zustimmend R i t t e r §160 Anm. 3; abweichend W e i p e r t §160 A n n . 4; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 160 Anm. 7.

Sachregister A Abberufung der Liquidatoren 320, 321 Abfindung 291 Abgeleitete Firma 9 Abschichtungsbilanz 292 Abstimmung 91 Abtretung des Gewinnanspruches 157 actio pro socio 162 Aktiengesellschaft, Übernahme einer — 9; Benutzung der Firma einer — zur Bildung der OHG-Firma 16; analoge Anwendbarkeit der Vorschriften über die — 22; Umwandlung einer — in eine OHG 43; Umwandlung einer OHG in eine — 310 Änderung des Gesellschaftsvertrages 112, 251 Anfechtung des Gesellschaftsvertrages 44, 48; der Stimmabgabe 114; des Gesellschafterbeschlusses 115; aufschiebende Einrede des Gesellschafters 206 Anmeldung der O H G zum Handelsregister 61 ff.; Pflicht zur Anmeldung 61, 62; Inhalt 63; Zeitpunkt 63; Widerruf 64; vgl. ferner Handelsregister Anteil am Gesellschaftsvermögen 139 Anteilschein 258 Anwachsung 253 Arbeitsverhältnis zwischen OHG und Gesellschafter 69 Arglistige Täuschung 48, 53, 55, 114 Armenrecht 213 Auflösende Bedingung 218 Auflösung der O H G 216ff. Auflösungsgründe 218 Auflösungklage 51, 238ff.; Voraussetzungen 238; Verfahren 240, 241; Urteil 242; vertragliche Regelung 243; zur Beseitigung der bestehenden tatsächl. Gemeinschaft 51 Auflösungsurteil 242 Aufnahmevertrag 250 Aufrechnung 206, 207 Aufwendungen 132 Auseinandersetzung 304; bei mangelhaftem Gesellschaftsvertrag 59 Ausgleich unter Gesellschaftern 341

Auskunftspflicht 117 Ausschließungsklage 281 Ausscheiden eines Gesellschafters 278ff.; freiwilliges 278; zwangsweises 279; Ausschließungsklage 281; Rechtsfolgen 287ff.; Haftung des Ausscheidenden 289; Abfindung 291; Befreiung von Gesellschaftsschulden 297; Teilnahme an schwebenden Geschäften 298 ff.; Wettbewerbsverbot 300 Außengesellschaft 4, 22 Außenverhältnis 21, 22, 33

B Bedingung bei der Stimmabgabe 105," bei der Kündigung 231 Begriff der OHG 1 Beiträge 4, 128ff.; in Geld 131 Beitragsfreie Gesellschaften 4 Beerbung eines Gesellschafters 260ff.; Eintritt des Erben als persönlich haftender Gesellschafter 262ff.; bei Vorhandensein eines Erben 262; bei Mehrheit der Erben 265; bei Vor- und Nacherbschaft 267; bei Testamentsvollstreckung 268; Einräumung einer Kommanditistenstellung 265, 266, 270ff.; Ausscheiden des Erben 274; Haftung 275 Beginn der Geschäfte 29 Beschlüsse der Gesellschafter 102 ff.; Zulässigkeit 103; Zustandekommen 104; Form 104, 106; Abstimmung 105; Stimmrecht 107; Stimmpflicht 107, 109; Mehrheitsbeschlüsse HOff.; Mängel der Beschlüsse 113ff.; persönliche Stimmabgabe 105 Beschränkt Geschäftsfähige 14, 42, 55, 58, 61, 190; Rechtsscheinsetzung von — 32 Besitz 170 Bilanzen 149; Abschichtungsbilanz 292ff. Liquidationsbilanzen 334 Bruchteilseigentum 144 Buchsachverständige bei Ausübung des Informationsrechts 118 Bürgschaft 41, 203

Sachregister D Deliktsfähigkeit 172 Dienstbarkeiten 170 Dividende, vgl. Gewinn Drohung 53, 55, 114

349

Forstwirtschaft 6 Fortgesetzte Gütergemeinschaft 17, 44 Fortsetzung einer aufgelösten Gesellschaft 225ff., 237 Fürsorgepflicht des Erben 221

£

G

Ehefrau 14, 62,193ff. Eheliche Gütergemeinschaft 17 Eigenschaften der Gesellschafter 171 Einbringung von Sachen zum Gebrauch 130 Eingebrachtes Gut 14, 193 Einlagen 128 Einmanngesellschaft 18 Einrede des nicht erfüllten Vertrages 37; der Vorausklage 203 Einstweilige Verfügungen 95, 241 Eintragung, vgl. Handelsregister Eintritt eines neuen Gesellschafters 250ff. Eintrittsrecht beim Wettbewerbsverbot 125ff. Einzelgeschäftsführung 71, 75 Einzelkaufmann 42 Einzelvertretungsmacht 174 Endtermin 218 Entlastung 119 Entnahmen 152 ff. Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis 91; der Vertretungsmacht 189 Erbe, vgl. Beerbung Erbeserbe 268 Erbengemeinschaft 17, 43, 265 Erbschaftskäufer 268 Erfindungen 142, 170 Erfüllungsort 203 Erhöhung der Beiträge 111, 131 Ermächtigung einzelner Gesellschafter bei Gesamtvertretung 177, 178; — Minderjähriger zum Betrieb eines Erwerbsgeschäftes 191 Eröffnungsbilanz 334 Erreichung des Gesellschaftszweckes 223 Errichtung der OHG 26ff. Ersatz von Aufwendungen 132ff. Erwerbsaufsicht 2, 217

