Das Recht der offenen Handelsgesellschaft: Systematisch dargestellt [3., neubearb. Aufl. Reprint 2018] 9783111543048, 9783111174914

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DAS R E C H T D E R O F F E N E N HANDELSGESELLSCHAFT SYSTEMATISCH DARGESTELLT VON

DR. A L F R E D H U E C K P R O F E S S O R D E R R E C H T E AN D E R U N I V E R S I T Ä T M Ü N C H E N

Dritte, neubearbeitete Auflage

1964

W A L T E R D E G R U Y T E R & CO • B E R L I N vormals G. J . Göschen'sche Verlagshandlung — J. Guttentag, Verlagsbuchhandlung — Georg Reimer — Karl J . Trübner — Veit & Comp.

Archiv-Nr. 2239641 Satz und Druck: Walter de Gruyter & Co., Berlin 30

Aus dem Vorwort zur i. Auflage Das vorliegende Buch will das geltende deutsche Recht der offenen Handelsgesellschaft in systematischer Form darstellen und hofft, damit gleichzeitig wissenschaftlichen und praktischen Bedürfnissen zu dienen. Es beschränkt sich bewußt auf das geltende deutsche Recht, sieht also von rechtsgeschichtlichen und rechtsvergleichenden Erörterungen ab. Ein Überblick über die geschichtliche Entwicklung der OHG ist oft genug geschrieben worden, so daß eine Wiederholung, sofern nicht auf Grund eigener Forschungen Neues hinzugefügt werden kann, überflüssig erscheint. Rechtsvergleichung ist heute dringender nötig als je, aber sie hat m. E. nur Wert, wenn sie auf gründlicher Darstellung des in seiner Gesamtheit erfaßten fremden Rechtsinstituts aufbaut, während die so beliebten kurzen Hinweise auf abweichende Einzelheiten des fremden Rechts meist wenig Nutzen bringen und nur zu häufig falsche Vorstellungen erwecken, weil sie die wirklichen Gründe für die abweichende Gestaltung des fremden Rechts nicht erkennen lassen. Zu einer ernsthaften rechtsvergleichenden Darstellung fehlt hier der Raum, fehlte in den letzten Jahren auch das literarische Rüstzeug, aber die gründliche Darstellung des einheimischen Rechtes schafft zugleich eine der Vorbedingungen für eine solche Arbeit. Die Niederschrift des Buches ist in den letzten Kriegsjahren und den ersten Monaten nach dem Kriege erfolgt. Sie hatte deshalb in steigendem Maße unter mannigfachen Schwierigkeiten, unter anderem auch in der Beschaffung der Literatur, zu leiden. Ich muß deshalb um Nachsicht bitten, wenn, namentlich in den späteren Teilen, das Schrifttum nicht immer ganz vollständig hat herangezogen werden können; alles wirklich Wichtige hoffe ich berücksichtigt zu haben. München, im Mai 1946

Alfred Hueck

Vorwort zur 3. Auflage Die 2. Auflage dieses Buches ist vor fast 14 Jahren erschienen. Sie ist seit langem vergriffen. Infolge anderer Arbeiten war mir erst jetzt die Herstellung einer Neuauflage möglich. In die Zwischenzeit fällt die ganze reichhaltige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, und zwar nicht nur zum Recht der OHG, sondern auch zum sonstigen Gesellschaftsrecht, denn auch diese ist für das Recht der OHG von erheblicher Bedeutung. Dazu kommt, daß die Literatur sich in diesen 14 Jahren wesentlich stärker als früher mit Problemen des Rechts der OHG beschäftigt hat. Sie ist in einer Anzahl wertvoller Einzelschriften, vielen Dissertationen, vor allem aber in zahlreichen Aufsätzen in den verschiedensten Zeitschriften und Festschriften zerstreut. Ferner liegen von den meisten Kommentaren zum B G B und HGB Neuauflagen vor, die sich in den Erläuterungen zu den §§ 105ff. HGB und

IV

Vorwort

705 ff. BGB mit den Ausführungen der 2. Auflage dieses Buches teils zustimmend, teils kritisch auseinandersetzen. Dieses ganze Material mußte in der 3. Auflage verarbeitet und es mußten dabei die erfreulichen Fortschritte dargestellt werden, die Rechtsprechung und Schrifttum in diesen 14 Jahren für das Recht der OHG erarbeitet haben. Wenn auch in fast allen grundlegenden Fragen an der früheren Ansicht festgehalten werden konnte, so war doch zu zahlreichen Einzelfraen neu Stellung zu nehmen, und bei anderen erwies sich eine Überprüfung der Begründung und eine stärkere Auseinandersetzung mit abweichenden Ansichten als notwendig. Einzelne Abschnitte, wie die Lehre von der faktischen Gesellschaft, das Verhältnis von Gesellschaftsrecht und Erbrecht, die Stellung des Testamentsvollstreckers im Recht der OHG usw., sind neu gefaßt und wesentlich erweitert worden. So stellt die 3. Auflage eine wirkliche Neubearbeitung dar. Das Buch gibt jetzt den Stand der Rechtsprechung und Literatur vom 1. April 1964 wieder. Für seine Mitarbeit bei den Korrekturen und der Anfertigung des Sachverzeichnisses möchte ich auch an dieser Stelle Herrn Referendar S t e f a n D u d e r s t a d t herzlich danken. München, im Mai 1964

Alfred Hueck

Inhalt Seite

1. Kapitel. Wesen und wirtschaftliche Bedeutung der OHG § 1. Begriff der OHG § 2 . Die Gesellschafter der O H G § 3. Die Rechtsnatur der OHG § 4. Die wirtschaftliche Bedeutung der O H G

1

2. Kapitel. Die Errichtung der O H G § 5. Der Zeitpunkt der Entstehung der OHG § 6. Der Gesellschaftsvertrag § 7. Mängel des Gesellschafts Vertrages § 8. Anmeldung und Eintragung in das Handelsregister

1 1 14 20 26 28 28 36 50 73

3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander § 9. Allgemeine Grundsätze § 10. Die Geschäftsführung § 11. Gesellschafterbeschlüsse § 12. Informations- und Kontrollrechte; Entlastung § 13. Die Treuepflicht § 14. Die Beitragspflicht § 15. Der Ersatz von Aufwendungen § 16. Das Gesellschaftsvermögen § 17. Gewinn und Verlust; Entnahmen § 18. Die rechtliche Behandlung der Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis

78 78 82 117 134 139 149 153 157 174 186

4. Kapitel. Die Rechtsbeziehungen zu dritten Personen § 19. Die Stellung der Gesellschaft im Rechtsverkehr § 20. Die Vertretung der O H G § 21. Die Gesellschaftsschulden § 22. Die Stellung der O H G im Prozeß

196 196 200 223 238

6. Kapitel. Die Auflösung der OHG § 23. Begriff der Auflösung und Auflösungsgründe § 24. Die Kündigung § 25. Die Auflösungsklage § 26. Der Konkurs der OHG

245 245 261 270 278

6. Kapitel. Der Gesellschafterwechsel § 27. Der E i n t r i t t eines neuen Gesellschafters § 28. Die Beerbung eines Gesellschafters § 29. Das Ausscheiden eines Gesellschafters § 30. Die Besonderheiten der zweigliedrigen Gesellschaft

283 283 293 317 342

7. Kapitel. Die Vollbeendigung der OHG § 31. Arten der Auseinandersetzung § 32. Die Liquidation § 3 3 . Die Verjährung

346 346 355 387

Sachregister

392

Abkürzungen AcP ADHGB AG AktG AOG AP

= = = = = =

Archiv für zivilistische Praxis Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch Aktiengesellschaft Aktiengesetz Gesetz zur Ordnung der nationalen Arbeit Arbeitsrechtliche Praxis, zugleich Nachschlagewerk des BAG ArbRSamml. = Arbeitsrechtssammlung ArchBürgR = Archiv für bürgerliches Recht BAG = Bundesarbeitsgericht BankA = Bankarchiv Baumbach-Duden = Baumbach-Duden HGB 15. Aufl. 1962 BayObLG = Bayerisches Oberstes Landesgericht BB = Betriebsberater (Zeitschrift) Behrend = Lehrbuch des Handelsrechts von I. Fr. Behrend, 1899 Betrieb = Der Betrieb (Zeitschrift) BGB = Bürgerliches Gesetzbuch Brand = Brand, HGB, 1911 Cosack = Cosack, Lehrbuch des Handelsrechts, 12. Aufl. 1930 DI = Denkschrift zum 1. Entwurf eines HGB, 1896 D II = Denkschrift zum Entwurf eines HGB, Reichstagsvorlage, 1897 DRspr = Deutsche Rechtsprechung Diss = Dissertation DJZ = Deutsche Juristenzeitung DR = Deutsches Recht Düringer-Hachenburg = Kommentar zum HGB von Düringer und Hachenburg Bd. II, 2 (§§ 105ff.), erläutert von Flechtheim, 1932 Düringer-Hachenburg-Geiler = Kommentar zum HGB von Düringer und Hachenburg, Bd. II, 1, Allgemeine Einleitung zum 2. Buch von Geiler, 1932 Ehrenbergs Handb. = Ehrenbergs Handbuch des gesamten Handelsrechts Enneccerus-Lehmann = Enneccerus-Lehmann, Recht der Schuldverhältnisse 15. Aufl. 1958 FGG = Reichsgesetz über Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Fischer = Kommentar zum BGB, herausgegeben von Reichsgerichtsräten und Bundesrichtern Bd. I I §§ 705ff., 11. Aufl. bearbeitet von Senatspräsident Dr. Robert Fischer, 1959 = Kommentar zum HGB, herausgegeben von Mitgliedern des Flad-Gadow Reichsgerichts, Bd. 1, 1940 = Das deutsche Handelsrecht, Lehrbuch von K. Gareis, Gareis 8. Aufl. 1909 GenG = Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften = Gewerbeordnung GewO GmbH = Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG = Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Gierke = Julius v. Gierke, Handelsrecht und Schiffahrtsrecht, 8. Auflage 1958 Goldmann = Kommentar zum HGB von Goldmann, 1901—1906 = Gruchots Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts GruchotsB = Haupt-Reinhardt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 1952 Haupt-Reinhardt = H G B von Heymann unter Mitarbeit von Kötter, 20. Aufl. Heymann- Kötter 1950 HGB = Handelsgesetzbuch HoldhMSchr = Holdheim, Monatsschrift für Handelsrecht und Bankwesen = Hueck, Gesellschaftsrecht, 11. Aufl. 1963 Hueck

Abkürzungen JFG IheringsJ JR jw JZ KG KGJ KO Koenige Larenz Lehmann Lehmann-Hoeniger Lehmann-Ring LZ Makower MDR Müller-Erzbach NJW OblR OGH OHG OLG OLR Palandt RAG RFH RG RGBl Ritter RJA ROHG Schlegelberger Schwarz SeuffBl SeuffA Soergel-Siebert SozPrax SJZ Staub Staudinger UnlWG VerglO Weipert Wieland Würdinger ZAkDR ZBH ZHR ZPO

VII

= Jahrbuch der Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts = Iherings Jahrbücher für die Dogmatik des bügerlichen Rechts = Juristische Rundschau = Juristische Wochenschrift = Juristenzeitung = Kammergericht oder auch Kommanditgesellschaft = Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts = Konkursordnung = Handausgabe des HGB, 4. Aufl., bearbeitet von Teichmann und Koehler, 1936 = Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts Bd. 1, 6. Aufl. 1963, Bd. 2, 4. Aufl. 1960 = Heinrich Lehmann, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 1959 = Karl Lehmann, Lehrbuch des Handelsrechts, 3. Aufl., herausgegeben von Hoeniger, 1921 = Kommentar zum H G B von K. Lehmann und Ring, 2. Aufl, 1913/14 = Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht = Makower, H G B mit Kommentar, 13. Aufl., 1906/07 = Monatsschrift für Deutsches Recht = Müller-Erzbach, Deutsches Handelsrecht, 2./3. Aufl., 1928 = Neue Juristische Wochenschrift = Obligationsrecht = Oberster Gerichtshof in Köln = Offene Handelsgesellschaft = Oberlandesgericht = Rechtsprechung der Oberlandesgerichte = Palandt, BGB §§ 705ff., 22. Aufl., bearbeitet von Gramm, 1963 = Reicharbeitsgericht = Reichsfinanzhof und dessen Entscheidungen = Reichsgericht und dessen Entscheidungen in Zivilsachen = Reichsgesetzblatt = Das HGB, erläutert von C. Ritter, 2. Aufl., 1932 = Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, zusammengestellt im Reichsjustizamt = Reichsoberhandelsgericht und dessen Entscheidungen = HGB, herausgegeben von Schlegelberger, Bd. I I §§ 105ff. bearbeitet von Geßler, 4. Aufl. 1963 = H G B von Dr. Otto Schwarz und Dr. Hans Neufeld, 1931 = Seufferts Blätter für Rechtsanwendung = Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte = Soergel, Kommentar zum BGB §§ 705ff., 9. Aufl. bearbeitet von Schultze-v. Lasaulx = Soziale Praxis = Süddeutsche Juristen-Zeitung = Staubs Kommentar zum HGB, 14. Aufl., §§ 105ff., bearbeitet von Pinner, 1932 = Staudinger, Kommentar zum BGB §§ 705ff„ 9. Aufl. bearbeitet von Geiler, 11. Aufl. bearbeitet von Keßler, 1958 = Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb = Vergleichsordnung = Kommentar zum HGB, herausgegeben von Mitgliedern des Reichsgerichts, 2. Bd. (§§ 105ff.), bearbeitet von Weipert, 2. Aufl. 1950 = Handelsrecht von Karl Wieland, 1921/31 = Würdinger, Gesellschaften, Bd. 1, 1937 = Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht = Zentralblatt für Handelsrecht = Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht = Zivilprozeßordnung §§ ohne nähere Bezeichnung sind §§ des H G B

1. K a p i t e l

Wesen und wirtschaftliche Bedeutung der offenen Handelsgesellschaft*) § 1. Begriff der OHG Die Bestimmung des Begriffes eines Rechtsinstituts bedeutet die Feststellung der Merkmale, die vorliegen müssen, damit ein Rechtsgebilde unter eine bestimmte Rechtskategorie fällt und damit der Herrschaft einer bestimmten Gruppe von Rechtsnormen untersteht. Der Begriff der OHG muß also die Merkmale enthalten, die unentbehrlich sind, damit das Recht der OHG zur Anwendung gelangt. Der Feststellung dieser Merkmale ist dieser erste Paragraph gewidmet, der damit die Grenzen zu zeigen hat, die der Anwendung der Rechtsform der OHG gezogen sind. Demgemäß sind nicht nur die Normalfälle, sondern auch abweichend gestaltete Ausnahmefälle zu berücksichtigen, sofern nur der Begriff der OHG als solcher noch zutrifft. Davon zu unterscheiden ist die Frage nach der Rechtsnatur, dem rechtlichen Wesen der OHG, wie sie sich normalerweise darstellt. Ihrer Beantwortung dient der § 3, der Klarheit darüber schaffen soll, in welcher Weise die OHG unter die Vereinigungsformen unseres Rechts einzugliedern ist und welche Rechtsnormen demgemäß auch abgesehen von den §§ 105ff. HGB auf den Normaltyp zur Anwendung kommen, womit nicht gesagt ist, daß für Formen der OHG, die von diesem Normaltyp abweichen, im einzelnen nicht andere Regeln gelten könnten. I. Die OHG ist eine Gesellschaft, deren Zweck auf den B e t r i e b eines Handelsgewerbes u n t e r g e m e i n s c h a f t l i c h e r F i r m a g e r i c h t e t ist und bei der sämtliche Gesellschafter den Gläubigern u n b e s c h r ä n k t h a f t e n . Diese Begriffsbestimmung ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz (§ 105). Aus ihr lassen sich folgende Begriffsmerkmale herleiten: *) Das Recht der OHG behandeln alle Lehrbücher und Kommentare zum HGB, das allgemeine Gesellschaftsrecht auch die Lehrbücher und Kommentare zum BGB. Aus dem sonstigen Schrifttum sind zu nennen: Affolter, Zur Lehre von der Gesellschaft, ArchBürgR Bd. 35, S. 225; B u c h d a , Geschichte und Kritik der deutschen Gesamthandlehre, 1936; O t t o v. Gierke, Deutsches Genossenschaftsrecht I—IV, 1868—1913; Derselbe, Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtsprechung, 1887; Derselbe, Deutsches Privatrecht Bd. X—III, 1895—1917; Derselbe, Handelsgesellschaftsrecht und bürgerliches Recht, ArchBürgR Bd. 19 S. 114; H a b e r l a n d , Rechts- und Wirtschaftsprobleme der OHG, 1921; H a u p t - R e i n h a r d t , Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 1952; H e r g e n h a h n - T u c h a t s c h , Die offene Handelsgesellschaft, 1894; Hueck, Gesellschaftsrecht, 11. Aufl. 1963; Knoke, Das Recht der GeseUschaft nach dem BGB, 1901; Laufke, Die Handelsgesellschaften und das zwingende Recht, 1931; L e h m a n n , Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 1959; Mirre, Zum Wesen der OHG, ZBH 1928 S. 251; R e n a u d , Das Recht der Kommanditgesellschaften, 1881; W ü r d i n g e r , Gesellschaften, 1. Teil: Recht der Personalgesellschaften, 1937. Die Spezialliteratur ist bei den einzelnen Paragraphen angegeben. 1

H u e c k , OHG, 3. Aufl.

2 1. Kapitel. Wesen und wirtschaftliche Bedeutung der offenen Handelsgesellschaft 1. Die OHG ist eine G e s e l l s c h a f t . Wie § 105 Abs. 2 zeigt, legt das H G B den Gesellschaftsbegriff des B G B zugrunde. Danach ist eine Gesellschaft eine Vereinigung von Personen, bei der sich die Beteiligten gegenseitig verpflichten, die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes in der durch den Gesellschaftsvertrag bestimmten Weise zu fördern (§ 705 B G B ) . a) Die OHG setzt mithin grundsätzlich einen V e r t r a g voraus. Denkbar ist allerdings, daß der Vertrag an Mängeln leidet und deshalb im Sinn der Vorschriften des B G B anfechtbar oder nichtig ist. Inwieweit in solchen Fällen trotzdem das Bestehen einer OHG anzunehmen ist, einer sog. „faktischen" Gesellschaft, wird unten näher zu erörtern sein 1 ). Fehlt dagegen jeder Gesellschaftsvertrag, beruht die Gemeinschaft zum Betriebe eines Handelsgewerbes auf einem anderen Rechtsgrund, handelt es sich zum Beispiel um Ehegatten in Gütergemeinschaft oder um E r b e n in Erbengemeinschaft 2 ), so liegt keine OHG v o r 3 ) . Auch eine bloß tatsächliche Gemeinschaft genügt nicht 4 ). Das ergibt sich schon daraus, daß ohne irgend eine Einigung kein gemeinschaftlicher Zweck verfolgt werden kann. Dagegen entsteht eine OHG, sobald der Erwerbsgemeinschaft eine gesellschaftliche Grundlage gegeben wird, sobald sich z. B . die Erben einigen, das ererbte Geschäft hinfort als Gesellschaft weiter zu führen, was auch stillschweigend geschehen kann 5 ). b) Der Vertrag muß auf einen g e m e i n s c h a f t l i c h e n Z w e c k gerichtet sein. Dieser muß bei einer OHG im Betrieb eines Handelsgewerbes bestehen 6 ). *) Vgl. unten § 7 sowie BGH Betrieb 1961 S. 1256: „Der erkennende Senat hat bereits wiederholt darauf hingewiesen, daß auch die faktische Gesellschaft stets einen Gesellschaftsvertrag voraussetzt. Sie ist ebenso wie die rechtsgeschäftlich wirksame Gesellschaft eine Zweckgemeinschaft, die von dem Willen der Parteien geschaffen und getragen wird. Sie kann von diesem Willen nicht losgelöst werden." Siehe auch F i s c h e r RGRKom z. BGB § 706 Anm. 31. 2) Vgl. BGH N J W 1 9 5 1 S. 312; F i s c h e r NJW1957 S. 894; W e i p e r t § 105 Anm. 65. ») Vgl. RG Bd. 35 S. 17, Bd. 132, S. 138; BGH Bd. 11 S. 190; Betrieb 1961 S. 1256; F i s c h e r N J W 1955 S. 849. 4 ) Vgl. W ü r d i n g e r S. 24; S t a u d i n g e r - G e i l e r B G B Vorbem. 2 vor § 705 und § 705 Anm. 37; OLG Danzig ZAkDR 1943 S. 237 und viele andere. Die Lehre von S i e b e r t , Deutsche Rechtswissenschaft 1936 S. 228ff. u. Festschr. f. Hedemann S. 266ff., der bei der Betrachtung gesellschaftsrechtlicher Probleme nicht den Gesellschaftsvertrag, sondern das Unternehmen in den Vordergrund stellen will und „aus einer eigentümlich Unternehmens- und verbandsrechtlichen Betrachtungsweise heraus in der Begründung einer (Unternehmer-) Gesellschaft eine körperschaftliche Schöpfungshandlung sieht", auf die das allgemeine Vertragsrecht keine Anwendung findet, steht mit dem geltenden Recht (§ 105 HGB, § 705 BGB) nicht in Einklang, verdient m. E. aber auch de lege ferenda keine Zustimmung. Diese Begründung seiner Lehre ist denn auch von S i e b e r t später (Faktische Vertragsverhältnisse, 1957) im wesentlichen fallen lassen geworden (vgl. S. 61: „Für das Zustandekommen einer Gesellschaft ist entscheidend, daß ein — wenn auch fehlerhafter — Gesellschaftsvertrag vorliegt"). Wohl aber bleiben die Ausführungen Sieberts über die Nichtigkeit und Anfechtbarkeit der Gesellschaft beachtenswert (vgl. dazu unten S. 58). 6 ) Aus der langen Dauer der Fortführung des Unternehmens durch die Erben allein ergibt sich aber der Abschluß eines Gesellschaftsvertrages noch nicht; die Erben können vielmehr ein Unternehmen in ungeteilter Erbengemeinschaft beliebig lange fortführen (vgl. BGH N J W 1951 S. 312; BayObLG J W 1931 S. 3129; W e i p e r t § 105 Anm. 66). Doch können, auch wenn keine OHG zustande gekommen ist, die Vorschriften des OHG-Rechts u. U. für die Rechtsbeziehungen der Miterben unter einander (also für das Innenverhältnis) hinsichtlich des zum Nachlaß gehörenden Unternehmens entsprechend zur Anwendung kommen, wenn die Miterben dem Unternehmen ihre ganze Arbeitskraft widmen und damit ihren Lebensunterhalt verdienen (vgl. BGH Bd. 17 S. 299). ') Vgl. unten 2 a.

§ 1. Begriff der OHG

3

Da der Begriff des Gewerbes seinerseits die Absicht der Gewinnerzielung voraussetzt und da der Zweck allen Gesellschaftern gemeinsam sein muß, so wird im Schrifttum vielfach angenommen, daß alle Gesellschafter am Gewinn beteiligt sein müßten, widrigenfalls keine OHG vorläge 7 ). Dem kann nicht zugestimmt werden. Erforderlich ist nur, daß alle Gesellschafter gemeinschaftlich den Zweck verfolgen, ein Unternehmen zu betreiben, das Gewinn abwirft. Dagegen kommt es nicht darauf an, daß jeder einzelne Gesellschafter den Gewinn persönlich für sich erstrebt. Etwas derartiges folgt weder aus dem Wesen der Gesellschaft im allgemeinen, noch der OHG im besonderen. Eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts braucht überhaupt nicht den materiellen Interessen ihrer Mitglieder zu dienen, der Zweck kann auch ein altruistischer sein, er kann den Vorteil von dritten Personen betreffen 8 ). Bei der OHG muß lediglich hinzukommen, daß der Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes und damit auf Gewinnerzielung gerichtet ist. Wie aber der Gewinn verwandt wird, ist für den Begriff der OHG nicht entscheidend. Es steht daher nichts im Wege, daß ein Gesellschafter den ihm an sich gebührenden Gewinnanteil im Wege einer in den Gesellschaftsvertrag aufgenommenen Vereinbarung zugunsten eines Dritten einem anderen zufließen läßt. Dann kann es aber keinen Unterschied machen, wenn dieser andere ein Gesellschafter ist. Es ist deshalb z. B. denkbar, daß Vater und Sohn eine OHG begründen, und der Vater, der anderweites Einkommen hat, zugunsten des Sohnes auf eine Gewinnbeteiligung verzichtet. Sein Beweggrund für die Beteiligung an der Gesellschaft ist der Wunsch, dem Sohn eine Lebensstellung zu verschaffen 9 ), der Sohn will für sich selbst Gewinn erzielen ; der Betrieb des Unternehmens aber ist der beiden gemeinsame Zweck. Ebenso ist eine OHG möglich, bei der ein Gesellschafter statt eines Gewinnanteils eine bestimmt festgesetzte Summe erhält 10 ). Sein Interesse am Betrieb des Gewerbes ergibt sich aus dem Wunsch, die festgesetzte Summe dauernd zu beziehen. Ebenso genügt das Interesse, die OHG als Kunden oder als Lieferanten zu haben; ein Gesellschaftsvertrag, in dem der eine Teil sich ') Vgl. S t a u b § 105 Anm. 4, S c h l e g e l b e r g e r 1. Aufl. § 105 Anm. 6 (anders aber 4. Aufl.), D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 105 Anm. 2, W i e l a n d S. 462, 548, O e r t m a n n BGB § 722 Anm. 2, KommRGR 10. Aufl. § 722 Anm. 1 (anders aber 11. Aufl. Anm. 3); mit Einschränkungen auch T,V";ipert § 105 Anm. 9, anders aber Anm. 12; dagegen D e r n b u r g BGB §361, 3; L e h m a n n S. 116; F i s c h e r Anm. 5 a. E. vor § 705; G e ß l e r in der 4. Aufl. von Schlegelberger. § 105 Anm. 6. Die Frage wird offen gelassen vom BGH NJW 1953 S. 1549; der BGH sieht es aber jedenfalls als zulässig an, daß ein Treuhänder-Gesellschafter eine feste Vergütung (also keine Gewinnbeteiligung) erhält und der auf seine Beteiligung entfallende Gewinnanteil unmittelbar dem Treugeber (also einem Nichtgesellschafter) zufließt. 8 ) Vgl. G e i l e r bei Düringer-Hachenburg Bd. II, 1 Anm. 15, O e r t m a n n BGB § 705 Anm. 1, E n n e c c e r u s - L e h m a n n BGB Bd. II 15. Aufl. S. 727. •) Er hat also ein erhebliches ideelles Interesse am Betriebe des Unternehmens. Die früher herrschende Lehre, die eine Erwerbsgesellschaft, bei der ein Gesellschafter vom Gewinn ausgeschlossen ist, als sogenannte s o c i e t a s l e o n i n a f ü r unzulässig hielt, sah zu einseitig auf das materielle Interesse. Sie übersah, daß es auch andere berechtigte und schutzwürdige Interessen gibt. Eine Erwerbsgesellschaft, bei der ein Gesellschafter überhaupt kein Interesse am Betrieb des Unternehmens hat, würde allerdings dem Wesen der Gesellschaft widersprechen, kommt aber auch im wirklichen Leben nicht vor. Dagegen haben Fälle, wie der im Text genannte, sehr wohl praktische Bedeutung (vgl. auch BGH wie Note 7). Bei ihnen kann sich fragen, ob wegen des Ausschlusses des einen Teils vom Gewinn im Innenverhältnis einzelne Regeln des Schenkungsrechts analog Anwendung finden können (vgl. dazu H o e n i g e r , Die gemischten Verträge 5. 181 ff.). Das schließt aber das Vorhandensein einer echten OHG nicht aus. 10 ) So mit Recht RG Bd. 90 S. 17, JW 1915 S. 1428, ebenso S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 6, D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 105 Anm. 2. Abweichend S t a u b § 105 Anm. 4, W e i p e r t § 105 Anm. 9, H a c h e n b u r g JW 1915 S. 1470, W i e l a n d S. 548 Anm. 1. 1*

4 1. Kapitel. Wesen und wirtschaftliche Bedeutung der offenen Handelsgesellschaft

das Alleinbezugsrecht der produzierten Waren oder die Alleinbelieferung mit bestimmten Rohstoffen ausbedingt, während der andere Teil den erzielten Gewinn erhalten soll, ist durchaus möglich. Es ist kein Grund ersichtlich, warum im Hinblick auf die bestehende Vertragsfreiheit solche Vereinbarungen nicht zulässig sein sollten, und ebensowenig liegt ein Grund vor, sie nicht den Normen des OHG-Rechts zu unterstellen11). Natürlich ist aber eine Vereinbarung, daß ein Gesellschafter keinen Anteil am Gewinn haben soll, bei einer OHG etwas Ungewöhnliches. Es wird deshalb besonders sorgfältig geprüft werden müssen, ob die Beteiligten wirklich eine OHG gewollt haben und nicht etwa ein Schenkungsversprechen, einen Garantievertrag oder ein Darlehen. Allgemein anerkannt ist, daß nicht alle Gesellschafter am Verlust beteiligt zu sein brauchen12). c) Alle Gesellschafter müssen sich verpflichten, diesen Zweck zu fördern, insbesondere die vereinbarten Beiträge zu leisten. Auf die Art der Beiträge kommt es nicht an. Es brauchen keine Kapitalleistungen zu sein, auch Dienste, z. B. die Übernahme der Geschäftsführung, oder die Gewährung eines Kredits genügen. Ein Beitrag liegt auch darin, daß ein Gesellschafter durch Übernahme der Schuldenhaftung den Kredit der Gesellschaft stärkt13). Da diese letztere Leistung bei einer OHG notwendig von jedem Gesellschafter übernommen wird (vgl. unten zu 4), so braucht auf die umstrittene Frage, ob nach bürgerlichem Recht beitragsfreie Gesellschaften möglich sind, nicht eingegangen zu werden14). d) Im Gegensatz zu § 105 HGB hatte Art. 85 ADHGB nicht ausdrücklich bestimmt, daß die OHG in jedem Fall eine Gesellschaft sein müsse. Im Hinblick darauf war von Laband15) die Ansicht entwickelt worden, daß für den Begriff der OHG die inneren Beziehungen der Beteiligten zueinander gleichgültig seien; nur die unbeschränkte Haftung aller Beteiligten für sämtliche Verbindlichkeiten, die unter gemeinsamer Firma eingegangen würden, sei wesentlich; die OHG-Form sei also in Wahrheit nicht eine Gesellschaftsform, sondern nur eine Haftform, wenn auch in der Praxis mit ihr meist eine Gesellschaft verbunden sei16). Diese schon früher überwiegend abgelehnte Lehre ist nach der jetzigen Fassung des Gesetzes nicht mehr haltbar. Aber auch die von Wieland17) entwickelte Ansicht, daß wenigstens als „Außengesellschaft" eine OHG ohne Gesellschaftsvertrag möglich sei, verdient keine Zustimmung. Richtig ist allerdings, daß, wenn sich mehrere Personen unter der Form einer OHG eintragen lassen oder sonstwie als OHG auftreten, jeder von ihnen für n ) H e i n s NJW 1948 S. 252 will in solchen Fällen mit der Annahme einer Verfügung über einen künftigen Gewinnanteil (Verzicht zu Erbschaftszwecken oder gegen sonstige Leistung) helfen und kommt damit zum gleichen Ergebnis. Eine solche Konstruktion ist aber höchstens wirtschaftlich, nicht rechtlich möglich, da, wenn im Gesellschaftsvertrag kein Gewinnanteil vereinbart ist, auch keine Verfügung darüber erfolgen kann. 12 ) Vgl. RG JW 1903 Beil. S. 17, S t a u b § 105 Anm. 4, W e i p e r t § 105 Anm. 9. u ) Vgl. RG Bd. 37 S. 61, S t a u b § 105 Anm. 3, W e i p e r t § 105 Anm. 10, S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 5, W i e l a n d S. 454. 14 ) Vgl. zu dieser Frage einerseits G e i l e r bei Düringer-Hachenburg Bd. II, 1 Anm. 53 und bei Staudinger § 705 Anm. 22, F i s c h e r § 706 Anm. 1, andererseits O e r t m a n n BGB § 705 Anm. 2. — Die Ansicht W e i p e r t s § 105 Anm. 18, daß, wenn ein Gesellschafter überhaupt zu keiner Leistung für den gemeinsamen Zweck verpflichtet sei, eine Gesellschaft nicht vorliegen könne, kann also für die OHG gar nicht akut werden. ") ZHR Bd. 30 S. 509. ") Ähnlich H a h n , HGB 4. Aufl. zu Art. 90 § 3; S t a u b 3./4. Aufl. zu Art. 85 § 3 und § 6; RG Bd. 19 S. 197; S c h w a l b , ZHR Bd. 34 S. 354. 17 ) W i e l a n d S. 501ff.

§ 1. Begriff der OHG

5

die Schulden haftet, die einer von ihnen unter der angeblichen Firma eingeht, auch wenn ein Gesellschaftsverhältnis unter ihnen nicht besteht, der eine vielmehr dem andern nur ein Darlehen geben oder ihm sonst seinen Kredit zur Verfügung stellen wollte. Das ergibt sich aus dem heute gewohnheitsrechtlich geltenden Satze, daß, wer im Handelsverkehr eine öffentliche Erklärung abgibt, sich von gutgläubigen Dritten daran festhalten lassen muß18). Daraus folgt aber keineswegs, daß die Beteiligten auch b e i u g t sind, als OHG aufzutreten, daß sie insbesondere die Firma einer OHG annehmen dürfen und ein Recht auf Eintragung als OHG in das Handelsregister haben, sobald sie nur die entsprechende Haftung übernehmen. Das ist vielmehr im Interesse der Verkehrssicherheit abzulehnen. Die Firma einer OHG und daher auch die Eintragung als OHG in das Handelsregister sind, wie § 105 zeigt, nur für Rechtsgebilde bestimmt, denen auch intern eine wirkliche Gesellschaft zugrunde hegt, bei denen also die Beteiligten das Gewerbe auf gemeinsame Rechnung betreiben wollen. Für die Zulassung bloßer Außengesellschaften, bei denen das Innenverhältnis dem Außenverhältnis nicht entspricht und bei denen deshalb eine Täuschung Dritter über die internen Rechtsbeziehungen hervorgerufen wird, besteht keinerlei Bedürfnis19). 2. Der Zweck der G e s e l l s c h a f t muß auf den B e t r i e b Handelsgewerbes g e r i c h t e t sein 2 0 ).

eines

a) Der Begriff des Handelsgewerbes ergibt sich aus den §§ 1—3 HGB. Es kann an dieser Stelle nicht auf die Einzelheiten dieser recht komplizierten Regelung eingegangen, vielmehr muß insoweit auf die Erläuterungen in den Kommentaren und Lehrbüchern verwiesen werden. Hier muß ein kurzer Überblick über die allgemeinen Grundsätze genügen. a) Wesentlich ist zunächst, daß ein Gewerbe beabsichtigt wird. Darunter ist ein auf eine gewisse Dauer angelegtes, auf Erwerb gerichtetes Unternehmen zu verstehen, das nicht eine wissenschaftliche oder künstlerische Tätigkeit zum Hauptgegenstand hat. Fehlt die Gewinnabsicht, so kommt mithin eine OHG nicht in Betracht, etwa wenn es sich lediglich um die Verwaltung eines Vermögens21) oder um die Förderung der Unternehmen der Mitglieder handelt, wie es z. B. bei einfachen Kartellen zutrifft. Ebenso ist eine OHG nicht zulässig zum Zwecke einmaliger Spekulationen; die Gelegenheitsgesellschaft ist vielmehr stets eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts. Das gleiche gilt für eine Vereinigung mehrerer Anwälte oder Ärzte zur gemeinsamen Ausübung ihres Berufes. ß ) Das Gewerbe ist ein Handelsgewerbe, wenn es entweder eines der in § 1 Abs. 2 HGB aufgezählten Grundhandelsgeschäfte zum Gegenstand hat, 1 8 ) Die Ausführungen J a c o b i s IheringsJ. Bd. 70 S. 329 über die Anwendbarkeit der für die Außenhandelsgesellschaft geltenden Regeln trotz Fehlens eines Gesellschaftsvertrages betreffen nur das Verhältnis zu den Gläubigern, also die Regeln über die unbeschränkte Haftung und die Vertretungsmacht der Gesellschafter, und verdienen deshalb Zustimmung. Auch W i e l a n d spricht S. 506 nur von der Anwendbarkeit der Normen über Haftung und Vertretung; er geht aber in Wahrheit weiter, da er S. 505 offenbar auch die Führung einer gemeinschaftlichen Firma und die Eintragung in das Handelsregister zulassen will. 1 9 ) Gegen Wieland die herrschende Lehre, vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 105 Anm. 2, W e i p e r t § 105 Anm. 6; siehe auch D I S. 86. 2 0 ) Anders Art. 553 Schweizer OblR, der auch Kollektivgesellschaften zuläßt, die kein nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreiben. — In Deutschland gilt das für die Aktiengesellschaft (§ 3 AktG) und die GmbH (§ 1 GmbHG). 2 1 ) Eine reine H o l d i n g g e s e l l s c h a f t , die lediglich Beteiligungen verwaltet, kann deshalb nicht die Form einer OHG annehmen.

6 1. Kapitel. Wesen und wirtschaftliche Bedeutung der offenen Handelsgesellschaft

oder wenn es nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert und sein Inhaber in das Handelsregister eingetragen ist (§ 2 HGB). Der Betrieb der Land- und Forstwirtschaft ist niemals ein Handelsgewerbe (§ 3 Abs. 1), es kann also im Gegensatz zur AG und GmbH eine OHG nicht zum Betriebe der Land- oder Forstwirtschaft gegründet werden. Dagegen kann ein mit der Land- oder Forstwirtschaft verbundener gewerblicher Nebenbetrieb ein Handelsgewerbe sein, sofern er die Voraussetzungen des § 2 HGB erfüllt (§ 3 Abs. 2). Allerdings setzt der Begriff des Nebengewerbes grundsätzlich Gleichheit der Betriebsinhaber bei Haupt- und Nebengewerbe voraus, und es ist, wie erwähnt, nicht möglich, daß eine OHG als Hauptgewerbe Landwirtschaft betreibt. Wohl aber ist es denkbar, daß mehrere selbstständige Land- oder Forstwirte sich zum gemeinschaftlichen Betrieb eines Nebengewerbes zusammenschließen, etwa um die Erzeugnisse ihrer Betriebe gemeinsam weiter zu verarbeiten. Steht dieses Gewerbe im inneren Zusammenhange mit den landwirtschaftlichen Betrieben der einzelnen Gesellschafter, so ist § 3 Abs. 2 HGB anwendbar. Es genügt für die Identität der Unternehmensinhaber, wenn die Hauptbetriebe von den einzelnen Beteiligten selbständig, der Nebenbetrieb aber von ihnen gemeinschaftlich in Gesellschaftsform betrieben wird22). Denn auch in einem derartigen Falle trifft der Grundgedanke des § 3 Abs. 2 HGB zu; der Landwirt soll die Möglichkeit haben, für den gewerblichen Nebenbetrieb kaufmännische Formen zu benutzen, er soll dazu aber nicht gezwungen werden. Die Beteiligten können also, wenn das Nebengewerbe nach Art und Umfang einen kaufmännischen Geschäftsbetrieb erfordert, für ihren Zusammenschluß unter Eintragung in das Handelsregister die Form einer OHG wählen, sie können aber auch von der Eintragung absehen und sich mit einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts begnügen. y) Nach § 4 Abs.2 HGB darf es sich nicht um das Gewerbe eines Minderkaufmannes handeln, d. h. es darf nicht ein Betrieb vorliegen, der nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert (Kleingewerbebetrieb). Wann das der Fall ist, kann wiederum an dieser Stelle nicht näher erörtert werden, sondern es muß auf die Darstellung des Minderkaufmannsbegriffs in den Lehrbüchern und Kommentaren verwiesen werden. Hervorgehoben sei nur, daß nach der Neufassung der §§ 2 und 4 HGB der Betrieb eines Großhandwerkers entgegen der früher herrschenden Lehre23) den Gegenstand einer OHG bilden kann 24 ). Geht nachträglich der Umfang des Betriebes einer OHG auf den eines Kleingewerbes zurück, so wird die OHG zur Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, ohne dadurch ihre Identität einzubüßen25). Allerdings kann das, solange sie im Handelsregister nicht gelöscht ist, gemäß § 5 HGB im Verkehr nicht geltend gemacht werden (vgl. unten zu d), aber sie ist verpflichtet, die Löschung herbeizuführen, und diese kann vom Registergericht erzwungen werden26). 22 ) Vgl. W ü r d i n g e r in RGR-Komm. z. HGB 2. Aufl. § 3 Anm. 8, S t a u b §105 Anm. 15. 23 ) Vgl. die früh. Aufl. S. 6. 24 ) Auf die Eintragung in die Handwerksrolle kommt es nicht an (vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 9; B a u m b a c h - D u d e n § 7 Anm. B ; OLG Oldenburg B B 1957 S. 416; abweichend R i e c h e r t Betrieb 1955 S. 643). 2 5 ) Vgl. BGH B B 1962 S. 349. *•) Vgl. RG Bd. 155 S. 75, S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 10. — A b w e i c h e n d KG in OLR Bd. 24 S. 171; OLG Karlsruhe J W 1928 S. 2644 und B o n d i ebendort; S t a u b § 17 Anm. 15.

§ 1. Begriff der OHG

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6) Ist eine Firma in das Handelsregister eingetragen, so kann nach § 5 HGB nicht geltend gemacht werden, daß das unter der Firma betriebene Gewerbe kein Vollhandelsgewerbe sei. Diese Vorschrift gilt nach § 6 HGB auch für Handelsgesellschaften. Mithin gilt eine Gesellschaft, auch wenn die zu ß und y genannten Voraussetzungen nicht vorliegen, eine OHG also nicht errichtet werden durfte, im Verkehr doch als OHG, falls sie als solche in das Handelsregister eingetragen ist (Scheinhandelsgesellschaft) 27 ). Nach einer im neueren Schrifttum häufiger vertretenen, mit dem Wortlaut des Gesetzes allerdings kaum zu vereinbarenden Lehre soll für die Anwendung des § 5 sogar nicht einmal der Betrieb eines Gewerbes erforderlich sein, sondern das Vorhandensein eines Unternehmens genügen 28 ). Andere Mängel werden dagegen von § 5 nicht betroffen. Besteht z. B. gar nicht die Absicht, einen Betrieb zu begründen, so ist trotz der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister § 5 nicht anwendbar. In den Fällen des § 5 i s t die Gesellschaft n i c h t OHG, sie g i l t aber im Verkehr als OHG, solange die Eintragung besteht. Auch auf das Innenverhältnis, d. h. die Beziehungen der Gesellschafter zueinander, findet § 5 Anwendung 29 ), da er nicht lediglich den guten Glauben Dritter schützen, sondern auch zugunsten des oder der Eingetragenen Rechtssicherheit schaffen will 30 ). Daß die Gesellschaft aber in Wahrheit keine OHG ist, zeigt sich darin, daß das Registergericht jederzeit die Firma nach § 142 FGG von Amts wegen löschen und dadurch die Geltung als OHG beseitigen kann. Inwieweit auch beim Fehlen der Voraussetzungen des § 5 gutgläubigen Dritten gegenüber der Schein einer OHG von Bedeutung sein kann, wird unten noch näher zu besprechen sein 31 ). b) Das Gewerbe muß von der Gesellschaft b e t r i e b e n werden. Das bedeutet, daß die Geschäfte im N a m e n aller Gesellschafter, d. h. unter der Firma als dem gemeinschaftlichen Handelsnamen, vorgenommen werden müssen. Sollen die Geschäfte auf den Namen eines einzelnen Gesellschafters, wenn auch für Rechnung aller geführt werden, so liegt keine OHG vor 32 ). Dagegen ist nicht erforderlich, daß der Betrieb f ü r R e c h n u n g aller Gesellschafter erfolgt. Eine interne Vereinbarung, daß der Gewinn einem Gesellschafter oder einem Dritten zufallen soll, während ein Teil der Gesellschafter oder auch alle ein festes Gehalt beziehen, würde, wie oben schon dargelegt, den Begriff der OHG nicht ausschließen. c) Notwendig ist lediglich, daß der Betrieb eines vollkaufmännischen Handelsgewerbes b e z w e c k t wird. Nicht erforderlich ist, daß der Betrieb schon begonnen hat. Das zeigt § 123 Abs.l HGB, der die Wirksamkeit einer OHG gegenüber Dritten mit dem Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister eintreten läßt, ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt des Geschäfts") Vgl. W ü r d i n g e r in RGR-Komm. z. HGB 2. Aufl. § 5 Anm. 3a, S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 16, H u e c k , ArchBürgR Bd. 43 S. 445. 28 ) Vgl. E h r e n b e r g Handb. d. ges. HR Bd. 2, S. 133; G i e r k e S. 68; M ü l l e r E r z b a c h S. 63; W i e l a n d S. 124; G ö p p e r t , Eintragungen in das Handelsregister von besonderer Eigenart S. 16; L e h m a n n , Handel und Gewerbe S. 47; R e i n h a r d t , Handel und Gewerbe S. 57. — D a g e g e n u. a. BGH Bd. 32 S. 313/14; W ü r d i n g e r in RGR-Komm z. HGB § 5 Anm. 2; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 5 Anm. 5; H u e c k a. a. O. S. 420; S c h l e g e l b e r g e r § 5 Anm. 2, § 105 Anm. 16; S t a u b § 5 Anm. 2. 29 ) Vgl. RG Bd. 50 S. 158. 30 ) Vgl. H u e c k a. a. O. S. 423. — Auch ein Konkursverfahren ist möglich, vgl. J a e g e r KO § 209 Anm. 2. 31 ) Vgl. unten § 5, III. 32 ) Vgl. RG JW 1901 S. 406; RG Bd. 165 S. 265, Bd. 166 S. 160.

8 1. Kapitel. Wesen und wirtschaftliche Bedeutung der offenen Handelsgesellschaft

beginnes. Im Innenverhältnis ist nicht einmal die Eintragung notwendig (vgl. unten S. 29)33). Natürlich muß aber ein wirklicher Betrieb beabsichtigt sein. Steht fest, daß die Gründung nur zum Schein erfolgt, etwa um den Namen eines Beteiligten zur Firmenbildung zu verwerten34), oder um Steuern zu umgehen oder ein Vorkaufsrecht eines Dritten zu vereiteln 35 ), so kommt eine OHG nicht zustande, unbeschadet einer etwaigen Haftung gegenüber gutgläubigen Dritten. 3. Die Gesellschaft muß eine g e m e i n s c h a f t l i c h e F i r m a haben, oder es muß doch der Betrieb unter einer solchen Firma beabsichtigt sein. a) Die Gesellschaft muß überhaupt eine Firma haben 36 ). Fehlt jede Kollektivbezeichnung, tritt jeder Gesellschafter nach außen nur unter seinem eigenen Namen auf, so kann es sich nur um eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts handeln 37 ). Eine andere Frage ist, ob die Beteiligten nicht verpflichtet sind, eine gemeinschaftliche Firma anzunehmen und dadurch ihre Gesellschaft zu einer OHG zu machen (vgl. dazu unten zu II.) Selbst wenn aber diese Frage zu bejahen ist, so besteht doch, solange die Gesellschafter diese Pflicht nicht erfüllt haben, noch keine OHG, weil diese eben eine gemeinschaftliche Firma voraussetzt. Das gilt auch dann, wenn das Gewerbe Grundhandelsgeschäfte nach § 1 HGB zum Gegenstand hat, also auch ohne Eintragung einer Firma ein Handelsgewerbe vorliegt. Nicht erforderlich ist dann allerdings die Eintragung der Firma, sofern die Gesellschaft nur eine Firma hat. Die Eintragung spielt für die Entstehung einer OHG nur im Fall des § 2 HGB eine Rolle 38 ). b) Die Firma muß von der OHG als solcher, d. h. von der Gemeinschaft der Gesellschafter geführt werden. Steht sie nur einem Mitglied zu, so würde das Unternehmen nicht im Namen der Gesellschaft betrieben; es würde deshalb, wie oben unter 2b schon dargelegt wurde, keine OHG vorliegen. Zweifelhaft ist, ob letzteres schon dann zutrifft, wenn eine neu angenommene Firma lediglich den Personennamen eines Gesellschafters ohne einen das Gesellschaftsverhältnis andeutenden Zusatz enthält. Es wird geltend gemacht, eine solche Firma stelle sich nach außen hin immer nur als Firma eines einzelnen dar, es komme deshalb nicht darauf an, ob sie als gemeinschaftliche Firma gewollt sei39). Dem kann nicht zugestimmt werden. Eine Gesellschaftsfirma kann an sich den Personennamen nur eines Gesellschafters enthalten, nämlich wenn es sich um eine übernommene Firma handelt (§ 22 HGB) 40 ). Ob diese Voraussetzung vorliegt, ist für Dritte nicht ersichtlich. Für sie kann M ) Wie hier RG Bd. 112 S. 280; BGH Bd. 10 S. 96; S c h l e g e l b e r g e r §105 Anm. 12; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 105 Anm. 11; W i e l a n d S. 251. — A b w e i c h e n d S t a u b § 105 Anm. 11; vgl. auch P i s k o , Lehrb. des österr. Handelsrechts (1923) S. 350. 31 ) Vgl. OLG Colmar OLR Bd. 8 S. 383. 35 ) Vgl. RG JW 1930 S. 2655; siehe auch RG DJZ 1902 S. 167, BayObLG LZ 1921 S. 385. 38 ) Nicht nötig ist, daß es sich um eine rechtlich zulässige Firma handelt (vgl. BGH LM § 133 HGB Nr. 3: Bezeichnung des Gesellschaftsunternehmens als „Café K" genügt). Auch der Zusatz „mit beschränkter Haftung" schließt die Entstehung einer OHG nicht notwendig aus (vgl. BGH Bd. 22 S. 243 und unten Note 46). 3 ') Vgl. RG Bd. 13 S. 230, Bd. 33 S. 128; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 105 Anm. 9. 38 ) Vgl. oben S. 6. 39 ) Vgl. RG Bd. 82 S. 24, JW 1927 S. 1674; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 105 Anm. 8. — D a g e g e n OLG Jena JW 1929 S. 2169; S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 18; E h r e n b e r g Bd. II, 1 S. 68 Note 16. i0 ) Vgl. unten zu c.

