Vertragliche Abtretungsverbote [1 ed.] 9783428539697, 9783428139699

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Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 242

Vertragliche Abtretungsverbote Von

Alexander Nefzger

Duncker & Humblot · Berlin

ALEXANDER NEFZGER

Vertragliche Abtretungsverbote

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 242

Vertragliche Abtretungsverbote

Von

Alexander Nefzger

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Gottfried Wilhelm Leibniz Universität Hannover hat diese Arbeit im Jahre 2012 als Dissertation angenommen.

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© 2013 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 978-3-428-13969-9 (Print) ISBN 978-3-428-53969-7 (E-Book) ISBN 978-3-428-83969-8 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

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Meinen Eltern

Vorwort Diese Arbeit wurde im Sommersemester 2012 von der Juristischen Fakultät der Gottfried Wilhelm Leibniz Universität Hannover als Dissertation angenommen. Die Arbeit wurde für die Veröffentlichung aktualisiert, sodass Rechtsprechung und Literatur bis einschließlich Dezember 2012 berücksichtigt werden konnten. Mein Dank gilt meinem Doktorvater und akademischen Lehrer Herrn Prof. Dr. Bernd H. Oppermann, der mich zu der vorliegenden Untersuchung bereits zu Studienzeiten inspirierte, indem er die Probleme des § 354a HGB zum Gegenstand seiner Schwerpunktbereichsveranstaltung „Handelsverkehr und Kreditsicherheit“ machte. Dem Zweitkorrektor, Herrn Prof. Dr. Roland Schwarze, danke ich für die schnelle Erstellung des Zweitgutachtens sowie für wertvolle Hinweise und Anregungen. Meiner Freundin Frau Dipl.-Jur. Nasim Farbin danke ich für die liebevolle Unterstützung während der Erstellung dieser Arbeit sowie für die umfassenden Korrekturarbeiten. Mein Dank gilt zudem den Herren Ahmad Chmeis und Referendar Zeljko Milosavjlevic, welche ebenfalls die Mühen des Korrekturlesens auf sich genommen und auch darüber hinaus wichtige Unterstützung während der Erstellung der Arbeit geleistet haben. Nicht zuletzt danke ich meinen Eltern für ihre vorbehaltlose Unterstützung während meiner gesamten Ausbildung. Ihnen ist diese Arbeit gewidmet. Hamburg, im Dezember 2012

Alexander Nefzger

Inhaltsübersicht §1

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Stand der Wissenschaft und Ziel der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23 23 23 25

§2

Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Begriffsbestimmungen und Erscheinungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsvergleichende Analyse von Abtretungsverboten . . . . . . . . . . . . . III. Ökonomische Betrachtung von Abtretungsverboten . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

29 29 35 43 48

§3

Die I. II. III.

Einführung des § 354a HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Das Abtretungsverbot nach alter Rechtslage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Das Gesetzgebungsverfahren zu § 354a HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Teleologie des § 354a HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53 53 57 63

§4

Dogmatische Einordnung des Abtretungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der Streit um die Rechtsnatur des Abtretungsverbots . . . . . . . . . . . . . . II. Die Forderung und ihre Abtretbarkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Verbotsabrede nach § 399 2. Alt. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66 66 71 81 88

§5

Das schuldrechtliche Abtretungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 I. Das schuldrechtliche Abtretungsverbot als Rechtsinstitut . . . . . . . . . . . 90 II. Dogmatische Einordnung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 III. Die Pflichten des Verbotsschuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 IV. Rechtsfolgen schuldrechtlicher Abtretungsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

§6

Die I. II. III. IV.

Begründung des Abtretungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abgrenzung zum schuldrechtlich wirkenden Abtretungsverbot . . . . . . Besonderheiten des dinglichen Abtretungsverbots. . . . . . . . . . . . . . . . . . Abtretungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

106 106 107 108 119

§7

Die I. II. III. IV.

Schranken des Abtretungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abtretungsverbote als sittenwidrige Rechtsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . Das Abtretungsverbot in Allgemeinen Geschäftsbedingungen . . . . . . . Die Schranken schuldrechtlicher Abtretungsverbote . . . . . . . . . . . . . . . .

128 128 128 133 141

10

Inhaltsübersicht

§8

Anwendungsbereich des § 354a I HGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 I. Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 II. Persönlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146

§9

Die Ausnahmeregelung des § 354a II HGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verpflichtung zum Angebot unveräußerlicher Kredite nach § 16 KWG-Entwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zweck und dogmatische Einordnung des § 354a II HGB . . . . . . . . . . . IV. Anwendungsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

159 159 162 167 170

§ 10 Rechtsfolgen des § 354a I 1 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 I. Wirksamkeit und Folgen der verbotswidrigen Abtretung . . . . . . . . . . . . 174 II. Wirksamkeit des Abtretungsverbotsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 § 11 Rechtsfolgen des § 354a I 2 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Erfüllung und Aufrechnung als Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Sonstige forderungsbezogene Rechtsgeschäfte als Leistung. . . . . . . . . . IV. Die Wahlmöglichkeit des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Die Wahlmöglichkeit in Prozess, Zwangsvollstreckung und Insolvenz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

185 185 189 191 201 213

§ 12 Die ius cogens-Klausel des § 354a I 3 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 I. Verzicht auf den Schutz des § 354a I 2 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 II. Schuldrechtliche Abtretungshindernisse als abweichende Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 § 13 Die I. II. III. IV.

Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung. . . . . . . . . . . . . . . . . . Meinungsstand. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Relative Unwirksamkeit: Dogmatik und Leistungsfähigkeit . . . . . . . . . Auswirkungen des § 354a HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

226 226 233 239 248

§ 14 Die I. II. III. IV.

Konvaleszenz der verbotswidrigen Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verzichtslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vertragslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Genehmigungslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

250 250 251 255 258

§ 15 Das Abtretungsverbot in der Praxis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 I. § 354a I HGB und Factoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 II. Sonstige Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 § 16 Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 I. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 II. Bewertung der Rechtslage und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 Sachregister. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295

Inhaltsverzeichnis §1

§2

Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Stand der Wissenschaft und Ziel der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . III. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Erster Teil: Grundlagen und Dogmatik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zweiter Teil: Schuldrechtliches Abtretungsverbot sowie Tatbestand und Schranken des dinglichen Abtretungsverbots. . . . . . . . 3. Dritter Teil: Begrenzung der Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote durch § 354a HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vierter Teil: Rechtsfolgen und weitere Auswirkungen dinglicher Abtretungsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Begriffsbestimmungen und Erscheinungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Dingliches Abtretungsverbot und schuldrechtliches Abtretungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abtretungsverbot, Abtretungsausschluss und Abtretungsbeschränkung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abtretungsausschluss und Abtretungsbeschränkung . . . . . . . . . . b) Abtretungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Absolute und relative Wirkung, Wirksamkeit, Unwirksamkeit . . . a) Absolute Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Relative Wirkung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Absolute Wirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Absolute Unwirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Relative Unwirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Relative Wirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsvergleichende Analyse von Abtretungsverboten . . . . . . . . . . . . . 1. Der internationale Trend zur fungiblen Forderung . . . . . . . . . . . . . . a) Die Rechtslage in anderen Ländern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Angloamerikanischer Rechtskreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Romanische Rechtsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Österreich und Schweiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorschläge zur europäischen und internationalen Rechtsvereinheitlichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die UN-Abtretungskonvention (ZessÜ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Ottawa-Konvention (FactÜ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

23 23 23 25 25 26 27 27 29 29 29 29 30 31 31 32 33 33 34 34 34 35 35 36 36 36 37 38 38 39 39

12

Inhaltsverzeichnis b) Abtretungsverbote. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rückschlüsse von dem FactÜ auf die nationale Rechtslage . . . 3. Nutzen und Grenzen der Rechtsvergleichung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ökonomische Betrachtung von Abtretungsverboten. . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wirtschaftliche Bedeutung der Zession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ökonomische Analyse von Abtretungsverboten . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Informationsdefizit des Zedenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Informationsdefizit des Zessionars . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Interessenlage. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schuldnerinteressen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtliche und wirtschaftliche Risiken der Abtretung . . . . . . . . b) Auf die Person des Gläubigers bezogene Schuldnerinteressen 2. Gläubigerinteressen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zessionars- und sonstige Drittinteressen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

40 41 42 43 43 45 45 46 46 47 48 48 48 49 50 51

§3

Die Einführung des § 354a HGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das Abtretungsverbot nach alter Rechtslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Gesetzgebungsverfahren zu § 399 2. Alt. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Kontroverse um das Abtretungsverbot. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsdogmatische und rechtspolitische Lösungsansätze . . . . . . . . . II. Das Gesetzgebungsverfahren zu § 354a HGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Änderungsvorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ergänzung des BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorschlag des Deutschen Factoring-Verbands e. V. . . . . . . . . . . . 2. Das Gesetzgebungsverfahren im engeren Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Gesetzentwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsausschuss bis Inkrafttreten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kritik am Gesetzgebungsverfahren. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) § 354a HGB als gesetzgeberischer Schnellschuss . . . . . . . . . . . . b) Lobbyismus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kritik in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Stellungnahme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Bedeutung für die Auslegung der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Teleologie des § 354a HGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bewertung des Schuldnerschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

53 53 53 54 56 57 57 57 57 58 58 59 60 60 61 61 62 63 63 63 64

§4

Dogmatische Einordnung des Abtretungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der Streit um die Rechtsnatur des Abtretungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . 1. Überblick und Relevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Überblick über den Streitstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Relevanz des Streits . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66 66 66 66 67

Inhaltsverzeichnis

§5

13

2. Die Theorien zur Rechtsnatur des Abtretungsverbots . . . . . . . . . . . . a) Verbotstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Rechtsinhaltstheorie. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die modifizierte Rechtsinhaltstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Mitwirkungstheorie und Ermächtigungslehre . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Forderung und ihre Abtretbarkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Rechtsnatur der Forderung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Forderung als relatives Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Forderung als Vermögensgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die der Doppelnatur der Forderung immanente Spannung . . . . 2. Der Weg zur Abtretbarkeit von Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Ausübungslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Berücksichtigung praktischer Bedürfnisse und das Ende der Ausübungslehre. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Abstrakte Vollrechtsübertragung ohne Schuldnerbeteiligung – Das Zessionsmodell des BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtfertigung der Abtretbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ansätze in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Abtretbarkeit als Teil der Vertragsordnung (Quast) . . bb) Die Abtretbarkeit als aus der Sphäre des Schuldners abgeleitete Rechtsmacht (Berger) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die Abtretbarkeit als vom Parteiwillen unabhängige gesetzliche Anordnung (Kraßer) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Verbotsabrede nach § 399 2. Alt. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das schuldrechtliche Abtretungsverbot als Bestandteil des dinglichen Abtretungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Prämissen der Verbotstheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entbehrlichkeit der Annahme einer Unterlassungsverpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gleichwohl bestehendes schuldrechtliches Abtretungsverbot . . 2. Beschränkung der Verfügungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die allgemeinen Grundsätze der Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . b) Keine Extrakommerzialität durch § 399 2. Alt. BGB . . . . . . . . c) Mitzuständigkeit des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Verhältnis von § 399 2. Alt. BGB und § 137 S. 1 BGB . . . . . IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

68 68 68 70 71 71 72 72 73 73 74 74

Das schuldrechtliche Abtretungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Das schuldrechtliche Abtretungsverbot als Rechtsinstitut . . . . . . . . . . . 1. Das schuldrechtliche Abtretungsverbot in Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das schuldrechtliche Abtretungsverbot als entwicklungsgeschichtlicher Normalfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtspolitische Relevanz und Geltung im Rahmen des FactÜ. . .

90 90

75 76 76 77 77 78 79 80 81 82 82 83 83 84 85 86 87 87 88

90 91 93

14

Inhaltsverzeichnis II. Dogmatische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Obligatorische Verfügungsverbote nach § 137 S. 2 BGB . . . . . . . . . 2. Die Anwendbarkeit des § 137 S. 2 BGB auf das schuldrechtliche Abtretungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Gründe für die Unzulässigkeit schuldrechtlicher Abtretungsverbote. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verhältnis zu § 399 2. Alt. BGB und § 354a HGB . . . . . . . . . . . . . . III. Die Pflichten des Verbotsschuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Leistungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das Bankgeheimnis als schuldrechtliches Abtretungsverbot . . . . . . IV. Rechtsfolgen schuldrechtlicher Abtretungsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Pflichtverletzung durch verbotswidrige Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schadensersatzpflicht des Verbotsschuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Sicherung und Durchsetzung des Abtretungsunterlassungsanspruchs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Meinungsstand bezüglich der Sicherung durch einstweilige Verfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§6

Die I. II. III.

Begründung des Abtretungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abgrenzung zum schuldrechtlich wirkenden Abtretungsverbot. . . . . . . Besonderheiten des dinglichen Abtretungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Konkludenter Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Erhöhte Anforderungen an einen konkludenten Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ausnahmecharakter des § 399 2. Alt. BGB? . . . . . . . . . . . . bb) Ausschlusswille nur bei ausdrücklicher Vereinbarung? . . . cc) Stellungnahme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Konkludentes Abtretungsverbot aus Geheimnisschutzgründen? c) Sonderfall Kontokorrent . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Wirkung von nach der Abtretung vereinbarten Abtretungsverboten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Reichweite eines nach § 407 I BGB wirksamen Abtretungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abtretungsverbot nach Vorauszession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Reichweite des dinglichen Abtretungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . a) Einziehungsermächtigung und gewillkürte Prozessstandschaft b) Keine Ausnahme für Sicherungsabtretungen . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gesetzliche Einschränkungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wirkungslosigkeit mündlicher und konkludenter Abtretungsverbote gemäß § 22d IV KWG . . . . . . . . . . . . . . bb) Wirkungslosigkeit bei Übertragung von Risikoforderungen an den SoFFin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Pflicht zur Zustimmung beim Zustimmungsvorbehalt . . . . . . . . . . . .

95 95 96 96 98 98 98 100 101 101 102 103 103 104 106 106 107 108 108 109 109 109 110 111 112 112 113 114 115 115 116 116 117 118 118

Inhaltsverzeichnis IV. Abtretungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Zulässigkeit von Abtretungsbeschränkungen. . . . . . . . . . . . . . . . a) Die uneingeschränkte Zulässigkeit (h. M.). . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Restriktive Behandlung von Abtretungsbeschränkungen (Berger) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Auslegung des § 399 2. Alt. BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Zulässigkeit von Abtretungsbeschränkungen im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wortlaut des § 399 2. Alt. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vermeidung von Zuordnungsproblemen durch restriktive Auslegung des § 399 2. Alt. BGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die Verkehrsfreundlichkeit von Abtretungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Wertungsprobleme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Insbesondere: Anzeigevorbehalt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Dogmatik des Anzeigevorbehalts nach § 13 IV ALB cc) Anzeigevorbehalt als Konstruktion eines verworfenen Verfügungstatbestandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . §7

Die Schranken des Abtretungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Abtretungsverbote als sittenwidrige Rechtsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Abtretungsverbot als Knebelungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sittenverstoß zulasten des Vorbehaltskäufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorwerfbares Verhalten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Objektiver Sittenverstoß. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Das Abtretungsverbot in Allgemeinen Geschäftsbedingungen . . . . . . . 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Probleme der Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Rechtsgrundlage der Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Maßstäbe der Inhaltskontrolle. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Streitentscheid durch § 354a I HGB? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bestätigung der verbotsfreundlichen h. M.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ausstrahlungswirkung des § 354a I HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Abtretungsverbote im persönlichen Anwendungsbereich des § 354a I HGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Abtretungsverbote außerhalb des persönlichen Anwendungsbereichs des § 354a I HGB. . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ergebnis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Grundsätze der Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Schranken schuldrechtlicher Abtretungsverbote . . . . . . . . . . . . . . . .

15 119 120 120 121 121 121 121 122 123 124 124 124 125 126 127 128 128 128 129 130 131 131 132 133 133 133 134 135 136 136 137 138 138 139 140 140 141

16 §8

§9

Inhaltsverzeichnis Anwendungsbereich des § 354a I HGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Sachlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Geldforderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abtretungsverbot gemäß § 399 2. Alt. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Abtretungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gebot der einheitlichen Auslegung von § 399 2. Alt. BGB und § 354a HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anzeigevorbehalte und Formerfordernisse. . . . . . . . . . . . . . . cc) Teilabtretungsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Persönlicher Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Keine Anwendung auf Verbraucher und Arbeitnehmer. . . . . . . . aa) Extension des § 354a I 1. Alt. HGB bei Arbeitnehmer auf Gläubigerseite? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Forderungen gegen die öffentliche Hand gemäß § 354a I 1 2. Alt. BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Fazit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Keine Anwendung auf nichtkaufmännische Schuldner . . . . . . . . 2. Forderungen aus beiderseitigen Handelsgeschäften . . . . . . . . . . . . . . a) Kaufmannseigenschaft des Gläubigers – Anwendung auf nichtkaufmännische Unternehmer. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vergleichbarkeit der Interessenlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verfassungswidrigkeit der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Lückenhaftigkeit des Gesetzes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Das Handelsrecht als Außenprivatrecht der Unternehmen bb) Umkehrschluss wegen intendierter Beschränkung der Norm auf Kaufleute. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die Fehlverortung der Norm im HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Fazit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kaufmannseigenschaft des Gläubigers bei Forderungen gegen die öffentliche Hand. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Die Ausnahmeregelung des § 354a II HGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Anlass . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. § 354a II HGB als Annex zu § 16 KWG-Entwurf. . . . . . . . . . . . . . . II. Verpflichtung zum Angebot unveräußerlicher Kredite nach § 16 KWG-Entwurf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ratio legis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Kritik von Stürner. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

142 142 142 143 143 143 144 146 146 146 146 147 147 148 149 149 150 150 152 153 154 154 155 156 157 157 157 158 159 159 159 161 162 162 163 163 164

Inhaltsverzeichnis 3. Verzicht auf § 16 KWG-Entwurf und Bedeutung für § 354a II HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Bevorzugung einer privaten Regelung durch den Markt . . . . . . b) Behinderung der Refinanzierungsmöglichkeiten der Banken . . III. Zweck und dogmatische Einordnung des § 354a II HGB . . . . . . . . . . . 1. Ratio legis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Politischer Regelungshintergrund. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Selbstbestimmungsrecht des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Dogmatische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Anwendungsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Teleologische Reduktion auf Gläubigerseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Teleologische Reduktion auf Schuldnerseite. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Reduktion auf Darlehen für Unternehmensfinanzierungen . . . . b) Regelungsziel des Gesetzgebers. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 10 Rechtsfolgen des § 354a I 1 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Wirksamkeit und Folgen der verbotswidrigen Abtretung . . . . . . . . . . . 1. Wirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsstellung des Zessionars. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gläubigerstellung des Zessionars. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sekundäransprüche und Schadensberechnung. . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Auswirkungen des § 354a I 2 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Wirksamkeit des Abtretungsverbotsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Keine Unwirksamkeit des Abtretungsverbotsvertrags . . . . . . . . . . . . a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schadensersatz wegen Verletzung des Abtretungsverbotsvertrags a) Folgen der Wirksamkeit des Abtretungsverbots. . . . . . . . . . . . . . b) Keine Verpflichtungswirkung des dinglichen Abtretungsverbots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gleichzeitiges Vorliegen von dinglichem und schuldrechtlichem Abtretungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fortwirkung des Abtretungsverbots beim Zessionar . . . . . . . . . . . . . a) Problemstellung und Meinungsstand. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 11 Rechtsfolgen des § 354a I 2 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Grundsätze. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Schuldnerschutzzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vergleiche mit § 407 BGB sowie dessen Parallelvorschriften . . . .

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181 181 182 182 183 184

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Inhaltsverzeichnis a) Gründe für den Schuldnerschutz. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) § 354a I 2 HGB als gesetzlicher Schuldnerschutz . . . . . . . . . . . . 3. Die Rechtsmacht des Zedenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Erfüllung und Aufrechnung als Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zahlung auf die Forderung und auf Sekundäransprüche . . . . . . . . . . 2. Aufrechnung des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Sonstige forderungsbezogene Rechtsgeschäfte als Leistung. . . . . . . . . . 1. Forderungsbezogene Rechtsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Forderungsbezogene Rechtsgeschäfte mit verfügendem Charakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Leistung an Erfüllung statt und Leistung erfüllungshalber. . . . . aa) Leistung an Erfüllung statt (§ 364 BGB). . . . . . . . . . . . . . . . bb) Leistung erfüllungshalber. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wortlaut und Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gesetzgebungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Folgerungen in Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . cc) Stellungnahme. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Analoge Anwendung des § 354a I 2 HGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Wahlmöglichkeit des Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kenntnisunabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Dogmatische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gestörte Gesamtgläubigerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Leistungsalternativität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Gestaltungscharakter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Maßgeblichkeit der Erfüllungsleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ausübung der Wahlmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) „Wahlrecht“ als Einwendung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bindung an die Wahl. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bindungswirkung einer vom Schuldner erklärten Wahl . . . bb) Kondiktion der erbrachten Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Einschränkung der Wahlmöglichkeit durch Aufrechnung des Zessionars . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Schranke des § 242 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Meinungsstand. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Einschränkungsversuche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gegenargumente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sonderfall: Liquiditätszuführung zur Intensivierung der Geschäftsverbindung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

185 187 187 189 189 189 191 191 191 192 192 193 194 195 195 196 196 197 198 199 200 201 201 201 202 202 203 204 204 204 206 206 207 208 209 209 209 210 211 212

Inhaltsverzeichnis

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V. Die Wahlmöglichkeit in Prozess, Zwangsvollstreckung und Insolvenz 1. Allgemeines. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Prozess des Zessionars . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Klage des Zessionars auf Leistung an sich . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) § 354a I 2 HGB in der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Pfändung der Forderung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. § 354a I 2 HGB in der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Insolvenz des Zedenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Insolvenz des Zessionars bzw. des Schuldners. . . . . . . . . . . . . . .

213 213 214 214

§ 12 Die ius cogens-Klausel des § 354a I 3 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verzicht auf den Schutz des § 354a I 2 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Schuldrechtliche Abtretungshindernisse als abweichende Vereinbarung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Dogmatischer Ansatzpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Normzweck des § 354a I 1 HGB und schuldrechtliche Abtretungsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Normzweck des § 354a I 2 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Begrenzung der Wirkungen schuldrechtlicher Abtretungshindernisse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 13 Die Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Absolute Unwirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Relative Unwirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Auffassung von Hattenhauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Auffassung von Armgardt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsfolgendifferenzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die modifizierte Rechtsinhaltstheorie (Wagner) . . . . . . . . . . . . . b) Möglichkeit der Rechtsfolgendifferenzierung . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kritik. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zur Methode der Streitentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wortlaut und Entstehungsgeschichte des § 399 2. Alt. BGB . . b) Leistungsfähigkeit der relativen Unwirksamkeit und aktuelle Interessenbewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Relative Unwirksamkeit: Dogmatik und Leistungsfähigkeit . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis 1. Die relative Unwirksamkeit als Schuldnerschutzinstrument. . . . . . . a) Der umfassende Schuldnerschutz als Ausgangspunkt . . . . . . . . . b) Einschränkungen des Schuldnerschutzes durch die Privatautonomie der verbotswidrig Verfügenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Umfassender Schuldnerschutz auch im Falle der relativen Unwirksamkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die materiellrechtliche Position von Zedent und Zessionar . . . . . . . a) Die Position des Zedenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Position des Zessionars . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die relative Unwirksamkeit in der Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . a) Problematik und Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Bewertung der Leistungsfähigkeit der relativen Unwirksamkeit. . . a) Die vermögensrechtliche Position des Zessionars . . . . . . . . . . . . b) Die Ungeeignetheit des Modells der relativen Unwirksamkeit III. Auswirkungen des § 354a HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. § 354a HGB und relative Unwirksamkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Meinungsstand. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) § 354a HGB als Sonderform der relativen Unwirksamkeit bb) Andere Auffassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. § 354a HGB als Stellungnahme im Streit um die Unwirksamkeitsform nach § 399 2. Alt. BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Meinungsstand. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Absolute Unwirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Relative Unwirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Stellungnahme des Gesetzgebers? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Keine Angleichung zwischen bürgerlichem Recht und Handelsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtsfolgendifferenzierung durch § 354a HGB . . . . . . . . . dd) Auswirkungen des FactÜ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Auswirkungen des § 354a II HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 14 Die Konvaleszenz der verbotswidrigen Abtretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verzichtslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Vertragslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Konvaleszenz durch Aufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Möglichkeit der teilweisen und gezielten Aufhebung . . . . . . . . . . . . a) Teilweise Aufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gezielte Aufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

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III. Genehmigungslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gründe für die Unzulässigkeit der Genehmigungslösung . . . . . c) Gründe für die Genehmigungslösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rückwirkung und zwischenzeitliche Pfändung. . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Meinungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 15 Das Abtretungsverbot in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. § 354a I HGB und Factoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Factoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Funktionen des Factorings. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Formen des Factorings . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Echtes und unechtes Factoring. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Standard- und Eigenservice-Factoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Offenes und verdecktes Factoring. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Internationales Factoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Auswirkungen des § 354a HGB auf das Factoring . . . . . . . . . . a) Rechtslage vor Einführung des § 354a HGB . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auswirkungen des § 354a I 1 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Auswirkungen des § 354a I 2 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Auswirkungen des § 354a I 3 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Sonstige Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Funktionsfähigkeit der Sicherungszession . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ergänzung des Schuldnerschutzes bei Einziehungsermächtigung des Zedenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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§ 16 Zusammenfassung und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Das Abtretungsverbot nach § 399 2. Alt. BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Sonderregelung des § 354a HGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das schuldrechtliche Abtretungsverbot. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Auswirkungen des § 354a HGB auf bürgerlichrechtliche Abtretungsverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Bewertung der Rechtslage und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 Sachregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295

§ 1 Einleitung I. Problemstellung „Sehen wir auf die praktischen Folgen dieser Entscheidung, so ergibt sich auf den ersten Blick, daß dem Verkehre mit Forderungen durch die absolute Wirkung eines solchen Cessionsverbotes eine sehr hemmende Beschränkung erwachsen würde. Und zwar läge das am meisten störende Hindernis nicht sowohl in der directen Wirkung der Cessionsverbote, die ja doch stets verhältnismäßig selten sein würden, als darin, dass durch die Möglichkeit bez. rechtliche Wirksamkeit solcher Cessionsverbote ein sehr bedenkliches Misstrauen gegen die Uebernahme von Forderungen erweckt würde, da diesen durch die ganz unsichtbare Fessel des Zessionsverbotes der materielle Gehalt und Vermögenswerth entzogen sein könnte.“1

Mit diesen Worten warnte Seuffert bereits im Jahr 1868 vor den Konsequenzen von absoluten wirkenden Abtretungsverboten, die den Forderungsübergang verhindern. Ungeachtet dessen trat am 01.01.1900 das BGB in Kraft und ermöglichte die Vereinbarung absolut wirkender Abtretungsverbote. § 399 2. Alt. BGB gibt dem Schuldner die Möglichkeit, die Abtretung der Forderung durch Vereinbarung mit seinem Gläubiger auszuschließen mit der Folge, dass die Forderung nicht abgetreten werden kann. Die massenhafte Verwendung von Abtretungsverboten sowie die nahezu uneingeschränkte Billigung dieser Praxis durch die Rechtsprechung führten im Jahr 1994 zu dem Befund, dass „durch Abtretungsverbote für den Mittelstand Liquidität in Höhe von mehr als 200 Mrd. DM blockiert“ wurde2. Veranlasst dadurch wurde der Gesetzgeber tätig und erließ im Jahr 1994 § 354a HGB, der vertraglichen Abtretungsverboten im unternehmerischen Geschäftsverkehr sowie im Verkehr mit der öffentlichen Hand die verfügungsbeschränkende Wirkung nimmt. Dem zuvor immer wieder als „Fremdkörper im Vermögensrecht“3, „Anachronismus“4, oder gar als „Unsitte“5 bezeichneten Abtretungsverbot wurden damit weitgehend die Zähne gezogen. Diese Erleichterung des Forderungsverkehrs steht im Einklang mit der tendenziell abtretungsverbotsfeindlichen internationalen Entwicklung6. Die 1 2 3 4 5

Seuffert, AcP 51 (1868), 102, 105 f. BT-Drucks. 12/7912, S. 24. Blaum, S. 51. AK-BGB/Ott, § 399 Rn. 2. O. Verf., BankA 1941, 153.

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§ 1 Einleitung

rechtswissenschaftliche Literatur forderte als nächsten Schritt die gänzliche Abschaffung des „Auslaufmodells“7 des dinglichen Abtretungsverbots, mit dem Ziel, nur noch schuldrechtliche Abtretungsverbote zuzulassen8. Doch es kam anders: 2008 wurde § 354a HGB um einen Abs. 2 und damit um eine gewichtige Ausnahmeregelung ergänzt, die vollwirksame Abtretungsverbote gegenüber Kreditinstituten hinsichtlich Darlehensforderungen wieder zulässt. Die prima vista leicht verständlich erscheinende Regelung des § 399 2. Alt. wurde nicht nur wegen der rechtspolitischen Forderungen nach ihrer Streichung, sondern vor allem aufgrund zahlreicher Streitfragen bezüglich der Zulässigkeit und Wirkung dinglicher Abtretungsverbote zu den „umstrittensten Vorschriften des BGB“9 gezählt. § 354a HGB entschärfte die praktische Problematik der Liquiditätsblockaden durch Abtretungsverbote, führte aber zu zahlreichen neuen, dogmatischen Streitfragen, sodass es in der Literatur heißt, nicht oft habe „der Erlaß einer Vorschrift für so viel Verwirrung und auch Streit gesorgt wie die Einführung des § 354a HGB“10.

II. Stand der Wissenschaft und Ziel der Untersuchung Die Materie des vertraglichen Abtretungsverbots ist nicht frei von Vorarbeiten; sie wurde jedenfalls in Teilen umfassend untersucht. Hervorzuheben sind bezüglich des vertraglichen Abtretungsverbots gemäß § 399 2. Alt. BGB die Dissertationen von Blaum (1983), Oefner (1988) und Wagner (1993), die Habilitationsschrift von Berger (1997) sowie aus rechtshistorischer Sicht die Dissertation von Lodigkeit (2004). Zunehmender Beliebtheit erfreuen sich zudem rechtsvergleichende Monographien, die das Abtretungsverbot zumindest schwerpunktmäßig behandeln. Zu nennen sind hier die Dissertationen von von Falkenhayn (1999) und Goergen (2000). Die einzige bisher zu § 354a HGB erschienene Monographie ist die Dissertation von Bauer (2001)11. Die zahlreichen Vorarbeiten werfen die Frage auf, warum eine weitere Monographie über vertragliche Abtretungsverbote notwendig sein soll. Die Notwendigkeit ergibt sich einerseits aus der Aktualität des Themas, ande6 Vgl. nur Eidenmüller, S. 464 ff. und Armgardt, S. 324 ff. sowie § 2 II. 1., S. 35. 7 Vollborth, S. 135. 8 Dazu § 5 I. 3., S. 93 mit Nachweisen. 9 Wagner, S. 4. 10 Hager, in: GS Helm, S. 697. 11 Vgl. dazu die äußerst kritische Rezension von v. Olshausen, ZHR 166 (2002), 124 ff.

III. Gang der Untersuchung

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rerseits aus Sachfragen, die nach wie vor keine befriedigende Antwort gefunden haben. Hinsichtlich § 354a HGB ist anzumerken, dass der Bundesgerichtshof die Vorschrift seit dem Erscheinen der Schrift Bauers in vier Entscheidungen12 teilweise konturiert hat. Zudem wurde die Norm im Jahr 2008 um einen Abs. 2 erweitert, der in der Literatur bisher kaum Berücksichtigung gefunden hat. Die eigentliche Lücke, die diese Arbeit schließen möchte, ist jedoch inhaltlicher Natur: Der Themenkomplex des vertraglichen Abtretungsverbots für Geldforderungen lässt sich in drei Teilaspekte gliedern: Dingliche Abtretungsverbote gemäß § 399 2. Alt. BGB, schuldrechtliche Abtretungsverbote und die Sonderregelung des § 354a HGB. Die genannten Untersuchungen beschäftigen sich entweder mit § 399 2. Alt. BGB oder mit § 354a HGB und wenn überhaupt lediglich am Rande mit schuldrechtlichen Abtretungsverboten. Eine Gesamtdarstellung, die sowohl § 399 2. Alt. BGB und § 354a HGB sowie schuldrechtliche Abtretungsverbote gleichmäßig abhandelt, ist nicht vorhanden, obwohl dies angesichts der zahlreichen Wechselwirkungen notwendig erscheint. Das primäre Ziel der Arbeit liegt darin, eine umfassende Dokumentation und Analyse der Rechtslage bezüglich vertraglicher Abtretungsverbote für Geldforderungen unter Berücksichtigung der Wechselwirkungen der drei Teilaspekte vorzunehmen. Dass sich die Problematik der dinglichen Abtretungsverbote nach § 399 2. Alt. BGB mit der Einführung des § 354a HGB nicht erledigt hat, zeigt die Erweiterung der Norm um einen zweiten Absatz im Jahre 2008: § 354a II HGB enthält für den praktisch höchst relevanten Bereich der Bankdarlehen eine Rückkehr zu vollwirksamen dinglichen Abtretungsverboten nach § 399 2. Alt. BGB, sodass diese Norm partiell auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr uneingeschränkt ihre Wirkung entfaltet.

III. Gang der Untersuchung 1. Erster Teil: Grundlagen und Dogmatik Die Komplexität der Materie lässt die Voraberläuterung von Grundlagenfragen (§ 2) zweckmäßig erscheinen. Es erfolgt eine Bestimmung der wichtigsten Begriffe rund um das Abtretungsverbot, welche angesichts des uneinheitlichen Gebrauchs der einschlägigen Termini dringend geboten ist. Darüber hinaus wird das zu einem vertieften Verständnis erforderliche Hintergrundwissen vermittelt. Dabei geht es um die Erscheinungsformen von 12 BGH NJW-RR 2005, 624; BGHZ 178, 315; BGH NJW 2006, 3486; BGH NJW 2011, 443.

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§ 1 Einleitung

Abtretungsverboten, sowie um die Darstellung der internationalen Entwicklung der Materie, welche zunehmend als Begründungsmuster rechtsdogmatischer und rechtspolitischer Vorschläge dient. Weiterhin wird die ökonomische Relevanz von Abtretungsverboten erläutert und geprüft, inwiefern die Ergebnisse einer ökonomischen Analyse von Abtretungsverboten für die weitere Untersuchung nutzbar gemacht werden können. Anschließend erfolgt eine Darstellung der komplexen Interessenlage bei Abtretungsverboten. Die Erörterung der Einführung des § 354a HGB (§ 3) zeigt insbesondere die Entstehungsgeschichte sowie die Teleologie der Norm auf und behandelt damit Aspekte, die zur Reflexion des § 399 2. Alt. BGB vor dem Hintergrund des § 354a HGB unentbehrlich sind. Das Kapitel über die dogmatische Einordnung des Abtretungsverbots (§ 4) verortet das Abtretungsverbot im privatrechtlichen Regelungs- und Wertungssystem. Insbesondere wird die Frage beantwortet, wie sich Abtretbarkeit und Abtretungsverbot zueinander verhalten. Aus der Antwort auf diese Frage lassen sich zahlreiche Hilfestellungen für die Lösung der Sachprobleme des Abtretungsverbots gewinnen. Aber auch die Frage des Verhältnisses dinglicher und schuldrechtlicher Abtretungsverbote zueinander sowie das Verhältnis dinglicher Abtretungsverbote zu der Norm des § 137 BGB, welche rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen untersagt, werden erörtert. 2. Zweiter Teil: Schuldrechtliches Abtretungsverbot sowie Tatbestand und Schranken des dinglichen Abtretungsverbots Der zweite Teil der Arbeit wendet sich den Sachproblemen vertraglicher Abtretungsverbote zu. Zunächst wird das Institut des schuldrechtlichen Abtretungsverbots erläutert (§ 5). Hierbei stehen Aspekte der dogmatischen Einordnung dieses Rechtsinstituts, seines Verhältnisses zu § 399 2. Alt. BGB sowie seine Rechtsfolgen im Vordergrund. Zu prüfen ist dabei auch die häufig anzutreffende These, schuldrechtliche Abtretungsverbote könnten eine dem dinglichen Abtretungsverbot ähnliche verkehrsbeschränkende Wirkung entfalten, wenn sie im Wege der einstweiligen Verfügung gesichert werden. Anschließend behandelt die Untersuchung den Tatbestand, die Begründung und die Schranken dinglicher Abtretungsverbote nach § 399 2. Alt. BGB. Auf Tatbestandsebene wird der Vertragsschluss thematisiert sowie die Frage, welche Arten eingeschränkter Abtretungsverbote vereinbart werden können (§ 6). Im Rahmen der Schranken (§ 7) ist auf die Sittenwidrigkeit von Abtretungsverboten sowie auf die AGB-rechtliche Inhaltskontrolle for-

III. Gang der Untersuchung

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mularmäßiger Abtretungsverbote einzugehen. Es wird gezeigt, dass zur Durchführung der Inhaltskontrolle ein Rückgriff auf die Wertungen des § 354a I HGB unentbehrlich ist. 3. Dritter Teil: Begrenzung der Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote durch § 354a HGB Der dritte Teil der Arbeit beginnt mit einer Bestimmung des Anwendungsbereichs des § 354a I HGB (§ 8). Insbesondere der enge persönliche Anwendungsbereich der Norm hat zu viel Streit und Kritik geführt. Anschließend wird die im Jahr 2008 eingeführte Sonderregelung des § 354a II HGB beleuchtet (§ 9), wobei das Hauptaugenmerk auf der Entstehungsgeschichte liegt. Dieses Vorgehen ist zum Verständnis der Regelung geboten, da eine vertiefte Auseinandersetzung mit ihr in der Literatur bisher nicht stattgefunden hat. Im Rahmen der Erläuterung der Rechtsfolge des § 354a I 1 HGB (§ 10), welche die Wirksamkeit einer Abtretung trotz Abtretungsverbots anordnet, sind die Rechtsstellung des Zessionars nach der Abtretung sowie die Wirkung der Norm auf den Abtretungsverbotsvertrag zu untersuchen. Besondere Schwierigkeiten bereitet die Rechtsfolgenregelung des § 354a I 2 HGB, welche dem Schuldner trotz erfolgter Abtretung das Recht gibt, mit befreiender Wirkung an den Zedenten zu leisten (§ 11). Es wird bestimmt, was unter einer Leistung im Sinne des § 354a I 2 HGB zu verstehen ist. Anschließend wird die Wahlmöglichkeit des Schuldners, entweder an den Zedenten oder den Zessionar leisten zu können, thematisiert. Dabei ist auf die dogmatische Einordnung dieses „Wahlrechts“, seine Schranken sowie seine Auswirkungen in Prozess, Zwangsvollstreckung und Insolvenz einzugehen. Das letzte Kapitel des dritten Teils der Arbeit (§ 12) beschäftigt sich mit der ius cogens-Klausel des § 354a I 3 HGB, welcher von § 354a I HGB abweichende Vereinbarungen für unwirksam erklärt. Es wird untersucht, was eine abweichende Vereinbarung im Sinne der Norm ist. Vor allem ist fraglich, ob schuldrechtliche Abtretungsverbote eine solche (unwirksame) abweichende Vereinbarung darstellen können. 4. Vierter Teil: Rechtsfolgen und weitere Auswirkungen dinglicher Abtretungsverbote Erst nach der Erläuterung des § 354a HGB wendet sich die Arbeit den Rechtsfolgen der verbotswidrigen Abtretung gemäß § 399 2. Alt. BGB zu, wobei die Unwirksamkeitsform der verbotswidrigen Abtretung im Vorder-

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§ 1 Einleitung

grund steht (§ 13). Dieses Vorgehen ist geboten, weil die Dogmatik des § 354a HGB wichtige Anhaltspunkte für die Lösung des zu den „bekanntesten Kontroversen des Zivilrechts“13 zählenden Problems, ob verbotswidrige Abtretungen nach § 399 2. Alt. BGB absolut oder relativ unwirksam sind, gibt. Anschließend werden die Möglichkeiten der Heilung einer verbotswidrigen Abtretung erläutert (§ 14). Danach werden die praktischen Auswirkungen der Rechtslage exemplarisch am Factoring-Geschäft sowie weiteren praxisrelevanten Konstellationen aufgezeigt (§ 15). Die Arbeit endet mit einer Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse, einer kurzen Bewertung des geltenden Rechts und einem Ausblick, der sich angesichts des rechtsdogmatischen Ansatzes der Arbeit auf eine Anregung beschränkt (§ 16).

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Nörr/Scheyhing/Pöggeler, § 3 VI 1, S. 31.

§ 2 Grundlagen I. Begriffsbestimmungen und Erscheinungsformen Die im Zusammenhang mit vertraglichen Abtretungsverboten verwendeten Begriffe werden nicht einheitlich gebraucht. Für diese Arbeit ist es im Sinne einer einheitlichen Terminologie unabdingbar, die Bedeutung der wichtigsten Begriffe zu bestimmen. 1. Dingliches Abtretungsverbot und schuldrechtliches Abtretungsverbot Grundlegend ist die Unterscheidung zwischen dinglich und schuldrechtlich wirkenden Abtretungsverboten (dingliche Abtretungsverbote und schuldrechtliche Abtretungsverbote). Der Begriff des dinglichen Abtretungsverbots bezeichnet die dinglich wirkende Vereinbarung der Nichtabtretbarkeit einer Forderung, wie sie in § 399 2. Alt. BGB vorgesehen ist. Durch sie wird unmittelbar das rechtliche Können des Gläubigers beschränkt, er kann die Forderung nicht mehr abtreten. Das schuldrechtliche Abtretungsverbot hingegen beschränkt nur das rechtliche Dürfen des Gläubigers: Er kann die Forderung kraft seiner Rechtsmacht weiter abtreten, darf es aber nicht, begeht im Falle der Zuwiderhandlung also eine Pflichtverletzung. Das schuldrechtliche Abtretungsverbot wird meist als solches bezeichnet. Synonym wird der Begriff der Unterlassungsverpflichtung verwendet1. Gelegentlich ist auch vom obligatorisch wirkenden Zessionsverbot die Rede2. 2. Abtretungsverbot, Abtretungsausschluss und Abtretungsbeschränkung Abtretungsverbote können auf Gesetz, richterlicher Anordnung oder Rechtsgeschäft beruhen3. Zur Bezeichnung des dinglichen Abtretungsverbots nach § 399 2. Alt. BGB wird in Rechtsprechung4 und Lehre der Be1 2 3

Vgl. Wagner, S. 29 f. und passim. Willoweit, passim. Vgl. Blaum, S. 1.

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§ 2 Grundlagen

griff des rechtsgeschäftlichen oder vertraglichen Abtretungsverbots verwendet5, ebenso der gemeinrechtliche Begriff des pactum de non cedendo6. Alternativ werden die Begriffe Ausschluss- und Beschränkungsabreden7, Abtretungsausschluss8 und Abtretungsbeschränkungen9 verwendet. a) Abtretungsausschluss und Abtretungsbeschränkung Oftmals wird der Begriff des Abtretungsverbots vermieden und anstatt dessen zwischen Abtretungsausschlüssen (Ausschlussabreden) und Abtretungsbeschränkungen (Beschränkungsabreden) differenziert10. Der Begriff des Abtretungsausschlusses wird gegenüber dem des Abtretungsverbots für präziser erachtet, weil § 399 2. Alt. BGB selbst von einer Vereinbarung spricht, durch welche die Abtretung „mit dem Schuldner ausgeschlossen ist“11. Darüber hinaus bergen die Begriffe „Abtretungsverbot“ und „pactum de non cedendo eine Verwechselungsgefahr“, da sie den unmittelbar gestaltenden, das rechtliche Können beschränkenden Charakter der Abrede nach § 399 2. Alt. BGB nicht zum Ausdruck bringen. Der Begriff des Verbots bezeichnet grundsätzlich einen Befehl an den Adressaten, eine bestimmte Handlung zu unterlassen und passt somit besser auf schuldrechtliche Abtretungsverbote12. Gleiches gilt dem Wortlaut nach für das pactum de non cedendo13. Abtretungsausschlüsse bzw. Ausschlussabreden schließen die Abtretung unter gewissen Voraussetzungen aus, errichten also für bestimmte Fälle eine Abtretungssperre14. Das können beispielsweise Zweckbestimmungen sein, das Verbot der Abtretung an bestimmte Personen und das Verbot der Teilabtretung. Mit dem Terminus Abtretungsbeschränkung bzw. Beschränkungsabrede wird zum Ausdruck gebracht, dass Abreden nach § 399 2. Alt. BGB die Abtretung nicht gänzlich ausschließen müssen. Beschränkungsabreden sind Verbotsabreden, die den Abtretungstatbestand des § 398 BGB 4

Vgl. nur BGHZ 178, 315. Vgl. Blaum, S. 1; Wagner, S. 29. 6 Wagner, S. 30; vgl. zum pactum de non cedendo im 19. Jahrhundert Berger, S. 232 ff. 7 Wagner, S. 30. 8 Blaum, S. 1. 9 So die Terminologie bei Berger, S. 225 ff. 10 Wagner, S. 32. 11 Vgl. Blaum, S. 1; Wagner, S. 30; Piekenbrock, NJW 2007, 1247 in Fn. 1. 12 Blaum, S. 1 f. 13 Wagner, S. 30, der deshalb vorschlägt mit dem Begriff des pactum de non cedendo nur schuldrechtliche Abtretungsverbote zu kennzeichnen. 14 Berger, S. 259. 5

I. Begriffsbestimmungen und Erscheinungsformen

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modifizieren15. Dazu gehören etwa die Bindung der Abtretung an die Zustimmung einer oder mehrerer Personen (Zustimmungsvorbehalt) oder an den Zugang einer Abtretungsanzeige beim Schuldner und/oder Dritten (Anzeigevorbehalt) sowie Formerfordernisse. Die rechtliche Zulässigkeit derartiger Abtretungsbeschränkungen wurde in jüngerer Zeit angezweifelt16. Enthalten sind Abtretungsverbote meist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (formularmäßige Abtretungsverbote)17 und zwar meist als Abtretungsbeschränkungen, insbesondere als Zustimmungs- oder Anzeigevorbehalte. Viele Einkaufsbedingungen in der Privatwirtschaft, insbesondere der Industrie- und Handelsunternehmen enthalten Abtretungsverbote bezüglich der Forderungen, die gegen den Klauselverwender gerichtet sind. Einen Schwerpunkt bilden zudem Bauauftragsbedingungen öffentlicher und anderer Auftraggeber. Aber auch in Versicherungsbedingungen sind Abtretungsverbote enthalten, z. B. in § 13 IV der Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die kapitalbildende Lebensversicherung (ALB)18. b) Abtretungsverbot Ungeachtet der damit verbundenen Probleme hat sich zur Bezeichnung des Regelungsgegenstandes des § 399 2. Alt. BGB der Begriff des Abtretungsverbots durchgesetzt. Dabei soll es in dieser Arbeit bleiben. Sofern vom Abtretungsverbot die Rede ist, ist daher das dingliche Abtretungsverbot gemäß § 399 2. Alt. BGB gemeint. Zur Präzisierung und Differenzierung werden stellenweise auch Begriffe Abtretungsausschluss und Abtretungsbeschränkung verwendet. Ist das schuldrechtliche Abtretungsverbot gemeint, wird es auch als solches bezeichnet. 3. Absolute und relative Wirkung, Wirksamkeit, Unwirksamkeit Die Begriffe der absoluten und relativen Wirkung sind erforderlich zur Unterscheidung von schuldrechtlichem und dinglichem Abtretungsverbot. Sie betreffen letztlich auch eine Grundfrage des bürgerlichen Rechts, nämlich die Unterscheidung von Schuld- und Sachenrecht. Die Begriffe der absoluten und relativen Unwirksamkeit bzw. Wirksamkeit sind im Zusammenhang mit § 399 2. Alt. BGB eminent wichtig. Sie beschreiben die beiden 15

Vgl. Wagner, S. 32 f. Berger, S. 259 ff.; dazu ausführlich unter § 6 IV., S. 119. 17 Zum Folgenden insbesondere Wagner, S. 35 ff., der die Verwendung im Einzelnen darstellt. Vgl. auch Berger, S. 226; Staudinger/Busche, § 399 Rn. 56 und Hoop, Kodifikationsgeschichtliche Zusammenhänge des Abtretungsverbots, S. 15 f. 18 Dazu ausführlich unter § 6 IV. 2. b) bb), S. 125. 16

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§ 2 Grundlagen

im Rahmen des § 399 2. Alt. BGB diskutierten Rechtsfolgenmodelle für den Fall der verbotswidrigen Zession und stehen damit stellvertretend für die wichtigste Streitfrage dieser Norm. Die Begriffe sind schwer auseinanderzuhalten, wie ein Blick in die Literatur belegt. Probleme treten insbesondere auf, weil in der Literatur die absolute Wirkung mit der absoluten Unwirksamkeit und die relative Wirkung mit der relativen Unwirksamkeit – trotz der eingehenden Klarstellung von Wagner19 – immer wieder gleichgesetzt oder jedenfalls synonym verwendet werden20. Teilweise wird sogar von der absoluten Wirksamkeit der verbotswidrigen Zession nach § 399 2. Alt. BGB gesprochen21. Auch die Gesetzesbegründung zu § 354a HGB enthält insoweit terminologische Unklarheiten22. Die Begriffe der Wirkung und Unwirksamkeit bezeichnen etwas Verschiedenes. Ihre Gleichsetzung verkennt diesen Unterschied und stellt in unzulässiger Weise ein Junktim her. Die ungenaue Verwendung der genannten Begriffe hat sogar zu Streitigkeiten in der Literatur geführt, die bei präziser Verwendung nicht entstanden wären23. Nachfolgend werden die Begriffe der Wirkung und Wirksamkeit sowie ihre Unterformen definiert und gegeneinander abgegrenzt. a) Absolute Wirkung Der Begriff der absoluten Wirkung (Synonym: dingliche Wirkung) bezeichnet die Wirkung eines Rechts gegenüber jedermann. Das Absolutheitsprinzip ist als Strukturprinzip des Sachenrechts bekannt und dient der Abgrenzung der absolut wirkenden Sachenrechte gegen die relative Rechte des Schuldrechts24. Das dingliche Abtretungsverbot nach § 399 2. Alt. BGB hat anerkanntermaßen absolute, verfügungsbeschränkende Wirkung gegenüber 19

Wagner, JZ 1994, 227 ff., ihm beipflichtend HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 55 mit Fn. 366. 20 Bülow, NJW 1993, S. 901 f. (Verwechselung von absoluter Wirkung und absoluter Unwirksamkeit); Lodigkeit, S. 218 (Verwechselung von relativer Wirkung und relativer Unwirksamkeit); Goergen, S. 220 f.; Bauer, S. 46; Jakobs, JuS 1973, 152, 156 f. und Böhm, Die Sicherungsabtretung im UNCITRAL-Konventionsentwurf, S. 50 (Gleichsetzung von absoluter/relativer Wirkung und Unwirksamkeit). Wilhelm, Sachenrecht, S. 439 mit Fn. 1864 (Verwechselung von relativer Wirkung und relativer Unwirksamkeit). 21 v. Falkenhayn, S. 193. 22 Vgl. dazu § 10 I. 1., S. 174. 23 Vgl. die Darstellung bei Wagner, JZ 1994, 227 ff. zu einem Missverständnis zwischen Canaris und Bülow. 24 Dazu MüKo-BGB/Ernst, Einl. zu §§ 241 ff. Rn. 18 ff.

I. Begriffsbestimmungen und Erscheinungsformen

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jedermann25. Wird die Forderung entgegen diesem absolut wirkenden Abtretungsverbot abgetreten, zwingt dies nicht zur Annahme einer bestimmten Unwirksamkeitsform: Die Abtretung kann entweder absolut oder relativ unwirksam sein26. Das Abtretungsverbot verhindert nach beiden Unwirksamkeitsformen einen umfassenden Rechtserwerb durch den jeden potentiellen Zessionar und hat damit eine über das relative Verhältnis von Schuldner und Gläubiger hinausgehende, absolute Wirkung. b) Relative Wirkung Relative Wirkung (Synonym: schuldrechtliche oder obligatorische Wirkung) bedeutet, dass ein Schuldverhältnis nur Rechte und Pflichten im Verhältnis der beteiligten Parteien begründet. Wirkt ein Abtretungsverbot relativ, so gilt es nur im Verhältnis zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner dieses Abtretungsverbots. Das schuldrechtliche Abtretungsverbot hat also relative Wirkung: Der Forderungsgläubiger ist als Schuldner des schuldrechtlichen Abtretungsverbots dem Gläubiger des schuldrechtlichen Abtretungsverbots – und nur diesem gegenüber – verpflichtet, die Abtretung zu unterlassen. Gläubiger eines schuldrechtlichen Abtretungsverbots kann der Forderungsschuldner, aber auch jeder Dritte sein27, da sich der Inhaber eines Rechts gemäß § 137 S. 2 BGB im Rahmen seiner Vertragsfreiheit grundsätzlich jedermann gegenüber verpflichten kann, Verfügungen über dieses Recht zu unterlassen. c) Absolute Wirksamkeit Mit dem Terminus der absoluten Wirksamkeit wird die Wirksamkeit einer Verfügung gegenüber jedermann bezeichnet. Im Abtretungsrecht kann dieser Begriff sinnvoll nur bezogen auf die Abtretung selbst verwendet werden. Die absolute Wirksamkeit der Abtretung umschreibt den Fall des § 398 BGB: Durch den Abtretungsvertrag verlässt die Forderung das Vermögen des Zedenten und wechselt in das Vermögen des Zessionars (§ 398 S. 2 BGB). Damit ist die Abtretung wirksam. Absolut wirksam ist sie, weil der Abtretungsvorgang gegenüber jedermann Wirkung entfaltet: Nach seinem Vollzug ist der Zessionar gemäß § 398 S. 2 BGB aus der Sicht jedes Dritten Forderungsinhaber.

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Dazu ausführlich § 13, S. 226. Wagner, S. 227 ff. 27 Staudinger/Busche, § 399 Rn. 51; Staudinger/Kohler, § 137 Rn. 19; Larenz/ Wolf, BGB AT, § 23 Rn. 49, 53. 26

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§ 2 Grundlagen

d) Absolute Unwirksamkeit Das Gegenteil der absoluten Wirksamkeit ist die absolute Unwirksamkeit einer Verfügung, also die Unwirksamkeit einer Verfügung gegenüber jedermann. Ist eine entgegen einem dinglichen Abtretungsverbot vorgenommene Abtretung gemäß § 399 2. Alt. BGB absolut unwirksam, treten die Folgen des § 398 S. 2 BGB nicht ein. Die Abtretung ist „schlechthin und gegenüber jedem Dritten“ unwirksam28, geht also „ins Leere“29. Die Forderung verbleibt im Vermögen des Zedenten, er behält alle rechtlichen Befugnisse bezüglich dieser Forderung. Die verbotswidrige Abtretung führt zu keiner Änderung der dinglichen Rechtslage, es werden „keinerlei Gläubigerrechte übertragen“30. Es handelt sich damit nur um einen Abtretungsversuch. e) Relative Unwirksamkeit Die relative Unwirksamkeit ist die Unwirksamkeit einer Verfügung gegenüber bestimmten Personen. Ist die verbotswidrige Abtretung nach § 399 2. Alt. BGB relativ unwirksam, ist sie nur gegenüber dem Schuldner unwirksam, jedem Dritten gegenüber aber wirksam31. Auch im Fall der relativer Unwirksamkeit einer verbotswidrigen Zession hat das zugrundeliegende Abtretungsverbot absolute, verfügungshindernde Wirkung: Der Schuldner behält das Recht, sich gegenüber jedermann auf das Abtretungsverbot zu berufen. Er kann die relative Unwirksamkeit insbesondere gegenüber dem Leistungsverlangen des Zessionars einwenden. f) Relative Wirksamkeit Die relative Wirksamkeit ist die Kehrseite der relativen Unwirksamkeit. Wenn eine Verfügung relativ unwirksam ist, muss sie gleichzeitig auch relativ wirksam sein. Eine Verfügung ist den Personen gegenüber relativ wirksam, die nicht in den von der relativen Unwirksamkeit geschützten Personenkreis fallen. Ist die verbotswidrige Abtretung relativ unwirksam, ist sie gegenüber dem Schuldner unwirksam. Aus Sicht des Schuldners treten die Rechtsfolgen des § 398 S. 2 BGB nicht ein. Da die Abtretung nur ihm gegenüber unwirksam ist, ist sie gegenüber jedem anderen wirksam: Aus der Sicht jedes Dritten treten die Wirkungen des § 398 S. 2 BGB ein, der 28

BGHZ 40, 156, 160. Bülow, NJW 1993, S. 901; vgl. den Überblick bei Staudinger/Busche, § 399 Rn. 65. 30 BGHZ 70, 299, 301. 31 Vgl. Wagner, JZ 1994, 227, 229; BGHZ 40, 156, 160. 29

II. Rechtsvergleichende Analyse von Abtretungsverboten

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Zessionar wird also aus der Sicht jedes Dritten Forderungsinhaber. Im Zessionsrecht wird der Begriff für gewöhnlich nicht verwendet32.

II. Rechtsvergleichende Analyse von Abtretungsverboten Zur Lösung rechtspolitischer und rechtsdogmatischer Probleme des Abtretungsverbots wird zunehmend auf Rechtsvergleiche zurückgegriffen. Hierbei wird die deutsche Rechtslage nicht nur mit ausländischen Rechtsordnungen verglichen, sondern auch mit den Regelungen internationaler Abkommen und Modellgesetze. Häufig wird dabei auf den internationalen Trend zur fungiblen Geldforderung hingewiesen, dem nur die deutschsprachigen Rechtsordnungen in Deutschland, Österreich und der Schweiz zuwiderlaufen33. Dieser Trend soll nachfolgend kurz dargestellt werden (1.). Eine Sonderstellung nimmt dabei das UNIDROIT-Übereinkommen über das internationale Factoring (FactÜ) ein (2.), da es in Deutschland geltendes Recht ist. Anschließend wird bewertet, inwiefern die Ergebnisse von Rechtsvergleichen im Rahmen der vorliegenden rechtsdogmatischen Untersuchung nutzbar gemacht werden können (3.). 1. Der internationale Trend zur fungiblen Forderung Insbesondere in jüngeren Publikationen wird immer wieder auf einen internationalen Trend zu frei verfügbaren Geldforderungen hingewiesen34. Zur Begründung wird auf die Rechtslage in anderen Ländern [a)] sowie auf Vorschläge zur europäischen und internationalen Rechtsvereinheitlichung [b)], insbesondere auf die UN-Abtretungskonvention [c)], Bezug genommen.

32 Anders im Recht der Vormerkung, vgl. etwa Wilhelm, ZfIR 2011, 353 („Die relative Wirksamkeit der aufgrund einer Vormerkung relativ unwirksamen Verfügung“). 33 Dazu ausführlich Vollborth, S. 125 ff. 34 Eidenmüller, S. 465; Armgardt, S. 330 ff.; HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 73; Staudinger/Busche, § 399 Rn. 50; Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, S. 438 ff., 452; Vollborth, S. 125 ff.; vgl. auch Stürner, Transparenz bei Verkäufen von Kreditforderungen, S. 2: „Breiter internationaler Trend gegen Abtretungsbegrenzungen“.

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§ 2 Grundlagen

a) Die Rechtslage in anderen Ländern aa) Angloamerikanischer Rechtskreis Am abtretungsfreundlichsten ist der Uniform Commercial Code (UCC) der USA. Nach § 9-318 (IV) UCC35 sind Abtretungsverbote bezüglich Forderungen im Rahmen kommerzieller Finanzierungsgeschäfte unwirksam36. Wortlautgemäß erklärt die Norm auch schuldrechtliche Abtretungsverbote für unwirksam37. Bis zum Erlass des § 9-318 (IV) UCC im Jahre 1962 war eine längere Entwicklung erforderlich, die nicht zuletzt durch die wirtschaftsfreundliche Rechtsprechung angestoßen wurde, welche den Grundsatz der Zulässigkeit dinglicher Abtretungsverbote aushöhlte38. Nach englischem Recht ist die verbotswidrige Abtretung nur dem Schuldner gegenüber, also relativ unwirksam39; gleiches gilt im belgischen Recht40. Das für die relative Unwirksamkeit maßgebliche, unter Berücksichtigung der US-amerikanischen Rechtsprechung entwickelte Rechtsprinzip im englischen Recht ist der Zessionarsschutz41. Dritte sollen keine Vorteile aus dem Abtretungsverbot, welches allein den Schutz des Schuldners bezweckt, zulasten des Zessionars ziehen können; insbesondere soll der Zessionar vor den Gläubigern des Zedenten geschützt werden42. bb) Romanische Rechtsordnungen Im französischen Recht haben vertragliche Abtretungsverbote niemals dingliche Wirkung, können also den Forderungserwerb durch den Zessionar nicht verhindern43. Zu beachten ist allerdings, dass für eine wirksame Zession grundsätzlich eine Annahme der Abtretung durch den Schuldner oder die Zustellung einer Abtretungsanzeige durch einen Gerichtsvollzieher an den Schuldner erforderlich ist44. Dieser Grundsatz wird aufgrund seiner 35 § 9-318 (IV) UCC lautet: „A term in any contract between an account debtor and an assignor is ineffective if it prohibits assignment of an account or prohibits creation of a security interest in a general intangible for money due or to become due or requires the account debtor’s consent to such assignment or security interest.“ 36 Basedow, S. 634. 37 Basedow, S. 634 m. w. N.; Armgardt, S. 329. 38 Dazu MüKo-HGB/Brink, Art. 6 FactÜ Rn. 20 m. w. N. 39 Carl, in: Hadding/Schneider, S. 197, 204 m. w. N. 40 Bette, WM 1994, 1909, 1913; Armgardt, S. 327 mit Fn. 57. 41 Armgardt, S. 328 f. 42 Armgardt, S. 328; Goergen, S. 102. 43 Armgardt, S. 326; HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 72.

II. Rechtsvergleichende Analyse von Abtretungsverboten

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Schwerfälligkeit durch Sonderkonstruktionen für das Factoring und die Sicherungsabtretung weitgehend umgangen45. Nach den Rechtsordnungen Italiens, Portugals und Spaniens entfaltet ein Abtretungsverbot grundsätzlich nur schuldrechtliche Wirkung zwischen Gläubiger und Schuldner. Der Zessionar muss sich das Abtretungsverbot nur dann entgegenhalten lassen, wenn er von ihm im Zeitpunkt der Abtretung Kenntnis hatte46. Im italienischen Recht trägt der Schuldner die Beweislast für die Bösgläubigkeit des Zessionars hinsichtlich des Abtretungsverbots, was die praktische Bedeutung von Abtretungsverboten erheblich mindert47. Auch die romanischen Rechtsordnungen tendieren folglich zur fungiblen Forderung. cc) Österreich und Schweiz In der Schweiz und Österreich haben verbotswidrige Zessionen absolute Unwirksamkeit zur Folge48, was mit dem internationalen Trend zur fungiblen grundsätzlich nicht in Einklang steht. Eine Sonderregelung aus dem Jahr 2005 enthält das österreichische Recht in § 1396a ABGB49 für zwischen Unternehmen vereinbarte Abtretungsverbote bezüglich Geldforderun44 Vgl. dazu HKK/Hattenhauer, §§ 398–413, Rn. 4, 19, 34 u. 38: Gemäß Art. 1689, 1690 Code civil wirkt die Abtretung nur zwischen den Parteien des Abtretungsvertrags. Drittwirkung erreicht mit Zustellung einer Abtretungsanzeige (signification) an den Schuldner durch den Gerichtsvollzieher oder einer Annahme der Abtretung des Schuldners in gerichtlicher oder notarieller Urkunde (acceptation). 45 Armgardt, S. 325 f. 46 Vgl. dazu Armgardt, S. 327 mit Nachweisen sowie Basedow, S. 635 und MüKo-HGB/Brink, Art. 6 FactÜ Rn. 20 für das italienische Recht. 47 HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 72; Armgardt, S. 327 m. w. N. 48 Armgardt, S. 324 f. mit Nachweisen. 49 § 1396a ABGB lautet: (1) Eine Vereinbarung, dass eine Geldforderung zwischen Unternehmern aus unternehmerischen Geschäften nicht abgetreten werden darf (Zessionsverbot), ist nur verbindlich, wenn sie im Einzelnen ausgehandelt worden ist und den Gläubiger unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles nicht gröblich benachteiligt. Auch ein solches Zessionsverbot steht der Wirksamkeit einer Abtretung aber nicht entgegen; sobald die Abtretung und der Übernehmer dem Schuldner bekannt gemacht worden sind, kann dieser nicht mehr mit schuldbefreiender Wirkung an den Überträger leisten, es sei denn, dass ihm dabei nur leichte Fahrlässigkeit zur Last fällt. (2) Rechte des Schuldners gegen den Überträger wegen der Verletzung eines verbindlichen Zessionsverbots bleiben unberührt, sie können aber gegen die Forderung nicht eingewendet werden. Der Übernehmer haftet dem Schuldner nicht allein deshalb, weil er das Zessionsverbot gekannt hat. (3) Die Abs. 1 und 2 gelten nicht für Zessionsverbote, die zwischen einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einer von dieser gegründeten Einrichtung und einem Förderungswerber vereinbart werden.

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§ 2 Grundlagen

gen aus unternehmerischen Geschäften. Solche Abtretungsverbote sind gemäß § 1396a I 1 ABGB nur wirksam, „wenn sie im Einzelnen ausgehandelt worden sind und den Gläubiger unter Berücksichtigung aller Umstände nicht gröblich benachteiligen“. Gemäß § 1396a I 2 HS 1 ABGB entfaltet auch ein solches Abtretungsverbot nur schuldrechtliche Wirkung. Gemäß § 1396a I 2 HS 2 ABGB kann der Schuldner nur solange befreiend an den Zedenten leisten, wie ihm die Abtretung sowie die Person des Zessionars maximal leicht fahrlässig unbekannt sind. Damit geht das österreichische Recht über die deutsche Regelung des § 354a I 2 HGB hinaus, welche auch dem bösgläubigen Schuldner das Recht zur befreienden Leistung an den Zessionar zubilligt. b) Vorschläge zur europäischen und internationalen Rechtsvereinheitlichung Abtretungsfreundliche Tendenzen weisen zudem die Vorschläge zur europäischen und internationalen Rechtsvereinheitlichung auf. Zu nennen sind die Principles of European Contract Law (PECL), der von der Acquis-Group veröffentlichte Draft Common Frame of Reference (DCFR), der Vorentwurf zu einem europäischen Vertragsgesetzbuch von einer „Akademie Europäischer Privatrechtswissenschaftler (sog. Gandolfi-Entwurf) sowie die UNIDROIT-Principles of International Commercial Contracts (UNIDROIT-Prinzipien)50. Angesichts dieser zahlreichen Entwürfe fällt es mittlerweile schwer, einen Überblick zu behalten. Da es sich ohnehin um reine Vorschläge, um „soft law“ ohne normative Kraft51 handelt, genügt für eine rechtsdogmatische Untersuchung ein Verweis auf die einschlägigen Publikationen52. Wichtig ist für diese Arbeit jedoch die grundsätzliche Tendenz: Nach allen Entwürfen scheidet jedenfalls die Rechtsfolge der absoluten Unwirksamkeit einer abtretungsverbotswidrigen Zession aus53. c) Die UN-Abtretungskonvention (ZessÜ) Das ZessÜ wurde am 12.12.2001 von der Vollversammlung der Vereinten Nationen verabschiedet54. Es regelt gemäß Art. 1 ZessÜ die Abtretung in50 Vgl. Eidenmüller, S. 459 f. sowie Armgardt, 330 f. zu den Einzelheiten und Fundstellen. 51 Rudolf, S. 5 f. für die UNIDROIT-Prinzipien und die PECL. 52 Eidenmüller, S. 464 ff.; Armgardt, S. 330 f.; HKK/Hattenhauer, §§ 398–413, Rn. 73; Rudolf, S. 296 ff. 53 Eidenmüller, S. 465 f.; Armgardt, S. 330 f.

II. Rechtsvergleichende Analyse von Abtretungsverboten

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ternationaler Forderungen und strebt dabei primär die Erhöhung der Fungibilität von Forderungen bei Wahrung eines angemessenen Schuldnerschutzes an55. Es ist ein privatrechtsvereinheitlichendes, multilaterales Übereinkommen und bindet als völkerrechtlicher Vertrag die Vertragsstaaten56. Das ZessÜ ist noch nicht in Kraft getreten. Für das Inkrafttreten ist gemäß Art. 45 I ZessÜ erforderlich, dass fünf Ratifikations-, Annahme-, Genehmigungs- oder Beitrittsurkunden beim Generalsekretär der Vereinten Nationen als Depositar des ZessÜ hinterlegt werden57. Eine solche Urkunde wurde bisher lediglich von Liberia hinterlegt. Zuvor hatten bereits bis zum Jahr 2003 Luxemburg, Madagaskar und die USA das ZessÜ unterzeichnet58. Trotz dieser „verhaltenen Resonanz“59 und der damit verbundenen Frage, ob überhaupt mit einem Inkrafttreten zu rechnen ist, wurde das ZessÜ mehrfach monographisch untersucht. Insofern ist auf die Dissertationen von Grau und Schütze sowie auf die Habilitationsschrift von Rudolf zu verweisen. Für die vorliegende Untersuchung soll ein kurzer Blick auf Art. 9 ZessÜ genügen. Nach dieser Regelung entfalten Abtretungsverbote grundsätzlich keine absolute, d.h. den Forderungsübergang hindernde oder beschränkende Wirkung60, sofern sie sich auf Forderungen aus Warenlieferungsverträgen, Dienstleistungsverträgen, Bauverträgen, Grundstücksverträgen, Forderungen aus Immaterialgüterrechten, Kreditkartenforderungen etc. beziehen61. Auch hier manifestiert sich mithin der internationale Trend zur fungiblen Forderung. 2. Die Ottawa-Konvention (FactÜ) a) Allgemeines Unmittelbar relevant, da in Deutschland geltendes Recht, ist das UNIDROIT-Übereinkommen über das internationale Factoring (FactÜ), welches 54

Schütze, S. 1. Eidenmüller, S. 461. 56 Rudolf, S. 3. 57 Rudolf, S. 135 in Fn. 320. 58 Der Ratifikationsstand des ZessÜ ist abrufbar unter http://www.cnudci.org/ uncitral/en/uncitral_texts/payments/2001Convention_receivables_status.html (Stand: 19.12.2012). 59 Schütze, S. 1. 60 Dazu, sowie zur Möglichkeit der Erklärung eines Vorbehalts zugunsten relativer Unwirksamkeit der verbotswidrigen Zession nach Art. 40 ZessÜ ausführlich Schütze, S. 191 ff. 61 Armgardt, S. 332 f.; Schütze, S. 188 f. 55

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§ 2 Grundlagen

am 01.05.1995 in Frankreich, Italien und Nigeria und am 01.01.1998 auch in Deutschland62 in Kraft getreten ist. Mittlerweile gilt das FactÜ auch in Ungarn, Lettland und der Ukraine63. Es soll nationale Unterschiede im Recht der Forderungsabtretung überwinden und erübrigt weitgehend unpraktische IPR-Prüfungen64. Gemäß Art. 2 FactÜ findet das Übereinkommen Anwendung, wenn die aufgrund eines Factoring-Vertrages abgetretenen Forderungen aus einem Warenkaufvertrag stammen, der zwischen einem Lieferanten und einem Schuldner, die ihre Niederlassung in verschiedenen Staaten haben, geschlossen wurde, und diese Staaten und der Staat, in dem der Factor seine Niederlassung hat, Vertragsstaaten sind oder sowohl der Warenkaufvertrag als auch der Factoring-Vertrag dem Recht eines Vertragsstaates unterliegen. Was ein Factoring-Vertrag im Sinne des Übereinkommens ist, bestimmt Art. 1 II FactÜ: Der Vertrag muss den Lieferanten dazu verpflichten an den Factor Forderungen abzutreten, die aus Warenkaufverträgen des Lieferanten mit seinen Kunden, ausgenommen Kaufverträge über Waren, die dem privaten Verbrauch des Kunden dienen, stammen. Weiterhin muss der Factor zwei von vier aufgezählten typischen Funktionen des Factorings (Finanzierung, Forderungsbuchhaltung, Forderungseinziehung, Kreditversicherung) übernehmen65. b) Abtretungsverbote Art. 6 FactÜ regelt Zulässigkeit und Wirkung von Abtretungsverboten. Nach Art. 6 I FactÜ ist „die Abtretung einer Forderung durch den Lieferanten an den Factor auch dann wirksam, wenn zwischen dem Lieferanten und dem Schuldner eine Vereinbarung besteht, die eine derartige Abtretung verbietet“. Das Abtretungsverbot entfaltet also grundsätzlich keinerlei dingliche Wirkung. Gemäß Art. 6 III FactÜ bleiben – wohlgemerkt nach dem auf den Grundvertrag zwischen Schuldner und Factoring-Kunde anwendbaren Recht66 – schuldrechtliche Abtretungsverbote unberührt. Wurde ein schuldrechtliches Abtretungsverbot nach deutschem Recht vereinbart, kommt es für die Rechtsfolgen auf deutsches Recht an67. 62 Gesetz zu dem UNIDROIT-Übereinkommen vom 28. Mai 1988 über das internationale Factoring, BGBl. 1998 Teil II, S. 172. 63 Der aktuelle Ratifikationsstatus ist abrufbar unter http://www.unidroit.org/eng lish/implement/i-88-f.pdf (Stand: 19.12.2012). 64 MüKo-HGB/Ferrari, Einl. FactÜ Rn. 7; Wagner, in: Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, Bankrecht Rn. V34. 65 Ausführlich zum Factoring und seinen Funktionen § 15 I. 1., S. 259. 66 MüKo-HGB/Brink, Art. 6 FactÜ Rn. 63.

II. Rechtsvergleichende Analyse von Abtretungsverboten

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Eine Sonderregelung enthält Art. 6 II FactÜ für den Fall, dass der Schuldner bei Abschluss des Warenkaufvertrages seine Niederlassung in einem Vertragsstaat hat, der eine Erklärung nach Art. 18 FactÜ abgegeben hat. In diesem Fall ist die verbotswidrige Abtretung gegenüber dem Schuldner, also relativ, unwirksam. Ein Vorbehalt nach Art. 18 FactÜ gilt derzeit in Frankreich und Lettland68. Die Möglichkeit der Erklärung eines solchen Vorbehalts soll einen Kompromiss bilden zwischen der Regelung des § 9-318 (IV) UCC, der keinerlei Abtretungsverbote zulässt und der kontinentaleuropäischen Position der relativen Unwirksamkeit69. Die Entstehung des Art. 6 FactÜ erfolgte nach einer längeren, sehr streitigen Diskussion70. Die Möglichkeit der Vereinbarung eines Abtretungsverbots war während der diplomatischen Konferenz in Ottawa selbst der umstrittenste Punkt71. c) Rückschlüsse von dem FactÜ auf die nationale Rechtslage Fraglich ist, welche Relevanz des FactÜ für die Auslegung des nationalen Rechts haben kann. Das FactÜ stellt Sonderregelungen für das internationale Factoring bereit, welches nur eines der vielen Geschäftstypen ist, in deren Rahmen Forderungen übertragen werden. Bei der Auslegung der Konvention sind gemäß Art. 4 FactÜ ihr internationaler Charakter sowie das in der Präambel erklärte Ziel der Rechtsvereinheitlichung zu berücksichtigen. Deutschland war offenbar bemüht, das internationale Factoring nicht zusätzlich durch die Erklärung eines Vorbehalts nach Art. 18 FactÜ zu komplizieren, obwohl im Hinblick auf die nationale Rechtslage im Vorfeld der Ratifizierung damit gerechnet wurde72. Dem von der Bundesregierung in den Bundestag eingebrachten Gesetzesentwurf war eine Denkschrift beigefügt73. In dieser wird dazu geraten abzuwarten, ob Art. 6 FactÜ in der Praxis zu Schwierigkeiten führt. Falls dies nicht der Fall sein sollte, könne der Vorbehalt nach Art. 18 FactÜ noch nachträglich erklärt werden74. Die in Art. 6 II FactÜ angeordnete Rechtsfolge der relativen Unwirksamkeit der Forderungsabtretung sei „dem deut67 68 69 70 71 72 73 74

Dazu § 5, S. 90 und § 12 II., S. 221. http://www.unidroit.org/english/implement/i-88-f.pdf (Stand: 19.12.2012). Rebmann, RabelsZ 53 (1989), 599, 608 ff., Bruns, WM 2000, 505, 507. Detailliert geschildert bei Rebmann, RabelsZ 53 (1989), 599, 608 ff. Rebmann, RabelsZ 53 (1989), 599, 609. Vgl. dazu MüKo-HGB/Brink, Art. 6 FactÜ Rn. 44. BT/Drucks. 13/8690, S. 16 ff. BT/Drucks. 13/8690, S. 18.

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schen Recht bislang unbekannt“; sie gehe „insoweit etwas weiter als das in § 354a Satz 2 HGB festgelegte Recht des Schuldners zur ‚Leistung an den bisherigen Gläubiger‘, als die relative Unwirksamkeit die Einziehungsbefugnis beim bisherigen Gläubiger“ belasse75. Insofern ist es nicht überzeugend, wenn Armgardt die Regelungen des FactÜ zur Unterstützung der von ihm favorisierten Rechtsfolge der relativen Unwirksamkeit verbotswidriger Abtretungen im Rahmen des § 399 2. Alt. BGB anführt76. Die Ratifizierungsgeschichte lässt eher gegenteilige Schlüsse zu. Auf eine harmonisierende Auslegung deutscher Rechtsnormen in Bezug auf das FactÜ sollte aufgrund des dargelegten speziellen Charakters des FactÜ jedoch verzichtet werden. 3. Nutzen und Grenzen der Rechtsvergleichung Insgesamt stellt sich die Frage, welche Bedeutung dem internationalen Trend zur fungiblen Geldforderung de lege lata zukommt. Hattenhauer wendet sich gegen die h. M., nach der verbotswidrige Zessionen gemäß § 399 2. Alt. BGB absolut unwirksam sind77 und spricht sich für die Rechtsfolge der relativen Unwirksamkeit aus78. Zur Begründung führt er unter anderem ins Feld, die internationalen Entwicklungen zeigten, „daß in deutscher Rechtsprechung und herrschender Lehre im Zuge der gebotenen supranationalen Orientierung auf ein einheitliches europäisches Vertragsrecht ein Umdenken geboten ist“79. Ein solches Gebot „europäisierender Auslegung“ ist nach der hier vertretenen Auffassung abzulehnen80. Es missachtet die nationale Souveränität der EU-Mitgliedstaaten und verkennt, dass die Europäisierung des Privatrechts, insbesondere die Schaffung eines einheitlichen Europäischen Vertragsrechts eine politische Aufgabe ist, welche die Gerichte nicht in vorauseilendem Gehorsam zu erfüllen haben. Eine „einheitliche, integrationsfreundliche Auslegung“ ist naturgemäß bei Normen EU-rechtlichen Ursprungs geboten81. Im Übrigen muss es Aufgabe des Rechtsanwenders bleiben, die Wertungen des nationalen Rechts im Wege der anerkannten Auslegungsmethoden zur Geltung zu bringen. Auf die Ergebnisse eines 75

BT/Drucks. 13/8690, S. 18. Armgardt, S. 332 f. 77 Nachweise unter § 13 I. 1., S. 226. 78 Zu diesem Streit ausführlich § 13, S. 226. 79 Hattenhauer, in: FS Holzhauer, 2005, S. 549, 561. 80 Vgl. dazu Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 625 f., auch zu gegenteiligen Tendenzen. 81 Vgl. nur MüKo-BGB/Säcker, Einl. Rn. 145 ff. 76

III. Ökonomische Betrachtung von Abtretungsverboten

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Rechtsvergleichs kann nur behutsam im Rahmen einer abstrakt-teleologischen Auslegung zurückgegriffen werden, da der Blick über die Grenzen Hinweise auf die Sachgerechtigkeit eines Lösungsansatzes liefern kann. Eine solche Methode muss nichtsdestotrotz außer Acht bleiben, wenn klare Wertungen des nationalen Rechts entgegenstehen.

III. Ökonomische Betrachtung von Abtretungsverboten Ein weiterer Aspekt bei der Auslegung des Rechts der Abtretungsverbote ist eine Berücksichtigung der ökonomischen Folgen. Zu beachten sind die wirtschaftliche Bedeutung der Zession (1.) sowie das Ergebnis eine Effizienzanalyse von Abtretungsverboten (2.). 1. Wirtschaftliche Bedeutung der Zession Die Fungibilität von Vermögenswerten, insbesondere von Forderungen hat eine große ökonomische Relevanz82. Stürner schreibt, die Abtretbarkeit von Darlehensforderungen habe „vor allem in der modernen Finanzwert einen Stellenwert, der dem Sauerstoffgehalt des Blutes im belebten Organismus vergleichbar ist“83. Forderungen werden „zur Einziehung, als Sicherheit oder zur Risikoentlastung übertragen und dienen als wichtiges Instrument der Unternehmensfinanzierung“84. Insbesondere kleine und mittlere Unternehmen, die regelmäßig eine niedrige Eigenkapitalquote haben, können oft lediglich ihre Außenstände als Kreditunterlage anbieten85. Wird diese Möglichkeit zur Erlangung von Fremdkapital durch Abtretungsverbote blockiert, steigt zwangsläufig das Insolvenzrisiko86. Als Beispiel für die wirtschaftliche Bedeutung kann weiterhin die Factoring-Branche dienen87, die von der Abtretbarkeit von Forderungen abhängig ist: Im Geschäftsjahr 2011 wurden mehr als 150 Mrd. Euro umgesetzt88. 82 Dazu Schütze, S. 1 ff.; Stürner, ZHR 173 (2009), 363, 364; Zeitler, in: FS Buchner, S. 1010 ff. 83 Stürner, ZHR 173 (2009), 363, 364. 84 Eidenmüller, S. 457. 85 Müller-Chen, in: FS Schlechtriem, S. 903; Blaum, S. 205 m. w. N.; Serick, Eigentumsvorbehalt II, § 24 III 2, S. 289; vgl. auch bereits Schütz, DR 1940, 1175, 1176 ff. 86 Müller-Chen, in: FS Schlechtriem, S. 903 f. 87 Zum Factoring ausführlich unter § 15 I. 1., S. 259. 88 Alleine der Gesamtumsatz der im Deutschen Factoring-Verband e.V. vertretenen Factoring-Unternehmen betrug sich im Geschäftsjahr 2011 157,26 Mrd. Euro, Deutscher Factoring-Verband e. V., Jahresbericht 2011, S. 8. Der Verband repräsentiert nach eigenen Angaben 25 Mitgliedsunternehmen mit einem Marktanteil von

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§ 2 Grundlagen

(Echtes) Factoring ist aufgrund der Kreditversicherungsfunktion auch ein wichtiges Instrument des Risikomanagements: Das Ausfallrisiko der verkauften und abgetretenen Forderungen trägt der Factor, während der Anschlusskunde durch die Kaufpreiszahlung unmittelbar Liquidität erlangt89. Banken sind auf die Abtretbarkeit von Forderungen insbesondere zur Refinanzierung und zur Risiko- und Eigenkapitalentlastung interessiert90. Die Unabtretbarkeit einer Forderung führt dazu, dass sie während ihrer Laufzeit „mit sämtlichen bilanziellen und regulatorischen Konsequenzen im Portfolio der Bank“ verbleibt91. So ist etwa, um ein aktuelles Beispiel zu wählen, eine Bilanzbereinigung durch die Übertragung von Forderungen auf eine Bad Bank ausgeschlossen92. Die Bereinigung des Kreditportfolios kann auch ein Mittel zur Verbesserung des Ratings der Bank darstellen93. Erwähnenswert sind zudem Forderungsverbriefungen (Securisations), insbesondere ABS(Asset-Backed-Securities)-Transaktionen94, welche die Abtretbarkeit von Forderungen voraussetzen. Ein weiteres aktuelles Beispiel ist die Übertragung bonitätsstarker Forderungen im Interbankenverkehr zum Zwecke der Refinanzierung95. Dies kann ein Mittel sein um das in letzter Zeit verstärkt aufgetretene Misstrauen im Interbankenverkehr zu überwinden. So können Kreditklemmen vermieden werden, die insbesondere den Mittelstand treffen96. Insgesamt führen – etwa durch die Vinkulierung von Forderungen hervorgerufene – Refinanzierungsprobleme der Banken generell zur Verteuerung von Krediten97. Angesichts dieser Bedeutung hat die im Zuge des Risikobegrenzungsgesetzes diskutierte, aber letztlich verworfene Verpflichtung der Banken zum Angebot nichtabtretbarer Kredite zu harscher Kritik geführt98. Aus alledem folgt nicht, dass das ganze Rechtssystem auf eine unbeschränkte Fungibilität von Forderungen ausgerichtet sein muss. In ausufernden Kreditverkäufen wird ein wesentlicher Grund der Subprime-Krise (ab 2007) gesehen, da die Ausplatzierung von Krediten den Anreiz der Banken rund 90% des deutschen Factoring-Marktes, Deutscher Factoring-Verband e. V., Jahresbericht 2011, S. 24. 89 Vgl. dazu Depping/Frank, DB 1994, 1199, 1200 ff., insbes. 1202 f. 90 BGHZ 171, 180. 91 Heer, S. 140. 92 Heer, S. 140. 93 Koch, BKR 2006, 182. 94 Dazu Koch, BKR 2006, 182, 183. 95 Dazu Heer, S. 143 f. 96 Heer, S. 143 f. m. w. N. 97 Heer, S. 145. 98 Dazu § 9 II. 2., S. 163.

III. Ökonomische Betrachtung von Abtretungsverboten

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verringert, auf die Qualität, d.h. primär die auf Bonität der Kreditnehmer zu achten99. Insbesondere der Verkauf von Forderungen aus ungestörten Kreditverhältnissen, welcher in Deutschland bis vor wenigen Jahren kaum ein Thema war und schon deshalb keineswegs unverzichtbar ist, hat oft nur den Sinn, gegenüber Aufkäufern das Forderungspaket aus gekündigten oder leistungsgestörten Krediten (non performing loans = NPL) aufzuwerten“100. 2. Ökonomische Analyse von Abtretungsverboten Neben der Betrachtung der wirtschaftlichen Relevanz des Abtretungsverbots bietet sich eine ökonomische Analyse, d.h. eine Effizienzanalyse von Abtretungsverboten an. a) Allgemeines Die ökonomische Analyse des Rechts geht davon aus, dass sich Menschen angesichts der Knappheit der Ressourcen rational verhalten und von mehreren Entscheidungsalternativen diejenige wählen, die bei möglichst geringen Kosten zur größten Mehrung des eigenen Nutzens führt (Modell des „homo oeconomicus“)101. Bezogen auf das Recht bedeutet dies, dass Rechtsnormen die Kosten bestimmter Handlungen entweder senken oder erhöhen und damit sie handlungssteuernd wirken102. Die ökonomische Analyse des Rechts soll dazu führen, dass Gesetze so erlassen oder interpretiert werden, dass der größte Gesamtnutzen für alle Beteiligten erzielt wird103. Grundsätzlich ist die Verfügbarkeit von Rechten ein Gebot der Allokationseffizienz, da sie sicherstellt, dass Rechte von einer Person auf eine andere Person übertragen werden können, welche die Rechte höher bewertet104. Bezogen auf Abtretungsverbote bedeutet dies einen Effizienzverlust, da die Übertragung von Forderungen und somit eine optimale Allokation verhindert wird105.

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Dazu Knops, WM 2008, 2185, 2193. Knops, WM 2008, 2185, 2193 f. 101 Kirchner, Ökonomische Theorie des Rechts, S. 12 f.; Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 645 m. w. N. 102 Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 645 m. w. N. 103 Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 645 m. w. N. 104 Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 563. 105 Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 563. 100

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§ 2 Grundlagen

b) Informationsdefizit des Zedenten Eine Effizienzanalyse von Abtretungsverboten hat Eidenmüller106 vorgenommen, an dessen Ergebnissen sich die nachfolgenden Ausführungen orientieren. Eine Ineffizienz vertraglicher Abtretungsverbote könnte sich im Falle formularmäßiger Abtretungsverbote aus einem Informationsdefizit des Gläubigers ergeben, welches zu einem „Marktversagen durch adverse Selektion“ führen kann: Da der Vertragspartner des Abtretungsverbotsverwenders seine Vertragsentscheidung nicht von der Qualität der AGB abhängig mache und der Klauselverwender somit keinen preislichen Vorteil aus dem Angebot hoher Qualität ziehen könne, habe der Klauselverwender keinen Anreiz hohe Qualität anzubieten107. Angesichts der gravierenden Auswirkungen von Abtretungsverboten sieht Eidenmüller es jedoch als fernliegend an, dass formularmäßige Abtretungsverbote nicht bei der Vertragsentscheidung berücksichtigt werden108. Dem kann nicht uneingeschränkt zugestimmt werden. Insbesondere kleinere Unternehmen, die im Zeitpunkt des Abschlusses – eines möglicherweise langfristigen Vertrages – nicht auf die Abtretbarkeit der Forderungen aus diesem Geschäft angewiesen waren, werden Abtretungsverbotsklauseln, selbst wenn sie diese zur Kenntnis nehmen109, möglicherweise keine Bedeutung beimessen. Aufgrund dessen kann man eine verschärfte AGB-rechtliche Klauselkontrolle von Abtretungsverboten vor dem Hintergrund einer ökonomischen Analyse durchaus als gerechtfertigt ansehen. c) Informationsdefizit des Zessionars Ein Effizienzproblem kann sich weiterhin aus einem Informationsdefizit des Zessionars ergeben: Da er nicht immer mit vertretbarem Aufwand (etwa im Fall der Globalzession) herausfinden kann, welche Forderungen vinkuliert sind, wird er von einer durchschnittlichen Verbreitung von Abtretungsverboten ausgehen, sodass der Zedent nicht den vollen Vorteil aus der Abtretbarkeit seiner Forderung ziehen kann110. Auf den Aspekt des Misstrauens des Rechtsverkehrs hat, wie eingangs zitiert, Seuffert bereits 1868 hingewiesen, indem er das dinglich wirkende Abtretungsverbot als (für den Zessionar) „unsichtbare Fessel“ der Forderung bezeichnete111. Daraus leitet 106 107 108 109 110 111

Eidenmüller, S. 467 ff. Eidenmüller, S. 467. Eidenmüller, S. 467. Was auch zweifelhaft ist, vgl. MüKo-HGB/Brink, Art. 6 FactÜ Rn. 14. Eidenmüller, S. 468. Seuffert, AcP 51 (1868), 102, 105 f.

III. Ökonomische Betrachtung von Abtretungsverboten

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Eidenmüller eine Ineffizienz dinglicher Abtretungsverbote her: Der Zedent könne aufgrund des Informationsdefizits des Zessionars nicht erwarten, dass er den vollen Vorteil aus seiner Forderung zieht. Daher fehle ihm der Anreiz, gegenüber dem Schuldner das Abtretungsverbot zu verhandeln112. d) Fazit Eidenmüller folgert aus der Effizienzanalyse von Abtretungsverboten, dass dingliche Abtretungsverbote bezüglich Geldforderungen typischerweise ineffizient sind, weshalb es sich empfehle, künftig nur noch schuldrechtliche Abtretungsverbote zuzulassen113. Mit Blick auf das Selbstbestimmungsrecht des Schuldners, welches durch das dingliche Abtretungsverbot gewahrt wird, ist demgegenüber eine zurückhaltende Bewertung der Ergebnisse einer ökonomischen Analyse geboten. Eine typische Ineffizienz ergibt sich daher vor allem im Bereich der formularmäßigen Abtretungsverbote. Zur Lösung der durch formularmäßige Abtretungsverbote hervorgerufenen Probleme wurde daher auch die Verschärfung des AGB-Rechts mit dem Ziel der grundsätzlichen Unzulässigkeit dinglicher Abtretungsverbote vorgeschlagen114. Der deutsche Gesetzgeber hat sich, wie § 354a HGB zeigt, hinsichtlich des unternehmerischen Geschäftsverkehrs für eine Lösung auf der Rechtsfolgenebene entschieden. Dagegen entfalten im österreichischen Recht gemäß § 1396a I 1 ABGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr vereinbarte Abtretungsverbote grundsätzlich nur dann eine Wirkung, wenn sie im Einzelnen ausgehandelt wurden115. Mit der Frage der Zulässigkeit formularmäßiger Abtretungsverbote wird sich auch künftig jede Reformüberlegung auseinandersetzen müssen. Der gegen eine AGB-rechtliche Lösung vorgebrachte Einwand, sie würde sich in der Praxis nicht durchsetzen, da marktmächtige Schuldner auch individualvertragliche Abtretungsverbote „diktieren“ könnten116, ist aus zwei Gründen unhaltbar. Erstens müsste die Regelung des § 305 I 1 BGB, nach der alle vorformulierten Klauseln AGB sein können, durch praktisch aufwändige, individualvertragliche Gestaltungen überwunden werden. Zweitens kann kaum davon ausgegangen werden, dass marktmächtige Schuldner zwingend versuchen würden, um jeden Preis individualvertragliche Abtretungsverbote gegenüber ihren Gläubigern durchzusetzen. 112 113 114 115 116

Eidenmüller, S. 468 ff., 471. Eidenmüller, S. 470 ff. Hadding/van Look, S. 16, 19 f. Dazu mit Abdruck der Norm unter § 2 II. 1. a) cc), S. 37. Lodigkeit, S. 212.