Gefahrtragung bei eingebrachten Sachen 130 Gegenseitiger Vertrag 35 Gelegenheitsgesellschaft 5 Gemeinschaftliche Firma 8; Pflicht zur Annahme 11 Gemeinschuldner 246 Gemischte Gesamtvertretung 180 Genehmigung, vgl. Vormundschaftsgericht Gerichtliche Bestellung von Liquidatoren 319 Gesamtakt 33 Gesamtgut der Ehegatten 14 Gesamthandsgemeinschaft 20, 50, 137 Gesamtschuldnerische Haftung 203 Gesamtvertretung 177 Geschäftsführung 27, 69ff.; Begriff 69; Umfang 70; Unterschied von der Vertretung 71; Geschäftsführungsbefugnis 71; bei ungewöhnlichen Geschäften 73; bei Prokuraerteilung 74; bei Gefahr im Verzuge 76, 83; Ausschluß aller Gesellschafter 72; Gesamtgeschäftsführungsbefugnis 75, 83, 84, 97; Widerspruch eines geschäftsführenden Gesellschafters 77; Pficht zur Geschäftsführung 83ff.; zum Widerspruch 84; Rechtsstellung des geschäftsführenden Gesellschafters 85ff.; persönliche Ausübung 86; Hilfskräfte 86; Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis 86; Haftung 87; bei mangelhaftem Gesellschaftsvertrag 57; Überschreitung der Geschäftsführungsbefugnis 89; Entziehung 91; Beschränkung 96; Neuregelung 97; Entziehung durch Beschluß 100; Niederlegung 101; Vergütung 98, 134, 151; Kündigung 91, 101; Klage auf Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis 9 2 Geschäftsführung ohne Auftrag 89, 133 Geschäftsbücher 117, 340 Geschäftsunfähige 14, 42, 61, 190; Rechtsscheinsetzung von — 32 Geschäftswert 293 Gesellschaft des bürgerlichen Rechts 5, 6, 7, 17, 43, 229 Gesellschafter der OHG 13, 212 Gesellschafterbeschlüsse vgl. Beschlüsse

F Faktische Gesellschaft 2, 45 Firma der OHG 5, 7ff.; Recht der OHG an — 170; der Liquidationsgesellschaft 313; Fortführung der — 9 Firmenwert 293 Firmierende Gesellschafter 176 Form des Gesellschaftsvertrages 40ff.; der Beschlußfassung 104, 106; des Widerspruches 79; der Kündigung 231

350

Sachregister

Gesellschaftererfindung 142 Gesellschafterkonkurs 221, 228 Gesellschafterprozeß 215 Gesellschafterversammlung 104 Gesellschafterwechsel 16, 250ff. Gesellschafterprozeß 215 Gesellschaftsschulden 149, 195ff.; Begriff 195; Haftung der Gesellschafter 196ff.; Verteidigung der Gesellschafter 204ff.; Gesellschafter als Gläubiger 208ff. Gesellschaftsvermögen 137; Notwendigkeit 137; Gesamthandsprinzip 1 3 7 , 1 3 8 ; Rechtsnatur 138; Zusammensetzung 140; Verhältnis zum Privatvermögen 143 Gesellschaftsvertrag 2, 33; als Handelsgeschäft 20; als gemeinschaftsbegründender Vertrag 33; als personenrechtlicher Vertrag 33; als schuldrechtlicher Vertrag 34; als gegenseitiger Vertrag 35; kein Austauschvertrag 35; Form 40ff.; Abschluß durch Vertreter 42; Mängel 44ff.; Gesetzwidrigkeit 55; Sittenwidrigkeit 55; Formmangel 56 Gesetzliche Vertreter, Wettbewerbsverbot 123; im übrigen vgl. Beschränkt Geschäftsfähige Gestaltungsrechte 207 Gestaltungsurteil 95, 242, 286, 287 Gewerbe 2 Gewerbekonzession 170 Gewinn 149 ff. Gewinnauszahlung 154 Gewinnbeteiligung 2 Gewinnermittlung 149 Gewinnverteilung 3, 150; bei mangelhaftem Gesellschaftsvertrage 58; nachträgl. Änderung bei Zession 158 Gewöhnliche Geschäfte 73 Gleichbehandlung der Gesellschafter 38,66 Gläubigerrechte der Gesellschafter 208, 209 GmbH., Übernahme,einer — 9; als Gesellschafter der OHG 15; GmbH, und Co. 15; analoge Anwendbarkeit der Vorschriften über die — 22; Umwandlung in eine OHG 310; Umwandlung einer OHG in eine GmbH. 43 goodwill 293 Großhandwerk 6 Grundbuch 170 Guter Glaube 171

| I . i ' I i

I

I Identität der Gesellschaft 43, 253, 287 Immaterielle Schäden 135 Individualansprüche 160 Informationsrecht 116ff.; des Zessionars 158 Innengesellschaft 23 Innenverhältnis 7, 22, 33 Interessenkollision 107 Irrtum 51, 53, 54, 114

!