§ 1. Begriff der OHG

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es deshalb nur darauf ankommen, ob die Firma als gemeinsame tatsächlich benutzt wird. Stehen etwa im Handelsregister unter einer Firma, die nur den Namen eines Gesellschafters enthält, mehrere Personen als Gesellschafter eingetragen, so können Dritte sie als unbeschränkt haftende Mitglieder einer OHG in Anspruch nehmen. Aber auch im Innenverhältnis ist nicht maßgebend, ob die Firma richtig gebildet ist, sondern nur, ob die Gesellschafter sie als gemeinschaftliche Bezeichnung ihrer Gesellschaft gewollt haben. Der Fall Hegt nicht anders, als wenn die Gesellschafter entgegen dem Gesetz eine Sachfirma oder eine sonstwie dem Gesetz nicht entsprechende Firma gewählt haben; die Firma ist dann zwar unzulässig, aber dadurch wird das Vorliegen einer OHG nicht ausgeschlossen, wie für diesen Fall auch das RG anerkannt hat 4 1 ). c) Die Form der Firma richtet sich nach den §§ 17ff. HGB. Wird die Firma neu gebildet, so muß sie den Namen wenigstens eines Gesellschafters mit einem das Vorhandensein einer Gesellschaft andeutenden Zusatz oder die Namen aller Gesellschafter enthalten. Die Beifügung von Vornamen ist nicht erforderlich 42 ). Die Namen von Nichtgesellschaftern dürfen nicht in einer Weise übernommen werden, daß der Irrtum enstehen könnte, sie seien Gesellschafter (§ 19 HGB). Übernimmt die OHG ein schon bestehendes Handelsgeschäft, so kann sie die bisherige Firma fortführen, wenn der bisherige Geschäftsinhaber oder seine Erben in die Fortführung der Firma ausdrücklich einwilligen (§ 22 Abs. 1 HGB). Handelt es sich um die Firma einer AG, einer Komm AG oder einer GmbH, so sind die jetzt nicht mehr zutreffenden Gesellschaftsbezeichnungen zu streichen; dasselbe gilt, wenn der bisherige Inhaber eine Kommanditgesellschaft war und die Firma die Bezeichnung „KG" enthielt. Denn die Fortführung einer falschen Gesellschaftbezeichnung wäre geeignet, beim Publikum eine Täuschung hervorzurufen; auf der anderen Seite ist ihre Fortführung im Interesse der Erhaltung des Firmenwertes nicht erforderlich, da die bloße Bezeichnung der Gesellschaftsform keine individualisierende Kraft hat. Die Fortführung ist deshalb nach § 18 Abs. 2 HGB unzulässig, sofern nicht durch einen Nachfolgezusatz der Sachverhalt klargestellt wird 43 ). Umgekehrt kann der übernommenen Firma die Bezeichnung „offene Handelsgesellschaft" beigefügt werden; nötig ist das aber nicht, wie ein Umkehrschluß aus dem früheren § 22 Abs. 1 Satz2 HGB, der für die AG eine solche Beifügung vorschrieb, ergibt. Hätte das Gesetz die in der Praxis häufige Fortführung einer Einzelfirma ohne Gesellschaftszusatz durch eine OHG verbieten wollen, so hätte es das in § 22 genau so wie für die AG zum Ausdruck bringen müssen 44 ). Vgl. RG Bd. 82 S. 24; JW 1927 S. 1674; ebenso KGJ Bd. 41 A 120, OGH Köln NJW 1949 S. 382; BGH wie Note36; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g §105 Anm. 8; S t a u b § 105 Anm. 20; W e i p e r t § 105 Anm. 19; W i e l a n d S. 520. 42 ) Bei natürlichen Personen kommt nur der wirkliche Name, nicht eine für ein eigenes Unternehmen des Gesellschafters geführte Firma in Betracht (vgl. KG JW 1939 S. 423). Ist dagegen eine Gesellschaft (OHG, KG, AG, GmbH) Gesellschafterin der OHG, so kann zur Bildung der Firma der OHG die Firma der Gesellschaft benutzt werden, da diese keinen anderen Namen hat (vgl. OLG Celle NJW 1963 S. 543). «) Vgl. RG Bd. 157 S. 373; KG RJA Bd. 17 S. 38; W ü r d i n g e r RGR-Komm z. HGB 2. Aufl. § 22 Anm. 39. **) Vgl. W ü r d i n g e r a . a . O . §22 Anm. 39; L e h m a n n , Handel und Gewerbe S. 81; KG JW 1930 S. 2712; OLG Gera NJ 1947 S. 188. — A b w e i c h e n d S c h l e g e l b e r g e r § 22 Anm. 20; bedenklich RG Bd. 113 S. 209 und Bd. 133 S. 325, wenn dort bei abgeleiteten Finnen ein das Gesellschaftsverhältnis andeutender Zusatz für notwendig erklärt wird. Doch geschieht das nur beiläufig bei Erörterung des § 25 HGB,

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Das gleiche gilt, wenn eine OHG dadurch gebildet wird, daß jemand in das Unternehmen eines Einzelkaufmannes als Gesellschafter eintritt (§ 24 Abs. 1 HGB). d) Eine OHG kann immer nur eine Firma haben. Bei einer Handelsgesellschaft ist die Firma nicht nur wie beim Einzelkaufmann der besondere Handelsname, unter dem das Geschäft betrieben wird, sondern sie ist die einzige Bezeichnung und damit das einzige Unterscheidungsmittel für den Firmeninhaber. Es würde Verwirrung stiften, wenn ein und dieselbe Gesellschaft zwei verschiedene Firmen führen könnte, es würde dadurch beim Publikum leicht der Irrtum hervorgerufen, daß es sich um verschiedene Rechtssubjekte handele, was im Hinblick auf die Beurteilung der Kreditwürdigkeit und die Schuldenhaftung sehr bedenklich wäre45). Erwirbt eine schon bestehende OHG ein anderes Geschäft mit Firma, so kann sie mithin diese Firma nur fortführen, wenn sie ihre bisherige Firma aufgibt. Zulässig ist auch, daß sie die bisherige Firma mit der erworbenen zu einer einheitlichen neuen Firma vereinigt48). Will sie dagegen ihre bisherige Firma unverändert beibehalten, so muß sie auf die Firma des übernommenen Geschäfts verzichten. Will sie das nicht, so bleibt die Möglichkeit, daß sie das erworbene Unternehmen nicht selbst fortführt, sondern es durch einen anderen, auch einen Mitgesellschafter, als Treuhänder führen läßt, wobei dann der Treuhänder nach außen hin allein Inhaber ist, im Innenverhältnis das Unternehmen aber für Rechnung der OHG führt 47 ). Endlich können auch dieselben Gesellschafter eine zweite OHG gründen und für diese die übernommene Firma benutzen (vgl. unten zu IV). Das Gesagte gilt grundsätzlich auch für eine Zweigniederlassung; auch für sie darf die OHG keine völlig selbständige zweite Firma führen48). Zulässig sind aber Zusätze, die, ohne die Firmengleichheit von Haupt- und Zweigniederlassung zu beeinträchtigen, die Firma der letzteren als Zweigniederlassungsfirma kennzeichnen. Nach neuerer Rechtssprechung49) ist auch eine abweichende Firma für die Zweigniederlassung möglich, falls in ihr zum Ausdruck kommt, daß sie die Firma einer Zweigniederlassung ist und sie die Firma der Hauptniederlassung klar erkennen läßt, so daß also über die Identität der OHG als Inhaber der Haupt- und der Zweigniederlassung kein Zweifel bestehen kann. 4. Die H a f t u n g g e g e n ü b e r den G e s e l l s c h a f t s g l ä u b i g e r n darf bei k e i n e m G e s e l l s c h a f t e r b e s c h r ä n k t sein. so daß darin wohl keine endgültige Stellungnahme des RG zu der hier interessierenden Frage zu erblicken ist. Umgekehrt hat denn auch RG Bd. 169 S. 150 = JFG Bd. 23 S. 272 anerkannt, daß eine KG die Firma eines Einzelkaufmannes unverändert fortführen darf, ohne allerdings die hier interessierende Frage ausdrücklich zu erörtern. ") Vgl. RG Bd. 85 S. 399, Bd. 99 S. 159, Bd. 113 S. 216; KG KGJ 20 A S. 39. OLR Bd. 41 S. 193; W ü r d i n g e r a. a. O. §17 Anm. 5; S c h l e g e l b e r g e r §17 Anm. 6, § 105 Anm. 18; B a u m b a c h - D u d e n § 17 Anm. 1 E; G r o s c h u f f JW 1935 S. 3259; R i c h e r t NJW 1955 S. 369. — A b w e i c h e n d O p e t ZHR Bd. 49 S. 65; L a n g e n ZHR Bd. 58 S. 354; S c h l e u n i g , Die Führung von zwei Firmen durch Handelsgesellschaften (1905); OLG Graz NJW 1962 S. 208 mit zust. Anm. von N i e s . — Die Abhandlung von N i p p e r d e y , Die Zulässigkeit doppelter Firmenführung für ein einheitliches Handelsgeschäft, Festschr. für A. Hueck (1959) S. 195 ff. bezieht sich nur auf Einzelkaufleute, nicht auf Gesellschaften. 4 «) Vgl. W ü r d i n g e r a. a. O. § 22 Anm. 38; S c h l e g e l b e r g e r § 22 Anm. 23. 17 ) Vgl. RG Bd. 99 S. 158; dagegen G r o s c h u f f JW 1935 S. 3261. ") Vgl. RG Bd. 113 S. 213 mit einem Überblick über Rechtsprechung und Schrifttum. *») Vgl KG JFG Bd. 8 S. 146, Bd. 13 S. 65.

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Dieses negative Begriffsmerkmal unterscheidet die OHG von der Kommanditgesellschaft. Da der Ausschluß der unbeschränkten Haftung eines Gesellschafters bei einer Handelsgesellschaft, die nicht Kapitalgesellschaft ist, lediglich dadurch erfolgen kann, daß der betreffende Gesellschafter die Stellung eines Kommanditisten erhält, so kann das Begriffsmerkmal auch dahin formuliert werden, daß keine KG vorliegen darf. Ist das nicht der Fall und treffen die übrigen, bisher besprochenen Merkmale zu, so ergibt sich die unbeschränkte Haftung aller Gesellschafter zwangsweise aus § 128 HGB. Deshalb braucht, wer das Vorhandensein einer OHG behauptet, nur zu beweisen, daß eine Gesellschaft vorliegt, die den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma bezweckt. Sache des Gegners wäre es dann, das Vorliegen einer KG darzutun50). Über den Inhalt der Haftung vgl. unten S. 223ff. Hier ist nur hervorzuheben, daß für den Begriff der OHG lediglich die unbeschränkte Haftung im Außenverhältnis, also gegenüber den Gläubigern, wesentlich ist. Im Innenverhältnis dagegen können die Gesellschafter die Haftung beliebig regeln, ohne daß das für das Vorhandensein einer OHG von Bedeutung wäre. Der Ausschluß der Haftung eines Gesellschafters im Innenverhältnis hindert die Gläubiger nicht, diesen Gesellschafter in Anspruch zu nehmen, er verpflichtet nur die übrigen Gesellschafter, den Begünstigten von der Haftung zu befreien oder die Folgen einer trotzdem erfolgten Inanspruchnahme wieder zu beseitigen. II. Sofern die geschilderten Merkmale vorhanden sind, hegt eine OHG vor, d. h. es gelangen die für die OHG geltenden Rechtsnormen zur Anwendung. Ob die Beteiligten diese Wirkung wollen, ist gleichgültig51). Sie können sie deshalb auch nicht dadurch ausschließen, daß sie ausdrücklich erklären, sie wollten keine OHG bilden. Fehlt dagegen auch nur eins der Merkmale, so können zwar möglicherweise einzelne Vorschriften des OHG-Rechts anwendbar sein, nicht aber dieses in seiner Gesamtheit. Es fragt sich aber, ob nicht die Gesellschafter beim Fehlen einzelner Voraussetzungen v e r p f l i c h t e t sind, sie herbeizuführen und damit ihre Vereinigung zu einer OHG machen. Das trifft in der Tat zu. Natürlich ist niemand verpflichtet, zusammen mit anderen ein auf Gewinn gerichtetes Unternehmen zu betreiben. Schließen sich aber mehrere Personen zum gemeinschaftlichen Betrieb eines vollkaufmännischen Gewerbes zusammen, und begründen sie nicht eine Vereinigung mit Rechtsfähigkeit, so stehen für diesen Zweck nur die Formen der OHG und der KG zur Verfügung. Die Beteiligten können deshalb die Anwendbarkeit der Regeln der OHG nicht dadurch vermeiden, daß sie keine gemeinschaftliche Firma annehmen52). Vielmehr kann das Registergericht die Annahme einer solchen Firma erzwingen. Denn jeder Inhaber eines kaufmännischen Gewerbes muß eine Firma haben und eintragen lassen (§ 29 HGB). Wollen also die Gesellschafter nach außen hin63) das Unternehmen gemeinsam betreiben, so müssen sie 5 0 ) Vgl. S t a u b § 105 Anm. 25; W i e l a n d S. 520 Note 22; S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 20. 51 ) Vgl. BGH Bd. 10 S. 97; Bd. 22 S. 244; W e i p e r t § 105 Anm. 15; E h r e n b e r g Bd. II, 1 S. 68; OGH Köln N J W 1949 S. 382. Auch die Absicht, eine GmbH zu begründen, schließt, wenn schon ein werbendes Unternehmen betrieben wird, das Vorliegen einer OHG nicht aus, vgl. OHG Köln a. a. O., OLG Frankfurt N J W 1948 S. 429. 5 2 ) Vgl. aber über die Möglichkeit, das Gewerbe auf den Namen eines Gesellschafters zu betreiben, oben I, 2, b. 5 3 ) Davon zu unterscheiden ist der Fall, daß die Gesellschafter nur eine Innengesellschaft beabsichtigen, sie also nach außen selbständig als Einzelkaufleute auf-

1 2 1. Kapitel. Wesen und wirtschaftliche Bedeutung der offenen Handelsgesellschaft

eine gemeinsame Firma annehmen54). Das gilt in gleicher Weise für die Fälle des § 1 und des § 2 HGB. Der Unterschied liegt nur darin, daß im Fall des § 1 die OHG schon durch Annahme einer gemeinsamen Firma entsteht, ohne daß es einer Eintragung bedarf, während im Fall des § 2 das Gewerbe erst durch die Eintragung zum Handelsgewerbe wird und deshalb die Eintragung notwendige Voraussetzung für das Bestehen der OHG ist 55 ). In den Fällen des § 3 Abs. 2 HGB dagegen steht den Beteiligten frei, ob sie durch Eintragung in das Handelsregister eine OHG begründen oder durch Unterlassung der Eintragung eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts bleiben wollen56). Die Beteiligten können der unbeschränkten Haftung auch nicht dadurch entgehen, daß sie sich als Verein bezeichnen und in ihrer Satzung die Verpflichtung der Mitglieder auf die Leistung von Vereinsbeiträgen beschränken, sofern sie nicht die Form rechtsfähiger Personenverbände (AG, KommAG, GmbH, Genossenschaft, rechtsfähiger Verein nach BGB) wählen. Vielmehr kann auch in einem solchen Fall das Registergericht die Eintragung in das Handelsregister und die Änderung der Bezeichnung in eine dem Gesetz entsprechende Firma einer OHG erzwingen57). Handelt es sich um ein Handelsgewerbe im Sinn des § 1 HGB, so ist der angebliche Verein von vornherein eine OHG; handelt es sich um ein Gewerbe im Sinn des § 2, so wird er zur OHG durch die Eintragung. III. Fällt nachträglich eins der unter I genannten begriffswesentlichen Erfordernisse der OHG fort, so kann die OHG als solche nicht fortbestehen. Hinsichtlich der im übrigen eintretenden Rechtsfolgen ist zu unterscheiden, ob es sich um ein für jede Gesellschaft notwendiges Erfordernis handelt oder um ein speziell für den Begriff der OHG wesentliches Merkmal. 1. Im ersteren Fall wird die Gesellschaft aufgelöst. Ein Beispiel bietet der Fortfall aller Gesellschafter bis auf einen, da es bei den Personengesellschaften im Gegensatz zu den Kapitalgesellschaften keine Einmanngesellschaft gibt 58 ). Die Folgen sind die normalen Folgen einer Auflösung der OHG, mangels abweichender Satzungsbestimmung oder Gesellschafterbeschlusses die Liquidation59)60). 2. Im zweiten Fall bleibt die Gesellschaft als solche erhalten, sie ändert nur die Rechtsform, ohne ihre Identität einzubüßen. Eine Vermögensübertreten, aber intern eine Interessengemeinschaft bilden. Das ist natürlich zulässig; es liegt dann keine OHG, sondern eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts vor. " ) Vgl. S t a u b § 1 0 5 Anm. 15 und 21; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 1 0 5 Anm. 9; W i e l a n d S. 448; Moll, HoldhMSchr. 1904 S. 150. 6 6 ) Eine Gesellschaft, die ein Gewerbe im Sinn des § 2 HGB betreibt, ist deshalb bis zur Eintragung nur eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts. 5 6 ) Vgl. oben I, 2, a, ß. " ) Vgl. BGH Bd. 22 S. 244; W e i p e r t § 105 Anm. 15; E h r e n b e r g Bd. IX, 1 S. 70; W i e l a n d S. 521; W ü r d i n g e r S. 105; S c h u l t z e - v o n L a s a u l x , Alfred SchultzeFestschrift S. 30; KGJ Bd. 41 A S. 117. A b w e i c h e n d G i e r k e , ArchBürgR Bd. 19 S. 136, z. X. auch D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 105 Anm. 3. — Das Innenverhältnis kann allerdings, da die gesetzliche Rgelung dispositiv ist, weitgehend nach Art eines nicht rechtsfähigen Vereines geregelt werden (vgl. E h r e n b e r g a. a. O.). 5 8 ) Vgl. unten § 2, II. 5») Vgl. unten §§ 23, 31, 32. e o ) Bei Wegfall aller Gesellschafter bis auf einen kann aber durch den Gesellschaftsvertrag oder einen Gesellschafterbeschluß die Übernahme des Vermögens durch den verbleibenden Gesellschafter vorgesehen werden. Auch dann fällt die Gesellschaft fort, aber das Vermögen geht im Wege der Universalsukzession auf den letzten Gesellschafter über (Näheres unten § 30).

§ 1. Begriff der OHG

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tragung ist deshalb nicht erforderlich (sog. formwechselnde Umwandlung) 81 ). Ein Beispiel wurde oben bei Note 25) schon erwähnt, nämlich der Rückgang des Betriebsumfanges auf den eines Kleingewerbes. Andere Beispiele sind die Verpachtung des Betriebes, derart, daß die bisherige OHG kein Gewerbe mehr betreibt, 62 ) die Überlassung des Betriebes an eine zu diesem Zweck gegründete Betriebs-GmbH, so daß die OHG nur die Verwaltung der GmbHAnteile behält, die Beschränkung der Haftung eines oder mehrerer Gesellschafter auf eine bestimmte Kapitaleinlage. In den ersteren Fällen wird die OHG zu einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts 63 ), im zuletzt genannten Fall zu einer KG. Dagegen ist eine Umwandlung in eine Kapitalgesellschaft (AG oder GmbH) nur unter gleichzeitiger Auflösung der bisherigen OHG und Übertragung des Vermögens auf die übernehmende juristische Person möglich (sog. übertragende Umwandlung) 64 ). IV. 1. Dieselben Personen können m e h r e r e O H G bilden, ebenso wie eine Einzelperson mehrere getrennte Handelsgewerbe unter verschiedenen Firmen betreiben kann 65 ). Davon ist scharf zu unterscheiden, daß eine OHG mehrere Betriebe, vor allem mehrere Zweigniederlassungen an verschiedenen Orten hat, wodurch die Identität der OHG nicht berührt wird. Welche von beiden Möglichkeiten zutrifft, hängt vom Willen der Gesellschafter ab, der aber nach außen erkennbar hervortreten muß, wenn mehrere Gesellschaften bestehen sollen 66 ). Nicht notwendig ist, daß die Gesellschaften sich in verschiedenen Handelszweigen betätigen, wie umgekehrt die Verschiedenartigkeit der Handelsgewerbe die Einheit der OHG nicht ausschließt, da ein Unternehmen mehrere Gewerbearten in sich vereinigen kann. Für das Vorhandensein mehrerer Gesellschaften spricht vor allem die Benutzung verschiedener Firmen 67 ), da eine OHG nicht verschiedene Firmen haben darf (oben I, 3 d). Einheit der OHG trotz Verschiedenheit der Firmen könnte also nur bei einem Verstoß gegen das Gesetz vorkommen 68 ). Auf der anderen Seite ist für das Vorhandensein mehrerer Gesellschaften erforderlich, daß jede Gesellschaft selbständig die sämtlichen Begriffsmerkmale der OHG erfüllt, namentlich also eine selbständige Firma hat. Denkbar ist allerdings, daß diese Firmen äußerlich gleichlautend sind, doch müssen die Gesellschaften dann verschiedene Sitze haben, da jede Firma sich nach § 30 HGB von allen an demselben Ort oder in derselben Gemeinde bestehenden Firmen unterscheiden muß,also am gleichen Ort nicht zwei Gesellschaften mit dergleichen ") Vgl. H u e c k , Gesellschaftsrecht 11. Aufl. S. 225; S c h l e g e l b e r g e r §105 Anm. 64; BGH Bd. 32 S. 312. 62 ) Vgl. BB 1962 S. 349. •3) Dabei ist aber § 5 HGB zu beachten, vgl. oben unter I, 2, a, ö. 4 * ) Um eine Einzelübertragung zu vermeiden, kann allerdings zunächst eine AG oder GmbH gegründet werden, die als Gesellschafterin in die OHG eintritt und dann unter Ausscheiden aller übrigen Gesellschafter das Unternehmen im Wege der Universalsukzession gemäß § 142 HGB übernimmt (vgl. H u e c k , Gesellschaftsrecht S. 229). Ein Untergang der Personengesellschaft und ein Vermögensübergang auf ein anderes Rechtssubjekt treten aber auch dann ein. Femer müssen bei Gründung der Kapitalgesellschaft die Gründungsvorschriften des AktG bzw. GmbHG und gegebenenfalls die Vorschriften über die Nachgründung (§§ 45, 46 AktG) beachtet werden. es ) Heute allgemein anerkannt, vgl. schon ROHG Bd. 29 S. 156, RG Bd. 16 S. 17. «•) Vgl. RG Bd. 16 S. 17; abweichend W i e l a n d S. 790 Note 3, anders aber für das Außenverhältnis S. 791. •') Vgl. RG Bd. 43 S. 81. 6S ) Schlechthin ausgeschlossen ist aber die Einheit der OHG in einem solchen Fall nicht (so S t a u b § 105 Anm. 39), da die Benutzung mehrerer Firmen zwar unzulässig, aber nicht tatsächlich unmöglich ist.

1 4 1. Kapitel. Wesen und wirtschaftliche Bedeutung der offenen Handelsgesellschaft F i r m a bestehen dürfen 6 9 ). F e r n e r m u ß bei Gleichheit der F i r m a auf andere Weise erkennbar sein, daß voneinander unabhängige Gesellschaften bestehen. 2. D a s Vorhandensein mehrerer Gesellschaften h a t zur Folge, daß mehrere Vermögensmassen gebildet werden, die zwar denselben Personen gehören, aber rechtlich weitgehend selbständig sind. Auch im übrigen werden die mehreren Gesellschaften als selbständige Personengesamtheiten behandelt u n d zwar grundsätzlich in dem gleichen Umfang, wie auch sonst die Selbständigkeit einer O H G gegenüber ihren Mitgliedern b e s t e h t 7 0 ) . Sie können miteinander Geschäfte abschließen, in Wechselverkehr miteinander treten 7 1 ) und Prozesse miteinander führen 7 2 ). E b e n s o ist für jede Gesellschaft ein besonderes Konkursverfahren möglich und unter Umständen nötig, was im Hinblick auf die Verschiedenheit der Gläubiger der beiden Gesellschaften besonders wichtig ist 7 3 ). Die Übertragung des E i g e n t u m s an Grundstücken von der einen Gesellschaft auf die andere bedarf der Auflassung u n d E i n tragung 7 4 ). E i n Schuldner der einen Gesellschaft kann nicht m i t einer F o r derung gegen die andere Gesellschaft aufrechnen. § 2. D i e Gesellschafter der offenen H a n d e l s g e s e l l s c h a f t 1 ) 1. Mitglieder einer O H G können grundsätzlich alle natürlichen u n d juristischen Personen sein sowie solche Personengesamtheiten ohne Rechtsfähigkeit, die im Verkehr als selbständige E i n h e i t auftreten und eine selbständige H a f t u n g übernehmen können. •8) Ein Vorhandensein von mehreren Gesellschaften unter Verletzung dieser Vorschrift wäre theoretisch möglich, wird aber praktisch kaum vorkommen. ">) Vgl. dazu unten S. 186. 71) Vgl. RG Bd. 47 S. 157. 72) Vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 27; W e i p e r t § 105 Anm. 29; W i e l a n d S. 793; J a e g e r , Die OHG im Zivilprozeß S. 44; a b w e i c h e n d D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 105 Anm. 10; S t a u b § 105 Anm. 39; R i t t e r § 105 Anm. 6; M ü l l e r - E r z b a c h S. 188; OLG Hamburg OLR Bd. 3 S. 81. Gewiß klagen in einem solchen Fall die Kläger streng genommen gegen sich selbst, aber sie sind in den beiden Parteirollen Inhaber ganz verschiedener Vermögensmassen, und es fragt sich, ob das für die Zulässigkeit des Prozesses genügt. Die Frage ist nicht aus theoretischen Erwägungen zu entscheiden, sondern sie ist zu bejahen, wenn ein praktisches Bedürfnis für eine solche Klage besteht. Das aber trifft zu. Wenn A, B und C an der OHG I zu 70, 20 und 10 Prozent, an der OHG I I zu 25, 35 und 40 Prozent beteiligt sind und zwischen beiden eine Zahlung streitig ist, so ist A am Obsiegen der OHG I, B und C sind am Obsiegen der OHG I I interessiert. Man könnte deshalb daran denken, daß A gegen B und C klagen müsse, etwa darauf, daß sie ihre Zustimmung zur Zahlung der OHG I I an die OHG I geben. Aber ein solches Urteil würde ihm nichts helfen, wenn er bei der OHG I I nicht geschäftsführungsbefugt ist, also die tatsächliche Zahlung nicht vornehmen kann. Würde er den B oder C direkt auf Zahlung an die OHG I verklagen, so würde er, selbst wenn man die Zulässigkeit einer solchen Klage bejahen würde, kein Urteil gegen die OHG I I erhalten, also in deren Vermögen nicht vollstrecken können. Das von ihm erstrebte Ziel, nämlich Zahlung der OHG I I an die OHG I, erreicht er nur, wenn die Klage zwischen den beiden Gesellschaften zugelassen wird. 7S) Vgl. OLG Hamburg OLR Bd. 19 S. 307. M ) Vgl. W e i p e r t §105 Anm. 42; S c h l e g e l b e r g e r §105 Anm. 38; D ü r i n g e r H a c h e n b u r g §.105 Anm. 10; KGJ Bd. 28 A S. 253; a b w e i c h e n d S t a u b § 105 Anm. 39, anders aber Anm. 31 im Gegensatz zu früheren Auflagen. •— Vgl. auch KGJ Bd. 45 A S. 230, Bd. 51 A S. 180. Vgl. D a e s c h n e r , Handelsgesetzliche Gestaltungsformen 1923; E i t z b a c h e r , OHG und AG als Teilnehmerinnen einer OHG, ZHR Bd. 45 S. 40; F r a n z , Kann eine OHG Mitglied einer anderen OHG sein? 1928 (Diss.); K ö l l i n g , Gesamthandsgemeinschaften als Mitglieder von Personalgesellschaften des Handelsrechts 1938 (Diss.); L e e b , Handelsgesellschaften als Mitglieder einer OHG, SeuffBl., 13. Erg.Bd.

§ 2. Die Gesellschafter der offenen Handelsgesellschaft

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Im einzelnen ist vieles streitig. Will man in diesen Fragen Klarheit gewinnen, so muß man, da das Gesetz keine unmittelbaren Vorschriften enthält, vom Wesen und Zweck der OHG ausgehen. Auf der einen Seite ist zu berücksichtigen, daß wesentliche Voraussetzung der OHG die unbeschränkte persönliche Haftung jedes Gesellschafters ist, so daß nicht Mitglied sein kann, wer eine solche Haftung nicht zu übernehmen vermag. Auf der anderen Seite erscheint es aus wirtschaftlichen Gründen wünschenswert, den Kreis derer, die Mitglieder einer OHG werden können, möglichst weit auszudehnen, denn die Rechtsform der OHG soll dem Wirtschaftsleben dienen, und dem würde es widersprechen, wenn man ohne zwingenden Grund die Möglichkeit der Teilnehme an einer OHG einschränken würde. Die Befugnis zur Beteiligung liegt im Interesse eines jeden, der überhaupt am Wirtschaftsleben teilnimmt, und zwar gilt das auch für diejenigen, die schon ein anderes Unternehmen haben. Denn in all den zahlreichen Fällen, in denen sich heute Unternehmer zusammenschließen, um gemeinsame Interessen wahrzunehmen, ist es für jeden Unternehmer wichtig, daran teilnehmen zu können. Für einen solchen Zusammenschluß aber kann die Form der Personengesellschaft, also der OHG oder der ihr nahe verwandten KG, zweckmäßig sein, etwa wenn mehrere Unternehmer eine besondere Gesellschaft gründen wollen zur Ausnutzung eines Patents oder zur Errichtung eines gemeinsamen Rohstoffwerkes oder einer Kraftanlage, zur Verwertung von Nebenprodukten ihrer Betriebe, zur Aufstellung wertvoller Maschinen, die der einzelne allein nicht auszunutzen vermag, zur Erhaltung oder Gewinnung eines gemeinsamen Kunden oder zu irgend einem ähnlichen Zweck, wie ihn die heutige Konzentration des Wirtschaftslebens so außerordentlich häufig mit sich bringt. Es liegt aber nicht nur im Interesse des einzelnen, sondern auch im Interesse einer möglichst zweckmäßigen Organisation des Wirtschaftslebens und damit im allgemeinen Interesse, eine solche Teilnahme zu ermöglichen und nicht einen einzelnen Unternehmer von der Ausnutzung an sich erlaubter wirtschaftlicher Möglichkeiten auszuschließen oder aber die Beteiligten zu zwingen, statt der Personengesellschaft die Form der anonymen Kapitalgesellschaft zu wählen. Alles das gilt allerdings nur, sofern nicht durch Teilnahme des betreffenden Unternehmers der Grundsatz der unbeschränkten Haftung aller Gesellschafter und damit eine wesentliche Grundlage der OHG beeinträchtigt wird. Hier liegt die Grenze für die Benutzung der Rechtsform der OHG; ihre Überschreitung würde die Verkehrssicherheit beeinträchtigen. Ist deshalb ohne ihre Verletzung eine OHG nicht möglich, so muß eine andere Gesellschaftsform gewählt werden. Die Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte führt zu folgenden Ergebnissen : 1. Natürliche Personen Jede natürliche Person kann Gesellschafter sein, soweit sie nicht von der Teilnahme am deutschen Wirtschaftsleben überhaupt ausgeschlossen ist. Demgemäß können sich auch Ausländer an einer deutschen OHG beteiligen. S. 305; M a r c u s , Kann die Erbengemeinschaft Mitglied einer OHG sein? HoldsheimsMschr. Bd. 19 S. 87; Oppenheimer, Handelsgesellschaften als Mitglieder von Personalgesellschaften, 1922 (Diss.); P a p p e n h e i m , OHG und AG als Teilnehmerinnen einer OHG, ZHR Bd. 46 S. 412; S t i n e r , Firmen als Mitglieder einer Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft, 1933 (Diss.); S t o l z , Aktiengesellschaften als Mitglieder von Personalgesellschaften, 1930 (Diss.); Zielinski, Grundtypenvermischungen und Handelsgesellschaftsrecht, 1925.

1 6 1. Kapitel. Wesen und wirtschaftliche Bedeutung der offenen Handelsgesellschaft

Nicht erforderlich ist volle oder auch nur beschränkte G e s c h ä f t s f ä h i g k e i t . Natürlich bedürfen nicht voll geschäftsfähige Personen sowohl bei der Errichtung der Gesellschaft wie bei der Wahrnehmung ihrer Rechte in der Gesellschaft der Mitwirkung ihrer gesetzlichen Vertreter2), auch ist zum Abschluß des Gesellschaftsvertrages die Genehmigung des Vormunschaftsgerichts nötig3) ; das schließt aber ihre Teilnahme an der OHG als solche in keiner Weise aus. Ebenso kann eine E h e f r a u Mitglied einer OHG sein und zwar auch ohne Einwilligung ihres Ehemannes. Nach früherem Recht konnte allerdings bei Widerspruch des Ehemannes der Zugriff der Gläubiger auf das eingebrachte Gut der Ehefrau ausgeschlossen sein, aber dadurch wurde die Beteiligung der Ehefrau an der OHG und ihre persönliche unbeschränkte Haftung nicht beeinträchtigt. Heute kommt ein solcher Widerspruch des Ehemannes beim gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft nach § 1364 BGB nicht mehr in Betracht 4 ). Besonderheiten können sich nur noch bei vereinbarter Gütergemeinschaft ergeben5). Ebenso ist das frühere Recht des Ehemannes, die Geschäftsführungspflicht der Ehefrau mit Ermächtigung des Vormundschaftsgerichts fristlos zu kündigen (§ 1358 BGB), beseitigt. 2. Juristische Personen Die Frage, ob eine juristische Person, vor allem eine AG oder eine GmbH, Mitglied einer OHG sein könne, ist lange Zeit sehr bestritten gewesen6). Seit der Entscheidung des RG vom 4. Juli 19227) wird sie aber ganz überwiegend bejaht, m. E. mit Recht. Von den Gegnern wird hauptsächlich eingewandt, daß, wenn juristische Personen des Privatrechts, deren Mitglieder selbst nur beschränkt haften, wie die AG und die GmbH, Mitglieder einer OHG werden könnten, in Wahrheit keine unbeschränkte Haftung aller Gesellschafter vorläge. Der Einwand verkennt, daß die juristische Person eine selbständige Einheit darstellt und daß deshalb die Teilnahme einer juristischen Person an einer OHG nur bedeutet, daß ihr Vermögen unbeschränkt haftet, nicht aber, daß auch das Vermögen ihrer Mitglieder haftet. Eine solche unbeschränkte Haftung der juristischen Person selbst aber tritt auch tatsächlich ein, sobald sie an der OHG teilnimmt. Wenn weiter eingewandt wird, daß bei der OHG durch persönliche Zusammenarbeit aller Gesellschafter der Gesellschaftszweck erreicht werden solle, eine solche persönliche Mitarbeit aber bei einer juristischen Person nicht in Betracht komme, so ist zu erwidern, daß eine Mitarbeit aller Gesellschafter keineswegs Voraussetzung für eine OHG ist, vielmehr der Ausschluß einzelner Gesellschafter von der Geschäftsführung im Gesetz selbst (§ 114 Abs. 2) vorgesehen und somit eine im wesentlichen nur kapitalmäßige Beteiligung zugelassen ist, daß aber außerdem die persönliche Zusammenarbeit durch die Organe der juristischen Person (Vor2

) Vgl. unten S. 219. ) Vgl. unten S. 46. ) Über eine etwaige Anwendbarkeit des § 1365 BGB vgl. B e i t z k e , Betrieb 1961 S. 21; F i s c h e r NJW 1960 S. 937; S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 55 a—55 c mit zahlreichen weiteren Literaturangaben. 5 ) Näheres darüber in den Darstellungen des ehelichen Güterrechts. e ) Vgl. die eingehenden Angaben in RG Bd. 105 S. 102 sowie bei W e i p e r t § 105 Anm. 26. Neuerdings ablehnend H a u p t - R e i n h a r d t S. 44; R i t t e r § 105 Anm. 2b; de lege ferenda auch Lehmann S. 105. Ausführliche Begründung der bejahenden Ansicht bei Z i e l i n s k i a. a. O. ') RG Bd. 105 S. 101. 3 4

§ 2. Die Gesellschafter der offenen Handelsgesellschaft

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stand, Geschäftsführer) erfolgen kann genau so, wie geschäftsunfähige oder beschränkt geschäftsfähige Gesellschafter durch ihre gesetzlichen Vertreter bei der Zusammenarbeit in der Geschäftsführung der OHG vertreten werden können. Auf der anderen Seite besteht aber, wie oben schon hervorgehoben wurde, ein wirtschaftliches Interesse, auch einer AG und einer GmbH die Teilnahme an einer OHG zu ermöglichen8). Im übrigen kann auf die eingehende Begründung der zitierten RG-Entscheidung verwiesen werden 9 ) 10 ). Das gleiche gilt für juristische Personen des öffentlichen Rechts, soweit für sie die Teilnahme an einer Erwerbsgesellschaft überhaupt in Frage kommt. 3. Sonstige Personengesamtheiten a) Eine OHG und ebenso eine KG können Gesellschafter einer OHG sein und zwar als solche, nicht etwa nur ihre Mitglieder11). Das ergibt sich daraus, daß diese Gesellschaften unter ihrer Firma selbständig im Verkehr auftreten und Verbindlichkeiten eingehen können (§ 124). Wenn dagegen geltend gemacht wird 12 ), daß durch eine solche Beteiligung ganz unklare Verhältnisse hinsichtlich der Schuldenhaftung und der Vertretung entständen, so vermag ich dem nicht zuzustimmen. Ist die OHG A Mitglied der OHG B, so haften für die Schulden der letzteren nach § 128 sowohl die OHG A wie deren Gesellschafter persönlich und unbeschränkt. Ist die OHG A vertretungsberechtigter Gesellschafter der OHG B, so haben diejenigen Gesellschafter der 9 ) Dementsprechend ist auch de lege ferenda die grundsätzliche Zulassung einer juristischen Person als persönlich haftender Gesellschafter einer Personengesellschaft zu bejahen; ebenso der 1. Arbeitsbericht des Ausschusses für das Recht der Personalgesellschaften der Akademie für deutsches Recht S. 83. — Einer etwaigen mißbräuchlichen Benutzung der Rechtsform, wie sie namentlich bei der GmbG & Co. vorgekommen ist, kann und muß mit anderen Mitteln entgegengetreten werden; insbesondere kann durch Verwendung dieser Form die Körperschaftssteuer nicht umgangen werden, wie der R F H in ständiger Rechtsprechung anerkannt hat (vgl. R H F Bd. 10 S. 65, Bd. 17 S. 90, Bd. 21 S. 104). ") Die Möglichkeit der Teilnahme einer juristischen Person an einer OHG ist auch vom Gesetzgeber anerkannt worden, insofern der frühere § 10 der 1. DVO zum UmwandlungsG vom 14. 12. 1934 eine Vorschrift für den Fall enthielt, daß bei Umwandlung einer Kapitalgesellschaft in eine OHG eine juristische Person an dieser beteiligt ist. In dem neuen Umwandlungsgesetz vom 12. 11. 1956 ist diese Vorschrift allerdings nicht mehr enthalten, aber nur deshalb, weil das für diesen Fall bestehende Genehmigungserfordernis weggefallen ist (vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 25). — Dagegen schließt Art. 552 des Schweizer OblR juristische Personen von der Teilnahme an einer OHG aus, während sie Kommanditäre einer K G sein können (Art. 594). 10 ) Soll die Firma der juristischen Person zur Bildung der Firma der OHG verwandt werden, so muß die ganze Firma, also auch die Angabe der Gesellschaftsform, aufgenommen werden, also z. B „X-AG & Co" (vgl. K G in K G J Bd. 51 A S. 122). n ) Z u s t i m m e n d die überwiegende Lehre im Schrifttum: W e i p e r t § 105 Anm. 27; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 105 Anm. 22; B a u m b a c h - D u d e n § 105 Anm. l c ; W i e l a n d S. 837; W ü r d i n g e r S. 106; M ü l l e r - E r z b a c h S. 180; G i e r k e 6. Aufl. S. 165; B ö s e b e c k , Die kapitalistische Kommanditgesellschaft S. 80; E i t z b a c h e r , Z H R Bd. 45 S. 41; G e i l e r , J W 1924 S. 1113; S c h r e i b e r , KommG auf Aktien S. 41; Ausschußbericht (vgl. Note 8) S. 85; R F H Steuer und Wirtschaft 1930 Nr. 29 und 1009; OLG Stuttgart D R 1944 S. 575; LG Göttingen N J W 1949 N J W 1949 S. 789; F r a n z a. a. O. mit weiteren Angaben; a b w e i c h e n d aber im allgemeinen die Rechtsprechung vgl. RG Bd. 36 S. 139; K G in K G J Bd. 11 S. 17, R J A Bd. 15 S. 214, J W 1935 S. 1794; OLG Hamburg ZHR Bd. 40 S. 457; OLG Dresden R J A Bd. 15 S. 43; OLG Stuttgart O L R Bd. 24 S. 170; aus dem Schrifttum: S c h w a r z §105 Anm. 15; S t a u b §105 Anm. 23; T e i c h m a n n - K ö h l e r §105 Anm. 6; R i t t e r §105 Anm. 2 b ; H a u p t R e i n h a r d t S. 44. 12 ) Vgl. H a u p t 3. Aufl. S. 43.

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H u e c k , OHG, 3. Aufl.

1 8 1. Kapitel. Wesen und wirtschaftliche Bedeutung der offenen Handelsgesellschaft

OHG A, die bei ihr Vertretungsmacht haben, diese auch für die Gesellschaft B. Wer haftet und wer Vertretungsmacht hat, kann aus dem Handelsregister leicht festgestellt werden. Auch daraus, daß die Gesellschafter der OHG A ohne Zustimmung der übrigen Gesellschafter der OHG B wechseln können und dadurch mittelbar die OHG B neue Mitglieder bekommt, ergeben sich keine durchschlagenden Bedenken. Denn auch sonst kann einem Gesellschafter einer OHG das Recht eingeräumt werden, ohne Zustimmung der übrigen neue Gesellschafter aufzunehmen13). Genau so können die übrigen Gesellschafter sich bereit erklären, eine Gesellschaft mit einer anderen OHG und dadurch mittelbar mit deren Gesellschaftern zu bilden, auch wenn diese Gesellschafter in Zukunft wechseln sollten; sie können es, sie brauchen es aber nicht, denn sie können vertraglich einen Wechsel der Mitglieder der OHG A, solange diese der OHG B angehört, von ihrer Zustimmung abhängig machen. Es ergeben sich daraus also keine mit dem Wesen einer OHG in Widerspruch stehenden Besonderheiten. Besteht die Möglichkeit des Mitgliederwechsels ohne Zustimmung der übrigen Gesellschafter, so schützen gegen einen Mißbrauch die §§ 133, 14014). Auf der anderen Seite würde es eine wirtschaftlich nicht wünschenswerte Beschränkung der Personengesellschaften bedeuten, wenn man ihnen die Teilnahme an anderen Personengesellschaften verbieten oder sie zwingen würde, die Stellung eines Kommanditisten oder eines stillen Gesellschafters zu wählen. b) Eine G e s e l l s c h a f t des b ü r g e r l i c h e n R e c h t s kann nicht Mitglied einer OHG sein, da sie nicht geschlossen als Einheit nach außen hin auftreten kann 16 ). Dasselbe gilt für den n i c h t r e c h t s f ä h i g e n Verein. Er hat zwar einen einheitlichen Namen, aber auch er kann sich nicht selbständig verpflichten, sondern seine Schulden sind Schulden der Mitglieder. Auch würde er durch die Teilnahme an einer OHG Kaufmann werden, damit aber sich notwendig in eine OHG verwandeln16). Die s t i l l e G e s e l l s c h a f t ist schon um deswillen ausgeschlossen, weil sie nach außen überhaupt nicht hervortritt, dagegen steht nichts im Wege, daß ihr Komplementär als solcher sich an einer OHG beteiligt. c) Die E r b e n g e m e i n s c h a f t kann nicht Mitglied einer OHG sein, da sie weder im Verkehr als geschlossene Einheit auftreten, noch eine unbeschränkte Haftung für ihre Mitglieder übernehmen kann. War der Erblasser Mitglied einer OHG und ist im Gesellschaftsvertrag die Fortsetzung der Gesellschaft mit den Erben vorgesehen, so werden die einzelnen Erben Gesellschafter, nicht aber die Erbgemeinschaft als solche17). Selbstverständlich kann auch der Nachlaß mangels Rechtsfähigkeit nicht Gesellschafter sein. Daraus folgt, daß ein T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r , der den Nachlaß verwaltet, sich nicht für diesen an einer OHG beteiligen kann. Er kann nur entweder persönlich Mitglied der OHG werden, würde dann aber auch persönlich für die Schulden haften und nur intern im Rahmen des § 2206 BGB Ersatz von den Erben verlangen können, oder er kann der Gesellschaft als Vertreter der Erben angehören, so daß in Wahrheit diese Gesellschafter der OHG sind, dann aber ihrerseits unbeschränkt haften. Da aber der Testamentvollstrecker den Erben eine solche persönlich Haftung 13 ) Vgl. unten S. 286. ") Vgl. unten S. 270 ff., 321 ff. ") Vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 27; W i e l a n d S. 830; K ö l l i n g a. a. O. S. 49; L e h m a n n S. 105. ") Vgl. oben S. 12; zustimmend S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 27; L e h m a n n S. 109. ") Vgl. BGH Bd. 22 S. 192 mit weiteren Angaben sowie unten S. 300.