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§ 2 Grundlagen

IV. Die Interessenlage Viele mit Abtretungsverboten verbundene Fragen werden nur vor dem Hintergrund der Interessenlage der beteiligten Personen verständlich. Unmittelbar rechtlich relevant wird die Interessenlage im Rahmen der Interessenabwägung nach § 307 I BGB. 1. Schuldnerinteressen Die Interessen des Schuldners an der Nichtabtretbarkeit gegen ihn gerichteter Forderungen sind vielfältig. a) Rechtliche und wirtschaftliche Risiken der Abtretung Die Abtretung birgt für den Schuldner rechtliche und wirtschaftliche Risiken. Der Schuldner hat ein Interesse an einer klaren, übersichtlichen und insbesondere unkomplizierten Gestaltung seines Abrechnungsverkehrs117. Mit einer Abtretung oder gar mehreren Teilabtretungen steigen die Anforderungen an das Kreditorenmanagement erheblich118. Darüber hinaus führt der Forderungsübergang zu Änderungen bezüglich der Sekundäransprüche119. Sämtliche forderungsbezogenen Pflichten des Schuldners bestehen nach der Abtretung im Verhältnis zum Zessionar120. Im Fall des Schadensersatzes, insbesondere bei Verzugsschäden, erfolgt die Schadensberechnung grundsätzlich in der Person des Zessionars121. Darüber hinaus ist der Schutz der §§ 407, 408 BGB lückenhaft, sodass sich der Schuldner unter Umständen einer doppelten Inanspruchnahme ausgesetzt sieht. Ob eine Leistung an den Zedenten nach der Abtretung befreiend ist, hängt gemäß § 407 I BGB von der Kenntnis der Zession seitens des Schuldners ab. Ob und wodurch diese Kenntnis gegeben ist, kann zweifelhaft sein122. Auch wird dem Schuldner die Kenntnis seiner Angestellten von der Abtretung zugerechnet, was insbesondere in größeren Unternehmen zu Problemen führen kann123. Weiterhin können Mehrfachabtretungen, wel117

Vgl. BGHZ 77, 274, 275. Vgl. Berger, S. 228; Müller-Chen, in: FS Schlechtriem, S. 903, 905. 119 Dazu ausführlich unter § 10 I. 2., S. 176. 120 MüKo-BGB/Roth, § 398 Rn. 93; Berger, S. 242. 121 BGHZ 128, 376; BGH NJW-RR 1992, 219; Dörner, S. 257; Hoffmann, WM 1994, 1464; MüKo-BGB/Roth, § 398 Rn. 3. 122 Wagner, WM 2010, S. 202, 206; Berger, S. 229 f.; BGHZ 112, 387, 388. 123 Baukelmann, S. 189 mit Verweis auf BGH NJW 1960, 1805; 1977, 581, 582; vgl. auch Staudinger/Coester, § 307 Rn. 354. 118

IV. Die Interessenlage

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che wegen konkurrierender, formularmäßiger Sicherungsabtretungen zugunsten mehrerer Kredit- und Finanzierungsgläubiger keine Seltenheit sind, Zuordnungsprobleme verursachen. Außerdem hat der Schuldner einer zedierten Forderung prozessuale Nachteile zu gewärtigen. Insbesondere Versicherungen haben ein Interesse daran, dass der ursprüngliche Gläubiger einer Versicherungsforderung im Prozess des Zessionars gegen die Versicherung nicht als Zeuge auftreten kann124. Ein besonderes großes Prozessrisiko bergen Teilabtretungen, durch welche der Schuldner mehreren Prozessen ausgesetzt sein kann125. Schließlich ist auf eventuelle Geheimhaltungsinteressen des Schuldners hinzuweisen126. Diese sind besonders relevant in den von § 203 StGB geschützten Bereichen, so etwa im Falle der Abtretung ärztlicher Honorarforderungen127. Auch das Bankgeheimnis kann insofern relevant werden128. b) Auf die Person des Gläubigers bezogene Schuldnerinteressen Weiterhin kann ein Interesse des Schuldners bestehen, den konkreten Gläubiger zu behalten. Dies kann ein reines Affektionsinteresse sein, insbesondere wenn der ursprüngliche Gläubiger besonders entgegenkommend und wenig streng in der Rechtsausübung ist129. Außerdem steht der Forderungsschuldner meist in einer komplexeren Vertragsbeziehung zum Gläubiger, innerhalb derer seine Position durch die Abtretung geschwächt wird. Durch die Abtretungen entfällt die Möglichkeit des Schuldners, durch Zurückhaltung der Leistung die Gegenleistung zu erzwingen oder ohne die Beschränkungen des § 406 BGB mit einer Gegenforderung aufrechnen zu können130. Weiterhin kann der Schuldner ein Interesse an der „Steuerung der Verwendung der Leistung haben“131. So möchte er möglicherweise durch gezielte Zahlungen an den Insolvenzverwalter die Produktion des Zulieferbetriebs aufrechterhalten132. Darüber hinaus stellt das Abtretungsverbot ein Instrument zur Ausübung von Marktmacht dar133. Der Schuldner kann den Gläubiger, der auf eine 124

Wagner, S. 49 f. m. w. N. Wagner, S. 50, Berger, S. 229. 126 Berger, S. 228. 127 Vgl. dazu BGHZ 115, 123: Nichtigkeit der Abtretung nach § 134 BGB in Verbindung mit § 203 I Nr. 1 StGB. 128 Dazu § 5 III. 2., S. 100. 129 Müller-Chen, in: FS Schlechtriem, S. 903, 905; Berger, S. 228. 130 Berger, S. 230. 131 Berger, S. 228. 132 Müller-Chen, in: FS Schlechtriem, S. 903, 905. 125

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§ 2 Grundlagen

Abtretung der Forderung zu Finanzierungszwecken angewiesen ist, gezielt in die Liquiditätsenge treiben; das Abtretungsverbot birgt insofern ein Machtmissbrauchspotenzial134. Dieses Problem wird dadurch verschärft, dass der Schuldner, einer nach § 399 2. Alt. BGB ausgeschlossenen Abtretung nach der Rechtsprechung durch seine Zustimmung zur Aufhebung des Abtretungsverbots zur Wirksamkeit verhelfen kann135. Bei Mehrfach- oder Teilabtretungen kann der Schuldner die Zustimmung nach Belieben verweigern oder erteilen und so „Politik betreiben“136. Das Interesse des Schuldners, seinen bisherigen Gläubiger zu behalten und nicht fremdbestimmt durch Abtretung einen neuen Gläubiger zu erhalten, ist zudem Ausdruck der Selbstbestimmung des Schuldners, der seine rechtlichen Verhältnisse autonom gestalten möchte. 2. Gläubigerinteressen Die Gläubigerinteressen erklären sich hauptsächlich aus der bereits geschilderten wirtschaftlichen Bedeutung der Zession. Die Forderung ist ein Vermögensrecht, an dessen Verwertung der Gläubiger grundsätzlich, etwa zur (Re)Finanzierung, interessiert sein kann. In nicht wenigen Fällen ist er sogar darauf angewiesen. Als Finanzierungsmöglichkeiten sind hier vor allem die Krediterlangung durch Sicherungszession, die Vorausabtretung im Rahmen eines verlängerten Eigentumsvorbehalts sowie das Factoring zu nennen137. Das Gläubigerinteresse an der Abtretung besteht vor allem deshalb, weil so auch noch nicht fällige oder auch (vorübergehend) nicht realisierbare Forderungen verwertet werden können138. Dies ist besonders für Lieferanten mit marktstarken Käufern interessant, welche regelmäßig ein langes Zahlungsziel von bis zu 120 Tagen verlangen139. Beim Erlass des § 354a HGB ging der Gesetzgeber von einer durchschnittlich mindestens 45-tägigen Zahlungsfrist zugunsten großer Unternehmen aus140. Darüber hinaus kann die Debitorenbuchhaltung (Rechnungserstellung, Mahnwesen, Forderungseinzug) im Rahmen des Factorings oder einer In133 134 135 136 137 138 139 140

Bauer, S. 26 f. m. w. N. BT-Drucks. 12/7912, S. 24. Dazu ausführlich unter § 14, S. 250. Bauer, S. 27. Berger, S. 230. v. Olshausen, S. 28. Müller-Chen, in: FS Schlechtriem, S. 903, 905. BT-Drucks. 12/7912, S. 24.

IV. Die Interessenlage

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kassozession ausgelagert werden141. Diese Auslagerung kann für den Zedenten eine wertvolle operative Entlastung sowie die Einsparung von Personal- und Sachkosten bedeuten142. Zudem geht bei bestimmten Transaktionstypen, etwa beim echten Factoring, dass Bonitätsrisiko der Forderung ohne Regressmöglichkeit auf den Zessionar über143, was zu einer erheblichen Risikoentlastung führen kann144. Für private Gläubiger sind besonders die Lohn- oder Gehaltsabtretung, sowie die Abtretung von Versicherungsforderungen interessant. Nicht selten sind diese Forderungen für Verbraucher die einzige Sicherheit, die sie als Kreditunterlage anbieten können. Insbesondere die Abtretung von Ansprüchen aus Lebensversicherungen kann ein ernstzunehmendes Mittel der (Verbraucher)Insolvenzabwendung bieten145. 3. Zessionars- und sonstige Drittinteressen Die Zessionars- und Drittinteressen sind vor allem wirtschaftlicher Natur. Der Wirtschaftsfaktor Factoring wurde bereits erläutert. Die Factoringinstitute haben ein originäres Erwerbsinteresse hinsichtlich Geldforderungen146. Ebenfalls von außerordentlicher praktischer Bedeutung sind die Sicherungsinteressen von Warenkreditgebern, welche auf die Möglichkeit der Vorauszession im Rahmen eines verlängerten Eigentumsvorbehalts angewiesen sind; ein Sicherungsinteresse haben ebenfalls Geldkreditgeber147; hier erfolgt die Realisierung durch Sicherungszession. Aus rechtlicher Sicht sind Drittinteressen primär Verkehrsinteressen. Der Rechtsverkehr stellt sich heutzutage jedenfalls bei Geldforderungen auf die Verfügbarkeit ein148. Im Falle des Abtretungsverbots findet ein Erwerbsschutz nur bei der Abtretung unter Urkundenvorlegung gemäß § 405 2. Alt. BGB statt149. Für den Zessionar ist von herausragender Bedeutung, dass die zedierte Forderung und die damit verbundenen Rechte seinem Vermögen 141

Glomb, Finanzierung durch Factoring, S. 23 ff.; Lunckenbein, Rechtsprobleme des Factoring-Vertrages, S. 10 ff.; Martinek, Moderne Vertragstypen I, S. 224. 142 Bauer, S. 149. 143 Berghaus, Kollision zwischen Factoring-Globalzession und verlängertem Eigentumsvorbehalt, S. 10 f.; Martinek, Moderne Vertragstypen I, S. 225; Martinek/ Oechsler, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 102 Rn. 4. 144 Auf den Aspekt der Risikoentlastung weist auch Eidenmüller, S. 457, 458 hin. 145 Armgardt, S. 321. 146 Wagner, S. 55 f. 147 Wagner, S. 55. 148 Berger, S. 231. 149 Berger, S. 231.

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§ 2 Grundlagen

und seiner Person zugeordnet werden. Vor allem ist er an einem Schutz der Forderung vor dem Zugriff der Gläubiger des Zedenten interessiert150. Schließlich kann der Wert der Forderung aus Sicht des Zessionars erheblich sinken, wenn der Zedent hinsichtlich der abgetreten Forderung empfangszuständig oder gar verfügungsbefugt bleibt. Relevant wird diese Problematik im Anwendungsbereich des § 354a I 2 HGB, nach dem der Schuldner trotz wirksamer Abtretung weiterhin mit befreiender Wirkung an den Zedenten leisten kann151. Eine ähnliche Problematik ergibt sich bei der relativen Unwirksamkeit der verbotswidrigen Zession152.

150 151 152

Armgardt, S. 322. Zu § 354a I 2 HGB ausführlich unter § 11, S. 185. Zum Modell der relativen Unwirksamkeit ausführlich unter § 13 II., S. 233.

§ 3 Die Einführung des § 354a HGB Die Einführung des § 354a HGB stellt eine Zäsur der Geschichte des deutschen Zessionsrechts dar. Die Entstehungsgeschichte des § 354a HGB ist nicht nur bedeutend für die Auslegung der Norm selbst, sondern auch für die Auslegung des § 399 2. Alt. BGB. Die Betrachtung der Entstehungsgeschichte verdeutlicht, welche Grundwertungen der Rechtsanwender bei Auslegung des Rechts der Abtretungsverbote insgesamt zur Geltung zu bringen hat.

I. Das Abtretungsverbot nach alter Rechtslage Die Einführung des § 354a HGB wird nur bei Betrachtung der alten Rechtslage, welche Abtretungsverbote gemäß § 399 2. Alt. BGB uneingeschränkt zuließ, verständlich. Es zeigt sich, dass angesichts der Veränderung der wirtschaftlichen Praxis eine Neubewertung der mit Abtretungsverboten verbundenen Interessen angezeigt war. Zunächst ist daher die Entstehungsgeschichte des § 399 2. Alt. BGB zu beleuchten. 1. Gesetzgebungsverfahren zu § 399 2. Alt. BGB Nach der Entscheidung für die grundsätzliche Abtretbarkeit von Forderungen, bedurfte die Frage, ob die Verkehrsfähigkeit von Forderungen durch Parteiabrede beschränkbar sein soll, im Gesetzgebungsprozess zum BGB längerer Diskussion1. Erst in der letzten Phase entschied man sich zur Aufnahme einer Regelung über dingliche Abtretungsverbote, den heutigem § 399 2. Alt. BGB. Entscheidend war die Erwägung, „der Schuldner habe in manchen Fällen ein berechtigtes Interesse, auch bei einer Leistung, die an sich an einen anderen Gläubiger bewirkt werden könne, sich nur gegenüber dem bestimmten Gläubiger verbindlich zu machen“2. Das erst im 19. Jahrhundert von der Rechtswissenschaft entwickelte vertragliche Abtretungsverbot3 galt angesichts der damaligen Praxis als unbe1 Dazu ausführlich unter § 5 I. 2., S. 91. Vgl. zum Folgenden auch Hattenhauer, in: FS Holzhauer, S. 549, 552. 2 Mugdan, Band 2, S. 573. 3 Dazu ausführlich § 5 I. 2., S. 91 m. N.

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§ 3 Die Einführung des § 354a HGB

deutende Ausnahme4. Der Gesetzgeber konnte daher nicht erahnen, welche Relevanz das vertragliche Abtretungsverbot noch erhalten sollte5. Er sah keine potentielle Gefährdung wirtschaftlicher Interessen und somit keinen Grund Abtretungsbeschränkungen zu verbieten6: „Es sei keineswegs ein Gebot des Verkehrsinteresses . . ., ein gegen Dritte wirkendes pactum de non cedendo gänzlich auszuschließen“7. Kötz stellt hierzu treffend fest: „The drafters were probably wholly unaware of the impact no-assignment clauses might have on accounts receivable financing“8. 2. Die Kontroverse um das Abtretungsverbot Die Rechtsprechung vertrat seit jeher überwiegend9, jedenfalls seit der Grundsatzentscheidung BGHZ 40, 156 vom 14.10.1963 ausschließlich die Auffassung, dass die entgegen einem rechtsgeschäftlichen Abtretungsverbot vorgenommene Abtretung gemäß § 399 2. Alt. BGB absolut unwirksam sei10, ein Abtretungsversuch folglich ins Leere geht. Aufgrund dieser verkehrsbeschränkenden Wirkung erlangten Abtretungsverbote schnell praktische Relevanz11. Ab den 30er-Jahren gab es vermehrt Mahnungen aus Politik und Wirtschaft, Abtretungsverbote zu vermeiden um etwa mittelständischen Unternehmen die Besicherung von Krediten mit Forderungen zu ermöglichen12. Nicht ohne Grund: In Deutschland schlossen bis zum Jahr 1994 nahezu alle „marktmächtigen Abnehmer (kaufmännische Großabnehmer und die öf4 Hattenhauer, in: FS Holzhauer, S. 549, 552; Goergen, S. 25; Hadding/van Look, S. 17. 5 Heupgen/Ischebeck, WM 1993, 1707, 1708. 6 Willoweit, S. 555; Goergen, S. 25; Hadding/van Look, S. 17. 7 Mugdan, Band 2, S. 573. 8 Kötz, Rights of third parties. Third party beneficiaries and assignment, S. 66. 9 Zu den wenigen früheren Entscheidungen, die § 399 2. Alt. BGB teils in die Nähe des § 135 BGB und damit der relativen Unwirksamkeit rückte Berger, S. 291 mit Fn. 13 mit Nachweisen. 10 RGZ 75, 142; 86, 350; 97, 76; 136, 399; BGHZ 40, 156, 159; 70, 299, 301; 102, 293, 301. Vgl. die ausführliche Darstellung der einschlägigen Rechtssprechung von RG, BGH, BAG und Instanzgerichten bei Lodigkeit, Entwicklung des Abtretungsverbotes, S. 136–141. Vgl. zum Meinungsstand bezüglich der Rechtsfolgen der verbotswidrigen Zession ausführlich § 13 I., S. 226. 11 Vgl. zu der Kontroverse Bauer, § 354a HGB, S. 21–29; Wagner, S. 4–13. 12 Vgl. etwa Runderlass des Reichsministers der Finanzen und Erklärung der Reichswirtschaftskammer, abgedruckt bei Schütz, DR 1940, 1175, 1177 f.; Wagner, S. 4–6, vgl. insbes. Die zahlreichen Nachweise in Fn. 13 f.; zu den Reaktionen der betroffenen Wirtschaftskreise Lodigkeit, Entwicklung des Abtretungsverbotes, S. 196 ff.

I. Das Abtretungsverbot nach alter Rechtslage

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fentliche Hand)“13 in ihren AGB die Abtretung von Forderungen aus Warenlieferungen und Dienstleistungen aus14. Die Konsequenz war nach einer Schätzung des Deutschen Factoring-Verbandes aus dem Jahr 1992, dass mittelständische Unternehmen Forderungen von mehr als 200 Mrd. DM nicht zur Kreditsicherung und Finanzierung nutzen konnten15, etwa durch Sicherungszession an einen Waren- oder Geldkreditgeber16. Vor allem die schnelle Beschaffung von Liquidität durch Abtretung an ein Factoring-Institut wurde extrem erschwert17. Die Problematik verschärfte sich durch die Rezession im Jahr 199318. Rezessionen verursachen verlängerte Zahlungsziele sowie hohe Insolvenzrisiken für die Gläubiger, was zu einem erhöhten Fremdfinanzierungs- und Risikoentlastungsbedarf führt, welcher durch Factoring gedeckt werden kann19. Daneben bestanden Belastungen im Verhältnis von Automobilherstellern und -zulieferern20. Dies war darauf zurückzuführen, dass die Automobilindustrie, wie auch andere Industriezweige, in ihren Einkaufsbedingungen pauschal die Abtretung gegen sie gerichteter Forderungen ausschloss21. Durch die Berufung auf das Abtretungsverbot konnte gerade der marktmächtige Schuldner den Gläubiger „in die Liquiditätsenge treiben“ und so Druck auf ihn ausüben22. Bezogen auf die Automobilbranche war sogar von „Zulieferer-Diskriminierung“ durch die „unfaire Praxis“ des Abtretungsverbots die Rede23. Der Bundesgerichtshof stellte zu dieser Lage fest: „Die Übung, Abtretungsverbote zu vereinbaren, ist deshalb aus guten Gründen bekämpft und als „volkswirtschaftlich unerwünscht“ bezeichnet worden“24. Er hielt jedoch ungeachtet aller Kritik an seiner Rechtsprechung fest, nach der individualver13

K. Schmidt, JuS 2005, 564, 565. BT-Drucks. 12/7912, S. 24 f. zu Nr. 11. 15 Wagner, WM Sonderbeil. 1/1996, S. 3. 16 Wagner, S. 4. 17 Canaris, Handelsrecht § 26 II Rn. 16. 18 Zur – in der Folge der Wiedervereinigung binnenwirtschaftlich ausgelösten – Rezession im Jahr 1993 ausführlich Bökenkamp, Das Ende des Wirtschaftswunders, S. 349 ff. 19 Bette, WM 1994, 1909, 1915; Bauer, S. 28 f.; Lodigkeit, S. 216. 20 Lodigkeit, S. 216; Bauer, S. 28; Bette, WM 1994, 1909, 1915; Heupgen/Ischebeck, WM 1993, 1707 f. sprechen mit Verweis auf FAZ vom 05.06.1992 von einer „oligopolistischen Nachfragestruktur“ in der Zulieferindustrie, die durch einen „unvertretbaren Druck“ auf die Zulieferer seitens der Kraftfahrzeughersteller erzeugt werde. Zu den Druckmitteln zählen die Autoren auch die Verwendung von Abtretungsverboten. 21 Bauer, S. 23 mit Fn. 11. 22 BT-Drucks. 12/7912, S. 24. 23 Klindworth, ArbGeb 1988, S. 928. 14

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§ 3 Die Einführung des § 354a HGB

tragliche und formularmäßige Abtretungsverbote grundsätzlich zulässig sind und verbotswidrige Abtretungen absolute Unwirksamkeit zur Folge haben25. 3. Rechtsdogmatische und rechtspolitische Lösungsansätze Zur Verbesserung dieser allgemein als misslich empfundenen Situation wurden zahlreiche rechtsdogmatische und rechtspolitische Lösungsvorschläge unterbreitet26. Die Ursache wurde nicht selten in der Zulässigkeit formularmäßiger Abtretungsverbote gesehen, sodass eine verschärfte Inhaltskontrolle oder gar eine Reform des AGB-Rechts vorgeschlagen wurden27. Andere suchten eine Lösung über § 138 BGB, indem sie die Forderungsvinkulierung als sittenwidrige Knebelung des Gläubigers qualifizierten28. Angeregt wurde auch eine teleologische Reduktion des § 399 2. Alt. BGB mit dem Ziel der Ausnahme von Sicherungszessionen aus dem Anwendungsbereich des § 399 2. Alt. BGB29. Der wohl bedeutendste und am meisten diskutierte Ansatz bezieht sich auf die Rechtsfolge des § 399 2. Alt. BGB: Abtretungen, die trotz vertraglichen Abtretungsverbots vorgenommen werden, sollen danach nur relativ unwirksam sein30. Vorgeschlagen wurde schließlich auch eine ersatzlose Streichung des § 399 2. Alt. BGB31. Da eine rechtsdogmatische Lösung der Problematik wegen der kaum noch überschaubaren Meinungsvielfalt ausgeschlossen war, musste der Gesetzgeber einschreiten32. Durch den Erlass des § 354a HGB wurden die praktischen Auswirkungen vertraglicher Abtretungsverbote zwar erheblich entschärft33. In rechtsdogmatischer Hinsicht bereiten nunmehr jedoch die Auslegung des § 354a HGB und die Harmonisierung dieser Vorschrift mit § 399 2. Alt. BGB erhebliche Probleme. 24 BGHZ 51, 113, 117 mit Verweis auf Serick, Eigentumsvorbehalt II, § 24 III 2, S. 289; Huber, NJW 1968, 1905. 25 BGHZ 102, 293; 108, 172; 109, 297; 110, 241; 112, 387. 26 Vgl. die umfassende Darstellung bei Wagner, S. 7 ff.; vgl. auch Bauer, S. 41 ff. 27 Vgl. insbesondere Hadding/van Look, S. 9 ff.; umfangreiche Nachweise bei Wagner, S. 8 mit Fn. 25. 28 Vgl. insbesondere Blaum, S. 242 ff.; Umfangreiche Nachweise bei Wagner, S. 8 mit Fn. 26. Zu § 138 BGB ausführlich unter § 7 II., S. 128. 29 Mummenhoff, JZ 1979, 425 ff. Dazu unter § 6 III. 3. b), S. 116. 30 Vgl. die Nachweise unter § 13 I. 2., S. 227. 31 Drobnig, Gutachten F zum 51. DJT, S. 78 ff., 80, 98 (II 2 Satz 1); AK-BGB/ Ott, § 399 Rn. 2. 32 Bauer, S. 57. 33 MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 4; Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 40 f.

II. Das Gesetzgebungsverfahren zu § 354a HGB

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II. Das Gesetzgebungsverfahren zu § 354a HGB 1. Änderungsvorschläge a) Ergänzung des BGB Vor dem Hintergrund der beschriebenen kritischen Situation erreichte die im 12. Deutschen Bundestag vertretenen Parteien ein vom Deutschen Factoring-Verband e. V., vom Deutschen Sparkassen- und Giroverband e. V., sowie vom Bundesverband des Deutschen Groß- und Außenhandels e. V. verantwortetes Papier unter dem Titel „Mittelstandsförderung ohne Subvention – Abtretungsverbot gefährdet mittelständische Unternehmen“34. Ziel dieses Vorstoßes war eine Wiederbelebung der Ende der 80er Jahre abgeflauten Diskussion um eine Einschränkung des Abtretungsverbots35. Es wurde vorgeschlagen, § 399 2. Alt. BGB um den Halbsatz „. . . in diesem Falle ist die Abtretung dem Schuldner gegenüber unwirksam“ zu ergänzen. Diese Lösung hätte zu einer insbesondere von der Bundesregierung favorisierten Harmonisierung mit Art. 6 II des FactÜ geführt36. Mit diesem Vorschlag beschäftigte sich der Bundestag zunächst, obwohl der Deutsche FactoringVerband e. V. eine Ergänzung des HGB favorisierte37. Eine nachfolgende Diskussion über diesen Vorschlag mit Bundestagsabgeordneten brachte Bedenken hinsichtlich der Reichweite einer solchen Regelung hervor, da auch nicht regelungsbedürftige Bereiche betroffen wären, insbesondere „Lohn- und Gehaltsabtretungen sowie . . . die Abtretung von Rückübertragungsansprüchen im grundpfandrechtlich gesicherten Darlehensgeschäft“38. Um diese Bereiche auszuklammern entschied man sich dafür, das HGB um eine Regelung für beiderseitige Handelsgeschäfte zu ergänzen39. b) Vorschlag des Deutschen Factoring-Verbands e. V. Am 04. März 1994 fand in München die Mitgliederversammlung des Deutschen Factoring-Verbandes e. V. statt. Im Mittelpunkt der Veranstaltung 34

Vgl. Lodigkeit, S. 215 f.; Bauer, S. 29. Bauer, S. 29. 36 Bauer, S. 29; Bette, WM 1994, 1915. 37 Brink, FLF 1994, 102, 103; vgl. auch Bauer, S. 29. 38 Bette, WM 1994, 1909, 1915; Lodigkeit, S. 216; Bauer, S. 29; S. auch die letztendliche Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zu § 354a HGB, BTDrucks. 12/7912, S. 25: „Die Aufnahme der Vorschrift im HGB stellt sicher, daß nur der kaufmännische Geschäftsverkehr und der Verkehr mit der öffentlichen Hand erfaßt wird. Belange der Verbraucher und der Arbeitnehmer werden nicht berührt“. 39 Bette, WM 1994, 1909, 1915; Brink, FLF 1994, 212. 35

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§ 3 Die Einführung des § 354a HGB

standen „die Bemühungen des Verbandes für die Abschaffung des Abtretungsverbots“40. Der Verband schlug die Aufnahme der folgenden Norm in das HGB, Viertes Buch, Handelsgeschäfte, Erster Abschnitt: Allgemeine Vorschriften, vor: „Ist die Abtretung einer Geldforderung durch Vereinbarung mit dem Schuldner gemäß § 399 BGB ausgeschlossen und ist das Rechtsgeschäft, welches diese Geldforderung begründet hat, für beide Teile ein Handelsgeschäft, oder ist der Schuldner eine Anstalt oder Körperschaft des öffentlichen Rechts, so ist die Abtretung nur gegenüber dem Schuldner unwirksam; entgegenstehende Vereinbarungen sind nichtig.“

Dieser Vorschlag sowieso die Begründung dafür sind in einem Bericht über die „Mitgliederversammlung des Deutschen Factoring-Verbandes“ des damaligen Geschäftsführers des Verbandes Brink in der Ausgabe 3/1994 der unter anderem vom Verband herausgegebenen Zeitschrift „FLF – Finanzierung Leasing Factoring“ veröffentlicht41. 2. Das Gesetzgebungsverfahren im engeren Sinne a) Der Gesetzentwurf Im April 1994 bereiteten die Regierungsfraktionen der CDU/CSU und FDP einen Gesetzesentwurf zur Änderung des HGB vor, der den Vorschlag des Deutschen Factoring-Verbandes e. V. aufgriff42. Bereits am 17. Mai 1994 brachte die SPD-Fraktion einen inhaltsgleichen Gesetzentwurf „zur Förderung des Mittelstandes“ in den Bundestag ein43. Hier wurde offensichtlich die Terminologie des Papiers „Mittelstandsförderung ohne Subvention“, welches das Gesetzgebungsverfahren ins Rollen brachte, aufgegriffen. In der Begründung dieses Entwurfs44 wird darauf verwiesen, dass die Gläubiger vinkulierter Forderungen diese nicht als Finanzierungsinstrument einsetzen können, obwohl die Schuldner dieser Forderungen, meistens Großunternehmen oder die öffentliche Hand, in der Regel von einwand40

Brink, FLF 1994, 102, 103. Brink, FLF 1994, 102 f. 42 ZIP aktuell Nr. 151, ZIP 1994, XII/XIII; FAZ v. 10. März 1994, S. 17 („Factoring-Verband fordert Abschaffung des Abtretungsverbots“), „wonach das BMJ einen Gesetzentwurf zur Abschaffung des Abtretungsverbots für Handelsgeschäfte unterstützen werde, weil es nicht erforderlich sei, um den Schuldner zu schützen“, Wagner, WM 1994, 2093 in Fn. 2. 43 BT-Drucks. 12/7570; dazu Grub, ZIP 1994, 1694: „Ausgerechnet die SPDFraktion hat sich, wohl um ihre große Koalitionsfähigkeit zu demonstrieren, zunächst zu einer Alibiaktion animieren lassen“. 44 BT-Drucks. 12/7570, S. 3 ff. 41

II. Das Gesetzgebungsverfahren zu § 354a HGB

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freier Bonität sind. Das Problem verschärfe sich durch die Umstrukturierung der Wirtschaft. So seien Forderungen für High-Tech-Unternehmen sowie die Unternehmen in den neuen Bundesländern oft der einzige messbare Vermögenswert. Die Berufung auf ein Abtretungsverbot könne, wie etwa die Automobilkonzerne gezeigt hätten, als Ausübung von Marktmacht bis hin zum Machtmissbrauch gewertet werden. Anschließend wird ausgeführt, dass die verbotswidrige Zession nach ständiger Rechtsprechung absolut unwirksam sei, was die Abtretung der Forderung zum Zweck der Kreditsicherung oder Finanzierung durch Factoring unmöglich mache. Eine vergleichbare Verbreitung von Abtretungsverboten sei in anderen Industrieländern nicht anzutreffen; auch habe das Abtretungsverbot in anderen Ländern nicht die „absoluten Wirkungen“45 wie in Deutschland. Schließlich folgt eine Liste von fünf Zielen, welche die neue Regelung sicherstellen soll. Dieser Teil der Begründung ist bis auf kleine, den Sinn nicht verändernde Umformulierungen identisch mit der Begründung des o. g. Vorschlags des Deutschen Factoring-Verbandes e. V. Lediglich die detaillierten Begründungen zu den fünf mit der Regelung verfolgten Zielen finden sich nicht in dem Bericht von Brink wieder. Dieser Gesetzentwurf der SPD-Fraktion wurde „im vereinfachten Verfahren ohne Debatte‘ dem Rechtsausschuß (federführend) überwiesen“46. b) Rechtsausschuss bis Inkrafttreten Der Rechtsausschuss beschäftigte sich schon länger mit einem Entwurf eines „Zweiten Gesetzes zur Änderung des D-Markbilanzgesetzes“ (DMBilÄndG). Diesem Entwurf wurde der neue § 354a HGB hinzugefügt; sein Titel wurde einfach um die Wörter „und anderer handelsrechtlicher Bestimmungen“ ergänzt47. Der Entwurf des § 354a HGB der SPD-Fraktion wurde geändert in: Ist die Abtretung einer Geldforderung durch Vereinbarung mit dem Schuldner gemäß § 399 des Bürgerlichen Gesetzbuchs ausgeschlossen und ist das Rechtsgeschäft, das diese Forderung begründet hat, für beide Teile ein Handelsgeschäft, oder ist der Schuldner eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen, so ist die Abtretung gleichwohl wirksam. Der Schuldner kann jedoch mit befreiender Wirkung an den bisherigen Gläubiger leisten. Abweichende Vereinbarungen sind unwirksam48. 45 Gemeint ist die absolute Unwirksamkeit der verbotswidrigen Zession. Vgl. zur Terminologie § 2 I. 3, S. 31. 46 Wagner, WM 1994, 2093. 47 Grub, ZIP 1994, 1649.

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§ 3 Die Einführung des § 354a HGB

Die einzige nennenswerte Änderung gegenüber dem SPD-Entwurf ist die grundsätzliche Rechtsfolgenbestimmung: Verbotswidrige Zessionen sollen nicht „nur gegenüber dem Schuldner unwirksam“, sondern „wirksam“ sein, wobei der Schuldner das Recht erhält, mit „befreiender Wirkung an den bisherigen Gläubiger“ zu „leisten“. Die Begründung des SPD-Entwurfs wurde bis auf einige geringfügige Änderungen übernommen49. Der Entwurf wurde in dieser Form beraten und vom Rechtsausschuss am 15. Juni 1994 zur Annahme empfohlen50. Bereits am nächsten Tag passierte das Gesetz den Bundestag und am 08. Juli 1994 den Bundesrat51; am 29. Juli 1994 wurde der neue § 354a HGB im Bundesgesetzblatt verkündet52, am 30. Juli 1994 trat er in Kraft53. Der zwischenzeitlich erfolgte „kurze Schlagabtausch“54, zwischen dem Bundesverband der Deutschen Industrie (BDI), der vor der Gesetzesänderung warnte55 und dem Deutschen Factoring-Verband, der die von ihm maßgeblich beeinflusste Regelung verteidigte56, änderte daran nichts mehr. 3. Kritik am Gesetzgebungsverfahren Das Gesetzgebungsverfahren zu § 354a HGB wurde unter mehreren Aspekten kritisiert. a) § 354a HGB als gesetzgeberischer Schnellschuss Bemängelt wurde das „Rekordtempo“57 des Gesetzgebungsverfahrens58. Als der Bundestag begann, sich mit der Neuregelung zu befassen, neigte sich die 12. Legislaturperiode bereits dem Ende zu. Von den ersten Vorbereitungen eines Gesetzentwurfs bis zum Inkrafttreten des § 354a HGB vergingen ca. vier Monate. Nicht zuletzt der Umstand, dass der § 354a 48

BT-Drucks. 12/7912, S. 16. Vgl. BT-Drucks 12/7570, S. 3 ff. einerseits und BT-Drucks. 12/7912, S. 24 ff. andererseits. 50 BT-Drucks. 12/7912. 51 Grub, ZIP 1994, 1649. 52 BGBl. I 1994, 1682. 53 Dies ergibt sich klar aus dem Gesetz. Trotzdem werden andere Auffassungen vertreten, vgl. dazu Bauer, S. 58 m. N. 54 Henseler, BB 1995, 5. 55 Handelsblatt v. 15. Juni 1994, S. 5. 56 Handelsblatt v. 24./25. Juni 1994, S. 5. 57 Strobel, BB 1994, 1293. 58 Grub, ZIP 1994, 1649. 49

II. Das Gesetzgebungsverfahren zu § 354a HGB

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HGB kurzerhand dem Entwurf des DMBilÄndG hinzugefügt wurde, substantiiert den Eindruck, dass die Norm um jeden Preis noch in der 12. Legislaturperiode verabschiedet werden sollte59. Bemerkenswert ist dieses „Schnellverfahren“60 vor dem Hintergrund der jahrzehntelangen „verbandlichen Bemühungen“ um eine derartige Reform61 sowie die bereits im Jahr 1976 erfolgte Empfehlung des Deutschen Juristentages, § 399 2. Alt. BGB zu streichen62. Gleiches gilt für die breite, kontroverse rechtswissenschaftliche Diskussion um die Eindämmung der ungünstigen Folgen des Abtretungsverbots und die damit einhergehenden rechtsdogmatische Unklarheiten. Ein Einschreiten des Gesetzgebers war bereits aus diesem Grund notwendig63. Auf den rechtswissenschaftlichen Diskurs um das Abtretungsverbot wurde im Gesetzgebungsverfahren kein Bezug genommen. Auch auf eine Bundestagsdebatte wurde verzichtet64. In der Literatur wird deshalb konstatiert, die Norm sei „ins Bundesgesetzblatt geschmuggelt worden“65 und die Neuregelung sei selbst „von der interessierten Öffentlichkeit offenbar weitgehend unbemerkt geblieben“66. Vor diesem Hintergrund verwundert es nicht, dass das vertragliche Abtretungsverbot auch nach der Neuregelung weiter kontrovers diskutiert wird. Der Gesetzgeber hat im Jahr 1994 die Chance verpasst, die rechtsdogmatische Diskussion zu befrieden. b) Lobbyismus aa) Kritik in der Literatur Ungleich schwerer wiegen die Lobbyismus-Vorwürfe, mit denen sich die Neuregelung konfrontiert sieht. Nörr erblickt in § 354a HGB „das charakteristische Produkt eines Verbandsinterventionismus, dem es bekanntlich immer wieder gelingt, die Gesetzgebung in seine Dienste zu nehmen“67. Weiterhin bemängelt Nörr, dass „Rechtsgedanken oder Rechtsprinzipien irgendwelcher Art“ in der Gesetzesvorbereitung keine Rolle gespielt hätten68. 59 60 61 62 63 64 65 66 67 68

Vgl. Grub, ZIP 1994, 1649. Grub, ZIP 1994, 1649. Henseler, BB 1995, S. 5 f. mit Darstellung der entsprechenden Initiativen. Drobnig, Gutachten F zum 51. DJT, S. 78 ff., 80, 98. Bauer, S. 57. Nörr/Scheyhing/Pöggeler, § 3 VII 1., S. 33 in Fn. 73. Grub, ZIP 1994, 1649. Henseler, BB 1995, S. 5. Nörr/Scheyhing/Pöggeler, § 3 VII 1., S. 33. Nörr/Scheyhing/Pöggeler, § 3 VII 1., S. 33.

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§ 3 Die Einführung des § 354a HGB

Wagner bedauert, dass lediglich eine „Teilregelung der . . . rechtlichen Problematik vertraglicher Abtretungsverbote erreicht worden ist“ und stellt dazu fest: „Mehr war wohl ‚auf die Schnelle‘ nicht möglich, was sicherlich auch auf interessenpolitische Spezifika zurückzuführen sein dürfte“69. Auch Bauer sieht die Neuregelung des § 354a HGB als „insbesondere vom Deutschen Factoring-Verband e. V. forciert“ an, „so daß Belange anderer potentiell betroffenen Gruppen hintangestellt wurden“70. Grub bezeichnet § 354a HGB pointiert als „Geschenk für das Kreditgewerbe“71. bb) Stellungnahme Den Anstoß zur Beschäftigung mit einer Reform des vertraglichen Abtretungsverbots gab eine Initiative, die u. a. vom Deutschen Factoring-Verband ausging. Nachdem dann Einigkeit darüber bestand, dass eine Neuregelung in das HGB aufgenommen werden soll, griff die SPD-Fraktion auf den Vorschlag des Deutschen Factoring-Verbandes zurück. Der Gesetzestext wurde komplett, die Begründung des Entwurfs fast komplett übernommen. Der Rechtsausschuss veränderte den Gesetzestext lediglich so, dass die verbotswidrige Zession im Bereich des § 354a HGB – bei weitgehendem Schuldnerschutz – absolut wirksam ist und kam damit den Interessen der Factoring Branche noch weiter entgegen. Auf eine Erörterung dieser Änderung der Rechtsfolge wurde verzichtet. Stattdessen wurde die Begründung des SPDEntwurfs weitegehend übernommen. Das Gesetz wurde schließlich in einem Schnellverfahren verabschiedet. Die in diesem Zusammenhang auftretenden Lobbyismusvorwürfe sind nachvollziehbar, da insbesondere die Factoring-Branche stark von der Einführung des § 354a HGB profitiert hat. Die im Deutschen Factoring-Verband e. V. vertretenen Unternehmen konnten nach dem Erlass des § 354a HGB durch die Mobilisierung vinkulierter Forderungen deutliche Umsatzsteigerungen verzeichnen72. Besonders problematisch ist neben dieser Verfahrensweise die – zwangsläufig daraus resultierende – Nichtberücksichtigung weiterer Interessen, was sich vor allem in dem eingeschränkten persönlichen Anwendungsbereich der Norm niederschlägt73.

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Wagner, WM 1994, 2093, 2103. Bauer, S. 79 in Fn. 103. 71 Grub, ZIP 1994, 1649. 72 Bauer, S. 333 („Nach eigener Schätzung konnte die Factoringwirtschaft . . . immerhin einen knapp 20 prozentigen Forderungszuwachs verzeichnen); MüKo-HGB/ Brink, Art. 6 FactÜ Rn. 18 spricht von 15%. 73 Vgl. Bauer, S. 79 in mit 103. Dazu eingehend unter § 8 II., S. 146. 70

III. Telelogie des § 354a HGB

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Aus diesen Gründen ist noch keine negative Beurteilung der Vorschrift geboten74. Es wird jedoch schnell deutlich, dass die Rechtswissenschaft in besonderem Maße gefordert ist: Sie ist zur Harmonisierung der Norm mit allgemeinen Rechtsprinzipien und Rechtsgedanken75 sowie zur Reflexion und Lösung der vieldiskutierten Probleme des § 399 2. Alt. BGB vor dem Hintergrund des § 354a HGB berufen. 4. Bedeutung für die Auslegung der Norm Die Begründung des Gesetzesvorschlags der SPD-Fraktion wurde vom Rechtsausschuss für die jetzige Fassung des § 354a HGB ohne adäquate Anpassung übernommen, obwohl der Wortlaut der Norm verändert wurde. Die Gesetzesbegründung enthält folglich Ausführungen, die sich nicht mit der Rechtsfolge des § 354a I 1 HGB in Einklang bringen lassen76. Desweiteren beinhaltet sie bezogen auf § 354a I 2 HGB Elemente, die zu dem Vorschlag der SPD-Fraktion passen, jedoch nicht zu der Gesetz gewordenen Fassung77. Vor diesem Hintergrund ist es problematisch, dass der Gesetzesbegründung bei der Auslegung des § 354a HGB vielfach eine überproportionale Bedeutung beigemessen wird78. Angesichts der dargelegten Umstände ist jedenfalls ein erhöhtes Maß an Vorsicht geboten.

III. Teleologie des § 354a HGB 1. Allgemeines Die Gesetzesbegründung nennt fünf Regelungsziele. § 354a HGB soll sicherstellen, dass (a) eine Forderung aus Warenlieferungen und Dienstleistungen der Kreditfinanzierung wieder zugänglich gemacht wird, (b) schutzwürdige Interessen des Forderungsschuldners gewahrt sind, (c) schutzwürdige Belange Dritter nicht nachteilig berührt werden (d) Rechtsklarheit und Rechtssicherheit gewährleistet sind und (e) der Regelungsbereich nicht über das erstrebte Ziel hinausgeht79. Der Zedent soll die Forderung frei an den Zessionar abtreten können. Der Zessionar soll die Forderung voll erwerben und insbesondere vor den 74

v. Falkenhayn, S. 177. Vgl. dazu Larenz, Über die Unentbehrlichkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, S. 12 ff. 76 Dazu unter § 10 I. 1., S. 174. 77 Dazu unter § 11 III. 3. b), S. 196. 78 Kritisch auch Bruns, WM 2000, 505, 508. 79 BT-Drucks. 12/7912, S. 25. 75

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§ 3 Die Einführung des § 354a HGB

Gläubigern des Zedenten geschützt werden, womit „schutzwürdige Belange Dritter“ (des Zessionars) gewahrt werden. Hier wird objektiv der im angloamerikanischen Rechtskreis wichtige Gedanke des Zessionarsschutzes aufgegriffen80. Daneben soll das Interesse des Schuldners, „sich nicht auf wechselnder Gläubiger einzustellen sowie Verrechnungen und Zahlungsvereinbarungen mit dem alten Gläubiger vornehmen zu können“ berücksichtigt werden81. Genommen werden soll dem Schuldner lediglich seine Machtstellung gegenüber dem Gläubiger, eine von mehreren verbotswidrigen Abtretungen gezielt genehmigen und somit Politik betreiben zu können82. Damit stellt der Gesetzgeber klar, welche möglichen Auswirkungen des dinglichen Abtretungsverbots anerkannt werden und welche nicht. Wichtig ist zudem die explizit aus der Gesetzesbegründung hervorgehende Begrenzung der Neuregelung auf den „kaufmännischen Geschäftsverkehr und den Verkehr mit der öffentlichen Hand“83. Diese wird aus der bereits geschilderten Vorgeschichte des Gesetzgebungsverfahrens ersichtlich: Insbesondere „Lohn- und Gehaltsabtretungen sowie . . . die Abtretung von Rückübertragungsansprüchen im grundpfandrechtlich gesicherten Darlehensgeschäft“84 sollten als „Belange der Verbraucher und Arbeitnehmer“85 nicht berührt werden. 2. Bewertung des Schuldnerschutzes § 354a HGB stellt vor allem eine gesetzgeberische Neubewertung des Schuldnerschutzes dar. § 354a I 2 HGB stellt klar, welche Interessen des Schuldners an einem Abtretungsverbot in jedem Fall, also auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr schützenswert sind. Hier setzt sich der ursprünglich von § 399 2. Alt. BGB intendierte Schuldnerschutz fort. Auf die vor Erlass des § 354a HGB offene Frage, ob der Schuldner auch im modernen, auf die Fungibilität von Forderungen angewiesenen, Wirtschaftsverkehr schützenswert ist, hat der Gesetzgeber eine „Ja-aber-Antwort“ gegeben: Der 80

Dazu § 2 II. 1. a) aa), S. 36. BT-Drucks. 12/7912, S. 25. 82 BT-Drucks. 12/7912, S. 25 zu a) und zu d). 83 BT-Drucks. 12/7912, S. 25 zu e). 84 Bette, WM 1994, 1909, 1915; Lodigkeit, S. 216; Bauer, S. 29; s. auch die letztendliche Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses zu § 354a HGB, BTDrucks. 12/7912, S. 25: „Die Aufnahme der Vorschrift im HGB stellt sicher, daß nur der kaufmännische Geschäftsverkehr und der Verkehr mit der öffentlichen Hand erfaßt wird. Belange der Verbraucher und der Arbeitnehmer werden nicht berührt“. 85 BT-Drucks. 12/7912, S. 25 zu e). 81

III. Telelogie des § 354a HGB

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Schuldner ist weiterhin schützenswert, im kaufmännischen Geschäftsverkehr soll jedoch eine überschießende Tendenz des Schuldnerschutzes vermieden werden. Diese Wertung ist vom Rechtsanwender zu respektieren und zur Geltung zur bringen. Es ist unzulässig den angeblich „eigentlichen“ Regelungszweck von § 354a HGB, Forderungen verkehrsfähig zu machen, als von § 354a I 2 HGB torpediert anzusehen86. Im Gegenteil: Der Schuldnerschutz des § 354a I 2 HGB stellt eine Grundwertung dar, vor deren Hintergrund die Sachprobleme der Norm reflektiert werden müssen. Diese Wertung wurde durch die Einführung des § 354a II HGB im Jahr 2008 legislativ erneuert und verstärkt, da auch kaufmännische Kreditnehmer mit ihren Banken wieder nach § 399 2. Alt. BGB vollwirksame Abtretungsverbote bezüglich der sich aus dem Darlehensvertrag ergebenden Forderungen vereinbaren können.

86 In diese Richtung geht die Kritiken von Bauer, S. 331 ff. und Münch, Abtretungsverbote im deutschen und französischen Recht, S. 89.

§ 4 Dogmatische Einordnung des Abtretungsverbots Ziel dieses Kapitel ist es, ein Modell herauszuarbeiten, welches geeignet ist, die Wirkungen des Rechtsinstituts des Abtretungsverbots zu erklären und dogmatisch zu verorten. Dabei geht es um folgende Fragen: – Welche Auswirkungen hat die Abtretbarkeit der Forderung auf die Rechtsnatur der Forderung? Wie verhält sich das Abtretungsverbot zur Abtretbarkeit? – Wie führt die Vereinbarung nach § 399 2. Alt. BGB rechtstechnisch die Nichtabtretbarkeit der Forderung herbei? – Führt die Unabtretbarkeit der Forderung zu einer Beschränkung des rechtlichen Könnens und des rechtlichen Dürfens, hat das dingliche Abtretungsverbot also auch zwangsläufig eine schuldrechtliche Komponente? – Wie verhält sich das dingliche Abtretungsverbot zur Fundamentalnorm des § 137 BGB?

I. Der Streit um die Rechtsnatur des Abtretungsverbots 1. Überblick und Relevanz a) Überblick über den Streitstand Zur Rechtsnatur des Abtretungsverbots werden drei Grundpositionen vertreten: Erstens die heute h. M., welche das vertragliche Abtretungsverbot als Bestimmung des Forderungsinhalts begreift, zweitens die früher h. M., welche das Abtretungsverbot als Veräußerungsverbot gemäß § 135 BGB qualifiziert und drittens eine Ansicht, welche das Abtretungsverbot als Beschränkung der Verfügungsbefugnis versteht1. Dogmengeschichtlich ist mit Berger anzumerken, dass sich die Aspekte, unter denen die Rechtsnatur des Abtretungsverbots diskutiert wurde, gewandelt haben2. Im 19. Jahrhundert war die zentrale Streitfrage, ob die im ge1 2

Vgl. die Überblicke bei Berger, S. 237 und Wagner, S. 13 ff. Zum Folgenden Berger, S. 237 f.

I. Der Streit um die Rechtsnatur des Abtretungsverbots

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meinen Recht für das Eigentum anerkannte obligatorische Wirkung vertraglicher Veräußerungsverbote (pactum de non alienando) auf Verfügungsbeschränkungen bezüglich Forderungen übertragen werden soll oder ob eine dingliche Wirkung vorzugswürdig ist3. Nachdem das BGB den gemeinrechtlichen Streit entschieden hatte, indem es mit § 399 2. Alt. BGB dem Abtretungsverbot dingliche Wirkung verlieh4, rückte – bedingt durch die massive Beeinträchtigung des Wirtschaftsverkehrs durch die flächendeckende Verwendung von Abtretungsverboten – der Rechtsfolgenaspekt in den Vordergrund, also die Frage, ob eine verbotswidrige Zession relativ oder absolut unwirksam ist. In jüngerer Zeit beschäftigte sich die Literatur vermehrt mit der Problematik der Heilung einer unwirksamen Abtretung. In der Literatur hat sich im Laufe der Zeit „eine kaum noch zu übersehende Vielfalt differenzierender und kombinierender Mischformen und Verflechtungen“5 der drei Grundpositionen herausgebildet6. Dies hat etwa zur Folge, dass die Probleme des Abtretungsverbots, z. B. „die Unwirksamkeitsform und die Konvaleszenzproblematik von demselben Lösungsansatz aus unterschiedlich und von abweichenden Ansätzen aus im Ergebnis gleich gelöst“7 werden. Die Darstellung des Streits in allen Einzelheiten wird daher zu Recht als „wenig erkenntnisfördernd“ angesehen8. b) Relevanz des Streits Dieser Befund weckt Zweifel an der Relevanz des Streits9. Trotz aller Bedenken gegen die Relevanz der Diskussion um die Rechtnatur vertraglicher Abtretungsverbote ist es eine Hauptaufgabe der Rechtswissenschaft, den Rechtsstoff unter einheitlichen Gesichtspunkten zu erfassen und so auch eine sachliche Übereinstimmung der einzelnen Aspekte eines Rechtsinstituts herzustellen10. Eine Untersuchung des vertraglichen Abtretungsverbots kommt ohne die Bestimmung der grundsätzlichen Natur dieses Rechtsinstituts nicht 3 Berger, S. 232 ff. m. w. N. und S. 237; Wagner, S. 67 f. Differenzierte Darstellung der einzelnen Meinungen in der Literatur bei Lodigkeit, S. 85–95. 4 Wagner, JZ 1994, 227, 228. 5 Berger, S. 237. 6 Vgl. die umfassende Dokumentation und Diskussion des Meinungstandes bei Wagner, (passim). 7 Berger, S. 238. 8 Berger, S. 238. 9 Vgl. Hadding/van Look, S. 13, die dem Streit einen „begrifflichen Charakter“ vorhalten und Staudinger/Busche, § 399 Rn. 52 („Auswirkungen des dogmatischen Streits auf die Praxis sind freilich kaum gegeben“). 10 Vgl. Larenz, Über die Unentbehrlichkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, S. 12.

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§ 4 Dogmatische Einordnung des Abtretungsverbots

aus. Dabei geht es nicht darum, die Lösung einzelner Sachprobleme vorwegzunehmen, sondern ein Fundament zu schaffen, auf dessen Grundlage die Sachprobleme adäquat gelöst werden können. Die Relevanz der Thematik ergibt sich nicht zuletzt aus der massiven Kritik, der sich die herrschende Rechtsinhaltstheorie bereits seit längerem zu Recht ausgesetzt sieht. 2. Die Theorien zur Rechtsnatur des Abtretungsverbots Im Rahmen dieser Arbeit ist eine Darstellung der Grundpositionen des Streits unter Berücksichtigung der neueren Ansätze von Wagner11 und Berger12 ausreichend um zu einer tragfähigen Einschätzung der wichtigsten Aspekte zu gelangen. Hinsichtlich der Einzelheiten des Streits wird auf die insofern umfassende Darstellung von Wagner verwiesen. a) Verbotstheorie Die Vertreter der Verbotstheorie qualifizieren vertragliche Abtretungsverbote im Sinne des § 399 2. Alt. BGB als relative Veräußerungsverbote und wenden § 135 BGB, der die relative Unwirksamkeit von gegen ein gesetzliches Veräußerungsverbot verstoßenden Verfügungen normiert, direkt oder analog auf sie an13. Die Verbotstheorie konstruiert eine Unterlassungsverpflichtung des Gläubigers um zur Unwirksamkeit der verbotswidrigen Zession zu kommen14. Der Begriff des Abtretungsverbots wird insofern wörtlich genommen, als eine Steuerung des Gläubigerverhaltens vorausgesetzt wird: Das Abtretungsverbot verbiete ihm, über die Forderung zu verfügen. Eine vertiefte Auseinandersetzung mit der Rechtsfolge der relativen Unwirksamkeit ist im Rahmen der Behandlung der Unwirksamkeitsform der verbotswidrigen Abtretung gemäß § 399 2. Alt. BGB geboten15. In diesem Kapitel muss hingegen primär die Frage beantwortet werden, ob das vertragliche Abtretungsverbot ein Verbot im Wortsinne voraussetzt. b) Die Rechtsinhaltstheorie Die heute h. M., welche man als Rechtsinhalts- oder Immanenztheorie bezeichnen kann16, geht davon aus, dass die Parteien mit der Vereinbarung 11

Wagner, passim, insbes. S. 403 ff. Berger, S. 241 ff. 13 Etwa Scholz, NJW 1960, 1837; Palandt/Danckelmann, § 399 Rn. 6 (bis zur 28. Aufl. 1969). Umfassende Nachweise bei Wagner, S. 245 ff. 14 Berger, S. 238. 15 § 13, S. 226. 12

I. Der Streit um die Rechtsnatur des Abtretungsverbots

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eines Abtretungsverbotes gemäß § 399 2. Alt. BGB den Forderungsinhalt dahingehend bestimmen, dass die Forderung unabtretbar ist17. Ausgangspunkt war eine Entscheidung des Reichsgerichts in der es heißt, das Abtretungsverbot nehme „der Forderung die Eigenschaft der Veräußerlichkeit“. Die Vereinbarung des Abtretungsverbotes bestimme „den Inhalt der Forderung als solchen“ und füge „ihr nicht ein in ihrem Wesen an sich fremdes Veräußerungsverbot hinzu, wie es in § 137 BGB vorausgesetzt ist“18. Dieser Entscheidung hat sich der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 14.10.1963 explizit anschlossen und ausgeführt, „daß eine Abrede über Ausschluss oder Beschränkung der Abtretung nicht der Forderung ein ihrem Wesen an sich fremdes Veräußerungsverbot hinzufügt, sondern die Forderung von vornherein als ein unveräußerliches Recht entstehen läßt (oder sie, wenn die Abrede später getroffen wird, nachträglich in ein solches unveräußerliches Recht umwandelt)“19. In beiden Fällen ging es den Gerichten darum, das Abtretungsverbot – in Abgrenzung zur Verbotstheorie – nicht als gesetzliches Veräußerungsverbot einzuordnen, um so die Rechtsfolge der relativen Unwirksamkeit zu vermeiden20. Ein Großteil der Literatur hat sich dem, wenn auch teilweise mit abweichender Begründung, angeschlossen21. Die Begründungsformel der h. M. wird seit der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1963 stereotyp wiederholt22. Mit ihr löst die h. M. scheinbar spielerisch das wichtigste Problem des § 399 2. Alt. BGB: Da die Forderung ihrem Inhalt nach unabtretbar sei, könne sie nicht abgetreten werden. Trotzdem vorgenommene Abtretungen seien daher absolut unwirksam. Diese beinahe naiv anmutende „starre, pseudo-ontologische Begrifflichkeit“23 lässt jedwede pragmatische Interessenabwägung vermis16

Wagner, S. 77. Staudinger/Busche, § 399 Rn. 52. Nachweise bei Berger, S. 239, Wagner, S. 78 Fn. 2. 18 RGZ 136, 395, 399. 19 BGHZ 40, 156, 160. 20 Berger, S. 240. In BGHZ 40, 156, 160 heißt es: „Soweit § 399 BGB bestimmt, daß eine Forderung, deren Abtretung durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist, nicht abgetreten werden kann, handelt es sich nicht um ein gesetzliches Veräußerungsverbot i. S. des § 135 BGB. Der Ausschluß der Abtretung beruht in einem solchen Falle auf dem Parteiwillen. § 399 BGB verbietet nicht von Gesetzes wegen die Abtretung, sondern erkennt lediglich an, daß die Vereinbarung von Gläubiger und Schuldner die von ihnen gewollte Wirkung, den Ausschluß der Abtretung, hat“. 21 Vgl. die Darstellung bei Wagner, S. 78–81. Vgl. stellvertretend für die heutige Literatur Staudinger/Busche, § 399 Rn. 65 und eingehend Vollborth, S. 101 ff. 22 Wagner, S. 77 f. mit umfassenden Nachweisen in Fn. 2. 23 Wagner, JZ 1994, 230. 17

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§ 4 Dogmatische Einordnung des Abtretungsverbots

sen24 und wurde immer nur rein doktrinär begründet25. Zur Gewinnung vernünftiger Ergebnisse ist die Rechtsprechung im Zeitalter der Interessen- oder Wertungsjurisprudenz keineswegs gehindert, eine Norm unter teleologischen Gesichtspunkten anders zu interpretieren als es Begrifflichkeiten scheinbar gebieten26. Die Kritik ist dabei nicht gegen die sachlich gut vertretbaren Ergebnisse der h. M. gerichtet, sondern gegen ihr Begründungsdefizit27. c) Die modifizierte Rechtsinhaltstheorie Die modifizierte Rechtsinhaltstheorie wurde von Wagner auf der Basis einer äußerst umfangreichen und kritischen Analyse der Verbots- Rechtsinhalts- und Mitwirkungstheorie entwickelt28. Sie besagt, dass vertragliche Abtretungsverbote im Sinne des § 399 2. Alt. BGB „den Inhalt der Forderung in ihrer Funktion als Verfügungsgegenstand“ bestimmen29. Diese Inhaltsbestimmung soll umfassend möglich sein. Auf Tatbestandsebene ist demnach grundsätzliche jede Ausschluss- oder Beschränkungsabrede zulässig. Das Alleinstellungsmerkmal der modifizierten Rechtsinhaltstheorie ist auf der Rechtsfolgenebene angesiedelt. Nach ihr kann die verbotswidrige Zession endgültig oder schwebend absolut oder relativ unwirksam sein (sog. Rechtsfolgendifferenzierung). Welche dieser Rechtsfolgen eintritt, hängt von dem jeweils feststellbaren Parteiwillen ab30. Die modifizierte Rechtsinhaltstheorie verfolgt das Ziel, die durch die „undifferenzierte Nichtigkeitsrechtsprechung“ des Bundesgerichtshofs hervorgerufene massive Störung des Rechts- und Wirtschaftsverkehrs durch eine Rechtsfolgendifferenzierung zu vermeiden31. Als Begründung dient primär ein „Primat des Parteiwillens“, welches der Normzweck des § 399 2. Alt BGB sei32 und eine an der Verschiedenheit der Parteiinteressen orientierte differenzierte Rechtsfolgenorientierung gebiete, da sich insbesondere das Schuldnerinteresse nicht auf einen einheitlichen Ausschlusswillen zu24

Willoweit, S. 557; HKK-Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 59. Jakobs, JuS 1973, 152, 156. 26 Vgl. HKK-Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 59; Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 31 mit Fn. 68. 27 Dazu Wagner, S. 185 ff. 28 Wagner, S. 403, selbst beschreibt die modifizierte Rechtsinhaltstheorie als „eine über bloße Kombination hinausgehende Synthese sach- und funktionsgerechter Elemente der herrschenden Immanenztheorie und der im Schrifttum zunehmend vertretenen Mitwirkungstheorie in deren Inhaltsvariante“. 29 Wagner, S. 403. 30 Wagner, S. 468 f. 31 Vgl. Wagner, S. 469. 32 Vgl. hierzu insbesondere Wagner, JZ 1994, 227, 231. 25

II. Die Forderung und ihre Abtretbarkeit

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rückführen lasse33. Zudem stützt sich Wagner auf einen aus § 135 BGB induzierten „Grundsatz der Erforderlichkeit und Angemessenheit“ hinsichtlich der Rechtsfolgen von Verfügungshindernissen34. d) Mitwirkungstheorie und Ermächtigungslehre Die Mitwirkungstheorie (auch: Theorie der Beschränkung der Verfügungsbefugnis) besagt, dass das vertragliche Abtretungsverbot im Sinne des § 399 2. Alt. BGB die Übertragung der Forderung an die Zustimmung des Schuldners bindet35. Charakteristisch für die Mitwirkungstheorie ist die Annahme, das vertragliche Abtretungsverbot bewirke nicht eine Unveräußerlichkeit der Forderung sondern eine unmittelbare Beschränkung der Verfügungsmacht des Gläubigers. Berger36 hat die Mitwirkungstheorie in jüngerer Zeit zur Ermächtigungslehre weiterentwickelt – auch deswegen, weil unklar sei, worauf die Mitwirkung des Schuldners an der Verfügung letztlich beruhe. Als Ansatzpunkt dient dabei nicht die Verfügungsbefugnis über das Recht „Forderung“ sondern ein Verständnis der Forderung als „ein den Schuldner einbindendes Rechtsverhältnis“. Da die Forderung Gläubiger und Schuldner grundsätzlich gemeinsam zustehe, könne der Gläubiger die Forderung nur abtreten, „wenn ihm eine aus der Rechtssphäre des Schuldners abgeleitete Rechtsmacht“ zustehe37. § 398 BGB verleihe dem Gläubiger diese Rechtsmacht, ein Abtretungsausschluss nehme sie ihm und führe so die gemeinsame Zuständigkeit von Gläubiger und Schuldner zur Übertragung der Forderung herbei38.

II. Die Forderung und ihre Abtretbarkeit Vor der Beantwortung der Frage, welche Auswirkungen das Abtretungsverbot in rechtstechnischer Hinsicht auf die Forderung hat, muss der Verfügungsgegenstand des Abtretungsverbots, die Forderung an sich, näher beleuchtet werden. Erheblich sind insoweit die Rechtsnatur der Forderung sowie insbesondere die damit verbundene Frage, worauf die Abtretbarkeit der Forderung beruht. Dazu erfolgt eine kurze historische Betrachtung zur Entwicklung der Abtretbarkeit. 33

Wagner, S. 469; Wagner, JZ 1994, 227, 231. Wagner, S. 469. 35 Insbesondere Berger, S. 241 ff.; Thiele, S. 231 ff., Dörner, S. 141 ff. Ausführliche Darstellung bei Wagner, S. 331 ff. 36 Berger, S. 241. s. zum Folgenden Berger, S. 241 ff. 37 Berger, S. 241. 38 Berger, S. 246. 34

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§ 4 Dogmatische Einordnung des Abtretungsverbots

1. Die Rechtsnatur der Forderung a) Die Forderung als relatives Recht § 241 I 1 BGB beschreibt die Wirkung des Schuldverhältnisses im engeren Sinne39 als Berechtigung des Gläubigers „vom Schuldner eine Leistung zu fordern“40. Mit der Bezeichnung „Forderung“ ist dasselbe gemeint, nur dass die Beschreibung aus der Sicht des Gläubigers erfolgt41. Da die Forderung eine nur zweipolige Rechtsbeziehung42 beinhaltet, ist sie ein relatives Recht43, sie hat lediglich relative Wirkung. Das bedeutet auf der einen Seite, dass sich die Forderung nur gegen eine konkrete Person, den Schuldner, richtet; nur er ist verpflichtet zu leisten. Auf der anderen Seite ist nur der Gläubiger berechtigt zu fordern – ihm wird von der Rechtsordnung die Rechtszuständigkeit zugewiesen44. Diese Zuweisung der Forderungszuständigkeit an eine Person hat zwar ein absolutes Moment, sie begründet aber kein absolutes Recht an der Forderung45. Dem Gläubiger wird die Forderung selbst zugeordnet, nicht aber ein dingliches Recht, welches von jedermann zu beachten ist46. Deshalb kann auch nicht von Forderungseigentum gesprochen werden47. Die Unterscheidung zwischen dem absoluten Eigentumsrecht und dem relativen Forderungsrecht muss getroffen werden, um die Person des Schuldners, gegen den sich die Forderung richtet, nicht aus den Augen zu verlieren48. Gleich39 Das Schuldverhältnis im weiteren Sinne beschreibt dagegen eine Gesamtheit komplexer schuldrechtlicher Beziehungen (Beispiel: Ein Mietverhältnis in all seinen schuldrechtlichen Facetten), vgl. nur MüKo-BGB/Ernst, Einl. zu §§ 241 ff. Rn. 10; Staudinger/Olzen, § 241 Rn. 114. 40 Staudinger/Olzen, § 241 Rn. 112. 41 Aus Sicht des Schuldners kann man das Schuldverhältnis im engeren Sinne als „Schuld“, „Verpflichtung“, oder „Verbindlichkeit“ beschreiben, Staudinger/Olzen, § 241 Rn. 112. 42 Gleichwohl ist freilich Mehrheit von Personen sowohl auf Gläubiger- als auch auf Schuldnerseite möglich ist, §§ 420–432 BGB. 43 Staudinger/Busche, Einl. zu §§ 398 ff. Rn. 8. Vgl. auch den „dreifachen Relativitätsbegriff“ von Dörner, 374 ff., der die gewöhnlich vorgenommene Unterscheidung zwischen relativen und absoluten Rechten (z. B. bei Staudinger/Busche, Einl. zu §§ 398 ff. Rn. 8) für unbrauchbar hält. 44 Staudinger/Busche, Einl. zu §§ 398 ff. Rn. 8. 45 Staudinger/Busche, Einl. zu §§ 398 ff. Rn. 9. 46 „Man kann die Forderung, die sicher nur ein relatives Recht und daher nicht eigentumsähnlich ist, nicht von ihrer Zuständigkeit trennen.“, Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 610. Vgl. auch Staudinger/Busche, Einl. zu §§ 398 ff. Rn. 9. 47 Vgl. aber früher Kletke, Die Rechtsbeziehung des Gläubigers zur Forderung, S. 38. Vgl. dazu Wagner, S. 417 mit Fn. 33 m. w. N.

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wohl liegt in der Forderungszuständigkeit der Vermögenswert der Forderung49, denn aus ihr folgt die Aussicht, „demnächst die geschuldete Leistung als ein wirtschaftlich dem eigenen Vermögen zugeordnetes Objekt zu erhalten“50. b) Die Forderung als Vermögensgegenstand Wenn von der Forderung als Vermögensgegenstand die Rede ist, ist regelmäßig die Forderung als verfügbarer Vermögensgegenstand gemeint. Die Eigenschaft als Vermögensgegenstand erhält die Forderung also durch die Anordnung ihrer Abtretbarkeit in § 398 BGB51. Erst dadurch bekommt der Gläubiger die Gelegenheit, die Forderung vollumfänglich zu verwerten. Denn auch (noch) nicht realisierbare, etwa noch nicht fällige oder mit erheblichen Ausfallrisiken belastete Forderungen können durch eine Veräußerung an ein Factoring- oder Inkassounternehmen zu Geld gemacht werden. In der Eigenschaft als Leistungsbeziehung einerseits und als Vermögensgegenstand andererseits liegt die Doppelnatur der Forderung52. c) Die der Doppelnatur der Forderung immanente Spannung Die Frage, in welchem Umfang Forderungen abtretbar sein sollen bewegt sich im Spannungsfeld von Privatautonomie und Verkehrsschutz. Diese beiden Aspekte spiegeln sich in der Doppelnatur der Forderung wider: Auf der einen Seite muss kraft seiner Privatautonomie jeder das Recht haben zu bestimmen, mit welcher Person er eine vertragliche Bindung eingeht. Auf der anderen Seite besteht ein erhebliches Bedürfnis des Gläubigers und des Rechtsverkehrs nach der Verkehrsfähigkeit von Forderungen. Diese Aspekte sind schwer miteinander zu vereinbaren. Eine gesetzliche Regelung führt immer zu der Bevorzugung der einen und zur Benachteiligung der anderen Seite. Daraus erklärt sich auch die nicht abreißende Diskussion um die Problematik vertraglicher Abtretungsverbote, welche mittlerweile auf eine eindrucksvolle Historie zurückblicken kann. Eine kaum übersehbare Fülle rechtsdogmatischer und rechtspolitischer Vorschläge hat sich im Laufe der 48 Vgl. Berger, S. 58 f., 381, der Savigny folgend davon spricht, dass „Willkür des Gläubigers ohnehin schon durch die Persönlichkeit des Schuldners begrenzt wird“. 49 Soweit der Forderungsgegenstand selbst einen Vermögenswert hat, vgl. Staudinger/Busche, Einl. zu §§ 398 ff. Rn. 9. 50 Staudinger/Busche, Einl. zu §§ 398 ff. Rn. 10. 51 Quast, S. 51. 52 Dörner, S. 103 ff.; Berger, S. 263; Mazza, Kausale Schuldverträge, S. 68 ff.; vgl. auch Wagner, S. 165 ff.

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Zeit herausgebildet. Zurückführen lässt sich alles auf einen Grundkonflikt zwischen Privatautonomie und Verkehrsinteressen, für den es keine Patentlösung gibt. Dieser Grundkonflikt spiegelt sich in der Rechtsnatur der Forderung, der Doppelnatur wider. Diese Doppelnatur kommt ohne innere Spannung nicht aus; die Rechtsnatur der Forderung ist daher nicht bloß zweigeteilt, sie ist ambivalent. Der Konflikt setzt sich fort in § 354a I 1 und I 2 HGB. Hier ist teilweise von einem unauflösbaren Widerspruch, von einer Gegenläufigkeit der Sätze 1 und 2 des § 354a HGB53 die Rede. Die Ambivalenz zeigt sich auch darin, dass sowohl für die eine als auch für die andere Position gewichtige Gründe sprechen. Ein optimaler Interessenausgleich, eine „praktische Konkordanz“54 ist nicht ersichtlich. Wie kaum ein anderes Rechtsgebiet ist das Recht der Forderungsabtretungen daher auf eine klare gesetzgeberische Wertung angewiesen, welche der einen oder anderen Seite den Vorzug gibt. 2. Der Weg zur Abtretbarkeit von Forderungen a) Die Ausübungslehre Das wirtschaftliche Bedürfnis nach verkehrsfähigen Forderungen existierte zwar schon zur Zeit des klassischen römischen Rechts55. Auch war die Figur der vollen rechtsgeschäftlichen Sondernachfolge in Forderungen „jedenfalls aus heutiger Sicht“ bereits unter Justinian bekannt56. Der Weg zur Verkehrsfähigkeit der Forderung war dennoch mühsam. Während seit dem späten Usus modernus pandectarum die Lehre der Vollrechtsübertragung weitgehend anerkannt war57, ging die pandektistische h. M. in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts davon aus, dass eine Forderung lediglich zur Ausübung übertragen werden kann58. Diese Ausübungslehre wurde geprägt von Mühlenbruch, welcher die Zession beschrieb als „die Uebertragung der Befugniß, ein fremdes Forderungsrecht als eigenes geltend zu machen“59. 53

Bauer, S. 333. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Rn. 72. 55 Ausführlich HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 7–10. 56 Hattenhauer, in: FS Holzhauer, S. 550. 57 HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 15 ff.; allgemein und prägnant zur Epoche des Usus moderns pandectarum Keilmann, in: Schmoeckel/Stolte, Rechtsgeschichte, S. 368–369. 58 Hattenhauer, in: FS Holzhauer, S. 551; HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 21 f. 54

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Dieses Unübertragbarkeitsdogma war eine Folge des Rechtsdenkens der historischen Rechtsschule. Die Übertragung zu vollem Recht galt unter Außerachtlassung praktischer Bedürfnisse als logisch-begrifflich ausgeschlossen, da die Forderung ihre Identität durch die sie begründenden Personen erhalte und diese durch den Gläubigerwechsel zerstört werde. Zur Begründung stützte man sich auf die römischen Quellen60. b) Die Berücksichtigung praktischer Bedürfnisse und das Ende der Ausübungslehre In der Mitte des 19. Jahrhunderts begann das Ende der Ausübungslehre. Der Widerstand gegen sie nahm zu, weil sie etwa dem wirtschaftlichen Bedürfnis nach Weiterübertragung der Forderung vor Realisierung nicht Rechnung tragen konnte61. Außerdem verstand der Rechtsverkehr unter einer Zession bereits eine Vollrechtsübertragung und nicht eine bloße Ausübungsbefugnis62. In der Lehre setzte sich die Auffassung durch, dass die Theorie nicht im Widerspruch zu den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs stehen darf. Dies bedeutete für die konkrete Frage der Verkehrsfähigkeit, dass die juristische Begriffskonstruktion der Zession hinter den Bedürfnissen der Praxis zurückstehen musste. Ziel war es nunmehr, dem Rechtsverkehr eine Zession im Sinne einer Vollrechtsübertragung zur Verfügung stellen63. Schließlich konnte insbesondere Windscheid64 nachweisen, dass die Quellen des römischen Rechts keineswegs eine volle rechtsgeschäftliche Sondernachfolge ausschließen, womit er der Ausübungslehre ihre hauptsächliche Stütze nahm. Nach Windscheid ist die Abtretung als „Übergabe des identischen rechtlichen Bandes von der Hand des alten in die des neuen Gläubigers“ zu begreifen. Die Abtretung führt demnach gerade nicht zur Zerstörung der Forderung wegen der Zerstörung ihrer Identität.

59 Mühlenbruch, Die Lehre von der Cession der Forderungsrechte, S. 222; ausführliche Darstellung der Zessionslehre Mühlenbruchs bei Luig, Zessionslehre, S. 48–58 und jüngst Scheffzek, Der Einfluss der Mühlenbruch’schen Zessionslehre auf ausgewählte Gerichte im 19. Jahrhundert, passim. 60 Hattenhauer, in: FS Holzhauer, S. 550 m. w. N. 61 Luig, Zessionslehre, S. 77 f. 62 Vgl. die Darstellung bei Lodigkeit, S. 74 zum Dresdener Entwurf. 63 HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 23 m. N. 64 Windscheid, Die Actio des römischen Zivilrechts vom Standpunkte des heutigen Rechts, S. 167 ff. Vgl. dazu Hattenhauer, in: FS Holzhauer, S. 551.

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c) Abstrakte Vollrechtsübertragung ohne Schuldnerbeteiligung – Das Zessionsmodell des BGB Diese neuen Erkenntnisse hatten zur Folge, dass die Ausübungslehre kaum noch vertreten wurde, als die erste Kommission zur Gesetzgebung des BGB 1874 begann. Der Gesetzgeber wollte im Einklang mit der h. L., welche die Bedürfnisse des Rechtsverkehrs berücksichtigte, und den meisten damaligen Gesetzen und Gesetzesentwürfen65, die Zession als Vollrechtsübertragung regeln66. Das Zessionsrecht wurde damit „nicht vorrangig subjektbezogen“ ausgestaltet; es stellt vielmehr die Forderung als Objekt der Abtretung in den Mittelpunkt67. Letztlich ausschlaggebend für die Entscheidung der Verfasser des BGB war das „Verkehrsbedürfnis“68. Der Gesetzgeber hatte vor allem die Schuldnerinteressen gegen die Gläubiger- und Verkehrsinteressen abzuwägen. Die Möglichkeit der abstrakten Abtretung ohne jegliche Schuldnerbeteiligung stellt eine gesetzgeberische Wertung in Form einer massiven Bevorzugung der Gläubiger- und Verkehrsinteressen dar. Fraglich ist, worin die Rechtfertigung für die Bevorzugung der Gläubiger- gegenüber den Schuldnerinteressen liegt. 3. Rechtfertigung der Abtretbarkeit Das Gesetz ordnet in § 398 BGB an, dass die Forderung ohne Mitwirkung des Schuldners übertragbar ist. Die Abtretung führt dazu, dass der Schuldner an einen Gläubiger leisten muss, den er sich nicht selbst ausgesucht hat. Er verliert, abgesehen von den in § 406 BGB genannten Fällen, die Möglichkeit der Aufrechnung mit einer Forderung, die ihm gegen den Zedenten zusteht. Die Neben- und Schutzpflichten richten sich auf den Zessionar69. Diese Umgestaltung der Rechtssphäre des Schuldners wird einseitig durch den Zedenten vorgenommen. Die Abtretung kann als „Vertrag zu Lasten Dritter“ bezeichnet werden, da Zedent und Zessionar ohne Mitwirkung des Schuldners vereinbaren, dass dieser künftig an den Zessionar zu leisten habe70. 65 Der erste vorläufige Entwurf des zuständigen Redaktors Franz Philipp v. Kübels berücksichtigte „ALR, CC, ABGB, das Züricher Privatrechtliche Gesetzbuch, die hessischen und bayerischen Entwürfe, das Sächs. BGBG, die Dresdner und schweizerischen Obligationenrechtsentwürfe“, HKK/Hattenhauer, §§ 398–413, Rn. 38 Fn. 232. 66 Hattenhauer, in: FS Holzhauer, S. 550 f. m. w. N. 67 Staudinger/Busche, Einl. zu §§ 398 ff. Rn. 4. 68 v. Olshausen, S. 28. 69 Berger, S. 242. 70 Berger, S. 242.

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In § 398 BGB könnte deshalb ein – möglicherweise rechtfertigungsbedürftiger – Eingriff in eine Rechtsposition des Schuldners liegen. Wenn der Schuldner jedoch typischerweise damit einverstanden ist, dass gegen ihn gerichtete Forderungen abtretbar sind, ist in der Abtretungsmöglichkeit jedenfalls keine Durchbrechung seiner Vertragsfreiheit zu erblicken. a) Ansätze in der Literatur Zu der Frage, worauf die Abtretungsmöglichkeit zurückzuführen ist, finden sich in der Literatur unterschiedliche Ansätze. aa) Die Abtretbarkeit als Teil der Vertragsordnung (Quast) Quast71 untersucht, ob die Möglichkeit der Abtretung von Forderungen eine Durchbrechung der verfassungsrechtlich gesicherten Vertragsfreiheit72 darstellt. Dies könne der Fall sein, wenn das Vertragsversprechen als personales Versprechen zu verstehen ist, der Schuldner sich also nur gegenüber dem konkreten Gläubiger verbindlich machen will73. Ein solches Verständnis sei jedenfalls aus normativen Gründen geboten, da eine „eindeutige empirische Aussage“ über den typischen Parteiwillen nicht zu treffen sei74. Trotzdem müsse § 398 BGB nicht notwendig einen Eingriff in die Vertragsfreiheit darstellen. § 398 BGB sei Teil der Vetragsordnung – und diese sei die Basis der Vertragsfreiheit75. Es sei die Aufgabe des Gesetzgebers den Parteien eine Vertragsordnung bereit zu stellen, welche von den Parteien nicht geklärte Fragen regelt. Aufgrund der verfassungsrechtlichen Vorgaben müsse die Vertragsordnung aber dispositiv sein (zwingende Normen seien rechtsfertigungsbedürftige Eingriffe) und sich am Willen der Parteien ausrichten76. Quast kommt schließlich zu dem Ergebnis, dass die §§ 398 ff. BGB diese Voraussetzungen erfüllen und deshalb nicht als die Vertragsfreiheit beschränkende Normen zu qualifizieren sind77. § 398 BGB sei gemäß § 399 71

Quast, S. 31 ff.; zustimmend Schilken, AcP 210 (2010), 913, 914. Dazu Quast, S. 32 ff.; Cornils, Die Ausgestaltung der Grundrechte, S. 165 ff. insbes. 201 ff. 73 Quast, S. 41. 74 Quast, S. 58 f.; vgl. auch Reimann, Die Notwendigkeit der Verstärkung des Schuldnerschutzes im Privatrechtsverkehr, S. 253, der zu einem ähnlichen Ergebnis kommt. 75 Quast, S. 60 ff. 76 Quast, S. 61. 77 Quast, S. 64 ff., 68. 72

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BGB, insbesondere wegen der Möglichkeit der Vereinbarung eines Abtretungsverbots nach § 399 2. Alt. BGB, dispositiv78. Auch seien die Regelungen der §§ 398 ff. BGB als „objektiviert interessengerechte Parteiübereinkunft“ einzuordnen79: Der Gläubiger habe ein maßgebliches Interesse an der Verfügbarkeit der Forderung, welchem kein äquivalenter, durch die Abtretungsmöglichkeit hervorgerufener Nachteil des Schuldners gegenüberstünde80. Daran ändere auch die weite Verbreitung von Abtretungsverboten nichts, denn die Frage, ob eine Regelung den typischen Parteiinteressen Rechnung trägt, sei normativer Natur81. Der Gesetzgeber könne neben den privaten Interessen auch öffentliche Interessen berücksichtigen, so z. B. die Bedeutung der Übertragbarkeit von Forderungen für die Volkswirtschaft, welche in § 354a HGB Niederschlag gefunden hat82. Diese Norm stelle einen Eingriff in die Vertragsfreiheit dar83, der aufgrund öffentlicher Interessen zwar gerechtfertigt sein könne, unter Verhältnismäßigkeitsaspekten aber „fragwürdig“ sei84. bb) Die Abtretbarkeit als aus der Sphäre des Schuldners abgeleitete Rechtsmacht (Berger) Berger vertritt die Auffassung, dass die Rechtsinhaberschaft des Verfügenden bei der Forderung – anders als beim Eigentum – „noch keine hinreichende Voraussetzung für die Anerkennung der Übertragungswirkung sein kann“85. Die Befugnis des Gläubigers, einseitig die Rechtssphäre des Schuldners zu gestalten, bedürfe einer gesetzlichen oder gewillkürten Ermächtigung86. Die Verfügungsmacht des Gläubigers setzte sich daher aus seiner originär-eigenen Rechtmacht als Forderungsinhaber sowie einer vom Schuldner im Wege der Ermächtigung abgeleiteten Befugnis zusammen87. Diese Konstruktion sei Ausdruck des Vertragsprinzips (§ 311 I 1 BGB88), 78

Quast, S. 64. Quast, S. 68 f. 80 Quast, S. 67. Die Übertragbarkeit der Forderung könne sogar im Sinne des Schuldners sein. Durch sie erhöhe sich der Wert der Forderung für den Gläubiger, weswegen der Schuldner sich für sie eine höhere Gegenleistung versprechen lassen könne, Quast, S. 68 f. 81 Quast, S. 69. 82 Quast, S. 70 ff. 83 Ebenso Remien, Zwingendes Vertragsrecht und Grundfreiheiten des EG-Vertrages, S. 542 ff. und 554 f. 84 Quast, S. 76. 85 Berger, S. 242. 86 Berger, S. 242. 87 Berger, S. 243. 79

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welches für alle Verfügungen über das Schuldverhältnis und „im Sinne des Selbstbestimmungsprinzips die Mitwirkung beider Seiten“ sicherstelle89. Darin liege aber noch keine Legitimation gegenüber dem Selbstbestimmungsanspruch des Schuldners. Diese ergebe sich daraus, dass die §§ 398, 399 BGB eine „am mutmaßlichen Parteiwillen ausgerichtete dispositive Zuständigkeitsordnung“ normierten90. Das Gesetz ordne eine Übertragbarkeit der Forderung an. Dafür seien nach dem Grundsatz der Privatautonomie Gläubiger und Schuldner gemeinschaftlich zuständig. Dies sei bei Geldforderungen jedoch nicht interessengerecht, da das Gläubigerinteresse an der Verfügbarkeit der Forderung entgegenstehende Schuldnerinteressen typischerweise überwiege. Wenn keine Inhaltsänderung mit der Abtretung einhergeht (§ 399 1. Alt. BGB), gehe das Gesetz davon aus, dass „die Parteien dem Gläubiger die Alleinzuständigkeit verschaffen wollten, hätten sie die Frage geregelt“91. Diese Interpretation führt nach Berger dazu, dass § 398 BGB weder den Selbstbestimmungsgedanken durchbricht92, noch dass der Norm ein Grundsatz der Abtretbarkeit von Forderungen entnommen werden könne93. cc) Die Abtretbarkeit als vom Parteiwillen unabhängige gesetzliche Anordnung (Kraßer) Ungeachtet der Unterschiede im Detail stimmen die Auffassungen von Quast und Berger im entscheidenden Punkt überein: Beide halten § 398 BGB für eine auf den Parteiwillen rückführbare Norm und erkennen in ihr letztlich deshalb keine Durchbrechung der Vertragsfreiheit des Schuldners. Eine dazu konträre Auffassung wird von Kraßer94 vertreten. Die Regelung der §§ 398, 399 BGB sei als eine „vom Parteiwillen unabhängige gesetzliche Anordnung“ aufzufassen, dass „Forderungen ohne Mitwirkung des Schuldners grundsätzlich übertragbar sind“95. Es sei zwar möglich, die Alleinzuständigkeit des Gläubigers auf eine Ermächtigung seitens des Schuldners zurückzuführen. Dann wäre in §§ 398, 399 BGB aber eine Auslegungsregel zu erblicken, nach welcher der forderungsbegründende Vertrag eine solche Ermächtigung im Zweifel erhält. Dies entspräche dem wirk88 89 90 91 92 93 94 95

§ 305 BGB a. F. Berger, S. 243. Berger, S. 245. Berger, S. 245 f. Berger, S. 244. Berger, S. 245. Kraßer, S. 94 ff. Kraßer, S. 96.

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lichen Parteiwillen „nur in einem Teil der Fälle, so z. B. bei vielen Geldforderungen“. Im Übrigen wäre sie „mehr oder weniger gewaltsam und fiktiv“96. Die Rückführung der §§ 398, 399 BGB auf den Parteiwillen führt nach Kraßer zu einer „gekünstelten und schiefen Konstruktion“97. b) Stellungnahme Die Versuche, die Regelungen der §§ 398, 399 BGB auf den Parteiwillen zurückzuführen, vermögen nicht zu überzeugen. Insbesondere ist die Annahme von Berger, bei Geldforderungen entspreche die Abtretbarkeit generell dem mutmaßlichen Schuldnerwillen, mit Blick auf die Interessen des Schuldners nicht tragbar. Bei Gelforderungen kann man zwar mutmaßen, dass sich vernünftige, geschäftserfahrene Schuldner typischerweise mit einer Abtretbarkeit arrangieren können, da die mit der Unabtretbarkeit verbundenen Vorteile meist in keinem Verhältnis zu den Nachteilen stehen, die der Gläubiger erleidet, der auf eine Abtretung aus Finanzierungsgründen angewiesen ist. Bei Verträgen zwischen geschäftlich unerfahrenen Parteien ist ein solcher Wille kaum anzunehmen98. Ein Abstellen auf den Parteiwillen ist daher immer teilweise fiktiv99. Richtig ist es deshalb, das Leistungsversprechen aus normativen Gründen grundsätzlich als personales Versprechen zu verstehen100. Nur diese Sichtweise kann die Grundlage einer lebensnahen, generalisierenden Betrachtung bilden. Ginge man von einem auf Übertragbarkeit gerichtetem Parteiwillen aus, wäre § 398 BGB nicht mehr als eine bloße Verfahrensvorschrift ohne materiellen Gehalt, da die Abtretbarkeit ohnehin vom Parteiwillen getragen wäre. Überzeugend ist deshalb der Ansatz von Kraßer, in § 398 BGB eine vom Parteiwillen unabhängige gesetzliche Anordnung zu sehen. Die Norm enthält eine Bewertung der Verkehrs-, Gläubiger- und Schuldnerinteressen: Das Interesse des Schuldners, seinen ursprünglichen Vertragspartner zu behalten, muss grundsätzlich zurücktreten hinter dem Gläubiger- und Verkehrsinteresse an der Übertragbarkeit von Forderungen. Für ein solches Verständnis sprich auch die Entstehungsgeschichte: Die grundsätzliche Abtretbarkeit von Forderungen wurde wegen des entsprechenden wirtschaftlichen Bedürfnisses trotz dogmatischer Bedenken angeordnet. § 398 BGB stellt eine die Vertragsfreiheit des Schuldners durchbrechende Norm dar. § 399 2. Alt. BGB gibt dem Schuldner die Möglichkeit, über ein Abtretungsverbot 96

Kraßer, S. 96. Kraßer, S. 96. 98 Quast, S. 56 ff. 99 Kraßer, S. 96. 100 Quast, S. 58 f., auch zum Folgenden. 97

III. Die Verbotsabrede nach § 399 2. Alt. BGB

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die Rechtsfolgen des § 398 BGB abzubedingen und damit seine negative Vertragsfreiheit zu wahren101. Der Eingriff in die Vertragsfreiheit des Schuldners ist mit Blick auf das wirtschaftliche Bedürfnis nach der Mobilität von Forderungen gerechtfertigt. § 399 2. Alt. BGB gibt dem Schuldner jedoch die Möglichkeit zur Wiederherstellung seiner – von § 398 BGB gerechtfertigt durchbrochenen – „Vertragspartnerwahlfreiheit“102. Diese Sichtweise wird auch durch einen Beschluss des Bundesverfassungsgerichts aus der verfassungsrechtlichen Perspektive bestätigt. In diesem wird festgestellt, dass die Abtretbarkeit von Forderungen zwar das Allgemeine Persönlichkeitsrecht des Schuldners berühre, dies aber gerechtfertigt sei, weil sie dem „für die Privatrechtsordnung wesentlichen Allgemeinbelang“ der Verkehrsfähigkeit von Forderungen diene103. Weiterhin wird konstatiert, dass die wesentlichen Belange der Rechtssicherheit und des Verkehrsschutzes die generalisierende Regelung der §§ 398 ff. BGB, welche die grundsätzliche Abtretbarkeit von Forderungen sicherstellen, rechtfertigen104. Diese Ausführungen legen nahe, dass auch das Bundesverfassungsgericht in der Abtretbarkeit von Forderungen einen gerechtfertigten Eingriff in die allgemeine Handlungsfreiheit, welche auch die Vertragsfreiheit umfasst105, sieht.