J

! Juristische Personen als !

Gesellschafter

13, 195, 221; die OHG ist keine — 20 K

! !

i :

j

H Haftung der Gesellschafter 10, 196ff.; gegenüber Mitgesellschaften 208, 209;

des ausgeschiedenen Gesellschafters 289; des neuen Gesellschafters 254; des geschäftsführenden Gesellschafters 87; des Erben 275; des Liquidators 329 Handelsgewerbe 5 Handelsregister 6; Eintragung der OHG als Zeitpunkt ihres Beginnes 28, 29; unrichtige Eintragung 32; Anmeldung der OHG 61, siehe auch Anmeldung; Ordnungsstrafen 62 ; Zeitpunkt der Anmeldung 63; Zeichnung der Firma 65; sonstige Anmeldungen 65; Eintragung 64, 65; Regelung der Vertretungsmacht 181; Auflösung der O H G 224; Ausscheiden eines Gesellschafters 300; neue Gesellschafter 253; E r b e 265; Eintragungen während der Liquidation 322 Handwerksbetrieb 6 Höchstdauer 218, 230

:

!

Kapitalanteil 145ff; Berechnung des — 146, 148 Kapitalerhöhung 132 Kapitalgesellschaften 43, 310 Kapitalkonto 146 Kaufmannseigenschaft 19; Beginn 28; der einzelnen Gesellschafter 20 Kenntnis eines Gesellschafters 171, 180 Kleingewerbebetrieb 6 Kollusion 187 Kommanditgesellschaft, Übernahme der Firma einer •— 9; als Gesellschafter einer OH G 1 6 ; Umwandlung einer — in eine OHG 43; Umwandlung einer O H G in eine — 229 Kommanditistenstellung des Erben 270ff. Konkurrenzklausel 128 Konkurrenzverbot, vgl. Wettbewerbsverbot

351

Sachregister Konkurs der OHG 245; eines Gesellschafters 221, 228, 248, 307 Konkursgläubiger 248 Konkursgrund 246 Konkursmasse 247 Konkursverwalter, keine Teilnahme an einer OHG 17; als Liquidator 316, 318 Kontrollrechte 116ff. Kündigung der OHG 230ff.; durch einen Gesellschafter 230ff.; Form 231; bedingte Kündigung 231; Kündigungsfrist 232; zwingendes Recht 232; Beschränkungen des Kündigungsrechtes 233; durch einen Privatgläubiger 228, 235, 301, 307 Kündigung der Beteiligung 279 Kündigung der Geschäftsführung 91, 101 Kündigungsrecht des Ehemannes 194, 228

L

i ' j j | i j ! . j j

Nachschüsse 132, 332 Naturalteilung des Gesellschaftsvermögens 311 Nebenbetrieb 5 Nebenintervention 212 Neue Geschäfte im Liquidationsstadium 323 Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages 44ff.; der Stimmabgabe 114; des Gesellschafterbeschlusses 115 Nicht rechtsfähiger Verein 17 Nießbrauch 170; am Gesellschaftsanteil — 259 Notwendige Streitgenossenschaft 95, 216 0 Offenbarungseid 119, 229 Offene Handelsgesellschaft, Begriff 1 ; Rechtsnatur 18; wirtschaftliche B e deutung 23ff. ; Errichtung 26; als Gesellschafter einer OHG 16; E n t stehung aus einem vorhandenen Unternehmen 42 ff. Offene Reserven 149, 292 Öffentlichrechtliche Auflösungsgründ e 223 Öffentlichrechtliche Natur der Eintragungspflicht 62, 64 Organe der OHG 172, 173; kein Nichtgesellschafter als Organ 182