§ 2. Die Gesellschafter der offenen Handelsgesellschaft

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nicht gegen ihren Willen aufzwingen kann, so folgt, daß die Beteiligung nur mit Zustimmung sämtlicher Erben möglich ist und eine besondere Vollmacht der Erben voraussetzt 18 ). d) Das für die Erbgemeinschaft Gesagte gilt entsprechend für die e h e l i c h e G ü t e r g e m e i n s c h a f t und die f o r t g e s e t z t e G ü t e r g e m e i n s c h a f t . Nicht sie, sondern nur die beiden Ehegatten oder der überlebende Ehegatte und die Kinder können Mitglieder einer OHG sein 19 ). e) E i n K o n k u r s v e r w a l t e r k a n n weder für das seiner Verwaltung unterliegende Vermögen, noch für den Gemeinschuldner einer OHG angehören, vielmehr hat umgekehrt der Konkurs über das Vermögen eines Gesellschafters notwendig die Auflösung der OHG (§ 131 Ziff. 5) oder das Ausscheiden des betreffenden Gesellschafters aus der OHG (§ 138) zur Folge. 4. Treuhänder Es ist rechtlich zulässig, daß jemand, der nach den Ausführungen zu 1—3 seinerseits Mitglied einer OHG sein kann, als Treuhänder für einen anderen in die OHG eintritt 20 ), wobei es gleichgültig ist, ob das Treuhandverhältnis offen (d. h. für die anderen Gesellschafter erkennbar) oder verdeckt (den anderen Gesellschaftern nicht bekannt) ist 21 ). In beiden Fällen schließt der Treuhänder den Gesellschaftsvertrag im eigenen Namen ab, er allein wird Gesellschafter und Träger aller Rechte und Pflichten aus dem Gesellschaftsvertrag. Dagegen sind die Treugeber an der OHG nicht beteiligt. Der Treuhänder handelt auch nicht als Vertreter, also nicht in ihrem Namen, sondern nur für ihre Rechnung 22 ). Eine andere Frage ist, ob den Treugebern im Innenverhältnis unter den Gesellschaftern unmittelbare Rechte eingeräumt werden können. Das ist bei der das Innenverhältnis beherrschenden Vertragsfreiheit zu bejahen 23 ). Treuhandverhältnisse finden sich in der Praxis mehr bei der KG als bei der OHG, sind aber auch bei ihr nicht ausgeschlossen. II. Die Z a h l d e r G e s e l l s c h a f t e r i s t n i c h t b e s c h r ä n k t , e i n e O H G k a n n also beliebig viele Gesellschafter haben. Ebensowenig besteht eine Mindestzahl. Aus dem Wesen der Gesellschaft folgt aber, daß sie aus mehreren Personen bestehen muß. Eine Einmanngesellschaft, wie sie bei den mit Rechtsfähigkeit ausgestatteten Organisationen eine erhebliche Rolle spielt, ist bei der OHG nicht möglich. Scheiden alle Gesellschafter bis auf einen aus, so verwandelt sich die OHG notwendig in das Geschäft eines Einzelkaufmannes 24 ). 18

) Näheres bei H u e c k , ZHR Bd. 108 S. 28ff. ) Es steht nichts im Wege, daß Ehegatten sich ihrerseits zu einer OHG vereinigen. Die Fälle, daß sie ein Geschäft in Gütergemeinschaft betreiben und daß sie eine OHG bilden, sind scharf zu unterscheiden. Zwar gehört das Unternehmen in beiden Fällen den Ehegatten zur gesamten Hand; aber im ersten Fall bezieht sich die Gesamthandsgemeinschaft auf das ganze Vermögen, im zweiten Fall nur auf das Handelsgeschäft. Deshalb bedarf ein Gesellschaftsvertrag zwischen Ehegatten nicht der Form des § 1410 BGB und das eheliche Güterrecht ist nicht anwendbar. Vgl. auch RG LZ 1919 S. 1076. Dagegen muß § 1410 beachtet werden, wenn durch den auf Gründung der OHG gerichteten Vertrag zugleich das eheliche Güterrecht für die Zukunft geändert werden soll, sei es auch nur in bezug auf das der OHG gewidmete Vermögen oder das Einkommen aus der OHG. 20 ) Vgl. BGH Betrieb 1962 S. 1638; S c h l e g e l b e r g e r § 161 Anm. 32. 21 ) Vgl. BGH Bd. 10 S. 44. BGH Betrieb 1962 S. 1638. ») Vgl. BGH Bd. 10 S. 49/50. M ) Vgl. W i e l a n d S. 508. 19

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2 0 1. Kapitel. Wesen und wirtschaftliche Bedeutung der offenen Handelsgesellschaft

§ 3. Die Rechtsnatur der offenen Handelsgesellschaft1) Uber die Rechtsnatur der OHG ist viel gestritten worden; doch handelt es sich vielfach um rein begriffliche Erörterungen. Praktische Bedeutung hat die Frage nach der Rechtsnatur der OHG nur, soweit Klarheit darüber geschaffen werden soll, wie die OHG in die Vereinigungsformen unseres Rechts einzugliedern und wie sie demgemäß rechtlich zu behandeln ist, vor allem welche gesetzliche Vorschriften außer den §§ 105ff. HGB auf sie Anwendung finden. Nur insoweit soll die Frage im folgenden erörtert werden. I. Die OHG ist eine P e r s o n e n g e s e l l s c h a f t , keine Kapitalgesellschaft d. h. sie baut auf den Persönlichkeiten der Gesellschafter, ihrer Mitarbeit, ihrer persönlichen Haftung auf, nicht aber auf einem bestimmten Grundkapital 2 ). Grundsätzlich ist deshalb die Mitgliedschaft an die Person gebunden, ein Wechsel der Mitglieder ist ohne besondere Vereinbarung oder Zustimmung aller Gesellschafter nicht möglich, während für die Kapitalgesellschaft grundsätzlich das Gegenteil gilt. In ihrer regelmäßigen Gestalt ist die OHG Vermögens- und Arbeitsgemeinschaft. Aber auch wenn einzelne Gesellschafter von der Geschäftsführung ausgeschlossen sind, so stellen sie doch ihren persönlichen Kredit zur Verfügung und haben auf der anderen Seite eine ganze Reihe von Kontrollund Mitverwaltungsrechten (vgl. §§ 112, 113 Abs. 2, 116 Abs. 2, 117, 118, 127). Daraus folgt, daß die OHG wie jede Personengemeinschaft des deutschen Rechts von dem Grundsatz gegenseitiger T r e u e beherrscht wird3). II. Die OHG ist eine G e s e l l s c h a f t , kein Verein. Die Unterscheidung dieser beiden Rechtsformen, die im B G B als Grundformen der Personenvereinigungen geregelt sind, ist bekanntlich umstritten, namentlich im Hinblick auf den nicht rechtsfähigen Verein. Man wird den Unterschied in folgendem zu finden haben: 1. Der Zweck des Vereins überdauert die Einzelpersönlichkeit der Mitglieder und ist von ihnen unabhängig, ein Mitgliederwechsel ist deshalb grundsätzlich zulässig, mag er auch im einzelnen eingeschränkt sein. Demgegenüber ist die Gesellschaft grundsätzlich auf bestimmte Personen zugeschnitten, ein Mitgliederwechsel ist deshalb unzulässig, soweit nicht im Einzelfall Ausnahmen vorgesehen sind. 2. Der Verein ist nach innen und außen als einheitliches Ganzes, körperschaftlich, organisiert. Bei der Gesellschaft kann das im einzelnen !) Vgl. W i e l a n d S. 387—516; A f f o l t e r , Die rechtliche Natur der off. Handelsgesellschaft, ArchBürgR Bd. 5 S. 8ff.; H a m e l , Die Rechtsnatur der OHG, 1928; K ö h l e r , Die off. Handelsgesellschaft als juristische Person, ZHR Bd. 74 S. 456ff., ArchBürgR Bd. 40 S. 229ff.; dazu Karl L e h m a n n , Entgegnung auf Kohler, ZHR Bd. 74 S. 463ff., Bd. 78 S. 306ff.; L a b a n d , Beiträge zur Dogmatik der Handelsgesellschaften, ZHR Bd. 30 S. 469ff., Bd. 31 S. lff.; S c h ö n f e l d , Zur Konstruktion der OHG, JheringsJ Bd. 75 S. 333ff. 2 ) Die Begriffe der Personen- und der Kapitalgesellschaft stehen allerdings nicht eindeutig fest. Näheres bei H u e c k , Gesellschaftsrecht S. 8ff. Uber eine andere Auffassung vgl. B ö s e b e c k , Die kapitalistische Kommanditgesellschaft S. 12ff. — W i e l a n d S. 473 ff. unterscheidet Personengesellschaften und kollektivistische Gesellschaften und läßt die letzteren in Personal- und Kapitalverbände zerfallen (S. 477); vgl. auch G i e r k e , 5. Aufl. S. 10ff., der neben die Personalgesellschaften im engeren Sinn die Personalverbände stellt, im übrigen aber dem im Text angegebenen Unterscheidungsmerkmal zustimmt. 3 ) Näheres darüber unten S. 139ff. Vgl. auch H u e c k , Der Treuegedanke im Recht der OHG, Festschrift für Hübner S. 72 ff.

§ 3. Die Rechtsnatur der offenen Handelsgesellschaft

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ähnlich sein, ist aber grundsätzlich nicht nötig; das Gesamtgepräge entscheidet4). Die OHG ist, wie zu I schon hervorgehoben wurde, grundsätzlich von den Personen der Gesellschafter abhängig; sie tritt zwar nach außen als geschlossene Einheit auf (§ 124), braucht aber im übrigen nicht körperschaftlich organisiert zu sein. Folglich überwiegt der Charakter der Gesellschaft. Demgemäß findet auf sie, soweit das HGB keine Vorschriften enthält, ergänzend das Gesellschaftsrecht des BGB und nicht das Vereinsrecht Anwendung. Zur Vermeidung von Zweifeln ist das in § 105 Abs 2 ausdrücklich bestimmt. Auch insofern steht die OHG in einem Gegensatz zu den Kapitalgesellschaften, namentlich zur AG, auf die Vereinsrecht anzuwenden ist 5 ). III. Die OHG ist eine H a n d e l s g e s e l l s c h a f t und zwar stets, da der Betrieb eines Handelsgewerbes notwendige Voraussetzung ist. Sie ist deshalb immer Kaufmann und zwar Vollkaufmann. Die Kaufmannseigenschaft steht zunächst der OHG als solcher zu, ohne Rücksicht darauf, ob sie in das Handelsregister eingetragen ist6). Die Folge ist, daß von der Gesellschaft vorgenommene Geschäfte Handelsgeschäfte sind und somit den §§ 343 ff. unterstehen und daß auch sonst die Normen des Handelsrechtes auf die Rechtsbeziehungen der OHG zu Dritten Anwendung finden (§ 6 Abs. I) 7 ). Aber auch die einzelnen Gesellschafter sind Kaufleute und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht haben8). Die Regeln des 3. Buches des HGB finden deshalb auf ihre Beziehungen zueinander und zur Gesellschaft Anwendung, soweit sie sich aus dem Gesellschaftsverhältnis ergeben. Ebenso kann ein Gesellschafter Handelsrichter sein 9 ). Dagegen ist das Handelsrecht nicht anwendbar, wenn 4 ) Vgl. dazu H u e c k , Gesellschaftsrecht S. 5ff.; S t a u d i n g e r - C o i n g , BGB Vorbem. 8 und 9 vor §21; S t a u d i n g e r - G e i l e r Vorbem. 25 vor § 705; K o m m R G R § 5 4 Anm. 1; E n n e c c e r u s - N i p p e r d e y , BGB Bd. I 15. Aufl. S. 621; S t o l l , RG-Festgabe Bd. I I S. 73ff.; RG Bd. 60 S. 94; Bd. 74 S. 371, Bd. 76 S. 27, Bd. 95 S. 192, Bd. 97 S. 123, Bd. 113 S. 127, Bd. 118 S. 196, Bd. 119 S. 193, Bd. 143 S. 213. 6 ) Vgl. S c h m i d t in Großkomm. AktG 2. Aufl. § 1 Anm. 3; H u e c k , Gesellschaftsrecht S. 105. •) Vgl. W i e l a n d S. 442, 634; E h r e n b e r g Bd. II, 1 S. 72 — Sollte eine Gesellschaft kein vollkaufmännisches Gewerbe betreiben, so gilt sie doch als Vollkaufmann, falls sie in das Handelsregister eingetragen ist. Fehlt auch die Eintragung, so ist sie weder OHG, noch wird sie als solche behandelt. 7 ) Das gilt für alle Rechtsgeschäfte und alle Rechtsbeziehungen der OHG, da sie im Gegensatz zum Einzelkaufmann wie zu juristischen Personen, die nur nebenbei ein Handelsgewerbe betreiben (Staat, Gemeinden), keine von dem Handelsgewerbe unabhängige Nichthandelssphäre besitzt. 8 ) Herrschende Lehre, vgl. W ü r d i n g e r in R G R K o m m z. H G B 2. Aufl. § 1 Anm. 13 unter d; S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 29; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 1 Anm. 6, § 6 Anm. 8; H a u p t - R e i n h a r d t S. 43 und viele andere. Abweichend H a m e l , Die Rechtsnatur der OHG S. 62. ®) Über weitere Einzelfragen vgl. E h r e n b e r g Bd. II, 1 S. 72. Streitig ist, ob der A b s c h l u ß d e s G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g e s s e l b s t e i n H a n d e l s g e s c h ä f t i s t . Die herrschende Lehre verneint das, sofern nicht einer der Vertragschließenden ohnehin Kaufmann ist und der Gesellschaftsvertrag in den Rahmen seines Handelsgewerbes fällt. Denn von diesem letzteren Fall abgesehen seien die künftigen Gesellschafter zur Zeit des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages noch nicht Kaufleute und unterständen deshalb noch nicht den handelsrechtlichen Regeln (vgl. W e i p e r t §105 Anm. 82; F l a d - G a d o w §343 Anm. 19; S c h l e g e l b e r g e r - H i l d e b r a n d t H G B § 343 Anm. 16; D ü r i n g e r - H a c h e n b e r g § 105 Anm. 13; E h r e n b e r g Bd. II, 1 S. 144; abweichend R i t t e r § 343 Anm. 6b). Das erscheint formalistisch. Der Abschluß des Gesellschaftsvertrages dient der Vorbereitung des künftigen Handelsgewerbes und gehört deshalb schon zu ihm, wie auch sonst Vorbereitungsgeschäfte oder der Erwerb eines ganzen kaufmännischen Unternehmens Handelsgeschäfte im

22 1. Kapitel. Wesen und wirtschaftliche Bedeutung der offenen Handelsgesellschaft ein Mitglied nicht in seiner Eigenschaft als Gesellschafter handelt 10 ). Dafür, daß ein Gesellschafter, wenn er ein Rechtsgeschäft mit Dritten vornimmt, im Namen der OHG handelt, spricht keine Vermutung. § 344 greift nicht ein, Sinn des § 343 sind (vgl. RG JW 1908 S. 206, auch 1938 S. 3048; Flad-Gadow § 343 Anm. 10 und 20 mit weiteren Angaben). Wenn demgegenüber W e i p e r t und andere geltend machen, daß der Abschluß des Gesellschaftsvertrages nur dem Entschluß einer Einzelperson, ein Handelsgewerbe zu betreiben, nicht aber Vorbereitungsgeschäften gleichzustellen sei, so wird übersehen, daß der Entschluß einer Einzelperson ein reines Internum ist, auf das Rechtsregeln überhaupt nicht zur Anwendung gelangen. Demgegenüber stellt der Abschluß des Gesellschaftsvertrages ein Rechtsgeschäft zwischen allen Beteiligten dar. Denn die Frage, ob er ein Handelsgeschäft ist, d. h. ob auf ihn und die aus ihm entspringenden Rechte und Pflichten Handelsrecht Anwendung findet, berührt lediglich die Gesellschafter, aber nicht Dritte. Die Frage hat erhebliche praktische Bedeutupg, und gerade die praktischen Auswirkungen sprechen m. E. für die hier vertretene Ansicht. Die Rechte und Pflichten der Gesellschafter ergeben sich teils aus dem Gesellschaftsvertrag, teils aus späteren Gesellschafterbeschlüssen. Letztere sind von Kaufleuten vorgenommen, also Rechtsgeschäfte im Sinne des § 343 HGB. Soll nun wirklich die rechtliche Behandlung der Rechte und Pflichten eines Gesellschafters davon abhängen, ob sie ihre Grundlage im ursprünglichen Gesellschaftsvertrag oder in einem späteren Gesellschafterbeschluß haben ? Gerade die Unbilligkeit, die darin liegt, daß Rechtsgeschäfte, die sich auf dasselbe Handelsunternehmen beziehen, je nach dem Zeitpunkt ihrer Vornahme rechtlich verschieden behandelt werden, rechtfertigt es, die Vorbereitungsgeschäfte als Handelsgeschäfte anzusehen. Das muß auch hier gelten. Einer der Fälle, in denen die Streitfrage sehr wesentlich ist, ist die Frage der Formb e d ü r f t i g k e i t eines S c h i e d s v e r t r a g e s über Streitigkeiten aus dem Gesellschaftsvertrag. Nach der herrschenden Lehre muß er gemäß § 1027 Abs. 1 ZPO ausdrücklich und schriftlich abgeschlossen werden und darf nicht in derselben Urkunde wie der Gesellschaftsvertrag enthalten sein. Nach der hier vertretenen Ansicht findet § 1027 Abs. 1 ZPO gemäß Abs. 2 keine Anwendung. Auch die Gegner werden zugeben müssen, daß die Beachtung der Form nach Entstehung der OHG nicht mehr nötig ist. Die Gesellschafter können deshalb nunmehr einen formungültigen Schiedsvertrag jederzeit formlos bestätigen und zwar auch stillschweigend. Die Praxis hat sich, soweit bei Abschluß des Vertrages Juristen zugezogen werden, naturgemäß im Hinblick auf die herrschende Lehre daran gewöhnt, für den Schiedsvertrag die Form des § 1027 Abs. 1 ZPO zu beachten. Nicht ganz selten findet sich aber auch eine Schiedsklausel im Gesellschaftsvertrage selbst, die dann, gegebenenfalls mit näheren Bestimmungen, in einer besonderen Urkunde wiederholt werden soll. Wie aber, wenn das vergessen wird oder die Parteien den Vertrag ohne juristische Beratung geschlossen haben ? Ist dann die Schiedsklausel nichtig ? Hat das gemäß § 139 BGB im Zweifel die Nichtigkeit des ganzen Gesellschaftsvertrages zur Folge ? Das wäre kein erfreuliches Ergebnis. Darüber hinaus wird häufig sehr schwer zu entscheiden sein, ob die Parteien dadurch, daß sie den Gesellschaftsvertrag als gültig behandeln, auch die in ihm enthaltene Schiedsklausel stillschweigend genehmigen. Liegt z. B. in einer Abänderung des Vertrages ohne Änderung der in ihm enthaltenen Schiedsklausel eine Bestätigung derselben? Das wäre wohl zu bejahen, wenn der ganze Vertrag mit Änderungen und Schiedsklausel noch einmal abgeschrieben und unterzeichnet wird. Gilt das auch wenn nur die Änderungen unterschrieben werden, die sie enthaltende Urkunde aber mit der Klausel beginnt: „Unter Aufrechterhaltung des Vertrages im übrigen?" Die sich aus solchen Zufälligkeiten ergebende Unsicherheit ist alles andere als erfreulich; darüber hinaus verstößt eine verschiedene Behandlung dieser Fälle m. E. gegen jede Billigkeit. Vor allem aber erscheint es überhaupt nicht sinnvoll, die Gesellschafter bei Errichtung der OHG an die Form des § 1027 Abs. 1 ZPO zu binden, kurze Zeit darauf, insbesondere wenn inzwischen mit den Geschäften begonnen ist, die Form aber nicht mehr zu verlangen. Für die hier vertretene Ansicht spricht ferner, daß das Gesetz selbst die Gesellschafter von vornherein als Kaufleute behandelt. Nach der herrschenden Lehre würden, da die Pflicht zu Geldeinlagen durch den Gesellschaftsvertrag begründet wurde, Zinsen nur bei Verzug und nur in Höhe von 4% zu zahlen sein (§ 288 BGB); § 111 Abs. 1 HGB in Verbindung mit § 352 Abs. 2 HGB sieht aber eine Verzinsung schon bei Nichtzahlung am Fälligkeitstag und zwar in Höhe von 5% vor, wie es dem Handelsrecht (§ 353 HGB) entspricht. Ähnlich hat die OHG Aufwendungen eines Gesellschafters mit 5% zu verzinsen (§ 110 in Verbindung mit § 352 HGB, vgl. W e i p e r t § 110 Anm. 18),

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da er sich nur auf die Anwendbarkeit des Handelsrechts, nicht aber auf die Frage bezieht, ob jemand für sich oder als Vertreter einer Gesellschaft handelt, mag auch im letzteren Fall ein Handelsgeschäft, im ersteren dagegen ein Privatgeschäft vorliegen 11 ). IV. Die OHG ist G e m e i n s c h a f t z u r g e s a m t e n H a n d , n i c h t aber j u r i s t i s c h e P e r s o n . Darüber ist früher viel gestritten worden, heute ist es für das deutsche Recht durchaus herrschende Lehre. Die Gründe sind so oft dargelegt worden, daß sie hier nicht noch einmal wiederholt zu werden brauchen 12 ). Zu betonen ist, daß damit lediglich etwas über die Zuständigkeit der zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Rechte und der Gesellschaftsschulden ausgesagt ist. Die Annahme einer juristischen Person würde bedeuten, daß diese Rechte der Gesellschaft als geschlossener Einheit zustehen und die Gesellschafter als Einzelpersonen rechtlich keinen Teil daran haben würden, während die Rechte nach der herrschenden Lehre den Gesellschaftern zustehen.Damit ist aber nicht gesagt, daß die Gesellschafter völlig unabhängig voneinander Inhaber der Rechte sein müßten, sondern es bleibt die Möglichkeit, daß eine innere Verbundenheit der Gesellschafter besteht, derart, daß sie nur gemeinschaftlich die ihnen zustehenden Rechte ausüben und über sie während sie nach § 256 BGB nur mit 4% zu verzinsen wären. Diese Regelung ist berechtigt, wenn es sich um Forderungen aus einem Handelsgeschäft handelt, während die herrschende Lehre eigentlich unterscheiden müßte, ob die Zahlung der Einlage oder der Aufwendungen auf dem Gesellschaftsvertrag oder einem späteren Gesellschafterbeschluß beruht, was wenig sinnvoll wäre. Man kann auch nicht einwenden, daß die genannten Bestimmungen überflüssig seien, falls sich die in ihnen vorgesehene Regelung schon daraus ergäbe, daß der Gesellschaftsvertrag ein Handelsgeschäft sei. Denn der Gesetzgeber konnte, wie die herrschende Lehre zur Genüge beweist, nicht ohne weiteres damit rechnen, daß die Praxis den Gesellschaftsvertrag als Handelsgeschäft behandeln würde; er mußte also die von ihm für richtig gehaltene Regelung ausdrücklich aussprechen. Sie ist aber nur dann folgerichtig, wenn man den Gesellschaftsvertrag als Handelsgeschäft ansieht. Vor allem aber spricht für die hier vertretene Ansicht ganz allgemein die Erwägung, daß auf einen Vertrag, der so ausgesprochen dem Handelsleben angehört wie der Gesellschaftsvertrag einer OHG, die Regeln des Handelsrechts zur Anwendung kommen sollten. Die Gesellschafter, die ihn abschließen, um ein Vollhandelsgewerbe zu betreiben, die also mit der Entstehung der OHG Vollkaufleute werden, können sich darüber nicht beklagen. 10 ) Vgl. RG JW 1909 S. 695. u ) So die herrschende Lehre, vgl. ROHG Bd. 16 S. 380; RG Bd. 119 S. 67, JW 1913 S. 436; Flad-Gadow § 344 Anm. 1. Abweichend Ehrenberg Bd. II, 1 S. 94; W i e l a n d S. 635. 12) Vgl. etwa M ü l l e r - E r z b a c h S. 184; S t a u b § 105 Anm. 8 mit weiteren Angaben, aus der Rechtsprechung RG Bd. 79 S. 146, Bd. 84 S. 110, Bd. 102 S. 302, Bd. 105 S. 288, Bd. 106 S. 141, Bd. 107 S. 172, Bd. 114 S. 93, Bd. 118 S. 298, Bd. 136 S. 270 u. 402, Bd. 165 S. 203. Abweichend namentlich Kohler, ZHR Bd. 74 S. 456, ArchBürgR Bd. 40 S. 299, und vor allem W i e l a n d S. 396ff. Wieland geht aber offensichtlich von einem anderen Begriff der juristischen Person aus als die in Deutschland herrschende Lehre, denn er erkennt an, daß die OHG eine Gemeinschaft zur gesamten Hand sei, „insofern ihr Vermögen gemeinsames Vermögen der Mitglieder sei", bezeichnet sie aber gleichzeitig als juristische Person, „insoweit sie nach außen nach gewissen Richtungen hin nach Art selbständiger Rechtsträger behandelt werde" S. 425, vgl. auch S. 614. Es hat aber keinen Zweck, über die Frage, ob eine OHG juristische Person ist, zu streiten, wenn über den Begriff der juristischen Person keine Einigkeit besteht. Siehe aber auch Anm. 15. — Wenn man in den romanischen Ländern allen Handelsgesellschaften eigene Rechtspersönlichkeit zuspricht (vgl. die Angaben bei W i e l a n d S. 398), so ist ebenfalls zu beachten, daß sich dort die Auffassung vom Wesen der juristischen Person nicht mit der in Deutschland herrschenden Lehre deckt.

2 4 1. Kapitel. Wesen und wirtschaftliche Bedeutung der offenen Handelsgesellschaft

verfügen können; das ist das Wesen der Gemeinschaft zur gesamten Hand. Diese innere Verbundenheit kann sich so steigern, daß die Gemeinschaft zur gesamten Hand sich der juristischen Person stark nähert. Das trifft bei der OHG zu, insbesondere tritt die Geschlossenheit der Gesellschaft im Außenverhältnis sehr stark hervor, kann doch die OHG nach außen hin als Einheit unter ihrer Firma auftreten, Rechte erwerben, Verbindlichkeiten eingehen, klagen und verklagt werden 13 ). Daraus erklärt sich, daß einzelne Schriftsteller von einer relativen juristischen Person gesprochen haben 14 ). In Wahrheit ist es also so, daß es zwischen der Mitberechtigung mehrerer einzelner völlig voneinander unabhängiger Personen einerseits und der Zuständigkeit der Rechte zu einem Verband als einer völlig geschlossenen Einheit, d. h. einer juristischen Person andererseits Übergangsformen gibt und daß die OHG eine solche Übergangsform darstellt, bei der zwar die Gesellschafter als die Inhaber der zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Rechte erscheinen, die Annahme einer selbständigen juristischen Person also abzulehnen ist, bei der aber die Geschlossenheit des Verbandes doch schon eine recht erhebliche Stärke gewonnen hat 1 5 ). Praktisch ergibt sich aus der Verneinung der Rechtsfähigkeit der OHG, daß die Vorschriften über die juristischen Personen (§§ 21 ff. BGB) grundsätzlich nicht anwendbar sind. Dem entspricht es, daß § 105 Abs. 2 auf das Gesellschaftsrecht des BGB verweist. Doch gilt auch das nicht ausnahmslos. Denn auf der anderen Seite bringen die starke Verbundenheit der Gesellschafter der OHG, das geschlossene Auftreten nach außen und die darin liegende Annäherung an die juristische Person es mit sich, daß eine analoge Anwendung einzelner Vorschriften des Rechts der juristischen Personen denkbar ist. So ist nach heute fast allgemein anerkannter Ansicht die Anwendbarkeit des § 3f BGB zu bejahen 16 ). Es zeigt sich also, daß mit der Verneinung der juristischen Persönlichkeit der OHG im Grunde nicht allzuviel gewonnen ist, vielmehr die für die OHG geltenden Rechtssätze, soweit die Zuständigkeit des Vermögens dabei eine Rolle spielt und soweit das Gesetz nicht ausdrückliche Bestimmungen enthält, auf Grund einer Prüfung der besonderen Verhältnisse der OHG einzeln ermittelt werden müssen. Nur so viel läßt sich sagen, daß, wie § 105 Abs. 2 zeigt, das Gesetz davon ausgeht, daß die OHG den §§ 21 ff. BGB grundsätzlich nicht untersteht, die analoge Anwendung von Rechtssätzen über die juristische Person also immer einer besonderen Begründung bedarf. Endlich ist noch zu berücksichtigen, daß die OHG genau so wie die AG und die GmbH Handelsgesellschaft und insofern trotz Fehlens der Rechtsfähigkeit mit diesen Vereinigungsformen verwandt ist. Als Handelsgesellschaften verfolgen sie alle den gleichen Zweck, nämlich den gemeinsamen Betrieb eines Handelsgewerbes, sei es notwendig (OHG, KG), sei es wenigstens in der Regel derart, daß die gesetzlichen Regeln auf diesen Fall zugeschnitten sind (AG, GmbH). Diese Gleichheit des Zweckes bedingt ohne Rücksicht auf das Vorliegen oder Fehlen eigener Rechtspersönlichkeit in vieler Hinsicht eine ähnliche rechtliche Behandlung. Deshalb ist es möglich, für alle Handels13

) Näheres unten S. 196 ff. ) So G a r e i s , Das Deutsche Handelsrecht 8. Aufl S. 129. ™) Vgl. dazu RG Bd. 102 S. 302; M ü l l e r - E r z b a c h S. 185. — Die abweichende Ansicht von W i e l a n d über die Rechtsfähigkeit der OHG (oben Anm. 12) erklärt sich im Grunde einfach daraus, daß ihm das Maß der Geschlossenheit der Gesellschafter bei ihrem Auftreten unter gemeinsamer Firma im Außenverhältnis genügt, um eine juristische Person anzunehmen. ") Vgl. unten S. 199. 14

§ 3. Die Rechtsnatur der offenen Handelsgesellschaft

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gesellschaften gemeinsame Regeln aufzustellen, und es ist ferner möglich, dem gesetzlich eingehender geregelten Aktienrecht oder auch dem Recht der GmbH Grundsätze zu entnehmen, die analog auf die OHG angewandt werden können. Darauf mit Nachdruck hingewiesen zu haben, ist das große Verdienst Wielands, das auch dann anzuerkennen ist, wenn man seinen Ausrungen über die Rechtsfähigkeit der OHG nicht folgt. Diese Anwendung von Normen des Aktien- oder GmbH-Rechts kann sowohl für die allgemeine Ausgestaltung des OHG-Rechts eine Rolle spielen wie auch vor allem für solche Fälle in Betracht kommen, in denen eine einzelne OHG durch besondere Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages ein mehr körperschaftliches Gepräge erhalten hat, z. B. eine Gesellschafterversammlung mit Mehrheitsbeschlüssen oder ein Aufsichtsrat vorgesehen ist. V. Die OHG ist stets z u g l e i c h I n n e n - und A u ß e n g e s e l l s c h a f t Für das Verständnis des gesamten Gesellschaftsrechtes ist die Unterscheidung von Innen- und Außenverhältnis von grundlegender Bedeutung. Unter Innenverhältnis sind die Beziehungen der Gesellschafter zueinander zu verstehen, unter Außenverhältnis die Beziehungen der Gesellschaft und der Gesellschafter zu dritten Personen. Es sind ganz verschiedene Fragen, ob die OHG im Innenverhältnis begonnen hat, d. h. ob die Rechtsbeziehungen der Beteiligten untereinander nach OHG-Recht zu beurteilen sind, und auf der anderen Seite, ob die OHG im Außenverhältnis wirksam geworden ist, d. h. ob auf die Rechtsbeziehungen zu Dritten die Regeln des OHG-Rechts zur Anwendung kommen 17 ). Von der Frage, ob ein Gesellschafter den anderen Gesellschaftern gegenüber zur Vornahme bestimmter Handlungen befugt ist (Geschäftsführungsbefugnis, Innenverhältnis) ist scharf zu unterscheiden die Frage, ob er Dritten gegenüber im Namen der OHG wirksam handeln kann (Vertretungsmacht, Außen Verhältnis). Im Außenverhältnis ist die Haftung aller Gesellschafter notwendig unbeschränkt, im Innenverhältnis ist eine Beschränkung der Haftung einzelner Gesellschafter möglich und praktisch nicht selten. Für das Innen Verhältnis gilt der Grundsatz der Vertragsfreiheit, es ist also in erster Linie der Gesellschaftsvertrag maßgebend, für das Außenverhältnis dagegen gelten weitgehend zwingende Vorschriften usw. Auf dieser Unterscheidung ist die Systematik des Gesetzes aufgebaut, es behandelt in den §§ 109—122 das Innenverhältnis, in den §§ 123—133 das Außen Verhältnis. Diese Unterscheidung darf aber nicht dazu führen, Innen- und Außenverhältnis völlig zu verselbständigen. Die OHG kann weder reine Innengesellschaft noch reine Außengesellschaft sein. Wollen die Gesellschafter nach außen gar nicht als Gesamtheit hervortreten, so können sie zwar dank des Grundsatzes der Vertragsfreiheit ihre Beziehungen zueinander so regeln, daß diese im wesentlichen dem Innenverhältnis einer OHG entsprechen. Trotzdem besteht aber keine wirkliche OHG18), d. h. es finden die sonstigen Vorschriften des OHG-Rechtes keine Anwendung, die Gesellschaft hat z. B. kein Recht auf eine OHG-Firma19), sie kann nicht in das Handelsregister eingetragen werden, sie kann weder klagen noch verklagt werden, über ihr Vermögen kann kein Konkurs eröffnet werden, eine Auflösungsklage (§ 133) ist weder erforderlich noch auch nur möglich, dagegen ist stets eine Kündi") Vgl. unten S. 29. ") Vgl. RG 165 S. 265, Bd. 142 S. 19. ) Sobald sie eine gemeinschaftliche Firma benutzt, würde sie sofort als Außengesellschaft hervortreten. 1B

2 6 1. Kapitel. Wesen und wirtschaftliche Bedeutung der offenen Handelsgesellschaft

gung aus wichtigem Grunde (§ 723 BGB) zulässig usw. Es besteht also mit anderen Worten lediglich eine im Innenverhältnis besonders ausgestaltete Gesellschaft des bürgerlichen Rechts. Umgekehrt sind zwar auf Personen, die im Innenverhältnis keine Gesellschaft bilden, aber nach außen hin wie eine OHG auftreten, zum Schutz Dritter die Regeln des OHG-Rechts über die unbeschränkte Vertretungsmacht und die unbeschränkte Haftung anwendbar 20 ). Daß sie aber trotzdem keine echte OHG bilden, d. h. daß das sonstige OHG-Recht nicht anwendbar ist, ist oben S. 4 schon dargelegt worden. § 4. Die wirtschaftliche Bedeutung der offenen Handelsgesellschaft I. Die OHG ist die am meisten verbreitete und neben der AG die wirtschaftlich wichtigste Form der Handelsgesellschaften 1 ). Sie überwiegt vor allem bei den kleineren und mittleren Gesellschaften, während bei den ganz großen Unternehmen, bei denen die Höhe des benötigten Kapitals im allgemeinen die Inanspruchnahme des offenen Kapitalmarktes wünschenswert erscheinen läßt, die AG im Vordergrund steht. Immerhin gehören OHG mit einem Gesellschaftsvermögen von über eine Millionen DM keineswegs zu den Seltenheiten. II. Die wirtschaftliche Bedeutung der OHG beruht darin, daß sie in ihrer normalen Gestalt, so wie sie der allgemeinen gesetzlichen Regelung entspricht, zu einer Vereinigung der Arbeitskräfte, der Kapitalkräfte und des Kredits der Gesellschafter führt, denn alle Gesellschafter sind grundsätzlich zur Geschäftsführung, also zur persönlichen Mitarbeit berechtigt und verpflichtet, sie haben Beiträge zum Gesellschaftsvermögen zu leisten, und sie haften für die Gesellschaftsschulden persönlich und unbeschränkt. Die OHG kommt deshalb vor allem in Frage, wenn alle Gesellschafter ihre ganze Arbeitskraft und alle verfügbaren Teile ihres Vermögens dem Unternehmen widmen wollen, wenn die Teilnahme an der Gesellschaft ihren eigentlichen Beruf ausmacht. Dabei verhindert trotz der Mitarbeit vieler die Alleingeschäftsführungsbefugnis und die Alleinvertretungsmacht jedes einzelnen Gesellschafters jede Schwerfälligkeit der Geschäftsführung, sichert der Gesellschaft die im Handelsverkehr erforderliche Beweglichkeit und ermöglicht rasche Entschlüsse. Allerdings ist die rechtliche Regelung nicht zwingend. Nur die unbeschränkte Haftung aller Gesellschafter für die Gesellschaftsschulden ist unbedingt notwendig. Für die Geschäftsführung und die kapitalmäßige Beteiligung dagegen kann der Gesellschaftsvertrag beliebige anderweitige Bestimmungen treffen. Dadurch wird der Form der OHG eine erhebliche Elastizität verliehen, sie kann sich sehr verschiedenartigen wirtschaftlichen Verhältnissen und Bedürfnissen anpassen. Immerhin setzt aber die unbeschränkte persönliche Haftung aller Gesellschafter ein recht erhebliches Maß von Vertrauen mindestens zu den geschäftsführenden und vertretungsberechtigten Gesellschaftern voraus, kann doch eine unüberlegte Handlungsweise eines 20

) Vgl. unten S. 34. Am 1. Januar 1939 bestanden im alten Reichsgebiet: 60000 offene Handelsgesellschaften, 13700 Kommanditgesellschaften, 27500 Gesellschaften m. b. H., 6500 Aktiengesellschaften und Kommanditaktiengesellschaften.

§ 4. Die wirtschaftliche Bedeutung der offenen Handelsgesellschaft

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derselben den übrigen Gesellschaftern nicht nur den Anteil am Gesellschaftsvermögen, sondern unter Umständen auch ihr ganzes sonstiges Vermögen kosten. Ein derartiges Risiko wird ein Gesellschafter nur übernehmen oder sollte es doch jedenfalls nur tun, wenn er durch eigene Mitarbeit in der Gesellschaft eine ständige Kontrolle über den Gang der Geschäfte hat oder wenn er auch ohne eine derartige Kontrolle auf Grund besonderer Umstände unbedingtes Vertrauen zu den geschäftsführenden Gesellschaftern haben kann. Eine OHG, bei der einzelne Gesellschafter von der Geschäftsführung ausgeschlossen sind, spielt deshalb namentlich bei Familiengesellschaften eine Rolle, etwa in der Weise, daß die Geschäftsführung nur dem Manne zusteht, Frau und Kinder aber als Mitgesellschafter beteiligt sind, oder der Vater persönlich haftender Gesellschafter bleibt, obwohl er die Führung der Geschäfte seinen Söhnen übergeben hat. Dagegen ist schon bei Geschwistern die Form der OHG im allgemeinen nur dann am Platz, wenn sie alle mitarbeiten, während andernfalls die Form der KG vorzuziehen ist. Bei Mitarbeit aller Gesellschafter dagegen ist die OHG bei Familiengesellschaften die gegebene Form, sie entsteht deshalb besonders oft dadurch, daß die Erben eines Einzelkaufmannes das Geschäft gemeinsam fortführen. Aber auch sonst ist die OHG bei persönlicher Betätigung aller Gesellschafter eine besonders geeignete Form des Zusammenschlusses, sofern zwischen den Gesellschaftern das nötige Vertrauen vorhanden ist. III. Die persönliche Haftung aller Gesellschafter bringt es mit sich, daß die Zahl der Gesellschafter im allgemeinen gering ist. Je größer die Zahl der vertretungsberechtigten Gesellschafter ist, um so schwerer wird dem einzelnen Gesellschafter die Kontrolle der ganzen Geschäfte, um so weniger wird er bereit sein, eine unbeschränkte Haftung für die Gesellschaftsschulden zu übernehmen. Wenn deshalb auch Personengesellschaften mit recht erheblichen Mitgliederzahlen vorkommen, so handelt es sich dabei meist um KG 2 ). IV. Die persönliche Haftung aller Gesellschafter setzt also der Anwendbarkeit der OHG-Form in der Praxis die wichtigste Grenze. Auf der anderen Seite liegt in ihr die besondere Stärke der OHG, da sie eine besonders gesunde Kreditbasis schafft. Die Gesellschafter zeigen durch die Übernahme der unbeschränkten Haftung, daß sie selbst volles Vertrauen zu ihrem Unternehmen haben, sie können deshalb hoffen, daß auch andere Vertrauen gewinnen und den nötigen Kredit zur Verfügung stellen werden, denn die Kreditgeber brauchen keinerlei Verlust zu befürchten, solange auch nur einer der Gesellschafter zahlungsfähig ist. V. Die Anwendbarkeit der OHG-Form wird nicht dadurch eingeschränkt, daß der OHG die Rechtspersönlichkeit fehlt. Die Form der Gemeinschaft zur gesamten Hand ermöglicht in ganz ähnlicher Weise die Zusammenhaltung des Gesellschaftsvermögens, denn die dadurch bedingte Bindung des Vermögens verhindert, daß ein Gesellschafter im eigenen Namen über einzelne zum Gesellschaftsvermögen gehörende Gegenstände oder Anteile an denselselben verfügen und sie dadurch dem Gesellschaftszwecke entziehen könnte. Nach außen aber kann die OHG gemäß § 124 als geschlossene Einheit auftreten, sie kann Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, es kommen ihr Prozeß-, Konkurs- und Deliktsfähigkeit zu, wie wenn sie juristische Person wäre. 2 ) Offene Handelsgesellschaften mit 48 oder gar 159 Gesellschaftern, wie sie LZ 1914 S. 1030 und RG Bd. 36 S. 60 erwähnt werden, sind Ausnahmeerscheinungen.

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2. Kapitel. Die Errichtung der offenen Handelsgesellschaft

VI. Bedenken gegen die Verwendung der OHG-Form könnten daraus hergeleitet werden, daß die OHG nach der gesetzlichen Regelung normalerweise von den Persönlichkeiten der Gesellschafter abhängig ist, also durch den Tod oder das sonstige Ausscheiden eines Gesellschafters gesprengt wird. In der Tat hat man die mangelnde Stabilität der OHG gegenüber dem Wechsel der Mitglieder als wesentlichen Nachteil gegenüber den Kapitalgesellschaften bezeichnet. Aber die Vorschriften über die Auflösung der Gesellschaft durch Ausscheiden eines Gesellschafters sind lediglich dispositiv; durch abweichende Gestaltung des Gesellschaftsvertrages kann also dieser Mangel leicht behoben werden, und so sieht denn auch in der* Praxis ein sehr großer Teil der Gesellschaftsverträge die Vererbbarkeit der Gesellschaftsanteile sowie den Fortbestand der Gesellschaft beim sonstigen Ausscheiden eines Gesellschafters vor. Ebenso ist die Unveräußerlichkeit der Anteile nicht notwendig mit der OHG-Form verbunden, vielmehr kann auch in diesem Punkt der Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmen, die OHG also auch in dieser Beziehung den Kapitalgesellschaften annähern, insoweit nicht die mit dem Erwerb eines Anteils notwendig verbundene Übernahme der unbeschränkten Haftung für die Gesellschaftsschulden der Möglichkeit der Veräußerung tatsächliche Grenzen zieht. VII. Volkswirtschaftlich gesehen stellt die OHG eine besondere gesunde und wünschenswerte Vereinigungsform dar3), weil sie dank der Geschäftsführungsbefugnis aller Gesellschafter die Initiative und dank der unbeschränkten persönlichen Haftung das Verantwortungsbewußtsein des einzelnen fördert. Dem entspricht es, daß das Umwandlungsgesetz vom 5. Juli 1934 und ebenso das an seine Stelle getretene Gesetz vom 12. November 1956 die Umwandlung von Kapitalgesellschaften in OHG erleichtert hat. Dem sollte aber auch die Gestaltung der Steuern Rechnung tragen, es sollte mindestens jede Schlechterbehandlung der OHG gegenüber den Kapitalgesellschaften vermieden werden, damit nicht lediglich um steuerlicher Vorteile willen die Kapitalgesellschaft an Stelle der im konkreten Fall vielleicht an sich viel zweckmäßigeren Personengesellschaft gewählt wird. In der Vergangenheit ist das bei der Gestaltung der Steuern keineswegs immer genügend berücksichtigt worden4). 2. K a p i t e l

Die Errichtung der offenen Handelsgesellschaft § 5. Der Zeitpunkt der Entstehung der Gesellschaft1) Bei der Errichtung einer OHG spielen drei Vorgänge eine Rolle: der Abschluß des Gesellschaftsvertrages, die Eintragung in das Handelsregister und der Beginn der Geschäfte. Ihre Bedeutung ist eine verschiedene für das Innen- und Außenverhältnis, so daß beide getrennt betrachtet werden müssen2). ) Das wird auch vom B G H Bd. 38 S. 312 ausdrücklich hervorgehoben. ) Vgl. dazu B ü h l e r , Der Einfluß des Steuerrechts auf die Gesellschaftsformen, Zeitschrift f. handelswissensch. Forschung 1941 S. 81 ff. Vgl. P e t e r k a , Die Errichtung einer OHG, Festschrift für Randa, 1934. 2 ) Uber den Begriff des Innen- und Außenverhältnisses vgl. oben S. 25. 3

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§ 5. Der Zeitpunkt der Entstehung der Gesellschaft

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I. Das Innenverhältnis 1. Für die Beziehungen der Gesellschafter zueinander ist in erster Linie der Gesellschaftsvertrag maßgebend (§ 109). Ohne Abschluß eines Gesellschaftsvertrages kann, wie in § 1 schon dargelegt wurde, eine OHG überhaupt nicht zustande kommen; auf der anderen Seite reicht aber der Abschluß des Vertrages auch aus, um die OHG im Innenverhältnis zu begründen, d. h. die Beziehungen der Gesellschafter zueinander dem OHG-Recht zu unterstellen. Voraussetzung ist lediglich, daß der Vertrag auf die Schaffung einer OHG gerichtet ist, also einer Gesellschaft, die die in § 1 geschilderten Begriffsmerkmale aufweist. 2. Dementsprechend ist auch für den Z e i t p u n k t der E n t s t e h u n g der O H G im InnenVerhältnis ausschließlich die Parteivereinbarung maßgebend. Es bedarf weder der Eintragung in das Handelsregister, noch der Eröffnung des Geschäftsbetriebes unter gemeinschaftlicher Firma. Denn schon nach bürgerlichem Recht können die Beteiligten das Innenverhältnis einer Gesellschaft beliebig regeln, sie können mithin auch eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts so ausgestalten, daß ihr Innenverhältnis dem einer OHG entspricht. Begründen sie eine Gesellschaft, die eine OHG werden soll, so ist anzunehmen, daß ihre gesamten Beziehungen zueinander von vornherein dem OHG-Recht unterstehen sollen, gleichgültig ob die Gesellschaft nach außen hin schon alle Merkmale der OHG aufweist. Das ist allgemein anerkannt, wenn die Gesellschaft ein Handelsgewerbe im Sinn des § 1 HGB betreiben soll 3 ). Dagegen wird vielfach behauptet, daß in den Fällen der §§ 2 und 3 HGB eine OHG auch im Innenverhältnis erst mit der Eintragung in das Handelsregister zur Entstehung gelange, da erst von der Eintragung an das von der Gesellschaft betriebene Gewerbe ein Handelsgewerbe sei. Bis zur Eintragung bestehe nur eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts 4 ). Dabei wird verkannt, daß für das Innen Verhältnis der tatsächliche Betrieb eines Handelsgewerbes eben nicht notwendig, sondern die auf den Betrieb eines solchen Gewerbes gerichtete Absicht ausreichend ist. Bringen die Gesellschafter im Vertrag eine solche Absicht zum Ausdruck, und dafür genügt, daß das von ihnen beabsichtigte Gewerbe einen solchen Umfang haben soll, daß ein kaufmännischer Geschäftsbetrieb erforderlich ist, so unterstellen sie damit ihre Beziehungen zueinander dem OHG-Recht. Z. B . hat dann vom Vertragsschluß an jeder Gesellschafter für sich allein Geschäftsführungsbefugnis (§115), und es gilt nicht etwa bis zur Eintragung in das Handelsregister Gesamtgeschäftsführungsbefugnis nach § 709 B G B . Das ist wesentlich für alle Vorbereitungsgeschäfte, z. B . die Miete von Geschäftsräumen, die Anstellung von Personal usw.; es ist aber auch von Bedeutung für die Zeit, die zwischen dem Beginn der Geschäfte und der Durchführung der Eintragung zu verstreichen pflegt. Ebenso gilt, wenn, wie es meist der Fall ist, schon vor der Eintragung Gesellschaftsvermögen gebildet wird, für dieses Vermögen schon jetzt das Sonderrecht der OHG. 3)

Vgl. RG Bd. 112 S. 280, sowie die in Note 4 Genannten. Vgl. W e i p e r t § 105 Anm. 62; M ü l l e r - E r z b a c h S. 190; C o s a c k 9. Aufl. S. 466; W ü r d i n g e r S. 107, der aber „gleichwohl die der OHG entsprechenden Rechtsverhältnisse als vereinbart" gelten lassen will; H a u p t - R e i n h a r d t S. 44, der aber die Regeln über die OHG insoweit anwenden will, „als sie als (stillschweigend) vereinbart gelten können"; G i e r k e S. 189 aber mit der Einschränkung, daß „die Auslegung bei rein internen Beziehungen zu Rechtssätzen der OHG hinüberführen könne". Wie im Text W i e l a n d S. 526; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 105 Anm. 11 am Ende; S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 47; L e h m a n n - H o e n i g e r S. 240. 4)

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2. Kapitel. Die Errichtung der offenen Handelsgesellschaft

3. Die Gesellschafter können aber im Vertrage den Zeitpunkt des Beginnes der Gesellschaft h i n a u s s c h i e b e n ; sie schließen z. B. im November den Gesellschaftsvertrag und vereinbaren, daß die OHG mit dem 1. Januar beginnen solle. Dann liegt grundsätzlich vor diesem Tage auch im Innenverhältnis noch keine OHG vor 5 ); z. B. haben die Gesellschafter im Zweifel noch nicht das Recht und die Pflicht zur Geschäftsführung nach § 114. Immerhin ist es aber eine Frage der Auslegung, ob nicht auch in einem solchen Falle schon alsbald gewisse gesellschaftliche Beziehungen eintreten sollen. Ist das zu bejahen, so können insoweit auch einzelne Vorschriften des OHG-Rechts schon jetzt Anwendung finden. Vor allem kann es der Absicht der Gesellschafter entsprechen, daß nur der Beginn des eigentlichen Geschäftsbetriebes hinausgeschoben wird, daß dagegen mit gewissen Vorbereitungen schon früher begonnen werden soll. Dann ist insoweit im Zweifel schon OHG-Recht maßgebend. Ist etwa vereinbart, daß zur Vorbereitung des Geschäftsbeginnes ein Teil der Geldeinlagen schon jetzt eingezahlt werden soll, so hat ein Gesellschafter, der seine Einlage nicht rechtzeitig leistet, nach § 111 5 % Zinsen zu zahlen; umgekehrt kann ein Gesellschafter, der im Einverständnis mit den übrigen für Vorbereitungsgeschäfte im Interesse der Gesellschaft Geld aufwendet, nach § 110 Abs. 2 von der Gesellschaft Zinsen verlangen usw. Wieweit einzelne Gesellschafter schon in diesem Vorbereitungsstadium Recht und Pfücht zur Geschäftsführung, d. h. zur Durchführung der Vorbereitungsmaßnahmen haben, kann nur auf Grund der besonderen Vereinbarungen des Einzelfalles festgestellt werden. Denkbar ist auch eine Vereinbarung, daß die Gesellschaft zu einem vor dem Abschluß des Gesellschaftsvertrages Hegenden Zeitpunkt beginnen soll. Das kann aber nur den Sinn haben, daß ein von der Gesellschaft zu übernehmendes Unternehmen im Verhältnis der Gesellschafter zueinander schon von diesem früheren Zeitpunkt an als für Rechnung der OHG geführt angesehen werden soll, daß also schon von diesem Zeitpunkt an ein Gewinn der OHG zufallen, ein Verlust von ihr getragen werden soll6). Im übrigen kommt eine rückwirkende Anwendung des OHG-Rechts nicht in Betracht. II. Das Außenverhältnis Das Wirksamwerden einer OHG im Außenverhältnis bedeutet, daß auf die Beziehungen der Gesellschaft zu Dritten die Regeln des OHG-Rechtes zur Anwendung gelangen. Dem Dritten gegenüber ist dann z. B. jeder Gesellschafter zur Vertretung der OHG unbeschränkt ermächtigt, soweit sich nicht aus dem § 125 Abs. 2—4 Ausnahmen ergeben, dem Dritten gegenüber haften alle Gesellschafter unbeschränkt für die Gesellschaftsschulden, aber der Dritte muß auch, soweit sich nicht etwa aus § 15 Abs. 1 Ausnahmen ergeben, gegen sich gelten lassen, daß er es mit einer OHG zu tun hat, z. B., daß die mit der Gesellschaft geschlossenen Verträge Handelsgeschäfte nach § 343 sind, daß die Gesellschaft ihn unter ihrer Firma verklagen kann, daß zur Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ein gegen die Gesellschaft gerichteter vollstreckbarer Schuldtitel erforderlich ist usw. Die Wirkung der Entstehung der OHG treten also zugunsten wie zu Lasten des Dritten ein. Nun ist der Abschluß des Gesellschaftsvertrages, der die OHG im Innenverhältnis zur Enstehung bringt, ein rein interner Vorgang und deshalb für 5 ) Vgl. RG J W 1936 S. 2065; S c h l e g e l b e r g e r §105 Anm. 47; W e i p e r t §105 Anm. 50. «) Zust. S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 47; vgl. auch RG Bd. 119 S. 67.