III. Die Verbotsabrede nach § 399 2. Alt. BGB Zu untersuchen ist, welchen materiellen Gehalt die Verbotsabrede nach § 399 2. Alt. BGB hat und haben muss um ihre absolute Wirkung zu entfalten. Dabei soll geprüft werden, ob eine Steuerung des Gläubigerverhaltens im Sinne eines echten Verbots erforderlich ist. Ist dies der Fall, vereinbaren Schuldner und Gläubiger mit dem dinglichen Abtretungsverbot nach § 399 2. Alt. BGB immer gleichzeitig auch ein schuldrechtliches Abtretungsverbot. Außerdem stellt sich die Frage, ob die Parteien durch die Verbotsabrede so auf die Forderung einwirken, dass sie dem Rechtsverkehr komplett entzogen wird oder ob eine andere Deutung zum Verständnis des § 399 2. Alt. BGB adäquat ist.

101

Ähnlich Remien, Zwingendes Vertragsrecht und Grundfreiheiten des EG-Vertrages, S. 542 ff. 102 Vgl. dazu Knops, WM 2008, 2185, 2192 u. 2194. 103 BVerfG NJW 2007, 3707, 3708. 104 BVerfG NJW 2007, 3707, 3708. 105 Di Fabio, in: Maunz/Dürig, Art. 2 Rn. 101.

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§ 4 Dogmatische Einordnung des Abtretungsverbots

1. Das schuldrechtliche Abtretungsverbot als Bestandteil des dinglichen Abtretungsverbots a) Die Prämissen der Verbotstheorie Nach der Verbotstheorie sind vertragliche Abtretungsverbote gemäß § 399 2. Alt. BGB relative Veräußerungsverbote im Sinne des § 135 BGB, was zur Anwendbarkeit dieser Norm und damit zur relativen Unwirksamkeit der verbotswidrigen Zession führt106. Charakteristisch für rechtsgeschäftliche Veräußerungsverbote ist, dass sie den Verbotsadressaten verpflichten, ein bestimmtes Verhalten zu unterlassen107. Im Fall des vertraglichen Abtretungsverbots führte dies zu einer Pflicht des Gläubigers, die Abtretung zu unterlassen108. Neben den Vertretern der klassischen Verbotstheorie finden sich auch andere Autoren, die von einer Unterlassungsverpflichtung des Gläubigers im Rahmen des § 399 2. Alt. BGB ausgehen: Hadding/van Look differenzieren bei der Abrede nach § 399 2. Alt. BGB zwischen ihrem Innen- und ihrem Außenverhältnis. Im Innenverhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger soll eine Verpflichtung des Gläubigers, die Forderung nicht abzutreten, gemäß § 137 S. 2 BGB bestehen109. Eine Unterlassungsverpflichtung nimmt auch Raible an. Er qualifiziert die Abrede nach § 399 2. Alt. BGB als „schuldrechtliche Verpflichtung des Gläubigers zur Unterlassung der Abtretung“, welche dingliche Wirkung entfaltet110. Darüber hinaus wird eine aus dem Abtretungsverbot gemäß § 399 2. Alt. BGB folgende schuldrechtliche Unterlassungsverpflichtung regelmäßig im Zusammenhang mit § 354a HGB bejaht: Auch wenn verbotswidrige Abtretungen gemäß § 354a I 1 HGB absolut wirksam seien, entfalte das dingliche Abtretungsverbot eine schuldrechtliche „Restwirkung“, mit der Folge, dass der Gläubiger die Forderung zwar abtreten kann, es aber nicht darf111. 106

Wagner, S. 245. Wagner, S. 328. 108 Berger, S. 238. 109 Hadding/van Look, S. 13 mit Verweis auf Dörner, S. 142 f. in Fn. 118. Dieser Verweis ist wohl unzutreffend, da Dörner im Innenverhältnis eine Inhaltsbestimmung des Forderungsrechts annimmt, welche sich im Außenverhältnis als Verfügungsbeschränkung auswirkt. Diese Inhaltsbestimmung des Forderungsrechts ist von einer Unterlassungsverpflichtung zu unterscheiden. Dies erkennen Hadding/van Look, S. 13 selber, da sie das Vorliegen einer solchen Inhaltsbestimmung ablehnen: „Dabei beeinflußt der Abtretungsausschluß nicht den Inhalt der Leistung oder Forderung“. Vgl. auch Müller-Chen, in: FS Schlechtriem, S. 903, 904. 110 Raible, S. 66. Gegen ihn zu Recht Wagner, S. 440 ff. und Blaum, S. 42 ff. 111 Dazu ausführlich § 10 II. 2., S. 180. 107

III. Die Verbotsabrede nach § 399 2. Alt. BGB

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b) Entbehrlichkeit der Annahme einer Unterlassungsverpflichtung Die Annahme einer Unterlassungsverpflichtung ist im Rahmen des § 399 2. Alt. BGB „durchweg entbehrlich“112, wie insbesondere Wagner und Berger herausgearbeitet haben. Berger überzeugt mit dem Einwand, die Unwirksamkeit der verbotswidrigen Zession könne ohne ein „imperatives Moment der Ausschlußabrede verstanden werden“. Eine Steuerung des Gläubigerverhaltens sei nicht erforderlich; die Nichtabtretbarkeit der Forderung werde durch die schlichte Abbedingung der Rechtsfolgen des § 398 BGB erreicht113. Darüber hinaus liegt seitens der Auffassung, welche eine Unterlassungsverpflichtung zugrunde legt, eine „Verwechslung der streng zu unterscheidenden rechtsgeschäftlichen Tatbestände des § 137 S. 2 BGB einerseits und des § 399 Alt. 2 BGB anderseits“ vor, wie Wagner zutreffend herausgearbeitet hat114. Die Unterlassungsverpflichtung nach § 137 S. 2 BGB bezüglich der Abtretung von Forderungen betrifft die eigene dogmatische Kategorie des schuldrechtlichen Abtretungsverbots115. Die dingliche Wirkung des Abtretungsverbots erklärt sich also nicht daraus, dass die Parteien eine Unterlassungsverpflichtung vereinbaren, der erst durch das Gesetz dingliche Wirkung verliehen wird. Vielmehr gestalten die Parteien die Rechtslage durch die dingliche Verbotsabrede unmittelbar. Diese Gestaltung wird durch § 399 2. Alt. BGB gesetzlich gebilligt116, woraus zugleich die Disponibilität des § 398 BGB folgt. Eine Unterlassungsverpflichtung des Schuldners ist also nicht Teil des Abtretungsverbots gemäß § 399 2. Alt. BGB, was eine Ablehnung der Verbotstheorie zur Folge hat. c) Gleichwohl bestehendes schuldrechtliches Abtretungsverbot Dass die dogmatische Einordnung des Abtretungsverbots nach § 399 2. Alt. BGB nicht die Annahme einer Unterlassungsverpflichtung voraussetzt, bedeutet nicht, dass eine solche nicht trotzdem in der Abrede zwischen Gläubiger und Schuldner enthalten sein kann. Sie kann von den Parteien der dinglichen Verbotsabrede gesondert vereinbart werden, aber auch in der Abrede selbst enthalten sein. Ob die (Mit)Vereinbarung eines schuldrechtlichen Abtretungsverbots vorliegt, ist durch Auslegung zu ermitteln117. 112 113 114 115 116 117

Berger, S. 238. Berger, S. 238. Wagner, S. 440 f. Dazu § 5 II., S. 95. Insofern zutreffend Staudinger/Busche, § 399 Rn. 65. Berger, S. 239.

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§ 4 Dogmatische Einordnung des Abtretungsverbots

Relevanz erlangen kann ein zusätzliches schuldrechtliches Abtretungsverbot dort, wo die Abtretung der vinkulierten Forderung wirksam ist, also bei § 405 2. Alt. BGB, welcher die Berufung auf ein dingliches Abtretungsverbot bei Abtretung an den gutgläubigen Schuldner unter Urkundenvorlegung normiert118. Aus dieser praktisch kaum relevanten Sonderregelung kann indes kein genereller Wille der Parteien zur Mitvereinbarung einer Unterlassungspflicht des Gläubigers gefolgert werden. Dort, wo die Parteien ihr grundsätzliches Ziel – die Vinkulierung der Forderung – durch eine gestaltende Abrede erreichen, fehlt ihnen der Verpflichtungswille119. Sofern im konkreten Fall keine besonderen Anhaltspunkte ersichtlich sind, ist – jedenfalls im nicht-unternehmerischen Verkehr – von einer rein dinglich wirkenden Abrede zu auszugehen. Dies bestätigt auch ein Blick auf § 137 BGB: Diese Norm enthält gerade keine Auslegungsregel dergestalt, dass nach S. 1 unwirksame dingliche Verfügungsbeschränkungen nach S. 2 obligatorische Wirkung haben sollen120. Damit wird die Trennung zwischen schuldrechtlichen und dinglichen Verfügungsverboten gewahrt. Dieses Trennungsprinzip ist auch der Grund, aus dem eine Argumentation a maiore ad minus (wenn die Parteien schon die Forderungsübertragung durch gestaltende Abrede verhindern wollen, so wollen sie erst recht den Gläubiger verpflichten, die Abtretung zu unterlassen) nicht überzeugt. Sie würde den grundlegenden Unterschied zwischen verpflichtenden und gestaltenden Rechtsgeschäften verkennen. Etwas anderes könnte sich im unternehmerischen Geschäftsverkehr sowie im Verkehr mit der öffentlichen Hand ergeben. Da ein dinglich wirkendes Abtretungsverbot in diesem Bereich gemäß § 354a I 1 HGB den Forderungsübergang nicht verhindern kann, hätte das gleichzeitige Vorliegen eines schuldrechtlichen Abtretungsverbots einen Sinn. Darauf wird noch einzugehen sein121. 2. Beschränkung der Verfügungsbefugnis Über die weiteren Konsequenzen der rechtsgestaltenden Verbotsabrede nach § 399 2. Alt. BGB sind sich die herrschende Rechtsinhaltstheorie und die Mitwirkungstheorie nicht einig. Die Rechtsinhaltstheorie geht davon aus, dass die Abrede nach § 399 2. Alt. BGB zu einer Inhaltsbestimmung der Forderung dahingehend führt, dass sie nicht mehr abtretbar ist. Die Mitwirkungstheorie qualifiziert das Abtretungsverbot demgegenüber als Ver118 119 120 121

Berger, S. 239. Wagner, S. 388. Berger, S. 99 f. § 10 II. 2. c), S. 181.

III. Die Verbotsabrede nach § 399 2. Alt. BGB

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fügungsbeschränkung, welche die Wirksamkeit der Abtretung der Forderung durch den Gläubiger von der Zustimmung des Schuldners abhängig macht. a) Die allgemeinen Grundsätze der Zuständigkeit Um die endgültigen Konsequenzen des dinglichen Abtretungsverbots zu klären, muss die Frage beantwortet werden, ob die Parteien bei Nichtexistenz des § 398 BGB eine Übertragungsmöglichkeit hätten. Erst § 398 BGB macht die Forderung zum Vermögensgegenstand. Die Norm stellt einen Verfügungstatbestand bereit, der den sachenrechtlichen Grundsätzen unterliegt und die Forderung als solche damit zum Verkehrsobjekt macht. Sie wird dadurch „verdinglicht“122. Ohne Existenz eines Verfügungstatbestandes kann die Übertragung der Forderung nur nach allgemeinen Grundsätzen erfolgen. Dieser Rechtsgedanke liegt § 137 BGB zugrunde: Diese Norm geht davon aus, dass die „möglichen dinglichen Änderungen eines Rechts im Gesetz abschließend bestimmt sind“123. Mangels gesetzlich zugewiesener Alleinzuständigkeit des Gläubigers müsste der Schuldner als Teil des relativen Rechtsverhältnisses „Forderung“ an dessen Übertragung mitwirken. Es wäre also ein dreiseitiger Vertrag von Gläubiger, Schuldner und Erwerber erforderlich124. Dieser bewirkt jedoch keinen Übergang des Forderungsrechts im Sinne einer Übergabe des identischen rechtlichen Bandes von der Hand des alten in die des neuen Gläubigers125. Schuldrechtlich denkbar ist lediglich eine „Novation mit Personenwechsel“126, also eine Aufhebung der alten Forderung unter gleichzeitiger Begründung einer inhaltlich gleichen Forderung des „Erwerbers“. Diese Konstruktion ist keine echte Übertragung und hat den Nachteil, dass deswegen – anders als bei der Abtretung (§ 401 BGB) – die Neben- und Vorzugsrechte, insbesondere akzessorische Sicherheiten nicht auf den „Erwerber“ übergehen. Diese Überlegungen zeigen, wie die Zuständigkeitsordnung im Falle der Nichtexistenz eines Übertragungstatbestands wäre. Zuständig wären Gläubiger und Schuldner gemeinsam. Das bedeutet im Umkehrschluss auch, dass § 398 BGB eine Norm darstellt, die diese „allgemeinen Grundsätze der Zuständigkeit“ durchbricht127 und substantiiert damit die Erkenntnis, § 398 122 123 124 125 126 127

MüKo-BGB/Roth, § 398 Rn. 2; Staudinger/Busche, Einl zu §§ 398 ff. Rn. 4. Thiele, S. 196. Berger, S. 245; Thiele, S. 237. Vgl. dazu § 4 II. 2. b), S. 75. Vgl. zu diesem „Aushilfsmittel“ im römischen Recht Lodigkeit, S. 3. Thiele, S. 233.

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§ 4 Dogmatische Einordnung des Abtretungsverbots

BGB sei eine die Vertragsfreiheit des Schuldners durchbrechende Norm, in rechtstechnischer Hinsicht. b) Keine Extrakommerzialität durch § 399 2. Alt. BGB Ein Rückgriff auf die Rechtsfigur der Novation mit Personenwechsel ist zur Ermittlung der Rechtsfolgen des dinglichen Abtretungsverbots nur hilfsweise nötig, da das BGB grundsätzlich einen Verfügungstatbestand für Forderungen bereitstellt. Wenn Übertragungen nichtabtretbarer Forderungen unter bestimmten Voraussetzungen möglich sein sollen, kann auf die §§ 398 ff. BGB zurückgegriffen werden. Der Verfügungstatbestand des § 398 BGB wird im Verhältnis der Parteien des dinglichen Abtretungsverbots nicht beseitigt, es können lediglich seine Rechtsfolgen nicht eintreten. Insbesondere Thiele hat herausgearbeitet, dass die privatautonom zwischen Gläubiger und Schuldner vereinbarte Unabtretbarkeit einer Forderung nicht deren Unveräußerlichkeit bedeuten muss128. Unveräußerlichkeit hätte zur Folge, dass „die Rechtsordnung . . . jegliche Zuständigkeit zur Herbeiführung eines Gläubigerwechsels verneint“129. Den an der Forderung Beteiligten würde man damit mehr an rechtsgeschäftlicher Freiheit nehmen, als erforderlich130. Das Abtretungsverbot dient dem Interesse und dem Schutz des Schuldners. Beide Aspekte werden berücksichtigt, wenn man das dingliche Abtretungsverbot so versteht, dass es die „rechtliche Verselbstständigung der Forderung als Vermögensgegenstand in der Hand des Gläubigers“131 zurücknimmt und die allgemeine Zuständigkeit hinsichtlich der Forderung von Gläubiger und Schuldner wieder aufleben lässt. Dieses Modell ist gegenüber der Unveräußerlichkeitstheorie systematisch stimmiger: Denn selbst wenn das Gesetz überhaupt keinen Verfügungstatbestand für Forderungen vorsehen würde, wären für Rechtsgeschäfte hinsichtlich der Forderung nach den allgemeinen Grundsätzen Gläubiger und Schuldner zuständig. Die Unveräußerlichkeitstheorie weist also eine überschießende Tendenz auf, wenn sie darüber hinausgeht. Der Sache nach sieht sie in § 399 2. Alt. BGB eine Ermächtigung der Parteien, die Forderung zur „res extra commercium“ zu machen. Damit ist noch nicht geklärt, wie sich die Verbotsabrede nach § 399 2. Alt. BGB auf die Forderung auswirkt. Die Beantwortung dieser Frage hängt von der Rechtsnatur der Forderung ab. Insofern wurde festgestellt, dass die For128 129 130 131

Thiele, Thiele, Thiele, Thiele,

S. S. S. S.

232 ff.; ebenso Dörner, S. 143. 232. 232. 232.

III. Die Verbotsabrede nach § 399 2. Alt. BGB

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derung kraft Parteiwillens an sich ein relatives Recht ist, welches seine Eigenschaft als Vermögensgegenstand durch eine gesetzliche Anordnung erhält. Diese gesetzlich hinzugefügte Eigenschaft wird durch die Parteiabrede schlicht wieder entfernt. Insofern kann man die Verbotsabrede durchaus als dahingehende Inhaltsbestimmung auffassen, dass die Regelung des § 398 BGB keine Anwendung finden soll132. Diese Inhaltsbestimmung im Innenverhältnis stellt sich im Außenverhältnis als Verfügungsbeschränkung dar133. c) Mitzuständigkeit des Schuldners Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass das dingliche Abtretungsverbot nicht zu einer Extrakommerzialität der Forderung führt. Vielmehr lässt die Vinkulierung der Forderung die allgemeinen Zuständigkeitsgrundsätze wiederaufleben. Der Gläubiger kann unter Mitwirkung des Schuldners die Forderung gemäß § 399 2. Alt. BGB abtreten. Wie sich dieser Vorgang rechtstechnisch gestaltet ist Gegenstand der Ausführungen zur Konvaleszenz der verbotswidrigen Abtretung134. 3. Das Verhältnis von § 399 2. Alt. BGB und § 137 S. 1 BGB Eine besonders umstrittene Frage des § 399 2. Alt. BGB ist seit jeher die des Verhältnisses zu § 137 S. 1 BGB135. Während § 137 S. 1 BGB rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen grundsätzlich für nichtig erklärt, scheint § 399 2. Alt. BGB eben solche für Forderungen zu gestatten. Die h. M. behilft sich in diesem Fall mit dem Tatbestandsmerkmal des „veräußerlichen Rechts“ in § 137 S. 1 BGB136. Dort, wo von vornherein kein veräußerliches Recht vorliege, könne die Norm keine Wirkung entfalten. § 399 2. Alt. BGB gestatte den Parteien die Gestaltung der Forderung als unveräußerliches Recht. Im Gegensatz dazu nehmen Teile der Literatur ein Regel-Ausnahme-Verhältnis der beiden Vorschriften an137. Unübersehbar ist jedenfalls eine wer132 Auch Thiele, S. 197 sieht die Beschränkung der Verfügungsbefugnis als Inhaltsänderung des Forderungsrechts an. 133 Vgl. Dörner, S. 141 ff. 134 § 14, S. 250. 135 Vgl. dazu Wagner, AcP 194 (1994), 451 ff. 136 RGZ 136, 395, 399; BGHZ 40, 156, 160; BGH ZIP 1997, 1072, 1073; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band, § 17, 7, S. 363; Raible, S. 14; Serick, Eigentumsvorbehalt Bd. II, § 24 III 2; Bd. IV § 51 I 1; Blaum, S. 29. 137 Bülow, JuS 1994, 1, 4 f.; Wagner, AcP 194 (1994), S. 451, 477 f.; Dörner, S. 142 m. w. N.; M. Wolf/Neuner, BGB AT § 29 Rn. 48.

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§ 4 Dogmatische Einordnung des Abtretungsverbots

tungsmäßige Kollision beider Vorschriften138. Die Argumentation der Rechtsinhaltstheorie kann die Einsicht, dass sich § 137 S. 1 BGB und § 399 2. Alt. BGB „diametral gegenüberstehen“ nicht „verwässern“139. Dass die Rechtsinhaltstheorie diese wertungsmäßige Dissonanz übersieht, offenbart einmal mehr ihr Begründungsdefizit140. Aus der Sicht der Mitwirkungstheorie, der hier im Wesentlichen gefolgt wird, stellt sich das dingliche Abtretungsverbot nach § 399 2. Alt. BGB als Beschränkung der Verfügungsbefugnis dar, während gerade keine Umgestaltung der Forderung in ein unveräußerliches – und damit nicht ein nach § 137 S. 1 BGB tatbestandsmäßiges – Recht stattfindet. Eine Sonderstellung nimmt die Ermächtigungslehre von Berger141 ein, welche der h. M. im Ergebnis zustimmt. Da die dem Gläubiger durch § 398 BGB verliehene Verfügungsmacht aus der Rechtssphäre des Schuldners abgeleitet sei, handele es sich um eine sekundär-abgeleitete Verfügungsmacht. § 137 S. 1 BGB erfasse hingegen nur die Beschränkung der originär-abgeleiteten Verfügungsmacht, sodass § 399 2. Alt. BGB nicht als Durchbrechung des § 137 S. 1 BGB erscheine. Diese Argumentation vermag bereits deshalb nicht zu überzeugen, weil § 398 S. 1 BGB keine Rechtsmacht aus der Sphäre des Schuldners ableitet, sondern unabhängig vom Parteiwillen gesetzlich die Alleinzuständigkeit des Gläubigers zur Forderungsübertragung anordnet142. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass § 399 2. Alt. BGB wertungsmäßig und rechtstechnisch eine Durchbrechung des § 137 S. 1 BGB darstellt.

IV. Zusammenfassung § 399 2. Alt. BGB gestattet den Parteien in Durchbrechung des in § 137 S. 1 BGB niedergelegten Grundsatzes eine rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkung bezüglich Forderungen. Dass es sich dabei um eine Verfügungsbeschränkung handelt, ergibt sich daraus, dass die Vereinbarung nach § 399 2. Alt. BGB lediglich die in § 398 BGB angeordnete Alleinzuständigkeit zur Abtretung von Forderungen wieder beseitigt. Es handelt sich um eine Möglichkeit des Schuldners zur Wiederherstellung seiner von § 398 BGB durchbrochenen Vertragspartnerwahlfreiheit. Ist die Vertragspartnerwahlfreiheit wiederhergestellt, leben die allgemeinen Grundsätze der Übertragungszuständigkeit wieder auf, nach denen alle von einer Übertra138 139 140 141 142

Blaum, S. 30 f. Baur, Lehrbuch des Sachenrechts, 15. Aufl. 1989, § 4 IV. Wagner, AcP 194 (1994), S. 451 ff. Berger, S. 248 f. § 4 II. 3. b), S. 80.

IV. Zusammenfassung

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gung Betroffenen an der Übertragung beteiligt werden müssen. Der Schuldner muss also an der Übertragung der Forderung mitwirken, keineswegs soll diese aber zur res extra commercium werden. Die Abrede nach § 399 2. Alt. BGB wirkt sich unmittelbar gestaltend auf die Verfügungsbefugnis des Gläubigers aus. Eine entsprechende Verpflichtung des Gläubigers im Sinne eines schuldrechtlichen Abtretungsverbots geht damit nicht einher, kann aber gesondert mitvereinbart werden.

§ 5 Das schuldrechtliche Abtretungsverbot Die Vereinbarung eines dinglichen Abtretungsverbots gemäß § 399 2. Alt. BGB und die Auslegung einer Abrede als dingliches Abtretungsverbot sind aufgrund der Existenz des schuldrechtlichen Abtretungsverbots nicht alternativlos. Das schuldrechtliche Abtretungsverbot beschränkt den Forderungsinhaber nicht in seiner Verfügungsbefugnis über die Forderung, sondern verpflichtet ihn lediglich, die Abtretung der Forderung zu unterlassen.

I. Das schuldrechtliche Abtretungsverbot als Rechtsinstitut 1. Das schuldrechtliche Abtretungsverbot in Rechtsprechung und Literatur Das schuldrechtliche Abtretungsverbot wird in der Rechtsprechung und Literatur zwar grundsätzlich anerkannt, fristet jedoch ein Schattendasein1. Insbesondere wird regelmäßig auf eine dogmatische Einordnung dieses Rechtsinstituts verzichtet. Dabei ist dies geboten, denn wie bereits festgestellt wurde2, ist ein schuldrechtliches Abtretungsverbot in einer Abrede nach § 399 2. Alt. BGB nicht enthalten, sondern bildet eine eigenständige Kategorie. Das schuldrechtliche Abtretungsverbot geht mit seiner verpflichtenden Wirkung nicht so weit wie das dingliche Abtretungsverbot mit seiner verfügungsbeschränkenden Wirkung. Vor der Annahme eines dinglichen Abtretungsverbot nach § 399 2. Alt. BGB, muss also geprüft werden, ob die Parteien nicht nur das rechtliche Dürfen des Forderungsinhabers bezüglich seiner Verfügungsbefugnis über die Forderung beschränken, also ein schuldrechtliches Abtretungsverbot vereinbaren wollten3. Pointiert formuliert ist die Verneinung eines lediglich schuldrechtlich wirkenden Abtretungsverbots 1 BGH WM 1972, 853 f.; NJW 1982, 2768, ZIP 1991, 20. Die Kommentarliteratur in der Regel unter Verweis auf BGH NJW 1982, 2768 mit der Feststellung, dass von einem dinglich wirkenden Abtretungsverbot nach § 399 2. Alt. BGB die lediglich schuldrechtliche Verpflichtung, keine Abtretung vorzunehmen, zu unterscheiden sei, vgl. MüKo-BGB/Roth, § 399 BGB Rn. 30; Staudinger/Busche, § 399 Rn. 51; Palandt/Grüneberg, § 399 Rn. 8; jurisPK-BGB/Knerr, § 399 Rn. 21. 2 § 4 III. 1., S. 82. 3 Vgl. Willoweit, S. 549 ff.

I. Das schuldrechtliche Abtretungsverbot als Rechtsinstitut

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in der Regel notwendige Durchgangsstation auf dem Weg zur Annahme eines dinglichen Abtretungsverbots nach § 399 2. Alt. BGB. Für eine stärkere Beachtung des schuldrechtlichen Abtretungsverbots hat Willoweit in einem grundlegenden Aufsatz plädiert. Ausgangspunkt der Untersuchung war die Entscheidung BGH NJW 1982, 2768 in der nach Willoweits Auffassung zu Unrecht (ausnahmsweise) ein schuldrechtliches Abtretungsverbot anstelle eines dinglichen Abtretungsverbotes nach § 399 2. Alt. BGB angenommen wurde, während sonst oft ohne weitere Überlegungen § 399 2. Alt. BGB angewendet wird4. Erst seit Einführung des § 354a HGB wird das schuldrechtliche Abtretungsverbot vermehrt in der Literatur erwähnt5. In ihm wird eine Möglichkeit gesehen, den Forderungsinhaber, der gemäß § 354a I 1 HGB nicht mehr durch ein Abtretungsverbot an der Forderungsübertragung gehindert werden kann, wenigstens zur Unterlassung der Abtretung zu verpflichten. Die nachfolgenden Ausführungen beschäftigen sich allgemein mit dem Rechtsinstitut des schuldrechtlichen Abtretungsverbots. Auf die Frage, welche Auswirkungen § 354a HGB auf schuldrechtliche Abtretungsverbote hat, wird im Rahmen der Auseinandersetzung mit § 354a I 3 HGB eingegangen6. 2. Das schuldrechtliche Abtretungsverbot als entwicklungsgeschichtlicher Normalfall Willoweit hat nachgewiesen, dass das schuldrechtliche Abtretungsverbot „entwicklungsgeschichtlich die ‚Normalität‘ “ darstellt7. Ein dinglich wirkendes Abtretungsverbot war dem älteren gemeinen Recht unbekannt. Anfangs wurde das Abtretungsverbot im 19. Jahrhundert, etwa in den zessionsrechtlichen Standardwerken von Mühlenbruch8 als Fall des pactum de non alienando behandelt. Damit ist das vertragliche Verfügungsverbot hinsichtlich des Eigentums gemeint, welchem allgemein nur obligatorische Wirkung beigemessen wurde9. Die obligatorische Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote wurde nicht nur mit dieser Gleichbehandlung von Eigentum und Forderungsrecht begründet, sondern auch mit dem Verständnis des Schuldverhältnisses selbst, welches nur inter partes wirkt10. Schließlich 4

Willoweit, S. 549. § 12 II., S. 221. 6 § 12 II., S. 221. 7 Willoweit, S. 556; zum folgenden Willoweit, S. 552 ff. 8 Mühlenbruch, Die Lehre von der Cession der Forderungsrechte, S. 327. 9 Berger, S. 232; Willoweit, S. 552 f. m. w. N. 10 Willoweit, S. 552 mit Nachweisen. 5

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§ 5 Das schuldrechtliche Abtretungsverbot

erörterte Sintenis erstmals ein dinglich wirkendes „pactum de non cedendo“11. Zur Begründung führte er aus, dass „etwas übertragbares nicht existiert“, wenn die Forderung „an eine bestimmte Person als Gläubiger geknüpft“ ist12. Windscheid schloss sich diesen Ausführungen an, indem er das vertragliche Abtretungsverbot als Inhaltsbestimmung der Forderung qualifizierte13. Damit waren die Grundlagen für die heute h. M. gelegt, welche in dem vertraglichen Abtretungsverbot eine Inhaltsbestimmung und kein der Forderung hinzugefügtes wesensfremdes Veräußerungsverbot sieht14. Die Rechtsprechung bildete zunächst ebenfalls eine Analogie zum pactum de non alienando, maß dem vertraglichen Abtretungsverbot also lediglich schuldrechtliche Wirkung bei15. Ab 1883 bejahte die Rechtsprechung eine dingliche Wirkung von Abtretungsverboten16. Besonders hervorzuheben ist schließlich das Urteil des Reichsgerichts vom 10.05.1893, welches die von Sintentis und Windscheid geprägte Argumentation dahingehend fortschrieb, dass die Parteien des Forderungsrecht dessen Inhalt beliebig bestimmen, also auch ein „nicht cessibles“ Forderungsrecht begründen könnten17. Im Gesetzgebungsverfahren zum BGB war ein Schwanken zwischen obligatorischer und dinglicher Wirkung des vertraglichen Abtretungsverbotes zu beobachten18. Der zuständige Redaktor von Kübel griff die Auffassung von Sintentis und Windscheid auf, die 1. Kommission kehrte wieder zur früher h. L. zurück19. Nach § 295 II des ersten Entwurfs des BGB konnte „die Übertragbarkeit einer Forderung mit Wirkung gegen Dritte nicht ausgeschlossen werden“20. Zwar unterliege das obligatorische Rechtsverhältnis hinsichtlich seiner Begründung und Ausgestaltung dem Willen der Parteien. Allerdings sei die Forderung nach moderner Verkehrsauffassung „gleichsam 11

Sintenis, Das practische gemeine Civilrecht, 2. Band, S. 810. Sintenis, Das practische gemeine Civilrecht, 2. Band, S. 811. 13 Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 2. Band, S. 248: „Die Forderung wird nicht erst als eine veräußerliche geschaffen und dann eine neue Bestimmung getroffen, welche ihr diese Eigenschaft nehmen soll; sondern es wird von vornherein der Macht des Gläubigers die Grenze gesetzt, daß nur er von dem Schuldner Leistung fordern dürfe“. 14 Berger, S. 234; Willoweit, S. 553 („bis heute allgemein akzeptiertes begriffsjuristisches Argument“). 15 Nachweise bei bei Lodigkeit, Entwicklung des Abtretungsverbots, S. 92 f.; Berger, Verfügungsbeschränkungen S. 232. 16 Berger, S. 232 f. m. N. 17 RG, Urt. V. 10.5.1983, RGZ 31, 164, 167 f.; dieses Urteil kann als Abschluss der gemeinrechtlichen Entwicklung gewertet werden, Berger, S. 233. 18 Willoweit, S. 554. Mummenhoff, JZ 1979, 425, 426 f. 19 Willoweit, S. 554. 20 Mugdan, Band 2, S. 67. 12

I. Das schuldrechtliche Abtretungsverbot als Rechtsinstitut

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versachenrechtlicht“ und „daher hinsichtlich der Wirksamkeit einer rechtsgeschäftlichen Dispositionsbeschränkung ähnlich wie eine Sache zu beurteilen“. Entscheidendes Argument war letztlich aber die Befürchtung, der Schuldner könne über Abtretungsausschlüsse sein Vermögen dem Vollstreckungszugriff der Gläubiger entziehen21. Der zweite Entwurf enthielt in seinem § 343 die heute geltende Formulierung des § 399 BGB22. Die Bedenken der ersten Kommission glaubte man durch eine (dem heutigen § 851 II ZPO entsprechende) vollstreckungsrechtliche Regelung ausräumen zu können. Die Unzulässigkeit eines dinglich wirkenden vertraglichen Abtretungsverbots sei kein Gebot des Verkehrsinteresses, „die Obligation sei dazu bestimmt, den besonderen Bedürfnissen der Einzelnen in ihrem Verkehre untereinander zu dienen“ und „der Schuldner habe in manchen Fällen ein berechtigtes Interesse, auch bei einer Leistung, die an sich an einen anderen Gläubiger bewirkt werden könne, sich nur gegenüber dem bestimmten Gläubiger verbindlich zu machen“. Zwar habe die geschichtliche Entwicklung dazu geführt, dass es dem Schuldner regelmäßig nicht darauf ankommt, sich nur einem bestimmten Gläubiger gegenüber zu verpflichten, „aber was regelmäßig nicht geschehe, sei darum noch nicht unzulässig“. Man verwies auf die Abtretungsverbote in den Statuten von Versicherungen, die Unübertragbarkeit von Fahrkarten der Bahngesellschaften und von Rechten aus Depotscheinen der Reichsbank23. Aus dieser Entwicklung wird deutlich, dass sich die dingliche Wirkung des vertraglichen Abtretungsverbots eher zufällig durchsetzte. Angesichts der Tatsache, dass die obligatorische Wirkung des vertraglichen Abtretungsverbots früher h. L. war und im letzten Viertel des 19. Jahrhunderts immer noch von vielen Autoren vertreten wurde24, bedurfte es einer gesetzlichen Regelung um der Figur des dinglichen wirkenden Abtretungsverbots allgemeine Anerkennung zu verschaffen25. 3. Rechtspolitische Relevanz und Geltung im Rahmen des FactÜ Neben der historischen Komponente hat das schuldrechtliche Abtretungsverbot erhebliche rechtspolitische Relevanz. Einer der Korrekturvorschläge zur Behebung der unbefriedigenden Rechtslage vor dem Erlass des § 354a HGB war die ersatzlose Streichung des § 399 2. Alt. BGB, mit der Folge, 21 22 23 24 25

Mugdan, Band 2, S. 67. Dazu Hattenhauer, in: FS Holzhauer, S. 552. Wagner, S. 129. Mugdan, Band 2, S. 67. Vgl. die ausführliche Darstellung bei Lodigkeit, S. 87–92. Willoweit, S. 558.

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§ 5 Das schuldrechtliche Abtretungsverbot

dass nur noch schuldrechtliche Abtretungsverbote zulässig sind26. Dieser Vorschlag wurde in dem Gesetzentwurf und der Beschlussempfehlung zu § 354a HGB aufgegriffen und als Alternative zum Erlass dieser Vorschrift genannt27. Auch seit dem Erlass des § 354a HGB wird dieser Korrekturvorschlag noch häufig vertreten28. Die jüngeren Publikationen stellen vor allem auf einen Vergleich mit internationalen Modellgesetzen wie dem ZessÜ, dem FactÜ, sowie den Lando- und UNIDROIT-Prinzipien ab29. Danach liegt die absolute Wirksamkeit verbotswidriger Zessionen, mit anderen Worten die Unzulässigkeit dinglich wirkender Abtretungsverbote, jedenfalls hinsichtlich Geldforderungen „international im Trend“30. Schuldrechtliche Abtretungsverbote werden von diesen Modellgesetzen uneingeschränkt anerkannt31. Eidenmüller etwa konstatiert, dass schuldrechtliche Abtretungsverbote auch de lege ferenda anzuerkennen sind32. Bruns fordert für vertragliche Abtretungsverbote eine „dogmatische Neuorientierung in Richtung schuldrechtlicher Wirkung33. Bauer votiert aus Gründen der Rechtsklarheit und Harmonisierung mit Formulierungen internationaler Modellgesetze für eine Klarstellung in einem § 399 S. 2 BGB, der wie folgt lauten soll: „Die entgegen einem Abtretungsausschluß vorgenommene Abtretung ist wirksam; unberührt hiervon bleibt jedoch die Verpflichtung des Gläubigers gegenüber dem Schuldner zu Schadensersatz bei vertragswidrigem Verhalten“34. Unmittelbare Relevanz hat das schuldrechtliche Abtretungsverbot in Deutschland im Rahmen des FactÜ, da gemäß Art. 6 I, III FactÜ im Anwendungsbereich des FactÜ grundsätzlich nur schuldrechtliche Abtretungsverbote zulässig sind35. 26

Drobnig, Gutachten F zum 51. DJT, S. 78 ff., 80, 98; AK/Ott, § 399 Rn. 2. Gesetzesentwurf der SPD-Fraktion, BT Drucks. 12/7570, S. 1 sub. C; Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 12/7912, S. 3 sub. C. 28 Freilich verbunden mit einer Streichung des § 354a HGB, Bruns, WM 2000, 505, 513, der explizit den Vorschlag von Drobnig, Gutachten F zum 51. DJT, S. 78 ff., 80, 98, aufgreift; Bauer, S. 341 ff.; Vollborth, S. 135; Eidenmüller, S. 470 ff., der durch eine „Korrektur des § 399 Alt. 2 BGB“ die absolute Wirksamkeit der verbotswidrigen Zession von Geldforderungen und die relative Unwirksamkeit der Zession sonstiger Forderungen herbeiführen möchte; ihm folgend Armgardt, 331 f., 334; sympathisierend HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 72. 29 Eidenmüller, S. 470 und passim; HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 72; Armgardt (passim); Bruns, WM 2000 505 ff., 513; Bauer, S. 342. 30 Eidenmüller, S. 471. 31 Eidenmüller, S. 470. 32 Eidenmüller, S. 470. 33 Bruns, WM 2000, 505, 513. 34 Bauer, S. 341 ff. 35 § 2 II. 2. b), S. 40. 27

II. Dogmatische Einordnung

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II. Dogmatische Einordnung Klärungsbedürftig ist die dogmatische Einordnung des schuldrechtlichen Abtretungsverbots, da diese Frage vom Bundesgerichtshof und weiten Teilen der Literatur bisher vernachlässigt wurde. Lediglich ein Teil des Schrifttums subsumiert das schuldrechtliche Abtretungsverbot unter § 137 S. 2 BGB36. Diese Einordnung kann bei der dogmatischen Erfassung des schuldrechtlichen Abtretungsverbots helfen, da hinsichtlich obligatorischer Veräußerungsverbote gemäß § 137 S. 2 BGB eingehende Analysen vorliegen37; sie soll deshalb nachfolgend genauer untersucht werden. 1. Obligatorische Verfügungsverbote nach § 137 S. 2 BGB Zulässig ist das obligatorisch wirkende Verfügungsverbot grundsätzlich bereits wegen der Vertragsfreiheit in Form der Inhaltsfreiheit38. Daraus wird in der Literatur gefolgert, § 137 S. 2 BGB sei insoweit eine überflüssige Vorschrift39. Diese Feststellung stößt jedenfalls in ihrer Lapidarität auf Bedenken. Durch die Möglichkeit der Vereinbarung obligatorisch wirkender Verfügungsverbote wird „die durch § 137 S. 1 BGB gewährleistete dingliche Verfügungsfreiheit indirekt eingeschränkt, soweit sich der Verpflichtete rechtstreu verhält“40. Daher wäre bei einer Nichtexistenz des § 137 S. 2 BGB die Zulässigkeit obligatorisch wirkender Verfügungsverbote aus teleologischen Gründen fraglich. Die Diskussion über den Zweck des § 137 S. 1 BGB, insbesondere darüber, ob die Vorschrift eine freiheitssichernde Funktion hat41 hätte unter diesem Aspekt eine erhebliche Relevanz, denn würde die indirekte Einschränkung der dinglichen Verfügungsfreiheit durch obligatorisch wirkende Verfügungsverbote nicht die Ratio des § 137 S. 1 BGB unterlaufen? Die Formulierung des § 137 S. 2 BGB, dass die Vorschrift des § 137 S. 1 BGB 36 Wagner, JZ 1994, 227, 229; Wagner, S. 29 f.; Bauer, S. 342; Bruns, WM 2000, 505, 513; Baukelmann, S. 197; K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 503, 508; Ballo, S. 442; Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 41, S. 402; Bülow, Handelsrecht, Rn. 427; Knerr, in: jurisPK-BGB, § 399 Rn. 21. 37 Vgl. nur Staudinger/Kohler, § 137 Rn. 41 ff. 38 Berger S. 99 bezeichnet die Möglichkeit der Vereinbarung als „selbstverständlich“. 39 Berger, S. 99; vgl. auch Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band, § 17, 7, S. 363. 40 Staudinger/Kohler, § 137 Rn. 41. 41 Etwa Baur, JZ 1961, 334, 335; weitere Nachweise bei Berger, S. 66 ff. Ablehnend BGHZ 134, 182, 186; Berger, S. 99; Nefzger, ZJS 2012, 821, 822. Eingehend zum Normzweck Berger, S. 66 ff.

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die „Wirksamkeit“ obligatorisch wirkender Verfügungsverbote „nicht berührt“, stellt jedenfalls klar, dass dies nicht der Fall ist42. Mithin kommt § 137 S. 2 BGB bezüglich der Zulässigkeit schuldrechtliche Verfügungsverbote zumindest deklaratorische, möglicherweise sogar konstitutive Wirkung zu. Die Norm ist insoweit also keineswegs überflüssig. Sie hat auch eine darüber hinausgehende Bedeutung, da sie den Grundsatz des § 139 BGB durchbricht: Bei gleichzeitiger Vereinbarung eines dinglich und eines obligatorisch wirkenden Verfügungsverbots folgt aus der Nichtigkeit des dinglich wirkendenden Verfügungsverbotes (nach § 137 S. 1 BGB) nicht die Nichtigkeit des schuldrechtlichen Verfügungsverbots43. 2. Die Anwendbarkeit des § 137 S. 2 BGB auf das schuldrechtliche Abtretungsverbot Dem Wortlaut nach ist das schuldrechtliche Abtretungsverbot ein Fall des § 137 S. 2 BGB, denn es enthält die Verpflichtung über ein veräußerliches Recht nicht zu verfügen, da es dem Forderungsinhaber auferlegt, eine Forderung nicht abzutreten. Die Forderung in diesem Fall auch bei Zugrundelegung der Rechtsinhaltstheorie als veräußerliches Recht zu qualifizieren. Die herrschende Rechtsinhaltstheorie hält § 137 S. 1 BGB bei Abtretungsverboten nicht für anwendbar, weil die Parteien durch das Abtretungsverbot die betreffende Forderung kraft Rechtsgeschäft zu einem unveräußerlichen Recht machen würden44. Das schuldrechtliche Abtretungsverbot soll der Forderung aber gerade nicht die Eigenschaft der Veräußerlichkeit nehmen, sodass sie ein veräußerliches Recht im Sinne des § 137 S. 1 BGB ist. 3. Gründe für die Unzulässigkeit schuldrechtlicher Abtretungsverbote Nichtsdestotrotz bleibt klärungsbedürftig, ob schuldrechtliche Abtretungsverbote entgegen dem Wortlaut des § 137 S. 2 BGB unzulässig sind. Diese Frage hat Willoweit untersucht. Ausgangspunkt war der Befund, dass das schuldrechtliche Abtretungsverbot in Rechtsprechung und Teilen der Literatur zwar bekannt ist, aber kaum Beachtung findet. Insofern hat die Bemerkung Willoweits, das obligatorisch wirkende Zessionsverbot sei unserem Zivilrecht nicht geläufig45, eine ge42

Nefzger, ZJS 2012, 821, 825. Berger, S. 99. 44 Vgl. dazu § 4 III. 3., S. 87; Wagner, S. 37 f.; Staudinger/Kohler, § 137 Rn. 15, 17. 43

II. Dogmatische Einordnung

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wisse Berechtigung. Es bleibt die Frage nach den Ursachen für die „jahrzehntelang eingeübten gesetzespositivistische Verengung unseres zivilrechtlichen Blickfeldes“46 auf das dingliche wirkende Abtretungsverbot nach § 399 2. Alt. BGB. Hinsichtlich der Rechtsprechung vermutet Willoweit das Bestreben, „die bestehende Legalordnung soweit wie möglich durchzusetzen“47. Dies liefert einen Erklärungsansatz, jedoch keine Rechtfertigung, zumal mit § 137 S. 2 BGB ein normativer Anknüpfungspunkt besteht. Die Verengung auf § 399 2. Alt. BGB würde Sinn machen, wenn die Norm als eine abschließende Regelung des Abtretungsverbotes gewertet werden könnte, sodass § 137 S. 2 BGB gleichsam gesperrt wird. Dann wären schuldrechtliche Abtretungsverbote in jedem Fall unzulässig. Eine erste Stütze erhält dieser Ansatz durch die hier vertretene Ansicht, dass § 399 2. Alt. BGB die Regelung des § 137 S. 1 BGB durchbricht und ihr gegenüber lex specialis ist48. Dies könnte man auch auf § 137 S. 2 BGB beziehen. Für eine Unzulässigkeit schuldrechtlicher Abtretungsverbote bestehen jedoch keine durchgreifenden Anhaltspunkte49. Entstehungsgeschichtlich hat sich gezeigt, dass die Zivilrechtsdogmatik Abtretungsverboten anfangs nur eine obligatorische Wirkung beigemessen hat50. Davon ging auch noch der erste Entwurf des BGB aus51. Die dingliche Wirkung des Zessionsverbotes musste also explizit geregelt werden, um ihr Anerkennung zu verschaffen52. Der historische Gesetzgeber rechtfertigte die Zulässigkeit des dinglich wirkenden Abtretungsverbotes u. a. mit der Überlegung, „die Obligation sei dazu bestimmt, den besonderen Bedürfnissen der Einzelnen in ihrem Verkehre untereinander zu dienen“53. Ein „tragendes Motiv“ war hier also die Vertragsfreiheit54 – mit ihrer Hilfe sollen die Parteien ihre Verhältnisse interessengerecht regeln können. Mit diesem Gedanken ist die Unzulässigkeit lediglich schuldrechtlich, also inter partes wirkender Abtretungsverbote nicht vereinbar. 45

Willoweit, S. 549. Willoweit, S. 559. 47 Willoweit, S. 551. 48 § 4 III. 3., S. 87. 49 Vgl. Willoweit, 557 ff.; ihm folgend Berger, S. 239 Fn. 13, der betont, dass § 399 Fall 2 BGB „keine Sperrwirkung für obligatorische Bindungen“ entfaltet. 50 Willoweit, S. 552 ff., 558. 51 § 295 II des ersten Entwurfs lautet: „Durch Rechtsgeschäft kann die Uebertragung einer Forderung mit Wirkung gegen Dritte nicht ausgeschlossen werden“. Dazu Lodigkeit, S. 121 ff. 52 Willoweit, S. 558. 53 Mugdan, Band 2, S. 573. 54 Willoweit, S. 555. Vgl. auch Wagner, JZ 1994, 227, 231 („Primat des Parteiwillens“). 46

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Damit steht folgendes fest: § 399 2. Alt. BGB ist nur insoweit lex specialis gegenüber § 137 BGB, als ausnahmsweise die dingliche Wirkung einer rechtsgeschäftlichen Verfügungsbeschränkung zulässig ist. Die Anwendbarkeit des § 137 S. 2 BGB auf schuldrechtliche Abtretungsverbote wird dadurch nicht berührt. Vertragspartner eines solchen schuldrechtlichen Abtretungsverbots kann aufgrund seines relativen Charakters nicht nur der Schuldner der Forderung, sondern jeder Dritte sein55. 4. Verhältnis zu § 399 2. Alt. BGB und § 354a HGB Bedeutung erlangt das schuldrechtliche Abtretungsverbot jedoch, wenn die Abtretung trotz einer Abrede nach § 399 2. Alt. BGB wirksam ist. Dies kann sich aus § 405 2. Alt. BGB ergeben56: In diesem Fall erwirbt der gutgläubige Zessionar eine nach § 399 2. Alt. BGB unabtretbare Forderung, wenn die Abtretung an ihn unter Vorlegung einer vom Schuldner ausgestellten Schuldurkunde erfolgt57. Der zweite – dogmatisch interessantere – Fall tritt ein, wenn die Abtretung trotz eines Abtretungsverbotes gemäß § 399 2. Alt. BGB wegen § 354a I 1 HGB wirksam ist. Generell stellt sich die Frage der Zulässigkeit schuldrechtlicher Abtretungsverbote im Anwendungsbereich des § 354a HGB58. Ob neben dem dinglichen Abtretungsverbot gemäß § 399 2. Alt. BGB gleichzeitig ein schuldrechtliches Abtretungsverbot vereinbart ist, ist gemäß §§ 133, 157 BGB durch Auslegung zu ermitteln59. Dies ist regelmäßig zu verneinen, da die Parteien ihr Ziel, die Verkehrsfähigkeit der Forderung zu beschränken oder auszuschließen, auch ohne ein zusätzliches, schuldrechtliches Abtretungsverbot erreichen. Den Parteien fehlt in diesem Fall der „Verpflichtungswille“60.

III. Die Pflichten des Verbotsschuldners 1. Leistungspflichten Das schuldrechtliche Abtretungsverbot normiert als schuldrechtlich wirkendes Verfügungsverbot eine Pflicht des Verbotsschuldners, der regelmäßig 55 Staudinger/Busche, § 399 Rn. 51; Staudinger/Kohler, § 137 Rn. 19; Bülow, JuS 1994, 1, 4 f. 56 Berger, S. 239. 57 Ausführlich dazu Berger, S. 313 ff. 58 Dazu § 12 II., S. 221. 59 Wagner, S. 388. 60 Wagner, S. 388.

III. Die Pflichten des Verbotsschuldners

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der Forderungsinhaber ist, gemäß § 241 I 2 BGB, Handlungen, die Verfügungswirkungen auslösen, zu unterlassen61. Auf diesen Erfüllungsanspruch muss besonders hingewiesen werden, da er in der bisherigen Diskussion kaum eine Rolle gespielt hat62. Der Schuldner hat es demnach zu unterlassen einem potentiellen Zessionar ein Angebot zum Abschluss eines Abtretungsvertrages nach § 398 S. 1 BGB zu unterbreiten. Hat er die Forderung bereits aufschiebend bedingt abgetreten, darf er die Bedingung nicht herbeiführen. Wurde die Abtretung durch einen Nichtberechtigten vorgenommen, darf der Schuldner sie nicht gemäß § 185 II 1 BGB genehmigen. Den allgemeinen Grundsätzen zu Verfügungsverboten entsprechend kann sich auch eine Pflicht des Schuldners zum Tätigwerden ergeben63. Wurde der Verfügungsvorgang bereits eingeleitet, hat der Schuldner alle Handlungen vorzunehmen, die erforderlich sind um den Verfügungsvorgang zu vereiteln64. Bei einer auflösend bedingten Abtretung muss er die auflösende Bedingung herbeiführen. Hat der Schuldner einen Dritten bevollmächtigt oder ermächtigt, sind Vollmacht bzw. Ermächtigung zu widerrufen. Die Auslegung eines schuldrechtlichen Abtretungsverbots wird regelmäßig nicht ergeben, dass der Schuldner verpflichtet sein soll, eine vorgenommene Verfügung wieder rückgängig zu machen, da dies über den Sinn eines Verbots hinausgeht65. Unbeschadet dessen kann eine solche Rückübertragungspflicht vertraglich vereinbart werden; sie kann sich auch auf der Sekundärebene ergeben66, worauf sogleich einzugehen sein wird. Der Unterlassungsanspruch des Schuldners ist klagbar. Bei Unterlassungsansprüchen ist umstritten, ob diese nur unter den Voraussetzungen des besonderen Rechtsschutzinteresses nach § 259 ZPO oder bereits bei Vorliegen des allgemeinen Rechtschutzbedürfnisses geltend gemacht werden können67. Man wird das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis im Sinne eines Interesses an der gerichtlichen Geltendmachung als ausreichend erachten müssen68. Dies muss jedenfalls im Falle des schuldrechtlichen Abtretungs61 Vgl. zum folgenden Berger, S. 118, allgemein zu obligatorisch wirkenden rechtsgeschäftlichen Verfügungsverboten. 62 Vgl. bereits den Hinweis von Baukelmann, S. 198. 63 Brehm, ZZP 89 (1976), 178, 186 f. 64 Vgl. Berger, S. 118. 65 Vgl. Berger, S. 118. 66 Vgl. Berger, S. 118. 67 Vgl. dazu BGH NJW-RR 1989, 263, 264, Köhler, AcP 190, 1990, S. 496, 511 ff.; und MüKo-ZPO/Becker-Eberhard, § 259 Rn. 7 jeweils m. w. N. 68 Köhler, AcP 190 (1990), 496, 511 ff.; Berger, S. 126; wohl auch BGH NJW-RR 1999, 1337, 1338.

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verbots gelten, welches dem Verbotsgläubiger einen unmittelbaren, gegenwärtigen Unterlassungsanspruch gegen den Verbotsschuldner gibt. Die gegenteilige Auffassung hätte eine Verkürzung des Rechtsschutzes zur Folge, welche mit dem Zweck des schuldrechtlichen Abtretungsverbots nicht zu vereinbaren ist. 2. Das Bankgeheimnis als schuldrechtliches Abtretungsverbot Ein praktisch höchst relevantes Rechtsinstitut stellt das Bankgeheimnis dar. Es verpflichtet das Kreditinstitut „zur Verschwiegenheit über kundenbezogene Tatsachen und Wertungen, die ihm aufgrund, aus Anlass oder im Rahmen der Geschäftsverbindung zum Kunden bekannt geworden sind und die der Kunde geheim zu halten wünscht“69. In einem aufsehenerregenden Grundsatzurteil vom 27.02.2007 hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass sich aus dem Bankgeheimnis kein dingliches Abtretungsverbot gemäß § 399 2. Alt. BGB ableiten lässt70. Da die aus dem Bankgeheimnis folgende Verschwiegenheitspflicht mit der Auskunftspflicht des Zedenten aus § 402 BGB kollidiert, könne sich jedoch auf schuldrechtlicher Ebene eine Verpflichtung zum Schadensersatz aus §§ 280 I, 241 II BGB ergeben71. In der bankrechtlichen Spezialliteratur ist umstritten, ob darüber hinaus ein (klagbarer) Primäranspruch auf Einhaltung des Bankgeheimnisses besteht72. Teilweise wird vertreten, das Bankgeheimnis führe zu einem Unterlassungsanspruch, welcher Gegenstand einer einstweiligen Verfügung gemäß § 935 ZPO sein könne73. Dieser Anspruch des Kunden gegen die Bank, die Verletzung des Bankgeheimnisses zu unterlassen, könne darauf gerichtet sein, eine Abtretung zu unterlassen74. Demnach folgte aus dem Bankgeheimnis auch ein schuldrechtliches Abtretungsverbot. Gleichwohl handelt es sich bei dem aus dem Bankgeheimnis destillierten Abtretungsverbot um einen Sonderfall, da es nur ein Mittel zum Zweck, nämlich zur Einhaltung des Geheimnisschutzes, ist. Dies führt zu speziellen Problemen im Fall des Schadensersatzes wegen verbotswidriger Abtretung 69

BGHZ 171, 180. BGHZ 171, 180. Vgl. ausführlich zur Problematik Fuhrmann, Das Bankgeheimnis als Abtretungsverbot, passim. 71 BGHZ 171, 180. 72 Vgl. dazu nur die ausführliche Darstellung von Wech, Das Bankgeheimnis, S. 502 ff. 73 Etwa Casper, in: Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 3 Rn. 13. 74 Dazu Wech, Das Bankgeheimnis, S. 503. 70

IV. Rechtsfolgen schuldrechtlicher Abtretungsverbote

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aus § 280 I BGB, weil sowohl ein ersatzfähiger Schaden als auch die haftungsausfüllende Kausalität (zwischen der Verletzung des Bankgeheimnisses und dem Schaden) schwierig festzustellen sind75. Insbesondere scheidet regelmäßig ein Anspruch auf Naturalrestitution gemäß § 249 I BGB aus, da die Geheimnisoffenbarung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann76. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass aus dem Bankgeheimnis zwar ein schuldrechtliches Abtretungsverbot folgen kann. Die hierzu entwickelten Grundsätze können wegen ihrer Besonderheiten jedoch nicht verallgemeinert und grundsätzlich auf schuldrechtliche Abtretungsverbote angewendet werden. Während bei allgemeinen schuldrechtlichen Abtretungsverboten die Unterlassung der Abtretung die Primärpflicht darstellt, handelt es sich bei der Unterlassung der Abtretung im Falle des Bankgeheimnisses nur um ein Mittel zum Zweck des Geheimnisschutzes.

IV. Rechtsfolgen schuldrechtlicher Abtretungsverbote Die Rechtsfolgen schulrechtlicher Abtretungsverbote wurden bisher nur unzureichend erörtert77. 1. Pflichtverletzung durch verbotswidrige Abtretung Die entgegen einem schuldrechtlichen Abtretungsverbot vorgenommene Abtretung stellt eine Pflichtverletzung dar. Unter Umständen kann sie zur fristlosen Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses gemäß § 314 BGB berechtigen78. Wurde eine entsprechende Vereinbarung getroffen, kann auch eine Vertragsstrafe verwirkt sein79. Im Übrigen stellt sich die für Sekundäransprüche maßgebliche Frage, welche Art der Pflichtverletzung eine verbotswidrige Abtretung darstellt. In der Schuldrechtsdogmatik hat sich für Unterlassungsansprüche folgende Differenzierung herausgebildet80: Kann das Gläubigerinteresse infolge der verbotswidrigen Handlung nicht mehr verwirklicht werden, ist die Erfüllung der Unterlassungspflicht tatsächlich unmöglich. Lässt sich die Zuwiderhandlung gegen das Verbot rückgängig machen und dadurch auch das Gläubigerinteresse an der Unterlassung noch realisieren, liegt Schuldnerverzug vor. 75 76 77 78 79 80

Vollborth, S. 222 ff.; Heer, S. 225 ff. Vollborth, S. 223. Vgl. dazu erneut Baukelmann, S. 198. Baukelmann, S. 198. Baukelmann, S. 198. Staudinger/Löwisch/Caspers, § 275 Rn. 23 f. mit umfangreichen Nachweisen.

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§ 5 Das schuldrechtliche Abtretungsverbot

Diese Differenzierung hilft jedenfalls bezüglich des schuldrechtlichen Abtretungsverbots nicht weiter. Ein Freiwerden des Verbotsschuldners gemäß § 275 I BGB ist abzulehnen, solange die Chance auf einen Rückerwerb der Forderung besteht. Eine Verpflichtung zum Rückerwerb kann sich gemäß den Voraussetzungen der §§ 280 ff., 249 ff. BGB aber unter Naturalrestitutionsaspekten ergeben (dazu sogleich). Ein schuldrechtliches Abtretungsverbot wird in der Regel so auszulegen sein, dass es immer dann gelten soll, wenn der Verbotsschuldner Forderungsgläubiger ist. Für die Zeit, in der der Verbotsschuldner nicht Forderungsgläubiger ist, lässt sich eine vorübergehende Unmöglichkeit annehmen81. 2. Schadensersatzpflicht des Verbotsschuldners Die Art der Schadensersatzpflicht, ein Aspekt, der insbesondere bei längerfristigen Vertragsbeziehungen relevant werden kann, hat in der Diskussion um schuldrechtliche Abtretungsverbote bisher keine Beachtung gefunden. Der Verbotsgläubiger des schuldrechtlichen Abtretungsverbots hat bei einer verbotswidrigen Abtretung einen Schadensersatzanspruch aus § 280 I BGB82, es sei denn, der Verbotsschuldner hat die Pflichtverletzung nicht zu vertreten. Die Rechtsfolge dieses Schadensersatzanspruchs ist gemäß § 249 I BGB auf Naturalrestitution gerichtet83: Der Schuldner hat den Zustand wiederherzustellen, der ohne die Abtretung bestehen würde. Er muss also die Wirkungen der Abtretung beseitigen, d.h. einen Rückerwerb der Forderung herbeiführen. Versuche, die Rechtsfolgen von Schadensersatzansprüchen wegen verbotswidriger Verfügungen auf Geldersatz zu beschränken84, verkennen das Interesse des Verbotsgläubigers, welches in der Regel nicht monetärer Art ist. Führt der Verbotsschuldner den Rückerwerb der Forderung herbei, ist er grundsätzlich wieder zur Unterlassung der Abtretung verpflichtet85. Ein materieller Schaden wird dem Verbotsgläubiger darüber hinaus nur selten entstehen. Sofern er Schuldner der verbotswidrig abgetretenen Forderung ist, wird er durch die Leistung an den Zessionar befreit. Relevant wer81

Vgl. Köhler, AcP 190, 1990, S. 496, 516 f. MüKoBGB/Ernst, § 275 Rn. 50; Bamberger/Roth/Wendtland, § 137 Rn. 16, auch zu Ansprüchen aus § 823 Abs. 2 i. V. m. § 266 StGB und gegen den Erwerber aus § 826 BGB. 83 Vgl. MüKoBGB/Ernst, § 275 Rn. 50; Berger, S. 121; Staudinger/Kohler, § 137 Rn. 50. 84 Dazu Berger, S. 121 mit Fn. 121. 85 § 5 IV. 1., S. 101. 82

IV. Rechtsfolgen schuldrechtlicher Abtretungsverbote

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den könnten etwa erhöhte Kosten des Geldverkehrs oder ein erhöhter Verwaltungsaufwand im Kreditorenmanagement86. 3. Sicherung und Durchsetzung des Abtretungsunterlassungsanspruchs Aus der Pflicht des Verbotsschuldners, die Abtretung zu unterlassen, ergibt sich ein klagbarer Anspruch des Gläubigers, dessen Vollstreckung sich nach § 890 ZPO richtet87. Der Schuldner hat bei Verstößen gegen ein sich aus einem (beliebigen) Leistungstitel88 ergebenden Abtretungsverbot nach entsprechender Androhung also Ordnungsgeld oder Ordnungshaft zu gewärtigen. a) Meinungsstand bezüglich der Sicherung durch einstweilige Verfügung Problematisch ist die Frage, wie der Abtretungsunterlassungsanspruch, der grundsätzlich einen Verfügungsanspruch darstellt, durch eine einstweilige Verfügung gemäß §§ 935, 938 ZPO gesichert werden kann. Die Rechtsprechung89 sowie ein Teil der Literatur90 erachten ein richterliches Veräußerungsverbot grundsätzlich für zulässig. Die h. M. in der Spezialliteratur erklärt es explizit für schuldrechtliche Abtretungsverbote für zulässig91; die gegen das richterliche Verfügungsverbot verstoßende Zession wäre dann gemäß §§ 135, 136 BGB relativ unwirksam. Darin wird die besondere Gefahr erblickt, die ein schuldrechtliches Abtretungsverbot zulasten des Verbotsschuldners entfalten kann92. Die – nicht speziell für Abtretungsverbote vertretene – Gegenauffassung93 lehnt die Möglichkeit eines richterlichen Verfügungsverbotes vor 86 Häusler, Das UNIDROIT-Übereinkommen über internationales Factoring (Ottawa 1988) unter besonderer Berücksichtigung seiner Anwendbarkeit, S. 187; MüKo-HGB/Brink, Art. 6 FactÜ Rn. 71. 87 Vgl. BGH FamRZ 1967, 470; Berger, S. 126; Staudinger/Kohler, § 137 Rn. 40. 88 Vgl. MüKo-ZPO/Gruber, § 890 Rn. 3. 89 OLG Stuttgart BWNotZ 1959, 70; BayObLG NJW 1978, 700, 701. 90 Seifert, Verfügungsfreiheit und rechtsgeschäftliches Veräußerungsverbot, S. 94; Bülow, JuS 1994, 1, 8. 91 Baukelmann, S. 198; Bauer, S. 75; Wagner, in: Hadding/Schneider, S. 71; Bülow, Handelsrecht, Rn. 427; Dammann, in: M. Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Klauseln, Rn. A 47. 92 Vgl. etwa MüKo-HGB/Brink, Art. 6 FactÜ Rn. 69; Dammann, in: M. Wolf/ Lindacher/Pfeiffer, Klauseln, Rn. A 28. 93 Kohler, Verfügungsverbot, S. 295 ff.; Kohler, DNotZ 1989, 339, 342 f.

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allem mit dem Argument ab, ein richterliches Veräußerungsverbot nach § 938 II ZPO entfalte über die §§ 135, 136 BGB (dingliche) Rechtsfolgen, welche im Hauptsacheverfahren nicht zu erreichen seien94. Dies widerspreche dem Prinzip der Vorläufigkeit des einstweiligen Rechtsschutzes95. Besonders hervorgehoben wird zudem die Unverträglichkeit eines solchen Verfügungsverbotes mit dem materiellen Recht, namentlich § 137 S. 1 BGB. Dieser verwehre gerade den Schutz, zu welchem ein solches Verfügungsverbot führt96. b) Stellungnahme Die Argumentation der Gegenauffassung vermag zu überzeugen. Sie führt nicht zu einer generellen Unzulässigkeit der einstweiligen Verfügung zur Sicherung eines Verfügungsunterlassungsanspruches, sondern nur zu einer Beschränkung des richterlichen Auswahlermessens (§ 938 ZPO) durch § 137 S. 1 BGB97. Das Gericht darf demnach nur ein nach § 890 ZPO vollstreckbares Verfügungsverbot anordnen98. Fraglich ist, ob diese allgemeinen Grundsätze auch Anwendung auf Abtretungsunterlassungsansprüche finden. In § 399 2. Alt. BGB ist eine Durchbrechung des in § 137 S. 1 BGB geregelten Grundsatzes der Unzulässigkeit rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen zu sehen99. Ein richterliches Veräußerungsverbot mit der Rechtsfolge der §§ 135, 136 BGB, also der relativen Unwirksamkeit verbotswidriger Zessionen, wäre immer noch weniger weitgehend als die nach § 399 2. Alt. BGB mögliche absolute Unwirksamkeit verbotswidriger Zessionen. Die Rechtsfolgen des § 399 2. Alt. BGB gelten nur für dinglich wirkende Abtretungsverbote. Wurde lediglich ein schuldrechtliches Abtretungsverbot vereinbart, würde ein gerichtliches Veräußerungsverbot mit seinen Rechtsfolgen gemäß §§ 135, 136 BGB über das hinausgehen, was im Hauptsacheverfahren zu erreichen ist. Das Gericht darf demnach zur Sicherung eines schuldrechtlichen Abtretungsverbots gemäß §§ 935, 938 ZPO nur ein nach § 890 ZPO vollstreck94

Vgl. Berger, S. 123 f. Staudinger/Kohler, § 137 Rn. 53, Kohler, Verfügungsverbot, 295 ff.; Merrem, JR 1993, 53, 54 f.; Vgl. auch Berger, S. 124. 96 Staudinger/Kohler, § 137 Rn. 53. 97 Berger, S. 124 f. 98 Berger, S. 125; Staudinger/Kohler, § 137 Rn. 53; Fleischmann, Lebzeitige Verfügungsfreiheit bei erbrechtlicher Bindung und Pflichtteilsberechtigung nach den Vorschriften des BGB, S. 292. 99 § 4 III. 3., S. 87. 95

IV. Rechtsfolgen schuldrechtlicher Abtretungsverbote

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bares Verfügungsverbot anordnen. Die Problematik der gerichtlichen Abtretungsverbote darf jedoch nicht überbewertet werden. Ihre praktische Relevanz dürfte sich angesichts der Tatsache, dass oft ganze Forderungspakete – etwa beim Factoring oder im Rahmen formularmäßiger Kreditsicherungsabtretungen – im Voraus abgetreten werden, sehr in Grenzen halten; vorläufiger Rechtsschutz kommt in diesen Fällen zu spät100.

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Bruns, WM 2000, 505, 513.

§ 6 Die Begründung des Abtretungsverbots I. Vertragsschluss Sowohl das schuldrechtliche (§ 137 S. 2 BGB) als auch das dingliche (§ 399 2. Alt. BGB) Abtretungsverbot werden durch einen Vertrag begründet1. Die Abrede muss enthalten, dass die Parteien die Abtretung ausschließen oder zumindest für unzulässig erklären wollen. Wenn der Abschluss eines Abtretungsverbotsvertrags festgestellt wurde, erfolgt erst in einem zweiten Schritt die Auslegung, ob eine schuldrechtliche oder eine dingliche Wirkung des Abtretungsverbots gewollt ist. Das Abtretungsverbot kann in reinen Schuldverträgen, aber auch in Eheverträgen und enthalten sein2. Tauglicher Gegenstand eines Abtretungsverbots sind alle abtretbaren Forderungen, also nicht nur rechtsgeschäftlich, sondern auch gesetzlich begründete, insbesondere deliktische und bereicherungsrechtliche Forderungen3. Beide Arten der Abtretungsverbote können im Voraus hinsichtlich künftiger Forderungen, bei Begründung der Forderung oder nachträglich für bereits bestehende Forderungen geschlossen werden. Hinsichtlich des schuldrechtlichen Abtretungsverbotes ergibt sich dies bereits aus der Vertragsfreiheit und seiner Natur als Verpflichtungsvertrag. Aber auch hinsichtlich des dinglich wirkenden Abtretungsverbots ist allgemein anerkannt, dass § 399 2. Alt. eine „Ermächtigung zum jederzeitigen Abtretungsausschluss“ enthält4.

1 Vgl. den Wortlaut des § 137 S. 2 („Verpflichtung“) einerseits und des § 399 2. Alt. BGB („Vereinbarung“) andererseits. Zu letzterem Berger, S. 250. Eine Ausnahme von dieser Regel besteht, wenn man wie Berger, S. 250 die Begründung eines Abtretungsverbots in einer Verbandssatzung für zulässig erachtet. 2 Berger, S. 250, der § 399 2. Alt. BGB der Sache nach analog auf den Fall anwenden will, dass in einer Auslobung die Abtretung des Belohnungsanspruchs beschränkt wird. Zu dem Problem, ob die Abtretung von Arbeitsentgeltforderungen auch in einer beschränkt werden kann siehe Berger, S. 251 f. Zum Ausschluss der Abtretung einer Vermächtnisforderung siehe Berger, S. 376. 3 Wagner, S. 81 f. 4 Blaum, S. 69 f. m. w. N. zum älteren Schrifttum; Berger, S. 250 f.; MüKoBGB/Roth, § 399 Rn. 30; Staudinger/Busche, § 399 Rn. 53; BGHZ 40, 156, 160.

II. Abgrenzung zum schuldrechtlich wirkenden Abtretungsverbot

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II. Abgrenzung zum schuldrechtlich wirkenden Abtretungsverbot Wurde das Vorliegen eines Abtretungsverbots bejaht, muss in einem nächsten Schritt die Frage beantwortet werden, ob es schuldrechtlich (§ 137 S. 2 BGB) oder dinglich (§ 399 2. Alt. BGB) wirken soll. Dies geschieht durch Vertragsauslegung5. Zur Lösung dieser Abgrenzungsproblematik ordnet Willoweit § 399 2. Alt. BGB als „nicht besonders gekennzeichnete Auslegungsregel“ ein6. Nach diesem Modell ist der wirkliche oder hypothetische Parteiwille zu erforschen. Wenn sich aus dem Parteiwillen nicht ergibt, dass lediglich eine schuldrechtliche Wirkung des Abtretungsverbots gewollt ist, ist auf § 399 2. Alt. BGB zurückzugreifen7. Im Zweifel ist ein Abtretungsverbot als dinglich wirkende Abrede gemäß § 399 2. Alt. BGB auszulegen8. Wenn eine Auslegungsregel vorliegt, handelt es sich hier um eine materielle Auslegungsregel. Materielle Auslegungsregeln sind Normen, die mehrdeutigen Willenserklärungen eine bestimmte Bedeutung beimessen, sofern keine anderen Anhaltspunkte bestehen, z. B. §§ 311c, 2084 BGB9. Kennzeichen einer solchen Norm ist, dass ihre Rechtsfolge einer Willenserklärung eine bestimmte Bedeutung beimisst. Ausgangspunkt ist der Fall, dass ein Vertrag entweder als schuldrechtliches Abtretungsverbot nach § 137 S. 2 BGB oder als dingliches Abtretungsverbot nach § 399 2. Alt. BGB ausgelegt werden kann. Um Willoweits Modell zu entsprechen, müsste man in § 399 2. Alt. BGB eine Norm sehen, die gegenüber einer anderen, grundsätzlich auf gleiche Stufe stehenden Norm ihre eigene Anwendung anordnet. § 399 2. Alt. BGB würde dann zwei Regelungen enthalten: Erstens die Anordnung der eigenen Anwendung und zweitens die Anordnung, dass eine vinkulierte Forderung nicht abtretbar ist. Diese Konstruktion ist nicht nur äußerst ungewöhnlich. Es fehlen auch die Anhaltspunkte für eine derartige Auslegung des § 399 2. Alt. 5

Heer, S. 142 f. Willoweit, S. 559. 7 Willoweit, S. 559 („Zum anderen hat die Klassifizierung des § 399 HS 2 BGB als Auslegungsregel ja gerade zur Folge, daß die Anwendung der Vorschrift nicht ohne Hinweis auf einen andersgelagerten Willen der Parteien abgelehnt werden darf“). Hattenhauer missversteht diese Ausführgen dahingehend, dass Willoweit vorschlägt „über § 399 2. Alt. als Auslegungsregel im Regelfall zum lediglich obligatorisch wirkenden Zessionsverbot des gemeinen Rechts zurückzukehren“, vgl. Hattenhauer, in: FS Holzhauer, S. 549, 555; HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 58. 8 Berger, S. 253 mit Fn. 23, der sich Willoweit anschließt. 9 Boemke/Ulrici, BGB Allgemeiner Teil, S. 121 Rn. 6 f.; M. Wolf/Neuner, BGB AT § 35 Rn. 52 ff. („Materiale Auslegungsregeln“). 6

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§ 6 Die Begründung des Abtretungsverbots

BGB. Das dinglich wirkende Abtretungsverbot wurde mit der Erwägung ins BGB eingefügt, „die Obligation sei dazu bestimmt, den besonderen Bedürfnissen der Einzelnen in ihrem Verkehre untereinander zu dienen“ und „der Schuldner habe in manchen Fällen ein berechtigtes Interesse, auch bei einer Leistung, die an sich an einen anderen Gläubiger bewirkt werden könne, sich nur gegenüber dem bestimmten Gläubiger verbindlich zu machen“10. Es ging dem Gesetzgeber also nur um die Bereitstellung eines zusätzlichen Instruments neben dem üblichen schuldrechtlichen Abtretungsverbot und nicht darum zusätzlich eine Rangordnung dieser Instrumente zu normieren. Für die Auslegung des Abtretungsverbotsvertrags gelten also keine Sonderregeln. Neben dem Wortlaut der Abrede entscheidet maßgeblich ihr Zweck darüber, ob eine dingliche oder schuldrechtliche Wirkung eintreten soll. Da das Abtretungsverbot primär ein Schuldnerschutzinstrument ist, wird die Abrede häufig so zu verstehen sein, dass bestmöglicher Schutz begehrt wird11. Diesen bietet das absolut wirkende Abtretungsverbot nach § 399 2. Alt. BGB, sodass die hier vertretene Ansicht häufig zum gleichen Ergebnis kommen wird wie diejenige von Willoweit.

III. Besonderheiten des dinglichen Abtretungsverbots 1. Konkludenter Vertragsschluss Problematisch ist, inwiefern ein Abtretungsverbot konkludent vereinbart werden kann. Ein Vertrag kommt durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen in Form von Angebot und Annahme zu Stande. Diese Erklärungen können grundsätzlich auch konkludent abgegeben werden12. In manchen, besonders ungewöhnlichen oder gefährlichen Fällen fordert das Gesetz eine „ausdrückliche“ Erklärung13. Das Erfordernis einer ausdrücklichen Erklärung kann sich auch aus gesetzlichen Wertungen ergeben14. Eine solche Wertung kann § 399 2. Alt. BGB jedoch nicht entnommen werden, zumal auch § 22d IV 1 KWG15 davon ausgeht, dass Abtretungsverbote grund10

Mugdan, Band 2, S. 67. Auf diesen Aspekt weist Willoweit, S. 559 ebenfalls hin. 12 Staudinger/Singer, Vorbem. zu §§ 116–144, Rn. 58 m. w. N. 13 Z. B. §§ 244 I, 700 II, 1059a I Nr. 1 BGB; § 48 I HGB, vgl. Medicus, BGB AT, Rn. 335; Staudinger/Singer, Vorbem. zu §§ 116–144, Rn. 52. 14 MüKo-BGB/Kramer, Vorbem. zu §§ 116–144, Rn. 23. 15 Der das Refinanzierungsregister betreffende § 22d IV KWG lautet: „Forderungen sind auch dann eintragungsfähig und nach Eintragung an den Übertragungsberechtigten veräußerbar, wenn die Abtretung durch mündliche oder konkludente Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen worden ist. § 354a des Handelsgesetzbuchs sowie gesetzliche Verfügungsverbote bleiben unberührt.“ 11

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sätzlich durch „mündliche oder konkludente Vereinbarung“ zustande kommen können. Dies sagt noch nichts über die Anforderungen an einen konkludenten Vertragsschluss und über eventuelle Sonderkonstellationen aus. a) Erhöhte Anforderungen an einen konkludenten Vertragsschluss aa) Ausnahmecharakter des § 399 2. Alt. BGB? Eine gesetzliche Wertung, die zu erhöhten Anforderungen an das Zustandekommen eines Abtretungsverbotsvertrags führt, scheint Blaum zu erkennen, wenn er konstatiert, dass aufgrund des „Ausnahmecharakters“ von § 399 2. Alt. BGB „an die Vereinbarung und wirksame Einbeziehung von Abtretungsverboten in den Vertrag strenge Anforderungen zu stellen“ sind16. Aus diesem Grundsatz deduziert er, dass bei der Annahme konkludenter Abtretungsverbote „wegen der Regel der Abtretbarkeit“ Zurückhaltung geboten sei. Ein konkludentes Abtretungsverbot könne nur dann angenommen werden, wenn er in den „entsprechenden Lebensbereichen üblich und erwartbar“ ist17. Tragender Grund für die Bezeichnung des § 399 2. Alt. BGB als Ausnahmevorschrift scheint bei Blaum die Qualifikation des Abtretungsverbots als „Fremdkörper im Vermögensrecht“ zu sein18. Der Ausnahmecharakter des § 399 2. Alt. BGB lässt sich nicht bestreiten, sofern man in § 398 BGB eine Grundregel erblickt. § 399 2. Alt. BGB ist jedoch kein Fremdkörper im Vermögensrecht, sondern integraler Bestandteil desselben. bb) Ausschlusswille nur bei ausdrücklicher Vereinbarung? Larenz19 und ihm folgend Busche20 vertreten nur mit Verweis auf BGHZ 23, 53 und ohne weitere Begründung die Ansicht, die Vereinbarung eines Abtretungsverbots müsse in der Regel ausdrücklich geschehen21. BGHZ 23, 53 hatte die Abtretung von Gehaltsansprüchen seitens eines Arbeitnehmers eines größeren Unternehmens zum Gegenstand. Ein Abtretungsverbot wurde nicht ausdrücklich vereinbart. Der Bundesgerichtshof verneinte auch einen konkludenten Vertragsschluss mit dem Argument, dass angesichts der 16

Blaum, S. 52. Blaum, S. 53. 18 Blaum, S. 49; vgl. dazu die berechtigte Kritik von Berger, S. 253 mit Fn. 20 („keine unbefangene Normanwendung“). 19 Larenz, Schuldrecht I, § 34 II 1 [S. 581]. 20 Staudinger/Busche, § 399 Rn. 54. 21 Vgl. auch Pohle, AP Nr. 1 zu § 398. 17

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§ 6 Die Begründung des Abtretungsverbots

„heutigen umfassenden vertraglichen Ausgestaltung der arbeitsrechtlichen Beziehungen“ ein Abtretungsverbot, wenn es gewollt wäre, im Einzel- oder Kollektivvertrag zum Ausdruck gebracht werden würde. Mit ähnlicher Begründung wurde auch ein Abtretungsverbot aus ergänzender Vertragsauslegung abgelehnt. Es fehle an einer Lücke im Arbeitsvertrag, da die Parteien nicht übersehen hätten, einen für ihre Rechtsbeziehung wesentlichen Punkt zu regeln. Das Rechtsinstitut der Forderungsabtretung sei so bekannt, dass ein großes Unternehmen ein Abtretungsverbot ausdrücklich vereinbaren würde, wenn es gewollt wäre. cc) Stellungnahme Das Vertragsversprechen ist jedenfalls bei Verträgen unter Verbrauchern als personales Versprechen zu verstehen. Aus normativen Gründen muss unterstellt werden, dass der Schuldner die Leistung nur gegenüber seinem Vertragspartner erbringen möchte22. Daraus folgt aber gerade nicht die konkludente Vereinbarung eines Abtretungsverbotes. Indem das Gesetz in § 398 BGB einen Grundsatz der Abtretbarkeit von Forderungen statuiert23, erklärt es solche Parteivorstellungen für unbeachtlich. Auch wenn das Abtretungsverbot ein „auf der Privatautonomie beruhendes und sie zugleich sicherndes Element der Rechtsordnung ist“24, darf nicht ausgeblendet werden, dass es § 398 BGB und damit eine Grundentscheidung des Gesetzes abbedingt. Diese Grundentscheidung für die freie Abtretbarkeit von Forderungen hat in ihrer Eigenschaft als dispositives Gesetzesrecht eine „Ordnungsfunktion“25 und einen „Gerechtigkeitsgehalt, an dem sich die Parteivereinbarung zu orientieren hat“26. Diese gesetzliche Wertung, die auch dahingehend zu verstehen ist, dass die Fungibilität von Forderungen erwünscht ist27, darf nicht unterlaufen werden, indem etwa aus einer Verkehrssitte vorschnell ein konkludent vereinbartes Abtretungsverbot gefolgert wird28. Gleiches gilt für ein Abtretungsverbot aus ergänzender Vertragsauslegung. Es fehlt regelmäßig an einer Lücke im Vertrag. Ein konkludenter Abtretungsausschluss kann mit Blaum 22

§ 4 II. 3. b), S. 80. Pohle, AP Nr. 1 zu § 398. 24 Berger, S. 253. 25 Enneccerus/Nipperdey, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Halbband 1, § 49 III, S. 301. 26 Hübner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, S. 53, Rn. 88. 27 Pohle, AP Nr. 1 zu § 398. 28 Vgl. BGHZ 23, 53; dazu Goergen, S. 47 („Die Rechtsprechung hat jedoch darauf geachtet, die allgemein geltende Abtretungsfreiheit des § 398 nicht durch eine allzu großzügige Anerkennung stillschweigender Abtretungsverbote auszuhöhlen“). 23

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daher nur dann angenommen werden, wenn er in den „entsprechenden Lebensbereichen üblich und erwartbar“ ist29. Diese Erwartbarkeit wurde seitens der Rechtsprechung hinsichtlich Geschäften mit Banken zutreffend verneint, denn für Banken ist die Verwertbarkeit von Forderungen unter Refinanzierungsgesichtspunkten erkennbar von besonderem Interesse30. b) Konkludentes Abtretungsverbot aus Geheimnisschutzgründen? Reimann hat in jüngerer Zeit den Standpunkt begründet, dass bei einem vertraglich begründeten Schuldverhältnis grundsätzlich vom Vorliegen eines stillschweigenden Abtretungsausschlusses auszugehen ist31. Dies folge aus dem Umstand, dass die (mit der Abtretung einhergehende) Weitergabe vertraulicher Informationen durch den Gläubiger eine Verletzung seiner vertraglichen Rücksichtnahmepflichten aus § 241 II BGB sei32. Da diese Verletzung der Schutzpflichten nicht dem Interesse des Gläubigers entspreche und die „Geheimhaltung“ sich aus dem Interesse des Schuldners ergibt, sei ein konkludenter Vertragsschluss anzunehmen33. Diese Auffassung begegnet durchgreifenden Bedenken, da sie die Grundlagen rechtsgeschäftlicher Bindung verkennt. Sie vermag bereits im Ansatz nicht zu überzeugen, da sie nicht begründen kann, worin die Willenserklärung des Gläubigers, welche gemäß § 399 2. Alt. BGB Voraussetzung zur Vereinbarung eines Abtretungsverbots ist, liegen soll34. Es ist insbesondere völlig untragbar, dem Gläubiger die Abgabe einer auf den Abschluss eines Abtretungsverbotsvertrages gerichtete Willenserklärung zu unterstellen, weil er andererseits der Gefahr ausgesetzt sei, durch eine mögliche Abtretung eine Pflichtverletzung zu begehen. Dogmatisch überzeugender ist demgegenüber der teilweise für das Bankgeheimnis vertretene Ansatz35, ein vertragliches Abtretungsverbot aus Geheimnisschutzgründen aus einer ergänzenden Vertragsauslegung zu gewin29

Blaum, S. 53. BGHZ 171, 180. 31 Reimann, Die Notwendigkeit der Verstärkung des Schuldnerschutzes im Privatrechtsverkehr, S. 243. 32 Reimann, Die Notwendigkeit der Verstärkung des Schuldnerschutzes im Privatrechtsverkehr, S. 243. 33 Reimann, Die Notwendigkeit der Verstärkung des Schuldnerschutzes im Privatrechtsverkehr, S. 246. 34 Ein aus dem Bankgeheimnis folgendes, stillschweigendes Abtretungsverbot deswegen zu Recht kurzerhand ablehnend Fuhrmann, Das Bankgeheimnis als Abtretungsverbot, S. 67. Vgl. auch Tôrres-Jaeger, Schutz des Darlehensnehmers bei Abtretung von Darlehensforderungen im Lichte des Bankgeheimnisses, S. 97 ff. 35 Fuhrmann, Das Bankgeheimnis als Abtretungsverbot, S. 67 ff. 30

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§ 6 Die Begründung des Abtretungsverbots

nen. Jedoch ist auch dieser Ansatz nicht mit den soeben herausgearbeiteten Grundsätzen für die Annahme eines Abtretungsverbots in Einklang zu bringen. Aus der Schutzbedürftigkeit des Bankkunden bzw. Schuldners folgt keine rechtsgeschäftliche Bindung des Gläubigers. Insbesondere im Fall des Bankgeheimnisses ist (auch für den Kunden) erkennbar, dass die Bank an der freien Abtretbarkeit der Kreditforderungen zum Zwecke der Refinanzierung und Eigenkapitalentlastung interessiert ist36. Wie der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu entnehmen ist, ergibt sich auch aus der Berücksichtigung der Verfassungsgrundsätze zum allgemeinen Persönlichkeitsrecht nichts anderes37. c) Sonderfall Kontokorrent Für die in ein Kontokorrent gemäß § 355 HGB eingestellten Einzelforderungen ergibt sich die Unabtretbarkeit nach richtiger Ansicht bereits entweder aus § 399 1. Alt. BGB38 oder jedenfalls aus der Natur des Kontokorrents39, da die Forderungen nicht mehr ohne Änderung ihres Inhalts abgetreten werden können. Eine Anwendung des § 354a HGB scheitert damit schon daran, dass kein Fall des § 399 2. Alt. BGB vorliegt40. Sie ist aber auch im Übrigen nach allgemeiner Meinung ausgeschlossen41. 2. Die Wirkung von nach der Abtretung vereinbarten Abtretungsverboten Grundsätzlich ergibt sich aus § 399 2. Alt. BGB in Verbindung mit § 398 S. 2 BGB, dass nach erfolgter Zession ein Abtretungsverbot nur mit dem Zessionar vereinbart werden kann, denn dieser ist mit der Abtretung gemäß § 398 S. 2 BGB an die Stelle des Gläubigers getreten. Problematisch sind insofern jedoch zwei Konstellationen42: Die Reichweite eines nach § 407 I BGB wirksamen Abtretungsverbots sowie die Kollision von Abtretungsverbot und Vorausabtretung.

36

BGHZ 171, 180 m. w. N.; OLG Köln WM 2005, 2385, 2386. BVerfG NJW 2007, 3707 f. 38 BGHZ 73, 259, 265; Bette, WM 1994, 1909, 1919; Henseler, BB 1995, 5, 7; Staudinger/Busche, § 399 Rn. 55 m. w. N. 39 K. Schmidt, Handelsrecht, § 21 III 1, S. 621; Bauer, S. 70 ff. 40 Staudinger/Busche, § 399 Rn. 55 m. w. N. 41 Vgl. nur BGH NJW 2002, 2865, 2866 und MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 12; jeweils m. w. N. 42 Vgl. zu weiteren Konstellationen Berger, S. 255. 37

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a) Reichweite eines nach § 407 I BGB wirksamen Abtretungsverbots Umstritten ist die Wirkung eines nach § 407 I BGB wirksamen Abtretungsverbots. In diesem Fall wurde die Forderung bereits abgetreten, ist also auf den Zessionar gemäß § 398 S. 2 BGB übergegangen. Für den Schuldner bleibt hinsichtlich der Forderung mangels Kenntnis der Abtretung gemäß § 407 I BGB der Zedent zuständig, auch für den Abschluss eines Abtretungsverbotsvertrags. Einer Ansicht nach hat der Schuldner ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Zessionar, wenn er mit dem nur über § 407 I BGB zuständigen Zedenten ein Abtretungsverbot vereinbart43. Nach der Gegenauffassung von Berger verliert die Forderung ihre Abtretbarkeit nur für die Zukunft44. Der Schuldner muss demnach an den Zessionar leisten und kann das Abtretungsverbot nur dem Folgezessionar entgegenhalten. Die letztgenannte Auffassung ist rechtstechnisch konsequenter, da sie den eigentlichen Zweck des Abtretungsverbots, künftige Zessionen zu verhindern, in den Mittelpunkt stellt. Auch von den Vertretern der ersten Auffassung wird erkannt, dass ein nachträgliches Abtretungsverbot niemals den bereits erfolgten Gläubigerwechsel rückgängig machen und dem Zessionar die Rechtsinhaberschaft somit wieder entziehen kann45. Es besteht aber ein offensichtliches Schuldnerschutzproblem46. Zweck des Abtretungsausschlusses aus Sicht des Schuldners ist es, den Zedenten als Gläubiger zu behalten. Dieser Zweck kann nach der Auffassung von Berger nicht erreicht werden, was zu einer Verkürzung des von § 407 BGB intendierten Schuldnerschutzes führt. Der Schuldner kann mit dem Zedenten im Rahmen des § 407 I BGB sogar einen Erlassvertrag vereinbaren und so den Forderungsverlust beim Zessionar herbeiführen. Insofern kann für das Abtretungsverbot nichts anderes gelten. Das nach § 407 I BGB wirksame Abtretungsverbot muss zur Vermeidung von Wertungsproblemen daher so behandelt werden, dass der Schuldnerschutzzweck des § 407 BGB gewahrt bleibt. Das Abtretungsverbot ist deshalb als Abrede für die Forderungszuständigkeit zu begreifen. Damit tritt rechtstechnisch gesehen eine nachträgliche relative Unwirksamkeit der Zession ein, auf welche sich der Schuldner – der Rechtsnatur des § 407 BGB entsprechend47 – berufen kann48. 43 Blaum, S. 72 f.; Serick, Eigentumsvorbehalt IV § 51 I 3, S. 495; Wagner, S. 154. 44 Berger, S. 256. 45 Blaum, S. 72; Serick, Eigentumsvorbehalt IV § 51 I 3, S. 495. 46 Vgl. Blaum, S. 72 f.; Serick, Eigentumsvorbehalt IV § 51 I 3, S. 495. 47 Vgl. dazu Blaum, S. 72 mit Fn. 4 m. w. N. 48 Vgl. § 13 II., S. 233 zu den Details der relativen Unwirksamkeit.