Landwirtschaft 5 Liquidation 304, 312; Liquidationsgesellschaft 312; Firma 313; Stellung der Gesellschafter 313; Liquidationsbeteiligte 315; Liquidatoren 316; Bestellung 316; Abberufung 320, 321; Geschäftsführung und Vertretung 314, 322ff.; Weisungen der Liquidationsbeteiligten 328; Vergütung 329; Haftung 329; Aufgaben 330; Liquidationsbilanzen 334; Verteilung des Vermögens 336; i P Beendigung 339; Ausgleich unter Ge! Parteifähigkeit 211, 212ff. sellschaftern 341 | Passive Vertretungsmacht 180, 190 Passiver Kapitalanteil 147 M Personalgesellschaften 18; als Mitglieder Mängel des Gesellschaftsvertrages 44ff.; einer OHG 16 im Gründungsstadium 46; Bedeutung Persönliche Einwendungen des Gesellfür das Außenverhältnis 48; Bedeuschafters 208 tung für das Innenverhältnis 49 Pfändbare Ansprüche 235 Mängel der Gesellschaft erbeschlüsse 113ff. Pfändung des AuseinandersetzungsgutMängel der Stimmabgabe 113ff. habens 236; des Gewinnanspruches 159 Mehrheit offener Handelsgesellschaften 12 Pflichtteilsberechtigte 268 Mehrheitsbeschlüsse llOff. Positive Vertragsverletzung 37 Minderjährige 190ff.; GeschäftsführungsPrimäre Haftung 203 befugnis — 192 Privatgläubiger, Kündigung 235ff., 228, Minderkaufmann 6 307 Minderung bei Sacheinlagen 129 Privatkonto 147 Mindestdauer 218, 230 Prokura, Erteilung 74; Widerruf 74, 75; Mißbrauch der Vertretungsmacht 186 Anstellungsvertrag 75; während der Mitgliederwechsel, vgl. GesellschafterLiquidation 327 wechsel Prokuristen als Gesamtvertreter 180 Mitgliedschaft 256 Prozeß der O H G 211 ff. Prozeßfähigkeit 212 ff.

N

Nacherbe 267 Nachlaßkonkurs 270 Nachlaßverwalter 269

R Rechnungslegung 119 Rechtshängigkeit 207, 215

Sachregister

352

Rechtskraftswirkung 204, 215 Hechtsmängel bei Einlagen 129 Rechtsnatur der OHG 18 Registergericht, vgl. Handelsregister Relative Juristische Personen 21 Reserven 149, 292 Rückgängigmachung der Auflösung 225 Rückgriff des Gesellschafters 167 Rücktritt vom Gesellschaftsvertrage 37 S Sacheinlagen 129 Sachfirma 8 Sachmängel bei Einlagen 129 Schadensersatz bei mangelhaftem Gesellschaftsvertrag 60 Scheingesellschaft 6, 30ff., 49, 55 Scheingeschäft 55 Scheingründung 7 Scheinhandelsgesellschaft 6 Schiedsgericht 203 Schlußbilanz 335 Schlußverteilung 337 Schmerzensgeld 135 Schwebende Geschäfte 298 Schwebend unwirksame Beschlüsse 116 Selbstkontrahieren 188 Separatkonto 148 Sittenwidrigkeit des Gesellschaftsvertrages 55; eines Beschlusses 111, 116 Sitz der OHG 62 Societas leonina 3 Sonderrechte 113 Sorgfaltspflicht 68 Sozialansprüche 159ff. Sozialverpflichtungen 160, 166ff. Spezifikation 142 Stille Gesellschaft 17, 185 Stille Reserven 149, 292 Stimmenthaltung 85 Stimmpflicht 107, 109 Stimmrecht 107; Ausschluß eines Gesellschafters 107, 109 Strafantrag 171, 173 Strafverfahren 173 Streitgenossen 95, 216 Stundung 205 Surrogation 142 T Tagesordnung der Gesellschafterversammlung 104 Tantieme 151 Teilnichtigkeit 47 Teilweise Übertragung eines Gesellschaftsanteils 259

Testamentvollstrecker 17, 170 Tod eines Gesellschafters 220, 260 Treuegedanke 19, 54, 58, 66, 97, 109. 117, 156, 179, 210, 296 Treuepflicht 34, 114, 115, 120ff., 231; bei anfechtbarem Vertrage 54, 58; vgl, im übrigen auch Treuegedanke Treuhänder 210

u Übergang des ganzen Gesellschaftsvermögens 303, 309 Übernahme des Unternehmens 300ff., 309 Übernahmeklage 301 Übernahmerecht 301 ff. Übertragbarkeit von Gesellschafterrechten 168 Übertragung eines Gesellschaftsanteiles 255 Umwandlung einer OHG 228, 310 Umwandlungsgesetz 25 Unrechte Gesamtvertretung 180 Unerlaubte Handlungen 172 Ungewöhnliche Geschäfte 73, 84, 117 Unmöglichkeit 36, 39, 40 Unmöglichwerden des Gesellschafterzwecks 223 Unterbrechung der Verjährung 345 Unterlassungspflichten 121, 122ff., 199 Unterzeichnung der Bilanz 150 Urheberrechte 170

y Venire contra factum proprium 57 Veräußerung des Unternehmens 310 Verein 11, 19 Vererbung, vgl. Beerbung Vergleichsverfahren 229, 249 Vergütung für geschäftsführende Gesellschafter 98, 134, 151 ; für Liquidatoren 329 Verjährung 343ff. ; des Anspruchs aus dem Wettbewerbsverbot 127 Verjährungseinrede 208 Verlust 4, 150 Verlustersatz 135 Verlustverteilung bei mangelhaftem Gesellschaftsvertrag 58 Vermächtnisnehmer 268 Verminderung der Einlagen 132 Vermögen der OHG, vgl. Gesellschaftsvermögen Vermögensrechte 166 Vermögensrechtliche Bezüge 255, 269 Vernehmung der Gesellschafter im Prozeß 214