§ 6. Der Zeitpunkt der Entstehung der Gesellschaft

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Dritte nicht erkennbar; er allein kann deshalb die geschilderten Rechtswirkungen für Dritte nicht mit sich bringen. Es bedarf vielmehr einer Kundgebung nach außen. Eine solche Kundgebung kann nach § 123 in doppelter Weise erfolgen, durch Eintragung in das Handelsregister und durch tatsächlichen Beginn der Geschäfte. 1. Das Handelsregister ist dazu bestimmt, die Rechtsverhältnisse der Kaufleute der Öffentlichkeit bekannt zu machen. Deshalb ist die OHG Dritten gegenüber jedenfalls dann wirksam, wenn sie in d a s H a n d e l s r e g i s t e r e i n g e t r a g e n i s t . Nicht erforderlich ist die Veröffentlichung der Eintragung in den Zeitungen; sie spielt eine Rolle, wenn es sich darum handelt, ob die Enstehung der OHG einem Dritten, der davon keine Kenntnis hat, entgegengesetzt werden kann (§ 15 Abs. 1 und 2), für die Entstehung der OHG selbst aber ist sie nicht wesentlich7). Ist die Eintragung erfolgt, so kommt es nicht darauf an, ob die Gesellschaft ihre Geschäfte begonnen hat 8 ) 9 ). Maßgebend ist der Zeitpunkt der Eintragung, nicht der Zeitpunkt, der im Handelsregister als Beginn der Gesellschaft angegeben ist 10 ). 2. Der Zeitpunkt der Eintragung ist aber nur der späteste Zeitpunkt, in dem die OHG Dritten gegenüber wirksam wird. Die Wirksamkeit kann schon früher eintreten, nämlich dann, wenn die Gesellschaft ihre Geschäfte schon vor der Eintragung beginnt, vorausgesetzt, daß sie ein Handelsgewerbe im Sinne des § 1 HGB betreibt. Auch dann können Dritte erkennen, daß eine OHG besteht. Sie werden dann z. B. davon ausgehen, daß die Vertretungsmacht der Gesellschafter ') Vgl. W i e l a n d S. 530; S c h l e g e l b e r g e r § 123 Anm. 3; ROHG Bd. 23 S. 283. 8 ) Eine andere Frage ist, ob eine Eintragung vor dem Beginn der Geschäfte verlangt werden kann, oder ob das Registergericht, wenn es Kenntnis davon hat, daß die OHG ihre Geschäfte noch nicht begonnen hat, die Eintragung ablehnen muß. Vgl. dazu unten S. 76. ") Auch die Kaufmannseigenschaft der OHG beginnt schon mit der Eintragung. Denn auf eine nach außen wirksame OHG finden nach § 6 Abs. 1 stets die Vorschriften für Kaufleute Anwendung, d. h. aber sie ist Kaufmann, auch wenn sie das geplante Handelsgewerbe noch nicht betreibt. Zustimmend E h r e n b e r g , Handb. d. ges. Handelsrecht Bd. I S. 147, W i e l a n d S. 530 Note 27; abweichend D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 123 Anm. 7. 10 ) Vgl. W e i p e r t § 123 Anm. 4; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 123 Anm. 5. — Ist im Handelsregister ein früherer Zeitpunkt angegeben und h a t t e die OHG tatsächlich schon zu diesem früheren Zeitpunkt die Geschäfte begonnen, so ist sie allerdings auch schon in diesem Zeitpunkt Dritten gegenüber wirksam geworden. Das folgt aber nicht aus der Eintragung des früheren Zeitpunktes, sondern aus § 123 Abs. 2, vgl. die folgenden Ausführungen des Textes. Nur kann das die OHG Dritten, die davon keine Kenntnis hatten, nach § 15 Abs. 1 nicht entgegenhalten. H a t t e dagegen die OHG in dem im Handelsregister angegebenen Zeitpunkt in Wahrheit ihre Geschäfte noch nicht begonnen, so war sie auch Dritten gegenüber noch nicht wirksam geworden (vgl. RG Bd. 119 S. 67/68). Immerhin liegt aber in der Anmeldung des früheren Zeitpunkts durch die OHG die Erklärung, sie wolle sich von diesem Zeitpunkt an wie eine OHG behandeln lassen, so daß sich die OHG nunmehr Dritten gegenüber ihrerseits nicht mehr darauf berufen kann, daß sie tatsächlich erst später in Wirksamkeit getreten ist. Abweichend W e i p e r t § 123 Anm. 5; insoweit sind auch die Ausführungen von RG Bd. 119 S. 67 nicht ganz unbedenklich, im Ergebnis ist aber die Entscheidung zutreffend, weil der in Betracht kommende Gesellschafter gar nicht im Namen der OHG, sondern in eigenem Namen gehandelt hatte. Wie hier RG Bd. 84 S. 53; W i e l a n d S. 529. Ebenso S c h l e g e l b e r g e r § 123 Anm. 3, D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 123 Anm. 5, S t a u b § 123 Anm. 7, aber unter Zulassung des Gegenbeweises, daß der Dritte den späteren Beginn gekannt habe. Letzteres ist m. E. dann richtig, wenn die Angabe des früheren Zeitpunkts in der Eintragung auf einem Irrtum beruht und der Dritte das wußte, nicht aber, wenn die Eintragung des Zeitpunkts dem Willen der Gesellschafter entspricht, da dann dieser Wille maßgebend ist.

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2. Kapitel. Die Errichtung der offenen Handelsgesellschaft

sich nach OHG-Recht richtet und daß alle Gesellschafter unbeschränkt haften. Darauf müssen sie sich verlassen können. Und zwar gilt das nicht nur für diejenigen, denen gegenüber die betreffenden Geschäfte vorgenommen werden, sondern wenn einmal der Beginn der Geschäfte erfolgt ist, so wirkt das allen Dritten gegenüber. Denn es können auch andere Personen von dem Geschäftsbeginn Kenntnis erlangen und deshalb mit dem Vorhandensein einer OHG rechnen. Die OHG ist also mit dem Beginn der Geschäfte ganz allgemein wirksam geworden. Dritte, die davon keine Kenntnis haben, werden aber nach §15 Abs.l geschützt. Aus diesem Zweck des § 123 Abs. 2, die Verkehrssicherheit zu schützen, ergibt sich, daß der Begriff des Geschäftsbeginnes weit auszulegen ist. E s genügt, daß die OHG nach außen hin irgendwie handelnd hervortritt. E s kommt deshalb nicht darauf an, ob die OHG gerade solche Geschäfte vornimmt, die später den eigentlichen Inhalt ihres Gewerbes bilden sollen; es genügt vielmehr auch die Vornahme irgenwelcher Vorbereitungsgeschäfte, die Bestellung einer Maschine, der Abschluß eines Anstellungsvertrages, die Einrichtung eines Bankkontos, die Unterzeichnung eines einzelnen Wechsels oder Schecks, die Miete von Räumen für ein Kontor, die Versendung von Preislisten usw. 11 ). Erforderlich ist aber, daß es sich um G e s c h ä f t e der G e s e l l s c h a f t handelt. Dazu gehört einmal, daß die OHG als solche auftritt, d. h. daß ein Gesellschafter in ihrem Namen, normalerweise unter ihrer Firma handelt. Dagegen genügt nicht, daß ein Gesellschafter für Rechnung der Gesellschaft, aber im eigenen Namen ein Geschäft vonimmt 12 ). Und sodann muß der handelnde Gesellschafter befugt sein, im Namen der Gesellschaft aufzutreten, es müssen also alle Gesellschafter zum mindesten stillschweigend dem Beginn der Geschäfte zugestimmt haben, mag es sich dabei auch nur um Vorbereitungsgeschäfte handeln. Nimmt dagegen ein Gesellschafter eigenmächtig, entgegen dem Gesellschaftsvertrag und ohne sonstige Zustimmung der übrigen Gesellschafter, ein Geschäft im Namen der OHG vor, so handelt er als Vertreter ohne Vertretungsmacht und wird dadurch nur persönlich verpflichtet. Auf § 125 kann der Dritte sich nicht berufen, da die OHG noch nicht wirksam geworden, also das OHG-Recht noch nicht anwendbar ist. Haben dagegen die Gesellschafter einmal ihre Zustimmung dazu gegeben, daß überhaupt irgendwie mit den Geschäften der OHG begonnen wird, die Gesellschaft also als OHG in der Öffentlichkeit hervortritt, so ist damit die OHG allen Dritten gegenüber wirksam geworden. Infolgedessen richtet sich nunmehr die Vertretungsmacht jedes Gesellschafters nach §§ 125, 126. Jedes von einem Gesellschafter vorgenommene Geschäft bindet hinfort die Gesellschaft, auch wenn die übrigen Gesellschafter nicht damit einverstanden waren. Daran ändert auch nichts eine Vereinbarung der Gesellschafter, daß die OHG erst mit einem späteren Zeitpunkt ihren Anfang nehmen solle. Eine solche Vereinbarung hat für das Innen Verhältnis Bedeutung; Dritten gegenüber ist sie unwirksam, sofern nicht die Gesellschafter jedes Auftreten der Gesellschaft in der Öffentlichkeit verhindern (§ 123 Abs. 3). Durch den tatsächlichen Beginn der Geschäfte erklären die Gesellschafter, daß sie sich nunmehr als Mitglieder einer OHG behandeln lassen wollen. Das ist für Dritte maßu ) Vgl. W e i p e r t § 123 Anm. 12; S c h l e g e l b e r g e r § 123 Anm. 5; W i e l a n d S. 528; RG D R 1941 S. 1944 und 1943 S. 1221. 12 ) Vgl. W e i p e r t § 123 Anm. 10; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 123 Anm. 4; S c h l e g e l b e r g e r § 123 Anm. 4. Abweichend W i e l a n d S. 529.

§ 5. Der Zeitpunkt der Entstehung der Gesellschaft

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gebend, auch wenn sie wissen, daß die Gesellschafter intern den eigentlichen vollen Betrieb des Handelsgewerbes noch hinausschieben wollen13). Das Gesagte gilt nur dann nicht, wenn die OHG mit einem Dritten ausdrücklich oder stillschweigend etwas anderes vereinbart. 3. Der Beginn der Geschäfte hat die geschilderte Wirkung im allgemeinen nur, wenn die Gesellschaft ein Handelsgewerbe im Sinne von § 1 HGB betreiben soll. Will sie ein anderes Gewerbe betreiben, so wird dieses Gewerbe zu einem Handelsgewerbe erst durch Eintragung in das Handelsregister (§ 2 HGB). Die Eintragung ist mithin erforderlich, damit die Gesellschaft die Geschäfte eines Handelsgewerbes nach außen erkennbar überhaupt beginnen kann. Da aber andererseits mit der Eintragung in das Handelsregister die OHG ohnehin wirksam wird, so spielt in diesem Falle der Geschäftsbeginn für das Wirksamwerden der OHG keine Rolle. Anders ist es jedoch, wenn das zu betreibende Unternehmen zwar unter § 2 HGB fällt, aber schon in das Handelsregister für einen Einzelkaufmann eingetragen war, also schon ein Handelsgewerbe darstellte und nun von der OHG mit der Firma übernommen wird, oder wenn die OHG dadurch gebildet wird, daß ein Gesellschafter in das Geschäft eines Einzelkaufmannes eintritt. In diesen Fällen genügt für das Wirksamwerden der OHG, daß die OHG die Geschäfte in ihrem Namen zu führen beginnt, denn sie tritt damit als Inhaber eines Handelsgewerbes und demgemäß als OHG nach außen hin hervor 14 ). 4. Die Wirkung der Eintragung wie des Geschäftsbeginnes für die Entstehung der OHG im Außenverhältnis ergibt sich daraus, daß in ihnen eine Kundgebung der Gesellschaft gegenüber der Öffentlichkeit liegt. Deshalb tritt die gleiche Wirkung ein, wenn die Gesellschaft in anderer Form, etwa durch Rundschreiben oder Zeitungsanzeige, der Öffentlichkeit gegenüber ihr Bestehen als OHG bekannt gibt 15 ). III. Die Scheingesellschaft Die Kundgebung nach außen schafft nicht die OHG, sondern gibt ihr lediglich Wirksamkeit Dritten gegenüber. Sie setzt also voraus, daß die sonstigen Erfordernisse der OHG, wie sie im § 1 geschildert wurden, bereits vorliegen, daß also ein Gesellschaftsvertrag abgeschlossen16) und der Zweck des Zusammenschlusses auf den Betrieb eines vollkaufmännischen Gewerbes unter gemeinsamer Firma gerichtet ist. Fehlt eine der wesentlichen Voraussetzungen der OHG, so kann auch im Außenverhältnis keine OHG zur Entstehung gelangen, die Gesellschafter können Dritten gegenüber nicht die Rechte einer OHG geltend machen. Der Gesellschaft steht kein Firmenrecht zu 17 ), sie kann nicht wirksam eine Prokura erteilen 18 ); über das Vermögen 13 )

Vgl. W e i p e r t § 123 Anm. 13. Vgl. W e i p e r t § 123 Anm. 9. Vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 123 Anm. 5; W e i p e r t § 123 Anm. 8; D ü r i n g e r H a c h e n b u r g § 1 2 3 Anm. 2; W i e l a n d S. 528. 16 ) Vgl. RG Bd. 1B7 S. 369. — Über Mängel des Gesellschaftsvertrages vgl. unten S. 50 ff. " ) Vgl. RG Bd. 37 S. 58. 18 ) Eine andere Frage ist, ob die Scheingesellschafter ein von dem angeblichen Prokuristen vorgenommenes Rechtsgeschäft gegen sich gelten lassen müssen; das ist bei gutem Glauben des Dritten zu bejahen. — Betreibt einer oder mehrere der Scheingesellschafter ein vollkaufmännisches Gewerbe, ohne eine Gesellschaft zu bilden, so kann die Prokura für den Inhaber dieses Gewerbes gültig sein (vgl. L o b e d a n z , Der Einfluß von Willensmängeln auf Gründungs- und Beitrittsgeschäfte S. 91). 14 )

15 )

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H u e c k , OHG, 3. Aufl.

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2. Kapitel. Die Errichtung der offenen Handelsgesellschaft

der Scheingesellschaft ist kein Konkurs zulässig 19 ), was allerdings rechtzeitige Aufklärung des wahren Sachverhalts voraussetzt, da der Mangel durch Rechtskraft des Eröffnungsbeschlusses geheilt wird 20 ). Die Scheingesellschaft kann nicht klagen und verklagt werden 21 ). Der Privatgläubiger eines Gesellschafters, der einen angeblichen Ansprach seines Schuldners auf Auszahlung des Gewinnanteils und das Auseinandersetzungsguthaben gepfändet hat, kann sich nicht auf das Bestehen der OHG berufen, da ihm nicht mehr Rechte zustehen, als seinem Schuldner und ein Schutz des guten Glaubens im Verkehrsinteresse hier nicht erforderlich ist 22 ). Wohl aber können gutgläubige Dritte geltend machen, daß ihnen gegenüber der äußere Anschein einer OHG hervorgerufen sei und daß demgemäß die angeblichen Gesellschafter sich so behandeln lassen müßten, als ob eine OHG bestände. Praktisch bedeutet das vor allem, daß die Regeln des OHGRechts über Vertretungsmacht und unbeschränkte Haftung der Gesellschafter zur Anwendung gelangen. Das folgt aus dem heute gewohnheitsrechtlich geltenden Satz, daß, wer im Handelsverkehr eine öffentliche Erklärung abgibt, sich von gutgläubigen Dritten an dieser Erklärung festhalten lassen muß 23 ). Eine solche Erklärung hegt im Auftreten als OHG. Sie kann sowohl durch Anmeldung zum Handelsregister, wie durch den Beginn der Geschäfte erfolgen 24 ), aber auch in anderer Weise, etwa durch Bekanntmachung in den Zeitungen oder durch Rundschreiben. Gebunden wird aber durch eine solche Erklärung nur, wer sie selbst in verbindlicher Weise abgegeben oder seine Zustimmung dazu gegeben hat, daß ein anderer als Geschäftsführer der OHG für ihn mithandelt. Nicht gebunden sind deshalb Personen, die keine rechtlich wirksame Erklärung abgeben können, wie Geschäftunfähige und beschränkt Geschäftsfähige, sofern nicht der gesetzliche Vertreter und das Vormundschaftsgericht ihre Zustimmung gegeben haben 25 ). Und nicht gebunden sind Personen, in deren Namen ein anderer ohne ihre Zustimmung gehandelt hat. Daraus folgt, daß für das Vorliegen einer Scheinhandelsgesellschaft in dem geschilderten Sinn die Eintragung in das Handelsregister als solche nicht entscheidend ist, sondern daß es auf die Herbeiführung des Rechtsscheines durch die angeblichen Gesellschafter ankommt. Sollte deshalb eine in Wirklichkeit ") Vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 123 Anm. 10; S c h l e g e l b e r g e r § 123 Anm. 14; W i e l a n d S. 531ff.; W ü r d i n g e r S. 109; J a e g e r , KO § 209 Anm. 2; M e n t z e l , KO § 209 Anm. 2. A b w e i c h e n d S t a u b § 131 Anm. 11; L o b e d a n z a.a.O. S. 91; Cohn, Die nichtige OHG und der Gläubigerschutz S. lOOff.; RG SeuffA 39 Nr. 321. 20 ) Vgl. RG Bd. 136 S. 99; J a e g e r , KO § 74 Anm. 4; M e n t z e l , KO § 209 Anm. 2. 21 ) Eine gegen die Scheingesellschaft gerichtete Klage ist aber als Klage gegen die Scheingesellschafter anzusehen; die Parteibezeichnung kann jederzeit berichtigt werden, ohne daß darin ein Klagänderung läge (vgl. OLG Dresden OLR Bd. 4 S. 202; OLG Bamberg LZ 1910 S. 947). Ist die Klage nur einem der Scheingesellschafter zugestellt, so können die übrigen daraus keinen Einwand herleiten, da sie sich insoweit wie Mitglieder einer OHG behandeln lassen müssen (vgl. OLG Bamberg a. a. O.). Vgl. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 123 Anm. 10; abweichend KG OLR Bd. 21 S. 386. a ) Vgl. E h r e n b e r g , Handb. d. ges. Handelsrechts Bd. I S. 644ff.; G i e r k e , S. 64; H e i n r i c h L e h m a n n , Handel und Gewerbe S. 49; W e i p e r t , § 105 Anm. 73; S c h l e g e l b e r g e r § 123 Anm. 11; RG Bd. 89 S. 163, Bd. 142 S. 98, Bd. 145 S. 155, Bd. 164 S. 115, Bd. 165 S. 193. 24 ) Wann im Beginn der Geschäfte ein Auftreten als OHG liegt, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Es ist nicht notwendig, daß sich die Gesellschafter ausdrücklich als OHG bezeichnen; es genügt, daß sie unter gemeinsamer Firma auftreten. 26 ) Vgl. RG Bd. 145 S. 159; BGH Bd. 17 S. 160.

§ 6. Der Zeitpunkt der Entstehung der Gesellschaft

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nicht vorhandene Gesellschaft oder eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts ohne Anmeldung oder auf Grund einer nicht von den Beteiligten ausgehenden Anmeldung infolge eines Irrtums des Registergerichts eingetragen werden, so tritt die Wirkung gegenüber Dritten nicht ein 26 ). Doch kann hier ein anderer gewohnheitsrechtlich geltender Satz von Bedeutung werden, nämlich der Satz, daß derjenige, der es schuldhaft unterläßt, für die Beseitigung einer unrichtigen Eintragung zu sorgen, gutgläubigen Dritten nach Maßgabe der unrichtigen Eintragung haftet 27 ). Die eingetragenen Gesellschafter müssen sich also auch in diesem Fall von gutgläubigen Dritten wie Mitglieder einer OHG behandeln lassen, wenn sie die unrichtige Eintragung kannten oder kennen mußten und nicht unverzüglich die notwendigen Schritte zur Berichtigung des Handelsregisters ergriffen haben. Da in Wirklichkeit eine OHG nicht vorliegt, sondern nur im Interesse der Verkehrssicherheit das Vertrauen Dritter auf den von den angeblichen Gesellschaftern veranlaßten Rechtsschein geschützt werden soll, so versagt der Schutz, wenn der Dritte den wahren Sachverhalt gekannt, also gewußt hat, daß überhaupt keine Gesellschaft bestand oder es sich doch,nur um eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, etwa eine Gesellschaft von Minderkaufleuten handelte28). Hat die angebliche OHG nicht eine öffentliche Erklärung abgegeben, sondern ist sie oder ein Scheingesellschafter nur einem einzelnen Gläubiger gegenüber in einer Weise aufgetreten, daß derselbe nach Treu und Glauben mit dem Vorhandensein einer OHG rechnen durfte, so ist diesem Gläubiger gegenüber die Berufung auf das Nichtvorhandensein einer OHG ausgeschlossen29). 2e ) Anders ist es aber, wenn die Voraussetzungen des § 5 H G B vorliegen, wenn also die Gesellschaft unter der eingetragenen Firma ein Gewerbe betreibt, mag dieses auch kein vollkaufmännisches Handelsgewerbe sein. Dann kann, wie oben § 1, I, 2, a, ö schon dargelegt wurde, von niemandem geltend gemacht werden, daß das Gewerbe kein vollkaufmännisches Handelsgewerbe sei; die Gesellschaft gilt also als OHG, ohne daß es auf ihren eigenen guten Glauben oder den eines Dritten ankäme. " ) Vgl. E h r e n b e r g , Handb. d. ges. Handelsrechts Bd. I S. 651; G i e r k e S. 65; H e i n r i c h L e h m a n n , Handel und Gewerbe S. 50. 28 ) Dafür spricht auch die Analogie zu § 15 Abs. 1 HGB, wonach die Berufung auf eine nicht eingetragene Tatsache dann zulässig ist, wenn der Dritte den wahren Sachverhalt gekannt hat. Stützt man die Haftung der Scheingesellschafter auf die Grundsätze der Duldungsvollmacht und die Analogie zu §§ 171—173 B G B (so L o b e d a n z a. a. O. S. 38ff.), so würde schon Fahrlässigkeit des Dritten den Schutz ausschließen (so in der Tat L o b e d a n z S. 42). Dagegen braucht der Dritte nicht zu beweisen, daß er gerade im Vertrauen auf das Auftreten der Scheingesellschaft als OHG mit ihr in Rechtsbeziehungen getreten sei (vgl. W e i p e r t § 105 Anm. 78 am Ende, L o b e d a n z S. 87). Ein derariger Beweis rein innerlicher Tatsachen wird praktisch sehr oft gar nicht möglich sein. Auch im Fall des § 15 Abs. 1 kommt es, wie allgemein anerkannt ist, nicht darauf an, ob der Dritte sich wirklich auf den Inhalt des Handelsregisters verlassen hat (vgl. R G Bd. 128 S. 181 mit weiteren Angaben). Im übrigen ist zu beachten, daß je nach Lage des Sachverhalts die Scheingesellschafter auch unabhängig von der Geltung der Scheingesellschaft als OHG haften können, etwa weil sie Mitglieder einer bürgerlich-rechtlichen Gesellschaft sind und als solche mangels abweichender Vereinbarung für Gesellschaftsschulden als Gesamtschuldner einstehen müssen (§§ 714, 427 B G B ) , oder weil sie eine persönliche Haftung ausdrücklich oder stillschweigend übernommen haben (vgl. dazu R G LZ 1913 S. 550; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 123 Anm. 9). In einem solchen Fall ist natürlich die Kenntnis des Dritten vom Vorliegen einer Scheingesellschaft für die Haftung gleichgültig. Vgl. auch Note 26. 2») Vgl. R G Bd. 142 S. 98, Bd. 164 S. 121.

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2. Kapitel. Die Errichtung der offenen Handelsgesellschaft

§ 6. Der Gesellschaftsvertrag I. Vertragsfreiheit und zwingendes Recht Wie in § 1 schon dargelegt wurde, setzt die.OHG als Grundlage notwendig einen Gesellschaftsvertrag voraus. Der Vertrag muß auf die Errichtung einer OHG gerichtet sein, d. h. er muß den Willen der Beteiligten zum Ausdruck bringen, eine Gesellschaft zu gründen, die die in § 1 geschilderten Merkmale aufweist. Im übrigen können die Beteiligten nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit das Gesellschaftsverhältnis beliebig ausgestalten, soweit nicht zwingende gesetzliche Bestimmungen entgegenstehen. Letzteres spielt keine wesentliche Rolle für das I n n e n v e r h ä l t n i s , denn die Vorschriften des HGB über das Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander sind grundsätzlich nur dispositiv (§ 109)1), das Prinzip der Vertragsfreiheit ist also durchaus vorherrschend und findet lediglich an allgemeinen Rechtsgrundsätzen wie § 138 BGB seine Schranken 2 ). Für das A u ß e n v e r h ä l t n i s dagegen bestehen im Interesse der Verkehrssicherheit eine Reihe von zwingenden Rechtssätzen 3 ), so daß hier der vertraglichen Vereinbarung wesentlich engere Grenzen gezogen sind. Auch für die B e e n d i g u n g der G e s e l l s c h a f t enthält das Gesetz einzelne zwingende Normen; vor allem kann die Auflösungsklage aus wichtigem Grunde (§ 133) nicht ausgeschlossen werden. II. Rechtsnatur des Gesellschaftsvertrages 1. Der Gesellschaftsvertrag ist auf Herstellung einer Gemeinschaft gerichtet (vgl. oben § 3, I), er ist also g e m e i n s c h a f t s b e g r ü n d e n d e r V e r trag 4 ). Er steht deshalb in naher Verwandtschaft zum Arbeitsvertrag des Arbeitsrechts, der heute von der herrschenden Lehre auch als gemeinschaftsbegründender Vertrag angesehen wird5). 2. Nach dem Vorgang von Otto v. Gierke6) wird die Gesellschaft gern als personenrechtliches Verhältnis, der Gesellschaftsvertrag deshalb als pers o n e n r e c h t l i c h e r V e r t r a g charakterisiert7). Daran ist sicher richtig, daß der Gesellschaftsvertrag nach der im deutschen Recht seit jeher maßgebenden Auffassung zu einer engen persönlichen Verbundenheit der Beteiligten !) Vgl. aber § 118 Abs. 2 HGB. 2) Wesentlich weitergehend in der Annahme zwingender Vorschriften, aber nicht überzeugend L a u f k e , Die Handelsgesellschaften und das zwingende Recht, S. 37ff. 3 ) Vgl. z. B. §§ 126 Abs. 2, 128, 130. Näheres bei L a u f k e a. a. O. 27ff. 4 ) W ü r d i n g e r S. 42 u. L e h m a n n S. 35, 103 bezeichnen ihn als Organisationsvertrag, J u l i u s v. G i e r k e S. 172 und 188 als solzialrechtliche Einigung. — Dagegen erscheint es nicht zweckmäßig, statt von einem Vertrag von einem G e s a m t a k t zu sprechen. Die Gesellschafter richten an einander übereinstimmende Willenserklärungen, um einen Rechtserfolg herbeizuführen. Das ist das Wesen des Vertrages, wie denn auch das Gesetz (§ 705 BGB) und der Sprachgebrauch des täglichen Lebens übereinstimmend von einem Gesellschaf t s v e r t r a g e sprechen. Zustimmend E s s e r , Schuldrecht S. 393. 5 ) Vgl. H u e c k - N i p p e r d e y , Lehrbuch des Arbeitsrechts Bd. I, 7. Aufl. S. 129 mit weiteren Angaben in Note 6 und 9. 6 ) Vgl. G i e r k e , Deutsches Privatrecht Bd. I S. 660ff., ArchBürgR 1901 S. 117ff. 7 ) Vgl. etwa W e i p e r t § 105 Anm. 31; P l a n c k - L o b e BGB Vorb. II, 1 vor § 705; S t a u d i n g e r - G e i l e r , BGB Vorb. 22 u. 40 vor § 705; B l e y , J W 1938 S. 528ff. Dagegen S c h r o t h , Der Aufbau der Gesellschaft des B G B als Schuld Verhältnis und als Gemeinschaftsverhältnis, 1931.

§ 6. Der Gesellschaf tsvertrag

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führt und daß er eine gegenseitige Treuepflicht begründet, die über die im allgemeinen Schuldrecht geltenden Treuebeziehungen zwischen Schuldner und Gläubiger weit hinausgeht 8 ). Aber auf der anderen Seite ist nicht zu verkennen, daß es bisher nicht gelungen ist, den Begriff des personenrechtlichen Verhältnisses so klar und scharf herauszuarbeiten, daß lediglich aus der Kennzeichnung eines Verhältnisses als personenrechtlich praktische Folgerungen gezogen werden können und daß sich allein daraus die Anwendbarkeit bestimmter Rechtsgrundsätze ergäbe 9 ). Wenig Klarheit herrscht vor allem über das Verhältnis des personenrechtlichen Vertrages zum s c h u l d r e c h t l i c h e n Vertrage. Vielfach werden beide als einander ausschließende Gegensätze empfunden 10 ). Macht man damit Ernst, so müßte die Kennzeichnung des Gesellschaftsvertrages als eines personenrechtlichen Vertrages dazu führen, die Geltung der Normen des Schuldrechts für die Gesellschaft grundsätzlich abzulehnen. Das erscheint, zum mindesten für das geltende Recht, nicht möglich. Will man hier Klarheit gewinnen, so ist zunächst von entscheidender Bedeutung, wie man das Schuldrecht abgrenzt. Erblickt man das Wesen des Schuldverhältnisses in der Verpflichtung zu bestimmten einzelnen Leistungen, so geht der Gesellschaftsvertrag allerdings über den Begriff des schuldrechtlichen Vertrages hinaus, da er eine Gemeinschaft begründet, aus der sich zahlreiche, im einzelnen nach Inhalt und Umfang von vornherein noch nicht festzulegende Pflichten ergeben. Aber es kann keinem Zweifel unterliegen, daß das BGB von einem weiteren Begriff des Schuldverhältnisses ausgeht und daß es den Gesellschaftsvertrag, wie schon die systematische Einordnung zeigt, zu den schuldrechtlichen Verträgen rechnet, also in der Begründung einer die Person erfassenden Gemeinschaft keinen Gegensatz zum Schuldvertrage erblickt. Das BGB stellt, seinem individualistischen Charakter entsprechend, auch bei den Gemeinschaftsverträgen die aus der Gemeinschaft entspringenden einzelnen Ansprüche und Pflichten in den Vordergrund und rechnet den Gesellschaftsvertrag, weil er die Gesellschafter zu einem Tun oder Unterlassen verpflichtet, zum Schuldrecht. Die neuere Auffassung legt den Schwerpunkt mehr auf die Begründung der Gemeinschaft, aus der sich erst die einzelnen Ansprüche und Verpflichtungen ergeben oder der sie doch zu dienen bestimmt sind. Das kann für die Zukunft systematisch zu einer Trennung des Gemeinschaftsrechts, wie es uns im Gesellschaftsrecht und im Arbeitsrecht entgegentritt, von dem Recht der gewöhnlichen Schuldverträge, insbesondere der Austauschverträge führen. Für das geltende Recht aber ist daran festzuhalten, daß der Gesellschaftsvertrag im Sinn des BGB ein schuldrechtlicher Vertrag ist, auf den deshalb die Normen des allmeinen Schuldrechtes grundsätzlich Anwendung finden. Nur ist zu beachten, daß die Betonung des Gemeinschaftsgedankens im einzelnen zu 8

) Vgl. H u e c k , Der Treuegedanke im Recht der OHG, Hübner-Festschrift S. 72ff. ) Vgl. dazu B u c h d a , Geschichte und Kritik der deutschen Gesamthandlehre S. 240ff.; B e i t z k e , Nichtigkeit, Auflösung und Umgestaltung von Dauerrechtsverhältnissen S . 9 f f . ; siehe zur Bedeutung der Begriffe „personenrechtlich" und „Gemeinschaft" auch H u e c k - N i p p e r d e y a. a. O. S. 130ff. sowie N i k i s c h , Arbeitsvertrag und Arbeitsverhältnis S. 39 ff. 10 ) So in weitem Umfang die arbeitsrechtliche Literatur der 30 er Jahre, vgl. etwa S i e b e r t , Das Arbeitsverhältnis in der Ordnung der nationalen Arbeit; D i e t z bei Hueck-Nipperdey-Dietz AOG § 2 Anm. 16. Siehe dagegen über die heute herrschende Lehre, die den Arbeitsvertrag trotz seiner personenrechtlichen Natur nach geltendem Recht als schuldrechtlichen Vertrag ansieht, H u e c k - N i p p e r d e y a. a. O. S. 131ff. mit weiteren Angaben. 9

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2. Kapitel. Die Errichtung der offenen Handelsgesellschaft

Abweichungen führen kann, sofern sich das aus dem Wesen des Gemeinschaftsverhältnisses ergibt 11 ). 3. Sehr umstritten ist, ob der Gesellschaftsvertrag ein g e g e n s e i t i g e r V e r t r a g ist 1 2 ). Soweit es sich dabei um rein begriffliche Erörterungen handelt, hat der Streit wenig Wert, zumal wenn nicht vorher Klarheit über den Begriff des gegenseitigen Vertrages geschaffen ist. Praktisch von Bedeutung dagegen ist die Frage, ob die für den gegenseitigen Vertrag geltenden Vorschriften, vor allem die §§ 320ff. B G B , aber auch eine Reihe anderer Bestimmungen, z. B. § 17 KO, § 36 Abs. 1, § 50 VerglO, und darüber hinaus die von Rechtsprechung und Wissenschaft für den gegenseitigen Vertrag entwickelten Grundsätze auf den Gesellschaftsvertrag anzuwenden sind. Der Gesellschaftsvertrag ist zweifellos k e i n A u s t a u s c h v e r t r a g . Erblickt man also das Wesen des gegenseitigen Vertrages im Austausch von zwei Leistungen, so ist der Gesellschaftsvertrag kein gegenseitiger Vertrag. Läßt man dagegen für den Begriff des gegenseitigen Vertrages genügen, daß die eine Partei sich zu einer Leistung verpflichtet, weil und damit auch die andere Partei leistet, so trifft das auch auf den Gesellschaftsvertrag zu. Denn die Parteien des Gesellschaftsvertrages wollen ein gemeinsames Ziel fördern; der einzelne Gesellschafter will aber nicht einseitig zur Erreichung dieses Zieles beitragen, sondern indem er seinerseits eine Leistung verspricht, will er dadurch zugleich die Mitwirkung der übrigen Gesellschafter sichern. Die Leistungen der verschiedenen Beteiligten stehen also auch beim Gesellschaftsvertrage in einem Abhängigkeitsverhältnis zueinander. Der eine Gesellschafter hätte dem anderen gegenüber sich nicht verpflichtet, wenn nicht auch jener seine Leistung versprochen hätte. In diesem Sinn ist es zutreffend, wenn § 705 B G B für den Begriff des Gesellschaftsvertrages verlangt, daß die Gesellschafter sich g e g e n s e i t i g verpflichten. Man kann Verträge, bei denen die Leistungsversprechen in einer derartigen gegenseitigen Abhängigkeit zueinander stehen, als gegenseitige Verträge in einem weiteren Sinn bezeichnen. Sie zerfallen dann in zwei Gruppen, nämlich die Austauschverträge und die Gesellschaftsverträge. Bei den ersteren verspricht die eine Partei ihre Leistung, um die Leistung der anderen Partei zu erhalten; bei den letzteren verpflichten sich die Parteien, ein gemeinsames Ziel zu fördern, aber sie tun es nur, weil auch die anderen Gesellschafter diese Verpflichtung übernehmen. n ) Vgl. auch S t a u d i n g e r - G e i l e r , B G B Anm. 19 vor § 706, der von einer Doppelstruktur der Gesellschaft spricht, die zugleich rechtlich organisierte Personengemeinschaft und Schuldverhältnis sei. Nach seiner Ansicht „erhalten die sich aus der Gesellschaft als Schuldverhältnis ergebenden obligatorischen Beziehungen dadurch ein besonderes Gesicht, daß sie in ein Gemeinschaftsverhältnis eingebettet sind". Das dürfte sich, wenn Geiler auch eine etwas andere Konstruktion oder vielleicht besser ein etwas anderes Bild verwendet, im Ergebnis mit der im Text vertretenen Ansicht decken. Ähnlich auch E s s e r , Schuldrecht S. 393. 12 ) B e j a h e n d vor allem die Rechtsprechung, vgl. RG Bd. 76 S. 276, Bd. 78 S. 303, Bd. 81 S. 303, Bd. 89 S. 333, Bd. 112 S. 283, Bd. 147 S. 340, J W 1933 S. 1996, 1938 S. 527; ferner u. a. S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 48; W e i p e r t § 105 Anm. 83; H e c k , Schuldrecht S. 376; KommRGR § 705 Anm. 4; O e r t m a n n B G B § 705 Anm. 4; P l a n c k - L o b e , BGB Vorb. IV vor § 705. V e r n e i n e n d u . a . G i e r k e S. 188; H a u p t - R e i n h a r d t S. 26ff.; M ü l l e r - E r z b a c h S. 179; W i e l a n d S. 463; W ü r d i n g e r S. 42; S t a u d i n g e r - G e i l e r , B G B § 705 Anm. 3; B l e y , J W 1938 S. 528; B r o d m a n n , Handb. d. ges. Handelsrechts Bd. IV, 2 S. 307; S i b e r , Schuldrecht S. 402ff.; E s s e r , Schuldrecht S. 400. Der im Text vertretenen Ansicht stimmt im wesentlichen zu L e h m a n n S. 43ff.; vgl. jetzt auch E n n e c c e r u s - L e h m a n n BGB 15. Aufl. S. 732.

§ 6. Der Gesellschaftsvertrag

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Es fragt sich nun, ob die in Betracht kommenden gesetzlichen Vorschriften für alle gegenseitigen Verträge in diesem weiteren Sinne bestimmt sind oder aber nur für die Austauschverträge. Auf diese Frage läßt sich keine einheitliche Antwort geben. Die §§ 320ff. BGB sind offenbar in erster Linie auf Austauschverträge zugeschnitten, wie sich schon daraus ergibt, daß sie von einem Zweiparteienverhältnis ausgehen, während an einer Gesellschaft auch mehr Personen beteiligt sein können und so häufig beteiligt sind, daß dieser Fall nicht etwa als Ausnahmefall bei einer allgemeinen Regelung unberücksichtigt bleiben kann. Dementsprechend kann nur in Frage kommen, die gesetzlichen Regeln insoweit zur Anwendung zu bringen, als sie auch für den Gesellschaftsvertrag passen, d. h. als sich bei der Gesellschaft infolge der Verknüpfung der verschiedenen Leistungspflichten eine ähnliche Interessenlage ergibt wie bei Austauschverträgen. Inwieweit das zutrifft, kann nur eine Prüfung der einzelnen Vorschriften ergeben. Dabei wird die Frage eher zu bejahen sein, wenn die Gesellschaft nur aus zwei Personen besteht, und ferner, wenn es noch nicht zur Durchführung des Gesellschaftsvertrages, vor allem zur Bildung von Gesamthandsvermögen gekommen ist,während bei Beteiligung von mehr als zwei Gesellschaftern sowie nach Durchführung des Gemeinschaftsverhältnisses die Sachlage sich viel stärker von der beim Austauschvertrage gegebenen unterscheidet13). a) Fast allgemein ist heute anerkannt14), daß die praktisch wichtigsten Vorschriften über den gegenseitigen Vertrag, nämlich die §§ 325, 326 BGB, nicht mehr anwendbar sind, sobald die Gesellschaft nach außen in den Rechtsverkehr getreten oder der Gesellschaftsvertrag sonstwie zur Ausführung gelangt, namentlich ein Gesellschaftsvermögen gebildet worden ist 15 ). 13 ) I m Ergebnis stimmen damit die in Schrifttum und Rechtsprechung vertretenen Ansichten trotz verschiedener Ausgangspunkte weitgehend überein. Auch Schriftsteller, die den Gesellschaftsvertrag als gegenseitigen Vertrag bezeichnen, erkennen an, daß die gesetzlichen Vorschriften über den gegenseitigen Vertrag „nur sinngemäß angewandt werden können, d. h. nur insoweit, als sie mit dem Wesen der Gesellschaft vereinbar sind" (vgl. etwa W e i p e r t § 105 Anm. 83, ferner RG Bd. 78 S. 303, Bd. 145 S. 283). Und umgekehrt geben die Gegner dieser Auffassung durchweg zu, daß eine entsprechende Anwendung einzelner Vorschriften über den gegenseitigen Vertrag möglich sei (vgl. etwa H a u p t - R e i n h a r d t S. 28). Der Unterschied der beiden Ansichten ist also im praktischen Ergebnis nicht sehr erheblich. Er äußert sich höchsten darin, daß die einen die Anwendbarkeit, die anderen die Nichtanwendbarkeit der gesetzlichen Vorschriften über den gegenseitigen Vertrag als die besonders zu begründende Ausnahme von der Regel ansehen (vgl. H a u p t 3. Aufl. S. 24). M. E. läßt sich nicht einmal ein solches Verhältnis von Regel und Ausnahme aufstellen, vielmehr bedarf die Anwendbarkeit jeder einzelnen Norm einer unvoreingenommenen Prüfung. " ) Vgl. RG Bd. 78 S. 303, Bd. 81 S. 303, Bd. 89 S. 333, Bd. 112 S. 280, J W 1933 S. 1996; W e i p e r t § 105 Anm. 84; S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 52, 53 u. a. m. 15 ) Vor diesem Zeitpunkt, also im Gründungsstadium der Gesellschaft, steht der Anwendung der §§ 325, 326 BGB nichts im Wege. Ein Rücktritt wegen Verzuges oder zu vertretender Unmöglichkeit ist also zulässig, und ebenso besteht ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung (vgl. RG Bd. 112 S. 283). Die Lossagung vom Gesellschaftsvertrage muß in einem solchen Falle allen anderen Gesellschaftern gegenüber erklärt werden. Dagegen ist eine besondere Auflösungsklage (§ 133) nicht erforderlich, weil noch keine Gemeinschaft besteht, weder hinsichtlich des Vermögens, noch hinsichtlich der Schulden. Anders ist es nur dann, wenn nach dem Gesellschaftsvertrag die OHG auch bei Ausscheiden eines Gesellschafters bestehen bleiben soll. Dann würde die Pflichtverletzung eines Gesellschafters nicht den Rücktritt vom ganzen Vertrage rechtfertigen, sondern nur eine Rücktrittserklärung gegenüber dem schuldigen Gesellschafter, während die Gesellschaft unter den anderen Gesellschaftern bestehen bleibt. Da aber bei einer Gesellschaft aus mehreren Personen nicht ein Gesellschafter für sich allein einen anderen

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2. Kapitel. Die E r r i c h t u n g d e r offenen Handelsgesellschaft

Sie werden dann durch die Sondervorschriften der §§ 723 BGB und 133 HGB, die der besonderen Eigenart der Gesellschaft angepaßt sind, ausgeschaltet. Es kommt also, wenn ein Gesellschafter mit der Leistung seines Beitrages in Verzug gerät oder ihm die Leistung aus einem von ihm zu vertretenden Umstand unmöglich wird, für die übrigen Gesellschafter nicht mehr ein die Gesellschaft auch für die Vergangenheit auflösender Rücktritt in Betracht 16 ), sondern es fragt sich, ob die genannten Umstände einen wichtigen Grund für eine lediglich für die Zukunft wirkende Auflösungsklage oder für den Ausschluß des schuldigen Gesellschafters nach § 140 bilden. Das gleiche gilt für positive Vertragsverletzungen sowie für den Fortfall der Geschäftsgrundlage 17 ). b) Sehr umstritten ist die Anwendbarkeit des § 320 BGB, also die Frage, ob ein Gesellschafter ein Recht zur Verweigerung des von ihm zugesagten Beitrages hat, weil und solange ein anderer Gesellschafter seinen Beitrag nicht leistet ( E i n r e d e d e s n i c h t e r f ü l l t e n V e r t r a g e s ) 1 8 ) . Man wird ein solches Leistungsverweigerungsrecht zu bejahen haben, wenn nur zwei Gesellschafter vorhanden sind 19 ). Es wäre eine Härte, wenn ein Gesellschafter von seinem Partner zur Vorleistung gezwungen werden könnte, während der Partner selbst nicht leistet. Daran ändert auch nichts, daß die OHG nach außen hin hervorgetreten ist; die Interessen der Gläubiger werden durch die unbedingte Haftung aller Gesellschafter genügend gewahrt. Anders dagegen ist es, wenn die OHG aus mehr als zwei Personen besteht. Dann wird die Leistung jedes Gesellschafters der Gesamtheit der übrigen Gesellschafter geschuldet, und der einzelne Gesellschafter kann deshalb nicht schon um deswillen seinen Beitrag verweigern, weil einer der anderen Gesellschafausschließen k a n n , m u ß die R ü c k t r i t t s e r k l ä r u n g dem schuldigen Gesellschafter von sämtlichen a n d e r e n Gesellschaftern ausgesprochen werden. Verweigert a u c h n u r einer seine Mitwirkung, so bleibt den übrigen n u r die Möglichkeit der Auflösungsklage aus wichtigem G r u n d , die in diesem Fall schon im G r ü n d u n g s s t a d i u m zuzulassen ist, u m die bestehende B i n d u n g zu beseitigen. 16 ) Auch ein A n s p r u c h auf Schadensersatz wegen N i c h t e r f ü l l u n g n a c h §§ 325, 326 B G B scheidet aus (abweichend anscheinend W e i p e r t § 105 A n m . 83 [S. 60 letzter A b s a t z ] f ü r § 325, d e n n a u c h er w ü r d e zur Auflösung des ganzen V e r t r a g e s u n d d a m i t der O H G selbst f ü h r e n . Diese soll aber, wie § 133 zeigt, n u r d u r c h die Auflösungsklage h e r b e i g e f ü h r t werden. Der Gesellschafter, der d u r c h Verzug oder s c h u l d h a f t e H e r b e i f ü h r u n g der U n möglichkeit seiner Leistung seine Pflicht verletzt hat, h a f t e t aber n a c h §§ 276, 280, 286 B G B auf E r s a t z des der O H G verursachten Schadens. H a t sein Verhalten Anlaß zur Auflösungsklage gegeben, so h a f t e t er a u c h f ü r den den a n d e r e n Gesellschaftern durch die Auflösung e n t s t e h e n d e n Schaden, da dieser d u r c h seine s c h u l d h a f t e Pflichtverletzung v e r u r s a c h t ist (vgl. R G Bd. 89 S. 400). I m p r a k t i s c h e n Ergebnis e n t s p r i c h t das weitgehend dem Schadensersatz wegen Nichterfüllung n a c h §§ 325, 326 BGB, n u r ist v o r h e r eine besondere Auflösungsklage nötig, u n d die Auseinandersetzung zwischen den Gesellschaftern r i c h t e t sich n a c h Gesellschaftsrecht. S t a t t auf Auflösung der ganzen Gesellschaft k ö n n e n die übrigen Gesellschafter auch auf Ausschluß des schuldigen Gesellschafters klagen (§ 140). Auch neben einer solchen Klage ist ein Schadensersatzanspruch möglich. " ) Vgl. R G Bd. 165 S. 199; B G H Bd. 10 S. 51. 18 ) Allgemein b e j a h e n d z. B. S c h l e g e l b e r g e r ältere Aufl. § 105 A n m . 51; g r u n d sätzlich auch O e r t m a n n B G B § 705 A n m . 4 c m i t weiteren Angaben. Allgemein verneinend z . B . S t a u d i n g e r - G e i l e r B G B § 705 Anm. 17; W i e l a n d S. 466; G i e r k e S. 188; W e i p e r t § 105 Anm. 83; S i b e r , Schuldrecht S. 403 will s t a t t § 320 den § 273 B G B a n w e n d e n . I m wesentlichen wie i m T e x t j e t z t S c h l e g e l b e r g e r § 105 A n m . 51; L e h m a n n S. 46; E n n e c c e r u s - L e h m a n n 15. Aufl. S. 733. 19 ) Z u s t i m m e n d S c h l e g e l b e r g e r § 1 0 5 A n m . 51; W ü r d i n g e r S. 42; P l a n c k L o b e , B G B § 705 A n m . IV, 1, a ; L e h m a n n S. 46; j e t z t a u c h W e i p e r t Anm. 83.