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§ 6 Die Begründung des Abtretungsverbots

b) Abtretungsverbot nach Vorauszession Umstritten ist weiterhin die Wirksamkeit eines Abtretungsverbots über eine Forderung, die durch Vorausabtretung bereits vor ihrem Entstehen zediert wurde. Relevant wird das Problem im Fall des verlängerten Eigentumsvorbehalts, wenn der Vorbehaltskäufer, der Waren unter Vorausabtretung der Ansprüche aus dem Weiterverkauf erwirbt, mit dem Endabnehmer aber ein Abtretungsverbot vereinbart49. Nach der h. M. genießt das Abtretungsverbot (logischen) Vorrang50. Da die Forderung von den Parteien als unabtretbare geschaffen wurde, könne sie auch nur so von der Vorauszession erfasst werden; es fehle mithin an einem tauglichen Verfügungsobjekt51. Nach anderer Auffassung ist die Kollision nach Prioritätsgrundsätzen zu lösen. Da sowohl die Vorauszession als auch das Abtretungsverbot Verfügungen über die Forderung darstellten, habe die zeitlich eher getroffene Vorauszession Vorrang52. Argumente zur Entscheidung des Konflikts könnten aus der Dogmatik der Vorauszession gewonnen werden. Man könnte die Wirksamkeit eines nach der Vorauszession vereinbarten Abtretungsverbots davon abhängig machen, ob bei Entstehen der Forderung ein Durchgangs- oder Direktwerb der Forderung beim Zessionar eintritt53. Es ist scheinbar plausibel, im Falle eines Direkterwerbs der Forderung durch den Zessionar, also einem Entstehen der Forderung in der Person des Zessionars, eine Unwirksamkeit des Abtretungsverbots anzunehmen. Eine solche Argumentation ist jedoch nicht überzeugend54. Denn unabhängig von der rechtlichen Konstruktion der Vorauszession kann diese nur unter einer Prämisse Geltung beanspruchen: Die Doppelnatur der Forderung muss berücksichtigt werden55; die Forderung darf nicht auf ihre Eigenschaft als Vermögensgegenstand reduziert werden. Ob die Interessen des Schuldners oder die des Rechtsverkehrs zurücktreten müssen, ist eine Frage der gesetzlichen Wertung. Die rechtliche Konstruktion kann dieser Wertung nur folgen, sie kann sie nicht verändern. Das Gesetz enthält eine grundsätzliche Wertung56: absolut wirkende vertragliche Abtretungsverbote haben Vorrang 49

Berger, S. 256 f. BGHZ 30, 176, 179; Ausführliche Nachweise bei Blaum, S. 74 in Fn. 9 und Wagner, S. 155 in Fn. 275. 51 So die prägnante Darstellung bei Wagner, S. 155. 52 Serick, Eigentumsvorbehalt IV, § 51 III 2, S. 507; weitere Nachweise bei Wagner, S. 155 in Fn. 274. 53 Dazu Staundiger/Busche, § 398 Rn. 72 ff. 54 Vgl. Wagner, S. 155 f.; Berger, S. 258. 55 Vgl. Berger, S. 258. 56 Zum folgenden Wagner, S. 156 f. 50

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vor dem in § 398 BGB normierten Verkehrsinteresse an der Fungibilität von Forderungen, da die Abtretung in jedem Fall gemäß § 399 2. Alt. BGB durch Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner ausgeschlossen werden kann. Die gesetzliche Entscheidung dieses Interessenkonflikts greift auch bei der Kollision von Vorauszession und nachträglichem Abtretungsverbot durch. Sie leuchtet nicht zuletzt auch unter dem Aspekt ein, dass andernfalls die „Gestaltungsfreiheit des Schuldners ohne dessen Mitwirken beschnitten“ würde57. Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass ein Abtretungsverbot, dass vor oder bei Entstehen der Forderung vereinbart wird, immer Vorrang vor einer Vorauszession hat. 3. Die Reichweite des dinglichen Abtretungsverbots a) Einziehungsermächtigung und gewillkürte Prozessstandschaft Die Reichweite des dinglichen Abtretungsverbots gemäß § 399 2. Alt. BGB ist durch Auslegung zu ermitteln. Relevant ist dies vor allem für die Einziehungsermächtigung sowie für die gewillkürte Prozessstandschaft58. Grundsätzlich muss davon ausgegangen werden, dass mit dem dinglichen Abtretungsverbot umfassender Schuldnerschutz gewährleistet werden soll, der Schuldner sich also nur mit seinem Gläubiger und nicht mit Dritten auseinandersetzen möchte. Lediglich in Ausnahmefällen wird feststellbar sein, dass der Schuldner lediglich eine Zirkulation der Forderung durch Mehrfachabtretung verhindern möchte, was zu einer Zulässigkeit der Einziehungsermächtigung führt, welche dem Schuldner gerade nicht das Recht nimmt, an seinen Gläubiger zu leisten59. In der Regel wird die Auslegung jedoch ergeben, dass sich der Schuldner überhaupt nicht mit einem Dritten auseinander setzen möchte, was die Annahme der Zulässigkeit einer Einziehungsermächtigung und gewillkürten Prozessstandschaft trotz eines Abtretungsverbots ausschließt. Die Erteilung einer Prozessvollmacht zur Beitreibung der Forderung kann dagegen schon deshalb nicht ausgeschlossen werden, weil dem Gläubiger auch im Anwaltsprozess nach § 78 ZPO die Postulationsfähigkeit erhalten bleiben muss60. 57 58 59 60

Berger, S. 258. Vgl. dazu Berger, S. 253 f.; Wagner, S. 399 f. und 480 f. Berger, S. 253. Berger, S. 254.

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§ 6 Die Begründung des Abtretungsverbots

b) Keine Ausnahme für Sicherungsabtretungen § 399 2. Alt. BGB gilt auch bei Sicherungsabtretungen, d. h. die verbotswidrige Abtretung ist auch dann unwirksam, wenn es sich um eine Sicherungsabtretung handelt. Die früher von Mummenhoff61 vertretene gegenteilige Ansicht hat kaum Zustimmung erfahren62. Zwar ist der historische Begründungsansatz Mummenhoffs nicht ganz von der Hand zu weisen, da der Gesetzgeber die massenhafte Ausbreitung von Abtretungsverboten und die damit einhergehende massive Verkehrsbeeinträchtigung nicht vorhergesehen hat63. Dennoch würde eine solche Lösung lediglich Partikularinteressen von Sicherungsnehmern begünstigen, andere Belange, etwa Erwerbsinteressen von Factoringzessionaren, hingegen sachlich unvertretbar ausklammern64. Ferner widerspricht eine solche Konzeption der Tendenz des Abstraktionsprinzips, „Zwecksetzungen nicht über die Wirksamkeit der Verfügung entscheiden zu lassen“65. Schließlich hat der Gesetzgeber im Jahr 1994 mit dem Erlass des § 354a HGB seine Neubewertung der Interessenlage in Kenntnis der Bedeutung des inzwischen etablierten Rechtsinstituts der Sicherungsabtretung vorgenommen, was ebenfalls gegen die von Mummenhoff erwogene teleologische Reduktion spricht. c) Gesetzliche Einschränkungen Nachfolgend werden gesetzlich geregelte Sonderkonstellationen behandelt, welche die Wirkung von dinglichen Abtretungsverboten einschränken oder aufheben. Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass dingliche Abtretungsverbote gemäß § 1274 II BGB auch die Verpfändung der Forderung hindern66. Die von Berger vertretene Gegenauffassung67, welche § 1274 II BGB unter Verweis auf § 851 II ZPO teleologisch reduziert, dürfte nicht zuletzt wegen § 354a I 1 HGB, der die Fälle regelt, in denen vinkulierte Forderungen übertragbar und damit auch verpfändbar sind, kaum überzeugend sein.

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Mummenhoff, JZ 1979, 425 ff. Ablehnend Blaum, S. 224 ff.; Hadding/van Look, S. 6; Wagner, S. 491 f.; Berger, S. 275 f. Zustimmend Matthies, WM 1981, 1042, 1046 f. 63 Dazu § 3 I. 1., S. 53. 64 Hadding/van Look, S. 6; Wagner, S. 492. A. A. Berger, S. 275. 65 Berger, S. 275 f. 66 Ganz h. M., vgl. nur Staudinger/Wiegand, § 1274 Rn. 30 f. m. w. N. 67 Berger, S. 276 ff. 62

III. Besonderheiten des dinglichen Abtretungsverbots

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aa) Wirkungslosigkeit mündlicher und konkludenter Abtretungsverbote gemäß § 22d IV KWG Eine einschränkende Sonderregelung für dingliche Abtretungsverbote enthält § 22d IV KWG. Durch die Einführung der §§ 22a–22o KWG im Jahr 2005 wurde ein Refinanzierungsregister geschaffen, mit welchem der Gesetzgeber die Durchführung von True Sale-Securisations („echte“ ABS(Asset-Backed-Securities)-Transaktionen) unter Beseitigung bestehender insolvenz- und bankaufsichtsrechtlicher Hindernisse fördern wollte68. True SaleVerbriefungen sollten als günstige Refinanzierungsform vermehrt genutzt werden und zu Wachstum und Beschäftigung führen69. Im Rahmen einer ABS-Transaktion tritt ein Unternehmen (z. B. eine Bank) grundsätzlich einen Forderungsbestand an eine Zweckgesellschaft, das sogenannte Special Purpose Vehicle (SPV), ab. Die Zweckgesellschaft beschafft sich die für den Forderungskauf erforderlichen Mittel dadurch, dass sie die Forderungen verbrieft und die daraus folgenden Wertpapiere (securities) am Kapitalmarkt oder privat veräußert70. Durch die Eintragung des Transaktionsgegenstandes in das Refinanzierungsregister soll der Zweckgesellschaft eine insolvenzfeste Rechtsposition eingeräumt werden, die dem tatsächlichen Rechtserwerb entspricht, obwohl dieser nicht erfolgt71. Damit werden Schwierigkeiten vermieden, die sich bei einer echten Übertragung, insbesondere von Buchgrundschulden, ergeben können72. § 22d IV KWG erleichtert die Eintragung in das Refinanzierungsregister insoweit, als nicht schriftliche, d.h. mündlich oder konkludent vereinbarte Abtretungsverbote durch die Eintragung in das Refinanzierungsregister überwunden werden können. Bei einer „Forderungsübertragung“ über das Refinanzierungsregister wird die Zession somit nur durch ausdrückliche schriftliche Abtretungsverbote behindert73. Darin dürfte, sofern es um eine reine Übertragung ungesicherter Forderungen geht, der einzige gewichtige Vorteil gegenüber einer gewöhnlichen Abtretung liegen. Für Factoring-Unternehmen wird allerdings darauf hingewiesen, dass sich die Nutzung des Refinanzierungsregisters gegenüber der Abtretung angesichts der erforderlichen Aufwendungen für die Führung, Verwaltung und Überwachung des Registers nicht lohnt74. 68

BT-Drucks. 15/5852, S. 16. BT-Drucks. 15/5852, S. 15. 70 Koch, BKR 2006, 182, 183. 71 Heer, S. 154. 72 Dazu Heer, S. 156. 73 Heer, S. 157. 74 Bette, in: Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 29 Rn. 16. 69

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§ 6 Die Begründung des Abtretungsverbots

bb) Wirkungslosigkeit bei Übertragung von Risikoforderungen an den SoFFin § 16 I 2 FMStBG (Finanzmarktstabilisierungsbeschleunigungsgesetz) ermöglicht die Übertragung von Risikopositionen an den SoFFin (Sonderfonds Finanzmarktstabilisierung) – worunter gemäß § 8 I FMStFG (Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz) auch Forderungen fallen75 – trotz entgegenstehender zivilrechtlicher Verfügungshindernisse. Zu diesen gehören Abtretungsverbote gemäß § 399 2. Alt. BGB, also auch nach § 354a II HGB mit Kreditinstituten bezüglich Darlehensforderungen vereinbarte, wie § 16 I 4 FMStBG klarstellt. Mit der Möglichkeit der Übertragung von Risikopositionen auf den SoFFin sollte den Banken ein Instrument zur nachhaltigen Entlastung der Bilanzen von Wertberichtigungsrisiken zur Abfederung der Folgen der Finanzkrise zur Verfügung gestellt werden76. 4. Pflicht zur Zustimmung beim Zustimmungsvorbehalt Eine praktisch weit verbreitete Form des dinglichen Abtretungsverbots ist der Zustimmungsvorbehalt, bei dem der Schuldner die Wirksamkeit der Abtretung einer Forderung von seiner Zustimmung abhängig macht. Der Bundesgerichtshof hat hierzu entschieden, dass diese Zustimmung nicht unbillig verweigert werden darf77. Eine unbillige Verweigerung sei regelmäßig dann anzunehmen „wenn ein schützenswertes Interesse des Schuldners an dem Verbot nicht mehr besteht oder die berechtigten Belange des Vertragspartners an der Abtretbarkeit der Forderung nunmehr überwiegen“78. In dem Urteil wird zur Begründung lediglich auf zwei frühere Entscheidungen verwiesen79, aus denen sich nur ergibt, dass dem Schuldner die Berufung auf das Abtretungsverbot unter Rechtsmissbrauchsaspekten verwehrt sein könne, wenn ihm kein schutzwürdiges Interesse zur Seite steht. Die Berufung auf das Abtretungsverbot unterliegt nach allgemeinen Grundsätzen der Schranke des § 242 BGB. Danach kann die Ausübung eines Rechts rechtsmissbräuchlich sein, wenn ihr kein schutzwürdiges Eigeninteresse zugrundeliegt80. Daraus zu folgern, der Schuldner und Zustim75 76 77 78 79 80

Diem/Neuberger, BKR 2009, 177, 178. Diem/Neuberger, BKR 2009, 177 ff., 180. BGH NJW-RR 2000, 1220. BGH NJW-RR 2000, 1220, 1221. BGH NJW 1995, 665, 666 und BGH NJW-RR 1996, 1313. Vgl. dazu nur Palandt/Grüneberg, § 242 Rn. 50 ff.

IV. Abtretungsbeschränkungen

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mungsvorbehaltsverwender müsse bereits dann der Abtretung zustimmen, wenn die berechtigten Belange des Vertragspartners an der Abtretbarkeit der Forderung überwiegen, geht zu weit. Aus dem Verbot der unzulässigen Rechtsausübung kann nicht speziell für den Zustimmungsvorbehalt eine Zustimmungspflicht hergeleitet werden. Es können nur allgemeine Grundsätze entwickelt werden, welche in jedem Fall, unabhängig von der Erscheinungsform des Abtretungsverbots die Berufung auf das Abtretungsverbot nach Treu und Glauben ausschließen. Eine andere Beurteilung hätte zur Folge, dass eine Zustimmungspflicht bereits in dem Zustimmungsvorbehalt angelegt ist. Nur aus dem Umstand, dass der Abtretungsverbotsverwender nicht einen vollständigen Abtretungsausschluss sondern lediglich einen Zustimmungsvorbehalt vereinbart, kann nicht eine geringere Schutzbedürftigkeit gefolgert werden, die eher zu einer Zustimmung zur Abtretung verpflichtet. Es kann dem Schuldner also gemäß § 242 BGB verwehrt sein, sich auf das Abtretungsverbot zu berufen, wenn kein schutzwürdiges Eigeninteresse erkennbar ist. Dies hat zur Folge, dass die Forderung vom Gläubiger abgetreten werden kann. Für die Annahme einer mangelnden Schutzwürdigkeit des Schuldners ist nicht ausreichend, dass der Gläubiger ein erhebliches Interesse an der Abtretung hat. Dieses hat er nämlich grundsätzlich81. Maßgeblicher Bezugspunkt kann nur das nicht schutzwürdige Schuldnerinteresse am Abtretungsverbot sein.

IV. Abtretungsbeschränkungen § 399 2. Alt. BGB hat eine Vereinbarung zum Gegenstand, durch welche die Abtretung einer Forderung ausgeschlossen ist, also einen Abtretungsausschluss. Interpretierte man die Norm so, dass nur vollständige Abtretungsausschlüsse erfasst werden, wäre der tatsächliche Anwendungsbereich der Norm drastisch reduziert. In der Praxis spielen Abtretungsbeschränkungen die größere Rolle. Während ein vollständiger Abtretungsausschluss die Zession generell ausschließt, lässt die Abtretungsbeschränkung die Zession unter bestimmten Voraussetzungen zu82. Der wohl häufigste Fall ist der sogenannte Zustimmungsvorbehalt, welcher die Zulässigkeit der Abtretung an die Zustimmung des Schuldners83 81

Vgl. zu den Gläubigerinteressen § 2 IV. 2., S. 50. Vgl. zum folgenden Blaum, S. 67 ff. und Berger, S. 259 ff. mit weiteren Fallgruppen und Nachweisen. 83 BGHZ 27, 306; 40, 156 f.; 55, 34; 56, 173, 175; 57, 306; 65, 364, 365; 77, 274; 102; 293; 300; 108, 172, 174 f.; weitere Nachweise v. a. zur instanzgerichtlichen Rechtsprechung bei Blaum, S. 68 in Fn. 52. 82

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§ 6 Die Begründung des Abtretungsverbots

oder eines Dritten bindet84. Auch der Anzeigevorbehalt, welcher die Abtretung erst mit einer Abtretungsanzeige seitens des Zedenten und/oder des Zessionars an den Schuldner wirksam werden lässt, erfreut sich großer Beliebtheit85. Gleiches gilt für Formerfordernisse, die nicht nur für den Abtretungsvertrag86, sondern auch für die Abtretungsanzeige87 oder eine Annahmeerklärung88 vereinbart werden89. Die Praxis hat auch andere, teilweise weitaus komplexere Formen der Abtretungsbeschränkung entwickelt, etwa ganze „Abtretungsordnungen“, die eine Vielzahl von Regelungen für den Abtretungsvorgang enthalten90. 1. Die Zulässigkeit von Abtretungsbeschränkungen a) Die uneingeschränkte Zulässigkeit (h. M.) Rechtsprechung und Literatur billigen diese Praxis nahezu uneingeschränkt und erkennen sämtliche Abtretungsbeschränkungen als Fall des § 399 2. Alt. BGB an. Während die Rechtsprechung auf eine Begründung dafür verzichtet91, finden sich in der Literatur nur knappe Erklärungsansätze. So werden Abtretungsbeschränkungen als „Minus“ zum vollständigen Abtretungsausschluss nach § 399 2. Alt für zulässig erachtet92. Blaum begnügt sich mit der Feststellung, den Parteien werde „in § 399. Alt. BGB gestattet, in die Umschlagsbedingungen von Gütern einzugreifen“93. Für Serick und Wagner hingegen scheint die Begründung darin zu liegen, dass die Abrede im Sinne des § 399 2. Alt. BGB ein Vertrag ist, für den die Inhaltsfreiheit gilt94.

84 RGZ 136, 395, 398; BGHZ 56, 228, 229; LAG Baden-Württemberg, BB 1967, 1289. 85 BGHZ 40, 156 f.; 108, 172, 174; 112, 387, 388; BGH WM 1977, 819; OLG Celle NJW 1968, 652. 86 BGH NJW 1979, 2037, 2038. 87 BGHZ 40, 156 f.; BGHZ 112, 387. 88 BGH WM 1958, 1338. 89 Berger, S. 259 m. w. N. 90 Vgl. die detaillierte Schilderung bei Berger, S. 259 f. m. w. N. 91 Vgl. die Darstellung bei Berger, S. 261 m. w. N. 92 MüKo-BGB/Damrau, § 1280 Rn. 3; Staudinger/Busche, § 399 Rn. 53; Bette, Factoringgeschäft, S. 89; Petersen, Schuldrecht AT, Rn. 385. OLG Celle, NJW-RR 1999, 618, 619. 93 Blaum, S. 69. 94 Serick, Eigentumsvorbehalt IV, § 51 I 1, S. 490 in Fn. 6; Wagner, S. 303 („Primat der Parteien des Schuldverhältnisses“).

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b) Restriktive Behandlung von Abtretungsbeschränkungen (Berger) Berger hat die h. M. mit deutlichen Worten kritisiert: Sie stehe der rechtspraktischen „Entwicklung ohne Problembewusstsein gegenüber“. Die Rechtsprechung habe ihre Auffassung „niemals begründet“ und die Erklärungsansätze der Literatur seien „nicht minder dürftig“95. § 137 S. 1 BGB intendiere, den Verkehr vor freiem Eingriff in die Güterumschlagsbedingungen zu schützen. Auch wenn man diese Norm als von § 399 2. Alt. BGB durchbrochen ansehe, müsse ihr Grundgedanke berücksichtigt werden. Ein vollständiger Abtretungsausschluss sei geeignet die Schuldnerinteressen vollauf zu wahren. Die Privatautonomie rechtfertige nicht die Veränderung drittrelevanter Verfügungsvoraussetzungen96. Abtretungsbeschränkungen hätten demnach nur obligatorische Wirkung im Innenverhältnis. Im Außenverhältnis seien solche Abtretungsbeschränkungen in dem Umfang zulässig, in dem eine Einwilligung nach § 185 BGB ausgestaltet werden kann97. Es gelte also der Grundsatz, dass Abtretungsbeschränkungen soweit zulässig sind als sie den Verfügungstatbestand des § 398 S. 1 BGB nicht ändern98. 2. Auslegung des § 399 2. Alt. BGB Die h. M. leidet in der Tat an einem eheblichen Begründungsdefizit. Nachfolgend soll unter Auseinandersetzung mit der Kritik Bergers der Versuch unternommen werden, die Zulässigkeit von Abtretungsbeschränkungen zu begründen. a) Die Zulässigkeit von Abtretungsbeschränkungen im Allgemeinen aa) Wortlaut des § 399 2. Alt. BGB Der Wortlaut des § 399 2. Alt. BGB ist zur Lösung der Problematik wenig hilfreich. Aus der Formulierung „. . . wenn die Abtretung durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist“ lässt sich nicht zwingend folgern, dass damit nur der vollständige Abtretungsausschluss erfasst wird99. 95

Berger, S. 261. Berger, S. 262. 97 Berger, S. 263 f., der die Grenzen der Ausgestaltung einer Einwilligung indes nicht benennt. 98 Berger, S. 264, in Fn. 88 mit Verweis auf Wagner, S. 32, der zutreffend herausarbeite, wann Abtretungsbeschränkungen den Verfügungstatbestand ändern. 99 So aber die gängige Auffassung, z. B. Berger, S. 259. 96

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§ 6 Die Begründung des Abtretungsverbots

Es lässt sich durchaus vertreten, dass von § 399 2. Alt. BGB wortlautgemäß alle Abreden erfasst werden, welche zum Gegenstand haben, dass die Abtretung einer Forderung in allen oder in bestimmten Fällen ausgeschlossen ist. Dazu gehören alle Ausschluss- und Beschränkungsabreden, also z. B. auch Anzeigeerfordernisse, sofern die zugrundeliegende Abrede zum Gegenstand hat, dass die Forderungsabtretung im Fall einer nicht erfolgten Anzeige ausgeschlossen ist. Ein argumentum a maiore ad minus zur Begründung der Zulässigkeit von Abtretungsbeschränkungen heranzuziehen ist bereits zweifelhaft, weil es einen Spezialfall der Analogie darstellt und somit nur Anwendung findet, wenn ein Fall vom Wortlaut nicht gedeckt ist100. Aber auch wenn man die Wortlautgrenze als überschritten ansieht, ist der Schluss von einem Mehr auf ein Weniger unzulässig101. Uneingeschränkte Abtretungsausschlüsse verursachen erheblich weniger Zuordnungsunsicherheit als eingeschränkte Abtretungsausschlüsse102. Insbesondere wenn zur Abtretung einer Forderung mehrere Voraussetzungen einer „Abtretungsordnung“ eingehalten werden müssen, kann leicht Unsicherheit bzw. Streit über die Forderungsinhaberschaft entstehen. Fraglich ist also, ob systematische, historische und insbesondere teleologische Aspekte Anlass dazu geben, den wortlautgemäßen Anwendungsbereich des § 399 2. Alt. BGB einzuschränken. bb) Vermeidung von Zuordnungsproblemen durch restriktive Auslegung des § 399 2. Alt. BGB? Eine Unzulässigkeit des Anzeigevorbehalts und anderer Abtretungsbeschränkungen kann sich nur aus einer unzulässigen Änderung des Zessionsaktes ergeben. Berger begründet seine restriktive Auffassung mit dem Grundgedanken des § 137 S. 1 BGB, welcher selbst dann gelte, wenn man diese Vorschrift als von § 399 2. Alt. BGB durchbrochen ansieht: Der Verkehr solle vor freier Gestaltung der Güterumschlagsbedingungen geschützt werden103. Es ist problematisch, die Einschränkung des § 399 2. Alt. BGB mit der Norm des § 137 S. 1 BGB zu begründen, die nach hier vertretener Auffassung komplett, jedenfalls aber unter Wertungsgesichtspunkten von § 399 2. Alt. BGB durchbrochen wird104. Diese Art der Wechselwirkung 100 101 102 103 104

Vgl. Wank, Die Auslegung von Gesetzen, S. 85 ff. Berger, S. 262; kritisch auch Blaum, S. 69 in Fn. 62. Berger, S. 262. Berger, S. 262. § 4 III. 3., S. 87.

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kann daher nicht als tragendes Element der Begründung einer Restriktion fungieren. Gleichwohl ist die von § 137 S. 1 BGB geschützte „Orientierungssicherheit des Rechtsverkehrs“105 zu berücksichtigen. Die Unzulässigkeit der Modifikation des Abtretungsmodus allein ist noch nicht ausreichend um Zuordnungsverwirrungen zu vermeiden. Abtretungsbeschränkungen, die den Abtretungsmodus nicht verändern, sind nach Bergers Ansatz zulässig106. Davon erfasst werden Teilabtretungsverbote oder personale Abtretungsbeschränkungen, welche Abtretungen an bestimmte Personen verbieten oder nur Abtretungen an bestimmte Personen zulassen. Auch das Verbot, Forderungen abzutreten, es sei denn, die Abtretung erfüllt für den Zedenten einen bestimmten Zweck (z. B. Refinanzierung), wäre zulässig. Denkbar ist auch eine Kombination dieser Voraussetzungen. Auch in diesen Fällen kann Streit über die Forderungsinhaberschaft entstehen, z. B. wenn unklar ist, ob der Zessionar einer personalen Beschränkung unterfällt oder nicht. Die von Berger vorgeschlagene Restriktion ist also nicht geeignet, Zuordnungsprobleme zu vermeiden. cc) Die Verkehrsfreundlichkeit von Abtretungsbeschränkungen Auch ist das verkehrsfreundliche Grundkonzept des BGB zu beachten. § 398 BGB enthält die Wertung, dass die Abtretbarkeit von Forderungen grundsätzlich gewünscht ist107. Der Anzeigevorbehalt etwa hindert den Forderungsinhaber gerade nicht daran, die Forderung abzutreten108. Er hat lediglich den Zweck, dem Schuldner Klarheit darüber zu verschaffen, an wen er sicher mit befreiender Wirkung leisten kann. Dieses Interesse des Schuldners ist als von § 399 2. Alt. BGB geschützt anzusehen, der sogar gestattet, dem Gläubiger die alleinige Verfügungsbefugnis zu entziehen, damit der Schuldner sich nur mit einer Person auseinandersetzen muss. Den praktisch äußerst relevanten und vergleichsweise verkehrsfreundlichen Anzeigevorbehalt wegen einer „Änderung des Verfügungstatbestandes“ als unzulässig einzustufen, vermag somit aus systematischen und teleologischen Gründen nicht zu überzeugen.

105

Berger, S. 73 mit zahlreichen Nachweisen. Berger, S. 263 f. 107 Pohle, AP Nr. 1 zu § 398. 108 Weshalb er auch von einer gewichtigen Ansicht als nicht von § 354a HGB erfasst angesehen wird, vgl. § 8 I. 2. a) bb), S. 144. 106

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§ 6 Die Begründung des Abtretungsverbots

dd) Wertungsprobleme Problematisch sind bei Berger insbesondere die Begründungen für die Zulässigkeit des Zustimmungsvorbehalts und die Unzulässigkeit des Anzeigeerfordernisses. Die Bindung der Abtretung an die Zustimmung des Schuldners soll zulässig sein, weil die von Berger zur dogmatischen Einordnung des Abtretungsverbots entwickelte Ermächtigungslehre ohnehin eine Einwilligung des Schuldners zur Abtretung voraussetzt109. Diese Argumentation verkennt, dass die dogmatische Einordnung und Bestimmung der Rechtsnatur des § 399 2. Alt. BGB nie so zwingend sein kann, dass sie selbst als Begründung für einzelne Auslegungsfragen dienen kann. Sie bringt auch erhebliche Wertungsprobleme mit sich: Es ist nicht ersichtlich, warum ein Anzeigevorbehalt mehr Zuordnungsverwirrung hinterlassen sollte als ein Zustimmungsvorbehalt. In beiden Fällen muss eine Erklärung zugehen: Im Fall des Zustimmungsvorbehalts wird die Abtretung mit Zugang der Zustimmungserklärung des Schuldners beim Zedenten wirksam, im Fall des Anzeigevorbehalts mit Zugang der Anzeige beim Schuldner. Da gegen die Zulässigkeit des Anzeigevorbehalts weitere Einwände geltend gemacht werden, diese Figur zusätzliche Probleme aufwirft und zudem besonders praxisrelevant ist, wird sie nachfolgend gesondert beleuchtet. b) Insbesondere: Anzeigevorbehalt aa) Bedeutung Anzeigevorbehalte besitzen eine erhebliche Praxisrelevanz110. Vor allem zu nennen ist das in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die kapitalbildende Lebensversicherung (ALB) enthaltene Erfordernis der schriftlichen Abtretungsanzeige an den Versicherer, welches Rechtsprechung und Literatur seit längerer Zeit beschäftigt. Die Zession von Forderungen aus Lebensversicherungen ist für Privatleute ein gebräuchliches Kreditsicherungsmittel111. Sie kann auch zur Abwendung einer Verbraucherinsolvenz eingesetzt werden112. Ein Blick auf die Geschäftsentwicklung der deutschen Lebensversicherungen verdeutlicht die ökonomische Relevanz: Die Einnahmen der Lebens109

Berger, S. 263, vgl. dazu § 4 II. 3. a) bb), S. 78. Vgl. Wagner, S. 37 ff. 111 Kuhnert, VersR 1989, 613. 112 Armgardt, S. 321; Kühl, Der Einsatz von Lebensversicherungen als Kreditsicherungsmittel in Deutschland und Frankreich (passim). 110

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versicherung im Geschäftsjahr 2011 beliefen sich auf 83,2 Mrd. Euro (2010: 87,2 Mrd. Euro)113; der Bestand an Hauptverträgen der Lebensversicherung belief sich auf 89,7 Mio. Stück114. Eine Beschränkung der Abtretbarkeit von Forderungen aus Lebensversicherungen hat also gravierende Auswirkungen. bb) Die Dogmatik des Anzeigevorbehalts nach § 13 IV ALB § 13 IV ALB lautet: „Die Einräumung und der Widerruf eines Bezugsrechts sowie eine Abtretung oder Verpfändung von Ansprüchen aus dem Versicherungsvertrag sind uns gegenüber nur und erst dann wirksam, wenn sie uns vom bisherigen Berechtigten schriftlich angezeigt worden sind.“

Es ist umstritten, wie das Anzeigeerfordernis des § 13 IV ALB rechtlich einzuordnen ist115. Eine Ansicht qualifiziert das Anzeigeerfordernis lediglich als Klarstellung des Schuldnerschutzes der §§ 404, 406 ff. BGB116. Der Bundesgerichtshof hat § 13 IV ALB dagegen zu Recht als Abtretungsbeschränkung gemäß § 399 2. Alt. BGB eingeordnet117, da der Zweck dieser Klausel, bis zur Anzeige der Abtretung mit befreiender Wirkung an den Zedenten leisten zu können, nur so erreicht werden kann118. Würde die Klausel lediglich den Schutz des § 407 BGB klarstellen, wäre auch anderweitige Kenntnis der Zession vor Zugang der Abtretungsanzeige ausreichend, um nicht mehr mit befreiender Wirkung an den Zedenten leisten zu können. Das Bundesarbeitsgericht hat sich dieser Auffassung jüngst angeschlossen119. Eine dahingehende Interpretation der Klausel, dass nur die durch den Anzeigevorbehalt erlangte Kenntnis der Zession zur Bösgläubigkeit nach § 407 I BGB führen kann, ist eine gemäß § 137 S. 1 BGB grundsätzlich unzulässige Erweiterung des gesetzlichen Schuldnerschutzes. Denn jede Erweiterung des gesetzlichen Schuldnerschutzes schränkt die Verfügungs113 Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft e. V., Die deutsche Lebensversicherung in Zahlen 2012, S. 8; Vgl. ausführlich zur wirtschaftlichen Bedeutung der Lebensversicherung Benkel/Hirschberg, Teil 2 A. 114 Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft e. V., Die deutsche Lebensversicherung in Zahlen 2012, S. 8. 115 Darstellung bei Wagner, S. 456 ff.; Wagner, VersR 1991, 622 ff. 116 Kuhnert, VersR 1988, 1218; Kuhnert, 1989, 613 f.; neuerdings auch LAG Nürnberg, Urt. v. 19.11.2009, Az: 7 Sa 74/08, Rn. 60 ff. (zit. Nach juris). 117 BGHZ 112, 387, 388 ff.; BGH VersR 1992, 561; NJW 1997, 2747 f.; BGH NJW-RR 2010, 904, 905; Reiff/Schneider, in: Prölss/Martin, ALB 86 § 13 Rn. 62; Benkel/Hirschberg, ALB 2008 § 13 Rn. 152. 118 Wagner, S. 456; Wagner, VersR 1991, 622 ff. 119 BAG DB 2011, 2555; AP BetrAVG Lebensversicherung Nr. 33.

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§ 6 Die Begründung des Abtretungsverbots

befugnis des Forderungsinhabers aus § 398 BGB ein und verstößt damit gegen § 137 S. 1 BGB120. Eine verfügungshindernde oder -beschränkende Wirkung von Abreden bezüglich Forderungen lässt sich ausschließlich über § 399 2. Alt. BGB begründen. Dies verdeutlicht nochmals den Ausnahmecharakter der Vorschrift. Aufgrund dieser Erkenntnis ist auch die vor der Grundsatzentscheidung BGHZ 112, 387 herrschende versicherungsrechtliche Lehre abzulehnen. Diese nahm relative Unwirksamkeit der Zession vor erfolgter Abtretungsanzeige an ohne § 399 2. Alt. BGB anzuwenden121. Der Anzeigevorbehalt wurde als „formelle Klarstellung“ des Schuldnerschutzes aus § 407 BGB bezeichnet122. Auch dieses Vorgehen steht aus den genannten Gründen nicht in Einklang mit § 137 S. 1 BGB. Ob das Abtretungsverbot nach § 13 IV ALB gemäß § 399 2. Alt. BGB zur absoluten oder relativen Unwirksamkeit führt ist auch grundsätzlich umstritten123. Es handelt sich hierbei jedoch nicht um eine spezielle Frage des § 13 IV ALB, sondern um eine allgemeine Frage der Rechtsfolgen des § 399 2. Alt. BGB, auf die noch ausführlich eingegangen wird124. cc) Anzeigevorbehalt als Konstruktion eines verworfenen Verfügungstatbestandes Einwände werden von Berger auch speziell gegen die Auslegung von Anzeigevorbehalten als Abtretungsbeschränkungen gemäß § 399 2. Alt. BGB vorgebracht. Den Parteien werde anheimgestellt, einen Verfügungstatbestand zu konstruieren, den der Gesetzgeber bei der Verpfändung vorsehe, bei der Abtretung hingegen unmissverständlich verworfen habe125. Tatsächlich stand in den Beratungen des BGB früh fest, dass die Abtretungsanzeige (Denuntiation), anders als etwa im französischen Recht, kein Bestandteil des Zessionsaktes sei126. Daraus zu folgern, der Anzeigevorbehalt sei ver120

Wagner, S. 457. Prölss/Martin, § 15 ALB Anm. 7 (bis 24. Aufl. 1984); Joseph, Lebensversicherung und Abtretung, S. 26 ff. 122 LG Köln 1986, 649 („Fortsetzung des in §§ 407, 409 BGB geregelten Schuldnerschutzes“). 123 Für absolute Unwirksamkeit etwa BGHZ 112, 387; für relative Unwirksamkeit Wagner, S. 456; Wagner, NJW 1987, 928, 930; Wagner, JZ 1988, 698, 705; Wagner, VersR 1991, 622 ff. 124 § 13, S. 226. 125 Berger, S. 261. 126 Erste Kommission, Protokoll zur Sitzung vom 03.10.1877 bei Jakobs/Schubert, Recht der Schuldverhältnisse I, S. 745 f. 121

IV. Abtretungsbeschränkungen

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worfen worden und deshalb unzulässig, ist wenig überzeugend. Nur weil er vom Gesetzgeber nicht zur Abtretungsvoraussetzung gemacht wurde, ist seine Vereinbarung im Einzelfäll noch nicht unzulässig. Der Grund für den Verzicht auf eine obligatorische Abtretungsanzeige dürfte eher darin liegen, dass eine Abtretungsanzeige als Verfügungsvoraussetzung eine nicht mehr zeitgemäße Behinderung des Handelsverkehrs darstellte127. Dies wird bestätigt durch einen Vergleich mit dem französischen Recht, dessen „schwerfällige Zessionsregeln“ die Rechtsprechung durch „zahlreiche Umwege“ zu umgehen sucht128. Im französischen Recht muss der Schuldner die Abtretung zu ihrer Wirksamkeit annehmen oder es muss ihm eine Abtretungsanzeige vom Gerichtsvollzieher zugestellt werden129. Auch hat die Denuntiation jedenfalls über § 409 BGB Eingang in das BGB als „Abtretungsanzeige“ gefunden130. Diese Abtretungsanzeige des § 409 BGB ist nicht vollständig identisch mit dem Anzeigevorbehalt, welcher etwa in § 13 IV ALB enthalten ist. § 409 BGB bewahrt den Schuldner nach erfolgter Abtretungsanzeige vor einer erneuten Inanspruchnahme nach einer Leistung an den Scheinzessionar, während der Anzeigevorbehalt den Schuldner vor einer erneuten Inanspruchnahme durch den Zessionar nach der Leistung an den Zedenten schützt, also vor der Anzeige wirkt131. Dieser Unterschied ist allerdings nur zeitlicher Natur und darf nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Figur der Abtretungsanzeige dem BGB grundsätzlich bekannt ist. 3. Ergebnis Abtretungsbeschränkungen sind zulässig und nur den allgemeinen Grenzen rechtsgeschäftlichen Handels unterworfen. Unübersichtliche Gestaltungen von Abtretungsbeschränkungen, etwa solche die ein Abtretungsverfahren vorsehen, sind an Grenzen der §§ 138, 307, 242 BGB zu messen. Dass Parteivereinbarungen zwischen Gläubiger und Schuldner durch § 399 2. Alt. BGB Außenwirkung entfalten und teilweise den Verfügungstatbestand des § 398 BGB modifizieren ist eine zu akzeptierende Eigenart dieser Norm.

127 128 129 130 131

HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 4. HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 4 mit Fn. 8. Dazu § 2 II. 1. a) bb), S. 36. HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 41. Wagner, S. 457 f.

§ 7 Die Schranken des Abtretungsverbots I. Überblick Wie jedes andere Rechtsgeschäft unterliegt auch die Vereinbarung vertraglicher Abtretungsverbote den allgemeinen Schranken der §§ 138, 242, 307, 826 BGB. Insbesondere die Frage, welche Abtretungsverbote sittenwidrig und damit gemäß § 138 I BGB nichtig sind sowie die Wirksamkeit formularmäßiger Abtretungsverbote im Rahmen des § 307 BGB (früher § 9 AGBG) waren seit jeher Gegenstand einer regen Diskussion. Die Einschränkung der Wirksamkeit vertraglicher Abtretungsverbote nach den §§ 138, 307 BGB war ein Versuch zur rechtsdogmatischen Eindämmung der durch die flächendeckende Verwendung von Abtretungsverboten entstandenen wirtschaftlichen Problematik1. Dieser Versuch scheiterte an der verbotsfreundlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs2. Mit der Einführung des § 354a HGB hat sich der Gesetzgeber entschieden, die Problematik auf der Rechtsfolgenseite von Abtretungsverboten zu bewältigen. Da § 354a HGB die unerwünschten Auswirkungen für die wichtigsten Bereiche zumindest stark abschwächt, beruhigte sich die Diskussion um die §§ 138, 307 BGB. Die verbotsfreundliche Rechtsprechung erfährt gleichwohl immer noch Kritik. Dies ist für diese Arbeit insofern interessant, als § 354a HGB als Argument herangezogen wird. Nachfolgend soll die Problematik in den Grundzügen dargestellt und im Lichte der Rechtsnatur des Abtretungsverbots sowie des § 354a HGB gewürdigt werden.

II. Abtretungsverbote als sittenwidrige Rechtsgeschäfte Die Sittenwidrigkeit vertraglicher Abtretungsverbote wurde insbesondere für den Fall einer Kollision mit dem verlängerten Eigentumsvorbehalt diskutiert. In dieser Konstellation kann der Vorbehaltskäufer die vinkulierte Forderung aus dem Weiterverkauf nicht an den Vorbehaltsverkäufer (voraus)abtreten, sofern vor oder bei Entstehung der Forderung ein Abtretungsverbot vereinbart wird3. Aus Sicht des Vorbehaltsverkäufers ist diese Situa1 Dazu § 3 I. 2. und 3., ab S. 54. Vgl. dazu auch Bauer, S. 21 ff., insbes. S. 54 ff. 2 § 3 I. 3., S. 56.

II. Abtretungsverbote als sittenwidrige Rechtsgeschäfte

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tion vergleichbar mit einer zeitlich früher vorgenommenen Globalzession an einen Geldkreditgeber, die aufgrund des Prioritätsprinzips auch die Forderung aus dem Weiterverkauf erfasst. Die daraus oft resultierende Bevorzugung der Geldkreditgeber korrigiert die Rechtsprechung durch eine sehr weitgehende Annahme der Sittenwidrigkeit von Globalzessionen4. Eine Sittenwidrigkeit von Abtretungsverboten kommt unter zwei Aspekten in Betracht: In der Verwendung des Abtretungsverbots könnte eine Knebelung des Gläubigers liegen. Daneben könnte sich ein Sittenverstoß daraus ergeben, dass die Parteien des Abtretungsverbots keine Rücksicht auf die Interessen des Vorbehaltsverkäufers nehmen. 1. Das Abtretungsverbot als Knebelungsvertrag Rechtsprechung5 und h. L.6 lehnen es entgegen einer Literaturmeinung7 ab, die Grundsätze zur Lösung der Kollision von verlängertem Eigentumsvorbehalt und Globalzession auf eine Kollision von verlängertem Eigentumsvorbehalt und Abtretungsverbot zu übertragen. Zur Begründung wird ausgeführt, es handele sich nicht um den Konflikt zweier Geldkreditgeber; das Abtretungsverbot erstrecke sich nicht auf alle Forderungen und der Abtretungsverbotsverwender müsse nicht damit rechnen, der Forderungsgläubiger (Vorbehaltskäufer) werde seine Lieferanten (Vorbehaltsverkäufer) über die Abtretbarkeit von Forderungen täuschen. Eine Knebelung setzt die Beschränkung der wirtschaftlichen Freiheit dergestalt voraus, dass der Betroffene seine freie Selbstbestimmung ganz oder wesentlich einbüßt8. Sie scheitert im Fall des Abtretungsverbots in der Regel daran, dass es sich um Einzelforderungen handelt und der Gläubiger durch deren Vinkulierung nicht seine wirtschaftliche Selbstständigkeit zugunsten des Schuldners aufgibt9. Eine Knebelung ist nur in speziellen Konstellationen denkbar, etwa wenn ein Zulieferbetrieb ausschließlich oder 3

Zur Kollision von Abtretungsverbot und Vorauszession § 6 III. 2. b), S. 114. Vgl. etwa BGHZ 30, 149; 32, 361, 365 f.; 55, 34, 35; 72, 308; BGH NJW 2005, 1192, 1193 m. w. N.; Vgl. die Darstellung bei MüKo-BGB/Roth, § 398 Rn. 147 ff. 5 BGHZ 51, 113, 117 ff.; 56, 173, 175. 6 Serick, Eigentumsvorbehalt IV, § 51 III 4, S. 510 ff.; Hadding/van Look, S. 7 f.; Wagner, S. 485; Oefner, S. 96; Berger, S. 264 ff. 7 Kersting, ZfgK 1969, 95 ff.; Bette, ZfgK 1969, 463, 465 f.; Burger, NJW 1982, 81, 82 f.; Blaum, S. 242 ff., insbes. S. 264; weitere Nachweise bei Hadding/van Look, S. 7 in Fn. 61. 8 Vgl. nur Palandt/Ellenberger, S. 138 Rn. 39. 9 Hadding/van Look, S. 7. 4

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§ 7 Die Schranken des Abtretungsverbots

ganz überwiegend für einen Kunden (z. B. einen Automobilhersteller) tätig und deswegen auf die Verwertung der gegen diesen Kunden gerichteten Forderungen angewiesen ist. Jedoch muss auch in diesen Fällen die Rechtsnatur des Abtretungsverbots berücksichtigt werden. Nach der Ansicht von Berger scheitert die Annahme einer Sittenwidrigkeit generell an der Rechtsnatur des Abtretungsverbots: Eine Knebelung durch ein Abtretungsverbot liege nicht vor, denn „nicht der Schuldner nimmt dem Gläubiger Handlungsmöglichkeiten, sondern er sieht davon ab, den Handlungsraum des Gläubigers zu erweitern“10. Dieser Auffassung kann zwar nicht uneingeschränkt gefolgt werden, da sie entgegen der hier vertretenen Ansicht die Abtretungsbefugnis des Gläubigers als eine teilweise aus der Rechtssphäre des Schuldners abgeleitete Rechtsmacht voraussetzt11. Ihr Ansatz verdient aber Zustimmung. Die Vereinbarung eines Abtretungsverbots führt nicht zu einer Freiheitsbeschränkung im Sinne einer Knebelung. Die Freiheit, Forderungen abzutreten, folgt nicht aus der Handlungsfreiheit des Gläubigers, sondern aus der gesetzlichen Anordnung des § 398 BGB, welche die negative Vertragsfreiheit des Schuldners durchbricht12. Die Funktion des Abtretungsverbots besteht darin, dem Schuldner sein von § 398 BGB aus Verkehrsgründen durchbrochenes Selbstbestimmungsrecht wiederzugeben. Das Abtretungsverbot lässt den allgemeinen Grundsatz wieder aufleben, dass der Schuldner an der Forderungsübertragung mitwirken muss. Mit dem Abtretungsverbot stellt der Schuldner sein ursprüngliches, ihm vom Gesetz genommenes Selbstbestimmungsrecht wieder her. Damit werden die Freiheitsverhältnisse zwischen Gläubiger und Schuldner wieder ausgeglichen, nicht etwa wird bloß die Abtretungsfreiheit des Gläubigers beschränkt. Diese Sichtweise wird der Doppelnatur der Forderung gerecht, welche eben nicht nur ein Forderungsrecht des Gläubigers sondern auch eine zweipolige Rechtsbeziehung zwischen Gläubiger und Schuldner ist13. Eine sittenwidrige Knebelung des Gläubigers kann somit durch ein Abtretungsverbot nicht begründet werden. 2. Sittenverstoß zulasten des Vorbehaltskäufers Ein Sittenverstoß könnte sich daraus ergeben, dass die Parteien des Abtretungsverbots die Interessen des Vorbehaltsverkäufers nicht hinreichend berücksichtigen14. 10 11 12 13

Berger, S. 266. Berger, S. 266. Vgl. dazu die Kritik unter § 4 II. 3. b), S. 80. § 4 II. 3. b), S. 80. Ebenso Berger, S. 265 f.

II. Abtretungsverbote als sittenwidrige Rechtsgeschäfte

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a) Vorwerfbares Verhalten Problematisch ist die subjektive Seite der Sittenwidrigkeit15. Neben den objektiven Sittenverstoß muss ein persönliches Verhalten treten, welches den Beteiligten zum Vorwurf gemacht werden kann16. Anders als in den Fällen der Globalzession ohne dingliche Teilverzichtsklausel zugunsten eines Warenkreditgebers will sich der Abtretungsverbotsverwender nicht einen ungerechtfertigten Vorteil gegenüber seinen Konkurrenten hinsichtlich der Sicherheiten verschaffen17. Es handelt sich nicht um konkurrierende Sicherheitsinteressen, sondern um die Konkurrenz von Sicherungsinteressen des Geldkreditgebers mit dem Interesse des Schuldners, seinen Gläubiger zu behalten18. Auch hier muss die Rechtsnatur des Abtretungsverbots berücksichtigt werden: Der Schuldner verschafft sich durch das Abtretungsverbot keinen Vorteil sondern gleicht lediglich einen Nachteil, die gesetzliche Anordnung der Übertragbarkeit von Forderungen in Durchbrechung der negativen Vertragsfreiheit des Schuldners, wieder aus. Daher kommt lediglich in Ausnahmekonstellationen eine Sittenwidrigkeit in Betracht: Wenn der Schuldner kein erhebliches Interesse an einem Abtretungsverbot hat und positiv weiß, dass sein Lieferant die Waren nur unter verlängertem Eigentumsvorbehalt beziehen kann, kann man ihm einen Sittenverstoß zur Last legen. b) Objektiver Sittenverstoß In vielen Fällen scheidet bereits ein objektiver Sittenverstoß aus. Ein solcher kann zulasten des Vorbehaltsverkäufers jedenfalls dann nicht vorliegen, wenn dessen Warenkredit bereits gesichert ist, zur Sicherung also keine Sicherungsabtretung im Rahmen eines verlängerten Eigentumsvorbehalts notwendig ist. Dies ist der Fall, wenn der Vorbehaltsverkäufer trotz der Veräußerung der Ware an den Endabnehmer (Abtretungsverbotsverwender) Eigentümer bleibt, die Veräußerung also unwirksam ist. Zur Veräußerung der Vorbehaltsware ist der Vorbehaltskäufer nur befugt, weil ihn der Vorbehaltsverkäufer dazu gemäß § 185 I BGB ermächtigt. Diese Ermächtigung ist nach Treu und Glauben aus der Sicht des Vorbehaltskäufers so auszulegen, dass sie „regelmäßig lediglich solche Fälle umfaßt, bei denen der Vor-

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Hadding/van Look, S. 7 f.; Berger, S. 266 f. Dazu Hadding/van Look, S. 7 f. Vgl. nur Palandt/Ellenberger, § 138 Rn. 8. Hadding/van Look, S. 8; Serick, Eigentumsvorbehalt IV, § 51 III 5b, S. 516. Hadding/van Look, S. 8.

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§ 7 Die Schranken des Abtretungsverbots

behaltsverkäufer die mit dem verlängerten Eigentumsvorbehalt erstrebte Sicherung auch erhält“19. Vereinbart der Vorbehaltskäufer also mit seinem Schuldner ein dinglich wirkendes Abtretungsverbot, ist er zur Weiterveräußerung der Vorbehaltsware nicht ermächtigt. Dann kommt nur ein gutgläubiger Erwerb gemäß §§ 932 ff. BGB, 366 HGB in Betracht. Ein guter Glaube an das Eigentum scheidet für denjenigen, der die Usancen des Warenhandels kennt, regelmäßig aus, da Waren vielfach unter verlängertem Eigentumsvorbehalt geliefert oder das Warenlager des Händlers zur Sicherheit übereignet wird20. Vertraut der Erwerber nicht auf das Eigentum sondern auf die Verfügungsberechtigung eines kaufmännischen Veräußerers, muss er damit rechnen, dass diese an eine Forderungsabtretung geknüpft ist. Verhindert er die Möglichkeit einer Zession von vornherein durch die Vereinbarung eines Abtretungsverbots, muss er sich „der Erwerbsvoraussetzungen besonders vergewissern“21. Wer diese Nachforschungspflicht verletzt handelt grob fahrlässig und ist deshalb bösgläubig gemäß § 932 II BGB22. In diesem Fall bleibt der Vorbehaltsverkäufer Eigentümer der Vorbehaltsware und ist dadurch gesichert. c) Ergebnis Eine Sittenwidrigkeit unter dem Aspekt der fehlenden Rücksichtnahme auf die Sicherungsinteressen des Vorbehaltsverkäufers scheidet infolgedessen grundsätzlich aus. Die subjektive Seite der Sittenwidrigkeit erfordert ein vorwerfbares Verhalten, welches im Fall des Abtretungsverbots nur darin bestehen kann, dass der Abtretungsverbotsverwender den verlängerten Eigentumsvorbehalt erkennt. Dies führt zum Mangel der objektiven Sittenwidrigkeit, da diese Kenntnis die Gutgläubigkeit des Verbotsverwenders hinsichtlich der Veräußerungsbefugnis des Vorbehaltskäufers und damit auch die Möglichkeit der Entsicherung des Vorbehaltsverkäufers durch gutgläubigen Erwerb entfallen lässt.

19 BGHZ 102, 293, 308; 27, 306; 30, 176, 180 f.; 40, 156, 162; 51, 113, 116; 73, 259, 264; Staudinger/Beckmann, § 449 Rn. 114 m. w. N. zur Literatur. 20 K. Schmidt, NJW 1999, 400. 21 K. Schmidt, NJW 1999, 400; BGH NJW 1999, 425, 426. 22 BGH NJW 1999, 425, 426; Vgl. zu der Nachforschungspflicht Serick, Eigentumsvorbehalt IV, § 54 IV 2a, S. 691 ff.

III. Das Abtretungsverbot in Allgemeinen Geschäftsbedingungen

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III. Das Abtretungsverbot in Allgemeinen Geschäftsbedingungen 1. Grundlagen Die problematische massenhafte Verwendung von Abtretungsverboten, die zum Erlass des § 354a HGB führte, erfolgte in Allgemeinen Geschäftsbedingungen23. Es überrascht daher wenig, dass vorgeschlagen wurde, das AGB-Recht dahingehend zu ändern, dass Abtretungsverbote nur noch zulässig sein sollen, wenn der Verwender ein besonderes Gläubigerbindungsinteresse hat24. In der Literatur wird demgemäß auch geäußert, § 354a HGB hätte seinen Platz im AGB-Recht und nicht im HGB finden sollen25. Abtretungsverbotsklauseln in allgemeinen Geschäftsbedingungen sind üblich und somit nicht überraschend26 nach § 305c I BGB27. Die Diskussion findet daher im Rahmen der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB28 statt, nach der Klauseln, die den Vertragspartner des Verwenders unangemessen benachteiligen, unwirksam sind. 2. Probleme der Inhaltskontrolle Einigkeit besteht heute darin, dass Abtretungsverbotsklauseln gemäß § 307 III 1 BGB einer Inhaltskontrolle zu unterwerfen sind29. Nach dieser Vorschrift findet eine Inhaltskontrolle nur für Klauseln statt, die eine von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelung enthalten. § 399 2. Alt. BGB lässt Abtretungsverbote nur zu, ordnet sie aber nicht an. In der Vereinbarung eines Abtretungsverbots liegt somit eine Rechtsergänzung30. Umstritten sind aber die Rechtsgrundlage der Inhaltskontrolle sowie die Maßstäbe, nach denen die Inhaltskontrolle zu erfolgen hat.

23

BT-Drucks. 12/7912, S. 24. Hadding/van Look, S. 8 mit dem Vorschlag der Erweiterung des § 10 AGBG, heute § 308 BGB. 25 Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 34 mit Fn. 75. 26 Hadding/van Look, S. 8; Dammann, in: M. Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Klauseln, Rn. A 27; BGH NJW-RR 1991, 763. 27 Bis 01.01.2002 § 3 AGBG. 28 Bis 01.01.2002 § 9 AGBG. 29 Vgl. nur Staudinger/Coester, § 307 Rn. 305 und Hadding/van Look, S. 8 jeweils m. w. N. sowie Dammann, in: M. Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Klauseln A 23. 30 Staudinger/Coester, § 307 Rn. 305. 24

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§ 7 Die Schranken des Abtretungsverbots

a) Rechtsgrundlage der Inhaltskontrolle Streitig ist, ob eine Inhaltskontrolle von formularmäßigen Abtretungsverboten nach der Spezialregelung des § 307 II Nr. 1 BGB oder nach der allgemeinen Vorschrift des § 307 I BGB vorzunehmen ist. Ersteres wäre nur der Fall, wenn es sich bei der in § 398 BGB angeordneten freien Abtretbarkeit von Forderungen um einen wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung handelt. Das wird von einer Literaturansicht mit dem Argument bejaht, in der durch §§ 398, 137 S. 1 BGB gesicherten Verfügungsfreiheit liege unter Berücksichtigung von Art. 14 GG ein wesentlicher Grundgedanke der gesetzlichen Regelung31. Die h. M. lehnt dies ab und wählt den Weg über § 307 I BGB32. Da § 399 2. Alt. BGB den Abtretungsausschluss zulasse, sei nur ein Regel-Ausnahme-Verhältnis gegeben, nicht jedoch ein gesetzliches Leitbild33. Berger geht sogar darüber hinaus und sieht in § 398 S. 1 BGB und § 399 2. Alt. BGB „zwei vollkommen gleichwertige Ausgestaltungen der Übertragungszuständigkeit“34. Der h. M. ist zu folgen, da sie zutreffend auf das Regel-Ausnahme-Verhältnis von § 398 BGB und § 399 2. Alt. BGB hinweist und die Gegenauffassung auch im Übrigen durchgreifenden Bedenken begegnet. Sie stellt einseitig auf die Eigenschaft der Forderung als verfügbarer Vermögensgegenstand ab und lässt außer Acht, dass die Forderung eine Doppelnatur aufweist und neben der Eigenschaft als Verfügungsobjekt auch „ein den Schuldner einbindendes Rechtsverhältnis“ darstellt35. Die von § 399 2. Alt. BGB verliehene Befugnis des Schuldners, seine von § 398 S. 1 BGB durchbrochene negative Vertragsfreiheit durch die Vereinbarung eines Abtretungsverbots wiederherzustellen, ist Teil des grundsätzlichen Regelungskonzepts der §§ 398 ff. BGB. Die Vereinbarung eines Abtretungsverbots stellt folglich keine Abweichung von einem gesetzlichen Leitbild dar. Rechtsgrundlage der Inhaltskontrolle ist deshalb § 307 I BGB.

31 Oefner, S. 123 ff.; Burger, NJW 1982, 80, 83; vgl. auch Sundermann, WM 1989, 1197, 1199. 32 BGH NJW 1981, 117, 118; BGHZ 110, 241, 244; Staudinger/Coester, § 307 Rn. 22; Blaum, S. 231; Hadding/van Look, S. 9; Wagner, S. 486; Berger, 269 f.; Baukelmann, S. 189. 33 Hadding/van Look, S. 9; Staudinger/Coester, § 307 Rn. 351 m. w. N. 34 Berger, S. 270. 35 Berger, S. 241.

III. Das Abtretungsverbot in Allgemeinen Geschäftsbedingungen

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b) Maßstäbe der Inhaltskontrolle Die Behandlung formularmäßiger vertraglicher Abtretungsverbote im Rahmen der Inhaltskontrolle (nach § 307 BGB) ist umstritten36. Die Rechtsprechung erachtet Abtretungsverbote in Allgemeinen Geschäftsbedingungen grundsätzlich für wirksam37. Zur Begründung dieses Ergebnisses wurde zunächst die Argumentation übernommen, mit der auch eine Sittenwidrigkeit von Abtretungsverboten abgelehnt wurde, nämlich das Interesse des Schuldners an einer unkomplizierten Abwicklung des Abrechnungs- und Zahlungsverkehrs38, was angesichts der gegenüber § 138 BGB strengeren Anforderungen der Inhaltskontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen jedoch zu berechtigter Kritik39 führte. Daraufhin ergänzte der Bundesgerichtshof seine Argumentation dahingehend, dass Abtretungsverbotsklauseln eine unangemessene Benachteiligung darstellen können, wenn ein schützenswertes Interesse des Verwenders an ihnen nicht besteht oder die berechtigen Interessen des Gläubigers an der freien Abtretbarkeit die Interessen des Schuldners überwiegen40. Dem ist die Literatur teilweise gefolgt41. Im Übrigen ergibt sich ein differenziertes Meinungsbild. Teils wird die „Regelwertung“ des Bundesgerichtshofs zugunsten der Zulässigkeit von Abtretungsverbotsklauseln kritisiert und an ihrer Stelle eine „offene, durch keine Regelwertung verkürzte Interessenabwägung“ gefordert42. Andere halten Abtretungsverbotsklauseln vorbehaltlich des Vorliegens überwiegender Schuldnerinteressen für grundsätzlich unvereinbar mit § 307 BGB43. Nach einer vermittelnden Literaturansicht44 hängt die Wirksamkeit von Abtretungsverbotsklauseln davon ab, ob der Schuldner grundsätzlich bereit ist, einer verbotswidrigen Abtretung zuzustimmen. Die Abtretungsverbotsklausel soll durch die Verpflichtung des Verwenders eingeschränkt werden, dass einer Abtretung zugestimmt wird, sofern der Schuldner nach Zahlung an den Zedenten von einer weiteren Inanspruchnahme durch den Zessionar freigestellt wird. 36 Vgl. die prägnanten Darstellungen zu § 9 AGBG bei Wagner, S. 486 ff. und Berger, S. 267 ff. 37 BGHZ 77, 274, 275; 102, 293, 300; 110, 241, 243; BGH NJW 2006, 3486. 38 BGHZ 77, 274, 275. 39 Hadding/van Look, S. 11. 40 BGHZ 110, 241, 243. 41 Staudinger/Busche, § 399 Rn. 56; Palandt/Grüneberg, § 307 Rn. 69; MüKoBGB/Roth, § 399 Rn. 34; Berger, S. 270 f.; Dammann, in: M. Wolf/Lindacher/ Pfeiffer, Klauseln, Rn. A 28. 42 Staudinger/Coester, § 307 Rn. 353. 43 MüKo-BGB/Wurmnest, § 307 Rn. 223; M. Wolf, in: FS Baur, S. 147, 157 ff.; Sundermann, WM 1989, 1197, 1199 f. 44 Hadding/van Look, S. 11; ähnlich Blaurock, ZHR 142 (1978), 325, 334.

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§ 7 Die Schranken des Abtretungsverbots

3. Streitentscheid durch § 354a I HGB? Fraglich ist, wie sich der Erlass des § 354a HGB auf die Beurteilung von Abtretungsverbotsklauseln im Rahmen des § 307 I BGB auswirkt. a) Bestätigung der verbotsfreundlichen h. M. Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 13.07.2006 (auch im Leitsatz) klargestellt, dass an der bisherigen ständigen Rechtsprechung, welche formularmäßige vertragliche Abtretungsverbote grundsätzlich für unbedenklich hält, auch unter § 354a HGB festzuhalten ist45. Das Berufungsgericht war in dem im Wege der Revision angegriffenem Urteil der Ansicht, die Einführung des § 354a HGB zeige, „dass der Gesetzgeber dem Interesse des Gläubigers, seine Forderungen zum Zweck der Kreditschöpfung abtreten zu können, insgesamt einen gesteigerten Wert beimesse. Diese gesetzgeberische Wertung, die in dem zwingenden Charakter des § 354a HGB zum Ausdruck komme, sei im Rahmen der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB zu berücksichtigen“46. Dagegen wandte sich der Bundesgerichtshof mit der Feststellung, der Vorschrift des § 354a HGB sei nicht zu entnehmen, dass formularmäßige Abtretungsverbote außerhalb des persönlichen Anwendungsbereichs der Norm „nach der Ansicht des Gesetzgebers einer Einschränkung unterliegen sollen“47. Das Schrifttum sieht die verbotsfreundliche Rechtsprechung durch § 354a HGB weitgehend bestätigt48. Zwar komme in § 354a HGB die Wertung zum Ausdruck, dass der Gläubiger ein berechtigtes Interesse habe, die Forderung unabhängig von Abtretungsverboten zedieren zu können. Nichtsdestotrotz habe der Gesetzgeber hinsichtlich des persönlichen Anwendungsbereichs eindeutige Grenzen gezogen. Aus dem speziellen Schuldnerschutz des § 354a I 2 HGB folge vielmehr, „dass einer Verwerfung des Abtretungsverbots ohne eine korrespondierende Abfederung dieser Art nun noch größere Bedenken entgegenstehen müssen“49. Ansonsten drohe man sich in 45

BGH NJW 2006, 3486, 3487. Zit. nach juris, BGH, Urteil vom 13.07.2006 – VII ZR 51/05, Rn. 5. In NJW 2006, 3486 ff. nicht abgedruckt. 47 BGH NJW 2006, 3486, 3487. 48 MüKo-BGB/Roth, § 399 Rn. 43; Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 36; wohl auch Palandt/Grüneberg, § 399 Rn. 9 („Die von der Rspr. zu § 399 entwickelten Rechtsgrundsätze gelten neben HGB 354a I weiter“); MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 31; Wagner, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 354a Rn. 22; Saar, ZIP 1999, 988, 990 mit Fn. 36; Ballo, S. 437 ff.; Dammann, in: M. Wolf/Lindacher/ Pfeiffer, Klauseln, Rn. A 28. 49 MüKo-BGB/Roth, § 399 Rn. 43. 46

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„neue Wertungswidersprüche zu verstricken“50, da der in § 354a I 2 HGB gleichrangig normierte Schuldnerschutzweck außer Acht bleibe51. Demnach müssten formularmäßige vertragliche Abtretungsverbote grundsätzlich nach § 307 BGB wirksam sein. Einige Autoren halten eine AGB-rechtliche Inhaltskontrolle von § 354a HGB erfasster Abtretungsverbote gar für entbehrlich, da von § 354a I 1 HGB „formularmäßige Abtretungsausschlüsse grundsätzlich als wirksam vorausgesetzt werden“52. b) Ausstrahlungswirkung des § 354a I HGB Das OLG Koblenz53 sowie M. Wolf 54 halten uneingeschränkte formularmäßige Abtretungsverbote, die in den Anwendungsbereich des § 354a HGB fallen, generell für unwirksam nach § 9 I AGBG (heute: § 307 I BGB). Während das OLG Koblenz diese Wirkung des § 354a HGB als – gesetzgeberisch intendiert – auf den Anwendungsbereich dieser Norm beschränkt ansieht55, fordert eine Literaturansicht die Berücksichtigung der verkehrsschützenden Wertung des § 354a HGB auch außerhalb dessen persönlichen Anwendungsbereichs bei der Auslegung des § 307 BGB56. So konstatiert M. Wolf 57 allgemein: Auch wenn § 354a HGB das Abtretungsverbot selbst nicht unmittelbar für unwirksam erkläre, gebe er doch zu erkennen, dass der Gesetzgeber das Interesse des Geldgläubigers an der vollen wirtschaftlichen Verwertbarkeit seiner Forderung weit höher einstufe als die mit der Abtretung verbundenen etwaigen Unannehmlichkeiten des Schuldners. Dies müsse auf die Interessenbewertung im Rahmen der Inhaltskontrolle (§ 307 BGB) durchschlagen. Eine differenzierende Lösung schlägt Baukelmann58 vor: Der Gesetzgeber habe mit § 354a HGB verdeutlicht, dass Gläubiger- und Schuldnerinteressen angemessen ausgeglichen werden müssen. Daraus folge, dass im nichtkauf50

Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 36. Wagner, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 354a Rn. 22. 52 Baukelmann, S. 194; Dammann, in: M. Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Klauseln, Rn. A 28; H. Schmidt, in: Ulmer/Brandner/Hensen, Abtretungsausschluss, Rn. 3. 53 OLG Koblenz, OLGR Koblenz 2000, 181 f. 54 M. Wolf, LM 36, Bl. 7. Gegen ihn Wagner, JZ 1998, 258, 259. 55 OLG Koblenz, OLGR Koblenz 2000, 181 f. 56 Staudinger/Coester, § 307 Rn. 353; Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Abtretungsausschluss, Rn. 11; M. Wolf, LM 36, Bl. 7; Baukelmann, 201 ff. 57 M. Wolf, LM 36, Bl. 7. 58 Baukelmann, S. 185 ff., insbesondere 200 ff. 51

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§ 7 Die Schranken des Abtretungsverbots

männischen Geschäftsverkehr vollständige Abtretungsausschlüsse gemäß § 9 AGBG (heute: § 307 BGB) unwirksam seien. Angemessen und damit wirksam seien an § 354a HGB angelehnte Klauseln, die eine Abtretbarkeit der Forderung sicherstellen, aber dem Schuldner weiterhin befreiende Leistung an den Zedenten gestatten59. Bei Abtretungsverboten gegenüber Verbrauchern seien Gesichtspunkte des § 354a HGB ebenfalls vorsichtig heranzuziehen. Vor diesem Hintergrund sei es problematisch, wenn Versicherungen die Abtretbarkeit gegen sie gerichteter Forderungen einschränkungslos ausschließen60. Keinen Beitrag könne § 354a HGB aufgrund der divergierenden Interessenlage hingegen zur Lösung der Frage nach der Wirksamkeit von Abtretungsausschlüssen bei Lohn- und Gehaltsforderungen leisten61. c) Stellungnahme aa) Abtretungsverbote im persönlichen Anwendungsbereich des § 354a I HGB § 354a I 1 HGB ordnet an, dass verbotswidrige Abtretungen wirksam sind, wobei der Schuldner nach der Abtretung gemäß § 354a I 2 HGB wahlweise befreiend an den Zedenten oder den Zessionar leisten kann. Bei der Schaffung dieser Vorschrift hatte der Gesetzgeber eine Abschwächung der Liquiditätsblockade vor Augen, die durch die massenhafte Verwendung formularmäßiger Abtretungsbeschränkungen hervorgerufen wurde62. Der neue Ausgleich zwischen Gläubiger- und Schuldnerinteressen durch § 354a I HGB kommt nur zur Geltung, wenn das von § 354a I 1 HGB tatbestandlich vorausgesetzte Abtretungsverbot nach § 399 2. Alt. BGB wirksam ist. Die Norm des § 354a HGB, die entstehungsgeschichtlich gerade auf die Entschärfung formularmäßiger Abtretungsverbote zugeschnitten ist, würde „im Wesentlichen leer laufen“, wenn formularmäßige Abtretungsverbote grundsätzlich an § 307 I BGB scheitern würden63. Ist der Anwendungsbereich des § 354a I BGB eröffnet, müssen Abtretungsverbote grundsätzlich nach § 307 I BGB wirksam sein. Zu weit gehen dürfte die Ansicht von Baukelmann, im Anwendungsbereich des § 354a HGB sei eine Inhaltskontrolle formularmäßiger Abtretungsverbote gemäß § 307 BGB vollständig entbehrlich. § 354a HGB stellt dem Schuldner keinen Freibrief aus, seine Gläubiger durch Abtretungsver59 60 61 62 63

Baukelmann, S. 202 f. Baukelmann, S. 204. Baukelmann, S. 203 f. Vgl. zur Einführung des § 354a HGB § 3, S. 53. Dammann, in: M. Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Klauseln, Rn. A 28.

III. Das Abtretungsverbot in Allgemeinen Geschäftsbedingungen

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botsklauseln unangemessen benachteiligen zu dürfen. Dem sich so verhaltendem Schuldner muss jeglicher Schutz durch das Abtretungsverbot, auch der abgeschwächte des § 354a I 2 HGB, versagt bleiben. bb) Abtretungsverbote außerhalb des persönlichen Anwendungsbereichs des § 354a I HGB Der Ansicht der Rechtsprechung ist zu folgen; eine Ausstrahlungswirkung des § 354a HGB kommt nicht in Betracht. Die Gegenansicht beruht auf einer Fehlinterpretation der Wertung des Gesetzes, da sie den Schuldnerschutzzweck des § 354a I 2 HGB außer Acht lässt64. Vor dem Erlass des § 354a HGB waren vertragliche Abtretungsverbote uneingeschränkt zulässig. Den Interessen des Schuldners an einer Unabtretbarkeit gegen ihn gerichteter Forderungen wurde durch § 399 2. Alt. BGB Rechnung getragen. Diese Interessen werden – zumindest weitgehend – auch von § 354a I 2 HGB geschützt, indem auch der hinsichtlich der Abtretung bösgläubige Schuldner nach erfolgter Abtretung über die §§ 406, 407 BGB hinaus befreiend an den Zedenten leisten kann. Primär kommt in § 354a HGB somit die klare gesetzgeberische Wertung zum Ausdruck, dass das mit einem Abtretungsverbote primär verbundene Schuldnerinteresse, befreiend an den Gläubiger leisten zu können, den er sich ursprünglich ausgesucht hat, immer schützenswert ist. Dies ist die Grundwertung des § 354a HGB65. Für den unternehmerischen Geschäftsverkehr und den Verkehr mit der öffentlichen Hand – und nur dafür – ordnet § 354a I 1 HGB – und dies ist die Neuerung gegenüber der alten Rechtslage – an, dass verbotswidrige Abtretungen absolut wirksam sind, die Forderung also auf den Zessionar übergeht. Hiermit wurde eine im persönlichen Anwendungsbereich begrenzte Sonderregelung geschaffen. Belange der Verbraucher und Arbeitnehmer sollten gerade nicht berührt werden66. Der Gesetzgeber hat die Interessenlage dahingehend neu bewertet, dass die elementaren Schuldnerinteressen in jedem Fall schützenswert sind, im unternehmerischen Geschäftsverkehr allerdings auch dem elementaren Gläubigerinteresse, die Forderung übertragen zu können, Rechnung zu tragen ist. Diese Wertung bestätigt die herkömmliche verbotsfreundliche Rechtsprechung. Zu Recht bemerken Roth und Canaris daher, dass einer Verwerfung formularmäßiger Abtretungsverbote wegen § 354a I 2 HGB noch größere Bedenken entgegenstehen als zuvor67. 64 65 66 67

Wagner, in: Hadding/Schneider, S. 69. § 3 III. 2., S. 64. BT-Drucks. 12/7912, S. 24. f. zu Nr. 11, dort Nr. 5 e). MüKo-BGB/Roth, § 399 Rn. 43; Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 36.

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§ 7 Die Schranken des Abtretungsverbots

cc) Ergebnis Formularmäßige Abtretungsverbote sind grundsätzlich wirksam und scheitern nicht an § 307 BGB. Im persönlichen Anwendungsbereich des § 354a I HGB müssen formularmäßige Abtretungsverbote grundsätzlich wirksam sein, da der Interessenausgleich der § 354a I 1, 2 HGB sonst nicht zum Tragen kommt. Außerhalb des Anwendungsbereichs des § 354a HGB ist die Grundwertung des § 354a I 2 HGB, die Schutzwürdigkeit des Schuldnerinteresses, an seinen bisherigen Gläubiger leisten zu können, zu beachten. Da eine Verwerfung von Abtretungsverbotsklauseln über § 307 BGB die nach der gesetzlichen Wertung schutzwürdigen Interessen des Schuldners missachten würde, muss sie grundsätzlich ausscheiden. 4. Grundsätze der Inhaltskontrolle Nach alledem ergeben sich die folgenden Grundsätze bei der Prüfung, ob ein Abtretungsverbot den Gläubiger unangemessen benachteiligt und damit nach § 307 I BGB unwirksam ist: Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 307 I BGB ist eine generalisierende und typisierende Betrachtungsweise geboten68. Eine Klausel ist unwirksam, wenn sie die bei der vorliegenden Art von Rechtsgeschäften regelmäßigen und typischerweise bestehenden Interessen des betroffenen Kundenkreises nicht adäquat berücksichtigt69. Konkret ist mithin zu prüfen, ob ein das Abtretungsverbot rechtfertigendes Interesse des Schuldners gegeben ist. Hierbei sind dieselben Interessen zu berücksichtigen, die überhaupt an Abtretungsverboten nach § 399 2. Alt. BGB bestehen70. Das Interesse des Schuldners, seine von § 398 S. 1 BGB durchbrochene negative Vertragsfreiheit wiederherzustellen und den damit einhergehenden „Einbruch in das Selbstbestimmungsprinzip abzuwehren“71, ist grundsätzlich beachtlich. Das Interesse des Gläubigers an der Abtretbarkeit der Forderung muss demgegenüber zurücktreten. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass der Vermögenswert der Forderung nicht nur aus ihrer Abtretbarkeit folgt, sondern bereits aus dem Umstand, dass der Gläubiger vom Schuldner eine Leistung verlangen kann72. 68

BGHZ 110, 241, 244; Berger, S. 270. Staudinger/Coester, § 307 Rn. 109; Palandt/Grüneberg, § 307 Rn. 4; BGHZ 110, 241, 244 jeweils m. w. N. 70 Berger, S. 270. Zur Interessenlage § 2 IV., S. 48. 71 Berger, S. 270. 72 § 4 II. 1. a), S. 72. 69

IV. Die Schranken schuldrechtlicher Abtretungsverbote

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Der spezifische Vermögenswert der Abtretbarkeit wird erst relevant, wenn eine Forderung aus rechtlichen (eingeräumtes Zahlungsziel) oder tatsächlichen (Leistungsunfähigkeit) Gründen nicht realisiert werden kann. Ein übermäßig langes Zahlungsziel, welches durch Allgemeine Geschäftsbedingungen vereinbart wurde, kann nach § 308 Nr. 1, Nr. 2 BGB unwirksam sein, insbesondere dann, wenn ein Abtretungsausschluss vereinbart wurde. Daher ist die Problematik der langen Zahlungsfrist im Rahmen dieser Vorschriften zu berücksichtigen. Vereinbart der Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit seinem Kunden formularmäßig ein längeres Zahlungsziel sowie ein Abtretungsverbot, ist das Zahlungsziel unangemessen, nicht aber das Abtretungsverbot73. Formularmäßige Abtretungsverbote halten daher im Regelfall einer Inhaltskontrolle nach § 307 I BGB stand. Ausgenommen sein können nur Missbrauchsfälle, in denen der Verwender kein Eigeninteresse an der Verwendung eines Abtretungsverbots hat.

IV. Die Schranken schuldrechtlicher Abtretungsverbote Wenn dingliche Abtretungsverbot grundsätzlich nicht an den §§ 138, 307 BGB scheitern, muss dies erst recht für schuldrechtliche Abtretungsverbote gelten. Dem kann nicht mit dem Argument begegnet werden, der Gläubiger des schuldrechtlichen Abtretungsverbots könne „mit gerichtlicher Hilfe gemäß § 938 II ZPO mit §§ 135, 136 BGB ein dem dinglichen Abtretungsverbot vergleichbares Veräußerungsverbot erlangen“74. Dies ist nach der hier vertretenen Auffassung rechtlich nicht möglich75. Selbst wenn man die Gegenauffassung vertritt, dürfte hieraus für die Praxis keine Verkehrsbehinderung folgen: Meist erfährt der Schuldner erst nach der Abtretung von derselben; zudem ist fraglich, ob der Schuldner die Unwägbarkeiten eines Prozesses in Kauf nimmt, wenn man berücksichtigt, dass ihm durch die Abtretung in den wenigstens Fällen ein materieller Schaden entstehen wird76. Die Frage der Zulässigkeit schuldrechtlicher Abtretungsverbote stellt sich somit primär vor dem Hintergrund des § 354a HGB77.

73 74 75 76 77

Vgl. Berger, S. 271. So aber Dammann, in: M. Wolf/Lindacher/Pfeiffer, Klauseln, Rn. A 47. Vgl. dazu § 5 IV. 3., S. 103. Schütze, S. 181. § 12 II., S. 221.

§ 8 Anwendungsbereich des § 354a I HGB Im Anwendungsbereich des § 354a I HGB entfaltet ein dingliches Abtretungsverbot nur eine eingeschränkte Wirkung. Fraglich ist, in welchen Fällen der Anwendungsbereich der Norm eröffnet ist. Der Anwendungsbereich der Norm ist im Falle bestimmter sachlicher und persönlicher Voraussetzungen eröffnet.

I. Sachlicher Anwendungsbereich Sachlich betrifft § 354a I 1 HGB vinkulierte Geldforderungen, also Geldforderungen, deren Abtretung durch Vereinbarung mit dem Schuldner gemäß § 399 BGB ausgeschlossen ist. 1. Geldforderung Es muss eine Geldforderung vorliegen, im Unterschied zu § 399 2. Alt. BGB wird also nicht jede Forderung erfasst1. Erfasst werden also nur solche Forderungen, kraft derer der Gläubiger vom Schuldner Geldzahlung verlangen kann. Damit scheiden Forderungen aus, die auf eine andere Leistung gerichtet sind und im Falle der Nichterfüllung in eine Geldforderung übergehen können2. Unbeschadet dessen werden die daraus hervorgehenden Geldforderungen erfasst, wenngleich Abtretungsverbote bei ihnen nur selten vorkommen dürften3. Ausgeschlossen sind Dienst-, Werk- oder Sachleistungsansprüche sowie Ansprüche auf Rechtsverschaffung4. Ansprüche auf Versicherungsschutz, etwa auf Deckungsschutz in der Haftpflichtversicherung scheiden grundsätzlich aus, weil es sich nicht um Geldforderungen handelt5. Das Gleiche gilt für Befreiungsansprüche, welche den Befreiungsschuldner verpflichten, den Befreiungsgläubiger von dem Risiko der Inanspruchnahme durch Drittgläubiger freizustellen, ihm aber ein Wahlrecht hinsichtlich der Art der Befreiung geben6. 1 2 3 4 5

Bauer, S. 74. MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 6. MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 6. Wagner, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 354a Rn. 8. BGH NJW 2007, 2258, 2262; Koller/Roth/Morck § 354a Rn. 2.

I. Sachlicher Anwendungsbereich

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Eine analoge Anwendung auf andere Forderungen als Geldforderungen kommt wegen des eindeutigen Wortlauts sowie der Entstehungsgeschichte7, die „nur die Verwertung von Geldforderungen in den Blick nahm“8, nicht in Betracht. 2. Abtretungsverbot gemäß § 399 2. Alt. BGB Liegt eine Gelforderung vor, so muss deren Abtretung gemäß § 354a I 1 HGB durch Vereinbarung mit dem Schuldner gemäß § 399 BGB „ausgeschlossen“ sein. Damit ist, wie bereits das Aufgreifen des Wortlautes des § 399 BGB deutlich macht, nur eine unabtretbare Forderung nach § 399 2. Alt. BGB gemeint9. a) Abtretungsbeschränkungen Nach allgemeiner Meinung werden auch Abtretungsbeschränkungen von § 399 2. Alt. BGB erfasst, obwohl der Wortlaut nur den vollständigen Abtretungsausschluss zu erfassen scheint10. Fraglich ist, wie mit diesen Beschränkungsabreden im Rahmen des § 354a HGB umzugehen ist. aa) Gebot der einheitlichen Auslegung von § 399 2. Alt. BGB und § 354a HGB Zur Beantwortung dieser Frage müssen folgende Komponenten beachtet werden: Zunächst ist der Wortlaut beider Normen identisch. § 399 2. Alt. BGB besagt, dass eine Forderung nicht abgetreten werden kann, „wenn die Abtretung durch Vereinbarung mit dem Schuldner ausgeschlossen ist“. Diese Formulierung wird exakt von § 354a I 1 HGB aufgegriffen, indem er zum Tatbestandsmerkmal erhebt, dass „die Abtretung . . . durch Vereinbarung mit dem Schuldner gemäß § 399 des Bürgerlichen Gesetzbuches ausgeschlossen“ ist. Zudem sind § 399 2. Alt. BGB und § 354a HGB unabhängig von ihrer Stellung in verschiedenen Gesetzen systematisch Teil eines einheitlichen Regelungskomplexes. Die Entstehungsgeschichte des § 354a HGB verdeutlicht, dass mit dieser Norm die verkehrsbeschränkenden Wirkungen vertraglicher Abtretungsverbote eingedämmt werden sollen. 6

Kropholler, § 257 Rn. 2; BGHZ 91, 73, 77; Wagner, in: Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn § 354a Rn. 8 mit weiteren Fällen. 7 BT-Drucks. 12/7912, S. 24 f. 8 Oetker/Maultzsch, § 354a Rn. 2; vgl. auch Koller/Roth/Morck, § 354a Rn. 2. 9 MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 10, Henseler, BB 1995, 5, 7. 10 Dazu ausführlich § 6 IV., S. 119.

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§ 8 Anwendungsbereich des § 354a I HGB

Da Beschränkungsabreden eine größere praktische Bedeutung haben als vollständige Abtretungsausschlüsse, würde diese Zielsetzung verfehlt, wenn man sie als von § 354a HGB nicht erfasst ansähe. Aus diesen Aspekten lässt sich folgende Prämisse für den Umgang mit Abtretungsbeschränkungen ableiten: Der identische Wortlaut beider Normen sowie die innere Systematik der Abtretungsverbotsregeln und die Entstehungsgeschichte des § 354a HGB gebieten eine einheitliche Auslegung des § 399 2. Alt. BGB und des § 354a HGB, sofern der Gesetzeszweck des § 354a HGB nicht eine abweichende Auslegung dieser Norm erfordert. Grundsätzlich werden also alle Beschränkungsabreden von § 354a HGB erfasst. Dies hat der Bundesgerichtshof in einem Grundsatzurteil zu § 354a HGB festgestellt11. Im konkreten Fall ging es um einen Zustimmungsvorbehalt, der „wie auch andere Abtretungsbeschränkungen im Hinblick auf den Zweck des . . . § 354a HGB, die Abtretbarkeit der betreffenden Forderungen zur Kreditsicherheit zu erleichtern . . . nach allgemeiner Ansicht einem Abtretungsausschluss gleichzustellen“ sei12. Ebenso wie der Bundesgerichthof bejaht auch die h. L. die pauschale Anwendbarkeit von § 354a HGB auf jegliche Art von Abtretungsbeschränkungen, also etwa Zustimmungs- oder Formerfordernisse, Anzeigevorbehalte und Teilabtretungsverbote13. Ausnahmen werden in der Literatur für Anzeigevorbehalte und Teilabtretungsverbote diskutiert. bb) Anzeigevorbehalte und Formerfordernisse Anzeigevorbehalte werden von § 399 2. Alt. BGB erfasst14. Ob auch § 354a HGB auf sie Anwendung findet, ist umstritten. Die h. M. bejaht dies – oftmals ohne besondere Begründung – im Zuge der Anwendung des § 354a HGB auf jegliche Art von Beschränkungsabreden15. Die ablehnende Auffassung sieht Anzeigevorbehalte aufgrund des Gesetzeszwecks des § 354a HGB als nicht erfasst an16. Ratio des § 354a HGB 11

BGH NJW-RR 2005, 624. BGH NJW-RR 2005, 624, 626. 13 Bauer, S. 69 f.; Baukelmann, in FS Brandner, S. 185, 194; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 11; Heymann/Horn, § 354a Rn. 3; Röhricht/Gr. v. Westphalen/C. Wagner, § 354a Rn. 5 ff.; Ensthaler/B. Schmidt, § 354a Rn. 4; HK-HGB/ Klappstein, § 354a Rn. 5; Baumbach/Hopt, § 354a Rn. 1; Wagner, in: Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, § 354a Rn. 6 m. w. N. 14 § 6 IV. 2. b), S. 124. 15 Vgl. explizit zum Anzeigevorbehalt OLG Celle BauR 2004, 1161; OLG Oldenburg BauR 2004, 884; BGH, Beschl. v. 22.1.2004, BeckRS 2004, 02524. 12

I. Sachlicher Anwendungsbereich

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sei, vinkulierte Forderungen der Kreditfinanzierung bzw. Refinanzierung wieder zugänglich zu machen. Ein Anzeigevorbehalt hingegen trage dem berechtigten Informationsinteresse des Schuldners Rechnung und hindere einen Gläubiger nicht, seine Forderung zur Refinanzierung zu nutzen17. Diese Argumentation verkennt zunächst, dass es auf ein berechtigtes Interesse des Schuldners im Rahmen des § 354a HGB nicht ankommt. § 354a I 2 HGB wahrt das Schuldnerinteresse, sich nicht auf wechselnde Gläubiger einstellen zu müssen18 und gewährt den Schuldner deshalb das Recht zur befreienden Leistung an den Zedenten. Damit hat der Gesetzgeber abschließend bewertet, welche Interessen des Schuldners schutzwürdig sind. Eine Berufung auf Schuldnerinteressen ist im Rahmen der Auslegung des § 354a I HGB mithin unzulässig, sofern sie nicht mit der Ratio des § 354a I 2 HGB begründet werden kann. Darüber hinaus erschwert und verzögert auch der Anzeigevorbehalt den Forderungsverkehr, da die Abtretung erst mit Zugang der Anzeige wirksam wird. Bereits dies ist mit dem Zweck des § 354a I HGB unvereinbar. Es muss auch berücksichtigt werden, dass die Forderung bis zum Wirksamwerden der Abtretungsanzeige dem Vermögen des Zedenten zugeordnet bleibt. Sie kann in der Zwischenzeit also von dessen Gläubigern gepfändet werden und fällt bei einer Insolvenz des Zedenten in die Insolvenzmasse. Schließlich sprechen Aspekte der Rechtssicherheit gegen eine Nichtanwendung des § 354a HGB in solchen scheinbaren Ausnahmefallgruppen. Andernfalls müsste jedes Mal darüber geurteilt werden, ob eine Beschränkungsabrede gemäß § 399 2. Alt. BGB für eine Anwendung des § 354a HGB in ausreichendem Maße verkehrsbehindernd wirkt19. Mit den gleichen Erwägungen, insbesondere wegen ihrer den Forderungsverkehr erschwerenden Wirkung sowie aus Gründen der Rechtssicherheit sind mit der h. M. auch Formerfordernisse als von § 354a I 1 HGB erfasste Abtretungsbeschränkungen einzuordnen20.

16 OLG Schleswig NJW-RR 2001, 818, zust. Koller/Roth/Morck, § 354a Rn. 2; abl. BGH, Beschl. v. 22.1.2004, BeckRS 2004, 02524; Koller, EWiR 2000, 1163, 1164. 17 OLG Schleswig, NJW-RR 2001, 818, 819. 18 Vgl. BT-Drucks. 12/7912, S. 25. 19 Vgl. Koller, EWiR 2000, 1163, 1164. 20 A. A. Koller/Roth/Morck, § 354a Rn. 2, ebenfalls mit Berufung auf den Normzweck des § 354a HGB.

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§ 8 Anwendungsbereich des § 354a I HGB

cc) Teilabtretungsverbote In der Literatur wird außerdem die Anwendung des § 354a HGB auf nach § 399 2. Alt. BGB zulässige Teilabtretungsverbote problematisiert. Man könne aus dem Wortlaut des § 354a I 1 HGB, der von der Abtretung „einer“ Geldforderung spricht, folgern, Teilabtretungsverbote seien ausgenommen21. Die Bezeichnung „eine Forderung“ hat indes rein sprachliche Gründe22; sie wird auch in den §§ 398 ff. verwendet. Problematisch ist lediglich die Teilabtretung an sich und – wenn man sie für zulässig erachtet – die Teilbarkeit von Forderungen23 und weitergehend das Teilabtretungsverbot. Erachtet man Teilabtretungsverbote für zulässig, so haben sie die gleiche verkehrsbeschränkende Wirkung wie Abtretungsausschlüsse und unterfallen somit dem Zweck des § 354a HGB24. b) Fazit Der sachliche Anwendungsbereich des § 354a HGB erfasst ohne Ausnahme alle Abreden, die als Abtretungsverbot im Sinne des § 399 2. Alt. BGB einzuordnen sind. Dies gilt für vollständige Abtretungsausschlüsse sowie für Beschränkungsabreden aller Art, seien es Teilabtretungsverbote, Zustimmungs- Form- oder Anzeigeerfordernisse.

II. Persönlicher Anwendungsbereich Die vinkulierte Geldforderung muss nach § 354a I 1 HGB entweder aus einem beiderseitigen Handelsgeschäft stammen oder gegen die öffentliche Hand (eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlichrechtliches Sondervermögen) gerichtet sein. Der persönliche Anwendungsbereich des § 354a I 1 HGB ist äußerst umstritten und das Ziel scharfer rechtspolitischer Kritik. 1. Grundlagen Ausdehnungen des Anwendungsbereichs auf verschiedene Personengruppen werden in unterschiedlichem Maße sowohl auf Gläubiger- als auch auf 21 So Baukelmann, S. 194 f. und Bauer, S. 73 f., die Teilabtretungsverbote indes letztlich beide als von § 354a HGB erfasst ansehen. 22 Und ist deswegen auch nicht „etwas oberflächlich“; so aber Bauer, S. 74. 23 Dazu MüKo-BGB/Roth, § 398 Rn. 63 ff. 24 Vgl. OLG München IBR 2006, 82.