Sachregister Verteidigung des Gesellschafters gegenüber Gesellschaftsgläubigern 204 Vertragsfreiheit 33, 66 Vertretung 173ff.; Rechtliche Natur 173; vertretungsberechtigte Personen 174; Einzelvertretung 174, 175; Ausschluß aller Gesellschafter von der Vertretung 176; Gesamtvertretung 177; Umfang der Vertretungsmacht 182; Entziehung 189; Niederlegung 190; durch Minderjährige 190; Ehefrau 193; juristische Personen 196; sonstige Handelsgesellschaften 196; im Prozeß 213; Ausschluß einzelner Gesellschafter von — 176 Vertretungsmacht, Umfang 182; Änderung des Gesellschaftsvertrages 186; Aufnahme eines neuen Gesellschafters 185; Unbeschränkbarkeit 185; Mißbrauch 186; Selbstkontrahieren 188; Entziehung 189; Niederlegung 190 Verwaltungsrechte 166 Verzinsung von Beiträgen 131; von entnommenem Geld 131; von Aufwendungen der Gesellschafter 136; des Kapitalanteils 151 Verzug 36 Vollhandelsgewerbe 6, 19, 43 Vollbeendigung 216, 217, 304ff.; keine Ausschlußklage mehr nach — 284 Vorbereitungsgeschäfte 27, 29 Vorerbe 267 Vorleistung 38 Vormundschaftsgericht 14, 42, 43, 191, 192, 193, 220, 262, 306 Vorrechte, vgl. Sonderrechte Vorschuß 134

23

H u e c k , Handelsgesellschaft.

2. Aufl.

353 W

Wahl zwischen Schadensersatz und Eintritt 126 Wandlung bei Sacheinlagen 129ff. Weisungen für die Geschäftsführung 87; an Angestellte 184; der Liquidationsbeteiligten 328 Wert des Unternehmens 293 Wettbewerbsverbot 122ff., 300, 313 Wichtiger Grund 101, 239, 282; für Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis 92 Widerruf der Stimmabgabe 106 Widerspruch 77; Form 79; Begründung 79; pflichtwidriger Widerspruch 79, 81; Pflicht zum Widerspruch 84 Willensmängel 63, 180 Wirtschaftliche Bedeutung der OHG23ff. Z Zahl der Gesellschafter 18 Zeichnung der Firma 65 Zeitablauf als Auflösungsgrund 218 Zeitpunkt der Entstehung der OHG 26ff.; Innenverhältnis 26; Außenverhältnis 27 Zession des Gewinnanspruches 167 Zessionar des Auseinandersetzungsguthabens 308, 316 Zeugen, Gesellschafter als — 214 Zwangsvergleich 203, 248 Zwangsvollstreckung gegen die OHG 212, 213; gegen einen Gesellschafter 208 Zweigliedrige OHG 300ff. Zweigniederlassung, Firma 10; Vertretungsmacht 189 Zwingendes Recht 33

G r o ß k o m m e n t a r der P r a x i s :

Kommentar zum Handelsgesetzbuch Früher herausgegeben von Mitgliedern des Reichsgerichts. Band (§§ 105—177, §§ 335—342).

Zweiter

Das Recht der offenen Handels-

gesellschaft, der Kommanditgesellschaft und der stillen Gesellschaft. Bearbeitet von Reichsgerichtsrat a. D. Dr. O t t o W e i p e r t

(Zitier-

methode: Weipert in RGR.-Komm. z. HGB.) Gr.-Oktav. VI, 816 Seiten.

1950. Ganzleinen DM 4 5 , —

Der Kauf des II. Bandes verpflichtet zur Abnahme des ganzen Werkes „Der sog. RGR.-Komm. z. HGB., nach Anlage und Mitarbeitern ursprünglich eine Art Fortsetzung des altbewährten Staubschen Kommentars, ist . . . die eingehendste Erläuterung des HGB., die wir besitzen. Es ist sehr zu begrüßen, daß er jetzt neu herausgegeben werden soll. Zunächst Hegt von der 2. Auflage nur der 2. Band vor, der das Recht der Personalgesellschaften (OHG., KG. und stille Gesellschaft) enthält und wieder von dem bewährten Verfasser der 1. Auflage bearbeitet worden ist . . . Insgesamt ist dieser „Großkommentar der Praxis", wie er

sich

selbst

bezeichnet,

eine sehr erfreuliche Bereicherung

handelsrechtlichen Schrifttums.