§ 6. Der Gesellschaftsvertrag

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ter säumig ist; andernfalls könnte durch Säumnis eines Gesellschafters die ganze OHG lahmgelegt werden. Wer sich an einer mehrgliedrigen Gesellschaft beteiligt, muß das Risiko auf sich nehmen, daß er selbst leisten muß, auch wenn der eine oder andere der übrigen Gesellschafter nicht leistet 20 ). Er schuldet seinen Beitrag nicht nur dem säumigen Gesellschafter, sondern der ganzen OHG. Deshalb steht ihm die Einrede des nicht erfüllten Vertrages jedenfalls dann nicht zu, wenn die OHG als solche oder einer der nicht säumigen Gesellschafter ihn in Anspruch nimmt. Sollte allerdings gerade der säumige Gesellschafter auf Leistung klagen, so würde sich ihm gegenüber der Beklagte mit der Einrede der Arglist wehren können 21 ). Sollte endlich die OHG oder ein Gesellschafter mit der actio pro socio einseitig nur einen Gesellschafter, nicht aber die übrigen in Anspruch nehmen, ohne daß ein berechtigter Grund dafür vorliegt, so würde darin eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung der Gesellschafter liegen. Der in Anspruch genommene Gesellschafter könnte dann die Leistung verweigern, sofern das Leistungsverlangen nicht auch auf die übrigen Gesellschafter ausgedehnt wird 22 ). Dieser Einwand greift aber dann nicht durch, wenn für die Beschränkung der Klage auf diesen Gesellschafter ein genügender Grund vorliegt, z. B. ein Vorgehen gegen den auch mit seiner Leistung noch rückständigen dritten Gesellschafter keinen Erfolg verspricht, weil dieser zahlungsunfähig ist. Der in Anspruch genommene Gesellschafter könnte dann die Nichtleistung durch den Dritten nur zur Grundlage einer Auflösungsklage oder einer Klage auf Ausschluß des Dritten verwenden. § 320 BGB kommt überhaupt nur für die eigentliche Beitragspflicht in Betracht, nicht dagegen für sonstige Pflichten, wie sie sich laufend aus dem Gesellschaftsverhältnis ergeben (Geschäftsführung, Mitwirkung bei Abstimmungen, Konkurrenzenthaltung usw.) 23 ). c) § 321 BGB ist grundsätzlich anwendbar. Ein Gesellschafter, der sich zu einer Vorleistung verpflichtet hat, kann wegen wesentlicher Verschlechterung in den Verhältnissen der anderen Gesellschafter seine Leistung verweigern, bis die anderen ihrerseits ihre Leistung bewirken oder Sicherheit leisten. Das gilt uneingeschränkt bei einer nur aus zwei Gesellschaftern bestehenden Gesellschaft. Bei einer mehrgliedrigen Gesellschaft dagegen findet § 321 BGB nur Anwendung, wenn sich die Vermögensverhältnisse der sämtlichen anderen Gesellschafter insgesamt so erheblich verschlechtert haben, daß dadurch die Erreichung des Gesellschaftszweckes gefährdet ist. Ist nur 20 ) Er kann dem nur entgehen, wenn er den Verzug des säumigen Gesellschafters zum Anlaß nimmt, die OHG ganz zu beseitigen, sei es im Gründungsstadium durch Rücktritt nach § 326 BGB, sei es später durch Auflösungsklage nach § 133. (Vgl. dazu den Text oben unter a.) 21 ) Vgl. S t a u d i n g e r - G e i l e r , B G B § 705 Anm. 18; K o m m R G R § 705 Anm. 4; W e i p e r t § 105 Anm. 83. M. E. steht insoweit auch der Anwendung des § 322 B G B nichts im Wege; die Klage ist also nicht abzuweisen, aber der verklagte Gesellschafter wird nur zur Leistung Zug um Zug mit der Leistung des klagenden Gesellschafters an die OHG verurteilt. Das hat den Vorteil, daß über Umfang und Inhalt der Beitragspflichten Klarheit erzielt wird. Der Kläger kann dann die Zwangsvollstreckung nur betreiben, wenn er selbst erfüllt. Das schließt nicht aus, daß die OHG selbst oder ein anderer nicht säumiger Gesellschafter ein unbedingtes Urteil erwirkt. Zustimmend jetzt W e i p e r t Anm. 83. 22 ) Zustimmend G ö t z H u e c k , Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht S. 40 und 227; L e h m a n n S. 46; E n n e c c e r u s - L e h m a n n S. 733; wohl auch W e i p e r t § 105 Anm. 83. 23 ) Zust. S c h l e g e l b e r g e r § 1 0 5 Anm. 51; vgl. auch BGH LindMöhr Nr. 11 zu § 1 0 5 HGB.

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2. Kapitel. Die Errichtung der offenen Handelsgesellschaft

ein einzelner Gesellschafter, dessen Beitrag für die OHG nicht lebenswichtig ist, zahlungsunfähig, so besteht kein Leistungsverweigerungsrecht des vorleistungspflichtigen Gesellschafters; es kommt nur eine Auflösungs- oder Ausschlußklage in Betracht. Der vorleistungspflichtige Gesellichafter muß sich mit anderen Worten entscheiden, ob er an der OHG festhalten will oder nicht. Entschüeßt er sich für ersteres, so muß er seine Vorleistungspflicht erfüllen, da er sonst auch die Interessen der übrigen Gesellschafter beeinträchtigen würde, die dafür keinen Anlaß gegeben haben 24 ). d) Die §§ 323 und 324 BGB sind nur mit starken Modifikationen anwendbar. Ist die Leistung des von einem Gesellschafter versprochenen Beitrages durch einen von keiner Seite zu vertretenden Umstand unmöglich geworden, so wird der betreffende Gesellschafter von der Leistung dieses Beitrages naturgemäß befreit. Es ist aber durch Auslegung des Vertrages zunächst festzustellen, ob es dem Willen der Beteiligten entspricht, daß nunmehr an die Stelle der unmöglichen Leistung eine entsprechende Geldeinlage tritt. Es kann mit anderen Worten so sein, daß nach dem Gesellschaftsvertrag der betreffende Gesellschafter grundsätzlich zur Beteiligung an der Gesellschaft mit einem bestimmten Vermögensbetrage verpflichtet ist und daß die jetzt unmöglich gewordene Leistung nur die konkrete Form sein sollte, in der der Vermögensbeitrag in erster Linie zu erbringen war, daß aber, wenn das unmöglich ist, an ihrer Stelle ein Betrag in Geld zu leisten ist 26 ). Trifft das nicht zu, so braucht der betreffende Gesellschafter überhaupt keine Einlage zu erbringen. Das kann für ihn wie vor allem für die übrigen Gesellschafter ein wichtiger Grund zur Auflösung der Gesellschaft sein. Kommt es nicht zur Auflösung, so kann keine Rede davon sein, daß nunmehr auch die anderen Gesellschafter nach § 323 BGB von ihren Beitragspflichten befreit würden 26 ); das würde mit dem Zweck des gesellschaftlichen Zusammenschlusses in Widerspruch stehen. Wohl aber muß sich der Wegfall des Beitrages des einen Gesellschafters in seiner Beteiligung am Gewinn auswirken. Denn diese ist der Gegenwert, den er durch die Beteiligung an der OHG erlangen will. Es würde der Billigkeit widersprechen, wenn er in vollem Umfang an dem Gewinn, der nur auf Grund der Beiträge der anderen Gesellschafter hat erzielt werden können, teilnähme. Auf der anderen Seite fällt aber seine Gewinnbeteiligung nicht völlig fort 27 ). Denn sie ist nicht nur das Äquivalent für den Beitrag, sondern auch für die von dem Gesellschafter M ) Vgl. dazu Komm RGR § 705 Anm. 4; P l a n c k - L o b e , BGB § 705 Anm. IV, 1, a; W e i p e r t § 105 Anm. 83; S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 51. 26 ) Zustimmend jetzt W e i p e r t § 105 Anm. 83 und S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 51. 28 ) So E n n e c c e r u s - L e h m a n n BGB S. 733 für die bürgerlichrechtliche Gesellschaft; einschränkend L e h m a n n S. 45. Eine Befreiung tritt auch dann nicht ein, wenn die Gesellschaft nur aus zwei Personen besteht (so P l a n c k - L o b e , BGB § 705 Anm. IV, 2 a; O e r t m a n n , BGB § 705 Anmerkg. 4, c, ß, ebenfalls für die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts). Denn der Fortfall aller Beitragspflichten müßte zur Auflösung der OHG führen, diese soll aber im Interesse der Rechtssicherheit nur durch Urteil herbeigeführt werden, wie § 133 zeigt. Auch kann es im Interesse beider Gesellschafter liegen, daß die OHG auch ohne den Beitrag des einen Gesellschafters fortgeführt wird, wobei dann der Gewinnanteil desselben gekürzt wird (vgl. die folgenden Ausführungen im Text). Der auf Leistung in Anspruch genommene Gesellschafter kann aber dann seine Leistung verweigern, wenn er die Unmöglichkeit der Leistung seines Mitgesellschafters zum Anlaß einer Auflösungsklage machen will. Darüber, daß in derartigen Fällen eine Berufung auf § 133 auch im Wege des Einwandes möglich ist, vgl. RG Bd. 112 S. 282. 27 ) So anscheinend W e i p e r t § 105 Anm. 83.

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zu leistende Arbeit (Geschäftsführung) und für das durch die unbeschränkte Haftung übernommene Risiko. Es tritt deshalb in analoger Anwendung des § 323 Abs. 1 Satz 2 B G B eine Minderung der Gewinnbeteiligung ein 28 ), wobei im Einzelfall festzustellen ist, in welchem Umfang die vereinbarte Gewinnbeteiligung den Gegenwert für die Einlage und in welchem Umfang für Tätigkeit und Haftungsübernahme bilden sollte. Maßgebend dafür ist nicht der objektive Wert von versprochener Einlage, Tätigkeit und Haftungsübernahme, sondern der Parteiwille, wie ein Vergleich mit den §§ 472, 473 B G B ergibt, sofern und soweit ein solcher im Gesellschaftsvertrag zum Ausdruck gekommen ist. Ist die Leistung des Beitrages eines Gesellschafters durch die Schuld eines anderen Gesellschafters unmöglich geworden, so behält er in analoger Anwendung des § 324 B G B den vollen Anspruch auf den Gewinn. Die OHG erhält als Ausgleich im allgemeinen einen Schadensersatzanspruch gegen den schuldigen Gesellschafter, sei es weil dieser dadurch, daß er die Leistung eines Mitgesellschafters unmöglich machte, auch seine Pflicht gegenüber der Gesellschaft verletzt hat und dadurch ihr schadensersatzpflichtig geworden ist, sei es auf dem Wege über § 281 BGB. Grundsätzlich wird also der schuldige Gesellschafter die fragliche Leistung für den anderen zu erbringen oder, wenn das unmöglich ist, Ersatz in Geld zu leisten haben. Sollte der Ersatz von ihm nicht zu erhalten sein, so bleibt als letztes Mittel nur die Möglichkeit der Auflösungsklage. e) Hinsichtlich sonstiger Normen über gegenseitige Verträge muß auf die späteren Einzelausführungen verwiesen werden. 4. Über die bestrittene Frage, ob der Gesellschaftsvertrag ein H a n d e l s g e s c h ä f t ist, vgl. oben § 3 Note 9. III. Die Form des Gesellschaftsvertrages 1. Der Gesellschaftsvertrag als solcher bedarf nach geltendem Recht keiner Form, er kann mündlich geschlossen werden und kann auch durch konkludente Handlungen zustande kommen. Setzen die Erben eines Einzelkaufmannes das Unternehmen gemeinschaftlich fort und nehmen sie für das Unternehmen eine neue gemeinsame Firma an oder fügen sie der alten Firma einen auf ein Gesellschaftsverhältnis hindeutenden Zusatz bei, so kann darin die Begründung einer OHG liegen 29 ). ) Zustimmend S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 51. ) Vgl. OLG München J F G Bd. 16 S. 151; RG LZ 1922 S. 685. — Immerhin muß der Wille der Beteiligten, eine OHG zu begründen, irgendwie in ihrem Verhalten äußerlich erkennbar hervortreten; ein rein innerlich gebliebener Wille genügt nicht (vgl. W ü r d i n g e r S. 24). Einzelheiten bei D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 105 Anm. 17. Zum stillschweigenden Abschluß von Gesellschaftsverträgen z w i s c h e n E h e g a t t e n vgl. BGH Bd. 8 S. 249, Bd. 31 S. 197; LindMöhr Nr. 5 zu § 705 B G B ; BGH B B 1961 S. 1292. Zu weit geht es aber, wenn der BGH B B 1961 S. 332 in Anlehnung an Nik i s c h , Arbeitsrecht Bd. I, 3. Aufl. S. 111 meint, daß bei Mitarbeit eines Ehegatten die Annahme eines Arbeitsverhältnisses deshalb nicht in Betracht komme, weil ein Weisungsrecht des einen Ehegatten gegenüber dem anderen, wie es für ein echtes Arbeitsverhältnis notwendige Voraussetzung sei, mit dem Wesen der Ehe im Widerspruch stehe. Dabei wird verkannt, daß die Ubeiordnung im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses, namentlich innerhalb eines dem einen Ehegatten gehörenden Betriebes, die Gleichstellung in der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht zu berühren braucht (Näheres bei H u e c k - N i p p e r d e y , Lehrb. d. ArbR. Bd. I, 7. Aufl. S. 52 Note 59). Daß zwischen Ehegatten nicht nur Gesellschaftsverhältnisse, sondern auch Arbeitsverhältnisse möglich sind, zeigen auch die Entscheidungen des BVerfG vom 24. 1. 1962 N J W 1962 S. 437 und 442 und des BSG B B 1962 S. 924. M

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Bei der Wichtigkeit des Gesellschaftsvertrages, der die Grundlage eines auf die Dauer bestimmten Rechtsverhältnisses bildet, das für die Beteiligten schon im Hinblick auf die unbeschränkte Haftung sehr weitgehende Folgen mit sich bringt, ist aber die schriftliche Fixierung des Vertragsinhaltes dringend zu empfehlen, wie denn auch de lege ferenda Schriftform angemessen sein dürfte. Ist der Vertrag schriftlich beurkundet, so hat die Urkunde die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich. 2. Für den Gesellschaftsvertrag ist aber dann eine Form erforderlich, wenn er ein Leistungsversprechen enthält, das seinerseits formbedürftig ist. Das gilt vor allem, wenn ein Gesellschafter sich zur Übereignung eines Grundstücks an die OHG verpflichtet (§313 BGB) 80 ). Ein weiteres Beispiel bildet die Übernahme der Verpflichtung, den Geschäftsanteil einer GmbH in die OHG einzubringen (§15 Abs. 4 GmbHG). Denkbar ist ferner, daß die Formvorschrift des § 311 BGB eingreift, weil ein Gesellschafter sein ganzes gegenwärtiges Vermögen oder einen Bruchteil desselben in die Gesellschaft einbringen soll, was allerdings praktisch wohl nur in Betracht kommt, wenn der Gesellschafter eine juristische Person (AG, GmbH) oder eine sonstige Handelsgesellschaft ist31). Dagegen wird der Gesellschaftsvertrag nicht dadurch formbedürftig, daß ein Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag eine Bürgschaft übernimmt, da der Gesellschaftsvertrag, wie oben dargelegt32), für die Gesellschafter ein Handelsgeschäft ist, also § 350 die mündliche Übernahme einer Bürgschaft 30 ) § 313 B G B ist a u c h a n w e n d b a r , wenn der O H G ein V o r k a u f s r e c h t a n einem G r u n d s t ü c k d u r c h einen Gesellschafter eingeräumt wird (vgl. R G Bd. 72 S. 335, Bd. 110 S. 332, Bd. 125 S. 261; j e t z t a u c h K o m m R G R § 1094 A n m . 3 im Gegensatz zu f r ü h e r e n Auflagen; abweichend OLG Breslau J W 1929 S. 1997). Dagegen ist die F o r m des § 313 B G B nicht schon deshalb erforderlich, weil der Zweck der O H G auf den E r w e r b u n d die V e r w e r t u n g v o n G r u n d s t ü c k e n gerichtet ist, sofern sich nicht ein Gesellschafter zur V e r ä u ß e r u n g eines i h m gehörenden G r u n d stückes a n die O H G verpflichtet (vgl. R G Bd. 68 S. 260, Bd. 81 S. 134, B d . 82 S. 302, Bd. 97 S. 329, J W 1927 S. 2117). E b e n s o f i n d e t § 313 B G B keine Anwendung, w e n n ein Gesellschafter als Geschäftsf ü h r e r der O H G den E r w e r b eines Grundstückes im eigenen N a m e n , aber f ü r R e c h n u n g der O H G u n d die s p ä t e r e Ü b e r t r a g u n g auf die O H G ü b e r n i m m t , denn die Pflicht zur Übereignung ist hier eine Folge der gesellschaftlichen Stellung des Betreffenden, u n d das E i g e n t u m a m G r u n d s t ü c k h a t wirtschaftlich nie zu seinem P r i v a t v e r m ö g e n gehört (vgl. R G J W 1935 S. 3529). D a s gilt auch d a n n , wenn die V e r e i n b a r u n g ü b e r den E r w e r b f ü r die O H G erst n a c h Abschluß des K a u f v e r t r a g e s , aber vor der Auflassung getroffen wird (vgl. R G J W 1927 S. 2117, J W 1935 S. 3529). Die F o r m des § 313 B G B ist endlich a u c h d a n n nicht erforderlich, w e n n das einem Gesellschafter gehörende G r u n d s t ü c k n u r i m I n n e n v e r h ä l t n i s so b e h a n d e l t w e r d e n soll, als w e n n es Gesellschaftsvermögen wäre ( s o c i e t a s q u o a d S o r t e m). Denn d a d u r c h wird die dingliche Rechtsstellung des G r u n d s t ü c k s e i g e n t ü m e r s nicht b e r ü h r t (vgl. R G Bd. 109 S. 380, J W 1927 S. 1687; F i s c h e r § 105 Anm. 3 ) . . A u c h bei Auflösung der Gesellschaft k ö n n e n in diesem Fall die übrigen Gesellschafter n i c h t die Versilberung des G r u n d s t ü c k s verlangen, sondern n u r die Berücksichtigung seines W e r t e s bei der Auseinandersetzung in der Weise, d a ß der E i g e n t ü m e r des G r u n d s t ü c k s sich diesen W e r t auf seinen Auseinandersetzungsanspruch anrechnen lassen m u ß (vgl. B G H B B 1955 S. 203; F i s c h e r a. a. O.; siehe a u c h R G Bd. 166 S. 160). W i r d dagegen, was a n sich möglich ist, die Versilberung des G r u n d s t ü c k s im Fall der Liquidation vorgesehen, so ist § 313 B G B a n w e n d b a r , d a sich d a n n der G r u n d s t ü c k s e i g e n t ü m e r zu einer E i g e n t u m s ü b e r t r a g u n g verpflichtet (vgl. R G B d . 166 S. 165). 31 ) Verpflichtet sich ein E i n z e l k a u f m a n n , sein U n t e r n e h m e n in die O H G einzubringen, so ist § 311 B G B n i c h t a n w e n d b a r , d a d a s U n t e r n e h m e n bei n a t ü r l i c h e n Personen nicht m i t d e m Personenvermögen identisch ist u n d a u c h keinen b e s t i m m t e n Bruchteil desselben darstellt. 32 ) Vgl. oben § 3 N o t e 9.

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gestattet 33 ). Desgleichen ist eine Form nicht erforderlich, wenn ein Gesellschafter sich lediglich verpflichtet, der OHG ein Grundstück zur Benutzung oder nur dem Werte nach zu tiberlassen. § 313 B G B ist nicht anwendbar, weil nicht das Eigentum am Grundstück übertragen werden soll, und § 566 B G B trifft nicht zu, da es sich nicht um einen Mietvertrag handelt 34 ). Der Gesellschaftsvertrag bedarf ferner nicht schon deshalb der Form des § 518 BGB, weil ein Gesellschafter von der Beitragspflicht befreit oder ihm ein unverhältnismäßig hoher Gewinnanteil zugesichert wird; darin liegt zwar eine Begünstigung des betreffenden Gesellschafters, aber der Vertrag ist deshalb noch nicht ein Schenkungsversprechen im Sinn der §§ 516ff. BGB 3 5 ). Bedarf das Leistungsversprechen eines Gesellschafters einer Form, so ist der ganze Gesellschaftsvertrag formbedürftig, da er eine Einheit bildet 36 ). Über die Folgen des Formmangels vgl. unten § 7. Ein Verstoß gegen die Form Vorschriften der §§313 BGB, 15 GmbHG kann dadurch geheilt werden, daß der Gesellschafter das Leistungsversprechen erfüllt, also das Eigentum am Grundstück oder den GmbH-Anteil der OHG überträgt. Damit wird der ganze Gesellschaftsvertrag gültig. Dagegen hat die Eintragung der OHG in das Handelsregister keine Heilung des Formmangels zur Folge. 3. Eine Form für den Gesellschaftsvertrag kann auch von den Parteien vereinbart werden. Im Zweifel kommt dann der Vertrag nicht gültig zustande, solange die Form nicht erfüllt ist (vgl. §§ 125 Satz 2, 154 Abs. 2 BGB). Doch kann die Auslegung des Parteiwillens ergeben, daß der Vertrag schon vorher bindend sein und die Beurkundung lediglich Beweiszwecken, dienen soll. IV. Abschluß des Gesellschaftsvertrags durch einen Vertreter Der Gesellschaftsvertrag braucht nicht von den Gesellschaftern persönlich abgeschlossen zu werden, vielmehr kann der Abschluß auch durch einen Vertreter erfolgen. Erforderlich ist, daß der Vertreter ausreichende Vertretungsmacht hat. Eine solche steht dem Prokuristen zu, da die Beteiligung an anderen Unternehmen, und zwar auch in der Form einer OHG, zu den Rechtsgeschäften gehört, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringen kann ( § 4 9 H G B ) . Dagegen genügt eine sonstige Handlungsvollmacht im allgemeinen nicht, da der Beitritt zu einer OHG nicht zu den gewöhnlichen Geschäften im Sinn des § 54 gehört; es bedarf also zum Abschluß des Gesellschaftsvertrages einer besonders erteilten Vollmacht. Vertretungsberechtigte Gesellschafter einer OHG oder KG, Vorstandsmitglieder einer AG, Geschäftsführer einer GmbH können für ihre Gesellschaft einen OHG-Vertrag abschließen. Eine Ausnahme gilt für Vorstandsmitglieder einer AG dann, wenn der Vertrag die Verpflichtung zur Über33 ) Abweichend W e i p e r t § 105 Anm. 58. Seine Ansicht ist die notwendige Konsequenz der herrschenden Lehre, die im Gesellschaftsvertrag kein Handelsgeschäft erblickt. Vgl. oben § 3 Note 9. Die Folge wäre, daß ein Gesellschafter zwar nicht im Gesellschaftsvertrage, wohl aber später in seiner Eigenschaft als Gesellschafter mündlich eine Bürgschaft übernehmen könnte, ein unerfreuliches und innerlich nicht gerechtfertigtes Ergebnis. — Übernimmt ein Gesellschafter unabhängig von seiner Gesellschaftereigenschaft eine Bürgschaft, so bedarf diese natürlich der Schriftform (vgl. RG J W 1909 S. 695). 3 i ) Vgl. RG Bd. 109 S. 380 = J W 1925, S. 1634; J W 1927 S. 1688. 35 ) Vgl. S t a u d i n g e r - G e i l e r , BGB § 705 Anm. 22. 36 ) Vgl. RG Bd. 97 S. 219 mit weiteren Angaben; BGH B B 55, 203.

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2. Kapitel. Die Errichtung der offenen Handelsgesellschaft

tragung des ganzen Geschäftsvermögens der AG, eine Gewinngemeinschaft oder eine Betriebsüberlassung im Sinn von § 256 AktG vorsieht; es ist dann ein Beschluß der Hauptversammlung der AG erforderlich, und der Beschluß bedarf einer Mehrheit von ®/4 des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals (§§ 255, 256 AktG). Gesetzliche Vertreter von geschäftsunfähigen und beschränkt geschäftsfähigen Personen können einen Gesellschaftsvertrag über eine OHG nur mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts schließen. Dasselbe gilt für den Beitritt zu einer schon bestehenden OHG sowie für das rechtsgeschäftliche Ausscheiden aus der Gesellschaft (§§ 1643, 1822 Ziff. 3 BGB). Sehr umstritten ist, ob auch spätere Ä n d e r u n g e n d e s G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g e s der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedürfen 37 ). Der BGH hat das in einer neueren Entscheidung 38 ) mit eingehender Begründung verneint. Die Beantwortung der Frage ist recht zweifelhaft. Für ihre Bejahung spricht, daß die Interessen des Minderjährigen durch wesentliche Änderungen des Gesellschaftsvertrages in ähnlicher Weise gefährdet werden können wie durch Eintritt in die OHG 39 ). Auch hat sich, wie auch der BGH zugibt, die Prüfung des Vormundschaftsgerichtes bei Errichtung der OHG unter Beteiligung eines Minderjährigen auf den gesamten Inhalt des Gesellschaftsvertrages zu erstrecken, und dieser Inhalt ist für die Entscheidung des Gerichts naturgemäß von wesentlicher Bedeutung. Es könnte sich fragen, welchen Sinn eine solche Prüfung hat, wenn der Inhalt des Gesellschaftsvertrags nach Eintritt des Minderjährigen in die OHG ohne Mitwirkung des Gerichts geändert werden kann 4 0 ). Trotzdem dürfte dem BGH zuzustimmen sein. Entscheidend ist vor allem, daß das Gesetz in den §§ 1821 ff. BGB nicht jedes für den Minderjährigen besonders wichtige oder gefährliche Geschäft für genehmigungspflichtig erklärt, sondern daß es im Interesse der Verkehrssicherheit die Notwendigkeit der Genehmigung auf ganz bestimmte Geschäftstypen beschränkt 41 ); deshalb ist eine analoge Ausdehnung dieses Kataloges auf andere Geschäfte nur deshalb, weil sie auch Gefahren für den Minderjährigen mit sich bringen, nicht zulässig. Das Gesetz nennt aber in § 1822 Ziff. 3 nur den Abschluß des Gesellschaftsvertrages, nicht seine Änderung. Hinzu kommt die vom BGH besonders betonte Parallele zum Einzelhandelsgeschäft. Auch bei ihm bedarf nur der entgeltliche Erwerb des Geschäfts und nach § 1823 BGB 42 ) der Beginn eines Erwerbsgeschäfts der Genehmigung, nicht dagegen die Führung des Geschäfts, obwohl sie, z. B. bei wesentlichen Vergrößerungen, für den Minderjährigen gefährlicher sein kann als der ursprüngliche Erwerb. Gewiß ist es, wie Schlegelberger a. a. O. hervorhebt, ein Unterschied, ob jemand allein ein Einzelgeschäft eröffnet oder ob er es mit anderen Personen in Form einer OHG betreiben will, aber die Gefahr für den Minderjährigen bei wesentlicher Änderung der Grundlagen des 37 ) Vgl. die eingehenden Angaben über Rechtsprechung und Literatur in BGH Bd. 38 S. 26 sowie bei K n o p p , BB 1962 S. 939. 38 ) BGH Bd. 38 S. 26. Gegen diese Entscheidung wendet sich S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 54 und, soweit es sich um die Aufnahme eines neuen Gesellschafters handelt, mag dieser auch nicht minderjährig sein, B e i t z k e , JR 1963 S. 182. Anders aber S c h l e g e l b e r g e r § 138 Anm. 3 für die Zustimmung zum Ausscheiden eines anderen Gesellschafters, obwohl darin auch eine Änderung des Gesellschaftsvertrages hegt. 39 ) Vgl. namentUch K n o p p a. a. O.. S. 941ff. 40 ) Vgl. S c h l e g e l b e r g e r a. a. O. 41 ) Das hat der BGH schon in den Entscheidungen Bd. 17 S. 163 und LindMöhr Nr. 8 zu § 138 HGB nachdrücklich betont; vgl. auch K n o p p a. a. O. S. 940. 42 ) Wenn auch insoweit nur auf Grund einer Sollvorschrift.

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Unternehmens ist in beiden Fällen eine ganz ähnliche. Es ist deshalb nicht einzusehen, warum der gesetzliche Vertreter als Verwalter eines Einzeluntemehmens in der Vornahme beliebiger Änderungen des Unternehmens völlig frei sein soll, während die OHG auch bei vielleicht nur geringfügiger Beteiligung eines Minderjährigen der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedürfen soll, sobald die geplante Maßnahme eine Änderung des Gesellschaftsvertrages bedingt. Dadurch könnte die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit der OHG sehr stark beeinträchtigt werden, zumal die Vormundschaftsgerichte die Notwendigkeit wirtschaftlicher Maßnahmen, die eine Änderung des Gesellschaftsvertrages nötig machen, häufig nur schwer beurteilen können und deshalb leicht geneigt sind, bei Erhöhung des für den Minderjährigen bestehenden Risikos die Genehmigung zu verweigern, auch wenn die Maßnahme im Interesse der OHG geboten ist43). Der BGH weist endlich mit Recht darauf hin, daß die OHG für die Vornahme einzelner Rechtsgeschäfte nicht der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung bedarf, auch wenn diese Geschäfte wie etwa Grundstückskauf oder Wechselzeichnung bei Vornahme durch den Minderjährigen selbst genehmigungspflichtig wären44). Solche Geschäfte können aber für den Minderjährigen im Hinblick auf seine unbeschränkte persönliche Haftung gefährlicher sein als Änderungen des Gesellschaftsvertrages, zumal jene Geschäfte von jedem vertretungsberechtigten Gesellschafter allein vorgenommen werden können, während die Änderung des Gesellschaftsvertrages grundsätzlich der Zustimmung aller Gesellschafter, also auch des gesetzlichen Vertreters des Minderjährigen bedarf 45 ). Zusammenfassend ist zu sagen: Das Gesetz erblickt in der Gründung oder dem Kauf eines Erwerbsgeschäfts und ebenso im Beitritt zu einer Erwerbsgesellschaft ein Risiko, das der gesetzüche Vertreter nicht ohne Genehmigung des Vormundschaftsgerichts eingehen soll. Ist aber der Minderjährige einmal Inhaber eines solchen Geschäfts oder Mitglied einer Erwerbsgesellschaft, so unterliegt die Fortführung des Geschäfts nicht der laufenden Kontrolle des Vormundschaftsgerichts, mag es sich auch um eine erhebliche Änderung, z. B. eine Vergrößerung, handeln, die bei einer Gesellschaft eine Änderung **) Man kann dagegen auch nicht einwenden, daß sich niemand auf eine OHG mit einem Minderjährigen einzulassen brauche; tue er das, so müsse er eben die Notwendigkeit, bei jeder Änderung des Gesellschaftsvertrages die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts herbeizuführen, in Kauf nehmen. Denn die Beteiligung eines Minderjährigen kann jederzeit auch gegen den Willen der anderen Gesellschafter eintreten, nämlich durch Erbfall, sofern, wie es heute meist der Fall ist, der Gesellschaftsvertrag gemäß § 139 HGB die Fortsetzung der OHG mit den Erben vorsieht. Praktisch dürfte die große Mehrzahl aller Fälle der Beteiligung eines Minderjährigen an einer OHG durch Erbfall herbeigeführt werden. Dann ist für den zur Zeit des Erbfalles geltenden Gesellschaftsvertrag eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung überhaupt nicht nötig, da der Minderjährige automatisch Erbe wird, also keinen Vertrag abschließt (vgl. unten § 28, II, 1, a und S ö r g e l - S i e b e r t , BGB § 1823 Anm. 1.). Soll trotzdem jede Änderung des bisher gar nicht genehmigten Vertrages genehmigungsbedürftig sein ? In der Praxis pflegt man in solchen Fällen nach meinen Erfahrungen keine Genehmigung einzuholen. u ) Vgl. unten S. 221. 4S ) Zu berücksichtigen ist auch, daß heute in vielen Gesellschaftsverträgen die Möglichkeit einer Änderung des Gesellschaftsvertrages durch Mehrheitsbeschluß vorgesehen ist (vgl. unten § 11, IV). Durch einen solchen Beschluß wird dann der Minderjährige, weil er sich ihm im Gesellschaftsvertrag unterworfen hat, ohne nochmalige Genehmigung des Vormundschaftsgerichts gebunden (vgl. K n o p p a. a. O. S. 944). In allen diesen Fällen würde also die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts entfallen. Es ist aber nicht erfreulich, die Genehmigungspflicht von dem Zufall abhängig zu machen, ob eine derartige Klausel im Gesellschaftsvertrag enthalten ist.

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2. Kapitel. Die Errichtung der offenen Handelsgesellschaft

des Gesellschafts Vertrages mit sich bringt. Selbstverständlich kann aber die Änderung des Gesellschaftsvertrages aus einem anderen der in den §§ 1821, 1822 BGB aufgezählten Gründe der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung bedürfen, z.B. wenn der Minderjährige sich im Änderungsvertrag zu der Einbringung eines ihm gehörenden Grundstücks in die OHG verpflichtet 46 ). Ebenso bedarf das eigene Ausscheiden des Minderjährigen aus der OHG der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung, weil darin vom Standpunkt des Minderjährigen aus gesehen die Veräußerung eines Erwerbsgeschäftes Hegt (§ 1822 Ziff. 3 BGB) 4 7 ). Auf den Abschluß des Gesellschaftsvertrages durch einen gesetzlichen Vertreter findet § 181 BGB Anwendung. Will sich der gesetzliche Vertreter selbst beteiligen, so kann er den Minderjährigen bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages nicht vertreten, sondern es bedarf der Bestellung eines besonderen Pflegers. Sollen sich mehrere minderjährige Geschwister beteiligen, so muß für jeden Minderjährigen nach herrschender Lehre47"), ein besonderer Vertreter bestellt werden, keiner derselben darf Gesellschafter sein 48 ). Dasselbe gilt für alle Änderungen des Gesellschaftsvertrages einschließlich des Eintritts oder des freiwilligen Ausscheidens des Minderjährigen, da auch in diesen Fällen der einzelne Gesellschafter mit den anderen Gesellschaftern ein Rechtsgeschäft vornimmt 49 ). Die Bestellung eines Vertreters ist auch dann nötig, wenn der Minderjährige schon Gesellschafter ist und der gesetzliche Vertreter in die OHG aufgenommen werden soll, da auch der Aufnahmevertrag mit sämtlichen Gesellschaftern, also auch mit dem Minderjährigen abgeschlossen werden muß. Eine Ausnahme gilt in allen diesen Fällen, wenn der Minderjährige rechtüch zur Zustimmung verpflichtet ist, diese also ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht 50 ). V. Entstehung der OHG aus einem vorhandenen Unternehmen Besonderheiten gelten, wenn die OHG durch Änderung der Rechtsform eines schon vorhandenen Unternehmens entsteht, wenn sie also wirtschaftlich betrachtet das bisherige Unternehmen fortführt. Folgende Fälle sind zu unterscheiden: 46 )

Vgl. B e i t z k e a. a. O. S. 184. Vgl. BGH N J W 1961 S. 725; BGH Bd. 38 S. 27. 4 7 a ) Im Anschluß an die Entscheidung der Vereinigten Zivilsenate Bd. 71 S. 162 nimmt die herrschende Lehre an, daß das Vormundschaftsgericht den Vormund oder Pfleger nicht von den Schranken des § 181 BGB befreien kann. Dem hat sich auch der BGH Bd. 21 S. 224 (234), allerdings ohne eigene Begründung, angeschlossen. Soweit es sich um die Vertretung mehrerer Minderjähriger durch einen Vormund (Pfleger) handelt, wird die herrschende Lehre mit beachtenswerten Gründen von N i p p e r d e y , Festschrift für Raape (1948) S. 305ff.; E n n e c c e r u s - N i p p e r d e y BGB Allg. Teil 15. Aufl. § 181, II, 1 (S. 1110) bekämpft. Ihm stimmen u. a. zu S t a u d i n g e r - C o i n g , BGB 11. Aufl. § 181 Anm. 19n und S c h u l t z e - v . - L a s a u l x in Soergel-Siebert B G B 9. Aufl. § 181 Anm. 27. Danach wäre die Vertretung mehrerer minderjähriger Gesellschafter durch einen Vormund (Pfleger) zulässig, wenn das Vormundschaftsgericht sie gestattet, weil die Interessen der Minderjährigen gleichgerichtet sind, also kein Interessenkonflikt besteht. Ein Kontrahieren des gesetzlichen Vertreters im Namen des Minderjährigen mit sich selbst lehnt aber auch Nipperdey mit Rücksicht auf § 1795 Ziff. 1 BGB ab, so daß also, wenn der Vertreter selbst Gesellschafter ist, für die von ihm vertretenen Minderjährigen mindestens ein Pfleger bestellt werden muß. 48 ) Vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 54; W e i p e r t § 105 Anm. 24. 49 ) Vgl-BGH N J W 1961 S. 724. Die Frage der Anwendbarkeit des § 181 B G B darf mit der Frage der Notwendigkeit der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung nicht verwechselt werden. s °) Vgl. BGH N J W a. a. O.; S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 54 Abs. 4. 47 )

§ 6. Der Gesellschaftsvertrag

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1. Der bisherige Unternehmer war E i n z e l k a u f m a n n , ein anderer tritt als persönlich haftender Gesellschafter in sein Geschäft ein. Das setzt den Abschluß eines Gesellschaftsvertrages voraus. Besondere Vorschriften gelten nur insofern, als mangels abweichender Vereinbarung die OHG für alle im Betrieb des Geschäfts entstandenen Schulden des bisherigen Geschäftsinhabers haftet und umgekehrt die im Betriebe begründeten Forderungen den Schuldnern gegenüber als auf die OHG übergegangen gelten, und zwar in Abweichung von § 25 ohne Rücksicht darauf, ob die OHG die alte Firma fortführt. Eine abweichende Vereinbarung wirkt einem Dritten gegenüber nur, wenn sie in das Handelsregister eingetragen und bekannt gemacht oder ihm von einem Gesellschafter mitgeteilt worden ist (§ 28)S1). 2. Der bisherige Inhaber war eine K o m m a n d i t g e s e l l s c h a f t . Die OHG entsteht dadurch, daß der oder die Kommanditisten auscheiden oder für die Zukunft die unbeschränkte persönliche Haftung übernehmen. Die Identität der Gesellschaft wird dadurch nicht berührt, eine Übertragung des Vermögens kommt deshalb nicht in Betracht; die Firma braucht nicht geändert zu werden, es sei denn, daß sie den Zusatz „Kommanditgesellschaft" oder „KG" enthielt, der im Interesse der Firmenwahrheit (§ 18 Abs. 2) gestrichen werden muß. 3. Der bisherige Inhaber war eine Gesellschaft des b ü r g e r l i c h e n R e c h t s , weil der Betrieb nicht über den Umfang des Kleingewerbes hinausging. Jetzt entwickelt sich der Betrieb zu einem vollkaufmännischen Gewerbe. Wurde das Gewerbe schon bisher unter einem gemeinsamen Namen betrieben, so sind, wenn das Gewerbe unter § 1 HGB fällt, alle Voraussetzungen einer OHG gegeben, die Gesellschaft wird von selbst zur OHG. Trifft § 1 nicht zu, so wird die Gesellschaft durch Eintragung in das Handelsregister zur OHG, da das Gewerbe in diesem Fall erst durch die Eintragung zum Handelsgewerbe wird; zur Herbeiführung dieser Eintragung aber sind die Gesellschafter verpflichtet (§ 2 HGB). In beiden Fällen bleibt die Identität der Gesellschafter gewahrt; eine Übertragung des Vermögens kommt deshalb nicht in Betracht, vor allem ist eine Auflassung des Grundbesitzes weder erforderlich, noch auch nur möglich, vielmehr ist das Grundbuch lediglich zu berichtigen, indem statt der Gesellschafter der bürgerlichrechtlichen Gesellschaft die Firma der OHG eingetragen wird52). 51 ) § 28 ist auch dann anwendbar, wenn das Unternehmen, in das der Gesellschafter eintritt, das eines Minderkaufmannes ist, durch die Beteiligung aber zum vollkaufmännischen Unternehmen wird. Vgl. RG Bd. 164 S. 115; BGH LindMöhr Nr. 3 a zu § 2 8 HGB; W ü r d i n g e r RGRKomm. z. HGB 2. Aufl. § 2 8 Anm. 2; D ü r i n g e r H a c h e n b u r g § 28 Anm. 2; K o e n i g e , HGB § 28 Anm. 1, jetzt auch B a u m b a c h D u d e n 15. Aufl. § 28 Anm. A. Abweichend S c h l e g e l b e r g e r - H i l d e b r a n d t § 28 Anm. 2; R i t t e r § 28 Anm. 6. Anders ist es, wenn der bisherige Gewerbebetrieb überhaupt kein Handelsgewerbe war und erst nach Eintritt des Gesellschafters durch Eintragung nach § 2 HGB zum Handelsgewerbe wird, da dann der Gesellschafter nicht in das Geschäft eines Kaufmannes eintritt (vgl. BGH Bd. 31 S. 397). Hat ein Kaufmann mehrere selbständige Unternehmen und tritt der Dritte nur in eins derselben ein, so haftet er nur für die Verbindlichkeiten aus diesem Unternehmen, und es kommt für die Anwendbarkeit des § 28 HGB nur auf den Charakter dieses Unternehmens an (vgl. BGH Bd. 31 S. 397; LindMöhr Nr. 4 zu § 28 HGB). 62 ) Vgl. RG Bd. 155 S. 75; KG DR 1939 S. 1820 und J W 1935 S. 1792; R F H Bd. 25 S. 295. Die Entscheidungen behandeln zwar den umgekehrten Fall der Umwandlung einer OHG in eine bürgerlichrechtliche Gesellschaft, die in ihnen enthaltenen Grundsätze sind aber entsprechend anwendbar. Siehe auch W e i p e r t § 105 Anm. 42; B u c h w a l d J R 1948 S. 67 sowie oben S. 12/13.

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H u c c k , OHG, 3. Aufl.