II. Persönlicher Anwendungsbereich

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Schuldnerseite diskutiert. In diesem Zusammenhang sind die folgenden Grundlegungen zu treffen. a) Keine Anwendung auf Verbraucher und Arbeitnehmer Eine Einbeziehung von Verbrauchern und Arbeitnehmern in den Anwendungsbereich des § 354a HGB wird unter zwei Aspekten diskutiert. aa) Extension des § 354a I 1. Alt. HGB bei Arbeitnehmer auf Gläubigerseite? § 354a I 1 1. Alt. HGB erfordert ein beiderseitiges Handelsgeschäft. Canaris erwägt, ob in der Ausklammerung von Arbeitnehmern auf Gläubigerseite aus dem Anwendungsbereich der Norm ein Verstoß gegen Art. 3 I GG zu sehen ist25. Arbeitnehmer hätten ein erhebliches Interesse daran, ihre Lohn- und Gehaltforderungen als Kreditsicherheit einzusetzen. Canaris bejaht insofern zwar eine Verfassungswidrigkeit des § 354a I HGB, verzichtet aber auf unmittelbare Konsequenzen für die Rechtsanwendung. Eine analoge Anwendung des § 354a I HGB auf Gläubiger, die Arbeitnehmer sind, würde die Begrenzung des persönlichen Anwendungsbereichs der Norm gänzlich auflösen und scheide daher aus26. Ob Lohnforderungen von Arbeitnehmern vom Anwendungsbereich des § 354a I HGB berücksichtigt werden sollten, ist eine sozialpolitische Frage. Canaris bezeichnet es als „schweren sozialpolitischen Missgriff“, dass Arbeitnehmer auch unter § 354a HGB durch Abtretungsverbote der Möglichkeit „beraubt werden“, ihre Lohn- und Gehaltsforderungen zur Kreditsicherung einzusetzen27. Tatsächlich sind Lohn- und Gehaltsansprüche neben Versicherungsforderungen nicht selten das einzige Kreditsicherungsmittel, welches Verbrauchern zur Verfügung steht28. In dem Hinweis von K. Schmidt, man könne bezüglich der Arbeitnehmer nicht wie im Unternehmensbereich von einer „typischen Finanzierungsnotwendigkeit“ sprechen29 erblickt Canaris die Gefahr einer „paternalistischen Sichtweise“; denn von einer Andersartigkeit des Kreditbedürfnisses könne nicht auf eine geringere Schutzbedürftigkeit geschlossen werden30. Horn 25

Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 37. Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 37. 27 Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 37; zust. Wagner, WM Sonderbeilage Nr. 1/1996, S. 8. 28 Vgl. Baukelmann, S. 203. 29 K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 503, 504 f. 26

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§ 8 Anwendungsbereich des § 354a I HGB

wiederum hält diese Ansicht von Canaris für „sozialpolitisch fragwürdig“ und weist darauf hin, dass Lohnempfänger sich bei der Unwirksamkeit von Lohnabtretungsverboten durch Abtretung künftiger Gehaltsansprüche leichter verschulden können31. Eidenmüller bestätigt diese Sichtweise aufgrund einer ökonomischen Analyse: Der Nutzen des Arbeitgebers aus einem Abtretungsverbot sei typischerweise hoch, da so die Verschuldung des Arbeitnehmers kontrolliert und der Arbeitsanreiz erhalten werden könne32. Diese schwierige sozialpolitische Frage ist hier nicht zu entscheiden33. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, lassen sich sachliche Gründe für Lohnabtretungsverbote finden. Insofern kann wohl kaum von einem Verstoß gegen Art. 3 I GG die Rede sein. Zudem wäre eine Rechtsfortbildung in einem politisch sensiblen Bereich unter Gewaltenteilungsaspekten problematisch. bb) Forderungen gegen die öffentliche Hand gemäß § 354a I 1 2. Alt. BGB Richtet sich die Forderung gegen die öffentliche Hand, § 354a I 1 2. Alt. HGB, so ist umstritten, ob das die Forderung begründende Rechtsgeschäft für den Gläubiger ein Handelsgeschäft sein muss. Insofern wird vertreten, jedermann könne sich auf § 354a I 2. Alt. HGB berufen. Dies ergebe sich aus dem Wortlaut des § 354a I 1 2. Alt. HGB, der im Gegensatz zu § 354a I 1 1. Alt. HGB keinen kaufmännischen Gläubiger voraussetzt34. Gegen diese Auslegung wird zu Recht eingewandt, dass Forderungen von Nicht-Unternehmern gegen die öffentliche Hand „nach dem Sinn und Zweck sowie nach der gesetzlichen Stellung des § 354a im Vierten Buch des HGB („Handelsgeschäfte“) nicht unter die Bestimmung“ fallen35. § 354a HGB habe nicht die Aufgabe, der öffentlichen Hand die Vorzüge des § 399 BGB schlechthin, also auch bei jeder Vereinbarung von Abtretungsverboten außerhalb des Handelsverkehrs zu entziehen; sie schütze nur das typische unternehmerische Interesse an der Verwendung von Forderungen als Verfügungsgegenstand36. 30

Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 37. Heymann/Horn, § 354a Rn. 14. 32 Eidenmüller, S. 471 in Fn. 42. 33 Zum Meinungsstand Blaum, S. 279 ff. 34 Wagner, WM Sonderbeil. 1/1996, S. 9; Wagner, in: Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, § 354a Rn. 9; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 1066; wohl auch Schütze, S. 171. 35 MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 9. 36 MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 9. 31

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Diese Sichtweise wird durch eine historische Auslegung gestützt. Der Gesetzgeber entwickelte § 354a HGB am Beispiel des mittelständischen Unternehmens, welches wirtschaftlich auf die Verwertung seiner Außenstände angewiesen ist37. Explizit ausgeführt wird in der Gesetzesbegründung: „Belange der Verbraucher und Arbeitnehmer werden nicht berührt“38. Dieser Satz ist so zu verstehen, dass Verbraucher und Arbeitnehmer vom Anwendungsbereich der Norm nicht erfasst werden sollen39. Hinsichtlich Gehaltforderungen Beamter und Angestellter des öffentlichen Dienstes, die Wagner als erfasst ansieht40, ergibt sich das explizit aus der Entstehungsgeschichte: Der zunächst diskutierte Vorschlag, § 399 2. Alt. BGB zu ändern, wurde zugunsten einer Regelung im HGB verworfen, weil unter anderem Lohn- und Gehaltsabtretungen gerade nicht erfasst werden sollten41. Im Rahmen des § 354a I 1 2. Alt. HGB muss auf der Gläubigerseite also zwingend ein Unternehmer stehen. Ob dieser Kaufmann sein muss, ist noch zu entscheiden42. cc) Fazit Die vorstehenden Ausführungen haben deutlich gezeigt, dass es sich bei § 354a HGB um eine unternehmensrechtliche Norm handelt, welche Verbraucher und Arbeitnehmer komplett ausklammert. Erweiterungen des Tatbestandes sind also nur bezüglich nichtkaufmännischer Unternehmer zu erörtern. b) Keine Anwendung auf nichtkaufmännische Schuldner § 354a I 1 HGB ist eine Schutzvorschrift für die Inhaber von Forderungen. Die Diskussion um die Erweiterung des persönlichen Anwendungsbereichs betrifft vor allem die Gläubigerseite. Gleichwohl wird im Rahmen des § 354a I 1 1. Alt. HGB eine (analoge) Anwendung der Norm erwogen, wenn der Schuldner der Forderung Freiberufler ist43. Der Bundesgerichtshof hat dies mit dem Argument abgelehnt, eine planwidrige Regelungslücke sei nicht ersichtlich44. 37 BT-Drucks. 12/7912, S. 24. f.; vgl. Pfitzer/Wirth, DB 1994, 1937, 1940; Eckert, DStR 1995, 851. 38 BT-Drucks. 12/7912, S. 24. f. zu Nr. 11, dort Nr. 5 e). 39 Die folgenden Aspekte übersehen Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 37 und Wagner, WM Sonderbeil. 1/1996, S. 9. 40 Wagner, WM Sonderbeil. 1/1996, S. 9. 41 Bauer, S. 30; Bette, WM 1994, 1909, 1915. 42 Dazu § 8 II. 3., S. 157. 43 MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 9; Berger, LMK 2006, 199669. 44 BGH NJW 2006, 3486, 3488 mit insoweit zust. Anm. Graf v. Westphalen.

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§ 8 Anwendungsbereich des § 354a I HGB

Ziel des § 354a HGB war auch, einen Missbrauch des Abtretungsverbots als „Instrument der Ausübung von Marktmacht“ zu verhindern: Durch die Berufung auf das Abtretungsverbot könne der Schuldner den Gläubiger „in die Liquiditätsenge treiben“ und so Druck auf ihn ausüben45. Entwickelt wurde die Norm am Beispiel besonders mächtiger Schuldner wie Großunternehmen und der öffentlichen Hand. Insbesondere die Verwendung von Abtretungsverboten durch Automobilkonzerne gegenüber ihren Lieferanten wurde als besonders problematisch empfunden46. In Ausnahmefällen können auch Nichtkaufleute ihren Vertragspartnern Abtretungsverbote oktroyieren, etwa freiberuflich tätige große Rechtsanwalts- oder Architektenbüros47 oder Personengesellschaften, deren unternehmerische Tätigkeit sich auf die Verpachtung eines Betriebs oder einzelner Betriebsgegenstände beschränkt48. In der Regel haben Nichtkaufleute jedoch nicht die Marktmacht, Abtretungsverbote durchzusetzen49. Insofern ist typischerweise bereits die Vergleichbarkeit der Interessenlage nicht gegeben. Eine Regelungslücke kann angesichts der Gesetzgebungsgeschichte auch nicht unterstellt werden50. Die analoge Anwendung des § 354a I 1 1. Alt. HGB auf nichtkaufmännische Schuldner scheidet aus. 2. Forderungen aus beiderseitigen Handelsgeschäften § 354a I 1 1. Alt. HGB erfordert, dass die vinkulierte Forderung aus einem beiderseitigen Handelsgeschäft stammt. Es müssen also sowohl auf Gläubiger- als auch auf Schuldnerseite die Voraussetzungen des § 343 HGB und somit die Kaufmannseigenschaft gegeben sein. Diese Beschränkung des persönlichen Anwendungsbereichs des § 354a I HGB wird kontrovers diskutiert. a) Kaufmannseigenschaft des Gläubigers – Anwendung auf nichtkaufmännische Unternehmer Die Beschränkung auf beiderseitige Handelsgeschäfte wird von einer starken Literaturansicht als sachlich nicht gerechtfertigt erachtet51. In be45

BT-Drucks. 12/7912, S. 24. BT-Drucks. 12/7912, S. 24; Vgl. auch Heupgen/Ischebeck, WM 1993, 1707. 47 Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 38. 48 So der Fall bei BGH NJW 2006, 3486. 49 Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 38. 50 A. A. Berger, LMK 2006, 199669. 51 Baukelmann, S. 201; Berger, S. 280; Bruns, WM 2000, 505, 508; Canaris, Handelsrecht, § 26 Rn. 39; Wagner, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 354a 46

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sonderem Maße wird die Beschränkung des § 354a HGB auf kaufmännische Gläubiger kritisiert. Weshalb Arbeitnehmer, Versicherungsnehmer, Kleingewerbetreibende oder Freiberufler weniger schutzwürdige Interessen an der Verwertbarkeit ihrer Forderungen haben sollen, sei nicht ersichtlich52. Manche Vertreter dieser Ansicht sehen in dieser Ungleichbehandlung sogar einen Verstoß gegen Art. 3 I GG. Über die Folgen davon ist man sich nicht einig: Die eine Seite verlangt, der Verstoß müsse im Wege der verfassungskonformen Rechtsfortbildung korrigiert werden, indem § 354a I HGB zumindest auf Gläubigerseite auf Freiberufler und (nichtkaufmännische) Kleingewerbetreibende analog angewendet wird53. Die andere Seite lehnt eine Rechtsfortbildung ab und hält aufgrund der Sensibilität dieses Bereichs ein Eingreifen des Gesetzgebers für erforderlich54. Eine weitere Ansicht nimmt zwar keinen Verstoß gegen Art. 3 I GG an, erachtet das Gesetz aber hinsichtlich der nichtkaufmännischen Unternehmer für lückenhaft. Da der Normzweck des § 354a I 1 HGB auch auf Freiberufler passe, sei die Vorschrift generell auf Freiberufler, auf Gläubigerseite auch auf nichtkaufmännische Kleingewerbetreibende anzuwenden55. Der Bundesgerichtshof hält die analoge Anwendung des § 354a HGB auf Kleingewerbetreibende mangels planwidriger Regelungslücke des Gesetzes für unzulässig56. In der Literatur wird ebenfalls vertreten, eine Erweiterung des Anwendungsbereichs mittels Analogie sei nicht geboten57. Es wird ins Feld geführt, die Beschränkung diene der Rechtssicherheit. Es sei wesentlich einfacher, die Kaufmannseigenschaft festzustellen als beispielsweise die Unternehmereigenschaft im Sinne des § 14 BGB58. Außerdem habe der Gesetzgeber mit der Aufnahme der öffentlichen Hand in § 354a I 1 2. Alt. HGB selbst eine Ausnahme vom Erfordernis des beiderseitigen HanRn. 10; Koller/Roth/Morck, § 354a Rn. 2; Saar, ZIP 1999, 988, 989; im Ergebnis auch MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a HGB Rn. 8; Wagner, WM Sonderbeil. 1/1996, S. 8. 52 Bauer, S. 330 f.; Canaris, Handelsrecht, § 26 Rn. 37; Wagner, in: Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, § 354a Rn. 10; Saar, ZIP 1999, 988, 989; Staub/Canaris, § 354a Rn. 21 f.; Wagner, WM Sonderbeil. 1/1996, S. 8. 53 Canaris, Handelsrecht, § 26 Rn. 35; Derleder, BB 1999, 1561, 1562; Koller/ Roth/Morck, § 354a Rn. 2; Münch, Abtretungsverbote im deutschen und französischen Recht, S. 88 f., Lettl, JA 2010, 109, 110. 54 Röhricht/Graf v. Westphalen/C. Wagner, § 354a Rn. 8. 55 MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 8. 56 BGH NJW 2006, 3486, 3487. 57 Henseler, BB 1995, 5, 7; Seggewiße, NJW 2008 3256, 3257; Heer, S. 150. 58 Seggewiße, NJW 2008 3256, 3257.

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delsgeschäfts statuiert, woraus ersichtlich werde, dass „keine weitere Ausweitung der Norm angestrebt“ gewesen sei59. Unabhängig von der rechtspolitischen Frage, ob die Beschränkung des § 354a I 1 1. Alt. HGB auf den kaufmännischen Geschäftsverkehr angemessen ist, stellt sich die juristische Frage, ob eine Ausdehnung des persönlichen Anwendungsbereiches durch Rechtsfortbildung im Wege der Analogie zulässig ist. b) Vergleichbarkeit der Interessenlage Der Ausgangspunkt einer Rechtsfortbildung dergestalt, dass § 354a I HGB auch Anwendung findet, wenn der Gläubiger der Forderung kein Kaufmann ist, ist eine Gleichheit der Interessenlage. Bezugspunkt für die Beurteilung der Gleichheit der Interessenlage ist der Gesetzeszweck. § 354a I 1 HGB soll „Forderungen aus Warenlieferungen und Dienstleistungen der Kreditfinanzierung wieder zugänglich“ machen60. Entscheidend ist also zunächst der Finanzierungsbedarf der Forderungsinhaber. Dieser dürfte bei kaufmännischen und nichtkaufmännischen Unternehmern gleich sein. Die Kaufmannseigenschaft ist jedenfalls kein geeignetes Unterscheidungskriterium hinsichtlich des Refinanzierungsbedarfs. Ein Refinanzierungsinteresse kann bei Freiberuflern und Kleingewerbetreibenden ebenso vorhanden sein wie bei Kaufleuten61. Es ist nicht ersichtlich, warum etwa ein Bauunternehmer, der die Voraussetzungen des § 1 II HGB erfüllt, von § 354a I 1 HGB geschützt wird, ein Architekt als Freiberufler hingegen nicht, obwohl „dieser in ganz ähnlicher Weise darauf angewiesen sein kann seine Forderungen gegen seine Schuldner wie z. B. die öffentliche Hand zum Zwecke der Kreditbeschaffung einzusetzen62. Auch Arbeitnehmer oder Verbraucher können entsprechende Interessen haben. Die Abtretung von Lohn- oder Versicherungsforderungen ist ein probates Mittel zur Kreditbeschaffung63. Gerade hinsichtlich der Abtretung von Lebensversicherungsforderungen wird in der Literatur darauf hingewiesen, dass diese auch zur Abwendung einer Verbraucherinsolvenz eingesetzt 59

Heer, S. 150. BT-Drucks. 12/7912, S. 25. 61 Bauer, S. 79; Berger, LMK 2006, 199669; Wagner, S. 41 ff. 62 Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 34; ihm folgend Derleder, BB 1999, 1562; Münch, Abtretungsverbote im deutschen und französischen Recht, S. 88 f.; Koller/ Roth/Morck § 354a Rn. 2; Lettl, JA 2010, 109, 110; wohl auch Baumbach/Hopt, § 354a Rn. 1. 63 Dies übersieht Heer, S. 149. 60

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werden kann64. Eine vergleichbare Interessenlage kann also jedenfalls hinsichtlich des Refinanzierungsbedarfs festgestellt werden. c) Verfassungswidrigkeit der Norm Aus der Ungleichbehandlung von kaufmännischen Unternehmern und Freiberuflern und der „vollends widersinnigen“ Differenzierung innerhalb der Kleingewerbetreibenden leitet insbesondere Canaris einen Verstoß gegen Art. 3 I GG her65. Die widersinnige Differenzierung innerhalb der Kleingewerbetreibenden sieht er darin, dass auf einen Teil von ihnen „auf dem Umweg über die Verweisungen der §§ 383 II 2, 407 III 2, 453 III 2, 467 III 2 HGB“ § 354a HGB unmittelbar Anwendung findet, während der Rest vom Schutzbereich der Norm nicht erfasst wird, auch dann, wenn er „bis zu Reform von 1998 als Minderkaufmann in diesen einbezogen war wie z. B. ein kleiner Handwerker oder Eigenhändler“66. Dieser Verstoß gegen Art. 3 I GG sei im Wege der verfassungskonformen Rechtsfortbildung dahingehend zu korrigieren, dass § 354a I HGB auf Zedentenseite analoge Anwendung auf Freiberufler und Kleingewerbetreibende findet67. Nach der Rechtsprechung des BVerfG kann der Gesetzgeber grundsätzlich frei entscheiden, an welche Sachverhalte er dieselben Rechtsfolgen knüpft68. Erforderlich ist aber, dass die Auswahl sachlich vertretbar und nicht sachfremd ist69. Der Gesetzgeber hat einen weiten Entscheidungsspielraum, der es nicht erfordert, die zweckmäßigste, vernünftigste und gerechteste Lösung zu finden70. Der Gesetzgeber wollte mit § 354a HGB ein rechtliches Refinanzierungshindernis insbesondere für mittelständische Unternehmen abbauen. Diese Unternehmen besitzen regelmäßig die Kaufmannseigenschaft. Der restriktive Anwendungsbereich des § 354a I 1 HGB mag rechtspolitisch unglücklich sein. Es wäre durchaus sachgerechter gewesen, § 354a HGB auch auf nichtkaufmännische Unternehmer zu erstrecken. Dass der genannte Differenzierungsgrund sachlich nicht mehr vertretbar ist, kann aber nicht angenommen werden. Ein Verstoß des § 354a I 1 1. Alt. HGB gegen Art. 3 I GG ist somit nicht gegeben71. 64 65 66 67 68 69 70 71

Armgardt, S. 321. Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 34 ff. Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 34. Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 35. BVerfGE 89, 15, 22; 92, 53, 69; dazu Bauer, S. 84 ff. BVerfG 75, 108, 157; 90, 145, 196; 94, 241, 260. BVerfGE 84, 348, 359; Bauer, S. 84. Vgl. die ausführliche Prüfung des Art. 3 I GG bei Bauer, S. 82 ff.

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d) Lückenhaftigkeit des Gesetzes Da eine „verfassungskonforme Rechtsfortbildung“ von vornherein ausscheidet, kann die Anwendbarkeit des § 354a HGB auf Nichtkaufleute auf Gläubigerseite nur im Wege der Gesetzesanalogie bewerkstelligt werden. Voraussetzung eines Analogieschlusses ist das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke72. Eine Lücke liegt vor, wenn das Gesetz keine unmittelbare Antwort auf eine Rechtsfrage gibt73. Ein Refinanzierungsinteresse kann bei Freiberuflern und Kleingewerbetreibenden ebenso vorhanden sein wie bei Kaufleuten74. Dem Gesetz ist eine unmittelbare Antwort auf die Frage, ob diese Personengruppen dem Schutz des § 354a I 1 1. Alt. HGB unterfallen sollen, nicht zu entnehmen. Eine Lücke liegt daher vor. Zur Rechtsfortbildung berechtigt eine Lücke jedoch nur, wenn der positive Nachweis der Planwidrigkeit erbracht wird75. Planwidrigkeit liegt nicht vor, wenn bestimmte Tatbestände bewusst nicht in eine Regelung aufgenommen wurden, weil für sie die entsprechenden Rechtsfolgen nach der Regelungsidee nicht eintreten sollten76. aa) Das Handelsrecht als Außenprivatrecht der Unternehmen Hinter einer analogen Anwendung des § 354a HGB in dieser Spezialfrage verbirgt sich ein allgemeines Problem. Das Anknüpfen des HGB an den Kaufmannsbegriff wird vielfach als überholt angesehen. Insbesondere K. Schmidt unternimmt deshalb seit langem den Versuch, das Handelsrecht von Sonderprivatrecht der Kaufleute zum „Außenprivatrecht der Unternehmen“ fortzubilden77. Daran hält er grundsätzlich fest, auch wenn ein Großteil der Probleme durch die Neufassung des § 1 HGB im Zuge der Handelsrechtsreform 1998 beseitigt wurde78. Dieser Versuch ist in der Literatur auf Kritik gestoßen79. Eine eingehende Beschäftigung mit dieser Problematik 72 BGHZ 149, 165, 174; Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 194. 73 Dazu Wank, Die Auslegung von Gesetzen, S. 82 ff. 74 Berger, LMK 2006, 199669; Wagner, Abtretungsverbote, § 2 III. 75 Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, S. 198. 76 Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 370; Würdinger/ Bergmeister, Jura 2007, 15, 17. 77 K. Schmidt, Handelsrecht, § 3; er selbst spricht auch von einer „seit Jahrzehnten verfochtenen Ausdehnung des Handelsrechts auf nichtkaufmännische Unternehmen“, MüKo-HGB/K. Schmidt, § 1 Rn. 9; kritisch dazu Canaris, Handelsrecht, § 1 III Rn. 23 ff. 78 MüKo-HGB/K. Schmidt, § 1 Rn. 85 ff. 79 Vgl. dazu Zöllner, ZGR 1983, 82 ff.

II. Persönlicher Anwendungsbereich

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kann vorliegend nicht erfolgen. Hinsichtlich des § 354a HGB soll der „konservative“ Weg einer sorgfältigen, einzelfallbezogenen Analogieprüfung gegangen werden. Verweise auf die Lückenhaftigkeit des HGB „hinsichtlich der nichtgewerblichen Unternehmer“ in seiner Funktion als „unternehmensrechtliche Kodifikation“80 zur Begründung einer Analogie werden deshalb hier vermieden. bb) Umkehrschluss wegen intendierter Beschränkung der Norm auf Kaufleute Erklärtes Ziel des § 354a HGB ist, dass „der Regelungsbereich nicht über das erstrebte Ziel hinausgeht“. Dazu wird in der Gesetzesbegründung ausgeführt, die Aufnahme der Vorschrift ins HGB stelle sicher, dass nur der kaufmännische Geschäftsverkehr und der Verkehr mit der öffentlichen Hand erfasst werden; Belange der Verbraucher und Arbeitnehmer hingegen sollen unberührt bleiben81. Der Bundesgerichtshof stellt dazu lapidar fest: „Mit dieser Begründung hat der Gesetzgeber eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass eine erweiternde Auslegung des personalen Geltungsbereichs des § 354a HGB über seinen Wortlaut hinaus nicht in Betracht kommt“82. Diese Begründung ist nur auf den ersten Blick einleuchtend. Ursprünglich beschäftigte sich der Bundestag mit einer Änderung des § 399 2. Alt. BGB dahingehend, dass verbotswidrige Zessionen nur noch dem Schuldner gegenüber, also relativ unwirksam sein sollten83. Diese Regelung wurde als zu weitgehend empfunden, da sie nicht regelungsbedürftige Bereiche berührt hätte, insbesondere Lohn- und Gehaltsabtretungen. Nur aus diesem Grund entschied man sich dazu, eine Regelung ins HGB aufzunehmen. Da die Legislaturperiode sich dem Ende zuneigte und die Reform schnell erfolgen sollte, griff man kurzerhand auf einen Gesetzesvorschlag des DeutschenFactoring-Verbandes zurück und übernahm diesen hinsichtlich des persönlichen Anwendungsbereichs komplett, hinsichtlich der Begründung weitgehend84. Zu beachten ist, dass der Deutsche Factoring-Verband e. V. vor allem die umsatzstarken Factoring-Institute vereinigt, die häufig nur Kunden mit höherem Mindestumsatz akzeptieren85. Eine Interessenvertretung nichtkaufmännischer Unternehmer dürfte insofern also kaum gegeben sein. 80 So MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 8 zur Begründung der Anwendung des § 354a I 1 HGB auf nichtkaufmännische Unternehmer. 81 BT-Drucks. 12/7912, S. 25. 82 BGH NJW 2006, 3486, 3487; ebenso Steinbeck, Handelsrecht, § 27 Rn. 17. 83 Zum Folgenden § 3 II., S. 57. 84 § 3 II., S. 57. 85 Wassermann, FLF 2008, 224.

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§ 8 Anwendungsbereich des § 354a I HGB

Dieses Vorgehen wurde in der Literatur zu Recht scharf kritisiert und als „charakteristisches Produkt eines Verbandsinterventionismus“ bezeichnet86. Diese rechtspolitische Kritik entfaltet vorliegend auch eine juristische Relevanz. Zu berücksichtigen ist neben der weitgehend unreflektierten Übernahme des Vorschlags des Deutschen Factoring-Verbandes das Rekordtempo des Gesetzgebungsverfahrens, welches ca. vier Monate dauerte. Eine sorgfältige Ermittlung und Abwägung aller betroffenen Interessen war in dieser Zeit nicht möglich. Es entsteht der Eindruck, als sei im Gesetzgebungsverfahren schlichtweg vergessen worden, die Interessen nichtkaufmännischer Unternehmer zu berücksichtigen. Sie werden jedenfalls weder in der Gesetzesbegründung noch in den Vorschlägen des Deutschen Factoring-Verbandes erwähnt. Die einzige verbindliche legislative Wertung ist somit, dass Interessen der Arbeitnehmer und Verbraucher nicht tangiert werden soll87. Sie stellt, wie auch objektive Kriterien bestätigen, den einzigen Grund der Aufnahme der Vorschrift in das HGB dar. cc) Die Fehlverortung der Norm im HGB Insbesondere Canaris hat die Konzeption des § 354a HGB als handelsrechtliche Regelung kritisiert, was angesichts der soeben herausgearbeiteten Defizite des § 354a HGB hinsichtlich der Nichtberücksichtigung aller betroffenen Interessen berechtigt ist. Die Norm weise „keinerlei spezifisch handelsrechtlichen Gehalt auf, da Schutzzweck und Gerechtigkeitsgehalt der Vorschrift in keinem inneren Zusammenhang mit dem Erfordernis der Kaufmannseigenschaft stehen“; vielmehr sei es „im Gegenteil ausgesprochen irregulär, daran anzuknüpfen, um eine Einschränkung der Vertragsfreiheit zu statuieren“88. Die Problematik vertraglicher Abtretungsverbote sei eine „genuin bürgerlichrechtliche“89; § 354a HGB sei einer „jener Vorschriften . . . die ihren sach- und systemgerechten Ort eigentlich im BGB fänden“90. Die Konzeption des § 354a HGB als handelsrechtliche Regelung sei daher eine „üble Fehlleistung des Gesetzgebers“91.

86 87 88 89 90 91

Nörr/Scheyhing/Pöggeler, § 3 VII 1., S. 33. So auch Berger, LMK 2006, 199669. Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 39. Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 41. Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 39; ebenso Pfeiffer/Lange, § 6 Rn. 23. Canaris, Handelsrecht, § 1 III Rn. 32.

II. Persönlicher Anwendungsbereich

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dd) Fazit Hinsichtlich der Nichterfassung von nichtkaufmännischen Unternehmern, also Freiberuflern und Kleingewerbetreibenden, lässt sich objektiv feststellen, dass das Gesetz gemessen an seinem eigenen Regelungsplan unvollständig ist, also eine Lücke enthält. Subjektiv war es das Ziel des Gesetzgebers, Belange der Verbraucher und Arbeitnehmer durch § 354a HGB nicht zu berühren, was zur Aufnahme der Vorschrift in das HGB führte. Die Interessen nichtkaufmännischer Unternehmer wurden hingegen nicht berücksichtigt, obwohl sie in gleichem Maße von § 354a HGB betroffen sind, wie die Interessen kaufmännischer Unternehmer. Insofern liegt hinsichtlich der analogen Anwendung nur eine „undurchdachte und nicht eine klar entgegenstehende Entscheidung des Gesetzgebers vor“92. Eine analoge Anwendung des § 354a I 1 HGB auf Kleingewerbetreibende und Freiberufler auf Gläubigerseite ist somit geboten. e) Ergebnis Da das Gesetz eine planwidrige Lücke enthält und eine vergleichbare Interessenlage zwischen kaufmännischen und nichtkaufmännischen Unternehmern besteht, ist § 354a I HGB analog auf Freiberufler und Kleingewerbetreibende auf Gläubigerseite anzuwenden. 3. Kaufmannseigenschaft des Gläubigers bei Forderungen gegen die öffentliche Hand § 354a I 1 2. Alt. BGB trägt der flächendeckenden Verwendung von Abtretungsverboten seitens der öffentlichen Hand Rechnung93. Gegen öffentliche Stellen gerichtete Forderungen sind in der Regel von einwandfreier Bonität und eignen sich daher besonders gut als Finanzierungsinstrument94. Es wurde bereits festgestellt, dass § 354a I 1 2. Alt. BGB nicht auf nichtunternehmerische Gläubiger anzuwenden ist95. Umstritten ist, ob der Gläubiger darüber hinausgehend Kaufmann sein muss. Nach einer Ansicht muss das Geschäft, welches die Forderung begründet für den Gläubiger ein Handelsgeschäft (§ 343 HGB) sein; er muss also auch die Kaufmannseigenschaft besitzen. Begründet wird dies mit der Platzierung der Norm im HGB 92 93 94 95

Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 35. Bauer, S. 80; Schütze, S. 171; Wagner, S. 39. BT-Drucks. 12/7912, S. 24. § 8 II. 1. a) bb), S. 148.

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§ 8 Anwendungsbereich des § 354a I HGB

und ihrem Zweck, kaufmännische Gläubiger zu bevorzugen96, sowie mit einem Verweis auf die Gesetzgebungsmaterialien97. Die Gegenauffassung erweitert – wie auch schon bei der ersten Alternative des § 354a I 1 HGB – den Anwendungsbereich im Wege der Analogie auf nichtkaufmännische unternehmerische Gläubiger, also Freiberufler und nichteingetragene Kleingewerbetreibende98. Der Normzweck sowie die systematische Stellung der Norm im IV. Buch des HGB, welches die Handelsgeschäfte regelt, sprechen für das Erfordernis des Handelsgeschäfts auf Gläubigerseite. Aus Gründen der inneren Systematik darf die Person des Gläubigers im Rahmen der ersten Alternative des § 354a I 1 HGB nicht anders behandelt werden als im Rahmen der zweiten Alternative. Die im Rahmen des § 354a I 1 1. Alt. HGB gebotene analoge Anwendung auf nichtkaufmännische Unternehmer wie Kleingewerbetreibende und Freiberufler gilt also auch für § 354a I 1 2. Alt. HGB. Zu folgen ist der zweiten Ansicht. § 354a I 1 2. Alt. BGB schützt auch Freiberufler und Kleingewerbetreibende, die Inhaber gegen die öffentliche Hand gerichteter Forderungen sind. 4. Zusammenfassung Für die von § 354a I 1 HGB erfassten Geldforderungen ergibt sich hinsichtlich des persönlichen Anwendungsbereich Folgendes: Der Forderungsschuldner muss ein Kaufmann oder die öffentliche Hand sein. Der Forderungsgläubiger muss in jedem Fall Unternehmer sein. Erfasst werden kaufmännische Unternehmer sowie in analoger Anwendung des § 354a I HGB Freiberufler und Kleingewerbetreibende.

96

Ensthaler/B. Schmidt, § 354a Rn. 8. Röhricht/Graf v. Westphalen/C. Wagner, § 354a Rn. 9. 98 Koller/Roth/Morck, § 354a Rn. 2; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 9, der allerdings nur die Freiberufler nennt. 97

§ 9 Die Ausnahmeregelung des § 354a II HGB Von § 354a I 1 HGB ausgenommen sind Darlehensforderungen im Sinne des § 488 I 2 BGB, deren Gläubiger ein Kreditinstitut gemäß § 1 I KWG ist1. Die Regelung wurde durch Art. 10 Risikobegrenzungsgesetz2 vom 12.08.2008 ins HGB eingefügt und ist am 19.08.2008 in Kraft getreten3. Sie ist gemäß Art. 64 EGHGB auf Vereinbarungen anzuwenden, die nach dem 18.08.2008 geschlossen wurden4. Mit der Neuregelung des § 354a II HGB ist die Diskussion, ob § 354a (I) HGB für den Fall, dass aus dem Bankgeheimnis ein dingliches Abtretungsverbot folgt, teleologisch reduziert, also nicht angewendet werden soll, hinfällig5.

I. Entstehungsgeschichte 1. Anlass Seit 2003 findet in Deutschland in größerem Umfang der Handel mit notleidenden Krediten (non performing loans = NPL) statt. Ein notleidender Kredit liegt vor, wenn der Kreditnehmer in Zahlungsverzug gerät und der Kreditvertrag deswegen bereits gekündigt wurde oder zumindest kündbar ist6. Das Interesse der Finanzinvestoren beschränkte sich zunächst auf Immobilienfinanzierungen; mittlerweile werden aber auch Unternehmensfinanzierungen („corporate loans“) und Verbraucherkredite gehandelt7. Durch die Entwicklung von Marktstandards und die Standardisierung von Transaktionen wurde der Handel mit notleidenden Krediten auch für „kleinere Marktteilnehmer und Portfolios interessant“8. 1

Lettl, JA 2010, 109, 110. Gesetz zur Begrenzung der mit Finanzinvestitionen verbundenen Risiken BGBl. I S. 1666, 1670 f. 3 Wagner, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 354a Vorbem. 4 Art. 11 RisikobegrenzungsG. 5 Zu dieser Diskussion eingehend Vollborth, S. 93 ff. m. w. N. 6 Bruchner/Krepold, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 39 Rn. 59; Koch, ZBB 2008, 232 in Fn. 2 m. w. N. 7 Schalast, BB 2008, 2190. 8 Schalast, BB 2008, 2190. 2

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§ 9 Die Ausnahmeregelung des § 354a II HGB

Anfangs erweckten diese Entwicklungen kaum das Interesse der Medien. Ab 2005 intensivierte sich die Berichterstattung9; sie erreichte ihren Höhepunkt in den Jahren 2007/200810. Dabei ging es vorrangig um die Abtretung von Immobiliendarlehensforderungen gegen Verbraucher von Banken an Finanzinvestoren, die kein Interesse an einer langfristigen Kundenbeziehung hatten11. Im Fokus der Investoren stünde die Liquidation des Darlehens und damit die rasche Verwertung der bestellten Sicherheiten12. Im Falle notleidender Kredite würde der Darlehensvertrag fristlos gekündigt und die Zwangsvollstreckung eingeleitet13. Aber auch bei ordnungsgemäßer Bedienung des Kredits würden die Finanzinvestoren „rechtliche Grauzonen“ ausnutzen und über eine „Neubewertung der Sicherheit oder Bonität“ die Möglichkeit der Kündigung mit anschließender Zwangsvollstreckung herbeiführen14. Die Berichterstattung wurde dabei nicht immer sachlich geführt15. Der Deutsche Sparkassen- und Giroverband konnte gegen öffentlich-rechtliche Fernsehsender deswegen teilweise einstweilige Verfügungen und anschließende Verurteilungen erwirken16. Die zunächst geäußerten Bedenken bezüglich der informationellen Selbstbestimmung des Schuldners bei der Abtretung notleidender Kredite wurden vom Bundesgerichtshof in einem Grundsatzurteil vom 27.02.200717 verworfen: Sie verstoße weder gegen das Bankgeheimnis noch gegen das Bundesdatenschutzgesetz. Der Volumen des Handels mit notleidendenden Krediten ist von 1,5 Mrd. Euro im Jahr 2003 bis zum Jahr 2008 auf ca. 10–12 Mrd. Euro jährlich angestiegen18. Wohl vor allem durch die Berichterstattung entstand in Politik und Öffentlichkeit der Eindruck, es bestehe Handlungsbedarf19. Der Gesetzesent9 Zur Berichterstattung Schalast/Safran/Sassenberg, BB 2008, 1126 ff.; Teigelack, BLJ 2008, 143; beide m. w. N. 10 Schalast/Safran/Sassenberg, BB 2008, 1126 ff. 11 Krüger, DRiZ 2008, 281. 12 Langenbucher, NJW 2008, 3169. 13 Gräber, Alarmstufe Rot für Eigenheimverkäufer, Spiegel Online vom 08.01.2008. 14 Gräber, Alarmstufe Rot für Eigenheimverkäufer, Spiegel Online vom 08.01.2008. 15 Dörrie, ZBB 2008, 292, 293; Schalast/Safran/Sassenberg, BB 2008, 1126 ff., auch zu den Rechtsschutzmöglichkeiten gegen unrichtige Berichterstattung. 16 Schalast, BB 2008, 2190 in Fn. 8 mit Verweis auf LG Berlin, 24.1.2008, Az.: 27 O 77/08 und 25.1.2008, Az 27 O 80/08 sowie die bestätigenden Urteile des LG Berlin vom 10.4.2008. 17 BGHZ 171, 180; die gegen dieses Urteil erhobene Verfassungsbeschwerde wurde vom BVerfG nicht zur Entscheidung angenommen, BVerfG NJW 2007, 3707. 18 Krüger, DRiZ 2008, 281; BT-Drucks. 16/9821, S. 9. 19 Schalast, BB 2008, 2190; Vgl. auch Bock, DRiZ 2008, 243.

I. Entstehungsgeschichte

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wurf der Bundesregierung zum Risikobegrenzungsgesetz vom 07.12.200720 enthielt noch keine Regelungen zum Kredithandel, sondern wurde dann dementsprechend vom Finanzausschuss angepasst21. 2. § 354a II HGB als Annex zu § 16 KWG-Entwurf Nachdem der Bundestag den Gesetzentwurf der Bundesregierung dem Finanzausschuss zur federführenden Beratung überwiesen hatte, führte dieser am 23.01.2008 eine öffentliche Anhörung durch22. Für diese Anhörung hatten die Regierungsfraktionen der CDU/CSU und SPD ein Diskussionspapier erstellt, indem vorgeschlagen wurde, eine Bestimmung in das KWG aufzunehmen, welche Kreditinstituten zum Angebot „nicht abtretbarer Darlehensverträge“ verpflichtet23. Dieser Vorschlag wurde in den ebenfalls für die Anhörung vom Bundesfinanz- und Bundesjustizministerium verfassten „Formulierungshilfen“ zur „Verbesserten Transparenz bei Verkäufen von Kreditforderungen“ präzisiert24. Demnach sollte in das KWG ein § 16 eingefügt werden, der Kreditinstitute zum Angebot unveräußerlicher Kredite sowie zum unaufgeforderten vorvertraglichen Hinweis auf dieses Angebot und seine Konditionen verpflichtet25. Die Norm sollte den folgenden Inhalt haben: „§ 16 Nicht abtretbare Kreditforderungen Ein Institut, das das Kreditgeschäft betreibt, hat auch Kredite anzubieten, deren Forderungen nicht veräußert werden dürfen. Das Institut hat seine Kreditinteressenten vor Abschluss eines Kreditvertrages unaufgefordert auf dieses Angebot sowie die besonderen Voraussetzungen und Konditionen hinzuweisen.“

Nur als flankierende Maßnahme wurde die Ergänzung des § 354a HGB um den jetzigen Abs. 2 vorgeschlagen26. Damit sollte ein unabtretbarer Kredit im Sinne von § 16 KWG-Entwurf entgegen § 354a I 1 HGB auch für den kaufmännischen Geschäftsverkehr ermöglicht werden27. Ohne eine Änderung des § 354a HGB wäre eine Umsetzung des § 16 KWG-Entwurf nicht möglich gewesen28. In die Beschlussempfehlung des Rechtsausschus20

BT-Drucks. 16/7438. BT-Drucks. 16/9778; eingehend dazu Schalast, BB 2008, 2190 f. 22 BT-Drucks. 16/9821, S. 2. 23 „Diskussionspunkte zur Einführung erweiterter Schuldnerschutzmöglichkeiten bei Forderungsverkäufen durch Banken“, BT-Drucks. 16/9821, S. 20. 24 BT-Drucks. 16/9821, S. 20 u. 21 ff. 25 BT-Drucks. 16/9821, S. 21. 26 Koch, ZBB 2008, 232, 237. 27 BT-Drucks. 16/9821, S. 26. 28 BT-Drucks. 16/9821, S. 26. 21

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§ 9 Die Ausnahmeregelung des § 354a II HGB

ses, die am 27.06.2008 den Bundestag und am 04.07.2008 den Bundesrat passierte, schaffte es nur die Begleitregelung des § 354a HGB (Art. 10 RisikobegrenzungsG)29, nicht aber § 16 KWG-Entwurf. Diese Entstehungsgeschichte zeigt, dass § 354a II HGB nicht ohne eine Analyse des § 16 KWG-Entwurf verstanden werden kann.

II. Verpflichtung zum Angebot unveräußerlicher Kredite nach § 16 KWG-Entwurf Da § 354a II HGB ursprünglich nur als flankierende Maßnahme zu § 16 KWG-Entwurf gedacht war, ist es geboten, § 16 KWG-Entwurf genauer zu erörtern. 1. Ratio legis Mit § 16 KWG-Entwurf sollte dem Interesse von Kreditnehmern, nicht mit einem neuen Gläubiger konfrontiert zu werden, Rechnung getragen werden. Gerade bei langfristigen Kreditbeziehungen könne es für den Darlehensnehmer wichtig sein, einen Vertragspartner auszuwählen und zu behalten, der sein Vertrauen genießt30. Dies erklärt die Regelung des § 354a II HGB, nicht aber die des § 16 KWG-Entwurf. Dazu heißt es in den maßgeblichen Formulierungshilfen der Bundesministerien für Finanzen und Justiz, § 16 KWG-Entwurf schreibe vor, dass Kreditinstituten entsprechende Kredite anbieten müssen, damit solche Angebote „tatsächlich auf dem Markt zur Verfügung stehen“31. Die Erfüllung dieser Pflicht sollte die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) „ausschließlich im öffentlichen Interesse“ überwachen32. Bei Verstößen hätte die BaFin aufgrund der Generalklausel des § 6 III KWG Maßnahmen treffen können, welche die Einhaltung der Norm sicherstellen. Bei gravierenden Verstößen wäre nach § 36 II KWG sogar die Abberufung des Geschäftsführers des gegen § 16 KWG-Entwurf verstoßenden Kreditinstituts möglich gewesen. § 16 KWG-Entwurf enthält nur eine Pflicht zum Angebot nichtabtretbarer Kredite, lässt den Verpflichteten aber freie Hand bezüglich der Angebotskonditionen. Es wurde erkannt, dass die Refinanzierung der betroffenen Kredite erheblich erschwert würde, was aufgrund der veränderten betriebswirtschaftlichen Kalkulation höhere Zinsen zur Folge gehabt hätte. Abwehr29 30 31 32

BT-Drucks. BT-Drucks. BT-Drucks. BT-Drucks.

16/9778, 16/9821, 16/9821, 16/9821,

S. S. S. S.

10; BR-Drs. 449/08. 21. 21. 21.

II. Verpflichtung zum Angebot unveräußerlicher Kredite

163

konditionen wurden aufgrund der „Wettbewerbssituation zwischen den Kreditinstituten nicht erwartet“. Als wettbewerbsfördernden Nebeneffekt sah man im Gegenteil, dass die neue Norm Wettbewerbsnachteile kleinerer Kreditinstitute, „bei denen die Veräußerung von Krediten nicht zum Geschäftsmodell gehört“, mindern könnte33. 2. Kritik § 16 KWG-Entwurf wurde schnell zum Ziel – teils geharnischter – Kritik. Es wurde gemahnt, die Frage dem Markt zu überlassen anstatt den Banken ihr Angebot vorzuschreiben34. Es wurde vorgeschlagen, eine entsprechende Regelung in das BGB aufzunehmen und auf Verbraucherkredite zu beschränken um die Wertung des § 354a I HGB zu wahren35. Dieser Vorschlag sollte auch der Befürchtung entgegenwirken, die „das KWG administrierende Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin)“ könnte durch die Realisierung von § 16 KWG-Entwurf „zur ‚Verbraucherschutzbehörde‘ mutieren“36. a) Die Kritik von Stürner Stellvertretend für die Kritik an § 16 KWG-Entwurf kann die Stellungnahme von R. Stürner genannt werden, der zunächst auf die „Unverzichtbarkeit der Forderungsübertragung durch Banken“ hinweist sowie feststellt, dass ein „breiter internationaler Trend gegen Abtretungsbegrenzungen“ vorliege37. Anschließend weist Stürner auf die insofern bestehenden Risiken des § 16 KWG-Entwurf hin: Die Norm führte zu „unverhältnismäßigen Komplizierungen und Schwierigkeiten des Risikomanagements einer Bank, weil sie in der Krise oder Schräglage einer Bank die notwendige Flexibilität nimmt und allzu leicht zur Falle werden“ könne38. Weiterhin führte die Norm zu einer massiven „Schädigung des Pfandbriefmarktes und des Verbriefungsmarktes“, die auf die Abtretbarkeit von Forderungen angewiesen sind39. Darüber hinaus sieht Stürner in der Norm eine „Perhorreszierung auslagernder Beitreibung“: § 16 KWG-Entwurf sehe keine ausnahmsweise Möglichkeit der Abtretung „fälliger, verzugsfälliger Darlehensforderungen 33 34 35 36 37 38 39

BT-Drucks. 16/9821, S. 21. BT-Protokoll Nr. 16/82, insbesondere S. 53 ff. Bredow/Vogel, BKR 2008, 271, 278. Bredow/Vogel, BKR 2008, 271, 278. Stürner, Transparenz bei Verkäufen von Kreditforderungen, S. 2. Stürner, Transparenz bei Verkäufen von Kreditforderungen, S. 2 f. Stürner, Transparenz bei Verkäufen von Kreditforderungen, S. 4.

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§ 9 Die Ausnahmeregelung des § 354a II HGB

zum Inkasso“ vor, worin ein „Übermaß“ liege, da der „säumiger Schuldner auch durch andere Maßnahmen vor zudringlicher und oppressiver Vollstreckung geschützt werden“ könne40. Auch die Verfassungs- und Europarechtskonformität von § 16 KWG-Entwurf wird angezweifelt: Die Norm verstoße möglicherweise gegen die Eigentumsgarantie nach Art. 14 I 1 GG sowie gegen die Kapitalverkehrsfreiheit nach § 56 EGV (seit 01.12.2009: Art. 63 AEUV)41. Schließlich sei die Schutzbedürftigkeit der Unternehmen zweifelhaft: Sie könnten ihre eigenen Forderungen gegen kaufmännische Schuldner wegen § 354a I 1 HGB in jedem Fall abtreten, gleichzeitig aber gegenüber ihren Gläubigerbanken Nichtabtretbarkeit der gegen sie gerichteten Forderungen aushandeln. Dieses „zweierlei Maß“ ließe sich schwer rechtfertigen, da auch „Warenkreditforderungen auf langjährigen Beziehungen und wechselseitigem Vertrauen beruhen“ könnten42. b) Stellungnahme Der Einwand, die Unabtretbarkeit von Kreditforderungen führte zu erheblichen Schwierigkeiten der Banken bei der Refinanzierung und dem Risikomanagement setzt voraus, dass tatsächlich Abtretungsverbote in erheblichem Umfang vereinbart werden. Insofern läge das Problem aber nicht bei § 16 KWG-Entwurf, der Banken nicht verbieten sollte, unabtretbare Kredite nur zu „Abwehrkonditionen“ zu offerieren. Darüber hinaus müssten die Schuldner genug Verhandlungsstärke besitzen um Abtretungsverbote gegenüber Banken durchzusetzen, was vielfach nicht der Fall sein wird. Bei der von Stürner befürchteten Erschütterung der „Stabilität des Gesamtsystems“43 dürfte es sich um ein unrealistisches Szenario handeln. Die verfassungsrechtlichen und europarechtlichen Bedenken Stürners sind unhaltbar. Derartige Bedenken entstehen durch eine einseitige Sichtweise, welche die Forderung auf ihre Eigenschaft als Vermögensgegenstand reduziert und außer Acht lässt, dass jede Abtretung einen Eingriff in das Selbstbestimmungsrecht des Schuldners darstellt. Sofern man die Möglichkeit der Vereinbarung eines Abtretungsverbots bereits durch die negative Vertragsfreiheit des Schuldners geboten sieht, stellen sich die Fragen nach der Verfügungsfreiheit des Gläubigers und den Erwerbsinteressen Dritter nicht44. 40

Stürner, Transparenz bei Verkäufen von Kreditforderungen, S. 5. Stürner, Transparenz bei Verkäufen von Kreditforderungen, S. 5. 42 Stürner, Transparenz bei Verkäufen von Kreditforderungen, S. 3 f. 43 Stürner, Transparenz bei Verkäufen von Kreditforderungen, S. 9. 44 Vgl. zur Privatautonomie der Parteien des Abtretungsvertrages eingehend § 13 II. 1. b), S. 234. 41

II. Verpflichtung zum Angebot unveräußerlicher Kredite

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Insgesamt ist die Entscheidung, auf § 16 KWG zu verzichten dennoch zu begrüßen, da die Vorschrift eine legislative Überreaktion dargestellt hätte45. Dass eine derartige Norm überhaupt zur Debatte stand, dürfte der Situation der Jahre 2007 und 2008 geschuldet gewesen sein. Diese beinhaltete einen nicht zuletzt durch die teils überzeichnende Medienberichterstattung hervorgerufenen, undifferenzierten Argwohn gegenüber jeglicher Form des Kredithandels. Entsprechend undifferenziert erscheint auch die Regelung des § 16 KWG-Entwurf, welcher ein grobes, unverhältnismäßiges Instrument darstellt und eine Überregulierung herbeigeführt hätte, die mit marktwirtschaftlichen Grundsätzen nur schwer vereinbar ist. 3. Verzicht auf § 16 KWG-Entwurf und Bedeutung für § 354a II HGB a) Bevorzugung einer privaten Regelung durch den Markt Dass auf § 16 KWG-Entwurf verzichtet wurde, ist darauf zurückzuführen, dass der Gesetzgeber auf die „Kräfte des Marktes“46 vertraute. Offenbar erkannte man die überschießende Tendenz der beabsichtigten Regelung und erachtete die durch § 354a II HGB wiederhergestellte Möglichkeit der Vereinbarung unabtretbarer Kredite mit Banken für ausreichend. Es war zu erwarten, dass die Banken die Chance erkennen, und unabtretbare Kredite gegen höhere Effektivzinsen anbieten. Diese Erwartung hat sich auch erfüllt, da mittlerweile unabtretbare Kredite (zu höheren Preisen) angeboten werden47. Seitens kleinerer Institute wurden die insoweit bestehenden Angebote auch gezielter als Werbemaßnahme eingesetzt48. Dies ließ sich bereits während der Debatte um das Risikobegrenzungsgesetz feststellen49. Es zeigte sich also, dass sich das gesetzgeberische Ziel50, es ebenfalls Unternehmen zu ermöglichen, den institutionellen Darlehensgeber ihres Vertrauens auszuwählen und zu behalten, auch ohne gesetzliche Verpflichtung der Banken erreichen lässt.

45

A. A. Knops, WM 2008, 2185, 2192. Koch, ZBB 2008, 232, 234. 47 Langenbucher, NJW 2008, 3169, 3173; Krüger, DRiZ 2008, 281, 282; Koch, ZBB 2008, 232, 234; vgl. auch den Bericht von Simon, Immobilienkredit, Pizzo per Gesetz, FOCUS-Money Nr. 14 (2008), S. 74 ff. 48 Koch, ZBB 2008, 232, 234. 49 BT-Drucks. 16/9821, S. 9. 50 BT-Drucks. 16/9821, S. 21. 46

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§ 9 Die Ausnahmeregelung des § 354a II HGB

b) Behinderung der Refinanzierungsmöglichkeiten der Banken Die Deutsche Bundesbank hatte sich gegen die Änderung des § 354a HGB ausgesprochen, da sie eine Einschränkung ihrer für die Funktionsfähigkeit des Geldmarktes bedeutsamen liquiditätspolitischen Operationen befürchtete51. Im zuständigen Finanzausschuss wurde dementsprechend diskutiert, ob die Neuregelung die Besicherung von Refinanzierungsgeschäften der Kreditinstitute mit der Zentralbank behindern könnte. Dies wurde schließlich mit der Erwägung verneint, die Kreditinstitute könnten ihre Vertragsklauseln so fassen, dass die „Sicherungsabtretung an die Zentralbank zu Refinanzierungszwecken“ nicht erfasst werde. Es sei auch davon auszugehen, dass die Zentralbank die Kreditinstitute entsprechend informiere. Einer Rückausnahme von § 354a II HGB bedürfe es mithin nicht52. Der Gesetzgeber ging also davon aus, dass die Kreditinstitute über eine „ausreichende Verhandlungsstärke verfügen, um ihre Interessen im Rahmen einer rein privatautonomen Lösung hinreichend durchsetzen zu können“53. Aus diesem Grund scheidet die in der Literatur vorgeschlagene Überlegung, Abtretungen notenbankfähiger Kreditforderungen an die Deutsche Bundesbank im Wege der teleologischen Reduktion des § 354a II HGB zuzulassen54, von vornherein aus. Der Gesetzgeber hat insoweit klar Stellung bezogen, was die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke und damit auch eine Rechtsfortbildung ausschließt55. Diese Einschätzung wird in der Literatur nachwievor kritisch gesehen56. Stürner spricht bezüglich § 354a II HGB von einer „Fehlleistung des Gesetzgebers“. Insbesondere bei Darlehen für Unternehmensfinanzierung handele es sich oft um „höhere Kreditbeträge mit empfindlicher Risikolage vor allem bei Banken mittlerer Größe“. Gerade in diesem Bereich könnten „gewichtige Darlehensnehmer“ der Bank gegenüber ein Abtretungsverbot durchsetzen, was zu einer Verschlechterung der Risikolage der Bank führen könne57. Heer plädiert für eine Änderung des § 354a II HGB dahingehend, dass Rückausnahmen für die Abtretung von Forderungen an ein anderes Kreditinstitut oder eine Zentralbank des Eurosystems zugelassen werden58. 51

Wagner, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 354a Rn. 20a. BT-Drucks. 16/9821, S. 11. 53 Oetker/Maultzsch, § 354a Rn. 9. 54 Kolling, BKR 2008, 440, die aber einräumt, dass ein solches Vorgehen vor dem Hintergrund des Berichtes des Finanzausschusses „jedenfalls problematisch“ ist. 55 Zutreffend Heer, S. 151 f. 56 Stürner, ZHR 173 (2009), 363, 371; Heer, S. 152; Zeitler, in: FS Buchner, S. 1010, 1021 f. 57 Stürner, ZHR 173 (2009), 363, 371. 58 Heer, S. 153. 52

III. Zweck und dogmatische Einordnung des § 354a II HGB

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So soll den Banken die Refinanzierung und Risikodiversifizierung ermöglicht werden. Der Schutzweck des § 354a II HGB werde trotzdessen gewahrt, da Kreditinstitute typischerweise nicht dieselben Interessen verfolgen wie Finanzinvestoren59. Lettl hingegen befürchtet ein Leerlaufen der Regelung, da es Darlehensnehmern aufgrund des Angewiesenseins auf Darlehen meistens nicht gelinge, ein Abtretungsverbot zu vereinbaren60. Es sind aber auch günstige Einschätzungen der neuen Rechtslage zu verzeichnen. So wird insbesondere im Fall der sofortigen Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung die Schutzbedürftigkeit des Kreditnehmers vor Zessionaren, die primär an der Sicherheitenverwertung interessiert sind, betont61. Ebenso wird die Möglichkeit der Vereinbarung von Abtretungsverboten gegenüber Banken als „Möglichkeit rechtlichen Selbstschutzes“62 und Stärkung der „Vertragspartnerwahlfreiheit“ begrüßt63. Auch kann die Regelung des § 354a II HGB durchaus als konsequent angesehen werden: Die Einführung des § 354a HGB bezweckte ursprünglich, Forderungen aus Warenlieferungen und Dienstleistungen der Kreditfinanzierung wieder zugänglich zu machen64. Die Abtretung von Darlehensforderungen durch Kreditinstitute sollte nicht gefördert werden, weshalb die Rückausnahme des § 354a II HGB eine konsequente Berichtigung der Norm darstellt.

III. Zweck und dogmatische Einordnung des § 354a II HGB 1. Ratio legis Die ratio legis des § 354a II HGB ist nicht einfach zu bestimmen65. Der zweite, vor allem Veränderungen des BGB und HGB bringende Teil des Risikobegrenzungsgesetzes, intendiert primär eine Verbesserung des Verbraucherschutzes, weshalb die im gleichen Zuge erfolgte Normierung des § 354a II HGB sachfremd erscheint66. Zu beachten sind bei der Zweckbestimmung der politische Regelungshintergrund sowie objektiv-teleologische Gesichtspunkte. 59

Heer, S. 151 f. Lettl, JA 2010, 109, 110. 61 Schimansky, WM 2008, 1049, 1051. 62 Rohe, in: FS Schwark, S. 611, 613. 63 Knops, WM 2008, 2185, 2192. 64 BT-Drucks. 12/7912, S. 25. 65 Lehmann, ZGS 2009, 214, 217. 66 Wagner, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 354a Rn. 3a; vgl. auch Lehmann, ZGS 2009, 214, 217. 60

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§ 9 Die Ausnahmeregelung des § 354a II HGB

a) Politischer Regelungshintergrund Generell bezweckt das Risikobegrenzungsgesetz die Erschwerung oder Behinderung „gesamtwirtschaftlich unerwünschter Aktivitäten von Finanzinvestoren“67. Diese werden durch die zunehmende Praxis der Kreditinstitute hervorgerufen, (Unternehmens-)Kredite an Finanzinvestoren zu veräußern68. Welche konkreten Aktivitäten sollen aber durch § 354a II HGB verhindert werden? Der Gesetzgeber hatte wohl sogenannte „Debt-toEquity-Swaps“ vor Augen, also die Herbeiführung einer Unternehmensbeteiligung- oder Übernahme über die Verbindlichkeiten69. Diese Umwandlung von Forderungen gegenüber der Zielgesellschaft in Eigenkapital erfolgt rechtstechnisch durch eine Kapitalherabsetzung mit anschließender Kapitalerhöhung, wobei die Forderung als Sacheinlage eingebracht wird70. Dieser Vorgang lässt sich zwar nicht gegen den Willen der Altgesellschafter durchsetzen71. Der Zessionar kann allerdings mit Insolvenzauslösung durch Fälligstellung der Kredite drohen72, sodass ein Schutzbedürfnis des Schuldners durchaus erkennbar ist. In vielen Fällen geht es dem Erwerber einer Darlehensforderung um die schnelle Liquidation. Der Forderungserwerb lohnt sich primär dann, wenn durch die Verwertung der für die Forderung bestellten Sicherheiten mehr erzielt wird, als der Kaufpreis für die Forderung betrug73. Der Forderungskäufer kann oft aus mehreren Gründen einen höheren Betrag erwirtschaften als die zedierende Bank74: Wenn strategische Interessen wie Kundenbindung oder Neuakquise keine Rolle spielen und es nur um die Verwertung geht, steht einer rigiden Forderungsbeitreibung, insbesondere einer zügigen Kündigung des Kredits mit anschließender Vollstreckung in die Sicherheiten nichts im Wege. Es sind also zwei typische Aktivitäten von Finanzinvestoren ersichtlich, vor denen sich der Forderungsschuldner durch die Vereinbarung eines nach § 354a II HGB wirksamen Abtretungsverbots schützen kann: Die Unternehmensübernahme durch Debt-to-Equity-Swaps sowie die rigide Vollstreckung in die für die Forderung bestellten Sicherheiten. 67

BT-Drucks. 16/7438, S. 8. Oetker/Maultzsch, § 354a Rn. 9; BT-Drucks. 16/7438, S. 9. 69 Schalast, BB 2008, 2190, 2195; Krüger, DRiZ 2008, 281, 282; MüKo-HGB/ K. Schmidt, § 354a Rn. 34; Langebucher, NJW 2008, 3169. 70 Redeker, BB 2007, 673 f. 71 Redeker, BB 2007, 673, 675 f. 72 Redeker, BB 2007, 673, 676. 73 Langenbucher, NJW 2008, 3169. 74 Langenbucher, NJW 2008, 3169. 68

III. Zweck und dogmatische Einordnung des § 354a II HGB

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b) Selbstbestimmungsrecht des Schuldners Mit § 16 KWG-Entwurf – und damit auch mit der flankierenden Regelung des § 354a II HGB – sollte dem Interesse von Kreditnehmern, nicht mit einem neuen Gläubiger konfrontiert zu werden, also ihrem Kontinuitätsinteresse, Rechnung getragen werden. Gerade bei langfristigen Kreditbeziehungen könne es für den Darlehensnehmer wichtig sein, einen Vertragspartner auszuwählen und zu behalten, der sein Vertrauen genießt75. Hierin liegt eine politische Wiederentdeckung des Selbstbestimmungsrechts des Schuldners. Die scheinbar unaufhaltsam fortschreitende Entwicklung der Forderung zum reinen Vermögensgegenstand wird unterbrochen, in wesentlichen Teilen gar zurückgenommen. 2. Dogmatische Einordnung § 354a II HGB nimmt die Wirkungen des § 354a I HGB für den Bereich der Bankdarlehen zurück, weshalb ein solches Abtretungsverbot die allgemeinen Rechtsfolgen des § 399 2. Alt. BGB hat76. Gemessen an der rechtspolitisch von vielen Stimmen erwünschten Entwicklung zur freien Abtretbarkeit von Forderungen über die Unzulässigkeit dinglicher Abtretungsverbote77 stellt § 354a II HGB einen Rückschritt dar. Die Neuregelung macht vor allem wieder auf die Doppelnatur der Forderung aufmerksam und zeigt, dass die Forderung nicht nur ein bloßer Vermögensgegenstand, sondern ein relatives, gegen den Schuldner gerichtetes Recht ist, weshalb auf die Interessen des Schuldners – insbesondere auf sein Selbstbestimmungsrecht – Rücksicht zu nehmen ist. § 354a II HGB ermöglicht daher, für einen begrenzten Teil des unternehmerischen Geschäftsverkehrs, eine gewisse Renaissance des Abtretungsverbots. Bezüglich des Verhältnisses zu § 354a I 1 HGB fällt auf, dass Unternehmen als Schuldner gemäß § 354a II HGB für sich die volle Schutzwirkung dinglicher Abtretungsverbote gegenüber Banken in Anspruch nehmen können, gleichzeitig ihren eigenen Schuldnern aber den Schutz vertraglicher Abtretungsverbote durch Abtretung gemäß § 398 BGB in Verbindung mit § 354a I 1 HGB verwehren können78. Hinsichtlich des Schutzbedürfnisses ist diese Ungleichbehandlung jedoch entgegen anderslautender Einschätzungen zu rechtfertigen79. Vereinzelte Abtretungsverbote gegenüber den grund75 76 77 78 79

BT-Drucks. 16/9821, S. 21. MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 36; Heer, S. 153. § 5 I. 3., S. 93. Stürner, Transparenz bei Verkäufen von Kreditforderungen, S. 3 f. So auch Koch, ZBB 2008, 232, 237.

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§ 9 Die Ausnahmeregelung des § 354a II HGB

sätzlich verhandlungsstarken Banken vermögen einzelne Vorgänge zu komplizieren. Zu einer Liquiditätsblockade, wie sie Abtretungsverbote insbesondere für Automobilzulieferer verursachten, wird dies jedoch kaum führen, da Kreditinstitute regelmäßig marktmächtiger sind als ihre Kunden80.

IV. Anwendungsfragen § 354a II HGB betrifft die Vinkulierung der Ansprüche des Darlehensgebers aus § 488 I 2 BGB, also den Rückerstattungs- sowie den Zinsanspruch81. Vor dem Hintergrund des gesetzgeberischen Regelungsziels ist der Wortlaut der Norm zu weit geraten. Teleologische Reduktionen der Norm kommen deswegen sowohl auf Gläubiger- als auch auf Schuldnerseite der vinkulierten Darlehensforderung in Betracht. 1. Teleologische Reduktion auf Gläubigerseite Maultzsch82 hat zutreffend auf das Problem hingewiesen, dass sich ergibt, wenn das Kreditinstitut nur Zwischenzessionar, nicht aber Partei des Darlehensvertrages ist. In diesem Fall ist das Kreditinstitut bei wortlautgemäßer Anwendung des § 354a II HGB gehindert, die Forderung zu zedieren. Als Lösung schlägt Maultzsch eine teleologische Reduktion vor: Erfasst seien nur Konstellationen, in denen das Kreditinstitut Forderungen aus Darlehen zedieren möchte, die es selbst vergeben hat. Dies ergebe sich aus dem Regelungsmotiv, nach dem Kreditschuldner vor der Veräußerung der Kredite durch das kreditgebende Kreditinstitut geschützt werden soll83. Diese Auffassung ist zutreffend. § 354a II HGB soll Unternehmen ermöglichen, ein vertrauenswürdiges Kreditinstitut als Darlehensgeber auszuwählen und zu behalten. Dieser Schutzweck ist nicht relevant, wenn das Kreditinstitut lediglich als Zwischenzessionar einer Kettenabtretung fungiert. Aufgrund der Risiken, die § 354a II HGB für das Refinanzierungsund Risikomanagement für Kreditinstitute birgt, ist eine Einschränkung ebenfalls geboten. § 354a II HGB erfasst mithin nur Abtretungsverbote bezüglich Forderungen aus Darlehensverträgen, die von einem Kreditinstitut im Sinne des KWG als Darlehensgeber abgeschlossen wurde. 80 Ähnlich bereits Vollborth, S. 94 f. vor Erlass des § 354a II HGB zu der Frage, ob Kreditinstitute wegen des Bankgeheimnisses aus dem Schutzbereich des § 354a (I) HGB im Wege der teleologischen Reduktion ausgeklammert werden sollten. 81 Bülow, Handelsrecht, Rn. 435a; Lettl, JA 2010, 109, 110. 82 Oetker/Maultzsch, § 354a Rn. 10. 83 Oetker/Maultzsch, § 354a Rn. 9 f.

IV. Anwendungsfragen

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2. Teleologische Reduktion auf Schuldnerseite a) Reduktion auf Darlehen für Unternehmensfinanzierungen Wortlautgemäß ist der Tatbestand des § 354a II HGB immer dann erfüllt, wenn auf der Gläubigerseite einer Darlehensforderung ein Kreditinstitut steht. Der Forderungsschuldner wird nicht erwähnt. Damit würde § 354a II HGB auch für Forderungen gelten, die gegen „eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen“ (§ 354a I 1 2. Alt. HGB) gerichtet sind. Im Schrifttum wird zu § 354a II HGB überwiegend ohne Begründung (aber teilweise mit Verweis auf die Gesetzgebegründung) festgestellt, die Norm ermögliche Kaufleuten, beim Abschluss von Kreditverträgen ein Abtretungsverbot zu vereinbaren84. Lediglich K. Schmidt85 und ihm folgend Rümpker86 führen aus, dass § 354a II HGB ausweislich der Gesetzesbegründung auf Kaufleute als Kreditnehmer ziele, allerdings wortlautgemäß auch auf die öffentliche Hand als Kreditnehmerin anzuwenden sei87. Dies ist nachfolgend genauer zu untersuchen. b) Regelungsziel des Gesetzgebers § 354a II HGB geht zurück auf die Formulierungshilfen des Bundesjustizministeriums zur öffentlichen Anhörung des Finanzausschusses. Darin heißt es: „Durch die Änderung des § 354a HGB wird sichergestellt, dass die Abtretung einer Darlehensforderung eines Kreditinstituts im Falle einer vorangegangenen Vereinbarung eines Abtretungsverbots auch in den Fällen absolut unwirksam ist, in denen der Darlehensnehmer ein Kaufmann ist.“88

In dem Bericht des federführenden Finanzausschusses wird zum Beratungsverlauf berichtet: „Im Zusammenhang mit der Änderung in § 354a des Handelsgesetzbuchs (HGB), der es in seiner Neufassung erlaubt, auch bei Unternehmenskrediten Abtretungsverbote und Abtretungseinschränkungen wirksam zu vereinbaren, diskutierte der 84 Wagner, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 354a Rn. 3a; Baumbach/Hopt, § 354a Rn. 4; Langenbucher, NJW 2008, 3169, 3173; Koch, ZBB 2008, 232, 237; Krüger, DRiZ 2008, 281, 282; Funken, Übertragung von Darlehensforderungen durch Kreditinstitute, S. 229; vgl. auch Stürner, ZHR 173 (2009), 363, 371 („Darlehen für Unternehmensfinanzierungen“). 85 MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 35. 86 Rümpker, Forderungs- und Grundschuldzession nach dem Risikobegrenzungsgesetz, S. 95. 87 Wohl auch Lehmann, ZGS 2009, 214, 217 (ohne Begründung). 88 BT-Drucks. 16/9821, S. 26.

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§ 9 Die Ausnahmeregelung des § 354a II HGB

Ausschuss, ob dadurch die Besicherung von Refinanzierungsgeschäften des Kreditinstituts mit der Zentralbank beeinträchtigt werde.“89

Zur geplanten Änderung des HGB wird festgehalten: „Durch die Änderung des § 354a HGB soll es Kaufleuten wieder ermöglicht werden, beim Abschluss von Kreditverträgen wirksam ein Abtretungsverbot zu vereinbaren. [. . .] Durch den neuen § 354a Abs. 2 HGB wird sichergestellt, dass die Abtretung einer Forderung im Falle einer vorangegangenen Vereinbarung eines Abtretungsverbots auch zwischen Kaufleuten absolut unwirksam bleibt, wenn es sich bei dieser Forderung um eine für den praktisch höchst relevante Bereich der Bankdarlehen Darlehensforderung eines Kreditinstituts handelt.“90

c) Stellungnahme Fraglich ist, ob die Gesetzesbegründung eine teleologische Reduktion dahingehend gebietet, dass nur Darlehensforderungen von Kreditinstituten gegen kaufmännische Schuldner erfasst sein sollen, nicht aber Forderungen gegen die öffentliche Hand. Dafür sprechen mehrere Aspekte. Zunächst ergibt die subjektiv-teleologische Auslegung, dass der Finanzausschuss, dessen Begründung vom Bundestag gebilligt wurde, bei dem Entwurf des § 354a II HGB nur kaufmännische Schuldner vor Augen hatte. Damit liegt prima vista eine verdeckte Regelungslücke vor. Dieses Ergebnis wird gestützt durch objektiv-teleologische Gesichtspunkte. Neben dem Recht des Schuldners auf freie Wahl seines Darlehensgebers ging es darum, unerwünschte Verhaltensweisen von Finanzinvestoren zu verhindern. Hierbei sind Debt-to-Equity-Swaps sowie der Forderungsaufkauf insbesondere aus notleidenden Krediten mit dem primären Ziel der Sicherheitenverwertung zu nennen. Ist der Kreditschuldner die öffentliche Hand, kommt kein Debtto-Equity-Swap und angesichts der grundsätzlich guten Bonität der öffentliche Hand auch kein Verkauf notleidender Kreditforderungen in Betracht. Das Missbrauchspotential ist also gering. Damit sprechen gegen eine teleologische Reduktion nur Gründe der Rechtssicherheit. Diese werden vorliegend zurückgedrängt von volkswirtschaftlichen Interessen: Unter Refinanzierungsgesichtspunkten ist eine Fungibilität von Forderungen von großem Interesse der Banken, aber auch von volkswirtschaftlichem Interesse im Sinne der Funktionsfähigkeit des Finanzsystems. Insbesondere Forderungen gegen die öffentliche Hand sind kraft ihrer Bonität im privaten Interbankenverkehr für eine Sicherungsabtretung, aber auch als notenbankfähige Sicherheit zur Abtretung an die Zentralbank, prädestiniert. 89 90

BT-Drucks. 16/9821, S. 11. BT-Drucks. 16/9821, S. 19.

IV. Anwendungsfragen

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§ 354a II HGB ist mithin dahingehend zu reduzieren, dass die Norm nur Darlehensforderungen von darlehensgebenden Kreditinstituten erfasst, welche sich gegen kaufmännische Schuldner richtet. § 354a II HGB ist also so zu lesen, dass die Norm nicht den kompletten § 354a I HGB ausschließt sondern nur § 354a I 1 1. Alt. HGB. 3. Zusammenfassung § 354a II HGB erfasst nur Forderungen aus Darlehensverträgen, die von einem Kreditinstitut im Sinne des KWG als Darlehensgeber gegenüber einem Kaufmann als Darlehensnehmer abgeschlossen wurden. Ist die Abtretung einer solchen Forderung gemäß § 399 2. Alt. BGB ausgeschlossen, findet § 354a I HGB keine Anwendung, sodass das Abtretungsverbot seine volle Wirkung entfaltet.

§ 10 Rechtsfolgen des § 354a I 1 HGB I. Wirksamkeit und Folgen der verbotswidrigen Abtretung 1. Wirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung § 354a I 1 HGB bestimmt, dass die verbotswidrige Abtretung „gleichwohl wirksam“ ist. Die Forderung geht gemäß § 398 S. 2 BGB auf den Zessionar über1. Diese Singularsukzession wirkt nach allgemeiner Meinung für und gegen jedermann2; sie ist absolut wirksam3. Insoweit entscheidet sich die Rechtslage nicht von dem Fall, dass ein Abtretungsausschluss nicht vereinbart ist4. Nur dieses Ergebnis ist nach dem Wortlaut der Norm objektiv vertretbar und wird, soweit ersichtlich, auch nicht bestritten. Für Verwirrung sorgt nichtsdestotrotz die – nicht nur in diesem Punkt unklare – Gesetzesbegründung5: Der Gesetzentwurf der SPD-Fraktion sah für verbotswidrige Abtretungen im Rahmen des § 354a HGB relative Unwirksamkeit vor6 und wurde in der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses, welcher der Bundestag gefolgt ist, in die jetzige Fassung abgeändert7. Diese entspreche, so die Beschlussempfehlung, der im Entwurf der SPDFraktion vorgesehenen Änderung, „wobei anstelle der relativen Unwirksamkeit die nunmehr beschlossene absolute Unwirksamkeit tritt“8. 1

Oetker/Maultzsch, § 399 Rn. 12; Bauer, S. 133; Wagner, WM 2010, S. 202, 203. K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 503, 510; Lettl, JA 2010, S. 109, 110 f.; Schütze, S. 174; HK-HGB/Klappstein, § 354a Rn. 11; Wagner, NJW 1995, S. 180; Wagner, WM 1994, S. 2093, 2096; Koller/Roth/Morck, § 354a Rn. 3. Missverständlich insoweit Bruns, WM 2000, 505, 508, der ausführt eine weitgehende Identität zwischen den Rechtsfolgenmodell des § 354a I HGB mit der Figur der relativen Unwirksamkeit erkennt, bei der die Zession „nur dem Schuldner gegenüber wirkungslos“ sei, vgl. dazu § 13 III. 1., S. 239. 3 Staub/Canaris, § 354a Rn. 4; Martinek/Oechsler, in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, § 102 Rn. 120; v. Falkenhayn, S. 193; Hopt, in: Baumbach/Hopt, § 354a Rn. 1; Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, Rn. 1415. 4 Vgl. Brink, FLF 1994, 212. 5 Vgl. zum Folgenden Wagner, WM Sonderbeil. Nr 1/1996, S. 9 f.; Bauer, S. 88 ff.; Bruns, WM 2005, 505, 508. 6 BT-Drucks. 12/7570; Vgl. Staub/Canaris, § 354a Rn. 4; Berger, S. 281 mit Fn. 22; Bauer, S. 88 f.; Wagner, WM Sonderbeil. Nr 1/1996, S. 9. 7 Staub/Canaris, § 354a Rn. 4; Grub, ZIP 1994, 1649. 8 BT-Drucks. 12/7912, S. 2. 2

I. Wirksamkeit und Folgen der verbotswidrigen Abtretung

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Auf den ersten Blick kann dies nur so gedeutet werden, dass ein Versehen vorliegt9 und es eigentlich „absolute Wirksamkeit“ (der Abtretung) heißen sollte oder dass die absolute Unwirksamkeit des Abtretungsverbots gemeint ist. Letztere Variante ist unwahrscheinlich, da der Terminus der absoluten Unwirksamkeit in diesem Zusammenhang für gewöhnlich nicht verwendet wird10. Sie verwechselt außerdem den Regelungsgegenstand des § 354a I 1 HGB, der die Wirksamkeit der Abtretung und nicht die Unwirksamkeit des Abtretungsverbots ist11. Darüber hinaus ist dieses Verständnis – gemessen an Wortlaut und Systematik der Norm – zumindest ungenau, da das Abtretungsverbot wegen § 354a I 2 HGB insoweit eine Wirkung entfaltet, als der Schuldner über die §§ 406, 407 BGB hinaus nach der Abtretung befreiend an den Zedenten leisten kann12. Sollte die Formulierung dennoch so gemeint gewesen sein, würde sie das oben genannte Ergebnis stützen: Denn wenn das Abtretungsverbot absolut unwirksam ist, kann es die Abtretung der Forderung nicht verhindern. Die Abtretung wäre unter diesem Aspekt also zwangsläufig absolut wirksam. Diese Begründung, sowie die Änderung des Gesetzestextes (die sonst keinen Sinn ergäbe) lassen somit darauf schließen, dass die Änderung der relativen Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung in absolute Wirksamkeit der Abtretung trotz Abtretungsverbots von einem „Änderungswillen des Bundestags“ getragen war13. Auch ist zu beachten, dass die Begründung des SPD-Entwurfs noch folgenden Passus enthielt: „Tritt der Gläubiger trotz einer vorangegangenen Vereinbarung über die Abtretungsausschließung seine Forderung an einen neuen Gläubiger . . . ab, so ist die Abtretung im Verhältnis zu diesem und zu jedem Dritten wirksam“14.

Dies ist eine Beschreibung der relativen Unwirksamkeit: Die Abtretung ist gegenüber dem Zessionar und jedem Dritten wirksam, nicht jedoch gegenüber dem Schuldner. Damit ist sie also nicht uneingeschränkt, also absolut, sondern eben nur relativ wirksam. Diese Formulierung wurde im Rechtsausschuss für die Gesetz gewordene Fassung wie folgt geändert: „Tritt der Gläubiger trotz einer vorangegangenen Vereinbarung über die Abtretungsausschließung seine Forderung an einen neuen Gläubiger . . . ab, so ist die Abtretung uneingeschränkt wirksam“15. 9 So Wagner, WM Sonderbeil. Nr 1/1996, S. 9; Bruns, WM 2005, 505, 508; Bauer, S. 89. 10 Anders Goergen, S. 220 und Schütze, S. 174. Der Begriff der absoluten Unwirksamkeit wird für gewöhnlich und richtigerweise verwendet um die Rechtsfolgen der verbotswidrigen Abtretung zu bezeichenen. 11 Wagner, WM Sonderbeil. Nr 1/1996, S. 9; Bauer, S. 89. 12 Wagner, WM Sonderbeil. Nr 1/1996, S. 9. 13 Zweifelnd Bauer, S. 89. 14 BT-Drucks. 12/7570, S. 4, Hervorhebungen d. Verf.

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§ 10 Rechtsfolgen des § 354a I 1 HGB

Hier findet sich nun die Beschreibung der uneingeschränkten, d.h. absoluten Wirksamkeit. Nur diese Beschreibung lässt sich mit dem Wortlaut des § 354a I 1 HGB in Einklang bringen. Daran ändert sich auch nichts durch die das Inkrafttreten der Norm betreffende Formulierung, Abtretungsverbote könnten durch die Neuregelung nun nur noch „dazu führen, daß die Abtretung dem Schuldner gegenüber unwirksam ist“16. Hier scheint ein weiteres Missverständnis vorzuliegen, welches lediglich für die Frage relevant ist, wie sich das Konzept des § 354a HGB zu dem Konzept der relativen Unwirksamkeit verhält17. 2. Rechtsstellung des Zessionars a) Gläubigerstellung des Zessionars Da die Abtretung absolut wirksam ist, richtet sich die Rechtsstellung des Zessionars nach den allgemeinen Regeln der §§ 398 ff. BGB. Gemäß § 398 S. 2 BGB tritt der Zessionar mit Abschluss des Abtretungsvertrages ex nunc an die Stelle des Zedenten und wird damit neuer Forderungsgläubiger; es erfolgt ein Wechsel der Rechtszuständigkeit18. Die Forderung scheidet aus dem Vermögen des Zedenten aus und geht in das Vermögen des Zessionars über19. Damit geht – vorbehaltlich des § 354a I 2 HGB – eine Alleinzuständigkeit für die Ausübung von Gläubigerbefugnissen einher20. Als Rechtsinhaber kann der Zessionar „wirksam mahnen, kündigen, fristsetzen und einziehen“21. Er ist aktivlegitimiert und kann die Forderung einklagen22. Er ist grundsätzlich auch verfügungsbefugt hinsichtlich der Forderung. Als Gläubiger der Forderung kann der Zessionar im Fall der Zwangsvollstreckung nach § 771 ZPO intervenieren und erlangt ein Aussonderungs- bzw. Absonderungsrecht im Fall eines Insolvenzverfahrens nach §§ 47, 51 InsO23. Problematisch sind die Berechnung von Verzugsschäden, sowie die Aufrechnungs- und Abtretungsbefugnis des Zessionars.

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BT-Drucks. 12/7912, S. 25, Hervorhebungen d. Verf. BT-Drucks. 12/7912, S. 26. 17 Dazu § 13 III. 1., S. 239. 18 Staudinger/Busche, § 398 Rn. 27. 19 Larenz, Schuldrecht I, § 34 I, S. 577. 20 Wagner, WM 2010, 202, 203; BGH NJW 2011, 443, 444: „Zessionar ist allein forderungsberechtigt“. 21 Berger, S. 283. 22 BGH NJW 2011, 443, 444 f. 23 MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 16. 16

I. Wirksamkeit und Folgen der verbotswidrigen Abtretung

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b) Sekundäransprüche und Schadensberechnung aa) Grundsätze Grundsätzlich stehen dem Zessionar auch die Folgeansprüche aus der Forderung gemäß §§ 280 ff. BGB zu24. Sämtliche forderungsbezogene Pflichten des Schuldners bestehen nun im Verhältnis zum Zessionar25. Im Fall des Schadensersatzes gemäß §§ 280 ff. BGB, insbesondere bei Verzugsschäden, erfolgt die Schadensberechnung grundsätzlich in der Person des Zessionars26. Eine Ausnahme gilt für Fälle, in denen der Zedent wirtschaftlich gesehen der Forderungsinhaber bleibt, also bei der Sicherungsund Inkassozession27. Da der Schuldner möglicherweise schutzwürdig darauf vertrauen kann und ggf. auch vertraut, dass kein Gläubigerwechsel eintritt, werden Einschränkungen diskutiert, sofern der Schaden beim Zessionar höher ausfällt, als er beim Altgläubiger ausgefallen wäre28. Vorgeschlagen wird eine Haftungsbegrenzung auf den niedrigeren Betrag jedenfalls für den Fall der stillen Zession29. Nach einer vordringenden Auffassung im Schrifttum kann den Zessionar in bestimmten Fällen eine Schadensminderungspflicht gemäß § 254 BGB im Form einer Hinweispflicht treffen, nach welcher der Zessionar den Schuldner auf die Möglichkeit eines erhöhten Schadens hinweisen muss30. Dieser Auffassung ist zu folgen. Jedenfalls im Fall der stillen Zession ist der Schaden gemäß § 254 BGB auf die Schadenshöhe zu begrenzen, die eine Schadensberechnung in der Person des Zedenten zur Folge hätte. bb) Auswirkungen des § 354a I 2 HGB Fraglich ist, ob im Rahmen des § 354a I HGB ein noch weitergehender Schuldnerschutz bei der Schadensberechnung geboten ist. Zu klären ist wei24

MüKo-BGB/Roth, § 398 Rn. 93. MüKo-BGB/Roth, § 398 Rn. 93; Berger, S. 242. 26 BGHZ 128, 376; BGH NJW-RR 1992, 219; Dörner, S. 257; Hoffmann, WM 1994, 1464; MüKo-BGB/Roth, § 398 Rn. 3. 27 Staudinger/Busche, § 398 Rn. 82 m. w. N. 28 Überblick über den Streitstand bei Staudinger/Busche, § 398 Rn. 81; Ausführlich dazu Klimke, Die Vertragsübernahme, S. 264 ff. 29 Seetzen, AcP 169 (1969), 352, 359 f.; Seetzen, MDR 1970, 809; Palandt/Grüneberg, § 398 Rn. 19. 30 Staudinger/Busche, § 398 Rn. 82; Dörner, S. 257 ff.; Erman/Westermann, § 398 Rn. 29; Hoffmann, WM 1994, 1464, 1465 f. 25

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§ 10 Rechtsfolgen des § 354a I 1 HGB

terhin, ob der Zedent gemäß § 354a I 2 HGB empfangszuständig für Leistungen auf Sekundäransprüche bleibt, die nach der Zession entstanden sind. Beides ist zu verneinen. Gemäß § 354a I 1 HGB wird der Zessionar auch dem Schuldner gegenüber der neue Gläubiger der Forderung. Zwar soll § 354a I 2 HGB das Interesse des Schuldners, sich nicht auf wechselnde Gläubiger einstellen zu müssen, schützen. Dies gilt aber nur für die ursprüngliche Forderung und nicht für Sekundäransprüche wie Verzugsschadensersatz, die durch das Vertretenmüssen des Schuldners entstehen. Sekundäransprüche entstehen unmittelbar in der Person des Zessionars. Nur er ist für sie empfangszuständig. Hinsichtlich der Schadensberechnung bleibt es bei den allgemeinen Regeln. Nach diesen obliegt es einem Zessionar, in dessen Person ein erhöhtes Schadenspotenzial besteht, den Schuldner davor gemäß § 254 II 1 BGB warnen.

II. Wirksamkeit des Abtretungsverbotsvertrags 1. Keine Unwirksamkeit des Abtretungsverbotsvertrags Nachdem festgestellt wurde, dass die Abtretung der vinkulierten Forderung nach § 354a I 1 HGB wirksam ist, stellt sich die Frage, welche Bedeutung dem Abtretungsverbotsvertrag noch zukommt. Die Auswirkungen des § 354a HGB auf den Abtretungsverbotsvertrag werden nicht einheitlich beurteilt. a) Meinungsstand Auf der einen Seite heißt es, „das Abtretungsverbot für Geldforderungen . . . hat bei beiderseitigen Handelsgeschäften . . . keine Wirkung“31, das Abtretungsverbot sei gemäß § 354a HGB „unwirksam“32 oder „absolut unwirksam“33. Die Folgen dieser Auffassung werden von ihren Vertretern allerdings nicht benannt. Auf der anderen Seite finden sich vielfach Formulierungen wie „§ 354a I 1 macht die Vereinbarung eines Abtretungsverbots . . . nicht unwirksam, 31 Baumbach/Hopt, § 354a Rn. 1; ähnlich Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Abtretungsausschluss, Rn. 8. 32 Rümpker, Forderungs- und Grundschuldzession nach dem Risikobegrenzungsgesetz, S. 95; Koch, ZBB 2008, 232, 237; vgl. auch die von BGH NJW 2011, 443, 444 gebilligten Ausführungen des Berufungsgerichts, ein formularmäßig vereinbartes Abtretungsverbot sei „gemäß § 354a HGB unwirksam“; ähnlich OLG Hamm NJW-RR 1998, 1248. 33 Schütze, S. 174; ebenso Goergen, S. 219 („absolute Unwirksamkeit“).

II. Wirksamkeit des Abtretungsverbotsvertrags

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erhält der Forderung aber ihre Abtretbarkeit“34 oder „Der Wortlaut der Vorschrift lässt . . . die Wirksamkeit der Vereinbarung eines Abtretungsverbots unberührt“35. Hinter dieser Ansicht steht nicht selten die Erwägung, dass aus dem – von § 354a I 1 HGB berührten – Abtretungsverbot bei wirksamer, aber eben noch verbotswidriger Abtretung eventuell ein Schadensersatzanspruch folgen könne36. Teilweise wird in diesem Zusammenhang konstatiert, § 354a I HGB nehme dem Abtretungsverbot seine „dingliche“37 bzw. „verfügende“38 Wirkung oder das Abtretungsverbot werde durch § 354a HGB nicht wirkungslos gemacht, es werde lediglich „in eigenartiger Weise eingeschränkt“39. b) Stellungnahme Aus dem Wortlaut des § 354a I 1 HGB folgt keine Unwirksamkeit des Abtretungsverbots. Die Formulierung, bei Vorliegen eines Abtretungsverbots sei die Abtretung gleichwohl wirksam, ordnet gerade keine Unwirksamkeit des Abtretungsverbots an. Es ist demnach richtig, von der „Wirksamkeit der Abtretung einer Geldforderung trotz wirksamen Abtretungsverbots“ zu sprechen40. Jedenfalls mittelbare Wirkung entfaltet das Abtretungsverbot über § 354a I 2 HGB. Die Möglichkeit, trotz wirksamer Abtretung weiterhin mit befreiender Wirkung an den Zedenten leisten zu können, ist eine Folge des privatautonom vereinbarten Abtretungsverbots, welche Außenwirkung, also dingliche Wirkung entfaltet41. Bereits aus diesem Grund ist das Abtretungsverbot nicht wirkungslos42. Die Formulierung, § 354a I 1 HGB nehme dem Abtretungsverbot die dingliche Wirkung, ist demnach auch nur bei isolierter 34 Koller/Roth/Morck, § 354a Rn. 3; OLG Karlsruhe, Urt. v. 07.03.2006, AZ 17 U 73/05, juris-Rn. 14. Ähnliche Formulierungen bei Basedow, S. 633 f.; MüKoHGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 17; Seggewiße, NJW 2008, S. 3256, 3257; Saar, ZIP 1999, S. 988, 990. OLG Köln, NVersZ 2002, 270, 271; Bülow, Handelsrecht, Rn. 430 u. 432; Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, Rn. 1415; Baukelmann, S. 193; vgl. auch den Titel bei Lettl, JA 2010, 109. 35 C. Wagner, in: Röhricht/Gr. v. Westphalen, 354a Rn. 12; vgl. auch Bauer, S. 90. 36 MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 17; C. Wagner, in: Röhricht/Gr. v. Westphalen, 354a Rn. 12; Basedow, ZEuP 1997, S. 615, 633 f.; Bauer, S. 89. 37 MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 16; K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 503, 508; Piekenbrock, NJW 2007, 1247, 1248. 38 Seggewiße, NJW 2008, 3256, 3258. 39 Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 532. 40 So der Titel bei Lettel, JA 2010, 109. 41 Ähnlich vorsichtig Wagner, WM Sonderbeil. Nr 1/1996, S. 9. 42 Baukelmann, S. 193 f.; Bülow, Handelsrecht, Rn. 430 u. 432; Bülow, Recht der Kreditsicherheiten, Rn. 1415; Wagner, WM Sonderbeil. Nr 1/1996, S. 9.