Er sollte in

der Bibliothek

des

keines

Juristen fehlen, der an gesellschaftsrechtlichen Fragen interessiert ist." Prof. Dr. Hueck in „Neue Juristische Wochenschrift"

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Handelsgesetzbuch nebst Einführungsgesetz vom 10. Mai 1897 Textausgabe mit Sachregister 16. Auflage. Oktav. 156 Seiten. 1949. DM 2,80 (Guttentagsche Sammlung von Textausgaben ohne Anmerkungen und Sachregister)

HEYMANN-KÖTTER

Handelsgesetzbuch (ohne Seerecht)

mit Erläuterungen 20. Gesamtauflage, herausgegeben von Amtsgerichtsrat Hans Wilhelm Oktav. 576 Seiten.

Kötter

1950. Ganzleinen DM 18,—

(Guttentagsche Sammlung Deutscher Gesetze Nr. 4) „Die bewährte kommentierte Handausgabe des HGB. aus der Feder Ernst H e y m a n n s , jenes großen Kenners und Lehrers des Handelsrechts, wurde nach seinem Tode vom Amtsgerichtsrat H. W. Kötter weiter bearbeitet und liegt nunmehr, auf den neuesten Stand gebracht, vor. Dieser Handkommentar bringt im Anhang die Nebengesetze zum HGB. im Wortlaut. Er bedarf keiner weiteren Empfehlung, wenn man darauf hinweist, daß es sich nunmehr um die 20. Auflage dieses Werkes handelt." „Rundschau für G. m. b. H." „Der raschen Unterrichtung dienen auch die eingehenden Zusammenstellungen über die im Geschäftsverkehr üblichen Bedingungen und Klauseln. Erleichtert wird die Benutzung durch das ausführliche Sachregister. Im Anhang sind wichtige Gesetze und Verordnungen (z. B. die Handelsregisterverfügung, das Gesetz über Auflösung und Löschung von Gesellschaften und Genossenschaften, das Gesetz über die Umwandlung von Kapitalgesellschaften, die Eisenbahnverkehrsordnung, die Allgem. deutschen Spediteurbedingungen) und handelsübliche Vertragsformulare abgedruckt." „Monatsschrift für Deutsches Recht"

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Handelsrecht und Schiffahrtsrecht von J u l i u s v o n G i e r k e o. Professor der Rechte Sechste umgearbeitete Auflage DIN A 5. XIII, 567 Seiten • Halbleinen DM 24,— „Ein L e h r b u c h von J. von Gierke, in n u n m e h r 6. umgearbeiteter Auflage, welches das Handels- u n d Schiffahrtsrecht als Sonderrecht des Kaufmannsstandes in der i h m eigenen Geschlossenheit darstellt. Bem e r k e n s w e r t ist die pädagogisch kluge Behandlung des gesellschaftsrechtlichen Teils dieser Sonderrechte. Gierke geht von dem Begriff der Gesellschaften im weiteren Sinne aus (§ 28) u n d legt ihre Eigenart durch Aufstellung der sie beherrschenden, vielfach noch nicht genügend gewürdigten Grundprinzipien dar (§ 29). Die praktische Bedeutung der bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft, die bei m a n c h e r Darstellung des Handelsrechts übersehen wird, k o m m t bei den wirtschaftsrechtlichen Zusammenschlüssen (§ 53) zum Vorschein." „Rundschau f ü r G. m. b. H." Überall findet der Leser den n e u e s t e n S t a n d der literarischen Bemühungen u m die Entwicklung des Handelsrechtes v e r zeichnet . . ." Dr. W. Hildebrandt, Berlin Das Buch, welches schon G e n e r a t i o n e n v o n S t u d e n t e n e i n t r e f f l i c h e s H i l f s m i t t e l war, wird auch weiter seine f ü h r e n d e Stellung innehalten . . ." Prof. Dr. Hans Möller, H a m b u r g

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Rückerstattung feststellbarer Vermögensgegenstände in der amerikanischen und britischen Besatzungszone und in Berlin Gesetze Erläutert

der Militärregierungen mit den Verordnungen von Rechtsanwälte

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(Guttentagsche Sammlung Deutscher Gesetze Nr. 232) „. . . es kann den Verfassern nicht hoch genug angerechnet werden, daß sie uns rechtzeitig dieses vortreffliche, in der täglichen Praxis unentbehrlich gewordene Hilfsmittel in die Hand gaben. Und daß sie dabei Jede Oberflächlichkeit vermieden, mit wissenschaftlicher Gründlichkeit vorgingen, den Problemen nicht auswichen . . ." „Monatsschrift für Deutsches Recht" „Dieser ausgezeichnete Kommentar, der als erster in allen Tiefen und Schwierigkeiten des Gesetzes eindringt, wird dabei ebenso unentbehrlich sein, wie bei der Auslegung des Gesetzes im Streitverfahren." „Süddeutsche Juristen-Zeitung"

Nutzungsrecht an Unternehmen und Unternehmensbeteiligungen Von R. Freiherr v. Godin DIN A 5. X I I , 129 Seiten.