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2. Kapitel. Die Errichtung der offenen Handelsgesellschaft

4. Der bisherige Inhaber war eine K a p i t a l g e s e l l s c h a f t (AG, GmbH), die Mitglieder wollen unter Auflösung der Kapitalgesellschaft das Unternehmen als OHG fortführen. Dann bedarf es zur Gründung der OHG eines Gesellschaftsvertrages. Da die OHG gegenüber der rechtsfähigen Kapitalgesellschaft trotz Gleichheit der Mitglieder ein völlig neues Rechtssubjekt darstellt, ist eine besondere Übertragung des Vermögens erforderlich und zwar im Wege der Einzelübertragung, vor allem also eine Auflassung des Grundbesitzes; eine Gesamtrechtsnachfolge kommt nicht in Betracht83). 5. Der bisherige Inhaber war eine E r b e n g e m e i n s c h a f t , die Erben wollen das Unternehmen als OHG fortführen. Das setzt, wie früher schon erwähnt, den Abschluß eines Gesellschaftsvertrages voraus, da eine OHG ohne vertragliche Grundlage nicht möglich ist54). Ist ein Erbe minderjährig, so ist die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erforderlich. Das Unternehmen gehörte zwar auch bisher schon den Beteiligten zur gesamten Hand, die OHG stellt aber eine andere Form der Gesamthandsgemeinschaft dar; sie ist nicht eine bloße Fortsetzung der Erbengemeinschaft, wie sich schon daraus ergibt, daß die Miterbengemeinschaft in aller Regel nicht nur das Unternehmen, sondern auch sonstiges Vermögen umfaßt und infolgedessen trotz der Gründung der OHG bestehen bleibt oder doch bestehen bleiben kann. Da somit zwei nicht identische Gesamthandsgemeinschaften vorliegen, so bedarf es, auch wenn sämtliche Erben sich an der OHG beteiligen, also die Mitglieder dieselben bleiben, einer Übertragung des Vermögens von der Miterbengemeinschaft auf die OHG, vor allem bei Grundstücken einer Auflassung und Eintragung, und es genügt nicht, im Gegensatz zu dem zu 3 besprochenen Fall, eine bloße Grundbuchberichtigung55). 6. Der bisherige Inhaber war eine f o r t g e s e t z t e G ü t e r g e m e i n s c h a f t . Das zu 5 Gesagte gilt entsprechend. § 7. Mängel des Gesellschaftsvertrages1) Wie in § 1 dargelegt worden ist, kann eine OHG nicht ohne Gesellschaftsvertrag entstehen. Das bedeutet, daß bei Fehlen eines Gesellschaftsver63 ) Eine Ausnahme, nämlich Ubergang des Vermögens im Wege der Universalsukzession, gilt in den Fällen des Umwandlungsgesetzes vom 12. November 1956. Näheres darüber bei B a u m b a c h - H u e c k AktG 11. Aufl. Anhang nach § 287 und B a u m b a c h H u e c k GmbHG 10. Aufl. Anhang nach § 81. Der Gesellschaftsvertrag liegt in den Fällen einer Neuerrichtung einer OHG in dem Umwandlungsbeschluß nebst Zustimmung derjenigen, die sich an der OHG beteiligen (vgl. §§ 17 und 19 UmwG). " ) Vgl. K G in R J A Bd. 17 S. 90, D R 1940 S. 977; siehe auch oben S. 2. s s ) Das ist heute herrschende Lehre, insbesondere ständige Rechtsprechung des KG, zuletzt D R 1941 S. 977, ferner R F H Bd. 25 S. 291 im Gegensatz zu Bd. 6 S. 27. Vgl. ferner KommRGR § 925 Anm. 2; F i s c h e r N J W 1957 S. 894; W e i p e r t § 105 Anm. 42; abweichend S t a u d i n g e r - G e i l e r , B G B § 719 Anm. 6. Siehe auch unten S. 260. Schwierigkeiten können sich ergeben, wenn die Erben eines Einzelkaufmannes die Fortsetzung des ererbten Unternehmens ausdrücklich oder stillschweigend in der Form einer OHG vereinbaren, die Betriebsgrundstücke aber nicht durch Auflassung oder Eintragung auf die OHG übereignen (Näheres darüber bei F i s c h e r a. a. O.). Wegen dieser Schwierigkeiten ist trotz der entstehenden Kosten dringend zu raten, die Übereignung vorzunehmen, zum mindesten aber in der Form des § 313 B G B eine Bestimmung in den Gesellschaftsvertrag aufzunehmen, die einen ausscheidenden Gesellschafter auf Verlangen der anderen zur Übereignung seines Grundstücksanteils an die OHG verpflichtet. x) B e i t z k e , Nichtigkeit, Auflösung u. Umgestaltung von Dauerrechtsverhältnissen, 1948; B r o x , Die Einschränkung der Irrtumsanfechtung, 1960; E r m a n , Per-

§ 7. Mängel des Gesellschaftsvertrages

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träges 2 ) das OHG-Recht als ganzes grundsätzlich keine Geltung beanspruchen kann, mögen auch einzelne Nonnen, vor allem solche über die Haftung der Beteiligten, anwendbar sein, weil der äußere Anschein einer O H G hervorgerufen worden ist (vgl. oben S. 33). E s fragt sich, ob dasselbe auch dann gilt, wenn ein Gesellschaftsvertrag zwar abgeschlossen ist, er aber an Mängeln leidet, die nach den allgemeinen Vorschriften des B G B die Nichtigkeit oder die Anfechtbarkeit des Vertrages zur Folge haben. Rein logische Erwägungen legen die Bejahung der F r a g e nahe. Denn die Wirkung der Nichtigkeit des Gesellschaftvertrages 3 ) würde nach den allgemeinen Regeln sein, daß die normale Folge des gültigen Vertrages, d. h. aber die Geltung des OHG-Rechts, nicht eintritt. Nun ist es aber möglich, daß der Vertrag trotz seiner Mängel tatsächlich durchgeführt wird: Die OHG wird in das Handelsregister eingetragen, die Gesellschafter leisten in dem Glauben, der Gesellschaftsvertrag sei gültig, ihre Beiträge, die angebliche OHG verfügt über das so gebildete Vermögen, die Gesellschafter treten im Rechtsverkehr als OHG auf, schließen Rechtsgeschäfte ab, machen Schulden, es entsteht Gewinn und Verlust usw. E s ist selbstverständlich, daß das Recht eine derartige tatsächliche Gestaltung der Verhältnisse nicht unberücksichtigt lassen k a n n 4 ) ; es fragt sich nur, welche Rechtswirkungen daran zu knüpfen sind. sonalgesellschaften auf mangelhafter Vertragsgrundlage, 1947; E s s e r , Gedanken zur Dogmatik der faktischen Schuldverhältnisse AcP Bd. 157 S. 86; F i s c h e r , Die faktische Gesellschaft N J W 1955 S. 849 und 1958 S. 969; G a n s s m ü l l e r , Einzelfragen zum Recht der Gesellschaten auf mangelhafter Grundlage, Betrieb 1955 S. 257; D e r s e l b e , Fehlerhafte Abänderungen von Gesellschaftsverträgen N J W 1956 S. 698; G e ß l e r , Anfechtung des Gesellschafts Vertrages einer Personenhandelsgesellschaft, SozPrax 1941 S. 142; H a u p t , Uber faktische Vertragsverhältnisse, 1941 (Festschrift für Siber); derselbe, ZAkDR 1943 S. 238ff.; H e i n r i c h L e h m a n n , Faktische Vertragsverhältnisse, N J W 1958 S. 1; L o b e d a n z , Der Einfluß von Willensmängeln auf Gründungs- und Beitrittsgeschäfte, 1938; M e r k e l , Mängel in Personengesellschaftsverträgen des Handelsrechts B B 1963 S. 455; N i k i s c h , Uber „faktische" Vertragsverhältnisse, Festschrift für Dölle (1963), Bd. I S. 79; R u l a n d , Das Innenverhältnis der nichtigen OHG, 1941; S i e b e r t , Die „faktische" Gesellschaft, Festschrift für Hedemann, 1938 S. 266ff.; derselbe, Faktische Vertragsverhältnisse, 1958; S c h u m a n n , Faktische Personalgesellschaft und Feststellungsklage, D R 1943 S. 265; derselbe, Die Lebensverhältnisse der faktischen Personengesellschaft, DR 1943 S. 1193ff.; S i m i t i s , Die faktischen Vertragsverhältnisse, 1957. 2) Genauer: wenn alle Gesellschafter das Fehlen des Gesellschaftsvertrages kennen. Glauben dagegen alle oder einzelne Gesellschafter, es sei ein Vertrag zustande gekommen, während das nicht der Fall ist (z. B. wegen v e r s t e c k t e n Dissenses), so können, wenn es daraufhin zu einem gesellschaftlichen Zusammenwirken kommt, die Regeln über den mangelhaften Gesellschaftsvertrag entsprechend zur Anwendung gelangen (vgl. dazu E r m a n a. a. O. S. 21ff.). Dasselbe ist bei o f f e n e m D i s s e n s dänn möglich, wenn er sich nicht auf den gemeinsamen Zusammenschluß und die gemeinsame Arbeit, sondern nur auf Einzelheiten des Gesellschaftsvertrages erstreckt (vgl. F i s c h e r , NJW 1955 S. 849/50; S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 62b). Allerdings muß in solchen Fällen geprüft werden, ob die Parteien nicht trotz der nicht ganz vollständigen Einigung ein Inkrafttreten des Vertrages gewollt haben, so daß entgegen der Auslegungsregel des § 154 Satz 1 BGB ein gültiger, wenn auch ergänzungsbedürftiger, und nicht ein fehlerhafter Gesellschaftsvertrag vorliegt (vgl. BGH N J W 1960 S. 430). 3 ) Ihr steht hier und im folgenden immer die Anfechtbarkeit für den Fall der erfolgreichen Geltendmachung gleich, da die Anfechtung rückwirkende Nichtigkeit zur Folge hat. 4) Es gilt in dieser Hinsicht für die OHG dasselbe, was für die Aktiengesellschaft schon die Denkschrift zum HGB ausgeführt hat: „Die Gesellschaft ist tasächlich ins Leben getreten. Möglicherweise hat der Betrieb des Unternehmens längere Zeit gedauert, sind Rechtsgeschäfte abgeschlossen, Ansprüche erworben und Verbindlichkeiten eingegangen worden. Alles dies kann nicht einfach als nicht geschehen behandelt werden. Das vorhandene Vermögen läßt sich nicht derart auflösen, daß jeder einzelne 4«

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2. Kapitel. Die Errichtung der offenen Handelsgesellschaft

Das Reichsgericht hat noch in der letzten Zeit seines Bestehen5) einen grundsätzlichen Wechsel seiner Stellungnahme vorgenommen, indem es trotz Vorliegens eines Willensmangels die Gültigkeit der OHG auch im Innenverhältnis bejaht hat. Dadurch ist aber, auch wenn man dieser Ansicht folgt, keineswegs die Gesamtheit der in Betracht kommenden Fragen beantwortet. Wollte man etwa im Anschluß an diese Entscheidung, solange es nicht zur Auflösung der Gesellschaft gekommen ist, die sämtlichen Beziehungen der Gesellschafter zueinander und zu Dritten so behandeln, als ob der Gesellschaftsvertrag an keinem Mangel litte, so würde das, wie noch zu zeigen sein wird, in vieler Hinsicht zu völlig unbilligen Ergebnissen führen. M. E. lassen sich die hier auftauchenden Fragen überhaupt nicht einheitlich durch Annahme des Vorhandenseins oder des Nichtvorhandenseins einer OHG beantworten. Macht man sich klar, daß die Behauptung des Vorhandenseins oder Nichtvorhandenseins eines Rechtsgebildes nur die Bedeutung hat, daß die für das betreffende Institut geltenden Rechtsnormen auf einen bestimmten Sachverhalt zur Anwendung gelangen oder aber nicht anwendbar sind, so leuchtet sofort ein, daß die Frage auch teilweise bejaht und teilweise verneint werden kann6). Es bedarf mit anderen Worten einer sorgfältigen Gegenstand wieder an seinen früheren Eigentümer zurückgeführt würde. Hieraus würde sich nur Verwirrung und Schädigung aller Beteiligten ergeben." Vgl. HahnMugdan Bd. VI S. 334. 5 ) Entscheidung vom 13. 11. 1940, RG Bd. 165 S. 193; siehe ferner R G Bd. 166 S. 59; Bd. 170 S. 109; RG D R 1941 S. 1943; 1942 S. 275; 1943 S. 801 und 1221. I h m h a t sich der BGH grundsätzlich angeschlossen, vgl. BGH Bd. 3 S. 285 ;Bd. 8 S. 157; Bd. 11 S. 190; Bd. 13 S. 320; Bd. 26 S. 330; Betrieb 1961 S. 1256. 6 ) Es ist deshalb nicht richtig, wenn so oft behauptet wird, eine OHG könne nur entweder vorhanden sein oder nicht vorhanden sein. Das ist eine viel zu naturwissenschaftliche Betrachtung der Rechtsbegriffe. Es kann ein Sachverhalt vorliegen, auf den die Normen des OHG-Rechts teilweise, aber nicht völlig zur Anwendung kommen. Das wird im Schrifttum zu wenig beachtet. Insbesondere bleibt die Lehre von der sog. „faktischen" Gesellschaft, wenn sie besonderen Nachdruck auf das „Bestehen einer wirklichen Gesellschaft" legt, trotz ihrer angeblichen Berücksichtigung des Lebenstatbestandes m. E. viel zu stark in rein begrifflichen Erwägungen stecken. Die hier vorliegende R e c h t s f r a g e ist nicht, ob und wieweit eine tatsächliche Gemeinschaft begründet ist, sondern, welche Rechtsvorschriften auf diesen tatsächlichen Sachverhalt anzuwenden sind. Natürlich ist dafür das Vorliegen einer tatsächlichen Gemeinschaft zu berücksichtigen, aber damit ist keineswegs gesagt, in welchem Umfang dieser Umstand die Anwendung der Normen des OHG-Rechts rechtfertigt. E s darf auf der anderen Seite nicht übersehen werden, daß die gesetzlichen Vorschriften über die OHG, wie die §§ 105 HGB, 705 BGB unzweideutig ergeben, von dem normalen Tatbestand des Vorliegens eines gültigen Gesellschaftsvertrages ausgehen, also die Rechtsfolgen an einen entsprechenden W i l l e n der Beteiligten anknüpfen. Wieweit sie auch ohne einen gültigen Vertrag Geltung beanspruchen können, wieweit anders ausgedrückt ohne einen mangelfreien Willen der Parteien trotzdem entsprechende Rechtsfolgen eintreten sollen, ist gerade die zu entscheidende Frage, die sich nicht durch begriffliche Erörterungen über das Vorhandensein einer Gemeinschaft beantworten läßt. — Gegen die Lehre von der faktischen Gesellschaft auch E r m a n a. a. O. S. 14, 46ff. Vgl. ferner H. L e h m a n n a. a. O. S. 5: „Die Lehre von den faktischen Vertragsverhältnissen wäre besser nie aufgestellt worden. Sie h a t sich geradezu als eine Atombombe zur Zerstörung gesetzestreuen juristischen Denkens erwiesen", wenn er auch anerkennt, daß sie einen Kern der Wahrheit enthalte, nämlich bei Gemeinschaften die Notwendigkeit einer „weitgehenden Gleichstellung gewisser auf mangelhafter Vertragsgrundlage errichteten Gemeinschaftsverhältnisse mit mangelfrei errichteten", sowie S i e b e r t , der in der Festschrift für Hedemann a. a. O. zwar einerseits „aus einer eigentümlich unternehmerischen Betrachtung der Gesellschaft" die Behandlung der fehlerhaften Gesellschaft nach gesellschaftsrechtlichen Regeln fordert (vgl. dazu oben § 1 Note 4) andererseits aber, insofern ganz in Übereinstimmung mit den viel späteren Ausführungen von Lehmann, seinen Aufsatz mit den Worten schließt: „Der mißverständliche Ausdruck .faktische Gesellschaft' sollte verschwinden und in allen Fällen

§ 7. Mängel des Gesellschaftsvertrages

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Prüfung, welche Folgen der Mangel des Gesellschaftsvertrages auf der einen Seite, die tatsächliche Invollzugsetzung des mangelhaften Vertrages auf der anderen Seite im einzelnen mit sich bringen, oder anders ausgedrückt, inwieweit die Normen des OHG-Rechts mit Rücksicht auf die tatsächliche Durchführung des an sich mangelhaften Vertrages nach ihrem Zweck Anwendung zu finden haben. Nicht begriffliche Konstruktion, sondern lediglich eine sorgfältige Untersuchung der Interessenlage und der Zwecke der gesetzlichen Vorschriften können zu einem angemessenen Ergebnis führen. Dabei sind zweckmäßig eine Reihe von Unterscheidungen zu machen. Das Gesagte zeigt zunächst, daß offenbar zwischen der Zeit vor und nach der Invollzugsetzung des Gesellschaftsvertrages scharf unterschieden werden muß. Sodann muß hier wie überall im Gesellschaftsrecht das Innenverhältnis und das Außenverhältnis getrennt betrachtet werden, und endlich spielt eine Rolle, auf welchen Mangel die Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit des Gesellschafttsvertrages zurückzuführen ist. I. Das Gründungsstadium 1. Solange der Gesellschaftsvertrag noch nach keiner Richtung zur Ausführung gebracht ist'), kommen nur die Beziehungen der Gesellschafter zueinander in Betracht, während das Außenverhältnis noch keine Rolle spielt. Da ferner auch im Innenverhältnis noch keine Vermögensgemeinschaft entstanden ist, sondern die Gesellschafter lediglich gegenseitige Pflichten übernommen haben, so liegt kein Grund vor, von den allgemeinen Normen für schuldrechtliche Verträge, wie sie im ersten und zweiten Buch des BGB enthalten sind und wie sie grundsätzlich auch für den Gesellschaftsvertrag gelten, abzuweichen8). Liegt also ein Nichtigkeitsgrund vor (etwa Scheingeschäft, Scherz, Formmangel, Mangel der Geschäftsfähigkeit, Gesetzwidrigkeit, Sittenwidrigkeit, ursprüngliche Unmöglichkeit der Leistung) oder ist der Vertrag wegen Irrtums, Täuschung oder Drohung mit Recht angefochten, so kann jeder Gesellschafter seine Leistung verweigern, ohne daß es einer besonderen Auflösungsklage bedarf. Das ist allgemein anerkannt 9 ). Ob sich an den nichtigen Gesellschaftsvertrag sonstige Folgen knüpfen, vor allem Schadenersatzpflichten, richtet sich wiederum nach den durch den Ausdruck, .fehlerhafte Gesellschaft' ersetzt werden." In der 1958 erschienenen Abhandlung „Faktische Vertragsverhältnisse" stellt er sich dann grundsätzlich ganz auf den auch in diesem Buch vertretenen Standpunkt; vgl. namentlich S. 56ff., insbesondere S. 5 8 / 5 9 : „Nicht die faktische Betätigung allein rechtfertigt die hier vertretenen Ergebnisse (das Prinzip der gesteigerten Bestandsfestigkeit). Nicht das Faktum, sondern die rechtliche Beurteilung des Faktums ist der methodische Ansatzpunkt", sowie S. 95 ff. Höchstens aus praktischen Gründen kann man sich der heute nun einmal eingebürgerten Bezeichnung „faktische Gesellschaft" zur abkürzenden Kennzeichnung des hier gemeinten Rechts- und Sachverhaltes bedienen (vgl. S i e b e r t a. a. O. S. 95). ') Damit soll nicht, wie S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 62 anzunehmen scheint, der Begriff der Invollzusetzung definiert, sondern nur ein Zeitpunkt angegeben werden, bis zu dem für die Lehre von der „faktischen Gesellschaft" jedenfalls kein Bedürfnis besteht. Über den Begriff der Invollzugsetzung vgl. unten zu III, 6. 8 ) Entsprechend nimmt die herrschende Lehre für den Arbeitsvertrag an, daß vor Antritt der Arbeit oder Einstellung des Arbeitnehmers in den Betrieb die allgemeinen Normen über Anfechtung und Nichtigkeit von Willenserklärungen anwendbar sind (vgl. H u e c k - N i p p e r d e y , Lehrb. d. ArbR Bd. I 7. Aufl. §32, II.) 9 ) Vgl. z. B. S t a u d i n g e r - G e i l e r BGB § 705 Anm. 38; W e i p e r t § 105 Anm. 68; S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 62; F i s c h e r § 705 Anm. 30.

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2. Kapitel. Die Errichtung der offenen Handelsgesellschaft

allgemeinen Vorschriften, etwa den §§ 122, 123 in Verbindung mit §§ 823, 826, 307, 309 BGB oder den Grundsätzen über die Haftung für culpa in contrahendo. 2. Für das Gründungsstadium ergibt sich aber ein anderes Problem, nämlich die Frage, ob ein Mangel, der zunächst nur die Erklärung eines Gesellschafters betrifft, die Nichtigkeit des ganzen Gesellschaftsvertrages zur Folge hat10). Die Frage ist natürlich zu bejahen, wenn am Gesellschaftsvertrage nur zwei Personen beteiligt sind. Im übrigen ist sie umstritten. Die einen gehen davon aus, daß die Gegenleistung für die Verpflichtung jedes einzelnen Gesellschafters die Gesamtheit der Verpflichtungen der anderen Gesellschafter bilde, die Verpflichtung jedes Gesellschafters also zu der Verpflichtung aller anderen in genetischer Abhängigkeit stehe, so daß durch den Fortfall auch nur einer einzigen Verpflichtung alle übrigen notwendig hinfällig würden und die übrigen Gesellschafter höchstens eine neue Gesellschaft begründen könnten11). Die anderen dagegen sehen in der Erklärung des einen Gesellschafters nur einen Teil des ganzen Vertrages und wenden deshalb § 139 BGB aii. Danach ist zwar im Zweifel auch der ganze Gesellschaftsvertrag nichtig, aber das gilt dann nicht, wenn anzunehmen ist, daß die übrigen Gesellschafter den Gesellschaftsvertrag bei Kenntnis der Nichtigkeit der Erklärung des einen Gesellschafters auch ohne ihn abgeschlossen haben würden12). Geht man vom Wesen der OHG aus, wie sie im Gesetz als Normalform geregelt ist, so ergibt sich, daß die Gesellschaft grundsätzlich von der Teilnahme sämtlicher Gesellschafter abhängig ist. Wie die §§ 131ff. zeigen, wird die Gesellschaft mangels abweichender Vereinbarung durch das Ausscheiden auch nur eines Gesellschafters aufgelöst. Daraus ist zu schließen, daß in gleicher Weise ihr Zustandekommen durch den Ausfall auch nur eines Ge10 ) Davon zu unterscheiden sind die Fälle, in denen nicht die ganze Erklärung eines Gesellschafters nichtig ist, sondern der Mangel lediglich einzelne Klauseln, sei es des Vertrages, sei es zunächst nur der Erklärung eines Gesellschafters, betrifft. Hier liegt zweifellos nur eine Teilnichtigkeit vor, und es kommt deshalb § 139 BGB zur Anwendung. Ob der Mangel die Nichtigkeit des ganzen Vertrages oder der ganzen Erklärung des einen Gesellschafters zur Folge hat, hängt vom Parteiwillen a b ; nach § 139 BGB ist die Frage im Zweifel zu bejahen. Doch ist dabei zu beachten, daß sich in der Praxis häufig im Gesellschaftsvertrage eine Bestimmung findet, wonach die Ungültigkeit einzelner Abmachungen die Gültigkeit des Vertrages im übrigen nicht berühren solle. Da § 139 BGB nur eine Auslegungsregel darstellt, ist gegen eine solche Vereinbarung nichts einzuwenden. E r m a n a. a. O. S. 29 weist mit Recht darauf hin, daß aus dem häufigen Vorkommen solcher Klauseln geschlossen werden kann, daß die Aufrechterhaltung des Gesellschaftsvertrages auch bei Nichtigkeit einzelner Bestimmungen vielfach dem Willen der Parteien entspreche, und daß deshalb auch bei Fehlen einer ausdrücklichen Klausel an die Widerlegung der Vermutung des § 139 B G B nicht zu hohe Anforderungen zu stellen sind. Vgl. auch S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 62, der unter Hinweis auf BGH in WM 1955 S. 1054; 1962 S. 462 den § 139 B G B auf Gesellschaften „nur mit äußerster Zurückhaltung" anwenden will. u ) Vgl. S c h l e g e l b e r g e r (ältere Aufl.) § 105 Anm. 49; H a u p t - R e i n h a r d t S. 28, und früher G e i l e r bei Staudinger 9. Aufl § 705 Anm. II, 2a sowie bei D ü r i n g e r H a c h e n b u r g Bd. II, 1 Anm. 43, grundsätzlich auch W e i p e r t § 105 Anm. 56, der aber § 139 BGB sinngemäß anwenden will und im Ergebnis der im Text vertretenen Ansicht nahesteht. 12 ) So S t a u d i n g e r - G e i l e r , BGB 10. Aufl. § 705 Anm. 4—10; K o m m R G R § 705 Anm. 2; P l a n c k , BGB § 705 Anm. 3; W ü r d i n g e r S. 42, 45; Gierke, 5. Aufl. S. 44; L o b e d a n z a. a. O. S. 29; E r m a n a. a. O. S. 34. Vgl. auch RG Bd. 51 S. 35. Der im Text vertretenen Ansicht folgt L e h m a n n S. 47 und jetzt auch G i e r k e 6. Aufl. S. 165; S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 62.

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sellschafters verhindert wird, ohne daß noch eine Prüfung des mutmaßlichen Willens der Parteien nach § 139 BGB erforderlich wäre13)14)15). Aber die Gesellschafter können etwas anderes vereinbaren. Ist vorgesehen, daß die OHG auch bei Ausscheiden eines Gesellschafters unter den anderen fortbestehen soll (§ 138), so kommt darin zum Ausdruck, daß die Gesellschafter ihre Beteiligung an der OHG nicht von der Zugehörigkeit aller übrigen abhängig gemacht haben, es kann vielmehr angenommen werden, daß die übrigen Gesellschafter auch bei Ausfall eines einzelnen gebunden sein sollen. Allerdings gilt das nicht stets. Der Nichtbeitritt eines Gesellschafters steht dem späteren Ausscheiden nicht unter allen Umständen gleich, nämlich dann nicht, wenn die Einlage des betreffenden Gesellschafters für den Aufbau des Gesellschaftsunternehmens von entscheidender Bedeutung ist, während für die Auszahlung seines Abfindungsguthabens nicht das gleiche gilt. Das trifft z. B. zu, wenn er das von der OHG fortzuführende Unternehmen oder ein von ihr auszunutzendes Patent, um dessentwillen die OHG gegründet wurde, einbringen sollte. In derartigen Fällen hat der Ausfall des einen Gesellschafters die Nichtigkeit des ganzen Gesellschaftsvertrages zur Folge, auch wenn dieser eine Klausel im Sinn des § 138 enthält. 3. Will ein Gesellschafter anfechten, so muß er die Anfechtung allen übrigen Gesellschaftern, auch den von der Vertretung und Geschäftsführung ausgeschlossenen, erklären, da sie alle in gleicher Weise betroffen werden18). Eine Anfechtung, die nur gegenüber einem Gesellschafter wirken soll, derart daß die Gesellschaft zwischen dem Anfechtenden und den andern Gesellschaftern bestehen bliebe, ist nicht denkbar, da die Gesellschaft ein einheitliches Rechtsverhältnis darstellt, aus dem ein Gesellschafter nur ganz oder gar nicht ausscheiden kann. Für eine Anwendung des § 139 BGB ist deshalb hier kein Platz17). Es genügt auch nicht die Anfechtung gegenüber einem zur Geschäftsführung oder Vertretung berechtigtem Gesellschafter18). Denn die Anfechtung ergreift den Gesellschaftsvertrag und damit die Grundlage der ganzen OHG. Handlungen, die den Gesellschaftsvertrag betreffen, gehören aber nicht ls ) Abweichend E r m a n a. a. O. S. 34, der aber verkennt, daß die Ausführungen des Textes nicht „von Begriffen", sondern vom klaren Willen des Gesetzgebers ausgehen, der nun einmal den Fortbestand einer OHG grundsätzlich von der Zugehörigkeit aller Mitglieder abhängig macht. Warum soll eine Gesellschaft bestehen bleiben, wenn ein Gesellschafter von vorne herein ausfällt, dagegen aufgelöst werden, wenn er nachträglich ausscheidet ? u ) Führen die übrigen Gesellschafter trotz Kenntnis von dem Ausfall des einen Gesellschafters den Vertrag aus, so kann darin der stillschweigende Abschluß eines neuen Vertrages unter den verbleibenden Gesellschaftern liegen. Vgl. für den ähnlich liegenden Fall der Teilnichtigkeit des Gesellschaftsvertrages nach § 313 BGB RG Bd. 79 S. 303. 15 ) Ist ein Gesellschafter beschränkt geschäftsfähig und hat er ohne Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters gehandelt, so steht das Widerrufsrecht nach § 109 BGB grundsätzlich jedem der übrigen Gesellschafter zu, da er ohne die Beteiligung des Minderjährigen nicht an der Gesellschaft teilzunehmen braucht und ihm eine einseitige Bindung während des Fehlens der Genehmigung des gesetzlichen Vertreters nicht zuzumuten ist. Vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 49; KommRGR § 705 Anm. 2; P l a n c k , BGB § 705 Anm. 3. A b w e i c h e n d : S t a u d i n g e r - G e i l e r , BGB 10. Aufl. § 705 Anm. 9 im Gegensatz zur 9. Aufl. Anm. II 2a; W ü r d i n g e r S. 42. ") Vgl. W e i p e r t § 105 Anm. 72a; S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 62; S t a u d i n g e r G e i l e r , BGB § 705 Anm. 6; W ü r d i n g e r S. 44 u. a. m. 17 ) Für Anwendbarkeit des § 139 BGB bei sonstigen Verträgen mit mehreren Beteiligten auf der einen Seite vgl. RG Bd. 65 S. 405, Bd. 71S. 201. Siehe auch O e r t m a n n BGB § 143 Anm. 4; P l a n c k , BGB § 143 Anm. 5. 18 ) Abweichend anscheinend H a u p t 2. Aufl. S. 27.

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in den Bereich der Geschäftsführungsbefugnis oder der Vertretungsmacht. Insoweit kann also ein Gesellschafter die anderen nicht auf Grund der allgemeinen Vertretungsmacht für die OHG vertreten. Anders ist es natürlich, wenn ihm von den übrigen Gesellschaftern eine besondere Vollmacht in Vertragsangelegenheiten erteilt ist. 4. Eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung ist schon dann möglich, wenn ein Gesellschafter den Anfechtenden getäuscht hat, auch wenn die übrigen keine Kenntnis von der Täuschung hatten und sie auch nicht kennen mußten, da der täuschende Gesellschafter nicht etwa Dritter im Sinn des § 123 Abs. 2 BGB ist 19 ). II. Das Außenverhältnis nach Eintritt der OHG in den Rechtsverkehr Sobald die OHG im Rechtsverkehr hervorgetreten ist, sind zum mindesten für die Beziehungen zu gutgläubigen Dritten die Vorschriften des OHGRechts anwendbar. Denn entweder ist die OHG im Innenverhältnis nichtig, dann liegt zwar keine wirkliche OHG vor, aber es besteht, wie schon oben S. 33 dargelegt wurde, eine Scheinhandelsgesellschaft. Diejenigen Gesellschafter, die entweder selbst nach außen als Mitglieder der OHG aufgetreten sind oder geduldet haben, daß andere für die OHG und damit auch in ihrem Namen gehandelt haben, müssen sich von gutgläubigen Dritten, d. h. solchen Dritten, die den Mangel nicht gekannt haben, wie Gesellschafter einer gültigen OHG behandeln lassen, sofern sie für ihr Verhalten verantwortlich sind 20 ). Sollte aber sogar im Innenverhältnis eine wirkliche OHG vorliegen, d. h. sollten die Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander bis zur erfolgreichen Durchführung einer Auflösungsklage nach OHG-Recht behandelt werden, so gilt das für das Außenverhältnis erst recht 21 ). Ein Mangel des Gesellschaftsvertrages, der nicht einmal die Anwendbarkeit des Gesellschaftsrechts und die Geltung des Vertrages für die Beziehungen der Gesellschafter untereinander ausschließt, insbesondere die Bildung einer Gesamthandsgemeinschaft nicht verhindert, kommt mit anderen Worten für das Außenverhältnis nicht in Betracht. Es kommt deshalb in diesem Fall auch auf den guten Glauben der Dritten (Kenntnis vom Mangel) nicht an. Auch kommt dann die Geltung des OHG-Rechts nicht nur den Gläubigem der OHG zugute, sondern auch der Gesellschaft selbst. Ihr stehen also auch die Rechte einer OHG zu; sie kann z. B. eine Firma haben, sie kann unter der Firma klagen usw. Ebenso ist zur Zwangsvollstreckung in das Vermögen der OHG ein gegen die Gesellschaft gerichteter vollstreckbarer Schuldtitel erforderlich, und es ist ein Konkurs über das Gesellschaftsvermögen zulässig22). 19 ) Vgl. RG Bd. 62 S. 188; H a u p t - R e i n h a r d t S. 28; W ü r d i n g e r S. 44; G e i l e r bei Düringer-Hachenburg, HGB Bd. II, 1 Anm. 82a; R u l a n d a. a. O. S. 113 Note 78. Abweichend H e c k , Festschrift für Gierke S. 339ff. 20 ) Das ist heute fast allgemein anerkannt; vgl. aus der neueren Rechtsprechung RG Bd. 142 S. 98, Bd. 145 S. 155, Bd. 164 S. 115, JW 1933 S. 1996, 1935 S. 2617. Die Begründung im einzelnen schwankt allerdings; eine Übersicht über die verschiedenen Ansichten mit ausführlichen Angaben über Rechtsprechung und Schrifttum bei L o b e d a n z a. a. O. S. 65ff. Da das Ergebnis allgemein gebilligt wird, kann man von einem Gewohnheitsrecht sprechen. al ) Zustimmend E r m a n a. a. O. S. 18. 22 ) Zustimmend S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 62e.

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III. Das Innenverhältnis nach Invollzugsetzung des Gesellschaftsvertrages Die früher herrschende Lehre erklärte für das Innenverhältnis die allgemeinen Vorschriften des BGB über die Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Rechtsgeschäften für anwendbar, ohne Rücksicht darauf, ob der Gesellschaftsvertrag schon ausgeführt war. Das führte aber zu großen Schwierigkeiten. Es ist gemeinschaftliches Vermögen gebildet worden, die Beiträge der einzelnen Gesellschafter sind meist nicht mehr in Natur vorhanden, das Geld ist ausgegeben, die Grundstücke sind bebaut, eingebrachte Maschinen aufgestellt und abgenutzt, Forderungen eingezogen worden usw. Die Gesellschaft hat Schulden gemacht, für die, wie zu II dargelegt, die Gesellschafter gemeinschaftlich haften, umgekehrt hat die Gesellschaft Außenstände erworben, es ist Gewinn oder Verlust entstanden. Einzelne Gesellschafter haben ihre Arbeitskraft eingesetzt, sie haben Aufwendungen gemacht und wollen jetzt Ersatz haben. Geschäftsgeheimnisse sind mitgeteilt worden, die Gesellschaft hat ihrerseits immaterielle Werte geschaffen, sie hat Erfahrungen gesammelt, Beziehungen zur Kundschaft angeknüpft, durch kostspielige Reklame für ihre Firma einen Ruf erworben, eine vielleicht sehr wertvolle Organisation aufgebaut usw. usw. Stellt sich nun heraus, daß der Gesellschaftsvertrag nichtig war, oder wird er durch Anfechtung rückwirkend vernichtet, so fehlt für alles das die tragende Grundlage. Hält man sich an die allgemeinen Grundsätze des BGB, so müßten alle diese Rechtsfolgen rückgängig gemacht oder, soweit das nicht möglich ist, nach Bereicherungsrecht ein Ausgleich geschaffen werden. Das mag theoretisch denkbar sein, läßt sich aber praktisch kaum durchführen23). Macht man mit der Anwendung der allgemeinen Grundsätze Ernst, so wäre die Folge, daß Gesamthandseigentum der Gesellschafter nicht entstanden wäre. Denn eine Gesamthandsgemeinschaft kennt unser Recht nur auf Grund besonderer Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten (Gesellschaft, Gütergemeinschaft, Erbengemeinschaft). Fehlen diese Beziehungen, so kommt Gesamthandseigentum nicht in Betracht, es kann nicht von den Parteien willkürlich geschaffen werden24). Die Beiträge der Gesellschafter wären aber auch nicht Bruchteilseigentum der Gesellschafter geworden, denn Bruchteilseigentum haben die Gesellschafter nicht übertragen wollen, da Bruchteilseigentum, über das jeder Berechtigte selbständig verfügen kann, keine geeignete Grundlage für den Aufbau einer OHG bildet 25 ). Mithin läge eine gültige Übereignung überhaupt nicht vor, die einzelnen Beiträge wären Eigentum der einzelnen Gesellschafter geblieben, sie könnten also mit der Eigentumsklage (§ 985 BGB) herausverlangt werden, soweit sie noch in natura vorhanden sind. Ist das nicht der Fall, so ständen den bisherigen Eigentümern Bereicherungsansprüche zu, daneben könnten Ansprüche auf Schadensersatz und auf Ersatz von Nutzungen und Verwendungen (§§ 987ff. BGB) in Betracht kommen. Vermögensrechtlich würde sich mithin das angebliche Gesellschaftsverhältnis in lauter einzelne Eigentums-, Bereicherungs- und Ersatzansprüche auflösen. Das führt aber notEin anschauliches Bild der entstehenden Schwierigkeiten gibt Ruland a. a. O. S. 4—45. Herrschende Lehre, vgl. etwa KommRGR § 741 Anm. 10; E n n e c c e r u s , BGB Bd. III §88 N o t e i l ; Staudinger-Coing, BGB §137 Anm. 4; S t a u d i n g e r Kober, BGB § 741 Anm. II. 26 ) Vgl. R u l a n d a. a. O. S. 8ff. mit weiteren Angaben; abweichend L o b e d a n z a. a. O. S. 31 ff.

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wendig zu großen Unbilligkeiten, weil es vielfach auf Zufall beruht, ob ein Beitrag noch in Natur vorhanden ist, weil bei einer solchen Beurteilung die Arbeitsleistung der geschäftsführenden Gesellschafter nicht berücksichtigt wird und weil keinerlei Anhaltspunkte für die Verteilung von Gewinn und Verlust bestehen, um nur einige Punkte zu nennen26). Eine derartige Behandlung der an einem Mangel leidenden OHG nach den allgemeinen Regeln wird denn auch nur noch von wenigen Schriftstellern vertreten27). Die herrschende Meinung hat schon seit längerer Zeit anerkannt, daß man an der Tatsache der Bildung eines gemeinschaftlichen Vermögens nicht vorübergehen könne und daß deshalb eine besondere Auseinandersetzung zwischen den Beteiligten notwendig sei. Man streitet nur darüber, ob diese Auseinandersetzung mit Rücksicht darauf, daß ein Gesamthandsvermögen nicht gebildet werden konnte, nach Gemeinschaftsrecht (§§ 741ff. BGB) 28 ) oder in entsprechender Anwendung der Regeln des Gesellschaftsrechtes zu erfolgen habe 29 ). Noch weiter geht die Auffassung, die eine Nichtigkeit der Gesellschaft auch im Innenverhältnis überhaupt verneint und nur eine Auflösung für die Zukunft für möglich hält 30 ). Ihr hat sich seit 1940 das Reichsgericht angeschlossen, wenn auch mit anderer Begründung31). Diese letztere Ansicht hat zweifellos den Vorzug, daß sie die oben geschilderten Schwierigkeiten vermeidet. Aber eine nähere Prüfung ergibt, daß ihre uneingeschränkte Durchführung in anderer Hinsicht ebenso große Schwierigkeiten und Unbilligkeiten mit sich bringt. Ist etwa ein Gesellschafter durch Betrug oder Drohung dazu veranlaßt worden, sich mit einem sehr geringen Gewinnanteil zu begnügen, so wäre es eine unbillige Härte, wenn der vereinbarte Verteilungsschlüssel auch nur für die Zeit bis zur Auflösung der OHG maßgebend wäre. Auch ein Schadensersatzanspruch bildet keinen genügenden Ausgleich, da er sich nur gegen denjenigen richtet, von dem die Täuschung oder Drohung ausging, dieser aber vielleicht zahlungsunfähig ist. Oder hat ein Gesellschafter auf Grund eines Schreibfehlers statt DM 30 000 DM 300 000 als Einlage versprochen, so wird man von ihm schwerlich die Zahlung der ganzen Summe verlangen und ihn auf ein Auseinandersetzungsguthaben nach erfolgter Auflösung der Gesellschaft verweisen können. Die Beispiele ließen sich leicht vermehren. 2e ) Ganz besondere Schwierigkeiten ergeben sich, wenn ein neuer Gesellschafter nachträglich einer solchen nichtigen Gesellschaft beigetreten oder ein bisheriger Gesellschafter vorzeitig aus der angeblichen Gesellschaft ausgeschieden ist; vgl. dazu R u l a n d a. a. O. S. 10ff.; L o b e d a n z a. a. O. S. 33. " ) Vgl. etwa R i t t e r § 105 Anm. 2c; S t a u b § 133 Einleitung. 28 ) So namentlich S t a u d i n g e r - G e i l e r , B G B § 705 Anm. 37; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 105 Anm. 17; K o e n i g e - T e i c h m a n n § 133 Anm. 5; W ü r d i n g e r S. 46; R G SeuffA 89 Nr. 133. 2») So namentlich H a u p t - R e i n h a r d t S. 26; L o b e d a n z a. a. O. S. 46ff., S. 91; im Ergebnis auch R u l a n d a. a. O. S. 74ff. 30 ) So S i e b e r t , Hedemann-Festschrift. 31 ) Vgl. R G Bd. 165 S. 193 und die Note 5 genannten Entscheidungen. Anders noch R G Bd. 153 S. 274, auch Bd. 127 S. 186, Bd. 142 S. 98, Bd. 145 S. 155. Dem R G folgen OGH Köln N J W 1949 S. 823; W e i p e r t § 105 Anm. 73ff., der aber in der 2. Aufl. mehrfach Einschränkungen ähnlich dem Text macht; G e ß l e r , SozPrax 1941 S. 142; B a r z , D R 1941 S. 1944; B o e s e b e c k , D R 1943 S. 1223; S c h u m a n n a. a. O.; B e i t z k e S. 62; G i e r k e S. 167 und für die Anfechtung H a u p t S. 27. Der im Text vertretenen Ansicht sehr nahe stehen E r m a n a. a. O.; F i s c h e r § 705 Anm. 28ff.; H. L e h m a n n S. 37ff.; S c h l e g e l b e r g e r §105 Anm. 61ff.; S i e b e r t , faktische Vertragsverhältnisse sowie die Rechtssprechung des B G H (vgl. die Note 5 angeführten Urteile).

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Es bedarf deshalb einer sorgfältigen Prüfung der einzelnen anzuwendenden Bestimmungen und der verschiedenen Fälle der Nichtigkeit und Anfechtbarkeit. Dabei werden zweckmäßig drei Fragen unterschieden: 1. Bedarf es zur Beseitigung der bestehenden tatsächlichen Gemeinschaft einer besonderen Auflösungsklage ? 2. Wie ist, wenn diese Frage zu bejahen sein sollte, die Rechtslage bis zur Rechtskraft des Auflösungsurteils ? 3. Nach welchen Bestimmungen richtet sich die Auseinandersetzung zwischen den Beteiligten ? 1. a) Die erste Frage ist grundsätzlich zu bejahen 32 ). Dafür spricht der Zweck des § 133. Wenn § 133 im Gegensatz zu § 723 BGB für die Auflösung der OHG aus wichtigem Grund nicht eine einseitige Kündigung genügen läßt, sondern eine gerichtliche Entscheidung verlangt, so deshalb, weil die Rechtssicherheit eindeutige Klarheit über das Bestehen der OHG erfordert. Ob wirklich ein wichtiger Grund für die Auflösung vorliegt, wird in vielen Fällen zweifelhaft sein. Die Gesellschafter würden deshalb bis zur Durchführung einer Feststellungsklage nicht wissen, ob die Kündigung berechtigt war und die OHG aufgelöst hat, oder ob das nicht zutrifft. Das könnte im Hinblick auf die Bedeutung der OHG zu außerordentlich unerfreulichen Folgen führen. Für ein im Wirtschaftsleben stehendes Handelsunternehmen ist Klarheit darüber, ob die Eigentümerin noch als Erwerbsgesellschaft besteht oder aufgelöst ist und deshalb abgewickelt werden muß, ganz unentbehrlich. Deshalb hat der Gesetzgeber die Auflösung der OHG von der vorherigen gerichtlichen Feststellung des Auflösungsgrundes abhängig gemacht; er läßt dementsprechend die Auflösung nicht durch einseitige Erklärung, sondern nur durch rechtsgestaltendes Urteil eintreten. Die Sachlage ist eine ganz entsprechende, wenn ein Gesellschafter einen Mangel des Gesellschaftsvertrages behauptet, der dessen Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit zur Folge haben soll. In zahlreichen Fällen wird das Vorliegen eines solchen Mangels und seine Bedeutung für den Gesellschaftsvertrag genau so zweifelhaft sein, wie das Vorliegen eines wichtigen Kündigungsgrundes33). Auch hier ist deshalb im Interesse der Rechtssicherheit eine Auflösungsklage ebenso notwendig wie bei der fristlosen Kündigung aus wichtigem Grunde. Denn auch in diesem Fall wird im Zeitpunkt der Geltendmachung des Mangels das Unternehmen schon tatsächlich betrieben, da ja der Gesellschaftsvertrag schon in Vollzug gesetzt ist; eine Vermögensgemeinschaft besteht, und es ist unzweckmäßig, den Betrieb des Unternehmens einzustellen und die Vermögensgemeinschaft zu beseitigen, solange nicht Klarheit darüber geschaffen ist, ob der behauptete Mangel des Gesellschaftsvertrages wirklich vorliegt und die Beseitigung der Gesellschaft nötig macht. Solche Klarheit aber kann, wenn die Parteien sich nicht gütlich einigen, nur durch gerichtliche Entscheidung geschaffen werden. Für die theoretische Betrachtung mag es ein wesentlicher Unterschied sein, ob der Gesellschaftsvertrag von vornherein an einem Mangel litt, oder ob später ein die Auflösung rechtfertigender Umstand eintritt. In der Wirklichkeit des S2

) So RG Bd. 165 S. 193; BGH Bd. 3 S. 285, sowie die oben Note 30 und 31 Genannten. Bedenken vom Standpunkt des geltenden Rechts äußert B o e s e b e c k , DR 1943 S. 1224. 83 ) Trifft das nicht zu, so werden sich die Beteiligten über die Auflösung der OHG in aller Regel gütlich einigen, genau so wie das der Fall ist, wenn unzweifelhaft ein wichtiger Kfindigungsgrund vorliegt.

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Lebens ist der Unterschied nicht so erheblich, um eine grundsätzlich andere Behandlung zu rechtfertigen, denn auch bei Annahme rückwirkender Nichtigkeit können tatsächliche Wirkungen immer nur für die Zukunft herbeigeführt werden, es handelt sich also in beiden Fällen um die künftige Einstellung des Unternehmens und die Auflösung der tatsächlich bestehenden Gemeinschaft, mögen auch bei Annahme rückwirkender Nichtigkeit die Folgen der Auflösung im einzelnen sich anders gestalten. Alles das spricht für die analoge Anwendung des § 133, d. h. eine tatsächliche Auflösung der bestehenden Gemeinschaft kann erst verlangt werden, wenn das Gericht das Vorliegen des Nichtigkeitsgrundes festgestellt und die Auflösung der OHG ausgesprochen hat. Daraus folgt auch, daß bei Gesellschafterwechsel die Klage wie jede Auflösungsklage gegen die zur Zeit der Klageerhebung vorhandenen Gesellschafter zu richten ist, nicht gegen die ausgeschiedenen, mit denen der anfechtende oder den Nichtigkeitsgrund geltend machende Gesellschafter den Gesellschafttsvertrag geschlossen hatte 3 4 ). b) Es fragt sich weiter, ob für eine derartige Auflösungsklage jeder Mangel, der im Gründungsstadium die Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages zur Folge hat, genügt oder ob, und zwar noch im Zeitpunkt der Auflösungsklage, ein wichtiger Kündigungsgrund im Sinn des § 133 vorliegen muß. Die Frage ist namentlich für die Fälle der Willensmängel von Bedeutung. Kann ein Gesellschafter die Auflösung der OHG schon dann verlangen, wenn er den Gesellschaftsvertrag unter dem Einfluß eines nach § 119 BGB wesentlichen Irrtums, einer arglistigen Täuschung oder einer rechtswidrigen Drohung abgeschlossen hat, oder aber nur dann, wenn ihm unabhängig von dem Willensmangel heute die Fortsetzung der Gesellschaft objektiv nicht mehr zuzumuten ist ? 35 ) Für die richtige Lösung wird man zwei Fragen unterscheiden müssen, nämlich welche Anforderungen an den Auflösungsgrund zu stellen sind, und welcher Zeitpunkt für die Beurteilung maßgebend ist. a) Was die erste Frage betrifft, so ist jeder Anfechtungsgrund im Sinn der §§ 119, 123 BGB als genügend anzusehen 36 ). Die Beteiligung an einer OHG beruht auf dem freien Willen jedes Gesellschafters. Liegt bei einer Willenserklärung ein einwandfreier Wille des Erklärenden nicht vor, so gibt unser Gesetz unter den Voraussetzungen der §§ 119, 123 BGB die Möglichkeit, von der abgegebenen Willenserklärung wieder loszukommen. Das muß, da das Recht des BGB grundsätzlich anwendbar ist, auch für die OHG gelten, soweit nicht zwingende Gründe der Rechtssicherheit oder die Rücksichtnahme auf die Interessen der anderen Gesellschafter etwas anderes be34

) Vgl. Er m a n a. a. O. S. 69. ) Für letzteres RG DR 1941 S. 1944 u. 1943 S. 1223; W e i p e r t , HGB § 105 Anm. 81; H a u p t 3. Aufl. S. 28 (anders aber H a u p t - R e i n h a r d t 4. Aufl. S. 74); G i e r k e S. 191; S c h u m a n n a.a.O. S. 269 u. 1193. Nicht ganz klar RG Bd. 16B S. 206. Es spricht einerseits davon, daß der Willensmangel „noch zur Auswirkung komme", aber es betont dann, es sei „billiger und zweckdienlicher, die Frage nach der Auflösung n a c h L a g e der V e r h ä l t n i s s e i n der G e g e n w a r t zu beurteilen, als aus Gründen, die in der Vergangenheit liegen, die Gesellschaft ohne Rücksicht auf die Entwicklung, die sie genommen hat, rückwirkend zu vernichten". Vgl. zu letzterem die folgenden Ausführungen des Textes unter ß. 36 ) Zustimmend BGH Bd. 3 S. 285; B e i t z k e a. a. O. S. 62; E r m a n a. a. O. S. 31; F i s c h e r in LindMöhr Nr. 1 zu § 133 HGB; H. L e h m a n n S. 40 (im Gegensatz zur 1. Aufl.); S c h l e g e l b e r g e r §105 Anm. 62d; im wesentlichen auch S i e b e r t , faktische Vertragsverhältnisse S. 66/67. 36

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dingen. Denn nur soweit letzteres der Fall ist, erscheint eine Abweichung von den allgemeinen Vorschriften des BGB zulässig. Nun stehen Interessen Dritter einer nur für die Zukunft wirkenden Auflösung einer OHG nie entgegen, da die Gesellschafter, sobald sie einig sind, jederzeit die Auflösung der OHG herbeiführen können 37 ). Das Interesse der anderen Gesellschafter aber wird im allgemeinen genügend gewahrt, wenn ihnen ein Zeitraum der Unsicherheit erspart wird, die Auflösung der OHG also nur durch rechtskräftiges Urteil und nur für die Zukunft erfolgt und die Abwicklung sich nach Gesellschaftsrecht richtet. Zwar können sie zweifellos darüber hinaus ein Interesse an der Aufrechterhaltung der Gesellschaft bis zum Ablauf der im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Zeit oder der ordentlichen Kündigungsfrist haben, insbesondere wenn sie sich hinsichtlich der Verwendung ihrer Arbeitskraft und ihres Kapitals darauf eingestellt haben, aber das ist bei anderen Verträgen ganz ähnlich, und unser Gesetz läßt nun einmal das Interesse des Vertragsgegners an der Aufrechterhaltung des Vertrages hinter das Interesse des Irrenden, Getäuschten oder Bedrohten zurücktreten, sobald die Voraussetzungen der §§ 119, 123 BGB vorliegen, und gewährt nur durch § 122 BGB einen gewissen Ausgleich. Es ist nicht einzusehen, warum in dieser Hinsicht, wenn man nicht willkürlich den Boden des Gesetzes verlassen will, für die OHG etwa anderes gelten sollte, warum der oder die anderen Gesellschafter das Recht haben sollten, den Mitgesellschafter an einem von ihm in Wahrheit nicht gewollten Gesellschaftsvertrag festzuhalten, falls kein objektiv wichtiger Kündigungsgrund im Sinn des § 133 HGB vorliegt. Das würde mit dem Grundsatz, daß jede OHG auf freiem Willensentschluß aller Gesellschafter beruhen soll, nicht im Einklang stehen. Ein nach §§ 119, 123 BGB erheblicher Willensmangel ist deshalb als ausreichender Grund für die Auflösungsklage anzusehen 38 ).

ß) Eine Einschränkung aber ergibt sich — und damit kommen wir zu der zweiten der oben aufgeworfenen Fragen — aus dem das ganze Gesellschaftsverhältnis beherrschenden Treuegedanken. Treuepflichten können auch aus einem anfechtbaren Gesellschaftsvertrage entstehen 39 ). Das folgt daraus, daß mit Willen aller Gesellschafter eine tatsächliche Gemeinschaft begründet ist; aus dem Wesen einer so begründeten Gemeinschaft aber ergibt sich, daß jeder Beteiligte auf die Interessen der Mitbeteiligten gebührende Rücksicht nehmen muß. War zwar zur Zeit des Vertragsschlusses ein Anfechtungs37 ) Insofern bedenklich W e i p e r t , HGB § 105 Anm. 73 (S. 48 oben), wenn er betont, daß Dritte, die mit der OHG in Rechtsverkehr getreten sind, „ein Interesse daran haben, daß die Gesellschaft als solche und ihr Handelsunternehmen besteht und betrieben wird". Gewiß mögen sie daran interessiert sein, aber das Gesetz sieht dieses Interesse nicht als so schutzwürdig an, daß es den Dritten ein Anrecht auf ein Fortbestehen der OHG gäbe. Wie hier B r o x a. a. O. S. 258. 38 ) Ein Beispiel mag das verdeutlichen: A und B sind Gesellschafter einer OHG. A hat sich lediglich auf Grund eines nach § 119 BGB erheblichen Irrtums oder einer von einem Dritten ausgehenden Drohung mit einem Gewinnanteil von 1 / 3 statt von y 2 begnügt. Das Unternehmen geht so gut, daß er trotzdem eine angemessene, wenn auch nicht übermäßige Verzinsung seiner Einlage und eine angemessene Vergütung für seine Tätigkeit erhält. Es ist dann zum mindesten zweifelhaft, ob ein wichtiger Kündigungsgrund im Sinn des § 133 HGB vorhegt. M. E. kann man aber von A nicht verlangen, daß er das Gesellschaftsverhältnis mit dem geringen Gewinnanteil fortsetzt, sofern er den Gesellschaftsvertrag bei Kenntnis der Sachlage und verständiger Würdigung des Falles (§ 119 Abs. BGB) so nicht abgeschlossen hätte. Auf der anderen Seite ist B, der sich, ohne von dem Irrtum oder der Drohung etwas zu wissen, einen Gewinnanteil von 2 / 3 ausbedungen hat, nicht zur Herabsetzung seines Anteils verpflichtet. Einigen sich die Parteien nicht gütlich, so bleibt nur die Auflösung der OHG. 39 ) Vgl. unten zu 2 c.