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§ 10 Rechtsfolgen des § 354a I 1 HGB

Betrachtung des § 354a I 1 HGB, der die Verfügbarkeit der vinkulierten Forderung wiederherstellt, richtig. Wegen § 354a I 2 HGB führt das Abtretungsverbot aber auch nach der gemäß § 354a I 1 HGB wirksamen Abtretung zu einem über die allgemeinen Vorschriften der §§ 404 ff. BGB hinausgehendem Schuldnerschutz. Aus kautelarjuristischer Sicht ist Unternehmen daher zur Verwendung von Abtretungsverboten zu raten43. Die Norm wirkt sich geradezu „als eine Aufforderung zur Vereinbarung von Abtretungsverboten aus“44. Diese Konsequenz ist nicht in Einklang zu bringen mit der Behauptung, § 354a I 1 HGB mache das Abtretungsverbot unwirksam. 2. Schadensersatz wegen Verletzung des Abtretungsverbotsvertrags a) Folgen der Wirksamkeit des Abtretungsverbots Aus dem Umstand, dass § 354a I 1 HGB das Abtretungsverbot unberührt lässt, kann gefolgert werden, der Gläubiger könne schadensersatzpflichtig sein, wenn er die Forderung abtritt. Da das Abtretungsverbot wirksam ist und § 354a I 1 HGB ihm nur die dingliche, verfügungsbeschränkende Wirkung nehme, verhalte sich der Gläubiger vertragswidrig, wenn er die Forderung abtritt. Stellt § 354a I 1 HGB also nur die Wirksamkeit der Abtretung sicher, nicht aber ihre Zulässigkeit? Diese Frage ist streng zu trennen von dem Problem, welche Auswirkungen § 354a HGB grundsätzlich auf rein schuldrechtliche Abtretungsverbote hat45. Hier geht es darum, ob von dem dinglichen Abtretungsverbot im Sinne des § 399 2. Alt. BGB im Rahmen des § 354a HGB ein schuldrechtliches Abtretungsverbot übrigbleibt. Dass die wirksame verbotswidrige Abtretung gegen das wirksame Abtretungsverbot verstößt und somit „vertragswidrig“ ist, wird von einer starken Literaturansicht anerkannt46. § 354a I 1 HGB setze die Grundregel des § 137 BGB wieder in Kraft, nach der ein unwirksames dingliches Verfügungsverbot ausschließlich schuldrechtliche Wirkung habe47. Der aus die43

Wagner, WM Sonderbeil. Nr 1/1996, S. 26. K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 503, 507. 45 Dazu § 12 II., S. 221. 46 Bülow, Handelsrecht, Rn. 430 u. 432; Bauer, S. 89; Basedow, S. 634; MüKoHGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 17; C. Wagner, in: Röhricht/Graf v. Westphalen, § 354a Rn. 12; Heer, S. 150; Koch, BKR 2006, 182, 191. 47 C. Wagner, in: Röhricht/Graf v. Westphalen, § 354a Rn. 12; MüKo-HGB/ K. Schmidt, § 354a Rn. 17. 44

II. Wirksamkeit des Abtretungsverbotsvertrags

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ser Pflichtverletzung folgende Schadensersatzanspruch (§§ 280 ff. BGB48) sei indes wegen § 354a I 2 HGB von geringer Bedeutung49 oder könne wegen des Verkehrsschutzzwecks des § 354a HGB nicht geltend gemacht werden50. b) Keine Verpflichtungswirkung des dinglichen Abtretungsverbots Der diskutierte Schadensersatzanspruch setzt eine Pflichtverletzung voraus. Es wurde bereits festgestellt, dass der dingliche Abtretungsverbotsvertrag nach § 399 2. Alt. BGB nur gestaltende, nicht aber verpflichtende Wirkung hat51. Die gleichzeitige Annahme einer Verpflichtung des Gläubigers zur Unterlassung der Abtretung ist entbehrlich. Dort, wo die Parteien unmittelbar die Verfügungsmacht des Gläubigers über die Forderung beschränken können, fehlt ihnen generell ein entsprechender Verpflichtungswille. Die Auffassung, der Gläubiger verstoße gegen eine Unterlassungspflicht, wenn er eine vinkulierte Forderung wegen § 354a I 1 HGB wirksam abtritt, verwechselt die streng zu unterscheidenden Tatbestände des dinglichen (§ 399 2. Alt. BGB) und des schuldrechtlichen (§ 137 S. 2 BGB) Abtretungsverbots52. Ein schuldrechtliches Abtretungsverbot ist nicht „wirksamer Bestandteil jedes Abtretungsverbots“ im Sinne des § 399 2. Alt. BGB53. c) Gleichzeitiges Vorliegen von dinglichem und schuldrechtlichem Abtretungsverbot Es ist vielmehr eine Frage der rechtsgeschäftlichen Bindung, ob neben dem dinglichen Abtretungsverbot zusätzlich auch ein schuldrechtliches Abtretungsverbot vereinbart wurde54. Ein dahingehender Wille der Parteien ist gemäß §§ 133, 157 BGB grundsätzlich nicht anzunehmen, da sie ihr Ziel, die Forderung zu vinkulieren, im Rahmen des § 399 2. Alt. BGB ohne die Begründung einer schuldrechtlichen Unterlassungsverpflichtung erreichen55. Dagegen könnte die zusätzliche Vereinbarung eines schuld48

Dazu § 5 IV. 2., S. 102. Bauer, S. 89. 50 C. Wagner, in: Röhricht/Graf v. Westphalen, § 354a Rn. 12; MüKo-HGB/ K. Schmidt, § 354a Rn. 17. 51 § 4 III. 1., S. 82. 52 Diese Unterscheidung wird erkannt von Baukelmann, S. 197 und Schütze, S. 180. 53 So aber die Formulierung bei K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 503, 508. 54 Baukelmann, S. 197. 49

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rechtlichen Abtretungsverbots im unternehmerischen Geschäftsverkehr Sinn machen56. In der Literatur wird deshalb erwogen, den hypothetischen Parteiwillen dahingehend zu verstehen, dass wenigstens ein schuldrechtliches Abtretungsverbot bestehen soll57. Diese Auffassung ist abzulehnen. Ein tatsächlicher Verpflichtungswille ist bei den Parteien grundsätzlich nicht vorhanden, da sie das Ziel verfolgen, die Abtretungsmöglichkeit mit dinglicher Wirkung zu beschränken. Wie bereits das Abstellen auf den hypothetischen Parteiwillen zeigt, müsste man ein schuldrechtliches Abtretungsverbot wohl im Wege eine der ergänzenden Vertragsauslegung zur Geltung bringen. Ein solches Vorgehen wäre eine richterliche Legitimation von Versuchen, die rechtspolitisch mit § 354a I 1 HGB intendierte Verfügbarkeit von vinkulierten Forderungen zu umgehen und ist daher abzulehnen. Auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr bleibt es bei dem allgemeinen Grundsatz, dass für die Annahme einer (zusätzlichen) schuldrechtlichen Verpflichtung konkrete Anhaltspunkte bestehen müssen. 3. Fortwirkung des Abtretungsverbots beim Zessionar a) Problemstellung und Meinungsstand Unklar ist die Rechtslage hinsichtlich der Verfügungszuständigkeit des Zessionars. Da das Abtretungsverbot auch im Anwendungsbereich des § 354a I HGB wirksam bleibt, stellt sich die Frage, ob es beim (nichtunternehmerischen) Zessionar volle Wirkung entfalten kann. Meist wird ohne nähere Begründung festgestellt, der Zessionar könne über die Forderung verfügen, sie also verpfänden und auch abtreten58 sowie eine Einziehungsermächtigung erteilen59. Lediglich Saar60 und M. Wolf 61 führen aus, das Abtretungsverbot hindere im Falle der Abtretung einer von § 354a HGB erfassten Gelforderung an einen Nichtkaufmann diesen nicht an einer weiteren Abtretung; nach M. Wolf kann der Zessionar uneingeschränkt über die Forderung verfügen62. 55

§ 4 III. 1. c), S. 83. Baukelmann, S. 197; Ballo, S. 443. 57 Schütze, S. 180 f.; Baukelmann, S. 197; Ballo, S. 442, speziell zu Kreditverträgen in der Akquisitionsfinanzierung. 58 Wagner, in: Hadding/Schneider, S. 47; Koller/Roth/Morck, § 354a Rn. 3; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 16. 59 OLG Köln NVersZ 2002, 270, 271; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 16. 60 Saar, ZIP 1999, 988, 993. 61 M. Wolf, LM BGB, § 399 Nr. 36. 62 M. Wolf, LM BGB, § 399 Nr. 36. 56

II. Wirksamkeit des Abtretungsverbotsvertrags

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Saar hingegen meint, der Zessionar könne die Forderung nicht „ohne die Befugnisse des Schuldners aus § 354a Satz 2 HGB“ übertragen63. Gegen diese Auffassung hat sich Bauer64 gewendet: Eine freie Abtretbarkeit der Forderung beim Zessionar käme einer Aufhebung des Abtretungsausschlusses gleich und würde dem Gesetzeszweck zuwiderlaufen. § 354a I 1 HGB lasse die Wirksamkeit des Abtretungsverbots gerade unberührt. Folgezessionare würden grundlos besser gestellt als der Erstzessionar, der die Forderung nur im Anwendungsbereich des § 354a I 1 HGB erwerben könne. Deshalb sei eine Abtretung durch den Zessionar nur dann wirksam, wenn sie dem Anwendungsbereich des § 354a I HGB unterfalle65. b) Stellungnahme Gemäß § 354a I 1 HGB wird der Zessionar alleiniger Forderungsgläubiger. Er ist damit grundsätzlich verfügungsbefugt hinsichtlich der Forderung. Aus dem Wortlaut des § 354a I 1 HGB ergibt sich diesbezüglich keine Einschränkung. Die Norm stellt nur auf das forderungsbegründende Rechtsgeschäft ab. Lediglich dieses Rechtsgeschäft muss dem persönlichen Anwendungsbereich des § 354a I HGB unterfallen, damit die vinkulierte Forderung gemäß § 354a I 1 HGB wirksam abgetreten werden kann. Diese Voraussetzungen sind auch gegeben wenn ein nichtunternehmerischer Zessionar die Forderung weiterabtritt. Die Auffassung von Bauer stellt eine teleologische Reduktion des § 354a I 1 HGB dar, da sie den Tatbestand um die zusätzliche Voraussetzung erweitert, dass neben dem forderungsbegründenden Rechtsgeschäft auch der Abtretungsvertrag in den persönlichen Anwendungsbereich der Norm fallen muss. Dies erfordert der Normzweck aber gerade nicht66. Eine freie Abtretbarkeit der Forderung durch den Zessionar entspricht dem von § 354a I 1 HGB intendierten Verkehrs- und Zessionarsschutz. Der von § 354a I 2 HGB gewährleistete Schuldnerschutz wird davon nicht berührt. Der Zessionar kann – wie Saar zutreffend feststellt67 – nicht mehr Rechte übertragen als ihm zustehen, weshalb der Schuldner gemäß § 354a I 2 HGB auch bei Kettenabtretungen weiterhin an den Abtretungsverbotsempfänger (Erstzedenten) leisten kann. 63

Saar, ZIP 1999, 988, 993 mit Fn. 82 mit Hinweis auf D. 50, 17, 54 („nemo plus iuris (ad alium) transferre potest quam ipse habet“). 64 Bauer, S. 90. 65 Bauer, S. 90. 66 So aber Bauer, S. 90. 67 Saar, ZIP 1999, 988, 993.

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§ 10 Rechtsfolgen des § 354a I 1 HGB

c) Ergebnis Wird eine Forderung gemäß § 354a I 1 HGB wirksam abgetreten, ist der Zessionar umfassend verfügungsbefugt. Er kann die Forderung ohne Einschränkung weiterzedieren und somit auch gemäß § 1274 II BGB verpfänden. Ebenso kann er eine Einziehungsermächtigung erteilen. Das Abtretungsverbot wirkt dennoch fort, da der Schuldner weiterhin gemäß § 354a I 2 HGB befreiend an den Abtretungsverbotsempfänger (Erstzedenten) leisten kann.

§ 11 Rechtsfolgen des § 354a I 2 HGB I. Grundsätze 1. Schuldnerschutzzweck Ausgangspunkt der objektiv-teleologischen Beurteilung des § 354a I 2 HGB ist § 354a I 1 HGB. Dieser soll vinkulierte Forderungen wieder verkehrsfähig machen und ordnet deshalb die absolute Wirksamkeit ihrer Abtretung an. Das Interesse des Schuldners, seinen bisherigen Gläubiger zu behalten, wird als schutzwürdig gewertet und deshalb von § 354a I 2 HGB jedenfalls teilweise gewahrt. Die Regelung kann also als Interessenausgleich1 oder Kompromiss2 bezeichnet werden. Schwierig zu bestimmen ist die Reichweite des Schuldnerschutzes. 2. Vergleiche mit § 407 BGB sowie dessen Parallelvorschriften Häufig anzutreffen sind Vergleiche zwischen § 354a I 2 HGB und § 407 BGB, die teilweise gar in einer pauschalen identischen Auslegung münden3. Dies ist aus systematischen Gründen naheliegend, da beide Vorschriften zessionsrechtliche Regelungen sind, die trotz erfolgter Abtretung unter gewissen Voraussetzungen eine befreiende Leistung an den Zedenten gestatten. Die Vorschriften weisen jedoch auch Unterschiede auf, welche bei der systematischen Auslegung des § 354a I 2 HGB berücksichtigt werden müssen. a) Gründe für den Schuldnerschutz § 407 BGB soll den Schuldner vor den Gefahren der stillen Zession schützen; die Vorschrift soll Nachteile vermeiden, die dem Schuldner durch die Grundsatzentscheidung, die Abtretungswirkungen nicht von einer Anzeige an ihn abhängig zu machen, entstehen können4. Geschützt wird dem1 Oetker/Maultzsch, § 354a Rn. 1; vgl. auch Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 24. 2 Armgardt, S. 317. 3 Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 34 f.; Petersen, Jura 2005, 680, 681.

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§ 11 Rechtsfolgen des § 354a I 2 HGB

gemäß nur der gutgläubige Schuldner. Anders formuliert: der Schuldner wird gerade wegen seiner Gutgläubigkeit geschützt. § 354a I 2 HGB verzichtet auf eine derartige subjektive Einschränkung; die Kenntnis des Schuldners von der Abtretung ist unerheblich. Bereits dieser Umstand bedeutet einen erheblichen Unterschied zwischen § 407 BGB und § 354a I 2 HGB. Was ist also der Grund für den Schuldnerschutz des § 354a I 2 HGB? Die von Großunternehmen konstatierte Gefahr der doppelten Inanspruchnahme im Fall der Zession war kein maßgebliches Kriterium5. Bei objektiver Betrachtung erweist sich § 354a I 2 HGB als Ausprägung der Privatautonomie6. Der Grundsatz der Privatautonomie, zu dem auch die Freiheit gehört, seinen Vertragspartner wählen zu können, wird durch die Möglichkeit der Zession ohne Schuldnermitwirkung beeinträchtigt. Das vertragliche Abtretungsverbot gemäß § 399 2. Alt. BGB, welches diese Mitwirkung des Schuldners wiederherstellt7, gilt der Rechtslehre als „Gebot“8 und „Refugium“9 der Privatautonomie – eine Interpretation, die grundsätzlich auch dem Willen des historischen Gesetzgebers entspricht10. § 354a I 1 HGB wiederum nimmt dem Abtretungsverbot die von den Parteien intendierte verfügungshindernde Wirkung und beschränkt damit die Privatautonomie11. Diese Entscheidung wird von § 354a I 2 HGB jedenfalls teilweise widerrufen; sie führt durch die Aufrechterhaltung der Leistungsbeziehung zwischen dem Schuldner und seinem Vertragspartner und damit in Grenzen zu einer Rückkehr zur Privatautonomie12. Dies verdeutlicht, dass der Rückgriff auf § 407 BGB zur Auslegung des § 354a I 2 HGB wenig ergiebig ist13: Der gutgläubige Schuldner verdient einen umfassenden Schutz. Alle Rechtshandlungen, die er gegenüber dem Zedenten vornimmt, müssen gegenüber dem Zessionar wirksam sein14. Der Schutz des bösgläubigen Schuldners hingegen kann mit Blick auf Verkehrsschutz- und Zessionarsinteressen geringer ausfallen; er ist wertungsmäßig einer Einschränkung zugänglich. 4 v. Olshausen, S. 139; Palandt/Heinrichs, § 407 Rn. 1; Weimar, JR 1966, 461; Seggewiße, NJW 2008, 3256. 5 BT-Drucks. 12/7912, S. 25; ausführlich dazu Bauer, S. 93 ff. 6 Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 33. 7 § 4 III. 2., S. 84. 8 Berger, S. 227. 9 Ruhwedel, JuS 1980, 161, 162. 10 Wagner, S. 160. 11 Staub/Canaris, § 354a Rn. 6. 12 Vgl. Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 33. 13 Insofern zutreffend Seggewiße, NJW 2008, 3256, 3257. 14 Staudinger/Busche, § 407 Rn. 2.

I. Grundsätze

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b) § 354a I 2 HGB als gesetzlicher Schuldnerschutz Die in der Literatur anzutreffende These, § 354a I 2 HGB normiere nicht einen gesetzlichen, sondern einen vertraglichen Schuldnerschutz15, überzeugt nicht. Der Grund für den Schuldnerschutz ist zwar, wie soeben gezeigt, in dem privatautonom vereinbarten Abtretungsverbot zu sehen. Gleichwohl handelt es sich bei der Vorschrift um einen gesetzlichen Ausgleichsmechanismus: Das Gesetz bewertet, inwiefern der Schuldner schutzwürdig ist und nimmt dem Abtretungsverbot seine umfassende, von den Parteien intendierte Wirkung. § 354a I 2 HGB ist also nicht bloß die „gesetzlich ausdrücklich geregelte Rechtsfolge einer vertraglichen Vereinbarung“16. Jedenfalls wenn man forderungsbezogene Rechtsgeschäfte als von § 354a I 2 HGB nicht erfasst ansieht17, stellt die Norm eine erhebliche Verkürzung des durch den Abtretungsverbotsvertrag intendierten Schuldnerschutzes dar. Eine solche Qualifizierung erweckt zudem den Eindruck, § 354a I 2 HGB habe nur eine rein deklaratorische Funktion. Dies ist gerade nicht der Fall: § 354a I 1 HGB erklärt die verbotswidrige Zession für absolut wirksam, der Gläubiger kann also über die Forderung uneingeschränkt verfügen. Wenn er für den Fall der erfolgten Abtretung mit dem Schuldner eine vertragliche Vereinbarung trifft, die dem Schuldner über § 407 I BGB hinausgehend gestattet, weiterhin befreiend an ihn leisten zu können, ist dies ein Verstoß gegen § 137 S. 1 BGB. Jede Erweiterung des gesetzlichen Schuldnerschutzes schränkt die Verfügungsbefugnis des Forderungsinhabers aus § 398 BGB ein und verstößt damit gegen § 137 S. 1 BGB18. Zur Normierung einer solchen Befugnis des Schuldners bedarf es also zwingend einer gesetzlichen Regelung. 3. Die Rechtsmacht des Zedenten Eine verbotswidrige Abtretung ist gemäß § 354a I 1 HGB wirksam und macht den Zessionar gemäß § 398 S. 2 BGB zum neuen Gläubiger. Gleichwohl kann der Schuldner gemäß § 354a I 2 HGB mit befreiender Wirkung an den Zedenten leisten. Im Gegensatz zur rechtsgeschäftlichen Empfangszuständigkeit nach § 362 II BGB hat der Forderungsgläubiger (hier: Zessionar) keinen Einfluss auf die Erfüllungswirkung einer Leistung an den Zedenten; er muss sie hinnehmen und gemäß § 816 II BGB beim Zedenten kon15 16 17 18

So Seggewiße, NJW 2008, 3256, 3257 f. Seggewiße, NJW 2008, 3256, 3258. So Seggewiße, NJW 2008, 3256, 3258. Dazu eingehend unter § 11 III., S. 191. Wagner, S. 457.

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§ 11 Rechtsfolgen des § 354a I 2 HGB

dizieren19. Auch liegt keine Rechtsscheinzuständigkeit wie bei § 407 I BGB vor, da § 354a I 2 HGB nicht nur den gutgläubigen Schuldner schützt20. Die Position des Zedenten im Rahmen des § 354a I 2 HGB ist eine gesetzliche Empfangszuständigkeit21. Sie ist rein passiver Natur. Der Zedent kann keine Gläubigerbefugnisse ausüben, also den Schuldner weder mahnen, noch ihm eine Frist setzen22. Erst recht kann er die Forderung nicht einziehen und auf Leistung an sich klagen23. In der Literatur ist gleichwohl die Auffassung anzutreffen, aus dem Recht des Schuldners, befreiend an den Zedenten leisten zu können, folge eine Einziehungsbefugnis des Zedenten24. Diese Auffassung verkennt die gebotene strenge Unterscheidung25 zwischen Empfangszuständigkeit und Einziehungsbefugnis26. Sie korrespondiert auch nicht mit den Rechtsfolgen des § 354a I 1 HGB, der gerade den Zessionar zum neuen Gläubiger macht. Der Umstand, dass gemäß § 354a I 2 HGB die Einziehungsbefugnis nicht beim Zedenten verbleibt, sondern auf den Zessionar übergeht, ist einer der entscheidenden Unterschiede zur im Gesetzgebungsverfahren verworfenen relativen Unwirksamkeit. Auf diesen Aspekt ist auch von gesetzgeberischer Seite im Gesetzgebungsverfahren zur Ratifizierung des FactÜ besonders hingewiesen worden27. Der Zedent ist gemäß § 354a I HGB niemandem gegenüber Gläubiger, im Gegensatz zum Fall der relativen Unwirksamkeit auch nicht dem Schuldner gegenüber28. Die Empfangszuständigkeit des Zedenten ist auch nicht übertragbar; der Zedent kann also nicht einen Dritten gemäß §§ 362 II, 185 BGB zur Entgegennahme der Leistung ermächtigen29. Dies stellte eine Ausübung von Gläubigerbefugnissen und damit einen Eingriff in die Rechtsposition des Zessionars dar, dem die Ausübung der Gläubigerbefugnisse gemäß § 354a I 1 HGB in Verbindung mit § 398 S. 2 BGB grundsätzlich zusteht30. Die Empfangszuständigkeit des Zedenten kann daher auch 19

Wagner, WM Sonderbeil. Nr. 1/1996, S. 10. Bauer, S. 111. 21 Wagner, WM Sonderbeil. Nr. 1/1996, S. 10; Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 19; Berger, S. 281 f.; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 19; Ensthaler/ B. Schmidt, § 354a Rn. 11; Oetker/Maultzsch, § 354a Rn. 14; vgl. auch BGHZ 178, 315, 320. 22 Vgl. Wagner, WM 1994, 2093, 2098. 23 Wagner, WM Sonderbeil. Nr. 1/1996, S. 10; Bauer, S. 115 f. 24 Hager, in: GS Helm, S. 698. 25 Wagner, WM Sonderbeil. Nr. 1/1996, S. 10 mit Fn. 71. 26 Dazu Gernhuber, Erfüllung und ihre Surrogate, § 24 I 2. 27 BT-Drucks. 13/8690, S. 18. 28 MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 22. 29 Oetker/Maultzsch, § 354a Rn. 16. 30 Vgl. Oetker/Maultzsch, § 354a Rn. 16. 20

II. Erfüllung und Aufrechnung als Leistung

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nicht von dessen Gläubigern im Wege der Einzelzwangsvollstreckung gepfändet werden (vgl. § 857 III ZPO)31. Fraglich ist indes, inwiefern diese Rechtsmacht des Zedenten aus Schuldnerschutzgründen von § 354a I 2 HGB erweitert wird. Relevant wird diese Frage dort, wo der Schuldner auf die Mitwirkung des Zedenten angewiesen ist, also bei nicht einseitigen Rechtsgeschäften in Ansehung der Forderung.

II. Erfüllung und Aufrechnung als Leistung 1. Zahlung auf die Forderung und auf Sekundäransprüche Nach § 354a I 2 HGB kann der Schuldner auch nach wirksamer Abtretung mit befreiender Wirkung an den Zedenten leisten. Was unter „Leistung“ zu verstehen ist, ist Gegenstand der folgenden Ausführungen. Als Leistung im Sinne des § 354a I 2 HGB gilt zunächst die Zahlung auf die Geldforderung, welche auch mit Buchgeld erfolgen kann32. Zulässig ist auch die „bloße Bestimmung von Zahlungsmodalitäten wie z. B. die Zahlung auf ein vom bisherigen Gläubiger angegebenes Konto“33. Nicht vom Recht zur Leistung an den bisherigen Schuldner erfasst sind Sekundäransprüche des Zessionars wegen einer Verletzung der Zahlungspflicht, insbesondere aus den §§ 280 ff., 288 BGB34. 2. Aufrechnung des Schuldners Nach ganz. h. L. ist die Aufrechnung eine Leistung im Sinne des § 354a I 2 HGB35. Dieser Auffassung hat sich der Bundesgerichtshof mit einem Grundsatzurteil vom 26.01.2005 angeschlossen36. Zur Begründung führt er aus, dem Schuldner solle durch § 354a I 2 HGB auch nach der Abtretung „die Rechtsposition erhalten bleiben, die er gegenüber dem Zedenten inne31

Vgl. Oetker/Maultzsch, § 354a Rn. 17. K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 503, 512. 33 MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 22. 34 § 10 I. 2. b) bb), S. 177. 35 Bauer, S. 118; Baumbach/Hopt, § 354a Rn. 2; Canaris, Handelsrecht § 26 II Rn. 27; Ensthaler/B. Schmidt, § 354a Rn. 11; EBJS/Wagner, § 354a Rn. 17; Heymann/Horn, § 354a Rn. 10; Koller/Roth/Morck, § 354a Rn. 3; v. Olshausen, ZIP 1995, 1953 f.; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 20; Staub/Canaris, § 354a Rn. 12; Röhricht/Graf v. Westphalen/C. Wagner, § 354a Rn. 14; K. Schmidt, Handelsrecht, S. 625; Wagner, WM Sonderbeil. 1/1996, S. 13; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 1076. 36 BGH NJW-RR 2005, 624, 626; vorher bereits beiläufig BGH NJW-RR 2004, 50. 32

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hatte“37. Die Aufrechnung könne aufgrund des von § 354a I 2 HGB bezweckten Schuldnerschutzes nicht nur dem Zedenten, sondern auch dem Zessionar gegenüber erklärt werden38. Bestritten wird dies – soweit ersichtlich – nur von Berger, allerdings ohne nähere Begründung39. Die Wertung, der Schuldner solle seine Rechtstellung gegenüber dem Zedenten auch nach der Abtretung behalten, ist § 354a I 2 HGB zu entnehmen, ohne dass es dafür eines Rückgriffs auf die problematische Gesetzesbegründung bedarf. Die Möglichkeit des Schuldners, mit einer Forderung gegen den Zedenten aufrechnen zu dürfen, ist Teil des Interessenausgleichs, den § 354a HGB normiert. Eingeschränkt werden kann diese Rechtstellung des Schuldners nur durch die Rechtsposition des Zessionars. Dies ist bei der Aufrechnung nicht der Fall, da sie ein Gestaltungsrecht des Schuldners ist, welches dieser ohne Mitwirkung des Zedenten ausüben kann. Das Gegenseitigkeitserfordernis der Aufrechnung wird durch die Empfangszuständigkeit des Zedenten ersetzt40. Problematisch ist lediglich, ob die Aufrechnung wortlautgemäß noch dem Leistungsbegriff des § 354a I 2 HGB unterfällt41. Dies ist zu verneinen42. Die Gleichbehandlung von Erfüllung und Erfüllungssurrogaten, zu denen die Aufrechnung zählt, kann das Überschreiten der Wortlautgrenze im Wege der Analogie nicht rechtfertigen. § 354a I 2 HGB ist hier jedoch analog anzuwenden, da die Aufrechnung des Schuldners mit einer Forderung gegen den Zedenten teleologisch erfasst werden soll. Die Gegenansicht würde den Schuldnerschutzzweck auf ein Maß reduzieren, welches der gesetzlichen Intention nicht mehr gerecht wird. Bezüglich des Aufrechnungsvertrags hat K. Schmidt zutreffend herausgearbeitet, dass dieser trotz seiner Eigenschaft als Verfügungsgeschäft aus teleologischen Gründen wirksam sein kann, wenn die Voraussetzungen vorliegen, unter denen auch eine einseitige Aufrechnung des Schuldners gemäß § 354a I 2 HGB wirksam wäre43. Ebenso kann eine vom Zedenten erklärte Aufrechnung nur wirksam sein, wenn der Schuldner ihr unter dem Schutz des § 354a I 2 HGB zustimmt44. 37

BGH NJW-RR 2005, 624, 626. BGH NJW-RR 2005, 624, 626. A. A. MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 20, der nicht zuletzt aufgrund der Rspr. in der Praxis empfiehlt, die Aufrechnung gegenüber Zedent und Zessionar zu erklären. 39 Berger, S. 284. 40 Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 1076. 41 Wagner, in: Hadding/Schneider, S. 57; Henseler, BB 1995, 5, 8. 42 Wagner, in: Hadding/Schneider, S. 57. 43 MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 20. 44 MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 20. 38

III. Sonstige forderungsbezogene Rechtsgeschäfte als Leistung

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III. Sonstige forderungsbezogene Rechtsgeschäfte als Leistung Die Anwendung des § 354a I 2 HGB auf forderungsbezogene Rechtsgeschäfte ist problematisch, weil es sich bei ihnen grundsätzlich um Verfügungen handelt, welche dem Zessionar als Forderungsgläubiger vorbehalten sind45. Fraglich ist, ob § 354a I 2 HGB die bloße Empfangszuständigkeit des Zedenten aus Schuldnerschutzgründen um die Befugnis erweitert, an Verfügungen über die Forderung mitzuwirken. 1. Forderungsbezogene Rechtsgeschäfte In die Kategorie der forderungsbezogenen Rechtsgeschäfte werden meistens die Stundung, der Vergleich und der Erlass eingeordnet. Wie sich sogleich herausstellten wird, gehören auch die Erfüllungssurrogate Annahme an Erfüllung statt und Annahme erfüllungshalber dazu. a) Forderungsbezogene Rechtsgeschäfte mit verfügendem Charakter Forderungsbezogene Rechtsgeschäfte sind Rechtsgeschäfte, durch welche die Forderung aufgehoben oder inhaltlich geändert wird. Bei ihnen handelt es sich um Verfügungsverträge. Die Forderung ist als subjektives Recht getrennt vom Schuldverhältnis im weiteren Sinne zu sehen und einer gesonderten Verfügung zugänglich46. Verfügungen über die Forderungen sind mithin die Stundung, die Einräumung eines Skontos, das pactum de non petendo, der Erlass (§ 397 I BGB) und der Vergleich (§ 779 BGB). Durch eine Stundung wird die Fälligkeit einer Forderung herausgeschoben47. Die rechtsgeschäftliche Stundungsabrede ändert den Inhalt des Schuldverhältnisses und ist somit eine schuldinhaltsändernde Verfügung48. Verfügungen sind auch die Einräumung eines Skontos, durch welches „unter der aufschiebenden Bedingung fristgerechter Zahlung ein Nachlass auf den vereinbarten Preis gegeben wird“49, sowie das pactum de non petendo (Einforderungsverzicht)50. Der Erlass gemäß § 397 I BGB ist ein abstrakter Verfügungsvertrag, durch den der Gläubiger wenigstens auf einen Teil der 45

Wagner, WM 2010, 202, 205. Staudinger/Rieble, § 397 Rn. 27; Gernhuber, Das Schuldverhältnis § 3 I, Rn. 30 f. 47 Staudinger/Bittner, § 271 Rn. 10; MüKo-BGB/Krüger, § 271 Rn. 21. 48 Wagner, WM 2010, 202, 205; Bauer, S. 126; Berger, S. 283 f. 49 Staudinger/Bittner, § 271 Rn. 10. 50 Wagner, WM 2010, 202, 205. 46

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Forderung verzichtet51. Der Vergleich ist gemäß § 779 BGB ein Vertrag, durch den der Streit oder die Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt wird. Er führt zu einer Umgestaltung der Forderung und ist damit ebenfalls eine Verfügung52. b) Leistung an Erfüllung statt und Leistung erfüllungshalber Die h. M. geht, meist ohne weitere Begründung, davon aus, dass die Leistung an Erfüllung statt und die Leistung erfüllungshalber Leistungen im Sinne des § 354a I 2 HGB sind53. In der Literatur wird dies nur teilweise unter Verweis auf die fehlende Rechtsmacht des Zedenten bestritten54. Der Streit um die Zulässigkeit forderungsbezogener Rechtsgeschäfte wird unabhängig von den Erfüllungssurrogaten geführt. Das mag nicht zuletzt daran liegen, dass § 354a I 2 HGB oft in die Nähe des § 407 BGB gerückt wird55, denn die Leistung an Erfüllung statt und die Leistung erfüllungshalber, also etwa die Hingabe eines Wechsels oder Schecks, gelten nach allgemeiner Ansicht als Leistung im Sinne des § 407 I 1. Alt. BGB56. aa) Leistung an Erfüllung statt (§ 364 BGB) Die Rechtsnatur der Leistung an Erfüllung statt ist im Einzelnen umstritten57. Unstreitig handelt es sich bei ihr jedenfalls um eine Vereinbarung58 zwischen Gläubiger und Schuldner, welche Verfügungscharakter hat59. Damit wird nicht nur in die geschuldete Leistung abgewickelt, es wird vielmehr „in den Inhalt der abgetretenen Forderung eingegriffen“60. Dies stellt zugleich einen Eingriff in die Rechtsposition des Zessionars als Forderungs51

Bauer, S. 129 f.; Staudinger/Rieble, § 397 Rn. 27 ff. MüKo-BGB/Habersack, § 771 Rn. 35; Oetker/Maultzsch, § 354a Rn. 19; vgl. auch BGHZ 178, 315, 320. 53 BGH NJW 2011, 443, 444; BGHZ 178, 315, 319 („Erfüllungshandlungen im Sinne der §§ 362, 364 BGB“); Bauer, S. 117; Henseler, BB 1995, 5, 8; Wagner, WM Sonderbeil. Nr. 1/1996, S. 13; Wagner, WM 2010, 202, 204 m. w. N.; wohl auch BGH NJW-RR 2005, 624, 626. 54 Berger, S. 284; nur die Leistung an Erfüllung statt erwähnend K. Schmidt, in: FS Schimansky, 503, 511 f.; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 22. 55 Dazu bereits eingehend § 11 I. 2., S. 185. 56 MüKo-HGB/Roth, § 407 Rn. 6; Palandt/Grüneberg, § 407 Rn. 4. 57 Dazu Staudinger/Olzen, § 364 Rn. 7 ff. 58 Zur Voraussetzung der Vereinbarung Staudinger/Olzen, § 364 Rn. 4 ff. 59 Oetker/Maultzsch, § 354a Rn. 19; Staudinger/Olzen, § 364 Rn. 7 ff.; Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rn. 322. 60 MüKo-BGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 22. 52

III. Sonstige forderungsbezogene Rechtsgeschäfte als Leistung

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gläubiger und damit als Verfügungszuständigen dar. Dieser Eingriff kann ein erhebliches Ausmaß annehmen, da die gemäß § 364 I BGB angenommene Leistung gegenüber der eigentlich geschuldeten Leistung einen gravierenden Minderwert darstellen kann. Die Leistung an Erfüllung statt muss sich deswegen als Verfügung über die Forderung an den gleichen Grundsätzen messen lassen wie andere Verfügungen über die Forderung, z. B. ein Vergleich oder ein Erlass. Dies verkennen der Bundesgerichtshof61 und Teile der Literatur62, wenn sie einen Vergleich über die Forderung als im Rahmen des § 354a I 2 HGB unzulässige Verfügung des Zedenten über die Forderung qualifizieren, die Annahme an Erfüllung statt allerdings für zulässig erachten63. bb) Leistung erfüllungshalber Die gemäß § 364 II BGB im Zweifel gegenüber der Annahme an Erfüllung statt anzunehmende Leistung erfüllungshalber führt zu folgender Konstellation: Die ursprüngliche Forderung erlischt erst, wenn sich der Gläubiger aus dem erfüllungshalber Geleisteten befriedigt hat64. Schlägt die Verwirklichung dieser (zusätzlichen) Befriedigungsmöglichkeit fehl, kann der Gläubiger wieder aus der ursprünglichen Forderung vorgehen65. Umstritten ist das Schicksal der ursprünglichen Forderung bis zur Erfüllung aus dem erfüllungshalber Geleisteten oder dem Fehlschlagen eines entsprechenden Befriedigungsversuchs. Erwogen werden die Annahme einer Stundungsabrede, eines vorübergehenden Ausschlusses der Klagbarkeit oder einer Abrede, welche dem Schuldner ein zeitweiliges Leistungsverweigerungsrecht gibt66. Andere wollen je nach Fallkonstellation zwischen der Stundungsabrede und dem vorübergehendem Klagbarkeitsverzicht differenzieren. Relevant ist die Einordnung vor allem für den Schuldnerverzug: Während eine Stundung verzugshindernde Wirkung hat, ist dies bei einem Ausschluss der Klagbarkeit nicht der Fall67. Der Streit um die dogmatische Einordnung der Annahme erfüllungshalber ist für § 354a I 2 HGB von Bedeutung: Sofern man die im Zuge der An61

BGHZ 178, 315, 319 f.; BGH NJW 2011, 443, 444. Ensthaler/B. Schmidt, § 354a Rn. 11; Staudinger/Busche, § 399 Rn. 71. 63 Zutreffender Hinweis darauf bei Oetker/Maultzsch, § 354a Rn. 19. 64 Palandt/Grüneberg, § 364 Rn. 5; Staudinger/Olzen, § 364 Rn. 21. 65 Kropholler, § 364 Rn. 1. 66 Vgl. die Darstellung des Streitstandes bei MüKo-BGB/Fetzer, § 364 Rn. 13; Staudinger/Olzen, § 364 Rn. 26 ff. 67 Palandt/Grüneberg, § 364 Rn. 8. 62

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§ 11 Rechtsfolgen des § 354a I 2 HGB

nahme erfüllungshalber getroffene Abrede als Verfügung qualifiziert, muss ihre Zulässigkeit vor dem Hintergrund der Frage erörtert werden, welche Verfügungsbefugnis über die Forderung dem Zedenten im Rahmen des § 354a I 2 HGB verbleibt. Die Stundung ist eine Verfügung über die Forderung. Auch Abreden über die Klagbarkeit gelten nach – allerdings nicht unbestrittener – h. M. als Verfügungen68. Die genaue Qualifikation dieser Abreden kann dahinstehen, da sie über § 354a I 2 HGB Außenwirkung gegenüber dem Zessionar haben und damit in seine Rechtsposition eingreifen. Auch hier ist also fraglich, welche Rechtsmacht dem Zedenten im Rahmen des § 354a I 2 HGB zukommt. Berger etwa lehnt die Qualifikation der Annahme erfüllungshalber als Leistung gemäß § 354a I 2 HGB mit dem Argument ab, der Zedent habe nicht die Macht, eine Stundungsabrede mit Wirkung gegenüber dem Zessionar zu treffen69. Diese Problematik wird von denjenigen übersehen, welche die Leistung erfüllungshalber, nicht jedoch Stundungsabreden im Rahmen des § 354a I 2 HGB zulassen wollen70. 2. Meinungsstand Hinsichtlich der Stundung, des Vergleichs und des Erlasses ist seit jeher umstritten, ob sie von § 354a I 2 HGB erfasst werden. Eine Ansicht möchte den Leistungsbegriff des § 354a I 2 HGB – jedenfalls im Wege der ergänzenden Rechtsfortbildung – auf Stundung, Vergleich und Erlass erstrecken71, da dem Schuldner seine Rechtsposition gegenüber dem Zedenten erhalten bleiben solle. Argumentiert wird oft mit der in der Gesetzesbegründung anzutreffenden Formulierung, der Schuldner solle weiterhin „Verrechnungen und Zahlungsvereinbarungen mit dem alten Gläubiger vornehmen . . . können“72. Die Gegenansicht verneint diese Ausdehnung des § 354a I 2 HGB mit der Erwägung, der Zedent dürfe nicht zulasten des Zessionars über die ab68 Vgl. die ausführliche Auseinandersetzung mit dieser Problematik G. Wagner, Privatautonomie im Verfahrensrecht, S. 395 f. mit zahlreichen Nachweisen in Fn. 27–29. 69 Berger, S. 284. 70 Ensthaler/B. Schmidt, § 354a Rn. 11; Staudinger/Busche, § 399 Rn. 71. 71 Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 27; Staub/Canaris, § 354a Rn. 12; Henseler, BB 1995, 5, 8; Petersen, Jura 2008, 680, 681; Saar, ZIP 1999, 992; Bauer, S. 126 ff.; Hager, in: GS Helm, S. 709; Baumbach/Hopt, § 354a Rn. 2; Röhricht/ Graf von Wesphalen/C. Wagner, § 354a Rn. 14; Pürner, BuW 1995, 257, 261; Wagner, WM 1994, 2099, 2100; Wagner, WM Sonderbeil. 1/1996, S. 14 f.; Wagner, WM 2010, 202, 205 f.; MüKo-HGB/Roth, § 399 Rn. 42. 72 Etwa OLG Thüringen, OLGR 2008, 18 f.; Wagner, WM Sonderbeil. Nr. 1/1996, S. 15; Bauer, S. 117 ff.; Wagner, WM 2010, 202, 204 mit Fn. 22 m. w. N.

III. Sonstige forderungsbezogene Rechtsgeschäfte als Leistung

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getretene Forderung verfügen; er habe eine bloße Empfangszuständigkeit73. Mit Urteil vom 13.11.2008 hat sich der Bundesgerichtshof dieser Auffassung für den Fall des Vergleichs angeschlossen74: Der Wortlaut „leisten“, sowie ein systematischer Vergleich mit § 407 BGB, der über die Leistung hinaus auch sonstige Rechtsgeschäfte erwähnt, sprächen gegen die weite Auslegung des § 354a I 2 HGB. Aus der Entstehungsgeschichte ergebe sich nichts anderes, da sich ein Vergleich nicht als eine „Zahlungsvereinbarung“ verstehen lasse, wie sie in der Gesetzesbegründung erwähnt wird75. „Ein über eine bloße Empfangszuständigkeit hinausgehendes Recht, insbesondere eine Verfügungszuständigkeit zum Abschluss eines Vergleichs“ vermöge § 354a I 2 HGB „nicht zu begründen“. Der Zedent solle nach der Abtretung „nicht über fremde Rechtspositionen (des Zessionars) in einer diese verkürzenden Weise verfügen können“. Der Schuldnerschutz des § 354a I 2 HGB bleibe auch bei enger Auslegung gewahrt. „Die Gegenansicht hätte eine nicht unerhebliche Entwertung der Forderung als Kreditmittel zur Folge, die im Widerspruch zur gesetzgeberischen Intention stünde“76. 3. Stellungnahme a) Wortlaut und Systematik Systematisch ist § 354a I 2 HGB mit § 407 I BGB sowie dessen Parallelvorschriften der §§ 893, 2367 BGB zu vergleichen. Diese Normen unterscheiden zwischen einer Leistung und sonstigen Rechtsgeschäften. Im Rahmen des § 407 I BGB werden nur die Erfüllung sowie die Leistung an Erfüllung statt und die Leistung erfüllungshalber als Leistung eingeordnet; Aufrechnung, Stundung und Erlass gelten hingegen als sonstige Rechtsgeschäfte in Ansehung der Forderung77. Es wurde bereits herausgestellt, dass der Vergleich mit diesen Vorschriften nicht weit trägt, weil der Schuldnerschutz des § 354a I 2 HGB nicht rechtsscheinbedingt ist78. 73 Baukelmann, S. 196; Bette, WM 1994, 1918; Derleder, BB 1999, 1562; Palandt/Grüneberg, § 399 Rn. 9; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 22; K. Schmidt, in: FS Schimansky, 503, 512; Ensthaler/B. Schmidt, § 354a Rn. 11; Pfeiffer/Lange, § 6 Rn. 96; Staudinger/Busche, § 399 Rn. 71; Grau, Rechtsgeschäftliche Forderungsabtretungen im grenzüberschreitenden Rechtsverkehr, S. 107 f.; Bruns, WM 2000, 505, 509; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht Rn. 1078 ff.; Berger, S. 283 ff.; Schütze, S. 177; Lettl, JA 2010, 109, 111 f. 74 BGH WM 2009, 367, 368 – VII ZR 188/07. 75 BGHZ 178, 315, 319. 76 BGHZ 178, 315, 320. 77 Vgl. statt aller Palandt/Grüneberg, § 407 Rn. 4. 78 § 11 I. 2., S. 185.

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§ 11 Rechtsfolgen des § 354a I 2 HGB

Die Vorschriften der §§ 407, 893, 2367 BGB bieten lediglich ein Indiz dafür, dass § 354a I 2 HGB nur Leistungen erfasst, nicht hingegen sonstige forderungsbezogene Rechtsgeschäfte, da diese sonst ausdrücklich gestattet worden wären, wie in §§ 407, 893, 2367 BGB geschehen79. Die in der Literatur anzutreffende Argumentation, da § 407 BGB die Vornahme forderungsbezogener Rechtsgeschäfte gestatte, dürfe ihm Rahmen des weiter gehenden § 354a I 2 HGB nichts anderes gelten80, ist vor diesem Hintergrund unhaltbar. Sie verkennt auch, dass das Schutzniveau des § 354a I 2 HGB nur insoweit über § 407 BGB hinausgeht, als auch der bösgläubige Schuldner mit befreiender Wirkung an den Zedenten leisten darf. § 354a I 2 HGB verwendet den Begriff „leisten“. Es wird sich kaum bestreiten lassen, dass Vereinbarungen zwischen Zedent und Gläubiger, der Schuldner „brauche einstweilen nicht oder nicht den vollen Betrag oder möglicherweise überhaupt nichts zu leisten“, wortlautgemäß nicht als Leistung zu verstehen sind“81. Damit steht fest, dass sich forderungsbezogene Rechtsgeschäfte nur in analoger Anwendung des § 354a I 2 HGB erfassen lassen. b) Entstehungsgeschichte Kernargument der Befürworter einer Erstreckung des § 354a I 2 HGB auf forderungsbezogene Rechtsgeschäfte82 ist der Bericht des Rechtsausschusses des Bundestags zu § 354a HGB83. Dieser wird deswegen nachfolgend genauer beleuchtet. aa) Gesetzgebungsverfahren Nach dem Gesetzentwurf der SPD-Fraktion sollte die Abtretung im Anwendungsbereich des § 354a HGB „nur dem Schuldner gegenüber unwirksam“ sein84. In der Begründung dieses Entwurfs heißt es dazu: „Das Interesse des Forderungsschuldners, sich nicht auf wechselnde Gläubiger einzustellen sowie Verrechnungen und Zahlungsvereinbarungen mit dem alten Gläubiger vornehmen zu können, wird von der vorgeschlagenen Neuregelung nicht berührt.“85 79

Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht Rn. 1077. Petersen, Jura 2005, 680, 681. 81 Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht Rn. 1077. 82 Etwa OLG Thüringen, OLGR 2008, 18 f.; Wagner, WM Sonderbeil. Nr. 1/1996, S. 15; Bauer, S. 117 ff.; Wagner, WM 2010, 202, 204 mit Fn. 22 m. w. N. 83 BT Drucks. 12/7912, S. 24 f. 84 BT-Drucks. 12/7570, S. 2. 80

III. Sonstige forderungsbezogene Rechtsgeschäfte als Leistung

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Die Rechtsfolge der relativen Unwirksamkeit wurde im Rechtsausschuss ersetzt durch die jetzige Fassung der Vorschrift. Danach ist die Abtretung nicht mehr dem Schuldner gegenüber unwirksam, sondern gegenüber jedermann wirksam, wobei der Schuldner mit befreiender Wirkung an den bisherigen Gläubiger leisten kann. Die Begründung des SPD-Vorschlages wurde im Wesentlichen übernommen und um die beiden ersten Sätze ergänzt: „Nach § 354a Satz 2 erhält der Schuldner das Recht, ungeachtet der Abtretung mit befreiender Wirkung an den bisherigen Gläubiger zu leisten. Dieses Recht steht ihm auch dann zu, wenn er von der Abtretung in Kenntnis gesetzt wird. Damit wird das Interesse des Forderungsschuldners, sich nicht auf wechselnde Gläubiger einzustellen sowie Verrechnungen und Zahlungsvereinbarungen mit dem alten Gläubiger vornehmen zu können, von der Neuregelung uneingeschränkt gewahrt.“86

Wie sogleich dargestellt wird, bietet diese Historie verschiedene Interpretationsmöglichkeiten. Unzweifelhaft stellt § 354a I 2 HGB eine Schuldnerschutzvorschrift dar. Sie soll die Wirkung eines wirksamen Abtretungsverbots, nämlich das „Behalten des alten Gläubigers“ eingeschränkt erhalten. bb) Folgerungen in Rechtsprechung und Literatur Die Formulierung, der Schuldner solle weiterhin „Verrechnungen und Zahlungsvereinbarungen mit dem alten Gläubiger vornehmen . . . können“, ist das Hauptargument der Befürworter einer Anwendung des § 354a I 2 HGB auf forderungsbezogene Rechtsgeschäfte87. Die Validität dieser historischen Auslegung wird in der Literatur bestritten88. Dieser Teil der Gesetzesbegründung sei irrelevant, da er nur auf die vom SPD-Entwurf vorgesehene relative Unwirksamkeit passe. Im Falle der relativen Unwirksamkeit behalte der Schuldner seinen alten Gläubiger und könne deshalb selbstverständlich alle Rechtsgeschäfte in Ansehung der Forderung, wie Stundung, Erlass oder Vergleich vornehmen. Der Berichterstatter habe sich mit einer Übernahme dieser Begründung begnügt, ohne sich genügend mit der Änderung des Gesetzestextes auseinanderzusetzen, die bewirke, dass der Schuldner nicht den Zedenten als Gläubiger behält, son85

BT-Drucks. 12/7570, S. 4. BT-Drucks. 12/7912, S. 25. 87 Etwa OLG Thüringen, OLGR 2008, 18 f.; Wagner, WM Sonderbeil. Nr. 1/1996, S. 15; Bauer, S. 117 ff.; Wagner, WM 2010, 202, 204 mit Fn. 22 m. w. N. 88 Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 1079; Tzeng, Ottawa-Konvention und nationales Recht, S. 29 f.; Ähnlich Berger, S. 283 in Fn. 34; Vollborth, WuB IV E. § 354a HGB 1.09, S. 399 f. 86

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§ 11 Rechtsfolgen des § 354a I 2 HGB

dern dass auch ihm gegenüber der Zessionar durch die Abtretung der Forderungsgläubiger wird89. Aus der Übernahme der Begründung wird auch der entgegengesetzte Schluss gezogen: Gerade weil die Begründung übernommen wurde, sei die Rechtslage wie bei der relativen Unwirksamkeit zu verstehen; der Schuldner müsse also keine Rücksicht auf den Zessionar nehmen90. Auch wird darauf hingewiesen, dass im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsanwendung und damit der Rechtssicherheit nicht Teile der Gesetzgebegründung verwendet, andere wiederum als „bloßer Irrtum abgestempelt“ werden könnten91. Selbst wenn ein „Begründungsversehen“ vorliege, ändere dies nichts an dem „gleichrangig normierten Schuldnerschutzzweck der Norm“92. cc) Stellungnahme Auf die mit dem Gesetzgebungsverfahren verbundenen Probleme wurde bereits hingewiesen93. Einige Unklarheiten wurden im Zusammenhang mit der Rechtsfolge des § 354a I 1 HGB erläutert94. Es sprechen gute Argumente dafür, die Gesetzesbegründung, die in Teilen unstimmig und widersprüchlich ist, gerade in dem hier relevanten Punkt außer Acht zu lassen. Auf der anderen Seite darf in der Tat nicht ohne weiteres unterstellt werden, der Gesetzgeber hätte nicht gewusst, was er normiert. § 354a HGB stellt den ersten großen Eingriff in das sonst seit Inkrafttreten des BGB weitgehend beständige deutsche Zessionsrecht dar95. Der Umstand, dass dieser schwerwiegende Eingriff im Eilverfahren vorgenommen wurde, in welchem vor allem Einzelinteressen, nicht aber Rechtsgedanken oder Rechtsprinzipien eine Rolle spielten, stellt Rechtsprechung und Lehre vor besondere Aufgaben: Das, was der Gesetzgeber versäumt hat, muss nachgeholt werden. Die Norm muss mit dem übrigen Zessionsrecht und allgemeinen Rechtsprinzipien harmonisiert werden. Diese Problematik entwertet nicht die historische Auslegung an sich. Gerade § 354a HGB, der die legislative Lösung einer jahrzehntelangen Kontroverse darstellen soll, kann nicht ohne diesen historischen Hintergrund verstanden werden. Als unzweideutige legislative Entscheidung, die ihren 89 90 91 92 93 94 95

Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 1079. Saar, ZIP 1999, 988, 992. Bauer, S. 120. Wagner, WM 2010, 202, 204 in Fn. 23. § 3 II. 3., S. 60. § 10 I. 1., S. 174. Eidenmüller, S. 458.

III. Sonstige forderungsbezogene Rechtsgeschäfte als Leistung

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Ausdruck in § 354a I 2 HGB gefunden hat, ist der Schuldnerschutzzweck der Neuregelung zu berücksichtigen. c) Analoge Anwendung des § 354a I 2 HGB Zu prüfen ist, ob die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung des § 354a I 2 HGB auf forderungsbezogene Rechtsgeschäfte vorliegen. Eine Regelungslücke liegt hinsichtlich forderungsbezogener Rechtsgeschäfte vor, da sie wortlautgemäß von § 354a I 2 HGB nicht erfasst werden96. Fraglich ist die Planwidrigkeit dieser Regelungslücke, die Unvollständigkeit des Gesetzes nach seinem Regelungsplan. Zu berücksichtigen ist zunächst die Abkehr von der zunächst erwogenen relativen Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung hin zu einer absoluten Wirksamkeit97. Die relative Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung hat einen nahezu uneingeschränkten Schuldnerschutz zur Folge. Der Schuldner kann den Zessionar ignorieren und den Zedenten weiterhin vollumfänglich als seinen Gläubiger behandeln98. Worin liegt also der Unterschied zum jetzigen § 354a HGB? Die absolute Wirksamkeit der Abtretung an den Zessionar hat zur Folge, dass dieser gemäß § 398 S. 2 BGB eine echte Gläubigerstellung gegenüber jedermann, auch gegenüber dem Schuldner erlangt. Diese Wertung bringt § 354a I 1 HGB klar zum Ausdruck. Der Zessionar steht so besser als er im Fall der relativen Unwirksamkeit stünde99. Diese Wertung, die Stärkung der Rechtsposition des Zessionars gegenüber dem Modell der relativen Unwirksamkeit, muss bei der Auslegung des § 354a I 2 HGB berücksichtigt werden. Sie wird ignoriert, wenn man dem Schuldner pauschal dieselbe Rechtsstellung zuspricht, die er erlangen würde, wenn eine Abtretung ihm gegenüber (also relativ) unwirksam wäre100. Diese Wertung ist ebenso zu berücksichtigen wie der von § 354a I 2 HGB intendierte Schuldnerschutz. Der von § 354a HGB angestrebte Interessenausgleich wird erreicht, wenn man nur Erfüllung und Aufrechnung als von § 354a I 2 HGB erfasst ansieht. Die Gegenauffassung ignoriert die Rechtsstellung des Zessionars in mit § 354a I 1 HGB unvereinbarer Weise. Daran vermag auch der Einwand nichts zu ändern, der Schuldner solle durch § 354a I 2 HGB vor Auseinandersetzungen mit Dritten geschützt 96

§ 11 III. 3. a), S. 195. Berger, S. 281, 283 mit Fn. 34; Schütze, S. 177; K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 503, 506. 98 Ausführlich zur relativen Unwirksamkeit § 13 II., S. 233. 99 Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 40. 100 Vgl. Seggewiße, NJW 2008, 3256, 3258. 97

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werden, welche er gerade in komplexen Problemlagen (etwa Mängelstreitigkeiten bei Bauverträgen101) zweckmäßig durch einen Vergleich bereinigen könne, „anstatt die Unsicherheiten über § 404 BGB in das Rechtsverhältnis zu einem Zessionar zu tragen“102. Diese Gefahr ist unter Zessionarsschutzaspekten hinzunehmen. Der Zessionar muss es nicht dulden, dass in sein Forderungsrecht seitens des nicht mehr verfügungsbefugten Zedenten, möglicherweise gravierend durch einen ungünstigen Vergleichsinhalt, eingegriffen wird. Dass ein Streit oder eine Ungewissheit bezüglich der Forderung möglicherweise in das Rechtsverhältnis zum Zessionar getragen wird, ist eine unvermeidbare Folge der Zession. Es ist auch nicht widersprüchlich, eine Aufrechnung des Schuldners mit einer nach der Zession gegen den Zedenten erworbenen Forderung zuzulassen, nicht aber einen Vergleichsschluss103. Eine planwidrige Nichterfassung sonstiger forderungsbezogener Rechtsgeschäfte durch § 354a I 2 HGB ist nicht erkennbar. Eine Analogie ist mithin abzulehnen. Diese Grundsätze müssen auch für die Annahme an Erfüllung statt und die Annahme erfüllungshalber gelten. Obwohl § 354a I 2 HGB den Zedenten nicht zur Verfügung über die Forderung berechtigt, könnte man bezüglich der Erfüllungssurrogate unter Verweis auf ihre Nähe der zur Erfüllung selbst zu einem anderen Ergebnis kommen. Derartige Erwägungen treten jedoch hinter dem von § 354a I 1 HGB normierten Zessionarsschutz zurück, da die Annahme an Erfüllung Statt und die Annahme erfüllungshalber aufgrund ihrer Verfügungswirkung massive Eingriffe in das Forderungsrecht des Zessionars gestatten würden, welche unter Schuldnerschutzaspekten nicht geboten sind. d) Ergebnis Als Leistung im Sinne des § 354a I 2 HGB sind neben der Zahlung auch die Aufrechnung und in engen Grenzen der Aufrechnungsvertrag zu verstehen. Sonstige forderungsbezogene Rechtsgeschäfte, die eine Verfügung über die Forderung erhalten, werden hingehen weder direkt noch im Wege einer Analogie erfasst. Dazu zählen insbesondere die Stundung, der Erlass und der Vergleich, aber auch die Annahme an Erfüllung statt sowie die Annahme erfüllungshalber.

101

Dazu Rodemann, IBR 2009, 67; Schwenker, ZfBR 2009, 218, 222. Oetker/Maultzsch, § 354a HGB Rn. 19; Rodemann, IBR 2009, 67; Schwenker, ZfBR 2009, 218, 222. 103 So aber Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 27. 102

IV. Die Wahlmöglichkeit des Schuldners

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IV. Die Wahlmöglichkeit des Schuldners Mit der Abtretung der vinkulierten Forderung wird gemäß § 398 S. 2 BGB der Zessionar Forderungsgläubiger, der Schuldner kann also gemäß § 362 I BGB befreiend an den Zessionar leisten. Wahlweise kann der Schuldner nach § 354a I 2 HGB befreiend an den Zedenten leisten. Nachfolgend wird diese Wahlmöglichkeit des Schuldners dogmatisch eingeordnet. Zudem werden ihre Ausübung durch den Schuldner sowie ihre Grenzen thematisiert. 1. Kenntnisunabhängigkeit Allgemein kann zunächst festgehalten werden, dass es bei § 354a I 2 HGB im Gegensatz zu §§ 406, 407 BGB unerheblich ist, ob der Schuldner im Zeitpunkt der Vornahme der Leistung Kenntnis von der Abtretung hatte104. Wie Canaris zutreffend ausführt, besteht in dieser Besserstellung des Schuldners gegenüber den §§ 406, 407 BGB gerade „die Pointe des § 354a I 2 HGB, da diese Vorschrift sonst überflüssig wäre“105. Die Kenntnisunabhängig des § 354a I 2 HGB ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Norm, der im Gegensatz zu §§ 406, 407 BGB keine subjektive Einschränkung des Anwendungsbereichs enthält. Der dagegen vorgebrachte Einwand, diese Auslegung würde das gesetzgeberische Ziel des § 354a I 1 HGB vereiteln106, überzeugt nicht. In der Gesetzesbegründung heißt es zu dem Recht des Schuldners aus § 354a I 2 HGB: Es „steht ihm auch dann zu, wenn er von der Abtretung in Kenntnis gesetzt wird“107. Dieser Punkt der Gesetzesbegründung ist (ausnahmsweise) uneingeschränkt tragfähig, da er in Abänderung des Gesetzentwurfs der SPD-Fraktion neu in die Gesetzesbegründung des Rechtsausschusses eingefügt wurde108. 2. Dogmatische Einordnung Die dogmatische Einordnung der oft als „Wahlrecht“109 bezeichneten Wahlmöglichkeit des Schuldners bereitet Schwierigkeiten. 104

BGH NJW-RR 2005, 624, 626. Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 24. 106 Reszel, FLF 2005, 277, 279. 107 BT-Drucks. 12/7912, S. 25. 108 BT-Drucks. 12/7912, S. 25. Der Vorschlag der SPD-Fraktion enthält den o. g. Satz noch nicht, vgl. BT-Drucks. 12/7570, S. 4. 109 Wagner, WM 1994, 2093, 2097; Wagner, in: Hadding/Schneider, S. 50 ff.; Ensthaler/B. Schmidt, § 354a Rn. 10; Bruns, WM 2000, 505, 509 f.; Oetker/ 105

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a) Gestörte Gesamtgläubigerschaft Seggewiße vertritt die Auffassung, § 354a I 2 HGB führe zu einer gestörten Gesamtgläubigerschaft des Zedenten und des Zessionars nach §§ 428 ff. BGB110. Aus Sicht des Schuldners seien sowohl der Zedent als auch der Zessionar Gläubiger des Schuldners. Gestört sei die Gesamtgläubigerschaft, weil der Zedent nicht mehr Gläubiger der Forderung sei und diese auch nicht beitreiben dürfe111. Es entstünden die für den Schuldner günstigen Rechtsfolgen der Gesamtgläubigerschaft112. Unrichtig ist bereits der Ausgangspunkt diese Auffassung: Der Zedent ist aus Sicht des bösgläubigen Schuldner nicht mehr der Gläubiger. Auch aus Sicht des Schuldners ist der Zedent nur empfangszuständig, verfügt aber nicht über sonstige Gläubigerbefugnisse. Er kann weder forderungsbezogene Rechtsgeschäfte abschließen, noch den Schuldner mahnen, ihm eine Frist setzen, oder die Forderung abtreten. Er kann die Forderung auch nicht einziehen und einklagen. Auch ließe sich die Anwendung der §§ 428 ff. BGB auf die durch § 354a I 2 HGB erzeugte Konstellation mangels Gläubigerstellung des Zedenten nur im Wege der Analogie zur Geltung bringen. Das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke ist aber äußerst zweifelhaft. Gegen diese Auffassung spricht schließlich entscheidend, dass näherliegende Möglichkeiten der dogmatischen Einordnung zur Verfügung stehen, die methodisch weniger heikel sind als die Konstruktion einer – dem geltenden Recht im Übrigen unbekannten – „gestörten Gesamtgläubigerschaft“. b) Leistungsalternativität Einigkeit besteht, soweit ersichtlich, darüber, dass es sich bei der Wahlmöglichkeit weder um eine Wahlschuld gemäß §§ 262 ff. BGB noch um eine elektive Konkurrenz handelt113. Teilweise wird die Wahlmöglichkeit aber als facultas alternativa eingeordnet114. Der Begriff der facultas alternativa meint, zurückgehend auf die gemeinrechtliche Lehre (una res in obligaMaultzsch, § 354a Rn. 14; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht Rn. 1087; Lettl, JA 2010, 109, 111. 110 Seggewiße, NJW 2008, 3256, 3258. 111 Seggewiße, NJW 2008, 3256, 3258. 112 Seggewiße, NJW 2008, 3256, 3258 f. 113 Wagner, in: Hadding/Schneider, S. 72; Bauer, S 97 ff.; Saar, ZIP 1999, 988, 992. 114 Staub/Canaris, § 354a Rn. 11; Oetker/Maultzsch, § 354a Rn. 14. Vgl. auch die zumindest missverständlichen Ausführungen von v. Olshausen, ZIP 1995, 1950, 1953; dazu Wagner, in: Hadding/Schneider, S. 72 mit Fn. 153 einerseits und Bauer, S. 100 f. andererseits.

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tione, duae in solutione), eine Möglichkeit des Schuldners, die geschuldete Leistung durch eine andere Leistung zu ersetzen115. Es geht also um eine Disposition des Schuldners über die Leistung, nicht über den Leistungsempfänger116. Die Qualifikation der Wahlmöglichkeit als facultas alternativa wird deshalb von anderen Autoren zu Recht abgelehnt117. c) Gestaltungscharakter Andere messen dem „Wahlrecht“ aus § 354a I 2 HGB „Gestaltungscharakter“118 bei oder sprechen sogar von einem Gestaltungsrecht des Schuldners119. Wagner klärt die Rechtsnatur des „Wahlrechts“ nicht abschließend: Entweder handele es sich um eine peremtorische Einrede, wofür der Wortlaut des § 354a I 2 HGB („Der Schuldner kann . . .“) spreche120. Oder es liege eine rechtsmodifizierende Einwendung vor, wofür der in § 354a I 3 HGB normierte zwingende Charakter der Vorschrift spreche121. Unklar bleiben die Ausführungen zum Gestaltungsrechtscharakter: Während Wagner zunächst ausführt, die – seiner Ansicht nach bindende – Erklärung des Schuldners gegenüber dem Zessionar, er werde an den Zedenten leisten, sei ein Gestaltungsrecht122, betont er an anderer Stelle, dass das „Wahlrecht“ des Schuldners „kein Gestaltungsrecht“ sei123. Noch weiter geht Bauer, welche die Wahlmöglichkeit des Schuldners aus § 354a I 2 HGB in Anlehnung an die Rechtsscheindisponibilität nach § 407 BGB als „sonstiges Gestaltungsrecht“ qualifiziert, welches dem Schuldner gestatte, „sein Rechtsverhältnis zum Zedenten und zum Zessionar mit bindender Wirkung“ zu gestalten124. Es ist zweifelhaft, ob die Konstruktion eines Wahlrechts im Sinne eines subjektiven Rechts zur sachgerechten dogmatischen Einordnung des § 354a I 2 HGB überhaupt erforderlich ist.

115

Staudinger/Bittner, § 262 Rn. 11 m. w. N. Bauer, S. 99; vgl. auch Wagner, in: Hadding/Schneider, S. 73. 117 Wagner, in: Hadding/Schneider, S. 72 f.; Bauer, S 97 ff. 118 Wagner, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 354a HGB Rn. 14. 119 Bauer, S. 105; vgl. auch die Ausführungen von Bruns, WM 2000, 505, 509 f., nach denen die Wahlmöglichkeit des Schuldners wohl auch als subjektives Recht zu behandeln ist. 120 Wagner, in: Hadding/Schneider, S. 74, Hervorhebung im Original. 121 Wagner, in: Hadding/Schneider, S. 74. 122 Wagner, in: Hadding/Schneider, S. 53 mit Fn. 85. 123 Wagner, in: Hadding/Schneider, S. 72, Hervorhebung im Original. 124 Bauer, S. 105. 116

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d) Maßgeblichkeit der Erfüllungsleistung Der Begriff des Wahlrechts führt in die Irre. § 354a I 2 HGB verleiht dem Schuldner kein „subjektives Recht i. S. eines Gestaltungsrechts“125, es erweitert lediglich seine Handlungsmöglichkeiten126 und verschafft ihm so eine „strategische Option“127. § 354a I 2 HGB verleiht dem Zedenten zugunsten des Schuldners als „Restwirksamkeit“128 des Abtretungsverbots eine gesetzliche Empfangszuständigkeit, die rein passiver Natur ist. Die Funktion des § 354a I 2 HGB besteht nur darin, die Erfüllungswirkung über § 362 I BGB hinaus auch bei Leistungen an einen Dritten eintreten zu lassen. Dies verdeutlicht, dass es nur auf die Erfüllungsleistung ankommt, nicht auf vorhergehende Erklärungen des Schuldners129. Der Zedent hat keinerlei Befugnisse zum Eingriff in das Forderungsrecht des Zessionars. Die Rechtsbeziehung zwischen Schuldner und Zedent kann deshalb auch nicht weiter durch den Schuldner gestaltet werden, etwa dahingehend, dass nur noch eine Leistung an den Zedenten Erfüllungswirkung hat. Eine darüber hinausgehende Annahme eines subjektiven Rechts des Schuldners ist auch unter teleologischen Aspekten nicht geboten. Der Schuldnerschutz des § 354a I 2 HGB und insbesondere die freie Ausübung der Wahlmöglichkeit des Schuldners wird vollauf gewahrt, wenn man auf die reine Erfüllungswirkung abstellt. 3. Ausübung der Wahlmöglichkeit a) „Wahlrecht“ als Einwendung Umstritten ist, inwiefern der Schuldner sein „Wahlrecht“ aus § 354a I 2 HGB dem Leistungsverlangen des Zessionars entgegenhalten kann. In der Literatur wird einerseits die Auffassung vertreten, der Schuldner könne gegenüber dem Leistungsverlangen des Zessionars einwenden, er wolle an den Zedenten leisten130. Hierbei würde es sich dann um eine Einrede handeln, die der Schuldner geltend machen müsste. Wagner hält sogar eine 125

Staub/Canaris, § 354a Rn. 11. HK-HGB/Klappstein, § 354a Rn. 12. 127 K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 503, 511. 128 Bauer, S. 106. 129 K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 503, 511. 130 Wagner, WM 1994, 2093, 2100; Wagner, WM Sonderbeilage Nr. 1/1996, 11 f.; Bruns, WM 2000, 505, 510; Oetker/Maultzsch, § 354a Rn. 14; Bülow, Kreditsicherungsrecht, Rn. 1219. 126

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Auslegung als rechtsmodifizierende Einwendung dahingehend für möglich, dass der Zessionar nie Leistung, sondern nur alternative Leistung an sich oder an den Zedenten verlangen kann131. Andererseits wird vertreten, § 354a I 2 HGB gewähre dem Schuldner nur die Einwendung, er habe an den Zedenten geleistet, nicht jedoch, er wolle an den Zedenten leisten132. Dieser Ansicht ist zu folgen. Die gegenteilige Auffassung übersieht den Verkehrs- und Zessionarsschutzgedanken, der § 354a I 2 HGB zugrunde liegt133 sowie die bloße Empfangszuständigkeit des Zedenten. Die Qualifikation des § 354a I 2 HGB als Einrede ergibt Folgeprobleme, etwa im Rahmen des § 286 BGB, da regelmäßig das bloße Bestehen einer Einrede das Vorliegen eines durchsetzbaren Anspruchs und damit den Verzugseintritt ausschließt134. Soll dies für den Zessionar bedeuten, dass eine Mahnung nur verzugsbegründend sein kann, wenn diese eine eindeutige Aufforderung enthält, entweder an den Zessionar oder den Zedenten zu leisten135? Eine Mahnung stellt eine eindeutige Aufforderung des Gläubigers an den Schuldner dar, die geschuldete Leistung zu erbringen136. Geschuldet ist aber nur die Leistung an den Zessionar. Der Zessionar ist allein forderungsberechtigt und zur Ausübung von Gläubigerbefugnissen berufen. Es ist nicht seine Aufgabe, dem Schuldner dessen Möglichkeit zur befreienden Leistung an den Zedenten vor Augen zu führen137. Festzuhalten ist mithin, dass der Schuldner dem Zessionar nur entgegenhalten kann, er habe an den Zedenten geleistet, nicht aber, er wolle an den Zedenten leisten.

131

Wagner, in: Hadding/Schneider, S. 74. Berger, S. 282; Bauer, S. 198; wohl auch K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 503, 510 f., 514. 133 Vgl. auch Berger, S. 281 f. 134 Vgl. nur Palandt/Grüneberg, § 286 Rn. 9 ff. 135 Zum Begriff der Mahnung vgl. nur Palandt/Grüneberg, § 286 Rn. 16 ff. 136 Palandt/Grüneberg, § 286 Rn. 16. 137 Dieses Ergebnis wird auch bestätigt durch eine ökonomische Analyse: Die Transaktionskosten des Zessionars würden sich erhöhen, wenn er für jede Forderung prüfen müsste, ob die Abtretung nur nach § 354a I 1 HGB wirksam ist. Andernfalls würde der Zessionar das Risiko eingehen, den Schuldner nur unter Hinweis auf dessen Recht zur Leistung an den Zedenten mahnen zu können. 132

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b) Bindung an die Wahl aa) Bindungswirkung einer vom Schuldner erklärten Wahl Umstritten ist ferner, ob der Schuldner gebunden ist, wenn er sich dem Zessionar gegenüber darauf berufen hat, gemäß § 354a I 2 HGB an den Zedenten leisten zu wollen. In der Literatur wird vertreten, eine entsprechende Erklärung des Schuldners gegenüber dem Zessionar habe Bindungswirkung138. Dies wird teilweise mit dem sich aus § 242 BGB ergebenden Verbots des widersprüchlichen Verhaltens139, teilweise mit dem „Gestaltungscharakter“ der Erklärung140 begründet. Dagegen wendet die andere Auffassung141 folgendes ein: § 354a I 2 HGB stelle nur auf die Erfüllungsleistung ab und enthalte kein echtes Wahlrecht; „gewählt“ werde durch die tatsächliche Leistung an den Zessionar oder den Zedenten142. Der Schuldner könne vorbehaltlich § 242 BGB auch noch an den einen leisten, wenn er den anderen bereits „gewählt“ habe143. Bei § 354a I 2 HGB handelt es sich um eine rein tatsächliche Wahlmöglichkeit. Der Schuldner kann gegenüber dem Leistungsverlangen des Zessionars nur einwenden, er habe bereits an den Zedenten geleistet. Erklärungen des Schuldners gegenüber dem Zessionar, er wolle an den Zedenten leisten, haben keine eigenständige rechtliche Relevanz. Unklar ist auch, wie sich die Gläubigerbefugnisse im Fall einer Bindungswirkung verteilen sollen. Wenn die Erklärung des Schuldners gegenüber dem Zessionar, er wolle an den Zedenten leisten, bindend ist, stellt sich die Frage, wer die Forderung geltend machen kann: Der Zessionar ist zwar forderungsberechtigt, eine Leistung an ihn hätte aber keine befreiende Wirkung. Der Zedent ist nur empfangszuständig, hat aber keine Einziehungsbefugnis. Der Zessionar kann auch nicht auf Leistung an den Zedenten klagen, da sich sein Forderungsrecht nur auf Leistung an sich richtet. Einen Lösungsvorschlag für diese Pattsituation sind die Befürworter einer Bindungswirkung bisher schuldig geblieben144. 138 Wagner, WM Sonderbeil. Nr. 1/1996, 11 f.; Wagner, in: Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, § 354a Rn. 14; Bruns, WM 2000, 505, 510. 139 Bruns, WM 2000, 505, 510. 140 Wagner, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 354a Rn. 14. 141 K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 503, 511; Bauer, S. 108; Berger, S. 282 dürfte der gleichen Auffassung sein: Wenn er bereits nur die Einwendung des Schuldners gegenüber dem Zessionar, er habe an den Zedenten geleistet, nicht aber, er wolle an den Zedenten leisten, für zulässig hält, ergibt sich daraus denknotwenig die rechtliche Irrelevanz solcher Erklärungen. 142 K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 503, 511. 143 K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 503, 511; Bauer, S. 108.

IV. Die Wahlmöglichkeit des Schuldners

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Aus diesen Gründen kommt es nur auf die „Wahl“ durch die Erfüllungsleistung an145. Erst diese ist bindend. Pointiert formuliert K. Schmidt für den Fall der einmal erbrachten Leistung durch den Schuldner: „Nochmals ‚wählen‘ kann er nicht, aber das beruht nicht auf einem Verbrauch seines „Wahlrechts“ sondern auf der gesetzlichen Tilgungswirkung der geleisteten Zahlung“146. Eine Parallelproblematik ist die Behandlung einer nach der Zession zwischen Schuldner und Zessionar getroffenen Vereinbarung, dass der Schuldner – unter Verzicht auf seine Rechte aus § 354a I 2 HGB – an den Zessionar zu leisten hat. Derartige Absprachen sind im Kontext des § 354a I 3 HGB zu erörtern147. bb) Kondiktion der erbrachten Leistung Ein weiteres Problem der Wahlmöglichkeit aus § 354a I 2 HGB ist die von § 407 BGB bekannte Frage, ob der Schuldner die bereits an den Zedenten erbrachte Leistung kondizieren kann, etwa um mit einer Forderung gegen den Zessionar diesem gegenüber aufrechnen zu können148. Dies wird zu Recht abgelehnt149. Die Kondiktion wird bei § 407 BGB auch nur in den Fällen zugelassen, in denen der Schuldner an den Zedenten als Scheingläubiger leistet und von der Gläubigerschaft des Zessionars keine Kenntnis hat150. Sobald er sich jedoch dem Zessionar gegenüber auf den Rechtsschein des § 407 BGB beruft, ist er daran gebunden151. Der Schutz des gutgläubigen Schuldners durch § 407 BGB besteht auch, wenn die Forderung von § 354a I HGB erfasst wird. § 354a I 2 HGB normiert einen speziellen Schuldnerschutz der auf das privatautonom vereinbarte Abtretungsverbot zurückzuführen ist. Der Schutz der §§ 406, 407 BGB hingegen hat seinen Grund in der Gutgläubigkeit des Schuldners hinsichtlich der Zession152. Es handelt sich um zwei 144 Die Konstellation erinnert an die Drittschadensliquidation und könnte möglicherweise in Anlehnung an dieses Rechtsinstitut aufgelöst werden. 145 Im Ergebnis ebenso K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 503, 511. 146 MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 18. 147 Dazu § 12 I., S. 219. 148 Ausführlich dazu v. Olshausen, S. 104 ff. 149 K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 503, 511; Wagner, in: Hadding/Schneider, S. 52 f.; Bauer, S. 107 f.; Saar, ZIP 1999, 988, 992; Bruns, WM 2000, 505, 510. 150 BGHZ 52, 150, 153; 102, 68, 71; Palandt/Grüneberg, § 407 Rn. 5; a. A. Staudinger/Busche, § 407 Rn. 8 m. w. N. 151 Palandt/Grüneberg, § 407 Rn. 5; MüKo-BGB/Roth, § 407 Rn. 5 m. w. N. 152 Zu den Unterschieden von § 354a I 2 HGB und § 407 BGB § 11 I. 2., S. 185.

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§ 11 Rechtsfolgen des § 354a I 2 HGB

verschiedene Arten des Schuldnerschutzes, die sich nicht ausschließen, sondern ergänzen. Im originären Anwendungsbereich des § 354a I 2 HGB scheidet eine Kondiktion der Leistung aus, da der Schuldner Kenntnis von der Abtretung hat153: Der bösgläubige Schuldner trifft mit der Erfüllungsleistung eine verbindliche, kondiktionsfeste „Wahl“. c) Einschränkung der Wahlmöglichkeit durch Aufrechnung des Zessionars Sollte dem Schuldner eine Geldforderung gegen den Zessionar zustehen, besteht grundsätzlich eine Aufrechnungslage nach § 387 BGB, da der Zessionar Forderungsinhaber der abgetretenen Geldforderung geworden ist. Nach den allgemeinen Regeln wäre er befugt, gegenüber dem Schuldner die Aufrechnung zu erklären. Problematisch ist auch hier der Schuldnerschutz des § 354a I 2 HGB, was bisher nur von Bauer154 erörtert wurde. Wenn der Zessionar seine Forderung gegen den Schuldner durch Aufrechnung zum Erlöschen bringt (§ 389 BGB), wird dem Schuldner die Möglichkeit, gemäß § 354a I 2 HGB an den Zedenten zu leisten, abgeschnittenen. Dies führt insbesondere dann zu Nachteilen für den Schuldner, wenn dieser eine Forderung gegen den Zedenten besitzt, mit der er im Rahmen des § 354a I 2 HGB aufrechnen könnte. Denn das Argument, der Schuldner könne seine gegen den Zedent gerichtete Forderung einziehen, verfängt dann nicht mehr, wenn der Zedent zahlungsunfähig ist155. Relevant wird die Problematik also in den Fällen, in denen der Schuldner sowohl gegen den Zedenten als auch gegen den Zessionar eine Forderung hat. Denkbar sind zwei Lösungswege. Zunächst könnte man die Frage vor dem Hintergrund des § 354a I 2 HGB für unbeachtlich halten. Dies hätte zur Folge, dass die Aufrechnung des Zessionars dessen (vinkulierte) Forderung zum Erlöschen bringt, sodass der Schuldner auf diese Forderung auch nicht mehr gemäß § 354a I 2 HGB an den Zedenten leisten und somit auch nicht mehr gegen sie aufrechnen kann. Die andere Lösung ist, in § 354a I 2 HGB eine Aufrechnungssperre für den Zessionar zu sehen, sodass der Schuldner mit seiner Forderung gegen den Zedenten gegenüber dem Zessio153 Vgl. Bauer, S. 107, wenn auch mit der unzutreffenden Bemerkung, der Schuldner müsse „den Leistungsadressaten bereits verbindlich wählen . . . bevor er leistet“. 154 Bauer, S. 133 f. 155 Bauer, S. 133.

IV. Die Wahlmöglichkeit des Schuldners

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nar aufrechnen könnte156. Dies ist indes nicht haltbar vor dem Hintergrund der aus § 354a I 1 HGB folgenden Gläubigerstellung des Zessionars, weshalb der Zessionar gegenüber einer Forderung des Schuldners nach den allgemeinen Regeln der §§ 387 ff. BGB aufrechnen kann. 4. Schranke des § 242 BGB Der Schuldner kann mit befreiender Wirkung sowohl an den Zessionar leisten, als auch gemäß § 354a I 2 HGB an den Zedenten. Entscheidet er sich für eine Leistung an den Zedenten, ist dieser dem Zessionar gegenüber aus § 816 II BGB zur Herausgabe des Erlangten verpflichtet, da der Zessionar gemäß §§ 354a I 1 HGB, 398 S. 2 BGB nach der Abtretung Forderungsberechtigter ist157. Der Zessionar trägt also das Risiko, das der Zedent das Erlangte nicht an ihn weiterleitet (Weiterleitungsrisiko)158. Diese Wahlmöglichkeit hat der Schuldner auch bei Kenntnis der Abtretung159. a) Meinungsstand Die Wahlmöglichkeit des Schuldners aus § 354a I 2 HGB unterliegt – wie jede andere Rechtsposition auch – in ihrer Ausübung den Schranken des § 242 BGB; der Schuldner darf sich nicht rechtsmissbräuchlich verhalten160. Fraglich ist jedoch, wann die Ausübung der Wahlmöglichkeit durch den Schuldner als rechtsmissbräuchlich anzusehen ist. aa) Einschränkungsversuche In der Literatur gibt es Versuche, die Wahlmöglichkeit des Schuldners einzuschränken. Canaris argumentiert, § 354a HGB solle den Schuldner nur vor den Nachteilen des Gläubigerwechsels schützen; der Schuldner dürfe das Geld deswegen nicht nach seinem Belieben dem Zedenten zuteilen und den Zessionar so mit dem Weiterleitungsrisiko belasten161. Also soll der Schuldner zu einer Leistung an den Zessionar verpflichtet sein, wenn diese „zahlungstechnisch unschwer möglich“ ist und der Schuldner „auch keine sonstigen Gründe für eine Leistung an den Zedenten“ hat162. 156 157 158 159 160 161 162

Diese Lösung schlägt Bauer, S. 133 f. wohl vor. Petersen, Jura 2005, 680, 681. Brink, FLF 1994, 212, 213. § 11 IV. 1., S. 201. Saar, ZIP 1999, 988, 994; Petersen, Jura 2005, 680, 681. Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 25. Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 25.

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§ 11 Rechtsfolgen des § 354a I 2 HGB

Noch weiter geht K. Schmidt: Sobald die stille Zession offengelegt ist, verliere der Schuldner den Schutz des § 354a I 2 HGB163. Unter dem Gesichtspunkt des fehlenden schutzwürdigen Schuldnerintereses wird vor allem die Offenlegung eines verlängerten Eigentumsvorbehalts diskutiert. Von einer starken Literaturansicht wird vertreten, dass der Schuldner nach der Offenlegung eines verlängerten Eigentumsvorbehalts grundsätzlich an den Zessionar leisten müsse164. Dieses Ergebnis wird teilweise auch mit einer teleologischen Reduktion des § 354a I 2 HGB begründet165. bb) Gegenargumente Die Gegenansicht billigt dem Schuldner den Schutz des § 354a I 2 HGB grundsätzlich zu, also auch nach der Offenlegung einer stillen Zession166. Das in § 354a HGB normierte Gleichgewicht zwischen Verkehrs- und Schuldnerschutz dürfe nicht durch eine großzügige Handhabung zulasten des Schuldners verschoben werden. Mit der von der restriktiven Ansicht vorgeschlagenen „großzügigen Handhabung von § 242 BGB würde die Tür zu kaum vorhersehbaren Ausnahme-Fallgruppen vom Wahlrecht aufgestoßen und eine eindeutige und Rechtssicherheit bietende Gesetzesanordnung, auf die sich der Handelsverkehr einstellen kann, ausgehöhlt“167. Es könne nicht Aufgabe der Gerichte sein, „im Wege einer Abwägung aller Einzelfallgesichtspunkte zu ermitteln, ob ein hinreichendes Eigeninteresse des Schuldners“ für eine Leistung an den Zedenten vorliegt168. Der Schuldner müsse keine Gründe vorbringen um an den Zedenten zu leisten und sich grundsätzlich keine Gedanken um das Weiterleitungsrisiko oder sonstige Risiken beim Zessionar machen169. Bei genauer Betrachtung handele es sich nicht um eine Korrektur einzelner Ergebnisse über § 242 BGB, sondern um eine „unzulässige Korrektur der Norm selbst“170. Die da163

K. Schmidt, NJW 1999, 400, 401. K. Schmidt, NJW 1999, 400, 401; Staub/Canaris, § 354a Rn. 15; Petersen, Jura 2008, 680, 681; HK-HGB/Klappstein, § 354a Rn. 12. 165 Derleder, BB 1999, 1561, 1565 f. 166 LG Hamburg, WM 1999, 428, 430 ff.; Wagner, WuB IV E. § 354a HGB 1.99; Ensthaler/B. Schmidt, § 354a Rn. 10; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 1091; Oetker/Maultzsch, § 354a Rn. 22; Wagner, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 354a Rn. 15; Heymann/Horn, § 354a Rn. 11; Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 35; Bauer, S. 108 ff. 167 Ensthaler/B. Schmidt, § 354a Rn. 10. 168 Oetker/Maultzsch, § 354a Rn. 22. 169 Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 35; ähnlich Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht Rn. 1091 und Wagner, WM Sonderbeil. Nr. 1/1996, S. 12. 164

IV. Die Wahlmöglichkeit des Schuldners

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mit einhergehende Beeinträchtigung der von § 354a I 1 HGB intendierten Verkehrsfähigkeit von Forderungen sei eine hinzunehmende rechtspolitische Entscheidung171. b) Stellungnahme Die Frage, wann eine durch das Gesetz eingeräumte Befugnis wegen § 242 BGB nicht ausgeübt werden kann, darf nur im Hinblick auf die Ratio der fraglichen Bestimmung beurteilt werden. Denn aus ihr ergibt sich, welche Interessen der Rechtsausübung zugrundegelegt werden dürfen und welche Verhaltensweisen durch die Norm geschützt werden172. Zweck des § 354a I 2 HGB ist es u. a., das „Interesse des Forderungsschuldners, sich nicht auf wechselnde Gläubiger einzustellen“ zu wahren; das Wahlrecht soll gerade auch bei Kenntnis der Abtretung bestehen173. Sofern man für eine Ausübung der Wahlmöglichkeit ein schutzwürdiges Eigeninteresse des Schuldners verlangt, befindet man sich nicht mehr im Bereich der maßvollen Billigkeitskorrektur über § 242 BGB. Die Generalklausel des § 242 BGB darf gerade nicht dazu dienen, die Regelungszwecke anderer Normen – und damit auch die Bindung des Richters an das Gesetz – zu unterlaufen174. Der methodisch korrekte – und in diesem Fall einzig und allein zulässige – Begründungsansatz wäre eine teleologische Reduktion: Die restriktive Ansicht fügt dem § 354a I 2 HGB letztlich ein Tatbestandsmerkmal des „schutzwürdigen Eigeninteresses“ hinzu, welches der Wortlaut der Norm nicht enthält. Voraussetzung für eine teleologische Reduktion ist das vorliegen einer planwidrigen (verdeckten) Regelungslücke175. Eine Argumentation, die auf den Verkehrsschutzzweck des § 354a I 1 HGB zur Begründung einer Restriktion des § 354a I 2 HGB abstellt, ignoriert, dass gesetzliche Zwecke immer nur relativ verfolgt werden, weil sie sich gegenseitig einschränken. Diese Relativität bringt § 354a I HGB besonders deutlich zum Ausdruck: Es soll gerade einen Ausgleich zwischen Verkehrs- und Schuldnerschutz geschaffen werden. Die Wahlmöglichkeit des Schuldners ist der Preis, den der Zessionar zahlen muss, um eine eigentlich privatautonom vinkulierte Forderung erwerben zu können. Dieser Ausgleich impliziert eine Risikoverteilung: Dem Zessionar wird das Weiterleitungsrisiko und damit eine nachteilige Position zugeordnet176. 170 171 172 173 174 175

Oetker/Maultzsch, § 354a Rn. 22. Oetker/Maultzsch, § 354a Rn. 22. LG Hamburg, WM 1994, 428, 431. BT-Drucks. 12/7912, S. 24 f. zu Nr. 11, dort 5 b). Vgl. Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 1091. Dazu Wank, Die Auslegung von Gesetzen, S. 81 ff., insbes. 89 f.