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Die vorliegende Schrift behandelt eingehend die schwierigen Rechtsfragen, die sich ergeben, wenn ein Nießbrauch an einem Handelsunternehmen vermacht wird, wenn eine gesetzliche Nutznießung an einem solchen besteht oder wenn eine Testamentsvollstreckung daran angeordnet ist. Für diese verwickelten Probleme, die im Schrifttum noch sehr spärlich erörtert worden sind, einleuchtende und treffende Entscheidungen und Lösungen gefunden zu haben, ist das Verdienst des Verfassers.

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Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz)

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30. Januar 1937 (RGBl. I S. 107 ff.) Zweite, vermehrte Auflage, erläutert von R e i n h a r d F r e i h e r r v o n DIN A 5.

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Godin

1950 • Ganzleinen DM 52,- -

(Guttentagsche Sammlung Deutscher Gesetze Nr. 205) „Der Godinsche Kommentar, der jetzt in der zweiten, v e r m e h r t e n Auflage vorliegt, stellt eines der f ü h r e n d e n Werke dieser Art dar. Unter Berücksichtigung des gesamten S c h r i f t t u m s zum Aktlengesetz ist das Werk eine gewissenhafte u n d eindringlich durchgearbeitete Sammlung der Fragen und Antworten, die sich täglich innerhalb des Geschäftslebens der Gesellschaften ergeben. Ein unentbehrliches Buch f ü r Wirtschaftler u n d J u r i s t e n . " „Berliner Wirtschaftsblatt"

D-Markbilanzgesetz und die Umstellung von Schuldverhältnissen Kommentar von Rechtsanwalt Dr. H. v.

Boehmer

Oktav. XII, 393 Seiten. 1949. DM 12,— (Guttentagsche Sammlung Deutscher Gesetze Nr. 237) „Wesentlich kürzer gehalten, aber auch vorwiegend f ü r den Juristen bestimmt, sind die E r l ä u t e r u n g e n von v. Boehmer. Sie zeichnen sich durch eine besonders klare Sprache aus, die das Verständnis sehr erleichtert. An vielen Stellen vermißt m a n ein Eingehen auf schwierigere Zweifelsfragen. D a f ü r schließt sich an die K o m m e n t i e r u n g des DM-Bilanz-G. eine f a s t ebenso umfangreiche Darstellung der Umstellung von Schuldverhältnissen an, die alle dabei bestehenden Zweifelsfragen mit großer Sorgfalt u n t e r Heranziehung der ganzen bisher veröffentlichten L i t e r a t u r u n d Rechtsprechung behandelt. Hervorzuheben ist noch, daß im 3. Teil des Buches alle in Betracht kommenden gesetzlichen Vorschriften im vollen Wortlaut abgedruckt sind." „Süddeutsche J u r i s t e n - Z e i t u n g "

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Der Lastenausgleich Sammelwerk über alle Gesetze, Verordnungen, Erlasse u. dgl., die bisher f ü r das Gebiet des Lastenausgleichs ergangen sind (z. B . Lastenausgleich-Sicherungsgesetz, Soforthilfegesetz) bzw. noch ergehen werden Herausgegeben und erläutert von Staatssekretär a. D. Dr. P a u l B i n d e r — Ministerialrat Dipl.-Kfm. Dr. J o s e f D r e x l — Wirtschaftsprüfer Dipl.-Kfm. Dr. W o l f g a n g W e h e — Reichsrichter a. D. A r t h u r S e w e l o h — Begierungsdirektor Dr. L u d w i g Z i m m e r l e D I N A 5. 9 8 4 Seiten. 1949. In Loseblattform In Halbleinen DM 3 8 , — (Guttentagsche Sammlung Deutscher Gesetze Nr. 235)

Die Soforthilfe Die Leistungen aus dem K o m m e n t a r w e r k „ D e r Lastenausgleich", Abteilung I I B. Gesetz zur Milderung dringender sozialer Notstände (zweiter Teil) Herausgegeben und erläutert von Staatssekretär a. D. Dr. P. B i n d e r — Ministerialrat Dr. J . D r e x l — Wirtschaftsprüfer Dr. W. W e h e — Reichsrichter a. D. A. S e w e l o h — Regierungsdirektor L. Z i m m e r l e DIN A 5. 2 1 8 Seiten. 1949. D M 1 2 , — „Das B u c h ist ein Auszug aus dem Kommentarwerk ,Der Lastenausgleich' des Verlags. Eine Reihe Fachleute geben die Gewähr, daß dieser Kommentar der Soforthilfe, beschränkt auf den zweiten Teil des G e setzes, von gründlicher Sachkenntnis getragen ist. Das B u c h enthält den Gesetzestext und gesondert eine Kommentierung. Die Ausgabe ist für die Geschädigten und für die Soforthilfebehörden eine nützliche Unterlage." „Arbeits- und Sozialrecht"

1. Nachtrag Nachträge zum Hypothekcnsicherungsgesetz Nachträge zum Soforthilfegesetz (Stand vom 1. J u l i 1950) 142 Seiten.