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grund vorhanden, ist dieser aber bis zur Zeit der Klageerhebung fortgefallen40), so würde die Klage mit dem Treuegedanken in Widerspruch stehen. Ein schutzwürdiges Interesse an der Auflösung der OHG ist dann nicht mehr vorhanden; folglich kann von dem betreffenden Gesellschafter verlangt werden, daß er die Interessen der anderen Gesellschafter an der Aufrechterhaltung der OHG berücksichtigt und sich nicht von seinem einmal gegebenen Wort lossagt. Es genügt also mit anderen Worten für die Auflösungsklage jeder die Anfechtung nach §§ 119, 123 BGB rechtfertigende Grund, und dasselbe gilt für jeden Tatbestand, der nach dem BGB die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge hat. Es braucht nicht ein wichtiger Grund im Sinn des § 133 vorzuliegen, d. h. ein Grund, der nach objektiver Beurteilung der gesamten Verhältnisse die Fortsetzung der Gesellschaft als gar nicht mehr zumutbar erscheinen läßt, was offensichtlich eine sehr viel weitergehende Voraussetzung wäre als diejenige der §§ 119, 123 BGB. Aber der Auflösungsgrund muß noch im Zeitpunkt der Klageerhebung wirksam sein41). Auf der anderen Seite sind für eine solche auf einen Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgrund gestützte Auflösungklage auch die sonstigen Vorschriften des BGB maßgebend. Ein Irrtum muß also unverzüglich (§121 BGB), eine Drohung oder Täuschung spätestens binnen Jahresfrist seit Kenntnis oder Aufhebung der Zwangslage (§ 124 BGB) geltend gemacht werden, sofern nicht die aus dem Gesellschaftsverhältnis sich ergebende Treuepflicht eine frühere Geltendmachung erfordert. Bei Anfechtung wegen Irrtums kann sich aus § 122 BGB eine Schadensersatzpflicht des die Auflösung betreibenden Gesellschafters ergeben42). c) Statt der Auflösungsklage nach § 133 kann auch eine Ausschließungsklage nach § 140 oder bei einer zweigliedrigen Gesellschaft eine Übernahmeklage nach § 142 in Betracht kommen42*). Das setzt aber voraus, daß nicht nur ein Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgrund vorliegt, sondern daß gegenüber dem betreffenden Gesellschafter ein in seiner Person liegender wichtiger 40 ) E i n Beispiel: Ein Gesellschafter hat sich über eine verkehrswesentliche Eigenschaft eines Mitgesellschafters geirrt, der Gesellschafter ist aber inzwischen gestorben, und nach dem Gesellschaftsvertrag ist sein Sohn an seine Stelle getreten. 41 ) Vgl. für die ähnlich liegende Frage im Arbeitsrecht meine Anmerkung ArbRSamml. Bd. 36 RAG S. 151 und H u e c k - N i p p e r d e y , Lehrb. d. ArbR Bd. I 7. Aufl. S. 188 Zustimmend E r m a n a. a. O. S. 29; S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 62d; H a u p t R e i n h a r d t S. 74; L e h m a n n S. 40; F i s c h e r § 705 Anm. 37. Ob man in derartigen Fällen von einer Verletzung der Treuepflicht oder der Gewährung einer Arglisteinrede spricht, weil die Auflösungsklage gegen Treu und Glauben verstoße, dürfte keinen Unterschied machen. Nicht haltbar aber ist die Ansicht von B r o x a. a. O. S. 259, der in der ganzen Frage nur ein Formulierungsproblem ohne praktische Bedeutung erblicken will. Das Beispiel in Note 36 zeigt das Gegenteil. Vgl. dazu auch H u e c k N i p p e r d e y a. a. O. S. 188/89 Note 17. 42 ) Zustimmend RG Bd. 165 S. 206; H a u p t - R e i n h a r d t S. 74: S c h l e g e l b e r g e r §105 Anm. 62 e; S t a u d i n g e r - K e s s l e r § 705 Anm. 120; B r o x a . a . O . S. 256 u. 257. — Das ist m. E. allerdings nur dann schlüssig, wenn man mit der hier vertretenen Ansicht in dem nach § 119 B G B wesentlichen Irrtum ohne weiteres einen Grund der Auflösungsklage erblickt und nicht unabhängig vom Irrtum einen zur Zeit der Klagerhebung vorliegenden wichtigen Kündigungsgrund verlangt, denn wenn letzteres zutrifft, kann die Auflösung der OHG ganz abgesehen von § 119 B G B schon nach § 133 H G B verlangt werden, der betreffende Gesellschafter braucht also gar nicht anzufechten. Die Klage aus § 133 H G B aber hat keine Schadensersatzpflicht zur Folge, sofern nicht etwa der wichtige Kündiguugsgrund schuldhaft herbeigeführt wurde. Deshalb lehnt G e ß l e r , SozPrax 1941 S. 147 — von seinem Standpunkt aus folgerichtig — in der Tat die Anwendung des § 122 B G B ab. 42 ») Vgl. F i s c h e r , N J W 1955 S. 852.

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Ausschließungsgrund vorhanden ist. Das kann z. B. in Frage kommen, wenn die übrigen Gesellschafter durch eine arglistige Täuschung zur Gründung der OHG bestimmt worden sind, sie aber, nachdem die Gesellschaft einmal in Vollzug gesetzt worden ist, sie ohne den Betrüger fortsetzen wollen. Denkbar ist aber auch, daß ganz unabhängig von dem Mangel des Gesellschaftsvertrages ein Gesellschafter im Rahmen der faktischen Gesellschaft eine Pflichtverletzung begeht, die einen wichtigen Grund für seine Auschließung bildet. Natürlich muß dann aber bei Bewertung der Pflichtverletzung als Ausschließungsgrund auch die Tatsache berücksichtigt werden, daß es sich um eine rechtlich fehlerhafte Gesellschaft handelt. Das Vorhandensein des Anfechtungs- oder Nichtigkeitsgrundes kann mit anderen Worten die Pflichtverletzung in einem milderen Lichte erscheinen lassen. 2. a) Aus der Tatsache, daß die Beseitigung der einmal ins Leben getretenen Gemeinschaft nur im Wege der Auflösungsklage verlangt werden kann, folgt nicht, daß bis zum Erlaß der gerichtlichen Entscheidung jeder Gesellschafter alle im Gesellschaftsvertrag übernommenen Pflichten erfüllen müßte und alle aus dem Gesellschaftsvertrage im Fall seiner Gültigkeit entspringenden Rechte geltend machen könnte43). Das verlangt weder das zu 1. betonte Bedürfnis des Verkehrs nach Rechtssicherheit, noch entspricht es der Billigkeit. Es liegt kein Grund vor, warum ein Gesellschafter zu einer Leistung verpflichtet sein sollte, die er nur unter dem Einfluß einer arglistigen Täuschung oder einer rechtswidrigen Drohung versprochen hat. Im Gegenteil würde das mit allen Grundsätzen, die unser Recht sonst vertritt, in Widerspruch stehen44). Genau so wäre es unbillig, wenn ein Gesellschafter, der infolge eines Schreibfehlers eine zu hohe Einlage zugesagt hat, diese leisten müßte. Erst recht kann nicht von einem Minderjährigen die Erfüllung seiner ohne Genehmigung des gesetzlichen Vertreters und des Vormundschaftsgerichtes versprochenen Einlage verlangt werden. Bedarf die Zusage einer Leistung, z. B. der Einbringung eines Grundstücks oder eines GmbH-Anteils, einer Form und ist diese nicht beachtet, so kann offenbar kein Anspruch auf diese Leistung bestehen, da andernfalls die FormVorschrift für diese Fälle bedeutungslos würde45). Auf der anderen Seite wäre es eine Härte, wenn man von den anderen Gesellschaftern nun einseitig die Leistung ihrer Einlagen fordern würde, während der Mitgesellschafter nicht zu leisten braucht46). Man wird deshalb grundsätzlich bei Vorliegen eines Grundes, der vor der Invollzugsetzung des Gesellschafts") So grundsätzlich S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 62c; W e i p e r t 1. Aufl. § 105 Anm. 77, einschränkend 2. Aufl. Anm. 74a. Vgl. dagegen jetzt auch L e h m a n n S. 42; N i k i s c h , Dölle-Festschrift Bd. I S. 93. **) Eine Ausnahme gilt, wenn mehrere Gesellschafter getäuscht worden sind und die Einforderung der Einlagen nicht der Fortsetzung der Gesellschaft dient, sondern nur den Zweck hat, den eingetretenen Vermögensverlust auf die Opfer des Betrügers gleichmäßig zu verteilen (vgl. BGH Bd. 26 S. 335/86). Auch in einem solchen Fall können die Einlagen nur insoweit gefordert werden, als sie für den genannten Zweck nötig sind. Hat z. B. A den B und den C durch arglistige Täuschung zu dem Versprechen von Einlagen von je 30000 DM veranlaßt, hat B 30000 DM geleistet und beträgt das Gesellschaftsvermögen zusammen mit der Einlage des A mehr als 30000 DM, so kann C seine Einlage verweigern und den B wegen seiner Befriedigung auf das Gesellschaftsvermögen verweisen. ") Für die beiden letzteren Fälle sind auch W e i p e r t a. a. O. und S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 62c und k der gleichen Ansicht. Siehe ferner F i s c h e r , NJW 1955 S. 850 und 851. *') Abweichend W e i p e r t a. a. O., vgl. dagegen aber L e h m a n n S. 45 u. E r m a n S. 80.

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2. Kapitel. Die Errichtung der offenen Handelsgesellschaft

Vertrages die Nichtigkeit desselben herbeigeführt oder die Anfechtung gestattet hätte, allen Gesellschaftern auch vor Erlaß des Auflösungsurteils ein Recht zur Verweigerung ihrer Leistungen geben müssen, bei einem Anfechtungsgrund allerdings nur dann, wenn der Anfechtungsberechtigte die Auflösungsklage erhoben hat 4 7 ). Das kann allerdings dazu führen, daß das gemeinsame Unternehmen notleidend wird. Die ordnungsgemäße Fortführung (nicht Erweiterung) des einmal begründeten Unternehmens bis zum Erlaß des Auflösungsurteils liegt aber im Interesse aller Gesellschafter, und deshalb sind, wie sich aus analoger Anwendung des § 748 B G B ergibt, alle Gesellschafter zur entsprechenden Aufbringung der dazu erforderlichen Kosten nach dem Verhältnis ihrer Kapitalanteile bei der OHG verpflichtet 4 8 ). Das gilt auch für einen beschränkt geschäftsfähigen Gesellschafter, sofern und soweit er an dem vorhandenen Vermögen beteiligt ist 4 9 ), da es sich bei der Aufbringung dieser Kosten nicht um eine durch Rechtsgeschäft übernommene Pflicht handelt, sondern um eine solche, die aus dem Vorhandensein einer Rechtsgemeinschaft kraft Gesetzes entspringt 80 ). b) Solange das Unternehmen besteht, ist eine F ü h r u n g der G e s c h ä f t e erforderlich. Man wird deshalb annehmen müssen, daß Recht und Pflicht zur Geschäftsführung sich nach dem Gesellschaftsvertrag richten, wie wenn er gültig wäre61). Dafür spricht auch das Bedürfnis nach Rechtssicherheit. Die Gesellschafter müssen wissen, ob sie zur Geschäftsführung berechtigt und verpflichtet sind. Solange der Mangel des Gesellschaftsvertrages nicht durch gerichtliches Urteil festgestellt und dadurch die Auflösung der Gesellschaft herbeigeführt ist, ist deshalb zweckmäßigerweise für die Geschäftsführung der Gesellschaftsvertrag maßgebend. Das dürfte auch für die Dauer der Fortführung des Gesellschaftsunternehmens dem mutmaßlichen Willen der Parteien entsprechen, haben sie doch diese Art der Geschäftsführung selbst vorgesehen, also im Hinblick auf die persönlichen Eigenschaften und Verhältnisse aller Beteiligten für die richtige erachtet. Bedenken bestehen nur dann, wenn gerade die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages über die Geschäftsführung durch Drohung oder Täuschung herbeigeführt oder durch einen wesentlichen Irrtum beeinflußt sind. In diesen Fällen kann aber die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis nach § 117 durch Urteil oder einstweilige Verfügung helfen; das gleiche gilt für die Vertretungsmacht nach § 127 52). Die Gesellschafter sind also, was besonders zu betonen ist, für die Dauer des Bestehens des tatsächlichen Gemeinschaftsverhältnisses zur ordnungs47 ) Das Leistungsverweigerungsrecht wegen eines Nichtigkeitsgrundes erlischt, wenn der betreffende Gesellschafter durch Nichterhebung der Auflösungsklage zum Ausdruck bringt, daß er die Gesellschaft trotz Vorliegens des Nichtigkeitsgrundes fortsetzen will, und dadurch den Gesellschaftsvertrag in nunmehr mangelfreier Weise bestätigt. 48 ) Zustimmend L e h m a n n S. 45; E r m a n S. 80. Eine Änderung kann sich auf Grund der unten S. 67 besprochenen Schadensersatzansprüche ergeben. 49 ) Daß das nicht schon durch Leistung einer Einlage geschieht, weil die Einlage grundsätzlich Eigentum des beschränkt Geschäftsfähigen bleibt, wird unten zu 4 c darzulegen sein. Dort wird aber auch betont werden, daß der beschränkt Geschäftsfähige trotzdem Mitglied der Vermögensgemeinschaft werden kann. 50 ) Genau so würde ein Minderjähriger zu einem Kostenbeitrag nach § 748 B G B verpflichtet sein, wenn er durch Vermischung, Verbindung usw. Mitglied einer Rechtsgemeinschaft im Sinn des 741 BGB geworden ist. — Abweichend E r m a n a. a. O. S. 80. 61 ) Daß Entsprechendes für die Vertretungsmacht gilt, folgt schon aus den Darlegungen über das Außenverhältnis, oben zu II. 52 ) Zustimmend W e i p e r t § 105, Anm. 74a.

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mäßigen Geschäftsführung auch v e r p f l i c h t e t und haften für jede schuldhafte Verletzung dieser Pflicht auf Schadensersatz, wobei sich das Maß der anzuwendenden Sorgfalt aus § 708 BGB ergibt. Die Gesellschafter können sich dieser Pflicht nicht durch Berufung auf die Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages entziehen, denn sie haben trotz der Nichtigkeit des Vertrages die tatsächliche Gemeinschaft ins Leben gerufen und würden sich in einer gegen Treu und Glauben verstoßenden Weise mit ihrem bisherigen Verhalten in Widerspruch setzen, wenn sie sich jetzt nicht mehr um die einmal vorhandene Gemeinschaft und das von ihr betriebene Unternehmen kümmern würden63). c) Solange die Gesellschafter das Unternehmen gemeinsam betreiben, gelten für sie auch die aus einem gültigen Gesellschaftsvertrag entspringenden Treuepflichten 8 4 ). Das folgt, wie oben S. 61 schon hervorgehoben wurde, daraus, daß mit Willen aller Gesellschafter eine tatsächliche Gemeinschaft zum Betriebe eines Handelsgewerbes begründet worden ist. Solange diese Gemeinschaft besteht und das Unternehmen betreibt, müssen alle Beteiligten darauf Rücksicht nehmen. Sie dürfen deshalb dem gemeinsamen Unternehmen keine Konkurrenz machen (§112 HGB), sie dürfen die ihnen anvertrauten Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse nicht verraten, sie dürfen das Unternehmen nicht in anderer Weise schädigen usw.55). d) Hinsichtlich der zu b und c genannten Pflichten besteht eine Ausnahme für b e s c h r ä n k t g e s c h ä f t s f ä h i g e P e r s o n e n , die den Gesellschaftsvertrag ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters oder des Vormundschaftsgerichts abgeschlossen haben, da sie ohne diese Zustimmung keine Pflichten übernehmen können. Sie haften deshalb nur nach den Vorschriften über Schadensersatz wegen unerlaubter Handlungen und über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung (vgl. auch § 682 BGB). e) Für die Verteilung des bis zur Auflösung der Gesellschaft enstandenen Gewinnes oder V e r l u s t e s sind ebenfalls grundsätzlich die getroffenen Vereinbarungen maßgebend, da sie im Zweifel am besten den besonderen Verhältnissen dieser Gesellschaft gerecht werden, haben doch die Gesellschafter sie aus diesem Grunde vereinbart68). Aber das kann dann nicht gelten, wenn gerade die Vereinbarungen über die Gewinn- und Verlustverteilung durch den Mangel des Gesellschaftsvertrages beeinflußt worden sind. Hat sich ein Gesellschafter nur infolge einer arglistigen Täuschung oder einer rechtswidrigen Drohung mit einem geringen Gewinnanteil zufrieden gegeben, hat er sich über die Eigenschaft des von einem anderen Gesellschafter eingebrachten Unternehmens in einem wesentlichen Irrtum befunden, hat bei der Festsetzung der Gewinn- und Verlustanteile ein Schreibfehler eine entscheidende Rolle gespielt usw., so wird der Vereinbarung durch die Anfechtung der Boden entzogen; es muß also ein anderer Maßstab für die Verteilung des bisher entstandenen Gewinnes oder Verlustes gefunden werden. Es kann allerdings auch nicht ohne weiteres auf § 121 HGB zurückgegriffen, der Gewinn und Verlust also, abgesehen von einer vierprozentigen 53 ) Vgl. dazu namentlich R u l a n d a. a. O. S. 74, der auf dem Gedanken des Verbots des gegensätzlichen Verhaltens (Venire contra factum proprium) und damit auf § 242 BGB die ganze Lösung des Problems der nichtigen Gesellschaft aufbauen •will. «) Vgl. BGH Bd. 17 S. 167. 56 ) Vgl. dazu W ü r d i n g e r S. 47; Ruland a. a. O. S. 84; S c h u m a n n DR 1943 S. 1195; E r m a n a. a. O. S. 88ff. 6«) Vgl. R u l a n d a. a. O. S. 82; Schlegelberger § 105 Anm. 62c.

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H u e c k , OHG, 3. Aufl.

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Kapitaldividende, nach Köpfen verteilt werden, denn die Gesellschafter haben dadurch, daß sie eine abweichende Vereinbarung trafen, zum Ausdruck gebracht, daß sie den Maßstab des §121 HGB für die besonderen Verhältnisse ihrer Gesellschaft nicht für richtig hielten, und daraus, daß diese Vereinbarung hinfällig geworden ist, folgt noch nicht, daß auch dieser Ausschluß des § 121 HGB falsch wäre. Man denke etwa daran, daß ein Gesellschafter die gesamte Geschäftsführung allein übernimmt oder daß er ein sehr gut gehendes, aber bilanzmäßig nicht entsprechend hoch bewertetes Unternehmen oder ein wertvolles Patent einbringt und dafür einen besonders hohen Gewinnanteil zugesichert erhält. Es wird deshalb nichts anderes übrig bleiben, als die Gewinn- und Verlustanteile in einem den gesamten Umständen nach angemessenen Verhältnis festzusetzen, wobei die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages, soweit sie nicht auf dem Mangel desselben beruhen, zu berücksichtigen sind. 67 ). Daß auch das Gesetz, wenn andere Maßstäbe versagen, in einer angemessenen Verteilung von Gewinn und Verlust den letzten Ausweg erblickt und die Feststellung des danach maßgebenden Verteilungsschlüssels durch den Richter für möglich hält, zeigen die §§168 Abs. 2, 336 Abs. 1 HGB. In ähnlicher Weise muß eine vom Gesellschaftsvertrage abweichende Verteilung des Gewinnes vorgenommen werden, wenn der im Vertrage vorgesehene Verteilungsschlüssel sich nach den von den Gesellschaftern versprochenen Beiträgen richtet, einzelne Gesellschafter aber wegen der Nichtigkeit des Vertrages die Leistung ihrer Beiträge verweigern, wozu sie, wie oben zu a dargelegt, berechtigt sind. 3. Wird die tatsächlich bestehende Gemeinschaft auf Grund gerichtlicher Entscheidung aufgelöst, so bedarf es einer A u s e i n a n d e r s e t z u n g unter den Beteiligten. Die Frage ist, nach welchen Vorschriften diese Auseinandersetzung erfolgen soll. Die Antwort darauf darf wiederum nicht auf Grund einer begrifflichen Konstruktion erfolgen, sondern es ist zu prüfen, welche Vorschriften der eigenartigen, hier vorliegenden Lage am besten gerecht werden. Das aber sind die Vorschriften über die Auflösung der gültigen OHG (§§ 145ff. HGB). Es ist zu berücksichtigen, daß eine tatsächliche Gemeinschaft bestanden hat und zwar nicht nur in bezug auf einzelne Rechte, wie es das Wesen der Gemeinschaft nach §§ 741 ff. B G B ist, sondern in bezug auf ein ganzes Vermögen, und daß diese Vermögensgemeinschaft dem Betriebe eines Handelsunternehmens unter gemeinschaftlicher Firma gedient hat. Das alles entspricht der Lage, die bei der Auflösung einer gültigen OHG gegeben ist. Es zeigt sich auch hier, daß zwischen der Beseitigung einer tatsächlich in Vollzug gesetzten Gesellschaft wegen eines von vornherein vorhandenen Mangels des Gesellschaftsvertrages und der Auflösung einer gültigen OHG wegen eines später eingetretenen wichtigen Grundes für die Praxis kein allzu großer Unterschied besteht. Die §§ 145 ff. HGB sind aber dispositiv. Es fragt sich, ob sie wie bei der Auflösung der gültigen OHG auch in dem hier interessierenden Fall durch entsprechende Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages ergänzt, abgeändert oder auch ganz ausgeschlossen werden können. Die Frage ist grundsätzlich zu bejahen 58 ). Haben die Parteien für die Auflösung der OHG besondere Bestimmungen getroffen, so ist anzunehmen, daß diese den besonderen Verhältnissen gerade dieser Gesellschaft oder den besonderen Interes67 )

Zustimmend Schlegelberger § 105 Anm. 62c. Abweichend L o b e d a n z a. a. O. S. 47; Ruland a. a. O. S. 87 Note 17; wie im Text Schlegelberger § 105 Anm. 62e. S8 )

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sen und Wünschen dieser Parteien besser gerecht werden als die gesetzlichen Vorschriften, die nur generelle Normen enthalten, die besonderen Umstände des einzelnen Falles aber nicht berücksichtigen können. Das wird im Zweifel in gleicher Weise auch für den Fall der Auflösung der Gemeinschaft wegen eines Mangels des Gesellschaftsvertrages zutreffen. Nur muß auch hier eine Ausnahme für solche Vereinbarungen gemacht werden, die gerade auf dem Mangel des Gesellschaftsvertrages beruhen. Hat z. B. ein Gesellschafter durch arglistige Täuschung der anderen erreicht, daß er alleiniger Geschäftsführer und entsprechend auch alleiniger Liquidator sein soll, so wird mit Anfechtung des Gesellschaftsvertrages diese Bestimmung hinfällig, und es greift § 146 Abs. 1 HGB ein. Entsprechendes gilt, wenn sich ein Gesellschafter auf anfechtbare oder gegen die guten Sitten verstoßende Weise ein Recht zur Übernahme des ganzen Unternehmens für den Fall der Auflösung der OHG ausbedungen hat usw. Ferner ist zu berücksichtigen, daß der die Auflösung herbeiführende Mangel schon bei der Gründung der Gesellschaft bestand und deshalb eigentlich keine Vermögensgemeinschaft hätte gebildet werden sollen. Das hat zur Folge, daß jeder Gesellschafter verlangen kann, daß von ihm eingebrachte, noch in Natur vorhandene Einlagen ihm in Anrechnung auf seinen Liquidationsanteil zurückübereignet werden 59 ). Endlich kann die Auseinandersetzung durch S c h a d e n s e r s a t z p f l i c h t e n beeinflußt werden, die sich aus dem die Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages begründenden Umstände ergeben. In dieser Hinsicht kommt vor allem in Betracht, daß ein Gesellschafter, der die Auflösung der Gesellschaft wegen Irrtums bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages verlangt, nach § 122 BGB den anderen Gesellschaftern den Vertrauensschaden zu ersetzen hat. Schadensersatzansprüche können sich weiter aus den §§ 123 in Verbindung mit 823, 826, 307, 309 BGB oder aus den Grundsätzen über die Haftung für culpa in contrahendo ergeben 60 ). 4. Von dem Grundsatz, daß die in Vollzug gesetzte mangelhafte OHG für die Vergangenheit anzuerkennen ist, gibt es A u s n a h m e n 6 1 ) . Der BGH hat sie in der grundlegenden Entscheidung Bd. 3 S. 288 bewußt 62 ) nur mit der sehr allgemein gehaltenen Formel zum Ausdruck gebracht, daß „Einschränkungen insbesondere dort geboten sind, wo die rechtliche Anerkennung des tatsächlich vorhandenen Zustandes mit gewichtigen Interessen der Allgemeinheit oder einzelner schutzwürdiger Personen in Widerspruch treten würde." Im einzelnen ist noch manches streitig. Als solche Ausnahmen kommen vor allem folgende Fälle in Betracht: a) Gegenstand und Zweck der Gesellschaft v e r s t o ß e n i n s c h w e r w i e g e n d e r W e i s e g e g e n d a s G e s e t z o d e r d i e g u t e n Sitten 6 3 ) 6 4 ). 69

) Vgl. E r m a n a. a. O. S. 81. ) Hat ein Gesellschafter einen Schadensersatzanspruch gegen alle übrigen Gesellschafter, so kann er nach den Grundsätzen der Naturalrestitution Herausgabe seiner Einlage, soweit sie noch in natura vorhanden ist, verlangen (vgl. L o b e d a n z a. a. O. S. 52, R u l a n d a. a. O. S. 104ff.). Hat er dagegen einen Schadensersatzanspruch nur gegen einen Gesellschafter, so kann er von diesem nur Ersatz des Schadens fordern, der ihm nach der Abwicklung verbleibt (vgl. auch RG JW 1935 S. 2617 am Ende). 61 ) Grundsätzlich ablehnend G a n s s m ü l l e r , Betrieb 1955 S. 259, der bei „schwer fehlerbehafteten" Gesellschaften lediglich die Geschäftsführungspflichten fortfallen lassen will. S2 ) Vgl. dazu F i s c h e r , NJW 1958 S. 969. ta ) Vgl. F i s c h e r , NJW 1958 S. 969 unter Berufung auf die nicht veröffentlichte Entscheidung des BGH vom 1 1 . 4 . 1 9 5 1 (II ZR 9/50); H a u p t - R e i n h a r d t S. 75; 60

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In einem solchen Fall kann das Gesellschaftsverhältnis auch nicht vorübergehend vom Recht anerkannt werden, und die Beteiligten verdienen keinen Schutz. Die Nichtigkeit der OHG kann deshalb jederzeit und in jeder Weise geltend gemacht werden. Im Fall des § 138 Abs. 1 BGB gilt das stets, im Fall des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) jedenfalls dann, wenn die Anerkennung der Gesellschaft auch nur für die Vergangenheit mit Sinn und Zweck des Verbotes im Widerspruch stehen würde 85 ) 66 ). b) SämtlicheBeteiligtenhabendenGesellschaftvertragnurzum Schein abgeschlossen67), etwa um einen fremden Namen als Firma verwenden zu können oder um Steuern zu sparen oder um ein Vorkaufsrecht eines Dritten zu vereiteln, während sie in Wirklichkeit den gemeinsamen Betrieb eines Handelsgewerbes gar nicht beabsichtigen68). Denn hier ist nur nach außen der Eindruck eines Gesellschaftsverhältnisses hervorgerufen worden, eine wirkliche Gemeinschaft ist aber gar nicht entstanden. Es bedarf deshalb keiner Auflösungsklage; würde sie doch erhoben, so wäre sie lediglich als Feststellungsklage anzusehen. Daran ändert auch nichts, wenn die angeblichen Gesellschafter, um den äußeren Anschein einer OHG um so glaubhafter hervorzurufen, Rechtshandlungen vornehmen, die äußerlich als Ausführungshandlungen des Gesellschaftsvertrages erscheinen. Der Gesellschaftsvertrag ist in solchen Fällen nach § 117 BGB nichtig, und für die Beziehungen der Beteiligten zueinander, also für das Innenverhältnis ist gemäß § 117 Abs. 2 BGB der wahre Wille der Beteiligten maßgebend. Im Außenverhältnis aber greifen die Regeln über die Scheingesellschaft (oben S. 33 ff.) Platz. c) Ein b e s c h r ä n k t G e s c h ä f t s f ä h i g e r hat sich ohne Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters oder ohne Genehmigung des VormundschaftsE s s e r , AcP Bd. 157 S. 91ff.; S i e b e r t , Faktische Vertragsverhältnisse S. 60ff.; S c h l e g e l b e r g e r §105 Anm. 6 2 1 ; S t a u d i n g e r - K e s s l e r § 705 Anm. 126; a b w e i c h e n d B u c h wald, GmbH-Rundschau 1954 S. 148; G a n s s m ü l l e r a. a. O. S. 259; S c h m i d t - R i m p l e r AcP Bd. 155 S. 162. — Vgl. auch über die Parallele im Arbeitsrecht; H u e c k - N i p p e r d e y , Lehrb. d. ArbR Bd. I, 7. Aufl. S. 192 mit weiteren Angaben in Note 33. •4) Als Beispiele werden in der Literatur viel genannt: gemeinsamer Betrieb eines Bordells, gewerbsmäßiger Schmuggel, Betrieb einer Falschmünzerei. •6) Über eine berechtigte Ausnahme in einem Fall, in dem die zuständige Verwaltungsbehörde — wenn auch zu Unrecht — den Parteien den vorläufigen Betrieb eines konzessionsbedürftigen Gewerbes gestattet hatte, vgl. BGH LindMöhr Nr. 8 zu § 105 HGB. Wie aber F i s c h e r a. a. O. S. 970 mit Recht hervorhebt, gilt die ausnahmsweise Anerkennung der Gesellschaft nur für die Zeit der vorläufigen Erlaubnis, während nach ausdrücklicher Versagung der Konzession verbunden mit der Aufforderung, den Geschäftsbetrieb einzustellen, die Gesellschaft keine rechtliche Anerkennung mehr finden kann, so daß es nunmehr zur Auflösung keines Rechtsgestaltungsurteils mehr bedarf. ••) Nicht unbedingt erforderlich ist ein bewußter und gewollter Verstoß gegen das Verbotsgesetz (vgl. F i s c h e r a. a. O. S. 970 unter Aufgabe der in N J W 1955 S. 830 vertretenen Ansicht; S i e b e r t a. a. O. S. 63; jetzt auch S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 62 g). Entscheidend ist vielmehr, ob die Anerkennung der Gesellschaft für die Vergangenheit mit Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes in Widerspruch stehen würde. Dafür kann das subjektive Moment von Bedeutung sein; es ist das aber nicht notwendig. Anders ist es im Arbeitsrecht wegen der größeren Schutzbedürftigkeit des Arbeitnehmers (vgl. H u e c k - N i p p e r d e y a. a. O. S. 192). «') Vgl. RG J W 1930 S. 2655; BGH LindMöhr Nr. 4 zu § 105 HGB; F i s c h e r N J W 1955 S. 850; G a n s s m ü l l e r , Betrieb 1955 S. 259; H a u p t - R e i n h a r d t S. 75; S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 62b und 62r. 68 ) Anders ist es, wenn sie zwar einen derartigen Zweck verfolgen, aber zur Erreichung desselben ernsthaft eine OHG gründen.

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gerichts an der OHG beteiligt und Beiträge geleistet. Dann kann sein gesetzlicher Vertreter die Beiträge ohne weiteres mit der Eigentumsklage herausverlangen oder, falls sie nicht mehr in Natur vorhanden sind, Herausgabe der Bereicherung fordern, da der beschränkt Geschäftsfähige eine wirksame Übereignung nicht vornehmen konnte, die Beiträge also sein Eigentum geblieben sind, oder, wenn die OHG sie verbraucht haben sollte, sie ungerechtfertigt bereichert ist. Ebenso erwachsen, wie oben schon erwähnt wurde, für den beschränkt Geschäftsfähigen aus dem Gesellschaftsvertrag keine Verpflichtungen, da er sich ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters nicht verpflichten kann und der Schutz des beschränkt Geschäftsfähigen nach unserem Recht grundsätzlich dem Schutz Dritter, insbesondere des Vertragsgegners, vorgeht69). Dagegen kann auch ein beschränkt Geschäftsfähiger, etwa dadurch, daß er als Geschäftsführer für die OHG tätig wird oder daß das auch auf seinen Namen betriebene Unternehmen Gewinne abwirft, Mitglied einer tatsächlichen Gemeinschaft werden. Insoweit können die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auch auf ihn angewandt werden70). Auf die Beziehungen der übrigen Gesellschafter zueinander finden die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft grundsätzlich in vollem Umfang Anwendung, wenn nicht die OHG unter ihnen auch ohne den beschränkt Geschäftsfähigen überhaupt gültig zustande gekommen ist. d) Sehr umstritten ist, ob und inwieweit in den Fällen der arglistigen Täuschung, der rechtswidrigen Drohung, des Wuchers und der sittenwidrigen Übervorteilung einer Vertragspartei ebenfalls eine Ausnahme zu machen ist. M. E. ist das grundsätzlich zu verneinen71). Im einzelnen ergeben sich allerdings Einschränkungen. Einmal können diejenigen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages, denen der Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrund unmittelbar anhaftet, nicht zur Anwendung gelangen72). Weiter kann dem Getäuschten, Bedrohten, Bewucherten gegenüber Ansprüchen des Betrügers usw., aber auch gegenüber Ansprüchen der Gesellschaft73) die Einrede der Arglist zustehen. Zweifelhaft ist vor allem, ob auch in diesen Fällen für die Auflösung der Gesellschaft ein Gestaltungsurteil nach § 133 HGB nötig ist. M. E. ist die Frage aus Gründen der Rechtssicherheit zu bejahen, da gerade das Vorliegen der Tatbestände der §§ 123 und 138 BGB besonders umstritten zu sein pflegt und schwer festzustellen ist74). Ist für den Betrogenen usw. • 9 ) Vgl. BGH Bd. 17 S. 160 mit eingehenden Literaturangaben S. 166/67. Zustimmend hinsichtlich der im Text genannten Punkte auch S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 62 k, der aber trotzdem das grundsätzliche Bestehen einer OHG bejaht. ,0 ) Ähnlich F i s c h e r , N J W 1955 S. 851; G a n s s m ü l l e r , Betrieb 1955 S. 260; S c h l e g e l b e r g e r §105 Anm. 62k; S t a u d i n g e r - K e s s l e r § 705 Anm. 128. 71 ) Vgl. BGH Bd. 13 S. 320; Bd. 26 S. 330; im wesentlichen zustimmend F i s c h e r NJW 1958 S. 971 ff.; S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 62i; S t a u d i n g e r - K e s s l e r § 705 Anm. 129. 72 ) Zustimmend F i s c h e r , NJW 1958 S. 971. 73 ) Vgl. F i s c h e r a. a. O. S. 972. 74 ) Zustimmend S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 62i; abweichend F i s c h e r a. a. O. S. 972/73, der in derartigen Fällen dem Betrogenen ein selbständiges Gestaltungsrecht, sei es ein Kündigungsrecht, sei es ein Übernahmerecht einräumen will. Dadurch wird aber für die Zwischenzeit bis zur einwandfreien Feststellung des Vorliegens einer arglistigen Täuschung die für alle Gesellschafter bestehende Unsicherheit darüber, ob die Kündigung oder Ubernahmeerklärung wirksam ist, nicht ausgeräumt, und gerade diese Unsicherheit hat zur analogen Anwendung des § 133 HGB geführt. Auch ist nicht einzusehen wie ein Übernahmerecht ohne gerichtliches Urteil praktisch durchgeführt werden könnte.

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für die Zwischenzeit die unveränderte Fortsetzung der Gesellschaft unzumutbar, so kann nur mit einstweiligen Verfügungen geholfen werden. Vor allem kann dem Betrüger auf diese Weise die Geschäftsführung und Vertretung alsbald entzogen und beide dem Betrogenen oder einem anderen Gesellschafter, notfalls einem Treuhänder übertragen werden. Im übrigen stehen dem Betrogenen gegen den Betrüger Schadensersatzansprüche zu75). 5. Zusammenfassend ist festzustellen, daß sich für das Innenverhältnis eine angemessene Lösung nur aus einer Kombination der Vorschriften über die Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Willenserklärungen mit den besonderen Vorschriften des Gesellschaftsrechts ergibt. Es ist anzuerkennen, daß eine Vermögensgemeinschaft entstanden ist und sich dem Betrieb eines Handelsgewerbes gewidmet hat. Man wird auch diese Gemeinschaft als eine Gemeinschaft zur gesamten Hand anzusehen haben, da die Beteiligten nur eine derartige Gemeinschaft gewollt haben und nur die Vorschriften über die Gesamthandsgemeinschaft der Interessenlage gerecht werden76)77). Insofern mag man sagen, es habe tatsächlich eine OHG bestanden, soweit nicht die oben zu 4 genannten Ausnahmefälle vorliegen78). Das muß sich auch auf die Art der Auflösung auswirken, die sich im wesentlichen nach Gesellschaftsrecht richtet. Im übrigen aber dürfen sowohl für die Zeit bis zur Auflösung wie auch für die Auflösung selbst die Mängel des Gesellschaftsvertrages nicht unberücksichtigt bleiben, sondern es müssen die daraus nach allgemeinen Grundsätzen entspringenden Folgerungen soweit gezogen werden, als es mit dem Wesen der Gesellschaft und dem Vorhandensein einer tatsächlichen Vermögensgemeinschaft vereinbar ist. 6. Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, daß für die Behandlung fehlerhafter Gesellschaftsverträge die I n v o l l z u g s e t z u n g des Vertrages von entscheidender Bedeutung ist. Es fragt sich, was darunter zu verstehen ist. Nach Erman 79 ) liegt ein Vollzug vor, wenn bereits so viel geschehen ist, daß die konsequente Durchführung der Nichtigkeitsfolgen zu schwer erträglicher rechtlicher Unordnung führt. Das erscheint zwar sachlich zutreffend, wenn man an die oben dargelegten Gründe für die Nichtanwendung der Vorschriften über Nichtigkeit und Anfechtbarkeit denkt, ist aber so unbestimmt, daß sich daraus umgekehrt eine schwer erträgliche Rechtsunsicherheit ergeben würde. Denn die Beteiligten würden allzu häufig nicht wissen, ob zur Beseitigung des Gesellschaftsvertrages eine einfache Erklärung genügt oder eine Klage nötig ist. Man wird deshalb den Zeitpunkt des Vollzuges genauer bestimmen müssen. Nicht ausreichend ist, daß im Innenverhältnis eine Vermögensgemeinschaft gebildet ist, also auch nur ein Gesellschafter einen Teil seiner Einlage ' 5 ) Man kann auch nicht einwenden, daß solche Ansprüche bei Zahlungsunfähigkeit des Betrügers keinen Erfolg versprechen, denn ähnlich liegt es in zahlreichen Betrugsfällen, wenn die einmal eingetretene Vermögensverschiebung nicht ohne Urteil rückgängig gemacht werden kann. '•) Abweichend L o b e d a n z a. a. O. S. 48ff., R u l a n d a. a. O. S. 86; wie im Text E r m a n a. a. O. ") Deshalb richten sich auch das Ausscheiden und der Eintritt eines Gesellschafters nach den Regeln des Gesellschaftsrechts (Anwachsungsprinzip). Zustimmend L o b e d a n z a. a. O. S. 48. 78 ) Dagegen sollte man nicht von einer „gültigen" Gesellschaft sprechen, wenn und solange wegen eines von vornherein vorhandenen Mangels die Auflösungsklage zulässig ist (vgl. S c h u m a n n a. a. O. S. 269). '») Vgl. S. 58 a. a. O.; zustimmend B r o x a. a. O. S. 268.

§ 7. Mängel des Gesellschaftsvertrages

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geleistet hat 80 ). Dafür würde zwar sprechen, daß es sich bei der „faktischen Gesellschaft" um eine Frage der Behandlung des Innenverhältnisses handelt und mit Leistung der Einlagen tatsächlich schon eine Vermögensgemeinschaft ensteht. Solange aber nichts weiter geschehen ist, also die Einlagen noch in Natur vorhanden sind, können sie ohne weiteres zurückerstattet werden, auch ist noch kein Gewinn oder Verlust entstanden, es gibt keine Gesellschaftsschulden. Die einfache Rückgängigmachung der Vermögensgemeinschaft stößt also auf keinerlei Schwierigkeiten. Eine Abweichung von den allgemeinen Regeln über Anfechtbarkeit und Nichtigkeit ist aber, wie oben schon betont wurde, nur zulässig, wenn zwingende Gründe sie fordern. Das ist aber erst der Fall, wenn die Gesellschaft ihre Geschäfte begonnen hat, und damit auch nach außen hervorgetreten ist 81 ). Fraglich erscheint, ob dem Beginn der Geschäfte die Eintragung der OHG in das Handelsregister gleichzustellen ist82). Die Frage ist schon um deswillen zu bejahen, weil die Eintragung der OHG notwendig ein rechtsgeschäftliches Handeln der Gesellschafter für die OHG, nämlich die Anmeldung zum Handelsregister voraussetzt und weil dadurch Kosten für Anmeldung, Eintragung und Bekanntmachung entstehen, also eine Vermögensminderung eintritt, so daß eine vollständige Rückgewähr der Einlagen nicht mehr möglich ist. Zwar mag die Vermögensverminderung nur gering sein, doch kann es auf den Umfang der entstandenen Vermögensänderung nicht ankommen, wenn nicht jede Rechtssicherheit verloren gehen soll. Es kommt hinzu, daß man auf diese Weise zu einer wünschenswerten Annäherung in der Behandlung von Innen- und Außenverhältnis kommt, denn auch für die Unterstellung des Außenverhältnisses der Gesellschaft unter die Regeln des OHGRechts ist nach §123 HGB der Zeitpunkt der Eintragung oder des Geschäftsbeginnes maßgebend83). 7. Umstritten ist, ob die für den mangelhaften Gründungsvertrag entwickelten Regeln auch auf m a n g e l h a f t e Änderungen des Gesells c h a f t s v e r t r a g e s entsprechende Anwendung finden84). Die Frage gehört zwar systematisch nicht zur Errichtung der OHG, wird aber wegen ihres engen sachlichen Zusammenhanges mit der Lehre von den Gründungsmängeln zweckmäßig schon hier erörtert. Man wird folgende Fälle unterscheiden müssen: a) E i n t r i t t eines neuen G e s e l l s c h a f t e r s in die OHG. Zwei Möglichkeiten kommen in Betracht: 8 °) So W e i p e r t 1. Aufl. §105 Anm. 77; siehe auch R G Bd. 166 S. 59 und D R 1943 S. 1221. 81 ) So die heute herrschende Lehre, vgl. W e i p e r t 2. Aufl. § 105 Anm. 77; S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 62; H a u p t - R e i n h a r d t S. 77; F i s c h e r § 705 Anm. 30; S t a u d i n g e r - G e i l e r § 705 Anm. 38; S t a u d i n g e r - K e s s l e r § 705 Anm. 117; L o b e d a n z S. 53; R u l a n d S. 114. Abweichend G a n s s m ü l l e r , Betrieb 1955 S. 258, wenn er auch die bloße Leistung von Kapitalbeiträgen nicht genügen läßt. 82 ) Verneinend S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 62; H a u p t - R e i n h a r d t S. 77. Vgl. oben § 5, II. — Für die Anwendung der Grundsätze über die faktische Gesellschaft ist allerdings im Gegensatz zu § 123 Abs. 2 ohne Bedeutung, ob die Gesellschaft unter § 1 oder unter § 2 H G B fällt, denn es handelt sich nur um die Regelung des Innenverhältnisses, und insofern ist, wie S. 29 dargelegt, ausschließlich der Wille der Gesellschafter, ein Handelsgewerbe zu betreiben, maßgebend. Der Beginn der Geschäfte genügt hier deshalb auch im Fall des § 2 HGB. 84 ) Grundsätzlich bejahend E r m a n a. a. O. S. 34; W e i p e r t § 105 Anm. 76; im allgemeinen ablehnend G a n s s m ü l l e r , N J W 1956 S. 698. Dagegen wollen F i s c h e r , N J W 1955 S. 851; S c h l e g e l b e r g e r §105 Anm. 62 n—p; S t a u d i n g e r - K e s s l e r § 705 Anm. 122—124 ähnlich wie der Text die einzelnen Fälle verschieden behandeln.

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2. Kapitel. Die Errichtung der offenen Handelsgesellschaft

aa) Es handelt sich um einen für sich betrachtet fehlerfreien Beitritt zu einer mit einem Mangel behafteten OHG. Dann wird der eintretende Gesellschafter seinerseits Mitglied einer nur faktischen Gesellschaft. Soweit einer oder mehrere der übrigen Gesellschafter zur Zeit seines Eintritts noch zur Auflösungsklage berechtigt sind und die Klage, die nunmehr auch gegen ihn gerichtet sein muß, rechtzeitig erheben, wirkt das Urteil auch gegen ihn. Ob ihm selbst ein Recht zur Auflösungsklage zusteht, hängt davon ab, ob der Mangel des Gründungsvertrages auch seinen Beitritt zur OHG in Mitleidenschaft zieht, er sich z. B. in bezug auf die OHG in einem wesentlichen Irrtum befand oder arglistig getäuscht worden ist oder ein das ganze Gesellschaftsverhältnis ergreifender Nichtigkeitsgrund vorliegt. bb) Die Gesellschaft ist mangelfrei zustande gekommen, aber der Beitritt ist seinerseits fehlerhaft (anfechtbar oder nichtig). Dann sind auf die Beziehungen des neuen Gesellschafters zu den übrigen Gesellschaftern die Regeln über die faktische Gesellschaft analog anzuwenden85). Der eingetretene Gesellschafter kann seine Beziehungen zur Gesellschaft, sobald seine Beteiligung tatsächlich durchgeführt worden ist, nur durch Auflösungsklage lösen und muß sich in der Zwischenzeit in dem oben unter 2) geschilderten Umfang wie ein Gesellschafter behandeln lassen. Umgekehrt kann aber auch den übrigen Gesellschaftern ein Recht auf Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses mit dem fehlerhaft beigetretenen Gesellschafter, d. h. aber ein Recht auf Ausschließung desselben im Wege der Klage nach §§ 133,140, zustehen. b) Fehlerhaftes Ausscheiden eines Gesellschafters. Auch in diesem Fall kann die Rechtsordnung an der Tatsache, daß der Gesellschafter kürzere oder längere Zeit hindurch nicht Mitglied der Gemeinschaft war, daß er an der Geschäftsführung nicht beteiligt war, daß, sofern ihm sein Abfindungsguthaben schon ausbezahlt wurde, sein Kapital nicht mehr in der Gesellschaft mitarbeitete usw., nicht vorbeigehen86).Ist der betreffende Gesellschafter zu Unrecht ausgeschlossen worden oder ist er zwar freiwillig ausgeschieden, aber auf Grund eines Irrtums, einer Täuschung oder Drohung, so kann er Wiederaufnahme in die OHG verlangen, aber er kann sie, wenn die übrigen Gesellschafter nicht freiwillig zustimmen, nur durch Urteil erzwingen, und er wird erst durch dieses Urteil, also ex nunc, wieder wirklicher Gesellschafter. Umgekehrt können unter Umständen auch die übrigen Gesellschafter, z. B. wenn der Ausgeschiedene seinen Austritt durch arglistige Täuschung oder Drohung erreicht hat, seinen Wiedereintritt verlangen, aber wiederum nur durch Herbeiführung eines ex nunc wirkenden Urteils. Für die Zwischenzeit zwischen dem vollzogenen Ausscheiden und dem Wiedereintritt muß sowohl berücksichtigt werden, daß die Gesellschafter nach den allgemeinen Regeln berechtigt und verpflichtet sind, die jetzige Rechtslage so zu gestalten, als ob das Ausscheiden nicht erfolgt sei, wie aber auch, daß der ausgeschiedene Gesellschafter in dieser Zeit tatsächlich nicht Gesellschafter gewesen ist. Nur aus einer der Billigkeit entsprechenden Berücksichtigung beider Gesichtspunkte wird man zu einem gerechten und dem Wesen der Gesellschaft entsprechenden Ergebnis kommen können, das im einzelnen sich je nach der Art des Mangels, der dem Ausscheiden anhaftet, sehr verschieden gestalten kann. Das gilt namentlich für die Teilnahme des Ausgeschiedenen am Gewinn und Verlust der Zwischenzeit. 85 ) Herrschende Lehre, vgl. die in Note 84 Genannten, denen für diesen Fall auch G a n s s m ü l l e r a. a. O. zustimmt; ferner OGH Bd. 4 S. 245; BGH Bd. 26 S. 335. *•) Vgl. F i s c h e r a. a. O.; S c h l e g e l b e r g e r § 105 Anm. 62 o; S t a u d i n g e r - K e s s ler § 705 Anm. 123; abweichend G a n s s m ü l l e r a. a. O.