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§ 11 Rechtsfolgen des § 354a I 2 HGB

Diese gesetzliche Wertung spricht gegen eine Planwidrigkeit der wortlautgemäßen Regelung des § 354a I 2 HGB, welche gerade keine Einschränkung der Norm enthält. Es stellt also in der Tat eine „unzulässige Korrektur“ des § 354a I 2 HGB177 dar, wenn man das Weiterleitungsrisiko über § 242 BGB auf den Schuldner verlagern möchte. Der Gegenauffassung ist somit zu folgen: Rechtsmissbrauch des Schuldners durch Leistung an den Altgläubiger kann nur im Einzelfall vorliegen, wenn evident ist, dass die Weiterleitung an den Zessionar gefährdet ist und der Schuldner darüber hinaus überhaupt kein Interesse daran hat, an den Altgläubiger zu leisten178. Rechtsmissbrauch liegt bei besonders groben Rücksichtslosigkeiten oder einer Schädigungsabsicht gegenüber dem Zessionar seitens des Schuldners vor179. c) Sonderfall: Liquiditätszuführung zur Intensivierung der Geschäftsverbindung Umstritten ist, ob der Wunsch des Schuldners, die Solvenz des Altgläubigers durch Leistung an ihn zu verbessern, um auf diese Weise die Geschäftsverbindung zu verstärken, als berechtigtes Interesse anzusehen ist, welches einen Rechtsmissbrauch ausschließt. Eine Ansicht sieht dieses Interesse als schutzwürdig an180. Die Gegenansicht verneint dies mit Verweis auf die Rechtssicherheit, die es gebiete, dem Schuldner nach Offenlegung den Schutz des § 354a I 2 HGB zu versagen181. Auch wird ins Feld geführt, dieses Interesse des Schuldners sei von § 354a I 2 HGB nicht geschützt, eine solche Auslegung wäre ein Widerspruch zu § 354a I 1 HGB, welcher „die Handlungsfreiheit des Zedenten gerade über das Liquiditätsbindungsinteresse des Schuldner stellt“182. Diese Argumentation ist vor dem Hintergrund des Schuldnerschutzzwecks des § 354a I 2 HGB abzulehnen. Dieser schützt das Schuldnerinteresse, an den bisherigen Gläubiger leisten zu können. Ein (wirtschaftliches) Interesse des Schuldners kann gerade darin bestehen, die Geschäftsbeziehungen zu dem Altgläubiger zu erhalten, indem er an ihn leistet um eine drohende Insolvenz abzuwenden183. 176

Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 1091; Bauer, S. 109. Oetker/Maultzsch, § 354a Rn. 22. 178 Ensthaler/B. Schmidt, § 354a Rn. 10. 179 Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 1091. 180 Saar, ZIP 1999, 988, 994; Canaris, § 26 II Rn. 25; Petersen, Jura 2005, 680, 681; Lettl, JA 2010, 109, 111; Bauer, S. 109. 181 K. Schmidt, in: FS Schimansky, 503, 513 f. 182 Oetker/Maultzsch, § 354a Rn. 14. 177

V. Wahlmöglichkeit in Prozess, Zwangsvollstreckung und Insolvenz

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V. Die Wahlmöglichkeit in Prozess, Zwangsvollstreckung und Insolvenz 1. Allgemeines Hinsichtlich der Auswirkungen des § 354a HGB in Prozess, Zwangsvollstreckung und Insolvenz liegen eingehende und umfangreiche Analysen vor184. Die nachfolgenden Ausführungen beschränken sich daher auf die praktisch wichtigsten und in jüngerer Zeit diskutierten Aspekte. Insbesondere wird die bisher wenig beachtete Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.11.2010185 zur Klage des Zessionars gegen den Schuldner und die sich daraus ergebenden Konsequenzen für die Zwangsvollstreckung thematisiert. Ebenfalls wird auf die aktuelle Frage eingegangen, ob und inwieweit der Schuldner in der Insolvenz des Zedenten gemäß § 354a I 2 HGB an den Insolvenzverwalter über das Vermögen des Zedenten leisten darf. Die nachfolgenden Ausführungen stehen unter den soeben aufgezeigten materiellrechtlichen Prämissen. Die Wirkung des § 354a I 2 HGB in Prozess, Zwangsvollstreckung und Insolvenz lässt sich nur bestimmen, wenn der materiellrechtliche Gehalt der Norm feststeht186. Aufgrund der Rechtsstellung des Zessionars, der gemäß § 354a I 1 HGB in Verbindung mit § 398 S. 2 BGB Gläubiger der vinkulierten Forderung wird, kann der Zedent, wenn er klagt, seine Prozessführungsbefugnis nicht auf § 354a I 2 HGB stützen. Sie kann sich lediglich aus der gesetzlichen Prozessstandschaft des § 265 ZPO oder einer gewillkürten Prozessstandschaft, also einer entsprechenden vom Zessionar erteilte Einziehungsermächtigung ergeben187. Hinsichtlich der Wahlmöglichkeit des Schuldners ist zu beachten, dass sie das Interesse des Schuldners wahren soll, die Rechtsposition zu behalten, die er bezüglich seiner von dem Leistungsbegriff des § 354a I 2 HGB umfassten Handlungsmöglichkeiten gegenüber dem Zedenten hatte188. § 354a I 2 HGB normiert die „Restwirkung“ eines Abtretungsverbots nach § 399 2. Alt. BGB. Die Folgen dieser Wirkung können nur vor dem Hintergrund der Folgen des vollwirksamen Abtretungsverbots nach § 399 2. Alt. BGB berücksichtigt werden. Insofern ist für die Zwangsvollstreckung zu 183

Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, Rn. 1092. Wagner, WM Sonderbeil. 1/1996, S. 18; K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 503, 514 ff.; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 23 ff. und insbesondere Bauer, S. 159 ff. 185 BGH NJW 2011, 443, 444 f. 186 Wagner, WuB I E 4.–3.11. 187 MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 24. 188 Vgl. BGH NJW-RR 2005, 624, 626. 184

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§ 11 Rechtsfolgen des § 354a I 2 HGB

berücksichtigen, dass gemäß § 851 II ZPO auch eine nach § 399 2. Alt. BGB vinkulierte Forderung gepfändet und zur Einziehung überwiesen werden kann. Weiterhin ist zu beachten, dass das Abtretungsverbot nach § 399 2. Alt. BGB auch im Fall der Insolvenz des Forderungsgläubigers gilt189. 2. Der Prozess des Zessionars a) Klage des Zessionars auf Leistung an sich Umstritten war stets, wie der Zessionar, der gemäß § 354a I 1 HGB Gläubiger der Forderung wird, diese im Wege der Klage verfolgen kann. Nach einer Auffassung in der Literatur ist die Klage des Zessionars nur schlüssig, wenn er alternativ auf Leistung an sich oder an den Zedenten klagt, da dem Schuldner gemäß § 354a I 2 HGB die Befugnis zustehe, an den Zedenten zu leisten190. Dem hat der Bundesgerichtshof in einem obiter dictum ohne nähere Begründung zugestimmt191. Nach der Gegenauffassung kann der Zessionar auch auf Leistung an sich klagen192. K. Schmidt begründet dies wie folgt: Der Schuldner könne auch bei einer Verurteilung zur Zahlung an den Zessionar weiterhin gemäß § 354a I 2 HGB befreiend an den Zedenten leisten, ohne daran durch die materielle Rechtskraft des Urteils oder durch § 767 II ZPO gehindert zu sein193. Fakultativ könne das Gericht die Verurteilung zur Leistung an den Zessionar mit dem Zusatz aussprechen, dass dem Beklagten nachgelassen wird, an den Zedenten zu leisten194. Dieser Auffassung und ihrer Argumentation hat sich der Bundesgerichtshof unter Aufgabe seiner früheren Ansicht mit Urteil vom 25.11.2010 angeschlossen195. Zu der von der Gegenauffassung befürchteten Verkürzung des Schuldnerschutzes196 stellt der Bundesgerichtshof klar, berechtigte Belange 189

BGH NJW 1997, 3434; JurisPK-BGB/Knerr, § 399 Rn. 36. Wagner, WM 1994, 2101; Wagner, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 354a Rn. 23; Ensthaler/B. Schmidt, § 354a Rn. 12; Baumbach/Hopt, § 354a Rn. 2; Röhricht/Gr. v. Westphalen/C. Wagner, § 354a Rn. 11; Koller/Roth/Morck § 354a Rn. 3; Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 20. 191 BGH NJW 2002, 2865, 2866. 192 Basedow, S. 636 mit Fn. 92; K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 503, 514 f.; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 23; Bauer, S. 197 f.; Seggewiße, NJW 2008, 3256, 3259 unter Berufung auf § 428 I 2 BGB. 193 K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 503, 515. 194 K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 503, 514. 195 BGH NJW 2011, 443, 444 f. 196 Wagner, WM Sonderbeil. 1/1996, S. 18 und erneut Wagner, WuB I E 4.–3.11. 190

V. Wahlmöglichkeit in Prozess, Zwangsvollstreckung und Insolvenz

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des Schuldners seien nicht dadurch beeinträchtigt, dass der Schuldner im Prozess mit dem Zessionar aufrechnen muss um die Wirkung des § 767 II ZPO zu vermeiden, da die Aufrechnung auch in einem Prozess mit dem Zedenten hätte erklärt werden müssen197. Fraglich ist mithin, welche Wirkung § 354a I 2 HGB in der Zwangsvollstreckung entfaltet. b) § 354a I 2 HGB in der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner Gegenüber der Ansicht des Bundesgerichtshofs wird man eine Leistung des Schuldners an den Zedenten und damit auch eine Aufrechnung gegenüber dem Zessionar seitens des Schuldners mit einer Forderung gegen den Zedenten gemäß § 354a I 2 HGB auch noch in der Zwangsvollstreckung des Zessionars zulassen müssen. Denn nicht die „Geltendmachung des Wahlrechts“, sondern, wie K. Schmidt zutreffend gezeigt hat, die befreiende Leistung an den Zessionar ist die für die Präklusion nach § 767 Abs. 2 ZPO maßgebliche Tatsache198. Diese Auslegung gebietet der Grundsatz, dass „materiellrechtliche Wertungen verfahrensrechtlich nicht überrollt werden dürfen“199, da das Recht des Schuldners aus § 354a I 2 HGB keiner zeitlichen Begrenzung unterliegt. Dies ergibt sich daraus, dass der Schutz aus § 354a I 2 HGB ein Element des zeitlich unbegrenzten Schutzes des § 399 2. Alt. BGB ist. Der Einwand, so könne der Schuldner den Zessionar „zeitlich nahezu unbegrenzt hinhalten“200, verkennt die Rechtsnatur der Wahlmöglichkeit des Schuldners: Der Zessionar kann die Zwangsvollstreckung ungehindert betreiben und muss lediglich im Falle der tatsächlich erbrachten Leistung des Schuldners an den Zessionar eine Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 I ZPO gewärtigen. c) Ergebnis Festzuhalten ist, dass der Zessionar gegen den Schuldner auf Leistung an sich klagen und aus dem erlangten Titel die Zwangsvollstreckung betreiben kann. Der Schuldner kann jedoch bis zur (zwangsweisen) Befriedigung des Zessionars nach § 354a I 2 HGB jederzeit an den Zedenten leisten und so gemäß § 767 I ZPO ohne die Gefahr einer Präklusion gegen die Zwangsvollstreckung des Zedenten vorgehen.

197 198 199 200

BGH NJW 2011 443, 444 f. MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 25. Berger, S. 123. Bruns, WM 2000, 505, 510.

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§ 11 Rechtsfolgen des § 354a I 2 HGB

3. Pfändung der Forderung Aus einem gegen den Zedenten erwirkten Titel kann die Forderung nicht mehr gepfändet werden, wenn sie gemäß § 398 S. 2 BGB in Verbindung mit § 354a I 1 HGB in das Vermögen des Zessionars übergegangen ist201. Der Zessionar kann in diesem Fall aus § 771 ZPO vorgehen202. Wurde die Forderung vor der Abtretung beim Zedenten gepfändet, gilt allein § 851 II ZPO; § 354a I 2 HGB ist nicht anwendbar203. Dagegen ist ein von den Gläubigern des Zessionars erwirkter Pfändungsund Überweisungsbeschluss wirksam, da der Zessionar Gläubiger der Forderung ist204. Auf § 851 II ZPO kommt es dabei nicht an, da die Forderung wegen § 354a I 1 HGB nicht unübertragbar ist205. Der Schuldner behält jedoch durchgängig das Recht, gemäß § 354a I 2 HGB an den Zedenten zu leisten206. Dass der Schuldner gemäß § 829 I 1 ZPO nicht mehr an den Zessionar zahlen darf, lässt den Schutzzweck des § 354a I 2 HGB unberührt und ändert daher nichts an diesem Ergebnis207. 4. § 354a I 2 HGB in der Insolvenz a) Insolvenz des Zedenten In der Insolvenz des Zedenten hat der Zessionar als neuer Gläubiger der Forderung ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO, im Fall der Sicherungsabtretung ein Recht auf abgesonderte Befriedigung nach § 51 Nr. 1 InsO208. Bei Leistungen an den Insolvenzverwalter über das Vermögen des Zedenten gemäß § 354a I 2 HGB hat der Zessionar nach h. M. ein Ersatzaussonderungs- bzw. Ersatzabsonderungsrecht nach § 48 InsO analog209. Ob im Falle der Aufrechnung im Verhältnis zum Zedenten dem Zessionar wegen 201

Wagner, WM Sonderbeil. Nr. 1/1996, S. 20; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 26. 202 K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 516. 203 Berger, S. 284. 204 Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 31; MüKo-HGB/K. Schmidt, Rn. 26. 205 Wagner, WM Sonderbeil. Nr. 1/1996, S. 21. 206 Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 32; MüKo-HGB/K. Schmidt, Rn. 26; Wagner, WM Sonderbeil. Nr. 1/1996, S. 21. 207 Wagner, WM Sonderbeil. Nr. 1/1996, S. 21; K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 516; Berger, S. 284 f. 208 MüKo-HGB/K. Schmidt, Rn. 27. 209 v. Olshausen, ZIP 1995; 1950 f. und 1961 f.; Saar, ZIP 1999, 988, 994; Ensthaler/B. Schmidt, § 354a Rn. 11; Wagner, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 354a Rn. 25; MüKo-HGB/K. Schmidt, Rn. 27.

V. Wahlmöglichkeit in Prozess, Zwangsvollstreckung und Insolvenz

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seines auf § 816 II BGB gestützten Anspruchs ein Ersatzaus- bzw. -absonderungsrecht zusteht, ist streitig, weil der Gegenstand dieser Rechte nicht mehr erkennbar in der Masse vorhanden ist210. Diese Grundsätze erfordern eine Befugnis des Schuldners, an den Insolvenzverwalter über das Vermögen des Zedenten leisten zu dürfen, deren Existenz jüngst von Maultzsch infrage gestellt wurde: § 354a I 2 HGB gestatte dem Schuldner keine Leistungen an den Insolvenzverwalter über das Vermögen des Zedenten, es sei denn, es liegt eine Sicherungszession und damit ein Einziehungsrecht des Insolvenzverwalters nach § 166 II InsO vor211. Sofern die Leistung nicht unmittelbar an den Zedenten erbracht wird, sei aus teleologischen Gründen keine Anwendung des § 354a I 2 HGB geboten212. Dieser restriktiven Auffassung kann nicht gefolgt werden. Bereits für den Fall der Aufrechnung wäre eine Ausnahme von der vorgeschlagenen Restriktion geboten, da § 354a I 2 HGB dem Schuldner die Aufrechnungslage gegenüber dem Zedenten erhält, auch wenn die Forderung auf den Zessionar übergegangen ist. Gerade in der Insolvenz des Zedenten muss diese Aufrechnung – freilich nach Maßgabe der §§ 94 ff. InsO213 – aus Schuldnerschutzgründen möglich sein. Gleiches muss aber auch für Zahlungen des Schuldners an den Insolvenzverwalter über das Vermögen des Zedenten gelten. Möglicherweise möchte der Schuldner durch gezielte Zahlungen an den Insolvenzverwalter die Produktion des Zulieferbetriebs aufrechterhalten214. Es bleibt daher bei den eingangs genannten Grundsätzen der h. M. b) Insolvenz des Zessionars bzw. des Schuldners In der Insolvenz des Zessionars fällt die Forderung gemäß § 35 InsO in die Insolvenzmasse. Da § 354a I 2 HGB zugunsten des Schuldners fortwirkt, kann der Schuldner nicht nur befreiend an den Insolvenzverwalter über das Vermögen des Zessionars leisten und ihm gegenüber gemäß 210 Dafür MüKo-HGB/K. Schmidt, Rn. 27 mit Verweis auf eine mögliche Anfechtung nach §§ 129 ff. InsO im Fall der Herstellung der Aufrechnungslage und Aufrechnung im Verhältnis zum insolventen Zedenten. Dagegen v. Olshausen, ZIP 1995, 1951; Ensthaler/B. Schmidt, § 354a Rn. 13. Zweifelnd Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 29. 211 Oetker/Maultzsch, § 354a Rn. 17. 212 Oetker/Maultzsch, § 354a Rn. 17. 213 Vgl. dazu BGH NJW-RR 2005, 624, 625. 214 Müller-Chen, in: FS Schlechtriem, S. 903, 905.

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§ 11 Rechtsfolgen des § 354a I 2 HGB

§§ 94 ff. InsO aufrechnen215. Er kann auch weiterhin gemäß § 354a I 2 HGB an den Zedenten leisten, wobei der dann aus § 816 II BGB entstehende Bereicherungsanspruch des Zessionars in die Insolvenzmasse fällt216. In der Insolvenz des Schuldners kann der Insolvenzverwalter über das Vermögen des Schuldners gemäß § 354a I 2 HGB an den Zedenten leisten. Im Übrigen gilt der Zessionar als Gläubiger mit allen sich daraus im Fall der Insolvenz des Schuldners ergebenden Befugnissen217.

215 216 217

MüKo-HGB/K. Schmidt, Rn. 28. MüKo-HGB/K. Schmidt, Rn. 28. Dazu MüKo-HGB/K. Schmidt, Rn. 28.

§ 12 Die ius cogens-Klausel des § 354a I 3 HGB Hinsichtlich der „abweichende Vereinbarungen“ für „unwirksam“ erklärenden Regelung des § 354a I 3 HGB ergeben sich zwei Probleme: Die Möglichkeit des Schuldners, auf den Schutz des § 354a I 2 HGB zu verzichten sowie die Frage, ob schuldrechtliche Abtretungshindernisse im Anwendungsbereich des § 354a I HGB wirksam sind.

I. Verzicht auf den Schutz des § 354a I 2 HGB Nach § 354a I 3 HGB sind abweichende Vereinbarungen unwirksam. Diese „ius-cogens-Klausel“1 scheint sich gemäß ihrer systematischen Stellung sowohl auf S. 1 als auch auf S. 2 des § 354a I HGB zu beziehen2. Dieses Verständnis ist vor dem Hintergrund des Normzwecks, einerseits die Forderung verkehrsfähig zu machen, andererseits aber schutzwürdige Interessen des Schuldners zu wahren, sinnvoll: So kann der vom Gesetz normierte Interessenausgleich nicht durch Parteivereinbarung beeinträchtigt werden3. Es ist unter teleologischen Aspekten dennoch problematisch, die genaue Reichweite der Vorschrift zu bestimmen. Fraglich ist, ob der Schuldner trotz § 354a I 3 HGB unter bestimmten Voraussetzungen auf sein Wahlrecht aus § 354a I 2 HGB verzichten kann. 1. Meinungsstand Umstritten ist, ob eine nach der Abtretung getroffene Vereinbarung des Schuldners mit dem Zessionar, nur an diesen zu zahlen, gemäß § 354a I 3 HGB unwirksam ist. Dies wird unter Hinweis auf den Wortlaut und die systematische Stellung des § 354a I 3 HGB vertreten4. Nach anderer Auffassung ist § 354a I 2 HGB gemäß § 354a I 3 HGB zwar zwingendes Recht5. § 354a I 3 HGB solle jedoch ausschließlich den 1

Saar, ZIP 1999, 988, 993. Wagner, in: Hadding/Schneider, S. 31 f.; Bauer, S. 137. 3 Wagner, in: Hadding/Schneider, S. 32. 4 OLG Jena, OLGR Jena 18, 20 m. w. N.; Wagner, WM 2010, 202, 207; C. Wagner, in: Röhricht/Gr. v. Westphalen, § 354a Rn. 4. 2

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§ 12 Die ius cogens-Klausel des § 354a I 3 HGB

Schuldner schützen. Es sei dem Schuldner freigestellt, ob er diesen Schutz annimmt oder auf ihn verzichtet. Deshalb seien Abreden mit dem Zessionar wirksam. Dieser Ansicht hat sich der Bundesgerichtshof in einem obiter dictum angeschlossen6. 2. Stellungnahme Aus dem Wortlaut des § 354a I 3 HGB sowie aus seiner systematischen Stellung nach dem 1. und 2. Satz ergibt sich, dass der gesamte Abs. 1 der Norm zwingend ist. Methodisch gesehen nimmt die zweite Auffassung, der auch der Bundesgerichtshof folgt, eine teleologische Reduktion des § 354a I 3 HGB vor: Da die Regelung nach ihrem Wortlaut zu weit gehe, müsse sie auf den ihr nach dem Regelungszweck zukommenden Anwendungsbereich beschränkt werden7. Seinem Zweck nach soll § 354a HGB die Refinanzierung unternehmerischer Gläubiger durch Forderungsverkauf erleichtern und Machtmissbrauch durch die Verwendung von Abtretungsverboten durch Schuldner verhindern8. Gleichwohl soll der Schuldner, wenn vereinbarte Abtretungsausschlüsse schon unwirksam sind, nicht schutzlos gestellt werden, was sich in der Wahlmöglichkeit des § 354a I 2 HGB niederschlägt. Vor diesem Hintergrund kann nicht angenommen werden, dass der Gesetzgeber den Schuldner, welcher, da er ein Abtretungsverbot durchsetzen kann, regelmäßig mächtiger ist als der Gläubiger, mit § 354a I 3 HGB bevormunden wollte. Die Regelung ist gemessen an ihrem Telos zu weit geraten; sie ist deshalb im Sinne der zweiten Ansicht zu reduzieren. Der Schuldner kann also nach erfolgter Abtretung mit dem Zessionar wirksam verabreden, nur noch an diesen zu leisten. Eine andere Auffassung würde auch dazu führen, dass der Schuldner der verbotswidrigen Abtretung nicht mehr wie im Rahmen des § 399 2. Alt. BGB durch Aufhebung des Abtretungsverbots oder Genehmigung der Abtretung zur unbeschränkten Wirksamkeit verhelfen könnte9.

5 Henseler, BB 1995, 5, 8 f.; Saar, ZIP 1999, 988, 993; Pfeiffer/Lange, § 6 Rn. 102; Oetker/Maultzsch, § 354a Rn. 23; Ensthaler/B. Schmidt, § 354a Rn. 15; Heyman/Horn, § 354a Rn. 12; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 31. 6 BGHZ 178, 315, 321. 7 Dazu allgemein Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 210 ff. 8 BT-Drucks. 12/7912, S. 24 f. zu Nr. 11. 9 Dazu § 14, S. 250.

II. Abtretungshindernisse als abweichende Vereinbarung

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II. Schuldrechtliche Abtretungshindernisse als abweichende Vereinbarung Fraglich ist darüber hinaus das Verhältnis zwischen § 354a HGB und allen anderen schuldrechtlichen Abreden, die geeignet sind, den Gläubiger in der Ausübung seiner Abtretungsbefugnis zu behindern. Derartige Abreden wirken sich nur auf das rechtliche Dürfen des Gläubigers, nicht aber auf sein rechtliches Können aus. § 354a I HGB hingegen bezieht sich nur auf das rechtliche Können: Nach § 354a I 1 HGB kann der Gläubiger die Forderung trotz Abtretungsverbot wirksam abtreten. Gleichwohl entfalten derartige schuldrechtliche Regelungen eine mittelbare, faktische Beeinträchtigung der von § 354a I 1 HGB gewährleisteten Abtretungsfreiheit für den Forderungsinhaber, der sich rechtstreu verhalten möchte10. In der Literatur wurde die Befürchtung geäußert, schuldrechtliche Abtretungsverbote könnten unter § 354a HGB eine ähnliche praktische Relevanz erlangen wie zuvor dingliche Abtretungsverbote11. Durch eine flächendeckende Verankerung (ggf. durch Vertragsstrafeversprechen gesicherter) schuldrechtlicher Abtretungsverbote in den AGB von Großabnehmern könnte der Zweck des § 354a HGB unterlaufen werden12. Diese Frage ist vor allem wegen Art. 6 III FactÜ relevant, welcher schuldrechtliche Abtretungsverbote im Anwendungsbereich des FactÜ zulässt, soweit sie nach dem jeweils anwendbaren nationalen Recht zulässig sind13. 1. Meinungsstand Schuldrechtliche Abtretungsverbote werden nicht direkt von § 354a I 1 HGB erfasst, da ein (dingliches) Abtretungsverbot gemäß § 399 2. Alt. BGB zwingende Voraussetzung ist. Die h. M. hält schuldrechtliche Abtretungsverbote jedenfalls in analoger Anwendung des § 354a I 3 HGB für unzulässig, da sie den Normzweck, Forderungen verkehrsfähig zu machen, beeinträchtigten14. K. Schmidt formuliert dazu pointiert, § 354a HGB stelle nicht nur die Wirksamkeit, sondern auch die Zulässigkeit der Abtretung sicher15. Teilweise wird auch der Weg über 10

Vgl. zu § 137 S. 2 BGB Staudinger/Kohler, § 137 Rn. 40. Baukelmann, S. 197 f.; Basedow, S. 634; Wagner, in: Hadding/Schneider, S. 70. 12 Wagner, in: Hadding/Schneider, S. 70. 13 MüKo-HGB/Brink, Art. 6 FactÜ Rn. 62 ff. 14 MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 32; K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 508 f.; Oetker/Maultzsch, § 354a Rn. 13, Heymann/Horn, § 354a Rn. 13. 15 MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 32. 11

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§ 12 Die ius cogens-Klausel des § 354a I 3 HGB

eine Inhaltskontrolle gemäß §§ 138, 242, 307 BGB gewählt, wobei auch dort das tragende Begründungselement der Normzweck des § 354a HGB bleibt16. Damit geht nach dieser Auffassung auch die Unwirksamkeit eine Vertragsstrafenvereinbarung für den Fall der verbotswidrigen Abtretung einher17. Nach anderer Ansicht sind schuldrechtliche Abtretungsverbote im Anwendungsbereich des § 354a HGB wirksam18. Zur Begründung wird etwa angeführt, § 354a I HGB betreffe nur die „dingliche Seite“ des Abtretungsverbots, sodass eine Anwendung des § 354a I 3 HGB auf schuldrechtliche Abreden eine unzulässige Vermengung dinglicher und schuldrechtlicher Rechtsgeschäfte darstellte19. Auf die Verstärkung schuldrechtlicher Abtretungsverbote durch Vertragsstrafen wird von den Vertretern dieser Auffassung nicht eingegangen. 2. Stellungnahme a) Dogmatischer Ansatzpunkt Kritikwürdig ist zunächst die von Teilen der Literatur vorgenommene Lösung der Problematik über §§ 138, 242, 307 BGB. Selbstverständlich unterliegen auch schuldrechtliche Abtretungsverbote diesen allgemeinen Schranken20. Sofern die Unwirksamkeit schuldrechtlicher Abtretungsverbote mit dem Normzweck des § 354a HGB begründet werden soll, ist die Anwendung des § 354a I 3 HGB jedoch dogmatisch der „geradlinigste Weg“21. Dass diese Norm nicht direkt angewendet werden kann, dürfte unstreitig sein. § 354a I 3 HGB bezieht sich nur auf Vereinbarungen, die entweder die verfügungsbeschränkende Wirkung des § 354a I 1 HGB wiederherstellten oder das Wahlrecht des Schuldners aus § 354a I 2 HGB beeinträchtigen22. Damit ist noch nichts über eine analoge des Anwendung § 354a I 3 HGB gesagt. Eine Gesetzeslücke kann vorliegend unterstellt werden, da die äu16 Bauer, S. 74 ff., ohne auf § 354a I 3 HGB einzugehen; Baukelmann, in: FS Brandner, S. 185, 198 f.; der die Anwendbarkeit des § 354a I 3 HGB auf schuldrechtliche Abtretungsverbote und den Weg über § 9 AGBG (§ 307 BGB) wählt. Für eine Zulässigkeit schuldrechtlicher Abtretungsverbote für Forderungen aus Akquisitionskreditverträgen gemäß § 307 BGB Ballo, S. 445 f. 17 Oetker/Maultzsch, § 354a Rn. 13; Heymann/Horn, § 354a Rn. 13; K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 503, 508 f. 18 Basedow, S. 634; Ballo, S. 444 ff.; Bülow, Handelsrecht, Rn. 430 u. 432; MüKo-HGB/Brink, Art. 6 FactÜ Rn. 67 ff. 19 Ballo, S. 445. 20 Dazu § 7 IV., S. 141. 21 K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 503, 509. 22 K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 503, 509; Baukelmann, S. 198 f.

II. Abtretungshindernisse als abweichende Vereinbarung

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ßerst relevante Frage der Zulässigkeit schuldrechtlicher Abtretungsverbote im Anwendungsbereich des § 354a HGB nicht geregelt wurde. Weder das Gesetz selbst noch die Gesetzgebungsmaterialien zu § 354a HGB23 beschäftigen sich mit schuldrechtlichen Abtretungsverboten, obwohl die Frage im Kontext des § 354a HGB offensichtlich problematisch ist. Dies spricht gegen einen Umkehrschluss. Sind schuldrechtliche Abtretungsverbote also vor dem Normzweck des § 354a HGB haltbar? b) Normzweck des § 354a I 1 HGB und schuldrechtliche Abtretungsverbote § 354a I 1 HGB bezweckt, „Forderungen aus Warenlieferungen und Dienstleistungen der Kreditfinanzierung wieder zugänglich“ zu machen24. Dieser Zweck kann durch schuldrechtliche Abtretungsverbote behindert werden. Begründet wird dies oft mit dem Hinweis, das schuldrechtliche Abtretungsverbot könne im Wege der einstweiligen Verfügung in Form eines Veräußerungsverbots gesichert werden25. Es wurde hingegen bereits gezeigt, dass das schuldrechtliche Abtretungsverbot im Wege der einstweiligen Verfügung nur durch eine nach § 890 ZPO vollstreckbare richterliche Abtretungsuntersagung gesichert werden kann26. Gegen die Befürchtung, § 354a HGB könne durch Sicherung schuldrechtlicher Abtretungsverbote im Wege der einstweiligen Verfügung massiv abgewertet werden, wird eingewendet, dass der Schuldner oft erst von der Abtretung erfährt, wenn sie bereits geschehen ist27. Auch sollte der Schuldner aus prozessökonomischen Gründen abwarten, ob ihm durch die Abtretung ein Schaden entsteht, bevor er gerichtlichen Rechtsschutz sucht28. In der Tat scheint der „Argwohn“ gegenüber schuldrechtlichen Abtretungsverboten29 übertrieben. Es ist nicht ersichtlich, dass Bestrebungen, schuldrechtliche Abtretungsverbote durch einstweilige Verfügungen zu sichern, in der Praxis eine Rolle spielen. Gleichwohl sprechen gute Argumente dafür, § 354a HGB so zu verstehen, dass er nicht nur die Wirksamkeit, sondern auch die Zulässigkeit einer Abtretung sicherstellt30. Verstöße gegen schuldrechtliche Abtretungsverbote 23

BT Drucks. 12/7570 und 12/7912. BT-Drucks. 12/7912, S. 25. 25 Baukelmann, S. 198; Bauer, S. 75; Wagner, in: Hadding/Schneider, S. 71; Bülow, Handelsrecht, Rn. 427. 26 § 5 IV. 3., S. 103. 27 Schütze, S. 181. 28 Schütze, S. 181. 29 Wagner, in: Hadding/Schneider, S. 70. 24

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§ 12 Die ius cogens-Klausel des § 354a I 3 HGB

können Schadensersatzansprüche nach sich ziehen und jedenfalls bei Wiederholungen ein Grund zur fristlosen Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses sein31. Unter diesem Aspekt ist eine analoge Anwendung des § 354a I 3 HGB auf schuldrechtliche Abtretungsverbote vertretbar. c) Normzweck des § 354a I 2 HGB Zu berücksichtigen ist auch der zweite Normzweck des § 354a HGB, „schutzwürdige Interessen“ des Schuldners zu wahren32. Dieser wird durch die von § 354a I 2 HGB gewährte Befugnis des Schuldners, weiterhin an den Zedenten leisten zu können, realisiert. Man kann argumentieren, dass dies für eine Zulässigkeit schuldrechtlicher Abtretungsverbote spricht: Sie gehen nicht so weit wie dingliche Abtretungsverbote und geben dem Schuldner im Fall der verbotswidrigen Abtretung einen Schadensersatzanspruch mit dem durch die Abtretung entstandene Nachteile kompensiert werden können – eine Rechtsfolge, die der Wertung des § 354a I 2 HGB entspricht. Man kann die Regelung des § 354a I 2 HGB jedoch auch für abschließend erachten und einen anderen als den dort gewährten Schutz, also etwa durch schuldrechtliche Abtretungsverbote, für unzulässig halten. Dieses Verständnis ist jedoch verfehlt: § 354a I 1 HGB erklärt dingliche Abtretungsverbote gerade nicht für unwirksam, sondern erhält jedenfalls mit den Einschränkungen des § 354a I 2 HGB ihre Wirkungen. Die Unzulässigkeit schuldrechtlicher Abtretungsverbote wäre eine massive Einschränkung der Privatautonomie. Die Parteien würden ihrer Gestaltungsmöglichkeiten beraubt werden; der Schuldner müsste ein dingliches Abtretungsverbot durchsetzen, um den Schutz des § 354a I 2 HGB zu erhalten. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass dingliche Abtretungsverbote beim Zessionar über § 354a I 2 HGB fortwirken33. Insofern wird die verkehrsbeschränkende Wirkung von dinglichen Abtretungsverboten reaktiviert. Eine generelle Unwirksamkeit schuldrechtlicher Abtretungsverbote ist im Rahmen des § 354a HGB also abzulehnen.

30 31 32 33

MüKo-HGB/K. Schmidt, § 354a Rn. 32. Baukelmann, S. 198. BT-Drucks. 12/7912, S. 25. § 10 II. 3., S. 182.

II. Abtretungshindernisse als abweichende Vereinbarung

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d) Begrenzung der Wirkungen schuldrechtlicher Abtretungshindernisse Auch schuldrechtliche Abtretungsverbote müssen an den Wertungen des § 354a HGB ausgerichtet werden. Zunächst ist die Wertung des § 354a I 1 HGB zu beachten: Danach sind Abtretungen im Anwendungsbereich der Norm wirksam. Für das schuldrechtliche Abtretungsverbot bedeutet dies, dass im Anwendungsbereich kein Abtretungsunterlassungsanspruch des Forderungsschuldners bestehen kann. Damit entfällt auch die Möglichkeit der Verstärkung eines solchen Anspruchs durch Vertragsstrafeversprechen und seine Sicherung im Wege der einstweiligen Verfügung. § 354a I 2 HGB enthält eine abschließende Wertung, welche Schuldnerinteressen schutzwürdig sind: Die Regelung soll Nachteile ausgleichen, die dem Schuldner durch den Gläubigerwechsel entstehen. Für das schuldrechtliche Abtretungsverbot ergibt sich daraus, dass dem Schuldner im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs aus § 280 I BGB lediglich solche Nachteile zu ersetzen sind, die ihm dadurch entstehen, dass er nicht mehr an den bisherigen Gläubiger leisten kann. Eine auf Rückerwerb der Forderung gerichtete Naturalrestitution gemäß § 249 I BGB scheidet aus. Der Begriff der Leistung ist dabei folgerichtig im Sinne des § 354a I 2 HGB zu verstehen. 3. Ergebnis Schuldrechtliche Abtretungsbeschränkungen sind im Anwendungsbereich des § 354a I HGB nicht unwirksam. Sie entfalten nur eingeschränkte Wirkung. In Betracht kommt lediglich ein Schadensersatzanspruch des Verbotsgläubigers aus § 280 I BGB, wobei nur solche Schäden ersatzfähig sind, die dadurch entstehen, dass der Schuldner nicht mit befreiender Wirkung an den Zedenten leisten kann. Ein durchsetzbarer Abtretungsunterlassungsanspruch, der durch eine einstweilige Verfügung gesichert werden kann, besteht hingegen nicht.

§ 13 Die Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung Einigkeit besteht darüber, dass das vertragliche Abtretungsverbot gemäß § 399 2. Alt. BGB dingliche, d.h. absolute Wirkung hat1. Dies geht aus den Gesetzgebungsmaterialien klar hervor: Während Abtretungsverbote nach dem ersten Entwurf des BGB nur schuldrechtliche Wirkung haben sollten, entschied man sich schließlich für die Regelung des § 399 2. Alt. mit der Begründung, „es sei keineswegs ein Gebot des Verkehrsinteresses . . ., ein gegen Dritte wirksames pactum de non cedendo gänzlich auszuschließen“2. Damit ist jedoch noch nicht geklärt, welche Rechtsfolge eine verbotswidrige Abtretung hat, insbesondere ob sie relativ oder absolut unwirksam ist3. Verbotswidrig ist eine Abtretung, wenn sie entgegen einer Ausschlussabrede oder unter Nichteinhaltung vereinbarter Voraussetzungen (z. B. Form- oder Anzeigeerfordernis) vorgenommen wird4. Die Frage der Unwirksamkeitsform verbotswidriger Abtretungen wird „zu den bekanntesten Kontroversen des Zivilrechts“5 gezählt. Sie soll nachfolgend unter Besonderer Berücksichtigung der Wertungen des § 354a HGB beantwortet werden.

I. Meinungsstand 1. Absolute Unwirksamkeit Das Reichsgericht hat die verbotswidrige Zession für absolut unwirksam erachtet6. Der Bundesgerichtshof hat in früheren Entscheidungen § 135 1 Bülow, NJW 1993, 901 f.; HKK/Hattenhauer, §§ 398–413, Rn. 59; Willoweit, S. 554 f.; Bauer, S. 45 f.; Blaum, S. 85 m. w. N.; Wagner, JZ 1994, 227 ff. m. w. N. 2 Mugdan, Band 2, S. 67. 3 OLG Hamburg, OLGZ 29, 91; Blaum, S. 85; Bauer, S. 46; Wagner, JZ 1994, 227, 228; vgl. auch Battafarano, Allgemeine und spezielle Regelung der Forderungsabtretung im deutschen und italienischen Recht, S. 219 mit dem Verweis auf Parallelproblematiken in Fn. 290. 4 Blaum, S. 84. 5 Nörr/Scheyhing/Pöggeler, § 3 VI 1, S. 31. 6 RGZ 86, 350, 351; 97, 76, 78; 136, 395, 399; ausführliche Darstellung der Rspr. bei Lodigkeit, S. 136 ff.

I. Meinungsstand

227

BGB mit der Folge der relativen Unwirksamkeit auf die verbotswidrige Zession nach § 399 2. Alt. BGB angewendet7. Seit einer Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14.10.19638 ist die absolute Unwirksamkeit ständige Rechtsprechung9. In dieser Entscheidung hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, „daß eine Abrede über Ausschluss oder Beschränkung der Abtretung nicht der Forderung ein ihrem Wesen an sich fremdes Veräußerungsverbot hinzufügt, sondern die Forderung von vornherein als ein unveräußerliches Recht entstehen läßt (oder sie, wenn die Abrede später getroffen wird, nachträglich in ein solches unveräußerliches Recht umwandelt)“10. Der Bundesgerichtshof schloss sich explizit der Auffassung des Reichsgerichts an, das Abtretungsverbot nehme „der Forderung die Eigenschaft der Veräußerlichkeit“. Die Vereinbarung des Abtretungsverbotes bestimme „den Inhalt der Forderung als solchen“ und füge „ihr nicht ein in ihrem Wesen an sich fremdes Veräußerungsverbot hinzu, wie es in § 137 BGB vorausgesetzt ist“11. In beiden Fällen ging es den Gerichten darum, das Abtretungsverbot – in Abgrenzung zur Verbotstheorie – nicht als gesetzliches Veräußerungsverbot im Sinne des § 135 BGB einzuordnen, um so die Rechtsfolge der relativen Unwirksamkeit zu vermeiden12. Ein Großteil der Literatur hat sich dem, wenn auch teilweise mit abweichender Begründung, angeschlossen13. Diese Auffassung ist bis heute h. M. im Rechtsprechung und Literatur. 2. Relative Unwirksamkeit Die Gegenauffassung vertritt die Ansicht, die verbotswidrige Abtretung sei (jedenfalls in bestimmten Fällen) relativ unwirksam. 7

BGHZ 30, 176, 178; BGH WM 1958, 1338, 1339. BGHZ 40, 156. 9 BGHZ 56, 173, 176; 56, 228, 230; 70, 299, 301; 102, 293, 301; 108, 172, 176; 112, 387, 389; BGH VersR 1992, 561; NJW 1997, 2747 f.; ZIP 97, 1072, 1073; NJW-RR 2010, 904, 905; BGH LM Nr. 36 Bl. 3; BAG DB 2011, 2555; AP BetrAVG § 1 Lebensversicherung Nr. 33; OLG Brandenburg BeckRS 2012, 19716. 10 BGHZ 40, 156, 160. 11 RGZ 136, 395, 399. 12 Berger, S. 240. 13 Blaum, S. 100 ff.; Dörner, S. 216 f.; Serick, Eigentumsvorbehalt IV, § 51 I 1, S. 489 f. m. w. N. in Fn. 3; Huber, NJW 1968, 1905 f.; Bülow, NJW 1993, 901 f.; Thiele, S. 236 ff.; Larenz, Schuldrecht I § 34 II 1; Bauer, S. 53; Berger, S. 291 ff.; Staudinger/Busche, § 399 Rn. 65; MüKo-BGB/Roth, § 399 Rn. 36; Soergel/Schreiber, § 399 Rn. 8; Palandt/Grüneberg, § 399 Rn. 12; Jauernig/Stürner, §§ 399, 400 Rn. 8; Vollborth, S. 101 ff.; Bamberger/Roth/Rohe, § 399 Rn. 20; H. F. Müller, in: Prütting/Wegen/Weinreich, § 399 Rn. 16; Nefzger, ZJS 2012, 821, 822. Vgl. auch die ausführliche Darstellung bei Wagner, S. 78 ff. m. w. N. 8

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§ 13 Die Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung

a) Überblick Die früher h. M. (sog. Verbotstheorie14) qualifizierte das vertragliche Abtretungsverbot als gesetzliches Veräußerungsverbot gemäß § 135 BGB15 oder rechtsgeschäftliches Veräußerungsverbot gemäß § 135 BGB analog16. Aber auch nach der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs zugunsten der absoluten Unwirksamkeit im Jahr 1963, welcher das Schrifttum weitgehend folgte, verstummten die Befürworter relativer Unwirksamkeit nicht17. Auch in der jüngeren, nach der Einführung des § 354a HGB erschienenen Literatur finden sich einige Vertreter der Theorie der relativen Unwirksamkeit18. Die Grundlage für die heute vertretene Theorie der relativen Unwirksamkeit bilden die „eingehenden Darlegungen“19 von Canaris aus dem Jahr 199220. Dort wird die relative Unwirksamkeit als „optimaler Kompromiss zwischen den gegenläufigen Interessen“ gewürdigt21. In jüngerer Zeit haben sich Hattenhauer22 und Armgardt23 intensiv mit den Rechtsfolgen der verbotswidrigen Abtretung nach § 399 2. Alt. BGB beschäftigt und sich für die relative Unwirksamkeit eingesetzt.

14

Dazu bereits § 4 I. 2. a), S. 68. Palandt/Danckelmann, § 399 Rn. 6 (bis zur 28. Aufl. 1969); Scholz, NJW 1960, 1837; Jakobs, JuS 1973, 156; dazu eingehend Wagner, S. 246 ff. 16 Kistner, Das rechtsgeschäftliche Veräußerungsverbot nach allgemeinem Recht und BGB, S. 90; Wünschmann, GruchB 54 (1910), 209, 222; vgl. die zahlreichen Nachweise bei Wagner, S. 247 ff. 17 Beer, Die relative Unwirksamkeit, S. 180 ff.; Jakobs, JuS 1973, 156; Denck, JuS 1981, 9, 12; Bette, Factoringgeschäft, S. 91 f.; Canaris, Bankvertragsrecht Rn. 1705; Wagner, JZ 1988, 698, 701 ff.; Canaris, Abtretungsverbote, S. 9 ff.; Ott, WuB I F 4 – 1.90, S. 42; Wolf, EWiR § 399 BGB 1/88, S. 241 f. 18 Ermann/Westermann, § 399 Rn. 3a; Esser/Schmidt, Schuldrecht Band 1, Teilband 2, S. 309; Hattenhauer, in: FS Holzhauer, S. 549, 554 ff.; HKK-Hattenhauer, §§ 398–413, Rn. 58 f.; Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 1088 mit Fn. 1864; Armgardt, S. 319 ff.; M. Wolf/Neuner, BGB AT § 29 Rn. 48; wohl auch Nörr/Scheyhing/Pöggeler, § 3 VI 1, S. 31 in Fn. 68. 19 Ermann/Westermann, § 399 Rn. 3a. 20 Canaris, Abtretungsverbote (passim). Vgl. die Referenzen bei Armgardt, S. 319 ff.; HKK/Hattenhauer, §§ 398–413, Rn. 58 ff.; Erman/Westermann, § 399 Rn. 3a. 21 Canaris, Abtretungsverbote, S. 16. 22 Hattenhauer, in: FS Holzhauer, S. 549, 554 ff.; HKK-Hattenhauer, §§ 398–413, Rn. 58 f. 23 Armgardt, 314 ff. 15

I. Meinungsstand

229

b) Die Auffassung von Hattenhauer Hattenhauer spricht sich, Canaris folgend, dafür aus, § 399 2. Alt. BGB hinsichtlich der Rechtsfolgen der verbotswidrigen Abtretung als (materielle) Auslegungsregel zu verstehen, nach welcher der Interessenlage der Parteien entsprechend regelmäßig eine bloß obligatorische Wirkung des Abtretungsverbots oder relative Unwirksamkeit der verbotswidrigen Zession anzunehmen sei24. Es wird indes nicht klar, wann welche dieser beiden Formen vorliegen soll, welche Wirkung die materielle Auslegungsregel in Zweifelsfällen anordnet. Als Begründung führt Hattenhauer aus, die relative Unwirksamkeit bringe die Interessen von Schuldner, Zessionar und Zedent besser zum Ausgleich als die absolute Unwirksamkeit25. Der Wortlaut des § 399 2. Alt. BGB stehe der Annahme relativer Unwirksamkeit nicht entgegen. § 399 2. Alt. BGB lasse Raum für Vereinbarungen, die in der Intensität ihrer Wirkung hinter der absoluten Unwirksamkeit zurückbleiben. Dies bestätige auch die Gesetzesbegründung, die von einem Vorrang des Parteiwillens ausgehe. Die Argumentation der h. M., die sich auf das „Wesen“ der Forderung berufe, sei begriffsjuristisch und ignoriere die Entscheidung des § 398 BGB, nach der Forderungen grundsätzlich verkehrsfähig seien. Schließlich zeigten die internationalen Entwicklungen, „daß in deutscher Rechtsprechung und herrschender Lehre im Zuge der gebotenen supranationalen Orientierung auf ein einheitliches europäisches Vertragsrecht ein Umdenken geboten ist“26. Letzterem Argument wurde bereits oben die Grundlage entzogen27. c) Die Auffassung von Armgardt Armgardt stützt sein Konzept der relativen Unwirksamkeit als Rechtsfolge des § 399 2. Alt. BGB auf zwei Kernargumente: erstens das Schutzbedürfnis des Zessionars gegenüber den Gläubigern des Zedenten, welches auch im angloamerikanischen Rechtskreis ein maßgebliches Wertungskriterium ist; zweitens die Angleichung der Rechtsfolgen von § 399 2. Alt. BGB und § 354a HGB, da letzterer dem Konzept der relativen Unwirksamkeit deutlich näher stehe als dem der absoluten Unwirksamkeit28. 24 25 26 27 28

HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 59. Zum Folgenden HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 58 f. Hattenhauer, in: FS Holzhauer, 2005, S. 549, 561. § 2 II. 3., S. 42. Armgardt, S. 335.

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§ 13 Die Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung

3. Rechtsfolgendifferenzierung a) Die modifizierte Rechtsinhaltstheorie (Wagner) Nach der von Wagner entwickelten „modifizierten Rechtsinhaltstheorie“ kann die verbotswidrige Zession endgültig oder schwebend absolut oder relativ unwirksam sein (sog. Rechtsfolgendifferenzierung). Welche dieser Rechtsfolgen eintritt, soll von dem jeweils feststellbaren Parteiwillen abhängen29. Die modifizierte Rechtsinhaltstheorie verfolgt das Ziel, die durch die „undifferenzierte Nichtigkeitsrechtsprechung“ des Bundesgerichtshofs hervorgerufene massive Störung des Rechts- und Wirtschaftsverkehrs durch eine Rechtsfolgendifferenzierung zu vermeiden30. Als Begründung dient primär ein „Primat des Parteiwillens“, welches der Normzweck des § 399 2. Alt BGB sei31 und eine an der Verschiedenheit der Parteiinteressen orientierte differenzierte Rechtsfolgenorientierung gebiete, da sich insbesondere das Schuldnerinteresse nicht auf einen einheitlichen Ausschlusswillen zurückführen lasse32. Zudem stützt Wagner seine Theorie auf einen aus § 135 BGB induzierten „Grundsatz der Erforderlichkeit und Angemessenheit“ hinsichtlich der Rechtsfolgen von Verfügungshindernissen33. b) Möglichkeit der Rechtsfolgendifferenzierung Das Alleinstellungsmerkmal der modifizierten Rechtsinhaltstheorie liegt in ihrem klaren, differenzierenden dogmatischen Konzept. Eine Rechtsfolgendifferenzierung wird hingegen nicht nur von ihr, sondern der Sache nach von den meisten Vertretern der modernen Theorie der relativen Unwirksamkeit für möglich gehalten. Nach Hattenhauer können die Parteien im Rahmen des § 399 2. Alt. BGB entweder schuldrechtliche oder dingliche Wirkung des Abtretungsverbots und bei letzterer absolute oder relative Unwirksamkeit als Rechtsfolge der verbotswidrigen Zession vereinbaren34. Zuvor hatte Canaris schon vertreten, dass die Rechtsfolge des § 399 2. Alt. BGB durch Parteivereinbarung bestimmt werden könne, was insbesondere gelte, wenn man die Vereinbarung eines Abtretungsverbots mit der h. M. als Bestimmung des Forderungsinhalts ansieht35. Dann könne man auch nicht einwenden, die Parteien 29 30 31 32 33 34

Wagner, S. 468 ff. Vgl. Wagner, S. 469. Vgl. hierzu insbesondere Wagner, JZ 1994, 227, 231. Wagner, S. 469; Wagner, JZ 1994, 227, 231. Wagner, S. 469. HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 59.

I. Meinungsstand

231

hätten aufgrund der dinglichen Wirkungen keine Gestaltungsfreiheit36. Auch nach den Darlegungen Westermanns ist eine Rechtsfolgendifferenzierung möglich: Jedenfalls die gegen „bloße Beschränkungsabreden“ verstoßende Zession soll relativ unwirksam sein37. c) Kritik Gegen die Möglichkeit einer Rechtsfolgendifferenzierung, namentlich gegen die von Wagner vertretene Theorie, hat sich Berger38 gewendet: Die Rechtsfolgendifferenzierung übergehe die „verkehrsrechtliche Dimension“ des § 399 2. Alt. BGB, werde den Gläubigerinteressen nicht gerecht und ermangele einer gesetzlichen Grundlage. Die von Wagner vorgeschlagene Rechtsfolgendifferenzierung verstoße gegen den verkehrsrechtlichen Grundsatz der Zuordnungsklarheit, insbesondere weil die Unwirksamkeitsform und damit auch die Frage, wessen Vermögen die zedierte Forderung zuzuordnen ist, vom mitunter schwer feststellbaren Willen des Schuldners abhängig gemacht werde39. Gegen eine Rechtsfolgendifferenzierung wendet sich auch Bruns40, der die Ordnungsfunktion des Rechts durch Überdifferenzierungen gefährdet sieht. Bereits die unterschiedlichen Rechtsfolgen von § 399 2. Alt. BGB, § 354a HGB und Art. 6 FactÜ seien schwer überschaubar. Dieser Effekt würde durch die von Wagner vorgeschlagene Ausdifferenzierung weiter verstärkt. 4. Zur Methode der Streitentscheidung Nachfolgend wird der Versuch unternommen, die Frage nach der Unwirksamkeitsform im Rahmen des § 399 2. Alt. BGB zu beantworten. Angesichts der Meinungs- und Argumentationsvielfalt ist zu klären, anhand welcher Kriterien die Stellungnahme erfolgen soll.

35

Canaris, Abtretungsverbote, S. 34. Canaris, Abtretungsverbote, S. 34. 37 Erman/Westermann, § 399 Rn. 3a. 38 Berger, S. 287 ff.; ihm ohne Begründung folgend Staudinger/Busche, § 399 Rn. 65. 39 Berger, S. 288; ähnlich Vollborth, S. 101. 40 Zum Folgenden Bruns, WM 2000, 505, 512 f. 36

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§ 13 Die Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung

a) Wortlaut und Entstehungsgeschichte des § 399 2. Alt. BGB Ausgeklammert werden der Wortlaut sowie die Entstehungsgeschichte des § 399 2. Alt. BGB. Aus dem Wortlaut „Eine Forderung kann nicht abgetreten werden . . .“ zu folgern, § 399 2. Alt. BGB normiere die absolute Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung41, wird der Tragweite des Problems und der Rechtsrealität nicht gerecht42. In diesem Zusammenhang ist nochmals darauf hinzuweisen, dass die Rechtsprechung im Zeitalter der Interessen- oder Wertungsjurisprudenz keineswegs gehindert ist, eine Norm unter teleologischen Gesichtspunkten anders zu interpretieren als es die Begrifflichkeiten scheinbar gebieten43. Wenig förderlich ist zudem eine Analyse der Entstehungsgeschichte des § 399 2. Alt. BGB. Die Erkenntnis, dass sich die Gesetzesverfasser keine substanziellen Gedanken über die Unwirksamkeitsform gemacht haben44, darf mittlerweile als gesichert gelten. Zudem ist zu beachten, dass die Gesetzesverfasser des BGB Ende des 19. Jahrhunderts nicht im Ansatz geahnt haben (und auch nicht ahnen konnten), welche Probleme die Regelung des § 399 2. Alt. BGB in der Praxis hervorrufen würde45. Eine Neubewertung der Interessenlage bezüglich vertraglicher Abtretungsverbote war, wie die Einführung des § 354a HGB im Jahr 1994 zeigt, unabdingbar46. Es ist deshalb verfehlt, sich aus dem Gesetzgebungsprozess ergebenden, vagen Anhaltspunkten über 110 Jahre nach Inkrafttreten der Regelung und nach drei Reformen der Materie (Erlass des § 354a I HGB, des FactÜ und des § 354a II HGB) maßgebliche Bedeutung zuzuschreiben47. b) Leistungsfähigkeit der relativen Unwirksamkeit und aktuelle Interessenbewertung Die hier gewählte Methode ist zweiteilig. Zunächst werden die Dogmatik der relativen Unwirksamkeit sowie ihre Geeignetheit zur Deutung des 41 BGHZ 112, 387, 390. Als zusätzliches Argument wird der Wortlaut des § 851 II ZPO („Eine nach § 399 des Bürgerlichen Gesetzbuches nicht übertragbare Forderung“) angeführt. 42 Vgl. dazu aber Vollborth, S. 101 f. m. w. N. 43 Vgl. HKK-Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 59; Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 31 mit Fn. 68. Vgl. bereits § 4 I. 2. b), S. 68. 44 So Canaris, Abtretungsverbote, S. 22; Blaum, S. 85; Berger, S. 290 und insbesondere Wagner, JZ 1994, S. 227. 45 § 3 I. 1., S. 53. 46 § 3 I. 3., S. 56. 47 Vgl. dagegen die ausführliche Analyse der Entstehungsgeschichte bei Vollborth, S. 103 ff.

II. Relative Unwirksamkeit: Dogmatik und Leistungsfähigkeit

233

§ 399 2. Alt. BGB untersucht. Die objektive Analyse der Figur der relativen Unwirksamkeit muss zeigen, ob sie in Bezug auf § 399 2. Alt. BGB leistungsfähig ist. In einem zweiten Schritt wird eingehend geprüft, inwiefern sich Rückwirkungen des § 354a HGB auf die Auslegung von § 399 2. Alt. BGB hinsichtlich der Unwirksamkeitsform ergeben. Dabei sind sowohl objektive Kriterien wie das Verhältnis des Rechtsfolgenmodells des § 354a HGB zur Figur der relativen Unwirksamkeit, als auch subjektive Kriterien wie die aktuelle legislative Bewertung der Interessenlage bezüglich vertraglicher Abtretungsverbote zu berücksichtigen.

II. Relative Unwirksamkeit: Dogmatik und Leistungsfähigkeit Während das Modell der absoluten Unwirksamkeit leicht verständlich ist, bereitet die Figur der relativen Unwirksamkeit Schwierigkeiten. Relative Unwirksamkeit bedeutet Unwirksamkeit der Abtretung nur gegenüber dem Schuldner, aber Wirksamkeit im Verhältnis zu jedem Dritten48. Die nachfolgenden Ausführungen sind auch insofern relevant, als im internationalen Factoring nach Art. 6 II FactÜ verbotswidrige Abtretungen gegenüber bestimmten Schuldnern relativ unwirksam sind. Dies trifft etwa bei Schuldnern zu, die zur Zeit des Abschlusses des Warenkaufvertrags aus dem die abzutretende Forderung stammt, ihren Sitz in Frankreich hatten49. 1. Die relative Unwirksamkeit als Schuldnerschutzinstrument a) Der umfassende Schuldnerschutz als Ausgangspunkt Tragendes Element für die Einführung des § 399 2. Alt. BGB war die Erwägung, „der Schuldner habe in manchen Fällen ein berechtigtes Interesse, auch bei einer Leistung, die an sich an einen anderen Gläubiger bewirkt werden könne, sich nur gegenüber dem bestimmten Gläubiger verbindlich zu machen“50. Vor diesem Hintergrund kann die relative Unwirksamkeit, die auch nach der Wertung des § 135 BGB den Schutz einer bestimmten Person verwirklichen soll, im Fall der verbotswidrigen Abtretung nur als umfassendes Schuldnerschutzinstrument begriffen werden. Das Abtretungsverbot soll das Selbstbestimmungsrecht des Schuldners umfas48 49 50

Wagner, JZ 1994, 227, 229; BGHZ 40, 156, 160. Dazu § 2 II. 2. b), S. 40. Mugdan, Band 2, S. 573.

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§ 13 Die Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung

send verwirklichen. Legt man im Fall der verbotswidrigen Abtretung die relative Unwirksamkeit als Rechtsfolge zugrunde, stellt die relative Unwirksamkeit das Instrument zur Verwirklichung des von § 399 2. Alt. BGB vorgegebenen Schuldnerschutzes dar. b) Einschränkungen des Schuldnerschutzes durch die Privatautonomie der verbotswidrig Verfügenden Fraglich ist, ob das Selbstbestimmungsrecht des Schuldners gemäß § 399 2. Alt. BGB umfassend gewahrt werden muss, oder ob im Hinblick auf den Gläubiger- und Zessionarsschutz Einschränkungen geboten sind. Beer etwa ist der Ansicht, die h. M., nach welcher die Forderung kraft Parteiwillens von Gläubiger und Schuldner unabtretbar wird, übersehe, dass den Parteien, welche die Forderung vinkulieren, ihrerseits die Privatautonomie der verbotswidrig verfügenden Parteien entgegenstehe51. Teilweise ist auch davon die Rede, die Annahme absoluter Unwirksamkeit führe zu einer von den Vertragsparteien „nicht intendierten und kaum erträglichen Beschneidung der Rechtsposition des Zessionars“52. Dem Einwand der Privatautonomie des verbotswidrig verfügenden Gläubigers ist mit der pointierten und treffenden Bemerkung Eidenmüllers zu begegnen, dass der Gläubiger die Vereinbarung (des Abtretungsverbots) ex post (durch Abtretung) abschütteln möchte, ändere nichts daran, dass er sich ex ante auf sie eingelassen habe53. Eine andere Auffassung würde dem Gläubiger das Recht geben, sich einseitig von dem Abtretungsverbotsvertrag zu lösen. Hinsichtlich der Privatautonomie des Zessionars ist anzumerken, dass diese grundsätzlich subsidiär ist. Wenn die Parteien der Forderung diese privatautonom vinkulieren, ist diese Entscheidung von Dritten zu respektieren. Eine andere Sichtweise verkennt die primäre Rechtsnatur der Forderung als Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner. Die Vorstellung, das Abtretungsverbot werde zulasten des Zessionars vereinbart54, ist vor diesem Hintergrund völlig untragbar. c) Umfassender Schuldnerschutz auch im Falle der relativen Unwirksamkeit Damit kann für die weitere Untersuchung festgehalten werden, dass der Schuldnerschutz im Konfliktfall stets die Oberhand behalten muss55. Diese 51 52 53 54

Beer, Die relative Unwirksamkeit, S. 181. Armgardt, S. 323. Eidenmüller, S. 467. Armgardt, S. 322.

II. Relative Unwirksamkeit: Dogmatik und Leistungsfähigkeit

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Schutzrichtung des Abtretungsverbots ist bei Zugrundelegung der Theorie der relativen Unwirksamkeit von dem technischen Schutzinstrument der relativen Unwirksamkeit zu verwirklichen. 2. Die materiellrechtliche Position von Zedent und Zessionar a) Die Position des Zedenten Die relative Unwirksamkeit führt zu einer „ ‚Aufspaltung‘ der dinglichen Rechtszuständigkeiten“56: Der Zessionar wird Gläubiger der Forderung, Einziehungsbefugnis und Empfangszuständigkeit hingegen verbleiben nach dem Schutzzweck des Abtretungsverbots beim Zedenten57. Ist eine Abtretung dem Schuldner gegenüber, also relativ unwirksam, muss dies weiterhin bedeuten, dass aus der Sicht des Schuldners der Zedent umfassend für die Forderung zuständig bleibt. Der Zedent bleibt mithin gegenüber dem Schuldner umfassend verfügungsbefugt, insbesondere bezüglich Erlass, Vergleich, Stundung, Inhaltsänderung, Aufrechnung, Aufrechnungsvertrag und der Annahme von Erfüllungssurrogaten58. Auch sonstige Gläubigerbefugnisse wie die Mahnung, Fristsetzung und Kündigung verbleiben gegenüber dem Schuldner beim Zedenten59. Der Schuldner muss sich mit dem Zessionar überhaupt nicht auseinandersetzen60. b) Die Position des Zessionars Dass der Zedent aus Sicht des Schuldners Forderungsinhaber bleibt, hat zur Folge, dass der Zessionar gegenüber dem Schuldner keine aktive Rechtsposition haben kann. Keine rechtliche Handlung des Zessionars kann in Ansehung der Forderung gegenüber dem Schuldner eine rechtliche Wirkung entfalten. Dem Zessionar bleibt es insbesondere verwehrt, die Forderung einzuziehen und den Schuldner zu mahnen. Etwaigen Versuchen des Zessionars gegenüber kann der Schuldner einwenden, dass sein Gläubiger der Zedent ist61. 55

Vgl. Bruns, WM 2000, 505, 506. Canaris, Abtretungsverbote, S. 19. Vgl. auch Staudinger/Kohler, § 135 Rn. 94: „personalbezogene Teilung der Rechtszuständigkeit“. 57 Canaris, Abtretungsverbote, S. 19; Armgardt, S. 318. 58 Berger, S. 294. 59 MüKo-HGB/Brink, Art. 6 FactÜ Rn. 57. 60 Vgl. Ferrari/Kieninger/Mankowski u. a., Internationales Vertragsrecht, Art. 6 FactÜ Rn. 35. 61 Canaris, Abtretungsverbote, S. 19; vgl. auch MüKo-HGB/Brink, Art. 6 FactÜ Rn. 58. 56

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§ 13 Die Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung

Unklar ist, ob der Schuldner mit befreiender Wirkung an den Zessionar leisten kann. Die in der Literatur anzutreffende Formulierung, der Zedent bleibe empfangszuständig62, hilft nicht weiter, da sie den Zessionar unerwähnt lässt. Bauer misst der relativen Unwirksamkeit (in Abgrenzung zu § 354a I HGB) die Wirkung bei, dass der Schuldner nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet sei, an den Zedenten zu leisten um eine Schuldbefreiung zu erlangen63. Teilweise wird ohne weitere Begründung die Auffassung vertreten, der Zessionar sei darauf angewiesen, dass der Schuldner an ihn leistet oder der Abtretung zustimmt64, was als Möglichkeit der befreienden Wirkung einer Leistung des Schuldners an den Zessionar zu verstehen ist. Für die relative Unwirksamkeit nach §§ 135, 136 BGB entspricht es der h. M., dass diese von der geschützten Person geltend gemacht werden muss65, was bedeutet, dass die geschützte Person auf die Geltendmachung auch verzichten kann66. Für Art. 6 II FactÜ, der die relative Unwirksamkeit als Rechtsfolge der verbotswidrigen Abtretung vorsieht, wird in der Spezialliteratur vertreten, der Schuldner könne auf den Schutz dieser Norm verzichten und mit befreiender Wirkung an den Zedenten zahlen67. Dieser Ansatz wird teils dahingehend präzisiert, dass in der Leistung des Schuldners an den aus seiner Sicht nichtberechtigten Zedenten eine Genehmigung der verbotswidrigen Abtretung liege, welche der Leistung an den Zedenten Erfüllungswirkung verleihe68. Diese Argumentation lässt sich ohne weiteres auf § 399 2. Alt. BGB übertragen, da die Wertungen identisch sind. Der Schuldner muss durch die nur seinen Schutz bezweckende relative Unwirksamkeit nicht bevormundet werden. Er kann auf den Schutz verzichten und mit befreiender Wirkung an den Zessionar leisten.

62

Canaris, Abtretungsverbote, S. 19; Armgardt, S. 318; Berger, S. 294. Bauer, S. 97. 64 Berger, S. 294; Wagner, S. 309. 65 Vgl. nur MüKo-BGB/Armbrüster, § 135 Rn. 37 m. w. N. 66 Bruns, WM 2000, 505, 509. 67 MüKo-HGB/Brink, Art. 6 FactÜ Rn. 58; Schwenke, Factoring im deutsch-französischen Rechtsverkehr, S. 215; Häusler, Das UNIDROIT-Übereinkommen über internationales Factoring (Ottawa 1988) unter besonderer Berücksichtigung seiner Anwendbarkeit, S. 191. 68 Ferrari/Kieninger/Mankowski u. a., Internationales Vertragsrecht, Art. 6 FactÜ Rn. 36. 63

II. Relative Unwirksamkeit: Dogmatik und Leistungsfähigkeit

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3. Die relative Unwirksamkeit in der Zwangsvollstreckung a) Problematik und Meinungsstand Problematisch ist die haftungsrechtliche Zuordnung der Forderung im Fall der relativ unwirksamen Abtretung. Dieses Problem wurde in der Literatur bereits ausführlich erörtert69, sodass sich die nachfolgenden Ausführungen auf den Kern der Problematik beschränken. Umstritten ist, ob die an den Zessionar relativ wirksam abgetretene Forderung beim Zessionar oder beim Zedenten gepfändet werden kann. Berger beschreibt den Konflikt wie folgt: Kann die Forderung beim Zedenten gepfändet werden, verletzt man die im Außenverhältnis maßgebliche Zuordnung der Forderung zum Vermögen des Zessionars; kann sie beim Zessionar gepfändet werden, scheitert die Durchsetzung der Forderung, weil die Pfändungsgläubiger des Zessionars nicht mehr Befugnisse haben können als der Zessionar selbst70. Von den Vertretern der Theorie der relativen Unwirksamkeit wird aus der Forderungsinhaberschaft des Zessionars gefolgert, dass dieser gegen die Gläubiger des Zedenten, wenn sie die Zwangsvollstreckung betreiben, kraft seiner Forderungsinhaberschaft im Wege der Drittwiderspruchsklage gemäß § 771 ZPO vorgehen kann71. b) Stellungnahme Die relativ wirksam an den Zessionar abgetretene Forderung kann nur beim Zedenten gepfändet werden; sie bleibt ihm haftungsrechtlich zugeordnet72. Die Zuordnung der Forderung im Außenverhältnis hat ihre Grenzen dort, wo sie den vorrangigen Schuldnerschutz beeinträchtigt. Dies ist der Fall, wenn man einen Gläubigerzugriff beim Zessionar zulässt. Demgegenüber kann nicht eingewendet werden, der Schuldner müsse gemäß § 851 II ZPO auch die Pfändung der vinkulierten Forderung dulden, weshalb es für ihn keinen Unterschied mache, ob die Gläubiger der Zedenten oder diejenigen des Zessionars die Forderung pfänden. Dies ist, wie § 836 II ZPO zeigt, nicht der Fall: Diese Norm befreit den Schuldner nicht vor einer Prüfung 69 Blaum, S. 91 ff.; Berger, S. 91 f.; Wagner, 316 ff.; Canaris, Abtretungsverbote, S. 25 ff. jeweils m. w. N. 70 Berger, S. 295. 71 Armgardt, S. 323; Canaris, Abtretungsverbote, S. 25 f. 72 Vgl. die durchgängig zutreffende Argumentation bei Blaum, S. 91 ff.

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§ 13 Die Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung

der Abtretungskette73; er muss also die Legitimation des Zessionars und Vollstreckungsschuldners, von dem der Pfändungsgläubiger sein Recht ableitet, überprüfen74. Dieser Lösung steht auch nicht entgegen, dass ein Gläubigerzugriff beim Zedenten die für das Außenverhältnis maßgebliche Zuordnung der Forderung zum Vermögen des Zessionars verletzt wird75. Auch hier wird die Zuordnung der Forderung im Außenverhältnis durch den von der relativen Unwirksamkeit primär bezweckten Schuldnerschutz begrenzt. Dieser Schuldnerschutz wird beeinträchtigt, wenn der Schuldner gezwungen ist, sich mit den Gläubigern des Zessionars auseinanderzusetzen. Die Begrenzung der Zessionarsbefugnisse durch den Schuldnerschutz verhindert entgegen der allgemeinen Auffassung mithin auch ein Interventionsrecht des Zessionars nach § 771 ZPO, da sonst jegliche zwangsweise Realisierung der Forderung blockiert würde76. Der Umstand, dass der im Verhältnis zum Zessionar nicht mehr berechtigte Zedent die Forderung beim Schuldner einziehen kann, setzt sich also auf haftungsrechtlicher Ebene fort. 4. Bewertung der Leistungsfähigkeit der relativen Unwirksamkeit a) Die vermögensrechtliche Position des Zessionars Die vorstehenden Ausführungen haben gezeigt, dass im Fall der relativen Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung die „vermögenswerte Rechtsposition des Zessionars jeglicher positiven Komponente entkleidet“77 ist. Der Wert der Forderung in der Hand des Zessionars liegt nur darin, dass er seine Forderungsinhaberschaft relativ wirksam auf Dritte übertragen kann, während es dem Schuldner verwehrt bleibt, nach dem Prioritätsprinzip nachrangige weitere Abtretungen des Zedenten zu genehmigen78. Seine Position schützt den Zessionar hingegen nicht vor einem Zugriff der Gläubiger des Zedenten; er kann in diesem Fall auch nicht nach § 771 ZPO intervenieren. Berger lehnt die Figur der relativen Unwirksamkeit für den Fall der verbotswidrigen Abtretung mit dem Argument ab, der Zessionar erwerbe eine Rechtsposition, die nicht mehr als Forderung bezeichnet werden könne79. 73 74 75 76 77 78 79

Berger, S. 295 f. unter Verweis auf BGH NJW 1988, 495 f. Blaum, S. 95 f. So aber Berger, S. 295. Blaum, S. 96 mit Fn. 44. Blaum, S. 96. Bauer, S. 46 f.; HKK/Hattenhauer, §§ 398–413 Rn. 58. Berger, S. 294. Kritisch insoweit ebenfalls Vollborth, S. 107 ff.

III. Auswirkungen des § 354a HGB

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Dem kann grundsätzlich zugestimmt werden. Der Zessionar erhält eine rein passive Rechtsposition. Die einzige Möglichkeit für ihn, aktiv zu werden, ist die Abtretung an einen weiteren Zessionar. Hier noch von einer Forderungsinhaberschaft zu sprechen, ist vor dem Hintergrund des § 241 I BGB, der eine Forderung als das Recht definiert, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen verlangen zu können, kaum vertretbar80. b) Die Ungeeignetheit des Modells der relativen Unwirksamkeit Am Ende steht die Erkenntnis, dass das primäre Ziel der Theorie der relativen Unwirksamkeit, einen Schutz des Zessionars, insbesondere vor den Gläubigern des Zedenten, zu erreichen81, nicht realisierbar ist. Treffend formuliert Bruns insofern: Der „effektive Zusatz an Verkehrsfähigkeit“ durch die Annahme relativer Unwirksamkeit ist „relativ bescheiden, wenn man sich vergegenwärtigt, daß der Schuldnerschutz im Konfliktfall stets die Oberhand behält“82. Die Vertreter der Theorie der relativen Unwirksamkeit versuchen letztlich das Schuldnerschutzinstrument der relativen Unwirksamkeit in ein Verkehrsschutzinstrument umzudeuten. Es konnte jedoch aufgezeigt werden, dass die relative Unwirksamkeit ungeeignet ist, den gewünschten Verkehrsschutz zu erreichen, mag dieses Ziel auch noch so wünschenswert sein. Eine bessere Möglichkeit wurde insofern von § 354a HGB geschaffen, der durch seine Rechtsfolgenbestimmung in § 354a I 1 HGB klarstellt, dass der Zessionar mit Wirkung gegen jedermann Gläubiger wird.

III. Auswirkungen des § 354a HGB Entsprechend dem Ansatz der Arbeit soll vor allem untersucht werden, welche Rückschlüsse von § 354a HGB auf die Rechtsfolgen des § 399 2. Alt. BGB gezogen werden können. 1. § 354a HGB und relative Unwirksamkeit Zunächst steht die Frage im Raum, wie sich die Rechtsfolgenregelung des § 354a I HGB zu dem Konzept der relativen Unwirksamkeit verhält.

80 81 82

Vgl. Raible, S. 41. Dazu Armgardt, S. 322 f. Bruns, WM 2000, 505, 506.

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§ 13 Die Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung

a) Meinungsstand aa) § 354a HGB als Sonderform der relativen Unwirksamkeit Nach einer Auffassung ist das Rechtsfolgenmodell des § 354a HGB eine Sonderform der relativen Unwirksamkeit83. Bruns erkennt in den Rechtsfolgen des § 354a HGB eine weitgehende Identität mit dem Modell der relativen Unwirksamkeit, wobei bei § 354a I HGB die Reichweite der Unwirksamkeit kraft Gesetzes auf den Erfüllungseinwand beschränkt“ sei84. Nörr relativiert seine Einstufung des § 354a I HGB als „eine Art von relativer Unwirksamkeit der Abtretung“ dahingehend, dass es sich „aber nur um eine Art, um eine gewisse Ähnlichkeit“ handele, „so daß die Technizitäten der relativen Unwirksamkeit außer Betracht bleiben“85. bb) Andere Auffassungen Nach anderer Auffassung stellt § 354a HGB gerade keinen Fall der relativen Unwirksamkeit dar86. K. Schmidt zufolge stehen „die Rechtsfolgen des § 354a HGB zu der vertrackten Rechtsfigur der relativen Unwirksamkeit gerade in strengem Gegensatz“87. § 354a HGB habe mit „irgendeiner – auch nur relativen – Forderungsberechtigung des Zedenten . . . nicht das Geringste zu tun“, da die zedierte Forderung im Verhältnis zum Schuldner dem Zessionar zustehe88. Nach Bauer ist die Wahlmöglichkeit des Schuldners nach § 354a I 2 HGB mit der Figur der relativen Unwirksamkeit nicht in Einklang zu bringen, da der Schuldner bei ihr nicht wählen könne, an wen er leistet, sondern den Zedenten als Gläubiger behält und somit an ihn leisten muss89. Canaris spricht von einer Abkehr von der Figur der relativen Unwirksamkeit“90 durch § 354a HGB und ordnet dessen Rechtsfolgenmodell als 83 Bruns, WM 2000, S. 505, 508; Nörr/Scheying/Pöggeler, S. 34; Jung, Handelsrecht S. 216; Medicus/Lorenz, Schuldrecht AT, Rn. 761; Armgardt, S. 316 ff. 84 Bruns, WM 2000, 505, 508. 85 Nörr/Scheying/Pöggeler, S. 34. 86 Bülow, Kreditsicherungsrecht Rn. 1219; Seggewiße, NJW 2008, 3256, 3258; Bauer, S. 139 ff.; Berger, S. 281, 283 mit Fn. 34; Schütze, S. 177; K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 503, 506; Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 18, 19 und 40; Baukelmann, in: FS Brandner, S. 185, 193; Ballo, S. 434 in Fn. 1320; Derleder, BB 1999, 1561, 1562 in Fn. 10; Bauer, S. 96 f.; Battafarano, Allgemeine und spezielle Regelung der Forderungsabtretung im deutschen und italienischen Recht, S. 218. 87 K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 503, 506. 88 K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 503, 506. 89 Bauer, S. 97. 90 Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 40.

III. Auswirkungen des § 354a HGB

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„neuartige Kombination von absoluter Wirksamkeit der Zession und weitreichendem Schuldnerschutz“ ein91. Zwar ähnele das Rechtsfolgenmodell wegen § 354a I 2 HGB in weiten Teilen der Figur der relativen Unwirksamkeit; ein Rückgriff auf sie sei zur dogmatischen Einordnung des § 354a I HGB aber entbehrlich92. Darüber hinaus wird in diesem Zusammenhang auf das Gesetzgebungsverfahren zu § 354a HGB hingewiesen: In diesem sei dir Figur der relativen Unwirksamkeit „verworfen“93 oder von ihr „ausdrücklich abgewichen“94 worden. b) Stellungnahme Dass der Gesetzgeber bewusst der relativen Unwirksamkeit im klassischen Sinne den Rücken kehren wollte, ergibt sich klar aus den Gesetzgebungsmaterialien95 sowie aus dem Umstand, dass § 354a HGB an die Stelle einer ursprünglich geplanten Regelung getreten ist, die eine relative Unwirksamkeit in Reinform vorsah96. Grundsätzliche, rechtsprinzipielle und die dogmatischen Wechselwirkungen zwischen § 399 2. Alt. BGB und der Neuregelung berücksichtigende Erwägungen spielten im Gesetzgebungsverfahren keine Rolle97. Deshalb muss anhand objektiver Kriterien entschieden werden ob in der Abkehr des § 354a HGB von dem ursprünglichen Regelungsvorschlag eine echte Abkehr von der relativen Unwirksamkeit liegt oder die Unterschiede so gering sind, dass es sich um dieselbe dogmatische Kategorie handelt. Der Hauptunterschied liegt in der Rechtsstellung des Zessionars: Während der Zessionar bei relativer Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung gegenüber dem Schuldner der Forderungsinhaber bleibt, macht § 354a I 1 S. 1 HGB den Zessionar zum alleinigen Forderungsinhaber. Dieser Aspekt wird von denjenigen übersehen, die § 354a I 1 HGB in die Nähe der relativen Unwirksamkeit rücken. Durch die Abtretung gehen sämtliche Gläubigerbefugnisse gemäß § 354a I 1 HGB in Verbindung mit § 398 S. 2 BGB auf den Zessionar über: Der Zessionar ist Forderungsinhaber, er kann 91

Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 18. Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 19; ähnlich Wagner, NJW 1995, 180, 181. 93 Berger, S. 281. 94 Schütze, S. 177; vgl. auch Seggewiße, NJW 2008, 3256, 3258; Battafarano, Allgemeine und spezielle Regelung der Forderungsabtretung im deutschen und italienischen Recht, S. 218. 95 BT-Drucks. 12/7912, S. 2. 96 Dazu ausführlich § 10 I. 1., S. 174 und § 11 III. 3. b) aa), S. 196. 97 Armgardt, S. 318 f.; Nörr/Scheyhing/Pöggeler, § 3 VII 1., S. 33. 92

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§ 13 Die Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung

die Forderung einziehen, einklagen, den Schuldner mahnen und ihm eine Zahlungsfrist setzen. All diese Befugnisse hat der Zessionar im Fall der relativen Unwirksamkeit nicht; sie verbleiben beim Zedenten, der gegenüber dem Schuldner der alleinige Gläubiger bleibt. Auch im Übrigen wird die Rechtstellung des Zedenten durch § 354a I HGB im Vergleich zur relativen Unwirksamkeit massiv eingeschränkt: Er hat eine rein passive Stellung zur Forderung. Er ist empfangszuständig für die Leistung, kann aber keine forderungsbezogenen Rechtsgeschäfte mit dem Schuldner abschließen. Im Gegenteil dazu verbleiben im Fall der relativen Unwirksamkeit der verbotswidrigen Zession ausnahmslos alle Gläubigerbefugnisse gegenüber dem Schuldner in der Hand des Zedenten. § 354a I 2 HGB hingegen gibt dem Zedenten keinerlei relative Forderungsberechtigung gegenüber dem Schuldner98. Die relative Unwirksamkeit hat zwei identitätgebende Merkmale: Die relative Forderungsberechtigung des Zedenten und die relative Nichtberechtigung des Zessionars. Das Rechtsfolgenmodell des § 354a I HGB enthält weder das eine noch das andere. Es ist also wenig überzeugend, die Norm in die Nähe der relativen Unwirksamkeit zu rücken. Dass hinsichtlich der praktischen Ergebnisse nichtsdestotrotz eine Ähnlichkeit vorliegt, ist kein Grund, eine einheitliche dogmatische Kategorie zu bilden. Wie Canaris gezeigt hat, ist ein Rückgriff auf die Figur der relativen Unwirksamkeit zur dogmatischen Einordnung des § 354a HGB nicht nötig99. Das Rechtsfolgenmodell des § 354a HGB ist als „Kombination von absoluter Wirksamkeit der Zession und weitreichendem Schuldnerschutz“100 als eigenständige dogmatische Kategorie neben der absoluten und der relativen Unwirksamkeit der Zession zu akzeptieren. Es ist der rechtswissenschaftlichen Präzision geschuldet, hinzunehmen, dass es zwischen Wirksamkeit und Unwirksamkeit einer Forderungsabtretung neben absoluter Wirksamkeit, absoluter und relativer Unwirksamkeit auch andere Abstufungen geben kann. 2. § 354a HGB als Stellungnahme im Streit um die Unwirksamkeitsform nach § 399 2. Alt. BGB Fraglich ist, ob § 354a HGB Rückschlüsse auf die Auslegung des § 399 2. Alt. BGB hinsichtlich der Unwirksamkeitsform zulässt.

98

K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 503, 506. Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 18 f. 100 Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 18. 99

III. Auswirkungen des § 354a HGB

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a) Meinungsstand aa) Absolute Unwirksamkeit Teilweise wird in § 354a HGB eine Bestätigung der Theorie der absoluten Unwirksamkeit gesehen101. Erstmals erwähnt wurde diese Möglichkeit von Wagner, der ausführt, § 354a HGB vermittele der Rechtsprechung ein „argumentum e contrario und erlaubt damit die methodologisch scheinbar korrekte . . . Fortsetzung der bisherigen Judikatur zu § 399 2. Alt. BGB“102. Dieses argumentum e contrario sei jedoch nicht zwingend, da die Interessenlage, welche zur Einführung des § 354a HGB geführt habe, über den persönlichen Anwendungsbereich der Norm hinaus auch gegeben sei103. Weshalb „z. B. Verbraucher oder Versicherungsnehmer ein weniger schutzwürdiges Interesse an der Verwertbarkeit ihrer Forderungen zur Kreditsicherung haben sollen“ sei nicht ersichtlich104. Nach Baukelmann hingegen ist ein Festhalten an der Theorie der absoluten Unwirksamkeit unter § 354a HGB zwingend: Aus der absoluten Wirksamkeit der Abtretung nach § 354a I 1 HGB ergebe sich im Umkehrschluss eine Bestätigung der Theorie der absoluten Unwirksamkeit bei § 399 2. Alt. BGB105. Ebenso argumentiert Bauer: § 354a I 1 HGB normiere die absolute Wirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung. Wenn die verbotswidrige Abtretung dennoch im Rahmen des § 399 2. Alt. BGB relativ unwirksam wäre, sei dies ein „systematischer Bruch“, der eine „einheitliche, in sich stimmige Rechtsanwendung“ hindere106. Berger führt darüber hinaus ins Feld, dass § 354a I 2 HGB überflüssig sei, wenn die verbotswidrige Abtretung bereits nach § 399 2. Alt. BGB relativ unwirksam wäre: Denn dann müsste ihm die Möglichkeit zur befreienden Leistung an den Zedenten nicht belassen werden107.

101 Berger, S. 297 mit Fn. 52; Bauer, S. 139 ff.; Baukelmann, S. 193; Ballo, S. 434 in Fn. 1320. 102 Wagner, WM 1994, S. 2093, 2104. 103 Wagner, WM 1994, S. 2093, 2104. 104 Wagner, WM 1994, S. 2093, 2095. 105 Baukelmann, in: FS Brandner, S. 185, 193; ihm folgend Ballo, S. 434 in Fn. 1320. 106 Bauer, S. 140. Explizit dagegen v. Olshausen, ZHR 166 (2002), S. 124, 125 f. 107 Berger, S. 297 mit Fn. 52. Ebenso Vollborth, S. 109 f.; dies erkennt auch Battafarano, Allgemeine und spezielle Regelung der Forderungsabtretung im deutschen und italienischen Recht, S. 219, die aber im Übrigen annimmt, § 354a HGB lasse keine Rückschlüsse für die Streitentscheidung zu.

244

§ 13 Die Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung

bb) Relative Unwirksamkeit Nach der Auffassung von Armgardt ist § 354a I HGB ein tragender Aspekt für die Annahme relativer Unwirksamkeit verbotswidriger Abtretungen im Rahmen des § 399 2. Alt. BGB108. § 354a HGB stehe dem Konzept der relativen Unwirksamkeit wesentlich näher als dem der absoluten Unwirksamkeit109. Die Auslegung des § 399 2. Alt. BGB im Sinne der relativen Unwirksamkeit sei daher eine „Angleichung der Rechtsfolgen von § 399 2. Alt. BGB und § 354a HGB“, die geboten sei „um ein sachlich nicht gerechtfertigtes Auseinanderdriften der Abtretung nach bürgerlichem Recht und nach Handelsrecht möglichst zu vermeiden“110. Ebenso argumentiert Lange, der mit der Annahme relativer Unwirksamkeit die „Divergenzen wenigstens in einigermaßen erträglichen Grenzen“ halten will111. Im Übrigen stützt sich Armgardt auf die von Canaris112 vor Erlass des § 354a HGB zugunsten der Theorie relativen Unwirksamkeit vorgetragenen Argumente. Diese hätten „mit der Einführung des § 354a HGB noch mehr an Gewicht gewonnen“113. Canaris selbst hatte zunächst noch vertreten, durch die Einführung des § 354a HGB gewinne die Ansicht, die im Rahmen des § 399 2. Alt. BGB relative Unwirksamkeit für einschlägig hält, zusätzliches Gewicht um „die Divergenzen wenigstens in einigermaßen erträglichen Grenzen zu halten“114. Dieser Passus wurde mittlerweile gestrichen; vorzufinden ist nunmehr nur noch die Einschätzung, die „Abkehr“ von der Figur der relativen Unwirksamkeit durch § 354a HGB sei „uneingeschränkt zu begrüßen“115. Die von der anderen Auffassung vorgebrachte Argumentation, der Gesetzgeber habe das Konzept der relativen Unwirksamkeit durch § 354a HGB verworfen, hält Armgardt für „vordergründig“: Die „Frage nach relativer oder absoluter Unwirksamkeit“ sei „nicht ernsthaft diskutiert worden“116. Man sei „an einer schnellen pragmatischen Lösung des wirtschaftlichen Problems der Unternehmensfinanzierung“ interessiert gewesen; Überlegungen zu dogmatischen Rückwirkungen auf § 399 2. Alt. BGB hätten keine Rolle gespielt117. 108 109 110 111 112 113 114 115 116 117

Armgardt, S. 333. Armgardt, S. 318. Armgardt, S. 333. Pfeiffer/Lange, § 6 Rn. 23. Canaris, Abtretungsverbote (passim). Armgardt, S. 319. Canaris, Handelsrecht, 23. Auflage, § 28 Rn. 23, S. 499. Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 40. Armgardt, S. 319. Armgardt, S. 319.

III. Auswirkungen des § 354a HGB

245

b) Stellungnahme Als gesichert gelten kann die Erkenntnis, dass die Entscheidung des Streits zwischen den Theorien der absoluten und der relativen Unwirksamkeit bei der Einführung des § 354a HGB kein wesentlicher Aspekt war118. Das Argument, § 354a I 2 HGB würde keinen Sinn ergeben, wenn die Abtretung ohnehin nach § 399 2. Alt. BGB relativ unwirksam wäre119, verfängt nicht, da die für die Praxis allein relevante Rechtsprechung stets absolute Unwirksamkeit annahm. Wie auch die Entstehungsgeschichte zum dinglichen Abtretungsverbot nach § 399 2. Alt. BGB gezeigt hat, muss der Gesetzgeber Rechtsinstitute manchmal (wenn auch nur mit deklaratorischer Wirkung) normieren, um ihnen allgemeine Anerkennung zu verschaffen120. Entscheidend sind vorliegend also andere Gesichtspunkte. aa) Stellungnahme des Gesetzgebers? § 354a HGB wurde eingeführt um das wirtschaftliche Problem der Unternehmensfinanzierung zu lösen, die durch Abtretungsverbote erheblich erschwert wurde. Dieses Problem bestand vor allem deswegen, weil formularmäßige Abtretungsverbote nach der Rechtsprechung grundsätzlich wirksam sind und zur absoluten Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung führen. Hätte die Rechtsprechung verbotswidrige Abtretungen für relativ unwirksam gehalten, wäre es mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht zur Einführung des § 354a HGB gekommen. Gleichwohl liegt darin nicht automatisch eine gesetzliche Anerkennung der Judikatur zu § 399 2. Alt. BGB. Das Gesetzgebungsverfahren zu § 354a HGB, insbesondere dessen kurze Dauer, sprechen eher dafür, dass es sich bei § 354a HGB um reinen Pragmatismus, um den Versuch der Beseitigung eines faktischen Problems handelt, ohne dass es auf rechtsgrundsätzliche Überlegungen angekommen wäre121. Ganz neutral stand man der Regelung des § 399 2. Alt. BGB dennoch nicht gegenüber. Die Überlegungen, regelnd ins BGB einzugreifen und damit das vertragliche Abtretungsverbot umfassend, also ohne Beschränkung auf das Unternehmensrecht, zu reformieren, wurden expliziert verworfen und führten zu einer Regelung im HGB. Belange der Verbraucher und Arbeitnehmer sollten nicht berührt werden122. Dies kann nur so verstanden 118 119 120 121 122

Bauer, S. 138 f.; Armgardt, S. 318 f. Dazu § 13 III. 2. a) aa), S. 243. § 5 I. 2., S. 91. Insofern zutreffend Armgardt, S. 318 f.; Nörr/Scheyhing/Pöggeler, S. 33. BT-Drucks. 12/7912, S. 25.

246

§ 13 Die Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung

werden, dass im Verkehr mit Verbrauchern und Arbeitnehmern umfassend wirkende Abtretungsverbote weiterhin möglich sein sollen. Diese eindeutige gesetzgeberische Wertung ist zu akzeptieren und kann nicht mit dem Verweis auf eine identische Interessenlage umgangen werden123. bb) Keine Angleichung zwischen bürgerlichem Recht und Handelsrecht Natürlich zwingt auch diese Erkenntnis nicht zu dem Schluss, der Gesetzgeber habe mit § 354a HGB die Theorie der absoluten Unwirksamkeit zu § 399 2. Alt. BGB bestätigt. Zwingend dürfte jedoch der Schluss sein, dass es dem Gesetzgeber darum ging, eine Sonderregelung für den unternehmerischen Geschäftsverkehr zu schaffen. Ziel war es, für das Unternehmensrecht eine andere Reglung zu schaffen, als für das Recht der Verbraucher und Arbeitnehmer. Eine Harmonisierung dieser Bereiche war gerade nicht gewollt, sie sollten unterschiedlich behandelt werden. Die „Angleichungsthese“ Armgardts ist vor diesem Hintergrund nicht haltbar. Ein „Auseinanderdriften der Abtretung nach bürgerlichem Recht und nach Handelsrecht“124 war gewollt. Es ist also gerade nicht geboten, § 399 2. Alt. BGB im Sinne der Theorie der relativen Unwirksamkeit auszulegen, um eine Angleichung zwischen bürgerlichem Recht und Handelsrecht zu erzeugen. Außerdem besteht aus dogmatischer Sicht zwischen dem Rechtsfolgenmodell des § 354a HGB und der Figur der relativen Unwirksamkeit keine Identität oder Ähnlichkeit, weshalb es sich um zwei verschiedene dogmatische Kategorien handelt. Ein systematisch stimmiges Konzept wird erreicht, wenn die verbotswidrige Abtretung nach § 399 2. Alt. BGB absolut unwirksam, nach der Ausnahmeregelung des § 354a I 1 HGB absolut wirksam ist125. Diese Argumentation gründet sich keineswegs nur auf ein „allgemeines und höchst diffuses Unbehagen des Gesetzgebers gegenüber Relativität i. S. von (oder analog) § 135 BGB“126, auch wenn dieses Unbehagen angesichts der soeben aufgezeigten Defizite der relativen Unwirksamkeit im Zusammenhang mit § 399 2. Alt. BGB127 gerechtfertigt wäre.

123 124 125 126 127

So aber wohl Wagner, WM 1994, S. 2093, 2104. Armgardt, S. 333. Bauer, S. 140. So aber v. Olshausen, ZHR 166 (2002), 124, 125. § 13 II., S. 233.

III. Auswirkungen des § 354a HGB

247

cc) Rechtsfolgendifferenzierung durch § 354a HGB § 354a HGB stellt die Rechtsfolgendifferenzierung der modifizierten Rechtsinhaltstheorie infrage. Wagner selbst hat eingeräumt, dass mit dem Erlass des § 354a HGB „zweifellos eine gravierende Behinderung des Rechtsverkehrs mit Forderungen“128, also scheinbar auch der Anlass für die Entwicklung der modifizierten Rechtsinhaltstheorie, beseitigt wurde129. Darüber hinaus führt § 354a HGB selbst zu einer Rechtsfolgendifferenzierung, da die Rechtsfolgen des § 399 2. Alt. BGB für bestimmte Fälle modifiziert werden. Darin liegt eine gesetzgeberische Wertung, die bestimmt, nach welchen Kriterien bei den Rechtsfolgen vertraglicher Abtretungsverbote differenziert werden soll. Insofern gewinnt der von Berger vorgebrachte Einwand, die von Wagner vorgeschlagene Rechtsfolgendifferenzierung ermangele einer gesetzlichen Grundlage130, zusätzlich an Gewicht. Die mit der weiteren Ausdifferenzierung der Rechtsfolgen des § 399 2. Alt. BGB verbundene Rechtsunsicherheit bedarf einer besonderen Rechtfertigung131. Worin diese nach dem Erlass des § 354a HGB bestehen kann, ist nicht ersichtlich. dd) Auswirkungen des FactÜ Gegen die von Wagner geforderte Rechtsfolgendifferenzierung spricht weiterhin die zusätzliche Rechtsfolgendifferenzierung des FactÜ: Wegen Art. 6 I FactÜ ist im internationalen Factoring neben den beiden Rechtsfolgenmodellen der §§ 399 2. Alt. BGB und 354a I HGB ein drittes zwingendes Rechtsfolgenmodell, nämlich die rein schuldrechtliche Wirkung vertraglicher Abtretungsverbote zu berücksichtigen. Gegenüber bestimmten Schuldnern ist gemäß Art. 6 II FactÜ die Abtretung zudem relativ unwirksam, was für Ausnahmefälle ein viertes Rechtsfolgenmodell bereitstellt. Eine zusätzliche Verkomplizierung dieser Situation würde die rechtstaatlich gebotene Rechtsicherheit und Rechtsklarheit unterlaufen132. Zudem bietet der Ratifizierungsprozess zum FactÜ weitere Anhaltspunkte, die gegen eine Anerkennung der relativen Unwirksamkeit im deut128

Wagner, WM Sonderbeil. Nr. 1/1996, S. 26. Wagner WM Sonderbeilage Nr. 1/1996, S. 26 hält, wenn auch zurückhaltender, auch unter § 354a HGB an der modifizierten Rechtsinhaltstheorie fest ((§ 354a HGB erlaube dem BGH eine „keineswegs zwingende Fortsetzung der Judikatur“) und fordert auch de lege ferenda „eine an der typischen Interessenlage orientierte Rechtsfolgendifferenzierung durch eine entsprechende Änderung des § 399 Alt. 2 BGB“. 130 Berger, S. 287 ff. 131 Bruns, WM 2000, 505, 512. 132 Bruns, WM 2000, 505, 512; Berger, S. 287 ff. 129

248

§ 13 Die Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung

schen Recht der Forderungsabtretung de lege lata sprechen: Auf die Erklärung eines Vorbehalts nach Art. 18 FactÜ mit der Wirkung, dass die Abtretung von Forderungen gegenüber deutschen Schuldnern relativ unwirksam ist, wurde wohl aufgrund der Empfehlung der Denkschrift zum FactÜ verzichtet, welche ausführt, die in Art. 6 II FactÜ angeordnete Rechtsfolge der relativen Unwirksamkeit der Forderungsabtretung sei „dem deutschen Recht bislang unbekannt“; sie gehe „insoweit etwas weiter als das in § 354a Satz 2 HGB festgelegte Recht des Schuldners zur ‚Leistung an den bisherigen Gläubiger‘, als die relative Unwirksamkeit die Einziehungsbefugnis beim bisherigen Gläubiger“ belasse133. 3. Auswirkungen des § 354a II HGB Nicht berücksichtigt wurden bisher zudem die Auswirkungen der Einführung des § 354a II HGB, der gerade die Wirkungen des § 399 2. Alt. BGB wiederherstellen soll. Hierzu heißt es in Gesetzgebungsmaterialien: „Durch den neuen § 354a Abs. 2 HGB wird sichergestellt, dass die Abtretung einer Forderung im Falle einer vorangegangenen Vereinbarung eines Abtretungsverbots auch zwischen Kaufleuten absolut unwirksam bleibt . . .“134

Eine ähnliche Formulierung unter expliziter Nennung der absoluten Unwirksamkeit findet sich auch in den Formulierungshilfen, auf denen der Normtext des § 354a II HGB beruht135. Auch objektiv-teleologisch muss § 354a II HGB so verstanden werden, dass für den Bereich der Bankdarlehen Abtretungsverbote mit der Rechtsfolge der absoluten Unwirksamkeit verbotswidriger Zessionen gewollt sind. Es soll gerade der Übergang der Forderungen auf Finanzinvestoren verhindert werden; diese sollen keinerlei Rechte aus unabtretbaren Forderungen herleiten können. Vor diesem Hintergrund dürfte es noch schwieriger sein, überzeugende Argumente für die Annahme relativer Unwirksamkeit als Rechtsfolge des § 399 2. Alt. BGB zu finden. Insbesondere dürfte der hier explizit geäußerte Wille des Gesetzgebers einer analogen Anwendung des § 135 I BGB auf § 399 2. Alt. BGB die Lückenbasis entzogen haben.