1950.

DM 7 , —

„Der große Wert des Buches liegt darin, daß diese gesetzlichen B e stimmungen dauernd vollständig auf dem laufenden gehalten werden. Es folgen dann die Erläuterungen. Diese werden die Einarbeitung in die vielfach recht verwickelte Materie sehr erleichtern, da sie sorgsam und mit großer Sachkunde abgefaßt sind. Dann wird sich das B u c h bald eine angesehene Stellung auf dem behandelten Gebiet erwerben." „Monatsschrift für Deutsches R e c h t " „Die Zusammenfassung aller gesetzes- und verwaltungsmäßigen B e stimmungen, die im Hinblick auf den zukünftigen Lastenausgleich ergangen sind, ist ein verdienstvolles Werk der Herausgeber. Sie erspart jedem Bearbeiter von einschlägigen Fragen zeitraubende Sucharbeit. Die Kommentierung der schwierigen Materie durch namhafte Sachkenner ist ausführlich und zuverlässig." „Der Betriebsberater"

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Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Sammlung

der

noch

wichtigen

nach Fachgebieten

Entscheidungen

geordnet

Etwa 40 Bände • In Halbleinen geb. je etwa DM 12,— Erschienen sind: Gruppe I Bürgerliches Recht

Familienrecht

Teil

Herausgegeben von E. Groß-Oktav. VIII, 469 Seiten. 1950.

Familienrecht

Teil

1

Kummerow In Halbleinen geb. DM 12,—

2 und

Herausgegeben von E.

Erbrecht

Teil

1

Kummerow

Groß-Oktav. VIII, 458 Seiten. 1950. In Halbleinen geb. DM 12,—

Erbrecht

Teil 2

Herausgegeben von E.

Kummerow

Groß-Oktav. VIII, 484 Seiten. 1950. In Halbleinen geb. DM 12,—

Einführungsgesetz zum

Bürgerlichen

Allgemeiner Groß-Oktav.

und

Preuß.

Gesetzbuch.

Teil des Bürgerlichen

Ausführungsgesetz Landesrecht. Gesetzbuches,

Teil 1

Herausgegeben von A. S w a r z e n s k i XII, 465 Seiten. 1951. In Halbleinen geb. DM 12,—

Der Bezug eines Bandes dieser Gruppe verpflichtet zur Abnahme der gesamten Gruppe 1 Das Werk enthält die von namhaften Juristen zusammengestellte Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, die heute noch wichtig und von allgemeiner Bedeutung sind.

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Juristische Rundschau Mit Beiblatt: Mitteilungen aus der Berliner Justiz und

Rechtsanwaltsckaft

Herausgegeben von Reinhard F r e i h e r r von Godin, Rechtsanwalt in München; Professor Dr. E. Reimer, Präsident des Deutschen P a t e n t amtes in München; Dr. Walter Schmidt, Rechtsanwalt in Düsseldorf; Dr. Karl Schneidewin, vorm. Generalstaatsanwalt am Obersten Gerichtshof f ü r die Britische Zone in Köln; Dr. K u r t Wergin, P r ä s i d e n t der Rechtsanwaltskammer Berlin; Professor Dr. Ernst Wolff, vorm. Präsident des Obersten Gerichtshofes f ü r die Britische Zone in Köln Zweimal monatlich.

Umfang je Heft 32

Seiten

Preis vierteljährl. DM 9,— Vorzugspreis für Studierende und Referendare vierteljährl. DM 7,— Die Sonderstellung, die Berlin seit dem J a h r e 1945 einnimmt, sowie die Aufgeschlossenheit seiner Bewohner f ü r alle Probleme der Gegenwart, machen es zu einem vorzüglichen Beobachtungspunkt f ü r die Lebensvorgänge des deutschen Volkes in allen seinen Teilen. Abbild dieser Vorgänge ist das seit J a h r e n im Flusse befindliche deutsche Recht. Aufgabe einer juristischen Zeitschrift ist es, über das Recht, die Wandlung, die dieses im L a u f e der Zeit e r f ä h r t und die Gründe, die dazu f ü h r e n , zu berichten. Die „Juristische R u n d s c h a u " dient diesem Zweck.

Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes für die britische Zone Herausgegeben von den Mitgliedern des Gerichtshofes und der Staatsanwaltschaft

Entscheidungen des Obersten •für die Britische Zone in

Gerichtshofes Zivilsachen

1. Jahrgang 1 9 4 8 — 3. Jahrgang 1950 Bezugspreis für die Heftausgabe (5 Hefte) pro Band DM 8,— für die Bandausgabe pro Band geb. DM 10,—

Entscheidungen des Obersten für die Britische Zone in

Gerichtshofes Strafsachen

1. Jahrgang 1949 — 2. Jahrgang 1950 Bezugspreis für die Heftausgabe (5 Hefte) pro Band DM 8,— für die Bandausgabe pro Band geb. DM 10,—

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