§ 8. Anmeldung und Eintragung in das Handelsregister

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c) S o n s t i g e Ä n d e r u n g e n des G e s e l l s c h a f t s v e r t r a g e s . Es ist zunächst daran zu erinnern, daß Abweichungen von den allgemeinen Regeln über die Nichtigkeit und Anfechtbarkeit eines Rechtsgeschäfts nur zulässig sind, wenn sie durch das Wesen der Gesellschaft unbedingt gefordert werden 87 ). Der BGH hat das für solche Änderungen des Gesellschaftsvertrages bejaht, die „den Status der Gesellschaft" betreffen 88 ), ohne aber klarzustellen, was darunter im einzelnen zu verstehen ist 89 ). In Betracht kommen nur solche Änderungen, die in die Stellung der Gesellschafter derart eingreifen, daß eine rückwirkende Beseitigung nicht möglich ist und es der Billigkeit widersprechen würde, sie als rechtlich nicht eingetreten zu behandeln. Hierher gehören vor allem eine grundlegende Änderung der rechtlichen Stellung eines Gesellschafters, z. B. der Wechsel von der Stellung des Komplementars zu der eines Kommanditisten und umgekehrt, aber auch die Einräumung oder Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis 90 ). Anders steht es mit einer Änderung des Gewinnverteilungsschlüssels, da die dadurch eingetretenen Folgen durch entsprechende Geldzahlungen ausgeglichen werden können 9 1 ). Dasselbe gilt für Kapitalerhöhungen und -herabsetzungen, wobei zu beachten ist, daß durch die Kapitalerhöhung bei der OHG im Gegensatz zu den Kapitalgesellschaften die Haftung nach außen nicht erhöht wird 9 2 ).

§ 8. Anmeldung und Eintragung in das Handelsregister I. Die Anmeldung 1. Jede OHG m u ß zum Handelsregister angemeldet werden (§106). Dabei ist gleichgültig, ob das von ihr betriebene Gewerbe unter § 1 oder § 2 HGB fällt. Handelt es sich um ein landwirtschaftliches Nebengewerbe (§ 3 Abs. 2 HGB), so besteht zwar keine Pflicht zur Anmeldung, aber die Gesellschafter können, wenn sie nicht freiwillig die Anmeldung vornehmen, keine OHG 87 ) Der Ansicht, daß ganz allgemein jede mangelhafte Änderung des Gesellschaftsvertrages nach den Grundsätzen über die faktische Gesellschaft zu behandeln sei, kann deshalb nicht zugestimmt werden. 88 ) Vgl. BGH Betrieb 1956 S. 65. 8») Vgl. die Kritik des Urteils von Ganssmüller, NJW 1956 S. 698. 90 ) Zustimmend F i s c h e r , S c h l e g e l b e r g e r , S t a u d i n g e r - K e s s l e r a. a. O. Anders ist es bei der Vertretungsmacht, da diese nur für das Außenverhältnis von Bedeutung ist. Der Schutz Dritter wird schon durch § 15 HGB und die Lehre von der Scheinvollmacht gewährleistet. Im Innenverhältnis aber spielt die Gewährung einer Vertretungsmacht keine Rolle, es sei denn daß, wie es allerdings die Regel ist, auch ein Recht oder eine Pflicht zu ihrer Benutzung im Verhältnis zu den übrigen Gesellschaftern damit verbunden ist; insoweit würde es sich dann aber um eine gleichzeitige Änderung der Geschäftsführungsbefugnis handeln, für die das im Text Gesagte gilt. » ) Vgl. F i s c h e r , NJW 1955 S. 852; S t a u d i n g e r - K e s s l e r § 705 Anm. 124; abweichend Schlegelberger § 105 Anm. 62p. Wenn letzterer darauf hinweist, daß eine geänderte Gewinnverteilung zu zahlreichen Maßnahmen und Unterlassungen der Gesellschafter geführt haben kann wie Entnahmen, Stehenlassen von Gewinn, Einlagen usw., so ist das sicher richtig, aber auch solche Maßnahmen lassen sich durch entsprechende Zahlungen ausgleichen, mag im einzelnen die Berechnung auch nicht immer ganz einfach sein. Auf der anderen Seite wäre es ungerecht, wenn ein Gesellschafter durch eine rechtlich nichtige Vereinbarung über einen höheren Gewinnanteil einen dauernden Vorteil erlangen, ein anderer Gesellschafter entsprechend geschädigt würde. M ) Anders ist es bei der Erhöhung einer Kommanditeinlage. Bei ihr wird gemäß § 172 durch Eintragung der Erhöhung, auch wenn sie auf einem ungültigen Beschluß beruht, die Haftung gegenüber den Gläubigern erhöht. Das schließt aber einen Ausgleich im Innenverhältnis nicht aus.

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2. Kapitel. Die Errichtung der offenen Handelsgesellschaft

bilden, ihr Zusammenschluß stellt dann vielmehr nur eine Gesellschaft des bürgerlichen Rechts dar (vgl. oben S. 6). 2. Zur Anmeldung sind s ä m t l i c h e Gesellschafter verpflichtet (§ 108 Abs. 1), gleichgültig, ob sie zur Geschäftsführung und zur Vertretung der Gesellschaft befugt sind oder nicht. Ist ein Gesellschafter geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt, so muß an seiner Stelle der gesetzliche Vertreter mitwirken 1 ). Ist eine juristische Person oder eine OHG (KG) Gesellschafterin, so wird sie bei der Anmeldung von so vielen Vorstandsmitgliedern (Gesellschaftern) vertreten, wie zu ihrer Vertretung auch sonst erforderlich sind; nicht etwa ist die Mitwirkung sämtlicher Vorstandsmitglieder oder Gesellschafter nötig, da es sich für diese Gesellschaft nicht um ihre eigene Eintragung handelt, sondern die Beteiligung an der OHG nur ein zu ihrem Gewerbebetrieb gehörendes Geschäft darstellt, das ihre Vertreter wie jedes andere Geschäft vornehmen können. Eine Ehefrau bedarf nicht der Mitwirkung des Ehemannes, da sie ohne Einwilligung des Mannes Gesellschafterin werden kann 2 ). Die Anmeldung kann auch durch einen Bevollmächtigten erfolgen (vgl. aber unten zu 9). 3. Zur Erfüllung dieser Pflicht können die Gesellschafter vom Registergericht durch O r d n u n g s s t r a f e n angehalten werden, sobald die Gesellschaft ihren Betrieb begonnen hat. Die Ordnungsstrafen richten sich gegen die einzelnen Gesellschafter, nicht gegen die OHG, da nur die Gesellschafter zur Anmeldung verpflichtet sind. Die Pflicht zur Anmeldung ist eine ö f f e n t l i c h r e c h t l i c h e Verpflichtung, sie kann deshalb nicht durch den Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen werden. Ebensowenig kann sich ihr ein Gesellschafter, wenn die OHG tatsächlich besteht, auf Grund von Einwendungen aus dem Verhältnis der Gesellschafter zueinander, etwa der Einrede des nicht erfüllten Vertrages, entziehen. 4. Die Gesellschafter sind aber auf Grund des Gesellschaftsvertrages auch p r i v a t r e c h t l i c h einander zur Mitwirkung bei der Anmeldung verpflichtet. Auf Erfüllung dieser Pflicht kann geklagt und die Eintragung dann auf Grund des rechtskräftigen oder vollstreckbaren Urteils gemäß § 16 auch ohne Anmeldung durch den Verurteilten herbeigeführt werden 3 ). 5. Die Anmeldung erfolgt bei dem Amtsgericht, in dessen Bezirk die OHG ihren S i t z hat. Jede OHG muß einen Sitz, kann aber auf der anderen Seite auch nur einen einzigen Sitz haben 4 ). Dieser Sitz befindet sich dort, wo die Er kann bei der Anmeldung im Gegensatz zum Abschluß des Gesellschaftsvertrages zugleich für sich selbst und mehrere seiner Mündel handeln. §§ 181, 1795 BGB stehen nicht entgegen, da die Anmeldung kein privatrechtliches Rechtsgeschäft ist (vgl. KG in KGJ Bd. 51 S. 125; S c h l e g e l b e r g e r § 108 Anm. 3; W e i p e r t § 108 Anm. 5). 2 ) Vgl. oben S. 16. 3 ) Das Verlangen auf Mitwirkung bei der Eintragung kann unzulässig sein, wenn die sofortige Auflösung der Gesellschaft nach § 133 verlangt werden kann (vgl. RG Bd. 112 S. 280). Doch gilt das dann nicht, wenn die Eintragung für das Auflösungsstadium ohnehin erforderlich ist. 4 ) Vgl. OLG Colmar OLR Bd. 13 SJ73; W e i p e r t § 106 Anm. 2. — Nach 1945 ist die Frage nach der Zulässigkeit eines D o p p e l s i t z e s von Handelsgesellschaften mit Rücksicht auf Gesellschaften, die ihren Sitz in der Ostzone oder in Berlin haben und einen weiteren Sitz in der Westzone erstreben, vielfach bejaht worden, allerdings im allgemeinen nur für Handelsgesellschaften mit Rechtsfähigkeit (vgl. die Angaben bei B a u m b a c h - H u e c k AktG 11. Aufl. § 5 Anm. 2 B, mit weiteren

§ 8. Anmeldung und Eintragung in das Handelsregister

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Verwaltung geführt wird; wird die Verwaltungstätigkeit an verschiedenen Orten ausgeübt, so ist der Ort der Hauptverwaltung maßgebend. Der Gesellschaftsvertrag kann nichts anderes bestimmen; die Vorschriften, die den juristischen Personen die Befugnis geben, durch die Satzung ihren Sitz frei zu bestimmen (§§ 24 BGB, 5,16 Abs. 3 AktG usw.), sind mangels einer entsprechenden Vorschrift und eines wirtschaftlichen Bedürfnisses nicht auf die OHG zu übertragen5). Alle anderen Niederlassungen der OHG sind deshalb nur Zweigniederlassungen. Der Wohnsitz der Gesellschafter ist für den Sitz der OHG ohne Bedeutung. 6. a) b) c)

Die Anmeldung hat nach § 106 Abs. 2 folgende Angaben zu enthalten: den Namen, Vornamen, Stand und Wohnort jedes6) Gesellschafters7), die Firma der OHG und den Ort, wo sie ihren Sitz hat, den Zeitpunkt, mit dem die Gesellschaft begonnen hat8).

Da das Gesetz im allgemeinen erschöpfend vorschreibt, welche Eintragungen im Handelsregister vorgenommen werden können9), so sind weitere Angaben nicht zulässig. Das gilt z. B. für die mangelnde Geschäftsfähigkeit eines Gesellschafters, die Namen von gesetzlichen Vertretern der Gesellschafter10), die güterrechtlichen Verhältnisse eines Gesellschafters, auch Angaben). M. E. bestehen starke Bedenken, mit Rücksicht auf vorübergehende Bedürfnisse, die auch durch Sitzverlegung oder Errichtung von Zweigniederlassungen befriedigt werden können, eine seit Jahrzehnten allgemein anerkannte, bewährte und vom Gesetzgeber zweifellos gewollte Rechtsansicht aufzugeben (vgl. B a u m b a c h H u e c k a. a. O., zustimmend V o g e l , N J W 1950 S. 352). Selbst wenn man aber für AG und GmbH anders entscheidet, ist f ü r die OHG zu beachten, daß sie im Gegensatz zu den genannten Gesellschaften ihren Sitz nicht frei bestimmen kann (vgl. den Text), so daß schon dadurch die willkürliche Annahme eines Doppelsitzes ausgeschlossen wird (vgl. auch S c h l e g e l b e r g e r § 106 Anm. 3). 6 ) Vgl. KG OLR Bd. 22 S. 2; Bd. 42 S. 214; S c h l e g e l b e r g e r §106 Anm. 3; W e i p e r t §106 Anm. 2; D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g §106 Anm. 3; S t a u b §106 Anm. 4; L e h m a n n S. 91; jetzt auch S t e i n - J o n a s , ZPO §17 Anm. I I A b w e i c h e n d B r a n d § 106 Anm. l c ; W i e l a n d S. 172 Note 51. *) Eine Vereinbarung, daß ein Gesellschafter nicht eingetragen werden soll, ist nicht zulässig (BGH Bd. 10 S. 78). ') Ist eine Handelsgesellschaft Mitglied der einzutragenden OHG, so ist ihre Firma anzugeben, bei einer sonstigen juristischen Person ist die Bezeichung einzutragen, unter der sie im Verkehr auftritt. Bei beiden tritt an die Stelle des Wohnortes der Sitz. 8 ) Darunter ist, da die Eintragung nur f ü r das Außenverhältnis Bedeutung hat, der Zeitpunkt zu verstehen, an dem die Gesellschaft gemäß § 123 nach außen wirksam wird. H a t t e die OHG zur Zeit der Eintragung ihre Geschäfte schon begonnen, so ist der Zeitpunkt des Geschäftsbeginnes maßgebend, während es auf den Abschluß des Gesellschaftsvertrages nicht ankommt und ebensowenig auf den Zeitpunkt, von dem an im Innenverhältnis das Unternehmen auf Rechnung der Gesellschaft geführt werden soll. Soll dagegen eine OHG eingetragen werden, die ihre Geschäfte noch nicht begonnen hat, so ist der Zeitpunkt der Eintragung maßgebend; ein späterer Zeitpunkt darf nie angegeben werden. Wird endlich die Gesellschaft, weil ein Gewerbe nach §§2 oder 3 H G B vorliegt, erst durch die Eintragung zur OHG, so ist ohne Rücksicht auf die Zeit des Geschäftsbeginnes der Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft entscheidend, da vorher noch keine OHG besteht. ") Vgl. RG Bd. 132 S. 140; KG KGJ Bd. 29 A S. 213. 10 ) Zustimmend W e i p e r t § 106 Anm. 2, jetzt auch S c h l e g e l b e r g e r § 106 Anm. 5. Abweichend S c h w a r z § 106 Anm. 4; S t a u b § 106 Anm. 3 f ü r die gesetzlichen Vertreter von juristischen Personen, die Mitglieder einer OHG sind. D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 106 Anm. 5 hält die Eintragung von gesetzlichen Vertretern zwar nicht f ü r notwendig, aber f ü r zulässig und zweckmäßig. Dem ist nicht zuzustimmen. Die Eintragung von gesetzlichen Vertretern, sei es eines nicht voll geschäftsfähigen Gesellschafters, sei es einer juristischen Person, erscheint schon deshalb unzweckmäßig, weil dann auch jede Änderung eingetragen werden müßte und die Nichteintragung weitreichende Folgen nach § 15 mit sich

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2. Kapitel. Die Errichtung der offenen Handelsgesellschaft

wenn eine Ehefrau Gesellschafterin ist, den Gegenstand des Unternehmens n ) , die Einlagen der Gesellschafter, die Dauer der Gesellschaft usw. Eine Pflicht zur Überreichung des Gesellschaftsvertages besteht nicht. 7. Streitig ist, wann die OHG anzumelden ist, vor allem, ob die Anmeldung schon vor Beginn der Geschäfte erfolgen darf, vielleicht sogar erfolgen muß. Der Wortlaut des Gesetzes ist widerspruchsvoll. § 106 Abs. 2 schreibt, wie schon erwähnt, vor, daß bei der Anmeldung der Zeitpunkt des Beginnes der OHG anzugeben ist; das scheint dafür zu sprechen, daß die Anmeldung erst nach Beginn der Geschäfte zu erfolgen habe. Auf der anderen Seite bestimmt § 123, daß die OHG entweder mit dem Zeitpunkt der Eintragung wirksam wird oder, wenn dieser Zeitpunkt früher liegt, schon mit dem Beginn der Geschäfte. Das spricht dafür, daß die Eintragung auch schon vor dem Beginn der Geschäfte erfolgen darf. Gibt so das Gesetz keine klare Entscheidung, so kann diese nur auf Grund des Zweckes der Handelsregistereintragung getroffen werden. Solange die OHG nicht nach außen hervortritt, besteht kein öffentliches Interesse an der Eintragung; deshalb besteht vor dem Beginn der Geschäfte auch keine ö f f e n t l i c h r e c h t l i c h e P f l i c h t zur Anmeldung12); das Registergericht kann die Anmeldung nicht erzwingen. Eine solche Pflicht erwächst vielmehr erst mit dem Zeitpunkt des Geschäftsbeginnes, muß dann aber auch unverzüglich erfüllt werden. Wohl aber können die Gesellschafter die Anmeldung schon vorher vornehmen. Es genügt, daß der Gesellschaftsvertrag zwischen ihnen abgeschlossen und er nicht etwa aufschiebend bedingt oder befristet, vielmehr der Beginn der Geschäfte für sofort in Aussicht genommen ist13). Die Gesellschafter können sehr erheblich daran interessiert sein, daß schon bei Beginn der Geschäfte das Handelsregister Auskunft über die Verhältnisse der Gesellschaft gibt. Wenn sie mit der Anmeldung bis zum Beginn der Geschäfte warten müßten, würde, da die Prüfung der Anmeldung, die Eintragung und Bekanntmachung naturgemäß eine gewisse Zeit beanspruchen, die Gesellschaft das Unternehmen eine Zeitlang ohne Eintragung betreiben. Das aber kann unerwünschte Folgen haben. So könnte der Ausschluß eines Gesellschafters von der Vertretungsmacht oder die Einführung der Gesamtvertretung mit Rücksicht auf § 15 Abs. 1 gutgläubigen Dritten nicht entgegengesetzt werden; bei einem unter § 2 fallenden Gewerbebetrieb würden auf die Geschäfte der Gesellschaft bis zur Eintragung die Regeln des Handelsrechts nicht anwendbar sein14); bei einer Kommanditgesellschaft würden die Kombringen würde. Deshalb lehnt bei mangelnder Geschäftsfähigkeit eines Einzelkaufmannes die herrschende Lehre die Eintragung des gesetzlichen Vertreters übereinstimmend ab (vgl. S t a u b , Anhang zu § 8 Anm. 6; S c h l e g e l b e r g e r § 8 Anm. 13; F l a d - G a d o w § 8 Anm. 7; W ü r d i n g e r RGRKom z. HGB 2. Aufl. §8 Anm. 7). Es ist aber nicht einzusehen, warum für die Gesellschafter einer OHG etwas anderes gelten sollte. u ) Vgl. KG JW 1934 S. 1730. ") Ebenso S c h l e g e l b e r g e r § 106 Anm. 2; W e i p e r t § 106 Anm. 3; B r a n d § 106 Anm. l a und die Note 13 Zitierten. Abweichend R i t t e r § 106 Anm. 1. 1S ) Vgl. S c h l e g e l b e r g e r § 106 Anm. 2; W e i p e r t § 106 Anm. 3; M a k o w e r § 106 Anm. 4. A b w e i c h e n d D ü r i n g e r H a c h e n b u r g § 106 Anm. 1; F l e c h t h e i m JW 1926 S. 700; S t a u b § 106 Anm. 1; S c h w a r z § 106 Anm. 3. u ) Es ist deshalb m. E. nicht richtig, wenn W e i p e r t § 106 Anm. 3 gerade für den Fall des § 2 eine Ausnahme machen und den Gesellschaftern ein Recht zur Anmeldung erst geben will, wenn die Voraussetzungen des § 2 tatsächlich vorliegen. Es genügfvielmehr, daß das im Gesellschaftsvertrage vorgesehene Unternehmen nach den getroffenen Vereinbarungen, z. B. der Höhe der Beiträge, hinsichtlich Art und Umfang vollkaufmännischen Charakter tragen wird (zustimmend S c h l e g e l b e r g e r § 106 Anm. 2). Denn auch bei einem Einzelkaufmann reicht es für die Eintragung nach § 2 aus, daß

§ 8. Anmeldung und Eintragung in das Handelsregister

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manditisten für die bis zur Eintragung entstehenden Verbindlichkeiten nach § 176 persönlich haften 15 ) usw. Ist somit die Eintragung der OHG auch schon vor Geschäftsbeginn zulässig und liegt sie im Interesse der Gesellschafter, so kann der einzelne Gesellschafter vom Abschluß des Gesellschaftsvertrages an von den Mitgesellschaftern die Mitwirkung zur Anmeldung verlangen. Denn es entspricht mangels abweichender Vereinbarung im Zweifel dem Sinn des Vertrages, daß die OHG so bald wie möglich durch Eintragung nach außen wirksam wird 18 ). 8. Die Anmeldung kann jederzeit w i d e r r u f e n werden, solange die Eintragung noch nicht erfolgt ist. Eine Begründung des Widerrufs ist nicht erforderlich. Eine Eintragung darf dann nicht erfolgen, selbst wenn eine Pflicht zur Anmeldung bestand 17 ); vielmehr muß zunächst eine neue Anmeldung erzwungen werden. Nicht nötig ist, daß alle Gesellschafter widerrufen, vielmehr hegt eine ordnungsgemäße Anmeldung nur dann vor, wenn sämtliche Gesellschafter mitwirken, und daran fehlt es, wenn auch nur ein Gesellschafter seine Mitwirkung rechtzeitig zurückgezogen hat 18 ). 9. Die Gesellschafter, welche die OHG vertreten sollen, haben die F i r m a n e b s t i h r e r N a m e n s u n t e r s c h r i f t zur Aufbewahrung bei dem Gericht zu z e i c h n e n (§ 108 Abs. 2). Ist eine juristische Person oder eine OHG (KG) vertretungsberechtigte Gesellschafterin, so müssen alle Vorstandsmitglieder oder vertretungsberechtigten Gesellschafter, bei unechter Gesamtvertretung (Vertretung durch ein Vorstandsmitglied und einen Prokuristen) auch die Prokuristen zeichnen. Die Zeichnung muß persönlich erfolgen und zwar entweder zu Protokoll der Geschäftsstelle des Gerichts oder in öffentlich beglaubigter Form (§ 12). 10. Anzumelden, und zwar von sämtlichen Gesellschaftern, sind auch eine Änderung der Firma oder des Sitzes der OHG und der Eintritt eines neuen Gesellschafters (§ 107). Das gleiche gilt von sonstigen Änderungen im Mitgliederbestand, also dem Austritt eines Gesellschafters oder seinem sonstigen Ausscheiden (§143 Abs. 2). Andere Anmeldungen dagegen können von den vertretungsberechtigten Gesellschaftern in der zur Vertretung berechtigenden das Gewerbe auf einen vollkaufmännischen Betrieb angelegt ist, und es braucht nicht die volle Entfaltung des Unternehmens abgewartet zu werden (vgl. F l a d - G a d o w § 2 Anm. 17; siehe auch KG in OLR Bd. 42 S. 209, Bd. 43 S. 203). 15 ) Auch D ü r i n g e r - H a c h e n b u r g § 162 Anm. 1 will deshalb bei der Kommanditgesellschaft im Gegensatz zu der von ihm für die OHG vertretenen Ansicht (oben Anm. 13) eine Eintragung vor der Eröffnung des Geschäftsbetriebes zulassen. Eine verschiedene Behandlung von OHG und KG in diesem Punkt läßt sich aber aus dem Gesetz nicht rechtfertigen; sie bedürfte bei der nahen Verwandtschaft der beiden Gesellschaftsformen und ihrer grundsätzlichen Gleichstellung einer ausdrücklichen Vorschrift, zumal auch bei der OHG, wie im Text dargelegt, wirtschaftliche Bedürfnisse für die Zulässigkeit einer früheren Eintragung sprechen, wenn auch nicht so dringend wie bei der Kommanditgesellschaft. ") Zustimmend W e i p e r t §108Anm. 13. ") Vgl. W e i p e r t § 108 Anm. 9; F l a d - G a d o w § 12 Anm. 9; abweichend E h r e n b e r g , Handbuch d. ges. Handelsrechts Bd. I S. 576. ") Vgl. KG in OLR Bd. 42 S. 214 Anm. la, Bd. 43 S. 204; S c h l e g e l b e r g e r § 108 Anm. 7. A b w e i c h e n d W e i p e r t § 108 Anm. 9. Das ist sehr wichtig für den Fall der Anfechtbarkeit des Gesellschaftsvertrages wegen Irrtums, Täuschung oder Drohung. Durch rechtzeitigen Widerruf seiner Anmeldung kann der anfechtungsberechtigte Gesellschafter das Wirksamwerden der Gesellschaft nach außen verhindern und sich so sein Anfechtungsrecht wahren, während nach erfolgter Eintragung er nur noch im Wege einer besonderen Klage nach § 133 die Auflösung der Gesellschaft erreichen kann (vgl. oben S. 69).

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

Zahl vorgenommen werden, sofern nicht das Gesetz ausdrücklich etwas anderes vorschreibt wie in § 125 Abs. 4, 143, 144, 148. Das gilt z. B . für die Erteilung oder den Widerruf einer Prokura, sowie für die Errichtung oder Auflösung einer Zweigniederlassung19). IE. Die Eintragung Das Registergericht prüft die Anmeldung nach den allgemeinen Grundsätzen, die hier nicht näher zu erörtern sind. Ergeben sich keine Anstände, so erfolgen Eintragung und öffentliche Bekanntmachung. Die Eintragung wirkt, wenn es sich um ein Handelsgewerbe im Sinn des § 1 HGB handelt, nur deklaratorisch, in Fall der §§ 2 oder 3 dagegen konstitutiv (vgl. oben S. 6). Uber die Bedeutung der Eintragung für den Beginn der Wirksamkeit der OHG im Außenverhältnis vgl. oben S. 31. Im übrigen richten sich die Wirkungen der Eintragung nach den allgemeinen Vorschriften der §§5 und 15.

3. K a p i t e l

Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander § 9. Allgemeine Grundsätze I. Vertragsfreiheit Die Gesellschafter der OHG sind Vollkaufleute. Es kann von ihnen erwartet werden, daß sie die nötige Geschäftsgewandtheit und Erfahrung besitzen, um ihre Interessen selbst wahrzunehmen. Sie bedürfen deshalb nicht des Schutzes zwingender Normen, soweit es sich nicht um die überall geltenden Grundsätze des allgemeinen Privatrechts handelt, wie den § 138 BGB. Auf der anderen Seite können die Verhältnisse bei den einzelnen Gesellschaften sehr verschieden Hegen; die finanzielle Beteiligung, der Umfang der persönlichen Mitarbeit, die Fähigkeiten, der Kredit, können bei den einzelnen Gesellschaftern große Unterschiede aufweisen; eine einheitliche Behandlung aller Gesellschaften ist deshalb nicht möglich. Daraus erklärt sich, daß das Gesetz, wie oben schon hervorgehoben, für das Innenverhältnis grundsätzlich nur eine dispositive Regelung gibt, die nur dann gilt, wenn der Gesellschaftsvertrag nicht anders bestimmt (§ 109). Eine Ausnahme macht von den Vorschriften des HGB lediglich der § 118 Abs. 2. II. Der Treuegedanke 1 ) Die OHG bringt, wie wir gesehen haben, enge persönliche Beziehungen der Gesellschafter zueinander mit sich, sie führt zu einer Interessengemeinschaft, einer Vermögensgemeinschaft, einer Kredit- und Haftungsgemein19 ) Vgl. RG Bd. 134 S. 307; W e i p e r t § 108 Anm. 2; jetzt auch Schlegelberger § 108 Anm. 5; W ü r d i n g e r , RGRKomm z. HGB § 13 Anm. 17. Vgl. Hu eck. Der Treuegedanke im Recht der OHG, Festschrift für Hübner S. 72 ff., auch als Sonderdruck 1935 erschienen.

§ 9. Allgemeine Grundsätze

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schaft und in der Regel auch zu einer Arbeitsgemeinschaft. Es liegt nach deutscher Rechtsauffassung im Wesen solcher persönlichen Gemeinschaften, daß sie in besonderem Maß von dem Grundsatz der gegenseitigen Treue beherrscht werden, derart, daß der Treuegedanke für alle Beziehungen der Gesellschafter zueinander die maßgebende Grundnorm bildet. Wie Treu und Glauben (§ 242 BGB) die Richtschnur für die Behandlung der gesamten schuldrechtlichen Beziehungen zwischen Gläubiger und Schuldner darstellen, so beherrscht der Grundsatz der Gesellschaftstreue das gesamte Gesellschaftsverhältnis. Nach diesem Gesichtspunkt haben sich vor allem die Geschäftsführung und die Ausübung aller den geschäftsführenden Gesellschaftern zustehenden Befugnisse zu richten 2 ); in ihm finden die den Gesellschaftern im eigenen Interesse verliehenen Rechte wichtige Grenzen 3 ); aus ihm entspringen eine Reihe von Pflichten für den einzelnen Gesellschafter, mag er an der Geschäftsführung beteiligt sein oder nicht 4 ); aus der Verletzung der Treuepflicht kann sich ein wichtiger Grund zur Auflösung der OHG ergeben (§ 133) usw. III. Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung 6 ) Die Gesellschafter können für die OHG sehr verschiedene Leistungen erbringen; das gilt in gleicher Weise für die finanzielle Beteiligung wie für die Arbeit im Interesse der OHG. Dementsprechend können auch die Rechte der Gesellschafter sehr verschiedenen Umfang haben und zwar sowohl die Vermögensrechte (Gewinnbeteiligung, Anspruch bei der Auseinandersetzung) wie die Verwaltungsrechte (Geschäftsführungsbefugnis, Stimmrecht usw.). Es gibt keinen G r u n d s a t z der G l e i c h b e r e c h t i g u n g der Gesellschafter6). Wohl aber können die Gesellschafter verlangen, daß sie n a c h g l e i c h e m M a ß s t a b e b e h a n d e l t werden, d. h. daß sie unter gleichen Bedingungen gleiche Vorteile erhalten und gleiche Lasten tragen, sofern sie nicht selbst einer abweichenden Behandlung zustimmen. Niemand braucht sich gefallen zu lassen, daß er schlechter behandelt wird als andere Gesellschafter, die ihm bisher gleichstanden. Er braucht weder eine Erhöhung seiner eigenen Pflichten oder eine Schmälerung seiner Rechte zuzulassen, wenn andere gleichstehende Gesellschafter nicht in gleicher Weise getroffen werden, noch braucht er zu dulden, daß einem anderen Gesellschafter höhere Rechte gewährt oder geringere Pflichten auferlegt werden als ihm. Eine ungleichmäßige Behandlung der Gesellschafter ist also lediglich dann zulässig, wenn die Stellung der Gesellschafter bisher schon eine verschiedene war, und diese verschiedene Stellung einen ausreichenden Grund für die jetzige verschiedene Behandlung bietet. ) Vgl. H u e c k a. a. O. S. 11. ) Näheres bei H u e c k a. a. O. S. 13; vgl. auch R G Bd. 169 S. 153 (155). ) Näheres unten S. 139 ff. 5 ) Vgl. G ö t z H u e c k , Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht, 1958. e ) Sind allerdings im Gesellschaftsvertrage über bestimmte Rechte und Pflichten der Gesellschafter keine besonderen Vereinbarungen getroffen, so ist im Zweifel anzunehmen, daß alle Gesellschafter in dem betreffenden Punkte gleichstehen sollen. Vgl. § 706 BGB, der das für die Beitragspflichten vorschreibt, und § 114 Abs. 1 H G B für die Geschäftsführungsbefugnis. Insofern kann der Gedanke der mutmaßlichen Gleichberechtigung als Auslegungsregel Geltung beanspruchen (vgl. S t a u d i n g e r - G e i l e r B G B § 705 Anm. 53). 2

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung verbietet aber nur, daß die Gesellschafter unter gleichen Bedingungen verschieden behandelt werden. Dagegen schließt er nicht aus, daß einem Gesellschafter für besondere Leistungen besondere Vergünstigungen gewährt werden7). Die übrigen Gesellschafter können nur verlangen, daß ihnen für entsprechende Leistungen die gleichen Vorteile zuteil werden und daß ihnen, soweit das überhaupt möglich ist, die Gelegenheit zü einer solchen Leistung in gleicher Weise und unter den gleichen Bedingungen wie jenem anderen Gesellschafter geboten wird. Werden etwa für die Erhöhung der Kapitaleinlagen besondere Vorrechte gewährt, so können alle Gesellschafter verlangen, unter den gleichen Bedingungen zur Kapitalerhöhung zugelassen zu werden, dagegen verstößt die Gewährung der Vorrechte als solche nicht gegen das Prinzip der Gleichbehandlung. Eine Ausnahme von dem Grundsatz der Gleichbehandlung gilt nur, wenn die benachteiligten Gesellschafter selbst zustimmen. Das kann schon im ursprünglichen Gesellschaftsvertrage geschehen sein derart, daß dieser unter bestimmten Voraussetzungen eine ungleichmäßige Behandlung vorsieht, etwa einem Gesellschafter bei Eintritt bestimmter Umstände einen erhöhten Gewinnanteil oder ein erhöhtes Stimmrecht zubilligt. Die Gesellschafter können aber auch nachträglich ihre Zustimmung geben. Dagegen genügt nicht ein Mehrheitsbeschluß, auch wenn Änderungen des Gesellschaftsvertrages an sich durch Mehrheitsbeschluß herbeigeführt werden können, sondern es ist grundsätzlich die Zustimmung jedes einzelnen beeinträchtigten Gesellschafters erforderlich8). Dieser Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung ist zwar im Gesetz nicht ausdrücklich ausgesprochen, er ergibt sich aber aus dem Wesen jeder auf freiwilligem Zusammenschluß beruhenden Vereinigung, weil er dem gewissermaßen selbstverständlichen Willen aller Beteiligten entspricht. Wollte man ihn nicht anerkennen, so würde damit die Grundlage jeder Gemeinschaft untergraben, die Gesellschafter könnten kein Vertrauen zu einer gerechten Handhabung der Gesellschaftsangelegenheiten haben, es würde auch der Grundsatz der Gesellschaftstreue verletzt, denn diese verlangt, daß kein Gesellschafter ohne ausreichenden Grund benachteiligt wird 9 ). 7 ) Wie weit das durch Mehrheitsbeschluß möglich ist, hängt von dem Inhalt des Gesellschaftsvertrages ab; vgl. unten S. 128 ff. Hier interessiert nur, daß der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung dem nicht entgegensteht. 8) Anders ist es nur, wenn im Gesellschaftsvertrage der Mehrheit ausdrücklich das Recht gewährt ist, eine ungleichmäßige Behandlung in einer bestimmten Richtung zu beschließen!, etwa einem Gesellschafter ein Mehrstimmrecht zu gewähren. Dann haben sich alle Gesellschafter mit dieser Maßnahme von vornherein einverstanden erklärt, und der Mehrheitsbeschluß ist nur eine der Bedingungen für den Eintritt der vertraglich vorgesehenen ungleichmäßigen Gestaltung der Gesellschafterrechte. Dagegen ist nichts einzuwenden, da diese Rechtslage auf dem freien Willen der Gesellschafter beruht (abweichend, zum mindesten mißverständlich, Wieland S. 579 Note 4). Doch dürfen sich die Gesellschafter nicht völlig der Willkür der Mehrheit unterwerfen, da das gegen die guten Sitten verstoßen würde; es muß vielmehr festgelegt werden, in welcher Richtung und in welchem Umfang derartige Mehrheitsbeschlüsse zulässig sein sollen (vgl. auch RG Bd. 151 S. 327). Näheres bei Hueck, Beiträge zum Wirtschaftsrecht (Festschrift für Heymann) Bd. 2 S. 717. 9 ) Der Grundsatz der Gleichbehandlung wird denn auch im neueren Schrifttum für die OHG durchweg anerkannt, vgl. etwa RG Bd. 151 S. 326; S c h l e g e l b e r g e r § 109 Anm. 22; W e i p e r t § 109 Anm. 3; S t a u d i n g e r - G e i l e r BGB § 705 Anm. 53; W ü r d i n g e r S. 54; Hueck, Beiträge zum Wirtschaftsrecht S. 716ff.; Moser, Das Prinzip der Gleichbehandlung der Gesellschafter in der OHG und AG, 1925 (Diss.); Cohn, ArchZivPrax Bd. 132 S. 129ff.; zahlreiche weitere Angaben bei Götz H u e c k a. a. O. § 7 Note 2—4.

§ 9. Allgemeine Grundsätze

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I V . D e r Grad der Sorgfaltspflicht N a c h § 708 B G B h a t jeder Gesellschafter bei der Erfüllung der Gesellschafterpflichten nur für die Sorgfalt einzustehen, die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt. Die Vorschrift s t a m m t aus dem römischen R e c h t ; sie beruht auf dem Gedanken, daß jeder Gesellschafter von einem Mitgesellschafter nur erwarte oder doch erwarten sollte, er werde die Angelegenheiten der Gesellschaft ebenso behandeln wie seine eigenen Angelegenheiten, und daß jeder Gesellschafter seinen Mitgesellschafter so gut kennen sollte, d a ß er über die A r t , wie er eigene Angelegenheiten behandle, unterrichtet sei. D a er sich freiwillig m i t jenem zu einer Gesellschaft zusammengeschlossen habe, könne er sich somit über dessen geringe Sorgfalt in Gesellschaftsangelegenheiten nicht beklagen, wenn sie der Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten e n t s p r e c h e 1 0 ) . Natürlich darf sich aber kein Gesellschafter eine grobe Fahrlässigkeit zuschulden kommen lassen (§ 277 B G B ) . § 708 soll, wie das W o r t „ n u r " zeigt, die H a f t u n g des Gesellschafters mildern. Pflegt ein Gesellschafter in seinen eigenen Angelegenheiten eine größere Sorgfalt als die im Verkehr übliche anzuwenden, so h a f t e t er in Gesellschaftsangelegenheiten doch nur für die letztere 1 1 ). § 708 B G B gilt f ü r sämtliche Pflichten aus dem Gesellschaftsverhältnis, d. h. für alle Pflichten, die dem Gesellschafter gerade in seiner E i g e n s c h a f t als Gesellschafter obliegen, vor allem für die Geschäftsführungspflicht, aber keineswegs nur für sie, sondern auch für die Beitragspflicht, die Pflicht zur 10 ) De lege ferenda fragt sich allerdings, ob diese Begründung zur Rechtfertigung des § 708 ausreicht und ob man nicht von einem Gesellschafter ähnlich wie von einem Beauftragten verlangen sollte, daß er bei der Wahrnehmung von Interessen, die nicht ausschließlich seine eigenen sind, sondern seine Mitgesellschafter ebenso betreffen, die verkehrsübliche Sorgfalt anwendet, auch wenn er in eigenen Angelegenheiten nachlässiger ist (vgl. auch RG Bd. 143 S. 214, das für den nicht rechtsfähigen Verein die Geltung des § 708 ablehnt). Abweichend auch § 1191 österr. ABGB, während Art. 538 Schweiz. OblR zwar grundsätzlich dem BGB folgt, aber dann eine Ausnahme macht, wenn der geschäftsführende Gesellschafter für seine Tätigkeit eine Vergütung bezieht. Vgl. ferner H a u p t - R e i n h a r d t S. 31; W ü r d i n g e r S. 79; L e h m a n n S. 118 und mentlich G i e r k e 5. Aufl. S. 48. Wenn letzterer aber auch für das geltende Recht den Grundsatz des § 708 dadurch abschwächen will, daß er für die Regel eine Vereinbarung unterstellt, wonach die gewöhnliche Haftung für jedes Verschulden gelten soll, so läßt sich das mit dem klaren Willen des Gesetzgebers schwerlich vereinbaren. Richtig ist, daß die Gesellschafter den § 708 ausschließen können, doch müssen für einen solchen Willen bestimmte Anhaltspunkte vorliegen; dagegen kann man nicht eine stillschweigende Vereinbarung willkürlich fingieren. Seit der 6. Aufl. S. 171 (8. Aufl. S. 195) behauptet G i e r k e das Bestehen einer Handelssitte, die bei Gesellschaften unter Vollkaufleuten § 708 B G B ausschließe, ohne dafür aber irgend einen Beweis zu erbringen. Schon die Tatsache, daß in der Literatur die Anwendung des § 708 fast einstimmig bejaht wird (vgl. z. B. S c h l e g e l b e r g e r § 114 Anm. 20; W e i p e r t § 116 Anm. 18), spricht gegen das Bestehen einer solchen allgemeinen Handelssitte. Unrichtig ist Gierkes Behauptung, daß hier für den Ausschluß des § 708 eine a u s d r ü c k l i c h e Vereinbarung verlangt werde. Nötig ist nur das Vorliegen bestimmter Anhaltspunkte für einen entsprechenden Willen der Gesellschafter, was etwas anderes als eine ausdrückliche Vereinbarung ist. Zu beachten ist aber, daß den in Anspruch genommenen Gesellschafter die Beweislast dafür trifft, daß er in eigenen Angelegenheiten eine geringere als die im Verkehr übliche Sorgfalt anzuwenden pflegt (vgl. RG Recht 1907 Nr. 1432). Gegenüber Vollkaufleuten, wie sie bei der OHG in Betracht kommen, wird man an diese Beweislast strenge Anforderungen stellen dürfen und dadurch eine mißbräuchliche Berufung auf § 708 BGB verhindern oder doch zum mindesten einschränken können (vgl. F i s c h e r § 708 Anm. 1 und 5). u ) Vgl. S t a u b § 114 Anm. 14, W e i p e r t § 116 Anm. 18, sowie die Kommentare zu § 277 BGB. Abweichend G u t l e b e n , Die Haftung des geschäftsführenden Gesellschafters der OHG S. 25.

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H u e c k , OHG, 3. Aufl.

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3. Kapitel. Die Beziehungen der Gesellschafter zueinander

Unterlassung von Wettbewerb, die sonstigen Treuepflichten usw. Dagegen gilt § 708 nicht für Pflichten, die den Gesellschafter unabhängig von seiner Mitgliedschaft auf Grund eines besonderen Rechtsverhältnisses treffen, mögen sie auch gegenüber der OHG bestehen, also z. B. für Pflichten aus einem Kauf- oder Mietvertrag zwischen OHG und Gesellschafter. Dasselbe gilt, wenn zwischen OHG und Gesellschafter ein Arbeitsverhältnis besteht. Ein solches ist grundsätzlich möglich und kommt namentlich bei nicht geschäftsführenden Gesellschaftern auch praktisch vor; doch wird man stets sorgfältig prüfen müssen, ob wirklich ein von der Gesellschafterstellung unabhängiges Arbeitsverhältnis gewollt ist und sich nicht die Pflicht zur Arbeitsleistung für die Gesellschaft aus dem Gesellschaftsvertrage als gesellschaftliche Verpflichtung ergibt. Ist z. B. vorgesehen, daß der Sohn eines Gesellschafters nach seinem Eintritt in die OHG sich ein Jahr lang einarbeiten muß, ehe ihm die volle Geschäftsführungsbefugnis übertragen wird, so ist auch die Tätigkeit während dieses Jahres schon die Erfüllung einer gesellschaftlichen Pflicht und untersteht deshalb dem § 708 BGB. Nicht unbedingt entscheidend ist, ob der Gesellschafter für seine Tätigkeit eine besondere Vergütung erhält 12 ), da im Gesellschaftsvertrage auch für die Geschäftsführungstätigkeit eine Vergütung vorgesehen werden kann und nicht ganz selten vorgesehen wird. Dagegen ist § 708 im Zweifel nicht anwendbar, wenn ein Gesellschafter im Rahmen seines außerhalb der Gesellschaft liegenden Berufes, etwa als Rechtsanwalt oder Architekt, für die OHG tätig wird. § 10. Die Geschäftsführung1) I. Wesen und Umfang 1. Geschäftsführung ist jede auf die Verfolgung des Gesellschaftszweckes g e r i c h t e t e T ä t i g k e i t für die G e s e l l s c h a f t . Da der Zweck einer OHG in dem Betrieb eines Handelsgewerbes besteht, so kann man als Geschäftsführung bei der OHG auch jede auf den Betrieb des Handelsgewerbes gerichtete Tätigkeit bezeichnen. Der Begriff ist im weitesten Sinn zu verstehen. Die Geschäftsführung umfaßt nicht nur den Abschluß von Rechtsgeschäften, sondern genau so auch Verrichtungen tatsächlicher Art wie die Leitung der Produktion, die ) Abweichend S t a u b § 114 Anm. 15; wie hier W e i p e r t § 116 Anm. 18. F i s c h e r , Die Grenzen bei der Ausübung gesellschaftlicher Mitgliedschaftsrechte N J W 1954 S. 777; Gogos, Die Geschäftsführung der OHG, 1953; v. G o r s k i , Die Geschäftsführung und Vertretung der OHG, 1888; G u t l e b e n , Die Haftung des geschäftsführenden Gesellschafters der OHG gegenüber den Mitgesellschaftern (Diss. 1939); H a h n , Das Widerspruchsrecht des geschäftsführenden Gesellschafters einer OHG nach § 115 Abs. 1 HGB (Diss. 1934); Hu e c k . Der Treuegedanke im Recht der OHG, 1935; Derselbe, Gesellschafterbeschlüsse bei off. Handelsgesellschaften, Beiträge zum Wirtschaftsrecht (Festschrift für Heymann) Bd. 2 S. 700ff.; K o r m a n n , Gegensätzliches Handeln von Personen mit gleicher Handlungsmacht, insbesondere der Gesellschafter einer OHG, Gruchot Bd. 57 S. 497ff.; K ü s t e r , Inhalt und Grenzen der Rechte der Gesellschafter, 1954; L u d e w i g , Grenzen des Stimmrechts des geschäftsführenden Gesellschafters einer OHG, J W 1925 S. 2586; N e b e l , Das Widerspruchsrecht des offenen Handelsgesellschafters (Diss. 1928); S c h u m a n n , Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen aus pflichtwidriger Geschäftsführung bei Personalgesellschaften DR 1942 S. 1670ff.; W e i d e n b a u m , Zum Widerspruchsrecht der Gesellschafter bei der OHG und bei der KG, ZHR Bd. 99 S. 35ff.; W e i l , Das Geschäftsführungsrecht bei der OHG unter besonderer Berücksichtigung des Widerspruchsrechts (Diss. 1932); Z ö l l n e r , Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963. 12

§ 10. Die Geschäftsführung

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Organisation des Absatzes, die Führung der Bücher, die Erledigung der Korrespondenz, die Aufstellung der Bilanzen. Sie beschränkt sich nicht auf die laufenden Geschäfte, sondern zu ihr gehören auch Vorbereitungsgeschäfte, der Aufbau des Unternehmens, spätere Einschränkungen und Erweiterungen, die Verwaltung des Gesellschaftsvermögens, auch soweit es vorübergehend nicht zum Betrieb des eigentlichen Unternehmens gebraucht wird. Die Geschäftsführung beschränkt sich nicht auf die Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes mit sich bringt, sie umfaßt vielmehr auch ungewöhnliche Geschäfte, wie den Ankauf eines ganzen Unternehmens, die Gründung einer Zweigniederlassung, die Aufgabe eines Fabrikationszweiges usw. Damit ist nicht zu verwechseln die ganz andere Frage, ob die Geschäftsführungsbefugnis des einzelnen Gesellschafters sich auf die zuletzt genannten Handlungen erstreckt oder ob für ihre Vornahme ein Beschluß sämtlicher Gesellschafter erforderlich ist. Auch wenn, wie es die Regel ist (§ 116 Abs. 2), letzteres zutrifft, so ist ein solcher Beschluß doch nur die Voraussetzung für die Zulässigkeit der betreffenden Handlungen; sie selbst bilden einen Teil der Geschäftsführung. Nicht zur Geschäftsführung gehören dagegen Handlungen, die die Grundlage der Gesellschaft selbst oder die Beziehungen der Gesellschafter zueinander betreffen 2 ), wie der Abschluß oder spätere Änderungen des Gesellschaftsvertrages, die Erhöhung oder Herabsetzung der Beiträge, die Änderung der Firma, die Aufnahme neuer Gesellschafter8), die Zustimmung zum Ausscheiden bisheriger Gesellschafter, Änderungen in der Geschäftsführungsbefugnis oder Vertretungsmacht einzelner Gesellschafter, die Klage auf Entziehung derselben, die Einwilligung zu einem Konkurrenzunternehmen eines Mitgesellschafters (§ 112), die Umwandlung der OHG in eine Kommanditgesellschaft, die Auflösung der Gesellschaft usw. Alle derartigen Handlungen fallen deshalb nicht in die Zuständigkeit des einzelnen geschäftsführenden Gesellschafters, sondern bedürfen, soweit nicht der Gesellschaftsvertrag Ausnahmen vorsieht, der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter. Auch die Abwicklung der Gesellschaft bildet nicht mehr einen Teil der eigentlichen Geschäftsführung, sie erfolgt deshalb durch besondere Liquidatoren. Dagegen gehört die Einziehung der Beiträge und die Geltendmachung sonstiger Ansprüche der OHG gegen die Gesellschafter, sofern sie im Namen der OHG erfolgt, zur Geschäftsführung 4 ). Der Gesellschaftsvertrag kann den Umfang der Geschäftsführung erweitern, indem er einzelne das Gesellschaftsverhältnis betreffende Entscheidungen, bestimmte Änderungen des Gesellschaftsvertrages, z. B. das Einfordern von Nachschüssen u. dgl., den geschäftsführenden Gesellschaftern überträgt 5 ). 2. Das Gesetz unterscheidet scharf zwischen G e s c h ä f t s f ü h r u n g u n d V e r t r e t u n g (vgl. §§114—117 einerseits, §§ 125—127 andererseits). Das ist aber nicht dahin zu verstehen, daß die Tätigkeit für die Gesellschaft in zwei Teile zu zerlegen wäre, derart, daß bestimmte Handlungen zur Geschäfts2

) Vgl. RG Bd. 162 S. 374 mit weiteren Angaben. ) Anders der Abschluß eines stillen Gesellschaftsvertrages zwischen der OHG und einem Dritten, da der stille Gesellschafter nicht in die OHG eintritt, sondern mit der OHG als solcher einen Vertrag abschließt. Vgl. H u e c k , Die stille Beteiligung bei Handelsgesellschaften, Festschrift für Heinrich Lehmann S. 239ff.; jetzt auch RG Bd. 153 S. 371.