IV. Fazit Es konnte nachgewiesen werden, dass die Annahme relativer Unwirksamkeit als Rechtsfolge des § 399 2. Alt. BGB aus zweierlei Gründen ausschei133 134 135

BT-Drucks. 13/8690, S. 18. BT-Drucks. 16/9821, S. 19, Hervorhebung d. Verf. BT-Drucks. 16/9821, S. 26.

IV. Fazit

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det: Erstens ist das Modell der relativen Unwirksamkeit in dem entscheidenden Punkt, dem Zessionarsschutz, nicht leistungsfähig. Zweitens sprechen die Einführung des § 354a HGB, des FactÜ sowie jüngst des § 354a II HGB gegen die Annahme relativer Unwirksamkeit. Diese lässt sich sowohl aus objektiv- als auch aus subjektiv-teleogischen Gründen nicht mit der aufgezeigten Rechtsentwicklung vereinbaren. Darüber hinaus konnte gezeigt werden, dass die Rechtsfolgenregelung des § 354a I HGB dogmatisch streng von dem Modell der relativen Unwirksamkeit zu unterscheiden ist und eine Rechtsfolgenregelung sui generis, nämlich die Kombination absoluter Wirksamkeit der Zession mit weitreichendem Schuldnerschutz darstellt.

§ 14 Die Konvaleszenz der verbotswidrigen Abtretung Fraglich ist, inwiefern die absolute Unwirksamkeit der verbotswidrigen Abtretung geheilt werden kann. Praktisch vollzieht sich diese Heilung so, dass der Schuldner der verbotswidrigen Abtretung zustimmt. Die rechtliche Qualifizierung dieser Zustimmung ist Gegenstand dieses Kapitels. Der Sache nach geht es um drei Probleme1: Fraglich ist, ob eine Konvaleszenz überhaupt möglich ist, auf welche Art sie erfolgen kann und zu welchem Zeitpunkt sie wirksam wird. Die folgende Darstellung richtet sich nach den in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Lösungsansätzen für eine Konvaleszenz. Sofern die Abtretung bereits nach § 354a I 1 HGB wirksam ist, hat die Konvaleszenz der Abtretung lediglich die Folge, dass der Schuldnerschutz des § 354a I 2 HGB wegfällt2.

I. Verzichtslösung In der Rechtsprechung wird die Genehmigung der verbotswidrigen Abtretung seitens des Schuldners als Verzicht auf die Einrede aus § 399 2. Alt. BGB3 bzw. auf die Berufung auf diese Vorschrift interpretiert4. Insbesondere Wagner5 und Berger6 haben auf die Untauglichkeit dieses Verzichtsmodells hingewiesen. Unstimmig ist bereits die vom Reichsgericht7 vertretene Einredevariante: Einerseits ist es undenkbar die verbotswidrige Zession für nichtig zu halten und gleichzeitig daraus eine Einrede abzuleiten: Sofern die verbotswidrige Zession bereits (auch dem Zessionar gegenüber) nichtig ist, muss dieser Umstand dem Zessionar nicht noch einredeweise entgegengehalten werden. Andererseits folgt aus § 399 2. Alt. BGB überhaupt keine Einrede für den Schuldner8. Gegenüber dem Leistungsverlangen des Zessionars stellt das 1 2 3 4 5 6 7 8

Vgl. die Gliederung bei Blaum, S. 129 ff. Vgl. dazu bereits § 12 I., S. 219. RGZ 75, 142, 145; vgl. auch BGHZ 70, 299, 303. BGHZ 108, 172, 177. Wagner, S. 201 ff. Berger, S. 298 f. RGZ 75, 142, 145. Berger, S. 298.

II. Vertragslösung

251

dingliche Abtretungsverbot vielmehr eine rechtshindernde Einwendung dar: Der Zessionar kann überhaupt nicht der Gläubiger der Forderung werden. Ein „Verzicht“ seitens des Schuldners ist insofern nur dergestalt denkbar, dass er es unterlässt, die einwendungsbegründenden Tatsachen in den Prozess einzuführen9. Ein solcher „Verzicht“ ist freilich ohne materiellrechtliche Relevanz.

II. Vertragslösung 1. Meinungsstand Die wohl h. M. setzt einen Vertrag zur Aufhebung des Abtretungsausschlusses voraus, sie lässt folglich eine einseitige Zustimmung des Schuldners zur Abtretung nicht ausreichen10. Die Anforderungen, die von dieser Ansicht an den Vertragsschluss gestellt werden sind recht gering: In der schlichten Mitteilung der Zession oder dem Einfordern der Zustimmung des Schuldners soll das Angebot liegen, in der Zustimmung des Schuldners zur Abtretung die Annahme (oder umgekehrt)11. Erfolgt die Kommunikation zwischen Schuldner und Zessionar, soll letzterer Erklärungs- bzw. Empfangsbote für den Zedenten sein, dessen Willenserklärung für den Vertragsschluss erforderlich ist12. Mit dem Zustandekommen des Vertrages soll die Abtretung ex nunc wirksam werden. Dieses Ergebnis wird in der Literatur kritisiert: Da die verbotswidrige Abtretung nichtig sei, müsse sie nach der Aufhebung des Abtretungsausschlusses erneut vorgenommen werden13. Hinsichtlich der Vertragslösung ist weiterhin umstritten, ob nur eine generelle Aufhebung des Abtretungsverbots möglich ist14, oder ob auch eine gezielte Aufhebung für bestimmte Abtretungen zulässig sein kann15. Letztere Lösung hat den Effekt, dass das Abtretungsverbot beim Zessionar fortwirkt16. Nachfolgend wird auf diese streitigen Fragen eingegangen. 9

Berger, S. 298 f.; Wagner, S. 202. BGHZ 70, 299, 303; 108, 172, 176; Staudinger/Busche, § 399 Rn. 63; Palandt/ Grüneberg, § 399 Rn. 12; Soergel/Schreiber, § 399 Rn. 9; Larenz, Schuldrecht I, § 34 II, S. 581 f. 11 Staudinger/Busche, § 399 Rn. 63; Larenz, Schuldrecht I, § 34 II, S. 581 f. 12 Raible, S. 67. 13 Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, Rn. 725; W. Lüke, JuS 1992, 114, 116; Vgl. auch die Kritik bei Wagner, S. 200 und 210 ff. 14 Dörner, S. 144; wohl auch M. Wolf, LM § 399 BGB Nr. 36 Bl. 7. 15 BGH LM § 399 Nr. 36; Staudinger/Busche, § 399 Rn. 62; Berger, S. 302 mit Fn. 83. 16 Vgl. den Fall BGH LM § 399 Nr. 36. 10

252

§ 14 Die Konvaleszenz der verbotswidrigen Abtretung

2. Konvaleszenz durch Aufhebung Die Beseitigung des dinglichen Abtretungsverbots durch Vertrag ist als actus contrarius grundsätzlich uneingeschränkt anzuerkennen17. Problematisch ist die Frage, ob durch die Aufhebung des Abtretungsverbots die Heilung einer vorher erfolgten verbotswidrigen Abtretung eintritt. Dies ist mit der h. M. entgegen der in der Literatur geäußerten Kritik zu bejahen. Der Vorschlag, in diesem Fall § 185 II 1 Fall 2 BGB analog anzuwenden18, bietet eine überzeugende Grundlage, um mit der Vertragslösung zu einer Heilung der verbotswidrigen Abtretung zu kommen. Eine direkte Anwendung der Vorschrift scheidet aus, da der Zedent bereits Gläubiger der Forderung ist und diese nicht erst erwirbt. Es ist jedoch ein anerkannter Grundsatz, dass die Verfügung eines materiell Berechtigten, der ohne Verfügungsmacht handelt, wirksam wird, wenn er die Verfügungsmacht (zurück)gewinnt19. Das gleiche muss im Fall der Wiedererlangung der Abtretungsbefugnis gelten20. Gestützt wird dieses Ergebnis auch durch einen Vergleich mit der Vorausabtretung, auf die § 185 II 1 Fall 2 BGB ebenfalls analog angewendet wird21: Es darf keinen Unterschied machen, ob über eine künftige, noch nicht bestehende, oder über eine vinkulierte Forderung verfügt wird22, denn in beiden Fällen ist eine abtretbare Forderung erst nach der Abtretung vorhanden. Selbst bei Zugrundelegung der hier abgelehnten h. M., nach der eine vinkulierte Forderung unveräußerlich ist, geht die von Wagner an der Vertragslösung geäußerte Kritik, es fehle an einem tauglichen Verfügungsobjekt23, fehl: Eine noch nicht bestehende Forderung ist insoweit nicht weniger untauglich als eine vinkulierte Forderung. 3. Möglichkeit der teilweisen und gezielten Aufhebung a) Teilweise Aufhebung Schuldner und Gläubiger müssen hinsichtlich des Abtretungsverbots nicht zwangsläufig einen Aufhebungsvertrag schließen. Möglich ist auch der Ab17

Dörner, S. 143; Berger, S. 300; Thiele, S. 234. Thiele, S. 234; Blaum, S. 132; Dörner, S. 143; Berger, S. 300 f. 19 MüKo-HGB/Schramm, § 185 Rn. 66; Staudinger/Gursky, § 185 Rn. 73 jeweils m. w. N. 20 Berger, S. 300. 21 Staudinger/Gursky, § 185 Rn. 71; Berger, S. 300 m. w. N. 22 Berger, S. 300 f. 23 Wagner, S. 200 f. 18

II. Vertragslösung

253

schluss eines Änderungsvertrags, mit der Folge, dass eine konkrete Zession gestattet wird, das Abtretungsverbot im Übrigen aber bestehen bleibt. Personale Abtretungsbeschränkungen, also etwa die Abrede, dass die Forderung nur an bestimmte Personen zediert werden darf, werden allgemein als zulässig erachtet. Dann muss auch eine entsprechende nachträgliche Einschränkung eines zunächst weitergehenden Abtretungsverbots zulässig sein24. Der damit verbundenen Fortwirkung des Abtretungsverbots beim Zessionar steht weder § 354a I HGB noch § 851 II ZPO entgegen25. Keine dieser Vorschriften führt zu einer Unwirksamkeit des Abtretungsverbots26. Wird nur eine konkrete Abtretung gestattet, erwirbt der Zessionar lediglich die vinkulierte Forderung. Wie weit die Aufhebung des Abtretungsverbots im konkreten Fall geht, ist durch Auslegung zu ermitteln27. Aufgrund des Gläubigerauswahlinteresses, welches der Schuldner mit dem Abtretungsverbot verfolgt, ist die Willenserklärung des Schuldners nach dem Bundesgerichtshof grundsätzlich dahingehend auszulegen, dass das Abtretungsverbot nur für den konkreten Fall aufgehoben wird28. Für eine weitergehende Aufhebung des Abtretungsverbots bedürfe es „unzweifelhafter Anhaltspunkte für einen entsprechenden Willens des Schuldners“29. Diese Beurteilung des typischen Schuldnerwillens ist nicht zu beanstanden. Sie offenbart aber einmal mehr die Problematik der Vertragslösung, die eine (einseitige) Genehmigung einer konkreten Abtretung seitens des Schuldners nicht für ausreichend hält, sondern immer einen Vertrag fordert. Die Genehmigung ist insofern das „feinere Lenkungsinstrument“30. Sie ist auch passender, da ohnehin nur die Schuldnerinteressen in den Blick genommen werden und die Rechtfigur der Genehmigung gerade darauf zugeschnitten ist, einem konkreten Rechtsgeschäft zur Wirksamkeit zu verhelfen. Konsequenter (wenn auch nicht zwingend31) ist es deshalb, die Vertragslösung nur für eine komplette Aufhebung des Abtretungsverbots zu bemühen und im Übrigen auf eine Zustimmung des Schuldners abzustellen32.

24 25 26 27 28 29 30 31 32

Berger, S. 302 mit Fn. 83. So aber Wolf, LM § 399 Nr. 36. Wagner, JZ 1998, 258, 25. Vgl. Wagner, JZ 1998, 258, 259. BGH LM § 399 Nr. 36; zust. Wagner, JZ 1998, 258, 259. BGH LM § 399 Nr. 36. Berger, S. 302. Vgl. Berger, S. 302 mit Fn. 83. So das Vorgehen von Dörner, S. 143 ff.

254

§ 14 Die Konvaleszenz der verbotswidrigen Abtretung

b) Gezielte Aufhebung Bei mehreren verbostwidrigen Zessionen bestimmt die Aufhebungsabrede zwischen Schuldner und Gläubiger, zu wessen Gunsten die Aufhebung erfolgt33. Die Heilung der konkreten verbotswidrigen Zession erfolgt auch hier gemäß § 185 II 1 Fall 2 BGB analog: Nur bezüglich der konkreten Zession hat der Gläubiger seine Verfügungsbefugnis durch die gezielte Aufhebung des Abtretungsverbots zurückerlangt, nicht aber bezüglich anderer verbotswidriger Abtretungen, auch wenn sie zeitlich eher erfolgt sind. In der damit verbundenen Umgehung des Prioritätsprinzips, nach dem bei kollidierenden Verfügungen die erstvorgenommene wirksam wird, liegt keine „Pervertierung des Normzwecks“34. § 399 2. Alt. BGB gibt dem Schuldner die Möglichkeit, mit dem Gläubiger ein dinglich wirkendes Abtretungsverbot zu vereinbaren, um ihn als Gläubiger zu behalten. Damit wahrt der Schuldner seine negative Vertragsfreiheit: Ihm kann nicht gegen seinen Willen durch Abtretung ein anderer Gläubiger vorgesetzt werden. Anknüpfend an diesen Gedanken ist auch ein Zessionarsauswahlinteresse des Schuldners als vom Normzweck des § 399 2. Alt. BGB erfasst anzusehen35. Von der Rechtslage im Rahmen des § 399 2. Alt. BGB, dass der Schuldner das Abtretungsverbot gezielt zugunsten einer bestimmten Zession aufheben kann, ging auch der Gesetzgeber des § 354a HGB aus. Diese „Prärogative des Schuldners“36 sollte für die Neuregelung beseitigt werden. In der Gesetzesbegründung zu § 354a HGB heißt es dazu: „Durch die vorgeschlagene Regelung wird die Rechtssicherheit sogar erhöht. Es bleibt nämlich nicht mehr bei der freien Entscheidung des Forderungsschuldners/ Verwenders eines Abtretungsverbots überlassen, durch seine Zustimmung zu bestimmen, wer bei mehreren Abtretungen entgegen dem Abtretungsverbot Forderungsberechtigter werden soll.“37

Da der Gesetzgeber nur eine Teilregelung für das HGB getroffen hat, bleibt es im originären Anwendungsbereich des § 399 2. Alt. BGB ungeachtet der rechtspolitischen Kritik bei der Schuldnerprärogative, das Abtretungsverbot gezielt zugunsten einer bestimmten Zession aufheben zu können.

33

OLG Koblenz WM 1992, 73, 74; Staudinger/Busche, § 399 Rn. 62; Palandt/ Grüneberg, § 399 Rn. 12. 34 So aber Wagner, S. 227 f. 35 Berger, S. 309. 36 Wagner, S. 227. 37 BT-Drucks. 12/7912, S. 25.

III. Genehmigungslösung

255

III. Genehmigungslösung 1. Grundlagen a) Meinungsstand Die Genehmigung der Abtretung durch den Schuldner „erschöpft sich darin, der konkreten Abtretung auf die sie sich bezieht, Rechtsgültigkeit zu verleihen“38. Im Übrigen bleibt das Abtretungsverbot wirksam – es wirkt beim Zessionar fort; weitere Abtretungen bleiben zustimmungsbedürftig39. In der Literatur ist die Genehmigungsmöglichkeit äußerst umstritten40. Auch die Rechtsprechung verfolgt keine klare Linie41: Die Anwendung der §§ 182 ff. BGB wurde teilweise verneint42, teilweise bejaht43, teilweise nur im Falle eines vereinbarten Zustimmungsvorbehalts angenommen44, teilweise gerade dafür abgelehnt45. b) Gründe für die Unzulässigkeit der Genehmigungslösung Der einzige sachliche Grund für die Unzulässigkeit einer Genehmigung ist deren Rückwirkung nach § 184 I BGB46. Diese führt etwa zur Unwirksamkeit zwischen Abtretung und Genehmigung erfolgter Pfändungen beim Zedenten (die nach § 851 II ZPO möglich sind), da § 184 II BGB keine Anwendung findet. Diese Norm gilt nur für Verfügungen des Genehmigenden oder Zwangsverfügungen, die gegen den Genehmigenden ergehen. Genehmigender ist der Schuldner, gepfändet wird über § 851 II ZPO indes die Forderung des Gläubigers. Es werden auch Lösungen vorgeschlagen, nach denen zwischenzeitliche Pfändungen beim Zedenten wirksam bleiben. Auf diese sehr streitige Frage wird sogleich eingegangen. 38

Thiele, S. 239. Berger, S. 303. 40 Dafür Berger, S. 306 ff.; Dörner, S. 144 ff.; Thiele, 231 ff.; Hadding/van Look, Abtretungsausschluß, S. 13 f.; Lüke/Dorndorf, JuS 1961, 260, 261 f.; Medicus/Lorenz, Schuldrecht AT Rn. 761; Staudinger/Gursky, Vorbem. zu §§ 182–185, Rn. 34. Dagegen Larenz, Schuldrecht I, § 34 II 1, S. 581; Blaum, S. 138; Staudinger/Busche, § 399 Rn. 63. Weitere Nachweise, insbes. zur älteren Lit. bei Berger, S. 303 in Fn. 89 und Blaum, S. 133 in Fn. 15 und S. 138 in Fn. 37. 41 Vgl. den Überblick bei Berger, S. 303 f. 42 RGZ 75, 142, 145; BGHZ 70, 299, 303. 43 BGH NJW-RR 1991, 763, 764. 44 BGHZ 40, 156, 163 f. 45 BGHZ 108, 172, 177. 46 Staudinger/Gursky, Vorbem. zu §§ 182–185, Rn. 34; vgl. zum Folgenden Berger, S. 305. 39

256

§ 14 Die Konvaleszenz der verbotswidrigen Abtretung

Eine weitere Hürde ist nach Berger der „numerus clausus der Zustimmungstatbestände“, nach dem die „Bindung der Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts an die Billigung eines Dritten“ einer gesetzlichen Grundlage bedürfe, weil sie in die „zuordnungsrelevanten Verfügungsvoraussetzungen“ eingreife47. Eine Parallelproblematik wurde bereits bei der Frage der Zulässigkeit von Abtretungsbeschränkungen, die den Abtretungstatbestand modifizieren, diskutiert48. Das dort gesagte kann hier ebenfalls Geltung beanspruchen: Eine dogmatische Einordnung kann nie so zwingend sein, dass sie unüberwindbare Hindernisse für die Rechtsanwendung bietet. Wenn unter Sach- und Wertungsgesichtspunkten ein Bedürfnis für die analoge Anwendung von Rechtsnormen besteht, ist diese jedenfalls ergebnisoffen zu prüfen. Für die §§ 182 ff. BGB besteht also keineswegs ein „Analogieverbot“. c) Gründe für die Genehmigungslösung Für die Möglichkeit einer Genehmigung verbotswidriger Abtretungen spricht vor allem ihre Praktikabilität. Die Vertragslösung stößt trotz ihrer niedrigen Anforderungen an den Vertragsschluss an ihre Grenzen, wenn z. B. der Schuldner einfach an den Zessionar zahlt49. Die schlichte Zahlung kann nicht ohne weiteres als konkludente Zustimmung zur Aufhebung des Abtretungsverbots verstanden werden. Darüber hinaus hat der Bundesgerichtshof eine Art faktische Genehmigungslösung im Deckmantel der Vertragslösung geschaffen, indem der Vertrag zwischen Gläubiger und Schuldner regelmäßig so auslegt werden soll, dass nur eine konkrete Abtretung gestattet wird50. Dies macht die in der Rechtsprechung gebrauchte Formulierung, die Zustimmung des Schuldners sei als Einverständnis mit der Aufhebung des vereinbarten Abtretungsausschlusses zu verstehen51, deutlich. In vielen Fällen dürfte es sich bei dem Aufhebungs- oder Änderungsvertrag und der zum Vertragsschluss nicht selten erforderlichen Botenkonstruktion um eine Fiktion handeln. Typologisch ist es also überzeugender, die Zustimmung des Schuldners zu einer konkreten Abtretung als Genehmigung zu verstehen52. Vorbehaltlich einer befriedigenden Lösung der Pfändungsproblematik ist mithin von einer Genehmigungsmöglichkeit analog §§ 182 ff. BGB auszugehen.

47 48 49 50 51 52

Berger, S. 304. § 6 IV., S. 119. Berger, S. 302. BGH LM § 399 Nr, 36. BGHZ 108, 172, 177; BGH LM § 399 Nr, 36. Staudinger/Gursky, Vorbem. zu §§ 182–185, Rn. 34.

III. Genehmigungslösung

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2. Rückwirkung und zwischenzeitliche Pfändung a) Meinungsstand Das Hauptproblem der Genehmigungslösung ist § 851 II ZPO, der die Pfändung vinkulierter Forderungen grundsätzlich gestattet. Die Wirkungen einer nach der Abtretung, aber vor deren Genehmigung erfolgten Pfändung beim Zedenten werden jedoch rückwirkend beseitigt, wenn man § 184 I BGB für uneingeschränkt anwendbar hält. Einige Vertreter der Genehmigungslösung wenden zur Vermeidung dieses Ergebnisses auf die Pfändung beim Zedenten § 184 II BGB analog an, mit der Folge, dass sie wirksam bleibt53. Andere verneinen die Anwendbarkeit des § 184 II BGB: Sie verbiete sich, weil die Norm gerade nur Vollstreckungsmaßnahmen gegen den Genehmigenden erfasse54. Die Norm solle nur verhindern, dass der Genehmigende eine von ihm selbst oder seinen Gläubigern getroffene Verfügung zu Fall bringen kann55. b) Stellungnahme Im Ergebnis ist der Auffassung zu folgen, welche die zwischen Abtretung und Genehmigung erfolgten Pfändungen beim Zedenten durch die Genehmigung nicht unwirksam werden lässt. Dieses Ergebnis folgt allerdings nicht aus einer Anwendung des § 184 II BGB. Diese Norm betrifft unmissverständlich nur Verfügungen die entweder der Genehmigende selbst vorgenommen hat oder solche, die gegen ihn ergangen sind. Eine analoge Anwendung des § 184 II BGB wird in der Literatur keineswegs vorgenommen, weil der Normzweck im Fall der Genehmigung der verbotswidrigen Abtretung ebenfalls zutrifft, sondern weil die Rechtsfolge dem gewünschten Ergebnis entspricht. Der Normzweck des § 184 II ist unzweideutig und lässt sich auch nicht durch den (durchaus originellen) Kunstgriff Bergers erweitern, der den Schuldner kraft seiner Beteiligung am Rechtsverhältnis Forderung von allem, was mit der Forderung geschieht, als ebenso betroffen ansieht wie den Gläubiger56. Maßgeblich für die Entscheidung des Streits ist § 851 II ZPO. Dass Abtretungsverbote zur Unübertragbarkeit und damit auch zur Unpfändbarkeit 53 Berger, S. 311 ff.; G. Lüke, JuS 1995, 90, 93; Serick, Eigentumsvorbehalt, Bd. II § 24 III 2 und Bd. IV, § 51 I 2. 54 Staudinger/Gursky, Vorbem. zu §§ 182–185, Rn. 34; Thiele, S. 241; Dörner, S. 207; W. Lüke, JuS 1992, 114, 116. 55 Thiele, S. 241. 56 Berger, S. 311 ff.

258

§ 14 Die Konvaleszenz der verbotswidrigen Abtretung

der Forderung führen, war der Grund, aus dem nach § 295 II des ersten Entwurfs des BGB nur schuldrechtliche Abtretungsverbote zulässig waren. Es wurde befürchtet, der Forderungsinhaber könne über Abtretungsausschlüsse sein Vermögen dem Vollstreckungszugriff der Gläubiger entziehen57. Erst durch die Entscheidung, dass Prozessrecht entsprechend anzupassen, war der Weg für den heutigen § 399 2. Alt. BGB und die damit einhergehende Zulässigkeit dinglicher Abtretungsverbote frei58. Der Zweck des § 851 II ZPO, die Pfändbarkeit vinkulierter Forderungen zu erhalten, wird unterlaufen, wenn man annimmt, die Genehmigung der Abtretung lasse eine zwischenzeitliche erfolgte Pfändung unwirksam werden59. Die speziell auf das Abtretungsrecht zugeschnittene Regelung des § 851 II ZPO darf nicht durch den allgemeinen § 184 I BGB verdrängt werden. Dieses Ergebnis erfordern auch Verkehrssicherheits- und Gläubigerschutzaspekte, die durch einen nachträglichen Wegfall der Pfändungswirkungen massiv beeinträchtigt würden60. Die Regelung des § 184 I BGB muss also im Anwendungsbereich des § 851 II ZPO zurücktreten, mit der Folge, dass die Pfändung der Forderung beim Zedenten nicht durch die Genehmigung der verbotswidrigen Abtretung durch den Schuldner unwirksam wird.

IV. Zusammenfassung Zusammenfassend lässt sich Folgendes festhalten: Die Verzichtslösung ist abzulehnen. Eine Konvaleszenz der verbotswidrigen Abtretung kann entweder durch eine vertragliche Aufhebung des Abtretungsverbots oder durch eine Genehmigung der Abtretung durch den Schuldner analog §§ 182 ff. BGB erfolgen. Liegt ein Aufhebungsvertrag vor, ist dieser im Zweifel so auszulegen, dass sich die Aufhebung nur auf eine konkrete Abtretung beschränkt, das Abtretungsverbot also beim Zessionar fortwirkt. Die Konvaleszenz tritt bei der Vertragslösung analog § 158 II 1 Fall 2 BGB ein. Genehmigt der Schuldner eine verbotswidrige Abtretung, werden zwischenzeitlich erfolgte Pfändungen beim Zedenten nicht gemäß § 184 I BGB unwirksam, da die Norm im Anwendungsbereich des § 851 II ZPO keine Geltung beanspruchen kann. Sowohl nach der Vertrags- als auch nach der Genehmigungslösung kann der Schuldner nach seiner Wahl gezielt eine von mehreren verbotswidrigen Zessionen gestatten. 57 58 59 60

Mugdan, Band 2, S. 67. Dazu Hattenhauer, in: FS Holzhauer, S. 552. Dazu Lodigkeit, S. 127. Berger, S. 312 f. RGZ 75, 142, 144; Berger, S. 313 mit Fn. 132.

§ 15 Das Abtretungsverbot in der Praxis Nachfolgend sollen die praktischen Auswirkungen der herausgearbeiteten Rechtslage bezüglich vertraglicher Abtretungsverbote dargestellt werden. Primär werden die gefundenen Ergebnisse unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 354a HGB mit dem Factoring kontrastiert. Dies ist aus drei Gründen sinnvoll: Erstens können Factoring-Geschäfte grundsätzlich ohne die Abtretbarkeit von Forderungen nicht stattfinden. Zweitens hatte die Factoring-Branche massiven Einfluss auf die Einführung des § 354a HGB1. Drittens enthält das FactÜ Regeln über das internationale Factoring. Die Auswirkungen sämtlicher Aspekte der geltenden Regelungen zum vertraglichen Abtretungsverbot können mithin am Beispiel des Factoring-Geschäfts erläutert werden. Anschließend werden kurz die sonstigen Auswirkungen des § 354a I HGB auf weitere praxisrelevante Konstellationen beleuchtet. Ausgeklammert wird hierbei die Regelung des § 354a II HGB. Der seit dem 19.8.2008 geltende § 354a II HGB spielt für das Factoring bisher keine Rolle, weil Forderungen von Banken aus Darlehensverträgen in der Praxis nicht Gegenstand von Factoring-Geschäften sind2. Auf die möglichen Risiken für Banken, insbesondere unter Refinanzierungs- und Risikodiversifizierungsaspekten wurde bereits eingehend hingewiesen3.

I. § 354a I HGB und Factoring Nachfolgend soll die sich durch § 354a HGB ergebende Gesetzeslage anhand des Factorings verdeutlicht werden. 1. Factoring Nach der bankaufsichtsrechtlichen, aber auch im Übrigen treffenden Legaldefinition des § 1 Ia 2 Nr. 9 KWG ist Factoring „der laufende Ankauf von Forderungen auf der Grundlage von Rahmenverträgen mit oder ohne Rückgriff“. Der Factoring-Vertrag beinhaltet die Übertragung von Forderun1 2 3

Dazu § 3 II., S. 57. Deutscher Factoring-Verband e. V., Jahresbericht 2011, S. 11. § 9 II., S. 162.

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§ 15 Das Abtretungsverbot in der Praxis

gen eines Vertragspartners (Klient oder Anschlusskunde) gegen Drittschuldner auf den anderen, den Factor, der meist eine Bank ist. Das Factoring stellt kein Bankgeschäft dar und wird deshalb auch von Finanzunternehmen ohne Bankstatus betrieben4. Die Forderungsabtretung geschieht in der Regel durch eine Globalzession, welche schon bei Abschluss des Factoring-Vertrages vereinbart wird und unter der aufschiebenden Bedingung erfolgt, dass der Factor die Forderung übernimmt5. Der Kunde erhält als Gegenleistung den Nominalwert der Forderung gutgeschrieben abzüglich einer Factoringgebühr in Höhe von ca. 1% bei Inlandsforderungen (von bis zu 2,5% bei Auslandsforderungen), eines von der Laufzeit der Forderung abhängigen, am Marktzins für jeweilige Kontokorrentkredite orientierten Diskonts, sowie eines Sicherheitseinbehalts zur Abfederung von Schuldnerreklamationen6. Weniger gebräuchlich ist dagegen die sog. Mantelzession. Bei ihr verpflichtet der Factoring-Vertrag nur dazu, künftige Forderungen abzutreten; die Abtretungen werden erst später vorgenommen. Der Nachteil für den Factor ist, dass er nicht den Schutz des Prioritätsprinzips genießt7. a) Funktionen des Factorings Das Factoring ist durch drei Grundfunktionen des Factors geprägt: die Finanzierungsfunktion, die Dienstleistungsfunktion und die Kreditversicherungsfunktion. Eine Beschreibung dieser Funktionen findet sich auch in Art. 1 II b) FactÜ8. Die Finanzierungsfunktion (auch Liquiditätsfunktion) besteht darin, dass der Factor dem Klienten durch Bevorschussung der vor Fälligkeit übertragenen Forderungen Liquidität verschafft9. Der Vorteil des Klienten ist, dass er bereits zu einem sehr frühen Zeitpunkt über finanzielle Mittel verfügen kann, auch wenn die Forderung noch nicht fällig ist, etwa weil dem Schuldner ein Zahlungsziel eingeräumt wurde. Dem Klienten bleibt dadurch u. a. die Aufnahme von Krediten zur Überbrückung von Liquiditätsengpässen er4 Bette, in: Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 29 Rn. 15. 5 Martinek, Moderne Vertragstypen I, S. 258; Martinek/Oechsler, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 102 Rn. 41. 6 Bette, in: Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 29 Rn. 26. 7 Martinek/Oechsler, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 102 Rn. 43. 8 Dazu bereits § 2 II. 2., S. 39. 9 Bette, Factoring-Geschäft, S. 29 ff.; Martinek, S. 223.

I. § 354a I HGB und Factoring

261

spart. Außerdem kann er dank der gewonnenen Liquidität beim Einkauf Vergünstigungen wie Skonti und Rabatte nutzen10. Die Dienstleistungsfunktion (auch Service- oder Verwaltungsfunktion) hat zum Inhalt, dass der Factor für den Klienten die Debitorenbuchhaltung (Rechnungserstellung, Mahnwesen, Forderungseinzug) übernimmt11. Diese Auslagerung bedeutet für den Klienten eine wertvolle operative Entlastung sowie die Einsparung von Personal- und Sachkosten12. Die dritte Funktion ist die Kreditversicherungsfunktion (untechnisch: Delkrederefunktion)13: Der Factor übernimmt, nachdem er die Kreditwürdigkeit der Drittschuldner geprüft hat, das Risiko der Bonität der Forderung14. b) Formen des Factorings Anhand der soeben charakterisierten Grundform haben sich im Wirtschaftsleben vielfältige Ausgestaltungen, Misch- und Sonderformen des Factorings herausgebildet. Mit diesen speziellen Formen tragen die Parteien des Factoring-Vertrages auf dem Fundament der Vertragsfreiheit ihren spezifischen Bedürfnissen Rechnung15. Nachfolgend sollen die (auch vor dem Hintergrund des § 354a HGB) wichtigsten Ausgestaltungen dargestellt werden. aa) Echtes und unechtes Factoring Die bedeutsamste Unterscheidung zur Systematisierung der Factoring-Varianten ist die zwischen echtem und unechtem Factoring. Die Differenzierung erfolgt anhand der Kreditversicherungsfunktion. Beim echten Factoring (sog. Ankaufsfactoring) handelt es sich um eine Globalabtretung aufgrund eines Forderungskaufs. Der Factor trägt das Insolvenzrisiko des Schuldners16. Beim unechten Factoring (sog. Darlehensfactoring) dagegen gewährt der Factor dem Klienten mit der Gutschrift Kredit und lässt sich die Forderun10

Martinek, Moderne Vertragstypen I, S. 223. Glomb, Finanzierung durch Factoring, S. 23 ff.; Lunckenbein, Rechtsprobleme des Factoring-Vertrages, S. 10 ff.; Martinek, Moderne Vertragstypen I, S. 224. 12 Bauer, S. 149. 13 Berghaus, Kollision zwischen Factoring-Globalzession und verlängertem Eigentumsvorbehalt, S. 10 f. 14 Martinek, Moderne Vertragstypen I, S. 225; Martinek/Oechsler, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 102 Rn. 4. 15 Martinek/Oechsler, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 102 Rn. 19. 16 BGHZ 69, 257 f. 11

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§ 15 Das Abtretungsverbot in der Praxis

gen erfüllungshalber und zur Sicherung des Kredits abtreten; das Zahlungsrisiko bleibt beim Kunden17. Die Kreditversicherungsfunktion entfällt also. In der Praxis können sich innerhalb desselben Factoringverhältnisses echtes und unechtes Factoring mischen18. Es kommt auch vor, dass ein Höchstbetrag vereinbart wird, bis zu dem der Factor nach der Bonitätsprüfung das Risiko der Zahlungsfähigkeit übernimmt19. In Deutschland wird heutzutage allerdings fast ausschließlich echtes Factoring praktiziert20. bb) Standard- und Eigenservice-Factoring Besondere Aufmerksamkeit verdienen das Eigenservice- und das Standard-Factoring. Es handelt sich um Formen des echten Factorings. Beim Eigenservice-Factoring, welches auch Inhouse- oder Bulk-Factoring genannt wird, verbleibt die gesamte Debitorenbuchhaltung treuhänderisch für den Factor in der Hand des Klienten. So kann der Klient vorhandene EDV- und Personalkapazitäten nutzen und der Factor kann seine Leistung zu attraktiven Konditionen anbieten21. Der Klient führt das Debitorenmanagement unter Berücksichtigung der Interessen des Factors fort und übermittelt diesem alle nötigen Informationen über den Forderungsbestand, die Verpflichtungen und Zahlungen der Drittschuldner. Unerlässlich ist hier ein besonderes Vertrauensverhältnis zwischen dem Factor und dem Klienten22. Der Factor übernimmt somit schwerpunktmäßig die Finanzierungs- und die Kreditversicherungsfunktion während die Dienstleistungsfunktion zurücktritt23. Das Eigenservice-Factoring spielt heute in der deutschen Praxis die größte Rolle: Bei den umsatzstarken Mitgliedern des Deutsches FactoringVerband lag der Anteil im Jahr 2011 bei 77,28%24. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass dieser Verband hauptsächlich große Factoring-Anbieter vereinigt, die häufig nur Kunden mit einem Mindestumsatz von 2 Mio. Euro aufwärts akzeptieren. Mittelständische Factoring-Institute beginnen dagegen teilweise schon bei unter 50.000 Euro. In diesem Bereich findet man überwiegend das Standard17

BGHZ 58, 366; BGH NJW 1978, 1521. Larenz/Canaris, Band II, Halbband 2, S. 86 f. 19 Martinek/Oechsler, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 102 Rn. 21. 20 Bette, FLF 1997, 133; Bette, in: Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 29 Rn. 3. 21 Hagemüller/Sommer/Schepers, S. 66. 22 Bette, in: Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 29 Rn. 56. 23 Martinek, S. 240. 24 Deutscher Factoring-Verband e. V., Jahresbericht 2011, S. 12. 18

I. § 354a I HGB und Factoring

263

oder Full-Service-Factoring (echtes Factoring mit voll ausgeprägter Dienstleistungsfunktion) vor, was letztlich auf die Größenordnungen und Abwicklungsmöglichkeiten der jeweiligen Unternehmen zurückgeht25. cc) Offenes und verdecktes Factoring Darüber hinaus kann zwischen offenem, halboffenem und verdecktem Factoring unterschieden werden. Beim offenen Factoring wird die Abtretung dem Schuldner – in der Regel durch Rechnungsaufdruck – angezeigt. Beim verdeckten oder stillen Factoring wird darauf verzichtet; der Schuldner hat also in der Regel keine Kenntnis von der Abtretung26. Beim halboffenen oder halbverdeckten Factoring wird dem Schuldner per Rechnungsaufdruck ein Konto für seine Zahlung genannt, über das nur der Factor verfügungsberechtigt ist. Eine ausdrückliche Anzeige der Verfügungsbefugnis des Factors unterbleibt aber27. Letztlich ist dieses Verfahren im rechtlichen Sinne als verdecktes Factoring zu qualifizieren28. dd) Internationales Factoring Der Factoringumsatz der Deutschen Factoringinstitute resultiert zu ca. 20% aus grenzüberschreitendem Export- oder Importfactoring. Das internationale Factoring wird begünstigt durch das FactÜ, welches eine einheitliche Lösung bestimmter Probleme internationaler Factoring-Verträge durch die Gerichte der verschiedenen Vertragsstaaten ermöglicht29. Das internationale Factoring findet seitens der Mitglieder des Deutschen FactoringVerbandes e. V. schwerpunktmäßig mit osteuropäischen Staaten, den Benelux-Ländern Frankreich und Italien (in dieser Reihenfolge) statt30. Dies korrespondiert mit der Geltung des FactÜ im Verhältnis zu Frankreich, Italien, Lettland, Ungarn und der Ukraine. Im Übrigen ist das internationale Factoring auf die Kollisionsnormen des Internationalen Privatrechts und somit auf europäischer Ebene auf die Rom I-Verordnung (Rom I-VO) angewiesen31.

25

Wassermann, FLF 2008, 224. Hagemüller/Sommer/Schepers, S. 68. 27 Martinek/Oechsler, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 102 Rn. 28. 28 Hagemüller/Sommer/Schepers, S. 68. 29 MüKo-HGB/Ferrari, Einl. FactÜ Rn. 7. 30 Deutscher Factoring-Verband e. V., Jahresbericht 2010, S. 12. 31 Dazu Stumpf/Schulz, FLF 2011, 89 ff., speziell zu Abtretungsverboten auf S. 90. 26

264

§ 15 Das Abtretungsverbot in der Praxis

2. Die Auswirkungen des § 354a HGB auf das Factoring Zu klären ist nun, welche Auswirkungen § 354a HGB auf das Factoring hat. Die sich durch § 354a HGB ergebende Rechtslage soll verdeutlicht werden. Insbesondere soll zu den auch vor dem Hintergrund des Factorings relevanten Problemen Stellung genommen werden. Die Schwerpunkte der Untersuchung liegen aufgrund der praktischen Relevanz beim echten und beim Eigenservice-Factoring. a) Rechtslage vor Einführung des § 354a HGB Nach der früheren Rechtslage des § 399 2. Alt. BGB vor Erlass des § 354a HGB wurde die Geschäftsbeziehung zwischen Factor und Klient dadurch gestört, dass ein Großteil der Drittschuldner mit dem Klienten ein Abtretungsverbot gemäß § 399 2. Alt BGB vereinbart hatte. Davon ging auch der Gesetzgeber in der Begründung zu § 354a HGB aus32. Nach § 399 2. Alt. BGB stellt sich die Rechtslage wie folgt dar: Die künftigen, dem Abtretungsverbot unterfallenden Forderungen entstehen von vornherein als unabtretbar33. Nach ständiger Rechtsprechung können Abtretungsverbote grundsätzlich formularmäßig vereinbart werden34 und gegen sie verstoßende Abtretungen sind absolut unwirksam35. Hatte der Factor dem Klienten schon einen Vorschuss auf die unabtretbare Forderung geleistet, so musste er sich im Rahmen des Leistungsstörungs- und des Bereicherungsrechts an den Klienten halten. Da es keine Möglichkeit gab, die Wirkung von Abtretungsverboten ohne Mithilfe des Schuldners zu umgehen, konnte der Factor nur als Inkassostelle auftreten und die Forderungen des Klienten für diesen in dessen Namen einziehen36. b) Auswirkungen des § 354a I 1 HGB Durch § 354a I 1 HGB wurde für Factoring-Institute ein „effektives rechtliches Geschäftshindernis“ beseitigt37, da sie vinkulierte Geldforderungen nun absolut wirksam erwerben können. Teilweise ist sogar von einem 32 33 34 35 36 37

BT-Drucks. 12/7912, S. 24 f. zu Nr. 11. § 6 III. 2. b), S. 114. § 7 III., S. 133. § 13 I. 1., S. 226. Bauer, S. 155. BGH WM 1991, 554.

I. § 354a I HGB und Factoring

265

Befreiungsschlag die Rede38. Da Factoring nur mit Geldforderungen betrieben wird, kommt diese Regelung den Interessen der Beteiligten entgegen: Die Abtretung kann nicht behindert und § 354a I 1 HGB nicht umgangen werden, indem anstatt Ausschlussabreden abgeschwächte Formen, wie z. B. Zustimmungsvorbehalte vereinbart werden. Die große Bedeutung der Regelung zeigt sich gerade in Zwangsvollstreckung und Insolvenz des Zedenten: Da § 354a I 1 HGB die abgetretene Forderung dem Vermögen des Zessionars zuordnet, kann dieser Drittwiderspruchsklage gemäß § 771 ZPO erheben, wenn ein Gläubiger des Zedenten die Forderung pfändet. Weiterhin hat er ein Aus- und Absonderungsrecht gemäß §§ 47, 50 f. InsO, wenn über das Vermögen des Zedenten das Insolvenzverfahren eröffnet wird39. Dagegen hat die von der Rechtsprechung vertretene Beschränkung des personellen Anwendungsbereiches des § 354a I HGB auf Kaufleute40 unerwünschte Auswirkungen. Die Factoring-Branche wächst von Jahr zu Jahr; es kommen immer mehr Bereiche hinzu. So nutzen z. B. immer mehr Krankenhäuser, Steuerberater, Bestatter, Anwälte, Ärzte und Zahnärzte die Möglichkeiten des Factorings41. Sofern diese Klienten (als Freiberufler) nicht die Kaufmannseigenschaft besitzen, ist es ihnen nach der Rechtsprechung verwehrt, vinkulierte Forderungen gemäß § 354a I HGB an den Factor abzutreten. c) Auswirkungen des § 354a I 2 HGB Die positive Wirkung des § 354a I 1 HGB auf das Factoring wird durch die – in der Praxis häufig genutzte42 – Wahlmöglichkeit des § 354a I 2 HGB geschmälert. Der dort normierte Schuldnerschutz läuft der Dienstleistungsfunktion des Factorings entgegen. Die Übernahme der Debitorenbuchhaltung, des Mahn- und Inkassowesens durch den Factor kann nur eingeschränkt realisiert werden, da der Schuldner über den Leistungsadressaten entscheidet43. Insofern ist § 354a I 2 HGB auch der vom Gesetzgeber angestrebten Rechtssicherheit abträglich. Der Schuldner kann in jedem Stadium der rechtlichen Auseinandersetzung an den Zedenten leisten, was für eine Unsicherheit auf Seiten des Zessionars sorgt. 38

K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 503, 518. Canaris, Handelsrecht, § 26 II Rn. 28 ff. 40 § 8 II. 2., S. 150. 41 Wassermann, FLF 2008, 224, 226. 42 Schütze, S. 177 mit Verweis auf eine so lautende Information des Bundesverbandes deutscher Banken. 43 Lodigkeit, S. 227. 39

266

§ 15 Das Abtretungsverbot in der Praxis

Ungünstig für das Factoring ist insbesondere der weite Leistungsbegriff44. Erfasst werden nach der Rechtsprechung sämtliche Erfüllungssurrogate einschließlich der Aufrechnung des Schuldners mit einer Forderung gegen den Zedenten. Dazu kommt, dass der Schuldner sein Wahlrecht aus § 354a I 2 HGB nahezu nach freiem Belieben ausüben kann. Das der Bundesgerichtshof zumindest einen Vergleich zwischen Schuldner und Zedent nach erfolgter Zession nur unter den Voraussetzungen des § 407 I BGB für wirksam erachtet, bietet für die Factoring-Praxis einen Vorteil. Da die Dienstleistungsfunktion wegen § 354a I 2 HGB vom Factor nur eingeschränkt wahrgenommen werden kann, bietet es sich an, dass der Klient die Debitorenbuchhaltung selbst wahrnimmt, wie beim EigenserviceFactoring. Der dahinterstehende Gedanke lautet: Wenn der Factor ohnehin das Weiterleitungsrisiko trägt, kann er das Debitorenmanagement dem Klienten überlassen, dadurch Kosten einsparen und dem Klienten seine Leistungen günstiger anbieten. Da der Schuldner beim Eigenservice-Factoring in jedem Fall an den Klienten leistet, muss der Factor dem Klienten bei dieser Form des Factorings ein besonderes Vertrauen entgegenbringen45. Vertrauenswürdig sind aus Sicht des Factors wohl eher umsatzstarke Klienten, die zudem die nötigen Strukturen für das Debitorenmanagement haben. Es verwundert deshalb nicht, dass die mit Abstand umsatzstärkste Form des Factorings das Eigenservice-Factoring ist. Dafür haben weniger umsatzstarke mittelständische Unternehmen hingegen nicht die erforderlichen Strukturen. Sie sind deshalb auf das Standard-Factoring angewiesen und können nicht von den Vorteilen des Eigenservice-Factorings profitieren. Zu klären ist schließlich, inwiefern § 354a I 2 HGB die Entscheidung zwischen offenem und verdecktem Factoring beeinflusst. Früher sprach § 407 I BGB gegen das verdeckte Factoring. Auf diese Norm kann sich der Schuldner berufen, der in Unkenntnis der Abtretung an den Zedenten leistet. In diesem Fall trägt der Factor als Zessionar das Risiko, dass der Zedent die empfangene Leistung an ihn weiterleitet. Dieses Weiterleitungsrisiko trägt im Anwendungsbereich des § 354a HGB gemäß § 354a I 2 HGB aber in jedem Fall der Factor, was für das verdeckte Factoring zu sprechen scheint. Indes ist zu beachten, dass sich das Weiterleitungsrisiko durch eine Anzeige der Abtretung an den Schuldner minimieren lässt. Denn wenn der Schuldner keine Kenntnis von der Abtretung hat, kann er auch nicht an den 44

Vgl. dazu § 11 II. und III., ab S. 189. Bette, in: Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 29 Rn. 56. 45

I. § 354a I HGB und Factoring

267

Factor leisten. Dazu kommt, dass das Factoring mittlerweile auch in den Augen der Schuldner als legitimes betriebswirtschaftlichen Finanzierungsmittel gilt. Die früher bestehenden Vorbehalte der Klienten, die Inanspruchnahme von Factoring könnte als Zeichen wirtschaftlicher Schwäche gedeutet werden und eine Minderung des kaufmännischen Ansehens bewirken, spielen damit keine Rolle mehr46. So erklärt sich wohl auch, warum das verdeckte Factoring in Deutschland heutzutage keine praktische Relevanz mehr hat47. Eine weitere Stärkung hat die Factoring-Branche durch die neue Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfahren, nach welcher der Zessionar, also der Factor auf Leistung an sich und nicht nur alternativ auf Leistung an sich oder den Zedenten klagen kann48. Dies ist auch deshalb von Vorteil, weil der Factor so nicht gezwungen wird, den Schuldner im Klageantrag auf dessen Wahlmöglichkeit aus § 354a I 2 HGB hinzuweisen und so eine „ihm vielleicht höchst unwillkommene Einladung zur Leistung an den Zedenten auszusprechen“49. d) Auswirkungen des § 354a I 3 HGB § 354a I 3 HGB schützt zunächst das Verkehrsinteresse von dem Factor und dem Klienten: Wäre § 354a I HGB eine dispositive Regelung, würden die Schuldner, die einen Abtretungsausschluss durchsetzen können, wohl auch eine Abbedingung des § 354a I HGB durchsetzen können. Factoring-Institute versuchen, das Wahlrecht des Schuldners gemäß § 354a I 2 HGB durch Vereinbarungen mit dem Schuldner einzuschränken50. Diese Vereinbarungen sind, wie gezeigt wurde, nach zutreffender und jüngst vom Bundesgerichtshof bestätigter Ansicht wirksam51, was der Factoring-Branche zugute kommt. 3. Fazit Kontrastiert man die sich durch § 354a HGB ergebende Gesetzeslage mit den Factoring-Geschäften, ergibt sich ein zwiespältiges Bild. Einerseits wurde für die Factoring Institute durch die Wirksamkeit bestimmter ver46

Martinek/Oechsler, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 102 Rn. 26. Martinek/Oechsler, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, § 102 Rn. 26. 48 § 11 V. 2. a), S. 214. 49 K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 503, 514. 50 Bette, in: Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, § 29 Rn. 50. 51 § 12 I., S. 219. 47

268

§ 15 Das Abtretungsverbot in der Praxis

botswidriger Abtretungen ein großes Geschäftshindernis beseitigt. Die Vorteile für den Factor (Zessionar) zeigen sich insbesondere in Zwangsvollstreckung und Insolvenz des Zedenten. Auf der anderen Seite ist der enge persönliche Anwendungsbereich § 354a I HGB ungünstig. Das gilt sowohl für Factoring-Institute, denen dadurch weitere Märkte verschlossen bleiben, als auch für nichtkaufmännische Unternehmer, denen die Vorteile des Factorings verwehrt bleiben, wenn ihre Schuldner Abtretungsverbote durchsetzen. Negativ für die Factoring-Branche ist auch die Schuldnerschutzbestimmung des § 354a I 2 HGB. Da der Schuldner die Wahl hat, entweder an den Zessionar oder an den Zedenten zu leisten, trägt der Zessionar das Weiterleitungsrisiko. Da in der Praxis hauptsächlich das Eigenservice-Factoring eingesetzt wird, bei dem die Einziehungsbefugnis ohnehin beim Klienten verbleibt, hat § 354a I 2 HGB nur wenig praktische Relevanz. Aus Sicht der Factoring-Branche erfreulich ist die zessionarsfreundliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der den Tendenzen der Literatur, die Wahlmöglichkeit des Schuldners nach § 354a I 2 HGB auf Erlasse und Vergleiche mit dem Zedenten auszudehnen, den Zessionar zur Klage auf Leistung alternativ an den Zedenten zu zwingen, sowie die Unwirksamkeit nachträglicher, die Wahlmöglichkeit beschränkender Vereinbarungen zwischen Zessionar und Schuldner anzunehmen, nicht gefolgt ist52.

II. Sonstige Auswirkungen Praxisrelevante Auswirkungen des § 354a HGB sind auch für die Fälle der Sicherungsabtretung, insbesondere für den verlängerten Eigentumsvorbehalt, sowie für Abtretungskonstellationen in denen die Einziehungsbefugnis beim Zedenten verbleibt, festzustellen. 1. Funktionsfähigkeit der Sicherungszession Der durch § 354a I 1 HGB gewährleistete Erwerb der Forderung durch den Zessionar kommt weiteren, praktisch bedeutsamen Rechtsinstituten zugute. So können unter § 354a I 1 HGB auch vinkulierte Forderungen zur Sicherheit abgetreten werden, was als Mittel der Sicherung von Waren- und Geldkreditgebern etwa im Rahmen eines verlängerten Eigentumsvorbehalts oder der Sicherungsglobalzession förderlich ist53. 52 53

Dazu § 11, S. 185. Wagner, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 354a Rn. 19.

II. Sonstige Auswirkungen

269

Insbesondere entfällt wegen § 354a I 1 HGB die Problematik des gutgläubigen Erwerbs der Vorbehaltsware54. Auf die Frage der Bösgläubigkeit des Abtretungsverbotsverwenders kommt es nicht mehr an: Der Vorbehaltskäufer ist zur Weiterveräußerung berechtigt, da der Vorbehaltsverkäufer wegen § 354a I 1 HGB die (vinkulierten) Forderungen aus dem Weiterverkauf erwerben kann und somit gesichert ist. 2. Ergänzung des Schuldnerschutzes bei Einziehungsermächtigung des Zedenten Generell harmoniert § 354a I HGB mit Konstellationen, in denen die Forderung zwar abgetreten wird, die Einziehungsbefugnis jedoch beim Zedenten bleiben soll, welches durch die Erteilung einer Einziehungsermächtigung geschieht55. Dieser Befund zeigt sich bereits bei der Analyse des Eigenservice-Factorings im Zusammenspiel mit § 354a HGB. Da diese Konstellationen, wie etwa im Fall des verlängerten Eigentumsvorbehalts oder der Sicherungsabtretung, regelmäßig durch stille Zession bewerkstelligt werden, wird der Schuldner durch § 354a I 2 HGB über das nicht ganz lückfreie Schutzregime der §§ 406 ff. BGB hinaus abgesichert: Es kann ihm gleichgültig sein, ob ihm die Kenntnis der Zession eines Angestellten zugerechnet wird oder worauf sich die Empfangszuständigkeit des Zedenten gründet. Wegen § 354a I 2 HGB ist er in jedem Fall zur Leistung an den Zedenten befugt56. Speziell im Fall des verlängerten Eigentumsvorbehalts sind mit § 354a I 2 HGB für den Vorbehaltsverkäufer verbundenen Nachteile als Teil des durch die Norm intendierten Interessenausgleichs hinzunehmen57: Der Vorbehaltskäufer trägt das Weiterleitungsrisiko auch dann, wenn der Schuldner Kenntnis von der Sicherungszession hat und die Einziehungsermächtigung des Zedenten – etwa wegen drohender Insolvenz des Vorbehaltskäufers – widerrufen wurde. Die von Derleder vorgeschlagene teleologische Reduktion des § 354a I 2 HGB, die dem Schuldner in solchen Fällen die befreiende Leistung an den Zedenten verweigern möchte58, ist mithin abzulehnen.

54 K. Schmidt, NJW 1999, 400 f., K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 503, 519 f.; Wagner, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 354a Rn. 19. Die Problematik wird unter § 7 II., S. 128 erörtert. 55 K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 503, 513. 56 K. Schmidt, in: FS Schimansky, S. 503, 513. 57 Wagner, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, § 354a Rn. 19. 58 Derleder, BB 1999, 1561, 1565 f.

§ 16 Zusammenfassung und Ausblick I. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse Im Rahmen der vorliegenden Untersuchung konnten Erkenntnisse für das Abtretungsverbot nach § 399 2. Alt. BGB (1.), die Sonderregelung des § 354a HGB (2.) sowie für das schuldrechtliche Abtretungsverbot (3.) gewonnen werden. Schließlich konnte gezeigt werden, dass § 354a HGB erhebliche Rückwirkungen auf die Dogmatik der bürgerlichrechtlichen Abtretungsverbote hat (4.). Die folgende Zusammenfassung orientiert sich primär an den herausgearbeiteten Sachstrukturen und nur subsidiär an der Gliederung der Arbeit. Daher wird in den Fußnoten zur Nachprüfbarkeit auf die einschlägigen Gliederungspunkte verwiesen. 1. Das Abtretungsverbot nach § 399 2. Alt. BGB (1) Die Begriffe Wirkung und Wirksamkeit beschreiben streng zu unterscheidende Vorgänge1. Abtretungsverbote können entweder absolut (dinglich) oder relativ (schuldrechtlich) wirken. Die Vornahme einer Abtretung entgegen einem dinglich wirkenden Abtretungsverbot kann absolut, also mit Wirkung gegenüber jedermann, oder relativ, also mit Wirkung nur gegenüber dem Schuldner unwirksam sein. Dingliche Abtretungsverbote sind in der Regel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten. Meist handelt es sich nicht um Abtretungsausschlüsse, welche überhaupt keine Abtretung zulassen, sondern um Abtretungsbeschränkungen, welche eine Abtretung nur unter gewissen Voraussetzungen zulassen, etwa der Zustimmung des Schuldners (Zustimmungsvorbehalt) oder der Anzeige der Abtretung an den Schuldner (Anzeigevorbehalt). Die Vereinbarung von Abtretungsbeschränkungen ist im Rahmen des § 399 2. Alt. BGB grundsätzlich zulässig2. (2) Eine rechtsvergleichende Betrachtung von Abtretungsverboten zeigt einen internationalen Trend zur fungiblen Forderung, mit dem die deutsche Rechtslage nicht in Einklang steht3. Es ist jedoch verfehlt, hieraus Schlüsse 1 2 3

Zum Folgenden § 2 I., S. 29. § 6 IV., S. 119. § 2 II. 1., S. 35.

I. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

271

für die Auslegung des deutschen Rechts zu ziehen4. Die Ergebnisse eines Rechtsvergleichs können lediglich im Rahmen einer abstrakt-teleologischen Auslegung nutzbar gemacht werden und bleiben im Übrigen der Berücksichtigung im Rahmen von Überlegungen de lege ferenda vorbehalten. (3) Die Fungibilität von Forderungen hat eine erhebliche wirtschaftliche Bedeutung. Daraus folgt jedoch nicht, dass das Rechtssystem auf eine unbegrenzte Abtretbarkeit von Forderungen ausgerichtet sein muss5. Eine ökonomische Analyse von Abtretungsverboten ergibt den Befund, dass formularmäßig vereinbarte dingliche Abtretungsverbote typischerweise ineffizient und deshalb de lege ferenda nicht mehr zuzulassen sind6. (4) § 399 2. Alt. BGB gestattet den Parteien in Durchbrechung des in § 137 S. 1 BGB niedergelegten Grundsatzes der Verfügungsfreiheit eine rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkung bezüglich Forderungen7. Jegliche Erweiterung des (gesetzlichen) Schuldnerschutzes ist wegen der Schwächung der Verfügungsfreiheit des Forderungsinhabers gemäß § 137 S. 1 BGB nur im Rahmen des § 399 2. Alt. BGB zulässig8. Dass es sich bei einem Abtretungsverbot um eine Verfügungsbeschränkung handelt ergibt sich daraus, dass die Vereinbarung nach § 399 2. Alt. BGB lediglich die in § 398 BGB in Durchbrechung der negativen Vertragsfreiheit des Schuldners gesetzlich angeordnete Abtretbarkeit von Forderungen wieder beseitigt9. § 399 2. Alt. BGB bietet eine Möglichkeit zur Wiederherstellung der von § 398 BGB durchbrochenen Vertragspartnerwahlfreiheit. Ist die Vertragspartnerwahlfreiheit wiederhergestellt, leben die allgemeinen Grundsätze der Übertragungszuständigkeit wieder auf, nach denen alle von einer Übertragung Betroffenen an der Übertragung beteiligt werden müssen. Der Schuldner muss also an der Übertragung der Forderung mitwirken, keineswegs soll die Forderung aber zur res extra commercium werden10. Die Abrede nach § 399 2. Alt. BGB wirkt sich unmittelbar gestaltend auf die Verfügungsbefugnis des Gläubigers aus11. Eine entsprechende Verpflichtung des Gläubigers im Sinne eines schuldrechtlichen Abtretungsverbots geht damit nicht einher, kann aber gesondert mitvereinbart werden. (5) § 399 2. Alt. BGB enthält keine materielle Auslegungsregel dahingehend, dass im Zweifel anstelle eines schuldrechtlichen ein dingliches Ab4

Zum Folgenden § 2 II. 3., S. 42. § 2 III. 1., S. 43. 6 § 2 III. 2., S. 45, insbesondere unter d), S. 47. 7 § 4 III. 3., S. 87. 8 § 6 IV. 2. b) bb), S. 125. 9 § 4 II., S. 71, insbesondere § 4 II. 3. b), S. 80. 10 § 4 III. 2., S. 84. 11 § 4 III. 1., S. 82. 5

272

§ 16 Zusammenfassung und Ausblick

tretungsverbot anzunehmen ist. Die Auslegung wird aber regelmäßig ergeben, dass der maximale Schuldnerschutz, also ein dingliches Abtretungsverbot, gewollt ist12. Ein konkludent vereinbartes Abtretungsverbot lässt sich grundsätzlich nur in Lebensbereichen annehmen, in denen es üblich und erwartbar ist13. Aspekte des Geheimnisschutzes, insbesondere des Bankgeheimnisses, zwingen grundsätzlich wegen der erkennbaren entgegenstehenden Gläubigerinteressen nicht zu der Annahme eines konkludenten Abtretungsverbots14. (6) Die Vereinbarung eines Abtretungsverbots nach § 399 2. Alt. BGB unterliegt keinen besonderen Beschränkungen. Möglich ist die Vereinbarung von Abtretungsausschlüssen und Abtretungsbeschränkungen aller Art, insbesondere in der Form des Zustimmungs- oder Anzeigevorbehalts sowie des Formerfordernisses15. Abtretungsverbote scheitern grundsätzlich nicht an § 138 BGB, was primär darauf zurückzuführen ist, dass sich der Schuldner durch die Vereinbarung eines Abtretungsverbot keinen Vorteil auf Kosten anderer verschafft, sondern lediglich den Nachteil der Abtretbarkeit der Forderung ausgleicht16. Formularmäßige Abtretungsverbote halten grundsätzlich der Inhaltskontrolle nach § 307 I BGB stand, was nicht zuletzt auf die Wertung des § 354a I HGB zurückzuführen ist17. (7) Das Abtretungsverbot nach § 399 2. Alt. BGB gewährleistet einen umfassenden Schuldnerschutz. Es schützt den Schuldner auch vor bereits erfolgten Abtretungen, wenn es mit dem Zedenten der Forderung im Rahmen des § 407 I BGB vereinbart wurde oder wenn die Forderung zwischen Vorausabtretung und Entstehung vinkuliert wurde18. Es gilt auch für Sicherungsabtretungen, schließt grundsätzlich die Erteilung einer Einziehungsermächtigung aus und unterliegt nur wenigen (speziellen) Einschränkungen19. Der Schuldner ist nicht verpflichtet, einer Abtretung im Fall eines Zustimmungsvorbehalts zuzustimmen, kann aber grundsätzlich nach allgemeinen Regeln nach Treu und Glauben an einer Berufung auf das Abtretungsverbot gehindert sein20. (8) Verbotswidrige Abtretungen sind gemäß § 399 2. Alt. BGB absolut unwirksam. Die Annahme relativer Unwirksamkeit als Rechtsfolge des 12 13 14 15 16 17 18 19 20

§ § § § § § § § §

6 6 6 6 7 7 6 6 6

II., S. 107. III. 1., S. 108, insbesondere § 6 III. 1. a) cc), S. 110. III. 1. b), S. 111. IV., S. 119. II., S. 128. III. 4., S. 140. Vgl. zu den Auswirkungen des § 354a § 7 III. 3., S. 136. III. 2., S. 112. III. 3., S. 115. III. 4., S. 118.

I. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

273

§ 399 2. Alt. BGB scheitert aus zweierlei Gründen: Erstens ist das Modell der relativen Unwirksamkeit in dem entscheidendem, von den Vertretern der Theorie der relativen Unwirksamkeit gerade mit der Zugrundelegung dieser Theorie bezwecktem Punkt, dem Zessionarsschutz, nicht leistungsfähig21. Zweitens sprechen die Einführung des § 354a HGB, des FactÜ sowie jüngst des § 354a II HGB gegen die Annahme relativer Unwirksamkeit22. Diese lässt sich sowohl aus objektiv- als auch aus subjektiv-teleogischen Gründen nicht mit der aufgezeigten Rechtsentwicklung vereinbaren. (9) Eine Konvaleszenz der verbotswidrigen Abtretung kann entweder durch eine vertragliche Aufhebung des Abtretungsverbots (Vertragslösung) oder durch eine Genehmigung der Abtretung durch den Schuldner analog §§ 182 ff. BGB (Genehmigungslösung) erfolgen23. Liegt ein Aufhebungsvertrag vor, ist dieser im Zweifel so auszulegen, dass sich die Aufhebung nur auf eine konkrete Abtretung beschränkt, das Abtretungsverbot also beim Zessionar fortwirkt. Die Konvaleszenz tritt bei der Vertragslösung analog § 158 II 1 Fall 2 BGB ein. Genehmigt der Schuldner eine verbotswidrige Abtretung werden zwischenzeitlich erfolgte Pfändungen beim Zedenten nicht gemäß § 184 I BGB unwirksam, da die Norm im Anwendungsbereich des § 851 II ZPO keine Geltung beanspruchen kann24. Sowohl nach der Vertrags- als auch nach der Genehmigungslösung kann der Schuldner nach seiner Wahl gezielt eine von mehreren verbotswidrigen Zessionen gestatten. 2. Die Sonderregelung des § 354a HGB (1) Durch die Einführung des § 354a HGB im Jahr 1994 erfolgte eine Neubewertung der Interessenlage bei Abtretungsverboten. Aufgrund der durch die massenhafte Verwendung von Abtretungsverboten hervorgerufenen Störung des Kredit- und Wirtschaftsgefüges sowie der Unmöglichkeit einer rechtsdogmatischen Lösung war eine Neuregelung angezeigt25. § 354a HGB stellt das Produkt eines Verbandsinterventionismus (des Deutschen Factoring-Verbands) dar, welches in einem Schnellverfahren eingeführt wurde. Rechtsprinzipielle Erwägungen oder Auseinandersetzungen mit der damaligen rechtswissenschaftlichen Diskussion um das Abtretungsverbot fanden nicht statt26. Aufgrund des Ablaufs des Gesetzgebungsverfahrens ist 21 22 23 24 25 26

§ 13 II., S. 233. § 13 III. 2. und 3., ab S. 242. Zum Folgenden § 14, S. 250. § 14 III. 2., S. 257. § 3 I., S. 53. § 3 II., S. 57.

274

§ 16 Zusammenfassung und Ausblick

die Gesetzesbegründung, welche erhebliche Unklarheiten enthält, bei der Auslegung der Norm nur zurückhaltend heranzuziehen27. (2) Hinsichtlich der Teleologie des § 354a I HGB ist zunächst zu bemerken, dass die Grundwertung der Norm an den Zweck des § 399 2. Alt. BGB, den Schuldnerschutz, anknüpft und in § 354a I 2 HGB klarstellt, dass das Schuldnerinteresse, an den Zedenten leisten zu können, in jedem Fall schützenswert ist28. § 354a I 1 HGB soll vinkulierte Forderungen der Kreditfinanzierung wieder zugänglich machen. Belange der Verbraucher und Arbeitnehmer sollen ausgeklammert werden29; diesbezüglich soll es bei der alten Rechtslage bleiben30. (3) Der sachliche Anwendungsbereich des § 354a I HGB erfasst ohne Ausnahme alle Abreden, die als Abtretungsverbot im Sinne des § 399 2. Alt. BGB bezüglich Geldforderungen einzuordnen sind. Dies gilt für vollständige Abtretungsausschlüsse sowie für Beschränkungsabreden aller Art, seien es Zustimmungs-, Form- oder Anzeigeerfordernisse31. (4) Hinsichtlich des persönlichen Anwendungsbereichs des § 354a I HGB ist anzumerken, dass es sich bei § 354a HGB um eine unternehmensrechtliche Norm handelt, welche Verbraucher und Arbeitnehmer komplett aus ihrem Anwendungsbereich ausklammert32; gleiches gilt für nichtkaufmännische Schuldner33. Da das Gesetz eine Lücke enthält und eine vergleichbare Interessenlage zwischen kaufmännischen und nichtkaufmännischen Gläubigern, sofern sie nicht Verbraucher oder Arbeitnehmer sind, besteht, ist § 354a I 1 1. Alt. HGB insoweit analog auf Freiberufler und Kleingewerbetreibende anzuwenden34. Die gleichen Eigenschaften sind für den Gläubiger im Sinne des § 354a I 1 2. Alt. BGB, dessen Forderung sich gegen die öffentliche Hand richtet, erforderlich35. (5) Die zu vollwirksamen Abtretungsverboten nach § 399 2. Alt. BGB führende, den Anwendungsbereich des § 354a I HGB somit beschränkende Ausnahmeregelung des § 354a II HGB erfasst aufgrund einer teleologischen Reduktion der Norm nur Forderungen aus Darlehensverträgen, die von einem Kreditinstitut im Sinne des KWG als Darlehensgeber gegenüber einem 27 28 29 30 31 32 33 34 35

§ § § § § § § § §

3 II. 4., S. 63. 3 III. 2., S. 64. 3 III. 1., S. 63. 13 III., S. 239. 8 I., S. 142. 8 II. 1. a), S. 147. 8 II. 1. b), S. 149. 8 II. 2., S. 150. 8 II. 3., S. 157.

I. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

275

Kaufmann als Darlehensnehmer abgeschlossen wurden36. Sie soll auch dem kaufmännischen Darlehensschuldner die Möglichkeit geben, sich vor unerwünschten Aktivitäten von Finanzinvestoren zu schützen sowie sein Interesse an einer kontinuierlichen Beziehung zu der Bank seines Vertrauens wahren37. § 354a II HGB war ursprünglich nur als flankierende Maßnahme zu § 16 KWG-Entwurf gedacht, der Banken zum Angebot unveräußerlicher Kredite verpflichten sollte, wurde aber isoliert eingeführt, da § 16 KWGEntwurf eine Überregulierung bedeutet hätte und der Gesetzgeber eine private Regelung durch den Markt letztlich bevorzugte38. (6) Nach § 354a I 1 HGB ist die Abtretung der vinkulierten Forderung absolut wirksam. Der Zessionar wird Forderungsinhaber, was dazu führt, dass er sämtliche Gläubigerbefugnisse ausüben kann und sich Sekundäransprüche grundsätzlich nach seinen Interessen berechnen39. § 354a I 1 HGB lässt die Wirksamkeit des Abtretungsverbotsvertrages unberührt, woraus keine Schadensersatzpflicht des Gläubigers wegen verbotswidriger Abtretung folgt, da das dingliche Abtretungsverbot grundsätzlich kein zusätzliches schuldrechtliches Abtretungsverbot enthält. Das Abtretungsverbot wirkt im Fall von Kettenabtretungen bei den Folgezessionaren insofern fort, als der Schuldner sein Recht aus § 354a I 2 HGB, befreiend an den Erstzedenten leisten zu können, nicht verliert40. (7) Als Leistung im Sinne des § 354a I 2 HGB sind neben der Zahlung auch die Aufrechnung und in engen Grenzen der Aufrechnungsvertrag zu verstehen41. Sonstige forderungsbezogene Rechtsgeschäfte, die eine Verfügung über die Forderung erhalten, werden aus Gründen des Zessionarsschutzes hingegen weder direkt noch im Wege einer Analogie von § 354a I 2 HGB erfasst. Dazu zählen insbesondere die Stundung, der Erlass und der Vergleich, aber auch die Annahme an Erfüllung statt sowie die Annahme erfüllungshalber42. § 354a I 2 HGB ist eine gesetzliche Schuldnerschutzvorschrift, welche dem Zedenten aus Schuldnerschutzgründen eine rein passive Rechtsstellung, die Empfangszuständigkeit, verleiht43. (8) Die nicht von der Gutgläubigkeit des Schuldners hinsichtlich der Zession abhängende Wahlmöglichkeit des § 354a I 2 HGB ist kein besonderes „Wahlrecht“, sie gibt dem Schuldner lediglich gegenüber dem Leistungsver36 37 38 39 40 41 42 43

§ § § § § § § §

9 IV., S. 170. 9 III., S. 167. 9 II., S. 162. 10 I., S. 174. 10 II., S. 178. 11 II., S. 189. 11 III., S. 191. 11 I., S. 185.

276

§ 16 Zusammenfassung und Ausblick

langen des Zessionars den Einwand, er habe bereits an den Zedenten geleistet44. Dieser Einwand kann wie jedes andere Recht in den allgemeinen Grenzen des § 242 BGB ausgeübt werden, welche in den seltensten Fällen überschritten werden45. Die prozessualen und insolvenzrechtlichen Auswirkungen der Wahlmöglichkeit werden durch ihre materiellrechtlichen Prämissen bestimmt: Daraus ergibt sich, dass der Zessionar auf Leistung an sich klagen und auch die Zwangsvollstreckung betreiben kann, sich aber zeitlich unbegrenzt den Erfüllungseinwand des Schuldners aus § 354a I 2 HGB entgegenhalten lassen muss46. (9) Die Rechtsfolgenregelung des § 354a I HGB ist dogmatisch streng von dem Modell der relativen Unwirksamkeit zu unterscheiden; sie ist eine Rechtsfolgenregelung sui generis, nämlich die Kombination absoluter Wirksamkeit der Zession mit weitreichendem Schuldnerschutz47. (10) § 354a I 1 3 HGB bezieht sich primär auf § 354a I 1 HGB, der nicht abbedungen werden kann. Dagegen kann der Schuldner nach der erfolgten Abtretung mit dem Zessionar vereinbaren, er werde nur noch an diesen leisten, und so den Schutz des § 354a I 2 HGB aufgeben48. Schuldrechtliche Abtretungsverbote entfalten im Anwendungsbereich des § 354a I HGB eine stark eingeschränkte, am Interessenausgleich der Norm ausgerichtete Wirkung49. (11) Hinsichtlich der praktischen Auswirkungen des § 354a HGB50 ist aus Sicht der Zessionare (z. B. Factor oder Sicherungsnehmer einer Sicherungsabtretung) positiv, dass § 354a I 1 HGB einen Forderungsübergang ermöglicht. Dieser Zessionarsschutz wird durch § 354a I 2 HGB geschmälert, da der Schuldner weiterhin an den Zedenten leisten kann und der Zessionar das Weiterleitungsrisiko trägt. Insofern korrespondiert § 354a I HGB besonders gut mit Konstellationen, in denen das Weiterleitungsrisiko kraft Einziehungsermächtigung ohnehin beim Zessionar verbleibt, also etwa mit dem Eigenservice-Factoring oder dem verlängerten Eigentumsvorbehalt.

44 45 46 47 48 49 50

§ § § § § § §

11 IV. 1. bis 3., ab S. 201. 11 IV. 4., S. 209. 11 V. 1. und 2., ab S. 213. 13 III. 1., S. 239. 12 I., S. 219. 12 II., S. 221. 15., S. 259.

I. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

277

3. Das schuldrechtliche Abtretungsverbot (1) Das schuldrechtliche Abtretungsverbot stellt entwicklungsgeschichtlich den Normalfall des Abtretungsverbots dar und besitzt eine erhebliche rechtspolitische und rechtsvergleichende Relevanz51. Zudem sind nach dem in Deutschland geltenden FactÜ im internationalen Factoring gemäß Art. 6 I, III FactÜ nur schuldrechtliche Abtretungsverbote zulässig52. Schuldrechtliche Abtretungsverbote sind nach § 137 S. 2 BGB im Rahmen der Inhaltsfreiheit zulässig, sodass bei der Bestimmung der Wirkung schuldrechtlicher Abtretungsverbote grundsätzlich auf die für obligatorische Verfügungsverbote im Sinne des § 137 S. 2 BGB entwickelten Regeln zurückgegriffen werden kann53. (2) Schuldrechtliche Abtretungsverbote sind grundsätzlich wirksam und scheitern nicht an den Schranken der §§ 138, 307 BGB54. Sie verpflichten den Verbotsschuldner, alle Handlungen zu unterlassen, die Verfügungswirkungen auslösen können. Dieser Erfüllungsanspruch ist klagbar, wobei es für die Zulässigkeit der Klage nur auf das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis, nicht aber auf § 259 ZPO ankommt55. (3) Die verbotswidrige Abtretung ist eine Verletzung der sich aus dem schuldrechtlichen Abtretungsverbot ergebenden Unterlassungspflicht und führt bei Vertretenmüssen des Verbotsschuldners zu einem Schadensersatzanspruch aus § 280 I BGB, der gemäß § 249 I BGB grundsätzlich auf Naturalrestitution, d.h. auf den Rückerwerb der Forderung gerichtet ist56. Bei einem Rückerwerb der Forderung durch den Verbotsschuldner lebt das Abtretungsverbot wieder auf57. (4) Der sich aus dem schuldrechtlichen Abtretungsverbot ergebende Abtretungsunterlassungsanspruch kann durch einstweilige Verfügung gemäß §§ 935, 938 ZPO gesichert werden. Das richterliche Auswahlermessen nach § 938 ZPO ist aufgrund der Wertung des § 137 S. 1 BGB auf die Anordnung eines nach § 890 ZPO vollstreckbaren Verfügungsverbotes beschränkt. Relative Unwirksamkeit der entgegen einem richterlichen Verfügungsverbot vorgenommenen Abtretung kann nicht gemäß §§ 135, 136 BGB eintreten, da diese Rechtsfolge in der Hauptsache nicht zu erreichen wäre58. 51 52 53 54 55 56 57 58

§ § § § § § § §

5 2 5 7 5 5 5 5

I., S. 90. II. 2. b), S. 40. II., S. 95. IV., S. 141. III. 1., S. 98. IV. 2., S. 102. IV. 1., S. 101. IV. 3., S. 103.

278

§ 16 Zusammenfassung und Ausblick

(5) Ein schuldrechtliches Abtretungsverbot, das neben einem dinglichen Abtretungsverbote grundsätzlich gesondert vereinbart werden muss59, ist im Anwendungsbereich des § 354a I HGB nicht wegen § 354a I 3 HGB unwirksam60. Es entfaltet gemäß der Wertung des § 354a I 2 HGB insofern eingeschränkte Wirkung, als bei seiner Verletzung nur ein Schadensersatzanspruch aus § 280 I BGB in Betracht kommt, innerhalb dessen nur solche Schäden ersatzfähig sind, die dadurch entstehen, dass der Schuldner nicht weiterhin mit befreiender Wirkung an den Zedenten leisten kann. Ein klagbarer Unterlassungsanspruch, der im Wege einer einstweiligen Verfügung gesichert werden kann, besteht im Anwendungsbereich des § 354a I HGB nicht61. 4. Die Auswirkungen des § 354a HGB auf bürgerlichrechtliche Abtretungsverbote (1) Die Untersuchung hat gezeigt, dass das Recht der schuldrechtlichen und dinglichen Abtretungsverbote ein feines Gefüge darstellt, in das § 354a HGB massiv eingegriffen hat. Dies verdeutlicht, dass der Ansatz der Arbeit, dingliche und schuldrechtliche Abtretungsverbote unter besonderer Berücksichtigung des § 354a HGB gemeinsam zu behandeln, sinnvoll ist. § 354a HGB konnte und musste an zahlreichen Stellen zur Lösung von Fragestellungen des § 399 2. Alt. BGB herangezogen werden. Die wichtigsten Erkenntnisse sind die Folgenden. (2) § 354a I HGB bestätigt die bisherige abtretungsverbotsfreundliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, nach der formularmäßige Abtretungsverbote nicht an § 307 BGB scheitern62. Dies folgt aus § 354a I 2 HGB: Innerhalb des persönlichen Anwendungsbereichs des § 354a I HGB soll gerade der in dieser Norm enthaltene Interessenausgleich zum Tragen kommen, was durch eine Verwerfung der Verbotsklausel über § 307 BGB verhindert werden würde. Außerhalb des persönlichen Anwendungsbereichs des § 354a I HGB würde die Grundwertung des § 354a I 2 HGB, welche besagt, dass das Interesse des Schuldners, an seinen bisherigen Gläubiger leisten zu können in jedem Fall schützenswert ist, missachtet. (3) Sowohl § 354a I HGB als auch § 354a II HGB sprechen dafür, dass verbotswidrige Zessionen nach § 399 2. Alt. BGB absolut und nicht relativ unwirksam sind. Es konnte gezeigt werden, dass § 354a HGB für die Ent59 60 61 62

§ § § §

10 II. 2., S. 180. 12 II. 2. c), S. 224. 12 II. 2. d), S. 225. 7 III. 3., S. 136.

II. Bewertung der Rechtslage und Ausblick

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scheidung dieser Streitfrage, welche zu den bekanntesten Kontroversen des Zivilrechts zählt, wichtige Anhaltspunkte enthält63. (4) § 354a HGB führt innerhalb seines persönlichen Anwendungsbereichs aus teleologischen Gründen zu einer starken Beschränkung der Wirkung schuldrechtlicher Abtretungsverbote64.

II. Bewertung der Rechtslage und Ausblick Die Problematik vertraglicher Abtretungsverbote kann mittlerweile auf eine eindrucksvolle Historie zurückblicken. Die immer noch relevante Frage, ob vertragliche Abtretungsverbote dingliche oder schuldrechtliche Wirkung haben sollen, wurde bereits im 19. Jahrhundert vor Inkrafttreten des BGB diskutiert. Zu den Problemen rund um § 399 2. Alt. BGB bildete sich im Laufe der Zeit eine kaum zu überblickende Fülle rechtsdogmatischer und rechtspolitscher Vorschläge heraus. Der Gesetzgeber erkannte im Jahr 1994 zwar, dass eine Reform der Rechtslage erforderlich ist, verpasste aber die Chance, die rechtswissenschaftliche Diskussion zu befrieden. Dies ist vor allem darauf zurückzuführen, dass § 354a HGB in einem durch Lobbyisten angestoßenem Schnellverfahren und weitgehend ohne Rücksicht auf Rechtsprinzipien und die in der Literatur stattfindende Diskussion eingeführt wurde. § 354a HGB erweist sich im Rückblick hinsichtlich des Gesetzgebungsverfahrens als Beispiel für eine missglückte Gesetzgebung. Inhaltlich ist die Norm indes besser geraten, als sie teilweise beurteilt wird. Sie gleicht die Interessen von Zedent, Zessionar und Schuldner in einer Weise aus, die gegenüber dem Rechtsfolgenmodell der relativen Unwirksamkeit deutlich leistungsfähiger ist. Dass die Materie vertraglicher Abtretungsverbote nachwievor umstritten ist, ist auf einen Grundkonflikt zurückzuführen: Den Konflikt zwischen Privatautonomie und Verkehrsinteressen. Dieser Grundkonflikt spiegelt sich in der Doppelnatur der Forderung wieder. Diese Doppelnatur kommt ohne innere Spannung nicht aus; die Rechtsnatur der Forderung ist daher nicht bloß zweigeteilt, sie ist ambivalent, da sie auf der einen Seite ein Rechtsverhältnis, auf der anderen Seite einen Vermögensgegenstand darstellt und sich diese Belange nicht optimal ausgleichen lassen. Der Konflikt setzt sich in § 354a I 1 und I 2 HGB fort. Er lässt sich nur dann vermeiden, wenn eine klare Entscheidung für die Verkehrsfähigkeit oder den privatautonom begründeten Schuldnerschutz getroffen wird. Dass es keine Patentlösung 63 64

§ 13 III., S. 239. § 12 II. 2., S. 222.

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§ 16 Zusammenfassung und Ausblick

gibt, zeigen die kontroversen Diskussionen in der Rechtswissenschaft um § 399 2. Alt. BGB und § 354a HGB. Es hat sich im Laufe der Untersuchung gezeigt, dass gewichtige Gründe dafür sprechen, dem Schuldner durch die Vereinbarung eines Abtretungsverbots Kontinuität zu ermöglichen. Auf der anderen Seite lässt sich ein immenses Interesse des Rechtsverkehrs an der Fungibilität von Forderungen nicht leugnen. Das Problem dürfte darin liegen, dass es den Schuldnern unter § 399 2. Alt. BGB zu leicht gemacht wurde, Abtretungsverbote zu vereinbaren, insbesondere in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, sodass diese in vielen Fällen ihre verkehrsbeschränkende Wirkung entfalten konnten, obwohl der Schuldner kein schutzwürdiges Interesse an der Forderungsvinkulierung hatte. Ein Lösungsmodell für die Zukunft könnte der von Eidenmüller ausgearbeitete Vorschlag sein, bezüglich Geldforderungen nur noch schuldrechtliche Abtretungsverbote, bezüglich sonstiger Forderungen dingliche Abtretungsverbote mit der Folge der relativen Unwirksamkeit verbotswidriger Abtretungen, zuzulassen65. Möchte man hingegen dingliche Abtretungsverbote auch für Geldforderungen in den Fällen zulassen, in denen der Schuldner schutzwürdig ist, muss eine Regelung gefunden werden, die mit den Grundsätzen der Rechtssicherheit und Praktikabilität vereinbar ist. Dies trifft auf eine verschärfte AGB-Kontrolle nicht zu, da die jeweils erforderliche umfassende Interessenabwägung kaum Rechtssicherheit gewährleistet. Ein Lösungsmodell de lege ferenda könnte sich an der österreichischen Regelung des § 1396a ABGB66 orientieren. Diese setzt bereits beim Vertragsschluss an, indem sie nur Abtretungsverbote zulässt, die im Einzelnen ausgehandelt worden sind und den Gläubiger unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles nicht gröblich benachteiligen. Es spricht nichts dagegen, auf die Voraussetzung der gröblichen Benachteiligung aus Gründen der Rechtssicherheit zu verzichten und im Gegensatz zur österreichischen Regelung, die ohnehin nur schuldrechtliche Abtretungsverbote zulässt, dingliche Abtretungsverbote mit der Rechtsfolge der absoluten Unwirksamkeit verbotswidriger Zessionen dann zuzulassen, wenn sie im Einzelnen ausgehandelt wurden. Ein Schuldner, der ein Abtretungsverbot im Einzelnen aushandelt, dürfte seine Schutzwürdigkeit in ausreichendem Maße dokumentiert haben.

65 Eidenmüller, 464 ff., 473. Zustimmend Hattenhauer, in: FS Holzhauer, S. 549, 561 und Armgardt, S. 334. 66 Dazu mit Normabdruck § 2 II. 1. a) cc), S. 37.

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Sachregister absolute Unwirksamkeit, Begriff 34 absolute Wirksamkeit, Begriff 33 absolute Wirkung, Begriff 32 Abtretungsausschluss, Begriff 30 Abtretungsbeschränkung 119 – Begriff 30 Abtretungsverbot – Aufhebung 251 – Begriff 31 – Begründung 106 – in Allgemeinen Geschäftsbedingungen 133 – Interessenlage 48 – ökonomische Analyse 45 – Rechtsnatur 66 – rechtsvergleichende Analyse 35 – Reichweite 115 – Sittenwidrigkeit 128 – und § 137 BGB 87 – und § 407 BGB 113 – und Sicherungsabtretung 116 – und Vorauszession 114 Allgemeine Geschäftsbedingungen – und § 354a HGB 136 – und Abtretungsverbot 133 Analogie – zu § 354a I HGB 146 – zu § 354a I 2 HGB 199 Angloamerikanischer Rechtskreis, Abtretungsverbote 36 Anzeigevorbehalt – nach § 13 IV ALB 125 – und § 354a HGB 144 – Zulässigkeit 124 Ausübungslehre 74

dingliches Abtretungsverbot, Begriff 29 Draft Common Frame of Reference 38 Entstehungsgeschichte – des § 354a II HGB 159, 196 – des § 399 2. Alt. BGB 232 Ermächtigungslehre 71 Factoring 259 – und § 354a HGB 264 Forderung – als relatives Recht 72 – als Vermögensgegenstand 73 – Doppelnatur 73 – Rechtsnatur 72 Gandolfi-Entwurf 38 Genehmigung, der verbotswidrigen Abretung 255 Gesetzgebungsverfahren – zu § 354a HGB 57 – zu § 399 2. Alt. BGB 53 Heilung, der vorbotswidrigen Abtretung 250 Insolvenz, und § 354a I 2 HGB 216 Interessenlage, bezüglich Abtretungsverbote 48 Konvaleszenz, der verbotswidrigen Abtretung 250 Mitwirkungstheorie 71

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Sachregister

Normzweck – des § 354a HGB 63 – des § 354a II HGB 167 ökonomische Analyse, von Abtretungsverboten 45 Österreich, Rechtslage bezüglich Abtretungsverbote 37 Ottawa-Konvention 39 Principles of European Contract Law 38 Rechtfertigung, der Abtretbarkeit von Forderungen 76 Rechtsfolgen – des § 354a I 1 HGB 174 – des § 354a I 2 HGB 185 Rechtsfolgendifferenzierung 230 Rechtsinhaltstheorie 68 – modifizierte 70, 230 Rechtsnatur – der Forderung 72 – des Abtretungsverbots 66 Rechtsstellung des Zessionars, nach § 354a I 1 HGB 176 Rechtsvergleichung – Nutzen und Grenzen 42 – rechtsvergleichende Analyse von Abtretungsverboten 35 relative Unwirksamkeit – Begriff 34 – Dogmatik und Leistungsfähigkeit 233 – und § 354a HGB 239 – und Zwangsvollstreckung 237 relative Wirksamkeit, Begriff 34 relative Wirkung, Begriff 33 Romanische Rechtsordnungen, Abtretungsverbote 36 schuldrechtliches Abtretungsverbot 90 – Abgrenzung zum dinglichen Abtretungsverbot 107

– als Bestandteil des dinglichen Abtretungsverbots 82 – Begriff 29 – dogmatische Einordnung 95 – Rechtsfolgen 101 – rechtspolitische Relevanz 93 – Schranken 141 – Sicherung durch einstweilige Verfügung 103 – und § 354a HGB 180 – und Bankgeheimnis 100 – Verhältnis zu § 354a I 3 HGB 221 Schweiz, Rechtslage bezüglich Abtretungsverbote 37 Sicherungsabtretung 116 – und § 354a HGB 268 Sittenwidrigkeit, von Abtretungsverboten 128 Teilabtretungsverbote, und § 354a HGB 146 Teleologische Reduktion, des § 354a II HGB 170 UN-Abtretungskonvention 38 UNIDROIT-Prinzipien 38 Unterlassungsverpflichtung, Begriff 29 Unwirksamkeit, des verbotswidrigen Abtretung 226 Verbotstheorie 68, 82 Vertragsschluss – Begründung des Abtretungsverbots 106 – konkludenter 108 Vorauszession 114 Wahlrecht, des Schuldners aus § 354a I 2 HGB 201 wirtschaftliche Bedeutung, der Zession 43 Zwangsvollstreckung – und § 354a I 2 HGB 213 – und relative Unwirksamkeit 237